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otra que la de servir de punto de referencia como delimitador restrictivo del tipo, que
permite afirmar la imputación objetiva del perjuicio patrimonial.
+ Nuestra opinión. Creemos que lleva razón —al menos frente al estado actual de
nuestra legislación— la tesis tradicional. Claro que hay que reconocer que, si nos
atenemos estrictamente al texto literal de la ley, deberíamos decantarnos por la postura
contraria, puesto que el art. 172 del Cód. Penal no hace una expresa mención del error
como elemento del tipo objetivo, como sí lo hacen los códigos penales de España,
Alemania e Italia. Por lo tanto, tal omisión típica abonaría la tesis de que “si tal
elemento no está en el tipo, no puede ser exigido típicamente”. Vale decir que, con esta
primera aproximación a la interpretación legal, el error no integraría el tipo delictivo
(como elemento autónomo) y, consecuentemente, no necesitaría de su demostración
en el proceso.
Sin embargo, entendemos que el error en la estafa es un elemento separado del
engaño y, como tal, constituye un elemento esencial del tipo penal. No creemos que el
error —con la tesis que sustentamos— se convierta en un “resultado intermedio” entre
el engaño y el perjuicio patrimonial, con lo cual debería admitirse la existencia de dos
resultados en el tipo: el error y el perjuicio patrimonial. El resultado en el tipo de estafa
es uno solo: el perjuicio patrimonial.
2) EL ERROR ‘en otro”. Según la postura que venimos sosteniendo, la estafa se debe
desarrollar en el marco de una relación directa e inmediata de “persona a persona”,
vale decir, entre dos personas físicas. Es preciso, para la configuración típica de estafa,
la existencia de una víctima que recepte el error y que, como consecuencia de él,
disponga perjudicialmente de su patrimonio, estado psicológico de error que no se
presenta cuando la manipulación fraudulenta de datos tiene lugar dentro de un sistema
automatizado de toma de decisiones, en donde no se encuentran personas físicas
controlando el proceso esta es la interpretación que cabe realizar de la expresión “a
otro” a que hace referencia el art. 172 del Cód. Penal cuando alude al sujeto pasivo.
la particular estructura del tipo penal, que se configura como un delito de “autolesión”,
en el sentido de que la fuente de peligro para el patrimonio es el mismo
comportamiento de la víctima.
- Así, en opinión de Frisch, la estafa presenta la estructura de un delito de autolesión,
porque el peligro para el patrimonio tiene su origen en una conducta del mismo titular
del bien jurídico.
- este es, precisamente, uno de los elementos que diferencia a la estafa de los delitos
de apoderamiento, dado que requiere, por su particular estructura típica, un acto de
disposición de la propiedad realizado voluntariamente por la propia víctima, aunque
mediante una voluntad viciada por el error. Sin la cooperación de la víctima no hay
estafa.
- Según esta postura doctrinal, el principio de auto responsabilidad tiene la función de
definir en qué caso el titular es responsable del menoscabo que ha sufrido su
patrimonio y en qué caso, en cambio, la autolesión debe verse como irresponsable”.
El art. 172 del Cód. Penal argentino no menciona el acto de disposición como un
elemento del tipo de estafa, a diferencia del Código Penal español que sí lo hace. De
aquí que, como se aprecia en la doctrina alemana, deba entenderse que el acto de
disposición es un elemento no escrito, pero necesario, del tipo de estafa.
anterioridad a la ley 26.388 era atípico, pero actualmente no puede sostenerse esta
tesis.
Al hacer referencia la nueva normativa a la defraudación mediante “cualquier técnica de
manipulación informática”, esta conducta debe necesariamente encuadrar en el tipo
penal previsto en el Inc. 16 del Art. 173, que reprime la llamada “estafa informática”.
La misma solución cabe para las hipótesis de utilización de un servicio público de
teléfono.
e) La coincidencia doctrinal es unánime en el supuesto de alterar un aparato
automático o electrónico (gas, agua, electricidad, etc.), con el propósito de impedir una
correcta registración del consumo y así, a través de tal maniobra, abonar un menor
precio por el servicio prestado: estamos ante un caso de estafa.
La estafa es posible, dice Núñez, cuando el funcionamiento fraudulento del aparato de
control induce a error a una persona, que es la que debe realizar el acto de disposición
de propiedad constitutivo de la defraudación, según sucede con la alteración de los
medidores de luz o gas o con los taxímetros.
- Con respecto a otras situaciones similares, algunos tribunales han considerado hurto
la sustracción de energía eléctrica mediante la conexión clandestina de un cable a la
red general, la conexión clandestina para la utilización de gas, y de la señal emitida por
una empresa de televisión por cable.
d) Con respecto a la hipótesis de efectuar una transferencia electrónica de fondos, para
luego apropiárselos, mediante el uso de un sistema informático, es decir, la
transferencia no consentida de fondos mediante el uso de un sistema informático, las
opiniones, tanto en doctrina como en jurisprudencia, eran controvertidas. Para algunos,
se presentaba un supuesto hurto; otros entendían que era un caso de estafa;
finalmente, unos más (entre los que nos encontrábamos) defendían la idea de la
atipicidad.
- De acuerdo con el texto de La ley, debemos admitir que la persona humana es un
componente esencial en el obrar defraudatorio. Sin una víctima engañada —decíamos
— no puede haber estafa. Seguimos pensando lo mismo. La reforma de la ley 26388,
que introdujo la estafa informática, nos demuestra que teníamos razón: la imposibilidad
de engañar a una máquina determinó la conveniencia de incorporar la estafa
informática como un tipo especial de defraudación y despejar, así, toda duda que
pudiera presentarse sobre la cuestión.
Actualmente, la transferencia no consentida de fondos mediante el empleo de un
sistema informático, configura un tipo de estafa subsumible en el Inc. 16 del art. 173.
e) El caso de tomar las monedas de un teléfono público que quedaron depositadas por
no haberse obtenido la prestación del servicio, mediante la obstrucción maliciosa del
conducto por el que se recuperan, fue resuelto por la Cámara Nacional en lo Criminal y
Correccional, en un plenario donde por el voto de la mayoría se decidió que el hecho
constituía el delito de hurto, mientras que la minoría entendió que se trataba de una
estafa.
- En nuestra opinión, el delito es el de estafa, por cuanto se aprecia la concurrencia de
todos los elementos del fraude. El ardid está dado por la maniobra urdida por el agente,
consistente en preparar el aparato de tal modo que los terceros usuarios no recuperen
la moneda que es introducida para obtener el servicio telefónico, haciéndoles creer que
el no recupero de la moneda se debe a un desperfecto de la máquina (error); el
perjuicio patrimonial deviene de la propia pérdida del metálico. Coincidimos, entonces,
con el voto de la minoría del tribunal.
- Distinto sería el caso de quien realiza el apoderamiento de las monedas del interior de
un aparato telefónico público, colocando un alambre por la ranura en la que se
introducen, logrando que cayeran por el orificio destinado a su devolución, mecánico.
Aquí el aparato funciona correctamente y lo que realiza el agente es un apoderamiento
ilegítimo de dinero ajeno (monedas), que son extraídas mediante un procedimiento
ideado por él mismo; por lo tanto, el delito es de hurto simple.
nombre de la persona que finge o simula, aunque algunos autores estiman que en este
caso, vale decir, con el uso del nombre propio, haciéndose pasar por un homónimo,
también se puede estafar, se puede usar el nombre y apellido del homónimo para
conseguir un crédito. Puede tratarse del nombre de pila, de un seudónimo o del
apellido.
- El nombre supuesto es el medio engañoso que el agente emplea para estafar. La
falsa identidad debe ser empleada por el autor para producir el error en la otra persona
y obtener, de ese modo, un acto de disposición de propiedad perjudicial para ella o
para un tercero. Por lo tanto, su uso debe ser determinante de la prestación. Así, si el
autor usa un nombre falso, pero lo que persuadió a la víctima fue el empleo de otro
ardid, no estaríamos frente a un caso de estafa por nombre supuesto.
2) CALIDAD SIMULADA. La calidad es la condición o conjunto de condiciones que
distinguen a una persona, sea en cuanto a su estado, situación personal o familiar,
condiciones jurídicas o sociales, etcétera. El autor invoca como propia algunas
condiciones, sabiendo que no las posee.
No se trata de cualidades inherentes al sujeto, sino de aquellas que han sido otorgadas
o adquiridas por su relación con la sociedad o, como dice NÚÑEZ, atribuibles por el
Estado, la sociedad o los terceros. El ardid abarca situaciones tales como simular el
estado civil, la nacionalidad, alguna posición familiar, un cargo, una función, etcétera.
En esta hipótesis, al igual que en el supuesto anterior, la invocación de la calidad
simulada debe ser la razón determinante de la prestación económicamente perjudicial
para la víctima o para un tercero.
3) FALSOS TITULOS. Se trata de una variante del supuesto anterior. El título es una
calidad que habilita para determinadas funciones y que contiene ciertos honores.
Comprende no sólo el titulo profesional, sino también aquellas concesiones que son
otorgadas teniendo en cuenta ciertas dignidades personales (sacerdote, monja, pastor,
etc.) y, también, los llamados “títulos de nobleza,
Del mismo modo que en el supuesto anterior, el agente falsea o simula poseer un título
que no tiene, empleando esta forma de conducta como engaño para producir error en
otra persona y así despojarla patrimonialmente’.
b) FRAUDES RELATIVOS A RELACIONES PERSONALES DEL AUTOR CON
TERCEROS.
1) APARIENCIA DE COMISIÓN. La palabra “comisión” hace referencia a un mandato,
encargo o representación, que el autor da a un tercero. La apariencia de comisión
abarca tanto la simulación del encargo como aquella comisión que, si bien es real,
aparece con un significado distinto o de mayor entidad que el verdaderamente
acordado.
La apariencia de comisión importa la falsa invocación de una representación para obrar
a nombre de un tercero o más allá del mandato conferido’.
2) INFLUENCIA MENTIDA. La expresión “influencia mentida” hace referencia a una
influencia inexistente. Si la influencia es real, pero el sujeto no la utiliza, no se configura
esta clase de ardid, aunque el hecho podrá encuadrar, no obstante, en el tipo de
estafa, por el empleo de “cualquier otro ardid o engaño”.
La influencia es el predominio moral, ascendencia o poder, que una persona tiene
respecto de otra. El autor hace creer a la víctima que tiene esa autoridad con relación a
otras personas, de quienes aquélla espera obtener algo que desea o tiene interés.
c) FRAUDE RELATIVO AL ABUSO DE LA RELACIÓN PERSONAL DEL AUTOR
CON LA VÍCTIMA. ABUSO DE CONFIANZA. La confianza es la seguridad que se
tiene en una persona con respecto a la cual se omiten los cuidados o precauciones
habituales.
- No necesariamente el autor debe crear en la víctima, a través de maniobras
ardidosas, una confianza o seguridad para poder abusar de ella y consumar el fraude;
es suficiente con que esa confianza ya exista en la víctima y el autor se aproveche de
ella para estafar.
La confianza pudo haber sido creada por el autor o simplemente aprovechada la ya
existente para perfeccionar el delito.
- En este sentido, la jurisprudencia tiene resuelto que “incurre en el delito de estafa
quien, abusando de la confianza que le habían depositado los directivos de la empresa,
recurrió al ardid de llenar los cheques para que su cómplice les pusiera una firma
imitativa y así cobrar sendos importes. Asimismo, “un abuso tanto puede referirse a una
confianza suscitada por el mismo agente que persigue el logro de la prestación no
compensatoria, como de una confianza ya existente que el agente aprovecha
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que se debió entregar. Esta diferencia entre una cosa y otra es lo que permite
determinar el perjuicio patrimonial.
-Vale decir que este tipo de estafa requiere siempre de un autor que se encuentra
obligado a dar en virtud de un contrato u otro título obligatorio jurídicamente válido.
- El ardid que despliega el autor debe recaer sobre la “sustancia” de una cosa, esto es,
sobre su naturaleza o esencia (p.ej., cualquier metal por oro o plata, arena volcánica
por carbón); sobre su “calidad”, que es el modo de ser mejor o peor, o bien el conjunto
de propiedades inherentes a una cosa que la caracterizan frente a otras de su misma
especie (ej., leche mezclada con agua por leche pura), o sobre su “cantidad”, que hace
referencia al número, peso o medida.
- La entrega de la cosa debe hacerse en virtud de un “contrato” o de un “título
obligatorio” (p.ej., compraventa, permuta, arrendamiento o cualquier modalidad que
encuentre su causa en alguna de las fuentes de las obligaciones).
- Debe tratarse de un negocio jurídico válido, que obligue a entregar la cosa, y de
carácter oneroso, ya que si fuera gratuito quedaría excluido el delito por ausencia de
perjuicio patrimonial. Queda marginado de la incriminación penal el contrato nulo, pero
no así el anulable, mientras no se haya declarado su nulidad.
- La cosa sobre la que recae el delito puede ser mueble o inmueble: “Se (laman cosas
a los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a
las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de
apropiación”.
c) TIPO SUBJETIVO. Se trata de un delito doloso, que requiere la realización de la
conducta con dolo directo, es decir, con el conocimiento y voluntad de llevar a cabo el
tipo objetivo, esto es, el conocimiento de las diferencias existentes entre la cosa que
entrega y la que debió entregar, y la voluntad de realizar ese hecho. La figura no
requiere la concurrencia de ningún elemento subjetivo del tipo, como ser el propósito
del autor de obtener una ventaja patrimonial. En todo caso, y teniendo en cuenta la
naturaleza de esta forma de estafa, puede aceptarse en el autor un fin de causar un
perjuicio en el patrimonio ajeno, pero con esto sólo estamos confirmando la presencia
del dolo directo.
d) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. La consumación se produce con la entrega de la
cosa y el cumplimiento de la prestación (pago del precio), siempre que dicha entrega
haya causado un perjuicio económico cierto y determinable en el patrimonio del sujeto
pasivo. Tratándose de un delito de resultado, la tentativa es admisible.
HURTO IMPROPIO
El art. 173 del Cód. Penal, en su inc. 5°, establece que Será penado: “El dueño de una
cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con
perjuicio del mismo o de tercero”.
c) ACCIÓN TÍPICA. Consiste en “sustraer” una cosa mueble propia que se encuentra
legítimamente en poder de un tercero.
- Con arreglo al texto legal, el delito consiste en una sustracción de la cosa propia
tenida legítimamente por otra persona. Por lo tanto, es presupuesto del delito que la
cosa sea tenida por un tercero por un título legítimo. La falta de entrega de la cosa
propia respecto de la que alguien puede tener derecho a tenerla, no es más que un
incumplimiento contractual, excluido de los límites del ilícito penal.
- Puede tratarse de un título Cuyo origen provenga de una convención entre partes
(comodato, depósito, locación, prenda, etc.), de un acto de autoridad (depósito o
embargo judicial) o del ejercicio de un derecho (derecho de retención), oneroso o
gratuito. No quedan abarcadas por el tipo penal las conductas de dañar, destruir,
inutilizar, etc., la cosa tenida por el sujeto pasivo, sino que el autor debe haberla
sustraído del poder del legítimo tenedor; tampoco configura el delito la sustracción de la
cosa a quien la detenta ilegítimamente o a quien ejerce una retención sin derecho. El
empleo de fuerza, violencia o intimidación no dan lugar a un delito de hurto o robo,
porque el autor es el dueño de la cosa, sin embargo, según las circunstancias del caso,
podría caber la tipificación de las coacciones, amenazas o lesiones.
- Sujeto activo sólo puede ser el dueño de la totalidad de la cosa. El condominio sobre
la cosa podría dar lugar, según los casos, a un hurto o a un tipo de defraudación.
Teniendo en cuenta la condición de autoría requerida por el precepto legal (“dueño” de
la cosa), sólo puede ser autor quien reúne tal calidad; por lo tanto, se trata de un tipo
especial propio de autoría limitada. Sujeto pasivo es quien tiene legítimamente en su
poder la cosa sustraída.
- De acuerdo con el precepto legal, el objeto del delito es una cosa “mueble”, en el
sentido de cosa susceptible de ser trasladada de un lugar a otro, sea que se mueva por
sí misma o por una fuerza externa, sea que pueda ser separada de otra cosa a la que
está unida. No se trata del concepto restringido del Código Civil.
- El verbo “sustraer” contenido en la descripción típica, ha originado una controversia
doctrinal.
- Nuestra opinión. La sustracción nos parece más compatible con un accionar furtivo
que con un acto fraudulento, el cual requiere, como hemos podido comprobar, una
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ESTELIONATO.
El art. 173 del Cód. Penal dispone, en su inc. 9°, que será penado “el que vendiere o
gravare como bienes libres, los Que fueren litigiosos o estuvieren embargados o
gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos”.
b) ACCIÓN TÍPICA. El delito puede cometerse de dos maneras posibles: vendiendo o
gravando como bienes libres los que fueren litigiosos o estuvieran gravados o
embargados, y vendiendo, gravando o arrendando como propios bienes ajenos.
Precisamente, el engaño en esta forma de estafa reside en invocar una condición
relativa al bien (como “libre” o como “propio”) que no la posee.
- La ley reprime únicamente la venta, el gravamen o el arrendamiento del bien. Por
consiguiente, todo otro tipo de negocio jurídico o contrato está excluido (comodato,
mutuo, depósito, permuta, dación en pago, donación, etcétera).
- La venta se realiza, de acuerdo con el art. 1323 del Cód. Civil, cuando “una de las
partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y esta se obligue a
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recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero”. La mera promesa de venta no es
jurídicamente venta; por lo tanto, no da lugar al delito, sin perjuicio de que pueda
concretarse otro tipo de ilícito (p.ej., estafa del art. 172). La venta de inmuebles
requiere de escritura pública.
- Existe acuerdo en que el bien puede ser una cosa mueble o inmueble. En cualquier
caso, lo que la ley exige es que el bien sea litigioso, que esté embargado o gravado, o
que sea ajeno.
El bien es litigioso cuando está sometido a una contienda judicial de cualquier
naturaleza.
Está embargado cuando se encuentra afectado al pago de un crédito.
El bien está gravado cuando pesa sobre él un derecho real de garantía (No quedan
abarcados por esta forma de cautela las obligaciones personales, la inhibición personal
decretada judicialmente ni la afectación de un bien a un privilegio)
Es ajeno cuando no pertenece, total o parcialmente, al autor.
El arriendo se formaliza cuando, de acuerdo con las leyes respectivas, una persona se
obliga a conceder a otra el uso o goce de un bien por un precio determinado en dinero.
c) EL ARDID DEFRAUDATORIO. El estelionato es una forma de estafa. Por lo tanto,
para su configuración es necesaria la concurrencia de un ardid inicial. La exigencia
legal de vender o gravar “como libre” o “como propio” el bien confirma esta idea.
- El estelionato es una forma de estafa y, como tal, debe reunir todos y cada uno de sus
elementos esenciales, de manera que, si en el caso particular el engaño fue idóneo
para provocar error en el sujeto pasivo, provocando una disposición patrimonial lesiva
para él mismo o para un tercero, carecerá de relevancia que ese engaño haya estado
respaldado por simples mentiras y por verdaderas maniobras objetivas tendientes al
mismo fin.
- La jurisprudencia ha seguido este criterio: “La figura descripta en el art. 173, inc. 9°,
del Cód. Penal, se conforma hasta con el silencio, puesto que se tiene que concluir que
éste es uno de los casos en que es exigible el deber de decir verdad —art. 1179 del
Cód. Civil—, con lo que estamos en un supuesto de silencio calificado configurador de
defraudación por omisión.
d) EL PERJUICIO. Es un delito de daño efectivo. Por consiguiente, su consumación
exige una disposición de propiedad pecuniariamente perjudicial para la víctima o un
tercero. La defraudación, dice con acierto NÚÑEZ, no es una simple mudanza de los
elementos constitutivos de la propiedad de una persona, sino una mudanza
pecuniariamente perjudicial.
- El perjuicio defrauda torio se concreta en el momento en que el sujeto pasivo efectúa
su prestación: si se trata de venta, en el momento del pago del precio o de la
transferencia de la cosa; en el caso de arriendo, cuando se paga el precio pactado y,
en el caso de gravamen, cuando se realizó la prestación patrimonial que aquél
aseguraba o, si ya estaba realizada, cuando se lo constituyó.
e) EL HURTO-DEFRAUDACIÓN. Es el caso del ladrón de la cosa hurtada (o robada)
que la vende a un tercero de buena fe, ocultándole su verdadero origen o condición. Se
crea así la figura conocida como “hurto-defraudación”, sobre la cual la doctrina también
está dividida.
+
haremos referencia a la doctrina que consideramos más correcta:
- NÚÑEZ, ETKIN y GOMEZ, la venta de la cosa ajena como propia por parte del ladrón
no es un acto posterior impune, sino un hecho distinto e independiente del hurto o robo,
dándose, en consecuencia, una hipótesis de concurso ideal de delitos.
Cuando el vendedor es el propio ladrón —dice NÚÑEZ—, la venta de la cosa ajena
como propia no es un acto posterior impune. Un acto anterior o posterior es impune si
está implícitamente comprendido en el proceso de su consumación. No lo está, por el
contrario, el acto independiente de la consumación, aunque, como lo hace la venta de
la cosa por el ladrón, agote el designio del delincuente. El hurto o el robo constituyen
un hecho distinto e independiente de la estafa (art. 55, Cód. Penal). Pero la condición
de robada de la cosa puede establecerse en el proceso por defraudación a los efectos
de ésta, si no es posible el proceso por robo.
- La jurisprudencia sigue mayoritariamente esta última posición
f) TIPO SUBJETIVO El estelionato es un delito doloso, que se comete con dolo directo.
El dolo abarca el conocimiento de la condición en que se encuentra el bien y la
voluntad de realizar actos sobre éste que induzcan al sujeto pasivo a realizar la
prestación pecuniariamente perjudicial.
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confeccionado un listado con las situaciones que nos han parecido más interesantes
para analizar,
1) Uso de una tarjeta verdadera para defraudar.
2) Uso de una tarjeta verdadera obtenida mediante ardid o engaño.
3) Uso de una tarjeta falsificada o adulterada para defraudar.
4) Uso de una tarjeta hurtada o robada para defraudar.
5) Uso de una tarjeta perdida para defraudar.
6) Uso de una tarjeta verdadera por su titular una vez agotado el crédito concedido.
7) Uso de una tarjeta verdadera por parte de un tercero autorizado una vez agotado el
crédito concedido.
8) Uso de una tarjeta verdadera cancelada o caducada.
9) Uso de una tarjeta verdadera por persona no autorizada.
10) Uso de una tarjeta codificada o instrumento similar provisto de banda magnética,
para obtener distintos servicios (telefónico, de una fotocopiadora, de una gasolinera,
etcétera).
11) Uso de los datos contenidos en una tarjeta magnética.
b) Acción TÍPICA. De acuerdo con el texto del art. 173, inc. 15, el tipo objetivo está
construido sobre la base de una misma acción típica —defraudar— para formas o tipos
legales distintos.
- Uno es el de defraudar mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito,
cuando ella hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del
legítimo emisor mediante ardid o engaño.
- El otro, defraudar mediante el uso no autorizado de los datos contenidos en la tarjeta.
En ambas hipótesis, el comportamiento ilícito puede llevarse a cabo mediante una
operación automática.
- Consiste en una estafa en el que el uso ilegítimo de una tarjeta magnética representa
el engaño típico del procedimiento defraudatorio.
- Según las circunstancias concretas de cada caso particular, el uso de la tarjeta
magnética constituirá el engaño idóneo para crear o inducir a error a otra persona, pero
en muchas otras situaciones el engaño no recaerá sobre otra persona física, sino que
será desplegado sobre una máquina automática (cajeros), que es la que producirá el
desplazamiento de la cosa al poder del autor. En estos supuestos, como decíamos, no
hay una mente errada sino una máquina que entrega la cosa automáticamente.
- Con arreglo al texto legal, el autor del delito debe emplear en el proceso defraudatorio
una tarjeta de crédito, de compra o de débito.
- El régimen legal específico de la tarjeta de crédito fue establecido por la ley 25.065,
es la que aporta las definiciones.
Tarjeta de crédito es el “instrumento material de identificación del usuario, que puede
ser magnético o de cualquier otra tecnología, emergente de una relación contractual
previa entre el titular y el emisor.
Tarjeta de compra es “aquella que las instituciones comerciales entregan a sus
clientes para realizar compras exclusivas en Su establecimiento o sucursales”
Tarjeta de débito es “aquella que las instituciones bancarias entregan a sus clientes
para que al efectuar compras o locaciones, los importes de las mismas sean debitados
directamente de una cuenta de ahorro o corriente bancaria del titular”
Ente emisor es “la entidad financiera, comercial o bancaria que emita tarjetas de
crédito, o haga efectivo el pago
Proveedor o comercio adherido es “aquel que en virtud del contrato celebrado con el
emisor, proporciona bienes, obras o servicios al usuario aceptando percibir el importe
mediante el sistema de tarjeta de crédito”
1) Uso DE UNA TARJETA VERDADERA PARA DEFRAUDAR. Si la conducta la
realizara el propio titular del documento, o un tercero autorizado (tarjeta adicional), la
respuesta debe ser negativa, por cuanto, si careciera de fondos para abonar los
importes correspondientes, la propia máquina interviniente en el procesamiento de
datos rechazará automáticamente la operación. Si, en cambio, existieran fondos
disponibles o no se sobrepasaron los límites crediticios concedidos, la operación podrá
realizarse normalmente y entonces no hay engaño ni perjuicio patrimonial en ninguna
persona. Por lo tanto, no se dará el tipo de estafa.
2) Uso DE UNA TARJETA VERDADERA OBTENIDA MEDIANTE ARDID o ENGAÑO
DEL LEGÍTIMO EMISOR. Supuesto previsto en el art. 173, inc. 15, del Cód. Penal. Por
lo general, en estos casos el agente consigue la tarjeta de crédito fraudulentamente
simulando una capacidad económica de la que carece, presentando documentos o
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de una situación de negligencia de la víctima, sea por no corroborar los datos del titular
o el límite del crédito otorgado requiriendo la autorización respectiva, o bien de la
entidad emisora de la tarjeta, que otorga la autorización sin cerciorarse de las
condiciones de la contratación o del estado actual del saldo en cuenta corriente.
7) Uso DE UNA TARJETA VERDADERA POR PARTE DE UN TERCERO
AUTORIZADO UNA VEZ AGOTADO EL CRÉDITO CONCEDIDO. La solución de este
caso es similar a la del apartado anterior. El punto esencial radica en la constatación
del engaño como elemento central del tipo de estafa. No sólo no existe engaño idóneo
sino que se aprecia, como en el supuesto previo, una conducta imputable a la propia
negligencia de la víctima, dado que, o no se ha pedido la autorización respectiva a la
entidad emisora o, si se la ha pedido, el ente emisor la ha concedido y, entonces, ha
asumido el riesgo de que no se abone el importe del crédito. Por lo tanto, el perjuicio
económico debe serle atribuido a su propia responsabilidad.
8) Uso DE UNA TARJETA VERDADERA CANCELADA O CADUCADA.
En estos supuestos de tarjetas caducadas, la inidoneidad del engaño es patente,
debido a que en las tarjetas de crédito la fecha de caducidad se encuentra impresa en
el plástico, bastando con corroborar la información para rechazar el pago por ese
medio. Por lo tanto, si el comerciante adherido al sistema entrega la cosa y acepta el
pago mediante una tarjeta caducada, no puede decirse que ha sido engañado y el
perjuicio económico debe serle atribuido únicamente a su propia culpa.
- En el caso de una extracción de dinero de un cajero automático, aun cuando la
percepción de la cantidad haya sido producto de la falibilidad del sistema (fallas en su
funcionamiento, no identificación de tarjetas caducadas o canceladas, etc.), nos
inclinamos por la atipicidad del comportamiento,
- Cuando la tarjeta está cancelada, el dato de la cancelación no aparece impreso en el
plástico, pero ello no puede ser obstáculo para que el comerciante solicite la
autorización respectiva, circunstancia que permitiría detectar fácilmente la situación.
9) Uso DE UNA TARJETA VERDADERA POR PERSONA NO AUTORIZADA.
Las reglas generales de la ley 25.065 imponen al titular de la tarjeta, entre otras
obligaciones, la prohibición de entregar la tarjeta a un tercero, ya que ella debe ser
usada en los términos previstos en el contrato de emisión. El incumplimiento de esta
obligación, en principio, lo tornaría responsable por el uso abusivo que de la tarjeta
realice la persona no autorizada. Pero, como se trata de un tercero que ha accedido a
la tarjeta por algún medio no licito (seguramente, sustrayéndola del poder de su titular,
hallarla en algún sitio y usarla, etc.), las responsabilidades por su uso abusivo recaerán
en la persona del tercero no autorizado a través del tipo de estafa del art. 173, inc. 15.
10) USO DE UNA TARJETA CODIFICADA O INSTRUMENTO SIMILAR PROVISTO
DE BANDA MAGNÉTICA, PARA OBTENER DISTINTOS SERVICIOS.
Éstos pueden consistir en un servicio telefónico, de una fotocopiadora, de una
gasolinera, etcétera. En estos supuestos nos encontramos con un obstáculo insalvable:
la persona engañada. Se trata de un caso en el que se entabla una relación con una
máquina, que es la que proporciona el servicio; existe el despliegue de un
comportamiento fraudulento por parte del agente, pero el acto dispositivo de propiedad
lo efectúa una máquina, no una persona física que haya padecido el error determinante
de la prestación. Por lo tanto, falta el engaño típico propio de la estafa y estamos ante
una hipótesis de atipicidad.
11) Uso DE LOS DATOS CONTENIDOS EN UNA TARJETA MAGNÉTICA.
Finalmente, hay casos en los que se produce un desplazamiento patrimonial, no ya por
la utilización de una tarjeta de crédito, de compra o de débito, sino por el uso de los
datos contenidos en ellas (p.ej., fecha de emisión, de vencimiento, identificación del
titular, identificación del emisor y de la entidad bancaria interviniente).
Por lo general, el uso de los datos de una tarjeta magnética para obtener beneficios
económicos indebidos, se llevará a cabo por vías distintas a la que impone la relación
intuitu persnae, seguramente por vía telefónica o por Internet (p.ej., pagos por teléfono
de distintos servicios, compra de productos en diversos sitios de Internet).
Se trata de una de las modalidades de estafa previstas en el art. 173, inc. 15.
c) SUJETOS DEL DELITO, Se trata de un delito de titularidad indiferenciada; por lo
tanto, sujeto activo puede ser cualquier persona, sin que se requiera la concurrencia
de circunstancias o condiciones especiales. Sujeto pasivo, en cambio, puede ser el
titular de la tarjeta, que es el portador del interés perjudicado por el delito; el titular de la
tarjeta puede asumir el rol de sujeto pasivo tanto en las operaciones fraudulentas
llevadas a cabo por el sujeto activo que demandan una relación física inmediata (p.ej.,
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ESTAFA INFORMÁTICA.
La ley 26.388, de 2008, introdujo una nueva reforma al art. 173, al incorporar el inc. 16,
por medio del cual se pune “al que defraudare a otro mediante cualquier técnica de
manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático
o la transmisión de datos”.
- El nuevo precepto no implica una descripción ex novo de la conducta prohibida en el
tipo de estafa previsto en el art. 172; precisamente, el punto de contacto es la conducta
prohibida. En ambos tipos de injusto la acción típica sigue siendo “defraudar a otro”,
con la diferencia de que, en este caso, la nueva figura implica un apartamiento de los
demás requisitos de la estafa en su versión tradicional. Por ello, esta nueva forma de
estafa es, respecto de la prevista en el art. 172, una figura especializada por el medio
empleado (un sistema informático).
a) ACCIÓN TÍPICA. Al igual que en todas las formas de estafa, en ésta la acción típica
consiste en “defraudar” a otro, esto es, causar un perjuicio de contenido patrimonial a
otra persona. Éste es el punto en común con la estafa tradicional.
- La diferencia con la estafa clásica reside en que el engaño y el error son
reemplazados por el empleo de cualquier técnica de manipulación informática. Como
no resulta posible engañar a una máquina, la defraudación se produce por la sola
circunstancia de usar el sujeto activo una técnica de manipulación informática en
perjuicio de un tercero. Aun sin ardid o engaño, el legislador ha presupuesto; mediante
una cláusula general, que el uso de una técnica de manipulación informática que altere
el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos,
realizados para causar un perjuicio económico a un tercero, es una forma de estafa que
se castiga conforme a la escala penal prevista para los diferentes tipos de fraude
tipificados en el Art 173.
Se trata de un tipo de acción, por lo que la acción por omisión no parece posible; la
referencia a “cualquier técnica de manipulación informática” aborta toda consideración
al respecto.
b) MEDIOS Típicos. El tipo exige, como medio comisivo, el empleo de una técnica de
manipulación informática, esto es, cualquier modificación del resultado de un proceso
automatizado de datos, sea que se produzca a través de la introducción de nuevos
datos o de la alteración de los existentes en el computador, en cualquier de las fases
de su procesamiento o tratamiento informático.
- El problema que podría plantearse con la exigencia del empleo de una técnica de
manipulación informática, residiría en el hecho de si el tipo penal es aplicable o no al
usuario autorizado del sistema informático, vale decir, a quien, estando autorizado para
utilizar la computadora, altera el normal funcionamiento del sistema o la transmisión de
datos y causa un perjuicio económico a un tercero (p.ej., el empleado de la. empresa
que usa la computadora para producir en perjuicio patrimonial a otro o a la misma
entidad). Consideramos que, si se dan los elementos típicos (como parecería que
ocurre en el ejemplo), no habría inconvenientes en aplicar esta figura legal. Pensamos
también que el simple uso indebido de la computadora ajena (conocido como “hurto de
tiempo”), aun cuando lo sea en beneficio propio, queda fuera del tipo penal en examen.
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habrá una apropiación indebida sino una estafa, de la modalidad de los llamados
“negocios jurídicos criminalizados”,
- La tenencia de la cosa importa la afirmación de que se ha transferido, por entrega, un
nuevo poder y que el anterior ha cesado. Sólo mediando ello el delito es posible,
porque la infracción supone que el autor no llegue invito domine a la constitución de
poder sobre la cosas. Por esta razón es que las entregas momentáneas o transitorias
de la cosa (p.ej., el que recibe el libro para leerlo en la biblioteca) descartan la
defraudación.
e) TÍTULOS QUE PRODUCEN LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER. Con arreglo al
texto legal, el sujeto pasivo debe haber entregado al agente una cosa mueble en
calidad de depósito, comisión, administración u otro titulo que produzca obligación de
entregar o devolver.
- Mediante estos títulos, se debe haber transferido la tenencia o posesión precaria de la
cosa, pero no su propiedad; en todo caso, siempre debe tratarse de una tenencia que
se ejerza autónomamente respecto de la que ejercía quien ha entregado la cosa. La
mera entrega que no excluye la tenencia anterior (p.ej., las relaciones de servicio,
domésticos, encargados de hacienda, capataces, entre otras) no queda comprendida
en el tipo penal.
El contrato que genera la obligación de restituir debe tener por objeto él reintegro de la
misma cosa que se entregó, y no de algo distinto o de una prestación sustitutiva.
f) ACCIONES TÍPICAS. Con arreglo al texto legal, las acciones típicas son negarse a
restituir la cosa o no restituirla a su debido tiempo.
- si el tiempo o fecha de devolución fue pactado, ese momento marca el tiempo
oportuno para devolver la cosa. Si no se ha pactado, debe constituirse en mora al
obligado para que su omisión sea penalmente relevante, para ello debe producirse su
intimación judicial o extrajudicial, de este modo se confiere al obligado tiempo
suficiente para la devolución de la cosa.
La retención, para ser punible, debe ser ilegítima (indebida), vale decir, que el
obligado no tenga derecho a retener la cosa.
- EN caso de, “el derecho de retención invocado con sustento en los arts. 2218 y 3939
del Cód. Civil, es improcedente por cuanto entre las partes no medie un contrato de
depósito, ni las deudas pendientes que aduce el imputado lo eran en razón de las
mismas cosas retenidas, por lo que se configura el delito de defraudación por retención
indebida”.
g) OBJETOS DEL DELITO. Los objetos sobre los que recae la acción delictiva son las
cosas muebles, el dinero y los efectos, únicas cosas previstas por la ley que pueden
originar la obligación de devolver.
- El tipo no requiere la apropiación de la cosa, por lo que no podría darse un supuesto
de concurso entre el delito contra la propiedad (robo o daño), si la cosa está adherida a
otra y para separarla se necesita destruir la materia o el objeto, y el de apropiación
indebida, por cuanto entre nosotros es necesario que el sujeto pasivo haya entregado
la cosa al sujeto activo y éste retenerla indebidamente. Sin entrega de la cosa no
puede haber delito de retención indebida
h) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo sólo puede ser quien recibió la cosa mueble
ajena, en virtud de un título que produzca la obligación de entregar o devolver.
- Una persona ajena a la relación entre la persona obligada y la cosa no puede ser
autor sino que, en todo caso, deberá responder a título de partícipe.
Sujeto pasivo sólo puede ser el propietario de la cosa indebidamente retenida
i) Tipo subjetivo. Se trata de un delito doloso que admite sólo el dolo directo. La
conducta dolosa comprende el conocimiento de que la cosa es ajena y la intención de
no restituirla a su legítimo propietario. El tipo no requiere de ningún elemento subjetivo
adicional distinto del dolo
El error del agente elimina el dolo y, consecuentemente, el tipo penal, aun vencible
(p.ej., no restituir la cosa creyendo que no estaba obligado a ello o actuar en la
creencia de estar autorizado a quedarse con el dinero recibido en préstamo).
j) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. EL PERJUICIO AJENO. El delito se consuma al
producirse el perjuicio ajeno (de “otro”, dice la ley), sea en el patrimonio de la víctima o
de un tercero. El daño debe ser efectivo (no meramente potencial) y de contenido
patrimonial. La tentativa no parece admisible.
El perjuicio se concreta con la privación temporal del bien, ya que tal privación Implica
en sí misma una lesión de contenido patrimonial para el propietario de la cosa.
ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA
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El art. l73, inc. 7°, del Cód. Penal establece: ‘El que, por disposición de la ley, de la
autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el
cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o
para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare
los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos”.
- Con el nuevo texto, además de fijar con claridad los sujetos del delito y los distintos
modos de defraudar por parte del autor, se evita la incriminación del simple
incumplimiento de obligaciones contractuales a través de la exigencia del fin de lucro,
el propósito de dañar y la violación de deberes.
c) Sujetos DEL DELITO. Sujeto activo, se trata de un delito especial propio, de
autoría limitada, únicamente de quienes ostentan la cualificación exigida por la ley en
relación con bienes e intereses patrimoniales ajenos.
Teniendo en cuenta esta particular situación del autor (sujeto especial), no es posible la
autoría mediata, y los demás intervinientes en la ejecución del ilícito que no reúnan las
cualidades requeridas normativamente deberán responder a título de partícipes.
1) LA LEY. Cuando el derecho positivo confiere el cargo de administrador de bienes e
intereses pecuniarios ajenos; por ejemplo, el régimen de patria potestad,
2) LA AUTORIDAD. Comprende el caso de aquellos individuos a quienes una
autoridad perteneciente a cualquiera de los tres poderes del Estado, nacional,
provincial o municipal, les ha encomendado la función de administrar bienes ajenos,
que no pertenecen al fisco (en cuyo caso la figura se desplazaría al art. 174, inc. 5°),
3) EL ACTO JURÍDICO. Es la hipótesis más frecuente de administraciones de
intereses particulares ajenos y aun de sociedades civiles y comerciales.
En estos casos, las facultades de administración provienen de un negocio o acto
jurídico que puede revestir las más variadas formas (p.ej., mandatarios, apoderados,
viajantes de comercio, comisionistas, consignatarios, socios).
a) La administración implica, generalmente, el gobierno y dirección de la totalidad del
patrimonio ajeno.
b) El manejo, al decir de NAVARRO, denota la idea de una facultad o gestión
particularizada, es decir, reducida a uno o más negocios individualmente considerados.
d) ACCIONES TIPICAS. El precepto legal describe las clases de acciones punibles,
denominadas respectivamente “tipo de infidelidad” y “tipo de abuso”. Estas conductas
tienen equivalencia con las acciones previstas en la disposición legal: “perjudicar’ los
intereses confiados y “obligar abusivamente” al titular del patrimonio. Ambas
modalidades requieren que el autor haya violado los deberes de fidelidad impuestos
por las obligaciones asumidas.
1) Tipo de INFIDELIDAD. El deber de fidelidad constituye una obligación que se
manifiesta en el marco de la relación interna entre quien tiene a su cargo la tutela de
los bienes ajenos y el titular del patrimonio.
Este singular deber implica la concesión al autor del delito de una importante cuota de
confianza en el manejo o administración de los bienes ajenos, de manera que su
quebrantamiento presupone una ruptura de esa confianza entre el autor y el titular de
los bienes.
La infidelidad es residual; obra como complemento del abuso para los casos que no
tienen cabida en él.
2) Tipo DE ABUSO. El abuso defraudatorio exige que el autor se exceda, se
extralimite, en el ejercicio del cargo encomendado, de modo que comprometa los
intereses confiados más allá de lo normal, necesario y tolerable en relación con el
movimiento económico financiero de su gestión.
- El autor del abuso debe “tener a su cargo” el manejo, la administración o el cuidado
de bienes o intereses pecuniarios ajenos. Este elemento normativo (“tener a su cargo”),
supone la exigencia de que el sujeto activo actúa en el marco de las facultades que se
le confieren por razón de su cargo, en el ámbito de su propia competencia o
atribuciones, infringiendo las normas reguladoras que le prohíben realizar la conducta
típica.
e) EL PERJUICIO. El tipo penal requiere la causación de un perjuicio a los intereses
patrimoniales confiados. Sobre esto hay acuerdo. En lo que no existe acuerdo es en
cómo debe ser ese perjuicio, es decir, si debe tratarse de un daño real y efectivo al
patrimonio ajeno, o si es suficiente con que se trate de un menoscabo económico
meramente potencial.
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- En nuestra opinión, el perjuicio a los intereses patrimoniales ajenos debe ser real,
concreto, efectivo y de contenido económico. En este aspecto, la administración
fraudulenta no presenta diferencia alguna con los demás tipos de fraude del art. 173,
salvo con algunas de las figuras introducidas por la ley 24.441. Claro está que esta
posición no deja de reconocer opiniones doctrinales que entienden que, en el tipo de
abuso defraudatorio, es suficiente con el perjuicio potencial.
f) EL CONSENTIMIENTO. Según el parecer de la doctrina mayoritaria, el
consentimiento del sujeto pasivo en el ámbito de la teoría del delito puede ser tratado
como causa excluyente de la tipicidad, cuando torna irrelevante la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico, y como causa excluyente de la antijuridicidad (como causa de
justificación),
- Sin perjuicio de ello, se puede señalar que el problema del consentimiento del
ofendido en el delito de administración fraudulenta se ha planteado, fundamentalmente,
en el derecho comparado, en el ámbito de los delitos societarios, de manera de
determinar con precisión los efectos de tal consentimiento, cuando es otorgado por el
directorio o el comité ejecutivo a los administradores para que lleven a cabo actos
lesivos o peligrosos para el patrimonio de la persona jurídica.
- En conclusión, el consentimiento formalmente válido del ente societario, manifestado
ex ante, implica la atipicidad de la conducta del administrador que ha realizado actos
contrarios a los intereses de la sociedad.
g) Tipo subjetivo. La administración fraudulenta es un delito doloso, que admite sólo el
dolo directo, abarcando el dolo todos los elementos del tipo objetivo. La forma eventual
y la culpa están excluidas del tipo subjetivo.
Sin embargo, la ley exige algo más que el dolo común, precisamente para evitar que
se incrimine corno defraudación el simple incumplimiento de obligaciones
contractuales. Ese algo más está dado por el fin de lucro o por el propósito de causar
un daño.
El autor debe obrar con el fin de procurar, para sí o para un tercero, un lucro indebido o
para causar daño. Tales direcciones del elemento subjetivo indican la exclusividad del
dolo directo.
h) Consumación Y TENTATIVA. Por tratarse de un delito de resultado material, la
administración fraudulenta se consuma con la producción del perjuicio para el
patrimonio del sujeto pasivo. El perjuicio exige una efectiva disposición patrimonial
lesiva de la propiedad ajena.
El tipo penal no exige un efectivo enriquecimiento del sujeto activo, aun cuando ésta
puede ser la finalidad perseguida por el autor.
- No obstante lo expuesto, la doctrina formula una distinción: en hipótesis en las que el
precepto legal exige una conducta perjudicial para los intereses confiados (tipo de
infidelidad), es necesaria la concurrencia de un menoscabo patrimonial idéntico al que
se exige para el delito de estafa; si, por el contrario, la conducta consiste en obligar
abusivamente al titular del patrimonio (tipo de abuso), es suficiente con la posibilidad
del perjuicio al patrimonio ajeno. En el primer supuesto la tentativa es perfectamente
admisible, pero no parece tanto en el segundo (no es tan común, aunque no imposible),
pues se construye la figura como un tipo de peligro concreto sobre el patrimonio ajeno.
Con respecto a la posibilidad de comisión plural (o continuada) del delito en hipótesis
de varios hechos cometidos en el seno de una misma administración, la regla general
indica que debe tomarse la gestión total del agente, es decir, que los distintos episodios
infieles no implican reiteración, no convierten el delito en plural y no lo multiplican.
ESTAFAS AGRAVADAS
ESTAFA DE SEGURO. — El Art. 174 “Sufrirá prisión de dos a seis años:
1°) El que para procurarse a sí mismo o procurar a otro un provecho ilegal en perjuicio
de un asegurador o de un dador de préstamo a la gruesa, incendiare o destruyere una
cosa asegurada o una nave asegurada o cuya carga o flete están asegurados o sobre
la cual se haya efectuado un préstamo a la gruesa”.
b) ACCIÓN TÍPICA. El precepto describe las formas típicas de la acción: incendiar o
destruir la cosa asegurada, la nave asegurada, su carga o los fletes asegurados o
sobre los cuales se ha realizado un préstamo a la gruesa.
Es presupuesto de ambas conductas la existencia de un contrato de seguro o de un
préstamo a la gruesa.
- Las acciones típicas se caracterizan porque llevan en sí mismas una dirección
subjetiva especial, cuya ausencia desplaza el hecho a los tipos de incendio o de daño.
Este elemento subjetivo del tipo reside en la frase “para procurarse a sí mismo o
procurar a otro un provecho ilegal”, Las conductas llevadas a cabo sin la manifestación
de este propósito especial son impunes a este título. Sin embargo, si el incendio o la
destrucción de la cosa se han concretado con la finalidad prevista en este artículo,
entendemos que estamos frente a un concurso ideal entre esta figura y el delito contra
la seguridad común.
- El provecho a que hace referencia la norma es el cobro de la indemnización o prima
por parte del asegurado, o la pérdida de la suma prestada por el dador. El provecho es
ilegal porque tiene su origen en un obrar doloso sobre una cosa cuyo menoscabo sólo
es imaginable de manera incierta o fortuita.
- El incendio o la destrucción deben ser reales, no simulados ni inexistentes. El daño
puede ser total o parcial, pero no son suficientes a los fines típicos la mera sustracción
u ocultamiento de la cosa
- Los objetos sobre los que puede recaer el delito son las cosas muebles o inmuebles,
las naves, carga o flete asegurados o nave sobre la cual se haya efectuado un
préstamo a la gruesa. Estos objetos deben estar asegurados de acuerdo con las
Condiciones exigidas por la ley mercantil, esto es, a través de un contrato de seguro o
uno de préstamo a la gruesa. Cualquier vicio esencial que afecte la eficacia o legalidad
del contrato, que causa la nulidad del mismo, excluye el delito.
c) Tipo Subjetivo. Se trata de un delito doloso que admite únicamente el dolo directo.
No son suficientes para integrar el tipo subjetivo el dolo eventual y las formas
imprudentes.
En forma independiente al dolo, la figura exige un elemento subjetivo del injusto,
consistente en la finalidad de lograr para sí mismo o para otro un provecho ilegal.
d) Consumación Tentativa. Apartándose de las reglas generales en materia de
defraudaciones, el artículo describe un delito de daño potencial a la propiedad ajena,
configurando el perjuicio patrimonial del sujeto pasivo una secuela extratípica que en
nada influye en el tipo, salvo en las posibilidades de aumentar la pena de acuerdo con
los principios comunes (arts. 40 y 41, Cód. Penal)’°. Esta dinámica comisiva nos coloca
frente a un delito de peligro concreto.
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EXPLOTACIÓN DE INCAPACES.
— El art. 174, inc. 2°, del Cód. Penal establece: “El que abusare de las necesidades,
pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz, declarado o no declarado tal,
para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto jurídico, en daño de el o
de otro, aunque el acto sea civilmente nulo”.
b) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, sin
que para ello se requieran cualidades o condiciones especiales. Se trata de un delito
común en el que rigen los principios generales en materia de autoría.
Sujetos pasivos sólo pueden ser, de acuerdo con el texto expreso de la ley, un menor
o un incapaz. Éstos son las víctimas del delito; el “otro” a que alude la norma, como
sujeto sobre quien puede también recaer el daño que la acción de la firma del
documento importa, es el damnificado por el delito.
- Con relación al menor, lo que debe tenerse en cuenta es su edad civil, esto es, que a
la fecha del hecho no haya cumplido los veintiún años de edad.
- El delito puede cometerse, incluso, por menores emancipados e inhabilitados, ya que
la exclusión de estos casos —al decir de MANTOVANI— importaría una injustificada
disparidad de tutela y tratamiento de tales sujetos, la amplitud del precepto legal
permite incluir en la protección penal a los ancianos, a los ebrios y hasta a las personas
ignorantes que viven aisladas en el campo. La presunción de incapacidad en estos
casos es iuris et de iure, por lo que no se requiere la demostración de ese estado
- los incapaces, son aquellos a quienes la ley civil les niega capacidad para celebrar
actos jurídicos (dementes, sordomudos) como también aquellos que padecen una
incapacidad o debilidad de hecho que les impide resguardar debidamente sus intereses
económicos. La figura abarca toda clase de incapaces, incluso a los que no han sido
declarados tales.
e) ACCIÓN TÍPICA. La “acción” material del delito consiste en “abusar” (explotar,
aprovechar, obtener una ventaja, etc.), de las necesidades, pasiones o inexperiencia
del menor o incapaz. El abuso puede provenir del aprovechamiento de una situación
previa en la víctima o de una actitud inicial del autor que produce la situación de
debilidad. Es indiferente que el autor haya o no empleado fraude para determinar a la
víctima a firmar el documento perjudicial para ella o para otro, en la medida en que se
trate de una conducta abusiva.
Con arreglo al texto legal, el agente debe explotar la necesidad, la pasión o la
inexperiencia del sujeto pasivo.
- El delito se configura “aunque el acto sea civilmente nulo”. La referencia es
innecesaria, ya que el delito se consuma con la mera suscripción del documento, sin
importar si el acto es nulo o no. Para la ley es suficiente con que la firma del
documento pueda causar un daño patrimonial a la víctima o a un tercero. Todo otro
propósito que no sea el de hacerle firmar al sujeto pasivo un documento que importe
cualquier efecto jurídico, excluye el delito.
d) Consumación y Tentativa. No obstante la ubicación del delito entre aquellos que
atacan el patrimonio, y ser las defraudaciones, por lo general, tipos de resultado, la
opinión dominante estima que el delito es de mero peligro y no de daño. El peligro debe
ser concreto y el patrimonio de la víctima debe quedar sometido al riesgo de la futura
actividad del agente. La concurrencia del daño no agrava el delito. Se consuma con la
firma del documento, sin importar si el perjuicio se produjo o no, aun cuando la
destrucción del documento impida definitivamente que el daño ocurra..
La tentativa es posible, y se concreta con los actos de abuso tendientes al logro de la
firma en el documento, sin que el logro de esta finalidad haya sido concretado31.
e) Tipo SUBJETIVO. El delito es doloso, de dolo directo, que abarca no sólo el
conocimiento de la situación de la víctima, sino la finalidad de explotar esa situación
(“para” hacerle firmar un documento), aun cuando la incapacidad no sea notoria o
manifiesta.
El tipo requiere un elemento subjetivo especial que trasciende al dolo: el “abuso” o
explotación de la situación por la que atraviesa la víctima dirigidos a que suscriba un
documento en daño propio o de terceros. La ausencia de este singular elemento
subjetivo del injusto elimina la tipicidad subjetiva del delito.
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VACIAMIENTO DE EMPRESA.
— El art. 174, inc. 6°, del Cód. Penal, reprime con prisión a quien “maliciosamente
afectare el normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotación comercial,
industrial, agropecuario, minera o destinado a la prestación de servicios; destruyere,
dañare, hiciere desaparecer, ocultare o fraudulentamente disminuyere el valor de
materias primas, productos de cualquier naturaleza., máquinas, equipos u otros bienes
de capital”.
a) EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO., es la propiedad ajena, entendida como “el
derecho que tienen los acreedores a percibir sus legítimas acreencias, evaluables
económicamente”, en relación con el patrimonio de la empresa que ha sido afectado
por las conductas típicas de vaciamiento, Se trata del típico delito patrimonial, en el
que, como en la generalidad de las defraudaciones, el lucro y el perjuicio juegan un rol
fundamental en la estructuración del injusto penal, aun cuando las conductas típicas se
lleven a cabo en el marco de una organización empresarial.
- doctrina ha puesto de relieve, que este delito podría encolumnarse como una
defraudación por abuso de confianza, si se aprecia que conforma una infracción a un
deber fijado en el ámbito extrapenal. Existe un deber que genera una posición de
garante, consistente en vigilar la existencia de determinadas fuentes de peligro y
adoptar todas las medidas necesarias para evitar que supere el riesgo permitido,
posición que se quiebra por no haberse impedido el resultado o por haberlo causado.
Presupuestos:
La dinámica del delito requiere la concurrencia de ciertos presupuestos que son previos
a la acción.
1-la existencia de una empresa u organización empresarial
2- que tal unidad organizativa se encuentre desarrollando sus actividades
normalmente, de acuerdo con el giro habitual de su negocio.
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Con arreglo al texto legal, la disminución de los bienes de capital debe ser
“fraudulenta”, esto es, que se debe realizar a través de acciones engañosas o
simuladoras respecto de la situación jurídica del bien (p.ej., constituyendo ficticiamente
un gravamen sobre la cosa.
f) OBJETO DEL DELITO. El objeto del delito está constituido por la empresa misma y
por los bienes que integran el activo de la organización, quedando comprendidos los
bienes muebles e inmuebles, créditos, derechos o valores (materiales o inmateriales).
g) SUJETOS DEL DELITO. Aun cuando el tipo del art, 174, inc. 6°, del Cód. Penal, al
comenzar su redacción lo haga mediante la frase “El que...”, con lo cual se presenta, a
primera vista, literalmente como un delito de titularidad indiferenciada, una
interpretación más profunda permite apreciar que no cualquier persona puede ser
sujeto activo del delito, sino únicamente quien represente algún nivel jerárquico en el
ámbito de decisión o disposición de la empresa, pues sólo quien tiene un poder de esa
naturaleza está en condiciones de realizar la acción típica y producir los resultados
determinados en la norma penal, esto es, afectar el normal desenvolvimiento de la
organización o ejecutar ciertas conductas sobre los bienes que constituyen el
patrimonio de la empresa.
- Por lo tanto, el tipo penal se configura como un delito especial propio, pues para la
realización del injusto el autor debe reunir una cualidad específica, esto es, ser el titular
del patrimonio empresarial afectado o miembro jerarquizado de la organización
Sujeto pasivo del delito es el acreedor de la empresa, quien es el titular del bien
jurídico protegido. Según los casos, podrá ser una persona individual o jurídica.
h) TIPO SUBJETIVO. El delito de vaciamiento de empresa es eminentemente doloso,
siendo compatible sólo con el dolo directo.
Quedan excluidos las formas imprudentes y el dolo eventual.
i) CONSUMACION Y TENTATIVA. Por tratarse de un delito de lesión y de resultado
material, su consumación coincide con el perjuicio económicamente evaluable del
patrimonio del acreedor, que se verifica en el preciso momento en que quedan
frustradas las expectativas patrimoniales frente al vaciamiento empresarial provocado
por el autor. Por lo tanto, no es suficiente con la afectación del desarrollo de las
actividades normales de la empresa, o con la destrucción, ocultación o disminución del
valor de los bienes que conforman su capital, si ello no se traduce en un perjuicio real y
efectivo de los derechos del acreedor a demandar el cumplimiento de las obligaciones
económicas que lo vinculan a la empresa vaciada.
En consecuencia, la tentativa resulta admisible, así como todas las formas de
participación criminal.
ESTAFAS ATENUADAS
APROPIACION DE COSA PERDIDA O TESORO: El art. 175 del Cód. Penal
establece: “Será reprimido con multa de mil pesos a quince mil pesos:
1°) El que encontrare perdida una cosa que no le pertenezca o un tesoro y sé apropiare
la cosa o la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las
prescripciones del Código Civil”.
a) ACCIÓN TÍPICA. El precepto contiene una doble formulación típica bajo una común
acción delictiva: la apropiación de la cosa.
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De ello puede deducirse que el acto de apropiación debe estar referido a una cosa
mueble ajena, que el autor ha encontrado perdida y no ha observado las prescripciones
del Código Civil, o a la parte de un tesoro que pertenece al propietario del fundo, sin
observar las prescripciones del Código Civil.
- La apropiación es la acción material punible, y cuanto se dijo sobre ella en
oportunidad de estudiar el delito del art. 173, inc. 2°, es de aplicación en este Capítulo.
Sólo cabría agregar en este punto que la apropiación como conducta típica puede
manifestarse a través de un comportamiento inicial sobre la cosa; por ejemplo,
tomándola e inmediatamente ejerciendo sobre ella actos de dueño (usándola,
sirviéndose de ella, vendiéndola, etc.), o bien reteniéndola por un tiempo indefinido,
aunque no haya habido uso o aprovechamiento.
- El incumplimiento de las normas civiles no convierte, por sí, en autor del delito a quien
ha tomado la cosa. Lo que la ley castiga es el acto de “apropiación” de la cosa, vale
decir, la actitud inequívoca de conducirse como dueño de ella (animus rem sibi
habendi). El sujeto, para ser autor del delito, debe haber ínter vertido el título de su
tenencia.
La mera inobservancia de las disposiciones del Código Civil sólo implica una sanción
de tipo civil.
- El delito, en cambio, exige, además de este incumplimiento, que el autor se haya
apropiado de la cosa. Con palabras de URE, podríamos decir que la aprehensión es
lícita; lo ilícito es la apropiación.
- Sólo existe apropiación punible si el autor no observa “las proscripciones del Código
Civil”. Si se trata de cosas perdidas, el agente debe dar inmediato aviso al dueño, si lo
conoce o hubiera podido conocerlo (art. 2532, Cód. Civil) o, en su defecto, entregarla al
juez o a la autoridad policial del lugar (art. 2534, Cód. Civil); si se trata de un tesoro, la
parte correspondiente debe ser entregada al propietario del fundo en donde se lo
encontró (arts. 2557 a 2559, 2561, 2563, y otros).
- La dinámica del delito exige que la cosa o el tesoro deben ser encontrados por el
autor, es decir, hallados, sea por casualidad o por haberse programado su búsqueda,
pero siempre que el agente haya buscado la cosa por sí mismo y no por encargo del
propietario, ya que la localización de la cosa en esta forma, la hace entrar en la
tenencia del propietario; por lo tanto, su apropiación implicaría un hurto, no una forma
de estafa en los términos del artículo que estamos analizando.
b) OBJETO DEL DELITO. Con arreglo al texto legal, la acción típica debe recaer sobre
una cosa perdida o sobre un tesoro.
c) SUJETOS DEL DELITO. Con arreglo al precepto legal, sujeto activo del delito sólo
puede serlo el que se “apropia” de la cosa perdida o del tesoro, no el que la encuentra
o descubre.
Es por tal razón que quien encuentra la cosa perdida pero no se apropia de ella, no
comete el delito, ni tampoco el que la toma y la abandona sin apoderarse de ella.
Sujeto pasivo es el dueño de la cosa perdida o el propietario o poseedor, total o
parcial, del fundo en donde fue descubierto el tesoro.
d) Tipo SUBJETIVO. El delito es doloso y el dolo abarca el conocimiento de la
situación en que se encuentra la cosa (que se trate de una cosa perdida o de un
tesoro) y la voluntad de apropiarse de ellos. La doctrina ha admitido la posibilidad del
dolo eventual. El error sobre la juridicidad de la apropiación (creencia de que se actúa
conforme a la ley), configura un error de prohibición que elimina el dolo y, por lo tanto,
la tipicidad.
e) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. El delito se consuma con la apropiación de la cosa
perdida o de la parte correspondiente del tesoro o con la retención de la cosa o el
tesoro más allá del tiempo en que normalmente se ha tenido oportunidad de proceder
de acuerdo con las prescripciones civiles, sin haber cumplido con las respectivas
obligaciones. Tratándose de un delito de resultado material, es posible la tentativa.
sujeto e ingresa dentro del ámbito de su posesión. Una vez que la cosa ha entrado
dentro de este ámbito y el autor se apropia de ella, queda perfeccionado el delito.
De manera que, conforme a lo dicho, el tipo excluye toda forma de apoderamiento
furtivo o violento de la cosa, así como toda tenencia cuyo origen sea el fraude.
La causa de la tenencia en este delito debe provenir de un error o de un caso fortuito.
b) Tipo subjetivo. El delito es doloso, requiriendo el dolo, para su configuración, que el
agente conozca la situación en que se encuentra la cosa y la voluntad de apropiarse de
ella. Para la tipicidad subjetiva, es suficiente con el dolo eventual, que se da cuando el
autor duda respecto de la ajenidad de la cosa.
c) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Se consuma con la apropiación de la cosa. El
momento consumativo puede no coincidir con el momento en que se adquiere la
tenencia de la cosa: si se entró en la tenencia de la cosa de buena fe (apoderamiento
inocente), el momento consumativo coincide con la apropiación posterior; si, por el
contrario, la recepción de la cosa es originalmente dolosa, el delito queda consumado
en el mismo momento de dicha recepción, pues es allí en donde se pone de manifiesto
el ánimo de apropiación de la cosa. La doctrina admite la posibilidad de la tentativa.
APROPIACION DE PRENDA.
El art. 175, inc. 3°, del Cód. Penal sanciona a quien “vendiere la prenda sobre que
prestó dinero o se la apropiare o dispusiere de ella, sin las formalidades legales”.
a) ACCIÓN TÍPICA. PRESUPUESTO. El delito presupone, entre el sujeto activo y el
pasivo, la existencia de un contrato de prenda válido. Según el art. 3204 del Cód. Civil:
“Habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o
condicional presente o futura entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en
seguridad de la deuda”.
- El contrato de prenda implica una relación jurídica entre el acreedor, que hace el
préstamo del dinero, y el deudor, que es el que entrega la cosa a aquél como garantía
de pago, con el compromiso de que, cumplida la obligación, la cosa le será devuelta. El
deudor sigue siendo siempre el propietario de la cosa. Si el deudor no cumple con el
pago de la deuda, el Código Civil establece cuál es el procedimiento que el acreedor
debe seguir para lograr la satisfacción de su crédito: pedir la venta de la prenda en
remate público con citación del deudor.
Nunca el acreedor puede apropiarse de la prenda ni disponer de ella fuera de los
procedimientos legales, y toda cláusula contractual que autorice tales circunstancias es
nula (art. 3222, Cód. Civil).
Si el acreedor no sigue el procedimiento estatuido por la ley para obtener su crédito y
vende, se apropia o dispone de la prenda, comete el delito que estamos analizando.
Con arreglo al texto legal, entonces, las acciones típicas son:
1) vender la prenda, vale decir, transferirla a un tercero por un precio 2) apropiarse de
la prenda, esto es, realizar actos de disposición a título de dueño, y 3) disponer de la
prenda, es decir, darle un destino que le impide al deudor recuperarla.
Estas conductas son punibles en la medida en que se hubieran realizado sin observar
las disposiciones legales, es decir, sin que el acreedor hubiera recurrido a los medios y
procedimientos estatuidos por el derecho privado para hacer efectiva la garantía
constituida en el contrato de prenda, esto es, el reclamo judicial del crédito a través de
la ejecución de la prenda o la venta privada de la cosa prendada, según cuál sea el.
b) SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo del delito sólo puede ser el acreedor
prendario, vale decir, la persona que celebró el contrato por el cual prestó dinero sobre
la prenda. Se trata de un delito especial propio, ya que solamente puede ser autor
quien posee la condición de acreedor prendario, no otro. Sujeto pasivo es el deudor
de la obligación.
c) Tipo subjetivo. El delito es doloso y el dolo comprende el conocimiento de que la
cosa está afectada a un contrato de prenda y la voluntad de llevar a cabo las conductas
típicas. La figura sólo es compatible con el dolo directo.
d) CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Se consuma con la realización de las acciones
previstas en el tipo, vale decir, con la venta de la prenda, su apropiación o la
disposición de ella. Con la realización de estas acciones se produce el perjuicio
defraudatorio suficiente para la perfección típica, precisamente por estar constituido (el
perjuicio) por la frustración del derecho del deudor o del tercero que había otorgado la
garantía, a que se le restituya el objeto prendado una vez satisfecha la obligación.
Tratándose de un delito de resultado material, la tentativa es posible
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