LA ACCIN DE NULIDAD DE DERECHO PBLICO

Nombres: Karina Murua M. Osman Rojas P. Fecha: 12-10-2012 Ramo: Economa y derecho

INTRODUCCIN

Abordar el tema de la accin de nulidad de derecho pblico, trae cierta complejidad debido a la poca normativa que existe al respecto, la doctrina Chilena, se ha encargado de tratar el tema, de forma escasa tambin. En trminos generales podemos decir que, la nulidad de un acto administrativo es la sancin en virtud de la cual se priva a este acto de sus efectos jurdicos, en razn de faltarle un requisito para su validez, esto se desprende del artculo 7 de nuestra Carta Fundamental, que sealan Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley (Articulo 7 inciso 1, Constitucin Poltica de la Repblica), Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale, (Artculo 7 inciso final, del mismo cuerpo legal) As las cosas, no existe una teora de la nulidad de derecho pblico y en atencin a ello ha sido la doctrina y la jurisprudencia quien ha venido a llenar el vaco, sin estar exenta de discusiones entre los autores que tratan el tema.

Antecedentes generales

En su actuar la administracin puede cometer errores; dando lugar a actos que eventualmente produzcan un agravio o menoscabo en los derechos de los administrados. Este acto en consecuencia ha nacido a la vida del derecho vulnerando los controles que tiene la propia administracin, los controles que lleva acabo la Contralora General de la Republica a travs del trmite de toma de razn, por ejemplo. El particular afectado por estos actos ilegales de la administracin que infringen el articulo 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica, debe resguardarse, para lo cual la propia Carta Poltica contempla una accin que es la nulidad mencionada genricamente en el articulo 7 inciso final Todo acto en contravencin a este articulo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale, contra este acto pues l se encuentra fuera de la vida del derecho y como tal no existe. En principio, se trata de casos en que se puede prescindir absolutamente del acto, sin necesidad de ser declarada, la autoridad administrativa no estara por tanto obligada a ejecutarlo, ni los administrados a obedecerlo. De este modo, el particular afectado con el acto, puede pura y simplemente desconocerlo sin que sea necesario recurrir a la justica para que esta declare su inexistencia, o bien declare su vicio. El gran problema que presenta esta teora de la inexistencia es que los actos administrativos gozan en general del privilegio de la ejecucin propia, es decir, que el acto puede ser ejecutado y que en consecuencia, la autoridad que dict el acto puede exigir su cumplimiento. Adems ha dicho la Jurisprudencia de nuestro pas, que los actos administrativos se presumen vlidos, lo que se conoce como el Principio de la competencia que es el haz de atribuciones conferido por el ordenamiento jurdico a un rgano estatal, as lo ha definido el Tribunal Constitucional. De estos antecedentes se desprende que la Nulidad de derecho pblico opera de pleno derecho. Sin embargo, nuestra legislacin y doctrina Chilena, no ha estudiado plenamente este tipo de sancin. El derecho comparado, ha tratado con mayor profundidad el tema, siendo la doctrina espaola especficamente la que ha estudiado con mayor prolijidad la cuestin en comento. En Chile la Nulidad de pleno derecho: se reduce a operar en los casos de concurrencia de vicios groseros que determina la ley. Ejemplos los actos que provienen de rganos incompetentes, Es una nulidad de excepcin porque esta limitada a casos especiales de vicios groseros del acto administrativo previstos por la ley y que dan lugar a esta nulidad. Respecto a esta nulidad no procede ni la conversin (modificacin), ni la convalidacin del acto administrativo; el juez puede declararla de oficio siempre, sin que obste a ello

el transcurso de prescripcin; tambin la puede declarar la propia administracin y los efectos es la retroactividad al instante de perfeccionamiento del acto nulo. Para algunos autores Chilenos, este tipo de nulidad no existe (Enrique Silva Cimma), en atencin a que los actos de la administracin gozan de la presuncin de legalidad mientras no sea declarado nulo, es ms, si as ocurriera, es decir que opera ipso jure, un funcionario afectado por un acto administrativo nulo, no acatara lo ordenado y el principio de jerarquizacin se vera desnaturalizado. Para Eduardo Soto Kloss, la nulidad ipso jure de Derecho Pblico si existe por que el acto de un rgano del Estado ha sido realizado, emitido, dictado contra constitutionem, vulnerando, infringiendo, violando un precepto constitucional, lo que est expresamente prohibido y execrado por la Carta Fundamental, la cual ha impuesto esta nulidad ipso jure en virtud de una rationne publicae utlitatis (razones de utilidad pblica). Esta parte de la doctrina encuentra su fundamento en la Constitucin de 1833, en su artculo 160 que sealaba que Todo acto en contravencin a este artculo es nulo. La disposicin contenida en este artculo tiene como fundamento inmediato el artculo 17 del voto particular de don Mariano Egaa, que fue el proyecto de reforma a la Constitucin de 1828 que finalmente se acogi por la convencin. Don Pedro Pierry Arrau, por el contrario ha sealado que la nulidad contemplada en el articulo160 no es de pleno derecho, esto por cuanto el artculo 158 de la misma Constitucin de 1833, refirindose a los actos del Presidente de la Repblica a requisicin del pueblo y de los militares en armas, los sancionaba con la nulidad de pleno derecho. Y si en este caso se contemplaba la nulidad de pleno derecho, no se concibe razn alguna para que la nulidad del artculo 160 no se haya pronunciado positivamente a favor de esta. En opinin del mismo autor cuando en el artculo 160 se hablaba de que el acto es nulo, obviamente no sera nulidad de pleno derecho; o sea, me da la impresin de que podra la propia teora de Soto Kloss revertirse en su contra en este punto. En la comisin de estudios de la nueva Constitucin, se pretendi establecer un concepto de nulidad, en este sentido en la sesin numero 51, celebrada el da 4 de Julio de 1974, qued constancia de que se trataba de una nulidad de derecho pblico de pleno derecho, segn el profesor Fiamma los seores Guzmn y Diez sostenan en una parte que se trataba de una nulidad de derecho publico y, con posterioridad, el mismo seor Guzmn y el seor Ortzar establecieron que se trataba de una nulidad de pleno derecho. A pesar de lo que prescribe esta acta, el problema principal que presenta la actual Constitucin, es que habla de una nulidad genrica, sin hacer referencia a si acaso se trata de una nulidad de pleno derecho o si tambin alcanza al concepto doctrinario de la anulabilidad. Prcticamente la unanimidad de la doctrina reconoce que lo que la Constitucin ha querido consagrar es la nulidad de pleno derecho, dejando la nocin de

la anulabilidad solo para un anlisis tipo acadmico que no ha de afectar el carcter pblico de la nulidad reconocida por el constituyente. La anulabilidad Esta tiene su origen en la legislacin espaola, la cual lo asimila a la nulidad relativa del derecho civil. Como se ha sealado con anterioridad, esta constituye la regla general en materia de nulidades en el derecho espaol. Se trata entonces de actos administrativos que adolecen de vicios menores que no comprometen el inters general sino que afectan singularmente derechos de ciertos administrados. En virtud de la anulabilidad slo los afectados por el acto viciado pueden pedir la declaracin de nulidad dentro de un cierto plazo, transcurrido el cual, sino se produce su reclamacin, el acto se sanea y el vicio de nulidad se extingue. Hay que agregar que la anulabilidad no slo se puede sanear por el transcurso de un determinado plazo, sino que tambin es susceptible de convalidarse por la propia Administracin y por la voluntad expresa del particular o particulares afectados. Adems, a diferencia de la nulidad de pleno derecho en que la declaracin de esta produca efecto retroactivo, ac la declaracin de anulabilidad no produce efecto retroactivo. EL FUNDAMENTO LEGAL POR ANTONOMASIA, QUE DA ORIGEN A LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO EN LA CONSTITUCIN ACTUAL, EST CONSTITUIDO POR EL ARTICULO 7 INCISO FINAL, YA COMENTADO.

Desarrollo del tema

La nulidad opera ipso iure Esto significa que la nulidad de derecho pblico opera de pleno derecho sin necesidad de declaracin judicial expresa, y ello debido a que es la propia Constitucin la que sanciona la actuacin de los rganos del Estado con esta medida. No se trata de la infraccin de una simple disposicin legal, sino que es la Constitucin que en su artculo 7 inciso final seala que Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale. La afirmacin de que esta nulidad no requiere declaracin judicial alguna constituye un aspecto de gran controversia que ha dado lugar a distintas posiciones que sern analizadas con posterioridad. Dentro de esta misma discusin se ha llegado a sostener que el acto viciado de nulidad no constituira ni siquiera un acto jurdico sino que se tratara de un simple hecho y que como tal podras ser perfectamente desobedecido por los administrados.

La nulidad es ab initio Nulidad ab initio significa que sta se produce desde la misma generacin del acto viciado de nulidad. Los particulares no estn obligados a reconocer validez jurdica alguna a ese acto por cuanto ste ha sido dictado infringiendo la Carta Fundamental de la Repblica. En este sentido don Eduardo Soto kloss realiz las siguientes observaciones en el fallo dictado por la Corte Suprema el 2 de Agosto de 1994 en un pleito entre la Corporacin Benefactora y Educacin Dignidad con el Ministro de Justicia En derecho pblico, el acto que se dicta en contravencin a la Constitucin , sea ley ( o un precepto o disposicin de ella), sea un acto administrativo( reglamento, o de efectos particulares como D.S./143/91, en cuestin), es en ese mismo instante nulo, ex opere operato, carece de validez jurdica en nuestro ordenamiento( articulo 7 inciso 3 en relacin con su inciso 1) y, por consiguiente, si se aplica es la aplicacin de una va de hecho, no de un acto jurdico puesto que jams ha nacido como tal, ya que nulo es lo que no es, es decir, la nada jurdica La nulidad es insanable Esto significa que el acto viciado no puede sanearse o convalidarse posteriormente y ello por cuanto es la Constitucin la que seala en su articulo 7 inciso final que este acto es nulo y que, en consecuencia, no puede ser capaz de producir efectos. Este acto es nulo desde su generacin misma y como tal no puede producir efectos jurdicos alguno, ello porque este no existe y no ha existido jams. NO PUEDE SANEARSE, NI POR EL TRANSCURSO DEL TIEMPO, NI POR ACUERDO O RATIFICACIN POSTERIOR. La nulidad es imprescriptible Como se seal con anterioridad, la nulidad opera ipso iure, ab initio y es decir de pleno derecho. Esto significa que el acto viciado jams existi y, en consecuencia, jams podr sanearse algo que no ha existido. Continuando con el anlisis anterior, se puede afirmar que algo que no existe, no puede ser objeto de prescripcin y ello porque lo inexistente a la vida del derecho no habilita a la prescripcin otorgar validez jurdica alguna. El simple transcurso del tiempo no puede significar la creacin de algo que nunca ha existido. Un atentado contra un derecho fundamental origina la nulidad del acto que los afecta y esa nulidad de derecho pblico no permite que por el mero pasar del tiempo o de los plazos procesales se legalice el acto. Adems cabe hacer presente la opinin del profesor don Tarsicio Oviedo el cual afirma que es el propio articulo 38 de la Constitucin el cual al referirse a los particulares que fuesen lesionados en sus derechos por la Administracin seala que estos podrn reclamar ante los tribunales que determine la ley, no estableciendo plazo alguno para ello por lo que no existe dicho plazo y, en consecuencia, no hay prescripcin de la accin de nulidad Una opinin diversa a la anterior es la sostenida por don Pedro Pierry, el cual seala que nada justifica que la nulidad de derecho publico sea imprescriptible, sobre todo cuando

del anlisis de la legislacin comparada se puede apreciar que no existe pas alguno que contemple la posibilidad de una accin de nulidad perpetua en el tiempo, ello porque tal situacin atentara en contra del principio de la certeza que los actos administrativos deben tener. Acoger la primera teora significara para el profesor Pierry que todas las normas que establecen acciones de nulidad serian inconstitucionales, y ello porque si la accin de nulidad establecida en la Constitucin es imprescriptible no se explica el hecho de que existan normas que si establecen plazos para interponerla. La solucin seria entonces estimar que existen dos tipos de accin de nulidad, las establecidas en leyes especiales que establezcan plazos para su interposicin y la accin de nulidad establecida en el articulo 7 de la Constitucin que no tiene plazo especifico para ser deducida, y a la cual se le aplicara en consecuencia las normas generales de prescripcin extintiva. Finalmente, y en una tercera posicin, se ubican aquellos que sostienen que, hay que distinguir entre la accin de nulidad propiamente tal, y las consecuencias patrimoniales que, se generan a raz de la referida accin. La primera seria imprescriptible, y la segunda esto es, las consecuencias patrimoniales, prescriptible, conforme a las reglas generales. Declaracin de nulidad Respecto de este punto han sido variadas las posiciones que ha adoptado la doctrina. Ser entonces necesario analizar cada una de estas en forma separada. Existen dos interrogantes al respecto. La primera dice relacin con la situacin de si es necesario una declaracin de rgano competente respeto de la existencia de esta nulidad o si simplemente esta nulidad opera de oficio. La segunda es si en el caso de que fuese necesaria esta declaracin de rgano competente, esta seria meramente declarativa, esto es, se limita, a constatar una situacin existente, o si por el contrario sera constitutiva esto es, diera origen desde ese momento a una situacin nueva. Respecto de la primera interrogante existe unanimidad hoy en da en cuanto que, a pesar del carcter de ser una nulidad que opera ipso iure, se requiere una declaracin de un rgano competente que haga nacer a la vida jurdica esta nulidad que se encontraba en el acto. El nico rgano que se encuentra habilitado para poder efectuar tal declaracin es el rgano judicial. Una vez aclarada la primera interrogante surge la necesidad de determinar la naturaleza de la resolucin judicial. En este aspecto se est, bastante conteste al sealar que producida esta declaracin por parte del juez ella es meramente declarativa en cuanto simplemente reconoce una situacin, que va producida en tiempo anterior y, sus efectos por tanto sern retroactivos. Esto significa que el juez no esta llamado a calificar la nulidad, sino que se debe simplemente limitar a constatar su existencia.

Efectos de la declaracin de nulidad Partiendo de la base de que la nulidad requiere de declaracin de rgano competente es necesario precisar a continuacin cuales sern los efectos de esta declaracin. En este sentido cabe destacar lo siguiente: a) La sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo produce efectos retroactivos, estos es, sus efectos se retrotraen al momento de la dictacin del acto viciado. Este acto nunca produjo sus efectos jurdicos, por que nunca naci a la vida del derecho, sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros de buena fe. b) La sentencia que declara la nulidad produce efecto erga omnes, es decir no slo se aplica a las partes involucradas sino que respecto de toda persona.( Se discute en doctrina) c) La declaracin de nulidad de un acto se traduce en la anulacin de los dems actos que de una u otra manera tuvieron como fundamento el acto viciado, sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros de buena fe. Finalmente cuando un particular se ve enfrentado a un acto administrativo afectado con un vicio de nulidad existen distintas actitudes que puede adoptar, como por ejemplo, y sin ser taxativo, se pueden mencionar: a) Puede hacer valer la accin de nulidad especficamente sealada para el efecto por el ordenamiento constitucional o legal. b) Puede interponer una accin de proteccin. c) Puede deducir una accin penal si as lo sealare la ley. d) Puede solicitar la suspensin del acto impugnado. e) Y ciertamente puede ejercer la accin de nulidad Constitucional. La accin Constitucional de nulidad

Nuestra Constitucin no ha sealado de manera clara y precisa los procedimientos para plantear esta accin constitucional de nulidad. Se puede entonces afirmar que la forma ms expedita que tienen los particulares afectados con un acto viciado de nulidad para reclamar de esta es concurrir ellos mismos ante los tribunales ordinarios de justicia haciendo efectiva sus pretensiones. Sern los tribunales ordinarios de justicia los encargados de conocer estas materias, ello por expresa aplicacin del articulo 76 de la Constitucin, bajo las normas del Cdigo de Procedimiento Civil, toda vez que se elimino mediante la Ley N 18.825 del 17 de Agosto de 1989, la referencia a los tribunales contenciosos administrativos, mencionados en el anterior artculo 38 de la Constitucin Poltica de la Repblica

La nulidad de derecho pblico no es procedente contra actos jurisdiccionales.

La jurisprudencia correspondiente al ao 2011 de la Tercera Sala de la Excma. Corte Suprema comprende numerosos pronunciamientos sobre acciones de nulidad de Derecho Presupuesto exigido. En este punto cobra relevancia la sentencia recada en el Recurso Rol N 1442009, (redactada por el abogado integrante Sr. Benito Mauriz), en la cual se establece que las acciones encaminadas a conseguir la nulidad de un acto administrativo requieren de una ley expresa que las consagre, como ocurre con el artculo 140 de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, que instituye el reclamo de ilegalidad contra las resoluciones u omisiones ilegales de los rganos municipales. A mayor abundamiento, en la sentencia recada en el Recurso Rol N 53762009, (redactada por el Ministro Pierry), se interpret que al existir vas especficas de reclamacin contra el acto impugnado, deben prevalecer dichos procedimientos antes que el ejercicio de la accin genrica de nulidad de derecho pblico. Razonamiento replicado en el fallo Rol N 7750-2011 (redactada por el Ministro Brito), pero desarrollado con base en el artculo 13 del Cdigo Civil, y haciendo presente la preclusin del derecho a reclamar contra una actuacin administrativa por el no ejercicio de este durante la vigencia de la accin especial. Hiptesis de procedencia de la accin. Se seal que para que dicha forma de sancin (la nulidad de Derecho pblico) pueda imponerse, esto es, para que se prive de efectos jurdicos a un acto de algn rgano del Estado es menester que ste hubiera actuado sin la previa investidura regular de su o sus integrantes, fuera de la rbita de su competencia, o que no se haya respetado la ley en lo tocante a las formas por ella determinada, o sin tener la autoridad conferida por ley; o tambin que se hubiera violado directamente la ley en cuanto a su objeto, motivos o desviacin de poder; vale decir, debe haberse producido algn vicio que produzca la referida sancin (Considerando 16 Rol N 900-2009) redactada por el Magistrado Pierry). En adicin a lo anterior, cabra relevar el voto minoritario del Ministro Brito, contenido pblico.

en la sentencia Rol N 4990-2009. En aqul, determin el Magistrado que un requisito de validez del acto administrativo -y por lo mismo sustancial-, sera la expresin de su motivo o fundamento, de suerte que la inobservancia de estas normas (de la Ley N 19.880) conducen a la anulacin del acto, pues la omisin est vinculada a una exigencia que ha sido puesta como condicin de mnima racionalidad, ya que como ocurre en la especie se afectan derechos de las personas

Legitimacin activa. Haciendo remisin a una sentencia de primer grado, la Tercera Sala sostuvo que "es requisito para la admisibilidad de toda pretensin que el actor tenga un inters jurdico actual en los resultados del juicio, lo que no sucede en la especie, porque ste no tiene comprometido un derecho en el ejercicio de la accin ya que no es propietario de franja o predio alguno que se haya inscrito por el demandado, ni ha sido privado de su deslinde con el mar" (Considerando 4 Rol N 4807-2009), redactada por el Magistrado Brito). Por otra parte, se estableci la falta de legitimidad activa de los rganos del Estado para entablar recursos contenciosos de nulidad, estimando que obrar en sentido contrario redundara en un accionar contra ellos mismos, lo que adems de los problemas lgico jurdicos y procesales que podran suscitarse, no sera necesario en un ordenamiento jurdico como el nacional que provee mecanismos legales para la consecucin de los mismos fines por aquellos, tales como la invalidacin (Considerando 5 Rol N 7454 2011, redactada por el abogado integrante Sr. Domingo Hernndez).

Algunas reflexiones. As, de esta somera revisin de tendencias recientes en la jurisprudencia 2011 de la Tercera Sala sobre la accin de nulidad de Derecho pblico, y ms all de constatar la amplitud del margen que deja a la interpretacin el parco estatuto jurdico de la nulidad de Derecho pblico en nuestro ordenamiento (lo que no deja de ser paradojal si se recuerda que la accin en comento representa una salvaguarda del principio de legalidad, un medio para controlar su observancia por quienes se encuentran regidos por el Derecho pblico), cabe resaltar, en primer lugar, la exigencia judicial de una ley que conceda la accin en forma expresa; y en segundo, la interpretacin conforme a la cual

las acciones especiales orientadas a atacar la ilegalidad de actos administrativos desplazaran a la accin genrica de nulidad de Derecho pblico.

Si bien las dos ltimas interpretaciones referidas no pugnan en un plano abstracto, el dilogo de ellas en los hechos podra traducirse en una importante morigeracin de la procedencia de la accin de nulidad de Derecho pblico, toda vez que son contadas las ocasiones en que el legislador concede en forma expresa una accin para impetrar la nulidad de un acto administrativo, y cuando lo hace, no suele hacerlo franqueando la accin genrica en cuestin, si no concediendo una accin especial con reglas propias, como es el caso, por ejemplo, del reclamo de ilegalidad previsto en la Ley N 20.285 en relacin con las resoluciones denegatorias del Consejo para la Transparencia, y de los reclamos contra resoluciones u omisiones municipales ilegales regulados en el artculo 151 de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades N 18.695. (Santiago, 4 enero 2012).

Conclusin Si bien es cierto que se podra desprender del articulo pertinente que la nulidad de derecho publico opera ipso iure, la realidad de nuestra legislacin apunta a que debe ser solicitada por el afectado y posteriormente declarada as por un rgano competente, a nuestro juicio no slo basta con la manifestacin del vicio dentro del acto para desobedecerlo, sino que se debe solicitar su nulidad.