"El desinters por la vida del embrin humano en el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil.

Aportes para una eventual legislacin especial"

Por Germn Eduardo Grosso Molina

Corte de Justicia Escuela de Capacitacin Judicial 1 Seminario de Abogados del Poder Judicial de San Juan Mdulo sobre el Proyecto de Reforma y Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial "El desinters por la vida del embrin humano en el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil. Aportes para una eventual legislacin especial" Por Germn Eduardo Grosso Molina

Sumario: 1 Introduccin; 2 La proteccin del derecho a la vida desde la concepcin en el derecho argentino y el "inters superior del nio", 2.1 Proteccin convencional y constitucional, 2.2 Legislacin vigente, 2.3 Reconocimiento jurisprudencial; 3 La persona humana: el embrin y su contemplacin en el proyecto; 4 La desproteccin y discriminacin del embrin humano en el proyecto, 4.1 Un proyecto inconstitucional? Diferentes categoras de seres humanos?, 4.2 El embrin un ser humano, una cosa o qu?, 4.3 Una puerta abierta para el "aborto"? ; 5 Algunas consideraciones antropolgicas, ticas y bioticas respecto al embrin humano, 5.1 Doctrina catlica; 6 El aporte de la embriologa y la gentica; 7 Fecundacin asistida, 7.1 Consideraciones generales, 7.2 Algunas consecuencias derivadas de las TRA, 7.3 Cmo debera ser considerado el embrin humano?; 8 Colofn; 9 Fuentes bibliogrficas.

1 Introduccin En marzo del corriente ao la Sra. Presidente de la Nacin, Dra. Cristina Fernndez de Kirchner, dio a conocer, junto a los integrantes de la Comisin Redactora del Proyecto de Reforma y Unificacin de los Cdigo Civil y Comercial, la decisin poltica adoptada por su gobierno de encarar semejante y ambiciosa tarea, como lo es la de lograr la reforma prcticamente "total" de la legislacin civil y comercial argentina. stas son, evidentemente, materias ntimamente vinculadas con la vida cotidiana de millones de personas que habitan el pas, pues mediante ella se regulan los aspectos no slo relacionados con la vida social, sino tambin con la ntima. La reforma producir indudables consecuencias sociales derivadas del modelo de sociedad que se pretende lograr, alentar y/o proteger, pues aun cuando se emplee el traje de "pluralismo" cultural, es evidente (y algo inevitable por cierto) que se ha escogido uno de ellos, y es el que se trata de implantar. Recibido por el P.E.N. el proyecto elaborado por la Comisin referida (Dec. 191/2011), integrada por los Ministros de la Corte Suprema, doctores Ricardo Luis Lorenzetti (Presidente) y Elena Highton de Nolasco, y la Profesora (ex - magistrada) Ada Kemelmajer de Carlucci, recientemente ste ha remitido al Poder Legislativo el Proyecto por l revisado (Mensaje del P.E.N. n 884/2012 y Proyecto de ley de aprobacin), introduciendo ciertas modificaciones al texto proyectado, para que se aborde seguidamente en el mbito parlamentario. Tamaa decisin no puede pasar de ningn modo desapercibida para ningn ciudadano de esta Nacin, y mucho menos para los operadores del Derecho. Dicha reforma no puede reducirse a un mero hecho

legislativo o acto de "gobierno", pues de dichos cambios depender la nueva cultura de vida que nos envolver como pueblo. Es por tal razn que numerosas Universidades, Colegios Profesionales y Organizaciones varias, han hecho or su opinin al respecto, por lo que desde el mbito judicial provincial no podemos menos que imitar tales actitudes, con la responsabilidad ciudadana que el momento histrico amerita. Muchsimos son los anlisis que se pueden efectuar, lgicamente, de la reforma que se proyecta. No slo desde una mirada estrictamente jurdica, y segn la materia de que se trate (contratos, obligaciones, etc.), sino tambin, lgicamente, desde la filosofa jurdica y poltica. Desde estos ltimos aspectos sobrevendrn interrogantes (que sin ninguna duda se debern plantear y responder), tales como Una ley debe contemplar un modelo de sociedad, o slo debe receptar lo que la sociedad viene expresando? Debe regirse o fundamentarse en postulados ticos, o simplemente en una mirada sociolgica de la realidad? El valor justicia, que todo ordenamiento jurdico debe tratar de lograr, viene determinado por la expresin de las mayoras, parlamentarias o sociales, o a partir de la reflexin filosfica tendiente a alcanzar el conocimiento de la verdad objetiva que informa a la naturaleza humana? El legislador tiene autoridad moral para persuadir a la sociedad, mediante un mandato legal, a alcanzar determinados valores que entiende supremos o primordiales, o slo debe cumplir un rol de relator de lo que la sociedad propone, plasmndolo en un cuerpo legal? Puede darse un equilibrio entre estos extremos, o necesariamente debe optarse por alguno de ellos? Entre otras preguntas. El propsito del presente trabajo no es desarrollar cada uno de estos interrogantes, profundos y complejos por cierto, pero s plantearlos y arrojarlos al debate plural, objetivo, responsable y maduro, y con ese nimo, volcar la atencin en alguno de los aspectos que la nueva legislacin contemplar, como lo es el que se relaciona con el inicio de la vida humana y su proteccin jurdica (nada menos). Particularmente abordaremos, en forme breve pero no menos responsable y apasionada, la regulacin que efecta el proyecto del "inicio de la vida humana" y la situacin de los "embriones" en los casos de fecundacin artificial, haciendo algunas recomendaciones a tener en cuenta para el caso de una futura, y casi inminente, sancin de una ley de fertilizacin artificial, arribando luego a las conclusiones del trabajo. 2 La proteccin del derecho a la vida desde la concepcin en el derecho argentino y el "inters superior del nio" Analizaremos en este punto, desde una ptica estrictamente jurdica, la clarsima y contundente proteccin constitucional y convencional de la que en nuestro pas goza el derecho a la vida, considerando el comienzo de la existencia de la persona humana desde el momento de su concepcin (cmo no podra ser de otra manera!), reconocimiento enraizado ya en nuestra Constitucin Histrica corresponde recordarlo en el ao del Bicentenario Patrio, siendo por ello medida de la razonabilidad de las conductas biotecnocientficas, mdicas, ticas, biolgicas, jurdicas, todas en indudable alteridad respecto del embrin humano (como uno de los primeros estados de desarrollo del ser humano) (cfr. Arias de Ronchietto, 2010; vase tambin Tobas, 2012, entre otros). 2.1 Proteccin convencional y constitucional

La tutela del derecho a la vida es tan absoluta que constituye el ncleo mismo de nuestro ordenamiento jurdico, ya que est protegido en sus normas bsicas y fundamentales, que hacen a nuestra identidad y esta tutela se ha reforzado en la Reforma Constitucional de 1994 y en la suscripcin de numerosos Tratados y Declaraciones internacionales (art. 75 inc. 22 de la C.N.). Es as que muchas son las normas dentro del abanico de instrumentos internaciones de Derechos Humanos que protegen la vida humana como derecho esencial. As, citamos en primer lugar a la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que establece en su Art. 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos o "Pacto de San Jos de Costa Rica", de manera an ms clara, establece en su art. 4: Derecho a la vida: 1) Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Por su parte, el art. 1 establece que Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano, y el art. 3 establece que Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. El art. 27 prev los casos excepcionalsimos en los que los derechos garantizados por la convencin podrn ser suspendidos, pero expresa cules no lo sern nunca, y por lo tanto sern garantizados siempre, diciendo inc. 2) La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos determinados en los siguientes artculos: 3 (Derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica); 4 (Derecho a la vida); 5 (Derecho a la integridad personal); Nada, absolutamente nada, para la Convencin, autoriza a que se deje de respetar y proteger el derecho a la vida de cada persona, de todo ser humano, desde el momento de la concepcin. Repetimos: NADA. En forma semejante la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre art. I. y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 6. Las mismas consideraciones hechas al respecto para el Pacto de San Jos de Costa Rica valen para ste. La Convencin sobre los Derechos del Nio en su art. 1 establece: Para los efectos de la presente convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad. Nuestro pas, con muy buen criterio y decisin poltica al momento de ratificar la convencin, hizo su reserva, y al respecto expres, entre otras cosas, lo siguiente: Con relacin al art. 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Repblica Argentina declare que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por nio todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los dieciocho aos de edad En virtud de esta reserva, hecha a partir de la ley 23849, art. 2, esas son la condiciones de la vigencia de la Convencin en nuestro pas, y en esas condiciones tiene jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.). Establece asimismo en el art. 6: 1. Los Estados partes reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida. 2. Los Estados partes garantizarn en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio. Adems, ordena en su art. 3 que En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones

pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio (inc. 1), y que Los Estados partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas (inc. 2). Es decir que todo ser humano desde su concepcin, dentro o fuera del seno de su madre, tiene derecho a la vida y los estados la deben garantizar y proteger mediante acciones positivas ese derecho. Adems el art. 1 de la Convencin Americana de DD.HH. prohbe toda discriminacin fundada en "motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social". De modo complementario el art. 24 establece que Todas las personas [todos los seres humanos] son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley. Constitucionalmente, el derecho a la vida es un derecho esencial, base y fuente de todo el plexo de derechos que la misma consagra. Histricamente se interpret que ste estaba receptado por el art. 33. Incluso dentro de la nocin del derecho a la vida, se encuentra el llamado derecho a nacer. Finalmente recordamos que la Constitucin establece en su art. 29 que: El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria. Es decir que la vida de los argentinos (y lo son los nios por nacer), est claramente protegida por este precepto constitucional. 2.2 Legislacin vigente En cuanto a la legislacin vigente, el Cdigo Civil sancionado por Ley 340, que ahora se pretende permutar, en su Libro Primero, Seccin Primera, Ttulo III De las personas por nacer, establece en el Art. 63: Son personas por nacer las que no habiendo nacido estn concebidas en el seno materno. Asimismo, en el Ttulo IV De la existencia de las personas antes del nacimiento, establece en el Art. 70: Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes despus de estar separados de su madre. Algo debe estar claro. Vlez jams imagin que podran concebirse nios en un laboratorio. Pero s tena claro que la vida comenzaba con la concepcin. Es por eso que la jurisprudencia argentina, hasta el da de la fecha, ha sabido llenar el vaco legislativo en cuanto a una ley que regule el empleo de tcnicas de fecundacin asistida, considerando que un embrin concebido en laboratorio es una persona a la cual corresponde brindarle proteccin jurdica (vase infra, jurisprudencia de un tribunal de Mar del Plata). El Cdigo Penal dedica el Captulo I del Ttulo I del Libro Segundo, a los Delitos contra la vida, entre los que

se encuentra el aborto (arts. 85 a 88). Por su parte, la ley 26.061, de Proteccin integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes, sancionada en el 2005 durante el gobierno del Dr. Nstor Kirchner, tiene por objeto la proteccin integral de los derechos de dichos sujetos que se encuentren en el territorio de la Repblica Argentina, y garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurdico. Asimismo los derechos en ella reconocidos estn asegurados por su mxima exigibilidad y sustentados en el principio del inters superior del nio (art. 1). Prev que A los efectos de la presente ley se entiende por inters superior de la nia, nio y adolescente la mxima satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas reconocidos en esta ley Y que Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las nias, nios y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legtimos, prevalecern los primeros (art. 3). Sin vida no existe el ser humano, por lo tanto la vida ms que un derecho, constituye una cualidad inseparable de la condicin humana y presupuesto indispensable para su existencia. Para PEYRANO Todos los seres humanos tienen derecho a vivir, por la personalidad sustancial que los caracteriza y porque si no se respetara ese derecho, no slo se estara desconociendo esa personalidad, sino que, adems, se estara legitimando la extincin de la especie (Peyrano, 2003). 2.3 Reconocimiento Jurisprudencial La misma Corte Suprema de la Nacin ha reconocido la supremaca del derecho a la vida, y a la persona como el eje central de todo el ordenamiento jurdico vigente. Es as que en diferentes ocasiones ha expresado que: Es el derecho a la vida lo que est fundamentalmente en juego, primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislacin positiva, y que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional y las leyes (Fallos 302, 1284). El derecho a la vida, ms que un derecho no enumerado en los trminos del art. 33 de la Constitucin Nacional, es un derecho implcito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de l (Fallos 323, 1339). El derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional. El hombre es eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo -ms all de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (Fallos 323, 3229). El comienzo de la vida humana tiene lugar con la unin de los dos gametos, es decir con la fecundacin y es en ese momento que existe un ser humano en estado embrionario (Caso Portal de Beln - Asociacin Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin s/amparo, del 05/03/2002, Fallos 325, 292). Finalmente recordaremos lo contundente que fue la Corte, en el caso Snchez, cuando sostuvo, entre otras cosas que El derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislacin positiva, y resulta garantizado por la Constitucin Nacional, derecho presente desde el momento

de la concepcin, reafirmado con la incorporacin de tratados internacionales con jerarqua constitucional. Complementamos este punto con alusiones al derecho comparado. Respecto al inicio de la vida humana, un fallo del Tribunal Superior Chileno estableci: Si al momento de la concepcin surge un individuo que cuenta con toda la informacin gentica necesaria para su desarrollo, constituyndose en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre, cabe afirmar que estamos frente a una persona en cuanto sujeto de derecho, que se hace acreedor, desde ese mismo momento a la proteccin del derecho a la vida establecido por el art. 19 de la Constitucin de Chile y que no podra simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona. Por su parte, es importantsimo lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, Gran Sala, el 201110-18, en la causa "O. B. c. Greenpeace e. V.". La definicin europea del Tribunal Superior de Justicia es clara: los vulos humanos desde el momento de la fecundacin y los organismos surgidos de clonacin o partenognesis, son considerados embriones humanos... Sobre esta sentencia, se ha sostenido que resulta sumamente importante al ratificar que el embrin humano se encuentra protegido desde el primer momento de la fecundacin, descartando cualquier posibilidad de establecer perodos durante los cuales ese nuevo individuo humano resultara desprotegido en sus derechos y dignidad (Lafferrire, 2012; No obstante, comprese con Bergel, 2012). 3 La persona humana: el embrin y su contemplacin en el Proyecto En este punto nos interesa destacar la contemplacin del embrin humano y el comienzo de la existencia de la persona humana. En tal sentido, el texto del art. 19 del Anteproyecto redactado por la Comisin, deca que La existencia de la persona humana comienza con la concepcin en la mujer, o con la implantacin del embrin en ella en los casos de tcnicas de reproduccin asistida. Se esgrima como fundamento que La norma relativa al comienzo de la persona tiene en consideracin el estado actual de las tcnicas de reproduccin humana asistida, conforme el cual, no existe posibilidad de desarrollo de un embrin fuera del seno materno. Luego el Poder Ejecutivo decidi modificarlo, quedando redactado del siguiente modo: La existencia de la persona humana comienza con la concepcin en el seno materno. En el caso de tcnicas de reproduccin humana asistida, comienza con la implantacin del embrin en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la proteccin del embrin no implantado. Por otro lado el art. 21 establece: Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existi. El nacimiento con vida se presume. stos son los artculos que analizaremos particularmente en los puntos siguientes. No obstante, mencionamos tambin que en cuanto a los derechos y actos personalsimos, se establece en el art. 51: Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad. El art. 52, por su parte, dice: Afectaciones a la

dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputacin, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevencin y reparacin de los daos sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Ttulo V, Captulo 1. Asimismo, respecto a la filiacin, se sienta un principio general en el art. 558, y se establecen las Reglas generales relativas a la filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida (art. 560), y por su parte, el art. 575 establece para la Determinacin (de la filiacin extramatrimonial) en las tcnicas de reproduccin humana asistida. Se desarrolla el novedoso instituto de la "Voluntad procreacional" (art. 561); se crea la figura de la Gestacin por sustitucin (art. 562). Se incorpora la Filiacin post mortem en las tcnicas de reproduccin humana asistida (art. 563) (Grosso, 2012, 1) y se regula lo que es materia de Derecho sucesorio (art. 2279), artculos todos a los que remitimos. Finalmente nos referimos al art. 57 que habla de Prcticas prohibidas: Estn prohibidas las prcticas destinadas a alterar la constitucin gentica de la descendencia, excepto las que tiendan a prevenir enfermedades genticas o la predisposicin a ellas. 4 La desproteccin y discriminacin del embrin humano en el Proyecto El proyecto, en la parte que nos ocupa, comete un gravsimo error, pues en este caso, de sancionarse el texto previsto, el legislador se arrogara el derecho de decidir quin es persona. Y es un grave error, ya que es contrario al gran legado del movimiento internacional de los derechos humanos, como lo es el principio bsico y fundamental por el cual los Estados, a travs de sus legislaciones, no otorgan ni conceden derechos, sino que se lo reconocen a los seres humanos por el slo hecho de ser tales, sin importar distincin de raza, sexo, idioma, religin, nacionalidad, "edad", etc. Las legislaciones que pretenden determinar quines son "seres humanos", o en su caso, a cules de stos se le reconocer "personalidad jurdica", caen en un gravsimo yerro. Si algo es repudiable de los regmenes totalitarios que la historia ha mostrado, especialmente la del siglo XX, es cuando stos han decidido a quines se les otorga el status de persona, y a quienes an sin negar su humanidad, no. El Proyecto, en su art. 19, decide distinguir entre dos tipos de seres humanos: los concebidos en el seno materno y los concebidos fuera de l. Los primeros son reconocidos como "persona", los segundos, no. Y si no son personas, Qu son? (ver punto siguiente). Entre los partidarios de este criterio encontramos a la Dra. Aida Kemelmager (integrante adems de la Comisin redactora), quien ha dicho en reiteradas oportunidades que reconocer que un embrin es un ser humano, impide aprobar y legislar sobre tcnicas de fertilizacin asistida (Kemelmager y otros, 2012). Veamos la falacia y el error en el que incurre la ilustre ex-magistrada, a quien atrevidamente, vamos a criticar. Parte de un error bsico, casi infantil. El reconocimiento de la personalidad de un ser humano no depende de la utilidad y conveniencia de reconocerla, sino de aceptar una realidad, una verdad ontolgica que el derecho no crea, sino que debe reconocer. Si la calidad de "persona" de un ser humano depende de la conveniencia o no de reconocerlo como tal, no vemos por qu se ha condenado la solucin final nazi, al determinar que los judos, a quienes no se les negaba la calidad de seres humanos, o ciertos rasgos de humanidad (!), no eran

personas. Por qu no decidir, para evitar trabajos y polticas de estado eternas y complejsimas a fin de combatir la desnutricin infantil, que los nios desnutridos "no son personas", pues si definiramos que no son "personas", no habra ya sujetos a los cuales alimentar. Siguiendo la lgica que la jurista propone, stas soluciones que irnicamente proponemos deberan ser aceptadas, lo cual a todas luces es una barbaridad. Los judos son personas. Los nios desnutridos lo son. Los embriones humanos, lo quieran o no decir, tambin. Por lo que es inslito justificar la decisin de no reconocerles a estos ltimos esa entidad, slo porque ello acarreara como consecuencia deslegitimar toda tcnica de reproduccin artificial. La conveniencia no justifica la discriminacin que arbitrariamente se realiza (vase infra lo que aportan a esta cuestin la antropologa y las ciencias biolgicas). Tambin se ha sostenido que un embrin concebido mediante la fecundacin in vitro, no puede nunca desarrollarse fuera del seno materno, por lo tanto hasta que no sea implantado, no puede ser considerado persona. Lo mismo podramos decir de un bebe recin nacido, a quien si no se lo amamantara, nunca podr seguir creciendo, sin embargo eso no nos dice nada respecto a considerarlo o no ser humano. Si dejamos a un beb a la deriva, sin alimentarlo, no podr sobrevivir, y eso configura el delito de abandono de persona. Lo mismo ocurre, para nosotros, con un embrin no implantado. Por lo tanto el argumento es tramposo y poco lgico. Es adems peligroso, pues si lo que se tiene en cuenta para el reconocimiento de la personalidad es la mera posibilidad de supervivencia, esto podra permitir, en lo futuro, la legitimacin de la eliminacin de los seres humanos en el declive de su vitalidad (vr. gr. eutanasia) (cfr. Bach de Chaza, 2012; Grosso, 2012, 2). Hablamos entonces de desproteccin, por cuanto al desconocerle la calidad de "persona", no se le garantizan y aseguran derechos humanos fundamentales, tales como el derecho a nacer, vivir, a un trato digno (no lo es congelarlos, almacenarlos, seleccionarlos, comercializarlos...), etc. Recordemos que Desde el momento en que se produce la fecundacin del vulo por el espermatozoide, el embrin as formado constituye una persona humana que, por ser tal, tiene una dignidad y debe ser respetado en su integridad, as como tambin tiene todo lo necesario para crecer y desarrollarse hasta llegar al nacimiento, lo que hace que el mismo goce de una serie de derechos que deben ser resguardados (Sambrizzi, 2010. Vase tambin Centro de Biotica, 2012, 1; Lpez de Zavala, 2012 p. 2; Grosso, 2012, 2, entre otros). 4.1 Un proyecto inconstitucional? Diferentes categoras de seres humanos? Ya hicimos referencia anteriormente a la normas de ms alto rango de nuestro ordenamiento jurdico que custodian el derecho a la vida, desde la concepcin, sin distincin si la misma se produce dentro o fuera del seno materno. Tambin aludimos a aquellas normas que le reconocen personalidad jurdica a "todo ser humano", determinando que la condicin de pertenecer a la especie humana, es suficiente para reconocer su personalidad. A ellas remitimos. Adems son clarsimos los instrumentos de D.D.H.H. con rango constitucional (vr. gr. Prembulo y art. 7 de la Declaracin Universal de los D.D.H.H.; art. 24 Pacto San Jos de Costa Rica; art. 26 Pacto internacional de derechos civiles y polticos, entre otros), y el mismo art. 16 de la C.N., en cuanto a reconocer la igualdad esencial de todos los seres humanos. De modo que si no hay diferencia esencial, ni ontolgica ni sustancial entre el embrin concebido en el seno de la madre y el concebido fuera de l Por qu habra de determinarla la ley? Claro ello, no se explica cmo, si no es por una razn puramente utilitarista, el art. 19 del Proyecto hace semejante distincin. Por lo tanto la

inconstitucionalidad que presenta la norma, al desconocer el derecho a la vida del embrin no implantado y al realizar un clarsimo acto discriminatorio, reconociendo como persona a un ser que es ontolgicamente igual otro, al cual no se lo reconoce como tal, es patente. El mismo anlisis corresponde hacer en cuanto a la discriminacin que hace el Proyecto en materia de filiacin, entre un nio concebido en el seno materno y el que lo es fuera de l, mediante tcnicas artificiales, o mediante stas ltimas pero con gametos donados por terceros. Remitimos a los artculos citados anteriormente, y simplemente hacemos notar lo discriminatorio que resulta el texto cuando concede diferentes derechos al nio por nacer, segn si el mismo ha sido concebido dentro o fuera del seno de su madre, o con el empleo de gametos de terceros. Lo que queda claro es que en el espritu del Proyecto se ha privilegiado enormemente el inters de los comitentes, interesados en reproducir un hijo mediante tcnicas artificiales, y el del mercado que se genera (clnicas, profesionales, etc.), por sobre el inters superior del nio, es decir del embrin, cuya vida y dignidad corren peligro. 4.2 El embrin Un ser humano, una cosa o qu? El artculo 19 proyectado establece que el comienzo de la existencia de la "persona" humana comienza con la concepcin en el seno materno, y en el caso del embrin concebido fuera de l, desde su implantacin. ste puede ser el caso de la fecundacin in vitro. De ese modo se deja afuera de la categora de "persona" a los seres humanos concebidos mediante tcnicas artificiales, remitiendo a una ley especial que les asegure proteccin. El legislador, de sancionarse la norma, se arrogara potestad de determinar quines son "personas" y quines no. Claro ello, caben las siguientes preguntas Si el embrin no es persona, qu es? Debera subsumirse en la categora de "cosas"? Y si no es una persona ni una cosa, qu es? Las respuestas a estos interrogantes nos conducen indefectiblemente a afirmar que el Cdigo proyectado en este punto establece que los seres humanos procreados artificialmente no son personas para el derecho argentino, y ello es contrario a lo que establecen la Constitucin y los Tratados de D.D.H.H. ya citados. En Espaa, por ejemplo, se crea la misma confusin. Segn las sentencias del Tribunal Constitucional n 53/1985 y 212/96, el embrin no tiene una entidad definida. No es persona. Pero es algo ms que una cosa. ste ha afirmado que si bien el art. 15 de la Constitucin Espaola reconoce el derecho fundamental de todos a la vida, de l son slo titulares los "nacidos", sin que quepa extender esta titularidad a los "nascituri". Respecto de stos, sostiene el Tribunal, no nos encontramos frente al derecho fundamental, sino ante un bien constitucionalmente protegido. No se reconoce el sustrato subjetivo del derecho (es decir, no se reconoce que existe un "ser humano"), sino un mero inters del ordenamiento jurdico en la supervivencia del por nacer (cfr. Barra, 2000, 1). Debemos recordar entonces, como lo afirmaba Barra, que: Es hoy ya casi imposible, en un plano racional, poner en duda la calidad de humano del nuevo ser concebido a partir de la fusin de los gametos masculino y femenino. Es imposible dudar de que es una nueva realidad biolgica, distinta de aquellos gametos masculino y femenino, en s mismos e independientemente considerados... Es un nuevo ser, sin duda que perteneciente a la especie humana. Por simple exigencia lgica

del pensamiento debemos afirmar, entonces, que es un ser humano (Barra, 2000, 1). As lo dijo la Corte Suprema de la Nacin en el fallo "Portal de Beln": el comienzo de la vida humana tiene lugar con la unin de los dos gametos, es decir con la fecundacin; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario. En este sentido, la disciplina que estudia la realidad biolgica humana sostiene que "tan pronto como los veintitrs cromosomas paternos se encuentran con los veintitrs cromosomas maternos est reunida toda la informacin gentica necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo...Que el nio deba despus desarrollarse durante nueve meses en el vientre de la madre no cambia estos hechos, la fecundacin extracorprea demuestra que el ser humano comienza con la fecundacin" (confr. Basso, Domingo M. "Nacer y Morir con Dignidad" Estudios de Biotica Contempornea. C.M.C, Bs. As. 1989, pgs. 83, 84 y sus citas)... La confusin contenida en el Proyecto se crea por el slo hecho de negar la realidad. Es la ciencia biolgica la que nos da la respuesta (vase infra punto 6), y negar la verdad lleva a injusticias graves. La norma ideada no debera distinguir entre concepcin natural y artificial, pues a travs de ambas, pese a los reparos ticos que presenta la segunda, se da origen a un nuevo ser humano, el cual por el slo hecho de pertenecer a nuestra especie, reviste "personalidad" jurdica, y resulta ser sujeto de derecho. 4.3 Una puerta abierta para el "aborto"? Son conocidos los proyectos de legalizacin y despenalizacin del aborto presentados en el Congreso de la Nacin. Fue lamentable, horroroso, adems de un bochorno jurdico, el fallo de la Corte Suprema de la en la causa F., A. L. s/ medida autosatisfactiva, el da 13 de marzo de 2012, suscripto por dos de los miembros de la Comisin redactora del Proyecto 2012. Por ello es curioso lo que se establece entre los fundamentos del mismo, donde se puede leer: Es importante sealar que, dentro de un Cdigo Civil, la persona es regulada a los fines de establecer los efectos jurdicos que tienen fuente en esa personalidad, tanto en el orden patrimonial como extrapatrimonial en el ordenamiento civil, sin ingresar en otros mbitos, como puede ser el derecho penal, conducido por otros principios (Proyecto 2012, p. 544). Lo que resulta una clara y tajante divisin, incompatible con el declamado principio de constitucionalizacin del derecho civil (Centro de Biotica, 2012, 1). Ante esta curiosa aclaracin, no podemos menos que sospechar que subrepticiamente se intenta dejar abierto un paraguas que permita un eventual tratamiento de los proyectos que intentan instalar el aborto libre y gratuito en el Pas, pues Por qu otra razn los redactores se preocupan en aclarar la no extensin de los conceptos civiles a otros mbitos del derecho? No ha sido siempre, en toda la tradicin jurdica argentina, el Cdigo Civil la fuente de emanacin de los principales conceptos y definiciones jurdicas aplicables a todo el ordenamiento jurdico en general? No es acaso esta norma a la cual se recurre, frente a cualquier laguna o vaco del derecho? No lo ha hecho siempre el derecho penal, laboral, seguridad social, etc.? (cfr. Centro de Biotica, 2012, 3). 5 Algunas consideraciones antropolgicas, ticas y bioticas respecto al embrin humano Para establecer el status moral del embrin, debemos basarnos en criterios intrnsecos a la realidad del

mismo. Para ello el aporte de la ciencia es fundamental, y gracias a ella se puede establecer que estamos en presencia de un ser que pertenece a la especie humana, que es una realidad individual y posee en s una teleologa de desarrollo en cuanto a "persona" (cfr. Passo). Antropolgicamente se considera a sta, como una unidad sustancial (cuerpo y alma) de naturaleza racional. Es conocida la definicin de persona plasmada por Boecio de persona: sustancia individual de naturaleza racional. Desde esta perspectiva, la unin del alma espiritual con el cuerpo ocurre en el momento de la constitucin del mismo, es decir en el instante de la propia concepcin. No existen fundamentos que permitan establecer que el alma informa e individualiza al cuerpo en un perodo posterior, ya que el concepto de vida implica justamente la ausencia de disociacin del cuerpo y el alma. Desde el aporte filosfico consideramos el alma en referencia al ser - como el acto primero. De manera que en la realidad biolgica primera, en el origen mismo del ser humano, ya est presente el alma espiritual, y es ese acto primero del ser el que lo individualiza por toda su existencia, como una persona (cfr. Passo). Por lo tanto es innegable que el por nacer, desde la primera fase del estado embrionario, participa de la categora ontolgica y biolgica de la 'humanidad'. Al ser concebido, el ser es humano per se, porque es lo mismo que el hombre en su esencia, ms all de las circunstancias, algunas de ellas impuestas por el estado de desarrollo en la evolucin biolgica y espiritual del individuo humano (Barra, 2000, 2). Por lo tanto, considerando que el embrin humano debido a su realidad ontolgica como sujeto perteneciente a la especie humana, es "persona", al momento de plantearnos dilemas ticos referentes a la utilizacin o empleo de tcnicas que conlleven la manipulacin de los mismos, debemos tener en cuenta que: El slo hecho de estar en presencia de un ser que constituye una realidad individual y que forma parte de la especie humana, implica el respeto a su integridad y a su vida. Se puede hablar de diferentes estadios o fases del desarrollo humano pero no existen fases en la realidad ontolgica. sta permanece inalterable por siempre, y no se puede por lo tanto, establecer una graduacin basada en criterios extrnsecos a la realidad misma del embrin, del valor de su dignidad. La vida del embrin humano siempre es un bien porque es la vida de una persona y es por ello que es inviolable (Passo). La biotica personalista utiliza como parmetro para definir si un acto es lcito o no moralmente, la persona humana y su bien integral. Se funda en el respeto, la defensa y la promocin de la persona humana, en su derecho primario y fundamental a la vida y al respeto de su dignidad como persona, dotada de alma espiritual, de responsabilidad moral y llamada a la vida trascendente (cfr. Elbaba y otra, 2004, pp. 29, 31, 33 y ss.). De manera que considerando la dignidad que ha de reconocrsele al embrin como persona humana que es, y los problemas que acarrean las tcnicas de reproduccin artificial, desde la biotica personalista, atendiendo el principio de la "defensa y el respeto de la vida humana desde la concepcin y hasta la muerte natural", las mismas son reprochables ticamente. Generar la vida humana, prescindiendo del acto conyugal, y por otro lado manipular, congelar, abandonar, cosificar y eliminar la vida humana incipiente, son actos de suma gravedad moral (cfr. Elbaba y otra, 2004, pp. 156 y ss.).

5.1 Doctrina Catlica Es importante considerar lo que ensea la Iglesia catlica. En primer lugar, porque estamos en presencia de un Proyecto de Cdigo Civil para una Nacin con profundas races cristianas. Seguramente varios de los lectores de estas pginas profesen ese culto. Asimismo, porque tal como lo establece la Carta Magna (art. 2), si bien existe en nuestro pas la libertad de cultos, eso no significa "igualdad" de los mismos, pues el Estado Argentino ha asumido una postura, si bien laica, protectora de dicha institucin, lo cual no slo debe reducirse a un mero sostenimiento econmico (el que actualmente es casi simblico), o cierta proteccin legal (vr. gr. la Iglesia catlica es una institucin de derecho pblico), sino tambin a un cierto apego a sus enseanzas fundamentales, sobretodo en temas tan delicados, como el que nos ocupa. Adems es importante prestar atencin a su enseanza, por cuanto en este tema puntual, sus fundamentos parten de lo que las ciencias biolgicas y mdicas ofrecen. Al respecto podemos citar un pasaje de Juan Pablo II en la Evangelium Vitae: Hoy una gran multitud de seres humanos dbiles e indefensos, como son, concretamente, los nios an no nacidos, est siendo aplastada en su derecho fundamental a la vida... Tambin las distintas tcnicas de reproduccin artificial, que pareceran puestas al servicio de la vida y que son practicadas no pocas veces con esta intencin, en realidad dan pie a nuevos atentados contra la vida. Ms all del hecho de que son moralmente inaceptables desde el momento en que separan la procreacin del contexto integralmente humano del acto conyugal, estas tcnicas registran altos porcentajes de fracaso. Este afecta no tanto a la fecundacin como al desarrollo posterior del embrin, expuesto al riesgo de muerte por lo general en brevsimo tiempo. Adems, se producen con frecuencia embriones en nmero superior al necesario para su implantacin en el seno de la mujer, y estos as llamados embriones supernumerarios son posteriormente suprimidos o utilizados para investigaciones que, bajo el pretexto del progreso cientfico o mdico, reducen en realidad la vida humana a simple material biolgico del que se puede disponer libremente (Juan Pablo II, 1995, n. 16). La Congregacin para la doctrina de la Fe (tiempo antes a la encclica citada), ya haba analizado este tipo de tcnicas, y recordando que la ciencia debe estar siempre al servicio del hombre y su dignidad, haba sostenido que Los embriones humanos obtenidos in vitro son seres humanos y sujetos de derechos: su dignidad y su derecho a la vida deben ser respetados desde el primer momento de su existencia. Es inmoral producir embriones humanos destinados a ser explotados como "material biolgico" disponible (CONGREGACIN para la Doctrina de la Fe, 1987). 6 El aporte de la embriologa y la gentica Todo lo que hemos sostenido tiene, como hemos dicho, su fundamento en lo que afirman diferentes tipos de ciencias relacionadas con la medicina y la biologa. stas son las que permiten afirmar hoy que el embrin es un "ser humano", se haya concebido en el seno materno o formado mediante las tcnicas de fecundacin artificial, pues en ambos casos tienen la condicin de humanidad, es decir, la misma "sustantividad humana" (cfr. Tobas, 2012. Ver Banchio, 1991). En efecto, segn Keith L. Moore, acadmico de la Facultad de Medicina de Toronto, la vida comienza desde el instante mismo de la fecundacin, pues la divisin, migracin y muerte

programada de clulas, la diferenciacin, crecimiento y reordenamiento celulares transforman el ovocito fecundado, clula de gran especializacin llamada cigoto, en un ser humano adulto multicelular (Moore, 1995; cit. por Andjar, 2010). Por su parte Davanzo, sostiene que la vida humana individual: Comienza con la fecundacin del vulo que constituye una nueva realidad biolgica distinta de la materna con un patrimonio cromosmico propio. Esta pequea clula inicial, llamada cigoto, contiene ya en s el cdigo gentico, o sea la determinacin de todo el proceso biolgico y psquico hereditario. Tal clula tiene un movimiento autnomo de segmentacin y est caracterizada por la totipotencia, es decir por la posibilidad de subdividirse en partes autnomas, dotadas del mismo cdigo gentico, como puede tener lugar, aunque sea excepcional para la especie humana, en el caso de gemelos monocigotos (cit. por Andjar, 2010). El derecho no puede entonces desconocer la realidad "biolgica" que la ciencia le demuestra. Siguiendo la enseanza aristotlica, afirmamos que la nica verdad es la realidad. Y como hemos visto, el derecho ciertamente no la desconoce, ello si consideramos objetivamente lo que establecen las normas jurdicas constitucionales y convencionales que hemos citado. Los que quieren ignorar esa realidad biolgica, son lo que promueven una legislacin que niega esa verdad cientfica, y quieren a su vez leer a su capricho, lo que establecen aquellas normas jurdicas que protegen la vida humana desde la concepcin. En virtud de los aportes que realizan la gentica y la embriologa clnica, podemos afirmar que el desarrollo de la vida humana se inicia a partir del momento de la fecundacin, es decir, cuando se funden los gametos femenino (vulo) y masculino (esperma), para formar una nueva clula, denominada "cigoto", con configuracin propia, y con su cdigo gentico particular. Esa clula ir recorriendo luego diferentes etapas, segn el desarrollo que experimente: huevo o cigoto, blastocito, embrin, feto, beb, nio, adulto, anciano... En la primera etapa, la intrauterina, slo tres cosas necesita de la madre: oxgeno, temperatura y alimento. En lo dems, por ser autnomo, el movimiento de segmentacin y diferenciacin lo hace slo, en un proceso que es coordinado, continuo y gradual. (cfr. Andjar, 2010; vase Munilla Lacasa, 2012, entre otros). La Academia Nacional de Medicina, por su parte, se expres en una oportunidad respecto a la "fertilizacin asistida" de este modo: La puesta en marcha del proceso de formacin de una vida humana se inicia con la penetracin del vulo por el espermatozoide; la nueva clula resultante (cigoto) contiene su propio patrimonio cromosmico donde se encuentra programado biolgicamente su futuro. Este hecho cientfico con demostracin experimental, es as dentro o fuera del organismo materno. (Academia Nacional de Medicina, 1995). Es por eso que, conforme a los aportes cientficos con los que contamos en la actualidad, podemos decir que (cfr. Andjar, 2010): 1) El embrin no es un ser humano en potencia, sino un ser humano con potencialidades (como tambin lo es un recin nacido, o un nio respecto a otras capacidades que puede desarrollar un ser humano adulto). 2) Es un ser viviente que opera como tal desde el instante preciso de la fecundacin.

7 Fecundacin asistida 7.1 Consideraciones generales En la actualidad existen diversas tcnicas destinadas a lograr la concepcin humana por medios distintos a los naturales. Es as que existen diversas iniciativas de legislacin especial que pretenden regular estas tcnicas, cuya sancin es casi inminente, sin importar lo que en definitiva provocan. Aqu reiteramos una de las preguntas de nuestro inicio toda realidad, por el slo hecho de existir o de darse en una sociedad, debe tener recepcin y regulacin legislativa? A las tcnicas de reproduccin artificial (TRA) o de fecundacin asistida, podemos entenderlas como una serie de procedimientos biotecnolgicos mediante los cuales se logra la fusin de los gametos masculino y femenino, prescindiendo del acto conyugal natural. Se logra la concepcin de un ser humano por una va distinta a la unin sexual entre varn y mujer. Actualmente se recurre a ellas no solamente para "solucionar" el problema de la esterilidad o infertilidad en las parejas matrimoniales (tcnicamente las mismas no la curan en verdad), sino que tambin son empleadas para satisfacer ciertos deseos de quienes acuden a ellas por diferentes motivos, algunos caprichosos. Lo que en un principio intentaba solucionar la imposibilidad fsica de lograr un embarazo en forma natural, se convirti en un mtodo, a veces antojadizo, de produccin de "hijos" a la "carta" o a medida. A ellas no slo acuden uniones de tipo matrimoniales y heterosexuales, sino tambin parejas informales, homosexuales o incluso personas solitarias. De modo que la fertilizacin humana puede ocurrir de dos maneras: in vivo o coital (natural), o mediante la asistencia de las TRA. Segn el lugar donde se produce la fecundacin, puede ser intracorprea (la concepcin se produce dentro del cuerpo de la mujer), o extracorprea (se produce fuera de l, en un laboratorio) (Vase Centro de Biotica, 2012, 2). Las tcnicas ms conocidas, son las siguientes (ordenadas por orden de complejidad): 1) La induccin a la ovulacin, se utiliza en caso de esterilidad femenina, para las mujeres que no ovulan, administrndose medicamentos. Se corre el riesgo de embarazos mltiples, ya que es posible que ante la estimulacin se desprendan varios vulos, los que pueden ser todos fecundados. 2) La inseminacin artificial, que es la introduccin del gameto masculino mediante un catter en el aparato genital femenino. La fusin se produce en forma intracorprea, ya sea por medio de la introduccin del semen del varn en la vagina o tero de la mujer, en la cavidad abdominal o dentro del folculo ovrico antes de que se produzca la ovulacin. Se utiliza para los casos en que los espermatozoides no llegan a las trompas. Tambin se administran tratamientos hormonales para obtener vulos maduros. 3) La transferencia intratubrica de gametos, conocida mediante la sigla GIFT, que consiste en la introduccin en las trompas de la mujer, en el abdomen o a travs del canal cervical, de los gametos femenino previamente extrado y masculino, sin previa fertilizacin entre ambos. La fecundacin es intracorprea. La

tcnica intenta acercar ambos gametos, y facilitar la fecundacin. Tambin se emplea la estimulacin ovrica. 4) La fecundacin in vitro, denominada FIVET, que es una tcnica bastante ms compleja, que permite la formacin del "cigoto" (primer estado de desarrollo del ser humano), pero fuera del cuerpo de la mujer, en un laboratorio, transfiriendo luego el huevo fecundado o embrin a las trompas de la mujer, para proseguir con el proceso de desarrollo y crecimiento del nuevo ser humano, en el seno de la mujer. 5) Finalmente, la inyeccin intracitoplasmtica de espermatocoides, denominada ICSI, por la cual se inyecta a travs de una aguja microscpica en laboratorio un slo espermatocoide en el interior del vulo. Se utiliza en casos de dificultades en el semen del varn (esterilidad masculina severa). Tambin se emplea la estimulacin para obtener vulos. Producido la fecundacin, se transfiere el embrin al tero (en forma similar a la FIVET). Otra clasificacin se puede fundar en quines son los donantes o aportantes de los gametos, y as las tcnicas pueden dividirse en las llamadas homlogas, cuando ese material es aportado por la pareja o los esposos que han encargado el nio y quienes van a asumir su paternidad-maternidad; y las heterlogas, cuando los gametos son aportados por terceras personas, ajenas a la pareja o esposos, quienes se transforman en simples donantes del material genital (vulo o semen), y en muchos casos permanecen en el anonimato, recurrindose al uso de los "bancos de gametos" (vulos o espermas). Surge tambin la figura de la "gestante" o madre subrogante, que es el caso de la mujer que simplemente presta su vientre para llevar a trmino el embarazo, por encargue de la pareja interesada en la procreacin (ante la imposibilidad o dificultad de la mujer para llevar a trmino un embarazo, o en caso de parejas homosexuales entre hombres). De manera que estas tcnicas, tal como se llevan a cabo en el mundo, y como la ciencia a su vez lo permite, lo que de ningn modo garantiza la moralidad del acto, son empleadas por los siguientes tipos de "usuarios": 1) Parejas heterosexuales, las que pueden o no estar casadas, y pueden o no padecer esterilidad o infertilidad, pues muchas de ellas recurren a estos mtodos por comodidad, para evitar trastornos fsicos la madre, o para "disear" a sus futuros hijos, pues en un laboratorio se pueden escoger embriones del sexo o cualidad gentica que prefieran quienes lo encargan. 2) Parejas homosexuales, casadas o no (en los lugares donde el matrimonio est permitido), quienes lgicamente no podrn nuca lograr la procreacin en forma natural (siendo sta una de las razones que demuestran que dichas uniones son antinaturales, pues la conservacin y perpetuidad de la especie es una de las finalidades de la unin sexual, fin que nunca podrn conseguirlo); 3) Mujeres solas, quienes pueden recurrir a un donante de esperma y gestarlo, o tambin acudir a una mujer gestante, y cumplir su sueo de ser "madres"; 4) Hombres solos, quienes debern acudir a una mujer gestante (obviamente!), aportar su semen, o recurrir a un donante de semen. stas, entre otras miles de combinaciones ms (si pensamos que hoy se admite la existencia de transexuales,

travestis, etc.) son las que se pueden encontrar. Este cuadro es simplemente enunciativo y trata de graficar el estado de situacin que se presenta cuando la ciencia, y el mercado que se produce a partir de estas tcnicas, no reconocen lmites de ningn tipo, y cuando la ley, como ocurrira con la sancin del texto de Cdigo y leyes especiales proyectadas, se deja llevar por esa "realidad", descontrolada y desorientada, que pretende contemplar a partir de una mirada "plural" y "democrtica" de la vida. 7.2 Algunas consecuencias derivadas de las TRA Lamentablemente las TRA, tanto in vitro como la inseminacin artificial o transferencia de gametos, aunque ms la primera, producen una serie de consecuencias fcilmente advertidas desde la ciencia mdica, pero inexplicablemente no consideradas, a la vez que toleradas o soportadas, tanto por los profesionales que las llevan a cabo (para quienes stas resultan la mayora de las veces un negocio "redondo"), como por parte de los padres, quienes tal vez a falta de un debido consentimiento informado, o aun siendo conscientes de la verdadera realidad de esta prctica, admiten dichas consecuencias en vistas de lograr la ansiada posibilidad de ser "padres". Es cierto que tal vez la ms absoluta forma de realizacin plena del ser humano sea la de poder vivir la paternidad-maternidad, transmitiendo la vida, prolongando la especie. Es inexplicable lo que un hijo significa para el ser humano; no ha de existir dicha ms alta, vivencia ms profunda, que la de acariciar al nio fruto de nuestra procreacin, alimentarlo, educarlo, verlo crecer, amarlo... En fin, sobran palabras, si es que existen, que describan esa realidad. Sin embargo, esa maravilla de la vida no puede, ni debe, ser lograda a toda costa. El fin no justifica los medios, y mucho menos cuando esos "medios", consisten en sacrificar, desechar o manipular "vidas humanas", y lo son los "embriones" (cfr. Barra, 1995). De sancionarse el Proyecto redactado, y la futura ley a la que el nuevo Cdigo remite, vistos los proyectos que existen presentados ante el Congreso, abriramos la puerta para que ocurran todas estas consecuencias negativas derivadas de las TRA, si es que no se las limita y regula estrictamente su uso. Mediante stas se producen diferentes males, tales como: La eliminacin de embriones no implantados, se trate tanto de los "sobrantes" o los "defectuosos" ante la nefasta "seleccin gentica" de los ms perfectos, pues es comn en la FIVET, la obtencin (para asegurar el xito de la tcnica) de un gran nmero de embriones, de los cuales no todos son implantados, escogindose los ms aptos; la eliminacin de embriones o de fetos con la finalidad de evitar nacimientos mltiples (siendo sta una de las consecuencia ms frecuentes en estas tcnicas); daos derivados de la crio conservacin de los embriones, pues pensemos que stos son sometidos al congelamiento a temperaturas extremas para mantenerlos; daos que resultan de la manipulacin de los embriones, o de mala praxis mdica; alteraciones en el genotipo del embrin, entre otras consecuencias (cfr. Sambrizzi, 2010. Vase tambin Muilla Lacasa 2012).Urge por tanto una campaa de concientizacin al respecto, en medio de este debate previo a la sancin del Cdigo proyectado, y ante la inminencia de que las tcnicas se legalicen finalmente. Andruet, alertado por esta realidad, entre otras reflexiones, deca: Basta con pensar, que el aseguramiento de la superacin de una disfuncin fsica mediante una tcnica de

reproduccin humana asistida, es una problemtica pequea si se dimensionan las otras consecuencias que se han podido generar bajo el sospechoso y relativo concepto de 'pre-embrin', que ha permitido las realizaciones de una poltica de vulneracin consolidada de la persona no nacida; convirtiendo en casos extremos a los laboratorios de biologa molecular, en inmaculados campos de exterminio de personas humanas no nacidas (Andruet, 2011). El mismo termina comparando los laboratorios modernos dedicados a stas investigaciones con Auschwitz. Y le damos la razn. 7.3 Cmo debera ser considerado el embrin humano? Tal como ya lo hemos anticipado anteriormente, el embrin humano, considerado persona desde el instante mismo de la concepcin, goza de proteccin jurdica, constitucional y convencional. Por lo tanto estimamos que el Cdigo Civil y la/s eventual/les ley/es que se sancionen, asegurando los derechos fundamentales de ese nuevo ser humano, tales como la vida, la salud, la integridad fsica, identidad, igualdad, etc., ampliamente garantizados por el conjunto de Tratados de D.D.H.H. (de los que se hace alarde en los fundamentos del Proyecto), debera/n resguardar asimismo una serie de derechos particulares que sirven de sustento, hacen operativos y son inherentes a aquellos ms esenciales, entre los cuales se ha enumerado, a simple modo enunciativo, los siguientes: el de ser transferido en forma inmediata al seno de su madre biolgica; no ser discriminado por razones de sexo, enfermedad, deficiencias fsicas, o caractersticas particulares (como el sndrome down), a la hora de seleccionarse, por ejemplo, los embriones que sern implantados en el tero; no ser objeto de experimentacin y que se preserve su patrimonio gentico; no ser congelado, ni comercializado, ni disputado (son miles los casos de controversias por parejas rotas, progenitores arrepentidos, etc.); a que se le respete el derecho de defensa en juicio y el debido proceso; a que se le reconozcan derechos patrimoniales, vr. gr. sucesorios, alimentos, etc.; todos los que adems dependen del derecho ms bsico, que obviamente tambin tienen, como el derecho a nacer (cfr. Sambrizzi, 2010; Barra, 1995, entre otros). Agregamos adems el derecho a vivir y desarrollarse en una familia plena, la cual no puede estar constituida ms que por un padre y una madre, verdaderamente unidos en el amor, en un proyecto de vida comn, sin trmino, comprometidos a educarlos, formarlos y alimentarlos. La Academia Nacional de Medicina (cfr. op. cit.), frente a estas tcnicas, ha hecho las siguientes recomendaciones: - Se debe promover y respetar los derechos personales, considerando en forma igualitaria la vida del embrin como la de los padres. - La fertilizacin artificial solo debera ser realizada dentro de la pareja casada, varn y mujer, con el material gentico de ambos. Esto excluye la maternidad subrogada (permitida ahora por el Proyecto). Eso le asegura al nio poder vivir y formarse en el seno de una familia, naturalmente constituida. - Debe considerarse fundamentalmente el consentimiento verdaderamente informado del matrimonio para la realizacin de la fertilizacin asistida. Informacin referida a los procedimientos, riesgos y resultados

esperados, de xito y fracaso. - La crio-conservacin de embriones impone a los mismos un destino incierto, porque produce la muerte de hijos en etapa embrionaria en un porcentaje variable de acuerdo a los distintos Centros de Fertilizacin Asistida y porque no garantiza la transferencia de todos ellos al tero materno, lo cual significa seleccin y descarte. Esto implica desinteresarse de la suerte de estos embriones, a los que no se les reconoce ningn valor intrnseco. - La aplicacin de T.R.A. tiene como resultado un gran aumento de los embarazos mltiples con muchos embriones. Esto significa problemas de mortalidad fetal y retardo del desarrollo, as como efectos dainos en la salud psicofsica y social de ambos padres. Por estos motivos es conveniente que las tcnicas en fecundacin asistida se ajusten a imitar la fecundacin natural, en cuanto al nmero de vulos fertilizados. - La fertilizacin asistida puede ser considerada dentro de los lmites citados como solucin a la esterilidad de un matrimonio, pero no debe ser utilizada con fines experimentales sobre el embrin. Por otra parte, podemos citar tambin a modo ilustrativo, a la ley italiana, la que establece que <la investigacin clnica y experimental sobre el embrin humano solo ser permitida cuando no exista disponible otra metodologa alternativa, y siempre que persiga una finalidad exclusivamente teraputica y diagnstica y se halle dirigida a la proteccin y desarrollo del mismo embrin> (cit. por Berbere, 2011). Por lo tanto, hacemos las siguientes reflexiones. En primer lugar, basndonos en los aportes que nos arriman la antropologa y la biotica, la cual adems se nutre de lo que revelan la embriologa, la gentica y dems ciencias mdicas, y a la luz de lo que disponen, desde el mbito del derecho, los ms elementales tratados internacionales de derechos humanos, tal cual tienen vigencia en nuestro pas (art. 75 inc. 22 de la Const. Nac.), estimamos que estas prcticas no deberan autorizarse, tal el estado de la ciencia actual, en nuestro pas, y de admitirse, slo en casos excepcionales, que seguidamente definiremos. Como bien lo ha dicho Lpez de Zavala, en postura que compartimos: Desde un punto de vista tico - que es el que debe adoptar el derecho-, la solucin es bastante simple: hasta tanto la ciencia no evolucione a otro estadio, se debe prohibir todo uso de la tcnica que genere estos falsos problemas que atentan contra la dignidad del ser humano, y prescribir, a ttulo de condigna sancin, la solidaridad de todos aquellos que acten contra la prohibicin. De ninguna manera podemos sentirnos autorizados - ticamente hablando -, a "regular" facilitando de ese modo la inmoral faena, lo que lisa y llanamente deberamos prohibir (op. cit.). En este sentido, es interesante lo que resolvi la Cmara Federal de Mar del Plata: Tratndose de una fecundacin in vitro, y habiendo probables embriones restantes: a) Deber asegurarse el respeto hacia su condicin humana, lo que debe figurar explcitamente en el consentimiento informado que los padres debern formalizar por escrito oportunamente; b) Los profesionales actuantes debern proceder a la inmediata crioconservacin de los mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; c) Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones crioconservados, decrtase medida de no innovar respecto de ellos

prohibindose expresamente su utilizacin con fines experimentales, su eventual clonacin u otras tcnicas de manipulacin gentica y obviamente su descarte o destruccin; d) Cualquier medida que se intente tomar en relacin a los embriones, deber ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (previa intervencin del curador que se les nombre y del Ministerio Pblico) slo si no se vulneran los derechos humanos de los embriones, interesando a dicho Ministerio respecto de la eventual alternativa que pudiera existir en torno a una posible aplicacin del instituto de la adopcin a fines de que realizara las gestiones necesarias y las diligencias pertinentes que pudieran llegar a ser conducentes para el anlisis de su factibilidad jurdica hasta tanto exista un tratamiento normativo por parte del rgano legislativo encargado del asunto 8 Colofn Hemos analizado brevemente, tanto jurdica, biolgica, antropolgica, tica y filosficamente, la realidad del inicio de la vida humana. sta comienza innegablemente desde la concepcin y desde ese momento estamos en presencia de una persona, un ser humano merecedor de todo respeto y portador de derechos humanos fundamentales. La discriminacin que efecta el Proyecto de Cdigo Civil en los diferentes aspectos analizados, partiendo de primer error, como es negar la realidad biolgica y antropolgica del embrin, es altamente reprochable, adems de inconstitucional. Tal como lo establecen las normas de mayor rango de nuestro ordenamiento, el inters superior del nio, en estos casos el embrin, debe prevalecer sobre los deseos o inters de los comitentes, laboratorios, profesionales, etc. En cuanto a las TRA, las mismas no deberan ser permitidas, y en su caso, la ley especial que las regule debera contener una serie de restricciones y reglamentaciones precisas y severas, que garanticen la inviolabilidad del embrin, tanto en su vida como dignidad. Bsicamente deberan permitirse slo las de tipo homlogas, preferiblemente intracorpreas, en casos seriamente diagnosticados de esterilidad y/o infertilidad, siempre que se trate de parejas heterosexuales, casadas o en unin estable que aseguren al nio insertarse en una familia constituida, y siempre que se garantice la supervivencia y no discriminacin de los embriones concebidos, prohibiendo su crioconservacin y congelamiento, comercializacin y empleo para investigacin. 9 Fuentes bibliogrficas * ACADEMIA Nacional de Medicina, Fertilizacin asistida, Declaracin publicada como "Solicitada en el diario LA NACIN el da 23 de septiembre de 1995. Cita web: http://www.acamedbai.org.ar/declaraciones/22.php (15/08/2012) * ANDORNO, Roberto, La seleccin embrionaria en la fecundacin in vitro: el desafo de la nueva eugenesia, Rev. de Derecho de Familia y de las Personas (en adelante DFyP), 2010 (diciembre), 229.* ANDRUET (h.), Armando S., Celebracin del "Da del Nio por nacer" y los proyectos legislativos nacionales sobre tcnicas de reproduccin humana, DFyP, 2011 (septiembre), 179. * ANDJAR de ZAMORA, Miryan, El valor de la vida de la persona por nacer, en Universidad Catlica de Cuyo, El derecho a la vida del ser humano no nacido, AA.VV., Fondo Editorial, San Juan, 2010, p. 49 y ss.

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