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contratos civiles criminalizados -en los que una de las partes crea en la otra la confianza de cumplir con un contrato,

cuando no pretende hacerlo, beneficindose con el cumplimiento de la otra parte que se desprende de sus bienes por la fiabilidad que le merece el otro contratante y las obligaciones jurdicas que asume-,

De suerte que, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intencin, su genuino propsito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se oblig y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propsito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposicin del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado: todo apa rece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre despus, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engaado. el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la accin de engao, pues es la nica manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Slo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obr dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la accin, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposicin patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carcter doloso del engao, a excepcin de los supuestos de omisin impropia. En el ilcito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concrecin contractual que no querr o no podr cumplir la contraprestacin que le incumbe. As la criminalizacin de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propsito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebracin del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subsequens del mero incumplimiento contractual. Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relacin de causalidad entre el engao provocado y el perjuicio experimentado, ofrecindose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinmica defraudatoria, no valorndose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, sobrevenido y no anterior a la celebracin del negocio de que se trate, aquel dolo caracterstico de la estafa supone la representacin por el sujeto activo, consciente de su maquinacin engaosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la induccin que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto vctima.

En el caso de la variedad de la estafa denominada "negocio jurdico criminalizado", el engao, dice la sTS. 20.1.04, surge cuando el autor simula un propsito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a sta su decidida intencin de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilcito afn de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del engao jurdico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la accin y a la lesin del bien primero protegido por el tipo (sTS. 12.5.98, 2.3 y 2.11.2000). De suerte que, como decamos en la sentencia 26.2.01, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intencin, su genuino propsito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se oblig y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propsito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposicin del que se

lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre despus, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engaado (sTS. 2.6.99). l dolo debe preceder en todo caso a los dems elementos del tipo de la estafa (sTS. 8.5.96). Aadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engao es el nervio y alma de la infraccin, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulacin de un inexistente propsito y voluntad de cumplimiento contractual en una convencin bilateral y reciproca supone el engao bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilcito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la comisin contractual que no querr o no podr cumplir la contraprestacin que le incumbe (sTS. 13.5.94). As la criminalizacin de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propsito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebracin del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual (ss. 5.3.93, 16.7.96). El Tribunal Supremo pone el acento en un aspecto esencial en este tema, como es el relativo a la propia voluntad del sujeto activo de que se produzca el incumplimiento de lo inicialmente pactado. A. La voluntad inicial de quien ms tarde incumple el contrato En este sentido, abarca tanto: - Asuncin a la firma del contrato de la voluntad de no cumplir: Que el sujeto activo conoce desde el mismo instante de la suscripcin del contrato que no podr cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo y pese a ello lo oculta a la contraparte que llevada por la falsa representacin de la realidad cumple la prestacin u obligacin asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto activo o de tercero. Ello determina que nos hallamos ante un ilcito penal susceptible de ser tipificado de estafa. - Negativa inicial al cumplimiento pese a revestir una exteriorizacin de hacerlo: Lo mismo ocurre cuando pese a poder cumplir la obligacin asumida es inequvoca la voluntad del sujeto activo de no efectuar el cumplimiento, en anlogas circunstancias a las antes expuestas. - El dolo antecedente es determinante de la estafa. Su inexistencia lo es del incumplimiento contractual: Nos encontramos ante la concurrencia de un dolo antecedente o coetneo a la celebracin del contrato que determina la voluntad de la otra parte. Esto es, debe existir esa voluntad de incumplir antes del contrato o coetnea al mismo. Sin embargo, vemos que nos encontramos ante una exigencia de acreditar un elemento de prueba que es complejo al referirse al elemento volitivo que pertenece a la esfera interna de cada uno, pero que en el derecho es factible admitir su prueba por va de indicios. As, como seala el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 27 abril 2007 -EDJ 2007/32797- en el caso examinado en la misma no pudo aplicarse la doctrina del contrato civil criminalizado que hubiera derivado a la condena por la va penal... "Porque no hubo prueba de la realidad de ese propsito inicial de incumplimiento por parte del acusado de estafa en estos casos tan particulares y tan abundantes en la vida real. La piedra clave para determinar si nos hallamos o no ante alguna de estas estafas radica precisamente en la prueba de tal nimo inicial de incumplimiento que, como bien dice la propia sentencia recurrida ordinariamente ha de quedar de relieve a travs de una prueba de indicios, es decir, por medio de una inferencia que ha de construirse a partir de hechos que ordinariamente solo se conoc en despus de haberse

realizado la operacin engaosa."