Anlisis sobre el dao, el dao patrimonial y dao extracontractual Introduccin Nocin de dao Dao Patrimonial y Extra-Patrimonial El papel de la responsabilidad

civil La reparacin del dao en la Legislacin Civil Corolario Bibliografa mnima recomendada I.- INTRODUCCIN. Aprendimos en las aulas universitarias que un principio general del Derecho es la obligacin de reparar el perjuicio causado, y vimos las bondades del mismo: se sustenta lateora de la responsabilidad y de los distintos regmenes jurdicos sobre la naturaleza del hecho ilcito y del dao ocasionado. Su naturaleza nos reclama una determinacin en cada ordenamiento jurdico y una aplicacin concreta a la situaciones de perjuicio, partiendo en cualquier rama del Derecho de idnticos postulados: ilcito -dao-reparacin-. De aqu nace la idea tradicional de la unidad de la teora de la responsabilidad reforzada por el hecho de que, en los ms diversos mbitos del mundo jurdico se determina el surgimiento de hiptesis de responsabilidad cuando se producen situaciones antijurdicas. El rgimen de la responsabilidad civil es el ms perfecto dentro de la teora general, quizs a razn de que a falta de una dogmtica jurdica propia, la responsabilidad -en este caso del Estado- en el mbito nacional e internacional se manifieste a travs de una accin de reparacin de contenido moral o patrimonial, discutindose por un sector importante de la Doctrina que el patrimonio no es un concepto que responda a una idea jurdica, sino que responde a un contenido poltico, a las ideas polticas de los seres humanos en el poder pblico, a las ideas de los polticos en el poder. Cul debe ser el papel del Derecho en el avance y aparicin de las novedades tecnolgicas con que vivimos? Se ofrece una respuesta, a reserva de enriquecerla con comentarios posteriores: el papel del Derecho es el de servir como elemento disciplinador del proceso, porque "el Derecho ser quien en medio de la vorgine tecnolgica provea de los dos grandes valores que persigue: Seguridad jurdica y Justicia" para el bien de la comunidad. Nocin de dao. La nocin de dao, tanto en la Doctrina como en la jurisrprudencia, corresponde tanto al detrimento, prdida o menoscabo que puedan

afectar a una persona en s mismo, como a los que puedan comprometer su patrimonio. Entender como dao al menoscabo a un bien, implica dar un concepto demasiado amplio y general que le resta trascendencia. Para salvar el concepto, debemos relacionar el menoscabo con el derecho, para as precisarlo. A la idea del menoscabo a un bien debe agregrsele la de que sea producido en violacin a una norma jurdica (antijuridicidad), y la de hacer nacer la responsabilidad de la persona. Esta idea de lesin, aunque ampliada, no es completa: produce un efecto multiplicador en relacin a la cantidad de bienes lesionados: fsico-patrimonial-espiritual-psquico-esttico-lucro cesanteemergente-privacin de uso en s mismo, etctera. Y tambin decir que dao es la lesin a un bien o derecho subjetivo, es errneo, porque es algo difuso, ya que encontramos derechos subjetivos que no dan al resarcimiento, pues son slo inters de hecho. Qu hacer?. Entender que dao es toda lesin a un inters jurdico, siendo el inters el ncleo sobre el que gira el derecho subjetivo, y donde el inters es la facultad para lograr satisfacer cierta necesidad. Si queremos clasificar el dao resarcible, no hay que atender a la naturaleza de los derechos lesionados, sino al dao en s mismo. Esto es, a los efectos y consecuencias de la lesin. Aqu encontramos la connotacin que queremos: No puede definirse algo por sus consecuencias, las secuelas o efectos que pueden ser tanto patrimoniales como espirituales no son el dao mismo, son parte de l. Es por ello que cabe aqu decir que el DAO ser toda lesin a un inters legtimo. b) Dao Patrimonial y Extra-Patrimonial. (DAO MORAL). La asignacin de dao extrapatrimonial, sirve para designar los casos en que el dao afecta a la persona en s misma, independientemente de que pueda tambin hacerlo o no al patrimonio de sta. Recae sobre el patrimonio, ya sea en forma directa sobre las cosas que lo componen, o indirecta, como consecuencia o reflejo de un dao causado a la persona misma, en sus derechos o facultades. B1. Dao Patrimonial. Es el que recae sobre el patrimonio, ya sea en forma directa sobre las cosas que lo componen o indirecta como consecuencia o reflejo de un dao causado a la persona misma, en sus derechos o facultades: as, es dao material o patrimonial directo

el que sufren bienes econmicos destruidos o deteriorados; y dao patrimonial indirecto, por ejemplo, los gastos realizados (dao emergente) para la curacin de las lesiones corporales, o las ganancias que se frustran (lucro cesante) por la incapacidad para el trabajo sobrevenida a la vctima, as ser dao patrimonial y no moral, el perjuicio econmico por las lesiones deformantes sufridas en el rostro por una modelo, o las lesiones en la capacidad fsica de un deportista profesional. As ser el dao patrimonial y no moral, el perjuicio econmico por las lesiones deformantes sufridas en el rostro por una modelo, o las lesiones en la capacidad fsica de un deportista profesional. B2. Dao Extrapatrimonial. Para desarrollar este tema voy a recurrir al auxilio del Dr. Santos Cifuentes, quien en "Derechos de Daos" de Editorial La Roca de 1991, explica en forma breve, clara y completa el tema pasando por las tres teoras del dao mencionadas anteriormente. A) La primera sostiene, que deriva de la clase de derecho subjetivo lesionado, protegido por el ordenamiento. Esto significa que si el ataque y consiguiente detrimento recae sobre un derecho subjetivo extrapatrimonial, es decir, sobre los derechos personalsimos que por naturaleza son extrapatrimoniales, es dao moral. Por este camino se llega a que el dao mas que la violacin a un derecho del sujeto lo es de la norma que reconoce el derecho subjetivo inherente a la personalidad. Lo ofendido es el ordenamiento mismo, como perjuicio in iure, an cuando tales derechos o bienes que no tienen mensura econmica por origen y destino, estn dirigidos con exclusividad a obtener ganancias lucrativas. Esta teora se aleja del elemento que es soporte de los efectos del acto, para considerar una cobertura de ese elemento que est en el orden jurdico mismo, en la envoltura jurdica que da cauce al goce del algo sufrido: el derecho. Pero lo daado no es el derecho que sigue inclume frente al ataque, sino el objeto ofendido o disminuido por ese ataque. El derecho, sea personalsimo o no, se reduce a un goce y una reaccin para defender ese goce. Luego, no puede ser soporte del dao , el cual se produce sobre el objeto daado y no sobre el derecho subjetivo - normativo que protege a ese objeto. La teora no puede explicar por qu un derecho patrimonial, puede derivar en un dao moral para el sujeto, y sin embargo, hay cosas que contienen ambos valores, tambin los extrapatrimoniales de afeccin, adems de sus valores intrnsecos propios de la materialidad y valoracin dineraria.

Debe recurrir como subterfugio para comprender este supuesto, a la idea del dao indirecto. b) La segunda apunta al inters afectado, sosteniendo que tal inters viene a ser un poder actuar reconocido por la ley hacia el objeto de satisfaccin, sera un inters legtimo o jurdico que vendra a importar el contenido de un derecho subjetivo. Con una visin mas amplia se admite el inters simple, el cual vendra a ser la expectativa de continuar obteniendo el objeto de la satisfaccin. Esta teora es una variante casi inapreciable de la anterior y con igual defecto en la medida, desde ya, que cia la nocin de inters al aspecto referido de poderse obtener el objeto de satisfaccin (facultad del sujeto), se conciba este poder como un derecho o no. Rebasa tambin aqu el problema del dao y del algo daado, para hacer residir el efecto del ataque en una consideracin exterior y no para asimilar lo que precisa y directamente soporta la ofensa. El inters, concebido de esta manera, no puede ser daado, pues persiste antes y despus del ataque inclume, tal como el derecho subjetivo. Ese derecho no es menos derecho ni derecho desmedrado, si en su objeto concurre un dao; ese inters tampoco es menos poder o poder reducido a partir de la ofensa o perjuicio. Ellos no son, por tanto, los menoscabados. A menos que se halla perdido completamente el objeto y por lo tanto el derecho y el inters facultad. c) La tercera teora, para el dao en general, se ubica en el resultado o la consecuencia de la accin daosa, y en ese resultado con toda propiedad concentra las miras de su caracterizacin. De modo que si el detrimento producido por la ofensa disminuye o hace perder un bien (en sentido general y no jurdico) inmaterial y no valuable en dinero, es dao moral; si patrimonial y mensurable en moneda, es dao material. El dao jurdico (teoras del derecho y del inters, poder de satisfaccin), no conforma en las expectativas de la realidad del anlisis como el dao de hecho, al cual Mosset Iturraspe se refiere, que es disminucin o prdida de idoneidad para satisfacer necesidades del lesionado. Pero no podra ser tal, la supresin de alguno de esos bienes. En el derecho privado, su faz extracontractual separa los elementos que la conforman: la relacin de causalidad, antijuridicidad, voluntariedad, imputabilidad y dao. De igual modo en el rea contractual, la teora de la reparacin destaca el dao, independientemente de la norma incumplida (antijuridicidad), del incumplimiento o de la mora y de la culpa dolo (imputabilidad). El que est en juego es el elemento dao no algn otro (antijuridicidad, voluntariedad). Por ello se habla de dao material o

moral. A diferencia del privado, el derecho penal puede prescindir del dao; puede no haber un objeto daado. Es as que Santos Cifuentes considera a la primera de las teoras inapropiada desde que se adscribe al elemento antijuridicidad, olvidndose del dao. Se llegara al extremo, en el orden probatorio, de acreditar simplemente la accin contraria al derecho, sin necesidad de comprobar la existencia de algo daado que permite establecer la entidad del dao. Por el mismo razonamiento no comparte la teora del inters, tal como se la ha concebido en los estrechos lmites del poder de satisfaccin. En realidad el poder de satisfaccin del derecho se adscribe al sujeto que lo tiene conferido por el derecho subjetivo. Es parte de ese derecho, como una de sus fases. El dao se acarrea no a ese poder del sujeto, sino a un bien o soporte, material o inmaterial, del sujeto. No se menoscaba el seoro del sujeto, sino su patrimonio o manifestaciones personales que le acompaan como persona (honra, libertad, cuerpo, intimidad). El poder de satisfaccin del derecho no tiene entidad mayor o menor. Si la tiene el dao sobre el objeto daado. Y estos puntos de mira, encadenados con la relacin de causalidad, son las pautas comparativas de la entidad de los daos que permitan evaluarlos en mas o en menos segn su gravedad. Segn esta visin la tercer teora sera la mas completa jurdicamente hablando pues se detiene y saca provecho del elemento Dao que la ley hace imprescindible en la reparacin del derecho civil o privado. Qu es lo que se daa o perjudica con el hecho ilcito?. Ni el derecho que protege el objeto (ste se viola o contradice, no se daa); ni el poder actuar hacia el objeto o hacia la expectativa de satisfaccin (ste se neutraliza o paraliza, no se daa), sino el objeto mismo daado. De modo que cuando el detrimento recae sobre uno de los modo de ser espirituales y todas y cada una de las manifestaciones personalsimas, es dao moral. Ahora la duda que cabe es sobre la claridad de la definicin de Dao como ente o instituto que han tratado de dar la tres teoras desarrolladas segn la visin de Cifuentes. Y digo esto porque pareciera ser la tercera la ms acorde a la realidad, pero deja un cierto gusto a poco, en cuanto no define con certeza al dao, sino que nos habla de las consecuencias de ste, o sea, de lo que produce y sobre lo que afecta (patrimonio o espritu de las personas). Nos deja la insatisfaccin de no poder saber, en realidad, qu es el dao?. Por Cifuentes sabemos cul es la consecuencia del dao, y segn esto a qu tipo de dao nos estamos refiriendo (moral o patrimonial). Pero conocida la consecuencia nos es posible definir al dao?. Estoy de acuerdo con Bueres en cuanto no se puede definir

por sus consecuencias, pues son cosas distintas la una de la otra: una es causa, la otra efecto. Pero tambin puedo dar razn a Cifuentes en el reproche de las teoras del derecho subjetivo, y la del inters legtimo, en cuanto stas tampoco definen al dao en s mismo, sino que nos dicen qu es lo que afecta, sobre qu recae, pero estamos en situacin parecida a la que nos coloca la teora de las consecuencias o efectos. Una nos dice lo que pasa a raz del dao y la otra sobre qu recae. Ahora para llegar a una idea, aunque ms no sea aproximada, del dao no cabra referirnos, previo desecho de la teora del derecho subjetivo, por las objeciones antes planteadas, a las dos restantes?. Y esto a la luz de que, a simple vista, parece que tanto la nocin acerca de sobre qu elemento recae el dao, como acerca de cules son las consecuencias que produce, son partes integrantes del dao y producen efectos sobre la nocin de la reparacin. Tanto es as que para no quedarme con esa sensacin poco satisfactoria prefiero tomar una idea de dao donde ste sea la afectacin a un inters legtimo, pues no considero acertada la idea que sostiene Cifuentes de que el inters como expectativa de satisfaccin no se daa, sino que se paraliza o neutraliza. Por el contrario considero que justamente el hecho de paralizar o neutralizar el inters es daar, y el derecho, a raz de esa circunstancia, me otorga la posibilidad de poner en funcionamiento nuevamente la maquinaria del inters para lograr las satisfacciones a las necesidades. Pero debo tomar al inters y bien o soporte, material o inmaterial, del sujeto, del que nos habla Cifuentes, como parte de un todo. Y as, de esta manera, mediante la parlisis o neutralizacin del poder de satisfaccin, tengo un menoscabo al patrimonio o manifestaciones personales que acompaan a la persona. Con lo que se consigue darle al inters legtimo (como parte del bien o soporte material o inmaterial) entidad de mayor o menor para su valoracin y posterior reparacin, segn su gravedad. Y por otra parte solucionar el reproche de la incapacidad para explicar la existencia del dao moral y patrimonial frente a un mismo hecho. Esta idea es un humilde intento de lograr congeniar dos nociones que considero acertadas pero insuficientes para definir el dao, y quiz, desde mi escaso conocimiento de la materia, lograr aplacar ese gusto a poco que me deja con hambre de definir al dao como algo autnomo para poder tratarlo. Teniendo en cuenta la tendencia de la doctrina en materia de Daos en cuanto a tomar como centro de atencin a la vctima, sosteniendo que la reparacin es en atencin a un dao injustamente sufrido y no injustamente causado; debemos desligar al dao moral de la muerte de la vctima y de la calidad de herederos forzoso puesto que es solo un instrumento objetivo y arbitrario de limitacin para la fijacin de los titulares de la accin.

La jurisprudencia y la doctrina francesa conceden la accin a toda persona, pariente o no, que pueda invocar un dolor real y profundo como consecuencia del dao ocasionado ilcitamente a la vctima inmediata: "El dao moral que causa, por ejemplo, a una persona el deceso de otra, depende de un vnculo de afecto y no de un vnculo de parentesco"(Mazeaud-Tunc, num. 1875). Orgaz resalta como acierto de la reforma, la reduccin del nmero de damnificados con derecho a la reparacin que, en el texto derogado era bastante inferior al de la jurisprudencia francesa pero que favoreca, a veces con exceso, el reparto de la reparacin entre varios parientes con derechos a ella, que as perda gran parte de su eficacia. Ac no podemos compartir con Orgaz, puesto que no hay reparto, lo que hay son reclamos independientes pues cada uno reclama su propio dao; por la lesin a un inters particular. No se trata de una cuestin hereditaria, como ya ha expresado la doctrina casi unnimemente y la jurisprudencia. Quienes niegan en la Doctrina Mexicana la aceptacin dentro del mundo jurdico del concepto de dao extrapatrimonial, se apoyan en las siguientes expresiones: Afirman que deba darse por sentado que civilmente la palabra dao es slo, como lo indica el Digesto en la Ley 33, Ttulo II, Libro XXXII, lo "equivalente a la disminucin del patrimonio". Consecuentemente, aaden, no es posible considerarlos como daos los extrapatrimoniales, los cuales cuando se producen, dejan intacto el patrimonio del lesionado. En el caso de los llamados daos extrapatrimoniales, no es posible establecer una equivalencia entre la ofensa moral y una cantidad determinada de dinero. El resarcimiento presupone la posibilidad de una exacta valoracin del dao, cosa que no resulta posible en tal orden de daos. No pueden medirse; -en esta postura encuadra el Dr. Alejandro Pachecho Escobedo, catedrtico de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico-. El dao extrapatrimonial se produce en el interior del alma y en ella no puede leer el juzgador, sino que a lo ms que puede establecer una presuncin, pero con la posibilidad de equvoco. cmo se puede afirmar que tal o cual persona relacionada con el muerto o el herido, siente un gran dolor por la desgracia?.

A veces el dolor aparente no es ms que inmoral hipocresa. Si los que padecen, verdaderos o fingidos, se lucrasen con una herencia inesperada, debera rebajar el juez la indemnizacin del dao moral en el valor que se atribuyese en el placer del bien ms o menos inesperado, porque si el dao moral puede estimarse en dinero, lo mismo puede hacerse con el placer. Traera desorganizacin en la teora de la reparacin, ya que debera indemnizarse no slo al que ha sido ofendido directamente, sino a todos aquellos que han tenido algn dolor o sentimiento a causa de tal ofensa. Habra ilimitada indeterminacin del nmero de personas que podran reclamar el resarcimiento. En el caso de muerte -por ejemplo- la esposa o la novia, los padres, los hijos, hermanos, amigos, etctera. Se usan fundamentos -si as pueden llamarse- procesales. Tal como aqul de decir que siendo un principio admitido, que el actor pruebe no slo los perjuicios sufridos, sino tambin su cuanta, existe imposibilidad de hacerlo, tratndose de los daos extrapatrimoniales cuya reparacin queda librada al arbitrio del juzgador, que puede convertirse en arbitrariedad. Coincidieron en considerar pertinente la reparacin del dao extrapatrimonial Demolombe, Larombiere, Colin y Capitant, Josserand, Demogue Planiol y Ripert, Saleilles, Gibor, Colmo, Salvat, Spota, Marez, Videla, Imaz, Legon, Lafaille, y en Mxico Ernesto Gutirrez y Gonzlez. Hubo quienes, aceptando la procedencia de la reparacin del dao extrapatrimonial, postularon diversas formas de restriccin provenientes de delitos; o a los taxativamente enumerados en la ley; o slo a los que se reflejan dentro del patrimonio, o exclusivamente a los derivados de responsabilidad extracontractual o aquiliana. Cualquiera que sea la naturaleza que quiera darse a esta institucin, desde el punto de vista jurdico, su anlisis y estudio debe realizarse a partir de su regulacin, primero en la Constitucin, y luego, en su caso, con otras normas. Esta es la dimensin constitucional que verdaderamente importa y slo a partir de ella podemos entender su autntico alcance jurdico. Nos equivocamos si pensamos que el Derecho se encuentra ubicado en departamentos estancos, carentes de relacin o conexin los unos con los otros. Considero mal jurista a quien posee esta concepcin, porque convierte al Derecho en algo rgido, inmvil, vaco. Se limita a citar disposiciones que conducen a una mala interpretacin de la norma, buscando el beneficio propio en algunos casos, en otros el

oportunismo poltico. Se olvida de algo muy importante: El Derecho es una interrelacin de normas, no una simple numeracin de artculos que obligan a realizar un anlisis amplio y complejo sobre una cuestin determinada. c) El papel de la responsabilidad civil. La importancia que est adquiriendo la responsabilida civil dentro del campo del derecho, no slo a nivel nivel nacional, sino a nivel mundial y la moderna orientacin del derecho que pretende fundamentar el concepto de responsabilidad en el elemento dao, variando la tendencia tradicional de manejarlo en relacin con el elemento culpa del causante, ha implicado una modificacin sustancial en la forma como se ha venido manejando en el derecho comparado. Conceptos tales como responsabilidad objetiva, la solidaridad, la garanta por parte del Estado de los derechos reconocidos en las diferentes constituciones, como la vida, la integridad personal y los bienes, se unen a la tendencia mundial de favorecer o mejorar la situacin procesal y jurdica de la vctima y de los perjudicados con un hecho daoso. Ahora la responsabilidad civil deber alejarse de considerar a la sancin que tenga como fundamento la voluntariedad o la culpa del causante. Ahora es un conflicto econmico que hace necesario definir si es el patrimonio del causante o el patrimonio del perjudicado el que debe cargar con las consecuencias dainas y econmicas del hecho. Es por ello que se habla ya de abandonar el concepto de responsabilidad civil y demos la bienvenida al derecho de daos, ya que el elemento fundamental de la accin es el dao y no la conducta del causante. d) La reparacin del dao en la Legislacin Civil. El problema que ofrece ha suscitado un intenso y muchas de las veces estril debate en la doctrina sobre la admisin o rechazo en torno a la posibilidad de su reparacin en dinero. El artculo 1915 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, consta de dos partes. Dispone en la primera que la reparacin del dao debe consistir en el restablecimiento de la situacin anterior y, en caso de no ser posible, en pago de una cantidad por concepto de daos y perjuicios. La segunda considera que Cuando el dao se cause a las personas y produzca la muerte, incapacidad total permanente o parcial permanente, total temporal o parcial temporal, el grado de la reparacin se determinar atendiendo a lo dispuesto por la Ley Federal del Trabajo, y para calcular la indemnizacin, se tomar como base el cuadrplo del salario mnimo ms alto que est en vigor en la regin y se extender al nmero de das que para cada una de las incapacidades mencionadas seala la LFT. En caso de muerte la indemnizacin corresponder a los herederos de la vctima.

Por otra parte, el artculo 1910 del Cdigo Civil para el Distrito Federal dispone que: "El que obrando ilcitamente y contra las buenas costumbres causa un dao a otro, est obligado a repararlo, a menos que demuestre que el dao se produjo como consecuencia de culpa o negligencia inexcusable de la vctima". Este artculo no hace distincin acerca de la naturaleza del dao que se causa a otra persona para obligar al responsable a repararlo. Se ha interpretado por la doctrina, tendiendo a lo dispuesto en el artculo 2116 del mismo cuerpo del Cdigo Civil, conforme al cual para fijar la cuanta de la indemnizacin el juez no debe tomar en cuenta el valor estimativo o de afeccin de la vctima sobre la cosa destruda o daada materialmente, excepto que se pruebe materialmente que la intencin del autor fue causar precisamente "dolor moral" a la vctima. En ese sentido, destaca Rojina Villegas: "Ante la imposibilidad de reparar los valores espirituales lesionados o el dolor causado por un hecho ilcito, al herir los sentimientos o las afecciones a una persona, especialmente por la prdida de los seres queridos, el derecho no ha encontrado otra forma de lograr una satisfaccin para la vctima o a sus herederos, y una sancin para el culpable, que condenando a un pago de una suma de dinero, independientemente de la responsabilidad penal en que pudiere haber incurrido. Estamos de acuerdo en que se trata de una satisfaccin muy imperfecta y que jams podr alcanzarse la reparacin total como suele ocurrir tratndose de daos patrimoniales, pero sera injusto que ante la imposibilidad de alcanzar ese resultado, la vctima quedase desamparada". Concluye diciendo este artculo que Los crditos por indemnizacin cuando la vctima fuere un asalariado, son intransferibles y se cubrirn preferentemente en una sola exhibicin, salvo convenio entre las partes. Las anteriores disposiciones se observarn en el caso del artculo 2647 de este Cdigo. La primera parte del artculo transcrito corresponde a la naturaleza sustantiva, ya que en ella se determina de manera general en qu deben consistir la reparacin de los daos. Por el contrario, la segunda parte se refiere al resto del contenido del artculo que es de naturaleza adjetiva en la medida en que establece la forma de calcular el monto de las indemnizaciones. Criticamos que para la reparacin del dao y su indemnizacin se remita a la Ley Federal del Trabajo, haciendo los siguientes sealamientos:

1.- Cul es la fuente de la responsabilidad establecida en el Cdigo Civil fundada en su artculo 1915? EL HECHO ILCITO FUNDADO EN CULPA. 2.- Cul es la fuente de responsabilidad establecida por la Ley Federal del Trabajo para el pago de daos por accidentes de trabajo? LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA QUE REPOSA SOBRE UNA IDEA DE NO CULPA. 3.- Es lgico tomar la tabla de indemnizaciones de una responsabilidad sin culpa para paga una responsabilidad basada en culpa?. Claro que no. Lo lgico es establecer su propia tabla en materia civil o bien dar el principio y remitir a un reglamento en donde se establezcan las hiptesis especiales de incapacidades y muerte. La inoperancia del principio establecido en el Cdigo Civil respecto al cobro de las indemnizaciones, debido tanto a la falta de educacin del pueblo, que no sabe qu derechos tiene, ni cmo ejercerlos, como a un doble aspecto de la precaria capacidad econmica de una gran mayora de la poblacin, entre las que resaltan: a) Los que sufren el dao y estn en una posibilidad real de hacer efectivo su derecho a una indemnizacin por el elevado costo que implica un procedimiento judicial. b) La precaria capacidad econmica de los que causan el dao y carecen de recursos para cubrir la indemnizacin por los daos causados, siendo muy frecuente que el autor del dao que es el deudor, carezca de medios para hacer frente a su obligacin de indemnizar, o que el deudor resulte gravemente depauperado al hacer frente a su obligacin, o c) Que la vctima y el acreedor no tengan los medios suficientes para hacer efectivo su derecho. Lo que nos interesa es el contenido de los artculos 1916 y 1916 bis del Cdigo Civil para el Distrito Federal, entiende por "dao moral la afectacin que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputacin, vida privada, configuracin y aspectos fsicos, o bien en la consideracin que de s misma tienen los dems". Los bienes que tutela dicha figura pertenecen a los siguientes patrimonios: Patrimonio moral afectivo o subjetivo, integrado por los afectos, creencias, sentimientos, vida privada y configuracin y aspectos fsicos, en tanto que el Patrimonio moral social u objetivo, se integra por el decoro, el honor, la reputacin y la consideracin que de la persona tienen los dems.

A su vez, el artculo 1916 bis se refiere a los casos en que no habr obligacin a la reparacin del dao por el ejercicio de los derechos de opinin, crtica, expresin e informacin en los trminos y con las limitaciones de los artculos 6 y 7 de la Repblica, debiendo acreditar quien demande la reparacin del dao moral por responsabilidad contractual o extracontractual, la ilicitud de la conducta del demandado y el dao que directamente le hubiere causado tal conducta. De acuerdo con su contenido, para que exista reparacin por dao moral se requiere probar dos extremos: el primero, que exista un hecho u omisin ilcitos (segundo prrafo y el artculo 1916 bis), acreditndose el dao que directamente le hubiere causado su conducta, es decir, que sea la consecuencia inmediata de la conducta realizada. Ello nos dice que para que exista dao en general, deber ubicarse el resultado o la consecuencia de la accin daosa, concentrado en las miras de su caracterizacin. De modo tal que si el detrimento producido por la ofensa disminuye o hace perder un bien (en sentido general y no jurdico), inmaterial y no valuable en dinero, es dao moral; pero si es patrimonial y mensurable en moneda, es dao material. Pero preguntmonos: qu es lo que se daa o perjudica con el hecho ilcito?. Ni el derecho que protege el objeto (ste se viola o contradice, no se daa), ni el poder actuar hacia el objeto o hacia la expectativa de satisfaccin (ste se neutraliza o paraliza, no se daa), sino el objeto mismo daado. De modo que cuando el detrimento recae sobre uno de los modos de ser espirituales y todas y cada una de las manifestaciones personalsimas, es dao moral. La indemnizacin por el dao moral procede con independencia de que se haya causado dao material, y posee tres caractersticas: 1.- No es transmisible a terceros por acto entre vivos. Slo pasa a los herederos de la vctima cuando sta haya intentado la accin en vida; suponiendo que si se han herido los sentimientos, afectos, honor y consideracin de s mismo y de ello puede obtener la reparacin patrimonial, no se justifica la cesin de este derecho a un tercero o la iniciacin de la accin por los herederos, si el autor de la sucesin era el nico que podra haber apreciado si exista y no la inici en vida. 2.- Respecto al monto de la indemnizacin. El criterio determinante es relativo; no se traduce en tablas objetivas de responsabilidad, teniendo el Juez libertad para sealarla en la sentencia, tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situacin econmica del responsable y de la vctima y las circunstancias concretas del caso, y 3.- El resarcimiento de los daos morales no necesariamente tiende al restablecimiento de la situacin anterior, lo cual en la mayora de los

casos sera imposible: tiene ms bien una funcin de recompensa por el sufrimiento o la humillacin sufrida. Esta es la razn por la que el Juez est facultado a peticin de la vctima y con cargo al responsable a ordenar la publicacin de un extracto de la sentencia que refleje adecuadamente la naturaleza y alcance de la misma a travs de los medios informativos que estime convenientes, ms si el dao moral deriva de un acto que ha tenido difusin en los medios informativos, el Juez ordenar que los mismos den publicidad al extracto con la misma relevancia que tuvo la difusin del hecho daoso. a) Requisitos de procedencia para exigir la responsabilidad por dao moral. La doctrina mexicana, de manera uniforme seala que debe de reunir los siguientes requisitos: a) debe ser cierto. Requiere la prueba de que se ha causado efectivamente en la vctima una perturbacin anmica seria, como estados graves de angustia, congoja, temor; b) debe ser personal. Aunque el dao material pueda haberse realizado en otra persona, hay dao moral si la vctima sufre por ello la perturbacin anmina, y c) El hecho generador del dao debe ser ilcito, tal como el dolor que experimentan los miembros de la familia como consecuencia de un hecho que produce una enfermedad o la muerte del ser querido. COROLARIO. Se requiere urgentemente lograr una modificacin de criterios, tanto en la doctrina como en los tribunales respecto al tema de los derechos extrapatrimoniales. Podemos as, respecto agrupar, tanto la doctrina como las leyes civiles y los criterios del poder judicial, en tres posiciones: 1.- Lograr una legislacin, concebida para sancionar la comisin de "daos", sin que generalmente se hubiera pensado cubrir con tan amplio manto los patrimoniales y los no patrimoniales, previniendo no slo la existencia de los primeros, sino dndoles fuerza a los segundos, tal como el caso de Francia en su legislacin civil (art. 1382), y tambin el Cdigo Peruano de 1852 (art. 2191) 2.- Que nos ensee la experiencia de otros pases. La del caso de los cdigos, que admitiendo la institucin de la reparacin del dao extrapatimonial dentro del Derecho, la limitan empero por cualquiera de los medios restrictivos antes anotados. Sirven de ejemplo los Cdigos de Austria de 1812, el anterior de Portugal (de 1868), el de Alemania (arts. 253 y 847), el de Italia de 1942 (art. 2059), el art.

1069 del Cdigo Argentino antes de ser reformado por la Ley 17711, el Brasileo en los artculos 1538, 1547 y 1550. 3.- Las leyes civiles deben abrir franca, expresa e irrestricta posibilidad a la reparacin de los daos extrapatrimoniales, tal como ocurre con el Cdigo del Per de 1936 (art. 1148), de Portugal de 1966 (arts. 44 y 46), el mexicano de 1932 (art. 1916), el Venezolano (art. 1196), el Argentino con el nuevo texto del art. 1068, y el Suizo de las obligaciones (art. 47). 4.- La creacin a cargo del Estado, mediante una ley, del Fondo para el Pago de la Reparacin del Dao, el que se encargar de la proteccin de quienes sufran daos personales. 5.- La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del dao moral ocasionado a la vctima, cuya accin solo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte o la incapacidad permanente de la vctima, tambin tendrn accin los padres, aunque no sean los biolgicos, cnyuges, hermanos, concubinos, y todo aquel que tuviere que dispensar en forma permanente cuidados especiales al damnificado directo. 6.- El dao moral se presume en el caso de padres, hijos, cnyuges, hermanos y concubinos. 7.- Debe tenerse por acreditada la existencia del dao, por el solo hecho de la accin antijurdica en una prueba re ipsa que surge inmediatamente del hecho mismo, como que la madre no necesita demostrar que ha sufrido dolor por la muerte de su hijo. 8.- Es correcto el argumento del "Dolor sufrido", porque justamente esto lo que se busca compensar, en actos en los que no resulta daado el patrimonio de las personas, facilitando mediante algn aliciente (el dinero es el medio mas idneo) sobrellevar la carga del dao al espritu o EL DAO MORAL, que no tiene cotizacin, no tiene valores fijos. Como tampoco tiene lmites de parentesco para ser sufrido. BIBLIOGRAFA MNIMA RECOMENDADA: RAFAEL ROJINA VILLEGAS, Derecho Civil Mexicano. Tomo V, Volumen II. Obligaciones, pp. 359-391. Ed. Porra, S.A., Mxico; RAFAEL DE PINA VARA, Derecho Civil Mexicano. Volumen III, 7a. Edicin, Ed. Porra, S.A., Mxico, 1989, pp. 179-180; ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ, Derecho de las Obligaciones, 9a edicin, Ed. Porra, S.A., Mxico, 1993, pp. 598-612;

MIGUEL ANGEL QUINTANILLA GARCIA, Derecho de las Obligaciones. 2a. Edicin, 1981, pp. 227-231; MANUEL BORJA SORIANO, Teora General de las Obligaciones, Mxico, Ed. Porra, S.A., 1982, p. 472; SERGIO T. AZUA REYES, Teora General de las Obligaciones, Ed. Porra, S.A., 1993, Captulo 35, pp. 275-279; CODIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL COMENTADO, Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM-Miguel Angel Porra, Tomo IV De las Obligaciones. EL DERECHO RESARCIBLE. Orgaz, Alfredo; Ed. Lerner. DERECHOS DE DAOS. I parte, Ed. La Rocca. RESPONSABILIDAD POR DAOS. U. del M.S.A.; Director: Alberto J. Bueres, Ed. Abeledo Perrot. EL PATRIMONIO. Dr. Ernesto Gutirrez y Gonzlez. Editorial Porra, Mxico 1999. DERECHOS DE DAOS. Alterini, Atilio-Lopz Cabana, Roberto M.; Ed. La Ley. REPARACIN DEL DAO PRODUCIDO POR EL DELITO. Creus, Carlos, Ed. Rubizial-Culzoni. DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. Dr. Ernesto Gutirrez y Gonzlez. Editorial Porra, Mxico 1999. ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA. Tomo V.Editorial Driskill, Argentina 1986, pp. 507611. DICCIONARIO JURDICO MEXICANO. Editorial Porra-UNAMInsituto de Investigaciones Jurdicas, 1999. Tomo I, letra A-CH. DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL. PERSONAS, COSAS, NEGOCIO JURDICO E INVALIDEZ. Jorge Alfredo Domnguez Martnez. Editorial Porra, 3 edicin 1992. DERECHO A LA INTIMIDAD E INFORMTICA. Manuel C. Editorial Porra. TEORA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES. Manuel Borja Soriano. Editorial Porra, 12 edicin 1991. El presente resumen forma parte del artculo: Anlisis sobre la responsabilidad civil, el dao moral y el dao a la persona en el derecho civil mexicano. Jos Luis Hernndez Ramrez, publicado en la Revista Electrnica de Derecho Mexicano. 0ctubre-Noviembre 1999. HERNNDEZ RAMREZ, Jos Luis Divisin de Estudios Jurdicos

Centro Universitario de Ciencias Sociales y Humanidades UNIVERSIDAD DE GUADALAJARA