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Proteccin de Menores,
Restitucin de menores.
Conferencia para el Instituto de Investigaciones Jurdicas. UNAM
Lic. Adriana Canales Prez. Magistrada de la Tercera Sala Familiar del TSJDF.
Noviembre 2005

El tema que nos ocupa se tratar desde los diferentes supuestos en los que se
presenta, porque la restitucin de menores puede darse a nivel local, es decir
cuando no existe ms que la diferencia entre los padres de aqul nio que deba
ser restituido a quien tenga legalmente reconocido el derecho de detentar la
custodia, en estos casos estaremos a las reglas de la competencia jurisdiccional y
se entrar directamente al estudio de la controversia, tomando en consideracin
los hechos que presenten ante el juzgador y la legislacin a aplicar es la local
sustantiva y adjetiva, pero existe otro aspecto que se presenta cuando la
diferencia no slo se encuentra entre el padre y la madre, sino que por la especial
caracterstica de que una de las personas con derecho a tener la custodia o visitas
con el menor, se encuentra en un pas distinto a aqul en el que est fsicamente
el menor, y que puede o no ser en donde dicho nio tiene su residencia habitual, y
que puede o no existir a su favor una declaracin judicial sobre la custodia o el
derecho a convivencias con el menor, por lo que entra un tercer sujeto, que es el
Estado y en estos casos estaremos a lo dispuesto por la Convencin de La Haya
en los aspectos civiles sobre sustraccin o retencin ilegal de menores.

En ambos supuestos se pueden presentar las siguientes hiptesis:
la familia se encuentra integrada formalmente, pero desecha en la
intimidad por lo que uno de los progenitores decide salirse del domicilio
que habitualmente ocupa y se lleva consigo a los hijos,
existe una resolucin judicial que contiene una declaracin judicial respecto
de la custodia uniparental del menor, lo que trae necesariamente aparejada
la regulacin de las visitas entre el nio con el progenitor que no detente la
custodia, y es precisamente ste quien decide retener al menor y no


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regresarlo a lado de quien tiene la custodia judicialmente decretada, en
ambos supuestos existe un domicilio familiar, mismo que deber ser
considerado para cuestiones de competencia como el domicilio habitual del
menor, por lo que tanto la legislacin nacional como la internacional
concede la prerrogativa de competencia para que en el caso de diferencias
entre los progenitores, sea precisamente el juez del domicilio habitual
quien conozca del asunto.

Un tercer supuesto se hace presente en el Distrito Federal con motivo de
la situacin especial de que existe una resolucin judicial que otorga la
custodia a un progenitor pero las visitas al otro, y quien detenta la custodia
legal impide el ejercicio de visitas, situacin totalmente novedosa desde
2004 y que est previsto el cambio de custodia a favor del progenitor
privado del derecho de visitas, supuesto especfico que tambin se
abordar en nuestro estudio.

A grandes rasgos esta es la problemtica procesal que se presenta, y que es
precisamente la que ocupar la parte medular de nuestro tema, sin dejar de tomar
en consideracin los aspectos sustantivos y emocionales que para el nio puede
representar y consecuentemente perjudicar toda esta conflictiva parental.

Iniciaremos entonces con el concepto de domicilio habitual mismo que est
claramente determinado y regulado en las leyes locales y convenciones
internacionales, que en caso de Mxico, cabe sealar que existe estricta
concordancia en lo establecido por nuestros cdigos procesales civiles locales y lo
que establece la Convencin sobre el domicilio de personas fsicas en el derecho
internacional privado. ( seis meses de residencia permanente)

De ah que tenemos ya nuestro principal elemento para el estudio del tema que
nos ocupa, que corresponde a determinar al juez competente para conocer de los
asuntos de familia que se refieran a custodia del menor y de acuerdo a los cdigos


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civil y procesal presentndose diversas opciones para los asuntos que se
consideran del derecho familiar y que sern abordadas ms adelante.

La Convencin Interamericana sobre Domicilio de las Personas fsicas en el
derecho Internacional Privado seala:
Artculo 1. La presente Convencin regula las normas uniformes que rigen el domicilio de las
personas fsicas en el Derecho Internacional Privado.
Artculo 2. El domicilio de una persona fsica ser determinado, en su orden, por las siguientes
circunstancias:
1. El lugar de la residencia habitual;
2. El lugar del centro principal de sus negocios;
3. En ausencia de estas circunstancias, se reputar como domicilio el lugar de la simple
residencia;
4. En su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare.

Ntese que la convencin se refiere en particular al concepto DOMICILIO
HABITUAL, y el mismo se encuentra tambin definido en nuestra ley sustantiva.

Respecto a la Convencin de la Haya sobre los aspectos civiles sobre sustraccin
y retencin de menores se determin como regla general que la misma deber ser
aplicada a todo menor de 16 aos, siempre y cuando tenga su residencia
habitual en un Estado contratante, inmediatamente antes de la infraccin de los
derechos de custodia o de visita por lo que los interesados podrn dirigirse a la
Autoridad Central de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro
Estado contratante, para que, con su asistencia, quede garantizada la restitucin
del menor ya que cada estado parte deber tener una Autoridad Central que
estar facultada para tomar todas las medidas apropiadas para asegurar los
objetivos establecidos en la Convencin.

Por su parte el cdigo civil seala:
c.c. 29 El domicilio de las personas fsicas es el lugar donde residen habitualmente, y a falta de
ste, el lugar del centro principal de sus negocios; en ausencia de stos, el lugar donde
simplemente residan y, en su defecto, el lugar donde se encontraren.


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Se presume que una persona reside habitualmente en un lugar, cuando permanezca en l por ms
de seis meses.
c.p.c. 156 Es juez competente:
IV. El del domicilio del demandado, si se trata del ejercicio de una accin sobre bienes muebles, o
de acciones personales o del estado civil.
IX. En los negocios relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de la residencia de
stos, para la designacin del tutor y en los dems casos el del domicilio de ste.
X. En los negocios relativos a suplir el consentimiento de quien ejerce la patria potestad, o
impedimentos para contraer matrimonio, el del lugar donde se hayan presentado los pretendientes;
X. En los negocios relativos a suplir el consentimiento de quien ejerce la patria potestad, o
impedimentos para contraer matrimonio, el del lugar donde se hayan presentado los pretendientes;
XI. Para decidir las diferencias conyugales y los juicios de nulidad del matrimonio, lo es el del
domicilio conyugal
XII. En los juicios de divorcio, el tribunal del domicilio conyugal, y en caso de abandono de hogar, el
del domicilio del cnyuge abandonado;
XIII. En los juicios de alimentos, el domicilio del actor o del demandado a eleccin del primero.

Como ya anotamos, en lo correspondiente al cdigo procesal para el D.F. siete
son las fracciones que se ocupan de las diferencias que en derecho de familia se
pueden dar, pero ninguna se refiere en especfico a la custodia de menores, como
si lo hay en alimentos, por ello es que para nuestro estudio podemos acogernos a
los supuestos de las fracciones cuarta o dcimo primera que dicen:

IV. El del domicilio del demandado, si se trata del ejercicio de una accin sobre bienes muebles, o
de acciones personales o del estado civil.
XI. Para decidir las diferencias conyugales y los juicios de nulidad del matrimonio, lo es el del
domicilio conyugal.

El segundo supuesto lo adopto porque habla de diferencias conyugales y
considero que sta podra ser considerada como tal, tratndose de personas
unidas por vnculo matrimonial, y lo que estamos buscando es el espritu de la
legislacin.



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Apuntadas las precisiones anteriores, iniciaremos con lo que corresponde a la
custodia sobre el menor en el mbito local.

c.c. 421. - Mientras estuviere el hijo en la patria potestad, no podr dejar la casa de los que la
ejercen, sin permiso de ellos o decreto de la autoridad competente.

Respecto a la guarda y custodia, as como visitas a los menores, encontramos
una particular situacin en la legislacin del DF misma que repercute para cambiar
la situacin jurdica del menor.

c.c. ART. 282.- Desde que se presenta la demanda de divorcio, y slo mientras dure el juicio se
dictarn las medidas provisionales pertinentes conforme a las disposiciones siguientes:
V Poner a los hijos al cuidado de la persona que de comn acuerdo hubieren designado los
cnyuges, pudiendo ser uno de stos. En defecto de ese acuerdo, el cnyuge que pida el divorcio
propondr la persona en cuyo poder deben quedar provisionalmente los hijos. El Juez de lo
Familiar, previo el procedimiento que fije el Cdigo respectivo y tomando en cuenta la opinin del
menor, resolver lo conducente.
Salvo peligro grave para el normal desarrollo de los hijos, los menores de siete aos debern
quedar al cuidado de la madre. No ser obstculo para la preferencia maternal en la custodia, el
hecho de que la madre carezca de recursos econmicos.

c.c. ART. 283. - La sentencia que se pronuncie en definitiva, fijar la situacin de los hijos, para lo
cual el juez de lo familiar deber resolver todo lo relativo a los derechos y deberes inherentes a la
patria potestad, su perdida, suspensin, limitacin o recuperacin, segn el caso.
Deber procurarse en lo posible el rgimen de custodia compartida del padre y la madre, pudiendo
los nios y nias permanecer de manera plena e ilimitada con ambos padres, en caso de que algn
ascendiente tuviese la custodia, el otro que no la posee, despus de los siete aos podr
demandar en lo posible custodia para ambos padres, lo anterior en funcin de las posibilidades de
stos y aquellos; as como que no exista con alguno de los progenitores peligro alguno para su
normal desarrollo.

La recuperacin de la patria potestad proceder nicamente en aquellos casos que por cuestiones
alimentaras se haya perdido, siempre y cuando se acredite que se ha cumplido con dicha
obligacin.
Lo mismo se observara respecto de la recuperacin de la custodia.



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c.c. ART. 411. En la relacin entre ascendientes y descendientes debe imperar el respeto y la
consideracin mutuos, cualquiera que sea su estado, edad y condicin.

Quin ejerza la patria potestad, debe procurar el respeto y el acercamiento constante de los
menores con el otro ascendiente que tambin ejerza la patria potestad. En consecuencia, cada uno
de los ascendientes debe evitar cualquier acto de manipulacin, alineacin parental encaminado a
producir en la nia o el nio, rencor o rechazo hacia el otro progenitor.

c.c. ART. 414.- La patria potestad sobre los hijos se ejerce por los padres. Cuando por cualquier
circunstancia deje de ejercerla alguno de ellos, corresponder su ejercicio al otro.

A falta de ambos padres o por cualquier otra circunstancia prevista en este ordenamiento,
ejercern la patria potestad sobre los menores, los ascendientes en segundo grado en el orden que
determine el juez de lo familiar, tomando en cuenta las circunstancias del caso.
c.c. ART. 416.- En caso de separacin de quienes ejercen la patria potestad, ambos debern
continuar con el cumplimiento de sus deberes y podrn convenir los trminos de su ejercicio,
particularmente en lo relativo a la guardia y custodia de los menores. En caso de desacuerdo, el
Juez de lo Familiar resolver lo conducente oyendo al Ministerio Pblico, sin perjuicio de lo previsto
en el artculo 94 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.

En este supuesto, en base al inters superior del menor, ste quedar bajo los cuidados y
atenciones de uno de ellos. El otro estar obligado a colaborar en su alimentacin y conservar los
derechos de vigilancia y convivencia con el menor, conforme a las modalidades previstas en el
convenio o resolucin judicial.

c.c. ART. 417.- Los que ejercen la patria potestad, an cuando no tengan la custodia, tienen
derecho de convivencia con sus descendientes, salvo que exista peligro para estos.

No podrn impedirse, sin justa causa, las relaciones personales entre el menor y parientes. En
caso de oposicin, a peticin de cualquiera de ellos, el juez de lo familiar resolver lo conducente
en atencin al inters superior del menor. Slo por mandato judicial podr limitarse, suspenderse, o
perderse el derecho de convivencia a que se refiere el prrafo anterior, as como en los casos de
suspensin o prdida de la patria potestad, conforme a las modalidades que para su ejercicio se
establezca en el convenio o resolucin judicial.
El juez de lo familiar aplicar las medidas previstas en el Cdigo de Procedimientos Civiles e
incluso podr decretar el cambio de custodia de los menores, previo el procedimiento respectivo,
cuando quien tenga judicialmente decretada la custodia provisional o definitiva sobre ellos, realice


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conductas reiteradas para evitar la convivencia de los menores con la persona o personas que
tengan reconocido judicialmente su derecho a la misma.

c.c. ART. 444.- La patria potestad se pierde por resolucin judicial:
I.-...
II. - En los casos de divorcio, teniendo en cuenta lo que dispone el artculo 283 de ste
Cdigo.
III.- En el caso de violencia familiar en contra del menor, siempre que esta constituya una
causa suficiente para su prdida.
IV.- ..
V.- Por el abandono que el padre o la madre hicieren de los hijos por ms de tres meses,
sin causa justificada;
VI.-
VII.- ...

c.p.c. ART. 73 bis.- Los jueces de lo familiar, respecto de convivencia de menores, podrn
emplear:

I. Arresto por 36 horas.
II. La reiteracin inmediata (de no permitir la convivencia) de quien ejerza la custodia del
menor, dar lugar a la intervencin del C. Agente del ministerio Pblico, para el
ejercicio de la accin correspondiente.

c.p.c. ART. 114.- Ser notificado personalmente en el domicilio sealado por los litigantes:
.
A los procedimientos familiares slo les ser aplicado lo sealado, para el supuesto de que
dicha diligencia se refiera a entrega de menor, la misma se practicar en el lugar en donde
reside el requerido.

c. p. c. ART. 941 Bis.-
EL ascendiente que no le sea otorgada la custodia podr convivir tal y como lo fije el Juez
diversos das de la semana, fuera del horario escolar y sin desatender las labores escolares y
debiendo auxiliarlo en dichas actividades.
Asimismo, en forma equitativa, se podr regular la convivencia en fines de semana alternados,
periodos de vacaciones escolares y das festivos; cuando stos ya acudan a centros
educativos.



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En los casos, en que los menores no acudan a centros educativos, mdicos o de rehabilitacin,
el Juez de lo Familiar, a su prudente arbitrio, regular las convivencias del menor con los
parientes por consanguinidad en lnea colateral hasta el cuarto grado que no lo tengan bajo su
custodia.

c.p.c. ART. 941 Ter.- No ser obstculo para regular el derecho de convivencia de manera
provisional, el hecho de que una de las partes manifieste unilateralmente y sin estar reconocido
por resolucin judicial firme, que ha habido violencia familiar en contra de los menores o algn
otro de los miembros del ncleo familiar.

Sin embargo, tales aseveraciones debern ser tomadas en cuenta por el juez de lo familiar
prudentemente. Por tanto, en caso de duda, y para salvaguarda de los menores, podr ordenar
que la convivencia, se realice en los centros o instituciones destinadas para tal efecto,
nicamente durante el procedimiento. Y no existiendo precedente de riesgo o peligro para el
menor no ser ordenado por el Juez de lo Familiar las convivencias en las instituciones
destinadas para tal efecto.

Para el caso de incumplimiento de las resoluciones que ordenen la convivencia con los
menores, debern aplicarse las sanciones que correspondan segn los ordenamientos legales
aplicables.

c. p. c. ART. 941 Quater.- El incumplimiento a permitir la convivencia con el ascendiente que
no tiene decretada la custodia, dar lugar al cambio de sta a favor de la otra parte, si no
hubiere inconveniente legal alguno, se resolver en forma incidental.
En el caso de cambio de la persona que tuviere la custodia, la regulacin de la convivencia con
el menor se har en los mismos trminos en que se vena dando, siempre y cuando no se
encuentre involucrada en actos de violencia familiar en contra de los integrantes del ncleo
familiar, conforme resolucin judicial.
c. p. c. ART. 941 Quintus.- El ascendiente que tenga el derecho de convivencia con el hijo por
resolucin judicial y no asista a dichas visitas, sin causa justificada se podr suspender el goce
y ejercicio de ese derecho, quedando como precedente para no solicitarlo o ejercerlo de nuevo
con ese hijo, mientras sea menor de edad.

c. p. c. ART. 941 Sextus.- Cuando por cambio de residencia por parte del ascendiente que
conserva la guarda y custodia, ste tiene la obligacin de informar al juez y a quien no ejerce la
custodia los datos del nuevo domicilio y nmero telefnico para efecto de mantener la
comunicacin del menor y del ascendiente que no ejerza la guarda y custodia.


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El incumplimiento de esta disposicin dar lugar a lo establecido en el artculo 73 Bis de ste
ordenamiento.

Para efectos de la convivencia el Juez resolver, conforme a lo dispuesto, en el prrafo quinto
del artculo 941 Bis.

Como puede observarse del contenido de los artculos mencionados, puede
presentarse el conflicto entre progenitores sujetos a la misma jurisdiccin, por
ejemplo el Distrito Federal, o bien lo referente a competencia cuando las partes en
conflicto no viven en la misma entidad federativa, como es el recurrente supuesto
que tenemos en nuestros tribunales, con personas que habitan el Estado de
Mxico, lo anterior por los fenmenos de desarrollo urbano como el caracterstico
en el D.F., porque existe una zona conurbada, aunque los conflictos tambin se
dan entre el DF y otras entidades federativas, por ello es necesario rescatar lo
correspondiente a nuestro tema en el Estado de Mxico, para saber, si existen o
no razones vlidas para entender el comportamiento que al respecto se presenta
en nuestros tribunales.

Debe advertirse que nuestro cdigo reserva la competencia para el caso en
estudio a favor del juez del domicilio del demandado, a diferencia de cuando se
regula la competencia para la accin de alimentos, que da la facultad al actor de
elegir la jurisdiccin a la que desea someterse.

En el Estado de Mxico, se entiende como domicilio legal del menor, el de la persona a cuya
patria potestad y custodia est sujeto (art. 2.201).

Tratndose de hijos reconocidos, el padre y la madre en el acto mencionado convendrn cul de
los dos tendr la guarda y custodia, en caso de que no lo hicieren lo resolver el juez competente,
tomando en cuenta lo ms conveniente a los intereses del menor, lo anterior cuando los padres no
vivan juntos, de igual manera y si el reconocimiento se efecta sucesivamente la custodia del
menor quedar a favor del progenitor que reconoci primero al nio, salvo pacto en contrario, lo
anterior lo disponen los artculos 4.173 y 4.174 dndose por ende la premisa de que primero en
tiempo primero en derecho.



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En caso de separacin, la custodia de quienes ejerzan la patria potestad y no exista acuerdo sobre
la custodia el juez resolver tomando en cuenta los intereses del hijo, pudiendo decretarse visitas y
convivencias para el progenitor que no tenga la custodia.

Existe en esa legislacin un aspecto muy importante que se refiere a la
suspensin de la patria potestad art. 4.225 fraccin IV. cuando alguno de los padres
sustraiga o retenga indebidamente al menor, del que no tenga la guarda y custodia, para el
caso de tener visitas y convivencias debe de cumplirse tal y como se hayan convenido o
decretado para no dar origen a una retencin indebida.

Tambin en lo que respecta al Estado de Mxico en lo correspondiente a la
GUARDA Y CUSTODIA EN LA PATRIA POTESTAD seala: La patria potestad
.se pierde por sentencia para el caso de que quien la ejerce y tenga a su guarda y
cuidado al menor ejerza sobre ste malos tratos o abandono de sus deberes.. de guarda y
custodia por ms de dos mesesy que por dichas abstenciones se ponga en peligro la salud,
seguridad, moralidad del menor, (artculo 4.224 fraccin II del Cdigo Civil para el Estado de
Mxico), dicha suspensin se da por la ejecucin de la guarda y custodia de un menor toda vez
que quien ejerce dicho cuidado es la persona ms prxima a dar ejemplo de moralidad, buena
conducta y costumbres pero as mismo se pueden dar las abstenciones antes mencionada, pero
esto sera cuestin ms de fondo en lo referente a la integridad el menor y su preservacin, otro
supuesto que no debe perder de vista el juzgador en estos tipos de asuntos.

La guarda y custodia en la patria potestad cuando slo uno de los que ejercen la patria
potestad se deba hacer cargo de manera provisional o definitiva de la guarda y custodia de un
menor, se tomar en cuenta su edad por lo que para el caso de que no se pongan de acuerdo los
progenitores los menores de diez aos debern estar bajo el cuidado de la madre, salvo que sea
perjudicial para ellos, para lo que el juzgador tomar todas las medidas preventivas necesarias
para tal determinacin; as mismo los mayores de diez aos pero menores de catorce, el juez
despus de haber escuchado a los progenitoresdecidir quin se har cargo debiendo tomar l
judicialmente en cuenta todos y cada uno de los aspectos morales y psicolgicos de los padres
para decretar la custodia del menor, respecto de los mayores de catorce aos, stos elegirn quin
se har cargo de ellos y a falta de dicha eleccin el juez decidir por ellos tal y como lo establece el
artculo 4.228 del Cdigo Civil del Estado de Mxico.

En lo correspondiente al divorcio el artculo 4.95 fraccin III del Cdigo Civil del Estado de
Mxico, el juez debe dictar medidas tendientes al bienestar de los menores involucrados en dicho


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juicio y para el caso de la custodia se deben de poner de acuerdo lo padres en cuanto a quin
deba ejercitar el cuidado de sus menores hijos y en el supuesto de no ponerse de acuerdo el juez
determinar en funcin del inters y bienestar de los menores, tomando en cuenta las
circunstancias de entorno socioeconmico y moral de los sujetos a ejercer dicho cuidado, as como
la edad de los menores, debiendo observar lo dispuesto por el referido artculo 4.228 del mismo
ordenamiento.
En cuanto al divorcio voluntario, no lo tomaremos en consideracin porque aqu
presuponemos que hay acuerdo entre los padres para la elaboracin del
convenio, y si en el caso especfico surge problema, sern las reglas generales las
que prevalezcan.
Del anlisis antes expuesto y una vez comparadas las legislaciones del E. de
Mxico y el Distrito Federal, se aprecia que en la legislacin del Estado de Mxico,
no se encuentra prevista la custodia compartida ya que los padres son quienes
deben de ponerse de acuerdo para el ejercicio de sta y de no hacerlo as, el juez
decidir por ellos, observando por sobre todo el inters del menor como ha
quedado expuesto y con fundamento en lo establecido en el artculos 4.205 del
Cdigo Civil para el Estado de Mxico, el que prev dos hiptesis:
La primera.- Tendr la custodia quienes decidan los progenitores
respecto de ellos o el que decida el juez en su caso, el decidir si
slo uno la ejercer .
Y la segunda hiptesis se refiere a que el que no tiene la guarda y
custodia del menor a su favor le asisten el derecho de visitas, a
efecto de que aunque no viva en forma plena el progenitor que no
tiene la guarda y custodia de dicho menor pueda tener una relacin
cercana.


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Por lo que corresponde a la Legislacin penal en el Distrito Federal, en relacin a
la custodia y convivencias con los hijos menores de edad, encontramos como una
novedad la regulacin de las consecuencias ante la inobservancia de lo ordenado
en la legislacin civil, lo que tambin es una novedad cuya aplicacin deber ser
cuidadosamente estudiada en cada caso conforme las constancias y que en
opinin de ciertos grupos dicha situacin se encuentra sobreregulada con las
consecuencias de gnero por la situacin cultural que tal parece se ha convertido
en una serie de castigos y penas contra las mujeres, y para entender mejor la
situacin se procede a sealar la regulacin actual correspondiente.

n.c.p.d.f. Art. 171 Al que sin tener relacin de parentesco, a que se refiere el artculo 173 de este
Cdigo, o de tutela de un menor de edad o incapaz, lo retenga sin el consentimiento de quien
ejerza su custodia legtima o su guarda, se le impondr prisin de uno a cinco aos y de cien a
quinientos das de multa (G. O. D. F. 6-Sep-04)
A quien bajo los mismos supuestos del prrafo anterior los sustraiga de su custodia legtima o su
guarda, se le impondr de cinco a quince aos de prisin y de doscientos a mil das de multa. (G.
O. D. F. 6-Sep-04)
n.c.p.d.f. Art. 172. ..
Si la sustraccin tiene como propsito incorporar a la persona a crculos de corrupcin de menores
o traficar con sus rganos, las penas se aumentarn en un tanto.
n.c.p.d.f. Art. 173. Se impondr de uno a cinco aos de prisin y de cien a quinientos das de
multa, al ascendiente, descendiente, pariente colateral o afn hasta el cuarto grado, que retenga o
sustraiga a un menor o incapaz, en los siguientes casos: (G. O. D. F. 6-Sep-04)
I. Que haya perdido la patria o ejerciendo sta se encuentre suspendido o limitado; (G. O. D. F. 6-
Sep-04)
II. No tenga la guarda y custodia provisional o definitiva o la tutela sobre l; (G. O. D. F. 6-Sep-04).
III. No permite las convivencias decretadas por resolucin judicial; o (G. O. D. F. 6-Sep-04)
IV. Teniendo la guarda y custodia compartida, no devuelva al menor en los trminos de la
resolucin que se haya dictado para ello. (G. O. D. F. 6-Sep-04)
Este delito se perseguir por querella. (G. O. D. F. 6-Sep-04)

Por su parte, la LEGISLACIN PENAL el Cdigo Penal para el Estado de Mxico,
establece:
En lo relativo a la SUSTRACCIN DE HIJO.


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c. p. Edo. Mx. Art. 263.- Al padre o la madre que se apodere de su hijo menor de edad o
familiares que participen en el apoderamiento, respecto del cual no ejerza la patria potestad o la
custodia, privando de este derecho a quien legtimamente lo tenga, se le impondrn de uno a cinco
aos de prisin y multa de cuarenta a ciento veinticinco das.
Este delito se perseguir por querella.
PRIVACIN DE LA LIBERTAD DE INFANTE.

c. p. Edo. Mx. Art. 16.-Es inimputable el sujeto activo cuando padezca:
I. Alienacin u otro trastorno similar permanente;
II. Trastorno mental transitorio producido en forma accidental o involuntaria; y
III. Sordomudez, careciendo totalmente de instruccin.
Estos padecimientos deben tener como consecuencia la ausencia de la capacidad de
comprender la antijuricidad o ilicitud de su accin y omisin, antes o durante la comisin del ilcito.
CORRUPCIN Y PORNOGRAFA DE MENORES E INCAPACES.
c. p. Edo. Mx. Art. 206.- Se entiende por pornografa de menor o incapaz toda representacin,
por cualquier medio dedicado a actividades sexuales implcitas, reales, simuladas o toda
representacin de partes genitales de menor o incapaz con fines primordialmente sexuales.
Al que procure o facilite por cualquier medio a un menor o incapaz, con o sin su consentimiento, lo
obligue o induzca a realizar actos de exhibicionismo corporal, lascivos, o sexuales, mediante
cualquier artefacto de comunicacin visual o auditiva, con o sin el fin de obtener un lucro, se le
impondrn de cinco a diez aos de prisin y de mil a dos mil das de multa.
Al que fije, firme o grabe, imprima actos de exhibicionismo corporal, lascivos o sexuales en que
participen uno o ms menores o incapaces, se le impondr la pena de diez a catorce aos de
prisin y de quinientos a tres mil das multa. La misma pena se impondr a quienes con fines de
lucro o sin l elabore, reproduzca , venda, compre, arriende, exhiba, publique o transmita el
material a que se refieren las acciones anteriores a travs de cualquier medio.
Se impondr prisin de ocho a diecisis aos y de tres mil a cinco mil das multa, y destitucin
definitiva e inhabilitacin por veinte aos para desempear hmelo, cargo o comisin pblicos, as
como el decomiso de los objetos, instrumentos y productos del delito, a quien por si o a travs de


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terceros, dirija, administre o supervise cualquier tipo de asociacin delictuosa con el propsito de
que se realicen las conductas previstas en los prrafos anteriores con menores o incapaces.
Si el delito de corrupcin de menores o incapaz o el de pornografa infantil es cometido por quien
se valiese de un cargo o comisin pblico, se le impondr hasta una mitad ms de las penas
correspondientes, as como las que se refieren a los artculos 205 y 205 bis y destitucin del
empleo. Cargo o comisin pblicos e inhabilitacin para el desempeo de cualquier cargo pblico
(sic) hasta por un tiempo igual al de la pena impuesta.
Las sanciones que sealan los artculos anteriores se duplicaran cuando el delincuente
tenga parentesco consanguneo en lnea recta sin limitacin de grado o consanguneo
colateral hasta el cuarto grado, por afinidad o civil o habite en el mismo domicilio con la
victima, aun que no existiera parentesco alguno, as como por el tutor o curador asimismo
perder la patria potestad respecto al menor o incapaz agraviado por resolucin judicial.
Cuando el delito sea cometido por un miembro o miembros de la delincuencia organizada se
aplicara la pena de diez a quince aos de prisin y de mil a cinco mil das multa.
DELITO DE LESIONES.
c. p. Edo. Mx. Artculo 237.- El delito de lesiones se sancionar en los siguientes trminos:
I.- Cuando el ofendido tarde en sanar hasta quince das y no amerite hospitalizacin, se
impondrn de tres a seis meses de prisin o de treinta a sesenta das multa;
II. - Cuando el ofendido tarde en sanar ms de quince das o amerite hospitalizacin, se
impondrn de cuatro meses a dos aos de prisin y de cuarenta a cien das multa;
III.- Cuando ponga en peligro la vida, se impondrn de dos a seis aos de prisin y de sesenta
a ciento cincuenta das multa.
Para efectos de este captulo, se entiende que una lesin amerita hospitalizacin, cuando el
ofendido con motivo de la lesin o lesiones sufridas, quede impedido para dedicarse a sus
ocupaciones habituales, aun cuando materialmente no sea internado en una casa de salud,
sanatorio u hospital.
c. p. Edo. Mx. Art 238.- ..


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Cuando las lesiones se infieran a los menores o pupilos que se encuentren bajo la tutela o
guarda del inculpado, se impondr adems de la pena correspondiente, la suspensin o
privacin de esos derechos.
De todo lo anteriormente sealado, podemos resumir que los conflictos derivados
del ejercicio de la guarda y custodia de menores pueden darse por un ejercicio
excesivo de la misma, que evita que quien no tenga la custodia del menor ejerza
el derecho de visitas o bien que quien no tenga la custodia y en ejercicio de las
visitas retenga al menor, ambas conductas estn sancionadas tanto en el cdigo
civil toda vez que modifica el ejercicio de la patria potestad, en el caso del DF en
donde puede hasta suspenderse el ejercicio de la misma en perjuicio de quien no
permita la convivencia o bien, cambiarse la guarda y custodia a favor de quien
tenga slo el derecho de visitas, y en algunos casos, la conducta se encuentra
adems sancionada penalmente, hasta asuntos como los tambin mencionados al
inicio de este trabajo en los que, dichas conductas se transforman en conflictos
internacionales, y es aqu en donde prevalecer la Convencin de la Haya sobre
aspectos civiles de la sustraccin y retencin ilegal de menores, en todos los
casos enunciados, en el Distrito Federal y en el Estado de Mxico, con las
consecuencias penales que existen as como en el cdigo penal federal que es el
aplicable para las restituciones internacionales.

Debemos hacer notar lo novedoso de la situacin respecto al cambio de custodia
o la suspensin del ejercicio de la patria potestad bajo el supuesto de impedir las
convivencias, cuestin que al ser (en el DF) bastante reciente, no se cuenta con
estadstica, ni hemos tenido an la oportunidad de una reflexin ms profunda
respecto a esta consecuencia tan drstica y aparentemente tan desarticulada del
inters superior del menor, tomando en consideracin que existen otros preceptos
que ya han sido bastante estudiados como el correspondiente a la presuncin
legal a favor de la madre para que salvo peligro grave, tenga la custodia de
menores de 7 aos, edad que estimo debe ser elevada cuando menos a los 10
aos, como se encuentra regulado en el E de Mxico, porque los siete aos es un


16
periodo muy temprano de la infancia en el que, culturalmente, al menos entre los
latinos, es determinante el cuidado de la madre.

En el derecho de familia ms que en otras ramas del derecho es de trascendental
importancia entender las cuestiones sobre competencia, porque se encuentran
involucrados los intereses de la familia, que en la mayor parte de las veces
impactan de manera irreparable a los menores involucrados en las decisiones que
dictamos, es por ello que resulta de enorme trascendencia la atencin que debe
darse a este tipo de asuntos.

Visto lo anterior, coincidiremos que en los asuntos de familia es muy importante
porque estos juicios de guarda y custodia generalmente se presentan
acompaados de la respectiva prestacin de alimentos, que son indispensables
para la sobrevivencia, de ah que ese es un problema que hemos venido
soslayando en los tribunales, porque generalmente decidimos la competencia
nicamente tomando en consideracin el criterio obligatorio de los tribunales
federales, aplicado por analoga respecto a que cuando se presentan varias
prestaciones, la de alimentos deber tenerse por accin principal y ante la
sumisin expresa del actor, generalmente sta se sostiene.

Los Tribunales Federales en la Octava Epoca, Instancia: Tercera Sala, Fuente: Semanario Judicial
de la Federacin. Tomo: IX, Mayo de 1992. Tesis: 3a. XLVIII/92. Pgina: 103 han establecido el
siguiente criterio:
COMPETENCIA EN UN JUI CIO DE DIVORCIO Y ALIMENTOS. CORRESPONDE AL JUEZ DE
LA RESIDENCIA DEL ACREEDOR ALIMENTARIO. Si se demanda el divorcio fundndose en la
separacin de los cnyuges por ms de dos aos, as como el pago de alimentos y la prdida de la
patria potestad, solicitndose la fijacin de una pensin provisional, debe entenderse que la accin
principal ejercitada, para fijar la competencia del juez correspondiente, es la relativa al pago
de alimentos, por el carcter urgente y perentorio de la propia prestacin, lo que resulta notorio
cuando las disposiciones legales aplicables de los jueces contendientes coincidan al considerar
que se est en presencia de mbito competencial privilegiado, es decir, en que la parte actora o
acreedora alimentaria es quien elige al juez que debe conocer del asunto, para lo cual slo se
requiere que aquella seale en su demanda el lugar donde se encuentra ubicado su domicilio y que
se demande el pago de alimentos.


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Competencia civil 93/91. Suscitada entre los jueces Tercero de lo Familiar del Distrito Federal y de
Primera Instancia Civil de Salvatierra, Guanajuato. 6 de abril de 1992. Unanimidad de cuatro votos.
Ponente: Sergio Hugo Chapital Gutirrez. Secretario: E. Gustavo Nez Rivera.

Volvemos al planteamiento de nuestro problema, encontramos dos etapas en las
que pueda presentarse el problema de sustraccin o retencin de menor, la
primera sera cuando no existe un antecedente en otra entidad federativa, esto es,
se presenta apenas el problema, ambos progenitores se encuentran en conflicto y
uno de ellos demanda del otro la custodia uniparental, para ello, se presenta ante
el tribunal, en este caso el del DF y expone las causas por las que pretende una
custodia uniparental, aqu es importante sealar que las partes pueden o no estar
unidas por el vnculo matrimonial, lo que s es necesario es que ambas se
encuentren en el ejercicio de la patria potestad, toda vez que la custodia, a
diferencia del reciente criterio sostenido por los tribunales federales respecto de
las visitas, es una consecuencia directa del ejercicio de la patria potestad. No
podramos imaginar a una persona privada del ejercicio de la patria potestad y que
se le conceda la custodia del menor, respecto de las visitas, aunque la opinin del
foro est bastante dividida al respecto, podra entenderse por ser momentos los
que pasaran juntos, padre e hijo, pero sin que ste tuviera la responsabilidad de
la custodia, que implica situaciones mucho ms trascendentes y complicadas, de
mayor entrega y responsabilidad, que por supuesto con la prdida del ejercicio de
la misma ya qued suficientemente clara la ineptitud del progenitor para
detentarla.

Quien pretende la resolucin judicial respecto del ejercicio uniparental de la
custodia, deber acreditar los hechos en que funda su pretensin, que van en una
gama que incluye desde la separacin fsica de los padres hasta conductas
variadas por parte de uno de ellos hacia el ncleo familiar.

El juez, para dictar esta resolucin generalmente se basa en primer lugar en la
tenencia material del menor, (art. 941 bis, cuando seala que el juez tomar en


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cuenta las circunstancias que observe en ese momento, y las constancias que se
acompaen a la demanda) quien la tenga, tendr una resolucin provisional para
su exclusivo ejercicio, dejando al otro progenitor el derecho de visitas.

La problemtica que se presenta es variada, pero inicia desde este momento, y es
aqu donde pueden presentarse incluso, las consecuencias penales para el
supuesto que nos ocupa, como puede ser que con motivo de una visita paterno
filial, se convierta en una retencin o sustraccin ilegal de menor, lo que tiene
como consecuencia que el aparato judicial debe actuar para restituir las cosas al
estado en que se encontraban y hacer cumplir sus determinaciones, de ah la
gravedad de las sanciones que recientemente se decidi por el legislativo, incluir
al cdigo penal para que estas conductas sean severamente castigadas y se evite
as cantidad de abusos y prdidas para los menores, quienes sufren
inmensamente cuando son separados del lugar habitual en el que viven.

Claro que esta misma situacin puede no darse en esta etapa judicial sino hasta
que fue dictada una resolucin que regule cual de los progenitores tendr la
custodia y cuales sern los derechos y obligaciones del progenitor que no la
tenga.

Debemos notar que para la comisin del ilcito, no es necesaria la resolucin
definitiva, sino que puede darse desde la provisional.

Ahora bien, hasta antes de las reformas de 2004, ( custodia compartida) era claro
el problema, un progenitor tiene la custodia y el otro el derecho de convivencia,
pero que vamos a hacer con la situacin actual, es importante sealar que con
dichas reformas se incorpora una figura muy controvertida, que es la custodia
compartida.

Qu es esto de custodia compartida, ya no es slo la custodia uniparental y las
visitas del quien no la tenga, es otra mecnica, el nio vivir conforme a los


19
acuerdos de los padres unos das en una casa y otros das en otra casa, en estos
casos, cual ser entonces la respuesta del progenitor que no recibe a su hijos
conforme fue pactado, y cules las consecuencias de esa conducta.

No sabemos si con este tipo de figuras vayan a reducirse los asuntos de
restitucin de menores, pero en los trminos en que se encuentra el cdigo penal,
(art 172) basta con el incumplimeitno de lor trminos pactados, y aqu, no se
requiere una calificacin previa del juez de lo famiilar respecto de las razones que
pudieron existir por parte del padre o la madre para dicho retardo, sino que podr
cualquiera de los querellantes acudir directamente al juez de lo penal, en la
prctica sabemos que as se est haciendo, y ste es un aspecto en el que es
necesario reflexionar porque tenemos otro dao irreparable, que ser la eventual
privacin de la libertad del retenedor, lo que ocasionar enormes dificultades para
el hijo, por todas las razones que nos resultan obvias, y no abordar. (sentimientos
de autoculpa del menor principalmente, desconfianza y enojo hacia el progenitor
que ejerce la accin, lstima hacia el retenedor etc

Considero que estos aspectos al ser recientes y desconocer el comportamiento
estadstico, porque no se cuenta con este tipo de estudios que correlacione los
tipos de asuntos que estn ligados entre ambas materias (familiar y penal) no han
sido suficientemente reflexionados.

c.p. 173.- Se impondr de uno a cinco aos de prisin y de cien a quinientos das de multa, al
ascendiente, descendiente, pariente colateral o afn hasta el tercer grado, que retenga o sustraiga
a un menor o incapaz, en los siguientes casos: IV.- Teniendo la guarda y custodia
compartida, no devuelva al menor en los trminos de la resolucin que se haya dictado para
ello.
Este delito se perseguir por querella.

Del precepto legal citado, no se advierte que para que se pueda acudir ante el
Juez de lo Penal, se requiera de una resolucin del Juez Familiar donde se haya
tramitado la ejecucin ante el incumplimiento, para que el ofendido se encuentre


20
legitimado para querellarse por la retencin del menor, sino que al sealar el
artculo citado no devuelva al menor en los trminos de la resolucin que se
haya dictado para ello, bastara con la presentacin de la sentencia que
determine la guarda y custodia compartida y sus trminos.

Esta situacin que puede darse de hecho y que contempla el derecho, como ya se
seal, trae seras consecuencias, al no estar determinado el alcance de la
situacin especfica sin causa justificada, dado que al encontrarnos en la
mayora de las veces ante la separacin de una pareja derivada de conflictos
personales, la denuncia de retencin, podra ser utilizada, simplemente con el afn
de perjudicar al otro, por lo que habr que considerar para un mejor
planteamiento, el manejo que el Ministerio Pblico a las denuncias, as como los
jueces penales a la resolucin de los juicios derivados de las denuncias por
retencin de menores.

Ahora bien, existe otra gama de consecuencias tambin recientes en nuestro
cdigo civil, que poco hemos tenido oportunidad de estudiar desde un punto de
vista ms acadmico y menos estresante del de la aplicacin de la norma en
casos prcticos y que son:

El cambio de custodia y hasta la suspensin del ejercicio de la patria potestad
para determinados casos en los que quien tenga la custodia uniparental deje de
cumplir con la obligacin de permitir las visitas concedidas.

La reflexin que en lo particular me deja es que el progenitor con una custodia
uniparental reconocida, se encuentra mucho ms castigado y condicionado que
aqul que deja de cumplir con los trminos de devolucin del nio despus del
cumplimiento de la visita, y lo pongo en la discusin porque la trascendencia de
una suspensin de la patria potestad, o el cambio de la custodia al otro progenitor,
estn tan tajantemente planteados, que basta ese nico hecho, para que cambie y
aqu ya nos olvidamos del inters superior del menor para determinar cual de los


21
progenitores es el ms apto para ejercer la custodia, en estos supuestos tal
parece que nos encontramos ante un sistema de sanciones establecidas a favor
de los padres ms que en el inters superior del menor. (artculos 283 segundo
pfo, 416;417; cdigo Civil )

Partiendo de la base de que la custodia de un menor que fue otorgada a favor de
uno solo de los progenitores, debido a circunstancias como pueden ser: divorcio,
nulidad de matrimonio, violencia intrafamiliar, suspensin del ejercicio de la patria
potestad, alimentos, etctera, existe en nuestra legislacin regulacin expresa en
cuanto a la sancin de aquel progenitor que impida las convivencias, sin que se
tome en consideracin si es preferible sancionar al progenitor por su
incumplimiento en el ejercicio correcto de la guarda y custodia ante la tenencia
material que tiene respecto de dicho menor, lo que no acontece para el progenitor
que no teniendo reconocida la custodia quien slo tendra la sancin de carcter
pecuniario por incumplir con la devolucin en los trminos previamente
establecidos de su menor hijo sin dejar de apreciar la desproporcin delas
consecuencias para cada uno de los progenitores, por un lado quien ya result ser
el ms apto para la custodia, sencillamente es sancionado con la suspensin de
los derechos respecto del ejercicio de la patria potestad de su menor hijo; por
incumplir con las visitas sin dejar de percibir que tal parece que se olvida que el
elemento primordial que debe buscarse en estos casos es el inters superior del
menor; es decir que el menor se desarrolle en un medio ambiente idneo en el
que se nutra tanto de los valores que puedan ser trasmitidos por ambos
progenitores cpnforme a sus roles culturales, cuestiones que no se toman en
consideracin al momento de aplicar la sancin a se hace mencin y que no
contempla allegarse de todos aquellos elementos con los que pueda determinarse
de manera ms conveniente, cul de los progenitores es quien cuenta con
mayores aptitudes para ejercer la guarda y custodia de su menor hijo; toda vez de
que las consecuencias de un incumplimiento trae como consecuencia que el
menor cambie de cuidador de un momento a otro y sin tomar en consideracin la
gravedad que con dicho actuar pudiera ocasionrsele toda vez que es al nio a


22
quien afectan directamente esas decisiones, ponindosele en un conflicto respecto
de sus progenitores, siendo que ste muchas veces no est ni en posibilidad de
entender el conflicto que existe entre sus padres, siendo por tanto que se estime
que la legislacin deje en segundo plano el inters superior del menor para pasar
a un primer plano el mbito de sancin o condena para quien incumpla con alguna
resolucin.
Como ejemplo se pueden referir situaciones relacionadas con nulidades de
matrimonio (artculos 259 y 260 c.c.); medidas provisionales (artculos 282
fracciones II y VI; 283 c.c.) violencia familiar (artculo 323 quintus c.c.); cuestiones
de adopcin (artculo 397 fraccin V), cuestiones de patria potestad ( artculos
417; 447 fracciones IV y VI), casos especficos como sancin al progenitor que
incumpla con sus obligaciones, tutela ( artculo 483 fraccin II ltimo prrafo), en el
que el juzgador est facultado para alterar el orden de quien deba ejercer dicha
tutela en beneficio de un menor; entre otros preceptos que se regula que debe ser
tomada en consideracin la opinin del menor, y que tal parece que lejos del
bienestar del nio se presenta una sancin ms eficaz para el progenitor que
incumpla con determinadas cuestiones oque se considera personalmente como
sanciones demasiado drsticas en ocasiones para los menores.
Como podemos percatarnos, de la lectura de lo norma vigente en el DF nos
encontramos con que la misma es mucho ms conveniente para algunos padres
que estn enfrentando un conflicto por lo que deciden someterse a la jurisdiccin
del DF, sin embargo, no debemos perder de vista las reglas de la competencia
que rigen para esas familias y que tambin nos obligan, puesto que no basta la
sumisin expresa de uno de ellos para obligar al otro a someterse.

En todos los supuestos nos rige la norma constitucional que dice:

121 En cada Estado de la Federacin se dar entera fe y crdito de los actos pblicos, registros y
procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso de la Unin, por medio de leyes


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generales, prescribir la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de
ellos, sujetndose a las bases siguientes:
III. Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estado sobre derechos reales o bienes
inmuebles ubicados en otro Estado, slo tendrn fuerza ejecutoria en ste, cuando as lo
dispongan sus propias leyes.
Las sentencias sobre derechos personales slo sern ejecutadas en otro Estado, cuando la
persona condenada se haya sometido expresamente o por razn de domicilio, a la justicia que las
pronunci, y siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir al juicio.
De la lectura anterior, nos percatamos de que puede darse la controversia cuando
la autoridad competente ya se pronunci o bien antes de que ello ocurra, sea
porque exista el procedimiento pendiente o porque an no haba sido iniciado.

En la mayora de los casos, es hasta que se presenta la demanda respectiva ante
los tribunales cuando la contraparte se entera de la situacin y cuando cuenta con
los elementos pertinentes, a saber la sentencia provisional o definitiva relativa a la
custodia de menores que se presenta la problemtica ante el tribunal.

En estos casos tambin se presentan dos situaciones diversas, la primera
tratndose de competencia entre tribunales nacionales y la segunda tratndose
propiamente de convencin de la Haya, y es aqu donde lamentablemente, la
comunicacin con la Secretara de Relaciones Exteriores no se encuentra
especficamente regulada, por lo que queda al prudente arbitrio del juez hacerlo
del conocimiento de dicha instancia, que adems en el caso de asuntos
internacionales es la autoridad central, y procedemos desde aqu a abordar el
tema especfico, que por su rareza requiere mayor reflexin porque son pocos los
asuntos que en este sentido se presentan, por lo que se requiere de la formacin
de jueces especializados para atenderlos.







24
RESTITUCIN Y RETENCIN INTERNACIONAL.
Antecedentes:

En el caso de Mxico, nos dice la exposicin de motivos de la Convencin, que
atendiendo a los problemas de la sustraccin y la retencin ilcita de menores que
se presentan en el grupo familiar, derivado de desavenencias entre los padres,
respecto de los derechos de custodia o de visita que han sido concedidos por la
autoridad judicial a favor de uno de ellos, son sustrados ilcitamente del domicilio
familiar por el otro progenitor y trasladados a una residencia distinta a aquella que
era la habitual, dando como resultado que los mismos sufran graves trastornos de
carcter fsico y mental al verse privados de la compaa de sus padres o de
alguno de ellos.

En los casos en que, an sin mediar resolucin judicial, la ley confiere a ambos
padres el ejercicio conjunto de los derechos antes mencionados, suelen
producirse consecuencias anlogas.

Tomando en consideracin los avances en materia de comunicaciones y
transportes, y que permiten que los individuos se desplacen fcilmente de un pas
a otro, y la consecuente problemtica de la migracin de conacionales, hacen que
el problema lleve a sus consecuencias al mbito internacional, generndose con
ello, serias dificultades desde el punto de vista jurdico, relacionados con los
conflictos de leyes que surgen en virtud de que dichos menores se encuentran
sujetos simultneamente a la jurisdiccin de los tribunales familiares de su pas de
origen (residencia habitual) y a la de los tribunales del pas de recepcin.

Adems, debe tomarse en consideracin la dificultad de ejecucin de sentencias
en materia de custodia y derechos de visita a nivel internacional, que no ha
logrado consolidarse adecuadamente a la luz de los criterios localistas de los
jueces familiares y a la falta de asistencia jurdica gratuita.



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Por ello, el Gobierno de Mxico ha mostrado un especial inters por modernizar su
legislacin familiar y encauzar la proteccin jurdica del menor en diversas
materias relacionadas con el bienestar de la niez.

En tal virtud, y no siendo incompatible con los principios generales que sustenta
nuestro Derecho de Familia, el 20 de julio de 1991 Mxico se adhiri a la
Convencin de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional
de Menores, que en la actualidad constituye el nico instrumento con que se
cuenta para atacar el problema aludido.

Lo anterior es nuestro marco de referencia para el tratamiento a esta problemtica.

Se resalta que efectivamente, desde la prctica profesional, hemos observado que
el criterio prevaleciente es un sentimiento localista y aparentemente
proteccionista hacia nuestros nios situacin totalmente desaconsejable,
porque no es el derecho de la sangre el que mejor juzgar sobre la situacin del
menor.

Ahora bien, tratndose de la sustraccin y retencin ilegal en materia internacional
como lo hemos mencionado, al igual que en materia local, existe la infraccin del
derecho de custodia por parte de los padres del menor, pero en este supuesto, el
menor tuvo que ser trasladado o retenido a otro Estado (lase pas) y para
asegurar la restitucin inmediata del menor trasladado o retenido ilcitamente y el
derecho de custodia y de visita vigentes, es necesaria la aplicacin de la
Convencin sobre los aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de
Menores, misma que los miembros estn obligados a cumplir, sin que
necesariamente para su aplicacin deba recurrirse ante los Tribunales Federales
como lo establece el artculo 104 de nuestra Constitucin Poltica e
independientemente del contenido del artculo 121 del mismo ordenamiento.



26
Aunque el contenido del referido artculo es omiso respecto a las resoluciones
dictadas en el extranjero, sin embargo, tratndose de la ejecucin de resoluciones
para restituir menores, los estados requeridos y contratantes de la Convencin
sobre los aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores estn
obligados en sus territorios respectivos a garantizar el cumplimiento de los
objetivos de la Convencin por lo que estarn obligados a restituir al menor, sin
que su atribucin implique juzgar sobre los posibles derechos de custodia del
menor, ya que ello nicamente ser de competencia exclusiva del estado
requirente en el que el menor de 16 aos tenga su residencia habitual, resaltando
que Mxico tambin es suscriptor de la Convencin Interamericana de Domicilio
de Personas Fsicas en el Derecho Internacional Privado.

Ahora bien tratndose de sustraccin o retencin ilegal, el Estado Requerido esta
obligado a dictar las medidas necesarias para localizar al menor y restituirlo a su
domicilio habitual.
Este es el trmite ms tardado y difcil para el cumplimiento oportuno de la
convencin, sobre todo por las caractersticas geogrficas y culturales de Mxico,
lo que hace en ocasiones imposible cumplimentar ese tipo de requerimientos
dentro del plazo establecido, dado que no siempre se localiza al menor en ese
perodo, y existen procedimientos en los que transcurrieron aos tratando de
localizar al menor.

Tanto en la sustraccin como en la retencin, los padres deben tener vigentes los
derechos respecto del menor, requisito indispensable para que la Convencin sea
aplicada por los pases contratantes, sin embargo debe apuntarse que la
Convencin no incluye los supuestos de menores de entre 16 y 18 aos que
hubieren sido trasladados de un pas a otro.

Aqu tenemos la primera situacin especfica, porque dichos menores no se
encuentran protegidos por la Convencin, quedando en consecuencia la


27
competencia a favor del juez de esa jurisdiccin para conocer y decidir sobre la
situacin jurdica del menor.

Otro aspecto de la problemtica se refiere a la actuacin del Estado Requerido
para que restituya inmediata y voluntariamente al menor, procurando que esa
restitucin se realice dentro de un perodo de aproximadamente un mes y medio
a partir de la fecha en que se inici el procedimiento.

Adems, del primer obstculo al que se haca referencia, consistente en la
dificultad para la localizacin del menor, existen otros supuestos en los que se
presenta una franca oposicin ya sea por parte del menor o de quien se hubiere
hecho cargo del mismo, que puede ser el otro progenitor, tambin con derecho de
la tenencia legal del nio, y por ello el procedimiento de restitucin se realiza en un
plazo mayor sobre todo cuando se recurre al amparo, que es cuando mayor
problemtica representa, primero porque en este supuesto ya se tiene localizado
al nio, en ocasiones hasta se encuentran ya en el juzgado el menor, el sustractor
o retenedor y la autoridad central, para recibirlo y restituirlo, pero puede
presentarse el caso, en que la autoridad federal concede la suspensin de la
entrega, y en estos casos, los nios para su seguridad son institucionalizados, y
es mayor la prdida, estrs e inseguridad que vive, con las consecuencias
naturales en perjuicio de su desarrollo integral.

La convencin establece dos hiptesis de plazo para ordenar la restitucin,

La primera que es inmediata, cuando no haya transcurrido un ao desde la
fecha en que se produjo el traslado o retencin ilcito y;

La segunda cuando el procedimiento se inici despus del plazo de un ao,
supuesto en el que igualmente ordenar la restitucin salvo que quede
demostrado que el menor se ha integrado a su nuevo medio.



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Aunque el objetivo de la Convencin de la Haya es que se restituya al menor
inmediatamente para no afectar su entorno social, la propia Convencin
establece casos de excepcin para negar la restitucin:

1.- La oposicin de la persona, institucin u otro organismo que tiene al menor
siempre y cuando demuestre que:
la persona, institucin u organismo que se hubiera hecho cargo de la
persona del menor no ejerca de modo efectivo el derecho de custodia en
el momento en que fue trasladado o retenido, esto es que el derecho de
custodia lo detentaba otra persona o institucin.
Hubo consentimiento o posteriormente acept el traslado o retencin del
menor.

Lo anterior, implica que no existe traslado ilcito y menos an controversia,
pero la problemtica existe cuando un progenitor autoriza que el menor sea
trasladado a otro pas con el otro progenitor por un tiempo determinado, por
ejemplo de vacaciones y el progenitor que estaba autorizado para llevarse al
menor nicamente de vacaciones retiene al menor por ms tiempo del autorizado,
lo que se convierte en una retencin ilegal con la que no esta de acuerdo el
progenitor que autoriz la salida del menor, pero no, la estancia por mayor tiempo
al autorizado.
Las excepciones para la restitucin inmediata es la siguiente:
Existe un grave riesgo de que la restitucin del menor lo exponga a un
peligro fsico o psquico o que de cualquier otra manera ponga al
menor en una situacin intolerable.

Aqu es muy importante precisar que implica el grave peligro?, concepto que
aunque no fue definido en la Convencin, la Asamblea General de la
Organizacin de las Naciones Unidos considera nicamente que existe
grave riesgo en los siguientes casos, tomados de varias resoluciones de la


29
propia asamblea para la situacin de los civiles y que es el nico marco de
referencia existente al respecto por lo que se deben aplicar por analoga:

el uso de armas nucleares, esto es que, el pas en donde se encontraba el
menor antes de ser trasladado o retenido sea parte de un conflicto blico,
lo cual podra afectar la estabilidad fsica y psicolgica del menor, por lo
que no se debe confundir el riesgo que el menor pueda tener al reintegrarlo
al lugar donde tena su residencia habitual antes de ser sustrado y el
riesgo que pueda tener por la conducta de sus progenitores, toda vez que
la convencin se avoca nicamente al riesgo en que se ponga al menor
debido a las circunstancias que imperan en ese lugar, ya que de otro
modo, ser el juez competente del domicilio habitual del menor quien
determinar la guarda y custodia del mismo y tomar las medidas
preventivas para salvaguardar al menor.

la oposicin del menor siempre y cuando se demuestre que:
a) el propio menor se opone a su restitucin y,
b) cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que
resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Aqu, es importante no perder de vista que si bien conforme a la ley mexicana el
menor esta autorizado para expresar su opinin ante cualquier procedimiento
jurisdiccional o administrativo es una cuestin no contemplada por la Convencin
de la Haya, y que Mxico no hizo la reserva especfica, sino que fue firmada tal
cual, por lo que en esos casos, se estima que la autoridad jurisdiccional podra
suplir esa cuestin, aun en exceso a lo firmado, previendo la situacin para que en
determinados caso, o en todos, el menor sea acompaado por el progenitor del
estado requerido, lo anterior en el inters superior del nio, y porque al haber
suscrito tambin la Convencin sobre los derechos del ni o, y se encuentra al
mismo rango, se estima que ya sera cuestin de interpretacin la exclusin de
una por la existencia de la otra, pero una interpretacin que se ha dado en la


30
prctica, es que ambas se complementan, sin embargo resulta de gran
importancia determinar en qu momento un menor adquiere la madurez para
emitir opinin para ser tomada en consideracin en este tipo de procedimientos?,
ya que el estado de madurez en menores de la misma edad, atendiendo a su
idiosincrasia, no siempre es la misma, ysobre todo porque al contemplarlo as la
convencin que nos ocupa, es que se estima que en las diligencias de restitucin
de menores, la autoridad central se debe auxiliar de un especialista en psicologa
para determinar si existe tal circunstancia y en caso de que as sea el Estado
requerido acte en consecuencia.

Lo anterior porque el juzgador s est facultado para suspender el procedimiento
de restitucin ante la oposicin del menor, sin embargo para el cumplimiento cabal
de la Convencin, se estima prioritario saber el grado de madurez y visin social
que un menor lo que slo podra hacerse con la informacin que la autoridad
central proporcione.

La propia Convencin tambin autoriza al estado requirente para negar la
restitucin del menor cuando quede demostrado que ha quedado integrado a su
nuevo medio y aqu es pertinente mencionar que si bien por el lapso de tiempo
transcurrido entre la fecha en que inicia el procedimiento de restitucin y hasta la
fecha en que es localizado transcurren en ocasiones aos y que por ello el menor
se hubiere adaptado al nuevo medio y que la restitucin implicar afectar el estado
emocional del menor, desde nuestra opinin, al tener el estado requerido la
obligacin de restituir inmediatamente al menor, se debe abstener de hacer
consideraciones de fondo ya que resultan improcedentes en este tipo de
procedimientos, cuyo contenido es de competencia exclusiva del juez del domicilio
en que habitualmente residen los menores, de ah que ese estudio debe
reservarse al juez del Estado requirente para que analice las causas que
retardaron el procedimiento de restitucin y en base a ello determinar la situacin
del menor.


31
Es importante mencionar que otro de los problemas que presenta la aplicacin de
la convencin sobre sustraccin y retencin ilegal de menores surge cuando la
persona o institucin que sustrajo o retuvo al menor, se oponen a la restitucin y
manifiestan que tienen derecho a decidir sobre el lugar de residencia del menor,
aqu aunque quienes detentan la patria potestad tienen derecho a decidir sobre la
residencia de un menor, cabe mencionar que en Mxico tenemos adems dela
custodia, el ejercicio de la patria potestad, que no en todos los casos implica la
custodia del menor, sino que en ocasiones es uniparental, como ya se
mencionaba, lo que acarrea diferencias en la aplicacin y consecuentemente
cumplimiento de la convencin, porque nuestro sistema legal otorga mayor
impacto al ejercicio de la patria potestad y contempla la custodia como una suerte
de derecho secundario, por lo que el propio cdigo, y consecuentemente los
criterios judiciales para decidir sobre los casos que se presentan son bajo las
prescripciones del cdigo que dice que el domicilio de los menores sujetos a patria
potestad, ser el de quienes la detenten, sin garantizar ese derecho en particular a
quien tenga la custodia, cuestin sta que trasciende en el momento de resolver
sobre estos casos.

Otra la problemtica existe cuando, el Estado requerido debe tomar en cuenta
una decisin relativa a la custodia del menor, dictada por el Estado requirente y
existe otra determinacin dictada por el Estado requerido, por ejemplo cuando un
Estado requerido ya ha dictado como medida provisional la guarda y custodia de
un menor atendiendo a las manifestaciones de uno de los progenitores o de quien
solicita la guarda y custodia, y presumiendo que dicho menor tiene su residencia
habitual en dicho Estado, en estos casos estamos frente a dos resoluciones que
reconocen el derecho de custodia, sin embargo partiendo del contenido de la
Convencin de la Haya sobre sustraccin o retencin ilegal de menores, el Estado
requerido deber verificar necesariamente cual era la residencia habitual del
menor y poder determinar qu Estado es el competente para determinar la guarda
y custodia del menor, en tales circunstancias, faltara precisar los criterios no slo
en base a la solicitud de restitucin, sino en base a la resolucin del juez que


32
primero hubiere conocido sobre el particular, lo que hara las reglas ms claras y
por lo tanto menos sujetas a interpretacin.

No obstante, para la aplicacin de la convencin, queda claro que necesariamente
se deber atender a la comprobacin de una residencia habitual, esto es mayor a
seis meses en el pas requirente, y que se estima que en el caso de la retencin,
el criterio tendra que ser diverso que para el supuesto de sustraccin, en el que
no debe tomarse como residencia habitual por seis meses contados a partir de la
entrada al pas requerido cuestiones que al no estar suficientemente exploradas
por lo espordico de la presentacin de los casos y la inexistencia de jueces
especializados en estas materias, resultan en resoluciones con contenidos
sumamente personales por parte del juez.

Aunque pareciera que este tipo de procedimientos son inusuales, actualmente la
Direccin General de Proteccin y Asuntos Consulares le da seguimiento a 500
casos de restitucin de menores, bajo la Convencin de La Haya, en toda la
repblica mexicana, y que tan solo en el 2004 y 2005 hasta la fecha se han
recibido 268 casos.

El 95% de los casos que se manejan son con los Estados Unidos de Amrica, a
saber:

ASUNTOS ESTADO REQUIRENTE
330 casos (60%
aprox.)
Mxico Estados Unidos de Amrica
180 casos (40%
aprox.)
Estados Unidos de Amrica Mxico
3 casos Italia
7 casos Espaa
2 casos Canad
1 caso Alemania


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2 casos Argentina
3 casos Inglaterra
1 caso Noruega
1 caso Chile
4 casos Venezuela
2 casos Colombia


Otro aspect que resulta relevante es que la Convencin de la Haya en los
aspectos que nos ocupan, exime al solicitante del pago de las costas y gastos de
proceso, de los honorarios por participacin de un abogado o asesor jurdico,
salvo los gastos que se generen por la restitucin del menor, que podrn ser a
cargo de la persona que traslad o retuvo al menor incluyendo los gastos que
hubiere realizado el solicitante, es decir, los de viaje, todos los costos y gastos
para localizar al menor, las costas de la representacin judicial del solicitante y los
gastos de restitucin del menor.

Por lo anterior, a manera de conclusin resulta de gran importancia el
nombramiento de jueces especializados para atender todas las cuestiones que se
suscitan en relacin a la sustraccin y retencin ilegal de menores ya que,
precisamente por lo inusual de este tipo de conflictos, pueden generarse
controversias de interpretacin y como consecuencia el incumplimiento al objetivo
de la convencin, ya que al ser la materia familiar flexible y el juzgador estar
obligado a resolver atendiendo al inters superior del menor, la problemtica
existe al determinar:

en qu casos se debe otorgar la restitucin del menor?,
Hasta dnde el juzgador requerido puede resolver cuestiones que no
afecten el fondo del asunto?,
Hasta donde estar facultado para dejar de aplicar el contenido de la
Convencin sin pasar por alto el inters internacional?,


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Hasta donde se encuentra autorizada la autoridad central o judicial para
solicitar el auxilio de otras autoridades para cumplimentar el requerimiento,
si no conocemos los antecedentes del grupo familiar del menor que fue
retenido o sustrado ilcitamente?,
Las resoluciones sobre derechos personales pueden ejecutarse en otra
entidad federativa cuando la persona condenada se haya sometido
expresamente o por razn de su domicilio a la competencia del juez que la
pronunci, y siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir a
juicio.
preexistencia de una resolucin emitida por una autoridad competente, la
del territorio en la que se dict, en virtud del domicilio de los involucrados
en la conflictiva familiar que dio origen a la misma,
la validez que habremos de darle las autoridades que en un momento
dado por el cambio de circunstancias dentro del ncleo familiar,
principalmente por la mudanza del territorio de uno de los padres, quiz en
busca de seguridad, quiz huyendo de ciertas circunstancias, pero que al
existir una resolucin judicial con plena validez, no podemos desconocer
su validez entre los pases suscritores de la Convencin.
Existencia del supuesto de que se manifieste que se trata un grupo
familiar en el que existen actos de violencia generalmente se trata de
cuestiones personales entre los cnyuges por lo que aqu tambin cabe la
interrogante hasta donde se puede convivir con esos parientes sin dejar de
observar el contenido de la Convencin?.

Ahora bien, de todos es conocido que en principio, el tribunal que emiti una
sentencia es el encargado de realizar los actos necesarios para lograr su
ejecucin, sin embargo, en ocasiones el juez de lo familiar necesitar la
colaboracin de otras autoridades judiciales con objeto de que stas reconozcan
la validez de su fallo y por tanto se consolide as el estado de derecho.



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Como veamos la problemtica que nos ocupa en esta reunin es la relativa a las
resoluciones dictadas por un juez que involucren custodia y an visitas entre
padres y sus hijos cuyo cumplimiento se ve obstaculizado por la sustraccin o
retencin ilegal que el padre o la madre hacen del menor, del territorio en el que
vivan, violando as en ocasiones la resolucin dictada por un juez o bien
impidiendo al juez natural conocer de la controversia familiar encaminada a
resolver la situacin especfica.

En principio cada pas de manera unilateral y acorde a sus necesidades, establece
los lineamientos (puntos de conexin o de contacto) que considera adecuados
para que sus tribunales se avoquen al conocimiento y solucin de asuntos
vinculados con diversos territorios y para determinar cundo deben resolver el
conflicto en base a su derecho, si es posible que utilicen una normatividad vigente
fuera del foro (ubicacin del tribunal o del lugar donde se da la controversia).

No obstante, cuando los jueces o leyes relacionadas con la situacin concreta
pertenecen a diversos Estados soberanos, se ha considerado conveniente
encontrar una solucin uniforme y, por lo mismo, adecuando a las Naciones,
mediante la celebracin de tratados para establecer una solucin comn a ese tipo
de problemticas, evitando con ello que existan tribunales de diversos pases
conociendo de un mismo asunto o, peor an, emitiendo fallos contradictorios por el
contenido dismbolo de la normatividad aplicada.

Finalmente no debe perderse de vista que es precisamente mediante la
celebracin de dichos acuerdos que se ha querido simplificar y agilizar los
mecanismos atinentes a la cooperacin procesal internacional.