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ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES


Toda estafa es siempre una defraudación, pero no toda defraudación es
necesariamente una estafa.
La otra nota que caracteriza la distribución sistemática realizada en el Capítulo es que
la expresión genérica defraudación utilizada en la denominación permite inferir que,
para todas las figuras allí reunidas, la nota común es el perjuicio patrimonial (o lesión
del patrimonio ajeno). No puede haber estafa o abuso de confianza sin perjuicio
patrimonial. Éste es el principio general.
EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. En el ámbito general de la estafa, la doctrina
discute si lo protegido por estos delitos es el patrimonio en su conjunto, concebido
como universitas iuris, o si, por el contrario, los que se ven afectados son los elementos
integrantes del patrimonio.
La doctrina mayoritaria se ha pronunciado a favor de la segunda postura, En derecho
penal —afirma Muñoz CONDE— carece de relevancia la distinción entre el patrimonio
entendido como universitas iuris, es decir, como totalidad, y el patrimonio entendido
sólo en sus elementos integrantes. En derecho penal no existen delitos dirigidos contra
el patrimonio en su totalidad; lo que hay son delitos, como, por ejemplo, la estafa, que
se dirigen contra elementos integrantes del patrimonio, aunque sin concretarse en
alguno determinado.
Nos parece más adecuada al tipo de estafa la tesis sostenida por la doctrina
mayoritaria; para la consumación del delito de estafa es suficiente con que la lesión se
produzca en un concreto elemento del patrimonio, sin que sea necesario determinar su
cuantía económica poniéndolo en relación con la totalidad del patrimonio antes y
después del hecho delictivo, sin perjuicio de que el fraude importa siempre un ataque a
su completividad, afectándolo y produciendo una disminución en su conjunto

ESTAFA Y ABUSO DE CONFIANZA.


a) La estafa se caracteriza por un vicio inicial causado por el fraude del autor, el cual
genera la prestación de contenido patrimonial. El fraude (ardid o engaño) provoca la
defraudación (perjuicio económico). El fraude es determinante del acto y,
consecuentemente, anterior a él. En el abuso de confianza, en cambio, no hay un
fraude inicial. La relación original entre las partes del acto es legítima. La actividad
defraudatoria del agente aparece con posterioridad a esa relación jurídica preexistente.
Con otros términos, mientras en la estafa el fraude es inicial, en el abuso de confianza
es sobreviniente.
- El codificador argentino ha diseñado la estafa a partir de un componente intelectual
original (ardid o engaño), que aparece en el instante mismo en que la conducta es
desplegada para lograr que la víctima caiga en un error y, consecuentemente, realice
una disposición perjudicial para su patrimonio.
La idea de defraudar (causar un perjuicio al patrimonio ajeno) debe coincidir con la
conducta inicial del autor. Por influencia de esta idea originaria es que, precisamente, la
relación jurídica inicial que se perfecciona entre el autor y la víctima es, desde este
inicio, antijurídica.
b) En la estafa, el dolo del autor es siempre anterior, ex ante, a la prestación
patrimonial; en los abusos de confianza es posterior, ex post, vale decir, que aparece
luego de que las partes han formulado el acuerdo inicial lícito.
c) En la estafa, la relación jurídica inicial entre el autor y la víctima es ilegítima, la
confianza es lograda mediante fraude, lo cual determina la entrega de la cosa. En los
abusos de confianza existe una relación situacional, legítima por su origen, de
verdadera confianza entre las partes. Luego aparece el abuso, el aprovechamiento
defraudatorio de esa situación, lo cual genera la retención de la cosa, la apropiación, el
acto de infidelidad, etcétera.
En la estafa, el agente mediante el engaño crea la situación de buena fe o confianza
para lograr la entrega de la cosa por parte de la víctima; en el abuso de confianza, por
el contrario, la buena fe es el punto de partida de la relación entre las partes y el autor
se aprovecha de ella para apropiarse de la cosa.
d) En la estafa, como consecuencia del fraude, la relación jurídica inicial es siempre
nula, por vicio del consentimiento. En el abuso de confianza, por no concurrir el
fraude, el acto jurídico inicial no es nulo sino licito. El consentimiento para la entrega de
la cosa en estas situaciones ha operado lícitamente, sin vicios que lo invaliden”.
e) Por último, puede decirse que en la estafa la entrega de la cosa se hace siempre
a título traslativo de dominio, posesión o tenencia y casi siempre para no ser restituida.
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Se confiere al sujeto activo el poder de disposición de la cosa. En el abuso de


confianza, en cambio, la entrega es siempre a título precario, sin otorgar facultad de
disposición alguna sobre ella. Generalmente, con la obligación de entregar o devolver.
EL TIPO PENAL DE ESTAFA.
— El Art. 172 del Cód. Penal establece: “Será reprimido con prisión de un mes a seis
años el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos,
influencia mentira, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión,
empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño’.
- la estafa es “la acción de defraudar a otro mediante cualquier ardid o engaño”.
- la “acción” material del delito de estafa consiste en “defraudar a otro”, vale decir, en
emplear un fraude con una finalidad concreta y determinada: lograr de un tercero una
disposición patrimonial que se traduce, por lo general, en la obtención de un beneficio
indebido para el autor y en un perjuicio económico para la víctima o para un tercero. La
defraudación, en suma, no es más que la causa de un perjuicio patrimonial injusto y el
fraude es el medio de que se vale el autor para conseguir ese resultado.
Elementos para la configuración de la estafa.
- sobre el tema ah existido, una coincidencia doctrinal acerca de los elementos que
deben concurrir para la configuración del tipo de estafa en el derecho argentino:
a) una conducta engañosa, que constituye el elemento central en la estafa;
b) el error de otra persona, causado por el comportamiento engañoso;
c) una disposición patrimonial que tiene su causa en el error, y
d) un perjuicio económico para el sujeto pasivo o para un tercero, que es consecuencia
del acto de disposición.
a) EL ARDID Y EL ENGAÑO estas son las dos únicas modalidades previstas en la ley
para caracterizar la estafa. Así se infiere de la frase final del art. 172 del Cód. Penal,
cuando dice “o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño”. Los medios que la
disposición legal enuncia (enumeración meramente ejemplificativa) no son más que
otros de los tantos ardides o engaños de que puede valerse el autor para defraudar.
- En general hay acuerdo en calificar el “ardid” como un artificio empleado hábil y
mañosamente para el logro de alguna cosa. El “engaño”, en cambio, es la falta de
verdad en lo que se dice, piensa o hace. Recordando la clásica definición de ANTÓN
ONEGA, el engaño es la simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o a
varias personas.
SPOLÁNSKY— se trata de dos formas distintas de producir un error mediante la
modificación de la verdad objetiva, en forma parcial o total.
- para la ley penal, ambas modalidades poseen entidad defraudatoria, vale decir,
aptitud para suscitar un error en una persona y, consecuentemente, lograr de ella un
acto dispositivo de propiedad pecuniariamente perjudicial.
- De manera, entonces, que, a la hora de construir el tipo de estafa, poco o ningún
valor pueden tener las diferentes acepciones que el idioma le atribuye a estas voces.
Ardid y engaño no son más que dos modos diferentes de deformación de la verdad con
consecuencias patrimonialmente perjudiciales para otra persona.

b) EL ERROR. Éste es el conocimiento falso sobre algo. Se trata de un requisito no


escrito en el tipo, pero de reconocimiento generalizado en el ámbito doctrinal y
jurisprudencial. Si la conducta engañosa no suscita (crea o refuerza) un error en la
víctima, no es posible hablar de estafa. El error representa, siempre, una
representación equivocada de la realidad.
El error constituye el elemento nuclear de la estafa. Es el eslabón o nexo que une el
ardid o el engaño con el perjuicio patrimonial. Es el componente que permite
caracterizar la estafa como un delito de doble tramo: el engaño debe suscitar el error y
éste, a su vez, producir como consecuencia un perjuicio económico a la víctima como
derivación de un acto dispositivo de propiedad.
Sólo pueden padecer el error las personas que tengan el discernimiento necesario para
realizar un juicio crítico acerca de la verdad o falsedad de un hecho.
1) FUNCIÓN DEL ERROR EN EL TIPO DE INJUSTO (ELEMENTO AUTONOMO O
DE REFERENCIA CON RELACIÓN A LA IDONEIDAD DEL ENGAÑO).
Los que defienden la tesis tradicional consideran que el error es un elemento autónomo
de la estafa, mientras que quienes sostienen la segunda posición niegan la autonomía
del error como elemento conceptual de la estafa, afirmando que la restricción del tipo
va a depender del contenido del engaño y de la función que cumpla el error, que no es
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otra que la de servir de punto de referencia como delimitador restrictivo del tipo, que
permite afirmar la imputación objetiva del perjuicio patrimonial.
+ Nuestra opinión. Creemos que lleva razón —al menos frente al estado actual de
nuestra legislación— la tesis tradicional. Claro que hay que reconocer que, si nos
atenemos estrictamente al texto literal de la ley, deberíamos decantarnos por la postura
contraria, puesto que el art. 172 del Cód. Penal no hace una expresa mención del error
como elemento del tipo objetivo, como sí lo hacen los códigos penales de España,
Alemania e Italia. Por lo tanto, tal omisión típica abonaría la tesis de que “si tal
elemento no está en el tipo, no puede ser exigido típicamente”. Vale decir que, con esta
primera aproximación a la interpretación legal, el error no integraría el tipo delictivo
(como elemento autónomo) y, consecuentemente, no necesitaría de su demostración
en el proceso.
Sin embargo, entendemos que el error en la estafa es un elemento separado del
engaño y, como tal, constituye un elemento esencial del tipo penal. No creemos que el
error —con la tesis que sustentamos— se convierta en un “resultado intermedio” entre
el engaño y el perjuicio patrimonial, con lo cual debería admitirse la existencia de dos
resultados en el tipo: el error y el perjuicio patrimonial. El resultado en el tipo de estafa
es uno solo: el perjuicio patrimonial.
2) EL ERROR ‘en otro”. Según la postura que venimos sosteniendo, la estafa se debe
desarrollar en el marco de una relación directa e inmediata de “persona a persona”,
vale decir, entre dos personas físicas. Es preciso, para la configuración típica de estafa,
la existencia de una víctima que recepte el error y que, como consecuencia de él,
disponga perjudicialmente de su patrimonio, estado psicológico de error que no se
presenta cuando la manipulación fraudulenta de datos tiene lugar dentro de un sistema
automatizado de toma de decisiones, en donde no se encuentran personas físicas
controlando el proceso esta es la interpretación que cabe realizar de la expresión “a
otro” a que hace referencia el art. 172 del Cód. Penal cuando alude al sujeto pasivo.

c) EL ACTO DE DISPOSICION La dinámica de la estafa, según venimos diciendo,


requiere para su perfección que a consecuencia del engaño y el consiguiente error del
sujeto pasivo, derive causalmente un acto de disposición patrimonial lesivo para la
víctima o para un tercero.
Vale decir que el acto de disposición —como tercer elemento de la estafa— debe ser la
“consecuencia” del error padecido por la víctima y la “causa” del perjuicio patrimonial.
El acto de disposición patrimonial ha sido definido por la doctrina como aquella acción
positiva, omisiva o de tolerancia que produce, en forma directa e inmediata, una
disminución del patrimonio.
- El acto de disposición no debe identificarse con el negocio jurídico, dado que no es
exigible que el disponente tenga facultad jurídica de disposición, circunstancia que
determina la comisión del delito, tanto cuando se hace entrega de una cosa, cuando se
la grava, como cuando se presta un servicio. Es decir que quedan abarcados por el tipo
los llamados “servidores de la posesión”.
- El acto de disposición debe ser realizado por el engañado, quien es la persona que ha
sufrido el error, mientras que el perjuicio puede ser propio o ajeno (del sujeto pasivo o
de un tercero).
- En la estafa debe existir, en principio, identidad de sujetos, pero es posible que la
propia dinámica del tipo admita, en ciertos supuestos, que tal identidad desaparezca
para dar lugar a la existencia de sujetos vinculados en una relación indirecta o mediata,
como sucede con la llamada “estafa en triángulo”, en la que no existe identidad entre el
sujeto engañado y el perjudicado, titular del patrimonio afectado.
- En la estafa en triángulo, un sujeto engaña a otro para que éste le haga entrega de
una cosa perteneciente a un tercero.
El problema que se presenta con esta modalidad delictiva reside en determinar la
conexión que hay entre la persona que realiza el acto de disposición y el patrimonio
ajeno;
- Pensamos que el acto de disposición no se identifica ni tiene por qué identificarse con
un negocio jurídico; las meras relaciones fácticas entre el disponente y el patrimonio
ajeno son suficientes para tipificar el delito de estafa, siempre que por virtud de esa
relación el disponente tenga la posibilidad real de incidir sobre dicho patrimonio.
- En el ámbito del consentimiento de la víctima de estafa, particularmente en el acto de
“disposición de propiedad”, sobre el cual la doctrina alemana (a partir de los estudios
de Frisch en 1979) ha entendido que se trata de un elemento no escrito requerido por
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la particular estructura del tipo penal, que se configura como un delito de “autolesión”,
en el sentido de que la fuente de peligro para el patrimonio es el mismo
comportamiento de la víctima.
- Así, en opinión de Frisch, la estafa presenta la estructura de un delito de autolesión,
porque el peligro para el patrimonio tiene su origen en una conducta del mismo titular
del bien jurídico.
- este es, precisamente, uno de los elementos que diferencia a la estafa de los delitos
de apoderamiento, dado que requiere, por su particular estructura típica, un acto de
disposición de la propiedad realizado voluntariamente por la propia víctima, aunque
mediante una voluntad viciada por el error. Sin la cooperación de la víctima no hay
estafa.
- Según esta postura doctrinal, el principio de auto responsabilidad tiene la función de
definir en qué caso el titular es responsable del menoscabo que ha sufrido su
patrimonio y en qué caso, en cambio, la autolesión debe verse como irresponsable”.
El art. 172 del Cód. Penal argentino no menciona el acto de disposición como un
elemento del tipo de estafa, a diferencia del Código Penal español que sí lo hace. De
aquí que, como se aprecia en la doctrina alemana, deba entenderse que el acto de
disposición es un elemento no escrito, pero necesario, del tipo de estafa.

d) EL PERJUICIO PATRIMONIAL. El perjuicio patrimonial es un elementó esencial del


delito. Sin él, no existe defraudación. Engaño sin perjuicio, decía ANTÓN ONECA, no
es estafa.
- La estafa, como delito patrimonial que es, es un delito de daño efectivo y como tal
requiere, para su consumación, la producción de un perjuicio económico cierto y real,
no meramente hipotético o de posible concreción. Para su perfección no es necesario
que el autor se beneficie con la defraudación, ni que la lesión patrimonial vaya
precedida de un ánimo de lucro. Lo que interesa es el perjuicio o disminución del
patrimonio ajeno y no el efectivo aumento del propio.
- De aquí que la estafa, contrariamente a como piensan algunos autores, no se trata de
un delito de enriquecimiento, por cuanto no exige para su perfección, aun cuando el
autor pueda perseguir un fin de lucro (que será, seguramente, la motivación más
frecuente), que se haya producido un mejoramiento económico en el patrimonio del
sujeto activo. Se trata, simplemente, de un delito de daño al patrimonio ajeno.
- En este sentido, la jurisprudencia tiene resuelto que el delito de estafa no es de
peligro sino de resultado, por lo cual exige, para su concreción, el daño a un patrimonio
ajeno. En consecuencia, el acto ejecutivo requiere —para su inicio— un principio de
vulneración de ese patrimonio de otro, como lo es el comienzo de aceptación de la
operación por parte de la víctima, aunque después se malogre el acto, pero que
evidencia que se ha afectado la voluntad del dueño del patrimonio.
- El perjuicio es el daño, menoscabo o detrimento sufrido en el patrimonio de un tercero
por obra del fraude del autor. Siempre el acto de disposición se concreta en una
disminución del patrimonio. El perjuicio debe ser patrimonial, vale decir que debe tener
un significado de carácter económico (o apreciable pecuniariamente),
- Para que exista daño patrimonial es suficiente, como subraya TORIO LÓPEZ, una
disminución o menoscabo económico, aunque reflejado en la privación de cosas o
bienes, bajo el poder de disposición del sujeto pasivo con aprobación del orden jurídico.
- El monto de lo defraudado carece de relevancia a los fines de la consumación del
delito. Sólo puede tenerse en cuenta como dato relevante a los fines de la
cuantificación de la pena,
- El perjuicio es siempre la consecuencia de una disposición patrimonial realizada por la
víctima en favor del autor o de un tercero. Por lo tanto, la inexistencia de un acto
dispositivo de propiedad excluye la posibilidad del delito. La disposición consiste en la
entrega del objeto al autor o a un tercero, como producto del engaño sufrido por la
conducta fraudulenta del sujeto activo. La idea de disposición es incompatible con
cualquier forma de apoderamiento o de apropiación de la cosa.
- De acuerdo con la concepción mixta jurídico-económica de patrimonio, el perjuicio
puede recaer sobre uno o más elementos integrantes de éste, provocando una
disminución del valor económico del elemento afectado. La disminución del valor del
patrimonio entendido en su totalidad debe computarse a los efectos de la
responsabilidad civil. Desde esta perspectiva, entonces, el perjuicio puede recaer sobre
todo tipo de cosas y derechos, bienes y créditos, incluso sobre las expectativas’.
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La “compensación patrimonial”, es decir, la pérdida de la cosa o su valor económico


que se compensa simultáneamente con un equivalente, elimina el perjuicio y, por lo
tanto, el delito de estafa’.
- BUOMPADRE creemos que el derecho penal —como ha puesto de relieve la doctrina
— tiene autonomía con respecto a las instituciones del derecho civil y, por lo tanto, no
puede dejar de sancionar como estafa un “caso de estafa”, porque la víctima haya
obtenido la cosa objeto del delito mediante un procedimiento ilícito. A esto debe
añadirse, en una consideración de mínima coherencia del ordenamiento jurídico, que el
derecho penal no puede dejar de sancionar situaciones que son consideradas ilícitas
hasta por el derecho civil, como lo es la apropiación antijurídica de la cosa por parte de
quien fuera titular de ella, que se encuentra en poder de un sujeto que la obtuvo
ilícitamente, pero cuya tenencia tiene reconocimiento jurídico.
- El bien jurídico en el hurto no es la propiedad sino la tenencia de la cosa mueble, vale
decir, la relación de poder corporal autónomo sobre la cosa, relación que puede
provenir del ejercicio de un derecho o de una situación fáctica (de hecho) entre el
agente y la cosa. La víctima del hurto puede ser —dice NÜÑEE— el dueño de la cosa,
su poseedor o su tenedor civil, cualquiera sea el carácter de la posesión y el origen de
la tenencia. Incluso, el ladrón de la cosa puede ser sujeto pasivo del hurto’. El simple
tenedor puede ser el ladrón o defraudador de la cosa.
LA ESTAFA PROCESAL.
- Se trata de una de las tantas modalidades de fraude previstas en la enunciación
genérica del art. 172, son aplicados los mismos principios explicados.
- Estafa procesal: “aquella que se produce cuando una parte con su conducta
engañosa, induce a error al juez y éste, como consecuencia del error, dicta una
sentencia injusta que causa un perjuicio patrimonial a la parte contraria o a un tercero”.
- La estafa procesal es, una estafa; para su configuración deben concurrir todos y cada
uno de los elementos de aquélla: conducta engañosa, error en otra persona, acto de
disposición patrimonial y perjuicio económico en el sujeto pasivo o en un tercero.
- Generalmente, en estos casos, el autor perseguirá con tal maniobra la obtención de
un beneficio indebido, aunque su logro no sea esencial para la perfección del delito.
Como el perjudicado por el fallo judicial puede ser un tercero ajeno al pleito, quedan
abarcados por el tipo penal aquellos casos en los que las partes (actor y demandado)
pactan o ponen de acuerdo para obtener del juez la resolución perjudicial para los
intereses económicos del tercero.
El sujeto activo del delito es el demandante. Sobre esto no hay discusión, desde
esta perspectiva, entonces, la estafa procesal es un tipo penal especial propio, pues
requiere que el sujeto activo reúna una determinada condición o cualidad.
Sin embargo, la cuestión no es tan pacífica cuando de lo que se trata es de determinar
si el demandado puede ser autor de estafa procesal. Sobre esta cuestión existen en la
jurisprudencia criterios bien definidos.
- (Algunos sostienen que el demandado no puede ser autor, BUOMPADRE NO ESTA
DEACUERDO)
En efecto, hemos dicho oportunamente que, en el mecanismo que supone la estafa, la
persona engañada es quien debe realizar la disposición patrimonial lesiva para el
patrimonio propio o de un tercero, es decir, que debe existir identidad entre engañado y
disponente; de otro modo, faltaría el lazo de causalidad entre el error y el acto
dispositivo, pero no necesariamente debe ser así Cuando se trata de engañado y
perjudicado, en cuyo caso puede tratarse de personas distintas.
- Esta última circunstancia puede darse en el ámbito del fraude procesal,
particularmente en casos de confabulación o simulación de pleito entre actor y
demandado, quienes, fingiendo una deuda entre ellos, suscriben un documento que
luego es ejecutado judicialmente por el primero contra el segundo, lográndose una
medida cautelar que beneficia a éste en perjuicio de un tercero (con quien, en realidad,
el demandado tenia contraída una deuda). En esta hipótesis, el demandado es “autor”
de estafa procesal, por cuanto su conducta (aunque en complicidad con la parte
contraria) ha sido dirigida a producir un error en el magistrado para perjudicar
patrimonialmente a un tercero.
1) La estafa procesal no es la mera estafa cometida en un proceso, sino la perpetración
mediante un engaño al juez; requiere un fraude en los elementos que deben motivar la
decisión judicial, lo que sucede cuando se utilizan documentos falsificados o
adulterados’.
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2) Para apreciar la idoneidad fraudulenta del ardid de la estafa procesal, debe


atenderse a su propia calidad engañosa, sin que resulten determinantes a ese respecto
la posibilidad de que el engaño se evitara mediante un cuidadoso control procesal por
parte del juez o de la defensa, o contraparte.
3) Existe estafa procesal cuando se produce un desdoblamiento entre el sujeto víctima
del fraude y el disponente ofendido, reconociendo en el primero a un juez, a quien se
intenta hacer incurrir en error para obtener de él un pronunciamiento violatorio de la
propiedad ajena: no se trata simplemente de una estafa cometida en un proceso, sino
una perpetrada mediante engaño al magistrado, con la finalidad espuria mencionada.
4) Las mentiras o deformaciones de la verdad sólo podrán ser idóneas para producir
engaño cuando se encuentren apoyadas en falsas pruebas susceptibles de vencer al
control de la parte contraria y de influir al juez a dictar una sentencia errónea. Las
meras aseveraciones de los litigantes que no reposen en elementos probatorios
concretos, controlados y conforme a las normas en vigencia, carecen de entidad
suficiente como medio para consumar el ardid. Las pruebas son las que deben fundar
la decisión del juez, por lo que en parte se restringe la amplitud ordinaria de las formas
y procedimientos del engaño.
5) La acción de adulterar las cantidades de dinero mencionadas en un convenio o
recibo, para hacer figurar un pago mayor del efectuado y presentarlo en una ejecución
civil, es atípica como estafa.

ESTAFA DE SERVICIOS O ALIMENTOS. — Conocida tradicionalmente como


“petardismo” o “gorronería”, esta modalidad de fraude consiste en el hecho de consumir
alimentos o bebidas en un restaurante, bar, café, etc., sin pagar la consumición,
sabiendo de antemano que no se abonará la deuda o con la intención de no hacerlo.
- la incriminación de esta actividad ha dividido a la doctrina. Para un sector doctrinal
estamos ante la estafa del Art. 172. para otro sector doctrinario, el petardismo no
configura una hipótesis de apariencia de bienes, por lo tanto no estafa quien consume
abusivamente bebidas o alimentos haciéndose servir como cualquier consumidor.
- BUOMPADRE el consumo de cosas o mercaderías sabiendo de antemano sabiendo
de antemano que no se posee dinero o respaldo económico para atende3r el gasto,
configura un caso de estafa encuadrable en la modalidad de apariencia de bienes
prevista en el Art 172 de cod. Penal.

ESTAFA MEDIANTE PROCEDIMIENTOS MECANICOS, AUTOMATIZADOS O


INFORMATICOS
Situaciones en las que se llevan a cabo maniobras mediante la utilización de aparatos
o dispositivos mecánicos, electrónicos o informáticos y que están dirigidas a obtener un
lucro indebido a costa del derecho de propiedad ajeno.
- En la actualidad con la sanción de las leyes 25.930 que introdujo el Inc. 15 al Art 173
y 26.388 que hizo lo propio con el Inc. 16. Han introducido diversos tipos penales
relacionados con el uso de tarjetas magnéticas o de sus datos y con un sistema
informático. Si el autor emplea una tarjeta magnética para obtener un provecho
económico Indebido o hace uso de un sistema informático para defraudar a otro,
comete un tipo especial de estafa que está previsto en los incs 15 y 16 del Art. 173 del
Cod. Penal. No obstante ello, creemos que las distintas soluciones dadas por la
doctrina y la jurisprudencia antes de estas reformas no deberían sufrir ningún cambio si
en el procedimiento delictivo el autor del fraude no emplea una tarjeta magnética o un
sistema informático para el logro de sus finalidades.
a) En la hipótesis de tomar una cosa de un aparato automático (bebidas, cigarrillos,
revistas, periódicos, etc.), mediante el empleo de una moneda falsa u otro medio
engañoso semejante (p.ej., una chapita, un alambre, un falso cospel), la doctrina
mayoritaria entiende que estamos frente a un supuesto de hurto, no de estafa. Dice
SOLER que sin error no hay estafa, así como no la hay sin ardid. El que mediante una
moneda falsa u otro medio ingenioso logra sacar de un aparato automático de venta el
artículo que éste contiene, no comete estafa sino hurto, porque, aun cuando exista
maniobra, no existe ninguna mente errada. (BUOMPADRE Coincidimos con esta
postura).
b) El supuesto de obtener un servicio de un aparato automático electrónico (juegos de
vídeo, música, información general, etc.), mediante el uso de diversos elementos (p.ej.,
ganzúa, chapita), en vez de utilizar la ficha o el cospel correspondiente, con
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anterioridad a la ley 26.388 era atípico, pero actualmente no puede sostenerse esta
tesis.
Al hacer referencia la nueva normativa a la defraudación mediante “cualquier técnica de
manipulación informática”, esta conducta debe necesariamente encuadrar en el tipo
penal previsto en el Inc. 16 del Art. 173, que reprime la llamada “estafa informática”.
La misma solución cabe para las hipótesis de utilización de un servicio público de
teléfono.
e) La coincidencia doctrinal es unánime en el supuesto de alterar un aparato
automático o electrónico (gas, agua, electricidad, etc.), con el propósito de impedir una
correcta registración del consumo y así, a través de tal maniobra, abonar un menor
precio por el servicio prestado: estamos ante un caso de estafa.
La estafa es posible, dice Núñez, cuando el funcionamiento fraudulento del aparato de
control induce a error a una persona, que es la que debe realizar el acto de disposición
de propiedad constitutivo de la defraudación, según sucede con la alteración de los
medidores de luz o gas o con los taxímetros.
- Con respecto a otras situaciones similares, algunos tribunales han considerado hurto
la sustracción de energía eléctrica mediante la conexión clandestina de un cable a la
red general, la conexión clandestina para la utilización de gas, y de la señal emitida por
una empresa de televisión por cable.
d) Con respecto a la hipótesis de efectuar una transferencia electrónica de fondos, para
luego apropiárselos, mediante el uso de un sistema informático, es decir, la
transferencia no consentida de fondos mediante el uso de un sistema informático, las
opiniones, tanto en doctrina como en jurisprudencia, eran controvertidas. Para algunos,
se presentaba un supuesto hurto; otros entendían que era un caso de estafa;
finalmente, unos más (entre los que nos encontrábamos) defendían la idea de la
atipicidad.
- De acuerdo con el texto de La ley, debemos admitir que la persona humana es un
componente esencial en el obrar defraudatorio. Sin una víctima engañada —decíamos
— no puede haber estafa. Seguimos pensando lo mismo. La reforma de la ley 26388,
que introdujo la estafa informática, nos demuestra que teníamos razón: la imposibilidad
de engañar a una máquina determinó la conveniencia de incorporar la estafa
informática como un tipo especial de defraudación y despejar, así, toda duda que
pudiera presentarse sobre la cuestión.
Actualmente, la transferencia no consentida de fondos mediante el empleo de un
sistema informático, configura un tipo de estafa subsumible en el Inc. 16 del art. 173.
e) El caso de tomar las monedas de un teléfono público que quedaron depositadas por
no haberse obtenido la prestación del servicio, mediante la obstrucción maliciosa del
conducto por el que se recuperan, fue resuelto por la Cámara Nacional en lo Criminal y
Correccional, en un plenario donde por el voto de la mayoría se decidió que el hecho
constituía el delito de hurto, mientras que la minoría entendió que se trataba de una
estafa.
- En nuestra opinión, el delito es el de estafa, por cuanto se aprecia la concurrencia de
todos los elementos del fraude. El ardid está dado por la maniobra urdida por el agente,
consistente en preparar el aparato de tal modo que los terceros usuarios no recuperen
la moneda que es introducida para obtener el servicio telefónico, haciéndoles creer que
el no recupero de la moneda se debe a un desperfecto de la máquina (error); el
perjuicio patrimonial deviene de la propia pérdida del metálico. Coincidimos, entonces,
con el voto de la minoría del tribunal.
- Distinto sería el caso de quien realiza el apoderamiento de las monedas del interior de
un aparato telefónico público, colocando un alambre por la ranura en la que se
introducen, logrando que cayeran por el orificio destinado a su devolución, mecánico.
Aquí el aparato funciona correctamente y lo que realiza el agente es un apoderamiento
ilegítimo de dinero ajeno (monedas), que son extraídas mediante un procedimiento
ideado por él mismo; por lo tanto, el delito es de hurto simple.

Los TIPOS DE FRAUDE DEL ARTÍCULO 172


Según la descripción legal del art. 172, la estafa —siguiendo a Núñez— puede ser
clasificada de la siguiente manera:
a) FRAUDES RELATIVOS A LA PERSONA DEL AUTOR.
1) NOMBRE SUPUESTO. Es el nombre fingido, el que no es el propio del autor; vale
decir, aquella simulación relativa a la identidad de la persona. Puede ser un nombre
falso o verdadero (p.ej, de otra persona). Lo que importa es que no sea el propio
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nombre de la persona que finge o simula, aunque algunos autores estiman que en este
caso, vale decir, con el uso del nombre propio, haciéndose pasar por un homónimo,
también se puede estafar, se puede usar el nombre y apellido del homónimo para
conseguir un crédito. Puede tratarse del nombre de pila, de un seudónimo o del
apellido.
- El nombre supuesto es el medio engañoso que el agente emplea para estafar. La
falsa identidad debe ser empleada por el autor para producir el error en la otra persona
y obtener, de ese modo, un acto de disposición de propiedad perjudicial para ella o
para un tercero. Por lo tanto, su uso debe ser determinante de la prestación. Así, si el
autor usa un nombre falso, pero lo que persuadió a la víctima fue el empleo de otro
ardid, no estaríamos frente a un caso de estafa por nombre supuesto.
2) CALIDAD SIMULADA. La calidad es la condición o conjunto de condiciones que
distinguen a una persona, sea en cuanto a su estado, situación personal o familiar,
condiciones jurídicas o sociales, etcétera. El autor invoca como propia algunas
condiciones, sabiendo que no las posee.
No se trata de cualidades inherentes al sujeto, sino de aquellas que han sido otorgadas
o adquiridas por su relación con la sociedad o, como dice NÚÑEZ, atribuibles por el
Estado, la sociedad o los terceros. El ardid abarca situaciones tales como simular el
estado civil, la nacionalidad, alguna posición familiar, un cargo, una función, etcétera.
En esta hipótesis, al igual que en el supuesto anterior, la invocación de la calidad
simulada debe ser la razón determinante de la prestación económicamente perjudicial
para la víctima o para un tercero.
3) FALSOS TITULOS. Se trata de una variante del supuesto anterior. El título es una
calidad que habilita para determinadas funciones y que contiene ciertos honores.
Comprende no sólo el titulo profesional, sino también aquellas concesiones que son
otorgadas teniendo en cuenta ciertas dignidades personales (sacerdote, monja, pastor,
etc.) y, también, los llamados “títulos de nobleza,
Del mismo modo que en el supuesto anterior, el agente falsea o simula poseer un título
que no tiene, empleando esta forma de conducta como engaño para producir error en
otra persona y así despojarla patrimonialmente’.
b) FRAUDES RELATIVOS A RELACIONES PERSONALES DEL AUTOR CON
TERCEROS.
1) APARIENCIA DE COMISIÓN. La palabra “comisión” hace referencia a un mandato,
encargo o representación, que el autor da a un tercero. La apariencia de comisión
abarca tanto la simulación del encargo como aquella comisión que, si bien es real,
aparece con un significado distinto o de mayor entidad que el verdaderamente
acordado.
La apariencia de comisión importa la falsa invocación de una representación para obrar
a nombre de un tercero o más allá del mandato conferido’.
2) INFLUENCIA MENTIDA. La expresión “influencia mentida” hace referencia a una
influencia inexistente. Si la influencia es real, pero el sujeto no la utiliza, no se configura
esta clase de ardid, aunque el hecho podrá encuadrar, no obstante, en el tipo de
estafa, por el empleo de “cualquier otro ardid o engaño”.
La influencia es el predominio moral, ascendencia o poder, que una persona tiene
respecto de otra. El autor hace creer a la víctima que tiene esa autoridad con relación a
otras personas, de quienes aquélla espera obtener algo que desea o tiene interés.
c) FRAUDE RELATIVO AL ABUSO DE LA RELACIÓN PERSONAL DEL AUTOR
CON LA VÍCTIMA. ABUSO DE CONFIANZA. La confianza es la seguridad que se
tiene en una persona con respecto a la cual se omiten los cuidados o precauciones
habituales.
- No necesariamente el autor debe crear en la víctima, a través de maniobras
ardidosas, una confianza o seguridad para poder abusar de ella y consumar el fraude;
es suficiente con que esa confianza ya exista en la víctima y el autor se aproveche de
ella para estafar.
La confianza pudo haber sido creada por el autor o simplemente aprovechada la ya
existente para perfeccionar el delito.
- En este sentido, la jurisprudencia tiene resuelto que “incurre en el delito de estafa
quien, abusando de la confianza que le habían depositado los directivos de la empresa,
recurrió al ardid de llenar los cheques para que su cómplice les pusiera una firma
imitativa y así cobrar sendos importes. Asimismo, “un abuso tanto puede referirse a una
confianza suscitada por el mismo agente que persigue el logro de la prestación no
compensatoria, como de una confianza ya existente que el agente aprovecha
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engañosamente en un determinado momento. De igual modo, “la estafa por abuso de


confianza se caracteriza por la entrega voluntaria de la cosa al agente, motivada no por
una relación contractual, sino simplemente por la seguridad que se tiene en aquella
persona con respecto a la cual se omiten las precauciones habituales, por la fe o
confianza que se deposita en ella”
d) FRAUDES RELATIVOS A LA CAPACIDAD O ACTIVIDAD ECONÓMICA DEL
AUTOR. APARIENCIA DE BIENES, CRÉDITO, EMPRESA O NEGOCIACIÓN.
Con arreglo al art. 172 del Cód. Penal, la defraudación puede llevarse a cabo mediante
apariencia de bienes, crédito, empresa o negociación.
- La apariencia de “bienes” abarca todas las cosas y derechos que, en su conjunto,
constituyen el patrimonio de una persona. - - El “crédito” es el respaldo económico
que el autor invoca o aparenta (finge) para obtener la prestación o, como dice Creus, el
que simula la obtención de un respaldo económico de terceros.
- El término “empresa” está empleado en la norma como sinónimo de organización
económica. El concepto comprende cualquier tipo de organización de esta naturaleza,
pero el sujeto debe simular su existencia o bien fingir una empresa de importancia
cuando en realidad es de menor categoría. La falsa empresa se monta, generalmente,
para atrapar incautos en gran escala (p.ej., pequeños ahorristas o inversores atraídos
por las promesas de grandes seguros e intereses; compañías financieras vacías
instaladas para tomar préstamos en dinero).
- La “negociación”, debe ser entendida como una operación de contenido económico.
En esta modalidad, el autor finge la existencia de una operación de carácter
económico, por medio de la cual obtiene una ventaja indebida de otra persona
perjudicándola en su patrimonio o, como destaca CREUS, aparenta negociación el que
simula la existencia de una transacción que se realiza o se va a realizar, o muestra
características distintas de una transacción que está en curso o se llevó a cabo.
1) Se configura el delito de estafa si se obtiene una tarjeta de crédito con el propósito
de realizar compras por un monto que excedería toda posibilidad de pago.
2) A los efectos de la configuración del delito de uso de documento privado adulterado
en concurso ideal con estafa, por el uso de una tarjeta de crédito adulterada, poco
importa que el emisor no haya cumplido con las obligaciones que emanaban de los
contratos celebrados con los comerciantes que resultaron estafados. Sólo interesa que
efectivamente existió una disposición patrimonial perjudicial provocada por un error
determinado por un ardid idóneo, mediante el cual el autor logró un beneficio indebido.
3) Comete el delito de apropiación de cosa perdida en concurso ideal con tentativa de
estafa, quien intenta una adquisición con una tarjeta de crédito extraviada.
4) La defraudación se consuma con la entrega de los bienes obtenidos mediante el uso
ilegítimo de la tarjeta de crédito.
5) El perjuicio se materializa para el titular de la tarjeta de crédito en el momento en que
se exige el pago de compras o servicios que no fueron realizados por él o utilizados ni
autorizados; para los comercios, en el momento en que la entidad emisora del
documento no le reconoce como legítima la venta o prestación y, para estas últimas,
cuando deben abonar a los comercios y no reciben de parte de nadie la
correspondiente contraprestación, o sea, el pago de la cuenta en el momento de ser
exigible, ya que la tarjeta había sido extraviada y usada en fraude por un tercero.
6) Configura tentativa imposible de estafa el intento, por una mujer, de utilizar una
tarjeta de crédito cuyo titular era una persona del sexo masculino.
7) La imitación de la firma en el cupón no puede considerarse un delito aparte, sino el
medio ardidoso para consumar la estafa.
8) La falsificación de los cupones de las tarjetas de crédito no configura falsificación de
documentos, pues tales documentos privados carecen de circulabilidad cambiaria.
9) Comete el delito de estafa mediante uso de documento privado falso, el comerciante
que falsifica formularios de crédito haciendo figurar una compra inexistente e
insertando los datos de titulares de tarjetas de crédito, y los negocia por un precio
inferior al que figura en ellos.
EL TIPO SUBJETIVO.
— La estafa es un delito doloso por definición. Los propios términos utilizados por el
precepto legal —“defraudare a otro, valiéndose de cualquier ardid o engaño”— impiden
que el tipo penal se concrete por imprudencia. Decía Brigola que los términos “fraude” y
“culpa” deben entenderse como inconciliables entre sí, pues la propia naturaleza del
medio ejecutivo exige un actuar de modo consciente, meditado y no improvisado y
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negligente. La causación imprudente de un perjuicio en el patrimonio ajeno tiene


adecuada respuesta en el ámbito del derecho civil.
- El dolo en la estafa exige el conocimiento y la voluntad de realización de todos los
elementos del tipo objetivo, vale decir, que el autor debe querer llevar a cabo la
conducta engañosa, para producir error en otra persona y para que ésta realice una
disposición patrimonial lesiva para sus propios intereses o para un tercero. El tipo
subjetivo no requiere nada más.
- Hay acuerdo en que el dolo debe concurrir en el momento de la realización del tipo,
careciendo de relevancia el que se manifiesta con anterioridad a la conducta o
posteriormente a ella. En todo caso, el dolo subsiguiente tendrá relevancia para
aquellos supuestos de abusos de confianza, pero nunca podrá formar parte de la órbita
penal del tipo de estafa.
- La ignorancia, el desconocimiento o el error sobre alguno de los elementos del tipo
objetivo, que afecta fundamentalmente al momento cognoscitivo del dolo, importan la
concreción de un error de tipo, cuya vencibilidad o invencibilidad igualmente conducen
a la atipicidad de la conducta (por no existir la forma imprudente) y, consiguientemente,
a la impunidad.
- Nos inclinamos por admitir únicamente la relevancia penal de la estafa con dolo
directo, sin que sea necesaria para el tipo subjetivo la concurrencia de un especial
ánimo en el autor de obtener una ventaja patrimonial. Las formas imprudentes y de
dolo eventual conducen a la atipicidad de la conducta.
CONSUMACIÓN Y FORMAS IMPERFECTAS.
- La estafa es un delito material y de resultado; por lo tanto, su consumación requiere
como “resultado” la producción de un perjuicio en el patrimonio de la víctima o de un
tercero, aunque ello no implique, consecuentemente, la obtención de un lucro para el
autor. La estafa se consuma, dice Núñez, cuando se produce el perjuicio a la propiedad
ajena.
- Carece de relevancia a los fines consumativos la ulterior reparación de los perjuicios
causados, que la cosa sea recuperada por su titular o que el propio autor la devuelva
total o parcialmente; basta con una disponibilidad momentánea.
- El perjuicio patrimonial queda perfeccionado cuando la cosa se ha desplazado del
poder de la víctima al poder del autor o de un tercero, de manera que el sujeto activo
se encuentre frente a una efectiva posibilidad de disponer de ella.
- La dinámica comisiva del tipo penal requiere un efectivo desplazamiento patrimonial
de la cosa objeto del delito al patrimonio del sujeto activo.
- Como delito patrimonial que es, la estafa admite la tentativa, la cual se produce con el
despliegue de la conducta engañosa para producir el error en la otra persona y Lograr,
de tal manera, el acto dispositivo perjudicial para la propiedad ajena. La tentativa es
incompatible con la existencia del perjuicio patrimonial.
- Cuando el medio es totalmente inidóneo para inducir a error al sujeto pasivo (p.ej.,
quererlo engañar sobre algo que es perfectamente conocido por él), podríamos
encontramos con una tentativa de delito imposible, lo cual es distinto de querer estafar
a un sujeto que no puede realizar la disposición patrimonial perjudicial que el agente
persigue, pues entonces se dará un caso de delito putativo. En supuestos de engaños
burdos, la tentativa será inidónea.
El monto del perjuicio carece de relevancia en la esfera de la consumación típica; sólo
tendrá importancia a los fines de la graduación de la pena.
TIPOS ESPECIALES DE ESTAFA
ESTAFA EN LA SUSTANCIA, CALIDAD O CANTIDAD DE LAS COSAS.
— El art. 173 del CP establece: “Sin perjuicio de la disposición general del artículo
precedente, se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que el
establece:
1°) El que defraudare a otro en la sustancio, calidad o cantidad de las cosas que le
entregue en virtud de contrato o de un título obligatorio”.
b) Acción TÍPICA. Al igual que en la estala del art. 172, la acción típica consiste en
“defraudar” a otro en la entrega de una cosa en virtud de un contrato o un título
obligatorio.
- Esta clase de defraudación exige que la víctima abone un precio por una cosa en la
creencia (error) de que lo que adquiere responde a las verdaderas características que
el autor publica respecto de esa cosa (engaño).
- La defraudación a que hace referencia la descripción legal supone siempre que la
cosa entregada debe ser inferior en sustancia, calidad o cantidad respecto de la cosa
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que se debió entregar. Esta diferencia entre una cosa y otra es lo que permite
determinar el perjuicio patrimonial.
-Vale decir que este tipo de estafa requiere siempre de un autor que se encuentra
obligado a dar en virtud de un contrato u otro título obligatorio jurídicamente válido.
- El ardid que despliega el autor debe recaer sobre la “sustancia” de una cosa, esto es,
sobre su naturaleza o esencia (p.ej., cualquier metal por oro o plata, arena volcánica
por carbón); sobre su “calidad”, que es el modo de ser mejor o peor, o bien el conjunto
de propiedades inherentes a una cosa que la caracterizan frente a otras de su misma
especie (ej., leche mezclada con agua por leche pura), o sobre su “cantidad”, que hace
referencia al número, peso o medida.
- La entrega de la cosa debe hacerse en virtud de un “contrato” o de un “título
obligatorio” (p.ej., compraventa, permuta, arrendamiento o cualquier modalidad que
encuentre su causa en alguna de las fuentes de las obligaciones).
- Debe tratarse de un negocio jurídico válido, que obligue a entregar la cosa, y de
carácter oneroso, ya que si fuera gratuito quedaría excluido el delito por ausencia de
perjuicio patrimonial. Queda marginado de la incriminación penal el contrato nulo, pero
no así el anulable, mientras no se haya declarado su nulidad.
- La cosa sobre la que recae el delito puede ser mueble o inmueble: “Se (laman cosas
a los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a
las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de
apropiación”.
c) TIPO SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, que requiere la realización de la
conducta con dolo directo, es decir, con el conocimiento y voluntad de llevar a cabo el
tipo objetivo, esto es, el conocimiento de las diferencias existentes entre la cosa que
entrega y la que debió entregar, y la voluntad de realizar ese hecho. La figura no
requiere la concurrencia de ningún elemento subjetivo del tipo, como ser el propósito
del autor de obtener una ventaja patrimonial. En todo caso, y teniendo en cuenta la
naturaleza de esta forma de estafa, puede aceptarse en el autor un fin de causar un
perjuicio en el patrimonio ajeno, pero con esto sólo estamos confirmando la presencia
del dolo directo.
d) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. La consumación se produce con la entrega de la
cosa y el cumplimiento de la prestación (pago del precio), siempre que dicha entrega
haya causado un perjuicio económico cierto y determinable en el patrimonio del sujeto
pasivo. Tratándose de un delito de resultado, la tentativa es admisible.

ESTAFA MEDIANTE SUSCRIPCIÓN DE DOCUMENTO.


— Establece el art. 173, inc. 3, del Cód. Penal, que es un caso de defraudación
especial: “El que defraudare, haciendo suscribir con engaño algún documento”.
b) ACCIÓN TÍPICA. El delito no consiste en el mero hecho de hacerse suscribir por
otro, mediante engaño, algún documento, sino en defraudar a otro a través de ese
engaño, vale decir, en causarle un daño real, de naturaleza patrimonial. Sin perjuicio
efectivo no existe estafa
- El tipo requiere una conducta engañosa que induce a otra persona a suscribir (firmar)
un documento, de lo cual deriva un perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo.
- La relación causal entre la conducta del sujeto activo (que debe emplear engaño) y el
perjuicio provocado a la víctima (que es quien suscribe el documento) es la misma que
en la estafa del art. 172. El error se vincula directamente con la esencia del documento,
que debe ser, de naturaleza tal que pueda producir efectos jurídicos en el orden
patrimonial.
- El objeto del delito es un documento, que puede ser de cualquier naturaleza, pública o
privada. Lo que importa es que se trate de un documento, como decíamos, que pueda
producir efectos jurídicos, esto es, cuyo contenido implique un daño patrimonial o
plantee la posibilidad de causarlo. El uso engañoso de un documento de otra especie,
aunque sea perjudicial para la propiedad ajena, no tiene encaje en esta forma de
estafa, sino en la fórmula general del art.
c) Tipo subjetivo. Se trata de un delito doloso, cuyo contenido está dado por la
particularidad que adopta el fraude: hacer firmar con engaño un documento a otra
persona. El dolo abarcará, por consiguiente, no sólo el acontecer engañoso sino
también la trascendencia patrimonial del documento. Sólo resulta admisible el dolo
directo, no así la forma eventual ni las conductas imprudentes.
d) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Tratándose de un tipo de estafa, la consumación
coincide con el resultado perjudicial para el patrimonio del sujeto pasivo, no siendo
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suficiente la sola suscripción de documento, aunque ello haya sido la consecuencia de


un obrar engañoso
- La doctrina actual, entiende que la consumación se produce con el perjuicio
patrimonial, interpretación que se ajusta a las exigencias y características del tipo
penal, que sigue siendo un caso de estafa. Sostienen esta postura, entre otros,
NÚÑEZ, SOLER, JIMÉNEZ DE ASÜA, FONTÁN BALESTRA, DAMIANOVICH DE
CERREDO, DONNA, LAJE ANAYA y CREUS”.
- distinción si se trata de un documento de carácter dispositivo (documento endosado,
la cesión de un título, valor o crédito, la firma de una escritura traslativa del dominio), el
daño patrimonial se produce con la propia suscripción del instrumento; en los demás
casos, se requiere el uso del documento. La tentativa es admisible en cualquiera de las
modalidades.

ESTAFA POR ABUSO DE FIRMA EN BLANCO.


El art. 173, inc. 4, del Cód. Penal establece: “El que cometiere alguna defraudación
abusando de firma en blanco, extendiendo con ella algún documento en perjuicio del
mismo que la dio o de tercero”.
b) ACCIÓN TÍPICA. El delito se caracteriza por configurar una estafa, cuya
particularidad reside en que se lleva a cabo a través del abuso de una firma que ha
sido otorgada en blanco.
- La acción típica sigue siendo, como en los casos que hemos visto, una conducta
defraudatoria abusiva.
El abuso implica el uso indebido del mandato dado por el otorgante para extender
sobre el documento un texto escrito según sus propias instrucciones. Si el autor excede
este marco límite, escribiendo sobre el papel un texto distinto en perjuicio del otorgante,
el abuso es delictivo.
- El documento debe haberse entregado voluntariamente, para extender sobre él la
escritura. Debe tratarse, como se tiene dicho, de una entrega legítima. La obtención del
documento, por medio de violencia, engaño o coacción, o por la comisión de otro delito
(p.ej., hurto), o por haber sido encontrado en blanco, excluye esta especie de
defraudación, pudiendo cometerse el tipo de estafa del art. 172 (si se lo completa y se
lo usa para defraudar), sin perjuicio de que su llenado pueda implicar algún tipo de
falsedad documental’.
- Un documento es otorgado en blanco si se lo entrega sin escritura alguna o con
espacios en blanco para ser llenados, con la sola firma del signatario y para que sobre
él se extienda un texto
- Quedan excluidos los documentos nulos, porque carecen de efectos patrimoniales; no
así los anulables.
- El art. 1016 del Cód. Civil establece: “La firma puede ser dada en blanco antes
de la redacción por escrito. Después de llenado el acto por la parte a la cual se
ha confiado, hace fe siendo reconocida la firma”.
- De manera que lo que tiene relevancia para el delito es que el documento haya
sido entregado en blanco al autor para que éste lo llene de acuerdo con las
exigencias y voluntad del signatario. Si se realizan agregados en los espacios en
blanco del documento que no responden a la voluntad del firmante y le causan
un perjuicio de carácter patrimonial, estamos ante el abuso defraudatorio.
- No quedan abarcados por el tipo penal aquellos documentos entregados a un tercero
en custodia, depósito o en garantía del cumplimiento de ciertas obligaciones, por
cuanto no han sido dados con la voluntad de obligarse por parte del suscriptor,
c) NATURALEZA DEL DELITO. La doctrina no es pacífica respecto de si el tipo del art.
173, inc. 4 es un caso de estafa o de abuso de confianza. Por nuestra parte, creemos
que estamos frente a un tipo de estafa —como dice Núñez— especializada por la
forma particular del fraude: el abuso de la firma en blanco. Por lo tanto, deben concurrir
en la especie todos los elementos del tipo objetivo de estafa del art. 172.
- En el tipo de defraudación por abuso de firma en blanco, el autor es la persona que
emplea el engaño, pero quien realiza el acto de disposición (la entrega del documento)
es el firmante (una persona distinta); en cambio, en el tipo de abuso de confianza, el
administrador es quien engaña (ingresa un texto irreal en el documento), pero es
también el que dispone de él en nombre de su representado (una persona física o
jurídica), causando un detrimento patrimonial lesivo en su propiedad.
- Por otro lado, en la administración fraudulenta del art. 173, inc. 7°, falta el elemento
del engaño determinante del acto de disposición. Este acto es realizado por el propio
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administrador, que es quien realiza las maniobras engañosas y que no se puede


engañar a sí mismo, ni engañar a la sociedad en sí como ente.
d) CONSUMACION y TENTATIVA. Con respecto al momento consumativo, caben las
mismas explicaciones dadas para el supuesto anterior. No obstante, debemos destacar
que tampoco aquí las opiniones son uniformes.
Por tratarse, como en los demás supuestos, de un caso de estafa, el momento
consumativo debe coincidir con el momento del perjuicio patrimonial efectivo y real
producido en la propiedad del firmante o de un tercero.
- La consumación requiere perjuicio patrimonial; por lo tanto, uso del documento sin
éxito o el simple llenado sin uso, configuran ejemplos de tentativa.
e) Tipo subjetivo. El delito en examen configura un tipo doloso, que sólo puede
cometerse por dolo directo. El dolo abarca todos los elementos del tipo objetivo de
estafa: engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio. Quedan fuera del tipo penal
las formas imprudentes y el dolo eventual. El error de tipo determina la impunidad de la
conducta.
F) RESTRICCIÓN PROBATORIA (LA PRUEBA TESTIMONIAL). El art. 1017 del Cód.
Civil establece: “El signatario puede, sin embargo, oponerse al contenido del acto,
probando que las declaraciones u obligaciones que se encuentran en el, no son las que
ha tenido intención de hacer o de contratar. Esta prueba no puede ser hecha con
testigos”.
- La defraudación por abuso de firma en blanco no podrá ser probada por testigos, pero
sí por cualquier otro medio probatorio previsto en las leyes procesales.
- La prueba de testigos no está descartada para todo tipo de hechos que se quieran
demostrar y que tengan relación con un abuso de firma en blanco, no siendo extensiva
esa prohibición por la mera proximidad a hechos que no sean los precisamente
contemplados en el art. 1017 del Cód. Civil”.

HURTO IMPROPIO
El art. 173 del Cód. Penal, en su inc. 5°, establece que Será penado: “El dueño de una
cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con
perjuicio del mismo o de tercero”.
c) ACCIÓN TÍPICA. Consiste en “sustraer” una cosa mueble propia que se encuentra
legítimamente en poder de un tercero.
- Con arreglo al texto legal, el delito consiste en una sustracción de la cosa propia
tenida legítimamente por otra persona. Por lo tanto, es presupuesto del delito que la
cosa sea tenida por un tercero por un título legítimo. La falta de entrega de la cosa
propia respecto de la que alguien puede tener derecho a tenerla, no es más que un
incumplimiento contractual, excluido de los límites del ilícito penal.
- Puede tratarse de un título Cuyo origen provenga de una convención entre partes
(comodato, depósito, locación, prenda, etc.), de un acto de autoridad (depósito o
embargo judicial) o del ejercicio de un derecho (derecho de retención), oneroso o
gratuito. No quedan abarcadas por el tipo penal las conductas de dañar, destruir,
inutilizar, etc., la cosa tenida por el sujeto pasivo, sino que el autor debe haberla
sustraído del poder del legítimo tenedor; tampoco configura el delito la sustracción de la
cosa a quien la detenta ilegítimamente o a quien ejerce una retención sin derecho. El
empleo de fuerza, violencia o intimidación no dan lugar a un delito de hurto o robo,
porque el autor es el dueño de la cosa, sin embargo, según las circunstancias del caso,
podría caber la tipificación de las coacciones, amenazas o lesiones.
- Sujeto activo sólo puede ser el dueño de la totalidad de la cosa. El condominio sobre
la cosa podría dar lugar, según los casos, a un hurto o a un tipo de defraudación.
Teniendo en cuenta la condición de autoría requerida por el precepto legal (“dueño” de
la cosa), sólo puede ser autor quien reúne tal calidad; por lo tanto, se trata de un tipo
especial propio de autoría limitada. Sujeto pasivo es quien tiene legítimamente en su
poder la cosa sustraída.
- De acuerdo con el precepto legal, el objeto del delito es una cosa “mueble”, en el
sentido de cosa susceptible de ser trasladada de un lugar a otro, sea que se mueva por
sí misma o por una fuerza externa, sea que pueda ser separada de otra cosa a la que
está unida. No se trata del concepto restringido del Código Civil.
- El verbo “sustraer” contenido en la descripción típica, ha originado una controversia
doctrinal.
- Nuestra opinión. La sustracción nos parece más compatible con un accionar furtivo
que con un acto fraudulento, el cual requiere, como hemos podido comprobar, una
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conducta engañosa inicial que suscita un error en la víctima y que deriva en la


“entrega” del bien.
- En la dinámica objetiva de este delito, el sujeto pasivo no entrega voluntariamente la
cosa que tiene en su poder, sino que le es tomada (sustraída) por el autor, sin violencia
ni engaño, sino furtivamente, esto es, sin su permisión o consentimiento. No obstante
ello, debemos reconocer que pueden darse actos de apoderamiento a través de un
engaño, pero deben ser de apoderamiento, no de entrega de la cosa por parte de quien
la tiene.
- La acción, en este caso, es más propia del hurto que de la estafa. Sin embargo,
tampoco podríamos decir que se trata de una especie de hurto, pues la cosa es propia,
no ajena. No sería razonable pensar en el hurto de la cosa propia.
d) tipo subjetivo Se trata de un delito doloso que admite únicamente el dolo directo.
La conducta dolosa abarca el conocimiento de la legitimidad de la tenencia de la cosa
por parte del sujeto activo y la voluntad de apoderarse de ella. El tipo no requiere la
concurrencia de ningún elemento subjetivo especial (p.ej., propósito de
enriquecimiento).
e) Consumación y TENTATIVA. Por tratarse de un delito de resultado material, su
consumación requiere un perjuicio efectivo en el acervo patrimonial del sujeto pasivo
(“con perjuicio del mismo, o de un tercero”, dice el texto legal). El perjuicio se determina
por el desplazamiento (desapoderamiento) de la cosa del poder del legítimo tenedor al
del autor.
- El delito es de daño efectivo, por tanto, resulta admisible la tentativa. Así, “encuadra
en tentativa de delito de hurto impropio, la conducta de quien procedió a llevarse del
taller mecánico el vehículo de su propiedad, retenido en ejercicio del derecho de
retención —art. 3939, Cód. Civil—

ESTAFÁ MEDIANTE EL OTORGAMIENTO DE UN CONTRATO SIMULADO O


FALSO RECIBO. —
El art. 173 del Cód. Penal, en su inc. 6°, pena a quien: “otorgare en perjuicio de otro,
un contrato simulado o falsos recibos”.

b) ACCIÓN TÍPICA. El delito consiste en otorgar (suscribir) un contrato simulado o un


falso recibo, en perjuicio de otro. Se trata de un caso de codelincuencia, en el que dos
personas fingen un acto (el contrato o el recibo) para perjudicar a otra. Por esta razón
es que el tipo reúne las características de una estafa, ya que la simulación es el medio
engañoso empleado para perjudicar económicamente a otra persona.
- Para determinar si el contrato o el recibo han sido otorgados en forma simulada, hay
que recurrir a las normas del Código Civil, circunstancia que permite apreciar que, en
los dos supuestos descriptos en la ley penal —el contrato o el recibo— deben ser
auténticos, pero simulados.
- Un contrato es simulado cuando aparenta un acto jurídico que no es real o no es el
verdadero. Existe la ficción o fingimiento de un instrumento cuyo contenido no
responde a la verdadera intención de sus otorgantes. El recibo es falso cuando
contiene una constancia de la entrega de algo (cosas, valores o dinero) que no
responde a la realidad. La falsedad puede tener relación con cosas o personas.
- El acto simulado sólo tiene relevancia penal cuando “defrauda” a otra persona, esto
es, cuando la perjudica en su patrimonio.
No todo acto simulado otorgado entre dos personas es punible penalmente, sino sólo
aquel que está destinado a causar un detrimento patrimonial en la propiedad de un
tercero.
- En la doctrina comparada se ha planteado el problema de si esta modalidad
defraudatoria debe reunir o no los requisitos de la estafa ordinaria, vale decir, que
exista un autor que realice una conducta engañosa, que el sujeto pasivo incurra en un
error que sea determinante de un acto dispositivo de propiedad perjudicial, para él o
para un tercero. Según la opinión mayoritaria, el otorgamiento de un contrato simulado
en perjuicio de un tercero (previsto en el Código español en el art. 25-3), configura un
supuesto de “estafa impropia”, esto es, de un engaño defraudatorio que no reúne los
elementos esenciales de la estafa ordinaria o propia.
Se trata de un caso de estafa impropia, por cuanto el precepto legal tiende a penalizar
supuestos de complicidad entre los otorgantes del contrato para perjudicar a personas
ajenas a tal operación que, ni tienen por qué resultar engañados, ni realizan acto de
disposición alguno.
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c) Tipo Subjetivo. Tratándose de un delito de actividad bilateral, los codelincuentes


deben ser conscientes, no sólo de la falsedad del instrumento, sino de su destino
engañoso. Por lo tanto, sólo resulta admisible el dolo directo.
d) CONSUMACIÓN y TENTATIVA. El delito se consuma con la producción de
perjuicio. El momento consumativo coincide con el otorgamiento del contrato o falso
recibo, siempre y cuando éstos tengan carácter dispositivo (ej. el otorgamiento de una
escritura traslativa del dominio, la entrega del recibo liberador de una deuda). Si no
tienen este carácter (sólo crean una obligación), la consumación requiere el uso exitoso
de ellos. La tentativa aparece como admisible.

ESTAFA MEDIANTE SUSTITUCIÓN, OCULTACIÓN O MUTILACIÓN DEL


DOCUMENTO
El art. 173, Inc. 8°, del Cód. Penal establece que será penado “el que cometiere
defraudación, sustituyendo, ocultando o mutilando algún proceso, expediente,
documento u otro papel importante”.
b) ACCIÓN TÍPICA. El delito consiste en defraudar a otro mediante la sustitución,
ocultación o mutilación de un proceso, expediente, documento u otro papel importante.
- Se trata de un tipo de estafa que requiere la concurrencia de todos los elementos
esenciales que atañen a la estafa del art. 172. El acto de disposición perjudicial para la
propiedad ajena se produce como directa derivación de las conductas punibles
enumeradas, deben conducir hacia un acto dispositivo consecuente que realiza el
sujeto pasivo en perjuicio de un tercero.
- La dinámica del tipo permite que pueda cometerse por acción (cuando la conducta se
exteriorice mediante la sustitución o mutilación, que son formas activas) o por omisión
(impropia). (Cuando la conducta defraudatoria se concrete mediante el ocultamiento
que, además de poder asumir la forma activa (esconder lo que está presente), también
puede realizarse a través de un no hacer o no poner de manifiesto lo que está oculto).
- El delito tiene la estructura propia de los tipos penales abiertos. Así lo indica la frase
final del precepto (“u otro papel importante), lo cual permite deducir que el enunciado
que hace la ley es meramente ejemplificativo.
- Los medios empleados por el autor de la defraudación deben tener por destino un
proceso, esto es, un conjunto de actuaciones de naturaleza judicial, en el que se
dirimen cuestiones de diversa índole entre particulares o instituciones.
- En opinión de CREUS, es indiferente que el documento sea verdadero o falso, ya que
no es la fe pública el bien jurídico protegido, sino el patrimonio; es suficiente con que la
acción determine un falso juicio que tenga repercusiones patrimoniales, aunque el
documento no sea verdadero; pero si lo es, dice este autor, puede darse un concurso
ideal entre la falsificación por supresión del art. 294 del Cód. Penal y esta particular
defraudación.
e) Tipo SUBJETIVO. El delito requiere dolo directo, sin que deba necesariamente
concurrir algún elemento subjetivo especial. El dolo debe estar dirigido, como en el tipo
de estafa del art. 172, pero Insistimos en que el tipo subjetivo se perfecciona con la
sola concurrencia del dolo directo.
d) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. El delito se consuma, con la producción del
perjuicio que deriva de las conductas típicas lesivas para la propiedad ajena. No es
suficiente la mera supresión de la prueba; es necesario el perjuicio patrimonial. El delito
es material y admite la tentativa.

ESTELIONATO.
El art. 173 del Cód. Penal dispone, en su inc. 9°, que será penado “el que vendiere o
gravare como bienes libres, los Que fueren litigiosos o estuvieren embargados o
gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos”.
b) ACCIÓN TÍPICA. El delito puede cometerse de dos maneras posibles: vendiendo o
gravando como bienes libres los que fueren litigiosos o estuvieran gravados o
embargados, y vendiendo, gravando o arrendando como propios bienes ajenos.
Precisamente, el engaño en esta forma de estafa reside en invocar una condición
relativa al bien (como “libre” o como “propio”) que no la posee.
- La ley reprime únicamente la venta, el gravamen o el arrendamiento del bien. Por
consiguiente, todo otro tipo de negocio jurídico o contrato está excluido (comodato,
mutuo, depósito, permuta, dación en pago, donación, etcétera).
- La venta se realiza, de acuerdo con el art. 1323 del Cód. Civil, cuando “una de las
partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y esta se obligue a
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recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero”. La mera promesa de venta no es
jurídicamente venta; por lo tanto, no da lugar al delito, sin perjuicio de que pueda
concretarse otro tipo de ilícito (p.ej., estafa del art. 172). La venta de inmuebles
requiere de escritura pública.
- Existe acuerdo en que el bien puede ser una cosa mueble o inmueble. En cualquier
caso, lo que la ley exige es que el bien sea litigioso, que esté embargado o gravado, o
que sea ajeno.
El bien es litigioso cuando está sometido a una contienda judicial de cualquier
naturaleza.
Está embargado cuando se encuentra afectado al pago de un crédito.
El bien está gravado cuando pesa sobre él un derecho real de garantía (No quedan
abarcados por esta forma de cautela las obligaciones personales, la inhibición personal
decretada judicialmente ni la afectación de un bien a un privilegio)
Es ajeno cuando no pertenece, total o parcialmente, al autor.
El arriendo se formaliza cuando, de acuerdo con las leyes respectivas, una persona se
obliga a conceder a otra el uso o goce de un bien por un precio determinado en dinero.
c) EL ARDID DEFRAUDATORIO. El estelionato es una forma de estafa. Por lo tanto,
para su configuración es necesaria la concurrencia de un ardid inicial. La exigencia
legal de vender o gravar “como libre” o “como propio” el bien confirma esta idea.
- El estelionato es una forma de estafa y, como tal, debe reunir todos y cada uno de sus
elementos esenciales, de manera que, si en el caso particular el engaño fue idóneo
para provocar error en el sujeto pasivo, provocando una disposición patrimonial lesiva
para él mismo o para un tercero, carecerá de relevancia que ese engaño haya estado
respaldado por simples mentiras y por verdaderas maniobras objetivas tendientes al
mismo fin.
- La jurisprudencia ha seguido este criterio: “La figura descripta en el art. 173, inc. 9°,
del Cód. Penal, se conforma hasta con el silencio, puesto que se tiene que concluir que
éste es uno de los casos en que es exigible el deber de decir verdad —art. 1179 del
Cód. Civil—, con lo que estamos en un supuesto de silencio calificado configurador de
defraudación por omisión.
d) EL PERJUICIO. Es un delito de daño efectivo. Por consiguiente, su consumación
exige una disposición de propiedad pecuniariamente perjudicial para la víctima o un
tercero. La defraudación, dice con acierto NÚÑEZ, no es una simple mudanza de los
elementos constitutivos de la propiedad de una persona, sino una mudanza
pecuniariamente perjudicial.
- El perjuicio defrauda torio se concreta en el momento en que el sujeto pasivo efectúa
su prestación: si se trata de venta, en el momento del pago del precio o de la
transferencia de la cosa; en el caso de arriendo, cuando se paga el precio pactado y,
en el caso de gravamen, cuando se realizó la prestación patrimonial que aquél
aseguraba o, si ya estaba realizada, cuando se lo constituyó.
e) EL HURTO-DEFRAUDACIÓN. Es el caso del ladrón de la cosa hurtada (o robada)
que la vende a un tercero de buena fe, ocultándole su verdadero origen o condición. Se
crea así la figura conocida como “hurto-defraudación”, sobre la cual la doctrina también
está dividida.
+
haremos referencia a la doctrina que consideramos más correcta:
- NÚÑEZ, ETKIN y GOMEZ, la venta de la cosa ajena como propia por parte del ladrón
no es un acto posterior impune, sino un hecho distinto e independiente del hurto o robo,
dándose, en consecuencia, una hipótesis de concurso ideal de delitos.
Cuando el vendedor es el propio ladrón —dice NÚÑEZ—, la venta de la cosa ajena
como propia no es un acto posterior impune. Un acto anterior o posterior es impune si
está implícitamente comprendido en el proceso de su consumación. No lo está, por el
contrario, el acto independiente de la consumación, aunque, como lo hace la venta de
la cosa por el ladrón, agote el designio del delincuente. El hurto o el robo constituyen
un hecho distinto e independiente de la estafa (art. 55, Cód. Penal). Pero la condición
de robada de la cosa puede establecerse en el proceso por defraudación a los efectos
de ésta, si no es posible el proceso por robo.
- La jurisprudencia sigue mayoritariamente esta última posición
f) TIPO SUBJETIVO El estelionato es un delito doloso, que se comete con dolo directo.
El dolo abarca el conocimiento de la condición en que se encuentra el bien y la
voluntad de realizar actos sobre éste que induzcan al sujeto pasivo a realizar la
prestación pecuniariamente perjudicial.
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g) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Por tratarse de un delito de resultado material, se


perfecciona con el perjuicio patrimonial para la propiedad ajena; coincide el momento
consumativo con la recepción de la prestación por parte del autor, que le causa un
perjuicio patrimonial al sujeto pasivo (p.ej., en la compraventa, con el pago del precio).
La tentativa resulta admisible.

ESTAFA MEDIANTE SUPUESTA REMUNERACIÓN A JUECES O EMPLEADOS.


El Art. 173, Inc. 10, del Cód. Penal pena a quien “defraudare, con pretexto de supuesta
remuneración a los jueces u otros empleados públicos”.
b) ACCIÓN Típica., es una estafa en la que el engaño aparece, precisamente, en el
momento en que el autor alega fingidamente que debe efectuar una remuneración al
juez o al empleado público para obtener el acto esperado. De este modo, el agente
logra una prestación económicamente perjudicial para la víctima. El ardid es el pretexto
(afirmación falsa) de remuneración.
- La remuneración debe ser fingida (supuesta, dice la ley), por cuanto la falsedad de la
remuneración surge del hecho de que no sólo se trata de una remuneración no debida
al empleado o funcionario, sino que el agente no está dispuesto a entregarla. - - Si la
remuneración se realiza efectivamente, la conducta sale del ámbito de la estafa para
caer en la del cohecho, por el que - resultarían punibles tanto el que recibió el dinero
como quien prometió la remuneración al funcionario.
c) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona,
incluso un funcionario público (ya que el funcionario también puede estafar en los
términos del art. 172); sujeto pasivo también puede ser cualquiera, pero con relación a
éste —según advierte LAJE ANAYA— puede plantearse el problema de si no incurre,
al mismo tiempo en que es víctima del delito patrimonial, en el delito de cohecho. Para
este autor, se trataría de un caso de tentativa imposible por la modalidad defraudatoria,
salvo que la víctima haya creído que la remuneración era la que realmente se debía
pagar con arreglo a derecho.
Los destinatarios de la supuesta remuneración deben ser un “juez” o un “empleado
público”.
d) Tipo SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso y el dolo reside en el conocimiento
de la falsa remuneración y en la voluntad de obtener la prestación económica y no
aplicarla a la finalidad invocada. En los casos en que el agente creyera que la
remuneración es debida, estaríamos frente a una hipótesis de error de tipo que elimina
la tipicidad de la conducta por ausencia de dolo.
e) CONSUMACION Y TENTATIVA. Para su consumación requiere la producción de un
perjuicio patrimonial para la propiedad ajena, perjuicio que se concreta con el acto de
entrega de la remuneración al autor por parte del sujeto pasivo. Por tratarse de un
delito de resultado material, la tentativa perfectamente posible.

ESTAFÁ MEDIANTE EL USO DE UNA TARJETA MAGNÉTICA O DE SUS DATOS.


La ley 25.930 introdujo el nuevo Inc. 15 al Art. 173 del Cód. Penal, castigando al “que
defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, cuando la
misma hubiere sido falsificada, adulterado, hurtada, robada, perdida u obtenida del
legítimo emisor mediante ardid o engaño, o mediante el uso no autorizado de sus
datos, aunque lo hiciere por medio de una operación automática”.
- Con la nueva fórmula se viene a colmar una posible laguna de punición que había
sido observada por la doctrina, en especial en el uso de una tarjeta magnética para la
obtención de dinero de un cajero automático, por cuanto se concibe una forma de
estafa cuya dinámica comisiva no exige una relación directa e inmediata entre dos
personas físicas, en la cual una de ellas deba captar el contenido del engaño y
proceder a realizar un acto de disposición, sino entre una persona física y una
máquina, la cual, mediante un específico mecanismo de funcionamiento
predeterminado, realiza el acto de disposición patrimonial en forma automática.
- Con arreglo al nuevo tipo penal, en algunas situaciones (p.ej., extracción de dinero de
un cajero automático) la estafa se configurará aun cuando no estemos frente a un
supuesto de una “mente errada”. En estos casos será suficiente, para la tipicidad de la
estafa, que el autor utilice una tarjeta magnética con las características requeridas por
el texto legal, para obtener un beneficio patrimonial indebido, en detrimento de la
propiedad ajena.
- Las variables que pueden presentarse con la manipulación de estos instrumentos son
numerosas y, muchas veces, imposibles de imaginar, de modo que hemos
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confeccionado un listado con las situaciones que nos han parecido más interesantes
para analizar,
1) Uso de una tarjeta verdadera para defraudar.
2) Uso de una tarjeta verdadera obtenida mediante ardid o engaño.
3) Uso de una tarjeta falsificada o adulterada para defraudar.
4) Uso de una tarjeta hurtada o robada para defraudar.
5) Uso de una tarjeta perdida para defraudar.
6) Uso de una tarjeta verdadera por su titular una vez agotado el crédito concedido.
7) Uso de una tarjeta verdadera por parte de un tercero autorizado una vez agotado el
crédito concedido.
8) Uso de una tarjeta verdadera cancelada o caducada.
9) Uso de una tarjeta verdadera por persona no autorizada.
10) Uso de una tarjeta codificada o instrumento similar provisto de banda magnética,
para obtener distintos servicios (telefónico, de una fotocopiadora, de una gasolinera,
etcétera).
11) Uso de los datos contenidos en una tarjeta magnética.
b) Acción TÍPICA. De acuerdo con el texto del art. 173, inc. 15, el tipo objetivo está
construido sobre la base de una misma acción típica —defraudar— para formas o tipos
legales distintos.
- Uno es el de defraudar mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito,
cuando ella hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del
legítimo emisor mediante ardid o engaño.
- El otro, defraudar mediante el uso no autorizado de los datos contenidos en la tarjeta.
En ambas hipótesis, el comportamiento ilícito puede llevarse a cabo mediante una
operación automática.
- Consiste en una estafa en el que el uso ilegítimo de una tarjeta magnética representa
el engaño típico del procedimiento defraudatorio.
- Según las circunstancias concretas de cada caso particular, el uso de la tarjeta
magnética constituirá el engaño idóneo para crear o inducir a error a otra persona, pero
en muchas otras situaciones el engaño no recaerá sobre otra persona física, sino que
será desplegado sobre una máquina automática (cajeros), que es la que producirá el
desplazamiento de la cosa al poder del autor. En estos supuestos, como decíamos, no
hay una mente errada sino una máquina que entrega la cosa automáticamente.
- Con arreglo al texto legal, el autor del delito debe emplear en el proceso defraudatorio
una tarjeta de crédito, de compra o de débito.
- El régimen legal específico de la tarjeta de crédito fue establecido por la ley 25.065,
es la que aporta las definiciones.
Tarjeta de crédito es el “instrumento material de identificación del usuario, que puede
ser magnético o de cualquier otra tecnología, emergente de una relación contractual
previa entre el titular y el emisor.
Tarjeta de compra es “aquella que las instituciones comerciales entregan a sus
clientes para realizar compras exclusivas en Su establecimiento o sucursales”
Tarjeta de débito es “aquella que las instituciones bancarias entregan a sus clientes
para que al efectuar compras o locaciones, los importes de las mismas sean debitados
directamente de una cuenta de ahorro o corriente bancaria del titular”
Ente emisor es “la entidad financiera, comercial o bancaria que emita tarjetas de
crédito, o haga efectivo el pago
Proveedor o comercio adherido es “aquel que en virtud del contrato celebrado con el
emisor, proporciona bienes, obras o servicios al usuario aceptando percibir el importe
mediante el sistema de tarjeta de crédito”
1) Uso DE UNA TARJETA VERDADERA PARA DEFRAUDAR. Si la conducta la
realizara el propio titular del documento, o un tercero autorizado (tarjeta adicional), la
respuesta debe ser negativa, por cuanto, si careciera de fondos para abonar los
importes correspondientes, la propia máquina interviniente en el procesamiento de
datos rechazará automáticamente la operación. Si, en cambio, existieran fondos
disponibles o no se sobrepasaron los límites crediticios concedidos, la operación podrá
realizarse normalmente y entonces no hay engaño ni perjuicio patrimonial en ninguna
persona. Por lo tanto, no se dará el tipo de estafa.
2) Uso DE UNA TARJETA VERDADERA OBTENIDA MEDIANTE ARDID o ENGAÑO
DEL LEGÍTIMO EMISOR. Supuesto previsto en el art. 173, inc. 15, del Cód. Penal. Por
lo general, en estos casos el agente consigue la tarjeta de crédito fraudulentamente
simulando una capacidad económica de la que carece, presentando documentos o
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consignando datos, ambos falsos, en la documentación (p.ej., notas de solicitud,


cuestionarios) exigida por la entidad emisora.
- Frente a esta modalidad defraudatoria es necesario realizar algunas precisiones: en
muchas ocasiones los bancos o entidades emisoras otorgan una tarjeta a quien posee
una cuenta corriente o una caja de ahorro, teniendo en cuenta únicamente los
promedios de los saldos, y en otras oportunidades se otorgan tarjetas sin que siquiera
se posea una cuenta corriente y sin que la persona se la solicitara. En aplicación de
una política de captación de clientes, se envía la tarjeta por correo, por iniciativa del
propio banco, bajo un plazo determinado, al vencimiento del cual, y sin que concurra la
aceptación del usuario, la tarjeta pierde validez y debe destruírsela. En otros casos, si
el titular no la rechaza antes del vencimiento del plazo otorgado, se la tiene por
aceptada, de manera que queda así en condiciones de ser utilizada.
En estos supuestos, si el titular usa la tarjeta y no abona el importe correspondiente al
banco, causando un perjuicio económico a la entidad, no parece que pueda concurrir
en .el delito de estafa, debido a que no se dan los elementos constitutivos de aquél;
aun cuando pueda constatarse un perjuicio patrimonial a la entidad emisora, no habrá
estafa, por cuanto la tarjeta no fue obtenida por engaño. En todo caso, la conducta del
titular podrá dar lugar a un reclamo de naturaleza civil, pero no penal.
- Los casos de engaño en la concesión de tarjetas han sido entendidos por la doctrina
como una hipótesis de estafa cuando, a la mera declaración de ingresos y bienes se
unen certificaciones falsas, mientras que en aquellos supuestos en los que el engaño
consiste exclusivamente en la declaración de bienes e ingresos inveraz no se dará el
tipo de estafa, en la medida en que se deben tener en cuenta las circunstancias de la
víctima; en particular los niveles de diligencia en la comprobación de este tipo de datos
que le son exigibles a los profesionales del crédito.
3) Uso DE UNA TARJETA FALSIFICADA O ADULTERADA PARA DEFRAUDAR.
En esta modalidad comisiva, el agente puede usar una tarjeta que ya está falsificada o
adulterada, o bien realizar él mismo el procedimiento de falsificación o adulteración y
usarla fraudulentamente. Se puede crear una nueva tarjeta, incluso con datos de una
persona inexistente, o “copiar” una tarjeta verdadera, que es el caso de las “tarjetas
mellizas”.
- Se falsifica la tarjeta cuando se la crea o confecciona en su totalidad; en cambio, se la
adultera cuando se altera o modifica en su contenido, total o parcialmente
- Lo que tiene relevancia es que la tarjeta falsificada o adulterada induzca a error sobre
su autenticidad, de modo que la víctima realice un acto dispositivo de propiedad
pecuniariamente perjudicial, para ella misma o para un tercero.
4) Uso DE UNA TARJETA HURTADA O ROBADA PARA DEFRAUDAR. Este
supuesto comprende los casos de uso de tarjetas que han sido desapoderadas de sus
titulares, en los términos previstos en los arts. 162 y 164 del Cód. Penal, esto es,
mediante el apoderamiento invito domine, con o sin fuerza en las cosas o violencia
física en las personas. En estos casos, el uso de tarjetas en tales condiciones afirmará
la tipicidad de la estafa del art. 173, inc. 15.
5) Uso DE UNA TARJETA PERDIDA PAPÁ DEFRAUDAR. Se trata de tarjetas que
han sido extraviadas por su titular o por un tercero.
No importa la forma ni los motivos por los que se encuentran en poder de una persona
distinta a su titular. Lo que tiene relevancia a los fines del tipo penal es que la tarjeta
que ha sido usada fraudulentamente reúna la condición de una “cosa perdida”, que es
aquella que se encuentra fuera de la esfera material de disponibilidad de cualquier
persona. Incluso es cosa perdida la tarjeta abandonada por el ladrón que previamente
la sustrajo del poder de un tercero. El uso de una tarjeta en tales condiciones concreta
el tipo penal del art. 173 del inc. 15.
6) Uso DE UNA TARJETA VERDADERA POR SU TITULAR UNA VEZ AGOTADO EL
CRÉDITO CONCEDIDO. Se trata de una situación que plantea serias dudas sobre su
tipicidad en el delito de estafa. Si se logró extraer dinero de un cajero automático,
excediendo el límite crediticio concedido, la cuestión no pasa de constituir un ilícito civil,
ya que, por un lado, el agente se convierte en deudor del banco por la cantidad
excedida, mientras que por otro lado no cabe estimar estafa, por falta de una persona
física a la que engañar. A similar conclusión cabe arribar si la obtención del dinero por
encima del límite concedido se debe a una falla del sistema de funcionamiento del
cajero o a un error imputable al banco.
Si la tarjeta fue usada para obtener bienes o servicios de otra persona (p.ej., un
comerciante adherido al sistema) tampoco cabe hablar de estafa, por cuanto se trata
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de una situación de negligencia de la víctima, sea por no corroborar los datos del titular
o el límite del crédito otorgado requiriendo la autorización respectiva, o bien de la
entidad emisora de la tarjeta, que otorga la autorización sin cerciorarse de las
condiciones de la contratación o del estado actual del saldo en cuenta corriente.
7) Uso DE UNA TARJETA VERDADERA POR PARTE DE UN TERCERO
AUTORIZADO UNA VEZ AGOTADO EL CRÉDITO CONCEDIDO. La solución de este
caso es similar a la del apartado anterior. El punto esencial radica en la constatación
del engaño como elemento central del tipo de estafa. No sólo no existe engaño idóneo
sino que se aprecia, como en el supuesto previo, una conducta imputable a la propia
negligencia de la víctima, dado que, o no se ha pedido la autorización respectiva a la
entidad emisora o, si se la ha pedido, el ente emisor la ha concedido y, entonces, ha
asumido el riesgo de que no se abone el importe del crédito. Por lo tanto, el perjuicio
económico debe serle atribuido a su propia responsabilidad.
8) Uso DE UNA TARJETA VERDADERA CANCELADA O CADUCADA.
En estos supuestos de tarjetas caducadas, la inidoneidad del engaño es patente,
debido a que en las tarjetas de crédito la fecha de caducidad se encuentra impresa en
el plástico, bastando con corroborar la información para rechazar el pago por ese
medio. Por lo tanto, si el comerciante adherido al sistema entrega la cosa y acepta el
pago mediante una tarjeta caducada, no puede decirse que ha sido engañado y el
perjuicio económico debe serle atribuido únicamente a su propia culpa.
- En el caso de una extracción de dinero de un cajero automático, aun cuando la
percepción de la cantidad haya sido producto de la falibilidad del sistema (fallas en su
funcionamiento, no identificación de tarjetas caducadas o canceladas, etc.), nos
inclinamos por la atipicidad del comportamiento,
- Cuando la tarjeta está cancelada, el dato de la cancelación no aparece impreso en el
plástico, pero ello no puede ser obstáculo para que el comerciante solicite la
autorización respectiva, circunstancia que permitiría detectar fácilmente la situación.
9) Uso DE UNA TARJETA VERDADERA POR PERSONA NO AUTORIZADA.
Las reglas generales de la ley 25.065 imponen al titular de la tarjeta, entre otras
obligaciones, la prohibición de entregar la tarjeta a un tercero, ya que ella debe ser
usada en los términos previstos en el contrato de emisión. El incumplimiento de esta
obligación, en principio, lo tornaría responsable por el uso abusivo que de la tarjeta
realice la persona no autorizada. Pero, como se trata de un tercero que ha accedido a
la tarjeta por algún medio no licito (seguramente, sustrayéndola del poder de su titular,
hallarla en algún sitio y usarla, etc.), las responsabilidades por su uso abusivo recaerán
en la persona del tercero no autorizado a través del tipo de estafa del art. 173, inc. 15.
10) USO DE UNA TARJETA CODIFICADA O INSTRUMENTO SIMILAR PROVISTO
DE BANDA MAGNÉTICA, PARA OBTENER DISTINTOS SERVICIOS.
Éstos pueden consistir en un servicio telefónico, de una fotocopiadora, de una
gasolinera, etcétera. En estos supuestos nos encontramos con un obstáculo insalvable:
la persona engañada. Se trata de un caso en el que se entabla una relación con una
máquina, que es la que proporciona el servicio; existe el despliegue de un
comportamiento fraudulento por parte del agente, pero el acto dispositivo de propiedad
lo efectúa una máquina, no una persona física que haya padecido el error determinante
de la prestación. Por lo tanto, falta el engaño típico propio de la estafa y estamos ante
una hipótesis de atipicidad.
11) Uso DE LOS DATOS CONTENIDOS EN UNA TARJETA MAGNÉTICA.
Finalmente, hay casos en los que se produce un desplazamiento patrimonial, no ya por
la utilización de una tarjeta de crédito, de compra o de débito, sino por el uso de los
datos contenidos en ellas (p.ej., fecha de emisión, de vencimiento, identificación del
titular, identificación del emisor y de la entidad bancaria interviniente).
Por lo general, el uso de los datos de una tarjeta magnética para obtener beneficios
económicos indebidos, se llevará a cabo por vías distintas a la que impone la relación
intuitu persnae, seguramente por vía telefónica o por Internet (p.ej., pagos por teléfono
de distintos servicios, compra de productos en diversos sitios de Internet).
Se trata de una de las modalidades de estafa previstas en el art. 173, inc. 15.
c) SUJETOS DEL DELITO, Se trata de un delito de titularidad indiferenciada; por lo
tanto, sujeto activo puede ser cualquier persona, sin que se requiera la concurrencia
de circunstancias o condiciones especiales. Sujeto pasivo, en cambio, puede ser el
titular de la tarjeta, que es el portador del interés perjudicado por el delito; el titular de la
tarjeta puede asumir el rol de sujeto pasivo tanto en las operaciones fraudulentas
llevadas a cabo por el sujeto activo que demandan una relación física inmediata (p.ej.,
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en operaciones realizadas en un comercio adherido mediante el uso de una tarjeta de


crédito, compra o débito), como en aquellas que consisten en extracciones o pago en
cajeros automáticos. El proveedor o comerciante adherido al sistema de tarjetas de
crédito puede resultar damnificado por el delito.
En el uso fraudulento de tarjetas puede darse también una verdadera “triangulación”,
en el sentido de que el engaña recae sobre una persona distinta (comerciante adherido
al sistema) de quien sufre realmente el perjuicio patrimonial (titular o usuario de la
tarjeta de crédito).
d) Tipo SUBJETIVO. El delito es doloso y exige únicamente el dolo directo, que
comprende el conocimiento de que se está usando una tarjeta de crédito, compra o
débito falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo emisor
mediante ardid o engaño, o los datos contenidos en ella, y la voluntad de realizar la
conducta típica. Por lo general, el autor perseguirá el logro de un beneficio patrimonial
indebido, pero el tipo subjetivo no requiere de ningún elemento subjetivo adicional
distinto del dolo.
e) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Tratándose de un delito de resultado material, la
consumación coincide con el perjuicio patrimonial. La tentativa es perfectamente
admisible.

ESTAFA INFORMÁTICA.
La ley 26.388, de 2008, introdujo una nueva reforma al art. 173, al incorporar el inc. 16,
por medio del cual se pune “al que defraudare a otro mediante cualquier técnica de
manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático
o la transmisión de datos”.
- El nuevo precepto no implica una descripción ex novo de la conducta prohibida en el
tipo de estafa previsto en el art. 172; precisamente, el punto de contacto es la conducta
prohibida. En ambos tipos de injusto la acción típica sigue siendo “defraudar a otro”,
con la diferencia de que, en este caso, la nueva figura implica un apartamiento de los
demás requisitos de la estafa en su versión tradicional. Por ello, esta nueva forma de
estafa es, respecto de la prevista en el art. 172, una figura especializada por el medio
empleado (un sistema informático).
a) ACCIÓN TÍPICA. Al igual que en todas las formas de estafa, en ésta la acción típica
consiste en “defraudar” a otro, esto es, causar un perjuicio de contenido patrimonial a
otra persona. Éste es el punto en común con la estafa tradicional.
- La diferencia con la estafa clásica reside en que el engaño y el error son
reemplazados por el empleo de cualquier técnica de manipulación informática. Como
no resulta posible engañar a una máquina, la defraudación se produce por la sola
circunstancia de usar el sujeto activo una técnica de manipulación informática en
perjuicio de un tercero. Aun sin ardid o engaño, el legislador ha presupuesto; mediante
una cláusula general, que el uso de una técnica de manipulación informática que altere
el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos,
realizados para causar un perjuicio económico a un tercero, es una forma de estafa que
se castiga conforme a la escala penal prevista para los diferentes tipos de fraude
tipificados en el Art 173.
Se trata de un tipo de acción, por lo que la acción por omisión no parece posible; la
referencia a “cualquier técnica de manipulación informática” aborta toda consideración
al respecto.
b) MEDIOS Típicos. El tipo exige, como medio comisivo, el empleo de una técnica de
manipulación informática, esto es, cualquier modificación del resultado de un proceso
automatizado de datos, sea que se produzca a través de la introducción de nuevos
datos o de la alteración de los existentes en el computador, en cualquier de las fases
de su procesamiento o tratamiento informático.
- El problema que podría plantearse con la exigencia del empleo de una técnica de
manipulación informática, residiría en el hecho de si el tipo penal es aplicable o no al
usuario autorizado del sistema informático, vale decir, a quien, estando autorizado para
utilizar la computadora, altera el normal funcionamiento del sistema o la transmisión de
datos y causa un perjuicio económico a un tercero (p.ej., el empleado de la. empresa
que usa la computadora para producir en perjuicio patrimonial a otro o a la misma
entidad). Consideramos que, si se dan los elementos típicos (como parecería que
ocurre en el ejemplo), no habría inconvenientes en aplicar esta figura legal. Pensamos
también que el simple uso indebido de la computadora ajena (conocido como “hurto de
tiempo”), aun cuando lo sea en beneficio propio, queda fuera del tipo penal en examen.
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- Al hacer referencia el precepto legal a “cualquier técnica” de manipulación informática,


queda comprendida en el tipo toda manipulación que implique una alteración o
modificación del sistema informático, en cualquiera de las etapas del procesamiento
(entrada —input—, salida —output— o transmisión de datos).
- Todo aquel que, mediante una manipulación informática, provoque la transferencia de
un activo patrimonial en beneficio propio o de un tercero, y en perjuicio del titular del
patrimonio lesionado, comete la estafa prevista en el inc. 16 del art. 173.
El abuso de cajeros automáticos (p.ej.; sustracción de dinero utilizando una tarjeta
magnética), por el contrario, debe ser analizado desde la perspectiva del delito de hurto
o desde la fórmula tipificada en el inc. 15 del art. 173,
c) SUJETOS DEL DELITO. Se trata de un tipo penal de titularidad indiferenciada.
Cualquier persona puede ser sujeto activo del delito, esté o no autorizado para
acceder al sistema, siempre que la defraudación sea cometida mediante el uso de una
técnica cualquiera de manipulación informática. Sujeto pasivo, en cambio, es el titular
del patrimonio perjudicado por la acción delictiva, Puede tratarse de un sujeto pasivo
individual o de varios sujetos pasivos (persona física o ente ideal), pero la diversidad de
maniobras fraudulentas que pueden imaginarse en esta materia obliga a extremar los
cuidados acerca de la determinación del sujeto pasivo en el caso concreto y la posible
concurrencia de terceros damnificados indirectos por el hecho ilícito.
d) DISPOSICIÓN PATRIMONIAL PERJUDICIAL. Este elemento no ofrece mayores
dificultades. La disposición pecuniariamente perjudicial se dará cuando el sujeto pasivo
se vea privado de un elemento integrante de su patrimonio por obra de la acción
delictiva, cuya disminución resulta evaluable económicamente. Es el “otro” a que hace
referencia el precepto legal. Es la persona física que entrega la cosa o presta el
servicio, como consecuencia de la manipulación informática (p.ej., las compras de
cosas por Internet).
- Sin embargo, en aquellas operaciones en las que interviene únicamente una máquina,
sin la participación de una persona física (engañada), por ejemplo, transferencias
electrónicas de fondos, que se realizan en forma automática de una cuenta a otra en
perjuicio del titular originario, debe considerarse acto dispositivo el traspaso del dinero
contable, de un asiento contable a otro, en perjuicio del tercer titular de la cuenta
afectada por la maniobra informática.
- El delito puede, pues, cometerse de múltiples maneras, pero, en cualquier caso,
siempre mediante un sistema informático, lo cual no excluirá, necesariamente, la
presencia de una persona física como sujeto pasivo.
El legislador argentino se ha decantado, como no ha ocurrido con otros ordenamientos
legislativos (pej., España, Alemania, Austria, Francia), por usar la misma fórmula de la
estafa tradicional —“el que defraudare a otro”—. Por lo tanto, ese “otro” se convierte en
un competente necesario del tipo de injusto, con la salvedad de que el medio utilizado
habrá de ser, en todos los casos, un sistema informático.
e) TIPO SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, que admite únicamente el dolo
directo. No requiere de ningún elemento subjetivo adicional distinto del dolo (p.ej.,
ánimo de lucro), aun cuando el autor persiga, en el caso concreto, beneficiarse
económicamente con el uso de la manipulación informática (intención de
enriquecimiento). Quedan al margen del tipo subjetivo las formas eventuales e
imprudentes.
f) CONSUMACION Y TENTATIVA. Por tratarse de un delito de resultado material, la
consumación coincide con el perjuicio patrimonial que resulta de la maniobra
informática. Todo indica que como en los supuestos de estafas propias, aquí también
caben las formas imperfectas de ejecución.
g) PENALIDAD. La ley 26.388 no ha establecido una penalidad especial para esta
clase de criminalidad, sino que ha remitido, como en los demás tipos defraudatorios del
art. 173, a la pena de la estafa del art. 172.

TIPOS ESPECIALES DE ABUSOS


DE CONFIANZA
RETENCIÓN INDEBIDA. — El art. 173, inc. 2°, del Cód. Penal castiga al “que con
perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero,
efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión,
administración u otro título que produzca obligación de entregar o devolver”.
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c) CONTROVERSIA DOCTRINAL SOBRE LA NATURALEZA DEL TIPO PENAL. Con


arreglo al precepto legal, el delito se encuentra estructurado sobre la base de dos
acciones típicas: negarse a restituir o no restituir a su debido tiempo.
Sobre la interpretación de estas conductas, se han formulado criterios doctrinales
diferentes.
- solo haremos referencia al criterio que el titular de la cátedra considera mas correcta.
- Criterio, apelando a una interpretación básicamente literal del precepto legal, concibe
al delito como una omisión, que se verifica en la negativa a restituir o en la no
restitución a su debido tiempo. Los actos de apoderamiento —subraya FONTAN
BALESTRA— no pertenecían al tipo delictivo, de manera que podían cometerse con
apropiación o sin ella; es decir que era posible retención indebida sin apropiación y
viceversa. Al no requerir un acto de apropiación, tampoco es exigible un animus rem
sibi habendi. De modo que —agrega BACIGALUPO—, aunque se hubieran ejercido
actos asimilables a los del dueño dentro del término en que se tuvo la cosa bajo su
tenencia (p.ej., hubiera pignorado la cosa), no se cometía el delito si la entregaba o
restituía a su debido tiempo. Esta teoría ha sido defendida, entre otros, por SOLER,
Núñez, FONTÁN BALESTRA, TERÁN LOMAS y CREUS.
- Creemos que, por la dinámica objetiva del tipo penal, debe aceptarse este criterio
expuesto. La esencia de la defraudación del inc. 2° no reside en un acto de
apropiación, porque aun si concurre este acto puede no concurrir el hecho descripto
por la ley, o —al revés— sin concurrir una apropiación puede consumarse el hecho. El
delito tampoco es, aunque traduce mejor el concepto legal, una retención indebida. El
concepto de retener, que alude al hecho de conservar o guardar la cosa, puede ser
excedida por la idea del inc. 2°, ya que, por ejemplo, no restituye, aunque no retiene la
cosa, el que la ha destruido o abandonado. Se trata, en verdad, para ser fieles a la ley,
de una “omisión de restituir defraudatoria”. El delito es una violación, cometida por la
falta de restitución, del deber de entregar o devolver establecido por el título de
entrega.
- Al no exigir la ley expresamente un acto de apropiación, aparece como irrazonable la
exigencia de un animus específico que revele la intención del agente de conducirse
como dueño de la cosa. Esto es exigir más de lo que exige la ley penal. Si el autor ha
realizado actos de dueño sobre la cosa que debía restituir, habrá cometido ciertamente
el delito que nos ocupa, pues
—como bien dice Núñez— por regla la negativa a restituir la cosa significa
apropiársela, pero para que el tipo penal se perfeccione es suficiente con la negativa o
la demora, nada más.
- El delito es un tipo de defraudación; vale decir que requiere del perjuicio a la
propiedad ajena para su consumación.
d) PPESUPUEST0 DEL DELITO. El delito exige como “presupuesto” la existencia de
una relación jurídica o de hecho entre el autor de la retención y el titular de la cosa.
Esta relación se pone de manifiesto —cuando la relación es jurídica— mediante la
existencia de un “titulo” (depósito, comisión, administración, etc.) que produce la
obligación de entregar o devolver la cosa. La tenencia legítima de la cosa constituye un
presupuesto esencial, sin el cual queda excluido el delito.
La esencia del delito, enseña NÚÑEZ, reside en el quebrantamiento por parte del
autor, abusando de la confianza depositada en él por el dador, de la obligación que le
imponía el título de entrega del objeto de devolverlo o entregarlo en su individualidad.
Para que pueda cometerse el delito, el autor debe haber “recibido” la cosa de otra
persona (es necesario que la cosa le haya sido entregada al autor). Los actos de
apoderamiento, sustracción o recepción ilícita del objeto (p.ej., por engaño) descartan
la aplicación del tipo penal. La transferencia de la cosa debe producirse a título de
tenencia, no de dominio o propiedad (p.ej., venta, permuta, donación), ya que siempre
debe generar la obligación de entregarla o devolverla (no cabe retención indebida de la
cosa propia).
Es presupuesto del delito que el autor tenga los objetos bajo su poder y custodia; es,
pues, indispensable que esa tenencia se le haya transferido con implicancias jurídicas
(poder) o como mero poder de hecho (custodia), pero siempre tiene que tratarse de
una tenencia que se ejerza autónomamente respecto de la que ejercía quien ha
entregado la cosa.
- Ciertamente, puede existir un engaño previo o antecedente para conseguir del sujeto
pasivo la entrega de la cosa por un título que obligue a devolverla, sin que el sujeto
activo tenga ya ab initio intención de cumplir con dicha obligación. Pero entonces no
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habrá una apropiación indebida sino una estafa, de la modalidad de los llamados
“negocios jurídicos criminalizados”,
- La tenencia de la cosa importa la afirmación de que se ha transferido, por entrega, un
nuevo poder y que el anterior ha cesado. Sólo mediando ello el delito es posible,
porque la infracción supone que el autor no llegue invito domine a la constitución de
poder sobre la cosas. Por esta razón es que las entregas momentáneas o transitorias
de la cosa (p.ej., el que recibe el libro para leerlo en la biblioteca) descartan la
defraudación.
e) TÍTULOS QUE PRODUCEN LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER. Con arreglo al
texto legal, el sujeto pasivo debe haber entregado al agente una cosa mueble en
calidad de depósito, comisión, administración u otro titulo que produzca obligación de
entregar o devolver.
- Mediante estos títulos, se debe haber transferido la tenencia o posesión precaria de la
cosa, pero no su propiedad; en todo caso, siempre debe tratarse de una tenencia que
se ejerza autónomamente respecto de la que ejercía quien ha entregado la cosa. La
mera entrega que no excluye la tenencia anterior (p.ej., las relaciones de servicio,
domésticos, encargados de hacienda, capataces, entre otras) no queda comprendida
en el tipo penal.
El contrato que genera la obligación de restituir debe tener por objeto él reintegro de la
misma cosa que se entregó, y no de algo distinto o de una prestación sustitutiva.
f) ACCIONES TÍPICAS. Con arreglo al texto legal, las acciones típicas son negarse a
restituir la cosa o no restituirla a su debido tiempo.
- si el tiempo o fecha de devolución fue pactado, ese momento marca el tiempo
oportuno para devolver la cosa. Si no se ha pactado, debe constituirse en mora al
obligado para que su omisión sea penalmente relevante, para ello debe producirse su
intimación judicial o extrajudicial, de este modo se confiere al obligado tiempo
suficiente para la devolución de la cosa.
La retención, para ser punible, debe ser ilegítima (indebida), vale decir, que el
obligado no tenga derecho a retener la cosa.
- EN caso de, “el derecho de retención invocado con sustento en los arts. 2218 y 3939
del Cód. Civil, es improcedente por cuanto entre las partes no medie un contrato de
depósito, ni las deudas pendientes que aduce el imputado lo eran en razón de las
mismas cosas retenidas, por lo que se configura el delito de defraudación por retención
indebida”.
g) OBJETOS DEL DELITO. Los objetos sobre los que recae la acción delictiva son las
cosas muebles, el dinero y los efectos, únicas cosas previstas por la ley que pueden
originar la obligación de devolver.
- El tipo no requiere la apropiación de la cosa, por lo que no podría darse un supuesto
de concurso entre el delito contra la propiedad (robo o daño), si la cosa está adherida a
otra y para separarla se necesita destruir la materia o el objeto, y el de apropiación
indebida, por cuanto entre nosotros es necesario que el sujeto pasivo haya entregado
la cosa al sujeto activo y éste retenerla indebidamente. Sin entrega de la cosa no
puede haber delito de retención indebida
h) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo sólo puede ser quien recibió la cosa mueble
ajena, en virtud de un título que produzca la obligación de entregar o devolver.
- Una persona ajena a la relación entre la persona obligada y la cosa no puede ser
autor sino que, en todo caso, deberá responder a título de partícipe.
Sujeto pasivo sólo puede ser el propietario de la cosa indebidamente retenida
i) Tipo subjetivo. Se trata de un delito doloso que admite sólo el dolo directo. La
conducta dolosa comprende el conocimiento de que la cosa es ajena y la intención de
no restituirla a su legítimo propietario. El tipo no requiere de ningún elemento subjetivo
adicional distinto del dolo
El error del agente elimina el dolo y, consecuentemente, el tipo penal, aun vencible
(p.ej., no restituir la cosa creyendo que no estaba obligado a ello o actuar en la
creencia de estar autorizado a quedarse con el dinero recibido en préstamo).
j) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. EL PERJUICIO AJENO. El delito se consuma al
producirse el perjuicio ajeno (de “otro”, dice la ley), sea en el patrimonio de la víctima o
de un tercero. El daño debe ser efectivo (no meramente potencial) y de contenido
patrimonial. La tentativa no parece admisible.
El perjuicio se concreta con la privación temporal del bien, ya que tal privación Implica
en sí misma una lesión de contenido patrimonial para el propietario de la cosa.
ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA
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El art. l73, inc. 7°, del Cód. Penal establece: ‘El que, por disposición de la ley, de la
autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el
cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o
para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare
los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos”.

- Con el nuevo texto, además de fijar con claridad los sujetos del delito y los distintos
modos de defraudar por parte del autor, se evita la incriminación del simple
incumplimiento de obligaciones contractuales a través de la exigencia del fin de lucro,
el propósito de dañar y la violación de deberes.
c) Sujetos DEL DELITO. Sujeto activo, se trata de un delito especial propio, de
autoría limitada, únicamente de quienes ostentan la cualificación exigida por la ley en
relación con bienes e intereses patrimoniales ajenos.
Teniendo en cuenta esta particular situación del autor (sujeto especial), no es posible la
autoría mediata, y los demás intervinientes en la ejecución del ilícito que no reúnan las
cualidades requeridas normativamente deberán responder a título de partícipes.
1) LA LEY. Cuando el derecho positivo confiere el cargo de administrador de bienes e
intereses pecuniarios ajenos; por ejemplo, el régimen de patria potestad,
2) LA AUTORIDAD. Comprende el caso de aquellos individuos a quienes una
autoridad perteneciente a cualquiera de los tres poderes del Estado, nacional,
provincial o municipal, les ha encomendado la función de administrar bienes ajenos,
que no pertenecen al fisco (en cuyo caso la figura se desplazaría al art. 174, inc. 5°),
3) EL ACTO JURÍDICO. Es la hipótesis más frecuente de administraciones de
intereses particulares ajenos y aun de sociedades civiles y comerciales.
En estos casos, las facultades de administración provienen de un negocio o acto
jurídico que puede revestir las más variadas formas (p.ej., mandatarios, apoderados,
viajantes de comercio, comisionistas, consignatarios, socios).
a) La administración implica, generalmente, el gobierno y dirección de la totalidad del
patrimonio ajeno.
b) El manejo, al decir de NAVARRO, denota la idea de una facultad o gestión
particularizada, es decir, reducida a uno o más negocios individualmente considerados.
d) ACCIONES TIPICAS. El precepto legal describe las clases de acciones punibles,
denominadas respectivamente “tipo de infidelidad” y “tipo de abuso”. Estas conductas
tienen equivalencia con las acciones previstas en la disposición legal: “perjudicar’ los
intereses confiados y “obligar abusivamente” al titular del patrimonio. Ambas
modalidades requieren que el autor haya violado los deberes de fidelidad impuestos
por las obligaciones asumidas.
1) Tipo de INFIDELIDAD. El deber de fidelidad constituye una obligación que se
manifiesta en el marco de la relación interna entre quien tiene a su cargo la tutela de
los bienes ajenos y el titular del patrimonio.
Este singular deber implica la concesión al autor del delito de una importante cuota de
confianza en el manejo o administración de los bienes ajenos, de manera que su
quebrantamiento presupone una ruptura de esa confianza entre el autor y el titular de
los bienes.
La infidelidad es residual; obra como complemento del abuso para los casos que no
tienen cabida en él.
2) Tipo DE ABUSO. El abuso defraudatorio exige que el autor se exceda, se
extralimite, en el ejercicio del cargo encomendado, de modo que comprometa los
intereses confiados más allá de lo normal, necesario y tolerable en relación con el
movimiento económico financiero de su gestión.
- El autor del abuso debe “tener a su cargo” el manejo, la administración o el cuidado
de bienes o intereses pecuniarios ajenos. Este elemento normativo (“tener a su cargo”),
supone la exigencia de que el sujeto activo actúa en el marco de las facultades que se
le confieren por razón de su cargo, en el ámbito de su propia competencia o
atribuciones, infringiendo las normas reguladoras que le prohíben realizar la conducta
típica.
e) EL PERJUICIO. El tipo penal requiere la causación de un perjuicio a los intereses
patrimoniales confiados. Sobre esto hay acuerdo. En lo que no existe acuerdo es en
cómo debe ser ese perjuicio, es decir, si debe tratarse de un daño real y efectivo al
patrimonio ajeno, o si es suficiente con que se trate de un menoscabo económico
meramente potencial.
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- En nuestra opinión, el perjuicio a los intereses patrimoniales ajenos debe ser real,
concreto, efectivo y de contenido económico. En este aspecto, la administración
fraudulenta no presenta diferencia alguna con los demás tipos de fraude del art. 173,
salvo con algunas de las figuras introducidas por la ley 24.441. Claro está que esta
posición no deja de reconocer opiniones doctrinales que entienden que, en el tipo de
abuso defraudatorio, es suficiente con el perjuicio potencial.
f) EL CONSENTIMIENTO. Según el parecer de la doctrina mayoritaria, el
consentimiento del sujeto pasivo en el ámbito de la teoría del delito puede ser tratado
como causa excluyente de la tipicidad, cuando torna irrelevante la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico, y como causa excluyente de la antijuridicidad (como causa de
justificación),
- Sin perjuicio de ello, se puede señalar que el problema del consentimiento del
ofendido en el delito de administración fraudulenta se ha planteado, fundamentalmente,
en el derecho comparado, en el ámbito de los delitos societarios, de manera de
determinar con precisión los efectos de tal consentimiento, cuando es otorgado por el
directorio o el comité ejecutivo a los administradores para que lleven a cabo actos
lesivos o peligrosos para el patrimonio de la persona jurídica.
- En conclusión, el consentimiento formalmente válido del ente societario, manifestado
ex ante, implica la atipicidad de la conducta del administrador que ha realizado actos
contrarios a los intereses de la sociedad.
g) Tipo subjetivo. La administración fraudulenta es un delito doloso, que admite sólo el
dolo directo, abarcando el dolo todos los elementos del tipo objetivo. La forma eventual
y la culpa están excluidas del tipo subjetivo.
Sin embargo, la ley exige algo más que el dolo común, precisamente para evitar que
se incrimine corno defraudación el simple incumplimiento de obligaciones
contractuales. Ese algo más está dado por el fin de lucro o por el propósito de causar
un daño.
El autor debe obrar con el fin de procurar, para sí o para un tercero, un lucro indebido o
para causar daño. Tales direcciones del elemento subjetivo indican la exclusividad del
dolo directo.
h) Consumación Y TENTATIVA. Por tratarse de un delito de resultado material, la
administración fraudulenta se consuma con la producción del perjuicio para el
patrimonio del sujeto pasivo. El perjuicio exige una efectiva disposición patrimonial
lesiva de la propiedad ajena.
El tipo penal no exige un efectivo enriquecimiento del sujeto activo, aun cuando ésta
puede ser la finalidad perseguida por el autor.
- No obstante lo expuesto, la doctrina formula una distinción: en hipótesis en las que el
precepto legal exige una conducta perjudicial para los intereses confiados (tipo de
infidelidad), es necesaria la concurrencia de un menoscabo patrimonial idéntico al que
se exige para el delito de estafa; si, por el contrario, la conducta consiste en obligar
abusivamente al titular del patrimonio (tipo de abuso), es suficiente con la posibilidad
del perjuicio al patrimonio ajeno. En el primer supuesto la tentativa es perfectamente
admisible, pero no parece tanto en el segundo (no es tan común, aunque no imposible),
pues se construye la figura como un tipo de peligro concreto sobre el patrimonio ajeno.
Con respecto a la posibilidad de comisión plural (o continuada) del delito en hipótesis
de varios hechos cometidos en el seno de una misma administración, la regla general
indica que debe tomarse la gestión total del agente, es decir, que los distintos episodios
infieles no implican reiteración, no convierten el delito en plural y no lo multiplican.

DESBARATAMIENTO DE DERECHOS ACORDADOS.


El art. 173, en su inc. 11, establece: “El que tornare imposible, incierto o litigioso el
derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una
obligación referente al mismo, sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo
bien, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o
dañándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro por
un precio o como garantía.
b) PRESUPUESTO DEL DELITO. Teniendo en cuenta que esta figura es un tipo de
defraudación por abuso de confianza, exige como presupuesto la existencia de una
relación jurídica entre el autor y la víctima a través de la cual se haya acordado un
derecho sobre un bien, o la afectación del bien a la garantía de una obligación en favor
de ella.
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El tipo no sólo requiere deslealtad, exige además, la existencia de un plus: un segundo


acto que frustre maliciosamente el primero de ellos.
Esta relación contractual debe ser de carácter oneroso (el autor debe recibir un precio
en dinero o su equivalente económico) y legítima (que excluye toda posibilidad de ardid
o engaño inicial).
c) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Generalmente
habrá de ser el deudor de la obligación. Sujeto pasivo es el acreedor de la obligación,
es decir, la persona beneficiaria del acuerdo incumplido.
d) ACCIONES TÍPICAS. La acción del delito consiste en tornar imposible, incierto o
litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de
una obligación referente a éste. Esta postura, que es la predominante en el ámbito
doctrinal, ha sido seguida por la jurisprudencia’”.
- El delito supone dos tiempos, dos etapas que necesariamente deben concurrir: una
constituye una relación jurídica lícita en la que se acuerda el derecho o la obligación
referente al bien; la otra que es ilícita se da con el acto desbaratador, mediante el cual
se otorga a otro un derecho mejor que el que tenía originariamente sobre el mismo
bien. Ninguno de los dos pasos, cumplidos independientemente uno del otro, concretan
un acto penalmente relevante.
- El carácter delictivo de la conducta se pone de manifiesto a través del núcleo “tornar”
a que hace referencia la norma. Esta expresión, explica Spolansky, significa mudar o
transformar un derecho de situación, estado o relación. Ello significa que la acción del
sujeto convierte en imposible, incierto o litigioso lo que en un momento no lo era. En
cierto modo, podría afirmarse que la situación de imposibilidad, incertidumbre o
litigiosidad que se logra con el acto desbaratador es el efecto o resultado típico que
sobreviene a la acción de tornar.
El delito presupone una conducta típica que, al mismo tiempo, implica un resultado,
circunstancia que se manifiesta en el segundo tramo.
- La jurisprudencia ha dicho sobre el particular: “Desbaratar el derecho es accionar —
en la etapa ulterior— para otorgar a otro un derecho mejor, que tome virtualmente
imposible transferir al primer adquirente el bien, tal como fuera pactado. De aquí se
sigue, naturalmente, que no puede desbaratar quien no acordó previamente un
derecho sobre la cosa.
e) Medios Típicos. Los “medios” por los cuales puede cometerse el delito pueden ser
“cualquier acto jurídico” o un “acto material” de los que están enunciados en la ley
(remover, retener, ocultar o dañar).
- La simple alegación de derechos sobre una cosa no es penalmente relevante, si no
ha mediado alguna de estas categorías y, aun así, deben concurrir los demás
elementos del tipo objetivo.
Los actos materiales que dan lugar al desbaratamiento del derecho son: remover,
retener, ocultar y dañar.
“Remover” significa trasladar la cosa de un lugar a otro, motivo por el cual sólo
quedan comprendidas en esta hipótesis las cosas muebles. Sin embargo, adquieren
esta condición los inmuebles por accesión y por su carácter representativo que, cuando
son removidos, quedan cubiertos por la preceptiva penal.
“Retener” quiere decir mantener la cosa bajo el propio poder, tornando imposible,
incierto o litigioso el derecho acordado. La simple retención del objeto sin los resultados
ulteriores mencionados escapa a la incriminación penal, salvo que eventualmente la
conducta pudiera tener encaje en el tipo del art. 173, inc. 2°, del Cód. Penal.
“Ocultar” equivale a hacer desaparecer la cosa, no presentarla oportunamente,
esconderla, hacer que no sea encontrada donde debía estar, etcétera. Debe tratarse de
cosas muebles, pues los inmuebles no se pueden esconder, ya que su individualización
y ubicación obran en las constancias catastrales oficiales (Registro de la Propiedad
Inmueble).
“Dañar” el bien implica su destrucción, total o parcial, y cualquier menoscabo que
produzca un deterioro en la sustancia de la cosa y la perjudique patrimonialmente. Una
de las formas de dañar la cosa, hacerla desaparecer, se contrapone con la modalidad
de ocultamiento, por lo que, si fuera imposible su ubicación, la hipótesis debería ser
reconducida a la forma de ocultamiento.
F) FORMAS DE ACORDAR EL DERECHO SOBRE LA COSA. Con arreglo al
precepto legal, la dinámica del tipo exige que el autor haya acordado un derecho a otro,
por un precio o como garantía del cumplimiento de una obligación. Esto quiere decir
que, si no existió precio ni un bien afectado en garantía, el comportamiento es atípico
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por ausencia de lesión al bien jurídico protegido. Todo incumplimiento contractual


relativo a un bien, como sostiene Millán, en el que no se hayan cumplido estas
premisas (precio o garantía de cumplimiento de una obligación), queda fuera del tipo.
g) Tipo Subjetivo. El delito sólo puede realizarse dolosamente y el dolo abarca la
conciencia de las condiciones del acuerdo y de la capacidad del acto para frustrar el
derecho o la obligación.
Sólo resulta admisible el dolo directo, no así el dolo eventual ni las formas imprudentes,
al no estar previstas expresamente en la ley. No obstante, alguna jurisprudencia ha
aceptado el dolo eventual en ciertos supuestos.
h) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. La infracción se consuma cuando el derecho
acordado se ha tornado imposible, incierto o litigioso a través de cualquiera de los
medios enunciados en la norma. Estos momentos coinciden con la producción del
perjuicio patrimonial, por cuanto impiden la contraprestación (p.ej., frente al pago del
precio o al derecho adquirido, la contraprestación por parte del sujeto activo es
imposible, por haber otorgado un derecho mejor a un tercer adquirente). Por tratarse de
un delito de resultado —aun cuando la doctrina no es uniforme sobre esta cuestión—,
nos parece admisible la tentativa.

ESTAFAS AGRAVADAS
ESTAFA DE SEGURO. — El Art. 174 “Sufrirá prisión de dos a seis años:
1°) El que para procurarse a sí mismo o procurar a otro un provecho ilegal en perjuicio
de un asegurador o de un dador de préstamo a la gruesa, incendiare o destruyere una
cosa asegurada o una nave asegurada o cuya carga o flete están asegurados o sobre
la cual se haya efectuado un préstamo a la gruesa”.
b) ACCIÓN TÍPICA. El precepto describe las formas típicas de la acción: incendiar o
destruir la cosa asegurada, la nave asegurada, su carga o los fletes asegurados o
sobre los cuales se ha realizado un préstamo a la gruesa.
Es presupuesto de ambas conductas la existencia de un contrato de seguro o de un
préstamo a la gruesa.
- Las acciones típicas se caracterizan porque llevan en sí mismas una dirección
subjetiva especial, cuya ausencia desplaza el hecho a los tipos de incendio o de daño.
Este elemento subjetivo del tipo reside en la frase “para procurarse a sí mismo o
procurar a otro un provecho ilegal”, Las conductas llevadas a cabo sin la manifestación
de este propósito especial son impunes a este título. Sin embargo, si el incendio o la
destrucción de la cosa se han concretado con la finalidad prevista en este artículo,
entendemos que estamos frente a un concurso ideal entre esta figura y el delito contra
la seguridad común.
- El provecho a que hace referencia la norma es el cobro de la indemnización o prima
por parte del asegurado, o la pérdida de la suma prestada por el dador. El provecho es
ilegal porque tiene su origen en un obrar doloso sobre una cosa cuyo menoscabo sólo
es imaginable de manera incierta o fortuita.
- El incendio o la destrucción deben ser reales, no simulados ni inexistentes. El daño
puede ser total o parcial, pero no son suficientes a los fines típicos la mera sustracción
u ocultamiento de la cosa
- Los objetos sobre los que puede recaer el delito son las cosas muebles o inmuebles,
las naves, carga o flete asegurados o nave sobre la cual se haya efectuado un
préstamo a la gruesa. Estos objetos deben estar asegurados de acuerdo con las
Condiciones exigidas por la ley mercantil, esto es, a través de un contrato de seguro o
uno de préstamo a la gruesa. Cualquier vicio esencial que afecte la eficacia o legalidad
del contrato, que causa la nulidad del mismo, excluye el delito.
c) Tipo Subjetivo. Se trata de un delito doloso que admite únicamente el dolo directo.
No son suficientes para integrar el tipo subjetivo el dolo eventual y las formas
imprudentes.
En forma independiente al dolo, la figura exige un elemento subjetivo del injusto,
consistente en la finalidad de lograr para sí mismo o para otro un provecho ilegal.
d) Consumación Tentativa. Apartándose de las reglas generales en materia de
defraudaciones, el artículo describe un delito de daño potencial a la propiedad ajena,
configurando el perjuicio patrimonial del sujeto pasivo una secuela extratípica que en
nada influye en el tipo, salvo en las posibilidades de aumentar la pena de acuerdo con
los principios comunes (arts. 40 y 41, Cód. Penal)’°. Esta dinámica comisiva nos coloca
frente a un delito de peligro concreto.
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Por lo tanto, la consumación típica coincide con la realización de las acciones


descriptas en el precepto legal. La tentativa, aunque de muy difícil imaginación, es
posible.

EXPLOTACIÓN DE INCAPACES.
— El art. 174, inc. 2°, del Cód. Penal establece: “El que abusare de las necesidades,
pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz, declarado o no declarado tal,
para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto jurídico, en daño de el o
de otro, aunque el acto sea civilmente nulo”.
b) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, sin
que para ello se requieran cualidades o condiciones especiales. Se trata de un delito
común en el que rigen los principios generales en materia de autoría.
Sujetos pasivos sólo pueden ser, de acuerdo con el texto expreso de la ley, un menor
o un incapaz. Éstos son las víctimas del delito; el “otro” a que alude la norma, como
sujeto sobre quien puede también recaer el daño que la acción de la firma del
documento importa, es el damnificado por el delito.
- Con relación al menor, lo que debe tenerse en cuenta es su edad civil, esto es, que a
la fecha del hecho no haya cumplido los veintiún años de edad.
- El delito puede cometerse, incluso, por menores emancipados e inhabilitados, ya que
la exclusión de estos casos —al decir de MANTOVANI— importaría una injustificada
disparidad de tutela y tratamiento de tales sujetos, la amplitud del precepto legal
permite incluir en la protección penal a los ancianos, a los ebrios y hasta a las personas
ignorantes que viven aisladas en el campo. La presunción de incapacidad en estos
casos es iuris et de iure, por lo que no se requiere la demostración de ese estado
- los incapaces, son aquellos a quienes la ley civil les niega capacidad para celebrar
actos jurídicos (dementes, sordomudos) como también aquellos que padecen una
incapacidad o debilidad de hecho que les impide resguardar debidamente sus intereses
económicos. La figura abarca toda clase de incapaces, incluso a los que no han sido
declarados tales.
e) ACCIÓN TÍPICA. La “acción” material del delito consiste en “abusar” (explotar,
aprovechar, obtener una ventaja, etc.), de las necesidades, pasiones o inexperiencia
del menor o incapaz. El abuso puede provenir del aprovechamiento de una situación
previa en la víctima o de una actitud inicial del autor que produce la situación de
debilidad. Es indiferente que el autor haya o no empleado fraude para determinar a la
víctima a firmar el documento perjudicial para ella o para otro, en la medida en que se
trate de una conducta abusiva.
Con arreglo al texto legal, el agente debe explotar la necesidad, la pasión o la
inexperiencia del sujeto pasivo.
- El delito se configura “aunque el acto sea civilmente nulo”. La referencia es
innecesaria, ya que el delito se consuma con la mera suscripción del documento, sin
importar si el acto es nulo o no. Para la ley es suficiente con que la firma del
documento pueda causar un daño patrimonial a la víctima o a un tercero. Todo otro
propósito que no sea el de hacerle firmar al sujeto pasivo un documento que importe
cualquier efecto jurídico, excluye el delito.
d) Consumación y Tentativa. No obstante la ubicación del delito entre aquellos que
atacan el patrimonio, y ser las defraudaciones, por lo general, tipos de resultado, la
opinión dominante estima que el delito es de mero peligro y no de daño. El peligro debe
ser concreto y el patrimonio de la víctima debe quedar sometido al riesgo de la futura
actividad del agente. La concurrencia del daño no agrava el delito. Se consuma con la
firma del documento, sin importar si el perjuicio se produjo o no, aun cuando la
destrucción del documento impida definitivamente que el daño ocurra..
La tentativa es posible, y se concreta con los actos de abuso tendientes al logro de la
firma en el documento, sin que el logro de esta finalidad haya sido concretado31.
e) Tipo SUBJETIVO. El delito es doloso, de dolo directo, que abarca no sólo el
conocimiento de la situación de la víctima, sino la finalidad de explotar esa situación
(“para” hacerle firmar un documento), aun cuando la incapacidad no sea notoria o
manifiesta.
El tipo requiere un elemento subjetivo especial que trasciende al dolo: el “abuso” o
explotación de la situación por la que atraviesa la víctima dirigidos a que suscriba un
documento en daño propio o de terceros. La ausencia de este singular elemento
subjetivo del injusto elimina la tipicidad subjetiva del delito.
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La figura no exige ánimo de lucro o provecho económico en el autor, aunque ésta


puede ser la finalidad perseguida.

ESTAFA MEDIANTE EL USO DE PESAS O MEDIDAS FALSAS.


El art. 174, inc. 3°, del Cód. Penal pena a quien “defraudare usando de pesas o
medidas falsas”.
a) ACCIÓN TÍPICA. El delito importa una defraudación en perjuicio de otro, esto es, la
causación de un perjuicio patrimonial mediante fraude. El fraude, precisamente,
consiste en engañar al sujeto pasivo mediante el uso de pesas o medidas falsas.
- Las pesas o medidas falsas son aquellas que no se corresponden con su exacto peso
o medida y que están destinadas a ser usadas en las operaciones normales de entrega
de cosas. Son falsas porque están adulteradas en su peso o medida y deben ser
usadas con conocimiento de esa adulteración.
El agente usa estos elementos ante el sujeto pasivo como si fueran exactos. De allí el
error que produce en el sujeto pasivo y que lo induce a realizar un acto dispositivo de
la propiedad de contenido patrimonial, perjudicial para la víctima o para un tercero.
b) SUJETOS DEL DELITO. A diferencia de la defraudación del art. 173, inc. 1°, sujeto
activo puede ser tanto el que entrega la cosa como el que la recibe. En el primer caso,
el fraude consiste en entregar menor cantidad de cosas; en el segundo caso, en recibir
en mayor medida que la debida Sujeto pasivo es la persona engañada por el ardid
empleado por, el autor y que es la que realiza el acto de disposición patrimonialmente
perjudicial para la propiedad.
c) Tipo SUBJETIVO. El delito es doloso (dolo directo) y el dolo abarca el conocimiento
de la falsedad de las pesas o medidas y la voluntad de usarlas en perjuicio ajeno. La
mera fabricación de las pesas y medidas falsas sin su empleo constituye un acto
preparatorio no punible.
d) Consumación Y TENTATIVA. El delito se consuma con la producción del perjuicio
patrimonial, que se concreta con la entrega de la contraprestación correspondiente.
Tratándose de un delito de resultado, la tentativa es perfectamente posible.

ESTAFÁ EN LOS MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN.


— Según el art. 174, inc. 4°, del Cód. Penal, merece sanción “el empresario o
constructor de una obra cualquiera o el vendedor de materiales de construcción que
cometiere, en la ejecución de la obra o en la entrega de los materiales, un acto
fraudulento capaz de poner en peligro la seguridad de las personas, de los bienes o del
Estado”.
a) ACCIÓN TÍPICA. Como en el supuesto anterior, se trata de un subtipo de la
defraudación del art. 173, inc. 1, del Cód. Penal, cuya criminalidad no reside en la mera
sustitución de los materiales para la construcción, sino en la inferior calidad o cantidad
susceptible de provocar un peligro para la seguridad de personas y bienes.
El delito es una forma de estafa porque requiere la concurrencia de un actuar engañoso
(fraudulento) y de un perjuicio económico a la víctima. La conducta punible consiste en
cometer un acto fraudulento (usar fraude en los materiales de construcción) capaz de
poner en peligro la seguridad de las personas, de los bienes o del Estado.
b) SUJETOS DEL DELITO. Sujetos activos sólo pueden ser el empresario, el
constructor de una obra o el vendedor de los materiales de construcción. Sujeto
pasivo, en aquellos casos en los que el autor del delito es el empresario o constructor,
es el propietario de la obra; cuando es el vendedor de los materiales de construcción,
sujetos pasivos pueden ser el empresario o el propietario, según sobre quién haya
recaído el perjuicio económico.
c) Tipo SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, que admite únicamente el dolo
directo. El obrar doloso del autor requiere el conocimiento de la diferencia de los
materiales empleados en la construcción de la obra, de los adquiridos o proveídos, o en
la ejecución deficiente de la obra, y en la voluntad de llevar a cabo estos actos, con la
finalidad de perjudicar patrimonialmente al sujeto pasivo.
d) Consumación y tentativa. El delito se consunta con la producción del perjuicio
económico para la víctima. Éste puede derivarse del pago del precio por el material o la
obra ejecutada, o con la entrega del material o de la obra realizada, si el precio se ha
pagado antes. La causación del peligro es sólo la razón de la agravación, de manera
que su ausencia convierte el delito en una estafa del art. 172.
Por tratarse de un delito de resultado material, la tentativa no presenta ninguna
dificultad.
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FRAUDE A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. —


El art. 174, inc. 5°, del Cód. Penal castiga a quien “cometiere fraude en perjuicio de
alguna Administración pública”.
a) ACCIÓN TÍPICA. El delito consiste en “cometer fraude”, acción que debe entenderse
como cualquiera de los tipos de defraudación previstos en los arts. 172 a 174 del Cód.
Penal, siempre que el perjuicio recaiga sobre una Administración pública. Quedan fuera
del tipo las defraudaciones del art. 175 y las de carácter impositivas o fiscales, por
cuanto tienen un régimen especial de aplicación.
- Dicho de otro modo, el tipo legal sólo tiene incidencia en el aumento de la pena de las
demás figuras de defraudación cuando el sujeto pasivo es la Administración pública.
No otro sujeto.
b) Los SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Si se trata
de un empleado público sufrirá, además, la pena de inhabilitación especial perpetua
prevista en el segundo párrafo de este artículo. Sujeto pasivo es la Administración
pública, expresión que abarca tanto al Estado nacional como al provincial y municipal y,
dentro de él, a las entidades autónomas o autárquicas; en suma, a toda entidad dotada
de personalidad de derecho público”.
e) OBJETO DEL DELITO. El objeto del delito son los bienes de pertenencia de la
Administración pública. El perjuicio debe ser de naturaleza patrimonial, quedando
excluida la infracción cuando el daño recae sobre otros intereses del Estado (p.ej., su
reputación o prestigio).
d) TIPO SUBJETIVO. El fraude a la Administración pública es un delito doloso, siendo
admisible sólo el dolo directo. El autor debe conocer la calidad del titular del patrimonio
afectado y la voluntad de llevar a cabo la conducta defraudatoria.
e) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. El delito se consuma con la lesión al patrimonio del
Estado, vale decir, cuando se produce el acto de disposición patrimonial perjudicial
para la propiedad del fisco. La doctrina ha entendido que no quedan comprendidos en
el tipo penal los perjuicios causados indirectamente a la Administración pública y que
provienen del acto defraudatorio, como tampoco cualquier detrimento económico que
sufra el sujeto pasivo como consecuencia del fraude.
Se trata de un tipo de resultado material, cuya consumación exige un perjuicio efectivo
de naturaleza económica al patrimonio estatal. Por lo tanto, es perfectamente admisible
la tentativa.

VACIAMIENTO DE EMPRESA.
— El art. 174, inc. 6°, del Cód. Penal, reprime con prisión a quien “maliciosamente
afectare el normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotación comercial,
industrial, agropecuario, minera o destinado a la prestación de servicios; destruyere,
dañare, hiciere desaparecer, ocultare o fraudulentamente disminuyere el valor de
materias primas, productos de cualquier naturaleza., máquinas, equipos u otros bienes
de capital”.
a) EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO., es la propiedad ajena, entendida como “el
derecho que tienen los acreedores a percibir sus legítimas acreencias, evaluables
económicamente”, en relación con el patrimonio de la empresa que ha sido afectado
por las conductas típicas de vaciamiento, Se trata del típico delito patrimonial, en el
que, como en la generalidad de las defraudaciones, el lucro y el perjuicio juegan un rol
fundamental en la estructuración del injusto penal, aun cuando las conductas típicas se
lleven a cabo en el marco de una organización empresarial.

- doctrina ha puesto de relieve, que este delito podría encolumnarse como una
defraudación por abuso de confianza, si se aprecia que conforma una infracción a un
deber fijado en el ámbito extrapenal. Existe un deber que genera una posición de
garante, consistente en vigilar la existencia de determinadas fuentes de peligro y
adoptar todas las medidas necesarias para evitar que supere el riesgo permitido,
posición que se quiebra por no haberse impedido el resultado o por haberlo causado.
Presupuestos:
La dinámica del delito requiere la concurrencia de ciertos presupuestos que son previos
a la acción.
1-la existencia de una empresa u organización empresarial
2- que tal unidad organizativa se encuentre desarrollando sus actividades
normalmente, de acuerdo con el giro habitual de su negocio.
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3- la existencia de una relación crediticia validamente constituida entre el deudor y el


acreedor, (una relación de derecho entre las partes del negocio jurídico)
Se diferencia de otros delitos por que tiene exigencia de un proceso judicial en curso o
de una sentencia condenatoria como condiciones de la tipicidad.
d) Acción típica: el delito de vaciamiento de empresa se diferencia de otros delitos,
por el hecho de que las acciones tipicas recaen sobre, cosas, bienes, productos o
valores económicos de una empresa de pertenencia del sujeto activo, sea una persona
individual o un grupo societario.
- se tratan de conductas que afectan al patrimonio del autor, pero inciden en el
patrimonio de un tercero (de aquí el perjuicio económicamente evaluable), que son los
sujetos pasivos-acreedores de las obligaciones asumidas por el.
- Las acciones previstas en el tipo penal consisten en afectar, el normal
desenvolvimiento de un establecimiento o explotación comercial, industrial,
agropecuario, minera o destinado a la prestación de servicios; destruyere, dañare,
hiciere desaparecer, ocultare o fraudulentamente disminuyere el valor de materias
primas, productos de cualquier naturaleza., máquinas, equipos u otros bienes de
capital”.
1) PRIMEPÁ MODALIDAD TÍPICA. Está relacionada con afectar el normal
desenvolvimiento de un establecimiento o explotación comercial, industrial,
agropecuaria, minera o destinada a la prestación de servicio. La dinámica de esta
acción demanda la alteración o perturbación del desarrollo normal de las actividades
empresariales. No es suficiente para la concreción típica una afectación de las
actividades que se presenta como la consecuencia del riesgo normal del mundo de los
negocios, ni tampoco es indispensable pasa la consumación que se llegue al extremo
de la ruina de la empresa o al quiebre definitivo de la actividad comercial, industrial,
agropecuaria, minera o de servicios. Basta con que el accionar del autor afecte el
desenvolvimiento normal de la empresa, es decir, su actividad habitual, regular,
corriente, propia de las reglas normales que están impuestas por la naturaleza misma
del negocio.
- Debe tratarse de empresas de las que están expresamente enumeradas en el
precepto legal, La conducta típica puede llevarse a cabo por cualquier medio.
El objeto de la acción es, por lo general, la empresa, aunque en ciertos supuestos,
como los que se describen en el segundo párrafo, la norma enuncia de manera
expresa los objetos sobre los cuales debe recaer la acción típica: materias primas,
productos, máquinas, equipos u otros bienes de capital.
2) SEGUNDA MODALIDAD TIPICA. Prevista en el precepto legal, consiste en destruir,
dañar, hacer desaparecer, ocultar o fraudulentamente disminuir el valor de materias
primas, productos de cualquier naturaleza, máquinas, equipos u otros bienes de capital.
Las acciones previstas en esta modalidad son, al mismo tiempo, “acción y resultado”,
por cuanto en todas las hipótesis previstas deben producir la afectación del objeto
protegido. Se trata, de actos materiales y jurídicos que conducen a la lesión de la cosa
objeto del delito, sea ésta la afectación del normal desenvolvimiento empresarial o bien
la inutilización o desvalorización de objetos o bienes que constituyen el capital activo de
la empresa en su cuantía económica.
- La acción no repercute sobre la materialidad de la cosa sino en su valor como
entidad, es decir, que se afecta su “patrimonialidad”, aun cuando ello demande o sea la
consecuencia de una alteración física de ésta. Por ejemplo, los actos simulados no
producen un detrimento en la cosa, pero afectan su patrimonialidad, su valor como
cosa valuable económicamente.
En este supuesto, la dinámica del delito se estructura sobre la base de distintas
acciones que, si bien pueden producir la destrucción definitiva de la cosa, a los fines
consumativos es suficiente con que se disminuya su valor, aunque el menoscabo sea
sólo parcial.
e) MEDIOS COMISIVOS. Las conductas que afectan materialmente los objetos
protegidos o disminuyen su valor se pueden llevar a cabo a través de diversos medios,
que funcionan como tales en el ámbito del tipo penal y que sé encuentran
taxativamente enumerados: destruir, dañar, hacer desaparecer, ocultar o
fraudulentamente disminuir el valor de materias primas, productos de cualquier
naturaleza, máquinas, equipos u otros bienes de capital.
- Se trata de medios materiales o físicos o jurídicos que producen la disminución del
valor del activo de la empresa; en suma, de su patrimonio como prenda común de los
acreedores.
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Con arreglo al texto legal, la disminución de los bienes de capital debe ser
“fraudulenta”, esto es, que se debe realizar a través de acciones engañosas o
simuladoras respecto de la situación jurídica del bien (p.ej., constituyendo ficticiamente
un gravamen sobre la cosa.
f) OBJETO DEL DELITO. El objeto del delito está constituido por la empresa misma y
por los bienes que integran el activo de la organización, quedando comprendidos los
bienes muebles e inmuebles, créditos, derechos o valores (materiales o inmateriales).
g) SUJETOS DEL DELITO. Aun cuando el tipo del art, 174, inc. 6°, del Cód. Penal, al
comenzar su redacción lo haga mediante la frase “El que...”, con lo cual se presenta, a
primera vista, literalmente como un delito de titularidad indiferenciada, una
interpretación más profunda permite apreciar que no cualquier persona puede ser
sujeto activo del delito, sino únicamente quien represente algún nivel jerárquico en el
ámbito de decisión o disposición de la empresa, pues sólo quien tiene un poder de esa
naturaleza está en condiciones de realizar la acción típica y producir los resultados
determinados en la norma penal, esto es, afectar el normal desenvolvimiento de la
organización o ejecutar ciertas conductas sobre los bienes que constituyen el
patrimonio de la empresa.
- Por lo tanto, el tipo penal se configura como un delito especial propio, pues para la
realización del injusto el autor debe reunir una cualidad específica, esto es, ser el titular
del patrimonio empresarial afectado o miembro jerarquizado de la organización
Sujeto pasivo del delito es el acreedor de la empresa, quien es el titular del bien
jurídico protegido. Según los casos, podrá ser una persona individual o jurídica.
h) TIPO SUBJETIVO. El delito de vaciamiento de empresa es eminentemente doloso,
siendo compatible sólo con el dolo directo.
Quedan excluidos las formas imprudentes y el dolo eventual.
i) CONSUMACION Y TENTATIVA. Por tratarse de un delito de lesión y de resultado
material, su consumación coincide con el perjuicio económicamente evaluable del
patrimonio del acreedor, que se verifica en el preciso momento en que quedan
frustradas las expectativas patrimoniales frente al vaciamiento empresarial provocado
por el autor. Por lo tanto, no es suficiente con la afectación del desarrollo de las
actividades normales de la empresa, o con la destrucción, ocultación o disminución del
valor de los bienes que conforman su capital, si ello no se traduce en un perjuicio real y
efectivo de los derechos del acreedor a demandar el cumplimiento de las obligaciones
económicas que lo vinculan a la empresa vaciada.
En consecuencia, la tentativa resulta admisible, así como todas las formas de
participación criminal.

AGRAVANTE COMÚN A LAS TRES MODALIDADES ANTERIORES.


- La ley 25.602 introdujo una modificación en el art. 174, párr. último, del Cód. Penal, al
establecer que “en los casos de los tres incisos precedentes, el culpable, si fuere
funcionario o empleado público, sufrirá además inhabilitación especial perpetua”. El
texto anterior hacía referencia, únicamente, a los dos números precedentes y sólo al
empleado público.
- Con arreglo a esta disposición, entonces, si el autor, instigador o cómplice de las
defraudaciones previstas en el art. 174, incs. 4 (estafa en los materiales de
construcción), 5° (fraude a la Administración pública) y 6° (vaciamiento de empresa),
fuera un empleado o funcionario público, la pena aplicable deberá ser la de prisión de
dos a seis años, junto con la de inhabilitación especial perpetua.
- Cabe destacar que, para la concurrencia de la agravante, no se requiere que el
empleado o funcionario estén, al momento del hecho, ejerciendo funciones públicas, ni
que realicen las respectivas acciones típicas abusando del cargo o empleo que
ostentan. Es suficiente con que posean la calidad de empleados o funcionarios
públicos, sin ninguna otra condición.

ESTAFAS ATENUADAS
APROPIACION DE COSA PERDIDA O TESORO: El art. 175 del Cód. Penal
establece: “Será reprimido con multa de mil pesos a quince mil pesos:
1°) El que encontrare perdida una cosa que no le pertenezca o un tesoro y sé apropiare
la cosa o la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las
prescripciones del Código Civil”.
a) ACCIÓN TÍPICA. El precepto contiene una doble formulación típica bajo una común
acción delictiva: la apropiación de la cosa.
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De ello puede deducirse que el acto de apropiación debe estar referido a una cosa
mueble ajena, que el autor ha encontrado perdida y no ha observado las prescripciones
del Código Civil, o a la parte de un tesoro que pertenece al propietario del fundo, sin
observar las prescripciones del Código Civil.
- La apropiación es la acción material punible, y cuanto se dijo sobre ella en
oportunidad de estudiar el delito del art. 173, inc. 2°, es de aplicación en este Capítulo.
Sólo cabría agregar en este punto que la apropiación como conducta típica puede
manifestarse a través de un comportamiento inicial sobre la cosa; por ejemplo,
tomándola e inmediatamente ejerciendo sobre ella actos de dueño (usándola,
sirviéndose de ella, vendiéndola, etc.), o bien reteniéndola por un tiempo indefinido,
aunque no haya habido uso o aprovechamiento.
- El incumplimiento de las normas civiles no convierte, por sí, en autor del delito a quien
ha tomado la cosa. Lo que la ley castiga es el acto de “apropiación” de la cosa, vale
decir, la actitud inequívoca de conducirse como dueño de ella (animus rem sibi
habendi). El sujeto, para ser autor del delito, debe haber ínter vertido el título de su
tenencia.
La mera inobservancia de las disposiciones del Código Civil sólo implica una sanción
de tipo civil.
- El delito, en cambio, exige, además de este incumplimiento, que el autor se haya
apropiado de la cosa. Con palabras de URE, podríamos decir que la aprehensión es
lícita; lo ilícito es la apropiación.
- Sólo existe apropiación punible si el autor no observa “las proscripciones del Código
Civil”. Si se trata de cosas perdidas, el agente debe dar inmediato aviso al dueño, si lo
conoce o hubiera podido conocerlo (art. 2532, Cód. Civil) o, en su defecto, entregarla al
juez o a la autoridad policial del lugar (art. 2534, Cód. Civil); si se trata de un tesoro, la
parte correspondiente debe ser entregada al propietario del fundo en donde se lo
encontró (arts. 2557 a 2559, 2561, 2563, y otros).
- La dinámica del delito exige que la cosa o el tesoro deben ser encontrados por el
autor, es decir, hallados, sea por casualidad o por haberse programado su búsqueda,
pero siempre que el agente haya buscado la cosa por sí mismo y no por encargo del
propietario, ya que la localización de la cosa en esta forma, la hace entrar en la
tenencia del propietario; por lo tanto, su apropiación implicaría un hurto, no una forma
de estafa en los términos del artículo que estamos analizando.
b) OBJETO DEL DELITO. Con arreglo al texto legal, la acción típica debe recaer sobre
una cosa perdida o sobre un tesoro.
c) SUJETOS DEL DELITO. Con arreglo al precepto legal, sujeto activo del delito sólo
puede serlo el que se “apropia” de la cosa perdida o del tesoro, no el que la encuentra
o descubre.
Es por tal razón que quien encuentra la cosa perdida pero no se apropia de ella, no
comete el delito, ni tampoco el que la toma y la abandona sin apoderarse de ella.
Sujeto pasivo es el dueño de la cosa perdida o el propietario o poseedor, total o
parcial, del fundo en donde fue descubierto el tesoro.
d) Tipo SUBJETIVO. El delito es doloso y el dolo abarca el conocimiento de la
situación en que se encuentra la cosa (que se trate de una cosa perdida o de un
tesoro) y la voluntad de apropiarse de ellos. La doctrina ha admitido la posibilidad del
dolo eventual. El error sobre la juridicidad de la apropiación (creencia de que se actúa
conforme a la ley), configura un error de prohibición que elimina el dolo y, por lo tanto,
la tipicidad.
e) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. El delito se consuma con la apropiación de la cosa
perdida o de la parte correspondiente del tesoro o con la retención de la cosa o el
tesoro más allá del tiempo en que normalmente se ha tenido oportunidad de proceder
de acuerdo con las prescripciones civiles, sin haber cumplido con las respectivas
obligaciones. Tratándose de un delito de resultado material, es posible la tentativa.

APROPIACION DE COSA HABIDA POR ERROR O CASO FORTUITO.


El art. 175, inc. 2°, del Cód. Penal castiga a quien “se apropiare una cosa ajena, en
cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia de un error o de un caso fortuito”.
a) ACCIÓN TÍPICA El delito consiste, al igual que en el caso anterior, en la
“apropiación” de una cosa mueble ajena, pero con la diferencia de que en aquél se
trata de una cosa que nadie detenta, mientras que en éste el autor se apropia de una
cosa que previamente ya entró en su propio ámbito de tenencia. Aquí, el sujeto no va
hacia la cosa y la toma, lo cual podría configurar un hurto, sino que la cosa va hacia el
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sujeto e ingresa dentro del ámbito de su posesión. Una vez que la cosa ha entrado
dentro de este ámbito y el autor se apropia de ella, queda perfeccionado el delito.
De manera que, conforme a lo dicho, el tipo excluye toda forma de apoderamiento
furtivo o violento de la cosa, así como toda tenencia cuyo origen sea el fraude.
La causa de la tenencia en este delito debe provenir de un error o de un caso fortuito.
b) Tipo subjetivo. El delito es doloso, requiriendo el dolo, para su configuración, que el
agente conozca la situación en que se encuentra la cosa y la voluntad de apropiarse de
ella. Para la tipicidad subjetiva, es suficiente con el dolo eventual, que se da cuando el
autor duda respecto de la ajenidad de la cosa.
c) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Se consuma con la apropiación de la cosa. El
momento consumativo puede no coincidir con el momento en que se adquiere la
tenencia de la cosa: si se entró en la tenencia de la cosa de buena fe (apoderamiento
inocente), el momento consumativo coincide con la apropiación posterior; si, por el
contrario, la recepción de la cosa es originalmente dolosa, el delito queda consumado
en el mismo momento de dicha recepción, pues es allí en donde se pone de manifiesto
el ánimo de apropiación de la cosa. La doctrina admite la posibilidad de la tentativa.

APROPIACION DE PRENDA.
El art. 175, inc. 3°, del Cód. Penal sanciona a quien “vendiere la prenda sobre que
prestó dinero o se la apropiare o dispusiere de ella, sin las formalidades legales”.
a) ACCIÓN TÍPICA. PRESUPUESTO. El delito presupone, entre el sujeto activo y el
pasivo, la existencia de un contrato de prenda válido. Según el art. 3204 del Cód. Civil:
“Habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o
condicional presente o futura entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en
seguridad de la deuda”.
- El contrato de prenda implica una relación jurídica entre el acreedor, que hace el
préstamo del dinero, y el deudor, que es el que entrega la cosa a aquél como garantía
de pago, con el compromiso de que, cumplida la obligación, la cosa le será devuelta. El
deudor sigue siendo siempre el propietario de la cosa. Si el deudor no cumple con el
pago de la deuda, el Código Civil establece cuál es el procedimiento que el acreedor
debe seguir para lograr la satisfacción de su crédito: pedir la venta de la prenda en
remate público con citación del deudor.
Nunca el acreedor puede apropiarse de la prenda ni disponer de ella fuera de los
procedimientos legales, y toda cláusula contractual que autorice tales circunstancias es
nula (art. 3222, Cód. Civil).
Si el acreedor no sigue el procedimiento estatuido por la ley para obtener su crédito y
vende, se apropia o dispone de la prenda, comete el delito que estamos analizando.
Con arreglo al texto legal, entonces, las acciones típicas son:
1) vender la prenda, vale decir, transferirla a un tercero por un precio 2) apropiarse de
la prenda, esto es, realizar actos de disposición a título de dueño, y 3) disponer de la
prenda, es decir, darle un destino que le impide al deudor recuperarla.
Estas conductas son punibles en la medida en que se hubieran realizado sin observar
las disposiciones legales, es decir, sin que el acreedor hubiera recurrido a los medios y
procedimientos estatuidos por el derecho privado para hacer efectiva la garantía
constituida en el contrato de prenda, esto es, el reclamo judicial del crédito a través de
la ejecución de la prenda o la venta privada de la cosa prendada, según cuál sea el.
b) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo del delito sólo puede ser el acreedor
prendario, vale decir, la persona que celebró el contrato por el cual prestó dinero sobre
la prenda. Se trata de un delito especial propio, ya que solamente puede ser autor
quien posee la condición de acreedor prendario, no otro. Sujeto pasivo es el deudor
de la obligación.
c) Tipo subjetivo. El delito es doloso y el dolo comprende el conocimiento de que la
cosa está afectada a un contrato de prenda y la voluntad de llevar a cabo las conductas
típicas. La figura sólo es compatible con el dolo directo.
d) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Se consuma con la realización de las acciones
previstas en el tipo, vale decir, con la venta de la prenda, su apropiación o la
disposición de ella. Con la realización de estas acciones se produce el perjuicio
defraudatorio suficiente para la perfección típica, precisamente por estar constituido (el
perjuicio) por la frustración del derecho del deudor o del tercero que había otorgado la
garantía, a que se le restituya el objeto prendado una vez satisfecha la obligación.
Tratándose de un delito de resultado material, la tentativa es posible
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DESNATURALIZACIÓN DEL CHEQUE.


El Art. 175 del Cód. Penal, en su inc. 4, pena al “acreedor que a sabiendas exija o
acepte de su deudor, a título de documento, crédito o garantía por una obligación no
vencida., un cheque o giro de fecha posterior o en blanco”.
a) ACCIÓN TIPICA Las “acciones” penadas por el tipo son las de “exigir” (demandar
imperiosamente, ordenar de inmediato, requerir condicionadamente, etc.; esta
conducta da la idea de una actitud compulsiva, más agresiva que la otra) o “aceptar”
(recibir, tomar sin condicionamientos, a proposición del deudor, etc.), del sujeto pasivo,
a título de documento, crédito o garantía, un cheque o giro de fecha posterior o en
blanco, por una obligación no vencida.
- El tipo penal exige la entrega de un cheque o giro de “fecha posterior” o “en blanco”.
Carece de relevancia que la entrega se realice en el mismo momento en que se pacta
la operación o con posterioridad a ella; lo que importa es que sea hecha antes del
vencimiento de la obligación. Cheque en blanco, es aquel que, lisa y llanamente, no
tiene fecha de libramiento. La sola posdatación de un cheque no configura delito; por
ejemplo, el pago en esas condiciones de una cosa vendida o si se ha recibido el pago
de una obligación ya vencida. Una vez vencida la obligación, el cheque funciona como
instrumento de pago.
b) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo del delito es el acreedor, pues él es el titular
del crédito. Puede tratarse o no de un prestamista habitual o profesional. Pareciera,
entonces, por las exigencias del tipo objetivo, que estamos frente a un delito especial
propio, puesto que es la propia norma penal la que requiere una condición específica
de autoría: ser acreedor de otra persona. Sujeto pasivo es el deudor de la obligación.
c) Tipo SUBJETIVO. La infracción es instantánea y de mero peligro. Solamente es
concebible su comisión a título doloso, mediante dolo directo.
A sabiendas dice la ley, esta expresión indica la existencia en el tipo de un elemento
subjetivo que, a la par de la necesidad de concurrir al tiempo de la realización de la
conducta típica, exige en el autor un especial momento psíquico (conocimiento real y
actual) que condiciona la fundamentación del injusto, de manera que la inexistencia de
este presupuesto de índole cognitiva determina la juridicidad de la conducta.
El tipo subjetivo no requiere de ninguna otra motivación o tendencia finalista más que la
señalada anteriormente, y menos aun una finalidad extorsiva. Como consecuencia de
este singular elemento subjetivo, no resulta posible concebir la infracción mediante dolo
eventual.
d) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. El delito se consuma con la recepción del
documento por parte del acreedor. Tratándose de un delito de peligro para la integridad
del patrimonio del deudor la tentativa no parece admisible. Creemos que la mera
exigencia por parte del acreedor no pasa de ser un acto preparatorio impune.
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