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TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO - Tomo IV Limitaciones a la propiedad privada en inters pblico. Policas. Poder de polica. Responsabilidad del Estado. - Marienhoff, Miguel S.-

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TTULO OCTAVO - LIMITACIONES A LA PROPIEDAD PRIVADA EN INTERS PBLICO CAPTULO I - PRINCIPIOS GENERALES SUMARIO: 1236. Nocin conceptual.- 1237. Limitaciones a la propiedad privada en inters pblico y "medidas de polica de la propiedad privada". Diferencias. - 1238. La terminologa. "Limitaciones" y "restricciones y lmites" al dominio.- 1239. Su fundamento jurdico-positivo. Ley formal y acto administrativo. Nacin y provincias.- 1240. El artculo 2611 del Cdigo Civil.- 1241. Las dos categoras de "limitaciones" a la propiedad: en inters privado y en inters pblico. Cundo se est en presencia de unas o de otras. Deslinde entre ellas.- 1242. Trascendencia de la distincin entre limitaciones en inters "privado" y en inters "pblico": rgimen jurdico; potestad para legislar respecto de ellas; jurisdiccin en caso de contiendas.- 1243. Clasificacin de las "limitaciones a la propiedad privada en inters pblico". Mencin de tales "limitaciones". Referencias a casos especiales. 1236. Las limitaciones a la propiedad privada en inters pblico son el conjunto de medidas jurdico-legales concebidas para que el derecho de propiedad individual armonice con los requerimientos del inters pblico o general, evitando, as, que el mantenimiento de aquel derecho se convierta en una traba para la satisfaccin de los intereses del grupo social. Las "limitaciones" de referencia son varias y de diferente tipo, pues su contenido es distinto; de ah que su naturaleza jurdica no sea idntica. En el n 1243, al hacer referencia a la clasificacin de las expresadas limitaciones, mencionar las distintas especies de ellas. En derecho administrativo, pues, la expresin "limitaciones" trasunta un concepto "genrico" comprensivo de varias "especies". 1237. La ciencia jurdica presenta como nociones distintas las "limitaciones a la propiedad privada en inters pblico" y las "medidas de polica de la propiedad". En qu consiste esta distincin? Trtase de una diferencia meramente conceptual, pues en cuanto al rgimen jurdico ella es menos perceptible. Tanto las "limitaciones a la propiedad privada en inters pblico", como las "medidas de polica de la propiedad", tienen en miras el "inters pblico". Se trata de conceptos interdependientes, al extremo de que no siempre ser fcil afirmar si se est en presencia de una "limitacin a la propiedad privada en inters pblico" o en presencia de una "medida de polica de la propiedad" (1) . Con todo, la "medida de polica" es de mayor amplitud o alcance posibles que la "limitacin a la propiedad privada en inters pblico", pues la medida de polica no slo puede referirse al ejercicio del derecho de "propiedad", sino tambin al ejercicio de la "libertad" individual. Toda "limitacin a la propiedad privada en inters pblico", por implicar substancialmente una "reglamentacin" al ejercicio de un derecho, es, simultneamente, una medida de polica, pero la inversa no es exacta. La doctrina, aun aceptando la obvia vinculacin entre ambas, reconoce que la "limitacin a la propiedad privada en inters pblico" y la "medida de polica de la propiedad", trasuntan conceptos diferentes (2) . 1238. Al estudiar las limitaciones a la propiedad privada en inters pblico -y lo mismo debe decirse de tales limitaciones a la propiedad privada en inters particular-, el vocablo "limitaciones" tiene un significado tcnico que debe ser respetado. El codificador doctor Vlez Sarsfield, al referirse a estas cuestiones en el Cdigo Civil, emple la locucin "restricciones y lmites" del dominio (Libro Tercero, Ttulo VI, artculo 2611 y siguientes). Utiliz la voz "restricciones" en lugar del vocablo "limitaciones". Tcnicamente, esto no es aceptable. Como bien se ha dicho, desde el punto de vista idiomtico, ambas palabras tienen la misma acepcin: toda restriccin a la propiedad privada es una limitacin al ejercicio del derecho. Pero jurdicamente la diferencia tiene importancia conceptual (3) . Y as es en efecto.

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En sentido jurdico, las "limitaciones" a la propiedad trasuntan un concepto genrico, dentro del cual quedan incluidas diversas especies, entre stas las llamadas "restricciones", las "servidumbres", la "expropiacin" (4) , la "ocupacin tempornea", las "requisiciones" y el "decomiso". De modo que la "restriccin" es una especie dentro del gnero "limitaciones". Cada una de dichas "especies" son "limitaciones" que inciden en forma distinta en el derecho de propiedad, segn as se ver en los lugares oportunos de esta obra. La "restriccin" se manifiesta en forma diferente de las dems especies de "limitaciones". Desde el punto de vista tcnico, la "restriccin" administrativa a la propiedad privada es una de las tantas "limitaciones" posibles a dicha propiedad. En Derecho Administrativo no pueden, entonces, darse como sinnimas, ni emplearse una en lugar de la otra, las voces "limitaciones" y "restricciones", por cuanto en este mbito aqulla es "gnero" y sta "especie" de ese gnero. La "restriccin" es de un contenido "limitado" y especfico, en tanto que la "limitacin" es de contenido "amplio" y genrico. No es posible hablar de "restricciones" y lmites al dominio, cuando lo que se desea es referirse a las "limitaciones" al mismo. En tal supuesto debe hablarse de "limitaciones" a la propiedad privada en inters pblico, pues en esa forma quedan comprendidas todas las especies pertinentes. 1239. Cul es el fundamento jurdico-positivo de las limitaciones? Desde que toda limitacin implica substancialmente una reglamentacin del ejercicio del derecho de propiedad, va de suyo que el fundamento jurdico-positivo de aqullas son las leyes que reglamenten el ejercicio de ese derecho, a las cuales hace referencia el art. 14 de la Constitucin Nacional. Pero como las "limitaciones a la propiedad privada en inters pblico" constituyen una materia reservada por las provincias -es decir, no "delegada" por ellas a la Nacin-, las "leyes" reglamentarias en cuyo mrito se establezcan esas "limitaciones" deben ser, en principio, "provinciales"; excepcionalmente sern leyes "nacionales" cuando se trate de una materia "delegada" por las provincias a la Nacin, o se trate de un inters pblico de carcter nacional, o se trate de una "limitacin" impuesta en un lugar donde la Nacin tenga jurisdiccin exclusiva. De modo que la potestad para legislar en materia de "limitaciones a la propiedad privada en inters pblico", por principio, corresponde a las provincias; excepcionalmente a la Nacin. Al hablar de legislacin provincial o nacional, considerada como fundamento de las "limitaciones" a la propiedad privada en inters pblico, he entendido referirme a la ley "formal", pues tal es el "principio" en esta materia. Mas como las "limitaciones" tambin comprenden las "restricciones" -que no implican sacrificio alguno para el propietario, al extremo de que constituyen una cualidad jurdica general de toda propiedad-, y como por principio, pues hay excepciones, las "restricciones" se relacionan con la labor "administrativa" del Estado, la imposicin de dichas "restricciones" le compete al rgano Ejecutivo de gobierno, quien actuar a travs de su instrumento jurdico esencial: el reglamento autnomo (que es un acto administrativo general, y a su vez ley en sentido "substancial" o "material"). Una cosa distinta ocurre con las "limitaciones" que impliquen "sacrificio" para el propietario, verbigracia, "servidumbres", "expropiacin", etc., en cuyos supuestos la imposicin de aqullas requiere inexcusablemente la existencia de una "ley formal". En el caso de la mera "restriccin" sta se impone, en principio, por acto administrativo, como inherente al rgimen normal de la propiedad; en el caso de la "expropiacin", de las "servidumbres", etc., la limitacin se impondr por disposicin del legislador, a travs de una ley "formal", pues slo el legislador puede disponer o autorizar sacrificios o detrimentos de los derechos, medidas stas que sern vlidas en tanto sean constitucionales. De manera que el fundamento jurdico-positivo de las "limitaciones" a la propiedad privada en inters pblico, tanto puede ser la ley formal -provincial o nacional- o el acto administrativo general (reglamento autnomo en la especie, que es una ley "material" o "substancial"). Todo depende de la ndole del inters (nacional o provincial) contemplado en la limitacin, o de la ndole de la limitacin (es decir que implique o no un "sacrificio" para el propietario) (5) . 1240. El artculo 2611 del Cdigo Civil establece: "Las restricciones impuestas al dominio privado slo en el inters pblico, son regidas por el derecho administrativo".

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Dicho precepto, como lo dije en otro lugar de esta obra (tomo 1, pginas 178-179), implica, primordialmente, un deslinde de competencias entre las provincias y la Nacin, pues legislar sobre tales restricciones ("limitaciones") es legislar sobre una materia "administrativa" tpica, cuestin extraa al Cdigo Civil y correspondiente, por principio, a los poderes provinciales. Va de suyo que, aunque dicho Cdigo no contuviere una regla como la del artculo 2611 , tal regla existira igualmente, pues su fundamento es de origen constitucional (artculos 104 y 105 de la Constitucin): pertenece a la serie de poderes reservados por las provincias y no delegados por stas a la Nacin. En nuestro pas, el derecho administrativo tiene una caracterstica propia: es, esencialmente, un derecho "local", es decir un derecho "provincial". Trtase de una consecuencia de nuestro rgimen poltico jurdico de gobierno, de nuestro sistema federal, en cuyo mrito las provincias que componen la Nacin conservan todo el poder no delegado a ella al constituir la unin nacional (Constitucin, art. 104 ). En nuestro orden jurdico las provincias son pre-existentes respecto a la Nacin. Uno de esos poderes reservados y no delegados por la Constitucin a la Nacin, es el de legislar en materia administrativa, pues, segn el artculo 105 de la Ley Suprema, las provincias, por haberse reservado el respectivo poder, se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Pero sin perjuicio de los poderes no delegados por las provincias a la Nacin, es tambin de advertir que, para el cumplimiento de los respectivos fines puestos a su cargo por la Constitucin, la Nacin goza de todas las consiguientes potestades de carcter administrativo, del mismo modo que, en sus esferas, las provincias gozan de tales potestades. Todo esto repercute en la facultad para legislar sobre materias administrativas, verbigracia sobre "limitaciones" a la propiedad privada en inters pblico, a lo cual me refer en el pargrafo precedente. Puede verse el tomo 1, n 33, pginas 149-150. Los expositores indagaron lo atinente al origen o fuente del artculo 2611 del Cdigo Civil (6) . Aunque es posible, como se afirm, que al respecto el Dr. Vlez Sarsfield se haya inspirado en la obra de Aubry et Rau (7) , lo cierto es que dicho texto del Cdigo Civil, en cuanto a la doctrina que contiene, no es una "creacin" de nuestro Codificador, sino una consecuencia obvia de nuestro sistema jurdico-poltico de gobierno, de nuestro sistema federal, en cuyo mrito la competencia para legislar respecto a lmites a la propiedad privada en inters pblico no le corresponde, en principio, al legislador nacional, sino al legislador provincial, por tratarse de una materia propia del derecho administrativo, derecho ste esencialmente "local" o "provincial", y excepcionalmente "nacional", pero en todo caso ajeno o extrao a un cdigo de derecho privado ("civil", en este caso). Como ya lo dije, el expresado artculo 2611 del Cdigo Civil implica, primordialmente, un deslinde de competencias entre las provincias y la Nacin. La doctrina que de l deriva se impondra igualmente aun cuando dicho texto no existiere: es una doctrina que entre nosotros tiene origen constitucional. Vlez Sarsfield no hizo otra cosa que concretar en un texto la conclusin que ya flua de la Ley Suprema. 1241. Las "limitaciones" a la propiedad privada comprenden dos grandes categoras: las que tienen por objeto el inters "privado" y las que se disponen en inters "pblico". Cundo existen unas y otras? Cmo deslindar dichas categoras? Qu circunstancias las caracterizan? Se ha dicho que "el concepto tradicional nos lleva a considerar como regidos por el derecho pblico o el privado, aquellos supuestos en que predomina el factor respectivo. Pero si en teora esta solucin se presenta como simple, est en el hecho erizada de dificultades, porque ese grado es a menudo imposible de apreciar" (8) . Dados esos inconvenientes, "aparte de que pueda prevalecer el factor social o el privado en el propsito perseguido, cabe tener presente, en cada caso, el beneficiario del precepto y la autoridad de quien emana, en la inteligencia de que sta hubiera procedido dentro de sus atribuciones" (9) . La norma de derecho privado tutela principalmente y de un modo directo el inters privado: en cambio, la norma de derecho administrativo tutela inmediatamente el inters pblico, si bien mediatamente el inters privado. El derecho civil regula relaciones de vecindad, esto es, de inters privado, mientras que el derecho administrativo regula relaciones

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de comunidad, vale decir, de inters pblico (10) . Pero a veces las leyes y ordenanzas locales, se ha dicho, contienen disposiciones aplicables tambin a las relaciones de vecindad; aun entonces ellas tienen en vista la necesidad o utilidad pblica, lo cual ocurre cuando el hecho trasciende de la esfera del inters privado a la del inters pblico, y esto sucede a veces simultneamente cuando el hecho "daino" que motiva la restriccin, adems de afectar al "vecino" repercute en el inters del pblico (11) . En definitiva, la distincin entre limitaciones a la propiedad en inters privado y en inters pblico entraa una cuestin de hecho. Sobre las bases que anteceden, pueden sentarse las siguientes conclusiones: 1 Se estar en presencia de una limitacin a la propiedad en inters "privado", cuando ella tienda a proteger al "vecino" y no al "pblico". "Vecino" es la persona o personas radicadas en forma contigua o prxima al lugar de donde procede el hecho perjudicial. 2 Se estar en presencia de una limitacin a la propiedad en inters "pblico", cuando ella tienda a proteger a la "comunidad", al "pblico". 3 En el primer caso el destinatario de la norma es "singular" en nmero, o son personas "determinables", por tratarse, precisamente, de "vecinos" (12) . 4 En el segundo caso el destinatario de la norma no es "singular" en nmero, ni "determinable", pues tal destinatario es la comunidad, el pblico (13) . 5 Para que la limitacin se considere de inters "pblico", no es requisito que el perjuicio lo reciba toda una entidad administrativa: "los vecinos de un barrio o slo de una zona de la ciudad constituyen el pblico, y la limitacin impuesta en beneficio de ellos es restriccin de inters pblico, pues se trata de una parte de la comunidad, pero comunidad al fin" (14) . 1242. La distincin de las limitaciones en "privadas" y "pblicas", segn el tipo de inters que ellas protejan, tiene trascendencia en diversos aspectos. a) Rgimen jurdico. Las limitaciones a la propiedad en inters "privado" se rigen por el derecho privado, especialmente a travs del Cdigo Civil (ver Libro Tercero, Ttulo VI, del mismo). Las limitaciones a la propiedad en inters "pblico" se rigen por el derecho administrativo (derecho "pblico"), sea provincial o nacional (vase lo que expuse en los nmeros 1239 y 1240). b) Potestad para legislar respecto de ellas. La regulacin de las limitaciones a la propiedad en inters "privado", por tratarse de relaciones "interindividuales", le corresponde a la Nacin, pues tal regulacin es de ndole "civil", integrando el contenido del Cdigo Civil, cuya sancin le compete al Congreso (Constitucin, artculo 67 , inciso 11). La regulacin de las limitaciones a la propiedad en inters "pblico" es materia "administrativa": considera relaciones de la Administracin Pblica con los administrados. Ello, por principio, corresponde a la competencia de las provincias; excepcionalmente constituye una potestad de la Nacin. Vanse los nmeros 1239 y 1240. c) Jurisdiccin en caso de contiendas. Va de suyo que en el supuesto de contiendas determinadas por limitaciones a la propiedad en inters "privado", ellas han de debatirse ante los tribunales de justicia competentes para entender en conflictos entre personas particulares, o sea ante la justicia comn, en cualquiera de sus fueros: ordinario o federal. Tratndose de cuestiones surgidas entre la Administracin Pblica y un particular, el pleito o querella debe tramitarse ante los tribunales de justicia habilitados para entender en lo "contencioso-administrativo".

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1243. Las limitaciones a la propiedad privada en inters "pblico" son varias y de distinto tipo. Algunas de ellas, segn los supuestos, pueden entrar en una u otra categora. Esto dio lugar a que fuesen objeto de una clasificacin. En base a qu se realiza sta y en qu consiste? Dichas limitaciones han sido clasificadas de acuerdo a cmo inciden ellas en los diferentes "caracteres" del dominio: "absoluto", "exclusivo" y "perpetuo". Es una clasificacin lgica. En su mrito, mencinanse: las "restricciones", que inciden en lo absoluto del dominio; las "servidumbres" que lo hacen en lo exclusivo; la "expropiacin" que repercute en lo perpetuo. Estas constituyen las figuras "tipos". Aparte de las mencionadas, existe la "ocupacin tempornea" que incide en el carcter exclusivo; las "requisiciones" que en unos casos afectan lo exclusivo del dominio y en otros lo perpetuo, segn que ellas consistan en una temporaria, y no total, requisicin del "uso", o se refieran a la "propiedad" de la cosa; el "decomiso", que afecta lo perpetuo del dominio, pues implica prdida de la propiedad del bien. Hay limitaciones, como las impuestas en atencin a la belleza panormica, que, segn que ellas se refieran a la "conservacin" o a la "contemplacin", a veces implican una mera "restriccin", lo que as ocurre cuando, para preservar esa belleza, se le prohbe al propietario realizar ciertos actos o hechos; otras veces esas mismas limitaciones pueden implicar una "servidumbre", verbigracia cuando se obliga al propietario a permitir el acceso del pblico para contemplar ese panorama (15). CAPTULO II - "RESTRICCIONES" ADMINISTRATIVAS SUMARIO: 1244. Nocin. Razn de ser de ellas.- 1245. En qu tipo de obligaciones pueden consistir. - 1246. Bienes a los cuales pueden referirse las restricciones (inmuebles, muebles y derechos).- 1247. "Causas" o "motivos" que justifican la imposicin de "restricciones" a la propiedad privada en inters pblico. Diversos y principales supuestos de tales restricciones.- 1248. Cundo una restriccin tiene carcter "privado" y cundo "pblico"? Trascendencia de esto. Lo atinente a la "jurisdiccin" para obtener el efectivo cumplimiento de las "restricciones". - 1249. Lmites o extensin de la restriccin en cuanto a sus alcances. Distincin entre "restriccin" y "servidumbre" o "expropiacin".- 1250. Naturaleza jurdica de las restricciones a la propiedad privada en inters pblico.- 1251. Carcter con que debe actuar el Estado para la imposicin vlida de "restricciones administrativas". Derecho pblico y derecho privado. "Potestad" y "derecho".- 1252. La "razonabilidad" como requisito para la validez de las restricciones administrativas. - 1253. Organo estatal competente para "establecer" restricciones a la propiedad privada por razones de inters pblico. El principio y la excepcin.- 1254. Organo del Estado competente para hacer "efectivas" las restricciones establecidas.1255. Fuentes de las restricciones a la propiedad privada en inters pblico. La fuente "abstracta" y la fuente "concreta".- 1256. Formas jurdicas de realizacin o cumplimiento de las restricciones administrativas. Oposicin del propietario o administrado a que obreros o empleados de la Administracin Pblica penetren en su finca.- 1257. Caracteres jurdicos de las restricciones administrativas. Mencin de los mismos.- 1258. Continuacin. Acerca del carcter "ejecutorio" de la decisin que impone restricciones administrativas. Improcedencia de recursos o acciones civiles contra los hechos o actos que impongan restricciones. Lo atinente al recurso de inconstitucionalidad. - 1259. Continuacin. Improcedencia de resarcimiento o indemnizacin al propietario de la cosa objeto de la restriccin. Lo atinente a los "daos" producidos al hacer efectiva la restriccin. Jurisdiccin competente para entender en la litis que al respecto promueva el administrado contra el Estado.- 1260. Eleccin o determinacin del "medio" para el cumplimiento de la restriccin impuesta.- 1261. Contiendas producidas con motivo de restricciones a la propiedad privada en inters "pblico" y en inters "privado". Impugnacin a restricciones en inters pblico impuestas por la Administracin. "Jurisdiccin" competente para entender en todos esos supuestos. La reclamacin administrativa previa. 1244. Las "restricciones" administrativas -que constituyen una "especie" dentro del gnero "limitaciones"tienen por objeto impedir que la actividad de la Administracin Pblica resulte obstaculizada por respeto al absolutismo de los derechos de propiedad privada (16) . De manera que las referidas "restricciones" constituyen disposiciones de la Administracin Pblica que tienden a lograr una concordancia o armona entre los derechos de propiedad de los administrados y los

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intereses pblicos que aqulla debe satisfacer. Esto se obtiene limitando la amplitud del derecho de propiedad de los particulares, que sufre entonces una reduccin en su carcter "absoluto". A raz de las "restricciones" el derecho del administrado se constrie o reduce en su amplitud: el administrado slo podr ejercer su derecho de propiedad en forma compatible con la "restriccin" establecida por la Administracin Pblica. La "restriccin" seala, as, el marco o esfera dentro del cual el particular podr ejercer su derecho. Si las expresadas "restricciones" (especie del gnero "limitaciones") no existieren dentro de las instituciones jurdicas, la propiedad privada de los administrados dejara de ser una institucin til o saludable, porque entonces constituira una traba para que el inters pblico halle satisfaccin adecuada. De lo expuesto dedcese que la "restriccin" slo incide sobre el carcter "absoluto" del derecho de propiedad, y en modo alguno sobre los caracteres "exclusivo" y "perpetuo" del mismo, siendo sta la diferencia esencial que la distingue de la "servidumbre" y de la "expropiacin", respectivamente. 1245. En qu pueden consistir las "restricciones" administrativas? A qu tipo de obligaciones han de corresponder? La doctrina es uniforme acerca de que las restricciones pueden consistir en "no hacer" o en "dejar hacer". En cambio, tal uniformidad no existe cuando se trata de establecer si adems pueden consistir en obligaciones de "hacer", pues si bien hay quienes niegan esta posibilidad (17) , los hay que la aceptan (18) , como tambin existen quienes afirman que las restricciones, por principio, consisten en obligaciones de "no hacer" y de "dejar hacer", pero que excepcionalmente tambin pueden consistir en obligaciones de "hacer" (19) . Estimo fuera de toda duda que las "restricciones" a la propiedad privada en inters pblico, pueden consistir no slo en obligaciones de "no hacer" y de "dejar hacer", sino tambin en obligaciones de "hacer", tanto ms si se advierte que numerosas "restricciones" resultan de "medidas de polica" (vase la precedente nota 1). Como ejemplo de restriccin consistente en una obligacin de "dejar hacer" puede mencionarse la de consentir la colocacin de chapas indicadoras del nombre de las calles, como as del sentido o direccin en que en ellas se efecta el trnsito. A ttulo de ejemplo de restriccin consistente en una obligacin de "no hacer" puede recordarse la prohibicin de construir edificios que sobrepasen determinada altura. En cuanto a restricciones que impliquen obligaciones de "hacer", pueden darse los siguientes ejemplos: a) En ciertos pueblos cuyas construcciones o edificios son de madera y zinc, la obligacin de pintar el frente y el techo. Trtase de una restriccin porque mediante ella se le prohbe al propietario mantener sin pintar su edificio (20) . b) Tratndose de edificios en construccin, la disposicin que, por razones de seguridad, obliga a los propietarios de tales edificios a efectuar ciertas instalaciones que constituyen una medida de proteccin para los propios obreros que trabajan en dichas obras, como as para el pblico que transita por esos lugares, ya que con las aludidas instalaciones se tiende principalmente a evitar las graves consecuencias de la cada de objetos utilizados en la construccin. c) Constituye, asimismo, una "obligacin de hacer" la impuesta a los ganaderos para que construyan, dentro de su propiedad y mantengan en buen estado, y utilicen, "baaderos" para la hacienda vacuna y lanar. Trtase de una medida de polica sanitaria tendiente a combatir la garrapata y la sarna. Todo ganadero que explote ese tipo de hacienda tiene el deber de construir y utilizar, dentro de su propiedad, dichos baaderos, lo que implica una limitacin ("restriccin") a sus derechos de propietario, ya que de lo contrario no le es lcito usar y disponer de su propiedad (21) . d) Igualmente implica una "restriccin", que se traduce en una obligacin de "hacer", la de reponer los rboles que una persona corte o tale en un bosque de su propiedad (22) . Pero estimo que dicho bosque ha de ser

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"natural" y en modo alguno "artificial" o creado por el hombre. Los bosques, mxime los de origen "natural", son esenciales para la economa del Estado, pues incluso actan como reguladores del clima dada su notoria influencia en el rgimen de las lluvias (23) . e) Asimismo constituye una "restriccin" que se concreta en una obligacin de "hacer", la disposicin que obliga a que en ciertos edificios -especialmente hoteles, casas de hospedaje, cinematgrafos, teatros, etc.-, se construya una escalerilla o salida especial para facilitar el inmediato abandono del local en caso de incendio (24) . 1246. A qu tipo de propiedad privada se refieren o pueden referirse las "restricciones" dispuestas en inters pblico? Nadie discute o duda de que ellas pueden hacerse efectivas con relacin a "inmuebles". Ms an: tradicionalmente se las vincul a los inmuebles (25) . Sin embargo, nada obsta a que las restricciones de referencia tambin contemplen cosas "muebles". Pueden darse los siguientes ejemplos: a) Los restos fsiles o antropolgicos u objetos arqueolgicos no pueden exportarse (sacarse del pas) sin consentimiento de la Seccin de Yacimientos de los Museos de Historia Natural de Buenos Aires, de La Plata y del Museo Etnogrfico de la Facultad de Filosofa y Letras (artculo 19 del decreto reglamentario de la ley n 9080 ). b) En materia de automotores (automviles, camiones, motocicletas) se prohbe que el "escape" o "estampido" de ellos produzca un ruido o detonacin que exceda de cierta intensidad. Tales prohibiciones se expresan en "reglamentos". No obstante la obvia vinculacin e interdependencia entre la "restriccin" a la propiedad en inters pblico y la "medida de polica de la propiedad", el caso mencionado no constituye, tcnicamente, una "medida de polica", sino una "restriccin" por razones de inters pblico establecida respecto a cosas "muebles" (vase el n 1237, texto y notas). Pero sin perjuicio de que las "restricciones" a la propiedad privada por razones de inters pblico contemplen cosas inmuebles o muebles, no habra razn jurdica alguna que obste a que esa "restriccin" se haga efectiva no slo sobre inmuebles y muebles, sino, adems, sobre cualquier "bien" (aunque no revista carcter de "cosa") que integre el patrimonio de un administrado o particular. Ello no afectara principio jurdico alguno. Es posible que, en general, este supuesto halle una mayor aproximacin a la "medida de polica de la propiedad", dado el carcter genrico de los valores que sta puede contemplar ("propiedad", "libertad" individual. Vase el n 1237) (26) . 1247. Los "motivos" o "causas" determinantes de "restricciones" a la propiedad en inters pblico, son muy variados; dentro de cada uno de ellos caben, a su vez, diversas especies o supuestos. Entre las "causas" o "motivos" que pueden dar lugar a las expresadas restricciones, corresponde mencionar: las fundadas en razones de "seguridad", de "higiene" y "salubridad", de "moralidad", "urbanismo" (ornato, esttica, etc.), "cultura", "tranquilidad", etc. Ya Otto Mayer advirti que las "restricciones" tienen muy numerosas aplicaciones, y que aparecen en gran variedad de expresiones de la vida prctica (27) . De los distintos supuestos o especies que concretan los expresados "motivos" o "causas", pueden mencionarse los siguientes a ttulo de ejemplos (28) : a) Apoyo en las propiedades vecinas para extender los hilos o cables del telgrafo, telfono o de conduccin de corriente elctrica. b) Fijacin, en los muros de las propiedades particulares, de chapas que indiquen los nombres de las calles y el sentido o direccin que en ellas puede transitarse.

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c) Instalacin subterrnea de cables telegrficos, telefnicos o de transmisin de corriente elctrica, o de caos de desage, a profundidad tal que ello no afecte ni modifique en modo alguno la superficie del suelo (29) . d) Instalacin de hilos o cables telegrficos, telefnicos o de conduccin de corriente elctrica, atravesando el espacio areo de propiedades particulares, pero sin obstaculizar a los dueos de stas el uso normal de las mismas segn la forma en que dichos propietarios utilizan tales propiedades. e) Obligacin de respetar, en las construcciones a realizar, la altura mnima o mxima establecida para los edificios en la zona o barrio de que se trate. f) Obligacin de pintar el frente y los techos de los edificios en ciertos pueblos. g) Obligacin de que los edificios que se construyan respondan a determinado estilo. h) Prohibicin de producir ruidos que alteren la tranquilidad pblica, sea que tales ruidos provengan de establecimientos industriales o comerciales, o de automotores. i) Prohibicin de construir edificios para viviendas en los pueblos o ciudades, utilizando chapas de zinc y madera, debindose utilizar otros materiales, como ladrillos, portland, etc. j) Obligacin de adoptar ciertas precauciones en los edificios en construccin, a efectos de impedir daos a los obreros que trabajan en ellos o a las personas que transiten por esos lugares. k) Obligacin de colocar seales luminosas en las barreras existentes en los pasos a nivel de los ferrocarriles. l) Ciertas normas reguladoras del uso y disposicin de la propiedad; verbigracia, normas acerca de loteos (30) , de tala o corte de bosques (reposicin de las especies), de explotacin de ganado vacuno y lanar (construccin y uso de baaderos). ll) Prohibicin de la libre exportacin de restos fsiles o antropolgicos o de objetos arqueolgicos. m) Prohibicin, aun cuando ello ocurra con motivo del ejercicio de una industria lcita, de producir olores nauseabundos o de provocar la formacin de focos de infeccin que constituyan un peligro pblico (31) . En los ejemplos mencionados, algunos constituyen "restricciones" impuestas a la propiedad privada por razones de "urbanismo" (letras a., b., c., d., e., f., g.); otros por razones de "tranquilidad" (letra h.); de "seguridad" (letras i., j., k.); de "cultura" (letra ll.); de "higiene y salubridad" (letra m.). 1248. Precedentemente, al referirme a las "limitaciones", en general, qued establecido cundo debe entenderse que aqullas responden al inters "privado" y cundo al inters "pblico". Vase el n 1241. Dije ah que se estar en presencia de una limitacin a la propiedad en inters "privado", cuando tienda a proteger al "vecino" y no al "pblico", y que se estar en presencia de una limitacin a la propiedad en inters "pblico", cuando ella tienda a proteger a la "comunidad", al "pblico". Agregu que en el primer caso el destinatario de la norma es "singular" en nmero, o son personas "determinables", por tratarse, precisamente, de "vecinos", y que en el segundo caso el destinatario de la norma no es "singular" en nmero, ni "determinable", pues tal destinatario es la comunidad, el pblico. Tales conclusiones son de estricta aplicacin para establecer cundo una "restriccin" -especie dentro del gnero "limitaciones"- hllase establecida en inters "pblico" y cundo en inters "privado". Por tanto, las "restricciones" pueden ser: a) "Civiles", en cuanto contemplan intereses privados, que se concretan en relaciones de vecindad; tienden a proteger al "vecino", debiendo entenderse por "vecino" la persona o personas radicadas en forma contigua o

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prxima al lugar de donde procede el hecho perjudicial (ruidos molestos, malos olores, humareda, holln, trepidaciones, etc.) (32) . b) "Administrativas", las cuales contemplan intereses "pblicos", caracterizados por afectar, no a los "vecinos" entre s (como ocurre en las restricciones "civiles"), sino a la "comunidad", al respectivo grupo social (integrantes de un "barrio" -o de parte de l-, de una "zona", de una "comuna", etc.) (33) . Pero a veces las leyes y ordenanzas locales contienen disposiciones aplicables tambin a las relaciones de vecindad (es decir, entre "vecinos"); aun entonces ellas tienen en vista la necesidad o utilidad pblica, lo cual ocurre cuando el hecho trasciende de la esfera del inters privado a la del inters pblico, y esto sucede a veces simultneamente cuando el hecho "daino" que motiva la restriccin, adems de afectar al "vecino" repercute en el inters del pblico (vase el n 1241, texto y nota 11, y autor ah citado). El inters "pblico" que contemplan las restricciones "administrativas" puede hallar satisfaccin evitndole "daos", "perjuicios" o "molestias" a la colectividad o proporcionndole "beneficios" (34) . Esto se advierte a travs de los diversos ejemplos de "restricciones" a la propiedad en inters pblico, mencionados en el n 1247. La trascendencia en deslindar la restriccin de carcter "civil" o "privado" de la restriccin "administrativa" o "pblica", es obvia. Ya en el n 1242 me ocup de ello al referirme a las "limitaciones", en general, cuyas conclusiones son de estricta aplicacin en materia de "restricciones". Dije ah que la distincin entre limitaciones en inters "privado" y en inters "pblico", tiene influencia en el rgimen jurdico de ellas, en la potestad para legislar a su respecto y en lo atinente a la jurisdiccin en caso de contiendas. Aclarado ya cundo una "restriccin" a la propiedad debe considerarse "privada" y cundo "pblica", corresponder aclarar qu autoridad -judicial ordinaria o administrativa, con apelacin en este ltimo caso a la jurisdiccin contencioso administrativa- es competente para hacer efectiva la "restriccin", disponiendo la cesacin de la pertinente actividad daosa (ruidos molestos, humareda, malos olores, holln, trepidaciones, etc.). De esto me ocupar ms adelante al referirme a las contiendas motivadas por restricciones a la propiedad privada en inters "pblico" y en inters "privado" (n 1261) (35) . 1249. Si bien la Administracin Pblica puede imponer "restricciones" a la propiedad privada en inters pblico, ello tiene su lgica limitacin: la medida impuesta no puede exceder de lo que, desde el punto de vista tcnico jurdico, implique especficamente una "restriccin"; si los lmites conceptuales de sta fueren excedidos, la medida respectiva sera rrita como tal. Desde luego, para que una medida sea considerada como "restriccin" administrativa, no es suficiente con que as se la califique al imponerla: es menester que, de hecho, rena efectivamente los caracteres que al respecto exige la ciencia del derecho. Las instituciones jurdicas no dependen del nombre que se les d, sino de su naturaleza intrnseca, de los hechos que las constituyen. La teora de la calificacin jurdica tiene aqu total aplicacin. Qu caracteriza a la mera "restriccin" administrativa, es decir a la impuesta a la propiedad privada en inters pblico? Qu la distingue de otras figuras jurdicas, como las servidumbres y la expropiacin, que, en el mbito de las "limitaciones" a la propiedad en inters pblico, representan avances sobre el derecho de propiedad? Cundo una "restriccin" administrativa dejar de ser tal para convertirse en servidumbre administrativa o expropiacin? La mera "restriccin" administrativa no trasunta ni implica una carga impuesta a la propiedad privada. Tcnicamente, no apareja "sacrificio" alguno para el propietario. Tampoco implica supresin en modo alguno de la propiedad. Slo consiste en la fijacin de lmites al ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad. No implica avance, lesin ni deterioro alguno a este derecho: no hay desmembramiento de ste. Tales "restricciones" hllanse nsitas en la existencia misma del derecho de propiedad, al extremo de que representan condiciones normales de su ejercicio: constituyen una calidad jurdica general de todas las propiedades. Slo implican la delimitacin de los contornos de ese derecho, la demarcacin de sus lmites, con lo cual se tiende a colocar en su verdadero quicio el aspecto "absoluto" que tericamente se le reconoce al derecho de propiedad; pero el contenido de ste no es afectado por la "restriccin", la cual slo persigue

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concretar y llevar la amplitud del derecho de propiedad a sus lmites normales y racionales. La mera "restriccin" administrativa no agravia al derecho de propiedad individual, porque en modo alguno lo cercena: limitar no es cercenar. Al propietario en cuya propiedad se hace efectiva una "restriccin" nada se le quita, pues la "restriccin" acta en un mbito o esfera jurdica cuya titularidad no le corresponde a dicho propietario, sino a la comunidad (36) . Tal es la esencia de la "restriccin" administrativa, o sea constituye una "condicin normal del ejercicio del derecho de propiedad". Pero cuando so pretexto de imponer una mera "restriccin" administrativa al derecho de propiedad, en lugar de afectar lo "absoluto" de tal derecho, se afecta lo "exclusivo" del mismo, o lo "perpetuo" de l, la supuesta restriccin habr dejado de ser tal para convertirse en "servidumbre" administrativa o en "expropiacin", figuras stas cuya imposicin vlida requiere el cumplimiento de requisitos de que hllase exenta la mera "restriccin": ley "formal" e "indemnizacin" previa. Lo "exclusivo" del dominio queda afectado cuando un tercero -que en el caso de limitaciones administrativas es el "pblico"- utiliza la propiedad del administrado o particular. Lo "perpetuo" del dominio queda afectado cuando su titular es privado en todo o en parte de la propiedad del bien. Toda medida que so pretexto de "restriccin" administrativa implique substancialmente una "servidumbre" administrativa o una "expropiacin", es rrita como "restriccin", y as deber declararlo en ltima instancia la respectiva autoridad jurisdiccional de tipo judicial (37) . La determinacin de si una medida de la Administracin Pblica constituye una mera "restriccin" o, por lo contrario, una "servidumbre" o una "expropiacin", implica una "cuestin de hecho" cuya solucin depende de cada caso concreto, y para cuyo anlisis han de tenerse presentes los postulados tericos a que hice referencia. Para la validez de la "restriccin" propiamente dicha basta con que ella sea razonable y proporcionada a la necesidad administrativa? (38) . En modo alguno lo creo as: una medida estatal puede ser razonable y proporcionada a la necesidad administrativa, y sin embargo puede no ser vlida como "restriccin" propiamente dicha, porque podra exceder el mbito de sta. Estimo que el lmite para la validez de una "restriccin" no es el indicado, es decir que ella sea razonable y proporcionada a la necesidad administrativa, sino que tal medida no afecte ni degrade el derecho de propiedad. Puede haber razonabilidad y al mismo tiempo puede haber exceso en la "restriccin", en cuyo supuesto la necesidad administrativa de referencia debe ser satisfecha recurriendo a otras vas (servidumbre o expropiacin) (39) . 1250. Con lo expuesto en el pargrafo precedente qued dicho cul es la naturaleza jurdica de la restriccin administrativa. Dije ah que la mera "restriccin" administrativa no trasunta ni implica una carga impuesta a la propiedad privada. Tampoco implica supresin en modo alguno de la propiedad. Slo consiste en la fijacin de lmites al ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad. No implica avance, lesin ni deterioro alguno a este derecho: no hay demembramiento de ste. Tales "restricciones" hllanse nsitas en la existencia misma del derecho de propiedad, al extremo de que representan condiciones normales de su ejercicio: constituyen una calidad jurdica general de todas las propiedades. Slo implican la delimitacin de los contornos de ese derecho, la demarcacin de sus lmites, con lo que se tiende a colocar en su verdadero quicio el aspecto "absoluto" tericamente atribuido al derecho de propiedad. Tal es la "naturaleza jurdica" de las restricciones administrativas: representan condiciones normales del ejercicio del derecho de propiedad; constituyen una calidad jurdica general de todas las propiedades. Inciden sobre el carcter "absoluto" del dominio, pues slo implican delimitacin de sus contornos o lmites, pero en modo alguno trasuntan lesin o agravio al derecho de propiedad; tcnicamente, no constituyen un "sacrificio" para el propietario, quien, por tanto, no puede agraviarse por el solo hecho de que la "restriccin" sea impuesta. 1251. Para la imposicin vlida de una "restriccin" administrativa -y lo mismo cuadra decir respecto a la "servidumbre" de esa ndole- el Estado debe actuar ejercitando su capacidad de tal, es decir ejercitando su capacidad de derecho pblico ("competencia") (40) . No es concebible ni admisible que el Estado imponga ese tipo de "restricciones" actuando en el campo del derecho privado, es decir ejercitando su capacidad de

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derecho privado. Una restriccin administrativa impuesta por el Estado -Administracin Pblica-, actuando por s y ante s, en la esfera del derecho privado, sera rrita, por falta de "competencia" para semejante "objeto". La posibilidad de imponer "restricciones administrativas" trasunta una "potestad" estatal, no un "derecho" del Estado. Las "potestades", como expresiones particularizadas del "poder", corresponden al Estado obrando como tal (vase el tomo 1, n 206, pginas 573-574). En cambio, los "derechos" le corresponden al Estado en el mbito del derecho privado, o sea actuando el Estado como cualquier particular o administrado. Por eso las restricciones administrativas slo pueden ser impuestas por el Estado en tanto ste acte como tal, es decir en el campo del derecho pblico y ejercitando el "poder" ("imperium") del mismo. Cuando el Estado acta en el campo del derecho privado, no lo hace como Estado stricto sensu, pues en tal supuesto no ejercita su capacidad de derecho pblico -propia del Estado-, sino su capacidad de derecho privado, tal como podra hacerlo cualquier persona privada, individual o jurdica. Pero en el mbito del derecho privado el Estado no ejerce "potestades", sino derechos. Por eso, en la esfera de tal derecho, el Estado carece de atribuciones para imponer "restricciones administrativas" a la propiedad de los administrados, pues los "derechos" -no las "potestades"- deben hacerse valer ante los jueces del Poder Judicial. Ocurre aqu algo anlogo a lo que sucede con la autotutela de los bienes integrantes del dominio pblico. Esa autotutela es una "potestad" que le corresponde al Estado obrando en la esfera del derecho pblico y como guardin de las cosas dominicales. De ah resulta que el Estado no puede valerse del procedimiento de la autotutela para la proteccin de las cosas integrantes de su dominio privado, siendo por esto, verbigracia, que el Estado -Administracin Pblica-, si bien puede desalojar por s y ante s a quien se instale indebidamente en una plaza pblica, no puede desalojar por s y ante s, valindose directamente de la fuerza pblica, a quien se haya introducido con haciendas en un campo o tierra fiscal: debe recurrir a la justicia en demanda de apoyo a su derecho (41) . El Estado -Administracin Pblica-, si bien ejerce por s y ante s sus "potestades", no puede, por s y ante s, hacerse justicia en defensa de un "derecho": en el primer caso el Estado ejercita su calidad de tal, obrando en la esfera del derecho pblico; en el segundo caso el Estado ejercita su capacidad de derecho privado, obrando en el mbito del derecho privado. 1252. La validez de una "restriccin" a la propiedad privada en inters pblico no slo requiere que la autoridad que la imponga tenga "competencia" para ello: es indispensable que la restriccin en s y el medio a travs del cual se la hace efectiva, sean "razonables" (42) . Entre la restriccin impuesta y el medio elegido para hacerla efectiva debe existir una obvia proporcionalidad: una adecuacin sensata de dicho "medio" a la "restriccin" impuesta, cuya comprobacin constituye una cuestin de hecho (43) . Si la restriccin en s y el medio elegido para hacerla efectiva fueren arbitrarios, la medida dispuesta sera rrita por inconstitucional. El patrn de "razonabilidad", que surge del espritu del artculo 28 de la Ley Suprema, rige tambin, como indispensable requisito para la validez de la medida, respecto a las leyes materiales o substanciales, como seran los reglamentos autnomos, pues stos, a los efectos del artculo 14 de la Constitucin Nacional, integran el concepto de "ley" (44) . Los constitucionalistas pusieron justificado nfasis al hacer notar que el "principio de razonabilidad" es un insalvable lmite al poder reglamentario del Estado (45) . 1253. Qu rgano estatal -Legislativo o Ejecutivo- hllase habilitado para establecer "restricciones" a la propiedad privada en inters pblico? Por principio, ellas se relacionan con la labor "administrativa" del Estado, la cual hllase fundamentalmente a cargo del rgano Ejecutivo de gobierno (Constitucin, artculo 86 , inciso 1). Por excepcin, la "restriccin" puede ser impuesta por el rgano Legislativo cuando tal restriccin se refiera a una materia que la Constitucin Nacional pone a cargo del Congreso; ejemplo: como consecuencia de la atribucin que la Ley Suprema le otorga al Legislativo para proveer lo conducente al "progreso de la ilustracin" (artculo 67 , inciso 16), el Congreso pudo dictar la ley n 9080 , en cuyo mrito, en materia de piezas arqueolgicas, antropolgicas o paleontolgicas, se prohbe su exportacin cuando se trate de objetos nicos, permitindosela nicamente cuando se trate de objetos duplicados (artculo 5).

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Por tanto, en principio general, la creacin o establecimiento de tales "restricciones" le compete al Poder Ejecutivo, quien lo hace mediante el instrumento jurdico a travs del cual expresa normalmente su voluntad: el "reglamento autnomo", que cuantitativamente constituye la principal fuente de las referidas restricciones. No obstante, un autor afirma que como "la restriccin implica un debilitamiento en el uso y goce de la propiedad, es indudable que este debilitamiento solamente puede ser preceptuado por ley" (sancionada por el Congreso o por las legislaturas locales), o por acto administrativo fundado en ley (46) . Considero equivocado este razonamiento. Como ya lo expres, en la creacin o establecimiento de "restricciones" a la propiedad en inters pblico, el rgano Legislativo, por principio, nada tiene que hacer; excepcionalmente podr intervenir al respecto cuando se trate de alguna materia que la Constitucin puso a su cargo, tal como ocurre en el ejemplo que he dado. Los "debilitamientos" al uso y goce de la propiedad, a que se refieren las restricciones administrativas, no constituyen carga, lesin ni agravio algunos al derecho de propiedad, sino fijacin de lmites al ejercicio normal de ese derecho. Tcnicamente, no aparejan "sacrificio" alguno para el propietario. Ms an: tales restricciones son nsitas al derecho de propiedad, constituyendo una calidad jurdica general de todas las propiedades. Desde el punto de vista jurdico, ninguna "restriccin", propiamente dicha, trasunta perjuicio alguno al derecho de propiedad; en la esfera en que ellas actan, jurdicamente no agravian al propietario, por lo que ste nada puede objetar al respecto (vanse los nmeros 1249 y 1250). Al propietario en cuya propiedad se hace efectiva una "restriccin" nada se le quita, pues la restriccin acta en un mbito o esfera cuya titularidad no le corresponde a dicho propietario, sino a la comunidad. La "ley" formal, pues, no es necesaria para establecer esas restricciones: trtase de una materia acerca de la cual, por principio, es competente el Poder Ejecutivo. 1254. Va de suyo que, en todos los casos, el rgano estatal competente para hacer efectivas las restricciones dispuestas, es el Ejecutivo, a cuyo cargo est la administracin general del pas. Cuadra entonces recordar que de los tres rganos esenciales del Estado, slo la actividad de la Administracin es "inmediata", en el sentido de que no slo les da cumplimiento a sus propias disposiciones y decisiones, sino tambin a las de los otros dos rganos estatales: Legislativo y Judicial. La actividad de estos dos ltimos no es "inmediata", sino "mediata", siendo por ello que para hacer cumplir sus disposiciones y decisiones deben recurrir a otro rgano: el Ejecutivo. Vase el tomo 1, n 5, pgina 56 y siguientes. 1255. Las "restricciones" administrativas a la propiedad privada son nsitas a sta. Su existencia es aceptada por la conciencia universal y por la ciencia jurdica como una institucin indispensable para armonizar el inters pblico -representado por el Estado- con el inters privado de los habitantes o administrados. Pero tales restricciones, como potestad estatal, no dependen ni surgen de una norma jurdica expresa: surgen tcitamente del orden jurdico general vigente en todos los pueblos cuyos comportamientos rgense por principios de derecho. Por eso desde antao se afirm que ellas existen incluso "sin ley" (47) , por el hecho mismo de constituir una calidad jurdica de todas las propiedades, segn qued dicho en pargrafos precedentes. De modo que la fuente "abstracta" o "genrica" de las "restricciones" a la propiedad en inters pblico, est representada por el hecho de que constituyen una calidad jurdica general de todas las propiedades. Tal es la fuente remota de las restricciones administrativas, a cuyo respecto no se requiere norma alguna que declare su existencia. El Estado, pues, puede establecer esas restricciones sin necesidad de que una norma le "faculte" expresamente a ello, porque esta facultad surge implcita del orden jurdico general. Pero si bien el Estado no necesita ser autorizado por una norma expresa para establecer "restricciones" administrativas, debe, en cambio, disciplinar su imposicin a los administrados a travs de una norma previa emitida por l, en la que figuren claramente qu restricciones ser posible imponer: de lo contrario imperara la incertidumbre y la arbitrariedad, y la propiedad privada quedara desprovista de proteccin o garanta (48) . De qu norma ha de tratarse, qu rgano estatal es el facultado para emitirla, el Legislativo o el Ejecutivo? De esto me he ocupado en el n 1253, al que me remito, donde qued dicho que, por principio, la imposicin de "restricciones" administrativas le corresponde al Poder Ejecutivo, y por excepcin al Poder Legislativo (49) . Estas seran las fuentes "concretas" o "especficas" de las restricciones. No estar dems recordar que los "reglamentos autnomos" que al efecto emita la Administracin Pblica, integran el bloque de la legalidad, obligando por ello no slo a los administrados sino tambin al propio Estado emisor (vase el tomo 1, n 9,

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especialmente pgina 70, nota 83). De modo que, entre las fuentes concretas o especficas de las restricciones a la propiedad por inters pblico, la principal son los reglamentos del Poder Ejecutivo ("reglamentos autnomos", en la especie); secundariamente tales fuentes pueden consistir, por excepcin, en leyes formales, es decir emitidas por el Congreso (o Legislaturas locales, segn la jurisdiccin de que se trate). Vase el n 1253. La necesidad de que la Administracin Pblica, o el Congreso en su caso, establezcan previamente en sus respectivas normas reglamentarias qu "restricciones" les sern impuestas a la propiedad de los administrados, surge como un imperativo constitucional. No es jurdicamente concebible que el Estado, sea a travs del Ejecutivo o del Legislativo, imponga "restricciones" cuya procedencia no haya sido previamente consignada en un reglamento o en una ley formal, segn los casos. De no ser as vulnerarase el artculo 19 de la Constitucin Nacional, en cuyo mrito nadie est obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. Va de suyo que el "reglamento autnomo" es "ley" -ley material- a los efectos del citado artculo 19 de la Constitucin. Adems, si la Administracin Pblica no establece previamente qu restricciones impondr a la propiedad de los administrados, ello atentara contra el principio fundamental que requiere "certeza" en el derecho. La incertidumbre es la antesala de la arbitrariedad. Finalmente, el "reglamento autnomo" o la "ley formal" pertinentes debern, desde luego, ser "publicados". La "publicacin" es esencial: constituye la base de la presuncin de conocimiento de la ley atribuida a los habitantes del pas. Por esa va queda satisfecho el precepto constitucional segn el cual "ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe" (artculo 19 ). Respecto a los habitantes o administrados, la "publicacin" de la ley es un corolario del expresado precepto constitucional. Vase el tomo 1, n 59, pginas 206-207. Si las normas emitidas por el Estado no fueren publicadas cmo podra imputrseles conocimiento de las mismas a los habitantes o administrados? Tanto los "reglamentos autnomos", como las "leyes formales" que se emitieren estableciendo posibles restricciones a la propiedad privada en inters pblico, son normas "administrativas", pertenecientes al derecho administrativo, que es el que rige todo lo atinente a las "limitaciones" -y no slo a las "restricciones"impuestas en inters pblico. Vase el n 1240, donde me ocup del artculo 2611 del Cdigo Civil. 1256. Hay quienes preguntan qu forma debe seguir o utilizar la Administracin Pblica para hacer efectivas las restricciones. No existen formas esenciales para ello. Cualquier forma es til (50) . As, tratndose de una restriccin establecida en una norma vigente su aplicacin puede responder a la ejecucin material (cumplimiento) de una expresa decisin (acto administrativo) que dicte la Administracin Pblica, o puede consistir simplemente en una directa ejecucin material. En el primer caso tratarase de un "acto" y en el segundo de un "hecho" de la Administracin Pblica. Ejemplo del primer supuesto: decisin de un intendente municipal disponiendo que un propietario remiso proceda a pintar el frente y el techo de su casa, en la forma establecida en los reglamentos, bajo apercibimiento de hacerlos pintar por cuenta de l. Ejemplo del segundo caso: colocacin de hecho de las placas con el nombre de las calles, en la pared de los respectivos edificios. Puede ocurrir que para hacer efectiva una restriccin fuese menester introducirse en la propiedad del administrado; as ocurrira, por ejemplo, si hubiese que colocar cables telegrficos, telefnicos o de conduccin de energa elctrica, utilizando o atravesando el espacio areo de una propiedad privada. Por cierto que si el propietario se negase a permitir que obreros o empleados de la Administracin penetren en su finca, la Administracin no podr penetrar hacindose justicia por s misma: debe requerir el apoyo de la autoridad judicial, bajo cuyo amparo y salvaguardia hllase la propiedad privada de los habitantes del pas. Ms adelante, en el captulo prximo, al tratar este mismo punto con relacin al cumplimiento efectivo de una "servidumbre" administrativa, considerar qu autoridad -administrativa o judicial- es competente para disponer el cumplimiento de una servidumbre ante la oposicin del propietario del inmueble. Al respecto, los "principios" jurdicos son iguales para los supuestos de "restricciones" y de "servidumbres". 1257. Las "restricciones" administrativas, o sea las impuestas a la propiedad privada por razones de inters pblico, como figuras jurdicas especficas tienen, por cierto, caracteres propios. Estos son:

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a) Tienden a hacerse cada vez ms numerosas (51) . Trtase de una consecuencia de los adelantos tcnicos y del mayor refinamiento de las costumbres. b) Son generales, constantes y actuales (52) . Son "generales" porque la restriccin rige para todos los propietarios en igualdad de condiciones. En cambio, las servidumbres y la expropiacin son "especiales" para los casos concretos que las determinan. No obstante, algunos tratadistas hacen derivar el carcter "general" de este tipo de restricciones, del hecho de que en ellas, contrariamente a lo que ocurre con las restricciones en inters privado, los interesados son "indeterminados" (los miembros de la comunidad) (53) . Son "actuales" porque constituyen lmites normales y permanentes de la propiedad. Son "constantes" porque, dada su razn de ser, existen siempre: siendo una condicin normal de la propiedad, ellas existirn mientras sta exista. c) No aparejan indemnizacin. Esto es as porque ellas, siendo una condicin normal del ejercicio del derecho de propiedad, no implican "sacrificio" alguno para el propietario, quien entonces no sufre agravio en su derecho. Pero si ello es as con referencia a la "restriccin" propiamente dicha, las cosas cambian cuando, al hacerse efectiva la restriccin, la Administracin Pblica, debido a un comportamiento culposo o negligente, causa un dao o deterioro en el bien o cosa respectivo (54) . d) Son ejecutorias (55) . La consecuencia esencial de este carcter de las restricciones consiste en que la Administracin Pblica las hace efectivas directamente, por s misma, valindose o no del auxilio de la fuerza pblica segn las circunstancias; pero ello ser as siempre y cuando, si hubiere que utilizar o disponer de la propiedad privada, el dueo de sta no se opusiere a que penetren en ella los agentes de la Administracin Pblica, en cuyo caso, para estos ltimos fines, la Administracin deber ocurrir a la autoridad judicial (vase el n 1256). Por qu son "ejecutorias" las restricciones administrativas? Porque la materia que ellas contemplan es estrictamente "administrativa", en cuyo mrito los actos administrativos que dictare la Administracin gozan de la "ejecutoriedad" inherente a todo acto de esa ndole. Trtase de la ejecutoriedad "propia" (vase el tomo 2, n 438, pginas 379-381). El carcter "ejecutorio" de las restricciones administrativas no requiere norma alguna que lo consagre en forma expresa. Tal carcter surge implcito como resultante o corolario de las tres nociones siguientes: 1, de la ndole estrictamente "administrativa" (no judicial) de la materia atinente a ese tipo de restricciones; 2, del carcter "inmediato" de la actividad administrativa, en cuyo mrito la Administracin Pblica, contrariamente a lo que ocurre con la actividad legislativa y judicial, hace cumplir por s misma sus propias resoluciones, en tanto se trate de actividad administrativa "stricto sensu" (vase el tomo 1, n 5, pginas 56-60). Adems vase el tomo 2, n 435, pginas 375-377, donde me ocup del fundamento jurdico de la "ejecutoriedad" del acto administrativo; 3, finalmente el carcter "ejecutorio" de la restriccin administrativa se explica y justifica por tratarse de una limitacin que pertenece al rgimen normal de la propiedad, contrariamente a lo que ocurre con las "servidumbres" que, importando un "sacrificio", "menoscabo" o "deterioro" al derecho de propiedad, no forman parte de su rgimen normal. e) No se extinguen por no uso. Son imprescriptibles (56) . La posibilidad de imponer "restricciones administrativas" constituye una "potestad" del Estado, una prerrogativa de poder, y no precisamente un "derecho" del mismo. De ah que la posibilidad de imponerlas no se extinga por no uso de ella y que sea imprescriptible. Las "potestades" no se prescriben; los derechos pueden prescribirse. Vase el tomo 1, n 206, pginas 573-574.

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1258. Como consecuencia obvia del carcter "ejecutorio" de las medidas administrativas que imponen "restricciones" a la propiedad en inters pblico, resultan improcedentes los recursos o acciones civiles que tiendan a lograr la suspensin de esas medidas (57) . Los "hechos" y "antecedentes" a que responden las medidas que imponen restricciones administrativas, stricto sensu, escapan a los supuestos contemplados en los diversos tipos de interdictos, como as en la accin negatoria, los que, por tanto, son inadmisibles en la especie (58) . Pero no deben confundirse los supuestos de "restricciones" administrativas, con los de "servidumbres" administrativas, o con aquellos que impliquen "apoderamiento" de la propiedad privada por el Estado. En estos casos las soluciones pueden ser distintas, ya que la naturaleza jurdica de las servidumbres administrativas y de la expropiacin es muy diferente a la de las "restricciones" administrativas. Algunos autores, al mencionar la jurisprudencia, proceden equivocadamente, pues fallos que indiscutiblemente se refieren a "servidumbres" o "expropiacin", los dan como referentes a "restricciones". Pero el hecho de que no correspondan acciones civiles tendientes a obtener la suspensin de la medida que dispuso la restriccin administrativa, en modo alguno impide la procedencia de acciones "contencioso-administrativas" para impugnar la legalidad de las restricciones en cuestin. Aparte de lo expresado en el prrafo que antecede, el recurso de inconstitucionalidad ("recurso extraordinario") contra la medida que dispone la restriccin es siempre procedente, sea contra el acto administrativo propiamente dicho, o contra la decisin definitiva que recayere en el juicio contencioso-administrativo que admita o establezca el orden jurdico (59) . 1259. Al referirme precedentemente -n 1257, letra c)- a los caracteres de las restricciones administrativas, expres que su imposicin no aparejaba resarcimiento o indemnizacin al propietario, salvo cuando, al hacerse efectiva la restriccin, la Administracin Pblica, debido a un comportamiento culposo o negligente, causare un dao o deterioro en el bien o cosa respectivo. De manera que, respecto a la indemnizacin al propietario con motivo de la restriccin que se le imponga, hay que distinguir dos situaciones: a) Los perjuicios que deriven del mero hecho de imponer y hacer efectiva la "restriccin", o sea los que deriven de la circunstancia misma de haber ejercido correctamente sus atribuciones la Administracin Pblica, no son indemnizables, pues ese eventual dao no cae bajo la proteccin del derecho, por cuya razn no seran resarcibles. Aqu cabra aplicar el principio de derecho general, expresamente recibido en el derecho privado, en cuyo mrito "el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto" (Cdigo Civil, artculo 1071 ). b) Los perjuicios que deriven de un ejercicio anormal o irregular de sus potestades por parte de la Administracin Pblica, son indemnizables, porque tales perjuicios seran el resultado de la culpa o negligencia de la Administracin Pblica. As ocurrira cuando el respectivo trabajo se efectu en forma deficiente, contrariando las reglas o recaudos que debieron observarse (60) . El fundamento de la responsabilidad del Estado sera la culpa o negligencia en que incurri (61) . Cuando el propietario del inmueble sobre el cual se hizo efectiva la restriccin, deba accionar judicialmente contra el Estado por el cobro de daos y perjuicios ante qu jurisdiccin debe ocurrir? La jurisdiccin de referencia no es otra que la correspondiente a las demandas sobre responsabilidad del Estado, pues estos casos configuran supuestos de dicha responsabilidad. Cul es esta jurisdiccin? Como en los casos de restricciones administrativas el Estado acta en su especfico carcter de tal, en el mbito del derecho pblico, la jurisdiccin de referencia es la establecida para lo "contencioso-administrativo" (62) . 1260. Cmo deben cumplirse las "restricciones" impuestas por la Administracin Pblica? Quin debe indicar el medio a utilizar para cumplir con la restriccin, la Administracin Pblica o el propietario? La eleccin de ese "medio" y la creacin de la restriccin son conceptos que se integran recprocamente: uno apareja al otro. Como bien se dijo: "el fin de la restriccin no puede ser disociado del medio, so pena de erigir

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al propietario en rbitro del cumplimiento de la limitacin" (63) . Nadie mejor que la propia Administracin Pblica para establecer cmo el administrado o particular deber cumplir con la restriccin que ella impuso. Es, pues, la Administracin Pblica quien debe sealar el medio que utilizar para el expresado cumplimiento. El nico lmite que en esto encontrar la Administracin Pblica es que el "medio" que ella seale sea "razonable", que no adolezca de arbitrariedad (vase el n 1252). Cumplido este requisito, no podr entonces hablarse de agravio a la libertad individual o al derecho de propiedad, pues ambos estn sujetos a las normas razonables que los reglamenten. As, tratndose de la exigencia de construir y utilizar baaderos para la hacienda vacuna y lanar, tendientes a combatir las infecciones de garrapatas y sarna (64) , la Administracin tiene facultades para disponer qu caractersticas han de reunir dichos baaderos; verbigracia, que deben ser construidos en piedra y portland y no en madera, como as que tengan una longitud mnima, que es la que, durante el bao, deber recorrer cada animal que se bae, lo que a su vez puede influir en la eficacia de tal teraputica, pues mientras mayor longitud tenga el baadero, mayor ser el tiempo que cada animal quedar expuesto a la accin de los elementos curativos (sarnfugo, garrapaticida, etc.). De manera que mientras el "medio" exigido por la Administracin Pblica para el cumplimiento de la restriccin sea razonable el administrado o propietario debe atenerse al mismo (65) . 1261. Para finalizar con lo atinente a las "restricciones administrativas", corresponder aclarar los siguientes puntos esenciales, vinculados a posibles "contiendas" que ellas pueden originar: a) Ante qu autoridad debe impugnarse la "restriccin administrativa" que se considere ilegtima. b) Ante qu autoridad corresponde ocurrir para que se hagan cesar las molestias o perjuicios que un administrado ocasione con su actividad, aun cuando sta haya sido autorizada por la Administracin Pblica. c) Qu alcance pueden tener las decisiones que, respectivamente, emitan la autoridad judicial o la autoridad administrativa o la autoridad con jurisdiccin en lo contencioso-administrativo, ante acciones o recursos contra el propietario cuya actividad ocasiona las molestias o perjuicios. d) Qu requisito ha de cumplirse para promover la accin o el recurso contencioso-administrativo. a) Precedentemente qued dicho que al imponer "restricciones administrativas" a la propiedad privada, o sea restricciones en inters pblico, el Estado -Administracin Pblica- acta en su carcter de tal, poniendo en ejercicio prerrogativas de poder (vase el n 1251). Al imponer esas "restricciones" el Estado acta, pues, en el campo del derecho pblico, ejercitando una "potestad" del mismo. En mrito a ello, y constituyendo las "restricciones administrativas" una materia regida por el derecho administrativo, va de suyo que las contiendas que se susciten entre el Estado y los administrados o particulares con motivo de "restricciones administrativas" deben tramitarse en la "jurisdiccin contencioso-administrativa" (66) . As lo han entendido nuestra jurisprudencia (67) y nuestra doctrina (68) . b) Si los perjudicados por la actividad que ejerce el propietario fuesen un vecino o varios vecinos determinados, la autoridad ante la cual deben stos ocurrir para lograr el cese de esa actividad lesiva (vgr., ruidos molestos, malos olores, trepidaciones, humareda, holln, atentado a la moral, etc.), es la autoridad judicial ordinaria, pues aqu no hay -desde el punto de vista administrativo- un inters pblico en juego, sino un inters privado. Si el perjuicio lo recibiere el "pblico", la autoridad ante la cual debe ocurrirse para lograr el cese de la actividad perjudicial, es la Administracin Pblica, contra cuya decisin podr a su vez recurrirse ante la autoridad jurisdiccional con competencia en lo contencioso-administrativo (ver sobre esto ltimo, la precedente nota 67).

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Las soluciones que anteceden se imponen como lgica consecuencia de la distincin entre restricciones en inters privado y en inters pblico (vanse los nmeros 1242 y 1248) (69) . c) En cuanto al alcance que puedan tener las decisiones que, respectivamente, emitan la autoridad judicial o la autoridad administrativa, o la autoridad con jurisdiccin en lo contencioso administrativo, acerca de acciones o recursos promovidos contra el propietario cuya actividad determina molestias o perjuicios, estimo fuera de toda duda que tales decisiones no slo pueden consistir en una intimacin para que dicho propietario modifique el estado de cosas que motiv la queja, sino que incluso pueden llegar a la "clausura" del respectivo establecimiento (70) . La autorizacin que eventualmente hubiere otorgado la Administracin Pblica para el funcionamiento de una fbrica, por ejemplo, queda limitada al ejercicio normal de la respectiva actividad; de ah que cuando la justicia ordena la clausura de un establecimiento que por actuar al margen del derecho, lesiona a terceros, ese tribunal no invade las atribuciones del Poder Ejecutivo (vase el tomo 3, nmeros 745 y 822, cuyos "principios" son aqu de entera aplicacin). Quien con su actividad o comportamiento atente contra la moral, produzca ruidos molestos, holln, humareda, trepidaciones, malos olores, etc., acta al margen del derecho, y en especial fuera de su propio mbito jurdico. Siendo as, no puede pretender que el estado de cosas lesivo contine ni an mediante el pago de una indemnizacin, pues sta no puede convertir en lcito lo que es ilcito, en moral lo que es inmoral. El que, con su comportamiento, se introduce o invade la esfera jurdica ajena -sea sta pblica o privada- debe ser condenado al cese de tal conducta. Slo as habr justicia, que en el caso se concreta dndole a cada uno lo que es suyo ("suum cuique tribuere") y no permitiendo que alguien se apodere de lo ajeno ("alterum non laedere"). Cada cual tiene indiscutible derecho a vivir en paz, sin zozobras, sin inquietudes (71) . d) Por ltimo, aqu, como en la casi generalidad de los casos donde se promueven acciones o recursos contra actos de la Administracin Pblica, previamente debe haberse agotado la va o instancia administrativa, mediante la correspondiente reclamacin (72) . CAPTULO III - "SERVIDUMBRES" ADMINISTRATIVAS SUMARIO: 1262. Nocin conceptual.- 1263. Su relacin con las servidumbres de derecho privado. Analogas y diferencias.- 1264. Distincin con las meras "restricciones" administrativas. Supuestos de equivocada calificacin legal.- 1265. A qu pueden referirse las "servidumbres administrativas". Cul puede ser su contenido? Mencin de diversas servidumbres de este tipo. Advertencia especial respecto a los "caminos". Las servidumbres "panormica" y de "salvamento". Lo atinente a ferrocarriles, aerdromos, cementerios y establecimientos militares. - 1266. Bienes sobre los cuales pueden recaer las servidumbres administrativas. Los "muebles". Servidumbre sobre otra servidumbre. Bienes del dominio pblico.- 1267. En qu tipo de obligaciones pueden consistir. Las obligaciones "in faciendo".- 1268. Clasificacin o divisin de las servidumbres administrativas.- 1269. Formas o medios por los cuales se establecen las servidumbres administrativas. Mencin de los mismos. Lo atinente a la "expropiacin".- 1270. Organo estatal competente para hacer efectiva la servidumbre. Principio general. Caso de oposicin del dueo del bien que se pretende gravar.- 1271. Quin puede establecer o crear servidumbres administrativas en nuestro derecho.- 1272. Naturaleza del derecho emergente de la servidumbre administrativa.- 1273. Alcance o extensin de la servidumbre. El "remanente til" del contenido del derecho de dominio o propiedad.- 1274. Rgimen jurdico de la servidumbre administrativa. La cuestin en la doctrina. El "principio" aceptable. Lo atinente a la "extincin", "prescripcin" y "proteccin" de las servidumbres. Deben ser inscriptas en el Registro de la Propiedad?; distincin a efectuar.- 1275. Quin es el "titular" de las servidumbres administrativas. Lo atinente al "usuario" de ellas.- 1276. Las servidumbres administrativas aparejan indemnizacin para el titular del bien gravado. Fundamento de tal derecho. La cuestin en el mbito doctrinal. Objeciones. El caso especial del artculo 2639 del Cdigo Civil.- 1277. Carcter con que debe actuar el Estado para la imposicin vlida de "servidumbres administrativas".- 1278. Proteccin jurdica de las servidumbres administrativas. Por qu medios se tutelan stas?. - 1279. Extincin de las servidumbres administrativas. Mencin de los medios de extincin.- 1280. Contiendas con motivo de servidumbres administrativas o pblicas. Jurisdiccin ante la cual

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corresponde debatirlas. Diversos casos. Lo atinente a los recursos y acciones de tipo policial y posesorio. Las servidumbres "privadas" o de "derecho comn". 1262. Ha de entenderse por servidumbre administrativa, o pblica, el derecho real administrativo constituido por el Estado ("lato sensu") sobre un bien del dominio privado o del dominio pblico, con el objeto de que tal bien sea usado por el pblico en la forma que resulte del acto o hecho constitutivo del gravamen. Tal es la nocin de "servidumbre administrativa". Desde luego, el Estado, o sector del mismo, que imponga o adquiera la servidumbre administrativa no ha de ser titular del bien gravado, pues tanto en derecho privado como en derecho pblico rige el principio de que nadie puede tener servidumbre sobre sus propios bienes. As, el Estado Nacional no puede gravar con servidumbres los bienes suyos, sean stos privados o pblicos, pero s puede gravar bienes privados de los administrados o de las provincias, o bienes pblicos de las provincias. En cuanto a los bienes dominicales, o del dominio pblico, si bien algunos expositores estiman que son insusceptibles de ser gravados con servidumbres, pienso lo contrario, o sea considero que tales bienes admiten dicha carga real. As lo har ver ms adelante. La servidumbre administrativa puede ser predial o personal, circunstancia que ha de tenerse presente al dar la respectiva nocin conceptual. Finalmente, como no slo los "inmuebles" pueden ser materia de servidumbres administrativas, la nocin de stas no hay por qu limitarla a esa categora de bienes. Otros autores, de acuerdo con sus particulares puntos de vista, expresan una nocin de servidumbre administrativa que difiere de la expuesta (73) . 1263. La servidumbre administrativa, o de derecho pblico, tiene obvia "afinidad" substancial con la servidumbre de derecho privado, civil (74) . De ah que muchos de los "principios" seculares establecidos por la ciencia jurdica respecto a las servidumbres de derecho privado, sean aplicables a las servidumbres administrativas; verbigracia, el principio en cuyo mrito nadie puede tener servidumbre sobre su propia cosa (75) . Del mismo modo, ambas servidumbres -la privada y la pblica- se expresan como un poder jurdico sobre la cosa, poder jurdico cuya naturaleza es esencialmente "real". Las obligaciones personales que en tal caso pesan sobre el titular de la cosa gravada, no son sino consecuencia del carcter "real" de la servidumbre (76) . Pero sin perjuicio de lo que antecede, es de advertir que entre ambos tipos de servidumbres existen algunas "diferencias" fundamentales, determinadas esencialmente por el "inters pblico" que caracteriza a la servidumbre administrativa y que falta en la servidumbre privada (77) . Correlativamente, el "Estado", al imponer servidumbres administrativas, acta especficamente en su carcter de tal, es decir en el mbito del derecho pblico, ejercitando su capacidad de derecho pblico. 1264. En un pargrafo precedente qued dicho que tanto la mera "restriccin" administrativa como la "servidumbre" administrativa, son especies del gnero "limitaciones" a la propiedad. Mas a pesar de que ambas son "especies" de un mismo gnero, difieren fundamentalmente entre s, pues se vinculan a distintos "caracteres" del dominio. La mera "restriccin" administrativa no implica "sacrificio" alguno para el titular del bien al cual aqulla se aplica, pues no trasunta ni implica una carga impuesta a la propiedad privada. Slo consiste en la fijacin de lmites al ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad. No implica avance, lesin ni deterioro alguno a este derecho: no hay desmembramiento de ste. Las "restricciones" hllanse nsitas en la existencia misma del derecho de propiedad, al extremo de que representan condiciones normales de su ejercicio. Slo implican la delimitacin de los contornos de ese derecho, la demarcacin de sus lmites, con lo cual se tiende a colocar en su verdadero quicio el aspecto "absoluto" que tericamente se le reconoce al derecho de propiedad. La

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"restriccin" administrativa, pues, constituye una condicin normal del ejercicio del derecho de propiedad. De manera que la restriccin administrativa, en la forma indicada, slo afecta el carcter "absoluto" del derecho de propiedad. La "servidumbre" administrativa, en cambio, afecta no ya lo absoluto del dominio, sino el carcter "exclusivo" del mismo, lo cual ocurre cuando un tercero -que en el caso de limitaciones administrativas es el "pblico"utiliza la propiedad del administrado o particular. La "servidumbre" produce una "desmembracin" del dominio del bien sobre el que se hace efectiva. La mera "restriccin" administrativa vinclase a lo absoluto del dominio; la "servidumbre" administrativa vinclase a lo exclusivo del dominio. Las primeras trasuntan condiciones normales del ejercicio del derecho de propiedad; las segundas implican "desmembraciones" del dominio que afectan su integridad, pues "terceros" -el "pblico"- utilizarn en una u otra forma la propiedad del administrado. Tal es la diferencia esencial entre mera "restriccin" administrativa a la propiedad y "servidumbre" administrativa impuesta a la misma (78) . De lo dicho dedcese que no siempre se estar frente a una "servidumbre" administrativa, aunque as la califique la ley pertinente, si la medida dispuesta no afecta lo "exclusivo" del dominio, sino meramente lo "absoluto" del mismo. Es lo que ocurre, por ejemplo, con las llamadas "servidumbres" ferroviarias, aeronuticas, etc., que en realidad no son sino "restricciones" a la propiedad, pues ellas no contemplan la posibilidad de que "terceros" -el "pblico"- utilicen la propiedad del administrado: slo limitan el derecho de ste respecto a la realizacin de ciertas construcciones dentro de su propio fundo (79) . Igual cosa cuadra decir de las disposiciones que, respecto a los inmuebles linderos con cementerios, prohben que los propietarios de esos inmuebles linderos hagan instalaciones para extraer agua subterrnea sino a partir de cierta distancia del lmite del cementerio. Obvias razones de salubridad justifican tales medidas. Pero stas, a pesar de que algunos autores, siguiendo la tradicin del derecho de sus pases, las califiquen de "servidumbres" (80) , no son sino "restricciones" administrativas a la propiedad privada en inters pblico. 1265. A qu pueden referirse las servidumbres administrativas? Cualquier necesidad o utilidad puede formar el contenido de tales servidumbres (81) ; de ah que su nmero sea ilimitado (82) . Pero implicando ellas un "sacrificio" patrimonial, una "desmembracin" del dominio, su existencia vlida requiere, por principio, una ley formal que las especifique (83) ; excepcionalmente, dichas servidumbres pueden surgir de superiores y obvios "principios" constitucionales, como ocurre con las servidumbres que, por ser conexas con el "derecho a la vida", existen como consecuencia de este ltimo derecho, cuya existencia hllase implcita en la Constitucin, ya que el "derecho a la vida" es el presupuesto sine qua non para el goce de cualquier otro derecho, ocupando el primer rango dentro de las prerrogativas jurdicas (como ejemplos de servidumbres administrativas de este ltimo tipo pueden mencionarse: 1 la de "salvamento", a que me referir ms adelante en este mismo pargrafo, letra j); 2 la que tiende a permitir que toda persona sacie, apague o satisfaga su "sed" bebiendo en cursos naturales de agua, sean stos pblicos o privados; esto es lo que se ha llamado "derecho de la sed" y que algunos tratadistas franceses llaman "droit de la soif") (84) . A ttulo de ejemplos, y por constituir los casos ms frecuentes, pueden mencionarse los siguientes supuestos de servidumbres administrativas: a) La de "acueducto" cuando ella se constituya por razones de inters pblico; as ocurrira si la servidumbre se estableciere en favor de un pueblo que necesite proveerse de agua para sus diversos menesteres (85) . b) La de "electroducto", o de pasaje de una lnea de energa elctrica para uso pblico (86) . c) La legislada en el artculo 2639 "camino ribereo" (87) . del Cdigo Civil, comnmente denominada "servidumbre de sirga" o de

d) De ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos (88) . Surge de la ley n 9080 que tutela esos vestigios o seales del pasado remoto (restos materiales dejados por la industria de la humanidad primitiva, como as los propios restos de sta y de la fauna y flora fsiles). De acuerdo con el artculo 3 de dicha ley "en caso que la conservacin de las ruinas implique una servidumbre perpetua, el Estado indemnizar a los propietarios del terreno en que se encuentren las ruinas".

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e) De lugares, monumentos e inmuebles histricos. La prev la ley n 12665, del ao 1940, artculo 3 , segn el cual "si la conservacin del lugar o monumento implicase una limitacin al dominio, el Poder Ejecutivo indemnizar a su propietario (89) . f) De minera. Esta clase de servidumbres se otorga en razn de la explotacin minera. Las contempla el Cdigo de Minera en su artculo 48 y siguientes (90) . g) De fronteras. De acuerdo con la ley 14027 , del ao 1951, los propietarios de heredades limtrofes con las fronteras de la Nacin estn obligados a: a) permitir que las autoridades pblicas que menciona el art. 1 tengan libre acceso a los lugares de comunicacin internacional existentes en sus inmuebles, y al libre trnsito o pasaje de los agentes pblicos a lo largo de la frontera; b) consentir la instalacin o construccin de edificios requeridos por los destacamentos que la Administracin Pblica considere indispensables para la vigilancia de los pasos no habilitados al trnsito internacional existentes en dichos inmuebles. La ley reconoce el derecho de los particulares a una indemnizacin por los daos y perjuicios que se les ocasionare (artculo 2, in fine). A qu tipo de fronteras se ha referido la ley? Nuestro pas no slo tiene fronteras terrestres, sino tambin martimas, lacustres y fluviales. Ante el silencio de la ley, y dada la "ratio iuris" de ella, va de suyo que en sus preceptos quedan comprendidas todas las fronteras del territorio argentino, cualquiera sea la ndole de ellas (91) . h) De seguridad de la navegacin. Esta servidumbre surge de la ley 14255, del ao 1953; referente a trabajos hidrogrficos en las reas martimas, fluviales y costeras, en las cuales se desarrolla la navegacin mercante y de guerra de la Repblica. Tal ley tiene por finalidad "proveer al mximo de seguridad en la navegacin y propender al bienestar y progreso del pas" (art. 1 ). Quedan comprendidos en la ley: a) las costas, riberas, mares e islas martimas; b) los puertos martimos; c) el Ro de la Plata; d) los ros navegables que desemboquen en el litoral martimo, en sus tramos afectados por el rgimen de la marea ocenica; e) en general, todas las regiones que presenten inters cientfico para el objetivo enunciado en el artculo 1 . El artculo 8 de la ley faculta al Poder Ejecutivo a constituir las servidumbres necesarias para la utilizacin de las fracciones de terreno donde deban fijarse marcas o construcciones especiales y complementarias (faros, balizas, seales pticas o electrnicas), o proceder a la expropiacin. A los efectos del cumplimiento de la ley de referencia, los operadores o delegados del Ministerio de Marina debidamente autorizados tendrn libre acceso a las propiedades pblicas o privadas, con excepcin de los establecimientos militares (artculo 14 ). i) Servidumbre "panormica". Eventualmente constituira una "servidumbre administrativa" la que se impusiere al propietario de un fundo para que, desde ste, permita que el pblico admire o contemple la belleza panormica aledaa o zonal. j) Servidumbre de "salvamento". Se refiere a la obligacin del dueo de tierras confinantes con el mar, de permitir el uso de ellas para el salvamento de personas vctimas de un naufragio. La existencia de tal servidumbre surge implcita, como un principio general de derecho, del espritu de nuestra Ley Suprema (Constitucin), la cual da por sentado que el primer derecho que ella garantiza es el derecho a la vida, sobre el cual descansan todos los dems derechos. Dicha servidumbre implcita se refiere y limita a la "persona" misma de los nufragos, no al buque ni a su carga (92) . k) Servidumbre tendiente a permitir que toda persona sacie, apague o satisfaga su "sed" ("derecho de la sed"), sea ello en cursos de agua pblicos o privados. La existencia de esta servidumbre surge como consecuencia de superiores u obvios "principios" constitucionales, implicando un "principio general de derecho". Vase precedentemente, texto y nota 83 bis.

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Lo atinente a la situacin de los "caminos" usados por el pblico, requiere un anlisis especial en cada caso, pues al respecto se presentan tres alternativas: 1 el camino pertenece al dominio pblico; en tal supuesto, los administrados lo utilizarn ejercitando el "uso comn" a que estn destinados tales bienes (93) ; 2 el camino es usado por el pblico porque el dueo del inmueble "tolera" dicho uso, es el caso previsto en el artculo 2348 del Cdigo Civil (94) ; 3 el camino es usado por el pblico en virtud de existir una "servidumbre administrativa" de trnsito; en este supuesto son aplicables los principios correspondientes a dicha servidumbre. Las "limitaciones" establecidas en materia de ferrocarriles, aerdromos y cementerios, no constituyen "servidumbres", sino meras "restricciones" administrativas. Vase lo que expuse en el n 1264, texto y notas 79 y 80. Lo mismo cuadra decir de las llamadas "servidumbres militares", en cuanto se trate de la prohibicin de realizar determinadas construcciones dentro de cierta distancia de establecimientos militares; tales disposiciones no implican "servidumbre", sino meras "restricciones" al dominio en inters pblico, a pesar de la calificacin contraria que, de acuerdo con la tradicin de sus pases, les den algunos autores (95) . 1266. Entre los tratadistas es muy comn la afirmacin de que las servidumbres administrativas slo pueden recaer sobre "inmuebles". Tal criterio es inaceptable: el gravamen de referencia tambin puede establecerse sobre "muebles" e incluso sobre bienes inmateriales ("derechos"), como sera el caso de una servidumbre constituida sobre otra servidumbre. Al menos tal es lo que ocurre en derecho administrativo, donde no tienen imperio, por s solas, las normas especficas y restrictivas del derecho privado (civil, en la especie). En derecho privado se acepta que las servidumbres "personales" recaigan tanto sobre inmuebles como sobre muebles (96) . Las servidumbres "administrativas", o de derecho pblico, tambin pueden ser "reales" ("prediales") o "personales". No existe razn jurdica alguna que obste a que las servidumbres administrativas "personales" (constituidas en beneficio exclusivo de la "comunidad", es decir sin vinculacin a una cosa, como ocurre en las "prediales", donde el fundo gravado lo es para la mejor utilizacin del fundo dominante), versen sobre cosas "muebles"; es lo que sucede, por ejemplo, con las servidumbres arqueolgicas, antropolgicas y paleontolgicas (servidumbres administrativas), donde dicho gravamen tanto puede constituirse sobre restos o ruinas "muebles" como inmuebles (vase la ley n 9080, artculo 3 , y el artculo 2 de su decreto reglamentario) (97) . Las servidumbres administrativas pueden, pues, constituirse sobre cosas "muebles". El Cdigo Civil no es la nica fuente normativa en materia de servidumbres, tanto ms si se trata de servidumbres administrativas; los preceptos de aqul tienen pleno valor dentro del derecho privado, no as dentro del derecho pblico. Pueden constituirse "servidumbres administrativas" sobre bienes que no sean "cosas", es decir sobre "derechos" o bienes "inmateriales"? Pardessus, con referencia a las servidumbres en general, sostuvo que ello no era posible. Pero la afirmacin de dicho jurista reposa en un fundamento inexacto: sostiene que las servidumbres slo pueden constituirse sobre inmuebles, de donde resulta -dice- que una servidumbre -bien "incorporal"- no puede ser gravada por otra servidumbre, porque ella no es un fundo (inmueble), sino slo algo inherente al inmueble a que es debida, del que se convierte en una cualidad. Siguiendo a Pardessus, en trminos similares se expidi el codificador argentino, doctor Vlez Sarsfield (98) . Como digo, tal razonamiento es inaceptable, por cuanto la servidumbre, mxime la "administrativa", puede recaer no slo sobre cosas inmuebles, sino tambin sobre cosas muebles, y sobre bienes inmateriales o incorporales ("derechos"), entre stos las "servidumbres". En derecho administrativo -contrariamente a lo que ocurre en derecho civil- no existe precepto alguno que obste a que una servidumbre sea gravada con otra servidumbre. Qu inconveniente de orden tcnico jurdico habra para que las aguas que provienen de un fundo superior, perteneciente al dominio pblico, sean gravadas con una servidumbre, a favor de un tercero, por el titular del fundo inferior al que llegan aquellas aguas siguiendo la inclinacin natural de los lugares? El convenio en cuyo mrito el propietario de ese fundo inferior -sobre el cual pesa la servidumbre pasiva de recibir aguas- se obligare a que las aguas beneficien a otra heredad inmediata, puede implicar una servidumbre, la cual a su vez existira sobre la originaria servidumbre administrativa de recibir las aguas que naturalmente provienen de la heredad superior (del dominio pblico, en la especie) (99) . Qu obstara a que el propietario de un fundo inferior al que llegan naturalmente aguas que proceden del fundo superior (perteneciente al dominio pblico), se obligue a no usar dichas aguas en beneficio de un tercero, titular de otra heredad inmediata inferior (100) ?

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Desde luego, las servidumbres "administrativas" o pblicas, no slo pueden recaer sobre bienes del dominio privado, sino incluso sobre bienes del dominio pblico, en las condiciones exigidas por la ciencia jurdica (101) . 1267. Las obligaciones que las servidumbres administrativas ponen a cargo del dueo de la cosa sirviente (mueble o inmueble) pueden consistir en "no hacer" y en "dejar hacer". Al respecto hay uniformidad en la doctrina. Pero la cuestin cambia respecto a las obligaciones que consisten "en hacer". Pueden estas obligaciones constituir el objeto de las servidumbres administrativas? Esta constituye una materia controvertida. En el derecho romano el punto era dudoso, aunque prevaleci el criterio de que la obligacin "de hacer" no poda constituir una servidumbre ("servitus in faciendo consistere nequit", o sea "la servidumbre no puede consistir en hacer") (102) . Los expositores de derecho civil se inclinan por la improcedencia de servidumbres que impliquen obligaciones "de hacer" ("in faciendo") a cargo del propietario de la cosa gravada (103) . Los administrativistas hllanse divididos: unos slo aceptan la posibilidad de servidumbres pblicas cuyo objeto consista en obligaciones de "no hacer" o de "dejar hacer" (104) , negando la posibilidad de servidumbres administrativas cuyo objeto consista en obligaciones "de hacer" (105) ; otros aceptan la existencia de servidumbres pblicas donde la obligacin "de hacer" constituya un elemento "accesorio", siempre que las normas las contemplen especficamente (106) ; otros, en fin, aceptan la posible existencia de servidumbres administrativas cuyo objeto consista en obligaciones "de hacer" (107) . Estimo que la servidumbre pblica puede consistir o aparejar accesoriamente una obligacin "de hacer". Es lo que ocurre con las servidumbres de ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos (ley 9080, artculo 3 ), y de monumentos y lugares histricos (ley 12665, artculo 3 ), a cuyo respecto las leyes ponen la "conservacin" de las cosas respectivas a cargo del propietario del inmueble en que ellas se encuentran. Va de suyo que la referida "conservacin" requiere el ejercicio de cierta actividad tendiente a evitar el deterioro. Hay aqu una obligacin "de hacer" que acta como implcito accesorio de las referidas servidumbres administrativas. 1268. La teora del derecho reconoce dos clasificaciones esenciales de las servidumbres: a) legales y convencionales; b) prediales o reales y personales. Tales clasificaciones, imperantes en derecho privado tienen vigencia en derecho pblico, respecto a las servidumbres administrativas? No hay cuestin acerca de la clasificacin de las servidumbres en "legales" y "convencionales", pues el derecho pblico reconoce ambas categoras. Ejemplos de servidumbre administrativa "legal": la de sirga o de camino ribereo; la de monumentos y lugares histricos; la de ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos. Ejemplo de servidumbre pblica "convencional": la de sacar agua para abastecer las necesidades de un pueblo. Pero no ocurre lo mismo con las servidumbres "prediales" o "reales" y las "personales", pues la opinin de los administrativistas est dividida respecto a la existencia de esos tipos de servidumbres en el mbito del derecho pblico. Para algunos tratadistas las servidumbres administrativas son nicamente "personales" (108) ; para otros la distincin entre "prediales" o "reales" y "personales" existe, aunque a veces resulte difcil precisarla en la prctica (109) ; para otros expositores en las servidumbres administrativas no existe fundo "dominante" (110) , y para otros tratadistas la idea del predio dominante no es esencial o necesaria, porque la servidumbre pblica se establece en beneficio de la comunidad o de un servicio administrativo (111) . Debe insistirse en que, ya se trate de una servidumbre administrativa "predial" o de una "personal", su titular es siempre el mismo: la comunidad, el pblico. Tal es el punto de partida, del mismo modo que en las servidumbres de derecho privado quien, en todos los casos, resulta titular de la servidumbre -sea sta predial

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o personal- es una persona individual o jurdica (sabido es que el "fundo dominante", por no ser "sujeto" de derecho, no puede ser titular de servidumbre alguna). Considero que tambien en derecho administrativo existen servidumbres "prediales" o "reales" y "personales". Como ejemplo de las primeras corresponde mencionar la de sirga o de camino ribereo, y como ejemplo de las segundas la de sacar agua para satisfacer los menesteres de una poblacin. En ambos supuestos, el titular de la servidumbre es el "pblico", en cuyo beneficio se la constituye, aunque el pblico en unos casos no sea "genrico" sino "especfico", y en otros acte a travs de la Administracin Pblica. Ciertamente, y huelga decirlo, cuando la servidumbre administrativa es "personal", no se requiere la existencia de un predio dominante, pues en tal supuesto la servidumbre no existe para aumentar la capacidad productiva o para facilitar la explotacin de un predio (que sera el "dominante"), sino para beneficio exclusivo de una comunidad de personas, con prescindencia de fundo alguno. Pero cuando la servidumbre es "predial" o "real" como la de sirga o camino ribereo, es evidente que, como en toda servidumbre de ese tipo, existe un fundo sirviente y uno dominante. En el ejemplo dado, fundo "sirviente" es la zona marginal de los ros o canales a que se refiere el art. 2639 del Cdigo Civil; fundo "dominante" es el respectivo curso de agua (ro o canal) (112) . En la historia jurdica las servidumbres prediales o reales son cronolgicamente anteriores a las servidumbres personales (113) . La servidumbre "administrativa" de sirga o de camino ribereo, por ejemplo, que es una servidumbre "predial" o "real", aparece en los anales legislativos desde los albores del derecho: existi en el derecho romano (ao 533), en el antiguo derecho francs (ao 558) y en la legislacin alfonsina (ao 1265) (114) . En derecho administrativo, las servidumbres que no sean estrictamente "prediales" o "reales", que presuponen un fundo dominante y uno sirviente, son "personales" (115) . Pero en el mbito de ese derecho pueden existir y existen ambos tipos de servidumbres. 1269. Las servidumbres administrativas pueden resultar de varios medios, segn lo indico a continuacin. a) En primer lugar de la ley formal (116) , que en nuestro pas puede ser nacional o provincial segn la ubicacin del respectivo bien y segn la finalidad a que responda la servidumbre. El carcter "local" del derecho administrativo, que es el que rige este tipo de servidumbres, fundamenta el derecho de las provincias a legislar al respecto. La ley formal puede ser general o especial. El primer caso comprende las servidumbres "legales", propiamente dichas, verbigracia la de acueducto, la de sirga o camino ribereo, la de monumentos y lugares histricos, etc., aplicables genricamente a todos los casos similares. El segundo supuesto, ley especial, comprende casos particulares de servidumbres impuestas a personas determinadas; vgr., la que prohibiere que los edificios ubicados especficamente en tal o cual lugar excedieren de cierta altura. La ley formal es un instrumento jurdico indispensable para la imposicin vlida de servidumbres, cuando al respecto no se invocare otro de los medios reconocidos para ello por el derecho. Esto es as porque la servidumbre implica un "sacrificio" para el dueo de la cosa o bien gravado, una "desmembracin" del dominio, un menoscabo de la propiedad privada. Este tipo de limitaciones slo puede imponerlo el legislador, por aplicacin de la regla constitucional de que toda lesin al derecho de propiedad privada en beneficio pblico requiere fundamento legal ("principio" del art. 17 de la Constitucin). b) Por acto administrativo fundado en ley (117) . c) Por contrato o convenio (118) . Dado su objeto, tratarase de un contrato "administrativo" stricto sensu. d) Por "hechos", lo cual supone dos hiptesis: 1 la accesin (119) ; 2 la prescripcin (120) .

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El supuesto de la "accesin" producirase cuando una servidumbre existente sobre un bien privado se hace pblica porque la cosa a la cual sirve se convierte en pblica. Lo accesorio (en este caso la "servidumbre") sigue la suerte de lo principal (el fundo "dominante"): "accesorium sequitur principale". En cuanto a la constitucin de servidumbres por "prescripcin", es de advertir que si las cosas del dominio privado de los administrados pueden pasar a formar parte del dominio pblico por prescripcin -lo que implica prdida de la propiedad para los administrados- (121) , con mayor razn las servidumbres podrn adquirirse por esa va, ya que stas implican una limitacin menor frente a la expresada prdida del dominio privado de los administrados (que se convertira en dominio pblico). Las servidumbres slo se refieren al "uso" de la cosa, pero no a su "nuda propiedad". Desde luego, para que una servidumbre administrativa o pblica sea adquirida por prescripcin, no es menester que previamente exista una servidumbre privada y que sta se convierta por prescripcin en pblica, como creen algunos autores. La servidumbre pblica o administrativa puede adquirirse directamente, "ab initio", por prescripcin, del mismo modo que en esa forma directa es posible que un bien de un particular o administrado pase en propiedad al dominio pblico por prescripcin (122) , mediante el cumplimiento o realizacin de los hechos o actos correspondientes. La prescripcin de referencia no se rige por los preceptos del Cdigo Civil, sino por los principios del derecho pblico, que pueden ser distintos a aqullos (123) . Esta regla es de gran importancia, pues de acuerdo con ella algunas servidumbres que en derecho privado no podran adquirirse por prescripcin, s podran serlo en derecho administrativo. e) Por acto de liberalidad, como la donacin o la disposicin testamentaria (124) . Desde luego, esos actos deben complementarse con el acto administrativo de aceptacin. f) Por "destino del padre de familia". La servidumbre administrativa tambin puede quedar constituida por "destino del padre de familia". En derecho pblico el concepto de ste es similar al de derecho privado. En consecuencia, ha de entenderse por tal "la disposicin que el propietario de dos o ms heredades ha hecho para su uso respectivo" (Cdigo Civil, art. 2978 ); pero ha de advertirse que la doctrina y la jurisprudencia aplican el destino del padre de familia tambin en el caso de la disposicin material tomada por el propietario dentro de una sola heredad, si despus una parte de ella es enajenada (125) . Entre las servidumbres administrativas que pueden quedar constituidas por "destino del padre de familia", cabe mencionar a ttulo de ejemplos las de "acueducto" y de "electroducto". Diversas circunstancias susceptibles de presentarse en la vida diaria, tericamente pueden determinar la existencia de servidumbres administrativas constituidas por destino del padre de familia. Algunos jurisconsultos mencionan la "expropiacin" entre los medios hbiles para adquirir servidumbres administrativas (126) . No comparto este punto de vista. La expropiacin no es medio indicado ni adecuado para adquirir un simple derecho de uso (que es el "contenido" substancial de la servidumbre). El procedimiento excepcional y extraordinario de la expropiacin se recomienda para adquirir el "dominio" de un bien, no su mero "uso". De los medios de adquirir servidumbres, debe, pues, excluirse la expropiacin. 1270. Por principio general, el rgano del Estado competente para hacer "efectiva" una servidumbre administrativa es la Administracin Pblica. Esto es as: en primer lugar, porque, no habiendo oposicin de parte interesada, se trata de una cuestin de simple "administracin"; segundo, porque de las tres funciones esenciales del Estado -legislacin, justicia y administracin-, la nica cuya actividad es "inmediata" es la de la Administracin, quien no slo hace cumplir sus propias decisiones sino tambin las de los otros dos rganos estatales (127) . Pero las cosas cambian cuando el titular del bien sobre el cual se pretende hacer efectiva una servidumbre administrativa se niega u opone a ello. En tal supuesto qu rgano del Estado -Administracin o Justicia- es el competente para intervenir y decidir si la servidumbre en cuestin deber o no ser impuesta? Nuestra doctrina hllase dividida.

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Un sector de expositores estima que ese rgano es el Ejecutivo, es decir que la imposicin de servidumbres administrativas, aun en caso de oposicin del dueo del bien que se pretende gravar, le compete a la Administracin Pblica (128) . No comparto este criterio. Ya en otra oportunidad he sostenido que la imposicin de servidumbres administrativas o pblicas, en caso de oposicin del propietario del fundo que se pretende gravar, no corresponde a la autoridad administrativa, sino a la autoridad judicial, bajo cuyo amparo hllase la propiedad privada de los administrados (129) . Imponer una servidumbre implica un correlativo "desmembramiento" de la propiedad, "desmembramiento" que se concreta en la consiguiente "privacin" de parte de la propiedad. Cuadra entonces recordar que, de acuerdo con la Constitucin Nacional, nadie puede ser privado de su propiedad sino en virtud de sentencia fundada en ley (art. 17 ), lo que significa que esa privacin -total o parcial- debe disponerla la autoridad judicial, a la cual refirese la Constitucin al hablar de "sentencia". Por su parte, el art. 95 de la Ley Suprema prohbe al Presidente de la Nacin -y obviamente a los organismos administrativos menores- el ejercicio de funciones judiciales, entre las que, de acuerdo con el citado artculo 17 , figura todo lo que implique una "privacin" -total o parcial- de la propiedad de los habitantes de la Repblica. La jurisprudencia, tanto provincial como nacional, se orient en el sentido expuesto, o sea declarando que la imposicin de servidumbres corresponde al Poder Judicial y no a la Administracin Pblica (130) . De manera que, por las razones dadas, habiendo oposicin del propietario del bien que se pretende gravar, la Administracin activa carece de imperio para imponer compulsivamente, por s y ante s, una servidumbre pblica (131) . Ha de insistirse en que si bien es cierto que la actividad de la Administracin Pblica debe cumplirse, ello ser as en tanto sus actos o conductas encuadren en los principios fundamentales establecidos por la Constitucin, cuyas normas no slo deben observarse por los particulares, sino tambin por el propio Estado. Ya la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo que "las disposiciones constitucionales establecidas en garanta de la vida, la libertad y la propiedad de los habitantes del pas constituyen restricciones establecidas principalmente contra las extralimitaciones de los poderes pblicos" (132) . Y va de suyo que cuando la rama ejecutiva de gobierno ejerce facultades propias del Poder Judicial, hay violacin del principio constitucional de separacin de los poderes (133) . Tngase bien presente que aqu se analiza lo relacionado con la imposicin de "servidumbres" administrativas y no con la imposicin de meras "restricciones" administrativas, a cuyo respecto las decisiones de la Administracin Pblica son "ejecutorias", sin perjuicio de los ulteriores recursos o acciones contencioso-administrativos (vanse los nmeros 1257, letra d, y 1258). 1271. En nuestro ordenamiento jurdico las servidumbres "administrativas" o "pblicas" pueden ser creadas o impuestas tanto por la Nacin como por las provincias. Ello depende de la ubicacin del respectivo bien y de la finalidad a que responda la servidumbre. La Nacin puede imponer estos gravmenes en los bienes situados en su jurisdiccin. Esto es obvio. Pero tambin puede imponerlos sobre bienes ubicados en territorio de las provincias, cuando la "finalidad" pertinente integre la competencia constitucional de la Nacin (vgr., servidumbre sobre ruinas o yacimientos arqueolgicos o paleontolgicos, cuya finalidad, por referirse al progreso de la ciencia y de la cultura, forma parte de las atribuciones de la Nacin, segn el artculo 67 , inciso 16, de la Ley Suprema). La potestad de las provincias para imponer servidumbres pblicas surge del carcter "local" del derecho administrativo (vase el tomo 1, n 33, pginas 149-150), que es el que rige al respecto. Las municipalidades y las entidades autrquicas institucionales podrn, asimismo, constituir servidumbres administrativas, si sus estatutos orgnicos les autorizaren a ello. Al constituir servidumbres, las municipalidades y las entidades autrquicas institucionales actan ejercitando poderes de la Nacin o de las provincias, segn los casos (134) . Tambin los concesionarios de servicios pblicos pueden constituir servidumbres administrativas, si estuvieren debidamente autorizados para ello. Pero advirtase que "constituir" servidumbres no significa

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"crear" servidumbres, pues el origen de stas siempre debe responder a una "ley formal", lo que no obsta a que luego, por acto administrativo, se constituya o se autorice a constituir la servidumbre. 1272. Las servidumbres civiles o privadas le otorgan al titular de ellas un "derecho real" sobre el bien o cosa de otro (135) . Del mismo modo, las servidumbres administrativas o pblicas le confieren a su titular un "derecho real" sobre la cosa o bien de otro (136) . Ello es as ya se trate de una servidumbre "predial" o "real" o de una servidumbre "personal": en ambos supuestos el titular del gravamen tiene un "poder jurdico" ("derecho real") sobre un bien ajeno. 1273. Las servidumbres administrativas o pblicas, como toda servidumbre, no excluyen al propietario del bien gravado del uso y goce de ste, en tanto se respeten el objeto y finalidad de la servidumbre. La existencia de sta no le quita al dueo del bien gravado su carcter de propietario. Las servidumbres slo se extienden hasta la obtencin o satisfaccin de la finalidad que las determina. Lograda esta satisfaccin, el titular del bien gravado puede ejercer sobre ste todos sus derechos de propietario. En tanto el objeto y finalidad de la servidumbre sean respetados, todo el remanente til del contenido del derecho de dominio o propiedad le corresponde al dueo del bien gravado, quien conserva sobre dicho remanente sus derechos de dueo. As, por ejemplo, de acuerdo con el artculo 2639 del Cdigo Civil, los ribereos con ros o canales que sirven a la comunicacin por agua, estn obligados a dejar una calle o camino pblico de treinta y cinco metros hasta la orilla del ro o del canal. Trtase de la servidumbre llamada de sirga o de camino ribereo. El uso a que se halla afectada la calle o camino pblico prescripto por el citado artculo 2639 , es el relacionado con la "navegacin" considerada en sentido lato, vale decir el que se relacione con la navegacin, flotacin y pesca realizada desde embarcaciones; esto ltimo incluye la posibilidad de que tales pescadores extiendan y sequen las redes en dicho camino pblico. Por tanto, mientras el ribereo no obstaculice esos actos, y respete las prohibiciones que contiene el mencionado texto en su segunda parte, puede ejercer sobre la zona gravada todos sus derechos de propietario: puede enajenar ese inmueble; puede disponer de los productos naturales de esa franja de treinta y cinco metros; puede excluir a terceros en el uso del terreno, respecto a todo aquello que no pertenezca al objeto de la servidumbre; etc. Todos estos actos hllanse al margen de la servidumbre en cuestin, pudiendo, entonces, ser realizados por el propietario de la zona gravada, pues -satisfecha la servidumbre- constituyen el remanente til del derecho de propiedad del dueo del fundo sirviente. Todos los usos de que es susceptible el bien gravado -una vez cubierto el objeto de la servidumbre- forman parte del patrimonio disponible del dueo de dicho bien, quien, en consecuencia, puede ejercerlos con entera libertad (137) . Lo dicho acerca de la servidumbre de sirga o de camino ribereo, puede extenderse y aplicarse a cualquier otra servidumbre. 1274. Desde hace mucho tiempo, la doctrina sostiene que el rgimen jurdico del dominio pblico es de aplicacin al rgimen jurdico de las servidumbres pblicas o administrativas, porque stas -se dice-, en cierta manera, constituyen una prolongacin de las cosas dominicales o del dominio pblico. Se agrega que el rgimen de este ltimo se irradia sobre las propiedades privadas a travs de servidumbres administrativas (138) . Tales afirmaciones se explican y justifican por el hecho indiscutible de que, a travs de la servidumbre, la cosa gravada permite el mejor uso o explotacin de la cosa del dominio pblico, a la que aqulla complementa. No obstante, lo que antecede se resiente por implicar una inadmisible generalizacin o falta de discriminacin, pues -a pesar de la afirmacin genrica que contiene- slo se refiere a las servidumbres administrativas donde exista un fundo dominante y otro sirviente, es decir a las servidumbres prediales o reales. Pero qu decir de las servidumbres meramente personales, donde no hay fundo dominante? Cul es el rgimen jurdico de estas ltimas? La doctrina no se pronunci expresamente al respecto: sin advertirlo, slo contempl las servidumbres prediales o reales, siendo por ello que habla del fundo dominante y del fundo sirviente.

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Estimo que, por extensin, el rgimen jurdico de las servidumbres "personales" es, en principio, el mismo que el de las servidumbres prediales o reales, o sea que en aqullas es tambin de aplicacin el rgimen jurdico del dominio pblico (139) . Tal solucin se justifica, pues tanto las servidumbres administrativas prediales o reales, como las personales, y el dominio pblico, tienen una misma finalidad substancial: satisfacer las exigencias del inters general a travs del respectivo uso pblico. El criterio precedente, en cuyo mrito las servidumbres pblicas, tanto prediales como personales, quedan sometidas al mismo rgimen jurdico del dominio pblico, es expresamente seguido por el Cdigo Civil de Italia, cuyo artculo 825 dice as: "Estn igualmente sujetos al rgimen del dominio pblico los derechos reales correspondientes al Estado, a las provincias y a las comunas sobre bienes pertenecientes a otros sujetos cuando los respectivos derechos estn constituidos para utilidad de alguno de los bienes mencionados en los artculos precedentes (140) , o para la obtencin de los fines de inters pblico correspondientes a aquellos a quienes sirven tales bienes". Trtase de un muy valioso antecedente jurdico-positivo sobre la cuestin en anlisis. El rgimen jurdico de las servidumbres administrativas, no obstante las analogas conceptuales que puedan tener con las servidumbres civiles, es distinto al de stas: es un rgimen de derecho pblico, no de derecho privado. Dada su vinculacin con el dominio pblico, ese rgimen jurdico participa de muchos de los caracteres de tal dominio (141) . Como consecuencia de lo expuesto, pueden sealarse, a ttulo de ejemplos, los siguientes caracteres de las servidumbres administrativas: a) En principio, no se extinguen por las causas admitidas en derecho privado. Excepcionalmente, en algunos supuestos, esas causas pueden coincidir en ambos derechos (pblico y privado); vgr., la convencin o acuerdo de voluntades, pues las servidumbres pblicas constituidas por un contrato tambin pueden ser extinguidas por acuerdo de voluntades. No hay razn que se oponga a ello (142) . Lo que se adquiere por contrato puede extinguirse por distracto. Las servidumbres pblicas que no pueden extinguirse por "convencin" son las "legales", pero en modo alguno las convencionales. As, no podra extinguirse por convenio la servidumbre de sirga o de camino ribereo, ni la de ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos, etc. b) Son imprescriptibles (143) . c) En principio, se protegen por los mismos medios o procedimientos que el dominio pblico (144) . Pero ello, como digo, slo es en "principio", porque el procedimiento de la "autotutela", propio de la proteccin del dominio pblico, no puede aplicarse con la misma rigurosidad que en materia dominical, pues en las servidumbres administrativas, contrariamente a lo que ocurre en el dominio pblico, el bien gravado generalmente es del dominio privado de los administrados, lo que entonces obliga a extremar los requisitos que haran procedente el procedimiento excepcional de la "autotutela" de la Administracin como medida protectora de las servidumbres administrativas (145) . d) Las servidumbres administrativas deben ser inscriptas en el Registro de la Propiedad? Corresponde hacer una distincin fundamental: 1 servidumbres administrativas "legales"; 2 servidumbres administrativas constituidas por otro medio (contrato, prescripcin). Las servidumbres pblicas de carcter "legal" no deben ser inscriptas en registro alguno. Su publicidad surge de la publicidad de la ley respectiva. En cambio, las servidumbres administrativas resultantes de un convenio, o de la prescripcin, deben ser inscriptas en el Registro de la Propiedad, pues recin entonces el respectivo derecho real adquirir publicidad en el sentido tcnico. Esta "publicidad" es fundamental, pues, relacinase con la "seguridad" jurdica y con la "certeza" del derecho, atributos de la libertad (146) . 1275. Quin es el titular de las servidumbres pblicas o administrativas?

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Dado que tales servidumbres constituyen un complemento del dominio pblico, a cuyo rgimen hllanse sometidas, resulta obvio que el titular de esos gravmenes es el mismo que el del dominio pblico (147) . Pero quin es este titular? En materia de titularidad del dominio pblico existen dos teoras extremas en el mbito doctrinal: la que estima que el dominio pblico le pertenece al "Estado" y la que considera que el titular de ese conjunto de bienes es el "pueblo", representado en el Estado. En otra oportunidad he sostenido esta ltima tesis, que reitero (148) . De modo que el titular del dominio pblico y, por ende, de las servidumbres pblicas o administrativas es el "pueblo" -el pblico- representado en el Estado, sea ste el Estado nacional o los estados provinciales (149) . Pero si bien el titular de las servidumbres administrativas es el "pueblo", el "pblico", no ocurre lo mismo con el "usuario" de dichas servidumbres, pues no cualquier pblico puede usar o beneficiarse de todas las servidumbres. Segn de cul de stas se trate, as ser el "pblico" habilitado para utilizarla. Ocurre lo mismo que con las dependencias del dominio pblico: si bien stas pertenecen al pueblo, no cualquier persona del pueblo puede realizar en ellas cualquier uso (150) . El "usuario" de las servidumbres administrativas est determinado por la "finalidad" a que responden aqullas: as, por ejemplo, en materia de servidumbre de sirga o de camino ribereo, no cualquier persona del pblico o del pueblo puede utilizar la zona de treinta y cinco metros a que se refiere el artculo 2639 del Cdigo Civil; slo pueden utilizarla los que empleen el curso de agua para la navegacin o flotacin y pesca efectuada desde embarcaciones. A las dems personas les est vedado el uso de esa franja de treinta y cinco metros. Cuando la servidumbre administrativa est destinada a uno de los usos que la tcnica del derecho denomina "uso comn", por oposicin al "uso especial", va de suyo que cualquier persona del pueblo puede hacer uso de la servidumbre, de acuerdo con las normas que reglamenten el ejercicio de sta. Es lo que ocurrira con una servidumbre de trnsito. 1276. La imposicin de servidumbres administrativas apareja la "obligacin" de indemnizar al dueo del bien gravado por el menoscabo que sufre su propiedad; correlativamente, dicho dueo tiene el "derecho" a ser indemnizado (151) . Cul es el fundamento de ese derecho a ser resarcido? Este no es otro que el respeto debido a la inviolabilidad de la propiedad privada, garantizada por la Constitucin Nacional. Conforme a nuestra Ley Suprema todo menoscabo a la propiedad privada para satisfacer el inters pblico debe ser previamente indemnizado. Tal es el principio fundamental que nuestro derecho pblico contiene en el artculo 17 de la Constitucin, cuyo "principio" no slo rige los supuestos concretos de expropiacin, sino todos aquellos donde un derecho patrimonial deba ceder por razones de inters pblico. Algunos expositores, basados posiblemente en el orden jurdico de sus respectivos pases, estiman que el expresado derecho a ser indemnizado slo existe cuando la servidumbre impuesta traduce un acto particular y no una medida general e indiferenciada; de ah que sostengan que tal indemnizacin no procede cuando se trate de servidumbres "legales", concretadas en una regla de derecho (152) . Juzgo que este criterio es inaceptable en nuestro pas, donde la inviolabilidad del derecho de propiedad hllase establecida en la Constitucin. Con el criterio de dichos tratadistas una "ley" podra vulnerar o agraviar impunemente a la Constitucin. En la Repblica Argentina las leyes estn jerrquicamente por debajo de la Constitucin -por ser sta de tipo "rgido"- y deben adaptarse a ella. En nuestro ordenamiento jurdico, contrariamente a lo que ocurre en otros ordenamientos -de Constitucin "flexible"-, la estabilidad y existencia de los derechos patrimoniales no surge ni depende precisamente de la legislacin, sino de la Constitucin, que est por encima de la legislacin. El cambio del derecho objetivo, el establecimiento de una nueva regla jurdica en cuyo mrito el derecho de propiedad privada sufra un deterioro o menoscabo, sea en su carcter "exclusivo" o en su carcter "perpetuo", slo ser lcito -y se mantendr dentro de los lmites de la juridicidad- en tanto sean adecuadamente respetados los respectivos derechos patrimoniales, cuya inviolabilidad surge de la Ley Suprema. En nuestro pas, el mero cambio del derecho objetivo, o el establecimiento de una nueva regla de derecho, en modo

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alguno pueden constituir ttulo suficiente para que los particulares o administrados pierdan -en todo o en parte-, sin resarcimiento, el dominio sobre cosas o bienes que les pertenezcan. Esto implicara un despojo o una confiscacin encubierta. En los expresados supuestos de cambio del derecho objetivo, o de establecimiento de una nueva regla de derecho, la ilegalidad no desaparece porque el agravio no se le infiera a uno o a pocos, sino a todos. Un agravio semejante es an ms grave: compromete ms intereses. Es un agravio que deja de referirse al "individuo", para referirse a la "sociedad" toda. La Constitucin argentina, al establecer la inviolabilidad de la propiedad, no distingue entre agravio cometido en perjuicio de uno, de algunos o de todos los habitantes; es terminante: dice que ningn habitante de la Nacin puede ser privado de su propiedad. La locucin "ningn habitante" comprende tanto a un habitante como a todos los habitantes. La generalidad del agravio no cubre ni purga la antijuridicidad del comportamiento lesivo. La generalidad del agravio nunca puede actuar como causa de inimputabilidad determinante de irresponsabilidad (153) . La validez de las "leyes" requiere el respeto a la Constitucin; de lo contrario la ley sera rrita, por inconstitucional, lo que es tanto ms exacto en un pas como el nuestro de Constitucin de tipo rgido. Dems estar decir que al hablar de "indemnizacin" en materia de "servidumbres administrativas", stas no deben ser confundidas con las meras "restricciones administrativas", que no aparejan indemnizacin (ver n 1259) (154) . Cierto es que en nuestro propio derecho positivo existe un supuesto de "servidumbre administrativa" que, por disposicin misma de la ley, no es indemnizable. Pero esto en modo alguno altera el principio acerca de la procedencia de ese resarcimiento. Me refiero a la servidumbre de sirga o de camino ribereo, legislada en el artculo 2639 del Cdigo Civil. Como ya lo hice notar en otra oportunidad, la falta de indemnizacin por ese gravamen en modo alguno viola la Constitucin, pues cuando sta se sancion ya exista esa servidumbre. La propiedad que garantiz la Ley Suprema era la que exista entonces, en la poca de su sancin, con sus gravmenes y prerrogativas. De manera que cuando el Cdigo Civil dispuso la existencia de esa servidumbre, sin indemnizacin alguna, no introdujo un derecho nuevo: se limit a reiterar lo que dispona la legislacin espaola. El artculo 2639 del Cdigo Civil tena muy antiguas races en nuestra historia jurdica (155) . 1277. Para imponer o constituir vlidamente una "servidumbre administrativa", o pblica, el Estado debe actuar en su carcter de tal, es decir en el campo del derecho pblico, desplegando en ste su "capacidad" de derecho pblico. Al respecto corresponde repetir lo dicho acerca del carcter con que debe actuar el Estado para la imposicin o constitucin vlida de una "restriccin administrativa". Vase el n 1251. 1278. Dado que las servidumbres administrativas se consideran como una prolongacin del dominio pblico (vase el n 1274), ellas, en principio, se protegen o tutelan por los mismos medios o procedimientos con que se tutela dicho dominio (156) , o sea, en primer trmino, por "autotutela", actuando la Administracin Pblica por s y ante s (157) . Pero ello, como digo, slo es en "principio", porque el procedimiento de la "autotutela", propio de la proteccin del dominio pblico, no puede aplicarse con la misma rigurosidad que en materia dominical, pues en las servidumbres administrativas, contrariamente a lo que ocurre con el dominio pblico, el bien gravado generalmente es del dominio privado de los administrados, lo que entonces obliga a extremar los requisitos que haran procedente el procedimiento excepcional de la "autotutela" de la Administracin como medida protectora de las servidumbres administrativas (158) . Las reglas de la "autotutela" del dominio pblico no son, pues, "totalmente" aplicables en materia de proteccin de las servidumbres administrativas: slo lo sern en lo fundamental, porque, como digo, aqu est en juego, principalmente, la propiedad "privada" del administrado, en tanto que en el dominio pblico lo que est en juego son bienes dominicales, cuyo rgimen difiere esencialmente de los bienes del dominio privado de los particulares sobre los que pese la servidumbre administrativa.

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Como consecuencia de lo dicho, para que en proteccin de una servidumbre administrativa la Administracin Pblica pueda recurrir a la "autotutela", se requiere, ante todo, que la existencia jurdica de tal servidumbre no ofrezca duda alguna, que su existencia sea indubitable, como as que resulte evidente que la servidumbre no fue respetada por el administrado. Tampoco debe existir duda alguna acerca de cul es el bien o cosa gravado. Acreditados los requisitos esenciales para la procedencia de la "autotutela", si alguien, por ejemplo, viola o desconoce la servidumbre "non altius tollendi", la Administracin Pblica puede, por s, hacer demoler o destruir la parte del edificio que exceda de la altura correspondiente. No es menester que la Administracin Pblica recurra a la autoridad judicial para que se ordene la demolicin: precisamente eso distingue la autotutela del procedimiento judicial ordinario. El valor o monto pecuniario de la obra a demoler no altera ni influye en los principios aplicables en la especie; la regla expuesta, en cuyo mrito procede, como principio, la autotutela, no depende de que el valor o monto pecuniario de la construccin sea pequeo o grande: depende de que se trata de proteger una servidumbre administrativa, o pblica, a cuyo respecto, como norma general de conducta, se aplican los correlativos criterios vigentes para la proteccin del dominio pblico. Mientras ese valor o monto es algo contingente, los "principios" jurdicos, en cambio, son permanentes. Por lo dems, no ha de olvidarse que en la especie, si el comportamiento de la Administracin Pblica se ajusta a derecho, lo que est en juego es la defensa del respectivo "inters pblico", ante el cual pierde consideracin todo lo atinente al valor venal o econmico de la parte a demoler. Lo mismo cuadra decir de otras servidumbres; por ejemplo, de la de sirga o camino ribereo. Si el titular de la zona gravada con dicha servidumbre se opusiere a que, quienes naveguen, hagan el correspondiente uso de esa zona, la Administracin Pblica puede, por s y ante s, disponer las medidas necesarias para restablecer la libre utilizacin de la margen del curso de agua. Si el titular de una fuente, manantial o vertiente, sobre el cual existiere una servidumbre administrativa de sacar agua, se opusiere a esto, la Administracin Pblica, por s y ante s, puede restablecer el ejercicio de la servidumbre. Para terminar con lo atinente a la proteccin o tutela de las servidumbres administrativas o pblicas, es de advertir que los indicados medios de defensa proceden respecto a todas las servidumbres de ese tipo, cualquiera sea el origen o forma de constitucin de las mismas (por ley, convenio, prescripcin, etc.). 1279. Dada su asimilacin jurdica a los bienes del dominio pblico, las servidumbres "administrativas" o "pblicas" se extinguen por medios similares a los que producen la extincin del dominio pblico. En consecuencia, dichas servidumbres pueden extinguirse: a) Por ley. Va de suyo que las servidumbres impuestas por ley pueden extinguirse por otra ley que derogue la anterior. b) Por desafectacin del bien dominical que determin la servidumbre (159) . Dicha desafectacin puede ser obra de las autoridades -expresa o tcita- o de la naturaleza (160) . c) Por convenio (161) . La servidumbre administrativa constituida por convenio o acuerdo de partes, puede extinguirse por distracto, o sea un nuevo acuerdo de voluntades en sentido contrario. Ya lo dijo Gayo: "Todo lo que se contrata en derecho se extingue por derecho contrario" (Digesto, libro L., ttulo XVII, ley 100). Es lo que ocurrira, por ejemplo, con una servidumbre de sacar agua constituida por contrato: no existe inconveniente en dejarla sin efecto por un acto de voluntad de los interesados. Las servidumbres administrativas o pblicas que no pueden extinguirse por contrato son las servidumbres "legales"; vase el n 1274, letra a., texto y nota 140 (162) . d) Por renuncia (163) . Las servidumbres adquiridas por convenio, por prescripcin o por actos de liberalidad, pueden extinguirse por renuncia.

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e) Por confusin (164) . Es lo que ocurre cuando el bien gravado pasa a pertenecer a la entidad titular de la servidumbre, o titular del fundo dominante. Aqu tambin es de aplicacin el viejo principio de que nadie puede tener servidumbre en lo propio. f) Por no uso inmemorial (165) . Ese "no uso inmemorial" surte los efectos de "desafectacin tcita" (166) . Por supuesto, no debe confundirse el "no uso inmemorial" con la "prescripcin". La "prescripcin" no es medio idneo de extincin de la servidumbre administrativa o pblica (167) , pues los bienes dominicales -y los asimilados a ellos- son imprescriptibles. Pero ha de insistirse en que "prescripcin" y "no uso inmemorial", al menos en el derecho administrativo, tienen valores y efectos jurdicos distintos: en materia de dominio pblico, el "no uso inmemorial" no implica otra cosa que un supuesto de "desafectacin tcita" (168) . Los indicados precedentemente como medios posibles de extincin de las servidumbres administrativas constituyen medios compatibles con el comercio jurdico de derecho pblico, al cual hllanse sometidas dichas cargas reales. Va de suyo que el respectivo acto o hecho de extincin ha de emanar de autoridad competente. Los hechos o comportamientos de los administrados son irrelevantes, por s solos, para extinguir las servidumbres administrativas. Vase el tomo 5, n 1754. As, una servidumbre constituida o impuesta por ley, slo puede extinguirse por otra ley emanada de la autoridad que dict la anterior. Y as sucesivamente. 1280. Lo relacionado con las servidumbres administrativas o pblicas puede dar lugar a contiendas entre la Administracin Pblica y el propietario del bien gravado o que se pretende gravar. Quin dirimir tales querellas? Es indispensable hacer algunas distinciones: 1 debe establecerse quin acta como actor, es decir si el administrado o la Administracin; 2 debe aclararse si se trata de una servidumbre que se pretende constituir, pero que an no se hizo efectiva, o si, por el contrario, se trata de una servidumbre ya en ejercicio. Primer caso Si el administrado acta como actor y la cuestin se relaciona con una servidumbre ya constituida y en ejercicio, la autoridad competente para entender en la litis es la que tenga jurisdiccin en lo contencioso-administrativo. Esto es as por la ndole "administrativa" de la materia, por el carcter pblico en que acta el Estado ("lato sensu") y por el inters pblico que est de por medio (169) . Si fuese la Administracin Pblica quien tomase la iniciativa, y se tratare de una servidumbre ya constituida y en ejercicio, debe tenerse presente que, si la cuestin versare sobre la proteccin jurdica de la servidumbre, la administracin tiene a su disposicin el procedimiento de la "autotutela", sin perjuicio de que, si las circunstancias lo requirieren, utilice las acciones y recursos del derecho comn (vase el n 1278). Segundo caso Si se tratare de una servidumbre que se pretende constituir, pero que an no se hizo efectiva, si mediare para esto oposicin del administrado, la Administracin Pblica debe recurrir ante el Poder Judicial (vase el n 1270). Si no obstante la oposicin del dueo del bien que se pretende gravar, la Administracin Pblica procediere por s, por vas de hecho, turbando la posesin del propietario del bien, sern procedentes, en favor de este ltimo, los recursos y acciones de tipo policial y posesorio pertinentes, pues, en materia de "servidumbres", contrariamente a lo que ocurre en materia de meras "restricciones", las decisiones de la Administracin disponiendo la imposicin o constitucin de la servidumbre carecen de "ejecutoriedad propia", debiendo entonces aqulla recurrir a la Justicia para que sta se pronuncie respecto a su pretensin (170) .

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Tngase presente que las "vas de hecho" no constituyen "actos administrativos", por lo que son susceptibles de impugnacin mediante las acciones o recursos de derecho comn. Vase el tomo 2, n 376, pginas 212-216 y n 480, pginas 492-496. Lo expresado vinclase a las contiendas posibles con motivo de servidumbres "administrativas" o "pblicas", propiamente tales. Pero si se tratare de cuestiones suscitadas por una servidumbre "privada" o de "derecho comn", a cuyo respecto el Estado acta ejercitando su capacidad de derecho privado, la jurisdiccin de los tribunales comunes recobra total imperio. Tal es el principio, que slo se alterara ante un texto expreso vigente en el respectivo lugar.

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CAPTULO IV - EXPROPIACIN POR UTILIDAD PBLICA SECCIN 1 - CONSIDERACIONES GENERALES SUMARIO: 1281. El instituto expropiatorio: explicacin y justificacin de su existencia.- 1282. Nocin conceptual.- 1283. Principios capitales y rectores en materia de expropiacin: a) trtase de un procedimiento extraordinario y de excepcin; b) no pertenece a la "esencia" del derecho de propiedad; c) no es un medio de especulacin oficial; d) es de aplicacin "restrictiva"; e) las "leyes formales" sobre expropiacin deben respetar la letra y el espritu de la Constitucin; f) la "interpretacin" de las normas y principios sobre expropiacin debe efectuarse en favor del expropiado o administrado.- 1284. Fuerza expansiva de la nocin jurdica de expropiacin. Extensin de sus principios a otros supuestos. - 1285. Fundamento de la expropiacin. La cuestin en la doctrina. Jurisprudencia.- 1286. Evolucin histrica de la expropiacin. A qu respondi dicha evolucin. Aspectos de sta. - 1287. La expropiacin ante el derecho: a) en la antig edad (Sagradas Escrituras; derecho romano; legislacin espaola de las Siete Partidas); b) derecho comparado o extranjero actual.- 1288. La expropiacin en el derecho argentino: antecedentes; poca actual. Nacin y provincias.1289. Diferencia con otras figuras jurdicas.- 1290. Efectos de la expropiacin: a) transferencia de la propiedad; b) cambio de valores; c) indisponibilidad del bien; d) los efectos de la expropiacin y los actos jurdicamente asimilados a ella.- 1291. La expropiacin constituye un medio originario o derivado de adquisicin del dominio o propiedad? La doctrina. Jurisprudencia. Inters de la cuestin.- 1292. La expropiacin, por s, no convierte en dominical o pblico al bien expropiado.- 1293. Naturaleza jurdica de la expropiacin. Teoras. Jurisprudencia. Trascendente cuestin prctica.- 1294. "Caracteres" de la expropiacin. Advertencia preliminar: a) es "actual", no para el futuro; b) considerada como acto jurdico; c) como prerrogativa jurdica; d) carcter "real" del ejercicio del poder expropiatorio.- 1295. La expropiacin considerada como "limitacin" a la propiedad. Por qu la expropiacin es "limitacin" a la propiedad? La posicin contraria. 1281. La expropiacin es un medio de solucionar y armonizar la situacin antagnica entre dos intereses: el pblico y el privado. El instituto expropiatorio aflora, pues, en el mbito jurdico cuando se produce una incompatibilidad entre el inters del particular o administrado y el inters del Estado, representante de la colectividad, comunidad o sociedad: si el derecho del administrado a la utilizacin de un determinado bien o cosa, choca con el inters del Estado a utilizar esa misma cosa o bien con fines de utilidad pblica, va de suyo que el expresado inters individual o particular debe racionalmente ceder ante los requerimientos pblicos. El derecho de los ms se sobrepone al derecho de los menos. La propiedad de stos pasa, as, al Estado. Pero esto ha de obtenerse sin lesin jurdica al derecho de los particulares o administrados. Para lograr esto ltimo sin menoscabo de esenciales nociones de moral y de derecho, el orden jurdico de los Estados cultos se vale de la expropiacin (171) . De manera que la expropiacin es un medio tico-jurdico mediante el cual hallan armona el inters pblico y el inters privado ante los requerimientos del primero. No debiendo el Estado, para satisfacer las exigencias colectivas, apoderarse, por s y ante s, de la propiedad privada, despojando de sta a su titular, el orden jurdico encontr en el procedimiento expropiatorio el medio idneo para lograr la satisfaccin de los intereses pblicos o generales sin lesionar los intereses privados o particulares: la calificacin de utilidad pblica y la indemnizacin previa, requisitos o elementos esenciales de la expropiacin, satisfacen tal exigencia. A eso, substancialmente, tiende la expropiacin. Slo as resulta aceptable que los administrados o particulares cedan su propiedad en un Estado de Derecho, donde los intereses o valores que integran la personalidad humana son debidamente respetados. Por lo dems, nicamente admitiendo y reconociendo la expropiacin como categora jurdica, de eventual aplicacin, la propiedad privada resulta una institucin plausible, inviolable y apta para el progreso de los pueblos (172) .

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1282. Puede definirse la "expropiacin" como el medio jurdico en cuyo mrito el Estado obtiene que un bien sea transferido de un patrimonio a otro por causa de utilidad pblica, previa indemnizacin. Tal es la nocin conceptual de expropiacin. Algunos autores, al definir lo que ha de entenderse por expropiacin, introducen elementos que no corresponden a una "definicin", pues representan "caracteres" de la expropiacin, o se refieren a la "naturaleza" de sta. Otros tratadistas incluyen expresiones superabundantes, o de detalle, que de hecho resultan comprendidas en una definicin genrica. Otros, en fin, limitan la nocin de expropiacin a determinados bienes: los "inmuebles", criterio inaceptable, pues dicho instituto se refiere a toda clase de "bienes" y no slo a cosas inmuebles. Con todo, substancialmente las definiciones de los diversos tratadistas concuerdan entre s (173) . Por cierto que al decir en la definicin que mediante la expropiacin el "Estado" obtiene la transferencia de un bien, se sobreentiende que se hace referencia al Estado "lato sensu", es decir no slo al Estado general, sino a cualquier rgano integrante del mismo: provincia, municipalidad, entidad autrquica institucional, como as a las personas autorizadas al efecto por el Estado, verbigracia concesionarios de servicios pblicos. Tampoco corresponde limitar especficamente la definicin a una categora determinada de bienes, vgr., "inmuebles", pues la expropiacin puede referirse a cualquier "bien": cosa o derecho, sean stos del dominio privado o del dominio pblico. Del mismo modo, en la definicin no cuadra expresar que el bien pasar del patrimonio del administrado (sujeto expropiado) al del Estado, pues en definitiva puede no ser as, ya que el bien objeto de la expropiacin puede pasar al patrimonio de otro particular, si es por intermedio de ste que lograr satisfaccin el respectivo inters pblico. 1283. Existen ciertos principios capitales y rectores en materia de expropiacin, los cuales deben tenerse presentes porque su aplicacin, en determinados supuestos o situaciones, permitir hallar la solucin adecuada. Tales principios son: a) La expropiacin constituye un procedimiento extraordinario y de excepcin (174) . Por tanto, aparte de que slo ha de recurrirse a ella para satisfacer fines de "utilidad pblica", stricto sensu, no debe emplersela cuando la respectiva necesidad o utilidad pblica puede satisfacerse imponiendo una servidumbre, por ejemplo (175) . Por identidad de motivos, tampoco es alabable que el Estado, para cubrir su inercia y a veces mala administracin, desapropie a los particulares de bienes que, con un poco de diligencia, podra procurarse por s mismo; es lo que ocurre cuando el Estado, en vez de construir sus propios edificios, expropia inmuebles recin construidos por los particulares. Esto trasunta un mal comportamiento del Estado, a la vez que un golpe a la iniciativa y actividad creadora de los administrados (176) . b) La expropiacin no pertenece a la "esencia" del derecho de propiedad, aunque s a su "naturaleza". Pretender que la propiedad es, por esencia, expropiable, implica un contrasentido. Rasgo tpico de la propiedad es su "perpetuidad", no su "expropiabilidad", que precisamente implica "extincin" del dominio (177) . c) "La expropiacin no es un medio de especulacin oficial, ni de enriquecimiento injusto, a costa del expropiado" (178) . De ah, por ejemplo, que no se pueda expropiar para revender (179) y lucrar con el beneficio que se obtenga. Dicho beneficio pecuniario, o especulacin financiera, no quedan incluidos en el concepto honesto de "utilidad pblica". d) La expropiacin es de aplicacin "restrictiva": debe recurrirse a ella como ltima "ratio". Adems, si un determinado resultado o finalidad pueden lograrse o alcanzarse sin expropiar, as debe procederse; por ejemplo: si lo que se desea puede obtenerse a travs de la imposicin de una "servidumbre" administrativa, no debe recurrirse a la expropiacin (180) .

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e) Las disposiciones de las leyes formales sobre expropiacin, como "reglamentarias" del artculo 17 de la Constitucin, slo sern vlidas -huelga decirlo- en tanto sean "razonables", no arbitrarias, y en consecuencia no impliquen un ataque o desconocimiento del derecho de propiedad. Las "leyes formales" sobre expropiacin tienen un doble lmite insalvable: la letra de la Constitucin y la "razonabilidad" de sus preceptos. Por eso considero inconstitucional el artculo 19 de la ley de expropiacin n 13264, en cuanto -a pesar del agregado introducido por la ley n 14393, artculo 10 - al declarar tranferido el dominio del bien expropiado en circunstancias anteriores al pago total de la indemnizacin, vulnera el artculo 17 de la Constitucin que exige que dicho resarcimiento sea "previo"; asimismo considero inconstitucional el artculo 11 de dicha ley, que al declarar que no ser indemnizable el valor panormico, trasunta una exclusin irrazonable de uno de los valores que integran la consistencia jurdica de un inmueble (181) . f) A quin debe favorecer la "interpretacin" de las normas y principios sobre expropiacin al expropiado o al Estado, es decir a la persona privada, titular del bien que se expropia, o a la sociedad, comunidad o colectividad, representada en el Estado? Ante lo natural de que las personas disfruten de su propiedad -que ha de considerarse como un "reflejo" de la personalidad humana-, ya antao la Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar que la interpretacin debe favorecer siempre al expropiado. Dijo el Tribunal: "Que no puede caber ninguna duda respecto a que toda expropiacin a la vez que necesaria para el bien pblico, es odiosa, y que tanto en materia de avalos como de perjuicios de las cosas expropiadas, en caso de duda, debe siempre estarse en favor del expropiado" (182) . Establecise as el sano principio "in dubio pro domino", concordante con los postulados del Estado de Derecho, en cuyo mrito el Estado es para el individuo y no ste para aqul. Rechazse, entonces, el principio "in dubio pro societate", proclamado por un sector poco respetuoso de la personalidad del hombre, sector que olvida que el bienestar y el adelanto social pueden igualmente lograrse respetando los atributos de la libertad. A su vez, respecto a cul de los sujetos de la relacin expropiatoria -expropiado o Estado expropiante- deba soportar el perjuicio o riesgo econmico derivado de la inflacin, en la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se plante la cuestin hace de ello pocos aos. La mayora del Tribunal, posiblemente influida en la especie por la posicin adoptada con anterioridad -como publicista- por uno de sus miembros, sostuvo que ese riesgo o perjuicio deba soportarlo el expropiado: "in dubio pro societate" manifest la mayora de la Corte. Votando en minora y en disidencia, el miembro presidente doctor Alfredo Orgaz, sostuvo lo contrario en un voto bien fundado: el perjuicio deba soportarlo el Estado (183) . Tratndose de una "limitacin" a la propiedad privada en inters pblico, parceme evidente que todo aquello que tienda a alterar la inviolabilidad del derecho de propiedad, que garantiza la Constitucin, debe interpretarse en pro del expropiado , con lo cual tindese a respetar la expresada garanta constitucional. El "inters pblico" no es ttulo que autorice el apoderamiento gratuito de la propiedad ajena, en todo o en parte (184) . 1284. La expropiacin tiene gran amplitud conceptual. Sus principios no slo comprenden y se aplican al especfico acto por el cual el Estado, por causa de utilidad pblica calificada por ley y previa indemnizacin, obtiene que le sea transferido un bien o cosa de un particular, sino que tales principios se extienden y aplican a todos los supuestos de privacin de la propiedad privada, o de menoscabo patrimonial, por razones de utilidad o inters pblicos. Esto constituye lo que puede llamarse "fuerza expansiva de la nocin jurdica de expropiacin". Lo que la Constitucin establece respecto a indemnizacin en materia de expropiacin, implica un principio general de derecho, aplicable a todas las hiptesis en que un derecho patrimonial cede por razones de inters pblico (185) . La aplicacin del expresado criterio -fuerza expansiva de la nocin jurdica de expropiacin- permiti hallarle fundamento jurdico al deber de indemnizar al administrado cuya propiedad, al margen de una expropiacin especficamente tal, ceda por utilidad pblica o inters general. Es lo que ocurre con el derecho de un administrado, cocontratante de la Administracin Pblica, a ser resarcido en casos de revocacin por razones

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de oportunidad, mrito o conveniencia (186) . Anteriormente, como fundamento del derecho del administrado a ser indemnizado en estos supuestos, se invocaban -entre otras doctrinas- el principio de responsabilidad por actos lcitos y la equidad; pero estos fundamentos no son procedentes. As lo puse de manifiesto en otras ocasiones (187) . En lugar de invocar como fundamento de esa obligacin resarcitoria el "principio de responsabilidad por actos lcitos", cuadra fundar dicho deber en el principio constitucional -contenido en el artculo 17 de la Ley Suprema- en cuyo mrito todo agravio inferido a la propiedad privada para satisfacer exigencias de inters general, debe ser resarcido. Tampoco la "equidad" puede ser invocada como fundamento de ese derecho a indemnizacin, pues la equidad no es fuente jurdica en derecho administrativo argentino (vase el tomo 1, n 78). Los principios sobre "expropiacin" tambin se aplican para fundamentar el derecho del concesionario de servicio pblico a ser indemnizado en los supuestos de "rescate" (188) ; igualmente en materia de "rescate" se aplican los principios sobre "expropiacin" para fundamentar el derecho del concesionario a que el rescate sea "total" y no "parcial" (189) ; asimismo, esos "principios" se aplican para resarcir de los perjuicios o daos que sufra o reciba una persona al detener o intentar detener a delincuentes sorprendidos en la comisin de un delito (vase el tomo 3 B., n 918, in fine); del mismo modo, por aplicacin de los principios sobre expropiacin, en nuestro sistema jurdico nacional no corresponde indemnizar el lucro cesante en los supuestos de lesin sufrida por "hecho del prncipe" (vase el tomo 3 A., n 772, pgina 491); etctera. De manera que la fuerza expansiva de la nocin jurdica de expropiacin, permite hallarles solucin a muchos problemas de derecho, tal como resulta de los ejemplos dados. 1285. Cul es el "fundamento" de la expropiacin? Muchas son las teoras expuestas al respecto (190) . Algunos tratadistas clasifican esas teoras en "racionales" y "jurdicas" (191) ; pero lo cierto es que no se alcanza a comprender la diferencia en que se basa tal clasificacin. La distincin es tan sutil que resulta inadecuada para fundar una doctrina. Lo que es "jurdico" va de suyo que es "racional"; de lo contrario tratarase de algo "ajurdico". Al respecto es mejor hablar, como lo hacen otros autores, de teoras o fundamentos "jurdico-polticos" de la expropiacin (192) ; otros expositores hablan simplemente de "fundamentos jurdicos" (193) . Otros tratadistas, sin oponer lo "racional" a lo "jurdico", hablan de fundamentos "mediatos", "inmediatos" y "jurdicos" (194) . Las principales de esas teoras son: a) Teora de la colisin de derechos. Segn sta el fundamento de la expropiacin sera la superioridad del derecho pblico sobre el derecho privado: la propiedad del titular de una cosa debe ceder ante el derecho superior de la colectividad a esa cosa. Esta posicin -como fundamento de la expropiacin- fue desestimada sostenindose que para aceptar la existencia de un conflicto entre el inters privado y el pblico, sera menester que se tratase de intereses cualitativamente idnticos y cuantitativamente diferentes. Como entre los expresados intereses -el pblico y el privado- no hay una cuestin de cantidad sino de calidad, la teora de referencia carece de sustento (195) . No obstante, aunque esta teora no sea idnea como fundamento de la expropiacin, es adecuada para justificar y explicar el instituto expropiatorio (ver el n 1281). b) Teora de la funcin social de la propiedad. Su principal expositor fue Duguit. La propiedad inmobiliaria -dice- no puede explicarse sino por su utilidad social, y slo ser legtima si se demuestra que en una poca dada es socialmente til. Tal doctrina nicamente puede ser valorada dentro del positivismo de Duguit que niega una concepcin individualista de la sociedad y del derecho objetivo, y que desconoce la nocin de derecho subjetivo. Dicha doctrina no tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional argentino que reconoce la propiedad privada en su carcter individual, como derecho subjetivo, aunque con una doble funcin, personal y social. De este aspecto social de la propiedad privada e individual surgen sus limitaciones para servir al bien comn, cuya materializacin es uno de los fines del Estado (196) .

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c) Teora de las reservas. Segn sta, el fundamento de la expropiacin hllase en el origen histrico de la propiedad. El "hombre" aparece primero en estado de comunidad, donde el individuo no es sino un instrumento y una simple parte; despus afirma su individualidad, tratando de desprenderse de la sociedad, buscando de armonizar su tendencia particular con la tendencia social. La "propiedad" reconoce las mismas fases. En sus orgenes colectiva, despus se transforma en individual y luego tiende a atemperarse conforme a los fines de la sociedad y del Estado. Esta propiedad colectiva se mantuvo a travs de siglos, y, cuando surge la propiedad individual, el poder social se reserv el derecho de retirar del dominio individual, para hacerlas entrar en el dominio comn, mediante indemnizacin, todas aquellas cosas cuya posesin fuese exigida por la utilidad pblica. Segn esta teora no existe oposicin entre el derecho de propiedad y la expropiacin, por cuanto el primero estaba condicionado a ser extinguido por causa de utilidad pblica, para retornar a la propiedad colectiva. La teora de referencia fue objetada. Se dijo que habra que probar irrefutablemente los hechos que la determinan, basados en generales suposiciones o deducciones. Se sostuvo que no se ve la necesidad de correlacionar un hecho con otro: colectiva en un ciclo, individualista en otro, social en uno posterior, la propiedad no se inclina de por s a ninguno de los momentos histricos sealados. Ella es evolutiva; se acomoda a las circunstancias sociales de cada momento; por eso no puede haber un fundamento uniforme y general para todas las etapas (197) . d) Teora del dominio eminente. Conforme a las referencias de Mayer, la expropiacin comienza por formar parte de esa serie de derechos especiales que, en manos de los prncipes, debi ms tarde consolidarse para constituir la soberana. El poder de quitar la propiedad privada, cuando el inters pblico lo exige, es reconocido como derecho de superioridad. En un principio, este derecho est comprendido en la nocin ms general del ius eminens, que, en esta aplicacin recibe muy lgicamente la calificacin de dominium eminens; el prncipe, en virtud de su derecho superior general, puede suprimir ese derecho como todos los otros (198) . Hoy, lo que se entiende por dominio eminente no es otra cosa que la expresin de la soberana. Es una teora de origen feudal, vinculada a la soberana territorial. La expropiacin era el ejercicio normal del ius eminens que perteneca al soberano sobre los bienes de sus sbditos. Tal doctrina, aunque aceptada por diversos expositores (199) , ha sido objeto de crticas; puede afirmarse que en general est repudiada (200) . Se ha dicho que es insuficiente en la poca contempornea, desde que si la soberana es territorial, si slo alcanza a la propiedad inmobiliaria cmo puede explicarse jurdicamente la expropiacin de la propiedad mobiliaria y la de los derechos? Se propuso entonces substituir el viejo concepto de dominio eminente por el de una potestas de legislacin, jurisdiccin y polica, que tiene por fin la promocin del bienestar general. Pero an as no permite justificar el derecho a la indemnizacin en favor del expropiado. Est en la naturaleza misma del dominium eminens su absolutismo, su ausencia de limitaciones jurdicas, por lo que el derecho del expropiado a ser indemnizado slo puede concebirse como una concesin graciosa del Estado, nunca como un derecho. Adems, si la expropiacin pretende justificarse en el ius politiae, tampoco puede ser explicado jurdicamente el derecho a indemnizacin, desde que el ejercicio del "poder de polica", por s solo, no da lugar a resarcimiento (201) . El "dominio eminente", invocado como fundamento de la expropiacin, no es aceptable ni aun donde la expropiacin se refiera exclusivamente a "inmuebles". e) Teora de los fines del Estado. Uno de los fines esenciales del Estado actual es promover el bien comn. En el prembulo de nuestra Constitucin se dice que uno de los objetos a que ella responde es "promover el bienestar general", concepto reiterado en el artculo 67 , inciso 16. Ese bienestar general, el consiguiente progreso social, para realizarse pueden necesitar valerse de la expropiacin. De ah que la expropiacin halle su fundamento en la necesidad de que el Estado realice sus fines jurdico-sociales (202) . En tal orden de ideas, la expropiacin puede considerarse como un "instrumento" de gobierno. De manera que el "fundamento" de la expropiacin no es otro que permitir que el Estado lleve a cabo sus fines esenciales. Pero ello sin perjuicio de que el instituto expropiatorio halle explicacin y justificacin como medio de solucionar y armonizar la situacin antagnica entre el inters pblico y el privado.

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Nuestra jurisprudencia, a travs de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al dar el fundamento de la expropiacin, se ha inclinado hacia la teora del dominio eminente, declarando que ste "no es otra cosa que una parte de la soberana territorial interior" (203) . 1286. Dirase que la evolucin histrica de la expropiacin ha respondido a poner armona entre dos nociones o conceptos fundamentales, aparentemente opuestos: el derecho individual y el derecho de la comunidad (204) . Para proteger lo primero -derecho individual- se estableci cmo y en qu casos el habitante poda ser privado de su propiedad. El conjunto de las reglas pertinentes integra el instituto que hoy se llama "expropiacin". Para proteger lo segundo -derecho de la comunidad- se acept que el hombre fuese privado de su propiedad cuando sta fuese requerida para satisfacer conveniencias pblicas. Mas con el objeto de que esa privacin de la propiedad individual no implicase un agravio a esenciales principios de derecho, se dispuso que tal privacin slo poda efectuarse respetando las reglas del nuevo instituto llamado "expropiacin". Quedaba atrs -y superada- la etapa del apoderamiento agraviante de la propiedad individual, apoderamiento que hoy se denomina "confiscacin". Terminaba, as, el ciclo en que, invocando el "dominio eminente", el Prncipe o Soberano apoderbase de la propiedad de sus entonces sbditos, apoderamiento que si aparejaba indemnizacin sta no era "previa" y nunca equivala al valor efectivo de la cosa expropiada. El "sbdito" de antao convirtise en "ciudadano" con los derechos correspondientes a su personalidad. El Estado de Polica cedale el paso al Estado de Derecho, caracterizado ste por el respeto de todos los atributos de la personalidad humana: familia, religin, propiedad, libertad, sin que nada de esto -en caso alguno- pueda ser un obstculo para el progreso y bienestar colectivos. La procedencia de la expropiacin en un principio limitbase a las "necesidades" pblicas; posteriormente se extendi a la "utilidad" pblica, concepto ms amplio que el anterior. Hoy se la admite para satisfacer todo aquello requerido para la satisfaccin del bien comn (utilidad pblica). En sus orgenes la expropiacin referase a los "inmuebles". Hoy comprende toda clase de "bienes" (cosas inmuebles y muebles, objetos inmateriales y "derechos"). Tambin se advierte una evolucin respecto al "procedimiento" expropiatorio: en un principio las leyes contenan dos tipos de procedimientos, aplicables segn las circunstancias: el ordinario y el de urgencia, cuya diferencia esencial consiste en la mayor celeridad del trmite en el procedimiento de urgencia. Entre nosotros, en el orden nacional, durante la vigencia de la derogada ley n 189 , exista ese sistema; posteriormente, en la ley n 13264 , el procedimiento fue slo el de "urgencia" (205) . En cuanto a la manera de establecer el valor del bien expropiado, si este fuese un inmueble, en nuestro pas, en el orden nacional, anteriormente se recurra a la prueba "pericial"; hoy, tratndose de esa naturaleza de cosas, la tasacin, por principio, la efecta un organismo administrativo especial: el tribunal de tasaciones. 1287. Aunque en modo alguno con los caracteres actuales, la expropiacin tiene races en el pasado. Est, adems, difundida en el presente. a) En la antigedad En la Biblia, Antiguo Testamento, hay vestigios de ella. En el Libro 1 de Samuel, entre los derechos del Rey, se dice: "Asimismo tomar vuestras tierras, vuestras vias, y vuestros buenos olivares, y los dar a sus siervos" (captulo 8, versculo 14). En el Libro 2 de Samuel, captulo 24, versculos 21 a 25, el Rey requiere la propiedad de los particulares para levantar un altar a Dios con el objeto de que cese la plaga o mortandad en el pueblo; pero aclara que tal entrega de la propiedad ser mediante pago de precio "porque no ofrecer a Jehov mi Dios holocaustos por nada". En el Libro del Profeta Ezequiel, con referencia al reparto de la tierra, despus de establecer qu parte de sta le corresponder al Prncipe, se agrega: "Esta tierra tendr por posesin en Israel, y nunca ms mis prncipes oprimirn a mi pueblo: y darn la tierra a la casa de Israel por sus tribus"; y luego dice: "As ha dicho el Seor Jehov: Bsteos, oh prncipes de Israel: dejad la violencia y la rapia: haced juicio y justicia; quitad vuestras imposiciones de sobre mi pueblo, dice el Seor Jehov"

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(captulo 45, versculos 8 y 9) (206) . Pero los textos transcriptos no trasuntan precisamente manifestaciones de "expropiaciones", sino de apoderamientos basados en actos de fuerza, de poder o de autoridad. Respecto al antiguo derecho romano, si bien hay quienes niegan que el mismo hiciere referencia a la expropiacin, la generalidad de los autores estima que este instituto rigi en aqul derecho (207) . Y as es en efecto. Diversos textos pueden interpretarse como otros tantos supuestos de expropiacin por causa de utilidad pblica, aunque no empleen la palabra "expropiacin"; sta se refera a inmuebles y tambin a muebles (vgr. "esclavos") (208) . Va de suyo que no se trat de una "expropiacin" orgnicamente establecida, sino de manifestaciones jurdicas que constituyeron razonables antecedentes de aquella institucin. En el antiguo derecho espaol la expropiacin aparece en las Leyes de Partida, aunque no se la mencione con ese nombre. Se la autorizaba por utilidad pblica y mediante resarcimiento (Partida 2, ttulo 1, ley 2, y Partida 3, ttulo XVIII, ley 31) (209) . b) Derecho comparado o extranjero actual En el derecho comparado actual -derecho extranjero- la expropiacin est regulada orgnicamente. En la generalidad de los pases -el nuestro entre ellos- hllase contemplada en la Constitucin, sentndose las bases fundamentales a que ha de ajustarse. Linares Quintana advierte que la Constitucin del Estado de Massachusetts, aprobada el 2 de marzo de 1780, fue posiblemente la que por vez primera instituy la expropiacin, al establecer, en su seccin X, que "ninguna parte de la propiedad de cualquier individuo puede justamente quitrsele, o aplicarse a los usos pblicos sin su consentimiento, o el del cuerpo representante del pueblo. Y siempre que las exigencias pblicas requieran que la propiedad de algn individuo se aplique a usos pblicos, l recibir una razonable compensacin por ella". Agrega dicho jurista que la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, en su enmienda V, dispuso que "la propiedad privada no ser tomada para uso pblico sin justa compensacin" (210) . Por su parte, en 1789, la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, de Francia, artculo 17, estableci que "la propiedad es inviolable y sagrada, y nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pblica, legalmente reconocida, lo exija evidentemente, y a condicin de una justa y previa indemnizacin" (211) . 1288. En el derecho argentino la expropiacin fue considerada desde los primeros ensayos constitucionales. Linares Quintana recuerda que la Constitucin de 1819, en su artculo 124 , dispona que "cuando el inters del Estado exija que la propiedad de algn pueblo o individuo particular sea destinada a los usos pblicos, el propietario recibir por ella una justa compensacin". Por su parte, la Constitucin de 1826, en su artculo 176, repiti el texto de la de 1819 con una leve modificacin: "cuando el inters del Estado exija que la propiedad de algn individuo particular sea destinada a usos pblicos bajo las formalidades de la ley, el propietario recibir por ella una justa compensacin". El anteproyecto de Constitucin de Alberdi, en su art. 18, prescriba que "la expropiacin por causa de utilidad pblica debe ser calificada por ley y previamente indemnizada", y esta clusula fue literalmente adoptada por los autores de la Constitucin Nacional, en 1853 (212) . Pero las Constituciones de 1819 y 1826 no tuvieron vigencia. Su carcter nacional fue una mera expresin terica. La anarqua social y el aislamiento de los pueblos conspiraron de consuno para la organizacin institucional (213) . La Constitucin Nacional, vigente desde 1853, como un corolario de la garanta de inviolabilidad de la propiedad, se refiere a la expropiacin en el artculo 17 , en los siguientes trminos: "La expropiacin por causa de utilidad pblica debe ser calificada por ley y previamente indemnizada". El 13 de septiembre de 1866 se dict la ley nacional de expropiacin nmero 189 , que estuvo en vigencia ms de ochenta aos, hasta el 17 de septiembre de 1948, en que se sancion la ley n 13264 . Esta ley fue derogada y reemplazada por la n 21499 , vigente desde el 21 de enero de 1977, que debe complementarse con la ley n 21626 , que le dio una nueva estructura al Tribunal de Tasaciones (214) .

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Tambin otros textos legales de nuestro pas contienen disposiciones sobre expropiacin. As ocurre con el Cdigo de Minera (artculo 16). Igualmente en el Cdigo Civil se encuentran diversos textos sobre expropiacin. As sucede con los artculos 439 , 1324 inciso 1, 2511 , 2610 , 2637 y 2861 . Algunos de estos preceptos son de ubicacin correcta en el Cdigo Civil, pues slo hacen una "referencia" a la expropiacin; pero no ocurre as con otros de esos textos, porque lejos de hacerse en ellos una "referencia" a la expropiacin, se "legisla" a su respecto, lo cual no corresponde al Cdigo Civil, expresin del derecho privado, pues la expropiacin es instituto netamente de derecho pblico. Desde luego, dada la atribucin de las provincias para legislar sobre expropiacin, deben tenerse presentes las disposiciones que las diversas provincias hayan establecido al respecto (215) . 1289. Existen figuras jurdicas que aparentemente tienen aspectos que las asemejan a la expropiacin. Corresponde entonces indicar en qu se diferencian de sta aqullas. Entre tales figuras jurdicas pueden mencionarse la confiscacin, el decomiso, la requisa o requisicin, la servidumbre y la ocupacin tempornea. Confiscacin. Se diferencia de la expropiacin: a) en que a la confiscacin, al establecerla como "pena", en forma "expresa", se la aplica con carcter de "sancin" (216) ; b) en que no apareja indemnizacin o resarcimiento (217) ; c) en que la confiscacin implica una transferencia coactiva a favor del Estado, mientras que en la expropiacin el adquirente puede ser el Estado o un particular o administrado (218) , todo ello sin perjuicio de que, en cierto perodo de nuestra historia, los bienes confiscados no siempre pasaban a poder del Estado, sino al poder de personas favorecidas por el gobernante (vase el n 1501, nota 813). Decomiso. Este consiste en una sancin, lo que no ocurre con la expropiacin (219) . Tal sancin puede revestir carcter "punitivo" (vgr., en casos de contravenciones aduaneras), o simplemente "policial", como ocurrira cuando la autoridad pblica dispone el sacrificio de animales infectados de enfermedades contagiosas por culpa de su propietario (220) . Requisa o requisicin. La diferencia entre la expropiacin y la requisicin o requisa consiste en que sta se produce cuando la necesidad de satisfacer el inters pblico representa una "urgencia" intensa o aguda -urgencia inmediata-, lo que no ocurre en los supuestos de expropiacin, pues sta, cuando el caso se produce, constituye el procedimiento o instituto para satisfacer los respectivos requerimientos pblicos normales (221) . Adems, y esto es fundamental: la requisicin es requerida por una situacin "general" que afecta a toda la sociedad o a un sector de ella, en tanto que la expropiacin tiende a satisfacer necesidades particularizadas y aisladas (vase ms adelante n 1471); aparte de ello, la expropiacin tambin incluye los inmuebles, mientras que la requisicin en propiedad no se extiende a los inmuebles (vase el n 1477). Servidumbre. Se diferencia de la expropiacin en que mientras esta ltima afecta lo "perpetuo" del dominio, y produce su extincin, aqulla slo afecta la "exclusividad" del dominio y no produce la prdida del derecho de propiedad. Ocupacin tempornea. La distincin entre sta y la expropiacin es obvia. La "ocupacin tempornea" no implica "prdida" del dominio; al contrario, como su propio nombre lo indica, slo apareja una "ocupacin" de la cosa, de duracin temporal. En la expropiacin, en cambio, salvo los supuestos de "retrocesin", hay una prdida definitiva del derecho de propiedad. 1290. Varios son los "efectos" de la expropiacin: a) El efecto principal de ella es el derivado de su propia naturaleza: la transferencia de la propiedad (222) . Desde luego, para que ello tenga lugar se requiere el cumplimiento adecuado de todos los requisitos o etapas de la expropiacin, incluso que el pago total de la indemnizacin sea previo a dicha transferencia (223) . El Cdigo Civil establece que el dominio se extingue por expropiacin (artculo 2610 ). Como el expropiante no slo puede ser el Estado, sino tambin un particular o administrado -cuando es por intermedio de stos que lograr satisfaccin el respectivo inters pblico-, la transferencia de la propiedad del bien expropiado se operar, segn los casos, a favor del Estado o de dicho particular (224) .

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b) Otro efecto de la expropiacin consiste en que la propiedad del expropiado cambia de especie: el expropiado deja de ser titular de la cosa o bien objeto de la expropiacin y se convierte en titular de una suma de dinero que trasunta la indemnizacin previa a que se refiere la Constitucin. La expropiacin, pues, produce un cambio de valores: una cosa o bien determinados son substituidos por una suma de dinero. c) Otro efecto, tratndose de inmuebles, es el de la "indisponibilidad" del bien sobre el cual pesa la declaracin de utilidad pblica a efectos de su expropiacin. Dicha indisponibilidad recin surge con la inscripcin de la litis en el Registro de la Propiedad (ley 21499, artculo 24 ) (225) . d) Por ltimo, cuadra advertir que, en lo pertinente, en virtud de la fuerza expansiva de la expropiacin (vase el n 1284), los efectos propios de ella se producen u observan tambin en los actos jurdicos asimilados a la misma. 1291. En doctrina se discute si, respecto al expropiante, la adquisicin del bien o cosa objeto de la expropiacin constituye un medio originario o un medio derivado. La cuestin no slo tiene inters acadmico, sino tambin prctico, segn lo advertir luego. Un sector de tratadistas estima que el expropiante adquiere a ttulo "originario" la propiedad del bien expropiado (226) . Otro sector de expositores considera que tal adquisicin es a ttulo "derivado", o sea que el expropiante adquiere del expropiado la titularidad del bien (227) . Quienes sostienen que la expresada adquisicin tiene carcter "originario" aducen los siguientes argumentos: a) la expropiacin no implica una enajenacin voluntaria, como ocurre en la compraventa; b) el expropiante adquiere la propiedad del objeto expropiado al margen de vnculo o relacin algunos con el derecho del propietario de ese objeto: el derecho del expropiador sera totalmente nuevo, a semejanza del que se adquiere por ocupacin o usucapin; c) que, aunque no siempre las adquisiciones extraconsensuales bastan para sostener el carcter originario de aqullas, pues hay transferencias tpicamente derivadas que tienen una causa no contractual -por ejemplo, las transferencias operadas por va de sucesin legtima-, la adquisicin por el expropiante tiene carcter "originario" como consecuencia de las normas legales (autores citados en la nota 219). Los que sostienen que la adquisicin por el expropiante de la propiedad del objeto expropiado es a ttulo "derivado", afirman que el carcter coactivo del procedimiento expropiatorio no obsta a que la referida adquisicin sea "derivada" (autores citados en la nota 220). Sin la menor duda comparto la opinin de quienes sostienen que el expropiante adquiere a ttulo "derivado" la propiedad del objeto expropiado. Varias razones me asisten para ello: a) La tesis de la pretendida adquisicin a ttulo "originario" trasunta un resabio de la teora en cuyo mrito al constituirse la propiedad individual, qued implcitamente entendido que el poder social se reserv el derecho a retrotraer el dominio de la cosa al patrimonio comn o colectivo (228) . Pero como ya lo expres en un pargrafo precedente, la teora de referencia, conocida con el nombre de "teora de las reservas", ha sido objetada (229) . b) Si no existiere un derecho de "otro", es decir un derecho ajeno (del expropiado, en este caso), de quien a su vez el expropiante adquirira el derecho suyo sobre el objeto expropiado, la expropiacin estara de ms, pues entonces el bien sera del Estado (Cdigo Civil, artculo 2342 , inciso 1), siendo de advertir que nadie puede expropiar lo suyo propio. c) Uno de los "efectos" de la expropiacin es la "transferencia" del dominio o de la propiedad del bien o cosa que se expropia, el cual sale del patrimonio del expropiado para ingresar en el del expropiante (vase el n 1290, letra a.). Va de suyo entonces que la respectiva adquisicin del dominio por parte del Estado no es "originaria", sino "derivada": si fuese "originaria" no tendra razn de ser la "expropiacin", que por definicin implica "transferencia" de un bien de un patrimonio a otro por causa de utilidad pblica y previa indemnizacin (vase el n 1282). Si se recurre a la "expropiacin" es porque el bien o cosa "no" le pertenece al Estado

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expropiante, sino a un tercero (administrado o particular). Si el Estado adquiere el dominio o propiedad sobre una cosa que le pertenece a un tercero, es obvio que tal adquisicin es "derivada" y no "originaria". d) Si la adquisicin por parte del expropiante fuese "originaria" cmo se justificara el deber de "indemnizar" al expropiado? e) Si bien en la expropiacin no concurre la "voluntad" del expropiado -como sucede, en cambio, en la compraventa-, dicha voluntad la suple el orden jurdico al establecer las reglas propias del instituto expropiatorio, todo ello sin perjuicio de que, an dentro de este instituto, el expropiante pueda adquirir la propiedad mediante "cesin amistosa" o "avenimiento". f) La expropiacin es una "limitacin" al carcter "perpetuo" de la propiedad, limitacin que se hace efectiva por causa de utilidad pblica. Siendo as, mal puede sostenerse que la adquisicin del bien o cosa expropiado, por parte del expropiante, lo sea a ttulo "originario". Si el bien o cosa le perteneca a un administrado o particular, y ste fue privado de dicho bien o cosa por causa de utilidad pblica, va de suyo que la respectiva adquisicin por parte del Estado es a ttulo "derivado". g) El carcter coactivo de la expropiacin en modo alguno obsta a que en la especie se trate de una adquisicin "derivada" por parte del expropiante, del mismo modo que es "derivada" y no "originaria" la adquisicin de un bien o cosa por parte de un tercero, en una ejecucin judicial forzada. Nuestra jurisprudencia, a travs de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a los efectos de declarar improcedente el impuesto a las ganancias eventuales sobre el importe de la indemnizacin, sostuvo que el expropiante adquiere la propiedad expropiada a ttulo "originario", y no a ttulo derivado, como en la compraventa. De ah el Tribunal distingui entre "precio" e "indemnizacin", agregando que si bien el "precio" en la compraventa est gravado con dicho impuesto, no ocurre lo mismo con la "indemnizacin" en el proceso expropiatorio, la cual no queda comprendida en el concepto de "hecho imponible" (230) . Estimo poco alabable dicho fallo, pues, para declarar improcedente el impuesto a las ganancias eventuales sobre el importe de la indemnizacin en el proceso expropiatorio, no era necesario razonar como lo hizo la Corte Suprema: bastaba con haber dicho que la improcedencia de ese impuesto se justificaba por el principio de que la referida indemnizacin debe ser "integral" y "justa", tanto ms cuanto que la expropiacin no puede ser causa de lucro para el expropiante ni para el expropiado (231) . La determinacin de si la adquisicin del dominio por parte del expropiante es a ttulo originario o derivado, no es de simple trascendencia acadmica: puede revestir inters prctico. Aparte de la consecuencia que de esa distincin dedujo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin -a la cual ya me he referido (232) - se dijo que ella puede incidir en la validez o invalidez del trmite procesal o procedimiento del juicio expropiatorio (233) . Puede, asimismo, tener influencia en lo atinente al reconocimiento de los contratos que el expropiado hubiere celebrado, constituyendo derechos relativos al bien (ley 21499, art. 16 ). 1292. Antao se dijo que la expropiacin es la trasmisin de la propiedad privada al dominio pblico (234) . De ah que algunos juristas actuales hayan dicho que la expropiacin saca la propiedad del mbito privado para transferirla al pblico (235) . Pero esto no siempre es as, pues la expropiacin, por s sola, no es constitutiva de dominicalidad, es decir no convierte, por s, en dominical o pblico al bien expropiado. Este ltimo puede pasar a integrar el dominio pblico o puede seguir siendo "privado" -del "Estado" o de otro "particular"-, a pesar de la expropiacin de que fue objeto. Un bien que se expropie a una persona privada puede pasar al dominio de otra persona privada, si el respectivo inters pblico o la utilidad pblica hallaran satisfaccin a travs de dicha persona particular (236) . Desde luego esto no vulnera el principio de que no puede quitarse la propiedad de A. para entregarla a B., pues tal privacin de la propiedad deber obedecer inexcusablemente a una efectiva razn de utilidad pblica. Acerca de estas cuestiones dije en otra oportunidad: "El solo hecho de la expropiacin, por s, no basta para convertir en dominial un bien o cosa". Y agregu: "Sin embargo, puede ocurrir que al producirse la expropiacin y al quedar consagrado el bien al fin que la motiv, dicho bien adquiera calidad `pblica. En tal caso es necesario advertir que la calidad dominial adquirida por el bien expropiado, no deriva precisamente del acto expropiatorio, sino de que ese bien, de acuerdo con la legislacin nacional (es decir, dictada por la

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Nacin), pueda ser considerado como dependencia del dominio pblico, para lo cual, adems de aquella norma legal (elemento normativo), deben concurrir los elementos subjetivo, objetivo y teleolgico. En dos palabras la calidad dominial de un bien nunca deriva del mero acto expropiatorio, sino de que dicho bien, por la situacin que tendr en lo sucesivo y por el fin que satisfar, de acuerdo con una ley dictada por la Nacin, pueda ser considerado como formando parte del dominio pblico. Pero la expropiacin, por s, nunca es constitutiva de dominicalidad" (237) . 1293. La naturaleza jurdica de la expropiacin fue controvertida a travs del tiempo y sigue sindolo actualmente. Desde luego no es posible aceptar la afirmacin de que la expropiacin "es un despojo legal" (238) . Los "despojos" nunca son "legales". La locucin "despojo legal" es un contrasentido: ningn "despojo" es legal. Si un acto de desapropio es "legal" no es entonces "despojo". La expropiacin es una institucin jurdica de base "constitucional". Tres teoras fueron expuestas acerca de la naturaleza jurdica de la expropiacin. Teora de derecho privado En una primera poca la expropiacin fue ubicada en el mbito del derecho privado, calificndosela como "compraventa forzosa". Nuestro codificador, doctor Vlez Sarsfield, as lo consider, segn claramente resulta del artculo 1324 , inciso 1 del Cdigo Civil, sin perjuicio de que en la nota pertinente dijera que una ley especial fijar todas las condiciones de la expropiacin. Esa era la opinin generalizada antao. Pero las cosas no son as: la expropiacin ni es una "compraventa", ni pertenece al derecho privado. Esa equivocada calificacin jurdica atribuida a la expropiacin se debi a que antao, en las antiguas doctrinas, sus expositores no conceban que una transmisin de la propiedad pudiese efectuarse sino por los medios de derecho civil, es decir mediante los medios a que esos antiguos expositores hallbanse habituados: de ah que antao, como lo advierte Mayer, para la opinin dominante, la expropiacin no era sino una venta forzosa (239) . Dicha opinin hoy est rechazada (240) . La expropiacin, pues, no pertenece al derecho privado, ni corresponde ser tratada o legislada en el Cdigo Civil. En nuestro pas varias razones obstan a que la expropiacin sea considerada en el Cdigo Civil: a) Porque la legislacin sobre expropiacin no fue delegada por las provincias a la Nacin: trtase de una atribucin concurrente de la Nacin y de las provincias (241) . b) Porque en el Cdigo Civil slo corresponde tratar cuestiones de derecho privado (ver nota al artculo 31 del mismo), en tanto que la expropiacin es materia exclusivamente de derecho pblico. Ver ms adelante, este mismo pargrafo, y el tomo 1, n 43, punto 5, pgina 175; adems, vase el propio Cdigo Civil, artculo 2611 , debindose recordar -acerca de este ltimo texto- que la expropiacin es tambin una "limitacin" a la propiedad por razones de inters pblico, y precisamente la limitacin mxima. c) Porque el Congreso carece de facultades para dictar una ley general de expropiacin que haya de regir uniformemente en todo el pas y que las provincias tuvieren que aplicar para resolver sus propios problemas locales. En cambio, el Cdigo Civil constituye una ley general de rigurosa observancia por las provincias, pues fue dictado por el Congreso en ejercicio de una expresa atribucin delegada por la provincias a la Nacin (Constitucin Nacional, art. 67 , inciso 11). Teora de derecho mixto (acto mixto) Desestimada la tesis que sostena que la expropiacin era una institucin de derecho privado, se ubic parte de ella en el derecho pblico y parte en el derecho privado ("civil"). Era la tesis de derecho "mixto", o de "acto mixto", que consideraba a la expropiacin como una institucin de carcter mixto. De acuerdo con ella, todo lo atinente a la primera etapa del proceso expropiatorio ("declaracin o calificacin de utilidad pblica"), corresponda al derecho pblico; todo lo vinculado a la segunda etapa de dicho proceso ("fijacin de la indemnizacin y cobro de sta") corresponda al derecho privado ("civil"). Es la tesis sostenida

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en nuestro pas por Bielsa (242) y que fue seguida por otros expositores (243) . Como lo advertir ms adelante, dicho criterio tambin fue seguido durante un tiempo por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; pero en la actualidad lo ha abandonado. Teora de derecho pblico La posicin que considera a la expropiacin como una institucin mixta, de derecho pblico en la primera etapa y de derecho privado en la segunda etapa, no es compartida por destacados administrativistas. Se estima que la expropiacin es un instituto homogneo, de derecho pblico en todo su proceso (244) . Es la tesis que actualmente tiene mayor aceptacin y que comparto totalmente. Tambin es sta la aceptada en la actualidad por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, segn as lo har ver luego. La "calificacin de utilidad pblica" y la "indemnizacin previa al expropiado", elementos inexcusables de la expropiacin, aparecen colocados en el mismo plano en la Constitucin Nacional (derecho pblico): son elementos interdependientes que forman un complejo jurdico nico. Tales elementos, que forman las dos etapas esenciales de la expropiacin, constituyen, como bien se ha dicho, un "instituto homogneo", de derecho pblico. Aparte de lo expuesto, pueden sintetizarse en la siguiente forma los argumentos que corroboran el carcter "pblico" de la expropiacin en todas sus etapas, en todo el curso de su proceso, desde la "calificacin de utilidad pblica" hasta el "pago de la indemnizacin": 1 La expropiacin deriva inmediatamente de un acto de poder que, por su naturaleza misma, pertenece esencialmente al derecho pblico (245) . La "causa" de la expropiacin, o sea el inters o la utilidad pblicos, transmite su esencia a todo el respectivo procedimiento (246) . La "indemnizacin" queda asimismo influida por el carcter pblico del instituto expropiatorio (247) . 2 El Estado expropiante no contrata con el expropiado: lo somete a su imperio, y si al expropiado le corresponde una indemnizacin, sta no es precisamente el precio de la cosa, sino la compensacin por el sacrificio que sufre a raz de la expropiacin (248) . 3 El derecho del expropiado a percibir indemnizacin es un derecho pblico subjetivo. La indemnizacin a cargo del expropiante es la forma jurdica de efectivizar su responsabilidad por acto lcito (249) . 4 El derecho indemnizatorio concurre por mandato de la norma constitucional, es decir de derecho pblico. No se abona indemnizacin porque lo establezca una de las partes. La indemnizacin es una orden constitucional (250) . Para negar el carcter "pblico" de todo el proceso expropiatorio (calificacin de utilidad pblica e indemnizacin), resultara intrascendente aducir que se trata de la propiedad "privada", contemplada en sus detalles por el Cdigo Civil (251) . Ello es as: a) Ante todo, porque el reconocimiento del derecho de propiedad privada no surge del Cdigo Civil, sino de la Constitucin Nacional (artculos 14 y 17 ). El Cdigo Civil slo se ocupa de la regulacin de ese derecho. b) Porque la expropiacin no slo puede referirse a la propiedad privada, sino tambin a la propiedad "pblica", es decir a los bienes dominicales o del dominio pblico. As lo pondr de manifiesto al ocuparme del "objeto" expropiable. c) Porque lo atinente a "indemnizacin" no slo puede corresponder al derecho privado, sino tambin al "pblico", como ocurre en materia de expropiacin, por ejemplo, donde la indemnizacin es la resultante de la responsabilidad estatal por el ejercicio de una potestad de obvia sustancia pblica. En este supuesto -como acertadamente se dijo- el derecho indemnizatorio concurre por mandato de la norma constitucional, es decir de derecho pblico (ver precedentemente punto 4).

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La naturaleza jurdica de la expropiacin, pues, en todas sus etapas, en todo el curso de su proceso, inclusive en todo lo atinente a la indemnizacin al expropiado, es de derecho pblico. Trtase de un instituto homogneo, que al respecto no admite escisin entre sus diversas etapas. Acerca de esta materia, nuestra jurisprudencia, a travs de las decisiones de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha evolucionado. Si bien primeramente se sostuvo el carcter de "acto mixto" del instituto expropiatorio ("pblico" en la primera etapa y "privado" en la segunda) (252) , actualmente el criterio del Tribunal ha cambiado: considera que la naturaleza jurdica de la expropiacin es "pblica" en todas sus etapas, vale decir la considera un instituto jurdico "homogneo" de derecho pblico (253) . De la expresada naturaleza jurdica reconocida a la expropiacin, surge una consecuencia procesal de gran importancia: en caso de contienda promovida por el expropiado contra el Estado, sea impugnando la calificacin de utilidad pblica, sea reclamando la fijacin o el pago de la "indemnizacin", la accin es de carcter "contencioso-administrativo" y, por tanto, corresponde sustanciarla ante los respectivos tribunales con jurisdiccin en lo contencioso-administrativo; de ah que lo atinente a la indemnizacin no corresponda a la jurisdiccin originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, pues no se tratara de una causa civil. Todo lo atinente a la indemnizacin es de derecho pblico; la accin tendiente a hacerla efectiva tiene ese mismo carcter (254) . 1294. La expropiacin tiene "caracteres" que contribuyen a perfilarla como institucin jurdica. Aparte de los "principios rectores" que rigen en materia de expropiacin, a los cuales hice referencia en el n 1283, y que tambin contribuyen a "caracterizarla", pueden mencionarse los siguientes como caracteres de ella: a) No es potencial, sino "actual": no puede expropiarse para el "futuro"; de lo contrario en el momento de disponerse la expropiacin faltara la "causa" jurdica que la justifique, ya que la "utilidad pblica" a satisfacer no sera actual: faltara, pues, la "utilidad pblica" indispensable para que proceda la expropiacin (255) . Lo que antecede se explica fcilmente, pues si la expropiacin pudiese efectuarse para el futuro, dicho instituto convertirase en un medio de especulacin oficial, contraviniendo entonces uno de los principios capitales o rectores que la rigen (vase el n 1283, letra c.). Pero lo que antecede ha de interpretarse y entenderse racionalmente: si bien no se puede expropiar con vistas al futuro, sin que la utilidad pblica a satisfacer sea actual, s puede disponerse una expropiacin para satisfacer fines de utilidad pblica a cuyo respecto la individualizacin correcta de los bienes a expropiar se efecte oportunamente cuando los estudios respectivos hayan llegado a su trmino. Tal sera el supuesto de una expropiacin dispuesta para llevar a cabo una obra de carcter general, que requiera estudios definitivos para poder entonces determinar concretamente los bienes a utilizar; as ocurrira, por ejemplo, con la calificacin de utilidad pblica dispuesta para la construccin de un camino, de una lnea frrea, etc., donde la determinacin especfica de los bienes a expropiar puede no ser concomitante con la respectiva declaracin de utilidad pblica. Es en tal sentido y con ese alcance que debe entenderse lo declarado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en cuanto, refirindose a una obra de carcter general (construccin de lneas frreas), habla de "expropiacin, subordinndola a necesidades futuras, que debern justificarse", y de que "el art. 17 citado no establece que la utilidad pblica a que las leyes de expropiacin responden, sea inmediata y deba ser atendida dentro de trminos perentorios" (256) . Vase el n 1303, donde me ocupo de la declaracin "especfica" y "genrica" de utilidad pblica. b) Considerada como acto jurdico de derecho pblico, la expropiacin es "unilateral" en su formacin o estructura: la voluntad del expropiado no integra dicho acto. En la antigua teora que encuadraba a la expropiacin en el derecho privado, tenindola como una venta forzosa, las cosas se consideraban de distinto modo. Pero la naturaleza jurdica reconocida actualmente a la expropiacin -acto de "poder"- excluye el concurso de la voluntad del administrado (257) .

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Lo que antecede es as tratndose de la expropiacin propiamente dicha, pues, cuando se trata de la "cesin amistosa" o "avenimiento" las cosas ocurren de distinto modo: dicha cesin o avenimiento es un negocio jurdico de estructura bilateral. Ms adelante, al referirme a la "cesin amistosa" volver sobre esta cuestin. c) Dada la naturaleza jurdica de la expropiacin, va de suyo que al disponer sta el Estado ejercita una "potestad" y no un "derecho". Trtase de una potestad de anloga sustancia, por ejemplo, a aquella en cuyo mrito el Estado establece "impuestos" (potestad tributaria) (258) . Tratndose de una "potestad" y no de un "derecho", la atribucin del Estado para expropiar no es prescriptible, ni renunciable (259) . En concordancia con lo que dejo expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo "que la expropiacin es el ejercicio de una potestad irrenunciable del Estado" (260) . d) El ejercicio del poder de expropiacin tiene carcter "personal" o "real"? Precedentemente sostuve que la adquisicin del bien por parte del Estado expropiante es a ttulo "derivado" (vase el n 1291). La accin del expropiante tiende a adquirir la "propiedad" o "dominio" del bien respectivo. Ese es el objeto fundamental de la accin expropiatoria que deduzca el Estado. No se trata de una mera demanda contra la persona titular del bien que se expropia. Si la accin se dirige contra dicho propietario es porque se trata del titular del bien o cosa a expropiar. La accin tiene, pues, carcter "real" (261) . 1295. La generalidad de la doctrina considera a la expropiacin por causa de utilidad pblica como una de las "limitaciones" a la propiedad. Pero hay quienes no siguen ese criterio. Para algunos expositores la expropiacin no constituye una "limitacin", sino una prestacin obligatoria de los particulares in natura (262) . Quienes as opinan consideran que la naturaleza jurdica de la expropiacin no puede ser explicada mediante la idea de limitacin, porque, una vez producida la expropiacin, el titular del bien expropiado pierde su respectivo derecho de propiedad. Cmo se explica una "limitacin" en esas circunstancias? En cambio, con relacin a la "restriccin" y la "servidumbre", una vez producidas u operadas, el titular del respectivo bien contina siendo su propietario. En la expropiacin no ocurre esto ltimo: el propietario deja de ser tal. Estimo que la naturaleza jurdica de la expropiacin se explica satisfactoriamente a travs de la idea de "limitacin", conforme lo sostienen diversos tratadistas. Racionalmente no es necesario recurrir a la nocin de prestacin obligatoria de los particulares "in natura", resarcible. La "limitacin", dice Zanobini, no surge cuando la expropiacin se lleva a cabo, pues en ese momento la propiedad cesa: la limitacin surge con la propiedad misma acompandola mientras exista. "Tal limitacin consiste, por consiguiente, en el peligro, al cual la propiedad est expuesta, de ser objeto, en cualquier tiempo, de una eventual expropiacin" (263) . Villegas Basavilbaso sigue la opinin del autor citado (264) . Bielsa explica esto diciendo que "es una limitacin a la inviolabilidad de la propiedad, mejor dicho a la perpetuidad del derecho" (265) . Con lo expuesto juzgo debidamente aclarado por qu la expropiacin debe considerarse como "limitacin" a la propiedad, como as que la prdida de la propiedad que produce la expropiacin en modo alguno resulta incompatible con la idea de "limitacin". SECCIN 2 - ELEMENTOS DE LA EXPROPIACIN SUMARIO: 1296. Mencin de los mismos. A. CALIFICACIN DE UTILIDAD PUBLICA. 1297. Nocin conceptual de "utilidad pblica". - 1298. Significado institucional de la declaracin de "utilidad pblica".- 1299. Su importancia en materia de expropiacin: a) como "causa" de la expropiacin; b) como garanta constitucional.- 1300. Organo competente para hacer la "calificacin de utilidad pblica". Sistemas. Legislacin argentina y comparada.- 1301. Evolucin del concepto de expropiacin: la "causa" expropiante y la "materia"

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expropiable.- 1302. Terminologa para expresar la "causa expropiante". Locuciones utilizadas al respecto.1303. La calificacin de utilidad pblica puede ser "especfica" o "genrica". Significado de esto. Casos en que procede uno u otro tipo de calificacin. - 1304. Supuestos que configuran "utilidad pblica" en materia de expropiacin, y supuestos que no la configuran. Ausencia de "utilidad pblica".- 1305. Impugnacin judicial de la calificacin de utilidad pblica atribuida por el legislador a una expropiacin. Doctrina; jurisprudencia. El control de la justicia.- 1306. Continuacin. La indebida calificacin de utilidad pblica constituye un acto enjuiciable o impugnable ante la justicia. El acto "institucional" y el acto de "gobierno".- 1307. Continuacin. Para la impugnacin judicial de la calificacin de utilidad pblica, no es indispensable que la inexistencia de tal utilidad pblica surja manifiesta y clara del pertinente acto legislativo. El vicio "clandestino". - 1308. Continuacin. En qu momento del proceso expropiatorio puede impugnarse judicialmente la indebida calificacin de utilidad pblica. B. SUJETOS DE LA RELACIN EXPROPIATORIA. 1309. Consideracin general. 1 Sujeto activo o expropiante. 1310. Cuestin previa para determinar ese sujeto: a quin le compete legislar sobre expropiacin y efectuar la respectiva calificacin de utilidad pblica a la Nacin o a las provincias? La "concurrencia de fines".- 1311. Sujeto activo o expropiante slo puede ser un rgano estatal. Nacin y provincias. Los rganos pblicos estatales menores: municipalidades y entidades autrquicas institucionales. Aclaraciones al respecto.- 1312. Expropiacin efectuada por administrados o particulares: los concesionarios de servicios y obras pblicos.- 1313. Adquisicin de la propiedad sobre el bien que se expropie. Principio general. Supuestos en que el beneficiario de la propiedad del bien que se expropie es un particular o administrado. Requisito esencial.- 1314. Pueden disponer expropiaciones los gobiernos "de facto"? 2 Sujeto pasivo o expropiado. 1315. Quin puede ser el sujeto pasivo, o sujeto expropiado, en la relacin expropiatoria? Personas de derecho privado: individuales o jurdicas. Personas pblicas: Nacin y provincias. Los incapaces. C. OBJETO EXPROPIABLE. 1316. Tericamente qu puede ser objeto de expropiacin?. - 1317. El objeto expropiable ante el derecho positivo. La cuestin en la Repblica Argentina.1318. Expropiacin de "inmuebles" para construir obras pblicas. La "extensin" expropiable. Puede expropiarse mayor rea que la especficamente requerida por la obra a construir? Supuestos que admiten la expropiacin de mayor rea: a) realizacin "fsica" de la obra; b) "financiacin" de la obra. La llamada "expropiacin por zonas".- 1319. Pretendida expropiacin por "plus vala" ("mayor valor").- 1320. Expropiacin "parcial". Concepto. Cundo procede? Principio general. El derecho positivo.- 1321. Continuacin. Expropiacin "parcial" respecto a inmuebles posedos en "propiedad horizontal". Cuestiones y supuestos a considerar. La "utilidad pblica" refleja. Aplicacin de los principios sobre "expropiacin irregular".- 1322. La potestad expropiatoria con relacin a supuestos especiales. Enumeracin de stos.- 1323. Continuacin. a) Bienes de la Nacin y de las provincias, pertenecientes al dominio privado o pblico de ellas. Expropiacin de bienes "pblicos" de la Nacin por las provincias.- 1324. Continuacin. b) Expropiacin por capas horizontales: subsuelo (parte slida o parte fluida); edificios posedos en propiedad horizontal (ley 13512 ).- 1325. Continuacin. c) Espacio areo.- 1326. Continuacin. d) Dinero. Es expropiable el dinero? - 1327. Continuacin. e) Universalidades, pblicas y privadas.- 1328. Continuacin. f) Lugares histricos.- 1329. Continuacin. g) Bienes inmateriales.- 1330. Continuacin. h) Derechos emergentes de contratos.- 1331. Continuacin. i) Bienes afectados a empresas de concesionarios de servicios pblicos. - 1332. Continuacin. j) Cadveres. Su condicin jurdica. A quin le corresponde la titularidad de los cadveres? Son expropiables?.- 1333. Continuacin. k) Iglesias. - 1334. Continuacin. l) Edificios correspondientes a sedes de embajadas extranjeras. Son susceptibles de expropiacin?. - 1334 bis. Continuacin. ll) Canteras. D. INDEMNIZACIN. 1335. Su ineludible procedencia. Trascendencia de la misma. Su fundamento positivo.1336. Qu debe entenderse por "indemnizacin" en materia expropiatoria.- 1337. Naturaleza jurdica de ella. Aspectos que deben analizarse. El rgimen jurdico de la indemnizacin expropiatoria frente al rgimen de otros tipos de indemnizacin.- 1338. Lo atinente a la "unicidad" o "multiplicidad" de la indemnizacin.- 1339. Su monto debe establecerlo un "tercero" imparcial.- 1340. Quin debe pagar la indemnizacin? Expropiacin llevada a cabo por particulares o administrados.- 1341. Valores computables a los efectos de la indemnizacin. Consideraciones de carcter general.- 1342. Continuacin. a) "Valor objetivo". Nocin.- 1343. Continuacin. b) "Daos que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiacin". Jurisprudencia al respecto.- 1344. Continuacin. c) "Valores afectivos".- 1345. Continuacin. d) Las "ganancias hipotticas". El llamado "valor del porvenir".- 1346. Continuacin. e) El "lucro cesante".- 1347. Continuacin. f) El "valor derivado de hechos de carcter histrico". Derecho positivo argentino en el orden nacional. Inconstitucionalidad de la norma pertinente. La doctrina.- 1348. Continuacin. g) El "valor panormico". Derecho positivo argentino en el orden nacional. Inconstitucionalidad de la norma respectiva. La doctrina.1349. Continuacin. h) Bienes afectados a una concesin de servicio pblico. "Rescate" de la concesin: "expropiacin" de los bienes. Valores computables. El "derecho" nacido de la concesin: el "valor de empresa

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en marcha". Otras cuestiones.- 1350. Qu "valor" del bien expropiado debe cubrir la indemnizacin? Valor venal; valor potencial. Lo atinente a la "subdivisin" posible en materia de inmuebles. Valores de zona.- 1351. La "plus vala" que, a raz de la expropiacin, recibe la parte restante del inmueble expropiado influye o no en el monto de la indemnizacin?.- 1352. Sistemas o mecanismos para fijar el "valor venal" del bien expropiado.1353. A qu fecha o poca debe referirse el avalo de un bien a efectos de establecer el monto de la indemnizacin en materia expropiatoria? El costo de "origen" o "histrico" y el costo de "reproduccin" o de "reposicin". Diversas cuestiones.- 1354. Con relacin a qu "momento preciso" debe fijarse el costo o valor del bien que se expropia?. - 1355. Fijacin del valor del bien objeto de la expropiacin cuando aqul se hallare en infraccin al rgimen legal, verbigracia al rgimen de cambios. Criterio a seguir en tal supuesto.- 1356. El criterio basado en el valor o costo de "reproduccin" o "reposicin" tiene vigencia incluso en materia de bienes afectados a una concesin de servicio pblico.- 1357. "Momento" que debe considerarse para establecer el valor del bien en los supuestos de expropiacin "irregular". - 1358. "Caracteres" de la indemnizacin. Mencin de stos.- 1359. a) La indemnizacin debe ser "justa". Fundamento y significado.- 1360. b) La indemnizacin debe ser "actual". Significado y trascendencia.- 1361. c) La indemnizacin debe ser "integral". Significado y alcance. Consecuencias que derivan de ello.- 1362. Continuacin. Debe computarse la depreciacin de la moneda. - 1363. Continuacin. Instituto jurdico utilizado para ajustar la indemnizacin expropiatoria de acuerdo con la fluctuacin del signo monetario. Deudas de "valor" y deudas de "dinero". Lo atinente a la culpa del Estado. Sumas percibidas a cuenta por el expropiado.- 1364. Continuacin. La "doctrina" y la computacin de la depreciacin monetaria en materia de expropiacin.- 1365. Continuacin. La "jurisprudencia" y la computacin de la depreciacin monetaria en materia de expropiacin.- 1366. Continuacin. La depreciacin del signo monetario constituye un "hecho notorio" que releva de prueba. Lo atinente al "grado" o "ndice" de tal depreciacin.- 1367. Continuacin. Para la computacin de la depreciacin de la moneda no se requiere una peticin expresa y especfica del expropiado.- 1368. Continuacin. "Momento" con relacin al cual debe considerarse el valor del bien expropiado, a fin de actualizar dicho valor de acuerdo con el coeficiente de la depreciacin monetaria. - 1369. Continuacin. El ndice de depreciacin monetaria se aplica indistintamente, y en forma igual, a todo y cualquier tipo de bienes. Se corrige el valor del signo monetario y no el monto de la tasacin del bien.- 1370. Continuacin. Supuesto en que la moneda adquiere "mayor" valor. A quin favorece esa circunstancia? - 1371. Continuacin. "Intereses". Deben computarse los correspondientes a la indemnizacin. Supuestos en que no corresponde su computacin. Desde cundo y hasta cundo se deben los "intereses". Los intereses y la admisin del rubro por "depreciacin de la moneda".- 1372. Continuacin. Para la condena al pago de intereses no se requiere que el expropiado lo solicite expresa y especficamente.1373. Continuacin. La indemnizacin no puede ser gravada con impuestos. Lo atinente a impuestos "provinciales".- 1374. Continuacin. La improcedencia de "impuestos" que graven la indemnizacin debe ser resuelta dentro mismo del juicio de expropiacin.- 1375. Continuacin. La indemnizacin no debe ser disminuida por el hecho de hallarse ocupado el inmueble por terceros. El llamado "coeficiente de disponibilidad". - 1376. d) Carcter "previo" de la indemnizacin. Esta debe pagarse antes de la transferencia de la propiedad o dominio al expropiante. Plazo para hacerla efectiva. El artculo 19 de la ley 13264: su inconstitucionalidad.- 1377. e) La indemnizacin debe pagarse en "dinero efectivo". Lo atinente al pago en especie o en ttulos de crdito pblico. 1378. "Prescripcin" de la accin para reclamar el pago de la indemnizacin. 1296. El instituto expropiatorio tiene "elementos" que lo configuran, y cuyo estudio es indispensable para su adecuada comprensin. La doctrina, en general, menciona cinco elementos: a) calificacin de utilidad pblica; b) sujeto expropiante; c) sujeto expropiado; d) objeto expropiado; e) indemnizacin (266) . Algn tratadista emplea el vocablo "recaudo" para referirse a alguno de esos elementos (a la "calificacin de utilidad pblica") (267) , y algn otro expositor menciona un sexto elemento: el "procedimiento" (268) . Estimo que al "procedimiento" no corresponde mencionarlo como un elemento propio del instituto expropiatorio, pues, aparte de que toda cuestin judicial est sometida a un procedimiento, en materia expropiatoria la Ley Suprema nada precepta acerca del mismo, el cual qued librado a la legislacin. Por tanto, el procedimiento puede ser cualquiera, siempre y cuando sus normas no vulneren alguna disposicin o garanta establecida en la Constitucin (269) . A. Calificacin de utilidad pblica

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1297. El concepto de "utilidad pblica" no es unvoco. Puede variar segn el lugar, poca y ordenamiento jurdico que se consideren. Lo que es de utilidad pblica en un lugar y momento determinados puede no serlo en otros. De ah que haya podido decirse que el concepto de utilidad pblica es contingente, circunstancial (270) . En un famoso dictamen emitido como Procurador General de la Nacin, el doctor Eduardo Costa, despus de preguntarse qu ha de entenderse por utilidad pblica, dice: "Ni los profesores de derecho ni las cortes de justicia han acertado a encerrar en una frmula concreta qu es lo que deba entenderse por utilidad pblica. Bien se alcanza que todo aquello que satisface una necesidad generalmente sentida, o las conveniencias del mayor nmero, es de utilidad pblica" (271) . "Lato sensu", as es. En cada caso concreto habr que establecer si la expropiacin dispuesta llena o no el requisito de satisfacer una necesidad generalmente sentida, o las conveniencias del mayor nmero. Tal es el principio. Para resolver y aclarar si la calificacin de utilidad pblica dispuesta por el legislador en un caso dado es o no correcta, habr que tener presente todo lo que aqu se diga como integrante del rgimen jurdico de la "calificacin de utilidad pblica", vgr.: a) que la utilidad pblica tanto puede ser directa como indirecta; b) que no hay utilidad pblica cuando la expropiacin slo da como resultado la satisfaccin del inters particular o privado de una persona; c) que tampoco la hay cuando la ley que dispone la expropiacin, lejos de concretar y especificar cul es la utilidad pblica a que ella se refiere, y en lugar de expresar el destino a que el bien quedar afectado, deja librada al criterio del Poder Ejecutivo la atribucin de destinarlo o transferirlo a lo que a su arbitrio juzgue de inters general, pues tal comportamiento del Congreso demuestra claramente que en la especie no existe -como lo requiere la Constitucin- una concreta finalidad pblica a satisfacer, aparte de que semejante actitud implicara una ilcita delegacin de competencia del Legislativo en el Ejecutivo (272) ; etc. Son innumerables los supuestos que pueden concretar la "utilidad pblica" requerida para que proceda la expropiacin. No slo pueden reunir el requisito de "utilidad pblica" la construccin de un camino, de un puente, de una escuela, de un aerdromo, la formacin de una colonia agrcola o ganadera, sino que, en las legislaciones que le asignan a la propiedad privada una marcada funcin social, incluso se considera de "inters pblico", a los efectos de la expropiacin, el desapropio que tienda a evitar la ineptitud y negligencia del propietario en el empleo y cuidado de sus bienes, o la inobservancia de las normas que imponen obligaciones de mejoramiento de dichos bienes (273) . Todo depende del lugar de que se trate y del derecho vigente en el mismo. Las exigencias y los gustos de la sociedad -se ha dicho- son tan mltiples y varios, que es imposible definirlos: la construccin de una plaza de toros sera una abominacin en Inglaterra, pero quiz ocurra lo contrario en Espaa (274) . 1298. La declaracin de utilidad pblica -"calificacin de utilidad pblica"- tiene un obvio significado institucional: ella inicia el proceso expropiatorio, pues tal declaracin de utilidad pblica tiene por objeto aseverar que los trabajos de que se trata, o el bien que se desea adquirir, son efectivamente requeridos por el inters pblico (275) . En base a tal declaracin o calificacin, la expropiacin se hace entonces procedente de acuerdo con el procedimiento que establezca la ley: "prima facie" queda acreditada la "causa" jurdica que la hace admisible. 1299. La "calificacin de utilidad pblica" tiene gran importancia o trascendencia en materia de expropiacin. Ello por dos razones: a) porque dicha utilidad pblica es la "causa" que justificar la "expropiacin"; b) porque la exigencia de que concurra esa utilidad pblica implica una garanta constitucional a la inviolabilidad de la propiedad. a) Bien se ha dicho que no todas las necesidades del Estado exigen, para su satisfaccin, el ejercicio del poder expropiatorio. Para la procedencia de ste es preciso la existencia de una causa. Distintos criterios aparecen a travs del tiempo para la determinacin de la denominada "causa expropiante" (276) ; en nuestra Constitucin Nacional dicha "causa" es la "utilidad pblica" calificada por ley. As lo dice expresamente la Ley Suprema (artculo 17 ) (277) . La efectiva y sincera existencia de la "utilidad pblica" que se invocare para disponer la expropiacin en un caso concreto es, pues, requisito fundamental y esencial para la procedencia de la expropiacin y para la validez del acto estatal que la disponga. La Constitucin slo reconoce y admite la expropiacin que obedezca

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a causa de "utilidad pblica". Si en el caso concreto no existiere "utilidad pblica", la expropiacin que se dispusiere sera rrita, a pesar de la ley que orden la expropiacin. Si as no fuere, la propiedad de los habitantes del pas quedara a merced del capricho, rencores personales y arbitrariedad de quienes ejerzan el poder en ese momento. Previendo todo esto, los constituyentes pusieron un freno al ejercicio gubernamental de la potestad de expropiar. La existencia de "utilidad pblica" es, entonces, requisito indispensable para la procedencia de la expropiacin. Tal "utilidad pblica" es la "causa" expropiatoria. Todo ello, como lo pondr de manifiesto ms adelante, explica y justifica que cuando se disponga una expropiacin que no llene los requisitos que, para su procedencia, exija la Constitucin Nacional, el agraviado por tal acto tenga accin para impugnar en instancia judicial la procedencia de semejante expropiacin, ya que sta, en tal supuesto, evidentemente lesionar su derecho de propiedad. b) Una "garanta" bsica establecida por la Ley Suprema para proteger la propiedad privada, consiste en que la prdida de sta por expropiacin debe responder a fines de "utilidad pblica". "La exigencia de que la expropiacin responda a una causa de utilidad pblica, representa, desde el punto de vista de los particulares, una garanta constitucional establecida en resguardo de la propiedad privada" (278) . 1300. La "utilidad pblica" que sirve de causa y base a la expropiacin se concreta en una declaracin que formula el Estado. A qu rgano de ste le compete efectuarla? La legislacin de los diversos pases ofrece dispares soluciones. Existen tres sistemas (279) : a) El que le atribuye tal competencia exclusivamente al rgano Legislativo. As ocurre en nuestro pas (Constitucin Nacional, artculo 17 ), y en Uruguay (280) , Espaa (281) , etc. b) El que para ello faculta exclusivamente al rgano Ejecutivo. As ocurre actualmente en Francia (282) . c) Sistema mixto, en cuyo mrito en unos casos dicha competencia le pertenece al rgano Ejecutivo y en otros al Legislativo. Es lo que hoy sucede en Italia (283) . En nuestro pas, como qued dicho, la competencia para la calificacin o declaracin de utilidad pblica a los efectos de la expropiacin, le corresponde exclusivamente al rgano legislativo. La Constitucin es clara y terminante al respecto: "la expropiacin por causa de utilidad pblica debe ser calificada por ley" (artculo 17 ). Se ha entendido que nadie mejor que los propios representantes del pueblo para determinar cundo existe y cmo debe satisfacerse un requerimiento pblico (284) . Va de suyo que el carcter "exclusivo" de esa atribucin del Congreso slo se refiere a la "competencia" del mismo, no significando, en modo alguno, que esa prerrogativa sea absoluta e ilimitada y menos an arbitraria (285) . La propia "utilidad pblica", requerida inexcusablemente por la Constitucin como base de la expropiacin, restringe y limita la actividad del Congreso, quien, por tanto, no puede disponer vlidamente expropiaciones que no respondan al concepto jurdico y racional de utilidad pblica. De ah que cuando el Congreso extralimita sus atribuciones, disponiendo o autorizando una expropiacin que no responda al concepto cabal de "utilidad pblica", el propietario agraviado disponga de una accin ante la justicia para impugnar semejante acto inconstitucional. 1301. A travs del tiempo y del espacio (es decir, en los distintos pases) el concepto de expropiacin fue evolucionando, amplindose, evolucin que se oper no slo respecto a la amplitud de la "causa expropiante", sino tambin respecto a la "materia" susceptible de ser expropiada. En lo que respecta a lo que poda ser "causa expropiante", en un comienzo la expropiacin se concretaba o limitaba a la construccin de obras pblicas (acueductos, caminos, etc.); posteriormente ese concepto se extendi a todo lo relacionado con la "salubridad pblica", en sus mltiples aspectos (vgr., obras y trabajos tendientes a sanear las poblaciones y a mejorar los medios de alojamiento de las personas, urbanizacin, etc.). Poco a poco la "causa expropiante" fue abarcando todo aquello cuya promocin fuese de inters general ("lato sensu"), incluso cuestiones tendientes a proporcionar satisfacciones espirituales a la colectividad (cultura, arte, esttica, etc.) (286) . Por eso, para expresar la idea de "causa expropiante" hoy se habla de "perfeccionamiento social", como integrando las antiguas expresiones "necesidad pblica", "utilidad pblica" y "uso pblico" (287) .

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La evolucin del concepto de expropiacin tambin se oper en lo atinente a la "materia" susceptible de ser expropiada. En un comienzo, como consecuencia de que la expropiacin tena entonces por objeto la construccin de obras pblicas, ella se limitaba al "rea" indispensable para la instalacin de la obra proyectada (288) . Actualmente no ocurre as: se admite la expropiacin de una superficie superior o ms extensa que la fsicamente requerida por la obra a construir, lo cual tiende: 1 a facilitar la construccin "fsica" de la obra (por ejemplo, respecto a caminos o carreteras se admite la expropiacin de zonas laterales a la superficie que ocuparn aqullos, lo cual tiene por objeto obtener la tierra y dems elementos necesarios para darle al camino un nivel o altura adecuados: son los denominados "prstamos"); 2 mediante la llamada "expropiacin por zonas" se tiende a facilitar la "financiacin" de la obra, para lo cual se venden las superficies que exceden a la que ocupar la obra respectiva. Ms adelante, al referirme al "objeto expropiable", volver sobre esta cuestin. Pero no entra en el concepto de "causa expropiante" todo aquello que implique o se traduzca en una "especulacin" oficial por parte del Estado y a costa del expropiado. De esto me ocupar luego (n 1304, letra B., punto 3, texto y notas). 1302. La terminologa utilizada para expresar la "causa expropiante" es harto variada y no siempre concreta en su sentido y alcance. Al respecto se utilizan los siguientes trminos o locuciones: a) Necesidad pblica. b) Uso pblico. c) Utilidad pblica. d) Utilidad social. e) Inters general. f) Inters social. g) Inters pblico. h) Perfeccionamiento social. Todas esas locuciones tienen un fondo o alcance comn: trasuntan algo que no interesa al "individuo" en particular, sino a conglomerados sociales especificados o al total conglomerado social. Pero dentro de tal idea o concepto existen diferencias entre esas expresiones o trminos? La locucin "necesidad pblica" aparece en Francia, en la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, de 1789, artculo 17. El Cdigo Civil francs, art. 545, reemplaz aquella expresin por "utilidad pblica" (289) . Aunque este ltimo trmino es ms amplio y comprensivo que el anterior, un autor francs dice que para los redactores del Cdigo Civil, las dos expresiones -necesidad y utilidad- eran idnticas (290) . Lo cierto es que, conceptualmente, ambas locuciones difieren entre s. "Necesidad" expresa una idea ms limitada que "utilidad". Alguien dijo que "necesario es lo que no puede menos de ser; lo til puede ser o no ser" (291) . Lo "til" es conveniente, pero no indispensable (292) . En un pargrafo anterior me he referido al concepto de "utilidad pblica" (vase el n 1297). La expresin "usos pblicos" aparece en la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, enmienda V, sin perjuicio de que antes dicha locucin fue empleada en aquel pas por la Constitucin del Estado de Massachusetts (293) . Mas como lo advirti a principios de siglo un escritor argentino, "los trminos utilidad y uso, en materia de inters pblico, son casi sinnimos, por estar estrechamente unidos" (294) .

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Se han diferenciado entre s las expresiones "utilidad pblica" y "utilidad social". A esta ltima se le asigna un significado especfico: la utilidad social beneficia a todos; la utilidad pblica, se dice, muy raramente se extiende a toda la comunidad: generalmente se circunscribe a una zona o localidad (295) . Asimismo se pretende diferenciar "utilidad pblica" de "inters social", dndole a ste un significado propio. Habra expropiacin por razones de "inters social" cuando se la efecta para darles solucin a problemas sociales, propiamente tales, en cualquiera de sus diversos aspectos, verbigracia expropiando una gran extensin de tierra para subdividirla y adjudicarla en pequeas parcelas, formando as una colonia (296) . Pero lo cierto es que el concepto de "inters social" ya est comprendido en el de "utilidad pblica" (297) . Los conceptos "inters general" e "inters pblico" son sustancialmente correlativos a "utilidad pblica" (298) . Se ha propuesto, adems, otra locucin para expresar la "causa expropiante". Me refiero al "perfeccionamiento social", con cuyo trmino quiere significarse que la expropiacin es procedente no slo para requerimientos de ndole material, sino, incluso, "para alcanzar la finalidad de poder, de belleza, de proteccin y derecho" (299) . Quedan comprendidas en ello las razones o motivos de cultura, esttica, arte, y en general las satisfacciones de ndole espiritual. La derogada ley n 13264, art. 1 , inclua en el concepto de "utilidad pblica" todos los casos en que se persiga la satisfaccin de una exigencia determinada por el "perfeccionamiento social". Vase la precedente nota 278. Puede afirmarse que la frmula "utilidad pblica", tenida como "causa expropiante" por nuestra Constitucin Nacional, es harto comprensiva y amplia como para cubrir cualquier supuesto expropiatorio (300) . 1303. La calificacin de "utilidad pblica" de los bienes afectados a la expropiacin puede ser "especfica" o "genrica", vale decir puede referirse a un bien "determinado" o a los bienes necesarios para llevar a cabo una determinada obra o para obtener determinado objeto o finalidad. En el segundo caso el Poder Ejecutivo deber complementar el acto legislativo, indicando cules son esos bienes necesarios para la obra a realizar. De manera que el procedimiento a seguir para la individualizacin del o de los bienes a expropiar depende de que se trate de obras de carcter especfico o general. El temperamento que precede se ajusta al texto de la Constitucin, el cual slo exige que la "calificacin" de utilidad pblica sea hecha por el Congreso, pero no exige que los bienes afectados a la expropiacin deban siempre ser especificados por el legislador: es suficiente con que sean determinables. De ah que tratndose de obras de carcter general, baste con que el legislador califique de utilidad pblica los bienes necesarios para dicha obra, los cuales sern luego especificados por el Poder Ejecutivo; "pero la referencia a los bienes afectados debe ser precisa y clara, de manera que quede bien limitado el objeto de la expropiacin y no permita extender la accin expropiatoria a otros bienes que los necesarios para efectuar la obra pblica prevista" (301) . En cambio, si la obra a realizar tuviere carcter especfico, el legislador no slo debe efectuar la "calificacin" de utilidad pblica, sino tambin la individualizacin concreta del respectivo bien: "lo contrario importara una delegacin constitucionalmente inadmisible que el Poder Legislativo hara en el Poder Ejecutivo, con la consecuencia de que este ltimo ejercera una atribucin privativa del primero" (302) . La jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido expuesto (303) , y tambin la doctrina (304) . La actual ley de expropiacin, n 21499, artculo 5 , sigue dicho criterio (305) . Una obra tiene carcter especial cuando su ubicacin, precisa y concreta, se conoce de antemano; ejemplo: expropiacin del inmueble ubicado en tal o cual lugar para construir en ste una escuela. En tal caso el bien a expropiar debe ser individualizado por el legislador al efectuar la respectiva calificacin de utilidad pblica. Una obra tiene carcter general cuando su ubicacin, precisa y concreta, no se conoce de antemano; ejemplo: construccin de un camino que unir dos pueblos. En este caso el legislador slo deber calificar de utilidad pblica los bienes que resulten afectados a la respectiva expropiacin, pero la individualizacin concreta de tales bienes la efectuar el Poder Ejecutivo de acuerdo con las circunstancias (306) .

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1304. Despus de lo dicho en los pargrafos que anteceden, resulta oportuno mencionar algunos casos que configuran "utilidad pblica" en materia de expropiacin y algunos supuestos que "no" configuran tal utilidad pblica. Esto contribuir a clarificar conceptos. A. Casos que configuran esa "utilidad pblica" 1 Cuando el bien expropiado se incorpora al dominio pblico, la utilidad pblica en cuestin existir tanto cuando el respectivo uso pblico sea directo o indirecto; igual conclusin debe aceptarse cuando, pasando la cosa o bien al dominio privado del Estado, los particulares o administrados utilicen ese bien en forma directa o indirecta. Vale decir, la utilidad pblica existir ya sea que el bien expropiado se destine al uso directo o inmediato de los habitantes o al uso de las autoridades del Estado (307) . La Constitucin Nacional no hace distincin alguna en este orden de ideas: slo exige que la utilidad pblica sea calificada por ley. 2 En ciertos supuestos, la "utilidad pblica" puede quedar configurada aun cuando el beneficiario de la expropiacin sea una persona o una entidad particular o privada, a cuyo dominio pase en definitiva el respectivo bien. Es lo que ocurrira, por ejemplo, cuando se expropia una extensin de campo que luego se subdivide en parcelas que se entregan en propiedad a otras tantas personas particulares, que formarn as una colonia. En tales casos, la utilidad pblica, representada por la "colonia", se logra a travs de esas personas particulares (colonos) (308) . Lo mismo ocurrira cuando la expropiacin se disponga en favor de una persona particular o privada que utilizar la cosa en inters pblico, como sucedera con el concesionario de un servicio pblico. Igualmente as ocurrira cuando a una empresa privada, de evidente utilidad pblica, se le reconozca este carcter y en mrito a ello se autorice una expropiacin que favorezca su desarrollo (309) . B. Casos que "no" configuran la utilidad pblica Hay supuestos en los que la expropiacin dispuesta u ordenada no responde, desde el punto de vista jurdico y racional, al concepto de utilidad pblica que inexcusablemente debe servirle de base. En tales casos la expropiacin dispuesta por el legislador debe ser desestimada por los jueces. A ttulo de ejemplos, pueden mencionarse los siguientes casos donde falta la referida "utilidad pblica": 1 Cuando la expropiacin se efecta en inters meramente privado de un particular (310) . No puede expropiarse el bien de A. para drselo a B (311) . As, por ejemplo, no se pueden expropiar establecimientos que por su organizacin y funcin econmica estn sirviendo al inters general, para venderlos o donarlos a otros que se proponen realizar la misma actividad; un acto semejante sera arbitrario, como lo son los impulsados para daar a algunos, o para favorecer ilcitamente a otros (312) . 2 Cuando el pblico se beneficie incidentalmente por la expropiacin, pero el verdadero y efectivo beneficiario es un particular determinado, la expropiacin es improcedente, porque en tal caso lo sera para fines puramente particulares (313) . La vida diaria suele ofrecer ejemplos de esas desviaciones al orden jurdico; la determinacin de esos supuestos constituye una cuestin de hecho a dilucidar en cada caso concreto: un supuesto de esa ndole lo constituira la expropiacin tericamente dispuesta para construir un camino pblico, que en realidad slo beneficie a una o dos personas. En hiptesis tales la comunidad o colectividad no es la verdaderamente beneficiada, y el instituto expropiatorio habra sido ilegtimamente puesto en movimiento y utilizado. La utilidad pblica debe ser efectiva y evidente (314) . 3 No llena el requisito de "utilidad pblica" la expropiacin que responda a razones de "inters fiscal" (315) . Ah no habra "utilidad pblica", sino utilidad pecuniaria (316) . Por tal razn no se podra expropiar campos, mirando a un futuro distante de progreso, para adquirirlos ahora a menor precio y revenderlos luego (317) , tampoco concurrira el requisito de "utilidad pblica", a que se refiere la Ley Suprema, si con la expropiacin se tratare de hacer un negocio para el Estado, comprando y revendiendo tierras con el nico objeto de adquirir dinero para el erario pblico, tanto ms cuanto en la Constitucin quedan claramente establecidos los recursos con que debe contar el Estado para su desenvolvimiento (318) . 4 Tampoco queda satisfecha la exigencia constitucional de "calificar la utilidad pblica", que servir de base a una expropiacin, cuando el legislador no especifica ni concreta la "causa expropiante", limitndose, por ejemplo, a facultar al Poder Ejecutivo "para destinar o transferir los bienes que se expropian a fines de inters

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general" (319) . Semejante actitud ambigua o incierta del Poder Legislativo revela total ausencia de la "utilidad pblica" a satisfacer, utilidad pblica que debe expresarse -calificarse- en la ley respectiva, tal como lo exige la Constitucin. Vase el n 1297, texto y nota 263 bis. 1305. La calificacin de la utilidad pblica que ha de servir de base a la expropiacin, es potestad que le compete exclusivamente al Congreso de la Nacin (y a las legislaturas en el mbito provincial). As surge del artculo 17 de la Constitucin, en cuyo mrito dicha utilidad pblica debe ser calificada por "ley". La "competencia" del Congreso, a esos efectos, es exclusiva. Tal es el principio. El Poder Judicial no puede declarar la utilidad pblica que ha de servir de base a la expropiacin, pues ello corresponde a la competencia constitucional del Congreso; pero el Poder Judicial puede controlar la respectiva calificacin que haga el Poder Legislativo, a efectos de establecer si la utilidad pblica existe o no. Si existiere, en el sentido constitucional y racional del trmino, en modo alguno podr ser invalidada por el Poder Judicial, pues al respecto el Congreso es juez exclusivo. Advirtase que el carcter "exclusivo" de esa atribucin del Congreso slo se refiere a la "competencia" del mismo, no significando, en modo alguno, que esa prerrogativa sea absoluta e ilimitada y menos an de posible ejercicio arbitrario (320) ; de ah que el Congreso no pueda disponer vlidamente expropiaciones que no respondan al concepto jurdico y racional de "utilidad pblica". La existencia de una "utilidad pblica", honestamente configurada de acuerdo con las conclusiones de la jurisprudencia y de los postulados cientficos, constituye una de las vallas insalvables para la admisin y procedencia de una expropiacin. De lo expuesto dedcese que si la declaracin o calificacin de utilidad pblica realizada por el Congreso -o por una Legislatura- fuese arbitraria, o no existiere tal utilidad, por tratarse entonces de alguno de los supuestos que la jurisprudencia o la doctrina cientfica consideran que no configuran la utilidad pblica que al efecto exige la Constitucin (vase el n 1304, B.), la calificacin de semejante utilidad pblica puede ser impugnada por quien se considere agraviado, recurriendo al efecto ante la autoridad judicial en defensa de su derecho (321) . Esta autoridad, como ya lo expres, si bien no se halla facultada para calificar o declarar la utilidad pblica que ha de servir de base a la expropiacin, est en cambio habilitada para "controlar" dicha calificacin, declarando: a) que la utilidad pblica considerada o calificada por el legislador existe efectivamente, siendo, por tanto, correcta tal calificacin; b) que la expresada utilidad pblica no existe en el caso concreto. No otra cosa puede hacer o declarar la justicia. Si la "utilidad pblica" calificada o considerada por el legislador no existiere, el acto legislativo hallarase viciado, porque en lo pertinente estara contraviniendo lo dispuesto por la Constitucin Nacional en el artculo 17 . La calificacin de "utilidad pblica" que realice el Congreso no puede ser irrazonable o con desviacin de poder. Tales vicios tornan rrito -por inconstitucional- el acto legislativo que los contenga. De manera que cuando la calificacin legislativa de utilidad pblica contuviere alguna de las caractersticas que excluyen la existencia jurdica y racional de tal utilidad pblica (vase el n 1304, letra B.), la ley pertinente puede ser objetada o impugnada ante la autoridad judicial con competencia en lo contencioso-administrativo, a efectos de que sta declare inconstitucional dicha ley sobre expropiacin por no concurrir en el caso la "utilidad pblica" exigida por la Constitucin Nacional. Cuando tal situacin extrema se produce, la doctrina est conforme en que procede la impugnacin de semejante ley ante la justicia (322) ; tambin es sa la actual posicin de la jurisprudencia (323) . Ante la impugnacin a una ley que adolezca de tal falla, la justicia debe declarar su inconstitucionalidad. Si bien el rgano Legislativo es el nico competente en nuestro pas para hacer la calificacin de utilidad pblica a los efectos de una expropiacin, la ley pertinente queda sujeta a impugnaciones ante la justicia si la utilidad pblica invocada no existiere. En tal caso la justicia "controla" el acto legislativo. La "utilidad pblica" debe existir efectivamente, requiriendo, para su satisfaccin, la utilizacin del bien respectivo. Trtase de un doble requisito: existencia efectiva de la utilidad pblica y que la ocupacin del bien o cosa de que se trate sea, asimismo, racionalmente requerida para la obtencin de esa utilidad pblica. Entre la "utilidad pblica", cuya satisfaccin se busca, y la expropiacin de ese bien o cosa para satisfacer tal utilidad, debe existir, pues, una conexin evidente. Una expropiacin que no rena esos requisitos es una

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expropiacin arbitraria, que trasunta un ejercicio abusivo de su competencia por parte del Congreso. En ese sentido se declar inconstitucional la ley que, so pretexto aparente de destruir un supuesto monopolio, dispuso que, entre otros bienes, se expropiara la casa habitacin de la persona imputada: la justicia consider que no haba conexin alguna entre la expropiacin de esa casa habitacin y la destruccin de tal monopolio (324) . Es para controlar semejantes comportamientos -y otros de igual ndole- que los administrados pueden impugnar ante los tribunales de justicia la indebida calificacin de "utilidad pblica" que realice el legislador. 1306. No importando el acto de calificacin de utilidad pblica un "acto institucional", sino un "acto de gobierno", va de suyo que nada obsta a su enjuiciamiento e impugnacin ante la justicia (325) . Si en el caso controvertido no existiere la "utilidad pblica" requerida por la Ley Suprema, la calificacin o declaracin que al respecto efecte el Legislativo lesionara derechos patrimoniales, agraviando a la Constitucin. Semejantes circunstancias le otorgan "accin" al presunto sujeto expropiado para ocurrir ante la justicia en defensa de su derecho. 1307. Como la inexistencia de "utilidad pblica" puede responder a una desviacin de poder de parte del Congreso o Legislatura, considero que en modo alguno resulta indispensable que la inexistencia de utilidad pblica, en el sentido constitucional del trmino, surja o resulte manifiesta y clara de la propia ley que hace la calificacin, pues ese vicio -la desviacin de poder- es un vicio "clandestino" que se intenta disimular con apariencias de legalidad, y cuya verdadera existencia requiere ser acreditada con la prueba correspondiente. Vase el tomo 2, n 495, pginas 535-543 (326) . 1308. En qu momento la persona agraviada por una expropiacin donde falte el requisito de "utilidad pblica", puede impugnar la norma que dispuso dicha expropiacin? Conforme a nuestro sistema legal, la jurisprudencia se ha pronunciado con acierto al respecto: la impugnacin de referencia puede hacerse antes o durante el juicio de expropiacin, esto ltimo si es "durante" ste que surge o aparece la inexistencia de utilidad pblica (327) . Si dicha inexistencia de la utilidad pblica surgiere "despus" de terminado el juicio de expropiacin el damnificado debe recurrir a la accin de retrocesin (328) . No obstante que la indicada es la solucin que prevalece en el terreno doctrinario, algunas legislaciones disponen que la controversia acerca de la inexistencia de "utilidad pblica" no puede plantearse dentro del procedimiento expropiatorio, sino en juicio posterior (329) . C. Objeto expropiable 1316. Todo aquello que tenga un valor patrimonial o econmico, todo aquello que constitucionalmente integre el concepto de "propiedad", tericamente puede ser objeto de expropiacin (340) . La propia Constitucin Nacional vincula la "expropiacin" a la "propiedad" (artculo 17 ). En tanto se trate efectivamente de "propiedad", ni la Constitucin ni la ley establecen lmite alguno a lo que pueda ser objeto de expropiacin. Qu es "propiedad" desde el punto de vista constitucional? "La propiedad que protege la Constitucin, dice Cooley, es toda aquella que tiene un valor que la ley reconoce como tal, y respecto de la cual el dueo tiene derecho a un recurso en contra de cualesquiera que pueda interrumpirlo en su goce. No tiene importancia el hecho de si la propiedad es tangible o intangible, o si el inters en ella es permanente o meramente transitorio. Una franquicia puede ser expropiada, lo mismo que la tierra, y el inters de los dueos en ella es protegido de la misma manera" (341) . Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado en sentido similar al expuesto: dijo as: "El trmino propiedad, cuando se emplea en los artculos 14 y 17 de la Constitucin o en otras disposiciones de ese estatuto comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o pblicos), a condicin de que su titular disponga de una accin contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, as sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad". "Los derechos emergentes de una concesin de uso sobre un bien del dominio pblico (derecho a una sepultura), o de los que reconocen como causa una delegacin de la autoridad del Estado en favor de particulares (empresas de ferrocarriles, tranvas, luz

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elctrica, telfonos, explotacin de canales, puertos, etc.), se encuentran tan protegidos por las garantas consagradas en los artculos 14 y 17 de la Constitucin como pudiera estarlo el titular de un derecho real de dominio". "El principio de la inviolabilidad de la propiedad, asegurada en trminos amplios por el artculo 17 , protege con igual fuerza y eficacia tanto los derechos emergentes de los contratos como los constituidos por el dominio y sus desmembraciones" (342) . Tal es lo que debe entenderse por "propiedad" de acuerdo con la Constitucin. Ningn bien de carcter patrimonial, de valor econmico, se sustrae, pues, a la posibilidad de ser expropiado. Es la regla general. Pero ha de tratarse de un bien de carcter patrimonial, de valor econmico. Si el bien no rene este carcter, la expropiacin ser improcedente, porque en tales casos el "bien" en cuestin no integra el concepto constitucional de "propiedad". Para que esto ltimo ocurra, como dijo la Corte Suprema en el fallo transcripto, ha de tratarse de intereses apreciables que el hombre posea "fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad". Por tanto, los bienes o valores que no constituyan una "propiedad" en el sentido constitucional del trmino, los valores superiores, los extra patrimoniales, los que estn fuera del mercado econmico, aquellos que se funden con la persona misma, hllanse al margen de toda posible expropiacin; de ah que no pueda expropiarse la vida, la libertad, la personalidad -que, entre otros atributos, comprende el derecho al nombre y al de la propia imagen-, etc. (343) . Si se pretendiere expropiar bienes o valores que no integren el concepto constitucional de "propiedad", la expropiacin de referencia sera rrita, por inconstitucional: slo puede expropiarse la "propiedad". De modo que puede ser "objeto" de expropiacin "cualquier" bien que integre el concepto constitucional de propiedad. Como acertadamente se dijo, la excepcin no depende de la naturaleza del instituto, sino de disposiciones del derecho positivo (344) que suele excluir la expropiacin de ciertos bienes. 1317. Como qued dicho en el pargrafo anterior, por "principio" todo bien que constituya una "propiedad" puede ser objeto de expropiacin. Tal es la regla; pero la legislacin de algunos pases suele establecer excepciones. En el derecho argentino no hay limitacin alguna acerca del posible objeto expropiable: puede serlo todo aquello que integre el concepto constitucional de propiedad. En otros pases, en cambio, la legislacin establece limitaciones a la potestad de expropiar. As, en Francia y en Italia, por ejemplo, las leyes limitan la expropiacin a los "inmuebles" y a los derechos relativos a stos, quedando, en principio, excluidos los "muebles" (345) . Los que sostienen que las cosas "muebles" no deben ser objeto de expropiacin, consideran que al Estado le es fcil adquirir tales cosas sin recurrir al procedimiento expropiatorio, por lo que extender la expropiacin a los "muebles" implicara una excesiva y no justificada limitacin al derecho de propiedad (346) . Esta posicin no es compartida por otros expositores, quienes recuerdan y afirman que muchas veces al Estado le es conveniente o indispensable recurrir a la expropiacin de bienes "muebles" para estar en condiciones de satisfacer una exigencia o conveniencia pblica (347) . En sntesis: la extensin de la expropiacin a otros bienes que a las cosas "inmuebles" y a los derechos relativos a stos, slo depende del criterio que al respecto desee seguirse, sin que est en juego "principio" alguno. 1318. Tratndose de "inmuebles" cuya expropiacin se disponga a efectos de llevar a cabo una obra pblica (verbigracia, "camino", "avenida", "calle", "aerdromo", etc.), corresponde establecer si la expropiacin debe limitarse al terreno que fsica o materialmente ocupar la obra a construir, o si puede extenderse o comprender una extensin o rea mayor, que abarque inmuebles o porcin de inmuebles adyacentes. As, por ejemplo, tratndose de la apertura y construccin de una calle o avenida en una ciudad, cuya calle o avenida tendr un ancho de treinta metros y dos mil de largo, se trata de establecer si la expropiacin debe limitarse a inmuebles que cubran estrictamente esas medidas o si, por el contrario, puede extenderse a inmuebles adyacentes, considerados necesarios para llevar a cabo la obra.

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Esta expropiacin de fracciones adyacentes a la que estrictamente ocupar la obra a construir, comprende dos especies: 1 expropiacin de la extensin adyacente a efectos de extraer de ella materiales ("tierra", "arena", "pedregullo", etc.), a fin de utilizarlos en la construccin del camino, calle o avenida, a los que entonces, merced a la utilizacin de esos materiales, podr drseles el nivel y estructura necesarios. A estos terrenos excedentes expropiados se les denomina "prstamos", dado que merced a ellos podr ejecutarse la obra; 2 expropiacin de una zona adyacente a efectos de venderla y utilizar su producto en la "financiacin" de la obra a construir. En este caso no puede hablarse de "especulacin" de parte del Estado, porque la venta de los inmuebles sobrantes no tiene precisamente por objeto procurar fondos para el erario pblico, sino concreta y especficamente arbitrar los medios para llevar a cabo la obra pblica, determinante de la expropiacin (348) . En los dos supuestos indicados, la obra pblica no podra llevarse a cabo sin recurrir a la referida expropiacin de las fracciones laterales, que en un caso permitir la construccin "material" de la obra y en otro caso permitir la "financiacin" de la obra (349) . Entre nosotros, la doctrina prevaleciente acepta la posibilidad de que, en los dos supuestos mencionados, la expropiacin incluya zonas laterales a la que estrictamente ocupar la obra a construir, es decir acepta que la expropiacin comprenda un rea mayor a la estrictamente requerida por la obra proyectada (350) . Nuestra jurisprudencia ha evolucionado en esta materia. En un principio, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, no admiti que la expropiacin abarcara una extensin de terreno que exceda a la que ocupara la obra proyectada (351) . Con posterioridad el Tribunal cambi de parecer, aceptando el criterio extensivo, o sea la posibilidad de que la expropiacin comprenda una extensin de terreno mayor que la que especficamente ocupar la obra a realizar (352) . Debe aceptarse la posibilidad de que la expropiacin comprenda una superficie de terreno mayor que la que ocupar la obra que se proyecta, siempre y cuando concurran las circunstancias a que me he referido en los dos supuestos contemplados, pues en tales casos se tiende efectivamente a satisfacer exigencias que encuadran en el concepto de utilidad pblica. Como bien se ha dicho, "la medida de la necesidad no la determina la porcin del bien sobre la cual haya de construirse la obra, sino la que permita realizar esa construccin. No ser, pues, la extensin que haya de ocuparse con la obra misma, sino la que deba tomarse para hacerla factible. Quiere decir, pues, que si para lograr el propsito perseguido se considera conveniente extender la expropiacin a porciones mayores, tal accin es permitida, siempre que esa mayor adquisicin tenga por objeto facilitar la obra y no sea un medio de acrecimiento posterior del erario pblico (353) . 1319. Los expositores suelen hablar, e incluso justificar, la llamada expropiacin por "plus vala" ("mayor valor") (354) , en cuyo mrito el Estado puede expropiar, y luego beneficiarse con su venta, los inmuebles que, por ser adyacentes a una obra pblica construida, adquieren un mayor valor a raz de tal adyacencia. Desde luego, esa expropiacin por "plus vala" es muy distinta a la expropiacin de una extensin mayor -adyacente a la requerida material o fsicamente por la obra a construir-, cuando "ab-initio" esta expropiacin tenga por objeto facilitar la "financiacin" de la obra proyectada, financiacin que se logra mediante la venta de esa mayor extensin de terreno. En este caso la expropiacin de esa mayor porcin del inmueble es jurdicamente inobjetable. Vase el precedente nmero 1318. En cambio, la referida expropiacin por "plus vala" ("mayor valor"), en cuyo mrito el Estado expropia por el solo y nico hecho de que los respectivos inmuebles adquirieron un mayor valor como consecuencia de su vecindad con la obra pblica construida, no es procedente a la luz de los principios aplicables. La expropiacin por "plus vala", determinada por el solo hecho de que sta exista, es contraria a la nocin de justicia: en ella falta la idea de "utilidad pblica", ya que slo se tratara de una utilidad "pecuniaria" que lograra el Estado. Como ya lo advert, hay otros medios jurdicos -de inobjetable procedencia- de acuerdo con los cuales la comunidad o colectividad puede lograr resarcimiento o compensacin a causa de esa "plus vala" obtenida por algunos propietarios como consecuencia de su proximidad a una obra pblica. Vase el n 1304, texto y nota 305. 1320. Muchas veces la "utilidad pblica" a satisfacer no requiere la expropiacin total de un inmueble, sino slo la de una parte del mismo. Es lo que se denomina "expropiacin parcial", cuya procedencia no siempre es admisible. Cundo procede la expropiacin parcial y cundo es ella inadmisible?

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La ley italiana -art. 23- suministra el criterio racional que permitir decidir cundo el propietario tendr derecho a la expropiacin total: ello ocurre en dos supuestos: a) cuando el inmueble haya sufrido una reduccin tal que no pueda el propietario darle un "destino til"; b) que sean menester "trabajos considerables" para conservar o usar la propiedad de una manera productiva (355) . "Lato sensu", sos son los supuestos que autorizaran a exigir la expropiacin total del inmueble, y se sera en definitiva el razonable criterio para resolver los problemas que al respecto se planteen, criterio que en su aplicacin prctica ha de correlacionarse con la ndole y valor del bien de que se trate. La ley nacional de expropiacin n 21499 artculo 8 , hace referencia a varias situaciones creadas por la expropiacin parcial que autorizan al propietario para requerir la expropiacin total (356) . Se trata de juiciosas aplicaciones del principio general a que hice referencia precedentemente, "principio general" al que siempre podr recurrirse para resolver casos no contemplados especficamente por la ley. 1321. Dadas las particularidades que ofrece, corresponde hacer una especial referencia a la expropiacin "parcial" de edificios posedos conforme al rgimen de la propiedad horizontal. En dichos inmuebles cundo procede y cundo no la expropiacin parcial? Ante todo, ha de advertirse que a efectos de determinar si la expropiacin debe ser total o puede ser parcial, los departamentos o unidades de vivienda de cada piso deben considerarse como una misma unidad orgnica, aunque pertenezcan a distintos propietarios. Ello se explica dada la unin fsica que forman esas unidades. Por lo dems, la calificacin de utilidad pblica efectuada respecto al departamento o unidad del frente, surte o puede surtir efectos que se reflejan en la unidad interior o del contrafrente: de ah el eventual derecho del propietario de esta unidad para accionar solicitando la expropiacin "total", es decir que la expropiacin comprenda tambin su unidad o departamento. La accin que entonces ejerza el propietario de la unidad interior sera un reflejo de la que le correspondera al titular del departamento del frente. En este orden de ideas, los titulares de ambos departamentos o unidades -el del frente y el del contrafrente- aparecen vinculados o influidos por un destino comn a ambos: la expropiacin que se dispusiere respecto al departamento del frente puede incidir en el del contrafrente. Realizada la aclaracin precedente, hay que distinguir dos situaciones: A. Cada propietario es dueo de un piso entero; B. en cada piso hay dos dueos: uno de la unidad del frente y otro de la unidad interna o contrafrente. En el primero de los casos mencionados, o sea el A., la expropiacin debe ser total, de todo el piso. Ello es as porque la expropiacin de la parte exterior, o del frente, rompe o quiebra la unidad funcional de ese inmueble, que puede resultar privado de habitaciones o ambientes que hagan a la esencia misma de esa vivienda. En el segundo caso, o sea el B., debe hacerse una nueva distincin: a) si el bien expropiado (propiedad situada al frente) ser utilizado por el expropiante en el mismo estado en que se le expropia; b) si el bien expropiado ser demolido para dar lugar a otra obra (vgr., una calle). En el supuesto a) la expropiacin puede ser "parcial", pues la unidad o departamento interior no sufre alteracin alguna; en el supuesto b) la expropiacin podra ser "parcial" en los siguientes casos: 1, si el acto expropiatorio no afectase la estructura arquitectnica del departamento o unidad interior; 2, si el propietario del departamento o unidad interior estuviere conforme con que as se proceda, aunque su unidad sufriere algn menoscabo arquitectnico. Tratndose de expropiacin de unidades posedas de acuerdo con el rgimen de la propiedad horizontal, la accin para exigir que la expropiacin sea de todo el piso, le corresponde al titular del departamento o unidad interior porque ste -como digo- forma un todo fsico con la unidad del frente. La "utilidad pblica" declarada para la expropiacin de esta ltima unidad, sirve entonces para que el propietario de la unidad interior haga valer su derecho a que se le expropie lo suyo. La accin que promueva el propietario de la unidad interior, requiriendo la expropiacin de sta, es una consecuencia o accesorio de la expropiacin dispuesta para la unidad del frente, aunque se trate de dos propietarios distintos: tratarase de un supuesto de ejercicio de la accin de expropiacin irregular (357) .

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1322. En pargrafos precedentes qued dicho que, en nuestro derecho, puede ser expropiado todo aquello que integre el concepto constitucional de "propiedad". Pero existen algunos bienes cuya ndole o naturaleza requiere una referencia especial, a efectos de establecer si son o no susceptibles de expropiacin. Es lo que ocurre con los siguientes: a) Bienes de la Nacin o de las provincias, pertenecientes ya sea al dominio privado o pblico de ellas. b) Expropiacin por capas horizontales. Esto comprende la llamada expropiacin del subsuelo (parte slida o parte fluida) y la de edificios posedos en propiedad horizontal (ley n 13512 ). c) Espacio areo. d) Dinero. e) Universalidades. f) Lugares histricos. g) Bienes inmateriales. h) Derechos emergentes de contratos. i) Bienes afectados a empresas de concesionarios de servicios pblicos. j) Cadveres. k) Iglesias. l) Sedes de embajadas extranjeras. ll) Canteras. 1323. a) Los bienes del Estado, tanto de la Nacin como de las provincias, son susceptibles de expropiacin, sea que integren el dominio privado o el dominio pblico de las mismas. La Nacin puede expropiar bienes de las provincias, sean ellos "pblicos" o "privados". De esto me he ocupado en otra oportunidad (358) . Dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: "La facultad de expropiar del gobierno federal no est supeditada al consentimiento de las provincias, ni aun cuando los bienes afectados estuvieran destinados a fines de utilidad pblica en el orden local" (359) . Ni aun tratndose de bienes integrantes del "dominio pblico" es necesario el consentimiento de las provincias, tanto ms cuanto si en realidad hubiere "consentimiento", o desafectacin del bien del dominio pblico, no se precisara recurrir a la expropiacin (vase el tomo 5 de la presente obra, n 1776, punto 3). Con carcter "excepcional", las provincias pueden expropiar bienes del dominio pblico o del dominio privado de la Nacin situados en el territorio de la respectiva provincia. De esto tambin me he ocupado con anterioridad (360) . Hice resaltar que la posibilidad de que las provincias expropien esos bienes de la Nacin era "excepcional", y que ello dependa, esencialmente, de la eventual "preeminencia de fines" de la provincia respecto a los de la Nacin; agregu que deba tratarse de una preeminencia "vital". Dije, asimismo, que esa potestad de las provincias forma parte de uno de los tantos poderes retenidos y no delegados a la Nacin. Agregu que el primero y ms importante poder retenido por las provincias es el derecho a existir "integralmente", es decir, en el todo o en sus partes constitutivas. Cuando ese obvio derecho a "existir" se viere amenazado o estuviere en peligro, y para conjurar tal amenaza o peligro fuere menester la expropiacin de un bien de la Nacin situado en territorio de la provincia, va de suyo que esta ltima podr efectuar esa expropiacin, porque en tal caso habra una manifiesta "preeminencia de fines" de la provincia respecto a los de la Nacin, preeminencia que resultar comparando la finalidad a que la Nacin tiene destinado el bien y la necesidad provincial que motive o reclame la expropiacin del mismo. Tal poder retenido -el expresado

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derecho a existir integralmente- hllase por encima de todo lo que, expresa o implcitamente, se diga en la Constitucin Nacional; est por encima de toda delegacin de potestades, expresa o implcita, efectuada a la Nacin. Ese derecho a la existencia "integral" es para las provincias lo que el derecho a la vida es para las personas individuales, derecho que siempre se presupone, aunque no se le mencione, y que en la jerarqua de los atributos jurdicos ocupa el primer plano. Sera absurdo pensar que las provincias puedan haber renunciado a su propia existencia, integralmente considerada. Como ya lo expres, me remito al tomo 5, n 1776, punto 6. No obstante, un tratadista, invocando razones de orden procesal, ha dicho que mi expresada solucin es de difcil realizacin prctica; al expresado tratadista le resulta difcil ubicar el tribunal donde la provincia radicara la demanda pertinente (361) . En modo alguno comparto las dudas de ese escritor. Una cuestin procesal no puede enervar la concrecin de un derecho. Si el derecho existe, la accin para defenderlo tambin existe. No hay derecho sin accin. En la especie, la Provincia podra ocurrir directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (artculos 100 -101 de la Constitucin Nacional), la cual, para tomar intervencin en un asunto as, no necesita ley reglamentaria alguna, pues los preceptos -y los "principios"- constitucionales tienen operatividad por s mismos (362) . 1324. b) Procede la expropiacin de inmuebles por capas horizontales? Esto comprende dos supuestos: la expropiacin del subsuelo (parte "slida" o parte "fluida") y la de edificios posedos en propiedad horizontal (ley 13512 ). La expropiacin del subsuelo, con independencia de la propiedad superficial, fue admitida desde antao por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, quien dispuso que puede expropiarse el subsuelo para construir un tnel en prolongacin de una va frrea concedida por ley del Congreso (363) . Mediante el tnel de referencia la empresa prolong la va frrea desde la estacin Rosario hasta el puerto. Algunos jurisconsultos, como Lafaille, en mrito a que segn el artculo 2518 del Cdigo Civil, "la propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, en lneas perpendiculares", consideraron improcedente la expropiacin del subsuelo en forma separada de la superficie (364) . A esto cuadra advertir que el solo hecho de que el Cdigo Civil le atribuya al propietario de la superficie la titularidad del subsuelo, en nada obsta a que la propiedad sobre este ltimo sea objeto de expropiacin. Precisamente, si el subsuelo es propiedad del dueo de la superficie, va de suyo que puede ser objeto de expropiacin. La generalidad de la doctrina acepta la procedencia de la expropiacin del "subsuelo" con independencia de la propiedad superficial (365) , concordando en esto con la antigua jurisprudencia, citada, de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Nada obsta jurdicamente a que tambin pueda ser expropiada la parte fluida del subsuelo, o sea las aguas subterrneas existentes en l (366) . La ley nacional de expropiacin, n 21499 , expresamente autoriza la expropiacin del subsuelo. Dice as: "Es susceptible de expropiacin el subsuelo con independencia de la propiedad del suelo" (art. 6 ). En los edificios posedos conforme al rgimen de propiedad horizontal (ley n 13512 ), no hay inconveniente alguno para la expropiacin de cualquiera de los diversos pisos o unidades de viviendas. Si la legislacin actual admite esa clase de propiedad, va de suyo que la referida expropiacin es posible, pues todo lo que integre el concepto constitucional de "propiedad" es susceptible de expropiacin. Vase la ley 21499, art. 6 , segunda parte. 1325. c) El espacio areo es susceptible de expropiacin. Nada obsta a ello, ya se trate del espacio areo perteneciente al dominio privado o al dominio pblico (367) . 1326. d) El "dinero" no es susceptible de expropiacin. Carece de sentido hablar de "expropiacin" del dinero: 1 Porque la indemnizacin en ese tipo de expropiacin, como en todos, debe consistir en "dinero", de donde no se alcanza a comprender cmo va a expropiarse "dinero", siendo que el expropiado, a ttulo de indemnizacin, recibir nuevamente esa cantidad de dinero. Qu objeto tendra semejante expropiacin (368) ?

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2 Porque si la moneda es, oficialmente, la medida de los valores -aparte del valor que ella misma representa-, al indemnizarse al expropiado se le entregar moneda por el equivalente de lo que se le sustrae mediante la expropiacin. La doctrina rechaza la posibilidad de que el "dinero" sea objeto de expropiacin (369) . Como bien se dijo, cuando el Estado necesite "dinero", no es a la expropiacin a la que debe recurrir, sino al "impuesto". 1327. e) Las "universalidades", sean ellas pblicas o privadas, pueden ser objeto de expropiacin (370) . As, podran expropiarse un museo, una biblioteca, una empresa que presta servicios pblicos, un establecimiento ganadero (inmuebles, muebles, semovientes, automotores, implementos de trabajo), etc. 1328. f) Los "lugares histricos" tambin pueden ser objeto de expropiacin, todo ello sin perjuicio de aclarar lo atinente a la indemnizacin del "valor histrico", de lo cual me ocupar ms adelante al referirme a la "indemnizacin". En nuestro pas hubo casos de expropiacin de "lugares histricos", habindose expedido al respecto los tribunales de justicia. As ocurri con motivo de la expropiacin de la casa en que se discuti y firm el Acuerdo de San Nicols (371) . 1329. g) Los bienes "inmateriales", en cuanto sean susceptibles de valor, pueden ser objeto de expropiacin. As, podran expropiarse las "vistas panormicas" que poseyera una heredad; igualmente podra expropiarse la "fuerza hidrulica" o "energa de la gravedad". 1330. h) Los derechos emergentes de un contrato pueden expropiarse, pues ellos integran el concepto constitucional de propiedad. Vase el n 1316. Puede tratarse de un contrato de derecho privado celebrado entre personas particulares o entre stas y el Estado, o puede tratarse de un contrato "administrativo" stricto sensu. 1331. i) Los bienes afectados a empresas de concesionarios de servicios pblicos tambin pueden ser objeto de expropiacin (372) . Advirtase que se trata de la expropiacin de "bienes" -individualmente considerados- afectados a la prestacin del servicio pblico. Si se tratare de la "empresa", en su totalidad, para que el Estado la siga explotando y prestando el servicio, no deber hablarse precisamente de expropiacin, sino de "rescate", que es la figura jurdica adecuada en la especie (373) . Si bien el "rescate" apareja indemnizacin a favor del concesionario, es de advertir que el apoderamiento, por parte de la Administracin Pblica, de los bienes que el concesionario afect a la prestacin del servicio pblico, requiere la consiguiente "expropiacin" de ellos. Lo atinente a la "indemnizacin", tratndose de la expropiacin de bienes afectados a una concesin de servicio pblico, ha dado lugar a diversas controversias que analizar al referirme, en general, a la "indemnizacin". 1332. j) Pueden expropiarse los cadveres de los seres humanos, vgr., para investigaciones o estudios cientficos? El interrogante surge, precisamente, porque esos despojos proceden de seres humanos, circunstancia que les da un significado propio, tanto ms cuanto a travs de todo el curso de la civilizacin tales cadveres fueron objeto de un tratamiento especial: as lo atestigua el culto a los muertos, y lo confirma la arqueologa jurdica al estudiar los testimonios materiales dejados por la humanidad primitiva. El cadver de otros seres -por ejemplo, el de los seres irracionales o simplemente animales- es obvio que slo constituye un "objeto" del derecho, del mismo modo que lo constituyeron esos seres durante su vida. Los cadveres de los seres humanos no constituyen un "sujeto" del derecho, pues slo representan restos de lo que fue un ser humano, cuya existencia concluy con la muerte. Pero debe aceptarse que los cadveres de los seres humanos, si bien no son "sujetos" del derecho, son "objetos" cualificados del mismo, cualificacin

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que deriva del hecho esencial de tratarse de despojos o restos del "hombre", centro de todas las prerrogativas concebidas y reconocidas por la civilizacin, destinatario de la solidadridad de las comunidades sociales. Fue el "hombre" quien en vida despleg su actividad intelectual y material en beneficio de sus semejantes; fue el "hombre" quien en vida am a su familia y le prodig atenciones y cuidados; fue el "hombre" quien conquist el afecto de los suyos. Su cadver, si bien constituye un "objeto" del derecho, y no un "sujeto" del mismo, es un objeto que contina influido por su origen: ser humano. Es, pues, un "objeto" cualificado del derecho (374) . Son expropiables estos cadveres? A pesar de su respetable origen, a pesar de los nobles sentimientos que ellos atraigan, estimo que s son expropiables cuando una causa de utilidad pblica -vgr., fines cientficos- as lo requiera, todo ello sin perjuicio de las obvias y graves dificultades para fijar el monto de la "indemnizacin". En tal forma el "hombre", que fue til a la comunidad, que fue solidario con la sociedad en que vivi, seguir siendo til y solidario con sta an despus de la muerte. La Constitucin Nacional en modo alguno prohbe la expropiacin de los cadveres. Las dificultades para fijar el resarcimiento no pueden obstar a la expropiacin. La doctrina est dividida. Alvarez Gendn se pronuncia por la afirmativa; advirtiendo, sin embargo, sobre las dificultades para fijar la indemnizacin; al respecto sugiere que sta consista en todo aquello que implic gastos de sepelio, a juicio de la familia, y "nada ms, pues est vedado por la tica comerciar con cadveres, aun en va administrativa" (375) . Seabra Fagundes se pronuncia por la negativa; para opinar as se basa en la "inestimabilidad" del valor del cadver, ya que se trata de algo que excede los valores econmicos y slo representa un valor moral (376) . Pero el Estado necesita recurrir a la expropiacin para disponer de los "cadveres"? Pueden los parientes de los fallecidos pretender un derecho subjetivo sobre los cadveres de stos? Son "res nullius" los cadveres? Mientras el "hombre" tuvo vida, sus parientes tenan sobre l ciertas prerrogativas superiores que les creaban derechos y obligaciones, prerrogativas cuyo fundamento esencial es el amor y el afecto que se presuponen en todo ncleo familiar bien organizado. Ciertamente se trata de prerrogativas "extrapatrimoniales", pero de "prerrogativas" al fin de cuentas. Al fallecer la persona humana, y dejar de ser, entonces, "persona", su cadver, sntesis fsica de lo que esa persona fue en vida, contina impregnado de amor y de afecto, que eran el fundamento de las prerrogativas creadas por el parentesco, amor y afecto que ahora se perpetan a travs del culto a los muertos. Este invisible lazo espiritual hace que an despus de la muerte de una persona, los parientes que la sobrevivan continen manteniendo sobre aqulla un reflejo de la prerrogativa que tuvieron durante la vida. Quines ms que los buenos parientes continuarn reverenciando los cadveres? El cadver del ser humano no puede considerarse "res nullius": espiritualmente pertenece a sus parientes, en calidad de "objeto cualificado" del derecho. Por tanto, si el Estado desea disponer de l por razn de utilidad pblica, a falta de conformidad de las partes, debe expropiarlo. Esto se impone como solucin jurdica y como solucin moral (377) . 1333. k) Pueden expropiarse las "iglesias", es decir los edificios conocidos con esa denominacin? Me refiero a las iglesias catlicas (378) . Para mayor claridad de la respuesta, corresponde distinguir los dos supuestos posibles: a) iglesias no consagradas an, o sea no libradas o habilitadas al servicio pblico de culto; b) iglesias consagradas. En el primer supuesto las iglesias son expropiables, pues hasta entonces no aparejan carcter jurdico alguno que las distinga de la restante propiedad comn u ordinaria. En el segundo supuesto, las iglesias -que constituyen bienes "privados" afectados a un servicio pblico (379) -, salvo "tratado" especial en sentido contrario, son asimismo expropiables, a pesar del alto sentido espiritual del servicio pblico que se presta a travs de ellas (380) . Si son expropiables los bienes del "dominio pblico", propiamente dicho, no se advierte razn que obste a la posible expropiacin de una "iglesia", que es un bien slo afectado a un servicio pblico (381) - (382) . 1334. l) Otro problema vinculado al posible objeto expropiable es el referente a los edificios pertenecientes a embajadas extranjeras (pases extranjeros), donde tales embajadas tienen su sede. Son susceptibles de

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expropiacin esos edificios? Desde luego, parto del supuesto de que no exista un "tratado" que contemple ese problema. La cuestin ha sido considerada por expositores de Derecho Administrativo, sean stos tratadistas o autores de trabajos especficos sobre expropiacin. Para algunos la expropiacin del inmueble perteneciente a un pas extranjero, donde funciona la embajada del mismo, no es procedente porque dicho inmueble se considera ubicado en pas extranjero (principio de la extraterritorialidad) (383) ; otros escritores estiman que si bien es comn la prohibicin de expropiar esa clase de edificios, ello no aparece justificado por los principios generales relativos a la inmunidad diplomtica, cuya finalidad es asegurar la independencia de la persona, no la propiedad de los inmuebles (384) . Considero que los edificios pertenecientes a Estados extranjeros, ocupados por las sedes diplomticas de los mismos, no pueden ser objeto de expropiacin. Cul es el fundamento de tal afirmacin? Desde luego, hoy no es posible invocar, como antao, el principio de la extraterritorialidad, pues actualmente se tiende a abandonar ese principio (385) . La imposibilidad de que los edificios pertenecientes a embajadas extranjeras, y ocupados por stas, sean objeto de expropiacin, obedece a lo siguiente: si se recurre a la "expropiacin", propiamente dicha, es porque no hubo ni hay avenimiento o cesin amistosa; en tales condiciones, la expropiacin debe agotarse y concretarse inevitablemente en un juicio ("litis" o "pleito") que debe promover el Estado que desea expropiar: sin dicho "juicio" o "litis" la expropiacin no puede tener lugar. Pero como los Estados extranjeros, sin su propio consentimiento, no pueden ser sometidos a juicio ante los tribunales de otro pas, va de suyo que el referido "juicio" de expropiacin no podra tramitarse ante la negativa de comparecer al mismo que formulare el Estado titular del inmueble que desea expropiarse. Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado que un gobierno extranjero no puede ser llevado a juicio ante los tribunales de otro pas sin su propio consentimiento (386) . Ms an: ante la oposicin del respectivo embajador extranjero, los funcionarios del pas en que est ubicado el edificio que se desea expropiar, ni siquiera podran penetrar a ste para realizar los estudios y operaciones tcnicas preliminares requeridos por una expropiacin en cierne (387) . 1334 bis. ll) Canteras. Evidentemente, stas son susceptibles de ser expropiadas, pues constituyen una "propiedad" en el sentido constitucional. Pero la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, invocando el art. 11 de la hoy derogada ley 13264, ha declarado que el valor de las canteras no trabajadas al tiempo de la expropiacin no es indemnizable (388) . Considero objetable dicha declaracin del alto Tribunal. Aunque la ley 13264 est derogada, estimo que su texto -similar al del actual art. 10 de la ley 21499- no autorizaba la declaracin a que lleg la Corte Suprema. Pienso que el alto Tribunal se confunde al distinguir, como de hecho lo hace, entre "derecho adquirido" y "derecho ejercido" asignndole a cada uno de stos una diferente proteccin jurdica, diferencia que, desde luego, no est establecida ni admitida por la Ley Suprema. Negar la respectiva indemnizacin por el hecho de que la cantera que se expropia no est explotada o utilizada, no trasunta una expropiacin, sino un despojo, repudiado por la Constitucin Nacional y por la ms elemental idea de justicia. Tanto el derecho meramente "adquirido", como el derecho "ejercido", son simples etapas en que puede encontrarse un determinado derecho, por ejemplo el derecho de propiedad. En la etapa del derecho meramente "adquirido" se tratara de un derecho de propiedad en su aspecto "esttico", mientras que si este derecho estuviere "ejercido" constituira un derecho de propiedad en estado "dinmico". Pero en ambos casos se trata de un mismo derecho, tomado o considerado en momentos distintos. El orden jurdico positivo no establece diferencia substancial alguna en cuanto a la proteccin de ese derecho de propiedad, que es igualmente inviolable en cualquiera de las etapas o estados en que se hallare, es decir ya se trate de un derecho de propiedad meramente "adquirido" o de un derecho de propiedad que se haya ejercido o se est ejerciendo.

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La Constitucin Nacional, artculo 17 , garantiza el derecho de propiedad por el solo hecho de existir en el patrimonio de una persona (derecho "adquirido"), pero en parte alguna supedita esa garanta o proteccin a que la propiedad est utilizada al tiempo de la expropiacin (derecho "ejercido"). La nica lgica diferencia que, en tales supuestos, puede deducirse, es que la indemnizacin sera mayor en el caso de una propiedad (cantera, por ejemplo) utilizada o explotada, es decir en el caso de una propiedad que represente un derecho ejercido, y que sera menor en el supuesto de una propiedad existente o adquirida, pero no utilizada o explotada. En ambos casos la "indemnizacin" debe existir: ser mayor en un supuesto y menor en el otro, pero siempre debe existir en ambos. Para lo relacionado con la expropiacin de "canteras" y con especial referencia al fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que he mencionado (tomo 301, pg. 1205 y siguientes), vase mi publicacin "Derecho adquirido y derecho ejercido: pretendias diferencias en cuanto a su proteccin jurdica", aparecido en "La Ley", 14 de marzo de 1989. Asimismo, vase el trabajo de Vctor H. Martnez, "Rgimen legal de las canteras", en "Jurisprudencia Argentina", Doctrina, Serie Contempornea, 1972, pgina 569 y siguientes. D. Indemnizacin 1335. Lo mismo que la efectiva existencia de "utilidad pblica" calificada por ley, la "indemnizacin" constituye un requisito de la legitimidad del acto expropiatorio (389) . Es lo que resulta del artculo 17 de la Constitucin Nacional. Ello revela la importancia de todo lo atinente a la indemnizacin en este mbito del derecho. De acuerdo con el citado texto de la Ley Suprema, la expropiacin debe ser previamente "indemnizada". Los principios esenciales a que debe ajustarse la expropiacin no dependen de la ley formal, sino de la Constitucin, a la que aqulla debe conformarse respetando su letra y sus principios. De manera que todo lo atinente al rgimen jurdico de la indemnizacin expropiatoria se rige, esencialmente, por la letra y el espritu de la Constitucin (artculo 17 ), y subsidiariamente por la ley de expropiacin, en cuanto esta ltima no vulnere la Constitucin. Una expropiacin sin indemnizacin, o sin adecuada indemnizacin, no es otra cosa que una confiscacin (390) : de ah su antijuridicidad (391) . La utilidad pblica, o el inters pblico, no constituyen ttulo para despojar a alguien, ni autorizan a que los habitantes sean privados de lo suyo sin indemnizacin. As resulta del artculo 17 de la Constitucin. 1336. Qu debe entenderse por "indemnizacin" en materia expropiatoria? (392) . Por tal debe entenderse el resarcimiento de todo lo necesario para que el patrimonio del expropiado quede en la situacin que tena antes de la expropiacin (393) . Tal es el principio. Por eso se ha dicho que la expropiacin se resuelve en una conversin de valores: los bienes expropiados se reemplazan por su equivalente en dinero (394) . La legislacin suele y puede excluir del resarcimiento algunos valores, exclusin que ser jurdicamente admisible en tanto sea "razonable", es decir en tanto no se extienda a valores esenciales integrantes del respectivo derecho de propiedad. Los valores excluidos del resarcimiento no deben integrar la consistencia jurdica del bien expropiado; de lo contrario, la exclusin ser inconstitucional. 1337. La naturaleza jurdica de la indemnizacin debe referrsela a tres aspectos: a) Est regida por el derecho pblico y pertenece al mismo. Esto es una consecuencia de la naturaleza jurdica de la expropiacin. Vase el n 1293. De ah resulta que el rgimen jurdico de la indemnizacin en materia de expropiacin, es distinto del rgimen jurdico de otros tipos de indemnizacin: tales diferencias radican, esencialmente, en que en materia expropiatoria la indemnizacin debe ser "previa" a la transferencia del dominio del bien o cosa expropiado; en que el "contenido" de la indemnizacin expropiatoria est integrado por rubros especiales, que no siempre coinciden con los que integran el "contenido" de otros tipos de indemnizacin.

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b) No constituye "precio" (395) . Ello es as porque la expropiacin, propiamente dicha, no es un contrato, sino un coactivo acto unilateral del Estado. Esto concuerda con el texto constitucional, pues, con referencia a la "expropiacin", la Ley Suprema dice que la propiedad expropiada debe ser previamente "indemnizada" (art. 17 ); no dice que debe ser previamente "pagada". Las cosas cambian tratndose de la "cesin amistosa" o "avenimiento", pues, implicando ste un contrato administrativo, stricto sensu, el pago que recibe el titular del bien objeto de la cesin amistosa o avenimiento, es "precio" y no "indemnizacin" (396) . c) No es deuda de "cantidad" o "pecuniaria", sino "deuda de valor", dependiente de una determinacin ulterior acerca del monto; al menos "originariamente" no es deuda de "cantidad", sino de "valor", carcter que mantiene hasta el pago total de ella. Tal circunstancia -que entonces escapa al principio nominalista del art. 619 del Cdigo Civil- requiere que la depreciacin de la moneda sea considerada en la medida necesaria para satisfacer la exigencia constitucional de que la indemnizacin sea justa (397) - (398) . No obstante, ha de advertirse que la necesidad de utilizar los argumentos que derivan de considerar a la indemnizacin expropiatoria como deuda de "valor" y no como deuda de "dinero", es consecuencia de un indebido comportamiento del Estado expropiante: si ste cumpliera con pulcritud la exigencia constitucional de que esa indemnizacin sea "previa" a la expropiacin, no sera necesario considerar depreciacin monetaria alguna, porque entre la desposesin y el pago total definitivo no habr transcurrido lapso apreciable. Vanse los nros. 1362-1363. 1338. La indemnizacin puede ser "nica", si al efecto se fija una sola suma sobre la cual deben hacer valer sus pretensiones, no slo el expropiado, sino todos aquellos que se consideren con un derecho sobre el bien que se expropia, o puede ser "divisible" (o "mltiple"), si a cada reclamante se le fija la indemnizacin que le corresponda. Adoptar uno u otro sistema no es cuestin de "principio", sino de "poltica procesal" (399) . El sistema de la "unicidad", con referencia al de la "multiplicidad" o "divisibilidad", es preferible no solamente en virtud de la economa del proceso al evitar la intervencin de terceros, con las consiguientes dilaciones procesales, sino principalmente porque el expropiante puede conocer desde el comienzo del juicio el total de las pretensiones del expropiado (400) . Los que se inclinan por el sistema de la multiplicidad, consideran que ste contempla mejor la situacin e intereses de los terceros afectados por la expropiacin. En el terreno doctrinario ambos sistemas tienen sus defensores (401) . La ley nacional de expropiacin ha seguido el criterio de la unicidad (402) . 1339. El monto de la indemnizacin no puede ser fijado o establecido por el propio expropiante, quien acta a travs de la Administracin Pblica. Debe ser fijado o establecido por un tercero imparcial, que en la especie es el rgano del Estado constitucionalmente investido de la funcin de "juzgar" y administrar justicia, ante el cual el administrado har valer sus derechos con todas las garantas del "debido proceso" (403) . Si as no fuere, y la indemnizacin fuese fijada por la propia Administracin Pblica, se violara el principio de separacin de los poderes, pues una funcin tpicamente judicial estara ejercindose por la rama ejecutiva de gobierno. 1340. Va de suyo que la indemnizacin al expropiado debe ser satisfecha por quien lleve a cabo la expropiacin, que incluso puede ser un administrado o particular (vase el n 1312). Algunos tratadistas discuten acerca de si, en definitiva, tratndose de una expropiacin llevada a cabo por un administrado o particular, la Administracin Pblica ("Estado") es o no responsable ante el expropiado por el importe de la indemnizacin. Prevalece la opinin de que la Administracin Pblica es siempre responsable del importe respectivo: 1 porque es ella quien debe actualizar el inters o la utilidad pblica a que se refiere la expropiacin; 2 porque la expropiacin la lleva a cabo el administrado o particular sin la anuencia del expropiado, quien permanece extrao a las relaciones de dicho administrado o particular y la Administracin Pblica (404) .

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No obstante, considero que esta cuestin, desde el punto de vista terico, no reviste mayor inters, por cuanto, debiendo la indemnizacin ser "previa", el bien expropiado no puede pasar al dominio de quien lleve a cabo la expropiacin sin que antes tenga lugar el pago correspondiente. 1341. Cules son los valores computables a los efectos de la indemnizacin? Conforme al artculo 17 de la Constitucin Nacional es expropiable -y, por tanto, indemnizable- todo aquello que integre el concepto constitucional de "propiedad", de lo cual me he ocupado en un pargrafo precedente (n 1316). Pero la ley n 13264, artculo 11 , reglamentando aquel precepto de la Constitucin, estableca que la indemnizacin slo comprender: a) el valor objetivo del bien; b) los daos que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiacin. Nada ms. Luego establece qu valores no se tomarn en cuenta; dice al respecto: "No se tomarn en cuenta circunstancias de carcter personal, valores afectivos, ni ganancias hipotticas. No se pagar lucro cesante. En materia de inmuebles, tampoco se considerar el valor panormico o el derivado de hechos de carcter histrico" (405) . Corresponde establecer qu debe entenderse por valor objetivo del bien, qu daos pueden considerarse consecuencia directa e inmediata de la expropiacin, como tambin si es o no correcta la exclusin de los valores que menciona la ley para fijar el monto del resarcimiento. As lo har en los pargrafos que siguen. 1342. a) Nuestra Corte Suprema de Justicia, siguiendo las enseanzas de la doctrina, ha explicado con acierto en qu consiste la nocin de "valor objetivo". En principio, dijo el Tribunal, valor objetivo es el equivalente al valor en plaza y al contado, porque se tiene en cuenta el libre juego de la oferta y la demanda. Agreg luego: el criterio de la objetividad permite, a los efectos de su razonabilidad, ajustarlo en cada caso, no solamente a las cualidades intrnsecas de la cosa expropiada, sino tambin a las circunstancias de lugar y tiempo (406) . 1343. b) La indemnizacin comprende los daos que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiacin (art. 10 de la ley 21499). Establecer cundo un dao ha de considerarse como una consecuencia directa e inmediata de la expropiacin, constituye una cuestin de hecho que debe aclararse en cada caso concreto. No obstante, tanto la doctrina como la jurisprudencia mencionan diversos supuestos de daos que resultan indemnizables porque son una consecuencia directa e inmediata de la expropiacin. Entre otros, vase: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 296, pgina 55 y siguientes; tomo 300, pgina 131 y siguientes. 1) Los perjuicios derivados de la expropiacin parcial son indemnizables. En un antiguo fallo, dijo la Corte Suprema de Justicia: "En cuanto a los perjuicios, deben tenerse en cuenta, para su justa apreciacin, el fraccionamiento sufrido por las propiedades que conserva el expropiado, el alejamiento en que algunas fracciones han venido a quedar de los centros de comercio, las dificultades del transporte, el encarecimiento de la explotacin por separado" (407) . 2) Son, asimismo, indemnizables, los gastos de mudanza efectuados por el dueo de la casa expropiada que viva en ella (408) . 3) Lo que el expropiado, a raz de la expropiacin, le abon por despido a sus empleados debe incluirse en la indemnizacin expropiatoria (409) . 4) Deben incluirse dentro del monto indemnizatorio, en caso de expropiacin, los honorarios de los ingenieros o arquitectos que el propietario haba contratado a efectos de que preparen los planos y proyectos para la construccin de un edificio en el inmueble que luego fue objeto de expropiacin (410) . 1344. c) La ley de expropiacin n 21499, artculo 10 , no acuerda indemnizacin por "valores afectivos". Dicha norma no distingue entre muebles e inmuebles: en ambos casos queda excluida la consideracin del valor afectivo. En general, es sa la posicin de la doctrina (411) .

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Excepcionalmente hay quienes abogan por el reconocimiento del valor afectivo como rubro indemnizable en la expropiacin, mxime si se tratare de una cosa "mueble", de un "semoviente" (412) . A pesar de las nobles razones invocadas, el texto de la ley actual excluye la indemnizacin del valor afectivo, sin distincin entre muebles e inmuebles. El valor afectivo no se indemniza en estos casos porque no integra el valor "objetivo" del bien. Constituye un simple valor "subjetivo" que, para ms, por principio general, se mantiene en lo interno de la mente del propietario, sin manifestaciones exteriores permanentes e inequvocas. La exclusin del valor "afectivo" como rubro a indemnizar es razonable: de ah su juridicidad. En realidad, desde que el valor "afectivo" no es un valor "objetivo", la exclusin del mismo como integrante de la indemnizacin, resulta justificada. 1345. d) Las "ganancias hipotticas" tampoco se indemnizan (art. 10 de la ley 21499). Vinculado en cierta manera a las "ganancias hipotticas", o supuestas, puede mencionarse al llamado "valor del porvenir", que toma en cuenta valores anteriores y posteriores a la fecha de la toma de posesin. La Corte Suprema ha considerado que el "valor del porvenir" es ajeno al valor objetivo, nico que debe tomarse en cuenta para la indemnizacin, y nunca con relacin a fechas posteriores a la de toma de posesin (413) . 1346. e) La ley de expropiacin n 21499 , no slo ha excluido del resarcimiento las "ganancias hipotticas", sino tambin ciertas ganancias efectivas, pues excluye de la indemnizacin el "lucro cesante" (art. 10). Esto ltimo se refiere a beneficios que el expropiado deja de percibir a raz y con motivo de la expropiacin. 1347. f) El valor derivado de hechos de carcter "histrico" debe ser indemnizado? La ley nacional de expropiacin, n 13264, artculo 11 , estableca que dicho valor no debe ser objeto de indemnizacin. Considero que tal precepto es rrito, porque implica un agravio a la garanta constitucional de inviolabilidad de la propiedad (414) . La doctrina est dividida. Hay quienes excluyen el resarcimiento del valor histrico, porque consideran que la indemnizacin expropiatoria slo contempla el plano estrictamente econmico (415) . Otros expositores, cuya opinin comparto, afirman que el expresado valor es resarcible, porque integra el valor de la cosa a que l se vincula (416) . En nuestro pas la cuestin fue planteada en el mbito judicial con motivo de la expropiacin de la casa en que se discuti y firm el Acuerdo de San Nicols; en tal oportunidad la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, como la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, hicieron suyo el fallo del juez federal, doctor Clodomiro Zavala (417) . Pero como lo advierte A. Wlter Villegas, el fallo respectivo no contiene una definicin conceptual precisa, aun cuando prcticamente lleg a una solucin justa. El doctor Zavala sostuvo que las glorias nacionales -de donde derivan ciertos hechos histricos- no pertenecen a los propietarios del bien sino al pas: por ello neg el derecho de los particulares al valor histrico; no obstante, el juez, aunque encubiertamente, dispuso indemnizar ese valor histrico (418) . Esto resulta de las siguientes expresiones de la sentencia: "Pero si esto es verdad (es decir, que las glorias nacionales le pertenecen al pas y no a los particulares), no lo es menos que en manos de las propietarias ha estado el poder y facultad de haber desnaturalizado el edificio, ya destruyndolo o modificndolo, para destinarlo a otros usos que le hubieran dado mayor utilidad y, si as hubiese sido, la Nacin no habra tenido la oportunidad de conservar una casa histrica, que ensear a la posteridad el lugar en que nuestros antepasados sellaron la unin y concordia de todas las provincias argentinas. Y es a este ttulo que el infrascripto considera que debe indemnizarse a las propietarias equitativamente, como se hizo en el caso de la expropiacin de la casa del General Mitre" (419) . Este fallo, justo en su solucin prctica, fue objeto de una acertada crtica por parte de A. Wlter Villegas (420) . Ultimamente volvi a plantearse ante la justicia lo relativo a la indemnizacin del valor histrico, habindose incluso alegado la inconstitucionalidad del art. 11 de la ley de expropiacin n. 13264, dicindose que al excluir del resarcimiento el valor histrico se afectaba la garanta del art. 17 de la Constitucin Nacional; pero la Corte Suprema omiti pronunciarse al respecto, sosteniendo que la cuestin haba sido alegada extemporneamente (421) .

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Insisto en que el valor histrico, en los supuestos de expropiacin, debe integrar los rubros indemnizables. El "valor histrico" es distinto al valor de la respectiva cosa materialmente considerada, pero integra y acrecienta el valor de la misma. El "valor histrico" -sntesis de destacables hechos del pasado- es un imponderable o intangible de carcter superior que le transmite una esencia de especial respeto al objeto respectivo. Ese "imponderable" o "intangible", que ante todo es de carcter espiritual, queda consubstanciado con la "cosa" misma, formando con sta una sola unidad, dndole un valor especial con relacin a cosas de idntica especie pero no vinculadas al acontecimiento histrico. El "hecho histrico" intensifica el valor del objeto a que el mismo se refiere; por tanto, en los supuestos de expropiacin dicho valor debe ser materia de resarcimiento, pues forma parte del concepto constitucional de propiedad (422) . 1348. g) Es indemnizable el "valor panormico"? La ley de expropiacin n 13264, artculo 11 , estableca que tal valor no es resarcible. Considero rrita tal disposicin, pues trasunta un desconocimiento de la garanta constitucional de inviolabilidad de la propiedad (423) . El valor de referencia debe ser indemnizado, porque integra la consistencia jurdica del respectivo inmueble. No es lo mismo una propiedad bien situada, que una propiedad mal ubicada. Un inmueble rodeado de bellezas panormicas es un inmueble bien ubicado. La "buena ubicacin" es de por s un "valor" (424) . El administrado vecino del lugar donde se halla la belleza panormica, tiene al respecto una prerrogativa jurdica acentuada, que no poseen quienes no tengan esa situacin de vecindad. Tal "prerrogativa" integra entonces la consistencia jurdica de su inmueble (425) . Un edificio o "chalet" construido a la vera de un lago, rodeado de bosques, en cuyo trasfondo es posible la contemplacin constante de una montaa en cuyas crestas la nieve sea permanente, tiene un valor muy superior al de un edificio o "chalet" de idntico estilo y construccin pero ubicado en los suburbios de un pueblo, o frente a una fbrica de pescado. El panorama aledao (el "ambiente", en suma) es, pues, decisivo en el aumento o disminucin del valor de un inmueble. Ya el codificador doctor Dalmacio Vlez Sarsfield advirti que la "situacin" del bien incide en el valor de la cosa (nota al artculo 2511 del Cdigo Civil). El valor panormico forma parte, indiscutiblemente, de la consistencia jurdica de la respectiva propiedad. Negar esto es desconocer una realidad de la vida diaria, o sea que vale ms una propiedad bien situada que una propiedad mal ubicada. El "ambiente" aledao incide en el valor del inmueble. No indemnizar el valor panormico significa apoderarse de una parte de la propiedad sin resarcimiento, lo cual vulnera la garanta constitucional de inviolabilidad de la propiedad. El valor panormico queda comprendido en el concepto constitucional de "propiedad" (426) . El artculo 11 de la derogada ley nacional de expropiacin n 13264, al excluir de la indemnizacin el valor panormico, era rrito, por inconstitucional. 1349. h) Los bienes afectados a una concesin de servicio pblico pueden ser objeto de expropiacin (vase el n 1331). Esto puede obedecer a diversas razones, entre ellas al "rescate" de la concesin, dispuesto por el Estado (427) . El "rescate", por s solo, da lugar a resarcimiento en favor del concesionario. Pero lo que el Estado "rescata" es la facultad de prestar el servicio, es decir el "derecho" que el concesionario, mediante la concesin, haba adquirido a prestar el servicio pblico. Los "bienes" del concesionario afectados a la prestacin del servicio no pueden ser "rescatados" por el Estado, porque no son suyos: debe "expropiarlos" y, consiguientemente, indemnizar al concesionario, que es el dueo o titular de tales bienes. Cuando se habla de "expropiacin" de una "empresa" que presta determinado servicio pblico, debe entenderse que simultneamente se trata del "rescate" de la concesin y de la "expropiacin" de los respectivos bienes. Tanto el "rescate" como la "expropiacin" aparejan la obligacin de indemnizar al concesionario. Qu bienes quedan comprendidos en ese "rescate-expropiacin"? Qu valores deben ser resarcidos? Qu criterio ha de seguirse para fijar el monto de la indemnizacin?

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La llamada "expropiacin de empresas" que prestan servicios pblicos dio lugar a complejas cuestiones (428) , que esencialmente consisten en determinar qu valores o bienes deben ser objeto de indemnizacin y qu criterio debe seguirse para establecer sta. Como ya lo expres, jurdicamente ello implica un "rescate-expropiacin". La referida "empresa" constituye una "universalidad jurdica", integrada por valores de distinta ndole (cosas inmuebles, muebles, derechos, etc.). Lo que se expropia es la empresa misma, y no slo las cosas o bienes de su propiedad (429) . Sobre las bases que anteceden, pueden darse las siguientes conclusiones: a) Es indemnizable o resarcible todo aquello de que sea privado el concesionario, y que constitucionalmente integre el concepto de "propiedad". Vase el n 1316. Tal es el principio. b) Los bienes afectados a la prestacin de un servicio pblico, pertenecientes al concesionario, hllanse bajo el amparo constitucional a la propiedad, como pudiera estarlo cualquier otro tipo de bienes (430) . c) Va de suyo que el valor de los "bienes fsicos" que el concesionario afect a la prestacin del servicio, debe serle reintegrado a dicho concesionario, mediante la respectiva indemnizacin (431) . Pero si el plazo de vigencia de la concesin an est vigente, y en especial si para la expiracin del mismo an faltare un tiempo ms o menos largo, para establecer el valor de esos bienes fsicos ha de considerarse a stos en funcin de la finalidad a que se hallan afectados y como integrantes de la universalidad jurdica "empresa" (432) . d) El "derecho" nacido de una concesin de servicio pblico constituye una "propiedad" del concesionario. Ese "derecho" consiste en la facultad o atribucin de prestar el servicio. Vase el citado n 1316, y el tomo 3 B., n 1160, pgina 601. Siendo as, va de suyo que, en el supuesto de rescate, e incluso en el supuesto de revocacin de la concesin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, el valor que represente ese "derecho", por tratarse de una "propiedad" del concesionario, debe ser resarcido (433) . Racionalmente, no puede ser de otra manera, pues el "derecho a ejercer la concesin" es el eje que le da vida, valor y razn de ser al complejo de bienes materiales que utiliza el concesionario para prestar el servicio. Pretender, como alguien lo ha afirmado, que la revocacin de la concesin (revocacin por razones de "oportunidad", "mrito" o "conveniencia", se entiende), no da derecho a resarcimiento (434) , implica negar la fuerza tico-jurdica de los contratos, posicin inatendible en todo sentido, y que se halla desautorizada por la garanta constitucional a la inviolabilidad de la propiedad. En el "monto" de tal indemnizacin, aparte de otros elementos, influyen esencialmente el lapso que an falte para que se opere el vencimiento del trmino por el cual se otorg la concesin, como as el resultado de los negocios logrado hasta el momento del "rescate" o de la revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia. Esto no significa reconocer o pagar "lucro cesante", sino resarcir el valor del derecho nacido de la "concesin" (que es un "contrato"), desde el "rescate" de sta hasta la fecha de su vencimiento (435) . El "lucro cesante" no se indemniza, pues la ley de expropiacin lo excluye (artculo 10); en cambio, s debe pagarse el valor que represente el "derecho" que la concesin le otorg al concesionario para prestar el servicio. e) Los dos valores mencionados en el prrafo anterior -o sea, el lapso que an falte para el vencimiento del trmino o plazo de la concesin y el resultado de los negocios hasta el da del rescate- determinan un rubro que suele denominarse "valor de empresa en marcha". Trtase de un "intangible" cuyo resarcimiento proceder si al disponerse el rescate el plazo de la concesin an "no" hubiere vencido. En realidad, ese valor de "empresa en marcha" se confunde con el valor que pueda corresponder por la privacin del ejercicio de la concesin cuando an falta algn tiempo o lapso para su vencimiento. No puede pretenderse resarcimiento por "empresa en marcha" si el plazo de la concesin ha vencido (436) . f) El avalo de los respectivos rubros indemnizables, por principio, debe efectuarse siguiendo el mismo mecanismo utilizable en los casos comunes o corrientes -es decir, en los casos donde no est en juego la

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nocin de servicio pblico-, salvo que se tratare de algn rubro o supuesto que slo se presente en la explotacin de una concesin de servicio pblico, en cuyo evento podr utilizarse o seguirse el criterio especial adaptado a las circunstancias (437) . Ms adelante, al referirme a la determinacin del valor de los bienes que se expropien, volver acerca de los sistemas existentes para ello. 1350. La indemnizacin, cualquiere fuere el tipo de bien de que se trate, debe cubrir el valor "venal" del respectivo bien. Desde luego, este valor est condicionado a la ndole del bien. Dicho valor consiste en el "justo precio" que habra tenido el bien en una libre contratacin (438) . Hay correlacin entre "valor venal" y "valor objetivo" (vase el n 1342). El valor venal puede acrecentarse con el llamado "valor potencial", que es el que corresponde asignarle al bien considerando razonablemente sus aptitudes para explotarlo de acuerdo con sus caractersticas, con el resultado lgico de una ms proficua obtencin de valores (439) . Pero ha de tratarse de consideraciones "razonables", factibles, y no de meras fantasas (440) ; de lo contrario estarase frente a "ganancias hipotticas" y no frente a un "valor potencial". As, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi que las posibilidades de un fraccionamiento, a objeto de determinar la indemnizacin, slo pueden considerarse cuando el proyecto de subdivisin responde a un propsito efectivo de realizarla, y cuando el plan de subdivisin contemple posibilidades ciertas de un fraccionamiento valorizador, en atencin a la ubicacin del inmueble (441) . Esto es lo que algunos llaman "mtodo de pasaje de lote a bloque" (442) . Para la determinacin del "valor venal", especialmente tratndose de inmuebles, pueden influir los llamados "valores de la zona", que son los alcanzados en compraventas de tierras en zonas aledaas al inmueble que se expropia. Hay quienes estiman que tales valores no deben tomarse en consideracin (443) . En modo alguno comparto tal punto de vista. Afirmo, en cambio, que esos valores deben tenerse en cuenta para fijar el valor del bien que se expropia, pues trasuntan la computacin de una situacin honesta, amparada por el derecho, y que est de acuerdo con el viejo aforismo jurdico en cuyo mrito el que se perjudica con las consecuencias dainas de los hechos ("periculum rei"), debe asimismo favorecerse con las consecuencias beneficiosas de ellos ("commodum rei"). 1351. La "plus vala" (aumento del valor) que, a raz de la expropiacin, recibe la parte restante del inmueble expropiado debe tomarse en consideracin para fijar el monto de la indemnizacin? Por de pronto, como lo advierten algunos expositores, esa "plus vala" nunca puede compensarse con la indemnizacin, reemplazando a sta (444) . Ello es as porque el temperamento contrario no suple la exigencia de que la expropiacin se realice previa indemnizacin, la que debe tener lugar en "dinero" y no en especie, como ocurrira en ese caso (445) . En cambio, la generalidad de la doctrina acepta que si la parte restante del inmueble expropiado aumenta de valor como consecuencia de la expropiacin y de las obras que la motivaron, ese mayor valor, esa "plus vala", se deduzca del monto total de la indemnizacin, la que, por tanto, se fijar teniendo en cuenta esa "plus vala" (446) . Considero que la "plus vala", el aumento de valor que reciba la parte restante del inmueble expropiado, no debe tomarse en cuenta para fijar el monto de la indemnizacin por la parte expropiada. Ello es as: 1 porque en materia expropiatoria la indemnizacin slo debe regularse con relacin concreta a la parte expropiada, en tanto que la parte restante del respectivo inmueble est fuera de la expropiacin, pues no ha sido objeto de ella. Quiz sea por eso que las legislaciones, en general, en los casos de expropiacin parcial que haga inutilizable o inexplotable la parte restante del inmueble, le confieren o reconocen al dueo de ste el derecho a exigir la expropiacin total, y no precisamente una accin de daos y perjuicios. 2 Porque la indemnizacin al expropiado debe ser en "dinero" y no en "especie", carcter que en el caso tendra el "mayor valor" o "plus vala". Estimo que si la expropiacin dio como resultado una "plus vala" de la parte restante del inmueble expropiado, para que el Estado se restituya de ese aumento de valor existen otras vas jurdicas, distintas a las de descontar del monto indemnizable el importe de la "plus vala". Como ya lo expres precedentemente, esas vas jurdicas seran la "contribucin de mejoras" o el lgico aumento de lo que, por ese inmueble, se

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recaude en concepto de impuesto territorial o contribucin directa, ya que mientras ms valga esa propiedadd, ms deber abonarse en concepto de contribucin territorial. Vase lo que expuse en el n 1304, nota 305; adems, puede verse el n 1319. 1352. Para fijar el "valor venal" del objeto expropiado existen varios sistemas o mecanismos: a) El que se funda o basa en el dictamen de "peritos". Este sistema, en el orden nacional, se practic entre nosotros. Sus resultados fueron malos, en general, por cuanto los peritos, en lugar de actuar con objetividad, se convertan en defensores de los intereses de quienes los proponan (447) . La legislacin actual -ley n 21499, artculo 15 - ha prescindido de ese sistema en materia de "inmuebles", actuando, en su reemplazo, el llamado "Tribunal de Tasaciones". En materia de "muebles", en caso de disconformidad con el valor asignado por las oficinas correspondientes del Estado, el Juez dispondr prueba pericial (art. 17 ). b) Sistema en cuyo mrito el valor de los inmuebles se determina exclusivamente por el avalo practicado para el impuesto territorial o contribucin directa. Este sistema "no es admisible en nuestro pas, al menos mientras no se establezcan en las leyes que rigen ese avalo normas que salvaguarden debidamente los derechos de los propietarios" (448) . En ese sentido se pronunci la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, hace de ello muchos aos (449) . c) Sistema de acuerdo con el cual el valor de los "inmuebles" es determinado por un organismo administrativo especfico. As ocurre en nuestro pas, en el orden nacional, donde al respecto existe el llamado "Tribunal de Tasaciones" (artculo 15 de la ley n 21499). 1353. Con relacin a qu fecha o poca debe referirse el avalo de un bien a los efectos de establecer el monto de la indemnizacin en materia expropiatoria? El criterio que se acepte requiere alguna modificacin si se tratare del rescate y expropiacin de una concesin de servicio pblico y de los bienes afectados a la misma? Aunque para establecer el valor de los bienes que se expropien, anteriormente proponanse sistemas hoy abandonados (450) , en la actualidad lo atinente a la fijacin de tal valor se rige por el sistema de los "costos" (costo "histrico", o de "origen" y costo de "reproduccin" o de "reposicin"), aplicable a cualquier tipo de bienes, incluso a los comprendidos en una concesin de servicio pblico. Si respecto a alguno de los "bienes" que integren dicha concesin, su valor debe establecerse siguiendo un criterio especial, ello slo obedece a la ndole o especie del respectivo bien; pero, en principio, la valuacin de cualquier tipo de bien se efecta por los mismos criterios o sistemas. El criterio del costo "histrico" o de "origen" significa lo que debi invertirse "ab-initio" para obtener la unidad de que se trata en estado nuevo, lista para funcionar (451) . El sistema del costo de "reproduccin" o de "reposicin" significa lo que habra que invertir para obtener, actualmente, un bien igual al de que se trata, y ponerlo en funcionamiento. Es el valor actual de mercado de esa unidad considerada nueva. Del valor presente o actual segn el costo de reproduccin debe deducirse lo que importe la depreciacin correspondiente al estado actual del bien que se vala (452) . A veces suele hablarse de costo de origen "revaluado" al tiempo de la desposesin y de costo de reproduccin "menos depreciacin". Esas frmulas, as expresadas, tienen gran equivalencia conceptual, y traducen la manera racional de poner en ejercicio los expresados criterios de avalo basados en los respectivos costos (de "origen" o de "reproduccin"). Las frmulas mencionadas dan como resultado la aproximacin o el acortamiento de las diferencias que de los criterios de costo "histrico" y costo de "reproduccin" resultan en el avalo de un bien. Sera inconcebible referir la indemnizacin al pago del costo de origen sin revaluacin al tiempo de la desposesin, pues por esa va podra llegarse al escndalo -como ocurri cierta vez- de que se pretendiera expropiar un bien considerando su costo de origen, descontando de l la amortizacin consiguiente, lo que en ese caso daba como resultado que se expropiaba sin pagar suma alguna en concepto de indemnizacin, porque segn el juez interviniente los respectivos bienes haban sido totalmente amortizados (453) .

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Del mismo modo sera inadmisible pretender como indemnizacin el costo de reproduccin del bien, sin descontar la depreciacin consiguiente, pues ello determinara un enriquecimiento ilcito de parte del expropiado. Cul de los sistemas mencionados debe aceptarse, el del costo de "origen" revaluado, o el del costo de "reproduccin" menos depreciacin? La doctrina est conteste en que debe aplicarse el sistema del "costo de reproduccin, menos depreciacin" (454) . Si as no fuere, el expropiado, desde el punto de vista econmico, no quedara en la misma situacin que tena antes de la expropiacin, resultando as que sta no traducira el reemplazo de un valor por otro equivalente, sino la privacin de un valor que es reemplazado por otro de menor cuanta. Desde luego, el descuento por depreciacin slo corresponder respecto a los bienes depreciables, vgr., un motor, que incluso puede llegar al total obsoletismo, pero en modo alguno respecto a los bienes no susceptibles de esa prdida de valor, por ejemplo un inmueble, ya que estos ltimos, por principio, o aumentan el valor o lo mantienen inalterable. Todo esto responde a principios racionales. Ultimamente, tambin la jurisprudencia se ha orientado en forma substancial por el sistema del costo de "reproduccin" (455) . Son contados los que auspician el sistema de costo histrico. Estiman que consagrar esta frmula es aplicar el aforismo "in dubio pro societate" al derecho indemnizatorio del concesionario expropiado (456) . En ciertas ocasiones la jurisprudencia tambin sigui ese criterio (457) . Precedentemente sostuve que dicho aforismo es inaplicable en estos casos (vase el n 1283, letra f.); adems, el sistema del costo de "origen" o "histrico" no est de acuerdo con la exigencia constitucional en cuanto a los requisitos que ha de reunir la indemnizacin en materia expropiatoria: dicha indemnizacin debe ser justa y, para ello, debe corresponder al valor "actual" del bien expropiado, que es lo que se le priva al titular del mismo (458) . Al expropiado debe abonrsele el valor "actual" de la cosa o bien de que se le priva. Esto se logra mediante el criterio basado en el costo de "reproduccin" o "reposicin". El criterio basado en el costo de "origen" o costo "histrico" no revela ni trasunta el valor "actual" de los bienes: slo revela el que la cosa o bien tuvieron "ab-initio" al ser adquiridos por el expropiado; por eso este sistema es inaceptable para fijar el monto de la indemnizacin en el orden de ideas de que aqu se trata. 1354. De acuerdo con lo expresado en el pargrafo precedente, el sistema a seguir para fijar el valor del bien que se expropia, es el del costo de reproduccin o de reposicin. Pero con relacin a qu momento preciso se fija o establece dicho costo? En esto hay disparidad conceptual. Algunos autores y tribunales estiman que este momento es el de la "desposesin" del expropiado por el expropiante (459) ; otros consideran que debe fijarse al momento de dictarse "sentencia definitiva", porque "entonces se transfiere el dominio y el pago sigue a esa sentencia sin apreciable dilacin" (460) , y va de suyo que en esta materia el dominio se transfiere con el "pago" total y definitivo; otros expositores consideran el momento del pago como el que debe considerarse para fijar el valor del bien que se expropia (461) . Finalmente, hay quienes estiman que el momento a considerar para establecer el valor del bien expropiado, es aquel en que se dispone y se lleva a cabo la expropiacin (462) . Lo cierto es que el momento al cual debe referirse el valor del bien que se expropia puede ser, indistintamente, el de la "desposesin", el del "pago" definitivo o el de la "sentencia" definitiva, mxime si entre esos momentos no mediare mayor transcurso de tiempo. La ley actual, n 21499, sigue el criterio de la "desposesin" (art. 20 ). Va de suyo que quienes sostienen que el momento al cual debe referirse el valor del bien que se expropia ha de ser el de la "desposesin", o el de la "sentencia definitiva", o el del "pago" total y definitivo, o el de la fecha en que se dispone y efecta la expropiacin, no hacen otra cosa que sostener el criterio del valor o costo de "reposicin" o "reproduccin" y no el del costo histrico o de origen. Todos aquellos "momentos" -por ser "actuales" lato sensu- quedan comprendidos en el concepto de costo de reposicin o de reproduccin.

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1355. Por principio, pues, para determinar el valor del bien expropiado se toma en cuenta su valor de "reposicin" o "reproduccin". Ello ocurre, como digo, por "principio" y cuando el bien respectivo no se encuentre en infraccin legal. Excepcionalmente, cuando el bien que se expropie se encuentre en infraccin al rgimen legal (vgr., al de "cambios"), para fijar su valor no se toma en cuenta el costo de "reproduccin" o "reposicin", sino el del costo de "origen" o "histrico" o de "adquisicin" (463) . As lo resolvi la Corte Suprema de Justicia de la Nacin con motivo de la expropiacin de un automvil introducido al pas infringiendo el rgimen de cambios, en cuya oportunidad se estableci que el valor a considerar era el de adquisicin, y no el que tuviere en plaza dicho automotor. Dijo el Tribunal: "Admitir lo contrario significara, a los fines indemnizatorios, acordar al expropiado un lucro ilegtimo, desde que la desproporcin entre el precio de venta en el pas de origen y el de compra en el mercado interno, como est probado en el juicio, importara otorgarle un privilegio por haber infringido una prohibicin del poder administrador" (464) . 1356. La fijacin del valor del bien expropiado atenindose al costo o valor de "reproduccin" o "reposicin", tiene vigencia incluso en materia de bienes afectados a una concesin de servicio pblico. En el rescate y en la expropiacin de una concesin de servicio pblico y de los bienes afectados a la misma, la fijacin del valor de los respectivos bienes sigue rigindose por el criterio del valor o costo de reproduccin o reposicin. Este sistema se aplica a cualquier tipo de bienes. Los bienes del concesionario de un servicio pblico, que se expropien, se tasan de igual modo que cualquier bien, teniendo en cuenta, desde luego, su ndole particular, ya que cada bien se avala de acuerdo con su naturaleza o especie. Pero la circunstancia de tratarse de bienes que corresponden y estn afectados a una concesin de servicio pblico, no excluye que su avalo -a los efectos expropiatorios- se lleve a cabo de acuerdo con el sistema de costo o valor de reproduccin o reposicin. As, por ejemplo, el "derecho" que la concesin le otorg al concesionario para prestar el servicio, al ser "rescatada" la concesin, dada la ndole de tal derecho, requiere un criterio especial para establecer su valor. Pero lo cierto es que el valor "actual" que tenga el mismo debe ser resarcido. Lo mismo ocurre con los bienes fsicos de un concesionario de servicio pblico. La Constitucin que nos rige no hace distinciones basadas en que el respectivo bien est o no afectado a la prestacin de un servicio pblico. En todos los casos la indemnizacin debe ser "justa" y, por ende, "actual". Esto slo se logra aplicando el criterio basado en el llamado "costo de reposicin". La garanta constitucional de inviolabilidad de la propiedad es general: protege y ampara por igual a los bienes de las personas particulares comunes y a los bienes de las personas concesionarias de servicios pblicos. Si, al extinguirse normalmente la concesin, el concesionario hubiere deseado vender dichos bienes fsicos -verbigracia, un motor, un inmueble-, habra obtenido por los mismos el valor actual de plaza, sin que obstare a ello el hecho de haber estado afectados a la prestacin de un servicio pblico. 1357. Cul es el "momento" para establecer el valor del bien en los supuestos de expropiacin "irregular" ? (465) . En estos casos, y no existiendo desposesin material del bien, con prudente juicio la jurisprudencia considera que el valor indemnizatorio debe fijarse no a la fecha del acto que origin la limitacin del derecho de propiedad, sino a la poca en que, dentro del juicio, se realiza la estimacin de aquel valor (verbigracia, dictamen del Tribunal de Tasaciones), por ser tal estimacin la ms cercana a la sentencia (466) . Desde luego, el temperamento expuesto no obsta a la eventual consideracin de la depreciacin de la moneda y al curso de intereses, si la oportunidad del pago efectivo se aleja de la fecha de aquella estimacin y de la sentencia. 1358. De acuerdo con nuestro orden jurdico (sistema constitucional), la indemnizacin en materia expropiatoria tiene "caracteres" que actan como verdaderos requisitos de cumplimiento ineludible.

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En tal orden de ideas, la indemnizacin debe ser: a) "Justa". Esta comprende dos subcaracteres, que contribuyen a darle cabal significado. Para ser "justa" la indemnizacin debe ser: 1 "actual". 2 "integral". b) "Previa". c) Debe tener lugar en "dinero" efectivo. La doctrina, en general, menciona los expresados como caracteres de la indemnizacin en esta materia (467) . 1359. a) La indemnizacin debe ser "justa". La expropiacin trasunta una sustitucin de valores: el valor del bien o cosa expropiado se reemplaza por un valor equivalente en dinero. La afirmacin de que la indemnizacin debe ser "justa", significa que debe existir una rigurosa equivalencia de valores entre el objeto expropiado y el monto de la indemnizacin. Sin esa equivalencia, la indemnizacin no es "justa" (468) . La Constitucin Nacional no dice expresamente que esta indemnizacin debe ser "justa", pero lo imperioso de que as sea fluye implcito del complejo de textos de la Ley Suprema. Los constituyentes argentinos, se ha dicho, estimaron redundante incluir el calificativo "justo" al referirse a esta indemnizacin (469) . La exigencia de que la indemnizacin por expropiacin debe ser "justa" tiene, pues, raz constitucional (470) . En cambio, el Cdigo Civil establece que dicha indemnizacin debe ser "justa" (artculo 2511 ). En tanto la indemnizacin no sea integral y justa, la expropiacin ser nada ms que una confiscacin o un despojo. Nada hay en la Constitucin que permita afirmar que el Estado, al expropiar un bien, pueda dejar sin indemnizar algn o algunos de los elementos que, en el momento de la desposesin, integran el "valor" del bien o cosa de que se apodera. De acuerdo, pues, con nuestra Constitucin, y a pesar del silencio de la misma, en materia expropiatoria la indemnizacin debe ser justa. Esto es as porque el requisito de la justa indemnizacin, al no existir en la Ley Suprema un texto que lo desconozca, frente a la inviolabilidad de la propiedad asegurada por el art. 17 de la misma, constituye una garanta constitucional innominada, cuya esencia es de derecho universal, mxime en pases como el nuestro donde la Constitucin asegura enrgicamente la inviolabilidad de la propiedad, sin excepcin. En materia expropiatoria, ante el silencio de la Constitucin, sera inconcebible que los tribunales de justicia, encargados de hacer efectivas las garantas individuales, actuasen en otra forma que de acuerdo con lo justo. Precisamente, para imponer este concepto tico-jurdico fueron instituidos los tribunales de justicia. El requisito de que la indemnizacin en el proceso expropiatorio debe ser "justa" surge, entonces, del punto ms elevado del orden jurdico: de la "Constitucin", no de la "ley". La ley y su interpretacin deben adaptarse a la Constitucin. Quienes creen interpretar nuestra Constitucin dando pie a indemnizaciones que no sean integralmente justas, olvidan que el derecho -del que nuestra Ley Suprema es fina y acabada expresin-, que tiende a darle a cada uno lo suyo ("suum cuique tribuere"), no puede aceptar semejante tesis contraviniendo uno de sus preceptos capitales. Tampoco ha de olvidarse que el "inters general", representado en la especie por el expropiante, no es ttulo para expoliar a alguien (471) . La expropiacin jams puede ser motivo u ocasin de lucro para alguna de las partes, expropiante o expropiado. En el proceso expropiatorio cada parte debe recibir un valor "equivalente". Si as no fuere, no se habra respetado el principio de que la indemnizacin debe ser "integralmente justa", ya que entonces una de

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las partes habra lesionado o perjudicado a la otra (472) . En la expropiacin se opera una "conmutacin" de valores. 1360. b) La indemnizacin debe ser "actual". Trtase de un complemento de la calidad de "justa" que debe revestir la indemnizacin. Conforme a ello el expropiado debe ser resarcido del valor que tiene el respectivo bien al ser ste transferido al expropiante. Corolario de lo expuesto es que el valor a considerar no es el del "costo de origen" o "histrico", sino el del "costo de reproduccin" o "reposicin". Vase el n 1353. 1361. c) La indemnizacin debe ser "integral". Esto refirese al "contenido" de la indemnizacin. Trtase asimismo de un complemento de la calidad de "justa" que debe revestir la indemnizacin. Esta, para ser "justa", debe ser "integral". Como consecuencia de que la indemnizacin debe ser "integral", sta debe incluir o comprender todo aquello que integre la consistencia juridica del bien que se expropie (vgr., intereses, valor del signo monetario), no pudiendo ser disminuida mediante deducciones improcedentes (vgr., impuestos, indisponibilidad del bien). La indemnizacin ser "integral" cuando ella trasunte efectivamente un equilibrio de valores entre el bien objeto de la expropiacin y lo que en definitiva recibir el expropiado por la privacin de dicho bien (473) . El patrimonio del expropiado debe permanecer inalterado. Como consecuencia de que la indemnizacin debe ser "integral", el resarcimiento debe involucrar y considerar diversos rubros: la depreciacin monetaria; los intereses; la exencin de impuestos; todos los valores que integren la consistencia jurdica de lo que se expropie. Por anloga razn, la indemnizacin no debe verse afectada por deducciones improcedentes (vgr., coeficiente de indisponibilidad). En los pargrafos que siguen me referir a cada uno de esos rubros. 1362. La depreciacin monetaria. La depreciacin del signo monetario puede incidir en el monto de la indemnizacin: esto ocurre cuando el Estado demora en pagar el resarcimiento debido al expropiado, o sea cuando la desposesin y el pago no coinciden, circunstancia que en tal supuesto gravita desfavorablemente sobre el expropiado, a quien se le indemnizara con una moneda depreciada de valor adquisitivo disminuido (474) . Pero el ineludible requisito constitucional de que la indemnizacin expropiatoria ha de ser integralmente justa, exige que dicha indemnizacin sea aumentada o actualizada en proporcin a la depreciacin de la moneda: de lo contrario la indemnizacin acordada implicara un agravio a la garanta constitucional de inviolabilidad de la propiedad. Dicha actualizacin del valor de la moneda debe efectursela por el perodo comprendido entre la toma de posesin y el pago total y definitivo. As lo establece la actual ley de expropiacin, n 21499, artculos 10 y 20 (475) . Si el expropiante cumpliere cabalmente su deber de abonar la indemnizacin con carcter "previo", tal como lo establece la Ley Suprema, el quebranto por depreciacin monetaria no tendra lugar, porque entre la desposesin y el pago no transcurrira lapso alguno apreciable (476) . El quebranto por depreciacin monetaria se produce, entonces, por culpa del expropiante, quien por tanto debe sufrir las consecuencias que pudo evitar respetando escrupulosamente la Constitucin, o sea satisfaciendo la indemnizacin con carcter efectivamente "previo" a la expropiacin. El incumplimiento de exigencias constitucionales trasunta una culpa del mximo grado. La larga duracin de los trmites de un juicio de expropiacin no causa mayores alteraciones en el valor del bien expropiado, si se tratare de pocas normales, de estabilidad econmica, donde el reconocimiento de "intereses" al expropiado suple el perjuicio econmico que l recibe con la demora; pero en pocas de "inestabilidad econmica" los "intereses" no bastan para mantener inclume el principio de la indemnizacin

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"integralmente justa"; se requiere actualizar el valor del signo monetario considerado para fijar el valor asignado al bien (477) . "El valor objetivo de la cosa debe ser indemnizado sin disminucin alguna, porque es ese valor el que el Estado incorpora realmente a su patrimonio. Si no lo hace as o si lo paga sin tomar en cuenta la desvalorizacin de la moneda, su enriquecimiento injusto es manifiesto y es tambin manifiesta la violacin no justificada del derecho de propiedad. El pago en moneda depreciada constituye un enriquecimiento injusto del Estado a costa de los particulares, tanto menos justificable cuanto que el Estado toma en cuenta esa depreciacin para reajustar los impuestos, tasas y contribuciones exigibles a aqullos, las jubilaciones y pensiones, las remuneraciones a sus funcionarios y empleados y tambin las remuneraciones bsicas de los empleados en las actividades particulares de la industria y del comercio" (478) . 1363. Como qued expresado en el pargrafo precedente, cuando el expropiado queda expuesto a las fluctuaciones del valor de la moneda, ello se debe a un comportamiento no plausible del Estado, quien no siempre cumple con la exigencia constitucional de que, en materia de expropiacin, la indemnizacin debe ser "previa" a aqulla. Si el Estado cumpliera con ese requerimiento de la Ley Suprema, el expropiado no se vera afectado por la depreciacin monetaria, pues el pago se efectuara en forma simultnea con la desposesin (479) . Pero en vista de los reiterados casos o situaciones donde, por la tardanza en el pago de la indemnizacin, el expropiado sufre las consecuencias de la depreciacin de la moneda, los juristas, para justificar la actualizacin o el reajuste del valor atribuido al bien expropiado con el valor que en el momento del pago tenga el signo monetario, han recurrido a un medio tcnico suministrado por la ciencia jurdica: la distincin entre deudas de "valor" y deudas de "dinero". A esta clase de "indemnizacin" se le atribuye calidad de deuda de "valor" y no de deuda de "dinero" o de "cantidad". La deuda de "valor" queda sujeta a una determinacin ulterior acerca de su monto. Todo esto da como resultado que la depreciacin de la moneda sea considerada en la medida necesaria para satisfacer la exigencia constitucional de que la indemnizacin sea integralmente justa (480) . Pero ha de advertirse que la consideracin de la depreciacin monetaria para fijar el monto de la indemnizacin en esta materia se impone, adems, en mrito a la culpa grave cometida por el Estado al desor la exigencia de la Ley Suprema de que la indemnizacin debe ser "previa" a la expropiacin del bien. Va de suyo, y huelga decirlo, que la consideracin de la depreciacin de la moneda a efectos de actualizar la indemnizacin, slo y nicamente corresponde respecto a las sumas no percibidas an por el expropiado en el momento de la liquidacin y pago definitivo, pero en modo alguno respecto a sumas ya percibidas a cuenta por el expropiado con anterioridad a la entrega de la posesin del bien objeto de la expropiacin. Lo contrario carecera de sentido, por cuanto el expropiado habra dispuesto de esa suma en el momento oportuno, por lo que al respecto no puede alegar perjuicio alguno. Precisamente, el problema de la depreciacin de la moneda -como ya lo expres- aparece porque el Estado no cumple su primordial obligacin de pagar la indemnizacin con carcter "previo" a la expropiacin, tal como lo dispone la Ley Suprema. Si dicho pago se realizare efectivamente con carcter "previo", no habra problema alguno en materia de "depreciacin de la moneda". Por tanto, con relacin a las sumas entregadas a cuenta por el expropiante, con anterioridad a la adquisicin de la posesin del bien expropiado, no corresponde tomar en cuenta ndice alguno por razn de depreciacin monetaria, del mismo modo que tampoco habra correspondido tomar en cuenta, en proporcin alguna, tal depreciacin si el pago total de la indemnizacin se hubiere efectuado con carcter "previo" a la expropiacin (481) . 1364. En nuestro pas, la generalidad de la doctrina hllase conteste en que el monto definitivo de la indemnizacin en materia expropiatoria debe armonizar y guardar estricta relacin con el ndice de depreciacin de la moneda (482) . En el derecho extranjero las opiniones no son uniformes. Algunos tratadistas, como el profesor uruguayo Sayagus Laso, consideran que la depreciacin monetaria debe tomarse en cuenta para fijar el monto definitivo de la indemnizacin (483) ; en Brasil, a fin de cumplir con la exigencia constitucional de la "justa indemnizacin", en el ao 1965 se dict una ley especial, en cuyo mrito "transcurrido un plazo superior a un ao a partir del avalo, el juez o tribunal, antes de la decisin final, determinar la correccin monetaria del

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valor establecido (484) . En cambio otros tratadistas, argumentando sobre la base de un derecho positivo distinto al nuestro, excluyen la posibilidad de que la indemnizacin en esta materia sea armonizada con el ndice de depreciacin de la moneda; as sucede en Italia con Carugno; Sandulli, etc. (485) . 1365. El anlisis de la jurisprudencia de nuestro pas, en lo atinente a si la depreciacin monetaria debe o no tenerse presente para actualizar el monto de la indemnizacin al expropiado, requiere una referencia especial a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por una parte, y por otra a los dems tribunales argentinos (nacionales y provinciales). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, no obstante haber contado en su seno con eminentes magistrados que le advirtieron lo errado de la posicin por ella asumida, mantuvo hasta hace poco tiempo el criterio de que la depreciacin de la moneda no deba tomarse en cuenta para actualizar y fijar en definitiva el monto de la indemnizacin al expropiado (486) . En qu se basaba el alto Tribunal para opinar as? La cuestin fue concretamente planteada en la sentencia que se registra en el tomo 241, pgina 73 y siguientes, de la coleccin de la Corte Suprema (in re "Administracin General de Obras Sanitarias de la Nacin c/Ernesto M. Torquinst y Bernal y otros"). La mayora del Tribunal (doctores Villegas Basavilbaso, Aroz de Lamadrid y Oyhanarte) sostuvo que la depreciacin monetaria no integra ni corresponde al "valor objetivo" del bien, ni constituye un dao indemnizable de acuerdo con la ley de expropiacin n 13264 . Entre otras cosas, textualmente dijo as: "Dentro del rgimen de la ley 13264 , es incuestionable que para la apreciacin del valor objetivo del inmueble expropiado, no debe tenerse en cuenta elemento alguno de hecho que no haya sido computado o avaluado por el Tribunal de Tasaciones. Si se admitiera lo contrario, resultara desvirtuado el rgimen legal, ya que, en vez del valor objetivo establecido en base a las actuaciones y dictmenes de un cuerpo tcnico, se tendra un valor discrecionalmente fijado por el juzgador conforme con el ndice de revaluacin que estimase justo. As, el ms importante de los captulos indemnizatorios escapara al estricto rgimen de pruebas que la ley 13264 instituy con el fin de resguardar los intereses de la colectividad"... "Que, en consecuencia, el nico rbitro de la integralidad de la indemnizacin expropiatoria, como ya se ha expresado, es el legislador, en quien ha sido delegada privativamente la potestad de reglarla". ("Fallos", tomo 241, pginas 80 y 83). Asombra semejante criterio de la mayora del Tribunal, que se atiene a la "ley" y prescinde de la "Constitucin", dndole preferencia a lo meramente formal frente a lo substancial. La minora del Tribunal, representada en la especie por el doctor Alfredo Orgaz, sostuvo que el concepto de "valor objetivo" resulta de la Constitucin, no de la ley. Dijo que el "valor objetivo", para respetar el criterio de "justa" indemnizacin, comprende la depreciacin monetaria. Agreg: "Ninguna ley especial es necesaria para que se cumpla esta reparacin de la manera que exige la Constitucin" ("Fallos", tomo 241, pginas 88, 89 y 91). En ocasin de la sentencia mencionada, emitida el 7 de julio de 1958, se impuso la expresada tesis de la mayora, que constituy hasta el ao 1967 la respectiva jurisprudencia de la Corte Suprema. Se necesit un cambio en la composicin del Tribunal para que las cosas se modificasen. A partir de la sentencia dictada el 26 de junio de 1967, in re "Provincia de Santa Fe c/ Carlos Aurelio Nicchi s/ expropiacin" ("Fallos", tomo 268, pgina 112 y siguientes), la Corte Suprema modific su expresada jurisprudencia, aceptando que la depreciacin del signo monetario fuese considerada para fijar y actualizar el monto de la indemnizacin al expropiado. Despus de recordar que, en efecto, el Tribunal haba decidido que la indemnizacin debe cubrir el valor del bien a la fecha de la desposesin, sin admitir compensacin alguna por la desvalorizacin monetaria habida entre ese momento y el de la sentencia, dijo: "Esta Corte, en su actual composicin, no comparte tal criterio. El Estado ejerce al expropiar un poder jurdico que le reconoce la Constitucin, pero el ejercicio de ese poder, autorizado por causa de utilidad pblica, supone el sacrificio de un derecho que tiene tambin base constitucional y que obliga a indemnizar debidamente al expropiado". "Que no es constitucional ni legal una indemnizacin que no sea justa (Constitucin Nacional, art. 17 ; Cdigo Civil, art. 2511 ). Y la indemnizacin es justa cuando restituye al propietario el mismo valor econmico de que se lo priva y cubre, adems, los daos y perjuicios que son consecuencia directa e

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inmediata de la expropiacin". "Que para mantener intangible el principio de la justa indemnizacin frente a la continuada depreciacin de la moneda, el valor del bien expropiado debe fijarse al da de la sentencia definitiva, supuesto que entonces se transfiere el dominio y que el pago sigue a esa sentencia sin apreciable dilacin. Porque si as no fuese, debe incluso quedar a salvo el derecho del expropiado a ser resarcido de la mora injustificada que lo perjudique" ("Fallos", tomo 268, pginas 113-114, considerandos 2, 3, 4 y 7). Tal jurisprudencia fue reiterada, mantenindose actualmente (487) . Con relacin a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, puede afirmarse que le correspondi al doctor Orgaz, como miembro de la misma, defender la admisin de la depreciacin monetaria para fijar y actualizar el monto indemnizable al expropiado. As lo hizo en su fecundo voto en disidencia, ya mencionado, que prepar el lgico cambio de la jurisprudencia del Tribunal. Los dems tribunales de nuestro pas, en general, contrariamente a lo acontecido con la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sostuvieron desde un principio la buena tesis, o sea que la depreciacin de la moneda debe computarse para establecer el monto definitivo de la indemnizacin al expropiado. Todo ello prestigia a los respectivos magistrados (488) . 1366. La depreciacin de la moneda, como dato a considerar para establecer la indemnizacin al expropiado, constituye, ciertamente, un hecho notorio cuyas consecuencias las advierten y padecen todos los habitantes. Trtase de una obvia verdad de experiencia. Por tanto, tratndose de un hecho notorio, la depreciacin de la moneda no requiere ser probada en juicio. En ese sentido se pronunciaron los tribunales de justicia (489) . Desde luego, otra cosa ocurre con el "grado" o "ndice" de tal depreciacin, el cual s requiere la prueba pertinente (490) . 1367. Para que sea procedente considerar la depreciacin de la moneda, a efectos de actualizar de acuerdo con ella la indemnizacin al expropiado, la cuestin debe haber sido expresa y especficamente planteada o solicitada en la demanda o contestacin? Los tribunales se han pronunciado por la afirmativa, o sea que la compensacin por depreciacin monetaria requiere que el propietario haya planteado esta cuestin en su escrito de demanda o de contestacin. Agregan que si dicha depreciacin no form parte de la litis, la sentencia no puede tomarla en consideracin para fijar el monto de la condena, conforme con conocidos principios de orden procesal (491) . No comparto el criterio que antecede. Estimo que la consideracin de la depreciacin monetaria para fijar o actualizar, de acuerdo con sta, la indemnizacin al expropiado, no requiere peticin expresa ni especfica. Esa consideracin procede ante el solo hecho de que el expropiado haya reclamado el pago de la "indemnizacin". Reclamado dicho pago, la consideracin de la depreciacin de la moneda para ajustar de acuerdo con ella el monto de la indemnizacin, procede de oficio: no requiere peticin especfica. Basta con el pedido "genrico" de indemnizacin, en la que van comprendidos todos los rubros que integren el requisito de "justa" a que ha de responder la indemnizacin expropiatoria de acuerdo con la Ley Suprema. Es exigencia constitucional, para la juridicidad de la expropiacin, que el expropiado reciba una "justa" indemnizacin, lo que a su vez requiere que la indemnizacin sea "integral", comprensiva de todo aquello que sea menester considerar para que el valor que recibe el expropiante sea equivalente al valor con que se compensa al expropiado por la prdida de lo suyo. Si la expropiacin slo es admisible previa "indemnizacin", y si sta en la especie ha de ser "integralmente justa", va de suyo que en este concepto de "indemnizacin" queda incluida la consideracin de la depreciacin monetaria, pues, de no ser as, la indemnizacin no sera integralmente justa. De ah que el solo pedido o reclamo de la indemnizacin, incluya o comprenda todos los rubros que han de integrarla constitucionalmente, entre ellos la depreciacin de la moneda. Es el criterio de la actual ley n 21499, art. 10 in fine. El principio general de derecho procesal, en cuyo mrito la sentencia slo puede recaer sobre lo que fue materia de demanda y contestacin, nada tiene que ver con este caso, que se gobierna por otros principios, derivados stos del artculo 17 de la Constitucin Nacional, de acuerdo con el cual la expropiacin slo es

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lcita previa "indemnizacin", cuyo concepto comprende todos aquellos rubros indispensables para que sta sea "integralmente justa". La consideracin de la depreciacin monetaria a efectos de fijar y actualizar el monto de la indemnizacin al expropiado, va implcita al acordarse dicha "indemnizacin". Al liquidarse sta dentro del juicio, entre los rubros a contemplar hllase el atinente a la depreciacin de la moneda. El carcter de "integralmente justa" que inexcusablemente debe reunir la indemnizacin que se le acuerde al expropiado, importa una garanta constitucional establecida en resguardo de la propiedad privada. De ah que los jueces, en cumplimiento de su elemental deber de asegurar las garantas constitucionales, al acordar la respectiva "indemnizacin" al expropiado, han de considerar y tener en cuenta todos los rubros que, virtualmente, caracterizan a una indemnizacin "integralmente justa", entre los cuales queda incluida la depreciacin de la moneda. Advirtase que todo aquello que implique una "exigencia constitucional" es de orden pblico. De manera que lo atinente a la actualizacin de los valores por depreciacin monetaria, no es necesario haberlo requerido "especficamente" en la demanda o en la contestacin, pues su admisibilidad es obvia consecuencia de la "indemnizacin" (lato sensu) correspondiente al expropiado. Al "liquidarse" dicha indemnizacin, uno de los rubros a considerar es el de la depreciacin de la moneda. Si as no se hiciere, la exigencia constitucional de que la indemnizacin expropiatoria debe ser "integralmente justa" quedara soslayada (492) . Algo similar ocurre en materia de "intereses", los cuales, por integrar el concepto de indemnizacin integralmente justa, a que alude la Constitucin Nacional en su art. 17 , corresponde que sean computados como integrantes de la indemnizacin, a pesar de que el expropiado, por no haber contestado la demanda, no pidiera en dicha oportunidad que la condena incluyera este rubro. En tal sentido se expidi la jurisprudencia a travs de prestigiosos magistrados (493) . Es tambin el criterio de la actual ley 21499, artculo 10 in fine. 1368. Con relacin a qu "momento" debe considerarse el valor del bien expropiado, a fin de actualizar dicho valor de acuerdo con el coeficiente de depreciacin de la moneda? Hay disparidad de opiniones. Para algunos dicho momento debe ser el de la sentencia definitiva (condena), como el ms prximo al del pago de la indemnizacin y que, por razones prcticas, puede sustituir a ste con mnima inexactitud (494) . Para otros ese momento debe ser el de la desposesin al expropiado, a partir del cual el precio total debe ser acrecido con el coeficiente de la depreciacin de la moneda, debiendo, luego, deducirse del mismo la suma ya depositada y percibida en cuenta (495) . Una ley de Brasil establece que transcurrido un plazo superior a un ao, a partir del "avalo", el juez o tribunal, antes de la decisin final, determinar la correccin monetaria del valor establecido (ley n 4.868, del 21 de junio de 1965, art. 2), criterio que se ha considerado inconveniente, por lo que se sugiere que esa ley sea modificada, establecindose que el momento a considerar para la correccin monetaria sea el de la "condena" (sentencia) y no el del avalo (496) . Alberto D. Schoo, en un meditado estudio sobre la depreciacin monetaria en su vinculacin con la expropiacin por causa de utilidad pblica, sostiene que hay tres variantes para que en pocas de alteraciones monetarias el expropiado no se vea privado de su propiedad sin percibir una indemnizacin integralmente justa: 1) Fijar el valor de la cosa a la fecha de la desposesin y actualizarla en la sentencia; 2) Determinarlo directamente en la sentencia; 3) Misma solucin, pero con actualizacin del valor en el mismo momento del pago efectivo. Luego agrega: "Si entre los tempos de la sentencia y del pago transcurre un breve lapso, cualesquiera de las dos primeras variantes son viables en la prctica". "Si pasa el tiempo sin que se opere el pago ordenado en la sentencia y el valor adquisitivo de la moneda contina en franca declinacin podra recurrirse a la tercera suerte indicada supra" (497) . Estimo que el "momento" al cual debe referirse el valor del bien, que despus se actualizar de acuerdo con el ndice de depreciacin monetaria, es el que tena en el acto de la desposesin. A partir de entonces, y hasta el da del pago efectivo, el valor del bien debe ser acrecido con el coeficiente de depreciacin de la moneda

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(498) . La "desposesin" a que me refiero, tanto puede ser la "provisoria" como la "definitiva", pues en cualquiera de los dos supuestos el expropiado pierde la utilizacin de la cosa. 1369. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, despus de aceptar que la depreciacin de la moneda se considere para establecer el valor del bien expropiado, declar "que no puede aplicarse automtica e indiscriminadamente a todo gnero de expropiaciones un ndice que corrija la desvalorizacin monetaria, pues a los fines de la indemnizacin hay que tener en cuenta la naturaleza y las alternativas del bien expropiado, cuyo valor no siempre refleja aumento -aun en pocas de inflacin- sino que a veces disminuye". "Que cuanto se dice anteriormente no significa, pues, en modo alguno, sostener que deba aadirse al valor de tasacin, como lo ha hecho el tribunal aquo, un plus en concepto de desvalorizacin monetaria, aplicando las tablas de encarecimiento de la vida emanadas de la Direccin Nacional de Estadstica y Censos". Dice, luego, que no todos los bienes siguen una curva pareja de encarecimiento. Los hay, agrega, que en los ltimos aos han sufrido rebaja, tal como ocurre con algunos valores mobiliarios. En cuanto a los valores inmobiliarios no han seguido un encarecimiento paralelo al ndice general del costo de vida, aparte de que el encarecimiento efectivamente registrado en la propiedad inmueble no es uniforme. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin termina diciendo: "No es posible, por consiguiente, aplicar a todos ellos el mismo ndice de revaluacin sin evidente injusticia. Los jueces deben ponderar en cada caso la naturaleza del bien de que se trata y sus caractersticas y apreciar su valor real al momento de dictar sentencia" (499) . No comparto el expresado criterio del alto Tribunal, quien pudo evitar semejante declaracin: 1 Ante todo, cuadra advertir que, con el temperamento sustentado por la Corte Suprema, la inseguridad jurdica cobra imperio en contra del expropiado, quien, en vez de contar con un criterio cierto al cual ajustar sus pretensiones, queda librado al criterio subjetivo del juez, a quien el Tribunal habilita para ponderar en cada caso la naturaleza del bien de que se trata y sus caractersticas y apreciar su valor real al momento de dictar sentencia. La deseable "certeza del derecho" est ausente aqu. 2 El razonamiento de la Corte Suprema de Justicia no es aceptable, pues, contrariamente a lo que l da a entender, no se trata de asignarle un "nuevo valor" al bien que se expropia, cuyo valor queda establecido con relacin al momento de la "desposesin": slo se trata de darle un valor actual a la moneda en que se fij el valor del bien, y cuyo monto no fue pagado por el expropiante. No se trata de actualizar el valor del bien que se expropia: se trata de actualizar el valor de la "moneda" utilizada para establecer el valor del bien expropiado, cuyo monto, debido a que el Estado no cumpli su deber de indemnizar al expropiado con carcter "previo" a la expropiacin -como lo exige la Ley Suprema-, con el transcurso del tiempo aparece fijado en una moneda depreciada. Se actualiza el valor de la moneda, no el valor originario asignado al bien, el cual no se altera. Insisto: no se trata de actualizar la "tasacin" o el "avalo" del bien de acuerdo con la depreciacin monetaria. Slo se trata de actualizar el valor de la moneda que se tuvo en cuenta para establecer el valor del bien que se expropia. Una cosa es el valor del bien que se expropia y otra cosa distinta el valor de la moneda en que aquel valor fue fijado. De acuerdo con el valor actual de la moneda, y sobre la base de la tasacin oportunamente efectuada, se actualiza el valor del bien. La "tasacin" no se altera: slo se actualiza el valor de la moneda. Nada tiene que ver, pues, la ndole de la cosa expropiada, la cual ya habr influido para la fijacin del valor que despus resulta anacrnico debido a la depreciacin monetaria. En la actualizacin del valor de la moneda tenida en cuenta para establecer el valor de la cosa que se expropia, nada tiene que ver la ndole de esa cosa, porque no se trata de una nueva tasacin de sta, sino de considerar el actual valor de la moneda que se tuvo en cuenta cuando se tas la cosa que se expropia. Se actualiza el valor del dinero, no la "tasacin" del bien. Siempre se tratara de una deuda de "valor" y no de una deuda de dinero, pues originariamente fue deuda de "valor", siendo por eso que procede su reajuste. La mora en el pago en que incurri el Estado, al no cumplir la exigencia constitucional de que la indemnizacin debe ser "previa" a la expropiacin, en modo alguno puede beneficiar al expropiante moroso que dej de cumplir tan esencial deber.

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1370. Puede ocurrir que, habiendo el expropiante tomado posesin del bien, sin pagar la "justa" indemnizacin "previa" a que se refiere imperativamente la Constitucin Nacional, la moneda, en lugar de experimentar depreciacin, se valorice. A quin debe favorecer esta circunstancia al expropiante o al expropiado? Acertadamente se dijo que no pudiendo la mora ser fuente de beneficio para ningn deudor, es evidente que la valorizacin monetaria ha de computarse a favor del expropiado (500) . Esto aparece tanto ms exacto en materia de expropiacin, si se advierte que esa mora resulta del incumplimiento de una exigencia de la Constitucin Nacional, exigencia que por tanto ha de tenerse como de orden pblico. Aparte de ello, la interpretacin de las normas y principios sobre expropiacin, debe favorecer siempre al expropiado (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 15, pgina 254 y siguientes). 1371. Los "intereses" correspondientes a la indemnizacin. Tal como ocurre con la "depreciacin monetaria", tambin los "intereses" correspondientes al monto de la indemnizacin deben considerarse para establecer el importe de sta. Estos "intereses" integran el concepto de "justa" correspondiente a la indemnizacin, la que, debiendo ser "integral", incluye los referidos intereses. La jurisprudencia, uniformemente, siempre ha entendido que los "intereses" integran la indemnizacin expropiatoria. Se ha considerado que, aparte de integrar el justo resarcimiento debido al expropiado, su pago corresponde al beneficio de la ocupacin de que ha disfrutado sin contraprestacin el expropiante (501) . Por cierto, si el expropiante no tom posesin del bien, o no lo ocup, o si el expropiado contina ocupando el inmueble sin pagar alquiler ni compensacin alguna, no corresponde el pago en concepto de intereses (502) . Desde cundo y hasta qu fecha procede la computacin de intereses? Ello ocurre desde la ocupacin o apoderamiento del bien o cosa expropiado por el expropiante, hasta el pago de la indemnizacin, debindose deducir -como capital productor de intereses- la cantidad depositada "ab-initio" (antes de la desposesin o apoderamiento del bien) por el expropiante (503) . Ms an: se ha resuelto que "la actora, en un juicio de expropiacin, no puede eximirse del pago de los intereses por el lapso en que el expediente, sin su consentimiento, fue remitido a otro Juzgado, pues nada le impidi reclamar la devolucin de los autos, cosa que no efectu a pesar de incumbirle urgir el trmite del juicio" (504) . El pago de los mencionados intereses procede no obstante la admisin del rubro por "depreciacin de la moneda", pues ambos rubros de la indemnizacin responden, en el juicio de expropiacin, a principios distintos. Trtase de rubros independientes entre s (505) . Es el criterio de la ley 21499, artculos 10 y 20 . 1372. Para la procedencia de la condena al pago de intereses stos deben ser expresa y especficamente solicitados por el expropiado en su contestacin a la demanda? En sentido afirmativo se pronunci la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, quien sostuvo que para la procedencia de la condena al pago de esos intereses, stos deben haber sido "pedidos" por el expropiado, conforme a los principios fundamentales que rigen el proceso civil, que no sufren ninguna derogacin, expresa o tcita, en el juicio de expropiacin (506) . Pero uno de los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en un constructivo voto en disidencia, y otros tribunales, se pronunciaron en sentido contrario al seguido por la Corte Suprema. As, el miembro de este alto Tribunal, doctor Carlos Juan Zavala Rodrguez, sostuvo que, "para incluir los intereses que corresponden, por la privacin del uso del inmueble, en la indemnizacin o compensacin que debe otorgar el Estado por la expropiacin basta que el expropiado haya reclamado la indemnizacin del art. 14 , ley 13264 para que se lo tenga por peticionante, indudable, de los intereses, sin que sea necesaria una formal e independiente peticin al respecto" (voto en disidencia, en el fallo que se transcribe en "Jurisprudencia Argentina", 1966-I, pgina 573 y siguientes, especialmente pgina 579). La Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, por el voto del doctor Borda, al cual se adhirieron los doctores Llambas y de Abelleyra, sostuvo: "En cuanto a los intereses, considero que forman parte de la indemnizacin, por lo cual deben ser a cargo del expropiante no obstante que el expropiado no contest la demanda y, por

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consiguiente, no pidi en dicha oportunidad que la condena incluyera este rubro" (507) . En idntico sentido se pronunci la Cmara Federal de Apelaciones de la Capital (508) . La expresada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en cuyo mrito para que se incluya el rubro de "intereses" en la indemnizacin expropiatoria, es indispensable que stos hayan sido "pedidos" por el expropiado, conforme a los principios fundamentales que rigen el proceso civil, la juzgo inaceptable, por ser contraria a los principios constitucionales aplicables en la especie. En cambio, estimo alabable en todo sentido la expresada posicin entonces asumida por el miembro de la Corte Suprema, doctor Zavala Rodrguez, y la que al respecto mantienen la Cmara Civil de Apelaciones de la Capital y la Cmara Federal de Apelaciones de la Capital. Dirase que en materia de doctrina jurdica sobre expropiacin, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin va a la zaga de otros tribunales del pas -especialmente de la Cmara Civil de Apelaciones de la Capital-, que desde un comienzo sentaron los buenos principios, porque advirtieron con claridad la verdad legal. En esta materia, la Corte Suprema, recin despus de fallos injustos, acierta con la verdad y cambia de jurisprudencia. La persistencia en el error, despus de sealado ste, no es plausible. Recurdese lo ocurrido con su larga persistencia en negar que la depreciacin monetaria fuese considerada al fijar la indemnizacin al expropiado, contrariamente a lo que sistemticamente resolvan sobre ese punto los dems tribunales del pas. Hoy la Corte Suprema repite esa situacin de error e injusticia en cuanto pretende que el rubro relativo a "intereses" slo procede incluirlo en la indemnizacin si el expropiado solicit expresa y especficamente tal inclusin. Como acertadamente lo sostuvo en su disidencia el ex miembro de la Corte Suprema, doctor Zavala Rodrguez, y lo resolvi la Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, dicho rubro va implcito como integrante de la "indemnizacin" -"integralmente justa"- que le corresponde al expropiado de acuerdo con la Ley Suprema. La inclusin de los "intereses" para establecer la indemnizacin al expropiado, no requiere peticin expresa ni especfica. Esa inclusin procede ante el solo hecho de que el expropiado haya reclamado el pago de la "indemnizacin". Reclamado el pago, la inclusin de los "intereses" como integrantes de la indemnizacin, procede de oficio: no requiere peticin especfica. Basta con el pedido "genrico" de indemnizacin, en la que van comprendidos todos los rubros que integren el requisito de "justa" a que ha de responder la indemnizacin expropiatoria de acuerdo con la Ley Suprema. Como ya lo dije precedentemente (n 1367), es exigencia constitucional, para la juridicidad de la expropiacin, que el expropiado reciba una "justa" indemnizacin, lo que a su vez requiere que sta sea "integral", comprensiva de todo aquello que sea menester considerar para que el valor que recibe el expropiante sea equivalente al valor con que se compensa al expropiado por la prdida de lo suyo. Si la expropiacin slo es admisible previa "indemnizacin", y si sta en la especie ha de ser "integralmente justa", va de suyo que en este concepto de "indemnizacin" queda incluido el rubro sobre "intereses", pues, de no ser as, la indemnizacin no sera integralmente justa. De ah que el solo pedido o reclamo de la "indemnizacin", incluya o comprenda todos los rubros que han de integrarla constitucionalmente, entre ellos los "intereses" del capital debido al expropiado. El principio general de derecho procesal, que invoca la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en cuyo mrito la sentencia slo puede recaer sobre lo que fue materia de demanda y contestacin, nada tiene que ver con este caso, que se gobierna por otros principios, derivados stos del artculo 17 de la Constitucin Nacional, de acuerdo con el cual la expropiacin slo es lcita previa "indemnizacin", cuyo concepto comprende todos aquellos rubros indispensables para que sta sea "integralmente justa". La inclusin del rubro correspondiente a "intereses", va implcita al acordarse dicha "indemnizacin". Al liquidarse sta dentro del juicio, entre los rubros a contemplar hllase el atinente a "intereses" (509) . El carcter de "integralmente justa" que inexcusablemente debe reunir la indemnizacin que se le acuerde al expropiado, importa una garanta constitucional establecida en resguardo de la propiedad privada. De ah que los jueces, en cumplimiento de su elemental deber de proteger las garantas constitucionales, al acordar la respectiva "indemnizacin" al expropiado, han de considerar y tener en cuenta todos los rubros que

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caracterizan a una indemnizacin "integralmente justa", entre los cuales queda incluido el atinente a "intereses". Advirtase que todo aquello que implique una "exigencia constitucional" es de orden pblico. De modo que lo relativo a la inclusin de "intereses" no es necesario haberlo requerido "especficamente" en la demanda o en la contestacin, pues su admisibilidad es obvia consecuencia de la "indemnizacin" (lato sensu) correspondiente al expropiado. Pedida y acordada dicha indemnizacin, al procederse a su liquidacin uno de los rubros a considerar es el de los respectivos "intereses" debidos al expropiado. Si as no se hiciere, la exigencia constitucional de que la indemnizacin expropiatoria debe ser "integralmente justa" quedara soslayada. 1373. Tal como ocurre con la depreciacin de la moneda y con los intereses, como corolario o consecuencia de que la indemnizacin expropiatoria ha de ser, por imperio de la Constitucin Nacional, "integralmente justa", no es posible gravar con impuestos el importe de la expresada indemnizacin; de lo contrario sta se vera disminuida, dejando entonces de ser integralmente justa. La doctrina est de acuerdo con ello (510) (511) . Tambin la jurisprudencia se pronunci en el sentido indicado. As lo sostuvo respecto al impuesto a las "ganancias eventuales" (512) , exencin extensible al supuesto de "avenimiento" o "cesin amistosa" (513) . Igualmente as lo sostuvo con referencia al impuesto a los "rditos" (514) ; pero esto ltimo slo con relacin al capital que representa la indemnizacin, no as respecto a los "intereses" de dicho capital devengados a partir de la desposesin del expropiado, los cuales estn gravados por ese tributo (515) . Del mismo modo, la jurisprudencia declar que la indemnizacin debida al expropiado no est gravada por el impuesto a los "beneficios extraordinarios" (516) . Como fundamento de la exencin de pago de los impuestos a las "ganancias eventuales", "rditos" y "beneficios extraordinarios", los tribunales dieron las siguientes atendibles razones: a) la indemnizacin no le produce enriquecimiento alguno al expropiado: slo trasunta un "reemplazo" de valores, pues entre lo que el expropiante obtiene y lo que se le restituye al expropiado a ttulo de indemnizacin debe haber una "equivalencia" de valores; b) la expropiacin se agota en un cambio de valores, realizado coactivamente; c) la indemnizacin al expropiado no implica "lucro" alguno para ste; d) la referida indemnizacin no constituye ni representa una ganancia proveniente de actividades del expropiado (vase el complejo de fallos citados en las notas 484, 485, 486 y 488). En cambio, la jurisprudencia (Corte Suprema de Justicia de la Nacin), aunque en los fallos fundamentales se observan esenciales "disidencias", ha declarado que el impuesto al "mayor valor" ("plus vala"), y otros impuestos establecidos por las provincias, deban aplicarse sobre la "indemnizacin" reconocida al expropiado (517) , conclusin que, como lo expreso en la nota, considero equivocada (518) . 1374. Dnde debe decidirse si una carga impositiva puede o no aplicarse a la "indemnizacin" expropiatoria, dentro del juicio de expropiacin, al resolverse sobre la indemnizacin, o en otro juicio distinto? La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado reiteradamente que esa cuestin no corresponde resolverla dentro del juicio de expropiacin, por lo que al respecto el expropiado debe hacer valer en otro juicio los derechos que crea que le asisten (519) . No comparto tal punto de vista. Lo atinente a si tal o cual carga impositiva puede o no gravar la indemnizacin que se le acuerde al expropiado, constituye una cuestin propia del juicio de expropiacin, que debe ser resuelta dentro del mismo. El temperamento contrario, aparte de afectar la exigencia constitucional de que la indemnizacin debe ser "justa" e "integral", al exigir que esa cuestin se plantee por otra va, desvirta ponderables principios sobre "economa procesal" y quiebra la unidad conceptual que debe existir en un juicio de expropiacin, en el que corresponde debatir todas las cuestiones atinentes al mismo. 1375. Del mismo modo que la indemnizacin acordada al expropiado no puede ser afectada o disminuida mediante la aplicacin de impuestos, porque ello afectara el requisito de que tal indemnizacin debe ser "integralmente justa", tampoco es posible disminuir el monto de ella deducindole suma alguna por el hecho de que el inmueble expropiado est ocupado por terceros. Esto se expresa diciendo que la indemnizacin no

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puede ser afectada por razn de "indisponibilidad" del bien, o que al efecto de fijar aqulla no corresponde tomar en cuenta lo que se ha llamado "coeficiente de reduccin por disponibilidad". La jurisprudencia es uniforme en el sentido indicado (520) . Como acertada razn de ello se dijo que el expropiante puede llevar a cabo el desalojo cuando as lo disponga (521) , afirmacin que halla apoyo en los artculos 23 , 24 y 26 de la ley 13264, equivalentes a los arts. 26 , 27 y 28 de la ley 21499. En este supuesto queda comprendida la ocupacin del inmueble por cualquier tercero, ya sea que ste invoque un contrato de locacin u otro contrato que tuviere celebrado con el propietario (ley 13264 , textos citados). Con mayor razn queda comprendida la ocupacin de los terceros que carezcan de todo derecho para ello. 1376. d) Otro de los caracteres de la indemnizacin en materia expropiatoria es que ella debe ser "previa" a la transferencia de la propiedad al expropiante. Trtase de un carcter que surge de una expresa disposicin constitucional: el art. 17 de la Ley Suprema, en cuyo mrito la expropiacin por causa de utilidad pblica debe ser calificada por ley y "previamente" indemnizada. Cuando la Constitucin exige que la indemnizacin sea previa, se refiere a la oportunidad en que debe efectuarse el pago, pero no al contenido de la misma (522) . La indemnizacin "previa" debe serlo con relacin a la transferencia del dominio a favor del expropiante. La propia Constitucin Nacional as lo da a entender, pues dice que la "expropiacin", o sea la prdida de la propiedad, debe ser previamente indemnizada. La mera "desposesin" no requiere imperativamente que, al llevrsela a cabo, el expropiante haya depositado el monto total de la indemnizacin que correspondiere: basta con un depsito de adecuado monto razonable, que despus sera actualizado en la forma correspondiente, antes del traspaso o transferencia de la propiedad del bien o cosa expropiado (523) . El requisito de que la indemnizacin debe ser previa constituye, pues, una garanta constitucional a la inviolabilidad de la propiedad. Merced a ello, dijo antao un tratadista, el propietario no puede ser privado a la vez de su bien y del precio correspondiente (524) . Algunas constituciones no establecen en qu momento debe hacerse efectiva la indemnizacin, es decir, no dicen que ella deba ser "previa" a la expropiacin. En tales casos, la cuestin quedara supeditada a lo que establezcan las leyes formales y la jurisprudencia (525) . Con todo, la "oportunidad" de dicho pago no podra revestir caracteres irrazonables, postergndola o supeditndola a un plazo que desvirte las reglas generales sobre el tiempo en que debe efectuarse el pago. En nuestro derecho no existe ese problema, dado el texto expreso de la Constitucin Nacional, en cuyo mrito la indemnizacin debe ser "previa" a la expropiacin. Una vez fijado el monto definitivo de la indemnizacin, nuestros tribunales han establecido que su pago debe efectuarse dentro del plazo de treinta das hbiles a partir de la fecha en que quede firme la sentencia (526) . A pesar de lo requerido por la Constitucin Nacional, en su artculo 17 , y lo expuesto en los prrafos que anteceden, en cuyo mrito en materia de expropiacin la indemnizacin al expropiado debe ser "previa", es decir anterior, a la transferencia de la propiedad del bien al expropiante, la ley de expropiacin n 13264, en su artculo 19 , estableca que efectuada la consignacin provisional, y notificado de ello el propietario, el juez declarar transferida la propiedad, sirviendo el auto y sus antecedentes de suficiente ttulo traslativo (527) . De manera que la ley 13264, artculo 19 , contravena lo establecido por la Constitucin Nacional en su artculo 17 , pues contrariamente al carcter "previo" que segn sta debe tener la indemnizacin respecto a la expropiacin, la ley 13264 aceptaba que la transferencia del dominio se efecte antes del pago definitivo de la indemnizacin. La inconstitucionalidad del citado artculo 19 de la ley 13264 era evidente; as lo puso de manifiesto la doctrina de nuestros juristas (528) . La actual ley 21499 suprimi esa disposicin. 1377. e) Finalmente, otro carcter de la indemnizacin en materia expropiatoria, es el relacionado a cmo debe satisfacerse o pagarse aqulla. Dicha indemnizacin debe pagarse en "dinero" efectivo (529) , salvo conformidad del expropiado para que le sea pagada en otra forma, por ejemplo en ttulos pblicos (530) . Es el criterio de la actual ley 21499, art. 12 .

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Se explica que dicha indemnizacin deba ser pagada en dinero efectivo, porque la expropiacin apareja para el expropiante la "obligacin" de indemnizar, lo que ha de efectuarse en dinero ("moneda"), ya que slo ste, por principio, extingue las obligaciones con fuerza de pago. El requisito de que tal pago deba realizarse en "dinero", fluye implcito de la exigencia constitucional de una "indemnizacin" previa, la que entonces debe efectuarse mediante dinero, dado el objeto y finalidad de ste. La "moneda" -dinero- es, oficialmente, la medida de los valores, aparte del valor que ella misma representa. En nuestro orden jurdico, salvo conformidad del expropiado, la referida indemnizacin no puede tener lugar en "especie" (531) , ni mediante ttulos, bonos o papeles de crdito pblico (532) . Semejante forma de pago -que tiene caracteres de una forzada permuta: entrega de una cosa en reemplazo de otra cosa- no est autorizada por la Constitucin, ni es la manera normal de extinguir obligaciones. De ah que esa indemnizacin no pueda ser compensada con la "plus vala" que adquieran los restantes bienes del expropiado (ver n 1351, texto y notas), y que no deba tenrsela por satisfecha invocando la "amortizacin" de que pueda haber sido objeto el bien expropiado (ver n 1335, nota 375). En los supuestos de expropiacin, los ttulos o papeles de crdito pblico, constitucionalmente, no son medios de pago de la respectiva indemnizacin. La "ley formal" no podra obligar a que el expropiado, a ttulo de indemnizacin, reciba otra cosa que dinero efectivo, pues la materia expropiatoria est substancialmetne regida por la Constitucin Nacional y no por las leyes formales. Estas deben respetar no slo la letra, sino tambin los "principios" de la Constitucin. Unicamente en el supuesto de requisiciones motivadas por la tremenda situacin efectiva de guerra, el entonces agudo "estado de necesidad" y el principio "salus populi suprema lex est", justifican y hacen concebible el pago en bonos o ttulos del Estado, que, al entregrseles a los propietarios en el acto mismo del desapoderamiento, suplen el requisito constitucional de que la indemnizacin debe ser previa. El excepcional estado de "guerra" justificara la excepcin al principio constitucional de que la indemnizacin expropiatoria debe ser en "dinero efectivo". En Brasil, un decreto-ley del 31 de julio de 1941 autorizaba el pago de la indemnizacin en ttulos de la deuda pblica, cotizables en la bolsa. Esta disposicin fue criticada por la doctrina (533) ; al reformarse la Constitucin esa norma fue derogada, establecindose, en cambio, que la indemnizacin expropiatoria deba abonarse en "dinero" (534) . Es de advertir que en algunos pases, en lo atinente a la llamada "reforma agraria", se autoriza que la indemnizacin se pague en bonos o ttulos pblicos. As ocurre en Venezuela, donde ello est autorizado por la Constitucin (535) . No comparto semejante criterio, pues, como lo dice un autor, no hay razn alguna que justifique que en los casos que respondan a la llamada "reforma agraria", el pago de la indemnizacin se efecte en forma distinta que en los dems supuestos de expropiacin (536) . No obstante, no ha faltado quien considere vlido que la "ley" -y no ya la Constitucin- disponga que en tales casos la indemnizacin se efecte mediante bonos de la deuda pblica (537) . En nuestro pas, aun en el supuesto de expropiaciones efectuadas so pretexto de reforma agraria, sera rrita la disposicin de una "ley" que autorizare el pago de la indemnizacin en bonos o ttulos pblicos y no en dinero efectivo. Nuestra Ley Suprema, a los efectos del pago de la indemnizacin expropiatoria, no hace distincin alguna acerca de la causa a que responda el desapropio. 1378. Antes de dar por terminado lo atinente a la "indemnizacin" en materia expropiatoria, corresponde hacer referencia a la "prescripcin" de la accin para hacerla efectiva. Dentro de qu lapso se prescribe la accin del propietario del bien o cosa de que se apropi el Estado, para exigir de ste el pago de la "indemnizacin" correspondiente? (538) . Dado que nica y exclusivamente cuadra hablar de "expropiacin", sea sta "regular" o "irregular", cuando exista una ley que declare de "utilidad pblica", y por ello susceptible de expropiacin, al bien o cosa respectivo, al hacer referencia a la "prescripcin" de la accin para reclamar el pago de la pertinente indemnizacin, prescindir del supuesto en que, no existiendo tal declaracin de utilidad pblica, el Estado -lato sensu- se apropia de un bien o cosa sin observar los requisitos legales correspondientes: casos as quedan fuera del mbito de la expropiacin. Slo me ocupar de los supuestos en que, existiendo una ley que

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califique de utilidad pblica al bien o cosa, el Estado, sea por s y ante s, o a travs de la justicia, toma posesin del bien o cosa sin pagar todo o parte de la indemnizacin correspondiente. En tales casos en qu lapso se prescribe la accin de cobro de dicha indemnizacin, cuando sta no hubiere sido oportuna y fehacientemente requerida con anterioridad? La accin de referencia es "personal", y en modo alguno "real", pues, existiendo una ley que declare de utilidad pblica al respectivo bien o cosa, el propietario de ste no puede pretender que dicho bien o cosa le sea devuelto por el Estado: slo puede reclamar el pago de la pertinente indemnizacin. As lo declar la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (539) . Tratndose de una accin "personal", en tanto no exista una norma que expresamente contemple la prescripcin de la accin para reclamar la indemnizacin en los supuestos de expropiacin, su prescripcin se regira por la norma general aplicable a las acciones personales: Cdigo Civil, artculo 4023 , que fija dicho trmino en diez aos. Por tanto, no habiendo ley que contemple expresamente el caso, la accin para exigir el pago de la indemnizacin en materia de expropiacin se prescribira a los diez aos (540) . Pero en la actualidad esa ley expresa existe en nuestro pas, estableciendo el plazo dentro del cual se prescribe dicha accin. Al respecto, el artculo 31 de la ley 21499, de enero de 1977, dice as: "La accin del expropiado para exigir el pago de la indemnizacin prescribe a los cinco aos, computados desde que el monto respectivo quede determinado con carcter firme y definitivo". En consecuencia, actualmente la prescripcin de referencia se opera a los cinco aos, computados en la forma mencionada.

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SECCIN 3 - DEL "PROCEDIMIENTO" EN LA EXPROPIACIN SUMARIO: 1379. Qu debe entenderse por "procedimiento" en materia de expropiacin. Supuestos que comprende: el avenimiento y el contencioso. "Procedimiento" expropiatorio y "proceso de la expropiacin": diferencias. - 1380. El "procedimiento" expropiatorio surge de la "legislacin" y no precisamente de la Constitucin. A. "Cesin amistosa" o "avenimiento". 1381. Su razn de ser. Los textos legales. Inmuebles y bienes que no sean races.- 1382. Naturaleza jurdica de la cesin amistosa o avenimiento.- 1383. Continuacin. Naturaleza jurdica de la "cesin amistosa" o "avenimiento" cuando el expropiante es un particular o administrado, vgr., un concesionario de servicio pblico.- 1384. La cesin amistosa o avenimiento no surgen de la letra de la Constitucin Nacional, pero s de su espritu.- 1385. La cesin amistosa o avenimiento cuando el titular del bien fuere "incapaz" o tuviere algn impedimento.- 1386. La cesin amistosa o avenimiento y los derechos de terceros sobre la cosa o bien declarado de utilidad pblica.- 1387. La cesin amistosa o avenimiento respecto a la transferencia de inmuebles requiere el otorgamiento de escritura pblica ante escribano? - 1388. La contraprestacin que el expropiado recibe del expropiante en la cesin amistosa o avenimiento constituye "precio" y no "indemnizacin". Consecuencias derivadas de ello. B. Del "contencioso expropiatorio". 1389. Cundo tiene lugar dicho procedimiento? Ausencia de cesin amistosa o avenimiento.- 1390. Quines son las "partes" en dicho juicio? Consecuencias de esto: situacin de los terceros.- 1391. No procede la reclamacin administrativa previa.- 1392. Cuestiones que pueden debatirse en el "juicio de expropiacin" (contencioso expropiatorio).- 1393. Caracteres del procedimiento contencioso expropiatorio en la legislacin nacional argentina. Mencin de los mismos.- 1394. Juez competente para entender en el contencioso expropiatorio. Accin promovida por el Estado y accin promovida por el administrado o particular. Cosas inmuebles y cosas que no sean races.- 1395. Continuacin. Improcedencia de la jurisdiccin originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, cualquiera sea lo debatido o solicitado en el juicio de expropiacin. Accin promovida por el Estado y accin del administrado o particular.1396. Continuacin. El juicio de expropiacin es ajeno al fuero de atraccin de los juicios universales.- 1397. El trmite del juicio. Sus notas caractersticas. La ndole "sumaria" del mismo.- 1398. La "prueba". Sobre qu debe versar: a) caso normal; b) caso anormal.- 1399. Continuacin. El trmino de "prueba".- 1400. Continuacin. La "prueba". En qu puede consistir.- 1401. Continuacin. La "prueba". Expropiacin de inmuebles. El "Tribunal de Tasaciones": su "nomen iuris". Naturaleza jurdica de dicho Tribunal y de sus dictmenes. Grado de imperatividad de estos ltimos; jurisprudencia. Norma que actualmente rige la organizacin y el funcionamiento de ese Tribunal. El expropiado y su "representante".- 1402. Continuacin. La "prueba". Expropiacin de cosas o bienes que no son races.- 1403. La "sentencia". Contenido de sta. Efectos de la misma. Plazo para cumplirla.- 1404. Las "costas" en el juicio de expropiacin. Principio "general": el art. 28 de la ley 13264. Doctrina; jurisprudencia. Diversos principios "concretos" establecidos por la jurisprudencia. Las costas en la nueva ley de expropiacin, n 21499 . - 1405. Los "recursos" contra la sentencia definitiva. Apelacin en "tercera" instancia y recurso "extraordinario de inconstitucionalidad".- 1406. La "perencin o caducidad de la instancia". Principios que la rigen en materia de expropiacin.- 1407. El "desistimiento" en la expropiacin: principios que le gobiernan. 1379. Qu debe entenderse por "procedimiento" en materia de expropiacin? Cuando en este orden de ideas se habla de "procedimiento", se entiende referir al trmite para hacer efectiva la expropiacin dispuesta por el legislador. Dicho "procedimiento" comprende dos supuestos: a) el de la "cesin amistosa" o "avenimiento"; b) el del "juicio" de expropiacin, propiamente dicho ("contencioso expropiatorio"), es decir el de la contienda entre el expropiante y el expropiado. Ms adelante me referir a cada uno de esos supuestos. De manera que el expresado "procedimiento" no se refiere a las etapas del proceso de la expropiacin, considerado, en su generalidad, como institucin jurdica. Este proceso de la expropiacin comprende: 1 la calificacin legislativa de utilidad pblica; 2 la determinacin administrativa del o de los bienes a expropiar, si se tratare de una declaracin genrica de utilidad pblica; 3 los supuestos que constituyen el expresado "procedimiento" propiamente dicho, en materia de expropiacin ("cesin amistosa" y "juicio expropiatorio").

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1380. Si bien la "expropiacin" es un instituto de base constitucional, el procedimiento expropiatorio, propiamente dicho, no est regulado por la Constitucin, ni surge de sta. De modo que al respecto la legislacin tiene amplio campo, pudiendo adoptar y seguir cualquier criterio, en tanto ste respete los correlativos principios bsicos contenidos en la Ley Suprema: calificacin de la utilidad pblica por ley formal e indemnizacin previa (Constitucin, artculo 17 ), y acatamiento a las exigencias del "debido proceso legal" (Constitucin, artculo 18 ) (541) . As, en nuestro pas, la primitiva ley nacional de expropiacin, n 189 , del 13 de septiembre de 1866, consideraba dos tipos de procedimiento contencioso: el de urgencia y el normal o comn; en cambio, la derogada ley nacional de expropiacin n 13264 , slo contemplaba el procedimiento de "urgencia". La actual ley nacional de expropiacin n 21499 dispone que el trmite se realizar por "juicio sumario" con las modificaciones establecidas en dicha ley. Todos esos sistemas resultan armnicos con las exigencias de la Constitucin. A. "Cesin amistosa" o "avenimiento" 1381. Es de buen criterio que en tanto sea posible solucionar amistosamente una cuestin, sta no sea llevada a los estrados judiciales (542) , a los que debe ocurrirse como medida extrema. En los supuestos de expropiacin, el legislador se hizo eco de esa regla de buen sentido, aceptando la posibilidad de que el expropiante, en lugar de promover un juicio de expropiacin, llegue a un acuerdo amistoso, o avenimiento, con el titular del bien a expropiar y adquiera, por esa va, la propiedad o dominio de ste. Al respecto, dice as la ley 21499 : "Declarada la utilidad pblica de un bien, el expropiante podr adquirirlo directamente del propietario, dentro de los valores mximos que estimen a ese efecto el Tribunal de Tasaciones de la Nacin para los bienes inmuebles, o las oficinas tcnicas competentes que en cada caso se designaran, para los bienes que no sean inmuebles. Tratndose de inmuebles el valor mximo estimado ser incrementado automticamente y por todo concepto, en un diez por ciento" (artculo 13). 1382. Si no hubiere avenimiento o cesin amistosa, el Estado debe recurrir a la "expropiacin", propiamente dicha, obteniendo la respectiva "sentencia" que le transfiera el dominio o propiedad de la cosa o bien (Constitucin Nacional, artculo 17 , primera parte). Pero si el bien o cosa se transfiere por "cesin amistosa", en la especie no habr precisamente "expropiacin" -aunque se est dentro de su mbito-, sino "acuerdo de voluntades" de las partes. De qu naturaleza es este "acuerdo de voluntades"? Mucho se ha escrito sobre esto. Por de pronto, dicho acuerdo de voluntades se produce en el campo del derecho pblico, cuyas reglas le gobiernan. Como bien se dijo, "la cesin amistosa no implica per se su extraamiento del mbito expropiatorio" (543) . No falt quienes equiparen los efectos de la "cesin amistosa" a los de la "sentencia" que se dicte en el juicio de expropiacin (544) . Tal asimilacin es inaceptable, porque entre la "cesin amistosa" y la expresada "sentencia" no existe analoga alguna; ms an: son actos que se disocian totalmente, pues mientras uno de ellos apareja "acuerdo de voluntades", el otro lo excluye, por principio. Hay quienes sostienen que se trata de un "acto administrativo" (545) . Si en realidad se tratare de un "acto administrativo" ste sera "bilateral", tanto ms cuanto la "cesin amistosa" o "avenimiento", si bien hllase autorizada por la legislacin, en el caso concreto no surge de sta, sino de la "voluntad" de las partes, de las que el acto administrativo es slo expresin. En realidad, ese carcter de "acto administrativo" atribuido a la cesin amistosa o al avenimiento, no sera objetable si se aceptase que la compraventa, con la que dicha cesin amistosa o avenimiento tiene evidente analoga substancial, no es precisamente un "contrato", sino un mero "acto jurdico bilateral" (vase el tomo 3 B., n 915, pginas 190-195; adems, n 918, pginas 204-206), tesis an no generalizada en la doctrina, la cual considera a la compraventa como "contrato". Hay autores para quienes la "cesin amistosa" o "avenimiento" no es sino un contrato de compraventa (546) , aunque no aclaran si se trata de un contrato de compraventa de derecho comn o de derecho administrativo,

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pues hay compraventas que pueden ostentar este carcter (vase el tomo 3 A., n 613, pgina 117 y siguientes, letra f; y tomo 3 B., n 1222, pginas 682-683). No obstante, Otto Mayer estima que se trata de un contrato de compraventa de derecho comn (547) . Se ha sostenido que en estos casos no puede hablarse de "compraventa" porque no puede haber discusin en cuanto al precio (548) ; esta objecin no es decisiva, pues hay muchos supuestos de compraventa donde el precio es "fijo", y que, por tanto, no admite discusiones a su respecto. Con todo, y por las razones que luego mencionar, considero que efectivamente en estos casos no hay compraventa alguna, ni siquiera un contrato "administrativo" de compraventa, pues la expresada "cesin amistosa" o "avenimiento" presenta caracteres singulares que la alejan de la compraventa. Hay autores para quienes la "cesin amistosa" constituye un "contrato", aunque no aclaran si es de derecho pblico o privado (549) . Para otros es un contrato de derecho "pblico", de derecho "administrativo" (550) , pero no especifican de qu contrato de derecho pblico o administrativo se trata. Estimo que la "cesin amistosa" o "avenimiento" es un contrato "administrativo", stricto sensu, por razn de su "objeto", dada la finalidad a que responde. Pero en modo alguno es un contrato administrativo de compraventa. Trtase de un contrato administrativo "innominado", sindole aplicable el rgimen correspondiente (vase el tomo 3 B., n 1235, pgina 693). No puede hablarse, aqu, de compraventa, pues hay dos elementos o datos que no concurren en ella: 1 el bien o cosa respectivo fue declarado de utilidad pblica, y este antecedente es la base del negocio que ahora se lleva a cabo mediante "cesin amistosa"; 2 se trata, en definitiva, de una etapa del proceso expropiatorio, lo que trasunta un indiscutible trasfondo de coaccin, a pesar de que el titular del bien o cosa opte voluntariamente por la cesin amistosa o avenimiento, con lo cual evita el juicio "expropiatorio", propiamente dicho. Tales datos o elementos no se dan en el contrato de compraventa, sea ste administrativo o de derecho comn. La expresada "cesin amistosa" o "avenimiento" implica, pues, un contrato administrativo "innominado". Tal es su naturaleza jurdica. 1383. Cul es la naturaleza jurdica de la "cesin amistosa" o "avenimiento" cuando el expropiante es un particular o administrado, vgr., un concesionario de servicios pblicos? Hay que distinguir segn que el bien o cosa que se adquiera mediante la "cesin amistosa" quede, "ab-initio", como "propiedad" del administrado o particular que acte como expropiante ("concesionario de servicios pblicos", por ejemplo), o que dicha propiedad la adquiera, tambin "ab-initio", el Estado. Cuando el particular o administrado expropiante adquiere "ab-initio", por "cesin amistosa" o "avenimiento", la propiedad del bien o cosa, aqul acta en su propio nombre, ejercitando una atribucin que le confiri el Estado. En tal supuesto el contrato ("cesin amistosa") es de derecho comn o privado, no pudiendo hablarse de contrato "administrativo" porque para ello faltara el elemento "subjetivo": intervencin de la Administracin Pblica -"Estado"- como parte en el mismo. Pero ese contrato de derecho comn o privado no sera precisamente de compraventa, porque tambin aqu se presentan las dos notas extraas a dicho contrato, a que hice referencia en el pargrafo anterior. Tratarase de un contrato de derecho privado "innominado". Si el particular o administrado se limita a tramitar la transferencia del bien o cosa mediante "cesin amistosa", pero la propiedad del mismo, "ab-initio", le corresponde al Estado, dicho particular no acta en su propio nombre, sino en nombre y representacin del Estado. Las "partes" del contrato son, en realidad, el "Estado" y el expropiado. El contrato sera "administrativo" e innominado. Militan aqu las mismas razones que cuando interviene directamente la Administracin Pblica, de lo cual me ocup en el n 1382. 1384. La Constitucin Nacional, al referirse a la "expropiacin", no previ expresamente la cesin amistosa o avenimiento a que se refieren las leyes sobre expropiacin; pero en modo alguno prohibi tal procedimiento. Por tanto, dicha cesin amistosa o avenimiento hllase implcitamente permitida (Constitucin Nacional, art. 19 in fine), porque, lejos de prohibirla, las leyes la permiten.

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1385. Podra ser que el titular del bien declarado de utilidad pblica a efectos de su expropiacin, fuese un incapaz, o tuviere algn impedimento para disponer del bien o cosa mediante cesin amistosa o avenimiento. En tales supuestos, tal como ocurre en los casos comunes donde una de las partes es incapaz, o se hallare impedida, el obstculo legal que existiere podr obviarse mediante autorizacin judicial (551) . 1386. Si sobre la cosa declarada de utilidad pblica existieren indudables derechos de terceros, la transferencia de esa cosa al Estado -y eventualmente al administrado o particular que acte como expropiante-, por principio, deber efectuarse prescindiendo de la cesin amistosa o avenimiento, y siguiendo el procedimiento judicial (552) , salvo que la existencia de tales terceros fuese fehacientemente conocida y stos fuesen debidamente desinteresados. Tratndose de inmuebles, automotores y semovientes, quien acte como expropiante deber requerir los pertinentes certificados a los respectivos registros; adems, deber inspeccionar los inmuebles a efectos de comprobar si en los mismos existen personas con derechos como inquilinos. Si quien acte como expropiante no cumple con esos recaudos, incurrir en negligencia, del mismo modo que el titular de la cosa que silencie los derechos de terceros respecto a ella, incurre en falta, que incluso podra ser dolosa. 1387. Si la cosa transmitida mediante cesin amistosa o avenimiento fuese inmueble, para dar por transferido el dominio se requiere el otorgamiento de escritura pblica, ante escribano? No es necesario el otorgamiento de dicha escritura pblica. Basta con que el Poder Ejecutivo apruebe la "cesin amistosa", cuyo "decreto" se inscribir en el Registro de la Propiedad. Esta inscripcin, el pago del precio estipulado y la tradicin, son elementos suficientes para tener por transferido el dominio a favor del Estado (553) . 1388. Dado que la naturaleza jurdica de la "cesin amistosa" o "avenimiento" es la de contrato administrativo innominado, va de suyo que la contraprestacin (suma de dinero) que en tales casos el Estado le entrega al titular de la cosa o bien declarado de utilidad pblica, no tiene carcter de "indemnizacin", sino de "precio". La indemnizacin corresponde cuando no existe contrato; el precio cuando existe contrato. En materia expropiatoria, la consecuencia prctica que deriva de la distincin entre "indemnizacin" y "precio", consiste en que aqulla debe ser judicialmente integrada por diversos rubros considerados por el ordenamiento jurdico; en tanto que el precio lo establecen "ab-initio", en una suma determinada, las partes contratantes, de acuerdo con lo que las mismas convengan. Adems, dadas las caractersticas de la mencionada "indemnizacin" y del expresado "precio", aqulla es una deuda de "valor" (vase el n 1337, letra c.), en tanto que ste constituye una deuda de "cantidad", de "dinero" o "pecuniaria". B. Del "contencioso expropiatorio" 1389. Si el bien o cosa declarado de utilidad pblica no fuese transferido al Estado -o a quien acte como expropiante- por cesin amistosa o avenimiento, el expropiador, para lograr tal transferencia, debe entonces recurrir al juicio de expropiacin, promoviendo la respectiva accin judicial. 1390. En el juicio de expropiacin son "partes" nicamente el expropiador y el propietario expropiado. Los derechos que terceras personas tuvieren respecto al bien o cosa que se expropia, debern hacerse valer por la va ordinaria, en juicio por separado (artculo 27 , ley 21499). Esto es as aunque el propietario expropiado hubiere vendido el inmueble, mediante boleto de compraventa, recibido parte del precio y entregado la posesin del inmueble, pero sin haber otorgado la escritura pblica de traslacin del dominio, por cuya razn contina figurando como titular del bien en el Registro de la Propiedad; aun en dicha hiptesis, el comprador no puede intervenir como "parte" en el juicio de expropiacin, debiendo promover el juicio ordinario a que hace referencia el artculo 27 de la ley 21499 (554) .

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1391. Ya sea que el expropiado, con motivo de una expropiacin realizada o promovida por el Estado, inicie una accin para que le sea abonada la indemnizacin correspondiente, o ya sea que el titular del bien promueva una accin de "expropiacin irregular" (algunos le llaman "expropiacin inversa"), el administrado de referencia est exento de la reclamacin administrativa previa a que hacen referencia las leyes 3952 y 11634 (555) . En los supuestos mencionados, es decir al realizar o promover la expropiacin y al realizar comportamientos que den lugar a la accin de expropiacin irregular, con su actitud el Estado habra "expresado" su clara decisin al respecto, lo que entonces hace innecesaria esa reclamacin administrativa previa, cuya "ratio iuris" no concurre en la especie. En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin hizo una declaracin que bien puede invocarse como el "principio" que rige esta cuestin. Dijo el Tribunal que la reclamacin administrativa previa no procede, por ser innecesaria, cuando de decretos del Poder Ejecutivo ("comportamientos" del mismo) sea obvio que tal reclamacin tendra una ineficacia cierta (556) . Va de suyo -y es sensato suponerlo as- que ninguna influencia podra tener la reclamacin del administrado para que el Estado deje sin efecto la expropiacin promovida o realizada, o para que deje sin efecto las actitudes -hechos o actos- que dan lugar a una accin de expropiacin irregular. Se trata de hechos ya consumados, que sensatamente autorizan a que se les tenga por definitivos (557) - (558) . 1392. En el juicio de expropiacin que promueva el Estado, el titular del bien o cosa que se pretenda expropiar no ha de limitarse a discutir el monto de la respectiva indemnizacin: tambin puede impugnar la declaracin legislativa de utilidad pblica (sosteniendo, por ejemplo, que en el caso concreto sta no existe), y eventualmente tambin puede impugnar la individualizacin o determinacin administrativa del bien a expropiar, si se tratare de una declaracin genrica de utilidad pblica. Todas esas cuestiones pueden debatise dentro mismo del juicio de expropiacin (559) . La impugnacin a la calificacin legislativa de utilidad pblica es algo esencial, debiendo analizrsela en primer trmino. Si la calificacin de "utilidad pblica" no existiere jurdicamente, la pretendida expropiacin sera improcedente (560) . De manera que es inaceptable la afirmacin que suelen hacer los autores acerca de que el juicio de expropiacin se concreta y limita a una discusin sobre el monto de la indemnizacin. 1393. En la legislacin nacional argentina (ley 21499 ("contencioso expropiatorio") son: ), los caracteres del procedimiento expropiatorio

1 Dicho procedimiento es "sumario" (artculo 19 de la ley citada). Juicio "sumario" significa que no est sometido a las solemnidades del juicio "ordinario". La tramitacin es, o debe ser, rpida, y los trminos (plazos) son breves. La interpretacin del alcance de dicho carcter "sumario" no fue uniforme. "Es as -dice un expositor- que algunos tribunales no admiten, por ejemplo, la presentacin de alegatos, en tanto que otros los consideran convenientes y no reidos con el procedimiento sumario y verbal" (561) . En efecto: la presentacin de dichos alegatos, aparte de no afectar de modo alguno el carcter "sumario" del juicio de expropiacin, es de gran utilidad porque contribuye a esclarecer la cuestin debatida en la litis. Actualmente, vase ley 21499, art. 19 . Ms an: el carcter "sumario" de este juicio slo se refiere a su "tramitacin", no a su "contenido"; de ah que, como lo expres en el pargrafo anterior, en dicho juicio no slo el expropiado puede impugnar el "monto" de la indemnizacin, sino tambin la validez de la declaracin de utilidad pblica, etc. 2 El procedimiento de referencia, adems de "sumario", es "urgente". Qu significa esto? Significa que a efectos de que el expropiador pueda disponer en seguida del bien o cosa, sta le es entregada sobre la base del depsito de una suma provisional, cuyo monto definitivo se establecer despus.

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En la primitiva ley de expropiacin, n 189 , las expropiaciones podan ser de las dos siguientes formas: "normal" y de "urgencia" (art. 4 de esa ley). De acuerdo con la primera de esas formas -o sea la "normal"- la expropiacin no se perfeccionaba mientras no hubiere sido entregada, o judicialmente consignada, la indemnizacin total. De acuerdo con la segunda de dichas formas -o sea la de "urgencia"- la ocupacin del bien, por parte del expropiante, tiene lugar desde que ste consigne, a disposicin del propietario, el precio ofrecido y no aceptado, quedando ambos obligados a las resultas del juicio. Eso ocurra en la ley n 189 , hoy derogada. Para la ley posterior, n 13264 , todas las expropiaciones de inmuebles tenan carcter de "urgentes": no reprodujo la forma llamada "normal". De acuerdo con dicha ley, la posesin del bien expropiado la obtena el expropiante por la consignacin de una indemnizacin "provisional" (arts. 18 y 19). Si se tratare de bienes que no eran races, el expropiante obtena igualmente su posesin inmediata, previa consignacin judicial del valor determinado por la tasacin oficial de ellos (art. 25). La actual ley nacional de expropiacin regula en forma concreta lo relacionado con el procedimiento (562) . 3 La indemnizacin en materia de inmuebles es fijada en base a las conclusiones de un organismo administrativo, llamado "Tribunal de Tasaciones" (art. 15 ). 4 Cuando se trate de bienes que no sean races, el precio se estimar mediante tasacin a efectuarse por las oficinas competentes del Estado. No habiendo avenimiento, para este solo caso podr sustanciarse prueba pericial (art. 17 ). 5 Si existieren hechos controvertidos se abrir la causa a prueba por el plazo que el juez estime prudencial (art. 19 ). 6 Otorgada la posesin judicial del bien, quedarn resueltos los arrendamientos, etc. (art. 26 ). 7 Las resoluciones judiciales son susceptibles de los recursos autorizados por las leyes nacionales de procedimiento, inclusive para las reparticiones nacionales descentralizadas (art. 19 , in fine). 8 Los derechos de terceros contra el expropiado se substanciarn en juicio por separado (art. 27 ). 9 Ninguna accin de terceros podr impedir la expropiacin ni sus efectos. Los derechos del reclamante se considerarn transferidos de la cosa a su precio o a la indemnizacin, quedando aqulla libre de todo gravamen (art. 28 ). 10 Respecto a las "costas del juicio", la ley se remite a las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y a las respectivas leyes de aranceles (art. 19 ). 11 Si se ignorase el domicilio del demandado, se publicarn edictos durante cinco das en el diario de publicaciones legales de la Nacin y en el de la Provincia correspondiente (art. 19 ). Si el titular del bien a expropiar fuere incapaz o tuviere algn impedimento para disponer de sus bienes, la autoridad judicial podr autorizar al representante del incapaz o impedido para la tranferencia directa del bien al expropiante (art. 14 ). Tales son los caracteres generales del procedimiento expropiatorio de acuerdo a la ley n 21499 . 1394. En lo que respecta al juez competente para entender en juicios de expropiacin, han de tenerse en cuenta dos principios esenciales: a) La expropiacin es una institucin integralmente disciplinada por el derecho pblico, sin que al respecto corresponda distinguir entre la etapa relativa a la declaracin de utilidad pblica y la correspondiente a la indemnizacin. Trtase de un instituto homogneo, de derecho pblico en ambas etapas. Vase el n 1293. El derecho privado no tiene aplicacin en estos supuestos.

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b) La expropiacin implica el ejercicio de una accin real. Vase el n 1294, letra d. En mrito a los principios que anteceden cul es el juez competente para entender en materia expropiatoria? Si la accin la promueve el Estado expropiante, ser juez competente el que, de acuerdo con la situacin del bien, tenga asignada jurisdiccin en lo contencioso-administrativo. Conforme a la ley nacional de expropiacin, n 21499 , tratndose de inmuebles, incluso por accesin, ser competente el juez federal del lugar donde se encuentre el bien a expropiar con jurisdiccin en lo contencioso-administrativo. Tratndose de bienes que no sean inmuebles, ser competente el juez del lugar en que se encuentren o el del domicilio del demandado, a eleccin del actor. Los juicios en que la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires sea parte, tramitarn ante la Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal (art. 21 ). 1395. De los principios esenciales vigentes en materia de expropiacin, mencionados en el pargrafo anterior, surge una consecuencia procesal de gran trascendencia: sea que el juicio lo promueva el Estado, a efectos de adquirir, por va expropiatoria, la posesin provisional y luego el dominio o propiedad de la cosa, o sea que el juicio lo promueva el administrado o particular para obtener del Estado la indemnizacin correspondiente, en ningn caso el juicio corresponder a la jurisdiccin originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, pues no se trata de una causa civil, requisito indispensable para la procedencia de tal jurisdiccin. En cualquiera de esos supuestos tratarase de una accin contencioso-administrativa, de una causa de derecho pblico, que, por s, excluye, "ratione materiae", la jurisdiccin originaria de la Corte Suprema. Vase el precedente n 1293, y el tomo 3 A., n 614, pgina 124 y siguientes, especialmente nota 143 (563) . 1396. Los juicios de expropiacin no estn sujetos al fuero de atraccin de los juicios universales. As lo dispona expresamente la ley 17484 , del ao 1967 (564) . 1397. Una vez promovido el juicio de expropiación, éste debe ser "tramitado". Al efecto se aplican las reglas cuyas notas características puse de manifiesto en el n 1393. Ha de tenerse presente la nota esencial de esa litis: su carácter "sumario". 1398. Va de suyo que, habiendo hechos controvertidos, el juicio debe ser abierto a "prueba". Sobre qu ha de versar sta? Debe distinguirse el juicio de expropiacin "normal", donde la discusin o controversia slo se refiere al monto de la "indemnizacin", del juicio de expropiacin "anormal", donde el expropiado objeta la procedencia misma de la expropiacin, por no concurrir en la especie la "utilidad pblica" requerida inexcusablemente por la Constitucin. En el supuesto de expropiacin "normal" la prueba ha de referirse al valor de los bienes expropiados. En el supuesto de expropiacin "anormal" la prueba, si es que ello no surge de la propia ley que ordena la expropiacin, tendr por objeto demostrar la ausencia de la "utilidad pblica" alegada por el expropiante. 1399. La ley nacional de expropiacin no establece cul es el trmino por el que la causa se abrir a prueba. Slo dispone que si existieren hechos controvertidos se abrir la causa a prueba por el plazo que el juez estime prudencial (art. 19 ) (565) . El hecho de que la ley no establezca un trmino de prueba, en modo alguno significa que sta pueda ofrecerse dentro de cualquier lapso, por extenso que ste fuere. De lo contrario desvirtuarase el esencial carcter "sumario" del juicio de expropiacin, carcter que entonces quedara sin sentido. Por ms silencio que guarde la ley, el trmino de prueba debe armonizar con el carcter "sumario" expresamente atribuido al juicio de expropiacin. No estando sealado en la ley pertinente el trmino dentro del cual deber ofrecerse la prueba, esto deber efectuarse de acuerdo con las reglas que el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin establece para el juicio sumario o para el juicio ejecutivo, con lo cual las partes tendrn tiempo suficiente para aportar los elementos que hagan a la defensa de su derecho. Si ofrecida la prueba, el interesado deja transcurrir un lapso razonable sin producirla, deber atenerse a los principios generales sobre negligencia en la produccin de las pruebas.

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1400. Los "medios" de prueba que las partes, especialmente el expropiado, podrn utilizar en el juicio de expropiacin, dependen de lo que sea materia del pleito. Si en este ltimo el expropiado sostuviere la inexistencia de "utilidad pblica", la prueba de esto puede realizarse por cualquiera de los medios aceptados en derecho. No hay restriccin alguna, y la ley nacional de expropiacin nada dice al respecto. Si el pleito versare sobre el "valor" de los bienes expropiados, las cosas cambian, pues la ley respectiva contiene disposiciones sobre ello, sin perjuicio de lo establecido tambin por la jurisprudencia y por la doctrina. En este orden de ideas, la ley de expropiacin distingue entre "inmuebles" y bienes que "no sean races". As lo pondr de manifiesto en los pargrafos que siguen. 1401. Tratndose de inmuebles, a los efectos de establecer su valor, la ley confiere esa misin a un organismo administrativo denominado "Tribunal de Tasaciones" (566) . Vase el artculo 15 de la ley 21499. Aparte de ello, y tanto ms cuanto la ley no lo prohbe ni lo excluye, el expropiado puede utilizar y ofrecer otros medios de prueba (vgr., testigos, informes, peritos, etc.), sin perjuicio de la preeminencia, como prueba esencial, que le corresponde al dictamen del Tribunal de Tasaciones en materia de inmuebles (567) . La ley 21499 admite "otros medios probatorios" (art. 15 ). No obstante el valor preeminente que de acuerdo con la propia ley nacional de expropiaciones le corresponde al dictamen del Tribunal de Tasaciones, pueden recordarse las siguientes reglas establecidas al respecto por la jurisprudencia. a) Ni aun la unanimidad del Tribunal de Tasaciones puede incidir obligatoriamente en la decisin judicial (568) . El acierto de tal criterio se comprende fcilmente, porque el "error" puede ser de todos los miembros del Tribunal de Tasaciones. b) Si el Tribunal de Tasaciones se ha expedido por unanimidad, participando de esa opinin los representantes de las partes, y stas manifiestan expresamente que no tienen objecin que formular, corresponde dictar sentencia ajustada a las conclusiones de dicho Tribunal (569) . c) Constituye la prueba esencial a tener en cuenta, pero no es obligatorio para los jueces. El tribunal judicial puede apartarse del dictamen del "tribunal de tasaciones" cuando medien motivos que as lo aconsejen (570) . d) Debe estarse a sus conclusiones cuando no median elementos concretamente eficaces reveladores de error u omisin en la determinacin del valor (571) . e) La sola disidencia del representante del expropiado, no desvirta la conclusin del Tribunal de Tasaciones, si en su dictamen no se advierten errores o notorias deficiencias (572) . 1402. Si la expropiacin versase sobre bienes que no sean races, no habiendo avenimiento, sin perjuicio de la intervencin de las oficinas tcnicas a que alude el artculo 13, deber sustanciarse prueba pericial. Cada parte designar un perito y el juez un tercero, a no ser que los interesados se pusieren de acuerdo en el nombramiento de uno solo (ley 21499, art. 17). La derogada ley 13264 estableca la actuacin de un perito nico, lo cual fue impugnado como inconstitucional, pero tal objecin fue desestimada (573) . Va de suyo que, tal como acaece en materia de inmuebles, tratndose de bienes que no sean races el expropiado podr acreditar su verdadero valor mediante otros medios de prueba, aparte de la pericial, cuya oportuna apreciacin queda librada al criterio del juzgador. 1403. Una vez concluida la tramitacin del juicio, el juez debe dictar "sentencia". Cul es el "contenido" de sta? Depende de lo debatido en el pleito.

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Si el expropiado impugn la constitucionalidad de la expropiacin, sosteniendo que falta la "utilidad pblica" inexcusablemente requerida para ello, la sentencia ha de decidir si tal "utilidad pblica" existe o no. Si existe, el juicio ser llevado adelante; de lo contrario, la accin expropiatoria ser rechazada. Si lo discutido en la litis es el valor de los bienes expropiados, la sentencia ha de fijar el monto total de la indemnizacin correspondiente al expropiado, tomando en cuenta todos los rubros que integran una indemnizacin "integralmente justa", cuestin de la que me ocup en pargrafos anteriores. Qu carcter o efectos tienen las sentencias que condenan al Estado a pagar una indemnizacin al expropiado? Son meramente "declaratorias" o, por el contrario, son "ejecutorias"? Tales sentencias son "ejecutorias", porque de acuerdo con el artculo 17 de la Constitucin Nacional la expropiacin debe ser previamente indemnizada. Si tales sentencias no fueren "ejecutorias" quedara burlada esa exigencia constitucional. En consecuencia, en estos supuestos no rige el artculo 7 de la ley 3952. La jurisprudencia se ha pronunciado en tal sentido (574) . Una vez que la sentencia establece el monto definitivo de la indemnizacin, nuestros tribunales han dispuesto que su pago debe efectuarse dentro del plazo de treinta das hbiles a partir de la fecha en que quede firme la sentencia (575) , temperamento razonable si se tiene en cuenta el carcter "sumario" del juicio. 1404. Lo relacionado con las "costas" en los juicios de expropiacin, si bien est contemplado por una norma expresa de la ley, su tratamiento fue objeto de diferentes criterios en la legislacin. La derogada ley 13264 deca en su artculo 28 : "Las costas del juicio de expropiacin sern a cargo del expropiante cuando la indemnizacin exceda de la ofrecida ms la mitad de la diferencia entre la suma ofrecida y la reclamada; se satisfarn en el orden causado, cuando no exceda de esa cantidad o si siendo superior a la ofrecida el expropiado no hubiese contestado la demanda o no hubiese expresado la suma por l pretendida; y sern a cargo del expropiado cuando la indemnizacin se fije en igual suma que la ofrecida por el expropiante". La doctrina critic dicha norma, considerndola vacua de razonabilidad (576) . Incluso se impugn la validez constitucional de ese texto, sostenindose que violaba las garantas de igualdad ante la ley y del derecho de propiedad; si bien en un principio se admiti esa inconstitucionalidad (577) , reiteradas decisiones posteriores rechazaron sta, declarando la validez constitucional de aquel precepto (578) . Por tanto, en el juicio de expropiacin las costas se imponan conforme al criterio "general" del artculo 28 de la ley 13264 (579) . En lo que respecta a la aplicacin "concreta" del expresado artculo 28 de la ley 13264, se tuvieron presentes las siguientes consideraciones: a) El rgimen de las costas que preconiza el artculo 28 , citado, se aplica sobre el importe total de la indemnizacin y no sobre el valor atribuido al bien a la fecha de la desposesin (580) . b) Las costas, en primera instancia, se rigen por el artculo 28 de la ley 13264; pero en segunda y tercera instancias se regulan de acuerdo con el resultado de los recursos (581) . c) En los juicios de expropiacin, aun cuando se trate de una expropiacin irregular (inversa), la regulacin de honorarios no se rige por el respectivo arancel; su fijacin queda librada al prudente arbitrio judicial, tomando la escala como pauta orientadora (582) . d) El art. 14 de la ley 13264, en la parte que dispone el carcter de carga pblica honoraria, slo se extiende a los integrantes del Tribunal de Tasaciones que en l desempean "funciones", o sea a quienes actan en resguardo de intereses personales y objetivos; pero no al representante del expropiado, que tiene, as, derecho a percibir honorarios (583) .

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En mrito a esos antecedentes y dificultades a que dio lugar el mencionado artculo 28 de la ley 13264, la ley actual -n 21499 - adopt al respecto otro criterio. Dice as: "El cargo de las costas del juicio, as como su monto y el de los honorarios profesionales, se regirn por las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y por las respectivas leyes de aranceles" (art. 19). 1405. La sentencia que recaiga en un juicio de expropiacin puede agraviar a cualquiera de las partes: expropiante o expropiado. Estos tienen "recursos" procesales contra el fallo para defender su derecho. Cules son estos "recursos"? Por de pronto tienen el recurso ordinario de apelacin para ante la cmara o tribunal correspondiente. Sobre esto no hay duda alguna. Pero el orden jurdico tambin reconoce otros "recursos" procesales; vgr., la apelacin en tercera instancia ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, como as el recurso extraordinario de inconstitucionalidad ante dicho Tribunal. Proceden estos recursos en el juicio de expropiacin? Cul de las partes puede deducirlos? De acuerdo con el artculo 19 de la ley 21499, las partes podrn interponer todos los recursos admitidos por el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. A su vez, conforme a la ley n 21708 , del ao 1977, que modific al decreto 1285/58 , la tercera instancia procede en las "causas en que la Nacin, directa o indirectamente, sea parte, cuando el valor disputado en ltimo trmino, sin sus accesorios, sea superior a $ 200.000.000 (584) . Y de acuerdo con la ley n 48 , en los supuestos que ella prev, procede el recurso extraordinario de inconstitucionalidad para ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Por tanto, de los textos precedentes resulta: a) Que los recursos existentes -tercera instancia y extraordinario de inconstitucionalidad-, tanto proceden a favor del expropiante como del expropiado (585) . b) Para la procedencia de la tercera instancia no es indispensable que en el pleito acte directamente la Nacin: puede hacerlo indirectamente a travs de uno de sus entes autrquicos, o de entidades en que la Nacin tenga intereses (en el caso se trataba de una sociedad del Estado) (586) . c) Para la procedencia de la tercera instancia, el monto de lo reclamado en ltimo trmino, sin sus accesorios, debe ser superior a doscientos millones de pesos. A estos efectos los "intereses" y el ndice de "depreciacin de la moneda" no deben considerarse "accesorios", pues son integrantes del concepto mismo de "indemnizacin" (ley 21499, art. 10 ). De modo que para establecer ese mnimo de doscientos millones de pesos, deben computarse dichos intereses y el ndice de depreciacin de la moneda. En sentido concordante: Corte Suprema, "Fallos", tomo 304, pgina 919. Asimismo, para la procedencia de la "tercera" instancia no ha de ser indispensable que el recurrente aporte nuevos elementos o argumentos que permitan apartarse de la sentencia apelada. Es suficiente con que insista en argumentos ya propuestos en las instancias anteriores, y que, a su criterio, fueron mal valorados por los jueces de primera y de segunda instancias, cuyas decisiones puede entonces limitarse a impugnar en la tercera instancia. De no ser as, esta nueva va o posibilidad jurdica carecera de todo sentido. Desde luego, para la procedencia del recurso extraordinario de inconstitucionalidad es indispensable que el agraviado no pueda recurrir a la tercera instancia ordinaria, pues, de no ser as, no existira la sentencia definitiva indispensable para la promocin del mencionado recurso extraordinario. (584) Sin perjuicio de la actualizacin semestral que efectuar la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (art. 4 de la ley 21708). Ver resolucin 103 de dicho Tribunal, del 16-2-79. (585) En sentido concordante, respecto a la tercera instancia, puede verse: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 225, pginas 296-298; tomo 240, pginas 34-38; tomo 241, pginas 218-223; tomo 314,

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pginas 129 y 133. En lo atinente al recurso extraordinario de inconstitucionalidad en esta clase de juicios, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo que aunque el agravio del recurrente aparezca, en principio, referido a cuestiones de ndole procesal, ello no obsta a la procedencia del recurso extraordinario, por va de excepcin, si tales cuestiones afectan el fondo del instituto jurdico en conflicto y resulta verosmil que, en virtud de ellas, la interpretacin hecha en la sentencia implica o puede implicar la frustracin del derecho federal que se alega. "Tal es lo que ocurre -dijo la Corte Suprema- cuando, planteada en el memorial presentado a la Cmara la cuestin referente a la infraccin del art. 11 , in fine, de la ley 13264, el tribunal no la trat por considerar que debi haber sido propuesta por el representante del expropiador ante el Tribunal de Tasaciones quien, por lo dems, haba manifestado conformidad con el dictamen de dicho organismo" ("Fallos", tomo 242, pginas 11-14, sentencia del 1 de octubre de 1958). (586) Vase: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 303, pgina 1747 y siguientes, in re "Industrias Metalrgicas Pescarmona S.A. c/Agua y Energa Elctrica Sociedad del Estado", considerando 4, y el dictamen del Procurador General de la Nacin, Dr. Mario Justo Lpez, compartido por el Tribunal. 1406. Procede la perencin o caducidad de la instancia en los juicios de expropiacin? Hay que distinguir segn que las leyes sobre expropiacin establezcan o acepten la perencin o caducidad de la instancia en esta clase de asuntos (as sucede en la legislacin de algunas de nuestras provincias), o segn que dichas leyes nada digan al respecto, tal como ocurra con la ley nacional de expropiacin n 13264 . En el primer supuesto va de suyo que la caducidad o perencin de la instancia ser procedente en los trminos en que la admitan las respectivas leyes sobre expropiacin. Qu ocurre en el segundo caso, es decir cuando las disposiciones sobre expropiacin -tal como sucedi con la ley nacional n 13264 - guardan silencio al respecto? Algunos autores estiman que aun en este ltimo supuesto la perencin o caducidad de la instancia es procedente ante el mero hecho del transcurso de los trminos o plazos respectivos (587) . La jurisprudencia se ha pronunciado al respecto, haciendo una distincin: si el expropiante tom o no posesin del bien o cosa que se expropia. En el primer caso la perencin o caducidad de la instancia es improcedente; en el segundo supuesto procede. Trtase de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, cuyas conclusiones comparto por ajustarse a una lgica estricta, es decir por ser razonables. El alto Tribunal fund sus decisiones en el siguiente argumento: habiendo desapoderamiento del bien o cosa que se expropia, "la materia propia del proceso judicial contradictorio, queda as reducida a la determinacin de la justa indemnizacin a que tiene derecho el propietario como consecuencia del desapoderamiento que sufre en razn de actos definitivos que no puede controvertir. Lo seala el art. 14 de la ley 13264. No resulta entonces arbitrario asimilar el trmite judicial por expropiacin a las actuaciones sobre ejecucin de sentencia, que han sido excluidas del rgimen de caducidad (art. 8 , ley 14191)" (588) . Por tanto, cuando la ley sobre expropiacin guarde silencio respecto de la perencin o caducidad de la instancia, para decidir acerca de si tal caducidad o perencin procede deber aclararse si en la especie el expropiante tom o no posesin del bien o cosa que se expropia, tal como acertadamente lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (589) . 1407. El Estado, no obstante haber dispuesto efectuar la expropiacin de un bien o cosa, y de haber promovido el juicio respectivo, puede cambiar de actitud y considerar pertinente desistir de esa litis. Puede hacerlo? La ley 13264 nada deca al respecto. Slo hablaba del supuesto de "abandono" de la expropiacin (artculo 29 ), cosa muy distinta al "desistimiento" del juicio de expropiacin. En aqul la expropiacin dispuesta por el legislador no se lleva a cabo; en ste dicha expropiacin tuvo comienzo de ejecucin mediante la iniciacin del correspondiente juicio, al que ahora se desea dejar sin efecto.

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Es de doctrina que el referido "desistimiento" procede. Todo est en determinar hasta qu momento de los procedimientos judiciales ello es posible. Va de suyo que tal desistimiento, dada la ndole y finalidad del juicio de expropiacin, slo puede efectuarlo el expropiante, no el expropiado (590) . Hasta qu momento el expropiador puede desistir del juicio? Puede hacerlo en tanto la expropiacin no haya quedado perfeccionada, lo cual ocurrir cuando jurdicamente se hubiere transferido la propiedad (591) . Cundo se opera jurdicamente la transferencia de la propiedad expropiada? Ello tiene lugar cuando el expropiante, habiendo tomado posesin del bien o cosa, haya pagado la indemnizacin total y definitiva del mismo fijada en la sentencia. Mientras esto no ocurra, la expropiacin no est perfeccionada, pudiendo entonces desistirse del respectivo juicio. Cuadra recordar aqu que, a pesar de lo dispuesto en el artculo 19 de la ley 13264, acerca de que el depsito provisional a que ah se haca alusin operaba la transferencia de la cosa expropiada, esto no es as, porque, como ya lo expres en un pargrafo anterior (n 1376, texto y notas 498 y 499), tal precepto era rrito por ser inconstitucional; de modo que no obstante esa posesin de la cosa y ese depsito provisional de dinero, la expropiacin en modo alguno poda considerarse "perfeccionada", por lo cual hasta ese momento el desistimiento deba ser admitido (592) . Desde luego, si la conducta del expropiador que desiste le hubiere ocasionado perjuicios al expropiado, ste tendr derecho al cobro de daos y perjuicios (593) , aparte de que el expropiante tendr a su cargo el pago de las costas del juicio (594) . Dadas las referidas graves consecuencias del "desistimiento", la existencia de ste a travs de actos o conductas del expropiante debe ser de interpretacin restrictiva y no ampliatoria. As, por ejemplo, se ha considerado que la declaracin del expropiante de que ha dispuesto no ejecutar la ley expropiatoria, efectuada al contestar la demanda por expropiacin inversa, no implica un desistimiento estrictamente tal (595) : esa declaracin del expropiante slo implic una manifestacin del "abandono" de la expropiacin. No comparto la tesis de quienes estiman que el hecho de que el expropiante haya tomado posesin del bien o cosa le impide desistir (596) . La sola adquisicin de la "posesin" del bien o cosa expropiado, en modo alguno perfecciona la expropiacin: para que esto ocurra es menester, adems, el depsito, en calidad de pago, de la indemnizacin total y definitiva del valor del bien o cosa expropiado, para lo cual se requiere la sentencia correspondiente. Mientras la expropiacin no quede "perfeccionada", el desistimiento es posible. SECCIN 4 - EL "ABANDONO" DE LA EXPROPIACIN SUMARIO: 1408. Advertencia: no pertenece al contencioso expropiatorio.- 1409. Nocin conceptual. - 1410. La disposicin legal vigente.- 1411. Diferencia con el "desistimiento", con la "perencin o caducidad de la instancia" y con la "retrocesin". - 1412. Efectos o consecuencias del "abandono": a) afianzamiento de la seguridad jurdica; b) caducidad de la potestad expropiatoria en el caso concreto. 1408. Los estudios sobre expropiacin requieren el anlisis del llamado "abandono" de la misma. Ha de advertirse que el expresado "abandono" de la expropiacin constituye un instituto extrao al contencioso expropiatorio. La nocin de tal "abandono" excluye su inclusin como tema del procedimiento judicial de la expropiacin. 1409. El "abandono" de referencia consiste en un comportamiento o conducta del Estado en cuyo mrito ste, durante determinados lapsos -que dependen de qu bienes se trate-, no le da cumplimiento a la ley que autoriz o dispuso la expropiacin, dejando entonces que el tiempo transcurra sin promover la pertinente accin judicial. 1410. La derogada ley nacional de expropiacin, n 13264 , a diferencia de lo que aconteci en la antigua ley n 189 , contempl expresamente el "abandono". De su artculo 29 resulta: "Se reputar abandonada la expropiacin -salvo disposicin expresa de ley especial- si el sujeto expropiante no promueve el juicio dentro:

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a) De los dos aos de sancionada la ley que la autorice, cuando se trate de llevarla a cabo sobre bienes individualmente determinados. b) De cinco aos, cuando se trate de bienes comprendidos dentro de una zona determinada. c) De diez aos cuando se trate de bienes comprendidos en una enumeracin genrica, cuya adquisicin por el sujeto expropiante pueda postergarse hasta que el propietario modifique -o intente modificar- las condiciones fsicas del bien. No regir la disposicin precedente en los casos en que las leyes orgnicas de las municipalidades autoricen a stas a expropiar la porcin de los inmuebles afectados a rectificaciones o ensanches de calles y ochavas, en virtud de las ordenanzas respectivas" (597) . 1411. El "abandono" se diferencia o distingue netamente del "desistimiento", de la "perencin o caducidad de la instancia" y de la "retrocesin". Mientras el "abandono" trasunta inercia total del Estado respecto al cumplimiento o ejecucin de la ley que autoriz o dispuso la expropiacin, el "desistimiento" consiste en un acto concreto del Estado, realizado dentro del juicio que promovi llevando a cabo la expropiacin, en cuyo mrito deja sin efecto la accin expropiatoria promovida. El "abandono" se produce no habiendo "juicio" o "litis"; el "desistimiento" tiene lugar dentro del juicio o litis. La "perencin o caducidad de la instancia" se produce por la inactividad o paralizacin en que, dentro de cierto lapso, el expropiante mantiene la accin expropiatoria que promovi. El "abandono", en cambio, como ya lo expres, se concreta fuera o al margen de toda relacin litigiosa. La "retrocesin" se produce o tiene lugar cuando el expropiante afecta el bien expropiado a un uso o utilidad pblica distinto del que determin la expropiacin, o no le da destino alguno de utilidad pblica. Su diferencia con el "abandono" es, pues, evidente. En concordancia con lo expuesto, con acierto se ha dicho que "el nico acto que puede dar la sensacin evidente de que la expropiacin no se abandona es la demanda judicial" (598) , que entonces acta como acto interruptivo del abandono. 1412. Cules son los "efectos" o "consecuencias" del "abandono" de la expropiacin? Tales efectos o consecuencias son de dos rdenes: a) Desde el punto de vista tico-jurdico, el "abandono" tiene como efecto afianzar la seguridad jurdica, la certeza del derecho, pues impide que el titular del bien o cosa declarado de utilidad pblica a los fines de su expropiacin, quede sine die en una situacin de incertidumbre respecto a si la expropiacin se efectuar o no. Se ha dicho con razn que "el mantenimiento indefinido de la declaracin legislativa puede resultar perjudicial y hasta ser un medio para legalizar la conducta de funcionarios desorbitados. Esas afectaciones deben tener, para no ser desvirtuadas en su propsito, un plazo de caducidad" (599) . b) Desde el punto de vista jurdico puro, el transcurso del respectivo plazo para tener por operado el abandono, da como lgica consecuencia la "caducidad" de la potestad de expropiar en el caso concreto (600) . La ley nacional de expropiacin, vigente en la actualidad, n 21499 , contiene un extenso artculo en el cual se establece que lo referente al abandono no ser aplicable en los casos de reserva de inmuebles para obras o planes de ejecucin diferida, calificados por ley formal (art. 34). SECCIN 5 - EXPROPIACIN "IRREGULAR" SUMARIO: 1413. Nocin conceptual.- 1414. Terminologa. El "nomen iuris" aceptado. - 1415. Fundamento de la accin de expropiacin "irregular": su origen es "constitucional", no "jurisprudencial". - 1416. Requisitos para su procedencia. Los diversos actos o comportamientos estatales que autorizan la promocin de la accin de

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expropiacin "irregular". Alcance de este tipo de accin expropiatoria.- 1417. Continuacin. La "utilidad pblica" declarada, exigida como requisito inexcusable, puede ser "directa" o simplemente "refleja". Los supuestos de "propiedad horizontal".- 1418. Para promover la accin de expropiacin "irregular" no se requiere el trmite de la reclamacin administrativa previa. - 1419. Valores indemnizables en la expropiacin "irregular". Computacin de los mismos. "Momento" a considerar al respecto. "Intereses". "Depreciacin de la moneda". - 1420. El "procedimiento" judicial en la expropiacin "irregular".- 1421. Las "costas" del juicio.1422. Prescripcin de la accin en la expropiacin "irregular". 1413. La expropiacin es llamada "irregular" cuando la iniciativa procesal parte del propietario o titular del bien o cosa a expropiar, a fin de que el Estado -el expropiante- cumpla la decisin por l tomada de adquirir ese bien o cosa al haberlo declarado de utilidad pblica. En cambio, en la expropiacin "regular" dicha iniciativa procesal parte del expropiante. La expropiacin "irregular" tiene, pues, el significado indicado, y en modo alguno el de una expropiacin "viciada" o el de un acto ilegal. Por principio, se ha dicho, la accin expropiatoria, y su ejercicio, corresponde al Estado o a quien ste haya facultado para ejercitarla; en principio, entonces, escapa a la voluntad del expropiado la promocin del juicio pertinente. Pero esta regla -se agrega- sufre excepcin cuando la conducta del sujeto expropiante produce menoscabo y lesiona derechos del propietario del bien afectado. De ah que si, no obstante la respectiva declaracin de utilidad pblica, el expropiante no promueve la accin de expropiacin, y en cambio realiza ciertos actos o asume cierta conducta lesivos para el titular del bien o cosa declarado de utilidad pblica, el dueo de tal bien o cosa est facultado para suplir la inactividad procesal del expropiante y promover l la accin correspondiente (601) , denominada entonces "expropiacin irregular", con lo cual podr lograr la defensa de su derecho. 1414. La terminologa en esta materia no es unvoca. Se usan distintas expresiones: expropiacin inversa (602) , irregular (603) e indirecta (604) . Si bien la generalidad de los autores usa esos trminos como equivalentes, en el sentido de que se trata de una expropiacin "instada" por el expropiado, y no por el expropiante, hay expositores que al hablar, por ejemplo, de expropiacin "irregular" o "indirecta" entienden que ello se refiere al apoderamiento ilcito de la propiedad privada por el Estado, pues consideran que la expropiacin irregular "consiste en la apropiacin de una cosa por la Administracin Pblica, sin el procedimiento constitucional de la ley formal que califique de utilidad pblica a esa cosa" (605) , o que expropiacin "irregular" es la realizada segn el procedimiento establecido por la ley, "pero incurrindose en errores que lo vician" (606) . Nada de esto es aceptable, pues la nocin de expropiacin "irregular" slo se refiere a la promovida o instada por el expropiado. El apoderamiento de una cosa o bien del administrado sin la existencia de una ley que califique de utilidad pblica a esa cosa o bien, no es expropiacin de especie alguna: es un acto ilegal del Estado (607) que incluso puede constituir un despojo. A su vez, la expropiacin promovida y tramitada por el Estado, pero con vicios de procedimiento, no es tcnicamente una expropiacin "irregular", sino una expropiacin "regular" afectada de vicios procesales, que incluso pueden determinar la nulidad de lo actuado. El concepto de "irregular", referido a la expropiacin, es un concepto tcnico especfico, que slo trasunta la idea, como ya lo dije, de una expropiacin cuyo procedimiento ha sido "instado" o "promovido" por el expropiado y no por el expropiante. Cul es el trmino recomendable? Expropiacin "inversa", "indirecta" o "irregular"? Las expresiones expropiacin "indirecta" e "inversa" no son plausibles, pues, aunque el accionante sea el expropiado, ste en modo alguno puede considerarse como "expropiante", pues la accin de expropiacin es, siempre, del Estado. El expropiado jams es "expropiante", aunque inste o promueva el procedimiento. El trmino recomendable es expropiacin "irregular" (608) . Es sta la denominacin utilizada por la actual ley nacional de expropiacin, n 21499, artculo 51 y siguientes. La terminologa utilizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin es indefinida. Si bien, tratndose de una expropiacin instada por el administrado o titular del bien o cosa, en ocasiones habla de expropiacin

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"inversa" (609) o "indirecta o inversa" (610) , en otras hace una confusin de los conceptos "inversa", "indirecta" e "irregular" (611) . 1415. Cul es el fundamento de la accin de expropiacin "irregular"? Se dijo que es de origen jurisprudencial, dado que dicho instituto no se halla disciplinado en "ley" alguna (612) . (Actualmente lo est). Tal afirmacin trasunta una verdad simplemente "relativa", pues, si bien es exacto que la "legislacin" no reglamentaba la expropiacin irregular, no es menos cierto que el origen de sta no es la jurisprudencia, sino la Constitucin, de la que la jurisprudencia hace una acertada aplicacin. Si la jurisprudencia reconoce la expropiacin irregular, que -como se dijo en el pargrafo precedente- algunos llaman inversa y otros indirecta, es porque a travs de ella logra respeto la exigencia constitucional de inviolabilidad de la propiedad asegurada por el artculo 17 de la Ley Suprema (613) . El "apoderamiento" indebido, por parte del Estado, de un bien declarado de utilidad pblica a los efectos de su expropiacin, o la indebida "restriccin o limitacin" que la Administracin Pblica le imponga al derecho del propietario para su uso o disposicin, lesionan ciertamente el derecho de propiedad que garantiza la Constitucin; ambos constituyen datos que hacen viable o dan lugar a la accin de expropiacin irregular. De manera que la expropiacin irregular tiene su implcito origen o fundamento en el artculo 17 de la Constitucin Nacional. La "jurisprudencia" que hace lugar a ese tipo de expropiacin, no implica otra cosa que ejecucin de la Constitucin. El origen de la expropiacin irregular es, pues, la Ley Suprema: la jurisprudencia slo ha sido el medio por el que esa norma constitucional se hizo efectiva en los casos pertinentes. 1416. La procedencia de la accin de expropiacin "irregular" requiere la concurrencia simultnea de dos requisitos inexcusables: a) Que el bien o cosa respectivos hayan sido objeto de una declaracin legislativa de utilidad pblica, a los efectos de su expropiacin. Sin esa declaracin de utilidad pblica no puede haber expropiacin de tipo alguno, pues toda expropiacin, por exigencia constitucional, requiere dicha declaracin (art. 17 de la Ley Suprema. Vase el n 1417.) Si el Estado se apodera de un bien o cosa del administrado, sin que tal bien o cosa haya sido objeto de la referida declaracin de utilidad pblica, el titular de ese bien o cosa no tendr contra el Estado accin alguna de tipo expropiatorio, sino tan slo las dems acciones resarcitorias, petitorias, posesorias o policiales, reconocidas por el ordenamiento jurdico. b) Que el Estado se haya "apoderado" o "posesionado" indebidamente de un bien o cosa declarado de utilidad pblica, o le imponga al derecho del titular de tal bien o cosa una indebida "restriccin" o "limitacin", que importen una lesin a su derecho de propiedad (614) . Concurriendo simultneamente esos requisitos, la procedencia de la accin de expropiacin "irregular" es obvia, y as fue reconocido por la jurisprudencia (615) y por la doctrina (616) . Desde luego, la finalidad de la accin de expropiacin "irregular" es obtener la "indemnizacin" correspondiente al valor del respectivo bien o cosa, pero en modo alguno obtener -vgr., en el caso de un previo desapoderamiento por parte del Estado- la devolucin en especie del respectivo bien o cosa. As lo ha resuelto acertadamente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, haciendo una plausible aplicacin de los respectivos "principios" (617) . Como ya lo expres, los actos estatales que autorizan la promocin de la accin de expropiacin irregular son el "apoderamiento" indebido del bien o cosa del administrado (ocupacin material de la cosa) o la "restriccin" o "limitacin" indebidas al derecho del administrado o particular, que importen una lesin a su derecho de propiedad. La jurisprudencia hizo aplicacin de tales principios en numerosos casos, entre los que, aparte de la ocupacin material de la cosa, abundan los de denegacin injustificada del permiso municipal para edificar; la autorizacin que a ese efecto se concede condicionada a la renuncia al mayor valor de las obras

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proyectadas; asimismo se consider que la indebida negativa a que se construya o edifique no es necesario que surja de un acto administrativo expreso, por cuanto tal negativa puede resultar implcita de lo actuado administrativamente y estar impuesta, adems, por el conjunto de ordenanzas y decretos que reglamentan los permisos de edificacin en la zona del inmueble objeto del litigio (618) ; tambin la doctrina menciona los distintos supuestos que hacen viable la accin de expropiacin "irregular" (619) . 1417. En el pargrafo precedente qued dicho que uno de los requisitos inexcusables para la procedencia de la accin de expropiacin "irregular" es que el respectivo bien o cosa haya sido legalmente declarado o calificado de utilidad pblica. Pero esa declaracin de utilidad pblica no slo puede ser "directa", sino tambin "refleja", como ocurre en los supuestos de "propiedad horizontal", donde el titular de la unidad o departamento interior puede exigir, en ciertos casos, que la expropiacin sea de todo el piso y no slo de la unidad del frente como se habra dispuesto "ab-initio". Vase el n 1321, especialmente texto y nota 344 bis (620) . 1418. Para promover la accin de expropiacin "irregular" no es necesaria la reclamacin administrativa previa, a que hace referencia la ley de demandas contra la Nacin (621) . Ver el art. 53 de la ley 21499. De esto me he ocupado en un pargrafo precedente, n 1391, al cual me remito. 1419. Cules son los valores indemnizables en el juicio de expropiacin "irregular"? A qu "momento" deben referirse stos? Ver art. 54 de la ley 21499. Es de principio que en esta clase de juicio la indemnizacin debe fijarse segn el valor del bien a la poca de su tasacin por el organismo respectivo (622) , lo que es tanto ms exacto no habiendo desposesin material o desapoderamiento del bien (623) . La expresada "desposesin" o "desapoderamiento" del bien o cosa tiene trascendental importancia en lo atinente al cobro de "intereses" por parte del titular de dicho bien o cosa. Si tal desposesin o desapoderamiento tuvieron lugar, el titular del bien tiene derecho a percibir intereses sobre el valor de la cosa desde la fecha de la desposesin o desapoderamiento. Desde luego, si tal desposesin no se produjo, los referidos "intereses" no corresponden (624) . El aumento de la indemnizacin, computando el ndice de "depreciacin de la moneda", es procedente en la expropiacin "irregular" (625) , en tanto se opere la demora que lo justifique. Rigen al respecto similares principios que en la expropiacin normal o regular, a los que ya hice referencia en los pargrafos pertinentes. 1420. Qu "procedimiento" judicial ha de seguirse en la expropiacin "irregular"? Ver art. 55 21499. de la ley

Por considerar que tambin en estos supuestos el bien o cosa ha sido declarado de utilidad pblica, con acertadas razones se ha dicho que el procedimiento en cuestin es el mismo que en el de la expropiacin regular, o sea el del juicio "sumario" a que hace referencia la ley 21499 art. 19 (626) . Si hubiere controversia sobre la calidad de "propietario" de quien promueva la accin de expropiacin "irregular", la cuestin debe tramitarse por va de "incidente", pero siempre dentro del juicio "sumario" (627) . 1421. En el juicio de expropiacin "irregular", lo relacionado con las "costas" se rige por las disposiciones del Cdigo Procesal atinentes a la distribucin y cargo de aqullas (628) . Es lo que surge de la actual ley sobre expropiacin (629) . 1422. Lo atinente a la "prescripcin" de la accin de quien promueva la expropiacin "irregular" dio margen a soluciones que responden a diferentes criterios. Dentro de qu lapso se produce u opera esa prescripcin? Ante todo, y porque ello debe servir como punto de partida del respectivo razonamiento, cuadra recordar, como ya lo advert en el n 1416, texto y nota 580, que la nica y exclusiva finalidad de esa accin

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expropiatoria es obtener la "indemnizacin" correspondiente y en modo alguno, aun en los casos de un previo desapoderamiento por parte del Estado, la devolucin en especie del bien o cosa de que se trate. La Cmara Civil de Apelaciones de la Capital ha declarado que si la Municipalidad tom posesin de un inmueble con destino a una obra de utilidad pblica, el derecho al cobro del precio por parte del propietario desposedo subsiste y sustituye al derecho de reivindicar la cosa. En consecuencia, no puede tal derecho considerarse como crdito personal sujeto a la prescripcin del artculo 4023 del Cdigo Civil. Dicha prescripcin -agrega- se opera a los treinta aos desde la fecha de la ocupacin hasta el da en que se promovi la demanda (630) . No comparto el expresado criterio del ilustrado Tribunal. Estimo que lo atinente a la reivindicacin de la cosa o bien nada tiene que ver en estos casos, de donde resulta que todo argumento o razonamiento que tome en cuenta lo relacionado con esa "reivindicacin" debe desecharse "in limine". Si, como lo expres precedentemente, y lo reconoce la propia Cmara Civil de Apelaciones, lo relacionado con la reivindicacin ("accin real") queda excluido de la accin de expropiacin "irregular", cuya finalidad se reduce al cobro de una "indemnizacin" ("accin personal"), lo relativo a la prescripcin de esta accin debe circunscribirse y limitarse a la expresada "accin personal" de cobro de la indemnizacin. No se trata de que la accin para el cobro de la indemnizacin reemplace y entre en lugar de la accin de reivindicacin: sencillamente se trata de que esta ltima no procede, y de que slo es admisible la accin personal para el cobro de la indemnizacin. Es, entonces, a este aspecto que debe ceirse lo atinente a la prescripcin de la accin en la expropiacin "irregular". De modo que el problema de la prescripcin de la accin que el administrado pone en movimiento en la expropiacin "irregular", se reduce a determinar en qu lapso se extingue esa accin personal. Para ello, ante todo, debe aclararse qu derecho rige al respecto el privado o el pblico? Siendo la expropiacin -ya se trate de la "regular" o de la "irregular"- una institucin homognea, exclusivamente de derecho pblico, va de suyo que lo atinente al plazo de la prescripcin de esa accin tambin debe regirse por el derecho pblico, nacional o provincial, segn la esfera jurdica en que se lleve a cabo dicha expropiacin (631) . Slo en ausencia de normas especficas de derecho pblico, en subsidio, como ocurre, en general, en derecho administrativo, son de aplicacin las disposiciones del derecho privado, "civil" en la especie (632) . En mrito a lo que antecede, en cuanto no existan normas especficas de derecho pblico, la accin del administrado que promovi la expropiacin "irregular" tendiente a obtener el pago de la respectiva indemnizacin, se prescribira en el trmino de diez aos, que es el establecido por el artculo 4023 del Cdigo Civil para la prescripcin de toda accin personal por deuda exigible, salvo disposicin especial (633) . El plazo de referencia se computar desde la fecha en que tuvieron lugar los actos o comportamientos del Estado que hacen viable la accin de expropiacin "irregular" ("desposesin" o "desapoderamiento" del bien o cosa, o indebida "restriccin" o "limitacin" del derecho del administrado que determinen un agravio al derecho de propiedad garantizado por la Constitucin). Pero en la actualidad las cosas han cambiado, en mrito a lo que dispone la nueva ley nacional de expropiacin, n 21499, cuyo artculo 56 dice asi: "La accin de expropiacin irregular prescribe a los cinco aos, computados desde la fecha en que tuvieron lugar los actos o comportamientos del Estado que tornan viable la referida accin". De manera que la prescripcin de referencia se opera a los cinco aos, computados en la forma indicada (634). SECCIN 6 - DE LA "RETROCESIN" SUMARIO: 1423. Nocin conceptual. "Desviacin de poder".- 1424. Procede no slo respecto a bienes transferidos merced al procedimiento "contencioso" de la expropiacin, sino tambin respecto a los transferidos por "cesin amistosa" o "avenimiento".- 1425. "Retrocesin" y "abandono" de la expropiacin. Diferencias. Un aspecto anlogo.- 1426. El Congreso no puede delegar en el Ejecutivo la atribucin de cambiar el destino atribuido al bien a expropiar.- 1427. La "retrocesin" en el derecho argentino. Fundamento

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de la misma. La norma legal. La Constitucin.- 1428. Supuestos en que procede la "retrocesin". Mencin y anlisis de los mismos; requisitos a cumplir. Cundo, a pesar del cambio de destino del bien o cosa, la retrocesin es improcedente? - 1429. Continuacin. Bienes o cosas que habiendo sido expropiados y debidamente afectados al fin que determin la expropiacin, posteriormente, por haber cumplido su destino y no ser ya necesaria la satisfaccin de la respectiva actividad, son desafectados por el Estado y utilizados por ste en otros menesteres. Procede la "retrocesin" respecto a esos bienes? - 1430. Naturaleza jurdica de la accin de retrocesin. Accin "real" de "derecho pblico".- 1431. Puede ser objeto de retrocesin todo o cualquier bien o cosa que haya sido expropiado. La retrocesin y la expropiacin parcial. Procede la retrocesin de slo una parte del bien o cosa expropiado? - 1432. La contraprestacin del expropiado para obtener la retrocesin del bien. El llamado "precio de la retrocesin". El "valor" a restituir por el expropiado. Situaciones a considerar: aumento o disminucin del valor del bien; actos del Estado y actos ajenos a ste.1433. Continuacin. El expropiado no debe "intereses" por la suma que reintegra.- 1434. Continuacin. La "depreciacin de la moneda" no es computable en la retrocesin.- 1435. El "procedimiento" en la retrocesin. Existencia de una doble va. Cundo puede tener lugar la retrocesin? - 1436. Continuacin. Retrocesin mediante simple gestin administrativa.- 1437. Continuacin. Retrocesin mediante accin judicial. Radicacin del juicio. Juez competente. Supuestos a considerar.- 1438. Continuacin. Se requiere cumplir con el trmite de la reclamacin administrativa previa.- 1439. Continuacin. A quines le compete el ejercicio de la accin de retrocesin? - 1440. Continuacin. El "procedimiento" aplicable.- 1441. Continuacin. Lo atinente a la devolucin o consignacin de la suma recibida con motivo de la "expropiacin". Distintos casos a considerar. 1442. Continuacin. Plazo dentro del cual el expropiante deber devolverle al expropiado el bien o cosa que expropi. - 1443. Continuacin. Supuesto en que el inmueble a devolverle al expropiado estuviere ocupado por terceros, intrusos. - 1444. Lo atinente a la "prescripcin" de la accin de retrocesin. Los diversos criterios propuestos. Plazo de la prescripcin y computacin del mismo. 1423. En pargrafos precedentes qued dicho que la expropiacin es el medio jurdico para que un bien o cosa salga coactivamente del patrimonio de su titular y sea destinado por el Estado -"lato sensu"- a un determinado fin de utilidad pblica, establecido por el legislador. Cuando al bien o cosa expropiado se le da un destino diferente o distinto al previsto por el legislador, o no se le da destino alguno de utilidad pblica, el dueo o titular de ese bien o cosa tiene derecho a que tal bien o cosa le sea restituido. Esto se logra mediante el ejercicio de la llamada accin de "retrocesin" (635) . De modo que la "retrocesin" es la facultad de reclamar la devolucin del bien, previo reintegro del importe recibido con motivo de la expropiacin, o de la suma que en definitiva resulte si el bien o cosa hubiere sufrido ciertas modificaciones que aumenten o disminuyan su valor (vanse los nmeros 1432 y 1441). La retrocesin importa volver las cosas al estado anterior al acto que origin el desapoderamiento. Tal es el concepto de "retrocesin" (636) . La retrocesin tiene substancialmente lugar a raz de una "desviacin de poder": el bien o cosa destinado por el legislador para satisfacer determinado uso, para llenar una concreta necesidad de utilidad pblica, es destinado por la Administracin Pblica a un uso o utilidad distintos, o no es afectado a uso alguno de inters pblico. 1424. La retrocesin no slo procede en los supuestos en que el bien o cosa sali del patrimonio del expropiado merced al procedimiento "contencioso" de la expropiacin, sino tambin cuando sali de dicho patrimonio merced al procedimiento de la "cesin amistosa" o "avenimiento" (637) . "Eadem ratio, idem jus". 1425. No deben confundirse "retrocesin" con "abandono". Trtase de figuras jurdicas diferenciadas dentro del complejo expropiatorio. El "abandono" se produce jurdicamente cuando, sin haber promovido juicio alguno, el Estado deja transcurrir determinado lapso sin requerir la expropiacin. La "retrocesin", en cambio, slo puede tener lugar en las dos siguientes hiptesis: a) cuando, despus de la cesin amistosa o avenimiento, o despus de terminado el juicio de expropiacin, el expropiante afecta el bien o cosa a un destino diferente del tenido en cuenta por el legislador al disponer la expropiacin y hacer la

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respectiva calificacin de utilidad pblica; b) cuando efectuada la cesin amistosa o avenimiento, o terminado el juicio de expropiacin, y transcurrido cierto plazo, el expropiante no le da al bien o cosa destino alguno. Como queda dicho, uno de los supuestos que autorizan la "retrocesin" tiene lugar cuando el expropiante, a pesar de haber llevado a cabo la expropiacin, no afecta el bien respectivo al destino previsto al expropiarlo, dejando a dicho bien sin utilizarlo para finalidad alguna de utilidad pblica. Esta actitud de total pasividad del expropiante guarda analoga con el supuesto de "abandono" de la expropiacin, al extremo de que algunos problemas que plantea el caso de referencia pueden hallar solucin recurriendo a ciertas reglas sobre "abandono". Vase el n 1428, in fine. 1426. Va de suyo que el Congreso no puede delegar en el Ejecutivo su atribucin de cambiar el destino del bien o bienes a expropiarse, aunque ello trasuntare el cumplimiento de una finalidad de utilidad pblica. Tal delegacin sera rrita, porque implicara, de parte del Congreso, el renunciamiento a una potestad eminentemente legislativa, as considerada por la Constitucin Nacional en su artculo 17 (638) . El Poder Ejecutivo, pues, carece de atribuciones para afectar el bien o cosa del expropiado a un destino diferente del tenido en cuenta por el legislador al efectuar la calificacin de utilidad pblica y disponer la expropiacin. 1427. El derecho de retrocesin no estuvo expresamente mencionado en la derogada ley de expropiacin n 13264 . Lo estaba en la ley anterior, n 189, artculo 19 (639) . Pero aqulla, al derogar sta, no hizo reserva alguna respecto a la "retrocesin". Significa ello que el derecho de retrocesin dej de pertenecer al orden jurdico argentino? De ninguna manera: a pesar del silencio de la ley 13264 , ese derecho existi, pues es nsito a nuestro sistema jurdico positivo. La existencia del derecho de retrocesin no depende de "ley" formal alguna: surge de la Constitucin, que est por encima de la ley formal. As lo reconoce la doctrina (640) y la jurisprudencia (641) . Pero lo cierto es que la ley de expropiacin, n 13264 , contrariamente a lo que suelen afirmar algunos autores y tribunales, no suprimi, y menos aun "prohibi", el derecho de retrocesin: simplemente fue silenciado tal derecho, omitindose su tratamiento o regulacin. La "ley" de referencia mal poda "suprimir" o "prohibir" la retrocesin, ya que el derecho a sta no nace de la "ley", sino de la "Constitucin", como implcita garanta a la inviolabilidad de la propiedad. La "retrocesin" es uno de los medios de hacer efectiva la expresada garanta de inviolabilidad de la propiedad. De esto resulta que si la mencionada ley de expropiacin hubiere en verdad suprimido o prohibido, concreta y expresamente, el derecho a retrocesin, la norma que as lo hubiera dispuesto sera rrita, por inconstitucional. La retrocesin, pues, existi en nuestro orden jurdico, a pesar del silencio que a su respecto guard la ley n 13264 . En nuestro derecho la retrocesin acta como garanta constitucional innominada. Su fundamento positivo no es otro que el artculo 17 de la Constitucin Nacional: constituye uno de los principios inherentes al sistema expropiatorio instituido por la Ley Suprema. Trtase de un corolario de que la expropiacin slo procede mediante calificacin legislativa de la pertinente "utilidad pblica". Si al bien expropiado se le asigna otro destino, o no se le asigna destino alguno, la retrocesin ser procedente, porque en tal supuesto habrase prescindido de la utilidad pblica que sirvi de causa jurdica a la expropiacin. La actual ley nacional de expropiacin, n 21499, de enero de 1977, regula expresa y minuciosamente lo relacionado con la retrocesin (artculos 35 -50). Entre las ms antiguas leyes que preceptan sobre retrocesin, estn las de Francia, de 1833 y 1841 (642) , de donde el instituto pas a la legislacin de otros pases (643) . 1428. La "retrocesin" procede en dos supuestos: a) Cuando el expropiante le da al bien expropiado un destino distinto al tenido en cuenta como causa de la expropiacin. Esto requiere una aclaracin acerca de cundo el destino efectivamente asignado al bien puede considerarse, jurdicamente, distinto del tenido en cuenta como causa determinante de la expropiacin.

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b) Cuando el expropiante, a pesar de haber llevado a cabo la expropiacin, no afecta el bien respectivo al destino previsto al expropiarlo, dejando entonces a dicho bien sin utilizarlo para finalidad alguna de utilidad pblica. Hay, aqu, una actitud de total pasividad del expropiante, anloga a la del "abandono" de la expropiacin. Desde luego, esta situacin de pasividad o de abandono halla expresin a travs de un lapso, es decir, del transcurso de un espacio de tiempo, cuya extensin y manera de computarlo corresponde determinar. La doctrina est de acuerdo con que las dos expresadas situaciones constituyen supuestos que autorizan la "retrocesin" (644) . Tambin lo est la jurisprudencia (645) . Incluso las legislaciones, en general, siguen ese criterio (646) , que es el aceptado por la ley 21499 . Primer supuesto Se ha dicho, con razn, que la circunstancia de asignarle al bien un destino diferente del tenido en cuenta al disponer su expropiacin, autoriza la retrocesin, porque de otra manera el expropiante se estara convirtiendo en rgano legislativo al cambiar o sustituir la finalidad de utilidad pblica considerada por dicho rgano (647) . Como "principio" esto es exacto, pero no puede aceptrsele en trminos absolutos. Todo est en determinar cundo, desde el punto de vista jurdico, hay efectivamente cambio de destino no obstante que con el nuevo destino tambin se satisfaga un requerimiento de utilidad pblica. Cundo ocurre tal cambio de destino? Cundo, no obstante que el bien no es afectado al especfico y concreto fin de utilidad pblica que determin su expropiacin, debe admitirse que esta finalidad de utilidad pblica queda igualmente satisfecha o respetada? El bien expropiado debe destinarse a satisfacer la especfica utilidad pblica que fue su causa expropiatoria; de lo contrario, la expropiacin estara viciada por falta de causa. Tal es, como dije, el "principio", que admite no obstante una excepcin cuando entre la utilidad pblica declarada por el legislador y aquella a que el bien fue concretamente destinado a satisfacer, aunque no se trate "exacta" y "especficamente" de la misma finalidad pblica, entre la declarada por el legislador y aquella a cuya satisfaccin fue destinado en definitiva el bien por la Administracin Pblica exista una evidente y directa conexidad, correlacin o interdependencia. Si esto ltimo ocurre, aunque la concreta finalidad pblica considerada para disponer la expropiacin sea distinta de la finalidad a cuyo cumplimiento se afect en definitiva el bien, la retrocesin sera "improcedente", pues aquellas conexidad, correlacin o interdependencia obstan a que las respectivas finalidades sean tenidas como diferentes o distintas entre ellas (648) . As, por ejemplo, si el Congreso declarase de utilidad pblica el inmueble A, para el establecimiento de una base naval y el Poder Ejecutivo lo destinase a una escuela pblica -o barrio para vivienda de agentes de la Administracin Pblica-, la retrocesin es procedente (649) , por cuanto entre la referida base naval y la mencionada escuela pblica (o el barrio para vivienda de agentes pblicos) no existe conexidad, correlacin o interdependencia algunas. En cambio, si la expropiacin de unos terrenos se dispone para construir una "ciudad hospital", y en lugar de sta se instala en ellos una "colonia de laborterapia", destinndolos a la produccin agropecuaria para abastecer las necesidades de esa "ciudad hospital", debe tenerse por cumplido el objeto de utilidad pblica de la expropiacin, siendo entonces improcedente la demanda de retrocesin (650) ; en tal caso la conexin, interdependencia o correlacin entre la finalidad de utilidad pblica que determin la expropiacin y la finalidad a que en definitiva fue afectado el bien sera manifiesta, resultando de esto la improcedencia de la retrocesin que se solicitare. Del mismo modo, tampoco es procedente la retrocesin de un terreno que se expropi para construir en l una seccin de un camino (un "rond-point"), en reemplazo del cual la Administracin General de Vialidad Nacional construy e instal depsitos y talleres para la misma obra pblica (651) ; tambin existe aqu manifiesta conexidad, interdependencia o correlacin entre la finalidad que determin la expropiacin y el destino definitivo que se le dio al bien expropiado. Determinar si en el caso concreto existen las expresadas conexidad, correlacin o interdependencia entre la causa de utilidad pblica que determin la expropiacin y el destino que en definitiva se le asign al bien expropiado, constituye una cuestin de hecho que debe dilucidarse en cada caso concreto. Segundo supuesto

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La otra hiptesis que hace procedente la "retrocesin" consiste en que el expropiante, a pesar de haber llevado a cabo la expropiacin, mantiene al bien sin darle destino alguno de utilidad pblica, guardando a su respecto una total pasividad, anloga a la del "abandono" de la expropiacin. Qu requisito "formal" debe cumplir el expropiado para poder exigir la retrocesin, o sea que el bien o cosa le sea devuelto o reintegrado? Qu duracin debe tener esa inactividad o pasividad del expropiante? Desde el punto de vista "formal" es de principio que ante la inaccin del expropiante, el expropiado debe hacerle una reclamacin, intimacin o interpelacin a la Administracin Pblica, a fin de que, ante el silencio de sta, o ante su respuesta basada en argumentos irrazonables, transcurrido que sea el plazo correspondiente se haga lugar a la accin o demanda de retrocesin (652) . La referida reclamacin, interpelacin o intimacin puede efectuarse "administrativamente" o "judicialmente", si este ltimo procedimiento es el requerido por la ley (653) . Dentro de qu plazo el expropiante debe realizar la obra o comenzar su construccin? (654) . Algunas leyes establecen dicho plazo, en cuya hiptesis hay que atenerse al mismo (655) . Si las leyes no lo establecen, la doctrina considera que ha de tratarse de una plazo "razonable" o "prudencial", cuya fijacin queda librada al prudente arbitrio judicial (656) . Estimo que esta solucin es poco satisfactoria, por lo incierto que el plazo resulta de acuerdo con ella. Este debe resultar de una norma o disposicin concreta, sea ella de aplicacin especfica o de aplicacin subsidiaria. Cuando no exista ley que fije o establezca dicho plazo, ste debe ser el que la ley establece para un caso anlogo: el de "abandono", cuya aplicacin se impone. Por tanto, no habiendo ley especial al respecto, los plazos para hacer lugar a la retrocesin cuando el expropiante no le da destino alguno al bien expropiado, sern los que la ley establezca para los supuestos de "abandono" de la expropiacin, criterio que se impone de acuerdo con los principios sobre analoga jurdica. La actual ley de expropiacin fija ese plazo en dos aos (art. 35). 1429. Puede ocurrir que un bien o cosa que fueron expropiados y oportunamente afectados al fin concreto de utilidad pblica que determin la expropiacin, por haber cumplido su destino y no requerirse ms la atencin de la actividad a cuya satisfaccin fueron destinados, sean desafectados de aquella finalidad por el Estado y utilizados por ste en otros menesteres, totalmente distintos a los que determinaron la expropiacin. En tales condiciones, el originario titular de ese bien o cosa puede obtener la "retrocesin" de los mismos? La respuesta negativa se impone sin lugar a la menor duda. Ante todo, con relacin a un bien o cosa que se expropia, advirtase que su afectacin vlida, sea ello al dominio pblico o a la satisfaccin de una finalidad de utilidad pblica, en modo alguno requiere que tal afectacin sea o resulte "perpetua". Slo se requiere que, en el momento de la expropiacin, efectivamente responda a la finalidad que la motiv, y contine respondiendo mientras el cumplimiento de tal finalidad estuviese pendiente. La desaparicin de dicha finalidad de utilidad pblica, con la consiguiente desafectacin del bien o cosa (que entonces -por circunstancias inexistentes "ab-initio"- slo habra resultado "temporaria"), en modo alguno torna ilegtima la pertinente expropiacin y correlativa afectacin, requisito que habra sido indispensable para admitir la "retrocesin" (657) . Cuando un bien o cosa expropiado cumple el destino para el que fue afectado, aunque tal afectacin en definitiva slo haya requerido un lapso determinado, y es en consecuencia desafectado de la originaria finalidad, el bien o cosa no pueden ser objeto de "retrocesin", por cuanto la expropiacin de los mismos fue correcta y porque el destino que a raz de ello se les asign tambin fue correcto. Habiendo el bien o cosa expropiado cumplido con la finalidad tenida en cuenta al producirse la expropiacin, desaparecida esta finalidad, para lo sucesivo el Estado expropiante puede disponer lcitamente, con entera libertad, y como lo juzgue mejor para el inters pblico, de tal bien o cosa, sobre los cuales el anterior titular ha perdido definitivamente todo derecho. La "retrocesin", pues, no procede. Es el criterio seguido por la actual ley nacional de expropiacin n 21499, art. 40 . La generalidad de la doctrina se pronuncia en el sentido expuesto (658) . As tambin lo decidi la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (659) . Aisladamente algn expositor se pronuncia en sentido contrario (660) .

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1430. La accin de retrocesin que le compete a quien fue titular del bien o cosa que se expropi, a fin de obtener su reintegro, es de naturaleza "real", no personal (661) . Dicha accin tiene por objeto obtener la devolucin del bien o cosa, en especie, y en modo alguno lograr un resarcimiento de daos y perjuicios por la indebida afectacin de ese bien o cosa a un destino discordante con la causa que determin su expropiacin (662) . No se trata, pues, de una accin "personal". La correcta calificacin jurdica de la accin de retrocesin es trascendente, pues ello permitir aplicar los debidos principios para resolver los diversos problemas que puedan presentarse. As, por ejemplo, para definir lo relacionado con la "prescripcin" de esa accin, corresponder tener en cuenta los principios correspondientes a las acciones "reales" y en modo alguno a las "personales"; lo mismo cuadra decir respecto al juez competente para entender, en principio, en el juicio de retrocesin (juez del lugar de situacin de la cosa), todo ello sin perjuicio de la conexidad entre tal juicio y el de expropiacin, cuando este ltimo hubiese existido y no se tratare de una transferencia de propiedad sobre la base de una "cesin amistosa" o "avenimiento". Desde luego, trtase de una accin real de "derecho pblico", pues pertenece al complejo jurdico de la expropiacin, institucin exclusivamente de derecho pblico, segn qued dicho en un pargrafo precedente (n 1293). No se trata, pues, de una accin de derecho comn, ni regulada por ste. El derecho privado nada tiene que hacer al respecto. Finalmente, la accin de retrocesin, no obstante su carcter real, no trasunta tcnicamente el ejercicio de una accin reivindicatoria, sino la impugnacin a una expropiacin donde la afectacin del bien o cosa no se hizo al destino correspondiente (663) , por lo que dicha expropiacin resulta en contravencin con la garanta de inviolabilidad de la propiedad asegurada en la Constitucin. La accin es "real" por la finalidad que persigue: reintegro de un bien o cosa. 1431. Puede ser objeto de la accin de retrocesin todo o cualquier bien o cosa que a su vez haya sido objeto de una expropiacin (664) . Slo se requiere que concurran las circunstancias o supuestos que autorizan la retrocesin, de lo cual me he ocupado precedentemente (n 1428). Tratndose de inmuebles, poco interesa que stos hayan sido expropiados en su totalidad o slo en parte (expropiacin "parcial"). En ambos supuestos la accin de retrocesin puede ser viable si concurren los requisitos para su procedencia (665) . Nada autoriza para establecer distinciones al respecto. Procede la accin de retrocesin slo respecto a una parte del bien expropiado, es decir procede "parcialmente"? La generalidad de la doctrina, a veces invocando una ley expresa, otras sobre la base de un razonamiento lgico, acepta la procedencia de la accin de retrocesin ejercida slo sobre una parte del inmueble expropiado, en tanto a su respecto se d alguna de las circunstancias que tornan viable aquella accin (666) . Es el criterio seguido por la ley 21499, art. 41 . 1432. Para lograr que el bien o cosa expropiado le sea devuelto a raz de la accin de retrocesin, el antiguo titular de dicho bien o cosa debe, a su vez, reintegrar el importe que recibi del expropiante como indemnizacin o precio, segn que la transferencia del bien se hubiere efectuado mediante "juicio de expropiacin" o mediante "cesin amistosa" (vase el n 1388). A esa suma a reintegrar suele llamrsele "precio de la retrocesin". Qu importe debe devolver el expropiado? Debe reintegrar el monto que recibi del expropiante (667) . Tal es el "principio", pero hay excepciones; stas surgen cuando el bien o cosa haya sufrido alteraciones en su valor como consecuencia o con posterioridad a la expropiacin, alteraciones que a su vez pueden ser obra del expropiante o ser ajenas a todo comportamiento de ste (668) . As, si el bien o cosa hubiesen disminuido de valor a raz de modificaciones introducidas o realizadas por el expropiante, va de suyo que el expropiado no debe devolver el equivalente de esas modificaciones, ya que el valor de stas no le es restituido (669) . Por ejemplo: si para construir un aerdromo se expropia un inmueble cultivado con vid o caa de azcar, y el Estado al adquirir el dominio del inmueble destruye o arranca las vides

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y la caa de azcar, como as tambin los correspondientes alambrados, va de suyo que al promover la accin de retrocesin el actor slo puede pretender que le devuelvan el "terreno", el inmueble, mas no las plantaciones ni los alambrados, porque stos ya no existen fsicamente, y ya le haban sido abonados o pagados; correlativamente, slo deber depositar u ofrecer depositar el valor del rubro "terreno" que es lo que se le devolver; el valor de los otros rubros -"plantaciones" y "alambrados"- no corresponder depositarlo, porque, al haber dejado de existir, no ser objeto de la accin de retrocesin. A la inversa, si el expropiador hubiere introducido en el bien o cosa modificaciones ("mejoras") que aumenten el valor del bien o cosa, el expropiado debe incrementar el monto de la suma a devolver en proporcin al valor de esas modificaciones o "mejoras" (670) . De lo contrario, el expropiado se enriquecera a costa del expropiante (671) . Desde luego, si el expropiado no estuviere dispuesto a reintegrar el valor de tales modificaciones o mejoras, deber o podr abstenerse de obtener la retrocesin del bien o cosa, ya que el ejercicio de esta ltima accin es simplemente facultativo (672) . Finalmente, si el bien o cosa a restituir hubiere, por s mismo -sin la accin del expropiante- aumentado de valor, tal mayor valor no es susceptible de reclamacin al antiguo propietario. Esto es as porque, conforme a un principio de derecho general, quien dej de cumplir con la obligacin de dar a la cosa el destino previsto por la ley, no puede lograr un beneficio econmico merced al incumplimiento de su deber (673) . Se ha dicho, adems, que en este supuesto el Estado queda asimilado a un poseedor de mala fe y sujeto al mismo rgimen establecido para ste por la legislacin comn (674) . A la inversa, si el inmueble, por s mismo -sin la accin del expropiante- hubiere disminuido de valor, el expropiado no tendra derecho a solicitar un aumento proporcional de lo originariamente recibido, "pues ello importara tanto como alterar sustancialmente la naturaleza de la retrocesin, que no es ni puede ser asimilada a una suerte de venta del expropiante al expropiado, asimilacin que tampoco se produce en la expropiacin que, como institucin de derecho pblico, est regida por principios propios" (675) . Las precedentes conclusiones han sido incorporadas a la ley nacional de expropiacin n 21499, art. 42 inciso c. ,

1433. El expropiado que ejercita la accin de retrocesin no debe satisfacer intereses por la suma que abonar, dado que stos se compensan con los frutos producidos o que pudo producir el bien, frutos cuya percepcin corresponde al expropiante (676) . 1434. La "depreciacin monetaria" no es computable en la retrocesin. Si bien tal depreciacin debe ser considerada en la "expropiacin", no ocurre lo mismo en la "retrocesin", por presentar sta caractersticas propias que impiden juzgarla con idntico criterio que a aqulla. Al considerarlo y decidirlo as, dijo la Corte Suprema de la Nacin: "En efecto, obvio parece decir que el fundamento jurdico del instituto de la retrocesin es distinto al de la expropiacin, como que se origina por el hecho de no destinarse el bien expropiado al fin de utilidad pblica previsto por la ley. Si esta finalidad no se cumple, el expropiante no puede pretender beneficiarse con el mayor valor adquirido por el inmueble y su derecho, como principio, se limita a recibir lo que pag por l" (677) . Hay, aqu, una razonable aplicacin del principio de derecho en cuyo mrito cada cual debe soportar las consecuencias derivadas de su propia culpa o de su propio comportamiento, todo ello aparte de que tambin ese rubro aparecera compensado con el valor de los frutos que el expropiante percibi o pudo percibir mientras tuvo la posesin del bien o cosa. 1435. El "procedimiento" en la retrocesin. La retrocesin puede lograrse por dos distintos tipos de procedimiento: a) administrativo; b) judicial. Ambos procedimientos tienen lugar una vez terminado o concluido el trmite de la expropiacin (678) , que a su vez puede haber sido "contractual" ("cesin amistosa" o "avenimiento") o "judicial" ("contencioso expropiatorio"). No es concebible ejercer el derecho de retrocesin sin que previamente haya tenido lugar la expropiacin, pues aqulla es consecuencia de un incumplimiento de la finalidad de sta.

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1436. Nada obsta a que la "retrocesin" se logre sin contienda judicial, mediante una gestin administrativa. As como la expropiacin puede tener lugar por cesin amistosa o mediante contienda judicial, del mismo modo la retrocesin -retracto- puede hallar cumplimiento por va amistosa -"instancia administrativa"- o mediante accin judicial. Existe, pues, entre la expropiacin y la retrocesin un evidente paralelismo de las formas en que ambas pueden concretarse. Es plausible que si la propia Administracin Pblica reconoce no haberle dado al bien o cosa expropiado el destino que determin la expropiacin, se allane a devolver dicho bien o cosa al expropiado, sin dar lugar a que para ello se recurra a la instancia judicial. Siempre que pueda evitarse un pleito, sea ello entre personas particulares, o entre stas y el Estado, debe hacrselo, lo cual se impone cuando la solucin del respectivo negocio o asunto depende de personas de buen sentido y bien inspiradas. En tales supuestos, el directo reintegro o devolucin de la cosa por va administrativa implicar un homenaje al derecho y una prueba de respeto a las garantas constitucionales a la propiedad. La "retrocesin" lograda directamente en sede administrativa, se justifica an ms si se tiene en cuenta que la "retrocesin" promovida ante la justicia requiere la previa reclamacin administrativa (vase el n 1438), oportunidad en que las autoridades de la Administracin Pblica, haciendo lugar a dicha reclamacin, pueden acceder a la devolucin del respectivo bien o cosa. Desde luego, para la procedencia de la "retrocesin" que disponga la Administracin Pblica se requiere el pertinente "decreto" del Poder Ejecutivo, salvo la existencia de una norma vlida que le atribuya "competencia" para ello a un organismo de la Administracin. Vase el art. 38 de la ley 21499. 1437. Si el expropiado no obtuviere que la Administracin Pblica le reintegre directamente el bien o cosa que se le expropi, debe requerir tal devolucin mediante demanda judicial por retrocesin, promoviendo el juicio respectivo. Dnde debe radicarse dicha demanda? Hay que distinguir segn que la expropiacin se haya efectuado por "cesin amistosa" o "avenimiento" o mediante "juicio de expropiacin". En el primer supuesto -expropiacin llevada a cabo mediante "cesin amistosa" o "avenimiento"- la accin de retrocesin deber promoverse ante el juez que debera haber entendido en el caso de que hubiese existido un "juicio de expropiacin". En tal sentido, la ley de expropiacin de la Provincia de Buenos Aires, n 5708, artculo 46 , dice que el juicio de retrocesin "deber ventilarse ante el mismo juez que intervino en la expropiacin o debi intervenir en ella" (679) . Vase el art. 43 de la ley 21499. En el segundo caso -expropiacin llevada a cabo mediante "juicio"- la demanda de retrocesin debe radicarse ante el mismo juez que intervino en el juicio de expropiacin (680) . Esto es as por tratarse de dos juicios entre los que existe una obvia "conexidad" (681) . 1438. Para que la accin judicial de retrocesin que se promueva sea viable, requirese que el titular del bien o cosa que ahora gestiona su reintegro, realice el previo reclamo administrativo a que se refiere la ley de demandas contra la Nacin (682) . Se considera que dicha reclamacin administrativa previa constituye un requisito "formal" de la accin de retrocesin (683) . Por lo dems, debe considerarse que se trata de un requisito "general", comn a toda accin de retrocesin, sea sta dirigida contra la Nacin, contra una provincia o contra una municipalidad, incluso la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (684) . La ndole de la accin de retrocesin justifica esa exigencia, que aparece entonces como "razonable". Vase el art. 39 , in fine, de la ley 21499. 1439. A quin le compete el ejercicio de la accin de "retrocesin"? Va de suyo que el ejercicio de tal accin le corresponde a quien fue titular del bien o cosa expropiado, y a sus "derecho habientes" a ttulo universal (685) . Algunas leyes, como la n 5708, artculo 45 , de la Provincia de Buenos Aires, dicen que esa accin le compete al "propietario expropiado"; pero razones obvias extienden esa atribucin a los derecho-habientes a ttulo universal (686) . En Brasil, sobre la base de textos legales

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expresos, se sostiene que el derecho de retrocesin es "personalsimo", no transmisible, por tanto, a los herederos, ni susceptible de ser objeto de cesin (687) . El derecho de retrocesin tambin le compete al sucesor a ttulo "singular", a quien el propietario expropiado hizo cesin "expresa" de su derecho de retrocesin, presente o futuro. "Lo que no debe admitirse es que el adquirente de la porcin remanente, cuando la expropiacin haya sido parcial, tenga ttulo suficiente, por el solo hecho de su adquisicin, a ejercer aquel derecho si no le ha sido trasmitido de manera especial y en trminos expresos" (688) . Finalmente, corresponde advertir que no deben confundirse o asimilarse los "sucesores particulares" del expropiado, con las personas que tengan celebrado con ste algn contrato (arrendamiento, sociedad, anticresis, etc.), pues los derechos de estas personas estn contemplados en los artculos 27 y 28 de la ley 21499. "Sucesores particulares" del expropiado son sus sucesores en el "dominio" de alguno de sus bienes, verbigracia en el "remanente" de la porcin expropiada. 1440. Cul es el "procedimiento" aplicable en el juicio de "retrocesin"? No ha de olvidarse que tal juicio es consecuencia de otro que revisti carcter "sumario", circunstancia que debera influir en el juicio de "retrocesin", tanto ms cuanto son conocidas las cuestiones que motivarn el posible debate en tal juicio: a) la prescripcin, si se opusiere; b) si ha mediado o no abandono o cambio del destino; c) si se han destruido o introducido mejoras y determinacin del valor de las mismas, en su caso (689) . Si bien las circunstancias expuestas aconsejan que el juicio de retrocesin sea de tramitacin "breve", habindose llegado a sugerir el procedimiento establecido para las excepciones dilatorias (690) , no falta quien, ante la inexistencia de un texto expreso, sostenga que el trmite debe ser el correspondiente al juicio "ordinario" (691) . En realidad, en la prctica es este ltimo el procedimiento que generalmente se sigue, admitindose, incluso, que las partes presenten "alegatos" sobre el mrito de lo actuado. Pero insisto en que, aun no habiendo un texto expreso que establezca el "procedimiento" a seguir en estos casos, la circunstancia de que el juicio de retrocesin es resultado del juicio de expropiacin, que fue "sumario", debe ser tenida bien en cuenta a los efectos del trmite de la accin de retrocesin. No se olvide que entre ambos juicios -el de expropiacin y el de retrocesin- existe una obvia conexidad. Por tanto, aun en el supuesto de que al juicio de retrocesin se le asigne carcter de "ordinario", los antecedentes mencionados requieren que los "incidentes" se reduzcan al mnimo y que su procedencia sea de interpretacin restringida. Esto contribuir a la celeridad del juicio de retrocesin. Vase el art. 47 de la ley 21499. 1441. Sabido es que el accionante por "retrocesin", para obtener la devolucin o reintegro del bien o cosa que se le expropi, debe restituirle al expropiante la suma que ste pag por la expropiacin. Esta suma debe ser consignada a la orden judicial al promoverse la demanda. Tal es lo que ocurre cuando el bien o cosa se ha mantenido en el mismo estado en que fue expropiado; pero el procedimiento cambia cuando dicho bien o cosa hubiere sido objeto, por parte del expropiante, de modificaciones que alteren su valor en ms o en menos. En este supuesto, el accionante por retrocesin debe devolver al expropiante una suma menor o mayor de la que ste pag con motivo de la expropiacin. Ello requiere la previa fijacin del valor correspondiente. Vase lo dicho en el n 1432. De lo expuesto resulta que si el bien o cosa que motiva la demanda de retrocesin hubiese sido objeto de modificaciones por parte del expropiante, al presentar la demanda de retrocesin el actor debe limitarse a ofrecer el inmediato depsito de la suma corespondiente, tan pronto como se conozca su monto. En estos casos, pues, no corresponde la previa consignacin de la indemnizacin oportunamente recibida del expropiante (692) . Vanse los arts. 42 , letra c., y 48 de la ley 21499. Una vez fijado definitivamente el precio de la retrocesin, el que demand sta deber consignar el importe correspondiente dentro del plazo que seale el juez, bajo apercibimiento de caducidad de la accin (693) .

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Consignado el precio, el juez declarar transferido el bien, acordando un trmino prudencial al expropiante para su devolucin (694) . 1442. Dentro de qu plazo el expropiante debe devolverle al expropiado el bien o cosa que expropi? Ello depender de las circunstancias del caso concreto; pero nunca ese plazo deber ser muy extenso, pues ello desvirtuara la esencia misma del juicio de retrocesin, que debe considerrsele influido por el carcter "sumario" del juicio de expropiacin, del que es una consecuencia. En general, los tribunales de justicia suelen fijar el plazo de treinta das para que el expropiante devuelva al expropiado el bien o cosa respectivos (695) . Es un trmino razonable. Vase el art. 48 de la ley 21499. 1443. Si el inmueble que el expropiante debe devolver al expropiado con motivo de la accin de retrocesin estuviese ocupado por terceros, en calidad de "intrusos" (es decir, sin "ttulo" alguno), el inmueble debe ser devuelto "desocupado", por lo que tales intrusos deben ser previamente desalojados por el expropiante. En el sentido indicado se pronunci la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, por mayora, pues hubo disidencia (696) . Vase el art. 49 de la ley 21499. La mayora de dicho Tribunal, para fundar su decisin, invoc el artculo 24 de la ley 13264, que consider aplicable en la especie. El vocal disidente consider inaplicable dicha norma, porque el desalojo de los intrusos no se llevara a cabo para realizar "la obra de bien pblico perseguido por el juicio de expropiacin", sino para el caso inverso: "restituir" el bien expropiado a su antiguo dueo. Comparto la posicin de la mayora de dicho Tribunal: a) en primer trmino, porque si el inmueble, aunque indebidamente, estuviere afectado al dominio pblico, el Estado, en ejercicio de sus potestades de "autotutela" puede proceder, por s y ante s -sin recurrir a la justicia-, al desalojo de quienes ocupen el bien careciendo de ttulo para ello (697) ; b) porque entre la expropiacin y la retrocesin hay una obvia "interdependencia"; c) porque la devolucin de un bien a su dueo, obedeciendo ello -como ocurre en la retrocesin- a un implcito mandato constitucional, es de inters pblico, tanto ms cuanto ello contribuye a afianzar la seguridad jurdica, que al afianzar la "justicia" contribuye al cumplimiento de uno de los grandes fines preconizados en el prembulo de la Constitucin por los redactores de la misma. 1444. Antes de dar por terminado el tratamiento jurdico de la "retrocesin", corresponde hacer referencia a la prescripcin de la respectiva accin. Advirtase que voy a referirme a la prescripcin de la accin de retrocesin, no a la prescripcin adquisitiva que pueda invocar el expropiante respecto al bien o cosa que expropi. Trtase de cuestiones distintas, todo ello sin perjuicio de cul sea la norma aplicable, en subsidio, para definir lo relativo a la prescripcin de la accin de retrocesin cuando al respecto no exista una norma especfica. Es prescriptible la accin de retrocesin que promueva el expropiado para obtener el reintegro o devolucin del bien o cosa que le fue expropiado? En caso afirmativo qu plazo corresponde aplicar? Desde cundo debe computarse el plazo de la prescripcin? Ninguna norma legal especfica se refiere a la prescripcin de la accin de retrocesin en el orden nacional. Debe entonces buscarse una norma adecuada de aplicacin subsidiaria (698) . Diversos criterios fueron expuestos al considerar lo atinente a esta prescripcin. a) Se dijo que esa accin es "imprescriptible" (699) . Como fundamento de tal afirmacin se sostiene: 1 que se trata de una relacin de derecho pblico, que impide aplicarle otras normas que las derivadas de su propio carcter, imposibilitando asimismo que el transcurso del tiempo pueda liberar por prescripcin al Estado de su obligacin de cumplir con la finalidad de utilidad pblica (Cmara Federal de Apelaciones de Tucumn); 2 "la retrocesin se impone porque se exhibe un acto inconstitucional, porque es repugnante a la Constitucin, y esto no se salvar con la prescripcin" (Fiorini). b) Se dijo, asimismo, que la accin de retrocesin se prescribe a los tres aos, por ser ste el plazo que fija el artculo 1381 del Cdigo Civil para la retroventa, a la que se vincula por "analoga" la retrocesin (700) ,

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criterio no compartido por la jurisprudencia (701) , y que en efecto debe desestimarse de plano, pues ni la expropiacin, ni la retrocesin, pueden considerarse ni equipararse a la compraventa del derecho privado. c) Que siendo la accin de retrocesin una accin "real", no es posible aplicarle las normas sobre prescripcin de acciones "personales", vgr., la que establece el artculo 4023 del Cdigo Civil. Que es aplicable la prescripcin adquisitiva de diez aos del artculo 3999 de dicho Cdigo. El justo ttulo con que el expropiante adquiri el inmueble ha sido la sentencia definitiva que hizo lugar a la expropiacin (arts. 4010 y 4011) y su buena fe surge de la existencia de la ley que autoriz la expropiacin y de los propsitos que motivaron su sancin, de destinar el bien a la construccin de la obra pblica, propsitos que por lo menos existieron al promoverse el juicio y obtener la posesin (arts. 4006 y 4008 ) (voto del Dr. Eduardo A. Ortiz Basualdo, como miembro de la Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1966-IV, pgina 186 y siguientes, especialmente pgina 190, in re "Juan J. Blaquier c/Gobierno Nacional", sentencia del 21 de abril de 1966 ) (702) . d) Se sostuvo que la prescripcin de la accin de retrocesin se opera a los 30 aos (artculo 4016 del Cdigo Civil, redaccin de Vlez Sarsfield) (703) ; pero es de advertir que ese plazo fue reducido a veinte aos por la ley n 17711 del 22 del abril de 1968, sobre reformas al Cdigo Civil (704) . No obstante, dicho precepto carece aqu de aplicacin, por cuanto, como bien se ha dicho (ver el precedente punto c.), en estos casos debe admitirse, al menos como "principio", que la adquisicin del bien o cosa por parte del Estado cont con el justo ttulo y la buena fe a que hace referencia el artculo 3999 del Cdigo Civil. Qu decir, pues, de los criterios expuestos en lo atinente a la prescriptibilidad de la accin de retrocesin? Contrariamente a lo que se ha sostenido, considero prescriptible dicha accin. A pesar de tratarse de una accin de carcter "pblico", emergente de la Constitucin Nacional (artculo 17 ), ella no deja de ser una accin de carcter "patrimonial" (705) : el derecho pblico no obsta a la existencia de prerrogativas jurdicas de esa ndole; en ese mbito abundan los derechos pblicos subjetivos. Esto es elemental. Y nada impide que tales derechos pblicos subjetivos se extingan por prescripcin. Si al respecto no hubiere una especfica norma de derecho pblico aplicable, de acuerdo con lo que ocurre, en general, en derecho administrativo, cuando una cuestin no halle solucin aplicando normas de derecho pblico, puede recurrirse para ello a normas de derecho privado, en tanto stas sean compatibles con la cuestin de derecho pblico que se debate. Pero dentro de qu lapso se prescribe la accin de retrocesin? Al respecto juzgo pertinente el razonamiento de que di cuenta en el punto c. (voto del Dr. Ortiz Basualdo en la Cmara Federal de Apelaciones de la Capital): tratndose de una accin "real", no corresponde aplicarle las normas sobre prescripcin de acciones personales. Es entonces de advertir que, si bien el artculo 4023 del Cdigo Civil, en su actual redaccin, tampoco admite la prescripcin de la nulidad absoluta (carcter que reviste todo aquello que implique violacin de la Constitucin) -que entonces es imprescriptible- dicho texto slo se refiere a las acciones "personales", no a las "reales", como la de retrocesin (706) . Por tanto, tal como lo expres el magistrado mencionado, y por los fundamentos dados por el mismo, ante la falta de un texto de derecho pblico que contemple expresamente la cuestin, la accin de retrocesin se extingue por prescripcin a los diez aos (art. 3999 del Cdigo Civil), pues en la especie no es posible desconocer que la adquisicin del dominio del bien por el Estado cont con justo ttulo y buena fe (argumentos del voto del Dr. Ortiz Basualdo). La prescripcin de la accin de retrocesin se opera, entonces, a los diez aos. Pero actualmente, dado lo dispuesto por la ley de expropiacin n 21499 , las cosas han cambiado, segn lo expresar al final de este pargrafo. Desde cundo se computa ese lapso de diez aos? Pueden presentarse dos situaciones: a) al bien o cosa expropiado se le asigna un destino distinto al dispuesto en la ley en que se orden la expropiacin; b) al bien o cosa expropiado no se le asigna destino alguno, guardando el expropiante total pasividad. En el primer supuesto, el plazo de la prescripcin se computa desde que al bien o cosa expropiado se le asign un destino ajeno al que determin su expropiacin (707) . Qu decir respecto al segundo caso? Villegas Basavilbaso hace una distincin: 1 si la obra no se inicia por falta de fondos, la accin de retrocesin es improcedente; 2 si la no ejecucin de la obra responde a la

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decisin del expropiante, la prescripcin de la accin de retrocesin comienza desde que el expropiado es notificado de la decisin del expropiante de no realizar la obra. En uno y en otro de los supuestos, Villegas Basavilbaso considera que el expropiado debe hacerle una interpelacin judicial al expropiante para saber qu decide ste y por qu (708) . Por de pronto, considero inadmisible semejante "interpelacin judicial". La falta de fondos para ejecutar la obra, en modo alguno podr impedir la retrocesin, pues esa situacin revela grave culpa del Estado, quien nunca debi expropiar sin contar con dichos fondos. Y si el expropiante decidi no darle destino alguno al bien o cosa expropiado, el ex titular de ste no tiene por qu efectuarle algn emplazamiento al Estado, ya que en esta hiptesis la retrocesin se basa, precisamente, en la negligencia o pasividad del expropiante, siendo entonces contraria a la esencia misma de la retrocesin semejante "interpelacin". En este caso (no asignacin de destino al bien o cosa expropiado, cualquiera sea la causa de ello), la prescripcin de la accin de retrocesin comienza desde que la expropiacin qued jurdicamente perfeccionada (709) . (La reclamacin administrativa previa, como requisito para que la accin de retrocesin tenga curso, es cuestin distinta a la de la "prescriptibilidad" de esa accin). Todo lo que antecede, actualmente slo reviste inters informativo o didctico, pues la nueva ley nacional de expropiacin ha resuelto expresamente lo relacionado con la referida prescripcin. El artculo 50 de la ley, al cual debe atenerse el intrprete para resolver los problemas sobre prescripcin, dice as: "La accin por retrocesin prescribe a los tres aos, computados desde que, habiendo quedado perfeccionada la expropiacin en la forma prevista en el artculo 29 , al bien se le dio un destino ajeno al que la determin, o desde que no habindosele dado al bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos en los artculos 35 y 39 . El trmite previsto en el artculo 39 suspende el curso de esta prescripcin". CAPTULO V - "OCUPACIN TEMPORNEA" SUMARIO: 1445. Nocin conceptual.- 1446. Su importancia institucional.- 1447. El "nomen iuris". Terminologa.- 1448. Su diferencia con otras figuras jurdicas: a) expropiacin; b) servidumbre administrativa; c) requisicin; d) secuestro policial.- 1449. La "ocupacin tempornea" y su vigencia en el derecho privado. Textos que la contemplan en ste.- 1450. "Caracteres" jurdicos de la ocupacin tempornea. a) Aspectos del derecho de propiedad que resultan afectados. Ocupacin tempornea que afecte lo "perpetuo" del derecho de dominio: actos que impliquen una alteracin material y econmica definitiva de la cosa (extraccin de tierra, arena, etc.). b) "Duracin" determinada o determinable.- 1451. Continuacin. "Duracin" o "plazo" de la ocupacin tempornea en el orden nacional argentino.- 1452. Requisitos que deben concurrir para la procedencia de la ocupacin tempornea. Mencin de los mismos.- 1453. Continuacin. La "utilidad pblica" como requisito indispensable en la ocupacin tempornea.- 1454. Continuacin. La "indemnizacin" como requisito en la ocupacin tempornea. Carcter de la indemnizacin en cuanto a la oportunidad de su pago y a su contenido. Rubros que la integran. Lo atinente a "ocupaciones temporneas" para extraer tierra, piedras, arenas, rboles, etc. Ocupaciones temporneas que excluyen el derecho a indemnizacin.- 1455. Naturaleza jurdica de la ocupacin tempornea.- 1456. Fundamento jurdico positivo de la ocupacin tempornea. Constitucin Nacional; Cdigo Civil. Nacin y provincias.- 1457. Supuestos que justifican y hacen procedente la ocupacin tempornea. - 1458. El bien o cosa ocupado no puede destinarse a otro uso que el que motiv la ocupacin.- 1459. "Sujetos" de la relacin jurdica en la ocupacin tempornea.- 1460. El "objeto" sobre el cual puede recaer la ocupacin tempornea.- 1461. La ocupacin tempornea y los derechos de "terceros".- 1462. La ocupacin tempornea puede hacerse efectiva por "cesin amistosa" o "avenimiento", o con intervencin de la autoridad judicial.- 1463. Los dos tipos de ocupacin tempornea: "anormal" y "normal". Caracterizacin de los mismos. El procedimiento aplicable segn el tipo de ocupacin tempornea de que se trate.- 1464. Derechos del propietario del bien o cosa ocupado mientras dure la ocupacin del mismo.- 1465. Conclusin o terminacin de la ocupacin tempornea. Circunstancias que la determinan.- 1466. Jurisdiccin y competencia en "contiendas" o "controversias" motivadas por la ocupacin tempornea.- 1467. Lo atinente a la reclamacin administrativa previa.- 1468. A qu rgano estatal -Ejecutivo o Justicia- le corresponde hacer efectiva la "ocupacin tempornea" en caso de oposicin del propietario del bien o cosa? Distintos supuestos: ocupacin "anormal" y ocupacin "normal".- 1469. "Prescripcin" de las acciones del propietario en la ocupacin tempornea (cobro de la indemnizacin y devolucin de la cosa). 1445. "Ocupacin tempornea" es una limitacin a la propiedad, en cuyo mrito la Administracin Pblica se posesiona materialmente, y en forma transitoria, de un bien o cosa ajeno para satisfacer un requerimiento de utilidad pblica.

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La expuesta constituye en general, la nocin de ocupacin tempornea aceptada por la doctrina (710) . 1446. Por las aplicaciones de que es susceptible, por las necesidades que mediante ella pueden satisfacerse, la ocupacin tempornea es una figura jurdica de obvia importancia institucional. Muchas veces, por saberse desde un principio que la necesidad a satisfacer es meramente transitoria, tal necesidad puede hallar adecuada satisfaccin mediante la simple "ocupacin tempornea", sin que sea menester que se recurra a la "expropiacin", que extingue el dominio del administrado respecto al bien sobre el cual recae. Es conveniente para el administrado que se recurra a la ocupacin tempornea cuando pueda evitarse la expropiacin, pues as aqul conserva su respectivo derecho de dominio, y es tambin conveniente para el Estado, quien entonces no tendr que adquirir la propiedad de un bien o cosa que no le es necesario. 1447. La terminologa, el "nomen iuris", de esta limitacin administrativa a la propiedad privada no es unvoca. Se la denomina de diversas maneras: ocupacin tempornea (711) , ocupacin temporaria (712) y ocupacin temporal (713) . Aparte de ello, en otros pases, como Italia, se le denomina "ocupacin de urgencia" (714) . Estimo que todas esas expresiones son correctas y que traducen con claridad la idea que con ellas quiere expresarse. No obstante, la que tiene un uso ms generalizado es "ocupacin tempornea". 1448. Es oportuno distinguir la "ocupacin tempornea" de otras limitaciones a la propiedad, vgr., de la "expropiacin", de la "servidumbre administrativa", de la "requisicin", del "secuestro policial". a) La diferencia entre expropiacin y ocupacin tempornea es clara y terminante: 1 la expropiacin extingue el dominio del titular del bien expropiado; la ocupacin tempornea slo transfiere al ocupante el uso y goce del bien o cosa ocupado; 2 en la expropiacin la satisfaccin de la utilidad pblica que la motiva no tiene, "ab-initio", limitacin alguna en cuanto al tiempo, pues la afectacin del bien se efecta, por principio, con carcter definitivo, permanente, sin perjuicio de que despus, por circunstancias sobrevinientes y no tenidas en cuenta, ni existentes, en el momento de la afectacin, sta no deba mantenerse para lo sucesivo (vase el n 1429); en cambio, en la ocupacin tempornea la afectacin del bien o cosa a una finalidad de utilidad pblica es transitoria, y esto se sabe desde un principio. Por eso es que la expropiacin no procede para los supuestos en que haya que satisfacer un requerimiento de utilidad pblica de duracin transitoria: en este caso se impone la ocupacin tempornea. Esas marcadas diferencias entre "expropiacin" y "ocupacin tempornea" no obstan, sin embargo, a que la doctrina seale entre ambos institutos una ntima correlacin, al extremo de considerarlos como institutos en gran medida conexos (715) y afines entre s (716) . Pero no obstante esa conexidad y afinidad existentes entre expropiacin y ocupacin tempornea, esta ltima, lo mismo que la expropiacin, es una figura jurdica "autnoma" (717) dentro de las especies de limitaciones administrativas a la propiedad. De modo que as como la "expropiacin" no podr considerarse como una "ocupacin tempornea", tampoco sta podr considerarse como una "expropiacin": cada una tiene su propia finalidad y, desde luego, en lo esencial, su propio rgimen. Expropiacin es una cosa, y ocupacin tempornea es otra cosa. Lo dicho en el prrafo que antecede no obsta a que cierta hiptesis que muchos autores consideran como "ocupacin tempornea", verbigracia ocupacin de un inmueble para extraer de l tierra, piedras, pedregullo, arena, arbustos, etc., otros expositores, con buen criterio, consideren como "expropiacin" de dichos productos. De esto volver a ocuparme al referirme a la "indemnizacin" en materia de ocupacin tempornea. b) Entre la ocupacin tempornea y la "servidumbre administrativa" las diferencias son: a) la ocupacin tempornea slo tiene, desde un comienzo, una duracin limitada; la servidumbre no apareja esa caracterstica en cuanto a su vigencia, ya que tanto puede ser perpetua como temporaria. b) La ocupacin tempornea puede implicar una privacin total del uso y goce de la cosa mientras est impuesta: las servidumbres slo implican una privacin parcial del uso y goce (718) . c) La diferencia entre "ocupacin tempornea" y "requisicin" ha preocupado a los expositores, en quienes se observa disparidad de criterios.

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Nada se aclara con decir que la ocupacin tempornea es una requisicin del uso de un inmueble y de la propiedad de ciertos materiales para la ejecucin de obras pblicas (719) , o que la ocupacin temporal es substancialmente un supuesto de requisa de bienes inmuebles (720) . Tales expresiones ahondan el estado de duda que suscita el problema. Una primera diferencia entre ambos institutos, compartida por todos los intrpretes, es la siguiente: la ocupacin tempornea slo se refiere al derecho de propiedad, en tanto que la requisicin puede comprender prestaciones de servicios, es decir puede comprender la actividad humana (721) . Pero la cuestin aparece cuando se trata de distinguir la ocupacin tempornea y la requisicin, referidas ambas a un bien o cosa objeto de propiedad. Qu criterio de distincin ha de aceptarse? Zanobini estima que la distincin ha de basarse en un dato que l llama "exclusivamente jurdico": el carcter de acto constitutivo de derechos reales, propio de la ocupacin tempornea y que falta en cualquier forma de requisicin (722) . No comparto este criterio, pues en la requisicin el Estado tambin puede adquirir un derecho real sobre la cosa respectiva (vgr., requisicin de semovientes en propiedad). Tampoco considero aceptable establecer la diferencia entre ocupacin tempornea y requisicin sobre la base del distinto "procedimiento" adoptado por la legislacin para hacerlas efectivas, como lo estiman algunos expositores (723) . Tal criterio no es "cientfico", por cuanto los distintos "procedimientos" que al efecto establezcan las leyes son simples elementos contingentes, sin valor de "principios". A mi criterio, la diferencia entre "requisicin" y "ocupacin tempornea" radica en lo siguiente: La requisicin es, por principio, una medida de aplicacin "general", que, con este alcance general, se hace efectiva, y se concreta, sobre los bienes de cualquier persona que requieran la aplicacin de esa medida, para as conjurar los efectos de una situacin pblica general: vgr.: a) trastornos econmicos que provocan, o pueden provocar, alzas indebidas en los precios de los productos de primera necesidad, lo cual puede justificar la requisicin de stos; b) estado de guerra, que exige, por parte del Estado, la inmediata adquisicin de determinados bienes, por ejemplo, ganado vacuno o lanar para consumo de su carne, automotores, caballos para uso del ejrcito, etc. La requisicin, pues, se pone en prctica a raz de una situacin "general" existente. En cambio, la ocupacin tempornea es una medida de carcter "particular", que se aplica cuando en el caso individual y aislado que se produce, sea menester adoptar esa solucin para as darle satisfaccin a un determinado y concreto requerimiento de utilidad pblica: vgr., ocupacin de un inmueble para instalar en l el depsito de los materiales de una obra pblica o edificio a construir; etc., etc. La ocupacin tempornea, pues, se pone en ejercicio a raz de as requerirlo una situacin "particular", "aislada". De manera que la requisicin es un medio jurdico para solucionar problemas creados por una situacin "general", que afecta a toda la sociedad o a un sector de ella; la ocupacin tempornea, en cambio, es un medio jurdico para solucionar problemas aislados, "particularizados" o "individualizados" (724) . Desde luego que, aparte de esa diferencia esencial entre dichas "figuras iuris", existen otras diferencias; por ejemplo: la requisicin puede tener carcter definitivo, verbigracia requisicin de productos alimenticios, requisicin de ganado para consumo de la poblacin o del ejrcito; la ocupacin tempornea slo puede ser transitoria, siendo ste su rasgo fundamental. d) Tambin se distingue la "ocupacin tempornea" del "secuestro policial". Un tratadista considera que el artculo 2512 del Cdigo Civil no contempla, precisamente, la mera ocupacin tempornea, sino el secuestro policial (725) . Estimo que no es as, pues el secuestro policial de una cosa tiene lugar cuando esa cosa est vinculada a un hecho delictuoso, o, por lo menos, a un hecho ilcito; de no ser as, dicho secuestro o incautacin es inconcebible. Con impropiedad, desde luego, en el citado artculo 2512 del Cdigo Civil se habla de "expropiacin", lo cual basta de suyo para excluir de ese supuesto toda alusin al "secuestro policial".

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La diferencia bsica entre "ocupacin tempornea" y "secuestro policial" sera entonces la siguiente: la primera tiene lugar para satisfacer ciertas exigencias particularizadas de utilidad pblica; el segundo tiene lugar cuando la cosa o bien del administrado fue utilizado, o est vinculado, a un hecho delictuoso o a un hecho ilcito, cuyo esclarecimiento o sancin requiere que la Administracin Pblica se incaute de dicho bien o cosa. 1449. En el derecho privado, aunque catalogadas bajo otros rubros, tambin se contemplan situaciones que substancialmente implican una "ocupacin tempornea" de un inmueble por el propietario vecino al mismo. Desde luego, trtase de "ocupaciones temporneas" que guardan relacin con la esfera del derecho en que se desenvuelven, por lo que difieren de la "ocupacin tempornea" regida por el derecho pblico, "administrativo" en la especie: la distincin esencial radica en la "causa" de cada uno de esos tipos de ocupaciones temporneas, como as en la "finalidad" de stas. Es lo que ocurre con los supuestos a que hacen referencia los artculos 2627 y 3077 del Cdigo Civil, respectivamente ubicados en el ttulo de las "restricciones y lmites del dominio" y en el captulo sobre "servidumbres de trnsito". De acuerdo con el primero de dichos textos, "si para cualquier obra fuese indispensable poner andamios, u otro servicio provisorio en el inmueble del vecino, el dueo de ste no tendr derecho para impedirlo, siendo a cargo del que construyese la obra la indemnizacin del dao que causare". Segn el segundo de dichos textos, "el que para edificar o reparar su casa tenga necesidad indispensable de hacer pasar sus obreros por la del vecino, puede obligar a ste a sufrirlo con la condicin de satisfacerle cualquier perjuicio que se le cause" (726) . Las disposiciones legales transcriptas implican, substancialmente, supuestos de "ocupacin tempornea", establecidos por el derecho privado, en inters de una persona sobre el inmueble de su vecino. Como dije, trtase de ocupaciones temporneas que, por cierto, se diferencian de la "ocupacin tempornea" contemplada por el derecho pblico, pues sus modalidades estn de acuerdo con el derecho privado, que en la especie no trata de satisfacer requerimientos de "utilidad pblica", sino de "utilidad privada". Con todo, es interesante la referencia a los citados artculos 2627 y 3077 del Cdigo Civil, porque permiten advertir que la "ocupacin tempornea" -aunque con modalidades o caractersticas diferentes a las del derecho pblico- tambin tiene aplicacin en el mbito del derecho privado. De modo que la ocupacin tempornea a que hacen referencia los artculos 2627 y 3077 del Cdigo Civil, es correlativa a la ocupacin tempornea del derecho pblico, todo ello sin perjuicio de las modalidades o caracteres que distinguen dicha figura jurdica en cada uno de esos mbitos del derecho. No slo la "ocupacin tempornea" del derecho pblico halla su correlativa figura en el derecho privado. Lo mismo ocurre con varias otras figuras del derecho pblico. Es lo que sucede, por ejemplo, con el contrato administrativo de obra pblica, que en el derecho privado tiene su correlativo en la locacin de obra (727) ; con el contrato de suministro, que substancialmente es una compraventa (728) ; con el contrato de emprstito pblico, que es el paralelo del contrato de prstamo civil o comercial (729) ; etc. 1450. Despus de lo expresado en los pargrafos que anteceden, pueden indicarse los "caracteres" jurdicos de la ocupacin tempornea. a) En primer lugar, ella slo afecta lo "absoluto" y lo "exclusivo" del derecho de propiedad (730) . En modo alguno afecta al carcter "perpetuo" de este ltimo, ya se trate de la totalidad de la cosa o de alguna de sus partes constitutivas (731) . b) Es, siempre, de duracin determinada o determinable (732) . No se concibe una "ocupacin tempornea" de duracin indefinida, permanente o definitiva; si as no fuere, y se estableciere una "ocupacin tempornea" de duracin indefinida, permanente o definitiva, ella, como tal, sera rrita, porque su procedencia resultara desvirtuada. El propio "nomen iuris" del instituto -"ocupacin tempornea"- est significando que ha de tratarse de algo que slo puede durar un lapso, es decir un perodo de tiempo determinado o determinable.

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En Francia, la ocupacin tempornea no puede tener una duracin mayor de cinco aos (733) . En Italia no puede exceder de dos aos (734) , pasados los cuales, sin poderse restituir la cosa a su dueo, debe recurrirse a la expropiacin de la misma (735) . En Brasil la ley no establece el "plazo" de duracin de la ocupacin tempornea, por lo que la doctrina considera que tal ocupacin debe cesar al concluir la construccin que la motiv; el plazo, pues, no est determinado, pero es "determinable" (736) . 1451. Cul es en nuestro pas, en el orden nacional, la situacin respecto al plazo o duracin de la "ocupacin tempornea"? Ninguna norma general contempla el punto (737) . En consecuencia, habr que atenerse al plazo concreto que se fijare en cada caso particular; de lo contrario, el plazo surgir de la ndole de la ocupacin de que se trate (plazo que entonces sera "determinable"), debindose tener presente que, para su validez, dicho plazo debe ser "razonable" en su duracin, es decir no debe ser o resultar de una amplitud que exceda lo comn en situaciones similares; de no ser as se estara en presencia de una actitud arbitraria de la Administracin Pblica, que incluso podra dar lugar a la accin de ilegitimidad de la ocupacin, o a la accin de expropiacin irregular en favor del titular del bien o cosa ocupado. (Recurdese que en Italia, por ejemplo, cuando ha vencido el plazo de la ocupacin y el bien o cosa no puede serle devuelto al dueo, la Administracin Pblica debe expropiarlo; vase precedentemente, texto y nota 693). Entre nosotros, no habiendo una norma concreta que contemple el punto, todo lo atinente a la extensin del plazo de la ocupacin tempornea, todo lo atinente a su duracin, debe ser de interpretacin restringida, es decir debe tender a limitar razonablemente ese lapso (738) . 1452. Para la procedencia de la ocupacin tempornea requirese la concurrencia inexcusable de dos requisitos: utilidad pblica, que es la "causa" jurdica de aqulla, e "indemnizacin" al titular del bien ocupado. Ambos requisitos actan como "garantas constitucionales" al derecho de propiedad del titular del bien que se ocupar. Los requisitos de referencia deben concurrir simultneamente. 1453. No se concibe una ocupacin tempornea para fines que no sean de "utilidad pblica" (739) . Esto se explica fcilmente, pues -como lo advertir en otro pargrafo- el fundamento de la ocupacin tempornea es anlogo al de la expropiacin, cuya procedencia slo se justifica por causa de utilidad pblica. No ha de olvidarse que tanto la ocupacin tempornea, como la expropiacin, son especies dentro de las limitaciones administrativas a la propiedad por razones de "inters pblico". La ocupacin tempornea que no responda a una razn o causa de utilidad pblica no ser otra cosa que un acto ilcito del Estado, un comportamiento abusivo o arbitrario del mismo (740) . En qu puede consistir esa "utilidad pblica" que actuar como "causa jurdica" de la ocupacin tempornea? Es imposible agotar en una enumeracin los supuestos que pueden servir como "causa" de la ocupacin tempornea por trasuntar utilidad pblica. Infinidad de situaciones pueden quedar comprendidas en ella. As, el "estado de necesidad" es propicio para dar lugar a una ocupacin tempornea vlida; vgr., ocupacin de un automotor, en la calle, para el traslado urgente de un enfermo grave o de un accidentado a un hospital (ver precedentemente, texto y nota 682); ocupacin de un ingenio azucarero, cerrado por hallarse su dueo en estado de convocatoria de acreedores, con el objeto de poder entonces realizar la inmediata zafra prxima, con lo cual se le dara trabajo al personal del mismo, a la vez que se le mantendra el mercado consumidor de sus frutos a los productores de caa de azcar de la zona, que venden habitualmente esos frutos al aludido ingenio. En el ejemplo dado, al evitarse la conmocin econmico-social que se producira si se dejase sin trabajo a gran cantidad de personas, y a los productores de caa de azcar de la zona sin mercado consumidor de sus frutos, queda ampliamente satisfecho el requisito de "utilidad pblica" de la respectiva ocupacin tempornea, cuya juridicidad sera entonces obvia. La mencin de ejemplos o casos concretos que por implicar utilidad pblica justificaran la ocupacin tempornea es, pues, de imposible agotamiento. El buen sentido, y la dignidad de procederes, han de ser la mejor gua para establecer si en la especie concurre la utilidad pblica indispensable para una ocupacin tempornea vlida.

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1454. Otro requisito inexcusable en una ocupacin tempornea es la respectiva "indemnizacin" al titular del bien ocupado. Esto, en general, nadie lo niega, es decir la doctrina est conteste en ello, aunque no siempre se ahond en el tratamiento del tema. Hay aspectos o detalles del mismo que requieren una referencia ms precisa. La procedencia de esa "indemnizacin" es unnimemente aceptada como corolario de obvios principios jurdicos, por cuanto la ocupacin tempornea importa un verdadero sacrificio para el titular del bien ocupado, sacrificio que se concreta en un desmembramiento de la propiedad, que disminuye el valor econmico del bien (741) . Pero en nuestro pas esa indemnizacin se impone como lgica consecuencia de "principios constitucionales". Cules son estos "principios"? Son los que la Ley Suprema contiene en lo atinente a "expropiacin", pues, como lo manifest en otro lugar de esta obra, lo que la Constitucin establece respecto a indemnizacin en materia de expropiacin, constituye un principio general de derecho, aplicable a todas las hiptesis en que un derecho patrimonial cede por razones de inters pblico (742) . Por tanto, en nuestro pas, tal como tambin ocurre en materia de expropiacin, en materia de ocupacin tempornea la indemnizacin debe ser "previa" y no "a posteriori", todo ello sin perjuicio de que, provisionalmente, el pago o depsito se efecte por un adecuado monto razonable, que ms adelante sera actualizado por la justicia. As tambin ocurre en materia de expropiacin. Esta cuestin no aparece uniformemente resuelta en la legislacin de los distintos Estados. En Francia la indemnizacin es "a posteriori" (743) . En Italia debe ser "previa" (744) . En Brasil se considera que puede ser, vlidamente, "a posteriori" (745) . Pero en nuestro pas, por imperio del artculo 17 de la Constitucin Nacional, cuyos principios sobre expropiacin son aplicables en materia de ocupacin tempornea, la indemnizacin de sta debe ser "previa", sin perjuicio de la salvedad que corresponde hacer respecto a los casos de la llamada "ocupacin tempornea" anormal, donde todo ocurre y se desarrolla con tal rapidez y urgencia que no es posible atenerse a normas de procedimiento preestablecidas, por impedirlo la grave y aguda situacin a resolver de inmediato (De esto me ocupar en el n 1463, al referirme a las especies de ocupacin tempornea: normal y anormal). Asimismo, tal como acaece en materia de expropiacin, en materia de ocupacin tempornea la indemnizacin debe ser "integral" y "justa". Qu rubros ha de comprender? La doctrina, con buen criterio, considera al respecto: a) En general, debe comprender el precio del uso del bien durante el lapso de la ocupacin (746) ; mientras mayor sea dicho lapso, mayor deber ser la indemnizacin. Vase el art. 62 de la ley n 21499. b) Disminucin del valor del fundo, producida como consecuencia de la ocupacin tempornea y de modificaciones o alteraciones efectuadas en l a raz de sta (dao emergente). c) Prdida de los frutos pendientes (dao emergente). d) Cualquier otra circunstancia computable, entre las que ha de tenerse en cuenta el "valor venal -es decir, el precio en el mercado- de los materiales extrados del fundo" (747) . Vase el artculo 62 de la ley n 21499. No obstante, el "lucro cesante" no debe integrar los rubros indemnizables en materia de ocupacin tempornea, pues tampoco los integra en materia de expropiacin (ley 21499, artculo 10 ), cuyos principios son aplicables en la especie. Cuando se trata de la "ocupacin tempornea" de un inmueble, dispuesta para extraer tierra, piedras, pedregullo o ripio, arena, rboles o arbustos, etc., con destino, por ejemplo, a la construccin o reparacin de una obra pblica, se estima que ah, ms que una mera ocupacin tempornea, hay una verdadera expropiacin, a la que seranle aplicables las reglas pertinentes (748) . Ciertamente, la extraccin de esos elementos y la alteracin material que sufren los lugares en que ellos se encontraban, exceden el mbito de la simple ocupacin tempornea (749) . Con todo, la adecuada indemnizacin al titular del dominio obsta a que la distinta o equivocada calificacin de la figura jurdica ("ocupacin tempornea" en lugar de "expropiacin"), produzca lesin en el patrimonio de dicho propietario.

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Todo tipo de "ocupacin tempornea" apareja derecho a indemnizacin? Como lo expresar ms adelante, en otro pargrafo, hay dos tipos de ocupacin tempornea: el normal y el anormal, segn que estn determinados por una urgencia o necesidad no inminentes, o por una urgencia o necesidad inminentes, muy intensas y hasta angustiosas. No se pone en duda la procedencia de la indemnizacin en el primer supuesto de ocupacin tempornea, es decir en el caso "normal". Pero las cosas cambian con relacin al segundo supuesto, o sea en lo atinente a la llamada ocupacin tempornea "anormal"; por ejemplo, la ocupacin o incautacin de un automotor, en la calle, para transportar un enfermo grave o un accidentado hasta un hospital. El propietario de ese automotor, tiene derecho a ser indemnizado por el expresado uso de dicho automotor? Estimo que no tiene tal derecho, pues se est en presencia de un elemental deber de solidaridad social, que hace improcedente semejante indemnizacin. Una razn "moral" apoya tal conclusin. No es concebible -y choca a todo sentimiento delicado- que alguien pretenda ser resarcido con dinero por el hecho de haber contribuido a salvar la vida de un enfermo grave o de un accidentado. Una pretensin semejante sera contraria a la moral, justificando entonces la intervencin de los magistrados para negarle apoyo (argumento del artculo 19 de la Constitucin Nacional). La solidaridad social tambin tiene sus imperativos y exigencias en una sociedad culta. Pero si la autoridad pblica, al utilizar el automotor del administrado lo daase o deteriorase, el propietario del mismo tendr indiscutible derecho a que tales daos le sean resarcidos: aqu se est fuera de las exigencias de la solidaridad social, y dentro de los principios de responsabilidad por culpa (750) . 1455. Cul es la naturaleza jurdica de la ocupacin tempornea? Al respecto la doctrina no es uniforme. Algunos tratadistas consideran que la ocupacin tempornea implica un derecho real que, sin identificarse con las figuras del derecho privado de uso y de usufructo, hace parte de las servidumbres personales (751) , criterio no aceptable, porque entre la "ocupacin tempornea" y las "servidumbres", incluso las "administrativas", hay notables diferencias (vase el n 1448, letra b). Otros tratadistas niegan que se trate de un "derecho real" (752) . Hay quien pretende que se trata de un "arrendamiento forzado" (753) , criterio hoy abandonado, porque ubica la cuestin en el mbito del derecho privado, siendo que la ocupacin tempornea, de que estoy ocupndome, corresponde al derecho pblico (754) . Otros consideran que se trata de una figura jurdica "autnoma", que se concreta en un poder del Estado para obtener la posesin coactiva de un bien (755) . Cul es, pues, la naturaleza jurdica de la ocupacin tempornea? No es posible desconocer que ella se traduce en una potestad del Estado sobre el bien o cosa objeto de la ocupacin, potestad referida al uso y goce de ese bien o cosa ("jus utendi" y "jus fruendi"). Trtase de un "derecho real" del Estado sobre el bien o cosa que se ocupa. Pero dado el mbito jurdico en que se producen o desarrollan los hechos o actos, como as dada la finalidad de stos, ese "derecho real" es de evidente carcter "pblico": trtase de un "derecho real administrativo". Nuestra doctrina comparte tal criterio (756) . 1456. La ocupacin tempornea tiene su implcito fundamento positivo en el artculo 17 Nacional, especialmente en los "principios" emergentes del mismo. de la Constitucin

Si dicho texto admite la "expropiacin", que es la mxima limitacin a la propiedad privada en inters pblico, evidentemente admite tambin la simple "ocupacin tempornea", que en materia de limitaciones a la propiedad es de grado mucho menor. Por de pronto, la expropiacin es para "siempre", perpetua; en tanto que la ocupacin tempornea, como su nombre lo indica, slo es por un plazo o lapso determinado o determinable. Adems, la expropiacin se refiere al "dominio" y todos sus elementos (jus utendi, fruendi y abutendi), en tanto que la ocupacin tempornea slo se refiere al jus utendi y al jus fruendi. De modo que el fundamento jurdico positivo de la ocupacin tempornea es el mismo que el de la expropiacin: el artculo 17 de la Ley Suprema. Tiene, pues, base constitucional. Autorizada doctrina comparte dicho criterio (757) . El hecho de que entre nosotros no exista una ley reglamentaria de la ocupacin tempornea, en nada obsta a la procedencia de sta, pues, surgiendo ella de la Constitucin, cabe recordar que para la aplicacin de los preceptos y principios constitucionales no es necesario que ellos hayan sido reglamentados por ley alguna: los

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preceptos y principios de la Constitucin tienen operatividad por s mismos. Vase el tomo 1 de la presente obra, n 58, pginas 200-202 (758) . Va de suyo que implicando la ocupacin tempornea una cuestin de derecho administrativo, la potestad de legislar a su respecto es, por principio, de carcter "local", provincial, por ser sa la ndole del derecho administrativo en nuestro pas, sin perjuicio de la indiscutible potestad de la Nacin para legislar sobre ello en cuanto sea de su incumbencia constitucional (vase el tomo 1, n 33, pginas 149-150). De modo que respecto a la potestad para legislar o estatuir en materia de "ocupacin tempornea", tal como ocurre en materia de expropiacin, hay concurrencia de fines entre la Nacin y las provincias: cada una de ellas puede legislar al respecto dentro de la esfera de su competencia. La ocupacin tempornea, como limitacin a la propiedad privada en inters pblico, es y debe ser materia ajena al Cdigo Civil, ya que en ste, como lo advirti el propio Codificador (nota al artculo 31 del Cdigo) slo se legisla sobre derecho privado (759) . Este criterio, de indiscutible exactitud, aparece corroborado por el artculo 2611 del Cdigo Civil, segn el cual las restricciones impuestas al dominio privado slo en el inters pblico, son regidas por el derecho administrativo. No obstante, en el Cdigo Civil se hizo referencia a la "ocupacin tempornea" por causa de utilidad pblica: as resulta del artculo 2512 del mismo, que contempla el caso de ocupacin tempornea "anormal" (760) . La generalidad de la doctrina est conteste en que dicho artculo 2512 se refiere a la ocupacin tempornea (761) . Este precepto, por implicar una norma de derecho administrativo, slo tiene vigencia en lugares donde la Nacin tenga jurisdiccin, o para el cumplimiento de finalidades que estn a cargo de la Nacin. 1457. Son muchos los supuestos que pueden dar lugar a la ocupacin temporrea por razones de utilidad pblica. Si bien, como lo expres en un pargrafo precedente, es imposible agotar la referencia a esos casos -pues ellos dependen de la infinidad de situaciones susceptibles de presentarse en la vida diaria- pueden indicarse los siguientes, a ttulo de ejemplos. Esos supuestos responden a dos grandes grupos: a) Ocupacin tempornea para responder a exigencias del "estado de necesidad" (en general, ocupacin tempornea "anormal") (762) . En este caso la ocupacin tempornea ser procedente no slo cuando se haya "producido un desastre", sino tambin cuando haya "peligro de desastre" (763) . Aparte de los diferentes supuestos que al respecto menciona la doctrina (vase la nota 716), cabe mencionar especialmente como posible caso de ocupacin tempornea por razones de urgencia imperiosa, sbita (ocupacin "anormal"), la incautacin u ocupacin de un automotor, en la calle, para trasladar un enfermo grave o accidentado hasta un hospital (vase la precedente nota 682). b) Ocupacin tempornea para satisfacer requerimientos de utilidad pblica, para los cuales no sea menester recurrir a otras figuras, vgr., a la expropiacin (en general, ocupacin tempornea "normal"). Entre los numerosos casos que pueden encuadrarse en esta segunda hiptesis de ocupacin tempornea (ocupacin "normal"), cabe recordar: 1 Ocupacin de un inmueble para permitir o facilitar la construccin, o el mantenimiento de una obra pblica (764) . As, el inmueble ocupado puede destinarse a depsito de materiales, a la colocacin de andamios, etc. El derecho privado, en relaciones interindividuales entre particulares, tambin reconoce la ocupacin tempornea con finalidades similares a la indicada (vase el n 1449). Si la ocupacin tempornea del inmueble tuviese por objeto extraer de ste, con destino a la construccin o al mantenimiento de una obra pblica, tierra, arena, piedras, pedregullo o ripio, arbustos, rboles, etc., el caso no debe juzgarse precisamente como "ocupacin tempornea", sino como "expropiacin". Vase el n 1454, texto y notas 704 y 705. Desde luego, al propietario del inmueble de donde se extraigan dichos materiales deber indemnizrsele por el solo hecho de extraer los mismos de su fundo, sin que la procedencia de tal indemnizacin dependa de que el propietario explote o utilice dichos materiales, y sin que para la procedencia de la indemnizacin el propietario deba demostrar que los materiales en cuestin tienen valor econmico en el

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mercado, pues esto ltimo va presupuesto. Slo se tratara de acreditar, en caso de controversia, el verdadero valor de los materiales de referencia, tal como ocurre, en general, en los casos de expropiacin, propiamente dicha. Lo contrario ocurre en la legislacin espaola (765) , cuyo criterio no se ajustara a la letra y al espritu de nuestra Constitucin, pues semejante temperamento, aparte de otras deficiencias, importa confundir "derecho adquirido" con "derecho ejercido". En nuestro pas, para el resarcimiento de un derecho que cede por razones de utilidad pblica, basta con que se trate de un derecho "adquirido", aunque no sea "ejercido". Esto ltimo podr incidir en el "monto" de la indemnizacin, pero nunca en su "procedencia". 2 La vida real ofrece infinidad de situaciones cuya solucin puede lograrse a travs de la ocupacin tempornea. Entre esos casos puede mencionarse el siguiente, que es ilustrativo: los titulares de un ingenio azucarero hallbanse en estado de convocatoria de acreedores, por cuya circunstancia el ingenio dej de funcionar, causando ello un impacto econmico-social muy grande y muy grave, pues, aparte de que una cantidad considerable de personas qued sin trabajo, otra cantidad considerable de productores de caa de azcar qued sin mercado consumidor de la misma, pues habitualmente se la vendan a dicho ingenio. Para obviar tan ingrata y lamentable situacin se dispuso que el Estado, mediante indemnizacin previa, se incautara temporariamente del uso y goce del aludido "ingenio", a efectos de atender la zafra inmediata, con lo cual se le dara trabajo a todo el personal, abonndole los correspondientes sueldos y jornales, a la vez que se abonara el precio de la caa de azcar a los productores zonales que la entregaren al ingenio. En tal forma se conjuraba, al menos temporalmente, la grave crisis mencionada, sin que fuese menester recurrir a la expropiacin del ingenio de referencia. 3 En fin, muchas otras situaciones, aunque no revistan ni aparejen urgencia imperiosa, pueden hallar solucin recurriendo a la ocupacin tempornea (766) . Se trata de supuestos de ocupacin tempornea "normal". 1458. En un pargrafo precedente qued dicho que no obstante ser la "ocupacin tempornea" una institucin "autnoma" dentro de las limitaciones a la propiedad privada en inters pblico, tena una obvia conexidad o afinidad con la "expropiacin", que es otra especie dentro de las mencionadas limitaciones. De ah que muchos "principios" vigentes en materia expropiatoria tengan virtual aplicacin en materia de ocupacin tempornea. Conforme a lo que antecede, y por anlogas razones que en materia de expropiacin, en materia de "ocupacin tempornea" no es posible darle al bien o cosa ocupado un destino diferente al que motiv o determin la ocupacin (767) . La contravencin a este criterio puede traer anlogas consecuencias que en el mbito de la expropiacin, cuyo rgimen jurdico sera aplicable en lo pertinente. Ello es as cualquiera sea el tipo de ocupacin tempornea de que se trate, es decir ya se est en presencia de una ocupacin tempornea "normal" o de una "anormal". En cualquiera de estos supuestos ha de respetarse la causa concreta que determin la ocupacin tempornea. As, tratndose de la incautacin de un automotor, en la calle, para trasladar un enfermo grave o un accidentado a un hospital (ocupacin "anormal"), despus de lograda tal finalidad, el automotor no podra ser utilizado por la autoridad pblica para otro menester o destino; por ejemplo, dicha autoridad no podra ocupar ese vehculo para trasladarse a su domicilio particular, o para realizar otra diligencia totalmente ajena a la que determin la ocupacin. Ms an: si el automotor fuese utilizado para un menester ajeno al que dio origen a la ocupacin, mientras dure tal nuevo destino el Estado debe ser tenido como ocupante de "mala fe", lo que aumenta su responsabilidad en el supuesto de que el automotor sufriera daos o deterioros. Va de suyo que lo dicho acerca de la responsabilidad del Estado en estos supuestos, es sin perjuicio de la responsabilidad del agente pblico (empleado o funcionario) que actu en estas circunstancias. Del mismo modo, si un inmueble fue ocupado a efectos de utilizarlo para colocar andamios y como depsito de materiales de tipo comn o general para la construccin de una obra o edificio pblico (ocupacin "normal"), dicho inmueble no podra ser afectado a otro destino, vgr., depsito de combustibles o inflamables extraos en absoluto a la construccin de la referida obra o edificio. Mientras se prolongue el indebido destino del bien o cosa ocupado, al Estado debe considerrsele como ocupante de mala fe, con las consecuencias respectivas.

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Todo lo expresado respecto al cambio de destino del bien en la expropiacin -lo cual fue analizado con referencia a la "retrocesin"- es aplicable, en principio, en lo atinente a la "ocupacin tempornea". El criterio para determinar si en la ocupacin tempornea hay o no cambio de destino, es el mismo que el aplicable en materia de expropiacin. 1459. Los posibles "sujetos" de la relacin jurdica en la ocupacin tempornea son exactamente los mismos que en la relacin "expropiatoria" (768) . Por lo tanto, en nuestro pas, tal como lo puse de manifiesto al referirme a la expropiacin, dichos sujetos son: a) Sujeto activo. Un ente pblico estatal (Nacin, provincia, etc.). b) Sujeto pasivo. Una persona privada (individual o jurdica), o un ente pblico, estatal o no estatal. Vase lo dicho en materia de expropiacin: nmeros 1309-1315. 1460. Acerca del "objeto" susceptible de ocupacin tempornea no existe uniformidad en el mbito legislativo ni en el mbito doctrinario. Destacados juristas, invocando la legislacin de su pas, estiman que slo los "inmuebles" son susceptibles de ocupacin tempornea (769) . Diversos autores argentinos, aunque en nuestro pas no existe norma alguna que as lo autorice, sostienen que la ocupacin tempornea slo procede respecto a "inmuebles" (770) . No comparto las ideas precedentes. No habiendo una norma legal vlida que expresamente limite a los "inmuebles" la ocupacin tempornea, sta puede tener lugar sobre cualquier bien o cosa con el que haya de satisfacerse un determinado requerimiento de utilidad pblica de duracin temporaria. El "objeto" sobre el cual recae la ocupacin tempornea puede ser, pues, cualquier bien o cosa, tal como en materia de expropiacin. Todo depende del requerimiento de utilidad pblica a satisfacer. Puede tratarse, entonces, de inmuebles, de muebles, derechos, etc. Vase el art. 57 de la ley 21499. Frecuentemente, por ser el caso ms general o comn, la ocupacin tempornea recaer sobre un "inmueble". Pero nada obsta a que recaiga sobre una cosa "mueble". Es lo que sucede cuando la autoridad pblica se incauta, en la calle, de un automotor para el traslado urgente de un enfermo grave o de un accidentado hasta un hospital. Este es un supuesto de "ocupacin tempornea" y en modo alguno de "requisicin". Vase precedentemente, n 1448, texto y nota 682. Otro supuesto donde la ocupacin tempornea puede comprender a cosas "muebles", es cuando dichas cosas muebles -automotores, vehculos de traccin a sangre, semovientes, herramientas de trabajo, etc.integran una universalidad jurdica, vgr., establecimiento agrcola-ganadero o vitivincola, un ingenio azucarero, una fbrica industrial, etctera. Como ya lo expres en un pargrafo precedente (n 1456, texto y notas 714 y 715), el artculo 2512 del Cdigo Civil contempla un supuesto de "ocupacin tempornea" por razn de utilidad pblica (ocupacin "anormal" en este caso). Y aunque el Cdigo Civil nada tiene que hacer en esta materia -por ser ajena al derecho privado-, dicho artculo 2512 corrobora que la ocupacin tempornea tanto puede referirse a inmuebles como a muebles, pues habla de urgencia de la "expropiacin", instituto ste que tanto comprende inmuebles como muebles. 1461. La ocupacin de una cosa en los supuestos de "ocupacin tempornea" tambin puede daar o afectar los derechos que terceras personas tuvieren respecto a dicha cosa, a raz, por ejemplo, de contratos celebrados con el titular de ella. Cmo se protegen los derechos de esos "terceros"? Los derechos de stos se protegen por los mismos medios que en materia de "expropiacin" (771) , donde -a igual que en muchas otras legislaciones- la ley nacional argentina sigue el sistema de la "unicidad", en cuyo mrito los derechos de los terceros se consideran transferidos a la indemnizacin, quedando libre la cosa en s. Vanse los nmeros 1338 y 1390.

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Ser difcil o poco frecuente que se produzcan cuestiones planteadas por "terceros" respecto a ocupaciones temporneas "anormales", determinadas por una exigencia de utilidad pblica sbita cuya satisfaccin apareje urgencia y gran premura, mxime cuando en alguno de estos supuestos de ocupaciones "anormales" el titular de la cosa ocupada carece de derecho a ser indemnizado (ver el n 1454 in fine). Pero la reclamacin o queja del "tercero" puede tambin tener lugar en supuestos de ocupaciones temporneas "normales", donde el titular del bien o cosa ocupado tendr derecho a ser resarcido. En tal hiptesis, los derechos de los "terceros" debern hacerse valer sobre el importe de la "indemnizacin", tal como ocurre en materia de expropiacin, cuyas reglas son aplicables en lo fundamental. Vase el art. 67 de la ley 21499. 1462. Tal como ocurre en la "expropiacin", figura afin y conexa a la "ocupacin tempornea", nada obsta a que esta ltima se haga efectiva por los mismos medios que aqulla: cesin amistosa o avenimiento, o de lo contrario por decisin de la justicia (en este ltimo caso, "ocupacin contenciosa"). Vase el art. 61 de la ley 21499. Las mismas razones que hacen procedentes esos procedimientos en materia de expropiacin, subsisten para su admisin en materia de ocupacin tempornea. 1463. Como surge de lo dicho en pargrafos precedentes, hay dos tipos de ocupacin tempornea: el "anormal" y el "normal". Ambos tienen la misma "causa jurdica": la "utilidad pblica". Pero sta, en un caso (ocupacin "anormal") se manifiesta o traduce en una necesidad que requiere ser satisfecha con carcter urgente, premioso, sin lugar a la menor demora o dilacin. Trtase de una hiptesis similar a la que previ el codificador Vlez Sarsfield en el artculo 2512 del Cdigo Civil. En cambio, en la ocupacin "normal" la necesidad a satisfacer no rene los caracteres de la que da lugar a la ocupacin "anormal": en la ocupacin "normal" no existe aquella premiosa urgencia; la ocupacin, si bien debe realizarse, debe serlo -y puede serlo- cumpliendo con los indispensables requisitos de "forma" exigidos por las reglas del "debido proceso legal". En este supuesto no concurren las razones que justifican la prescindencia de las reglas del debido proceso. Si en cualquiera de los dos tipos de ocupacin tempornea faltare la "utilidad pblica" -que es la "causa" que le da juridicidad a la ocupacin-, y no obstante se llevase a cabo dicha ocupacin tempornea, el Estado deber responder por las consecuencias de su ilegtimo comportamiento. Esos dos distintos tipos de ocupacin tempornea dan lugar a dos diferentes "procedimientos" para hacerla efectiva. Cuando el procedimiento no estuviere o no fuere "reglado" o "vinculado", la ocupacin tempornea "anormal" -efectivamente tal- puede lograrse por decisin directa de la autoridad administrativa, procediendo por s y ante s. En esta hiptesis el acto de la Administracin Pblica tiene ejecutoriedad propia (772) . La urgencia y premura ("urgencia imperiosa") de la necesidad a satisfacer, el "estado de necesidad", en suma, justifican y excusan que en el caso se prescinda de ciertas formalidades cuya observancia es ineludible en los supuestos normales por as exigirlo las reglas del debido proceso legal. Es lo que, siguiendo las enseanzas de Demolombe (773) , estableci el codificador Vlez Sarsfield en el artculo 2512 del Cdigo Civil, que dice as: "Cuando la urgencia de la expropiacin tenga un carcter de necesidad, de tal manera imperiosa que sea imposible ninguna forma de procedimiento, la autoridad pblica puede disponer inmediatamente de la propiedad privada, bajo su responsabilidad" (774) . Si se tratare de una ocupacin tempornea "normal" y el procedimiento no estuviere "reglado" o "vinculado", aun as tal procedimiento deber llevarse a cabo respetando las reglas esenciales del debido proceso legal, pues stas derivan de la Constitucin Nacional. Slo la ocupacin "anormal" excusa el cumplimiento y observancia de las reglas del "debido proceso legal". Dicho procedimiento se asemeja en mucho al vigente en materia de expropiacin: si no hubiere avenimiento o cesin amistosa, se seguirn los trmites esenciales del contencioso expropiatorio, que concuerdan con los requerimientos bsicos del debido proceso legal: a) declaracin de utilidad pblica -o sea expresin de la "causa" de la ocupacin-, efectuada mediante "ley

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formal". Tratndose de un "sacrificio" impuesto a la propiedad privada, se requiere imprescindiblemente la intervencin del legislador: no basta el mero decreto del Poder Ejecutivo; b) indemnizacin previa, siguiendo en lo pertinente el mismo temperamento que en materia de expropiacin (depsito inicial de una razonable suma de dinero para cubrir provisionalmente la indemnizacin, cuyo importe definitivo lo fijar oportunamente la autoridad judicial), sin perjuicio de las salvedades propias o particulares requeridas por la "ocupacin tempornea" (775) ; c) intervencin de la autoridad judicial para autorizar la ocupacin efectiva del bien o cosa. Adems, tratndose de una "ocupacin tempornea", al disponerse sta debe quedar claramente establecido el lapso de duracin de la misma, o resultar implcito dicho lapso de la ndole de la ocupacin, pues como qued dicho en pargrafos anteriores, el lapso de duracin de la ocupacin tempornea debe estar determinado o ser determinable. Cuando el procedimiento para la ocupacin tempornea estuviere "reglado" o "vinculado", las respectivas legislaciones establecen criterios o trmites distintos segn que se trate de ocupacin "normal" o "anormal". Tales criterios responden, en general, a las ideas precedentes (776) . Vanse los arts. 61 y 65 de la ley 21499. 1464. El propietario del bien o cosa ocupado mantiene, mientras dure la ocupacin por el Estado, el ejercicio de todos los derechos inherentes a su calidad de propietario, en tanto tal ejercicio sea compatible con la "ocupacin tempornea" existente; por tanto, puede, incluso, enajenar su propiedad, hipotecarla, como as ejercer todo otro derecho que en modo alguno obstaculice los derechos correspondientes al titular de la "ocupacin tempornea" (777) . En materia de ocupacin "tempornea" no rige, como ocurre en la "expropiacin", la indisponibilidad del bien o cosa. Esto se explica, porque en la expropiacin el propietario "pierde" definitivamente su derecho de tal, circunstancia que no se produce en la "ocupacin tempornea". Vase el n 1290, letra c. 1465. La "ocupacin tempornea" termina o concluye por diversas causas: a) Si se tratare de una ocupacin "anormal", por el cumplimiento de la finalidad que la determin. As, por ejemplo, si se trat de la incautacin u ocupacin de un automotor para trasladar un enfermo grave o un accidentado hasta un hospital, la ocupacin cesa una vez que el enfermo o el herido hayan sido trasladados al hospital. b) Si se tratare de una ocupacin "normal", por vencimiento del trmino expreso establecido, o por vencimiento del trmino implcito resultante de la ndole de la ocupacin. c) Por declararse "ilegal" la ocupacin. Esa ilegalidad puede ser declarada por la Administracin Pblica "revocando por ilegitimidad" el acto administrativo que dispuso la ocupacin, o por la autoridad judicial disponiendo la "nulidad" de dicho acto administrativo. Desde luego, el efecto fundamental de la conclusin o terminacin de la ocupacin tempornea consiste en la obligacin del ocupante de devolverle a su dueo el bien o cosa ocupado; si no lo hace as, a partir de entonces se convierte en ocupante ilegtimo, con todas sus consecuencias (778) . 1466. La "ocupacin tempornea" que disponga la Administracin Pblica puede dar lugar a contiendas o controversias determinadas por una disconformidad del propietario del bien o cosa que se pretende ocupar. Estas cuestiones pueden consistir en la afirmacin, de parte del propietario del bien o cosa, de que en la especie falta la "utilidad pblica" que debe servir de causa de la ocupacin, o en la disconformidad con la indemnizacin que se le ofrece. Dnde deben dirimirse tales cuestiones? La "ocupacin tempornea" a que me estoy refiriendo se impone por razones de "inters pblico". Est regida por el derecho administrativo, rama del derecho pblico. Nada tiene que hacer al respecto el derecho privado. Por tanto, la jurisdiccin donde han de tramitarse dichas cuestiones es la "contencioso-administrativa". Ello es as ya se trate de lo atinente a la existencia o inexistencia de "utilidad pblica", o al monto de la indemnizacin. Puede verse lo que, sobre una cuestin similar, expuse en el n 614, pginas 124-131, del tomo 3 A., cuyos argumentos bsicos tambin tienen vigencia en esta oportunidad. Aqu rigen iguales principios que en materia

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de expropiacin: vase el n 1394. Advirtase que la expresada "ocupacin tempornea" es un instituto de derecho pblico, homogneo en todas sus etapas y contenido, tal como ocurre en materia de expropiacin: no cabe disociar la etapa de imposicin de la ocupacin tempornea de la etapa correspondiente a la indemnizacin; ambas pertenecen a la misma esfera jurdica: el derecho pblico. La doctrina no es uniforme al respecto. Hay asentimiento acerca de que lo relacionado con la imposicin de la ocupacin tempornea, como as toda controversia sobre si en la especie existe o no la "utilidad pblica" necesaria, corresponde debatirlo en la jurisdiccin contencioso-administrativa (779) . En cambio, se sostiene que lo atinente a la "indemnizacin", por constituir una cuestin patrimonial, civil, debe tramitarse ante los tribunales ordinarios de justicia (780) . Por las razones dadas al comienzo de este pargrafo, considero equivocado este ltimo punto de vista. Insisto en que incluso todo lo relacionado con la "indemnizacin" ha de tramitarse en la jurisdiccin contencioso-administrativa, tal como ocurre en materia de expropiacin. Vase el art. 65 de la ley 21499. Va de suyo que esa jurisdiccin "contencioso-administrativa" ser nacional o provincial segn cul de esas autoridades haya dispuesto la ocupacin tempornea. Lo expresado precedentemente rige para los supuestos de "ocupacin tempornea" normal. En los supuestos de ocupacin "anormal", dada la "premiosa urgencia" que la determina, dada la rapidez con que debe actuarse, la autoridad judicial no tiene intervencin en lo relacionado con la "imposicin de la ocupacin tempornea" -"anormal"-, dispuesta por la Administracin Pblica, cuyo acto o decisin tiene "ejecutoriedad propia". La situacin es similar a la que previ el codificador Vlez Sarsfield en el artculo 2512 del Cdigo Civil (781) . 1467. Las cuestiones que plantee o promueva el propietario del bien o cosa con motivo de la "ocupacin tempornea", estn exentas de la reclamacin administrativa previa, cuya va, por tanto, no ha de pretenderse que sea "agotada" por dicho propietario. Este hllase liberado de tal reclamacin. Vase el art. 68 de la ley 21499. Aqu ocurre lo mismo que en materia de expropiacin, institucin afn y conexa a la "ocupacin tempornea". En consecuencia, tngase presente lo dicho en el n 1391. Lo que antecede, que es exacto con relacin a los dos tipos de ocupacin tempornea -normal y anormal-, es obvio respecto a la ocupacin "anormal", donde el propietario prcticamente adquiere conocimiento de la situacin en forma simultnea con la ocupacin y una vez que los hechos ya fueron consumados. Un tratadista insina que en materia de reclamaciones del propietario acerca de la "imposicin" de la ocupacin tempornea, dicho propietario debe haber agotado la va administrativa (782) . Por las consideraciones dadas precedentemente, estimo inadmisible tal criterio. Afirmo que la referida reclamacin administrativa previa es improcedente en estos supuestos. 1468. La ocupacin tempornea plantea tambin el siguiente problema: en caso de oposicin del propietario del bien o cosa a qu rgano estatal -Ejecutivo o Justicia- le corresponde hacer efectiva dicha ocupacin? Hay que distinguir entre ocupacin tempornea "anormal" y "normal". Respecto a la primera -ocupacin "anormal"-, dadas sus caractersticas, va de suyo que dicho rgano del Estado ser siempre el Ejecutivo, o alguno de los organismos menores o reparticiones dependientes del mismo. Vanse los nmeros 1463 y 1466. Todo ello sin perjuicio de las consecuencias que deriven de un eventual comportamiento ilegtimo por parte de la autoridad pblica. Si se tratare de la ocupacin tempornea "normal" la cuestin vara. En este supuesto tienen pleno imperio los requerimientos del debido proceso legal, situacin que no ocurre tratndose de la ocupacin tempornea "anormal". Qu rgano del Estado debe hacer efectiva la ocupacin en el supuesto de oposicin del propietario del bien o cosa?

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Un tratadista, sin distinguir entre ocupacin tempornea "normal" y "anormal", estima que dicho rgano estatal es la Administracin Pblica, quien, incluso, podra recurrir para ello al uso de la fuerza (783) . Disiento con tal opinin en lo que respecta a la ocupacin tempornea "normal". Si el propietario del bien o cosa sobre el cual recaera la ocupacin tempornea se opusiere a ello, y se tratare de una ocupacin "normal", el rgano estatal habilitado para hacer efectiva dicha ocupacin es el rgano Justicia, quien incluso puede ser la seccin de sta que en la especie tenga jurisdiccin y competencia en lo "contencioso-administrativo". Pero ha de tratarse de la autoridad "judicial". Qu razones militan para ello? Las mismas que expuse al referirme a idntica cuestin en lo que respecta a "servidumbres administrativas": vase el n 1270, al cual me remito. Indudablemente se trata de una materia cuyo debate jurisdiccional integra la funcin de la "justicia". 1469. Antes de dar por terminado el tratamiento de la ocupacin tempornea, corresponde hacer referencia a la prescripcin de las acciones que le correspondan al propietario del bien o cosa ocupado, para obtener del Estado el pago de la respectiva indemnizacin y la devolucin del bien o cosa. Son prescriptibles dichas acciones? En caso afirmativo, dentro de qu lapsos se opera la prescripcin? En nuestro orden jurdico nacional no existe texto alguno que se refiera especficamente a esas prescripciones. Pero esto no obsta a la solucin de la cuestin de referencia (784) . Debe considerarse separadamente la prescripcin de la accin para obtener el pago de la indemnizacin, de la prescripcin de la accin para obtener la devolucin del bien o cosa ocupado. Ambas acciones, aunque de derecho pblico, son de tipo "patrimonial", siendo, por tanto, prescriptibles. Tal es el "principio" que impera en derecho y recibido en nuestro ordenamiento jurdico (argumento del artculo 4019 del Cdigo Civil). Lo atinente a la prescripcin de la accin para obtener el pago de la indemnizacin se rige por los mismos criterios que en materia de prescripcin de la accin para obtener la indemnizacin en los supuestos de "expropiacin". As lo exiga el silencio de la legislacin nacional y los principios sobre analoga jurdica. Por tanto, tratndose de una accin "personal" del dueo del bien o cosa ocupado para obtener del Estado el pago de la indemnizacin, dicha prescripcin se operaba a los diez aos (artculo 4023 del Cdigo Civil). Vase lo expuesto en el n 1378. Vase el art. 69 de la actual ley 21499. Dentro de qu lapso se prescribe la accin para obtener la "devolucin" del bien o cosa ocupado? Trtase del ejercicio de una accin "real". El ocupante -Estado- se incaut del bien con carcter "temporario", requisito sine qua non de la ocupacin tempornea. En su mrito, una vez vencido el plazo en que debi devolver el bien o cosa, el Estado no puede alegar o invocar "buena fe" en la posesin, pues su deber originario consisti en devolver la cosa al fenecer dicho plazo. Es por ello que no es posible invocar aqu los principios sobre prescripcin de la accin de retrocesin, la cual, "ab-initio", apareja o hace presumir esa buena fe (vase el n 1444). En consecuencia, tratndose de una accin "real" -devolucin o reintegro de una cosa- la prescripcin de la accin se operaba a los veinte aos, que es el plazo para adquirir la propiedad de cosas inmuebles y dems derechos reales, sin necesidad de buena fe (Cdigo Civil, artculos 4015 y 4016) (785) . Pero hoy dicho supuesto se rige por el art. 70 de la ley 21499 que fija el plazo de cinco aos. CAPTULO VI - "REQUISICIN" SUMARIO: 1470. Nocin conceptual.- 1471. Su diferencia esencial con la expropiacin y la ocupacin tempornea.- 1472. "Contenido" o "alcance" de la requisicin.- 1473. Orgenes; evolucin.- 1474. Terminologa: requisicin y requisa. - 1475. Especies de requisicin.- 1476. "Sujetos" de la relacin creada por la requisicin.- 1477. El "objeto" ("bien o cosa") susceptible de requisicin. Lo atinente a la requisicin de "inmuebles" en propiedad. - 1478. Naturaleza jurdica de la requisicin.- 1479. Fuente jurdica de la requisicin (fuente "inmediata" y fuente "mediata"). La requisicin en nuestro derecho positivo nacional. Requisicin permitida y requisicin prohibida. - 1480. Potestad constitucional para legislar sobre requisiciones. Nacin y provincias. Deslinde jurisdiccional. Distinciones a efectuar. - 1481. Requisitos de la requisicin. Mencin de ellos. - 1482. Continuacin. a) La "utilidad pblica" en la requisicin. Qu efecto produce? - 1483.

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Continuacin. b) La "indemnizacin". Su ineludible procedencia. "Contenido" de la misma. Fijacin de su monto. Debe ser previa o puede serlo a posteriori?; distinciones a efectuar. El pago de la indemnizacin debe serlo en "dinero" o puede efectursele en especie o en ttulos pblicos?; distinciones a efectuar.- 1484. Continuacin. c) Lo atinente a formalidades "escritas": en cuanto a la "orden de requisicin" y en cuanto a la "recepcin" de los bienes o cosas requisados.- 1485. Continuacin. d) El "procedimiento" en materia de requisicin. Supuestos a considerar. Principios esenciales de todo procedimiento. Normas y criterios aplicables.- 1486. El acto administrativo que ordene o disponga una requisicin tiene "ejecutoriedad propia"? Distincin a efectuar. Trascendencia de la cuestin.- 1487. La accin de "retrocesin" en la requisicin. Es procedente? - 1488. Organo estatal habilitado para disponer y hacer efectiva la requisicin.- 1489. "Contiendas" motivadas por la requisicin de bienes. En qu pueden consistir. Jurisdiccin ante la cual deben dirimirse. 1470. La "requisicin" es una especie dentro de las limitaciones a la propiedad privada en inters pblico. Puede definrsela como la ocupacin o adquisicin coactiva de un bien por el Estado, a efectos de satisfacer exigencias de utilidad pblica originadas por una situacin "general", que afecta a toda la sociedad, o a un sector de ella. Ese carcter "general" de la situacin que da lugar a la requisicin, es lo que distingue esencialmente a sta de otras especies de limitaciones a la propiedad privada en inters pblico, vgr., expropiacin y ocupacin tempornea, segn lo advertir en el pargrafo siguiente. Tal es, a mi criterio, la nocin jurdica de requisicin. Otros expositores, al expresar tal nocin, utilizan otro punto de vista: as, hacen resaltar cul es su posible "contenido" o "alcance" (prestacin de servicios, adquisicin de cosas muebles, utilizacin de inmuebles), o alguno de los requisitos ("causa" e "indemnizacin") (786) . Pero a juicio mo en una definicin de lo que ha de entenderse por "requisicin" -considerada como limitacin a la propiedad- no corresponde mencionar su "contenido" ni sus "requisitos": todo esto resultar o surgir despus al estudiar orgnicamente la institucin. Por lo dems, lo atinente a la "prestacin de servicios personales" ("actividad humana"), como contenido posible de la requisicin, no corresponde analizarlo al estudiar la requisicin como limitacin a la "propiedad", sino al estudiar la carga pblica o los diversos casos de prestaciones personales obligatorias. 1471. Despus de lo dicho en captulos precedentes acerca de la nocin de "expropiacin" y de "ocupacin tempornea", fcil es dar o poner de manifiesto la diferencia "esencial" que existe entre ellas y la requisicin. Tanto la expropiacin como la ocupacin tempornea son medios jurdicos de aplicacin "particular", a travs de los cuales se resuelve o satisface una necesidad de utilidad pblica, determinada por una situacin individual y aislada (vgr., expropiacin de un inmueble para construir una escuela; ocupacin de un inmueble para instalar en l el depsito de los materiales de una obra pblica o edificio a construir). En cambio, la requisicin es, por principio, una medida de aplicacin "general", que, con este alcance general, se hace efectiva, y se concreta, sobre los bienes de cualquier persona que requieran la aplicacin de esa medida, para as conjurar los efectos de una situacin pblica general; vgr., a) trastornos econmicos que provocan, o pueden provocar, alzas indebidas en los precios de los productos de primera necesidad, lo cual puede justificar la requisicin de stos; b) estado de guerra, que exige, por parte del Estado, la inmediata adquisicin de determinados bienes. La requisicin, pues, se pone en prctica a raz de una situacin "general" existente, que afecta a toda la sociedad o a un sector de la misma. En cambio, en la expropiacin y en la ocupacin tempornea la necesidad a satisfacer no proviene de una situacin "general", sino de una situacin particular, individual o aislada. Vase el n 1448, letra c. 1472. El "contenido" o "alcance" de la requisicin es variado: puede responder a la adquisicin de la propiedad del bien o cosa, a su mero uso o utilizacin e, incluso, puede responder a la prestacin obligatoia

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de servicios personales ("actividad humana"), aunque este ltimo aspecto no corresponda examinarlo en esta parte de la presente obra, slo referida a las limitaciones a la "propiedad". 1473. En sus orgenes la "requisicin" fue un medio jurdico de satisfacer las urgentes necesidades de la "guerra". Sus antecedentes son, pues, "castrenses". Constitua un procedimiento exclusivamente militar (787) . Del mbito castrense, la requisicin se desplaz al mbito civil: ya no se la limit a satisfacer las necesidades de la guerra. Se la utiliz como instrumento jurdico para satisfacer otros tipos de necesidades generales que surgan dentro de la sociedad (788) ; vgr., en ciertos casos de trastornos econmicos susceptibles de prestarse a la elevacin inconsulta de los precios de los artculos de primera necesidad, la requisicin fue y suele utilizarse como medio para impedir el agio, pues mediante ella el Estado se incauta de las respectivas mercaderas que luego redistribuye a precios adecuados; etc. (789) . 1474. La terminologa no siempre es unvoca en materia de requisicin. Algunos autores suelen hablar de "requisa" (790) , aunque la mayora habla de "requisicin". En realidad, ambas voces se usan como sinnimas, siendo ms usual el empleo de la voz "requisicin". La Constitucin Nacional habla de "requisiciones" (artculo 17 , in fine), circunstancia que aconseja el uso de esta ltima expresin. 1475. Despus de lo dicho en el n 1473, resulta obvio que existen dos clases o tipos de requisicin: la militar y la civil, segn que tengan lugar en ocasin de "guerra" o en determinadas circunstancias de la "paz" (791) . Las requisiciones militares son las destinadas a satisfacer las necesidades de las fuerzas armadas (792) , en el cumplimiento especfico de sus funciones. Las requisiciones civiles son las que tienden a satisfacer necesidades determinadas o creadas por una situacin general que afecta a la sociedad, con prescindencia del estado de guerra (vgr., trastornos econmicos). La diferencia esencial entre ellas radica en el "procedimiento" para hacerlas efectivas. La requisicin militar, dadas las circunstancias en que se la efecta y la ndole de las necesidades a satisfacer, admite que se la lleve vlidamente a cabo sin un acatamiento riguroso o estricto a las reglas del debido proceso legal ("salus populi suprema lex est"). La requisicin civil requiere para su validez el total respeto a las reglas del debido proceso legal: las garantas constitucionales a la propiedad as lo imponen, salvo que la necesidad a satisfacer mediante la requisicin aparejase una urgencia imperiosa, de inaplazable cumplimiento. Ocurre aqu algo similar a lo que sucede en materia de ocupacin tempornea: la ocupacin normal requiere el respeto a las reglas del debido proceso legal, en tanto que la ocupacin "anormal" permite prescindir de un acatamiento riguroso a dichas reglas (vase el n 1463). 1476. Los "sujetos" en la relacin jurdica creada por la requisicin son dos: el Estado, que dispone la requisicin y la lleva a cabo, y el administrado titular del bien requisado (793) . 1477. Cul es el "objeto" ("bien" o "cosa") susceptible de requisicin? Sabido es que la requisicin puede tener por objeto no slo "cosas" y "derechos", sino tambin la prestacin de servicios personales, o sea la actividad humana. Pero esto ltimo no corresponde analizarlo en esta parte de la presente obra, pues lo ha sido al estudiar la colaboracin forzosa de los administrados o particulares en la prestacin de servicios pblicos y al estudiar el ingreso forzado a la funcin pblica ("carga pblica" o "prestacin personal obligatoria"). Vase el tomo 2, pgina 189 y siguientes, y el tomo 3 B., nmeros 908, 909 y 922. Con referencia concreta a la requisicin de "cosas" y "derechos", la doctrina es uniforme en el sentido de que la requisicin puede comprender tanto la propiedad como el uso de cosas "muebles", incluso semovientes, como as la utilizacin temporaria de cualquier clase de bienes, inclusive "inmuebles". La propiedad de estos ltimos no se adquiere por requisicin, sino por expropiacin o cesin amistosa (794) .

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Asimismo, la requisicin puede comprender "derechos", como patentes de invencin e industriales (795) . En nuestro pas, la ley n 16970 , sobre defensa nacional (796) , establece que "cuando necesidades de la seguridad as lo dispongan, se podr recurrir a la requisicin de bienes" (no especifica de qu bienes se trata) (artculo 36 ). Agrega que la requisicin de bienes podr ejercitarse a ttulo de uso, de consumo o de dominio (artculo 38 ). De acuerdo con los mencionados textos de la expresada ley 16970 , en nuestro pas pueden requisarse en "propiedad" bienes inmuebles? A pesar de los trminos amplios de dicha norma, estimo que la "requisicin" de inmuebles en propiedad es improcedente. Si hubiere una grave y urgente causa que justifique la ocupacin inmediata de un inmueble por el Estado, ste puede ocuparlo, pues el Estado puede requisar un inmueble a los efectos de su uso o utilizacin. Pero una vez "ocupado" el inmueble, con lo cual se habra logrado el objetivo o finalidad primordial de la requisicin, si el Estado necesita adquirir la "propiedad" de dicho inmueble deber promover la "expropiacin" pertinente o lograr su transferencia por cesin amistosa (797) . 1478. La determinacin de la naturaleza jurdica de la requisicin dio lugar a vacilaciones. Ante ciertas expresiones se hizo notar que ella no constituye un "impuesto" (798) , pues ste no apareja para quien lo paga alguna contraprestacin directa e inmediata. El beneficio que recibe quien paga un impuesto es indirecto y mediato, resultante de la adecuada atencin, por parte del Estado, de los intereses generales o pblicos. En cambio, el administrado a quien se le requisa un bien o cosa recibe, en forma directa e inmediata, una contraprestacin: la respectiva indemnizacin. Adems, desde el punto de vista "tcnico", la requisicin de bienes o cosas tampoco constituye una contribucin forzosa (799) , ya que sta, en principio, no apareja indemnizacin. La naturaleza jurdica de la "requisicin" no es otra que la de una especie del gnero limitaciones a la propiedad privada en inters pblico. Se ha dicho, con razn, que la requisicin es de la misma categora o esencia que la expropiacin, al extremo de que la teora de la expropiacin puede servir para resolver diversos problemas que surjan con motivo de la requisicin (800) . Concordando con tal criterio, un autor italiano, refirindose a la requisicin, le llama: "istituto prossimo allespropriazione" (801) . Jurdicamente, la requisicin es una limitacin a la propiedad privada en inters pblico. Tal es su naturaleza. 1479. El fundamento jurdico positivo -inmediato- de la requisicin es la ley formal. Ninguna requisicin es procedente sin ley que la autorice (802) . Tal es el "principio" en la materia, que puede tener su excepcin cuando una urgente e imperiosa necesidad, de satisfaccin inaplazable, requiera que el Estado se incaute de un bien o cosa determinado: la Constitucin no se opone a esto. Lo expuesto es as porque, importando la requisicin un "sacrificio" patrimonial para el titular del bien requisado -sacrificio que responde al inters o utilidad pblicos-, por aplicacin del "principio" general que al respecto contiene la Constitucin Nacional en su artculo 17 , tal sacrificio slo procede sobre la base de una ley formal que as lo disponga. Como ya se dijo varias veces en el curso de esta obra, lo que la Constitucin establece en el artculo 17 , en materia de expropiacin, importa un principio general aplicable cada vez que un derecho patrimonial cede por razones de utilidad pblica. Esto ltimo ocurre en materia de "requisiciones". De ah que la requisicin tenga su fundamento originario o mediato en la Constitucin Nacional. Por tanto, respetando los principios bsicos contenidos en el artculo 17 de la Constitucin, la legislacin puede instituir la requisicin (803) . De ah que, en las condiciones mencionadas, las leyes puedan instituir requisiciones "militares" y "civiles". En nuestro pas, en el orden nacional, existe la ley n 16970 , publicada el 10 de octubre de 1966, sobre defensa nacional, que autoriza requisiciones (804) . Esta ley podra ser objetada por la frmula ambigua y vaga que emplea como causa genrica de la requisicin. Al respecto, dice as: "Cuando necesidades de la seguridad as lo dispongan, se podr recurrir a la requisicin de bienes" (artculo 36 ). As como en materia de expropiacin, la calificacin de utilidad pblica no queda satisfecha cuando el legislador no especifica ni concreta la "causa expropiante", limitndose, por ejemplo, en forma ambigua e incierta, a facultar al Poder

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Ejecutivo "para destinar o transferir los bienes que se expropian a fines de inters general" (vase el n 1304, letra B., punto 4), tambin en materia de "requisiciones" la causa que las autorice debe aparecer concreta y clara, y en modo alguno vaga y ambigua, pues esto trasunta un ejercicio arbitrario o irrazonable de la respectiva potestad (805) . De manera que la Constitucin Nacional, lejos de prohibir el instituto jurdico "requisicin", le sirve de fundamento mediato u originario. La "requisicin" halla su base en la Ley Suprema. No obstante, la propia Constitucin, en su artculo 17 in fine, condena y repudia un tipo de requisicin, que ms que tal es un acto de pillaje o de despojo, medidas stas desprovistas de la menor dosis de "juridicidad", en tanto que la "requisicin", propiamente dicha, es una institucin jurdica, como que es una especie de limitacin a la propiedad privada en inters pblico. Qu tipo de requisicin prohbe la Constitucin Nacional? El artculo 17 , in fine, de la misma, dice as: "Ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie". Desde luego, este texto no se refiere a los sectores regulares de las fuerzas armadas que, en cumplimiento de su misin o funcin especfica, se vean constreidos a efectuar requisiciones, en cuyo caso, sea que acten o no en base a una "ley" que autorice tales requerimientos, stos se llevarn a cabo respetando las garantas esenciales establecidas en la Constitucin para que la propiedad privada de los habitantes ceda por razones de utilidad o inters pblico. Las fuerzas armadas "regulares", es decir las que, perteneciendo a la Nacin, y encarnando la autoridad legtima de sta, realizan su actividad como rganos de la misma, pueden constitucionalmente efectuar requisiciones. La Constitucin no se opone a esto. Pero cules son los "cuerpos armados" que "no" pueden hacer requisiciones? A qu "cuerpos armados" se refiere la Ley Suprema? Se trata de cuerpos armados que no tienen ni representan autoridad legtima alguna, que no actan por cuenta de la Nacin sino en nombre propio y para sus propios fines. Ciertamente, para prohibir que semejantes "cuerpos armados" efectuasen requisiciones no era menester que la Constitucin Nacional expresamente as lo dispusiere, pues, no representando dichos "cuerpos armados" autoridad pblica alguna, es de advertir que la requisicin, como institucin jurdica, slo y nicamente puede realizarla el Estado ("lato sensu", autoridad estatal) (806) . Pero el amargo recuerdo de hechos de nuestra historia hizo que los constituyentes insertaran en la Ley Suprema la clusula que prohiba a los cuerpos armados hacer requisiciones. De qu "cuerpos armados" se trata? Refirindose a dicha clusula constitucional, dice Joaqun V. Gonzlez: "Se trata de requisiciones y auxilios de dinero u otras especies de bienes de los particulares, que en la poca de la desorganizacin nacional acostumbraban exigir las fuerzas armadas de los caudillos despojados de toda autoridad que se fundase en la voluntad del pueblo. Esta forma de apropiacin que slo el estado de guerra de una nacin constituda suele autorizar, en homenaje a la salvacin de todos, y siempre con cargo de indemnizacin equitativa, era la que pretendan para s aquellas fuerzas que ninguna autoridad legtima investan, sino el simple vnculo de la obediencia personal a su jefe. Importaban tales requisiciones y auxilios verdaderos impuestos y expropiaciones ordenados por personas particulares o jefes militares; y eran, por consiguiente, contrarias a todo orden y a toda idea de gobierno. En consecuencia de la inviolabilidad de los bienes privados, la Constitucin ha suprimido esa injusta forma de tributo, que no beneficiaba ni a la sociedad ni al Estado, y que, adems, se produca por el imperio del miedo, por la fuerza de las armas y sin intervencin de juez en caso alguno" (807) . Si bien, como expresa Joaqun V. Gonzlez, el referido precepto constitucional tuvo por principales destinatarios a las fuerzas armadas de los antiguos "caudillos", que carecan de toda autoridad, esa prohibicin de la Ley Suprema es estrictamente aplicable en la actualidad a las fuerzas armadas regulares que, abusando de su situacin de hecho, hacen o pretenden requisiciones cuando actan al margen de sus funciones especficas, es decir al margen de la legalidad, verbigracia en caso de enfrentamientos de distintos sectores, grupos o cuerpos de las fuerzas armadas entre s. Actos tales son delictuosos: importan un agravio a la libertad individual y al derecho de propiedad, prerrogativas que, precisamente, deben ser sostenidas y defendidas por las fuerzas armadas. El poder militar no est dado para que un grupo enfrente y se imponga a otro grupo, sino para que el conjunto de ellos acte como custodio del orden pblico instituido por la Constitucin. 1480. En nuestro pas a quin le corresponde legislar sobre requisiciones? A la Nacin o a las provincias?

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Hay que distinguir entre requisicin militar y civil; a su vez, dentro de estas ltimas corresponder hacer una nueva distincin basada en la causa y en la finalidad de la requisicin. En materia de requisiciones "militares" slo puede legislar la Nacin. Esto es as porque importando ello una manifestacin de los "poderes de guerra", es de advertir que stos fueron delegados por las provincias a la Nacin (Constitucin Nacional, artculos 67 , inciso 21, y 86 , inciso 18). Si la Ley Suprema faculta a que los rganos del gobierno nacional -Congreso y Ejecutivo- declaren la guerra (textos citados), va de suyo que, en tales circunstancias, a las autoridades respectivas puede serles necesario efectuar requisiciones, pues stas son generalmente indispensables para la adecuada conduccin de aqulla. En cuanto a las requisiciones "civiles", la jurisdiccin para legislar acerca de ellas es compartida por la Nacin y las provincias, lo cual depende de la causa y de la finalidad a que responda la requisicin. Por principio, tericamente, la potestad para legislar sobre esta clase de requisiciones es "provincial" o "local", pues se trata de una limitacin a la propiedad privada en inters pblico, materia ciertamente regida por el derecho administrativo, que es un derecho local. Es lo que ocurrira cuando mediante la requisicin se trate de satisfacer necesidades estrictamente locales, circunscriptas al mbito interno de una provincia. Desde luego, no deben confundirse los supuestos que autorizan una expropiacin o una ocupacin tempornea, con los que autorizan recurrir a la requisicin (808) . A ttulo de ejemplos donde una provincia podra recurrir a la requisicin, cabe mencionar: a) la incautacin de ganado para alimentar a un sector de la poblacin que as lo requiera a raz de una gran sequa o a raz de una inundacin (fenmenos extremos que, no obstante, pueden producir idnticas consecuencias) (809) ; b) la incautacin de ciertos medicamentos, o de ciertos elementos de curacin, para atender las personas heridas en un desastre comn o general (vgr., terremoto); etctera. Pero cuando la requisicin "civil" tenga por finalidad la satisfaccin de una necesidad que no es "local" o "provincial", sino que le interesa a todo el pas, la jurisdiccin para legislar sobre tal tipo de requisicin es nacional; as ocurrira con las requisiciones que se establezcan para impedir o reprimir el agio (810) . El fundamento de la potestad de la Nacin para dictar tal ley sera el artculo 67 , incisos 11, 12, 16 y 28, de la Constitucin: asimismo, cuadra mencionar el artculo 108 de la Constitucin, en cuanto les prohbe a las provincias expedir leyes sobre comercio. El agio es una deformacin del comercio, porque implica un ejercicio anormal del mismo. Va de suyo que para el cumplimiento de sus cometidos constitucionales, la Nacin tiene y ejerce la adecuada o correlativa competencia. 1481. Para la validez de la requisicin tienen que concurrir inexcusablemente ciertos requisitos. Estos son: a) La "utilidad pblica", que acta como causa o motivo del acto. b) La "indemnizacin" al requisado. c) "Constancia escrita" de la "orden de requisicin" que debe entregarle el requisador al requisado, como as de la recepcin del bien o cosa respectivo. d) El "procedimiento" que debe observarse en la requisicin. Lo atinente a la "indemnizacin", as como a la referida "constancia escrita" que debe otorgrsele al requisado, y al "procedimiento", se relacionan con la "forma" del acto de requisicin. 1482. Desde que la requisicin es una de las especies de limitaciones a la propiedad privada en inters pblico, va de suyo que la "causa" ("motivo") de toda requisicin vlida ha de ser una necesidad cuya satisfaccin sea de "utilidad pblica". Esta "utilidad pblica" puede ser muy diversa o variada (811) , tal como tambin ocurre en materia de expropiacin o de ocupacin tempornea. Lo fundamental es que en el caso concreto exista esa utilidad pblica, cualquiera sea la manera como sta se manifieste, siempre que el hecho que la determine sea "general", ya que esa "generalidad" es la que hace procedente la requisicin (vase el nmero 1471), distinguindola entonces de la "expropiacin" y de la "ocupacin tempornea". Cada tipo o especie de "limitacin" a la propiedad responde a una particular expresin, a un particular requerimiento de la "utilidad pblica", a una utilidad pblica "diferenciada".

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Como dije, la utilidad pblica a satisfacer puede ser muy variada o diversa. As, la necesidad de impedir o reprimir el "agio" puede ser "causa" de la requisicin (812) . A su vez, la actual ley n 16970 , sobre defensa nacional, publicada el 10 de octubre de 1966, al expresar la "causa" que puede dar lugar a la requisicin, dice as: "Cuando necesidades de la seguridad as lo impongan, se podr recurrir a la requisicin de bienes" (artculo 36 ) (813) . La frmula empleada al respecto por esta ley es harto vaga e imprecisa, por lo que, en mrito de ella, podran cometerse arbitrariedades. Esto le resta juridicidad. La frmula de referencia fue acertadamente objetada por irrazonable (814) . Vase el n 1479, texto y notas 756 y 757. Qu efecto produce la "declaracin de utilidad pblica" en materia de requisiciones? Villegas Basavilbaso, refirindose a la requisicin en propiedad, estima que ese efecto es producir la "indisponibilidad" del bien o cosa respectivo (815) . No comparto tal opinin. Considero que, salvo expresa disposicin de la ley, la declaracin de utilidad pblica a los efectos de la requisicin no convierte en indisponible el bien o cosa: esa declaracin slo tiene por efecto tornar vlida la incautacin del bien o cosa, pero no lo vuelve indisponible. Esto es as: 1 porque el dominio o propiedad sobre las cosas apareja el derecho de disponer de ellas, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (Constitucin Nacional, artculo 14 ); por tanto, la limitacin de ese derecho requiere un texto expreso que as lo declare; 2 porque la "requisicin" en modo alguno queda perfeccionada con la sola emisin de la ley que la autorice o disponga: se requiere el acto administrativo concreto que la haga efectiva. De modo que, salvo expresa disposicin de la ley formal, la sola declaracin de que en tal o cual caso procede la requisicin, en modo alguno torna indisponible el respectivo bien o cosa. 1483. La validez de la requisicin -su juridicidad- requiere que el propietario del bien objeto de la requisicin sea indemnizado. La doctrina es uniforme al respecto (816) . De lo contrario tratarase de un despojo, de una substancial "confiscacin". La procedencia de tal indemnizacin es obvia, ya se trate de la requisicin militar o de la civil, pues la causa que justifica cualquier tipo de requisicin es, siempre, la utilidad pblica, en alguna de sus manifestaciones. Por tanto, conforme al "principio" del artculo 17 de la Constitucin Nacional, debe indemnizarse en todos los casos en que un derecho patrimonial cede por razones de utilidad pblica. La ley n 16970 , sobre defensa nacional, expresamente establece que "toda requisicin da derecho a indemnizacin" (artculo 37 ). Cul es el "contenido" de ese resarcimiento? En principio, el mismo que en materia de expropiacin. A igual que en sta, tampoco procede indemnizar por lucro cesante (artculo 37 , in fine, de la ley 16970), coincidiendo as con lo dispuesto en el artculo 10 de la ley nacional de expropiacin n 21499. Cmo se establece el "monto" de la indemnizacin? Qu autoridad interviene al respecto? De acuerdo con la ley 16970 , la indemnizacin ser fijada administrativamente conforme al procedimiento que se seale en la reglamentacin respectiva. En caso de disconformidad con la indemnizacin fijada, las partes interesadas, en accin individual, podrn recurrir a la justicia federal (artculos 39 y 40). En qu oportunidad debe pagarse dicha indemnizacin? Debe o no ser previa al desapoderamiento? Hay que distinguir. En las requisiciones "militares", dada la causa que las motiva, es de doctrina que el pago de la indemnizacin puede ser "a posteriori" (817) , lo que, aparte de la situacin "general" que sirve de base a la requisicin, encuentra plena justificacin ante las circunstancias en que esas requisiciones se llevan a cabo. La "urgencia" y la "necesidad imperiosa" explican que en la especie el pago no sea "previo", sino "a posteriori" ("salus populi suprema lex est"). En cambio, en materia de "expropiacin", donde la indemnizacin debe ser "previa", la utilidad pblica a satisfacer, aparte de responder a una situacin "particular" o "individualizada", siempre es menos aguda y urgente que en materia de requisiciones. En las requisiciones "civiles" el pago de la indemnizacin debe o no ser "previo" al desapoderamiento? Tambin aqu debe hacerse una distincin, segn que la requisicin responda o no a una necesidad urgente e imperiosa. Si la necesidad a satisfacer tuviese este carcter, la indemnizacin puede ser "a posteriori", pues al respecto concurren las mismas razones que en materia de requisiciones militares, o que en materia de "ocupaciones temporneas" anormales. "Eadem ratio, idem jus". Establecer si en el caso concreto existe o no

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urgencia y necesidad imperiosa, constituye una cuestin de hecho, que debe ser resuelta sobre la base del buen y recto sentido, con espritu justo y no arbitrario. Si la necesidad que justificar la requisicin civil no tuviere carcter urgente e imperioso, la indemnizacin debe ser "previa" al desapoderamiento. As lo exige el "principio" establecido por el artculo 17 de la Constitucin Nacional, del que slo corresponder apartarse en los casos de extrema e imperiosa urgencia, pues entonces prevalece otro "principio": "salus populi suprema lex est". La indemnizacin debe pagarse en dinero o puede serlo en especie o en bonos o ttulos pblicos? Hay que distinguir. En las requisiciones "militares" dicho pago puede ser efectuado en bonos o ttulos del Estado. En las requisiciones "civiles", que no trasunten "urgencia imperiosa", el pago debe inexcusablemente efectuarse en dinero efectivo, pues as lo requiere el "principio" constitucional contenido en el artculo 17 de la Ley Suprema. Para lo atinente a si el pago de la indemnizacin en materia de requisiciones debe o no ser efectuado en dinero efectivo, tngase presente lo que al respecto dije en materia de "expropiacin" (n 1377). 1484. La seriedad con que debe llevarse a cabo toda requisicin justifica que, en ciertos aspectos de su trmite, se observen formalidades "escritas", que actan como otras tantas "garantas jurdicas" para el particular o administrado propietario de los bienes requisados (818) . La formalidad "escrita" se impone en dos aspectos esenciales de la requisicin: a) En los casos "normales" -exentos de urgencia sbita, imperiosa e inaplazable-, la orden de requisamiento debe darse por "escrito" y estar firmada (819) . Con razn se ha dicho que ello constituye una "garanta mnima" que debe drsele al administrado titular del bien o cosa requisado (820) . Esto servir para determinar si quien dispuso la requisicin es o no "autoridad competente" para hacerlo (821) . b) En cualquier caso, es decir aun cuando se tratare de una requisicin "militar" o de una requisicin "civil" anormal (urgente e imperiosa), al incautarse de los respectivos bienes o cosas el Estado debe, simultneamente, entregarle al titular de los bienes requisados una constancia escrita especificando en qu consisten dichos bienes, cul es su estado, etc. Esto servir para que el titular del bien o cosa requisado pruebe o justifique que la requisicin tuvo lugar y le servir adems como elemento bsico para gestionar la indemnizacin. Con acertado criterio, la ley n 16970 , sobre defensa nacional, al respecto dice textualmente: "Toda requisicin da derecho a indemnizacin. Las autoridades competentes debern, en todos los casos, extender los recibos o comprobantes correspondientes (artculo 37 )". El agente pblico -empleado o funcionario, militar o civil- que se negare a otorgar esa constancia escrita incurrir en responsabilidad, porque ello trasuntar un ejercicio irregular de las obligaciones legales a su cargo (822) . 1485. Como ya lo advert en el n 1475, el "procedimiento" a seguir en la requisicin depende de la ndole militar o civil de la misma, o de que, siendo "civil", la necesidad a satisfacer apareje una urgencia imperiosa de inaplazable cumplimiento. En el primer supuesto -requisicin "militar"- y en la requisicin "civil" anormal que apareja una urgencia imperiosa de inaplazable cumplimiento, la ndole de las necesidades entonces a satisfacer admite que se las lleve a cabo sin un acatamiento riguroso o estricto a las reglas del "debido proceso legal". As, por ejemplo, la "indemnizacin" -cuya procedencia es un imperativo constitucional- puede efectuarse "a posteriori" del desapoderamiento del bien o cosa requisado, no siendo indispensable que se la efecte "a priori". En el supuesto de requisicin "civil" normal, es decir donde no existe esa urgencia imperiosa de inaplazable cumplimiento, las reglas del "debido proceso legal" deben ser rigurosamente observadas. As, en este caso la indemnizacin debe ser "previa", requisito que quedar cumplido siguiendo en lo pertinente el mismo temperamento que en materia de expropiacin. No obstante, por tratarse de una garanta constitucional consubstanciada con el Estado de Derecho, y vigente en los pases civilizados, en todos los casos de requisicin el titular del bien a requisar debe ser odo. Por ello, aun en los supuestos de requisicin "militar" en plena situacin de guerra, la autoridad militar no puede penetrar por s a la propiedad del titular del bien o cosa a efectos de apoderarse de ste por propia decisin, por s y ante s: debe dirigirse a dicho propietario y ponerlo en antecedentes de lo que se trata, tanto ms

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cuanto esto puede dar lugar a una "cesin amistosa" o "avenimiento", temperamentos en modo alguno reidos con el trmite de la requisicin. Las garantas constitucionales rigen incluso durante la situacin de guerra, porque durante sta tambin tiene vigencia plena la Constitucin (823) . El acto concreto de la requisicin debe ser dispuesto u ordenado por autoridad competente. De lo contrario podran resultar requisiciones que, de tales, slo tengan el nombre, pudiendo en cambio encubrir actos de pillaje o de despojo. No cualquier autoridad puede disponer u ordenar requisiciones (824) . Del mismo modo, deben ser escrupulosamente observadas -cualquiera sea el tipo de requisicin- las reglas que tienden a la proteccin de la propiedad. As, al titular del bien o cosa que se requise debe drsele, simultneamente con el acto de requisamiento, una constancia escrita y firmada dejando establecido que en tal fecha se le requisaron a dicha persona tales o cuales bienes, debindose, adems, dejar constancia del estado en que los mismos se encontraban. Esto permitir que el propietario de esos bienes pueda gestionar el pago de la respectiva indemnizacin, con lo cual se habra respetado la garanta constitucional de inviolabilidad de la propiedad. En general, en cuanto a las reglas esenciales a que debe ajustarse todo procedimiento administrativo, incluso el de la requisicin, vase el tomo 2, nmeros 407 y 408, pginas 304-310. La ley n 16970 , sobre defensa nacional, seala algunas normas de procedimiento en materia de requisiciones (artculos 36 y 43 ), que ciertamente debern tenerse presentes, pero sin olvidar los principios esenciales que quedan expuestos. Finalmente, recurdese que, siendo la expropiacin y la ocupacin tempornea institutos afines a la requisicin, los principios vigentes en materia de expropiacin y de ocupacin tempornea pueden aplicarse para resolver los correlativos y similares problemas que suscite la requisicin. 1486. Ciertas decisiones de la Administracin Pblica, ordenando o disponiendo una requisicin, constituyen actos administrativos dotados de "ejecutoriedad propia", con todas sus consecuencias (825) . Por tanto, esos actos administrativos se cumplen y se hacen efectivos por la propia y directa actividad de la Administracin Pblica, quien al efecto se vale de sus propios medios. El acto administrativo que ordene o disponga una requisicin tendr "ejecutoriedad propia" cuando se trate de una requisicin "militar" o de una requisicin "civil" anormal, es decir cuando la necesidad a satisfacer sea urgente e imperiosa, de inaplazable cumplimiento. El acto que ordene o disponga una requisicin "civil" normal, no goza de "ejecutoriedad propia"; en consecuencia, ante la eventual oposicin del respectivo administrado, la Administracin Pblica debe recurrir a la autoridad judicial a efectos de lograr que la requisicin se haga efectiva. El expuesto es, asimismo, el criterio que impera en Francia, donde los pertinentes actos administrativos que ordenen o dispongan requisiciones gozan o aparejan lo que ah se denomina "action doffice" ou "pralable" (826) , entendiendo por "privilge du pralable" o "excution doffice" la posicin que tiene la Administracin Pblica al atenerse a su propia decisin "antes" de toda verificacin por la justicia (827) . La ley n 16970 , sobre defensa nacional, sigue el criterio expuesto, pues, luego de establecer que si la parte interesada no estuviere de acuerdo con la indemnizacin fijada, puede recurrir a la justicia federal, agrega: "sin perjuicio de que la requisicin contine en todo su vigor, la cual no deber interrumpirse en caso alguno por desacuerdo de las partes" (artculo 40 ). 1487. Es procedente la accin de "retrocesin" en materia de "requisiciones"? Hay quien sostiene la improcedencia de la retrocesin en estos supuestos. Para ello se aduce: a) La no existencia, entre los presupuestos de la requisa, de una declaracin preventiva y especfica acerca del destino a dar a las cosas requisadas.

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b) La necesidad, teniendo en cuenta las circunstancias en que se opera la requisa, de una amplia discrecionalidad de la Administracin para la eleccin de los medios con los cuales debe satisfacerse el inters general. c) La naturaleza de las cosas requisadas, que en muchas oportunidades son muebles y generalmente consumibles, por lo que carecen de una caracterstica propia que pueda justificar un inters efectivo del propietario a recobrarlas en su misma naturaleza, transcurrido el tiempo necesario para satisfacer las necesidades (828) . No comparto el criterio que antecede. Estimo que la accin de retrocesin es, por principio, procedente incluso en los supuestos de "requisiciones". Ello por las razones siguientes: 1 Es inexacto que al efectuarse la requisicin no exista una declaracin acerca del destino a darles a las cosas requisadas. No se concibe una requisicin con semejante alcance, pues ello implicara dejar librada la propiedad o fortuna de los habitantes al capricho o arbitrariedad de las autoridades pblicas. El "destino" a darles a los bienes que sern objeto de requisicin va sobreentendido: ha de ser inexcusablemente la satisfaccin a una necesidad de "utilidad pblica". Si las normas reguladoras de la requisicin nada dijeren acerca de ese destino, ste igualmente surgir en forma tcita de las enseanzas de la doctrina cientfica, que al expedirse habr valorado los requerimientos del orden jurdico positivo y de los principios racionales vigentes en los pueblos civilizados. La "requisicin" tiene un fundamento implcito o virtual: la "utilidad pblica". La "validez" de toda requisicin exige que en cada caso concurra la "causa" jurdica pertinente, causa jurdica que no es otra que una especfica manifestacin de la "utilidad pblica" (vase el n 1482). Si la requisicin no respondiere a esa manifestacin de "utilidad pblica", ella sera "inconstitucional", pues, como limitacin a la propiedad privada en inters pblico, en cuanto a su "procedencia" y principales consecuencias se rige por los "principios" del artculo 17 de la Ley Suprema, que slo acepta la cesin coactiva de la propiedad por causa de utilidad pblica. De manera que si se efecta una requisicin y sta no respondiere a "utilidad pblica", la requisicin habr sido arbitraria, procediendo entonces la accin de "retrocesin", que en este caso sera el medio de restablecer el imperio de la juridicidad. Slo se concibe la requisicin cuando responda a una causa de utilidad pblica. En estos casos, el apoderamiento coactivo de los bienes de los administrados, que no respondiere a satisfacer necesidades de "utilidad pblica", ser cualquier cosa menos "requisicin". El apoderamiento coactivo de bienes de los administrados, invocando para ello el instituto "requisicin", pero cuyos bienes en lugar de ser destinados a satisfacer las respectivas necesidades de utilidad pblica, se destinasen a satisfacer necesidades privadas, o de inters particular, o totalmente distintas a las que motivaron la requisicin, importa utilizar el instituto "requisicin" para fines distintos a los admitidos al respecto por la doctrina cientfica y por el derecho positivo, lo cual implica una desviacin de poder, una traicin al fin legal. 2 Si bien, a los efectos de la "requisicin", cuadra reconocerle a la Administracin Pblica una amplia "discrecionalidad", esto tiene sus lmites racionales, que jams pueden llegar a confundir discrecionalidad con "arbitrariedad". De ah que todo bien requisado deba, efectivamente, destinarse a satisfacer la necesidad de utilidad pblica que dio lugar a la requisicin; si as no fuere, y dicho bien se destinare a satisfacer, por ejemplo, necesidades de utilidad privada, o de inters particular, o distintas a las que determinaron la requisicin, la retrocesin ser procedente, porque invocando la "requisicin" se habra agraviado al orden jurdico, hacindoles perder indebidamente a los propietarios la titularidad de sus bienes. No ha de olvidarse que en nuestro derecho la retrocesin actua como garanta constitucional innominada (vase el n 1427). 3 La objecin basada en la naturaleza o ndole de las cosas requisadas, que en muchos casos -se dice- son muebles y generalmente consumibles, pierde todo valor cuando los bienes requisados no tuvieren esa naturaleza o caracterstica.

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Adems, aun tratndose de cosas muebles consumibles, el hecho de haberlas requisado para un fin de utilidad pblica y, no obstante ello, haberlas destinado a satisfacer necesidades de utilidad privada o de inters particular, o total y absolutamente distintas a las que determinaron la requisicin, la circunstancia de que se trate de cosas muebles consumibles en modo alguno hace desaparecer la grosera ilegitimidad de semejante comportamiento, que, en ltima instancia, si por razones materiales o fsicas no pudiere ser dejado sin efecto mediante la accin de retrocesin, por lo menos deja a salvo otra accin: la de daos y perjuicios, que, no obstante ser una accin distinta a la de retrocesin, en este supuesto especial, adems del resarcimiento que implica, tiene un significado de sancin tica, que por la fuerza de las cosas viene a sustituir a la accin de retrocesin. 4 Tngase presente que la accin de retrocesin en nada interfiere a la requisicin, pues se la deduce despus que sta tuvo lugar y una vez que se tiene el dato definitivo de que los bienes respectivos no fueron afectados a satisfacer una necesidad de utilidad pblica. 1488. Dentro de los rganos esenciales integrantes de la estructura estatal -Legislativo, Judicial y Ejecutivoa cul de ellos le corresponde disponer y hacer efectiva la requisicin? Se parte de la base de que, dentro del orden jurdico del Estado, la procedencia de la requisicin hllase autorizada por una ley formal, requisito indispensable por tratarse de una limitacin impuesta al derecho de propiedad (vase el n 1479). El rgano estatal que, en los casos concretos, dispone y hace efectiva la requisicin es la Administracin Pblica. Esto es as porque la actividad de sta es "inmediata", ya que no slo emite decisiones, sino que ella misma las hace cumplir. En cambio, la actividad de los rganos legislativo y judicial es "mediata", pues tales rganos, si bien emiten decisiones y disposiciones, no son ellos quienes las cumplen y hacen efectivas: para esto deben requerir la intervencin de la Administracin Pblica. Vase el tomo 1, n 5, pgina 57. Tal es el "principio". Tratndose de una requisicin "militar", o de una requisicin "civil" anormal -es decir donde existe una urgencia imperiosa de inaplazable cumplimiento-, el principio o regla que antecede es riguroso: en tales casos, la requisicin la dispone y hace efectiva la autoridad administrativa, cuya decisin, por lo dems, tiene al respecto "ejecutoriedad propia" (vase el nmero 1486). Las cosas cambian cuando se trate de una requisicin "civil" normal, o sea cuando "no" exista una urgencia imperiosa. En este supuesto, si hubiere oposicin del titular del bien que se pretende requisar, la decisin de la Administracin Pblica no tiene ejecutoriedad propia, por lo que la Administracin debe dirigirse a la autoridad judicial a fin de que sta, con las garantas propias del debido proceso legal, decida lo pertinente. Esto se justifica y explica porque la cuestin que en tal supuesto promueva el titular del bien a requisar constituye una materia cuyo estudio y decisin pertenece a la actividad de la justicia, implicando el ejercicio de funciones judiciales, vedadas stas al rgano Ejecutivo de Gobierno por el artculo 95 de la Constitucin Nacional. Vase, asimismo, el n 1486 y el tomo 2, n 438, pginas 379-381. La doctrina est de acuerdo con lo que antecede (829) . En concordancia con lo que dejo expuesto, la ley n 16970 , sobre defensa nacional, establece que la requisicin ser dispuesta por el Presidente de la Nacin y ejecutada por las autoridades administrativas con competencia en los distintos lugares. Para los supuestos de extrema gravedad y urgencia, estas ltimas autoridades administrativas, bajo su responsabilidad, podrn adoptar por s las medidas tendientes a la requisicin de los bienes necesarios para satisfacer la situacin, hecho que debern comunicar inmediatamente a la superioridad (artculo 36 ). 1489. La imposicin de una requisicin puede dar lugar a controversias entre el titular del bien o cosa requisado, o que se pretende requisar, y el Estado. Tales controversias pueden versar sobre la procedencia o improcedencia de la requisicin (cuestin de "legalidad") o sobre el monto de la indemnizacin. Dnde deben tramitarse esas cuestiones?

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Dado que la requisicin es una limitacin a la propiedad privada en inters pblico, regida por el derecho administrativo, va de suyo que cualquiera sea la ndole o motivo de la controversia, sta debe ser dirimida por la autoridad jurisdiccional (judicial) con competencia en lo contencioso-administrativo (830) , pues todo el proceso o etapa de la requisicin -lo mismo que en materia de "expropiacin"- constituye una unidad homognea, regida por el derecho pblico. Tal es el "principio". Por excepcin, si el pretendido acto de requisicin fuese impugnado por aparejar una grosera violacin de la legalidad que lo convierte en "va de hecho", ese acto -como todas las "vas de hecho"-, por no ser tcnicamente un acto administrativo, es enjuiciable ante la justicia comn u ordinaria (831) . Sobre todo lo atinente a las "vas de hecho", vase el tomo 2 de la presente obra, n 376, pginas 212-216. La ley n 16970 , sobre defensa nacional, establece que la indemnizacin a que dar lugar la requisicin de bienes, ser fijada administrativamente, con derecho de apelar ante la justicia federal (artculos 39 y 40). La referencia a la "justicia federal" debe ser entendida como la que, dentro de ese fuero, tenga atribuida competencia en lo contencioso-administrativo. En otros pases, como Italia, las controversias a que da lugar la requisicin de bienes, son dirimidas por rganos jurisdiccionales colegiados de constitucin heterognea: magistrados y representantes de entidades con competencia tcnica y econmica (832) . CAPTULO VII - "DECOMISO" SUMARIO: 1490. Ambito de aplicacin del decomiso. Nocin conceptual del mismo.- 1491. Terminologa: decomiso; comiso.- 1492. "Ratio iuris" del decomiso.- 1493. Naturaleza jurdica.- 1494. El "objeto" ("cosa" o "bien") susceptible de decomiso. Lo atinente a "inmuebles": observaciones al respecto.- 1495. "Fundamento" positivo del decomiso. Constitucionalidad del mismo.- 1496. "Fuente" inmediata del decomiso. Lo atinente a la "ley".- 1497. El decomiso no apareja derecho a indemnizacin.- 1498. Eventual accin de daos y perjuicios del administrado contra el Estado, o contra los agentes pblicos, con motivo del decomiso. - 1499. El acto administrativo que disponga el decomiso es "ejecutorio". La "ejecutoriedad propia". - 1500. Potestad constitucional para legislar sobre "decomiso". Nacin y provincias. Deslinde jurisdiccional. 1490. El "decomiso" es una figura iuris de amplio campo de aplicacin. Se le encuentra en el derecho penal substantivo y en la legislacin aduanera, como as en el "ius politiae" en materia de seguridad, moralidad y salubridad pblicas (833) . Puede actuar como medida o sancin principal, o como medida o sancin accesoria, segn los casos (834) , lo cual muchas veces depender de los "valores" en juego (verbigracia, importe de una eventual "multa" frente al valor de la "cosa" decomisada). En la presente obra el "decomiso" interesa especialmente como sancin de "polica"; eventualmente interesa como sancin "aduanera", dada la ndole administrativa de la autoridad que lo aplica. Con referencia al "ius politiae", el decomiso es la prdida definitiva de una cosa mueble por razones de seguridad, moralidad o salubridad pblicas (835) . Tal es su nocin conceptual. 1491. Tanto en las obras de doctrina, como en los textos legales, la terminologa no es unvoca en materia de decomiso: unas veces se habla de "decomiso" y otras de "comiso". Cul es la voz adecuada? Se trata de sinnimos (836) . La doctrina est de acuerdo en ello (837) . No obstante, es ms generalizado el empleo de la palabra "decomiso". 1492. Pero por qu, en los casos comprendidos en la nocin conceptual de "decomiso", procede ste, con todas sus consecuencias, entre stas la falta de derecho del dueo de la cosa decomisada a ser indemnizado o resarcido? Segn qued dicho precedentemente (n 1490) el decomiso es la prdida definitiva de una cosa mueble, por razones de seguridad, moralidad o salubridad pblicas. En esos supuestos el decomiso -prdida definitiva de la "cosa"- procede como medio para mantener el orden jurdico-social. Nadie tiene el derecho de poseer cosas nocivas (838) o peligrosas (839) para los dems, o que

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afecten la moralidad (840) , pues su derecho de propiedad "no" se extiende a eso. Por ello, aunque la propiedad en esos casos no sea tomada para usos pblicos -sino, por el contrario, para ser "destruida"procede el decomiso, sin indemnizacin, desde luego. En tales supuestos, la garanta constitucional a la propiedad no ejerce su imperio (841) , pues las cosas que se encuentran en esas condiciones no se reputan en "estado legal", segn la feliz expresin de Freund (842) : estn al margen y fuera de la proteccin del derecho. Si bien en el "decomiso" la propiedad no es tomada para "usos pblicos", la medida se dicta por razones consideradas de "utilidad pblica": lo primero justifica la falta o improcedencia de indemnizacin al dueo de la cosa decomisada; lo segundo justifica la procedencia misma de la medida. 1493. El "decomiso" constituye, desde luego, una "limitacin a la propiedad privada en inters pblico". Tal es su naturaleza jurdica. No obstante, en el mbito del derecho administrativo, el decomiso aparece como una sancin de "polica". Esto no debe llamar la atencin, pues, si bien "limitaciones a la propiedad privada en inters pblico" y "medidas de polica de la propiedad" constituyen nociones distintas, la diferencia entre ambas es meramente conceptual, dado que en lo atinente al rgimen jurdico tal diferencia es muy poco perceptible (843) . De manera que el decomiso es una "limitacin a la propiedad privada en inters pblico" que se hace efectiva como "medida de polica de la propiedad". Siendo esa la naturaleza jurdica del decomiso qu carcter o substancia tiene el mismo considerado como medida de polica de la propiedad? La substancia del decomiso es la de "sancin penal", de carcter "preventivo-represivo"; a su vez, como sancin puede ser "principal" o "accesoria" (844) . Pero el decomiso, como medida de polica, no siempre requiere "culpa" y menos an dolo en el propietario de la cosa decomisada. Para la procedencia del decomiso basta con la infraccin "formal" de la norma. As, cuando un animal contrae una enfermedad peligrosa o contagiosa sin culpa de su dueo, la autoridad competente puede igualmente disponer su sacrificio ("decomiso"). Desde luego, con mayor razn ser procedente el decomiso cuando la infraccin obedezca a culpa o dolo del propietario de la cosa; verbigracia, cuando un animal adquiere una enfermedad peligrosa o contagiosa por negligencia de su propietario que no adopt las medidas profilcticas pertinentes. Como bien se hizo notar, "las transgresiones consistentes en el incumplimiento de reglamentos, ordenanzas, edictos, no siempre implican faltas conscientes o deliberadas de un deber jurdico de convivencia" (845) . 1494. Como "limitacin a la propiedad privada en inters pblico", es decir como institucin tpica de derecho administrativo, el decomiso, en cuanto al "objeto" sobre el cual puede recaer ("cosa"), tiene lugar respecto a cosas "muebles" (vgr., alimentos en mal estado de conservacin destinados a la venta al pblico, animales afectados de enfermedades contagiosas o peligrosas, mercaderas introducidas en infraccin a las normas fiscales, etc.). La procedencia del decomiso respecto a cosas "muebles" es admitida sin discrepancias en la doctrina. Pero qu decir de la procedencia del decomiso en materia de "inmuebles"? Pueden stos ser decomisados? La doctrina no se ocup de esta cuestin, a pesar de que existen situaciones que hacen vacilar al intrprete. Es lo que ocurre, por ejemplo, con la demolicin de edificios o muros que amenacen ruina, con la destruccin de un edificio, o parte de l, construido dentro del ejido sin autorizacin de la Administracin Pblica o en contravencin a los reglamentos existentes. Estos supuestos pueden racionalmente ser considerados como "decomiso"? En el terreno doctrinario, como ya lo advert, no se analiz esta cuestin. Al contrario, en alguno de sus ms destacados expositores se advierte una manifiesta contradiccin. As, Villegas Basavilbaso -que es quien se ocup ms orgnicamente de lo relacionado con el "decomiso"- , despus de afirmar que ste se refiere a "muebles" (846) , al dar ejemplos del mismo, entre otros supuestos, menciona: un muro que amenaza inminente peligro de desmoronamiento, es peligroso y ofensivo, y su decomiso o destruccin se impone por razones de polica (847) . La contradiccin no puede ser ms evidente, pues los "muros" son cosas "inmuebles".

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En los supuestos que he mencionado de destruccin de inmuebles -edificio o muro que amenazan ruina: edificio, o parte del mismo, construido dentro del ejido sin autorizacin de la Administracin Pblica o contraviniendo los reglamentos existentes-, no puede hablarse de "decomiso", aunque los "efectos" de la destruccin de dichos "inmuebles" coincidan con los del decomiso, propiamente dicho, de las cosas "muebles" que, a ttulo de ejemplos, mencion al comienzo de este pargrafo. En ambos casos hay "destruccin" de algo que aparece como propiedad privada, aunque en la especie no se trate precisamente de una "propiedad legal" (ver n 1492). Pero las "causas" que en dichos casos determinan la medida son distintas. Al destruirse un edificio, o parte de l, por haber sido construido sin autorizacin de la Administracin Pblica, o con menoscabo de la reglamentacin en vigor, lo esencialmente sancionado es la violacin al orden jurdico cometida al prescindir de la autoridad pblica en materia de su incumbencia, violacin que igualmente queda perfeccionada aunque el edificio que se manda destruir no ofrezca peligro alguno. Aqu, pues, no se sanciona una conducta por el peligro que ella apareje para el "pblico", pues tal peligro puede no existir; se sanciona la mera infraccin al orden jurdico vigente, aunque tal infraccin no produzca perjuicio alguno, sea al "pblico" o al tesoro pblico. En el caso de la demolicin de un edificio o de un muro que amenacen ruina, la destruccin de los mismos no se efecta a ttulo de "decomiso", sino a ttulo de medida de polica sobre las vas o calles pblicas con que lindan los referidos edificio o muro. Esto es as dadas las consecuencias que el mal estado de tales edificios, o de tales muros, puede determinar en el uso de las calles y caminos. Baste recordar que el estado ruinoso de un edificio no slo puede causar vctimas entre los transentes al derrumbarse sobre la va pblica, sino que, adems, puede obstruir u obstaculizar el uso de sta (848) . La destruccin de ese edificio o de ese muro no constituye "sancin" alguna, sino una medida de "seguridad" que, esencialmente, tiende a la custodia o proteccin de una cosa dominical o del dominio pblico: la calle o camino. No habiendo "sancin" tampoco hay "decomiso", pues ste es "sancin" (vase el n 1493). Esa "custodia" o "proteccin" del dominio pblico constituye una prerrogativa propia del Estado -e incluso un "deber" suyo (849) -, por lo que, al ejercitarla y causar con ello la destruccin respectiva, no incurre en responsabilidad, porque se habra limitado a ejercer una de sus potestades propias (de ah que en el caso no exista obligacin de indemnizar al propietario del edificio o muro que se destruye). Tiene aplicacin el "principio" de derecho general incorporado al Cdigo Civil en el artculo 1071 . Tampoco habra "decomiso" si la Administracin Pblica, en atencin a la amenaza de ruina, ordena la demolicin de la parte interior de un edificio, es decir de la parte que no linda con la calle o camino pblico. Tal demolicin en modo alguno implica "sancin" al propietario del inmueble que se ordena demoler, pues, dada la ubicacin "interior" de la parte a demoler, no puede presumirse dao a terceros, al pblico. Tambin aqu se tratara de una simple medida de seguridad dispuesta en ejercicio del poder de polica. No habiendo "sancin" tampoco hay "decomiso", pues ste es "sancin" segn qued dicho en un pargrafo precedente (n 1493). La autoridad pblica, si bien no puede "sancionar" a quien es negligente consigo mismo en el orden patrimonial, puede impedirle que siga sindolo si eso puede poner en peligro su vida. Ocurre aqu algo similar a lo que acaece con el "suicidio": si bien el Estado no puede castigar ("sancionar") al suicida, puede en cambio impedirle que se suicide. El decomiso, pues, procede respecto a cosas "muebles", no respecto a cosas "inmuebles". 1495. Cul es el "fundamento" positivo del decomiso? Para contestar lo que antecede, corresponde establecer si el "decomiso" est o no consentido por la Constitucin Nacional. En caso afirmativo, el "fundamento" positivo del decomiso ser la Ley Suprema, por lo que, en principio, tratarase de una medida vlida por ser "constitucional". La respuesta afirmativa es indudable: el decomiso vlido que dispusiere la ley encuadra en los preceptos de la Constitucin. Esto es as porque tal decomiso implicar un lmite a la respectiva actividad jurdica de los habitantes, lmite cuya posibilidad de establecerlo surge del artculo 14 de la Ley Suprema, en cuanto sta dispone que los habitantes de la Nacin, gozan de los derechos que ah menciona "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio". Esas leyes "reglamentarias" constituyen un lmite al ejercicio de tales derechos,

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entre stos el de "propiedad" sobre el cual recae el "decomiso". Las reglamentaciones de referencia sern vlidas en tanto sean "razonables". Todo aquello que exceda lo aceptado por las normas reglamentarias a que hace referencia el artculo 14 de la Constitucin, regulando el ejercicio del derecho de propiedad, queda fuera del mbito jurdico del habitante y no goza, en consecuencia, de la garanta constitucional de inviolabilidad de la propiedad (850) . Por tanto, si una ley reglamentaria prohbe, bajo sancin de decomiso, que en los domicilios particulares se guarden o mantengan animales salvajes de tipo feroz (vgr., un puma), o que se mantengan animales de especie domstica (vgr., vacas, ovejas, caballos, perros) afectados de enfermedades contagiosas o peligrosas, quien posea animales en esas condiciones no podr alegar sobre ellos una "propiedad legal" garantizada o protegida por la Constitucin. Esta no protege la propiedad sobre cosas que se encuentran en esa situacin: el inters social se sobrepone al "inters individual" de quienes posean cosas en semejantes condiciones. Desde luego, y esto es de fundamental importancia, la procedencia de las disposiciones legales reglamentarias que establezcan el "decomiso", la "validez" de tales normas, su juridicidad, queda librada constitucionalmente a que sean "razonables", pues se trata de una manifestacin del ejercicio del poder de polica, que se encuentra sometido, por cierto, al control constitucional de razonabilidad (851) . De manera que el "decomiso" tiene su base o fundamento positivo en la Constitucin Nacional. 1496. Para que el decomiso sea aplicable en un caso concreto es menester que una norma vlida, dictada en mrito al artculo 14 de la Constitucin Nacional, as lo disponga o autorice. De qu tipo ha de ser esa norma? Ha de tratarse de una ley formal o de una ley material ("reglamento" del Poder Ejecutivo")? La doctrina argentina est dividida. Villegas Basavilbaso estima que los reglamentos de "ejecucin" y los reglamentos "delegados" -que son leyes en el sentido "material" -pueden ser fuentes del decomiso en nuestro derecho (852) . En cambio, Diez considera que el decomiso debe ser impuesto por ley formal y no por ley material (853) . Comparto esta ltima posicin, pero no por las razones que expresa Diez. Este ltimo sostiene que como la Constitucin Nacional, artculo 18 , establece que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo por delitos anteriores al hecho del proceso, surge de ello que el comiso como sancin debe tener su fuente en la ley (op. y loc. cit.) (854) . Dicha disposicin constitucional nada tiene que hacer con la ndole de la norma que ha de establecer o instituir el decomiso en el mbito del "derecho administrativo", donde otras normas de la Ley Suprema dan la respuesta. El decomiso, por ms que la cosa decomisada no se destine a uso pblico, tiene por inexcusable "causa" la utilidad pblica ("lato sensu") (vase el nmero 1492). Es en mrito a una expresin de sta que el titular de la cosa decomisada pierde su propiedad sobre la misma. De modo que el decomiso implica prdida definitiva de la propiedad sobre una cosa por causa de utilidad pblica. Esa prdida de la propiedad debe surgir de una ley reglamentaria del artculo 14 de la Constitucin. De qu ndole ha de ser esta "ley"? Deber tratarse de una ley "formal" o podr tratarse de una ley "material" ("reglamento" del Poder Ejecutivo)? Dos razones justifican que ha de tratarse de una ley "formal": a) La prdida o privacin del derecho de propiedad por causa de "utilidad pblica" requiere la existencia de una ley "formal" que as lo autorice (argumento del artculo 17 de la Constitucin). b) Cuando el artculo 14 de la Constitucin habla de "leyes que reglamenten su ejercicio", ha entendido referirse, por principio, a leyes formales, es decir emanadas del rgano Legislativo de gobierno: cuando la Constitucin habla de "leyes", se entiende que, por principio, se refiere a leyes "formales". Por "excepcin", cuando se trate de la regulacin de una materia cuya competencia le corresponda privativamente al rgano Ejecutivo de gobierno, por implicar esto el ejercicio de una atribucin integrante de la zona de reserva de la Administracin, la norma pertinente debe ser un reglamento "autnomo" (constitucional o independiente) -y en modo alguno en este caso un reglamento de "ejecucin" o un reglamento "delegado"-. De todo esto me he ocupado en el tomo 1, n 59, pginas 202-204, y n 77, texto y notas 332 y 333, al cual me remito. Pero al emitir normas que autoricen o dispongan el "decomiso" de una "cosa", no se ejercen atribuciones propias del

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rgano Ejecutivo de gobierno, sino atribuciones exclusivas del rgano Legislativo de gobierno, quien expresa o traduce su voluntad a travs de la ley "formal", lo que en este caso se corrobora con la referencia del artculo 14 de la Constitucin a "leyes" que reglamenten su ejercicio. Por tanto, y desde que el decomiso implica la prdida definitiva del derecho de propiedad sobre una cosa, va de suyo que su imposicin requiere inexcusablemente la existencia de una "ley formal" (artculos 14 y 17 de la Constitucin). Tales -y no el artculo 18 de la Ley Suprema- son las normas constitucionales aplicables para justificar la necesidad de una ley formal como fuente inmediata del decomiso. Mal puede admitirse que el decomiso surja de un reglamento de "ejecucin" o de un reglamento "delegado". En el primer caso, porque el reglamento de "ejecucin" no puede establecer o imponer un "decomiso" que no haya contemplado la ley respectiva, en cuyo supuesto el decomiso no surgir de dicho reglamento, sino de esa ley. En el segundo caso, porque el "decomiso" que disponga la Administracin Pblica, aunque no tome en cuenta un "delito penal", dada su esencia jurdica de sancin preventiva-represiva, no puede "surgir" de un reglamento "delegado", sino de la ley pertinente, pues el rgano Legislativo no puede delegar atribuciones para que el rgano Ejecutivo establezca los "hechos" que han de ser reprimidos y las sanciones que hayan de aplicarse (vase el tomo 1, n 69, especialmente pginas 251-252). No obstante que el decomiso dispuesto por la Administracin Pblica en ejercicio del "ius politiae" es, indudablemente, una "sancin", el artculo 18 de la Ley Suprema, que especialmente se refiere a la sancin penal aplicada por los jueces del rgano Judicial de gobierno, no es menester invocarlo en este caso -ni aun a ttulo de "principio"- pues otras normas de la Constitucin -artculos 14 y 17 - resuelven adecuadamente la cuestin. El decomiso, pues, debe hallar su fuente inmediata en la ley formal. 1497. El decomiso, dadas las razones y circunstancias que lo hacen procedente, no apareja derecho a "indemnizacin" alguna para el titular de las cosas decomisadas. Esto es as: 1 Porque en estos casos la propiedad privada no es precisamente tomada para destinarla a usos pblicos, sino para evitar que mediante ella la sociedad o sus integrantes sufran lesin fsica, econmica o moral (855) . 2 Porque la propiedad privada que d lugar al decomiso, por no hallarse en "estado legal", no tiene el amparo constitucional a la inviolabilidad de la propiedad. Vase lo que expuse en el n 1492. 1498. En ejercicio de sus poderes de polica, el Estado puede, sin duda, disponer "decomisos". Pero si al respecto su conducta no se ajustare a derecho y de ah resultare un dao para el administrado que se ve indebidamente privado de lo suyo, el Estado incurrir en responsabilidad hacia dicho administrado, quien entonces tendr contra aqul -y eventualmente contra los respectivos agentes pblicos- una accin de daos y perjuicios. Tratarase de un supuesto de responsabilidad aquiliana, extra-contractual, del Estado, como tambin de un supuesto posible de responsabilidad del respectivo agente pblico (856) . No obstante, como consecuencia del carcter "ejecutorio" del acto que disponga el decomiso -cuestin de la que me ocupo en el pargrafo prximo-, es de advertir que la expresada accin de daos y perjuicios es siempre de ejercicio posterior a la ejecucin o cumplimiento del decomiso (857) . 1499. En mrito a la "ratio-iuris" del decomiso, y a su naturaleza jurdica (sancin preventiva-represiva), el acto administrativo que lo disponga tiene "ejecutoriedad propia"; por tanto, el decomiso puede hacerse efectivo directamente por la Administracin Pblica, sin que para ello sea necesario que sta recurra a la autoridad judicial (858) . Como consecuencia de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin desestim una accin de amparo contra el acto de la Administracin Pblica que, por razones de polica sanitaria, dispuso la destruccin de aves de propiedad del recurrente; el Tribunal sostuvo que dicho acto administrativo no adoleca de ilegalidad manifiesta (859) .

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1500. Para finalizar el tratamiento jurdico del "decomiso", corresponde hacer referencia a la potestad constitucional para legislar sobre el mismo. A quin le corresponde dicha atribucin a la Nacin o a las provincias? Desde el punto de vista del derecho administrativo -que es el que fundamentalmente interesa en esta obra-, legislar sobre decomiso es legislar sobre "aduanas" (institucin "administrativa") -en cuyo rgimen legislativo hllase establecido el "decomiso"- y sobre "poder de polica", que en la especie se concreta en la "seguridad", "moralidad" y "salubridad" pblicas. El ejercicio del poder de polica, como principio general, ha sido reservado por las provincias al constituir la unin nacional. Por tanto, las provincias pueden legislar al respecto, dentro de sus respectivas jurisdicciones o secciones territoriales, y en tanto no se trate de una materia que, por su ndole, siempre afecte o pueda afectar, a la Nacin entera o a ms de una provincia (ejemplo de esto ltimo, la "moralidad" en materia de cinematgrafo). A su vez, y esto es obvio, la Nacin puede legislar sobre polica -y, por ende, sobre decomiso- en materias que le hayan sido expresamente delegadas en la Constitucin (verbigracia, sobre "aduanas", artculo 67 , inciso 1), como as en los lugares donde tiene jurisdiccin exclusiva (tales seran, de acuerdo con el artculo 67 , incisos 14 y 27 de la Constitucin: los lugares adquiridos por compra o cesin en cualquiera de las provincias; la Capital Federal; el Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antrtida Argentina e Islas del Atlntico Sur) (860) . En consecuencia, a las provincias les corresponde legislar sobre "decomiso", dentro de sus respectivos territorios, en las materias comprendidas en el poder de polica, cuyo ejercicio se han reservado al constituir la unin nacional (seguridad, moralidad y salubridad). A la Nacin le corresponde legislar sobre "decomiso": a) en todo lo que el mismo pueda vincularse al rgimen aduanero, pues a la Nacin le corresponde legislar sobre aduanas "exteriores" (Constitucin Nacional, artculo 67 , inciso 1); b) en los lugares donde, de acuerdo con la Constitucin, ejerza jurisdiccin exclusiva; en estos lugares la legislacin sobre decomiso tendr lugar con motivo del ejercicio del poder de polica; c) en los casos que, por su ndole, "siempre" afecten a todo el pas, y no slo a la Capital o a una provincia; vgr., polica del cinematgrafo, cuya moralidad debe ser controlada por la Nacin, quien, incluso, puede disponer el decomiso de pelculas inmorales. La fuerza expansiva del cine, su carcter de universalidad, es reconocido por los estudiosos (vase el n 1534). Aparte de lo anterior, hay ciertas "materias" a cuyo respecto pueden legislar simultneamente la Nacin y las provincias, por existir una concurrencia de fines entre ellas. Se trata de situaciones que, aun estando localizadas en una provincia, o habiendo sido originadas en una de stas, "pueden" extenderse a otra provincia o a todo el pas; vgr., la sarna ovina, la aftosa, la garrapata ovina o bovina, etc. Sobre estas cuestiones, la legislacin tanto puede ser nacional como provincial, con el consiguiente "decomiso" de los animales cuyo estado de infeccin as lo aconseje. En el caso de este tipo de leyes, si hubiere incompatibilidad o conflicto entre ellas, va de suyo que, de acuerdo con el artculo 31 de la Constitucin, la supremaca le corresponder a las leyes de la Nacin. De acuerdo con lo expuesto, para determinar si la legislacin sobre polica debe ser "exclusiva" de la Nacin, o dictada en "concurrencia" entre sta y las provincias, debe distinguirse segn que la materia "siempre" afecte a toda la Nacin (ejemplo: el cinematgrafo), o segn que slo "pueda" afectar a ms de una provincia (ejemplo: sarna ovina, aftosa, garrapata ovina o bovina, etc.). En el primer caso, la legislacin pertinente slo puede ser "nacional"; en el segundo tanto puede ser nacional como provincial, o de ambas simultneamente. La doctrina se pronuncia en trminos concordantes con lo manifestado en los prrafos precedentes (861) . CAPTULO VIII - "CONFISCACIN" SUMARIO: 1501. Nocin conceptual. Diversas maneras de presentarse la confiscacin.- 1502. Continuacin. Nocin conceptual. Jurisprudencia.- 1503. Antecedentes en nuestro pas.- 1504. La confiscacin en la

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Constitucin Nacional.- 1505. La confiscacin no slo puede resultar de normas de tipo "penal", sino tambin de normas de ndole "civil", "administrativa", "fiscal", etc.- 1506. Confiscacin establecida en forma "expresa" y confiscacin resultante de "hecho" o "indirectamente".- 1507. Naturaleza jurdica. - 1508. Su diferencia con el decomiso. 1501. "Confiscacin" es el apoderamiento de "todos" los bienes de una persona, que entonces pasan a poder del Estado. Es el concepto clsico de confiscacin, y se refiere a la confiscacin de tipo penal, propiamente dicho. Desde luego, tal apoderamiento se realiza sin compensacin o indemnizacin alguna para el dueo de los bienes. La nota propia de ese concepto de confiscacin es que comprende a "todos" los bienes de una persona. El acto que slo comprenda bienes "determinados" no ser "confiscacin", sino alguna otra figura jurdica, vgr., "decomiso". Al considerarse la respectiva clusula de la Constitucin en el Congreso constituyente de 1853, el convencional Zavala "pidi que en el inciso sobre confiscacin de bienes se dijese confiscacin general, para que no se creyera que se hablaba de comisos, multas y embargos, que eran tambin confiscaciones, lcitas, cuando se imponen como penas con arreglo a la ley". Pero Gorostiaga, miembro informante de la comisin, dio algunas explicaciones reducidas a probar que, "cuando las confiscaciones son particulares, tienen esos nombres especiales, como multas, embargos, comisos, etc.; y que se entiende por general la confiscacin, siempre que no lleve alguno de esos calificativos". Puesto el inciso a votacin despus de estas aclaraciones, fue aprobado por unanimidad (862) . De modo que "confiscacin", en el concepto clsico, es el apoderamiento de "todos" los bienes de una persona (863) , que entonces se hace pasar a propiedad del Estado, sin compensacin alguna para el titular de dichos bienes. La confiscacin no slo puede surgir de un acto "expreso" del Estado; puede resultar de "hecho" o "indirectamente" (es decir, en forma no precisamente deseada o querida), como lo har ver ms adelante. Cuando es expresa siempre aparece como una represalia o venganza -ilcitas, desde luego- contra un enemigo o adversario (864) . La historia, tanto argentina, como extranjera, as lo corrobora (865) . Tal es la nocin generalizada de "confiscacin": apoderamiento, por el Estado, de todos los bienes de una persona, sin compensacin alguna a favor de sta, apoderamiento realizado a ttulo de supuesta "sancin" al comportamiento o conducta del titular de los bienes confiscados, pero que en realidad se realiza a ttulo de represalia o venganza. Esta es la nocin de "confiscacin" en el mbito penal, y que aparece expresamente prohibida por la Constitucin Nacional, al decir sta en su artculo 17 que "la confiscacin de bienes queda borrada para siempre del cdigo penal argentino". Trtase de una confiscacin "expresa", deliberadamente querida y buscada. Pero junto a ese tipo de confiscacin existe otro, que resulta de "hecho" o "indirectamente", cuando una norma -sea sta civil, administrativa o fiscal-, por el exagerado monto de la sancin que impone o del tributo cuyo pago exige, al absorber una parte esencial del capital, o de la renta, o por exceder de un porcentaje razonable, resulta agraviante a la garanta de inviolabilidad del derecho de propiedad, por lo que entonces se le considera "confiscatoria"; habra ah un agravio a los artculos 14 y 17 de la Ley Suprema en cuanto sta asegura el derecho de usar y disponer de la propiedad conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (artculo 14 ), y en cuanto asegura la inviolabilidad de la propiedad (artculo 17 ) (866) . De modo que hay dos tipos de "confiscacin"; el expreso, que se concreta en la confiscacin "penal", propiamente dicha, y la confiscacin de "hecho" o "indirecta", que deriva de normas -sean civiles, administrativas o fiscales- irrespetuosas de la garanta de inviolabilidad que la Constitucin le asegura al derecho de propiedad. 1502. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se refiri muchas veces a la "confiscacin", intentando caracterizarla tcnicamente. En dos antiguos y conocidos fallos, la Corte Suprema dijo:

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"Las confiscaciones prohibidas por la Constitucin, son medidas de carcter personal y de fines penales, por las que se desapodera a un ciudadano de sus bienes; es la confiscacin del Cdigo Penal, y en el sentido amplio del artculo 17 es el apoderamiento de los bienes de otro, sin sentencia fundada en ley, por medio de requisiciones militares; pero de ninguna manera lo que en forma de contribuciones para fines pblicos pueda imponer el Congreso o los gobiernos locales, salvo en los casos en que los impuestos fueran a todas luces arbitrarios o inspirados en un espritu manifiesto de hostilidad contra determinadas personas o clases, o cuando su monto alcanzase a una parte substancial de la propiedad o a la renta de varios aos de capital gravado, pues en tales casos no seran impuestos sino despojo" (867) . En un fallo reciente, el alto Tribunal sostuvo que si la norma establece una sancin, a ttulo de "pena" -en la especie se castig la maliciosa conducta procesal del sancionado-, dada la naturaleza penal de la sancin no es atendible la tacha de inconstitucionalidad deducida en razn de considerar confiscatorio su monto (868) . Si bien, en general, dichos fallos dan la nocin conceptual de "confiscacin", estimo indispensable efectuar las siguientes observaciones, a fin de evitar equvocos: a) Las confiscaciones no slo pueden resultar de medidas de carcter personal (individual o singular), pues, en forma simultnea, pueden resultar agraviados por la confiscacin muchos habitantes (plural). b) La confiscacin no slo puede configurarse a travs de medidas de carcter y fines penales, sino tambin a travs de normas que no revistan este carcter; vgr., impuestos de monto exorbitante. Vase el n 1505, en especial texto y nota 819. c) El hecho de que el desapoderamiento resulte de una sentencia fundada en ley (por ejemplo, sentencias de primera y segunda instancias), no es decisivo para excluir la existencia de una confiscacin, pues la circunstancia de que exista de por medio tal sentencia no hace desaparecer, jurdicamente, la confiscacin, si la "ley" en que se bas la sentencia ahora impugnada (vgr., ante la Corte Suprema) contuviere una disposicin confiscatoria. d) La confiscacin no slo puede resultar de requisiciones militares, sino tambin de exigencias abusivas de las autoridades civiles del Estado. e) En el terreno de los principios puros, resulta inaceptable la afirmacin de que si la sancin impugnada por confiscatoria reviste carcter "penal", tal impugnacin resulta improcedente. Vase el n 1505. Tambin las normas penales, o de substancia penal, pueden resultar confiscatorias si agravian sensiblemente el derecho de propiedad. Los "principios" de la Ley Suprema estn por encima de toda interpretacin o afirmacin (869) . El "exceso de punicin" vicia el acto jurdico de derecho pblico. 1503. En nuestro pas la confiscacin de bienes ofrece ingratos antecedentes. Precisamente, para que stos no se repitieren, los convencionales de 1853 introdujeron en el artculo 17 de la Ley Suprema la clusula que la prohbe para siempre. Como lo dice un tratadista, tal disposicin tuvo por objeto impedir que tanto las leyes penales como los gobernantes argentinos pudieran repetir en el futuro los actos del gobierno de Rosas y de algunos caudillos del interior que se apoderaban violenta e ilcitamente de los bienes de sus adversarios polticos a ttulo de venganza (870) . Otro tratadista, refirindose a esta cuestin, dice: la pena de confiscacin de bienes existi en la antigua legislacin espaola, subsistiendo en nuestro pas durante los primeros tiempos de vida independiente. Abolida en la letra de diversas leyes y constituciones provinciales, en la prctica fue frecuentemente aplicada por motivos polticos, fuera de los casos previstos por derecho, que eran los delitos de hereja, suicidio, falsificacin de moneda, homicidio en la persona de un magistrado, reincidencia en la usura, matrimonio clandestino, o incesto. Por irona, correspondi a Rosas suscribir un decreto, el 20 de mayo de 1835, declarando abolida la confiscacin general de bienes, sin excepcin alguna. Pero el mismo Rosas anul ese decreto el 16 de septiembre de 1840. Durante su gobierno fue casi regla la confiscacin de los bienes de los unitarios, sin forma alguna de juicio. Derrocado Rosas, el gobierno de Buenos Aires dict un decreto, el 16 de febrero de 1852, declarando de pertenencia pblica "todas las propiedades de todo gnero pertenecientes a don Juan Manuel de Rosas". Poco tiempo despus, el 7 de agosto del mismo ao, el director provisorio de la

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Confederacin Argentina, general Justo Jos de Urquiza, aboli la confiscacin; y en la misma fecha fue dictado otro decreto mandando que todos los bienes pertenecientes a Rosas fueren entregados a su apoderado. Mas, separada la provincia de Buenos Aires de la Confederacin, su legislatura sancion una ley, el 29 de julio de 1857, manteniendo la confiscacin de los bienes de Rosas (871) . Como consecuencia de los expresados antecedentes, al constituirse la unin nacional, los miembros de la Convencin constituyente introdujeron en uno de los prrafos del artculo 17 de la Constitucin la clusula que prohiba para siempre la confiscacin de bienes. 1504. La Constitucin Nacional establece en el artculo 17 : "La confiscacin de bienes queda borrada para siempre del cdigo penal argentino". Trtase, pues, de la confiscacin de tipo "penal". Como lo advierte Gonzlez Caldern, "aunque los ms nobles propsitos inspiraron a los constituyentes al incluir dicho inciso en nuestro bill de derechos, no puede ocultarse al que conozca nuestra historia institucional que cometieron una sensible inexactitud al decir, en el artculo 17 , que la confiscacin de bienes quedaba borrada del Cdigo Penal, porque nunca lo hubo antes de que, en 1886, fuera sancionado por el Congreso Nacional. Tal declaracin impresionar mal, sin duda, a quienes ignoren los antecedentes que la motivaron. No quiere decir ella que al dictarse la Contitucin hubiera un cdigo nacional que autorizara la confiscacin de bienes, sino que ni las leyes penales ni los gobernantes argentinos podran repetir en el futuro aquellos actos inicuos de la dictadura de Rosas y de algunos caudillos del interior que se apoderaban violenta e ilcitamente de los bienes de sus adversarios polticos, como cruel venganza para mortificarlos. No fue otro el designio de los sabios constituyentes del 53" (872) . Pero es de advertir que aparte de esa confiscacin de neto contenido "penal", la Ley Suprema tambin prohbe la confiscacin que, sin tener ese carcter, implica un desconocimiento del derecho de propiedad, sea por tratarse de normas que al establecer una sancin la fijan en un monto irrazonable, o que al fijar un tributo lo establecen en un porcentaje que resulta un agravio al expresado derecho. Tales circunstancias hacen que tambin este tipo de confiscacin sea repugnante a la Constitucin Nacional. Vanse los nmeros 1505 y 1506. 1505. La confiscacin de bienes, como ya lo anticip en el n 1501, no slo puede resultar de normas penales represivas (incluso de "multas" aplicadas a ttulo de sancin), sino tambin de normas que no sean de ese tipo, sino de ndole "civil", "administrativa", "fiscal", etc. La ndole de la norma no es decisiva en la especie: s lo es la incidencia que dicha norma tenga en el patrimonio del administrado. Una ley o disposicin "civil", "administrativa" o "fiscal", puede resultar confiscatoria si al establecer una sancin pecuniaria (aunque ello sea a ttulo de "pena"), o al exigir el pago de un tributo, lo hace en forma opresiva, fijando al respecto un monto cuyo porcentaje exceda de determinado lmite razonable o absorba todo o gran parte del capital o renta de quien resulte obligado a semejante pago o contribucin (873) . Adems, la confiscacin no slo puede resultar "expresamente" como "pena" establecida en el Cdigo Penal o en una ley penal especial, sino que tambin puede resultar de "hecho" o "indirectamente" a travs de una ley o disposicin civil, administrativa o fiscal, que rena los caracteres mencionados en el prrafo que antecede. En uno de esos casos, la confiscacin ser rrita porque contrariar el artculo 17 de la Ley Suprema en cuanto sta dispone que "la confiscacin de bienes queda borrada para siempre del cdigo penal argentino"; en el otro caso, la confiscacin ser inconstitucional porque contrariar el artculo 14 de la Ley Suprema, en cuanto asegura el derecho de usar y disponer de la "propiedad", conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, y porque contrariar el artculo 17 de la Constitucin en cuanto establece que la propiedad es inviolable. Una norma o disposicin civil, administrativa o fiscal que, a ttulo de sancin o de tributo, exija un pago cuyo porcentaje o monto resulte opresivo, constituye una exigencia irrazonable que, por tanto, debe considerrsela en pugna con la garanta constitucional de inviolabilidad de la propiedad. Son numerosos los supuestos en que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar la inconstitucionalidad de un tributo o impuesto (norma "fiscal" y no penal) porque el monto de ste, al ascender a determinado porcentaje, constitua una confiscacin, ya que restringa excesivamente los derechos de propiedad y de testar que la Constitucin consagra en sus artculos 14 , 17 y 20 (874) .

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El carcter "confiscatorio" de una disposicin legal, sea que sta establezca al respecto una "sancin" ("civil" o "penal") o exija el pago de un tributo, no deriva -no debe hacrsele derivar- de la ndole o substancia de la norma (es decir penal o civil, administrativa o fiscal), sino del "contenido" de ella, sea por su elevado porcentaje o por no guardar relacin con el capital, o renta, gravados. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a que hice referencia precedentemente (texto y nota 819), corrobora lo que dejo expuesto. Autorizada doctrina argentina est de acuerdo con lo que dejo dicho. En tal orden de ideas, Villegas Basavilbaso escribe: "Fuera del mbito del Cdigo Penal pueden existir sanciones confiscatorias? La respuesta es absolutamente negativa. El artculo 17 consagra la garanta de la propiedad: nadie puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley, ni expropiado sino por causa de utilidad pblica y previamente indemnizado; ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie. En su consecuencia, ninguna legislacin sea o no penal con sujecin al artculo 17 17 del Estatuto Fundamental de Santa Fe, puede establecer normas confiscatorias" (875) . De modo que ni en el mbito "penal", ni en el mbito civil, administrativo o fiscal, pueden existir y aceptarse normas confiscatorias. No obstante, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en un fallo reciente (ao 1967) sostuvo que si la norma establece una sancin, a ttulo de pena -en la especie se castig la maliciosa conducta procesal del sancionado-, dada la naturaleza penal de la sancin no es atendible la tacha de inconstitucionalidad deducida en razn de considerar confiscatorio su monto (876) . Considerado como expresin de un "principio", por las razones que expuse precedentemente, disiento con el criterio del alto Tribunal: la circunstancia de que la referida sancin civil fuere impuesta a un litigante a ttulo de pena, en nada obsta a que, si en realidad la sancin fuere confiscatoria por razn de su monto, as se lo declare (877) . La Constitucin repudia todo tipo de confiscacin, sea sta "penal" o civil, administrativa o fiscal. A la ilicitud de una norma penal resultante de su carcter confiscatorio, se agregara la ilicitud de dicha norma por "exceso de punicin": la norma punitiva que no guardase relacin con el hecho o conducta reprimido, y con las circunstancias del caso, sera irrazonable, derivando de ah su posible inconstitucionalidad. Y si bien nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con su reconocida autoridad, ha declarado que tratndose de multas penales no es admisible alegar confiscatoriedad por razn de su monto, la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica, tambin con su alta autoridad, en su enmienda VIII, sin distincin alguna, establece que no se impondrn multas excesivas. Insisto en que una multa, cualquiera fuese su especie, de exagerado monto -que bien puede implicar por ello un supuesto de exceso de punicin- resulta irrazonable, derivando de esto su eventual inconstitucionalidad. 1506. En un pargrafo precedente -n 1505- dije que la confiscacin puede resultar de una norma "expresa" que as lo disponga, vgr., "pena" establecida en el Cdigo Penal o en una ley penal especial. Esta es una confiscacin, si bien "expresa", burda, cuya nulidad resulta de la sola lectura del respectivo prrafo del artculo 17 de la Constitucin Nacional, en cuanto establece que "la confiscacin de bienes queda borrada para siempre del cdigo penal argentino". Pero tambin advert que la confiscacin puede resultar de "hecho" o "indirectamente" de una norma -sea sta civil, administrativa o fiscal- que, sin hacer referencia alguna a la confiscacin, al establecer una sancin pecuniaria o al exigir el pago de un tributo, lo haga en forma opresiva, fijando al respecto un porcentaje que exceda de determinado lmite razonable o absorba todo o gran parte del capital o renta del bien o propiedad de quien resulte obligado a semejante pago o contribucin. Este segundo tipo de confiscacin, la de "hecho" o "indirecta", es asimismo rrito, porque, como tambin lo advert, en el n 1505, habra ah una contravencin a los artculos 14 y 17 de la Ley Suprema en cuanto sta garantiza la inviolabilidad de la propiedad. Vase el expresado n 1505, texto y nota 819, donde hago referencia a dos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en los que sta, respectivamente, declar inconstitucionales por confiscatorios un impuesto que alcanzaba al 50% del valor del bien gravado y una contribucin de mejoras cuyo monto importaba una privacin casi completa de la propiedad gravada. De manera que no slo la confiscacin puede resultar de una norma "penal", propiamente dicha, ya sea que sta est contenida en el Cdigo Penal o en una ley penal especial, sino que tambin puede resultar de una norma que no revista ese carcter estrictamente penal, o que no revista carcter de sancin punitiva (vgr.,

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multa): tambin puede resultar de una norma civil, administrativa o fiscal (vase el n 1505). Adems, el carcter "confiscatorio" de la norma, como surge de lo expuesto en los prrafos que anteceden, puede surgir en forma expresa de dicha norma o resultar de "hecho" o "indirectamente" de sus trminos o expresiones. 1507. Cul es la naturaleza jurdica de la confiscacin en nuestro derecho? No constituye una "limitacin" a la propiedad, pues stas son disposiciones "lcitas", en el sentido de tener plena "juridicidad". La "confiscacin" est fuera de nuestro orden jurdico: 1 porque la Constitucin Nacional la prohbe expresamente en el mbito penal, y la rechaza en el mbito civil, administrativo o fiscal (vanse los nmeros 1505 y 1506); 2 porque, no consintindola la Constitucin, ella implicara un acto inconstitucional, ilcito, excluido del orden jurdico de la Repblica (878) . 1508. Entre la "confiscacin" y el "decomiso" las diferencias son evidentes: El "decomiso", jurdicamente, implica una "sancin", medida "jurdica", encuadrada en el ordenamiento legal del pas. Es una sancin lcita, por principio. La confiscacin, en cambio, cuando se la aplica como sancin, es una sancin ilcita (Constitucin Nacional, artculo 17 ), repudiada por el ordenamiento jurdico de los Estados de Derecho; es una sancin exenta de juridicidad. Y cuando ella no surge como "sancin", sino que aparece de "hecho", "indirectamente", por incidir opresivamente en los bienes o propiedad del imputado, ella asimismo carece de validez, pues aun entonces resulta en abierta contravencin a garantas constitucionales. Por lo dems, el "decomiso" se refiere a bienes considerados en "particular", en tanto que la "confiscacin" penal se refiere a "todos" los bienes de una persona o influye sobre todos esos bienes. CAPTULO IX - "SECUESTRO" SUMARIO: 1509. Nocin conceptual.- 1510. Naturaleza jurdica. No constituye una "limitacin" a la propiedad. Razn de la referencia al mismo en esta obra.- 1511. Diferencia con el "decomiso". 1509. El "secuestro" de que aqu se trata es la incautacin provisional de un bien o cosa mueble por la autoridad pblica, a efectos de restablecer el imperio de la legalidad. Los "inmuebles" no se "secuestran": su indisponibilidad se logra por medios especficos: embargo, anotacin de litis, inhibicin. As, por ejemplo, el "secuestro policial" de una cosa tiene lugar cuando esa cosa est vinculada a un hecho delictuoso, o, por lo menos, a un hecho ilcito, cuyo esclarecimiento o sancin requieren que la Administracin Pblica se incaute de dicho bien o cosa. Desde luego que el "secuestro" que ahora considero, nada tiene que ver con el "secuestro" utilizado como "sancin" en materia de "contratos administrativos". Vase el tomo 3 A., n 741, pginas 418-419. Este ltimo "secuestro" tiene lugar cuando la Administracin Pblica ante deficiencias en el cumplimiento del contrato por parte del cocontratante, toma directamente a su cargo la ejecucin del contrato, dando lugar a la llamada "ejecucin directa". 1510. Tcnicamente, el secuestro no es una "limitacin" a la propiedad, pues no tiene por objeto ni por finalidad afectar elemento alguno del dominio. No obstante, en esta obra cuadra hacer referencia al mismo a fin de caracterizarlo y dejar establecido que no integra las "limitaciones" a la propiedad que se analizaron en los captulos precedentes. El secuestro slo constituye una medida que, lato sensu, tiene por objeto reestablecer la legalidad, sea devolvindole o reintegrndole una cosa a su dueo (879) , sea obligando a ste a cumplir con disposiciones legales (vgr., secuestro de un automotor cuyo propietario no satisfizo o no pag la patente correspondiente al mismo), etc.

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Con acierto, pues, pudo decirse que el secuestro es un medio y no un fin (880) . 1511. El secuestro se diferencia del "decomiso". Aqul implica una medida meramente transitoria, vgr., incautacin de un automotor que se hallare en infraccin a los reglamentos municipales, incautacin que cesar al drsele cumplimiento a dichos reglamentos; el decomiso, en cambio, es una medida "definitiva" (vase el n 1490). TTULO NOVENO - POLICA. PODER DE POLICA CAPTULO I - CONSIDERACIONES Y PRINCIPIOS FUNDAMENTALES SUMARIO: 1512. Planteamiento del problema. Situacin general de lo atinente a la actividad "policial" ("polica" y "poder de polica").- 1513. "Polica" y "poder de polica". Trtase de nociones distintas.- 1514. El "poder de polica". Est en crisis la nocin del mismo? Razones alegadas para ello. Debe seguir hablndose de "polica" y de "poder de polica"? - 1515. "Poder de polica". Nocin conceptual. Potestad del legislador.- 1516. "Polica" y "poder de polica". Origen de ambas expresiones. - 1517. "Polica". Significado y contenido: evolucin de stos.- 1518. "Estado-Polica". Origen y sentido de esta expresin.- 1519. "Medidas de polica de la propiedad" y "limitaciones a la propiedad privada en inters pblico". Diferencia entre ambas nociones. - 1520. "Contenido" del poder de polica. La cuestin en nuestro pas. Polica de la "emergencia" y polica de la "prosperidad".- 1521. Continuacin. Los dos criterios existentes respecto al "contenido" del poder de polica. Criterio "restringido" ("narrow") y criterio "amplio" ("broad and plenary"). - 1522. Continuacin. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin y su concepto sobre el poder de polica. Evolucin de la jurisprudencia.- 1523. Fundamentos, jurdico y positivo, del poder de polica.- 1524. Lo atinente a la "transferencia" del poder de polica: a) enajenacin; b) delegacin.- 1525. Las normas de polica tanto pueden imponer obligaciones negativas como positivas.- 1526. Formas jurdicas en que se traduce el ejercicio del "poder de polica" y de la "polica". 1512. Todo lo atinente a la actividad "policial" (polica y poder de polica) constituye una materia cuyo concepto y contenido aparecen imprecisos. De esto hzose eco la doctrina (881) . Conceptualmente, "polica" y "poder de polica" son considerados como cosas o valores distintos, aunque apreciados de muy diversa manera por los tratadistas y por los tribunales de justicia. De ah las marcadas diferencias conceptuales acerca de "polica" y de "poder de polica" que se observan en el mundo jurdico, a travs del tiempo y del espacio. Por de pronto, no es igual el concepto de esto en Europa que en Amrica; en aqulla el concepto es restringido ("narrow"), en sta es amplio ("broad and plenary"). Desde luego, hay expositores que discurren sin hacer distincin alguna entre "polica" y "poder de polica". Hablan simplemente de "poder de polica", lo que, al menos didcticamente no es plausible. Otros escritores critican y objetan esta distincin. Pero advirtase que incluso la aparicin de ambos trminos, como expresin de los respectivos conceptos, temporal y espacialmente es distinta: la nocin de "polica" aparece en Francia a principios del siglo XV, pasando luego a Alemania a fines de dicho siglo; la expresin "poder de polica" es de creacin moderna, pues aparece en 1827 en la jurisprudencia de la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos de Norte Amrica, a travs de una sentencia del eminente Marshall. Dado el "contenido" que se les asigna tanto a la "polica" como al "poder de polica", se ha considerado que tales conceptos o nociones deben ser eliminados del campo del derecho, porque nada hay que permita diferenciar ntidamente la actividad "policial" de otras funciones estatales. De ah que se hable de "crisis" de la nocin de polica. Tal es el cuadro general que ofrece esta institucin jurdica. Con todo, se hace indispensable un estudio sistemtico de lo relacionado con la "polica" y con el "poder de polica". 1513. En el terreno doctrinario aparecen las expresiones "polica" y "poder de polica". Se trata de nociones equivalentes, sinnimas, o, por el contrario, implican conceptos distintos?

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La generalidad de la doctrina sostiene que se trata de conceptos diferentes: "polica" es funcin o actividad "administrativa", que tiene por objeto la proteccin de la seguridad, moralidad o salubridad pblicas, y de la economa pblica en cuanto afecte directamente a la primera; "poder de polica" es una potestad atribuIda por la Constitucin al rgano o "poder" legislativo a fin de que ste reglamente el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes (882) . Tal punto de vista ha sido objetado (883) . Considerada en su aspecto didctico, la expresada distincin entre "polica" y "poder de polica" es aceptable, pues suministra una base que permite distinguir lo que, en este orden de ideas, estrictamente le incumbe a la Administracin y lo que le incumbe al Legislador. 1514. Sin perjuicio de lo dicho en el pargrafo precedente, desde hace tiempo diversos autores sostienen que la "nocin" misma del poder de polica est en crisis, por lo que el concepto de polica debe eliminarse del campo jurdico. No niegan la existencia de la actividad del Estado que habitualmente se encuadra en el concepto de polica; pero s niegan que esa actividad sea de naturaleza distinta a la actividad general del Estado, por lo que entonces no es menester recurrir a la nocin de polica o de poder de polica para hacer referencia a la misma. Se dice que "no existe hoy en da una nocin autnoma y suficiente de poder de polica; no existe porque esa funcin se ha distribuido ampliamente dentro de toda la actividad estatal" (884) . En concordancia con lo expuesto, otro autor, que escribi en Viena en el ao 1927, dijo que ninguna de las notas diferenciativas aportadas, ni la suma de todas ellas, permite destacar la polica diferencindola del resto de la actividad estatal general y del resto de la propia actividad administrativa. Como consecuencia de esto se impone la "eliminacin del concepto de polica". Todo lo que se diga de la actividad policial es tambin aplicable a otras funciones reconocidamente no policiales (885) . Se niega, pues, que la actividad de "polica" tenga notas especficas o propias que la distingan de la dems actividad estatal. Las precedentes objeciones a la nocin de "polica" y de "poder de polica" son exactas, pues efectivamente lo que se encuadra en el concepto de "polica" y de "poder de polica" substancialmente no difiere de las restantes actividades y funciones del Estado: tanto aquellas como estas actividades y funciones estatales hllanse subordinadas al orden jurdico fundamental del pas, y tienen sus respectivos idnticos fundamentos, como tambin sus obvias limitaciones. En realidad, para referirse a tales actividades y funciones no habra para qu recurrir a las nociones autnomas o especficas de "polica" y de "poder de polica", pues bastara hacer mrito de las pertinentes atribuciones de los rganos legislativo y ejecutivo. Para justificar tal afirmacin, baste advertir que la locucin "poder de polica" se la da como sinnima de "poder de legislacin", y que con la expresin "polica" se hace referencia a una parte de la habitual actividad o funcin de la Administracin Pblica (886) . No obstante, como lo advierte un autor, "el trmino polica tiene una larga tradicin en la literatura publicstica que justifica el mantenimiento de su empleo, incluso frente a otros trminos (por ejemplo: intervencionismo o actividad de limitacin) quiz ms acordes con la moderna sistemtica del Derecho Administrativo" (887) . 1515. El "poder de polica" es definido por la doctrina como una potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes. Dicho "poder", dadas las limitaciones que apareja en la esfera jurdica de los habitantes del pas, es una atribucin perteneciente al rgano legislativo de gobierno, nico con competencia para establecer tales limitaciones. La doctrina hllase de acuerdo con lo expuesto (888) . Advirtase que la Constitucin Nacional, al referirse a la regulacin del ejercicio de los derechos esenciales del habitante, no emplea las expresiones "polica" o "poder de polica": slo habla de las "leyes que reglamenten su ejercicio" (artculo 14 ); el "poder de polica", pues, se concreta en la potestad del legislador para regular el ejercicio de esos derechos individuales (889) .

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1516. Las expresiones "polica" y "poder de polica" son de distinto origen. La nocin de "polica" aparece en Francia a principios del siglo XV. Se refieren a ella unas ordenanzas reales del ao 1415, que hablan de la prosperidad pblica, del bienestar colectivo. A fines de dicho siglo esa expresin pasa a Alemania (890) . La locucin "poder de polica" es de fecha relativamente reciente. Aparece en el ao 1827 en la jurisprudencia de la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos de Norte Amrica, a travs de una sentencia de John Marshall, quien en su voto se refiri al "police power" (891) . 1517. El "contenido" y "significado" de "polica" ha variado con el tiempo. "Polica" viene de "poltica". En griego "politeia" significaba gobierno o administracin de la ciudad. La polica griega se refera a todas las formas diferentes de gobierno. Era un concepto de amplio contenido equivalente a actividad total del Estado; luego se limit a actividad total de la Administracin Pblica, y actualmente slo implicara una parte de la actividad de sta (892) . En el terreno doctrinal -dice Garca Oviedo- fue Ptter quien por vez primera defendi el criterio restrictivo de la polica: sostuvo que la promocin del bien comn no pertenece a la esfera de la polica (893) . 1518. En las obras o libros de derecho es comn hacer referencia al "Estado-polica". De dnde proviene y a qu responde esta expresin? Ella se origin como consecuencia del sistema que imper en Alemania. Segn lo advierte Garrido Falla, haba ah "una serie de asuntos civiles cuya decisin estaba en manos de los Tribunales de Justicia; para otros asuntos, en cambio, estos Tribunales no tenan competencia. As como los asuntos civiles judiciales estn dominados por el principio de legalidad y por la posibilidad de recurrir siempre a una instancia judicial independiente, hay otros asuntos que resuelve inapelablemente el Prncipe en virtud del viejo principio im Polizeisachen gilt Keine Appellation (en los asuntos de polica no hay apelacin). La existencia de este importante poder discrecional en manos del Prncipe -agrega el autor citado- es un rasgo tan fundamental del rgimen, que la literatura jurdico-poltica ulterior lo ha configurado por antonomasia como Estado-polica" (894) . Tal es el origen de la expresin. Era la poca del Estado absoluto, por lo que Estado absoluto fue identificado como Estado de polica (895) . 1519. Conviene distinguir las nociones de "medidas de polica de la propiedad" y "limitaciones a la propiedad privada en inters pblico". La ciencia jurdica presenta como nociones distintas las "limitaciones a la propiedad privada en inters pblico" y las "medidas de polica de la propiedad". No obstante, trtase de conceptos interdependientes, al extremo de que no siempre ser fcil afirmar si se est en presencia de una o de otra de esas limitaciones. La "medida de polica" es de mayor amplitud o alcance posibles que la "limitacin a la propiedad privada en inters pblico", pues la medida de polica no slo puede referirse al ejercicio del derecho de "propiedad", sino tambin al ejercicio de la "libertad" individual. De esta cuestin me he ocupado en el n 1237, texto y notas, al cual me remito. 1520. En nuestro pas, el "contenido" que se le asigna al "poder de polica" es amplsimo, de contornos difciles de establecer, pues en realidad tal "poder" se confunde con el "poder de legislacin" (896) : la invalidez de que pueda adolecer una ley llamada de "polica" es la misma de que puede adolecer cualquier otra ley, lo que no es de extraar, pues unas y otras son expresin de la soberana del Estado. Ms: incluso respecto a la "emergencia", que tambin se invoca como fundamento de la ley de "polica", la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo que est sujeta en un Estado de Derecho a los mismos principios que amparan la propiedad en pocas normales (897) . Tan amplio es el mbito atribuido al "poder de polica" que, aparte de recurrirse a la nocin de "emergencia" para justificar la "validez" de su ejercicio, se recurre tambin a la nocin de "prosperidad", conceptos ambos imprecisos y carentes de lmites fijos.

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De modo que, adems de los objetivos tradicionales de la polica -seguridad, salubridad y moralidad- habra, tambin, una polica de la "emergencia" y una polica de la "prosperidad". A esta ltima se la fundamenta en el prembulo de la Constitucin, en cuanto habla de "promover el bienestar general" y en el artculo 67 , inciso 16, de la misma, en cuanto atribuye al Congreso la facultad de proveer lo conducente a la prosperidad del pas" (898) ; la primera -polica de la "emergencia"- se la justifica por el "razonable" ejercicio de la atribucin de reglamentar las garantas y derechos constitucionales (899) . La "emergencia" -como resulta comprensible- se caracteriza por lo "transitorio" de la situacin que la motiva. Pero lo cierto es que, a veces, leyes llamadas de "emergencia", como las de locaciones urbanas, por ejemplo, tienen una duracin muy larga (900) , lo que es inconcebible. Un pas que viva en estado o situacin de "emergencia" es un pas institucionalmente en quiebra (901) . La "emergencia" slo se concibe para lapsos breves que trasuntan una anormal situacin aguda. Desde luego, la "emergencia" puede responder a muy diversas y variadas causas, sean stas fsicas, econmicas, polticas, etc. (902) - (903) . Si bien algunos autores excluyen la promocin de la "prosperidad" como contenido de las leyes de polica (904) , lo cierto es que tal criterio no se aviene con disposiciones de nuestra Constitucin (905) . 1521. En el terreno de la jurisprudencia y de la doctrina aparecen dos criterios acerca del contenido posible del poder de polica: el criterio "restringido" y el criterio "amplio". El primero, tambin llamado en ingls criterio "narrow", impera en Europa, especialmente en Francia y en Italia; el segundo, llamado tambin en ingls "broad and plenary", rige, actualmente, en los Estados Unidos de Amrica del Norte y tambin en nuestro pas (vase el n 1522). De acuerdo con el criterio restringido ("narrow"), el poder de polica limtase a medidas tendientes a proteger la seguridad, moralidad y salubridad pblicas. Conforme al criterio amplio ("broad and plenary"), el poder de polica aparte de los objetivos indicados, extindese a la defensa y promocin de los intereses econmicos de la colectividad y al bienestar general de la misma (906) . De ah que se admita una polica de la "emergencia" y una polica de la "prosperidad". Vase el n 1520, texto y notas. Dirase que, a raz del amplio contenido asignado actualmente al "poder de polica", su nocin conceptual vuelve al originario punto de partida: gobierno de la ciudad; totalidad de las actividades estatales; actividad pblica o estatal; totalidad de la Administracin interna. Vase el n 1517 (907) . 1522. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin evolucion en su concepcin del poder de polica. Originariamente, en una sentencia breve y clara, consider incluida en el poder de polica la facultad de proveer lo conducente a la seguridad, salubridad y moralidad pblicas. Por eso estim correcta la ley dictada por la Provincia de Buenos Aires que prohiba las corridas de toros (908) . El alto Tribunal, a travs de su referida sentencia, aparece sosteniendo el criterio "restringido" ("narrow") de poder de polica. Pero posteriormente, ao 1922, la Corte Suprema ampli su concepto sobre poder de polica, sosteniendo que el Estado no slo tena la obligacin de atender a la seguridad, salubridad y moralidad de los habitantes, sino que tambin tena el deber de proteger los intereses econmicos de la comunidad. Fue as que declar vlida la ley n 11157 , que prohiba cobrar, durante dos aos contados desde su promulgacin, por la locacin de casas, piezas y departamentos, destinados a habitacin, comercio o industria, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el primero de enero de 1920. Dijo el Tribunal que tal proteccin de los intereses econmicos se justifica ante el requerimiento de la comunidad amenazada por el aprovechamiento abusivo de una situacin excepcional (909) . De modo que a travs de este pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia de la Nacin abandon el criterio restringido ("narrow") de polica, para adoptar el criterio amplio ("broad and plenary"), temperamento que mantiene hasta el presente. Vase el n 1520. 1523. Cules son los fundamentos, jurdico y positivo, del poder de polica?

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Aunque la Constitucin Nacional en parte alguna menciona dicho poder (funcin o potestad), ste surge no obstante de sus textos. Vase el n 1515. Ante todo, advirtase que el poder de polica es inherente a todo gobierno. Campbell Black -citado por Gonzlez Caldern- dijo que tal poder es un atributo necesario e inherente a toda soberana, anterior a las leyes, y no necesita ser concedido ni reconocido por las constituciones porque es inalienable (910) . "El poder de polica es, desde luego, como lo reconocen todos los autores, un derecho incontrovertible de toda sociedad jurdicamente organizada, esencial a su propia conservacin y defensa, y pertenece a todo gobierno constituido -sea de la Nacin, sea de las provincias- para asegurar el logro de los fines sociales mediante el uso de los bienes que a ese efecto sean adecuados" (911) . En el derecho argentino, el fundamento "jurdico" del poder de polica radica en el carcter relativo, y en modo alguno absoluto, de las prerrogativas del individuo, verbigracia "libertad" y "propiedad" (912) . Desde que la "polica" apareja esencialmente un poder de "reglamentacin" del ejercicio de los deberes y derechos constitucionales de los habitantes, va de suyo que el fundamento "positivo" de ese poder es el artculo 14 de la Ley Suprema, en cuanto dispone que todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que "reglamenten" su ejercicio (913) . Tales son los fundamentos, "jurdico" y "positivo", del poder de polica en el ordenamiento constitucional argentino. 1524. Puede ser "transferido" el llamado "poder de polica", o sea la atribucin de reglamentacin legal que l implica? Esa "transferencia" requiere el anlisis de dos supuestos: la "enajenacin" de la respectiva atribucin; la "delegacin" de la misma. El ejercicio del poder de polica no puede ser enajenado; es inalienable, pues, siendo un atributo de la soberana (ver n 1523), es inseparable de la misma (914) . De ah que el rgano Legislativo no puede transferirlo a individuos o asociaciones (personas individuales o jurdicas) (915) . Dicha "inalienabilidad" relacinase con personas de derecho privado, surgiendo ella de superiores principios de ndole constitucional. Pero el ejercicio del poder de polica puede ser "delegado" por el rgano Legislativo en el rgano Ejecutivo de gobierno o en rganos administrativos menores dependientes de ste, verbigracia en las "municipalidades"? Como se advierte, la "delegacin" -contrariamente a lo que ocurre con la "enajenacin" de la atribucin- refirese al rgano Ejecutivo del Estado o a organismos administrativos menores; no se refiere a personas de derecho privado. Ya en otro lugar de esta obra dije qu deba entenderse, tcnicamente, por "delegacin" de funciones (tomo 1, n 69). Me remito a lo dicho en ese lugar (916) . Por principio, tal delegacin es improcedente. Por excepcin, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin acepta la validez de la delegacin, cuando las facultades o atribuciones normativas otorgadas al rgano Ejecutivo lo sean dentro de un mbito cierto y determinado expresamente (vase el tomo 1, lugar indicado). Pero tambin he dicho en otro lugar de la presente obra que, sin tratarse precisamente de una "delegacin" de funciones, puede tratarse de una "imputacin de funciones" o de una "atribucin de competencia" (tomo 1, n 195, pginas 558-559). Esto ltimo, por principio, es procedente desde el punto de vista constitucional, incluso tratndose de ejercicio del poder de polica. En consecuencia, si bien el rgano Legislativo no puede delegar ("traspasar" el ejercicio de la funcin en el rgano Ejecutivo o en un rgano administrativo menor, verbigracia una municipalidad, descargando su respectiva atribucin en stos), s puede asignarle al Ejecutivo o a una municipalidad, por ejemplo, la atribucin de estatuir sobre determinadas materias dentro de ciertos lmites preestablecidos en la ley que efecta esa imputacin de funciones o que atribuye esa competencia. Vase la nota 34. De ah, verbigracia, que el Congreso o las legislaturas puedan facultar a las municipalidades para que stas, dentro de lmites precisos, estatuyan en materias de "polica" (salubridad local, moralidad pblica, ornato, trnsito, etc.), y

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sancionen las infracciones respectivas, debindose tener presente que la configuracin de las pertinentes figuras delictivas, por leves que sean, y los lmites de las sanciones del caso, deben ser establecidas por el rgano Legislativo (917) . En sntesis: a) El ejercicio del poder de polica es "inalienable"; b) es, asimismo, "indelegable", pero a su respecto, en las condiciones indicadas, puede ser objeto de una "imputacin de funciones" o de una "atribucin de competencia", al rgano Ejecutivo de gobierno o a un rgano administrativo menor, verbigracia una "municipalidad". 1525. Las normas de polica tanto pueden imponer obligaciones negativas (de no hacer, de abstenerse), como positivas (de hacer). Si bien son ms frecuentes las obligaciones de no hacer, excepcionalmente pueden consistir en obligaciones de hacer (918) . Como ejemplos de estas ltimas pueden mencionarse: la de combatir ciertas plagas en los animales, verbigracia la sarna ovina; la de vacunarse; la de identificar las mercaderas o productos; la de instalar servicios de cloacas y agua potable; la de pintar o distinguir con determinados colores los automotores de alquiler ("taxmetros"); la de usar determinada indumentaria, impuesta a quienes ejercen ciertas actividades. Slo se requiere que la medida exigida sea justa y razonable (919) ; etc. 1526. Ya en pargrafos precedentes (nmeros 1513 y 1514) qued dicho que toda la actividad "policial", sea la ejercida por el rgano "legislativo" de gobierno a travs de las respectivas leyes reglamentarias del ejercicio de los derechos y cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes ("poder de polica"), o la ejercida por el rgano "ejecutivo" de gobierno a travs de actos administrativos (actividad "policial", propiamente dicha), en nada difiere de la restante actividad legislativa o de la restante actividad administrativa del Estado. Si alguna diferencia existe, sta refirese al "objeto" del respectivo acto legislativo o administrativo, pero en modo alguno se refiere al rgimen jurdico de los mismos. Este "rgimen jurdico" es esencialmente igual en todos los respectivos supuestos. De ah que los requisitos para la validez de las "leyes" de polica, o de los actos administrativos de contenido policial, sean substancialmente los mismos que para la validez de las dems leyes y de los dems actos administrativos. Ocupndose de estas cuestiones, Merkl dijo acertadamente: "En lo que se refiere a la forma del derecho de polica, ste puede manifestarse, fundamentalmente, en todas las fuentes jurdicas en que aparece el derecho administrativo. No existe ninguna fuente especial del derecho policaco. Y si la polica no se diferencia del resto del derecho administrativo por la forma de la norma, tampoco existir, desde este punto de vista, ninguna necesidad sistemtica para desglosarlo del complejo total de la administracin. Cierto que el derecho de polica se diferencia de otras ramas del derecho administrativo por el hecho de preferir determinadas fuentes jurdicas. Pero esto significa una diferencia de grado, pero no de esencia, y no implica una cisura profunda entre el derecho policaco y el resto del derecho administrativo, sino que revela una insensible transicin hacia esas otras secciones del derecho administrativo, que se comportan igualmente en lo que se refiere a las fuentes" (920) . Por tanto, el ejercicio del "poder de polica", al implicar limitaciones a derechos esenciales del individuo ("libertad" y "propiedad"), requiere una ley formal, en tanto que la actividad "policial", propiamente dicha, slo requiere la existencia de un acto administrativo, poltico o de gobierno, que por principio debe hallar fundamento en una norma "legal formal"; excepcionalmente puede fundarse en un reglamento autnomo o en un acto administrativo, poltico o de gobierno, originario, de contenido individual. Como ejemplo de medida de polica expresada en un acto originario, de contenido individual, emanado del Poder Ejecutivo, puede mencionarse la conmutacin de pena (Constitucin Nacional, artculo 86 , inciso 6), que no es acto "administrativo", sino "poltico" o de "gobierno" (921) . Trtase de un acto "originario" del Poder Ejecutivo: su existencia no depende de "ley formal" alguna, su fuente directa es la Constitucin Nacional. La potestad de "conmutar" penas pertenece a la zona exclusiva reservada a la Administracin Pblica ("Poder Ejecutivo") por la Ley Suprema. En suma: la respectiva actividad "policial" del Estado se expresa a travs de idnticos instrumentos jurdicos que la dems actividad del Estado. El "rgimen jurdico" de los respectivos actos es, en todos los casos, el mismo: la "ley" de polica no tiene un rgimen juridico distinto al de las dems leyes; el "acto administrativo",

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"poltico" o de "gobierno", emanado en ejercicio de una actividad "policial" tiene el mismo rgimen que los dems actos administrativos, polticos o de gobierno: todos estos tienen idnticos "elementos esenciales" cuya observancia es fundamental para la validez del acto. De acuerdo con lo expuesto, el acto administrativo de contenido "policial", tanto puede ser de "alcance" general, como de "alcance" individual o particular (922) . En cuanto a las "formas", el acto administrativo de contenido "policial" puede ser expreso, carcter que se manifiesta a travs de la escritura, de la palabra oral o de actitudes, gestos y seas (comportamientos materiales de la Administracin), pudiendo provenir estos ltimos directamente del agente o agentes pblicos (verbigracia, indicaciones de un inspector o agente de trnsito; actitud asumida por personal de la polica de seguridad que impide una manifestacin pblica o una reunin), o de las cosas de que se vale la Administracin (verbigracia, semforos). El acto puede tambin contener una declaracin "tcita" o "implcita" de la voluntad de la Administracin (923) . Finalmente, cuadra advertir que la actividad "policial" de la Administracin Pblica, conceptualmente, segn los casos, puede concretarse en actos administrativos o en actos de gobierno o polticos (ejemplo de esto ltimo: medidas de polica adoptadas en el curso de una guerra, contra los extranjeros originarios del pas contra el cual se est en guerra) (924). CAPTULO II - JURISDICCIN NACIONAL Y PROVINCIAL RESPECTO AL PODER DE POLICA: SU DESLINDE SUMARIO: 1527. El principio general. La excepcin.- 1528. El ejercicio "concurrente" del poder de polica. Cundo procede? - 1529. Los poderes concurrentes en materia de polica y la "regulacin del comercio". Ambito de las provincias y mbito de la Nacin. Comercio "interno" de las provincias; comercio "interprovincial". Trfico interprovincial de frutos y productos de la ganadera y de la agricultura (ganado en pie, carne, leche, cueros, lana, frutas, granos, hortalizas, vinos, azcar, maderas). Transporte de personas y cosas. Comunicaciones. "Doctrina de la corriente del comercio".- 1530. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre regulacin del comercio "interno" de las provincias e "interprovincial". - 1531. Deslinde jurisdiccional entre la Nacin y las provincias en materia "impositiva". "Poder de polica" y "poder de crear impuestos". El "principio" y sus "excepciones". Los artculos 10 y 11 de la Ley Suprema. Circulacin "territorial" y circulacin "econmica". La "produccin agropecuaria". Transacciones sobre frutos y productos. El comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre s: diversos supuestos que comprende. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.- 1532. Concesin de servicio pblico de transporte, interprovincial, de personas y cosas, otorgada por la Nacin. Jurisdiccin: supuestos a considerar. Pasajeros que ascienden y descienden dentro del mismo territorio de una de las provincias que atraviesa la empresa interprovincial. - 1533. Otras actividades que requieren una aclaracin acerca de la autoridad, nacional o provincial, competente para reglamentar su ejercicio.- 1534. a) Actividad cinematogrfica. - 1535. b) Atribucin para legislar sobre "decomiso". - 1536. c) Legislacin sobre "trabajo".- 1537. d) Profesiones liberales.- 1538. e) Actividades profesionales. - 1539. f) Fijacin de precios.- 1540. g) Polica sanitaria: animal y vegetal. Jurisdiccin pertinente. Las normas. El "decomiso" y la indemnizacin. Las "sanciones" en materia de sanidad animal: observaciones al respecto.- 1541. h) El poder de polica en los lugares adquiridos por la Nacin, por compra o cesin, en las provincias. 1527. Desde el punto de vista constitucional, el ejercicio del poder de polica est distribuido entre la Nacin y las provincias. En unos supuestos, tanto la Nacin como las provincias lo ejercitan en forma exclusiva y excluyente; en otros casos en forma concurrente, por existir "concurrencia de fines". Todo depende de la actividad de cuya regulacin se trate. Por principio general, el poder de polica corresponde a las provincias: trtase de una potestad que stas se reservaron al constituir la unin nacional. Excepcionalmente, dicho poder le corresponde a la Nacin, cuando sta ejercite atribuciones que la Constitucin le otorga expresamente, o implcitamente, o cuando el ejercicio de idnticas atribuciones por las provincias resulte incompatible con igual ejercicio por parte de la Nacin.

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Si bien las provincias se han "reservado" el poder de polica, pues no lo han "delegado", la Nacin goza igualmente de tal poder para el cumplimiento de los respectivos fines puestos a su cargo por la Constitucin. En esto ltimo debe verse, de parte de las provincias, una delegacin expresa o implcita de la respectiva porcin del poder de polica. Las afirmaciones precedentes son compartidas por la doctrina (925) y confirmadas por la jurisprudencia (926) . 1528. El poder de polica puede ser de ejercicio "concurrente" entre la Nacin y las provincias. En sentido tcnico -dice Gonzlez Caldern- "poderes concurrentes" significa que, en determinados casos, ciertos poderes pueden ser indiferentemente ejercidos por la Nacin o por las provincias. Son consecuencia tales facultades concurrentes de la armona de conjunto, de la unidad de fines y concordancia de propsitos que supone nuestro rgimen de gobierno (927) . Cundo el poder de polica ser de ejercicio "concurrente" entre la Nacin y las provincias? Cundo el ejercicio simultneo de ese poder por la Nacin y las provincias resulta "incompatible"? En una misma actividad o materia a qu puede referirse el poder de la Nacin y a qu el de las provincias? Esas preguntas aparecen certeramente contestadas, y aclaradas, por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en una sentencia relacionada con la industria y comercio vitivincola, sentencia cuyas conclusiones son vlidas para todos los supuestos de ejercicio de poderes concurrentes entre la Nacin y las provincias. Dijo el Tribunal: "De acuerdo con lo preceptuado por los artculos 67 , incisos 16 y 107 de la Constitucin, tanto el Congreso como las provincias tienen el poder de dictar leyes sobre promocin de la industria, esto es, funciones concurrentes; el Congreso, en virtud de la delegacin conferida por las provincias a la Nacin; las segundas, porque lo han reservado. Cabe, entonces, preguntarse cul es el deslinde del ejercicio de estos poderes de legislacin sobre la misma materia? En qu casos hay incompatibilidad en estas legislaciones dictadas por rganos distintos? "Esta Corte tiene declarado al respecto: para que resulte incompatible el ejercicio de los dos poderes ("Fallos": 137: 212, consids. 5 y 8) no es bastante que el uno sea el de crear o proteger y el otro de imponer o destruir..., sino que es menester que haya repugnancia efectiva entre esas facultades al ejercitarse...en cuyo caso y siempre que la atribucin se haya ejercitado por la autoridad nacional dentro de la Constitucin, prevalecer el precepto federal, por su carcter de ley suprema. "Que en el caso de autos, la Provincia de Mendoza en ejercicio de su poder de polica sobre la industria vitivincola (Const. Nac., art. 107 ) ha podido dictar la ley n 47 que tiene exclusivamente imperio dentro de su territorio, y el Congreso en ejercicio del poder de polica delegado por las provincias a la Nacin (Const. Nac., art. 67 , inc. 16) ha tenido facultades para dictar la ley 12372 que tiene por finalidad proveer lo conducente a la prosperidad del pas. "Son, as, funciones concurrentes que mantenindose en sus propias esferas jurisdiccionales permiten su coexistencia legislativa, y, por lo tanto, no aparece repugnancia efectiva entre la ley nacional y la ley local. "Que en cuanto a la polica del comercio vitivincola que la ley 12372 ha disciplinado con aplicacin en todo el territorio de la Nacin (art. 1 ), es de sealar que dicho comercio se refiere, con arreglo al art. 67 , inc. 12, de la Ley Fundamental, al interprovincial e internacional, no al comercio interno de las provincias cuya polica no ha sido delegada al Gobierno de la Nacin. "Este Tribunal en reiteradas decisiones ha sentado la doctrina de que corresponde a las provincias la polica del comercio y la produccin locales, y a la Nacin legislar sobre los aspectos de las actividades interiores de las provincias susceptibles de menoscabar u obstruir el comercio interprovincial y exterior, o perturbar el bienestar general en el orden nacional ("Fallos": 178:308 ; 182:170; 201:336 ). "Que esta interpretacin finalista que da validez a la ley provincial n 47 , es la que se deduce del debate parlamentario del proyecto de ley 12372 , como bien lo ha anotado la sentencia del "a-quo", en el cual qued aclarado en modo indubitable que la atribucin del Congreso de reglar el comercio interprovincial e internacional no significaba privar a las provincias del ejercicio de su poder de polica, en materia de industria

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y comercio vitivincola, dentro de sus respectivos lmites jurisdiccionales (Vid: Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 1935, IV, 738). "Que, en consecuencia, la Provincia de Mendoza, en ejercicio de su poder de polica ha podido dictar vlidamente la ley n 47 y sus reglamentaciones con el objeto de promover su industria vitivincola, garantizando al pblico la genuinidad y calidad del producto, estableciendo un necesario control en el lugar de la elaboracin. Como lo dice la meditada sentencia en recurso, mientras el artculo se produzca, venda y consuma en la provincia, es un fenmeno del consumo interno, sometido a la jurisdiccin local. Esa legislacin (lato sensu) se circunscribe y se aplica exclusivamente en el territorio provincial. "Que esa compatibilidad de legislaciones de distinto orden y con distintas finalidades que permite su coexistencia est de conformidad con la doctrina de este Tribunal, que ha establecido el siguiente principio: El Gobierno de la Nacin no puede impedir o estorbar a las provincias el ejercicio de aquellos poderes de gobierno que no han delegado o reservado, porque por esa va podra llegarse a anularlos por completo ("Fallos": 147:239). "Que en el caso de autos, la actora ha dispuesto de una partida de vino intervenida en su bodega por la autoridad provincial -hecho irrevisible en esta instancia extraordinaria- y este hecho constitutivo de infraccin a la ley local es lo que ha originado la multa impuesta a la recurrente. "La circunstancia alegada por el apelante de haberse negociado con destino al exterior de la provincia un vino con anlisis de la Oficina Qumica Nacional, cualquiera sea la exactitud de esa afirmacin, por otra parte no demostrada en autos, es ajena a la correcta aplicacin de la ley local n 47 . Ese producto estaba intervenido por la autoridad competente provincial, no por la nacional, porque no estaba en condiciones de aptitud para el consumo, esto es, para ser comercializado. Mientras ese vino permaneca bajo la vigilancia de la administracin pblica local, quedaba sujeto a las disposiciones de la legislacin provincial" (928) . 1529. El ejercicio de los llamados "poderes concurrentes" halla intensa aplicacin en lo atinente a la regulacin del comercio. Al respecto cul es el mbito de accin de las provincias y cul el de la Nacin? El comercio meramente interno de las provincias corresponde que sea regulado por stas (artculo 108 de la Constitucin, que al prohibir a las provincias dictar leyes sobre comercio interior se ha referido al comercio "inter-provincial") (929) . El comercio interprovincial o internacional corresponde que sea regulado por la Nacin (art. 67 , inc. 12, de la Constitucin). Pero qu ha de entenderse por comercio "interno" de las provincias y qu por comercio "interprovincial"? Comercio "interno" de las provincias es el exclusivamente "local" de cada una de ellas, realizado estrictamente dentro de los lmites territoriales de la respectiva provincia, sin conexin de especie alguna con otra provincia, con la Capital Federal o con un pas extranjero (930) . Hoy, esto no apareja dificultades. En cambio, la nocin de "comercio interprovincial", por ser ms compleja, requiere ser detenidamente aclarada. Qu ha de entenderse por "comercio interprovincial"? La debida aclaracin de esto es trascendental para la vida econmica de nuestro pas y para los derechos de los habitantes: el trfico interprovincial adquiere trascendencia en materia de frutos y productos de la ganadera y de la agricultura; verbigracia: ganado en pie, carne, leche, cueros, lanas, frutas (uvas, manzanas, naranjas, sandas, melones, etc.), granos (trigo, maz, etc.), hortalizas (papas, etc.), vinos, azcar, maderas. Asimismo, el comercio interprovincial puede expresarse a travs de otras materias o actividades: transporte de personas o cosas, incluso electricidad; comunicaciones, sean stas postales o telegrficas (a hilos o radioelctricas). Etctera. El trfico de todos esos bienes o cosas de una provincia a otra, o a la Capital Federal, o al exterior, o la realizacin de actividades que trasciendan los lmites de una provincia, suscita problemas que requieren ser resueltos por el jurista, cuando se trata de establecer la validez o invalidez de las leyes que en alguna manera los contemplan. Dichas leyes sern vlidas si, procediendo de la Legislatura de una provincia, se refieren exclusivamente al comercio "interno" de la respectiva provincia, comercio cuyo concepto qued expresado precedentemente (texto y nota 48). Pero qu ha de entenderse por "comercio interprovincial"?

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La respuesta a este fundamental interrogante ya antao fue dada por el presidente de la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos de Amrica del Norte, John Marshall, en el conocido caso "Gibbons v. Ogden". Los prrafos esenciales de esa sentencia memorable son: "El poder sobre el comercio, incluyendo la navegacin, fue uno de los principales objetos que el pueblo de Amrica tuvo en mira para adoptar su gobierno actual, y que fue contemplado para crearlo... A qu especie de comercio puede extenderse este poder? La Constitucin nos informa sobre este particular: al comercio con las naciones extranjeras, y entre los diversos estados, y con las tribus indias... La materia a que el poder en seguida se aplica es al comercio entre los diversos estados. La palabra "entre" significa entremezclado con ("intermingled with"). Una cosa que est entre otras est entremezclada con ellas. El comercio entre los estados no puede detenerse en los lmites exteriores de cada Estado, sino que puede introducirse en el interior. No intentamos decir que estas palabras comprendan aquel comercio que es completamente interno, que se realiza entre un hombre y otro en el Estado o entre diferentes partes del mismo Estado, y que no se extiende a otros Estados o no los afecta. Tal poder sera inconveniente, y, ciertamente, es innecesario. Por ms comprensiva que sea la palabra "entre", debe ella muy propiamente ser restringida a aquel comercio que concierne a ms de un Estado. ...El comercio completamente interno de un Estado, por consiguiente, debe ser considerado como reservado al mismo Estado. Pero al reglar el comercio con las naciones extranjeras el poder del Congreso no puede detenerse ante las lneas jurisdiccionales de los diversos Estados. Sera un poder intil si no pudiera pasar de esas lneas. ...Si el Congreso tiene el poder para reglarlo, este poder debe ser ejercido donde quiera que tal cosa exista. Si existe dentro de los Estados, si un viaje exterior puede comenzar o terminar en un puerto dentro de un Estado, entonces el poder del Congreso puede ser ejercido dentro de un Estado. Este principio, si es posible, es an ms claro cuando se aplica al comercio "entre los diversos Estados" ...Llegamos ahora a la siguiente pregunta qu es este poder? Es el poder para reglar; esto es, para prescribir las reglas por las que el comercio es gobernado. Este poder, como los otros conferidos al Congreso, es completo en s mismo, puede ser ejercido hasta su ms grande extensin y no reconoce otros lmites que los que estn determinados en la Constitucin (931) . Tal es la nocin de "comercio interprovincial" originariamente concebida y expresada por el afamado chief justice de la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos de Amrica del Norte, John Marshall, en el clebre caso "Gibbons v. Ogden", nocin que posteriormente la jurisprudencia y la doctrina precisaron y concretaron ms an, aclarando su sentido. Cuadra tener presente que la clusula del artculo 67 , inciso 12 de nuestra Constitucin, fue tomada por los constituyentes argentinos de la Constitucin de los Estados Unidos, lo que le da trascendencia entre nosotros a la interpretacin que a dicha clusula se le dio en su pas de origen (932) . Es de advertir que no slo constituye "comercio" el trfico de las mercaderas, sino tambin todos los medios o instrumentos que se utilizan generalmente para ese objeto. El "transporte" y las "comunicaciones" son, por cierto, una de las principales formas del comercio: transporte por ferrocarril, por agua, por carreteras, por aire; comunicaciones por correo, telgrafo, telfono, radiotelegrafa, televisin. Las diferentes "transacciones" o "negociaciones" (compraventas, permutas, etc.) sobre mercaderas, cosas o bienes son, ciertamente, "comercio" (933) . Qu ha de entenderse, entonces, por "comercio interprovincial"? Por ste ha de entenderse la produccin, transaccin, negociacin, trfico, transporte o comunicacin, cuyos efectos o incidencias trasciendan los lmites territoriales de la provincia de origen, incidiendo en los intereses econmicos generales del pas, es decir en los intereses de la Nacin toda. Esta idea bsica, aceptada hoy sin discrepancias, es originaria de la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos de Norte Amrica, pas de cuya Constitucin fue tomada la clusula contenida en el artculo 67 , inciso 12 de nuestra Ley Suprema. Es lo que actualmente se llama "doctrina de la corriente del comercio". Como lo advierte Bidegain, "esta doctrina aport un criterio ms elstico que el de las frmulas anteriores, en favor del poder del Congreso de regular aspectos que, considerados aisladamente, escapaban a la rbita del comercio interestatal, pero con el cual estaban estrechamente vinculados" (934) . "El comercio entre los estados -dijo la expresada Suprema Corte Federalno es un concepto tcnico-legal sino prctico, extrado del curso de los negocios. Cuando se enva ganado para la venta, desde un lugar de un Estado, con la probabilidad de que su trnsito termine despus de la compra en otro (Estado), y cuando ocurre as en efecto, con slo la interrupcin necesaria para encontrar un comprador en los corrales, y ste es un caso tpico, constantemente repetido, la corriente as existente es una corriente de comercio entre los Estados y la compra del ganado es una parte y un incidente de tal comercio" (935) . Confirmando tal doctrina, dijo en otro fallo la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos: "Los

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corrales no son lugares de descanso o de destino final. Miles de cabezas de ganado en pie arriban diariamente en camiones y en trenes y deben ser vendidas, colocadas y movidas rpidamente para dejar lugar al trfico que afluye constantemente y que presiona desde atrs. Los corrales no son sino la garganta de la que fluye la corriente y las transacciones que all ocurren son slo incidentes de esta corriente del Oeste al Este y de un Estado a otro. Tales transacciones no pueden ser separadas del movimiento al que ellas contribuyen y cuyo carcter adquieren. Los comisionistas son esenciales para hacer las ventas, sin las cuales el curso de la corriente resultara obstruido, no importando que ellas sean hechas a frigorficos o a intermediarios. Los intermediarios son esenciales para las ventas a los ganaderos y a los alimentadores. Las ventas no son en este aspecto meras transacciones locales. Es cierto que crean un cambio local de ttulo, pero no paran la corriente; cambian simplemente los intereses privados en el sujeto de la corriente, pero no interfieren en ella sino que, por el contrario, son indispensables para su continuidad. El origen del ganado vivo est en el Oeste; su destino final, conocido y sobreentendido por todos los que se dedican a este negocio, est en el Medio Oeste y en el Este, ya sea como productos de la carne o como ganado para alimentacin y engorde. Este es el curso del negocio definido y bien entendido. Los corrales y las ventas son factores necesarios en la mitad de esta corriente de comercio" (936) . Lo dicho en los prrafos que anteceden se refiere al comercio de ganado en pie, y al de carne. A idnticas conclusiones se llega considerando otros frutos o productos, verbigracia los granos. Al respecto, dice A. Wlter Villegas: "El comercio de granos ha desbordado en nuestro pas los mbitos locales, para constituir, por sus caractersticas, trfico interprovincial e internacional. Tanto los industriales, que transforman la materia prima, como los exportadores, que negocian con el extranjero, adquieren los granos dentro y fuera del territorio provincial en que se encuentra el lugar de ejecucin del contrato; y los vendedores cumplen su obligacin entregando mercadera producida o depositada en cualquier lugar, siempre que se ajuste a la clasificacin general existente y que provenga de la zona respectiva. En materia de granos no hay, prcticamente, operaciones locales. Todo el pas constituye un gran mercado, dividido en zonas que no se ajustan a las delimitaciones provinciales". ..."Dada la gran extensin territorial argentina productora de granos y la importancia que su trfico importa para nuestra economa -especialmente en el comercio internacional, al representar la mayor parte de las exportaciones-, todas y cada una de las operaciones que con esos productos se realizan influyen en el conjunto, sin que en el supuesto de un contrato ntegramente local sea posible circunscribir sus efectos al territorio provincial dentro del cual se realiz. Directa o indirectamente, toda la negociacin de los granos importa comercio interprovincial o internacional" (937) . Lo expuesto acerca del ganado, de la carne y de los granos, es entera y absolutamente aplicable a las "lanas" y "cueros". Lo mismo cuadra decir de la "leche", "frutas" y "hortalizas", cuyo comercio implica trfico "interprovincial", mxime si se advierte que tanto la leche como las frutas y hortalizas que se consumen en la Capital Federal, proceden siempre de otras jurisdicciones territoriales. Similares consideraciones corresponde hacer respecto al trfico del "vino", "azcar" y "maderas". Lo referente al "transporte" y a las "comunicaciones", a efectos de considerarlos o no como constituyendo "comercio interprovincial", es ms sencillo que lo atinente a igual cuestin respecto a los frutos y productos de la agricultura y de la ganadera, pues aqullos trasuntan un solo hecho objetivo de fcil comprobacin. Los transportes y las comunicaciones implicarn "comercio interprovincial" o "internacional" cuando ellos pongan en contacto provincias entre s, o stas con la Capital Federal, o sta o aqullas con algn pas extranjero. La regulacin del "comercio interprovincial", o "internacional", est a cargo de la Nacin y no de las provincias. Estas ltimas slo pueden reglar su propio comercio "interno" o "local", cuyo concepto qued expresado en prrafos precedentes. 1530. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado en concordancia con las conclusiones bsicas mencionadas en el pargrafo que antecede. En tal sentido, el Tribunal reconoci los siguientes principios, que ciertamente son aplicables a todas las hiptesis similares: a) Las normas reguladoras dictadas por una Provincia, respecto al removido de ganado exclusivamente dentro de sus propios lmites territoriales, corresponden a la competencia constitucional de las provincias (938) .

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b) "Cuando existe una corriente de trfico comercial entre dos o ms provincias -como en el caso ocurre con la venta de ganado vacuno de Santiago del Estero en Crdoba-, la situacin jurdica que de ello dimana es una de las previstas en el art. 67 , inc. 12, de la Constitucin Nacional, desde que hay comercio interprovincial establecido y, consiguientemente, las provincias no pueden interrumpirlo con prohibiciones permanentes o transitorias sin exceder la esfera de competencia que les es propia". ...La industria ganadera "por sus proyecciones sobre la economa del pas y sobre el consumo popular, se encuentra relacionada, de manera directa y vital, con fines federales de mxima jerarqua ("Fallos": 199:483, pgs. 527 y 529). De donde se sigue que, aun cuando sea admisible que las provincias regulen ciertas manifestaciones parciales de ella, lo que no puede aceptarse es que tengan atribuciones para suprimirla o prohibirla. Porque todo lo que afecte la existencia misma de esa industria, o la de las diversas actividades que la integran -transporte, comercializacin, etc.- sobrepasa el lmite de lo meramente provincial, y, en la medida en que compromete altos intereses nacionales, representa un bien jurdico cuya tutela corresponde a los rganos dotados de la competencia y de los medios materiales indispensables, es decir, a los del gobierno federal (art. 67 , inciso 16, de la Constitucin Nacional)" (939) . 1531. El deslinde jurisdiccional entre la Nacin y las provincias requiere una especial referencia en materia "impositiva". Cul es el mbito en que al respecto pueden actuar las provincias y cul el que le corresponde a la Nacin? Ciertamente, "poder de polica" y "poder de crear impuestos" son cosas o nociones distintas, aunque a veces aparecen simultneamente, porque se confunde uno con otro. Advirtase que la finalidad de ambos poderes es distinta: el poder impositivo es ejercido con el propsito de obtener renta, mientras que el poder de polica se ejerce directamente para obtener bienestar pblico, mediante la respectiva reglamentacin, bienestar que, a veces, puede ser logrado mediante la imposicin de gravmenes. El poder de polica coexiste con el poder impositivo, pero en ninguna manera depende de ste (940) . Como lo expresa un autor, el distingo entre ambos tipos de poderes o atribuciones tiene particular importancia a los efectos de dilucidar si, bajo una medida impositiva, no se encubre en realidad una regulacin policial (941) , o a la inversa, es decir, si bajo una medida de polica no se encubre el ejercicio del poder impositivo. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin dej establecido que las provincias no pueden lograr con medidas fundadas en el poder de polica lo que les est prohibido realizar mediante el ejercicio del poder impositivo (942) . El punto de partida en esta materia es, como lo advierte Gonzlez Caldern citando y transcribiendo un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "que la creacin de impuestos, eleccin de objetos imponibles y formalidades de percepcin, son del resorte exclusivo de las provincias" (943) . Tal es el "principio" que, desde luego, tiene sus "limitaciones" constitucionales. De tales "limitaciones", las que suscitaron mayores controversias son las de los artculos 10 y 11 de la Ley Suprema (944) . Como surge de estos preceptos, las provincias no pueden gravar la circulacin de los efectos de produccin o fabricacin nacional, as como la de los gneros y mercancas despachadas en las aduanas exteriores. Todo est, pues, en aclarar el significado o sentido de la palabra "circulacin" empleada por la Constitucin. Ya antao, en 1893, la Corte Suprema tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto, con motivo de una ley de impuestos dictada por la provincia de Santa Fe, cuyo artculo 1 deca: "Toda transaccin sobre trigos o linos que se efecte en la provincia, pagar por una sola vez un impuesto de pesos moneda nacional curso legal 0,10 por cada 100 kilos de trigo y pesos 0,10 por cada 100 kilos de lino". La ley fue impugnada como inconstitucional, criterio rechazado por la Corte Suprema. Esta, en su fallo, advirti que el alcance que debe darse a la palabra circulacin es la clave con que ha de buscarse la inteligencia que los constituyentes argentinos dieron a la clusula que la contiene. El alto Tribunal estableci que la "circulacin", cuya libertad asegura la Constitucin, es la "circulacin territorial", pero en manera alguna la libertad de "circulacin econmica", que forma la base del comercio y que tiene por fines las transacciones, actos y contratos, con el objeto de adquirir y transmitir las cosas sujetas al comercio de los hombres. De ah que las provincias puedan establecer impuestos sobre todas las cosas que, incorporadas a la propiedad comn de sus habitantes, integran su riqueza general, formando parte de la propiedad entregada a las transacciones del comercio (945) . La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado, asimismo, "que para los fines de la Constitucin, es riqueza pblica imponible en cada provincia la que no est de trnsito en la misma ni recin importada, o

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corresponde a la Nacin o forma parte de instituciones o empresas creadas por leyes nacionales en ejercicio de las facultades concedidas al Poder Federal para fomentar el progreso de la Repblica" (946) . Agreg el Tribunal que son vlidos los impuestos locales al comercio exclusivamente interno (947) . Tambin declar la Corte Suprema que cuando se gravan productos o mercaderas introducidas de fuera, pero sin el propsito de gravar el transporte o el comercio interprovincial, sino algunos de los productos derivados de su elaboracin o transformacin, el impuesto no es contrario a las disposiciones de la Constitucin (948) . El impuesto a la produccin agropecuaria, que afecta uniformemente a todos los ocupantes de los predios rsticos dentro de la jurisdiccin de la provincia, no es repugnante a la Constitucin (949) . Otro principio de fundamental importancia sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sobre la base de una acertada interpretacin de los textos constitucionales, consiste en que, en tanto la venta se realice una vez que la hacienda se encuentra en otra jurisdiccin provincial, escapa al gravamen establecido por la provincia de donde proviene dicho ganado (950) . Las conclusiones de este excelente fallo, relativas a ventas de hacienda o ganado, son enteramente aplicables a otros frutos o productos de las industrias ganadera o agrcola, verbigracia "lanas", "cueros", "vinos", "azcar", etc. De modo que las provincias no pueden gravar las ventas efectuadas "fuera" de su jurisdiccin, de productos o frutos obtenidos "en" su jurisdiccin. Va de suyo que, tratndose de una actividad que, claramente, constituya "comercio interprovincial", la respectiva actividad queda excluida de la potestad tributaria provincial, pues tratarase de una materia perteneciente a la jurisdiccin nacional (Constitucin, artculo 67 , inciso 12) (951) . Ya Joaqun V. Gonzlez dijo al respecto: "Sera inconstitucional la injerencia de una provincia que siguiese con su legislacin a una cosa, producto o mercadera destinado a la exportacin, despus que hubiese entrado en las vas de transporte interprovincial o internacional" (952) . En fin, la "limitacin" del poder impositivo de las provincias, sobre la base del artculo 67 , inciso 12, de la Constitucin ("comercio martimo y terrestre con las naciones extranjeras, y de las provincias entre s") fue declarada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin con referencia a las ms variadas circunstancias. As por ejemplo: 1 En cierta oportunidad declar que el consumo de energa elctrica necesario para transmitir y recibir mensajes, hacia y desde el exterior, no constituye un hecho susceptible de ser gravado por la Provincia de Buenos Aires, atenta la desvinculacin de esos actos con el comercio interno de dicho Estado. Para llegar a tal conclusin, el Tribunal dijo: "Las atribuciones impositivas de las provincias, derivadas de los poderes no delegados a la Nacin, reconocen las limitaciones que surgen de lo dispuesto en el art. 108 de la Constitucin Nacional y en aquellas clusulas mediante las cuales se ha conferido a la Nacin, entre otros, el poder de reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre s (art. 67 , inciso 12), con el objeto, precisamente enunciado en el Prembulo, de promover el bienestar general". Agreg el Tribunal: "ninguna duda cabe que siendo el sistema de comunicaciones (en el caso, inalmbricas de "Transradio Internacional S.A.") interprovinciales o internacional un aliado indispensable del comercio, el derecho de reglamentarlo corresponde de modo exclusivo al gobierno central" (953) . 2 Por iguales razones la Corte Suprema declar inconstitucional el impuesto provincial sobre los seguros martimos (954) . 3 Asimismo, por similares razones declar inconstitucionales las multas aplicadas y cobradas por una provincia a una Compaa de Transporte Automotor interprovincial (955) . Si bien es cierto que las "multas" por infracciones a normas sobre trnsito no son expresin del poder impositivo, vale la pena mencionar este fallo porque concuerda con los "principios" que fluyen de la Constitucin. 4 Del mismo modo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar improcedente el impuesto provincial a las actividades lucrativas respecto a una empresa de transporte areo internacional e interprovincial de pasajeros y cargas (956) .

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1532. Las facultades de la Nacin y de las provincias requieren ser delimitadas, debidamente deslindadas, cuando se est en presencia de una concesin otorgada por la Nacin para que una empresa preste el servicio pblico de transporte de personas o cosas a travs de la Capital Federal y una o ms provincias, o a travs de varias provincias. Despus de lo dicho en los pargrafos anteriores, no hay dificultad alguna cuando se trate de pasajeros o cosas transportados a travs de dos o ms jurisdicciones territoriales: la jurisdiccin en tal caso es exclusivamente de la Nacin. Pero la cuestin aparece cuando la empresa de transporte interprovincial tambin acepta pasajeros que ascienden y descienden dentro de una misma provincia o jurisdiccin territorial, o recibe cosas que son cargadas y descargadas dentro de una misma provincia o jurisdiccin territorial. En estos ltimos supuestos a la provincia respectiva le compete alguna jurisdiccin sobre dicho transporte? Hay quien considera que en tales supuestos la respectiva provincia tiene jurisdiccin exclusiva en ese aspecto del trnsito, porque trasunta, dice, "comercio interno de la provincia" y no comercio "entre" las provincias (957) . Disiento con tal opinin. Estimo que, aun en el caso mencionado, la jurisdiccin es nacional. Como lo advirti en uno de sus votos en la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos de Norte Amrica el juez Hughes, "el pleno control por el Congreso de los asuntos sometidos a su reglamentacin no debe ser negado o desfigurado entremezclando las operaciones interestatales e infraestatales" (958) . La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, refirindose a servicios pblicos de carcter "interprovincial", dijo que la jurisdiccin nacional comprende tambin el aspecto meramente "local" de los servicios, si el servicio interprovincial y el local formasen un complejo "inescindible" dentro del cometido del concesionario (959) . La aclaracin concreta de todo esto constituye una "cuestin de hecho" que debe ser resuelta en cada caso particular. Como lo expres el alto Tribunal en el caso mencionado, el complejo inescindible puede resultar de que en los dos modos en que se preste el servicio -dentro de una sola jurisdiccin territorial o dentro de dos o ms jurisdicciones- el concesionario ocupa el mismo personal, utiliza un mismo material y la financiacin del conjunto es nica. Por ello, como principio, estimo que los servicios que impliquen admitir pasajeros que asciendan y desciendan dentro de una misma jurisdiccin territorial, cuando la empresa presta el servicio de transporte "interprovincial", para el concesionario constituye un solo servicio que no admite escisin alguna entre el recorrido dentro de una sola jurisdiccin territorial y el que abarque ms de una de tales jurisdicciones, tanto ms si el texto de la respectiva concesin no hace reserva alguna de la eventual jurisdiccin local o provincial. Por otra parte, no siempre ser fcil establecer si el traslado del pasajero se efectu estrictamente dentro de los lmites de una provincia, pues, en ocasiones, el viaje empezar y terminar "en el camino", y no precisamente en pueblos o estaciones terminales (960) . La situacin estar siempre regida por el artculo 67 , inciso 12, de la Constitucin Nacional. 1533. Hay diversas otras actividades que requieren una aclaracin respecto a qu autoridad, nacional o provincial, tiene jurisdiccin para reglamentar su ejercicio. Es lo que ocurre con las que menciono en los pargrafos que siguen. 1534. a) Actividad cinematogrfica. Esta no tiene carcter ni influencia simplemente "local", sino nacional; ms an: "universal". Ya la encclica "Vigilanti Cura", de S.S. Po XI, del 29 de junio de 1936, habla de la "accin universal" del cine, de su "universalidad", de su fuerza expansiva (961) . De ah que la regulacin del cine -que en definitiva es una expresin del "comercio" (962) - competa principalmente a la Nacin, sin perjuicio de las atribuciones reconocidas a las provincias (963) . Ya el decreto-ley n 8205/63 puso bajo la autoridad de la Nacin la regulacin del cine, sin perjuicio de las atribuciones de carcter "policial" ah reconocidas a las provincias (964) . La ley 17741 , del 30 de mayo de 1968, reitera la jurisdiccin nacional en materia de regulacin de la actividad cinematogrfica en todo el territorio de la Repblica. Tngase presente la ley n 23052 .

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Qu decir de la "calificacin previa de las pelculas", respecto a la moral pblica, para que, en mrito a ello, se autorice o no su exhibicin libre? Esa exigencia vulnera la prohibicin constitucional de la censura previa a la prensa? El requisito de esa "calificacin previa" no vulnera garanta alguna de carcter constitucional, por lo que su procedencia es jurdicamente inobjetable. En sentido concordante, refirindose a esta cuestin, dice un tratadista: dicha calificacin previa de la pelcula "no es una forma de censura que deba reputarse prohibida por analoga con la interdiccin constitucional de la censura previa a la prensa". Pero esa calificacin "no debe estar exenta de control judicial para rever la eventual arbitrariedad" de la misma. "El examen a cargo de un organismo calificador, efectuado con carcter previo para analizar la moralidad de las pelculas, y funcionando como requisito obligatorio para autorizar la posterior exhibicin en caso de opinin favorable, no constituye censura cinematogrfica que pueda equipararse a la censura previa prohibida para la prensa". "Creemos que en nuestra Constitucin, el control preventido de moralidad que recae en las pelculas no es inconstitucional, y puede funcionar vlidamente en razn de moralidad pblica" (965) . Finalmente, recurdese que la proteccin de la "moral pblica" queda bajo la autoridad de los magistrados (Constitucin, art. 19 ). Aparte de ello, recurdese que en opinin de Burdeau, el cinematgrafo pertenece al dominio del comercio y de la industria ms que al de la libertad de expresin (ver la precedente nota 79). 1535. b) Atribucin para legislar sobre "decomiso". En el n 1500 del presente volumen me he referido a esta cuestin. Advert que, segn de qu se trate, dicha legislacin ser "nacional" o "provincial". Me remito a lo expuesto en el pargrafo indicado. 1536. c) Legislacin sobre "trabajo". La Constitucin Nacional reconoce el derecho de "trabajar", conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (artculo 14 ). Existen numerosas normas legales que reglamentan tal ejercicio: en primer lugar el Cdigo Civil, dictado por la Nacin en mrito a lo que dispone el artculo 67 , inciso 11, de la Ley Suprema, se ocupa de la locacin de servicios, que en substancia implica el "contrato de trabajo" (artculo 1623 y siguientes), el cual tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. Existen, adems, muy numerosas disposiciones relacionadas con la llamada "polica" del trabajo (verbigracia, entre otras, normas que tienen por objeto velar por la salud, seguridad y moralidad de las personas que trabajan). En presencia de ese complejo normativo atinente al "trabajo", cuadra establecer cul es, al respecto, el mbito correspondiente a la Nacin y cul a las provincias, ya que stas conservan todo el poder no delegado al Gobierno Federal. La doctrina de nuestro pas es uniforme en el sentido de que, en esta materia, a la Nacin le corresponde legislar sobre todo aquello que directamente se relaciona con el "contrato" de trabajo en s, mientras que a las provincias les corresponde dictar las reglas referentes a las condiciones o polica del trabajo (966) . Por aplicacin de tal criterio, y por referirse ello al "contrato" de trabajo en s y no a la "polica" del trabajo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar inconstitucional una ley de la Provincia de Mendoza que estableca un salario mnimo obligatorio para los particulares (967) , pues el "salario" relacinase con el "precio" en el contrato de trabajo, materia propia de la legislacin substantiva o de fondo. No obstante, siempre existieron cuestiones de competencia legislativa entre la Nacin y las provincias en esta materia. Ello dio lugar a que el Gobierno Nacional dictare la ley 18608 , del 26 de febrero de 1970, delimitando las respectivas atribuciones en cuanto a este aspecto del poder de polica (968) . Conforme al art. 1 , "el Gobierno Nacional ejercer en todo el territorio del pas el poder de polica en el orden laboral con relacin a los lugares y materias comprendidos en las disposiciones de la presente ley". De acuerdo con el art. 2 , "en los lugares sujetos a jurisdiccin federal exclusiva, conforme a lo establecido por el art. 1 de la ley 18310, el indicado poder se ejercer respecto de todas las actividades que se desarrollen en los mismos".

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El art. 3 dice as: "En los lugares sujetos a jurisdiccin provincial, el ejercicio del poder de polica por parte del organismo nacional tendr lugar cuando se trate: a) Actividades que por sus caractersticas estn vinculadas al comercio interprovincial o internacional. La reglamentacin enumerar las actividades que corresponda tener por comprendidas en el presente inciso. b) Empresas que acten en virtud de concesiones otorgadas por el Gobierno Nacional o que realicen labores para el mismo como consecuencia de contratos administrativos celebrados con dicho Gobierno. c) Establecimientos ubicados en lugares que, no revistiendo el carcter indicado en el art. 2 , sean de propiedad del Gobierno Nacional y se encuentren afectados a servicios o explotaciones que estn vinculados a la gestin que el mismo cumple. d) Funciones que le hayan otorgado normas de carcter nacional y las que en el futuro le atribuyan con referencia a materias y casos comprendidos en los incisos anteriores". El artculo 5 admite la celebracin de acuerdos entre la Nacin y las provincias, a efectos de que, recprocamente, tomen a su cargo funciones laborales que le correspondan a una de ellas. 1537. d) Profesiones liberales. El ejercicio de las profesiones llamadas "liberales", que presuponen estudios universitarios, puede ser reglamentado tanto por la Nacin como por las provincias, expidiendo ambas los diplomas o ttulos que acrediten la obtencin del respectivo "status" (de mdico, de abogado, etc.) por haber cumplido con los requisitos respectivos. Los diplomas o ttulos expedidos por la Nacin, habilitan el ejercicio profesional en todo el mbito de la Repblica; los expedidos por las provincias habilitan dicho ejercicio nicamente en jurisdiccin de la provincia que los emiti (969) . La potestad de la Nacin para expedir los diplomas atinentes a profesiones liberales surge del artculo 67 , inciso 16, de la Constitucin, en cuanto ah se faculta al Congreso para "dictar planes de instruccin general y universitaria". La potestad de las provincias para expedir tales diplomas, pero con eficacia exclusiva dentro de sus lmites territoriales, constituye uno de los tantos poderes reservados por ellas y no delegados a la Nacin, y que no les ha sido prohibido por la Ley Suprema. Las provincias pueden "reglamentar" el ejercicio de las profesiones liberales correspondientes a diplomas o ttulos otorgados por la Nacin, pero en modo alguno tal reglamentacin puede implicar una alteracin o menoscabo del derecho reconocido en el diploma otorgado por la autoridad nacional. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar que las provincias pueden reglamentar el ejercicio de las profesiones liberales, a cuyo respecto la Nacin haya otorgado el correspondiente diploma, siempre que esa reglamentacin no implique enervar el valor del ttulo ni invadir el rgimen de la capacidad civil; por tales razones el alto Tribunal declar inconstitucional una ley de la Provincia de Jujuy que impeda a los procuradores con ttulo nacional ejercer su profesin en el territorio de aqulla mientras no probaren haber residido en el mismo durante los dos aos inmediatamente anteriores al pedido de inscripcin en la matrcula respectiva (970) . Ha de tenerse presente que el poder de polica de las provincias sobre las profesiones liberales, no incluye la atribucin de determinar, en sus jurisdicciones, los "alcances" de los ttulos al efecto expedidos por Universidades Nacionales; tal "alcance" lo establecen las propias Universidades emisoras de los ttulos, por ser esto nsito a la atribucin de expedir los diplomas pertinentes. Vase: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 315, pgina 1014. 1538. e) Actividades profesionales. Existen ciertas actividades profesionales a cuyo respecto el Congreso Nacional consider oportuno legislar, por estimarlas trascendentes dentro de la actividad civil o comercial. Cuando ello ocurre, y la respectiva actividad est incluida y regulada en alguno de los cdigos substantivos dictados por la Nacin en mrito a lo dispuesto en el artculo 67 , inciso 11, de la Constitucin, las provincias, si bien pueden "reglamentar" el ejercicio de esas actividades dentro de sus jurisdicciones, en modo alguno pueden modificar o alterar

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substancialmente los requisitos que al efecto exija la norma nacional, pues sta, respecto a la norma que dictare la provincia, es "suprema" conforme lo dispone la Constitucin en su artculo 31 . Es lo ocurrido en nuestro pas con la actividad o profesin de "martillero", o "rematador", regulada en el Cdigo de Comercio (artculo 113 y siguientes) (971) . La Provincia del Chaco, al reglamentar el ejercicio de esa profesin, exigi el cumplimiento de un requisito no exigido por el Cdigo de Comercio: poseer ttulos secundarios completos. Llevado el caso a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sta declar inconstitucional esa exigencia de la ley del Chaco, desde que "incorpora una condicin nueva y extraa a las requeridas por la ley nacional, excediendo por tanto la facultad reglamentaria que compete a los gobiernos de provincia en todo lo referente al gobierno y organizacin de la matrcula de que se trata" (972) . Este fallo de la Corte Suprema fue emitido por "mayora"; la "minora", en cambio, consider vlida la exigencia de la ley provincial impugnada, pues estim que lo exigido por sta era "razonable". Comparto el voto de la "mayora", pues la referida exigencia de la ley del Chaco, considerada "razonable" por la "minora" del Tribunal, en realidad debi ser impuesta por el legislador nacional. 1539. f) Fijacin de "precios". Todo lo relacionado con la fijacin de "precios", por ser ello un elemento esencial del respectivo contrato -sea ste de locacin de servicios, de compraventa, etc.-, constituye una materia reservada a la Nacin, que es a quien le corresponde legislar sobre cuestiones substantivas. El referido principio es incluso aplicable en materia de leyes represivas del agio, pues ste, en definitiva, es una deformacin del comercio, materia cuya legislacin le corresponde a la autoridad nacional. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin as lo ha entendido (973) . 1540. g) Polica sanitaria: animal y vegetal. En materia de polica sanitaria, ya se trate de sanidad animal o vegetal, cuando el mal o plaga -aun si estuviere localizado en una provincia, o habiendo sido originado en una de stas-, "puede" afectar a ms de una provincia (ejemplos: sarna ovina, aftosa, garrapata ovina o bovina, filoxera, etc.), hay "concurrencia" de facultades entre la Nacin y las provincias para legislar al respecto, dada la concurrencia de "fines" existente en la especie. En tales supuestos, ambas pueden legislar simultneamente; pero si hubiere incompatibilidad o conflicto entre esas leyes, va de suyo que, de acuerdo con el artculo 31 de la Constitucin, la supremaca le corresponder a las leyes de la Nacin. No debe olvidarse que en estos casos -es decir que afecten a ms de una provincia o a la Nacin entera- la potestad para legislar sobre polica sanitaria, animal o vegetal, constituye una preeminente atribucin nacional (974) . Diversas normas legales sancionadas por la autoridad nacional, le atribuyen competencia a la Nacin en materia de sanidad animal o vegetal cuando se trate de enfermedades o plagas extendidas a ms de una provincia o que, aunque reveladas en una sola, ofrezcan el peligro de propagarse fuera de ella (975) . Son numerosas las disposiciones legales dictadas por la Nacin en materia de sanidad animal y vegetal (976) . Si con motivo de la aplicacin de normas sobre sanidad animal o vegetal se procediese al "decomiso" (destruccin, en el caso) de la respectiva cosa (animal, rbol o planta), la "indemnizacin" al propietario, salvo que la ley expresamente lo disponga o autorice, no es procedente. Vase el n 1497. La ley de sanidad animal, n 3959 (artculo 24 ) y la ley de defensa agrcola, n 4863 (artculo 15 ), autorizan dicha indemnizacin, mientras que la ley 2384 , sobre sanidad vegetal, relativa a la "filoxera" (enfermedad de las vides) dispone que no se abonar indemnizacin alguna al propietario por las cepas atacadas de filoxera que se le destruyan (artculo 2) (977) . Lo atinente a las sanciones por infracciones a la ley de sanidad animal, actualmente resulta inorgnico y confuso, debido a las sucesivas normas que fueron dictndose, de las cuales unas resultan modificatorias de las otras. Si bien la calificacin o determinacin de lo que ha de entenderse por infraccin, continu rigindose por la ley 3959 , la penalidad aplicable, a partir de la sancin del actual Cdigo Penal (ao 1922), no se rige por aquella ley, sino por este Cdigo, cuyo artculo 206 se refiere a esta cuestin, y cuyo artculo 305 derog

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toda disposicin "que se opusiere a este Cdigo"; a su vez, la ley 17567 , del ao 1968, que modific a dicho Cdigo, tambin modific el expresado artculo 206, tanto en la penalidad aplicable como en la materia incriminada (978) . Pero ya con posterioridad al ao 1922, fecha de sancin del Cdigo Penal vigente, se haban dictado diversas disposiciones donde se insiste en la aplicacin de multas o prisin, en supuestos de infracciones a la ley de polica sanitaria animal (verbigracia leyes 12566 y 15945 ; adems, decreto-ley 6134/63). El actual rgimen de las sanciones en materia de infracciones a la legislacin de lucha contra la "garrapata" bovina, aparte de inorgnico, carece de lgica: segn con qu zona (infestada, de lucha o indemne) se relacione la infraccin cometida, sta deber ser considerada originariamente por el Poder Ejecutivo Nacional o por el Juez Federal del lugar. No hay razn para que esto ocurra: el juzgador debe ser siempre el mismo, cualesquiera sean las zonas comprendidas en la infraccin (979) . En materia de sanciones por infracciones a las leyes de polica sanitaria, tanto animal como vegetal, se impone un ordenamiento y depuracin de los textos. 1541. h) El poder de polica en los lugares adquiridos por la Nacin, por compra o cesin, en las provincias. A quin le compete legislar en esos lugares a la Nacin o a las provincias? Existe al respecto un poder concurrente? De acuerdo con el artculo 67 , inciso 27, de la Constitucin, la Nacin ejerce una legislacin exclusiva en todo el territorio de la Capital de la Repblica, "y sobre los dems lugares adquiridos por compra o cesin en cualquiera de las provincias, para establecer fortalezas, arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional". A pesar de la aparente claridad de ese texto, su aplicacin dio lugar a dificultades interpretativas (980) . En el deseo de terminar con esa incertidumbre, en 1967 el Gobierno Nacional design una Comisin para estudiar la cuestin provocada por la interpretacin del mencionado texto constitucional. De ah surgi el proyecto de lo que hoy constituye la ley n 18310 , de agosto de 1969 (vase el mensaje con que se acompa ese proyecto) (981) . Esta ley fue objeto de comentarios, favorables (982) y adversos (983) . Vase la actual ley n 22006 . La posicin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, expresada en la ltima de sus sentencias (984) , no es exactamente la seguida en la ley 18310 . Esto posiblemente dar lugar a nuevas controversias que pondrn en discusin la validez de lo preceptuado en dicha norma. (Vase ms adelante, nota 99 bis). Desde luego, como el intrprete final de la Constitucin no es el rgano Legislativo, sino la Corte Suprema, va de suyo que si sta considerase que la ley 18310 no se ajusta a la exgesis correspondiente al inciso 27 del artculo 67 de la Ley Suprema, puede declararla inconstitucional, con lo que en definitiva el verdadero alcance y sentido del citado inciso 27 no lo establecer el rgano Legislativo, sino el rgano Judicial, respresentado en la especie por la Corte Suprema. Por tanto, a pesar de lo dispuesto por la ley 18310 , resulta fundamental y preeminente la jurisprudencia del alto Tribunal. Es de desear, entonces, que ste mantenga su decisin a travs del tiempo, para as contribuir a la certidumbre del derecho y a la seguridad jurdica, valores indispensables para el goce efectivo de la libertad. (Vase ms adelante, nota 99 bis). En su ltimo y trascendente pronunciamiento, la Corte Suprema de Justicia estableci los siguientes principios acerca del sentido y alcance del inciso 27 del artculo 67 de la Constitucin: "Que el recurrente cuestiona, en efecto, la constitucionalidad de las multas que le fueron aplicadas por autoridad local con motivo de supuestas infracciones a leyes de polica del trabajo de la Provincia de Santa Fe, no obstante hallarse ubicado su establecimiento dentro del Puerto del mismo nombre. "Que ya en `Fallos: 103:408 esta Corte dej sentado que: `es la destinacin de los lugares a la construccin en ellos de fortalezas, arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional, lo que determina y

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justifica el ejercicio de la legislacin exclusiva del Congreso, o sea, la jurisdiccin de las autoridades federales (art. 67 , inc. 27, Constitucin Nacional). "Que interpretando tambin esta clusula, en `Fallos: 154:312, se ha dicho que de su propio texto se desprende sin duda que: `a diferencia de lo que ocurre en Estados Unidos, dentro de nuestras instituciones no es indispensable la intervencin de las legislaturas provinciales para que el Congreso ejerza el derecho de legislacin exclusiva sobre los lugares adquiridos por compra o cesin, en cualquiera de las provincias, para el establecimiento de fortalezas, arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional, pues cuando la Constitucin ha querido que las legislaturas den su consentimiento para la cesin de territorios, lo ha dicho expresamente, como se consigna en los arts. 3 y 13 . "...Si el Poder Ejecutivo o el Congreso, hubiesen de esperar el consentimiento de las legislaturas provinciales para el ejercicio de tales facultades y las que de ellas se derivan, hubirase creado una intervencin extraa y destructiva de aqullas y la Nacin aparecera subordinada a las provincias, para desenvolver sus planes generales de obras pblicas, canales, ferrocarriles, arsenales, campos de maniobras, toda vez que para ello es necesario la adquisicin del dominio de inmuebles...La facultad de legislar exclusivamente que se estudia, no significa la de hacerlo respecto de todos los inmuebles adquiridos por el Gobierno Nacional, sino slo en aquellos destinados a objetos de bien general, de manera que dominio y jurisdiccion no son siempre conceptos equivalentes ni correlativos, pues puede existir uno sin la otra y viceversa (`Fallos: 103:403; 111:179). Que con arreglo a estos principios resulta claro y no contradictorio el propsito de nuestra Constitucin: se necesita el consentimiento de las provincias para disponer de territorios situados en ellas con destino a desmembraciones polticas (arts. 3 y 13 ); no se necesita, para la compra o cesin de aqullos cuando son destinados a objetos de carcter nacional y de bien pblico general. "Que, por el contrario, tratndose en la actualidad de un lugar adquirido a la Provincia de Santa Fe por compra o cesin, en el que funciona un establecimiento cuya utilidad nacional no puede discutirse -porque indudablemente un puerto reviste tal carcter como lo demuestra la disposicin del art. 67 , inc. 9, de la Constitucin-, corresponde en el sub iudice determinar si la Provincia de Santa Fe ha conservado, no obstante el traspaso de la propiedad del puerto a la Nacin, poderes de inspeccin -en este caso: polica de trabajosobre los establecimientos privados existentes en dicho lugar. "Que es cierto que en `Fallos: 240:311 ; 248:824 ; 259:413 , considerando 7; 262:186 y otros, se estableci que las facultades legislativas y administrativas de las provincias no quedan excluidas de los lugares a que se refiere el art. 67 , inc. 27, sino en tanto y en cuanto su ejercicio interfiera en la realizacin de los fines de utilidad nacional de la obra y la obste directa o indirectamente. "Que sin embargo, son evidentes las dificultades que entraa la adopcin de tal criterio porque siempre, en alguna medida, la coexistencia de las jurisdicciones nacionales y provinciales sobre un mismo mbito da lugar a su ejercicio superpuesto, como lo demuestra la cantidad de cuestiones litigiosas que se han suscitado con tal motivo. "Que por esa razn, interpretando con fidelidad la letra y el espritu del art. 67 , inc. 27, esta Corte zanj todo problema al respecto en `Fallos: 155:104, cuando refirindose a los establecimientos de utilidad nacional mencionados en el art. 67 , inc. 27, afirm que: `En cuanto a la pretendida limitacin de la facultad de legislar exclusivamente, en el modo y forma dichos, ya se ha expresado que su extensin es la misma que la ejercida por el Congreso sobre la Capital Federal, y que slo a ste corresponde fijar su alcance. En consecuencia si la Nacin adquiri de la provincia, adems del Puerto, los terrenos adyacentes que reput tiles, no debe suponerse dicha utilidad como referida al inters privado de la Nacin, sino en cuanto aqullos son convenientes para el mejor desenvolvimiento de los intereses nacionales o generales del pas. Por otra parte, constituye un error pensar que la jurisdiccin nacional, en el puerto y su zona, nace de la cesin que la provincia haga al efecto a la Nacin, en virtud de la ley expresa; no, ella nace del imperio propio de la Constitucin Nacional, del hecho de la adquisicin y en virtud de uno de los poderes delegados en aqulla. Que tratndose de la cuestin de poderes nacionales y provinciales no hay que perder de vista, un solo momento, el hecho fundamental, de que la unidad nacional es el objetivo esencial de la Constitucin y que nunca puede ser atentatorio al rgimen autnomo de las provincias, el ejercicio legtimo por la Nacin de las

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facultades que le han sido expresamente delegadas en aqulla, por ms que stas deban ejercitarse en el propio territorio de los Estados autnomos. "Que esta tesis fue enfticamente ratificada en `Fallos: 168:96 y 197:292, sobre todo en el primero de tales casos, cuando se sostuvo: `Que la extensin de la jurisdiccin nacional, en el Puerto de La Plata, no es restringida, sino amplia y exclusiva, y ella se ejerce por el Congreso y las autoridades administrativas en la misma medida que sobre el territorio de la Capital Federal, como fluye claramente del texto y espritu del inc. 27, art. 67 , de la Constitucin Nacional. La facultad del Congreso para legislar exclusivamente, elimina toda otra legislacin concurrente, y no puede admitirse lgica ni legalmente, que una legislatura provincial pueda establecer impuestos sobre territorios nacionales. La autonoma de los Estados, cede ante la soberana nica de la Nacin, amparada por la Constitucin como principio fundamental de la unidad, de la Repblica, dentro de su rgimen federativo (art. 31 de la Constitucin Nacional). "Que as fijado el sentido intergiversable de la palabra exclusiva -que quiere decir nica, y no compartida-, resulta claro que slo el Gobierno Federal tiene la potestad de legislar, ejecutar y de juzgar en los lugares que la Constitucin ha querido reservar para su jurisdiccin en razn de la utilidad comn que ellos revisten para toda la Nacin. De lo cual se sigue que tal propsito resultara frustrado si se admitiera el ejercicio simultneo de poderes provinciales en los establecimientos de que se trata. "Que de lo expuesto esta Corte concluye que la clusula del art. 67 , inc. 27, de la Constitucin Nacional importa reservar a la Nacin el derecho de ejercer su jurisdiccin exclusiva y excluyente en todos los lugares adquiridos por compra o cesin, en cualquiera de las provincias, para instalar establecimientos de utilidad nacional; y por lo tanto, que tal exclusividad implica la negacin del ejercicio simultneo de poderes provinciales en esos lugares; mxime si se considera que los establecimientos de utilidad nacional han sido colocados por dicha clusula en un pie de igualdad con los arsenales y fortalezas, lugares stos en los que, por razones obvias, nunca podra aceptarse injerencia de ninguna especie por parte de las provincias. "Que, en consecuencia, corresponde declarar violatorias de la Constitucin Nacional las sanciones aplicadas por supuestas infracciones a leyes locales de la Provincia de Santa Fe cometidas por la firma Marconetti Ltda. S.A.I.C. con asiento en el Puerto de esa provincia" (985) . En cambio, la ley 18310 establece los principios que siguen: Art. 1 "La jurisdiccin ejercida por la Nacin sobre las tierras adquiridas en las provincias slo es exclusiva en los casos de cesin dentro de los procedimientos constitucionales que producen la desmembracin de territorio con prdida del dominio eminente; o en los casos de transmisin por compra o en otra forma legal de lugares destinados a fines de defensa nacional". Art. 2 "Tratndose de adquisiciones hechas por la Nacin de tierras situadas en las provincias para establecimientos de utilidad nacional, imperar la jurisdiccin y leyes nacionales nicamente en lo afectado o inherente a esa utilidad nacional destinados a servir objetos expresamente encomendados al Gobierno Federal por la Constitucin y leyes nacionales. "Tambin imperarn la jurisdiccin y leyes nacionales en aquellos casos en que ese uso de utilidad pblica nacional se efecta por gestin privada en virtud de una concesin otorgada por la Administracin Nacional". Art. 3 "En lo no comprendido en ese uso, las provincias mantendrn su jurisdiccin y podrn ejercer los actos que de ella se deriven, en tanto no interfieran, directa o indirectamente en las actividades normales que la utilidad nacional implique, siempre que no hubieren hecho renuncia expresa de ese poder mediante el procedimiento establecido en la respectiva constitucin provincial". Art. 4 "A los fines de solucionar los problemas de hecho que se pueden presentar en la aplicacin de la presente ley, la Nacin celebrar con las provincias involucradas los convenios que fueren necesarios". Entre lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el fallo transcripto y lo dispuesto por la ley 18310 , hay fundamentales diferencias (986) .

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Pero recientemente, con una nueva composicin del Tribunal, la Corte Suprema de Justicia, sin pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de la ley 18310 (ver considerando 7 del fallo), por mayora -pues el Presidente vot en disidencia-, dej sin efecto la doctrina que sent en el recordado caso "S.A. Marconetti Ltda." . Vase la sentencia del 30 de marzo de 1978, dictada en "Compaa Swift de La Plata S.A. c/Provincia de Buenos Aires" ("La Ley", t. 1978-C, pgina 296). Tal es el estado actual de esta cuestin. En sntesis, el fallo llega a la conclusin de que en "los dems lugares" a que hace referencia el art. 67 , inc. 27, de la Constitucin Nacional, pueden coexistir las dos jurisdicciones: nacional y provincial (987) . CAPTULO III - LA "CONTRAVENCIN" SUMARIO: 1542. Nocin conceptual.- 1543. Terminologa.- 1544. Puede consistir en una accin o en una omisin.- 1545. La "falta" no requiere culpa y menos an "dolo" en el infractor. - 1546. "Delito" y "contravencin". Diferencias. Las provincias y la legislacin sobre faltas.- 1547. La "contravencin" o "falta" policial requiere inexcusablemente una "ley" que la configure. - 1548. Clasificacin de las contravenciones o faltas. - 1549. El "sujeto activo" de la infraccin policial. Personas jurdicas y personas fsicas. Los incapaces.1550. Potestad para legislar sobre contravenciones y faltas. Las provincias y la Nacin. 1542. La "contravencin" -lato sensu- se configura por una situacin de hecho en cuyo mrito una persona aparece en contradiccin con lo dispuesto en una norma de polica. Para que surja la contravencin no es necesario que la expresada "situacin de hecho" haya sido provocada o querida por quien aparece en conflicto con la norma policial. Como advertir luego, la contravencin no requiere indispensablemente "culpa", y menos aun "dolo", de parte de quien aparezca como infractor. De ah que, en ocasiones, puede aplicarse una "sancin" sin que el hecho sancionado se deba a culpa o dolo de la persona que recibe la sancin. Vase el n 1545. Algunas veces la norma policial exige, como mnimo, el "obrar culposo" para que se considere punible la falta (verbigracia, Cdigo de Procedimientos de Faltas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, aprobado por el decreto-ley n 6637/63, artculo 5). Pero como dije, puede haber "infraccin" sin culpa (988) . 1543. La "contravencin" policial tambin recibe otros nombres: "falta", "transgresin" o "infraccin". El Cdigo de Procedimientos de Faltas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires establece que los trminos "falta", "contravencin" e "infraccin" se usan indistintamente en dicho Cdigo (artculo 3). 1544. Tal como ocurre con el "delito" del derecho penal substantivo, tambin la "falta" o "contravencin" policial puede resultar de una accin o de una omisin. Todo lo que los penalistas han dicho al respecto en materia de "delitos" es aplicable a las "faltas", porque estructuralmente "delito" y "falta" se identifican. 1545. Como ya lo expres (n 1542), para que surja la "contravencin" o "falta" policial, y apareje la consiguiente "sancin", no es necesario que la "situacin de hecho" que configure la contravencin o falta haya sido provocada o querida por quien aparece en conflicto con la norma policial. Puede aplicarse una "sancin" de polica a quien no haya actuado culposamente y menos aun dolosamente (989) . Bielsa, advirtiendo lo que antecede, escribi lo siguiente: "Las transgresiones consistentes en el incumplimiento de reglamentos, ordenanzas, edictos, no siempre implican faltas conscientes o deliberadas de un deber jurdico de convivencia -a diferencia del delito- ni de preceptos de moralidad media observados en la sociedad en que la reglamentacin se aplica; por eso ciertas disposiciones son a veces hasta arbitrarias y extraas a todo sentido de prudencia y moral" (990) . La "sancin", pues, no siempre requiere culpa en quien aparezca en descubierto con una norma de polica. As ocurrira cuando un animal contrae una enfermedad contagiosa o peligrosa sin culpa de su dueo, y a raz de tal enfermedad la autoridad pblica dispone el sacrificio de dicho animal. El "decomiso" es substancialmente una "sancin".

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Desde luego, la sancin de polica tambin puede responder a "culpa" de quien resulte "infractor"; verbigracia, cuando un animal adquiere una enfermedad contagiosa por negligencia del propietario que no adopt las medidas profilcticas pertinentes, y a consecuencia de ello la autoridad pblica dispone el sacrificio de ese animal. Ya en el n 1493, texto y nota 795, al referirme al "decomiso", hice mrito de las ideas precedentes. Dije ah que el "decomiso" puede proceder ante la mera infraccin "formal" de la norma. 1546. As como mero "infractor" es distinto a "delincuente", del mismo modo "falta", "contravencin", "transgresin" o "infraccin" es muy distinto a "delito". El delincuente comete delitos. El infractor comete faltas. El "infractor" es socialmente menos peligroso que el "delincuente". Incluso el tratamiento represivo correspondiente a los infractores y a los delincuentes es distinto. El Cdigo de Faltas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires establece que en los supuestos de arresto, en ningn caso el contraventor ser alojado con delincuentes (artculo 20). Pero qu distingue, concretamente, el "delito" de la mera "falta" o "contravencin"? Mucho se ha escrito sobre esto. Entre nosotros, la cuestin debe examinarse sin olvidar las particularidades de nuestra estructura jurdico-poltica, circunstancia que, como se ver, facilita la solucin buscada. Si bien la Nacin puede legislar sobre "delitos" y en ciertos casos sobre "faltas", las provincias slo pueden legislar sobre faltas y en modo alguno sobre delitos. As surge de "principios" contenidos en nuestra Constitucin Nacional. Cundo, entonces, las provincias pueden considerar "falta" o "contravencin" a una determinada conducta o a una situacin de hecho? En nuestro pas, el delito trasunta un hecho de posible realizacin "general" en toda la Repblica; las "faltas", por principio, relacinanse con infracciones de tipo "local", pues tienen en miras transgresiones relacionadas con el ambiente particular de cada localidad o provincia: de ah que su castigo o represin corresponde a las provincias y no a la Nacin (991) . De lo expuesto resulta que el delito trasunta mayor gravedad que la falta, lo que se traduce, en general, en una penalidad mayor para el delito. De ah que la sancin -se dijo- sea un "ndice" importante para saber si un hecho es juzgado como delito o contravencin (992) . Estructuralmente no cabe fundar distinciones entre "delito" y "falta": ambos ofrecen, en principio, los mismos elementos constitutivos, todo ello sin perjuicio de que un hecho pueda aparejar "sancin" (vgr., decomiso de un animal enfermo) sin que medie "culpa" de quien resulte sancionado (993) . Tampoco creo procedente caracterizar la conducta contravencional "como la omisin de prestar ayuda a la actividad administrativa tendiente a favorecer el bienestar pblico estatal" (994) , pues no siempre la sancin policial corresponde a una conducta del tipo expresado. Se ha sostenido, asimismo, que la diferencia entre "delito" y "contravencin" radica en el sujeto pasivo de la infraccin: en los delitos la vctima inmediata es el titular del derecho atacado, mientras que en las infracciones o faltas el sujeto pasivo es la sociedad o comunidad (995) . Esta posicin doctrinaria fue objetada por Diez, quien dice as: "Entendemos que esta teora no es aceptable y decimos as por cuanto el Cdigo Penal configura una serie de delitos en los que la directamente afectada es la comunidad y no un sujeto en particular. As por ejemplo, el Cdigo se refiere a los delitos contra los medios de transporte y de comunicacin, a los delitos contra la salud pblica, que afectan evidentemente a la sociedad y no a una persona determinada. Si siguiramos la tesis propiciada por Rojas Pellerano, nos encontraramos frente a una contravencin, cuando en realidad se trata de verdaderos delitos" (996) . Por su parte, Diez distingue la contravencin del delito teniendo en cuenta el rgano que aplica la pena. Si el rgano fuera administrativo, se estara frente a una contravencin; si fuese judicial, frente a un delito (997) . Pero esta tesis es asimismo objetable, porque la calificacin de un comportamiento como delito o contravencin dependera del arbitrio legislativo, ya que el Legislador podra confiar el juzgamiento de una

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"contravencin" al rgano jurisdiccional judicial, con lo que, de acuerdo con la expresada tesis, esa "falta" o "contravencin" no sera tal sino un delito. La referida posicin doctrinaria carece de base lgica. En nuestro pas, dados los recprocos poderes de la Nacin y de las provincias, puede afirmarse que si la Nacin a travs del Cdigo Penal o de leyes penales especiales, crea una figura "delictiva", las provincias no podrn considerar a esa figura como "falta" o "contravencin", y por tanto no podrn reprimirla con su legislacin. Si el Cdigo Penal legisla sobre "homicidio", sobre "hurto", etc., considerando esos hechos como delitos, las provincias no podrn reprimirlos considerndolos "faltas" o "contravenciones", pues ello implicara una violacin del artculo 108 de la Ley Suprema, en cuanto prohbe que las provincias dicten, entre otros, el Cdigo Penal, despus que el Congreso lo hubiese sancionado. Las provincias pueden considerar como "contravencin" o "falta", dentro de sus jurisdicciones, a cualquier situacin, hecho o conducta que, no habiendo sido considerado "delito" por el legislador nacional, implique una alteracin efectiva del orden jurdico o de las reglas de convivencia dentro de sus respectivos mbitos, pudiendo asimismo establecer las pertinentes penalidades o sanciones, respetando al efecto las reglas de razonabilidad o de buen sentido, reglas que hallan su fundamento en principios constitucionales. Sera irrazonable -y, por ende, rrita- una penalidad excesiva por una mera infraccin de tipo policial (998) . Cmo aceptar la validez de una condena a ms de un ao de prisin, por ejemplo, a raz de una simple infraccin a normas sobre trnsito urbano? Por otra parte, una "multa" excesiva puede resultar rrita por confiscatoria. Tngase bien presente que la imposibilidad de que las provincias establezcan sanciones que resulten "irrazonables" -debido a su elevado monto o gravedad- por "faltas" o "contravenciones", no surge de ley alguna dictada por el Congreso, sino de principios contenidos en la Constitucin Nacional. Esto es fundamental. En nuestro ordenamiento jurdico, pues, son "delitos" las inconductas incriminadas en el Cdigo Penal, o en leyes penales especiales dictadas por la Nacin. Son "faltas" o "contravenciones" los comportamientos que, no estando contemplados en el Cdigo Penal ni en leyes penales especiales de la Nacin, estn vlidamente reprimidos ya sea por la Nacin -en los lugares donde sta tenga jurisdiccin exclusiva- o por las provincias dentro de su respectivo mbito. La recproca potestad de la Nacin y de las provincias para legislar sobre "delitos" y sobre "faltas" o "contravenciones" surge de la Constitucin Nacional. Si bien las provincias delegaron en la Nacin la facultad de legislar sobre "delitos", se reservaron el poder de legislar sobre faltas o contravenciones. Todo est en que las provincias, al ejercer esta atribucin reservada, no la desvirten con sanciones exorbitantes que conviertan la conducta castigada en verdaderas figuras "delictivas", excediendo el mbito de lo meramente "contravencional". Esto ltimo sera rrito: no es posible hacer indirectamente lo que no puede hacerse directamente (999) . La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en certera sentencia, ha establecido que, dejando en salvo el mbito de la legislacin comn (Constitucin Nacional, artculo 67 67, inciso 11) y el debido respeto a las garantas constitucionales, el poder de polica corresponde a las provincias, y que los actos de stas no pueden ser invalidados sino en aquellos casos en que la Constitucin concede al Congreso Nacional en trminos expresos un exclusivo poder, o en los que el ejercicio de idnticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias (1000) . Esta declaracin del alto Tribunal confirma lo expuesto en los prrafos que anteceden: a) las provincias no pueden legislar sobre delitos porque tal facultad hllase delegada a la Nacin -quien la ejercit al dictar el Cdigo Penal y dems leyes penales especiales- y prohibida a las provincias (Constitucin Nacional, artculos 67 , inciso 11, y 108); b) que las provincias no podran castigar infracciones policiales con penalidades exorbitantes -verbigracia "multas" cuyo monto resultase confiscatorio; "arresto" o "prisin" cuyo lapso excediere de toda "razonabilidad", etc.- , pues esto sera agraviante a garantas constitucionales; c) respetando los lmites mencionados en los puntos a y b, el poder de polica corresponde a las provincias, quienes, por tanto, dentro de ese mbito jurdico pueden legislar estableciendo qu supuestos constituyen "contravenciones", "infracciones" o "faltas" policiales. 1547. La pena de polica -aplicable a una contravencin-, al implicar un menoscabo a la libertad individual o a la propiedad privada, de acuerdo con el "principio general" contenido en el artculo 18 de la Constitucin Nacional, debe surgir de una "ley" anterior al hecho, pues la pena de polica, lo mismo que la pena del derecho penal substantivo, asintase en el dogma "nullum crimen nulla poena sine lege" (1001) . Trtase de la

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ley "formal", que, segn los supuestos, puede emanar del Congreso Nacional o de las legislaturas provinciales. Las autoridades administrativas, nacionales o provinciales, cualquiera sea su jerarqua o rango, carecen de imperio para configurar o crear figuras contravencionales o faltas. Tal configuracin o creacin debe ser, indefectiblemente, obra del legislador: el Poder Ejecutivo -y con mayor razn sus subordinados- tan slo podr reglamentar esa ley, a los efectos de su ejecucin o cumplimiento, pero cuidando siempre de no alterar su espritu. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en una sentencia medulosa, consagr los principios que dejo expuestos. Sobre la base de un extenso y meritorio dictamen del Procurador General de la Nacin, doctor Sebastin Soler, el alto Tribunal declar inconstitucionales los edictos policiales, vigentes en la Capital Federal, sobre "desrdenes" y "escndalo" porque stos, al no basarse en "ley", vulneraban principios de la Constitucin. El Tribunal dijo: "Esta Corte ha establecido tambin en causas que versaban sobre materias anlogas (se refera a penas establecidas en edictos policiales), que es una de las ms preciosas garantas consagradas por la Constitucin la de que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso ("Fallos": 136:200); que toda nuestra organizacin poltica y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes as como las penas de cualquier clase que sean, slo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca ("Fallos": 178:355); y que la configuracin de un delito por leve que sea, as como su represin, es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa de la rbita de las facultades ejecutivas. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohbe (art. 19 de la Constitucin). De ah nace la necesidad de que haya una ley que mande o prohba una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Y es necesario que haya, al mismo tiempo, una sancin legal que reprima la contravencin para que esa persona deba ser condenada por tal hecho (art. 18 ). Estos dos principios fundamentales y correlativos en el orden penal, imponen la necesidad de que sea el Poder Legislativo quien establezca las condiciones en que una falta se produce y la sancin que le corresponde, ya que el P.E. solamente puede reglamentar la ley, proveyendo a su ejecucin, pero cuidando siempre de no alterar su sentido (art. 86 , inc. 2) ("Fallos": 191:245). "Que la necesidad de que el rgimen de faltas tenga carcter legislativo y emane, por consiguiente, del Congreso como legislatura local para la Capital y Territorios Nacionales, y de las Legislaturas provinciales para sus respectivas jurisdicciones, fue asimismo reconocida y destacada en los antecedentes del Cdigo Penal en vigor (confr., Rodolfo Moreno, hijo, El Cdigo Penal y sus antecedentes, t. I, nms. 93 y siguientes). "Que, conforme a esta doctrina, la `ley anterior de la garanta constitucional citada y del principio `nullum crimen, nulla poena sine lege, exige indisolublemente la doble precisin por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar, sin perjuicio de que el legislador deje a los rganos ejecutivos la reglamentacin de las circunstancias o condiciones concretas de las acciones reprimidas y de los montos de las penas dentro de un mnimo y mximo ("Fallos": 148:430). En el sistema representativo republicano de gobierno adoptado por la Constitucin (art. 1 ) y que se apoya fundamentalmente en el principio de la divisin de los poderes, el legislador no puede simplemente delegar en el Poder Ejecutivo o en reparticiones administrativas la total configuracin de los delitos ni la libre eleccin de las penas, pues ello importara la delegacin de facultades que son por esencia indelegables. Tampoco al Poder Ejecutivo le es lcito, so pretexto de las facultades reglamentarias que le concede el artculo 86 , inciso 2, de la Constitucin, sustituirse al legislador y por supuesta va reglamentaria dictar, en rigor, la ley previa que requiere la garanta constitucional del artculo 18 . "Que es innegable la necesidad de mantener estrictamente la vigencia del principio `nullum crimen, nulla poena sine lege, contenido en la garanta consagrada por el artculo 18 de la Constitucin, no slo porque se trata de un principio constitucional -y esta nica consideracin bastara para aquel efecto- sino, tambin, porque es notorio que las modernas formas de autoritarismo o despotismo utilizan los edictos policiales como

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uno de los instrumentos ms eficaces para la opresin de los ciudadanos y la restriccin de las libertades pblicas" (1002) . Ya anteriormente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin haba declarado la inconstitucionalidad de la condena aplicada a quien mat de un tiro a un perro en la Provincia de Santa Fe (multa de cien pesos o, en su defecto, quince das de arresto, y prdida del arma empleada). La sentencia de la Corte se fund en que tal condena fue aplicada no en mrito a una ley de la Legislatura que configurase ese hecho como "falta" o "contravencin", sino sobre la base de un reglamento del Poder Ejecutivo (1003) . 1548. Las contravenciones o faltas suelen clasificarse en las siguientes especies principales (1004) . a) Instantneas, permanentes y continuadas. Esta clasificacin se refiere a la "duracin" de la infraccin. Contravencin o falta "instantnea" es la que se agota en el momento mismo en que se crea o configura. Ejemplo: desviacin en el trnsito, como sera el adelantarse a otro vehculo en un lugar o punto prohibido al efecto. Contravencin o falta "permanente" es aquella en que el infractor persiste en su conducta durante la respectiva unidad de tiempo. Ejemplo: actitud del comerciante que mantiene abierto al pblico su negocio durante todo el da en que una norma lo prohbe. Contravencin o falta "continuada" es la que se relaciona con la teora de la unidad y pluralidad de delitos. Vase el tomo 1, n 39, pginas 161-162, nota 60. Estos tipos de contravenciones se gobiernan por los mismos principios del derecho penal substantivo, que tambin tienen vigencia en derecho administrativo. As, por ejemplo, esa clasificacin servir de base para aplicar las reglas sobre "prescripcin" de las acciones punitivas. Lo mismo cuadra decir respecto a la teora sobre unidad y pluralidad de los delitos, a efectos de determinar si en el caso concreto hay una o ms infracciones punibles (1005) . La determinacin especfica del tipo de infraccin o falta de que se trate, constituye una cuestin de hecho que debe resolverse en cada caso que se presente. b) Contravenciones o faltas por accin o por omisin, segn que se trate de un hecho positivo o de una abstencin. 1549. El sujeto activo de la infraccin policial tanto puede ser la persona fsica (persona "individual") como la persona jurdica. En derecho administrativo la responsabilidad se extiende a las personas jurdicas (1006) . De ah que la sancin de polica les sea aplicable a las sociedades o compaas. Una persona jurdica -"sociedad annima", por ejemplo- puede ser sancionada por infraccin a reglamentos de polica sanitaria animal o vegetal, o por infraccin a reglamentos sobre trnsito, etc. El Cdigo de Faltas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires somete a sus disposiciones a las personas jurdicas o de existencia ideal (artculo 12). Los tratadistas que estudian las diferencias actuales entre delito y contravencin, sealan que la sancin en la contravencin puede ser aplicada a persona de existencia ideal, mientras que la sancin en el delito es aplicable al hombre (1007) . Va de suyo que a una persona jurdica slo podr aplicrsele penalidades compatibles con su naturaleza. Por tanto, si bien no podra aplicrsele la pena de arresto, s puede aplicrsele las de multa, decomiso, etc. En cuanto a las personas "fsicas", para que puedan ser tenidas como sujetos activos de la infraccin policial, debe distinguirse entre persona plenamente capaz y personas incapaces. La persona plenamente capaz es obvio que puede ser sujeto activo de la infraccin. La capacidad a considerar al efecto es la que le reconoce el derecho privado, segn lo har notar en seguida.

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En cuanto a los incapaces su aptitud para ser sujetos activos de la infraccin o falta, depende de que se trate de una sancin cuya aplicacin no requiera "culpa" en el autor del hecho. As, por ejemplo, a un menor de edad y, en general, a un incapaz, les son aplicables las sanciones policiales por infraccin a las leyes sobre sanidad animal (multa por violacin a las leyes o reglamentos sobre lucha contra la sarna ovina; decomiso de animales atacados de aftosa, hidrofobia, etc.). Esto es as porque en la especie se prescinde de la "voluntad" del sujeto activo, elemento que de no ser as obstara a la imputabilidad de una infraccin o falta a un incapaz. Vase el n 1545. Puede verse el art. 1, in fine, del Cdigo de Faltas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. En las infracciones que requieran ejercicio de la "voluntad", para que ellas sean imputables a la perona individual, presunto infractor, es menester que tal sujeto activo tenga la adecuada "capacidad" para ser imputable aun dentro del derecho administrativo. Cul es esa capacidad? Ya en otro lugar de esta obra dije que, en principio, tal capacidad es la que la legislacin substantiva o de fondo (en este caso, Cdigo Civil) le reconozca a la respectiva persona, pues, por principio, el administrado concurre al campo del derecho administrativo con la capacidad bsica que le otorga la respectiva legislacin de la Repblica (1008) . De ah que el incapaz de hecho no pueda ser sujeto activo de este tipo de infracciones o faltas policiales, ya que no puede expresar una voluntad vlida (1009) , todo ello sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil que corresponda a sus representantes legales e incluso al guardin jurdico de la cosa (verbigracia, un automotor) con que el incapaz de hecho haya cometido la supuesta infraccin. La legislacin local, de las provincias, no podra alterar vlidamente las reglas bsicas de la capacidad civil, pues ello es materia delegada por las provincias a la Nacin (Ley Suprema, artculo 67 , inciso 11), quien ejercit la respectiva atribucin al dictar el Cdigo Civil, expresin del derecho privado, que es donde corresponde legislar sobre capacidad de las personas; por lo dems, tal facultad les est vedada a las provincias, a quienes la Constitucin nacional les prohbe dictar el Cdigo Civil despus de que ste hubiere sido sancionado por el Congreso (artculo 108 ). Ya la Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar que la legislacin de polica que dictaren las provincias, ser vlida en tanto dejen en salvo el mbito de la legislacin comn (Constitucin Nacional, artculo 67 , inciso 11) (1010) . 1550. Las provincias, si bien han delegado en la Nacin la potestad de legislar sobre "delitos", pues le han conferido la atribucin de dictar el Cdigo Penal (Constitucin Nacional, artculo 67 , inciso 11), se han reservado la potestad de legislar sobre "contravenciones" o "faltas" de polica, estableciendo en qu consistirn stas. Tal es el principio. Pero cundo, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, las provincias pueden legislar sobre "faltas" o "contravenciones" sin que ello implique invadir las potestades de la Nacin para legislar sobre delitos, o sin que ello implique un acto rrito? De todo esto me he ocupado precedentemente, n 1546, especialmente texto y notas 108 y 109. Me remito a dicho lugar. CAPTULO IV - LA "PENA" CONTRAVENCIONAL SUMARIO: 1551. Nocin conceptual.- 1552. De dnde surge la potestad para establecer e imponer dicha pena? - 1553. La configuracin o creacin de penas o sanciones contravencionales o de polica requiere inexcusablemente base legal.- 1554. Jurisdiccin de la Nacin y de las provincias para legislar sobre "penas" contravencionales o de polica.- 1555. De las diferentes especies -tericamente posibles- de penas de polica. Mencin de las mismas.- 1556. a) Multa. Su carcter jurdico. La "ejecutoriedad" del acto administrativo que impone multa. Lmite jurdico de la multa. La regla "solve et repete" y la multa por faltas o contravenciones policiales. Las multas y la "prescripcin" de la accin y de la pena.- 1557. b) Privacin de la libertad. Prisin y arresto trasuntan alguna diferencia? El "lapso" de privacin de la libertad en las faltas o contravenciones.1558. c) Decomiso.- 1559. d) Inhabilitacin.- 1560. e) Clausura.- 1561. f) Amonestacin.- 1562. g) Caducidad. - 1563. h) Retiro de la personera jurdica.- 1564. Extincin de las penas de polica. Mencin de las causales respectivas.- 1565. La prescripcin de la accin y de la pena contravencional.- 1566. La aplicacin de sanciones policiales y las reglas del "debido proceso legal". Lo atinente al recurso extraordinario de inconstitucionalidad.- 1567. Continuacin. El Tribunal de Faltas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos

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Aires. Naturaleza jurdica. Decisiones de ltima instancia de este Tribunal y el recurso extraordinario de inconstitucionalidad. - 1568. La "condena de ejecucin condicional" y la "libertad condicional" en las contravenciones de polica.- 1569. Concurso de contravenciones. - 1570. La reincidencia en la contravencin.1571. La tentativa en la contravencin. 1551. La pena contravencional o de polica es la sancin que la ley establece para quien incurra en una accin o en una omisin considerada como infraccin o falta (1011) . 1552. La facultad de establecer penas por contravenciones a disposiciones policiales se considera como un complemento natural e inseparable del ejercicio del poder de polica (1012) . No basta con que la Administracin Pblica compruebe la existencia de infracciones de tipo policial. Es menester darle los medios para reprimir esas faltas, lo cual se logra mediante la aplicacin de penas contravencionales. No es, pues, necesario que una norma autorice expresamente al Estado para establecer esas penalidades: esto es nsito al poder de polica. Sin la posibilidad de establecer y aplicar tales penas, dicho poder carecera de sentido. 1553. Como consecuencia del principio "nullum crimen nulla poena sine lege", la configuracin o creacin de penas o sanciones de polica requiere inexcusablemente base "legal". De esto me he ocupado con detenimiento en otro pargrafo, n 1547, al cual me remito. 1554. La jurisdiccin para legislar estableciendo "penas" o "sanciones" para las contravenciones o faltas policiales, es correlativa a la potestad de legislar sobre "polica" (ejercicio del poder de polica). Vase el n 1552. De ah que en determinados supuestos esa potestad le corresponda a la Nacin o a las provincias, o a ambas simultneamente (ejercicio "concurrente" del poder de polica). Cundo el ejercicio de tal poder le compete a la Nacin y cundo a las provincias, o a ambas simultneamente? De esto me he ocupado en pargrafos anteriores: nmeros 1527 y siguientes, 1546 y 1550. Me remito a lo expuesto en esos lugares. Quien, pues, en el caso concreto tenga jurisdiccin para legislar sobre "polica" tiene, por implicancia, el respectivo poder de legislar configurando o creando figuras contravencionales y estableciendo las correspondientes penalidades para esas infracciones. Jurisdiccin sobre "polica" y jurisdiccin para crear figuras contravencionales y sus correlativas sanciones o penas, son atribuciones interdependientes. Una manera de hacer efectivo el poder de polica consiste en sancionar las faltas o contravenciones respectivas. 1555. Desde el punto de vista terico, las penas de polica pueden ser de distintas especies. Estre stas cabe mencionar: a) multa; b) privacin de la libertad (arresto o prisin); c) decomiso; d) inhabilitacin; e) clausura; f) amonestacin; g) caducidad; h) retiro de la personera jurdica. 1556. a) Multa. Se ha dicho que la "multa" es la pena tpica de la contravencin o falta (1013) . Esto es exacto; pero ha de advertirse que si bien la multa es la pena tpica de la contravencin, no es la nica de esas penas, pues hay muchas otras (vase el n 1555), aparte de que no todas las contravenciones son sancionadas con multa. Trtase efectivamente de una "pena" (1014) . La circunstancia de que la multa pueda convertirse en "arresto" (privacin de la libertad), aclara su efectivo carcter de "pena": de lo contrario estarase frente a un supuesto de "prisin por deudas", temperamento odioso y no aceptado en nuestro ordenamiento jurdico. No obstante, se ha sostenido que la multa no es una sancin penal, y que por esto es posible sancionar a personas morales (1015) ; disiento con tal criterio: la posibilidad de sancionar con multas a las personas jurdicas no es otra cosa que una consecuencia de la distincin entre "delito" y "falta" (vase el n 1549); la sancin de la "falta" se extiende a las personas jurdicas; trtase de una sancin penal de tipo administrativo, pero sancin penal en definitiva.

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El acto administrativo que impone la sancin de "multa" carece de ejecutoriedad "propia"; de ah que en caso de falta de pago por parte del sancionado, el cobro compulsivo debe gestionarlo la Administracin Pblica ante el rgano judicial. Vase el tomo 2, n 438, pginas 379-381. La potestad de establecer la pena de multa tiene su lmite jurdico: la multa no puede ser "confiscatoria" (lo que a su vez aparejara "irrazonabilidad") (1016) . Pero esto se refiere al monto de la multa correspondiente a cada infraccin, y no al conjunto de idnticas infracciones que hubiere cometido el administrado o a cuya configuracin ste hubiere dado lugar (1017) . Cuando se impugne judicialmente la aplicacin de una multa impuesta como pena de polica, y no como pena fiscal, para la promocin del recurso o accin judicial no se requiere el "pago previo" de la multa: no rige en tal caso el principio "solve et repete". La multa fiscal participa de los caracteres de los impuestos, cuya percepcin tiende a asegurar para que no se interrumpan los servicios del Estado: de ah la exigencia del pago previo a la accin de repeticin. Pero en materia de multas administrativas de polica, el pago previo slo procede excepcionalmente cuando la norma respectiva as lo disponga (vgr., multas por infracciones de trnsito, cuyo pago previo se justificara por la inseguridad de la posterior percepcin) (1018) . La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha establecido que ningn precepto constitucional se opone a que el Congreso faculte al Poder Ejecutivo a obrar como juez administrativo e imponer sanciones de multa, siempre que se deje expedita la instancia judicial (1019) . Tanto la "accin" para imponer multas como la "pena" de multa que se hubiere aplicado, son susceptibles de extinguirse por prescripcin (1020) . Desde luego, para determinar si en un caso dado la accin o la pena estn prescriptas, en primer trmino el intrprete debe recurrir a la ley respectiva, pues sta suele contener alguna disposicin al respecto; as, el Cdigo de Faltas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, modificado por la ley n 21318 , establece que la accin penal se prescribe a los dos aos de cometida la falta, y que la pena se prescribe a los dos aos de dictada la sentencia definitiva. 1557. b) Privacin de la libertad. Otra pena de polica es la privacin de la libertad personal, o sea la prisin o el arresto. Algunos tratadistas distinguen en este mbito la prisin del arresto. Dicen que los contraventores condenados a "prisin" estn sujetos a trabajo obligatorio (1021) . No comparto esta afirmacin. Estimo que en materia contravencional la penalidad no se extiende a la imposicin del "trabajo forzado" al infractor; la propia ndole del hecho incriminado excluye semejante grave sancin, que slo se concibe respecto a delincuentes en el derecho penal substantivo, donde la pena de prisin se distingue de la de reclusin en que esta ltima apareja el trabajo obligatorio para el condenado. En la represin de meras "faltas", respecto a la privacin de la libertad, "prisin" y "arresto" significan la misma cosa. Va de suyo que la expresada "privacin de la libertad" debe ser temporaria y, dentro de esto, por breve lapso, no pudindose privar de la libertad por un trmino que, por su duracin, ms resulte propio de la represin de un "delito" que de una "falta": esto sera rrito por "irrazonable". Vase el n 1546, texto y notas 108 y 109. No es admisible que, de hecho, se confundan o asimilen el mero contraventor con el delincuente. 1558. c) Decomiso. De esta "figura iuris" me he ocupado con detenimiento en los pargrafos nmeros 1490 a 1500. Me remito a ellos. 1559. d) Inhabilitacin. Esta consiste en la incapacidad para el ejercicio de determinados derechos. Puede ser pena principal o accesoria. Desde el punto de vista de su duracin, puede ser perpetua o temporaria (1022) . Por lo general incide en el retiro de la autorizacin dada por la Administracin e implica un acto extintivo de la misma (1023) . Segn el Cdigo de Faltas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, las inhabilitaciones pueden ser temporarias o definitivas (art. 15, in fine).

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1560. e) Clausura. Esta importa una sancin accesoria o conjunta: verbigracia, clausura de un establecimiento ganadero por infraccin a la legislacin de sanidad animal (lucha contra la sarna ovina, por ejemplo), clausura que a su vez puede aparejar la aplicacin de una multa. Significa la cesacin, o suspensin, del ejercicio de una actividad, ya sea comercial o industrial de cualquier tipo. Puede ser definitiva o temporaria (1024) , o por tiempo indeterminado: esto ltimo es lo que ocurre con la clausura de un establecimiento ganadero por infraccin a la legislacin sobre sanidad animal (lucha contra la sarna ovina, por ejemplo), en cuyo supuesto la clausura es "levantada" -o dejada sin efecto- cuando se compruebe que la infeccin de los animales ha desaparecido. El Cdigo de Faltas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires establece que las clausuras que se impongan podrn ser temporarias o por tiempo indeterminado (art. 15). La clausura recae sobre el local o establecimiento donde se ejerce la actividad que dio margen a la sancin (1025) . 1561. f) Amonestacin. Tratndose de una infraccin no grave, puede aplicarse, a ttulo de sancin nica, una "amonestacin". Es lo que ocurre, por ejemplo, con ciertas contravenciones a los reglamentos de trnsito urbano. El Cdigo de Faltas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires contiene la pena que ah se denomina "amonestacin" (art. 15). (1026) . 1562. g) Caducidad. Si el contraventor a quien se "inhabilita" para el ejercicio de la respectiva actividad, ejerca sta a raz de una "autorizacin" (vgr., "permiso" de uso del dominio pblico), la referida "inhabilitacin" puede aparejar la extincin de esa autorizacin o permiso, recurriendo para ello a la "caducidad" de tal permiso, si el contraventor hubiere incurrido en algn incumplimiento de sus deberes y tal incumplimiento le fuere imputable. 1563. h) Retiro de la personera jurdica. En los supuestos de "inhabilitacin" definitiva, si se tratare de una persona jurdica autorizada por el Estado, dicha inhabilitacin puede aparejar, adems, a ttulo complementario, el retiro de la personera jurdica que se le hubiere otorgado con motivo del ejercicio de la actividad que motiva la sancin. 1564. Las sanciones policiales -tanto en lo atinente a la accin, como a la pena- se extinguen por diversas causas, entre stas: a) el cumplimiento de la sancin; b) el perdn; c) la declaracin de ilegitimidad de la sancin; d) la muerte; e) el pago; f) la prescripcin. En todo aquello no expresamente previsto en las especficas y respectivas normas policiales, los principios generales del derecho penal substantivo tiene plena vigencia (computacin de plazos, etc.). De todas estas posibles causales de extincin de la accin y de la pena me he ocupado al referirme a la extincin de las sanciones disciplinarias aplicables a los agentes de la Administracin Pblica (funcionarios y empleados). Vase el tomo 3 B., n 1067 y siguientes, pgina 439 y siguientes, a cuyos lugares me remito, pues dichas causales son asimismo vlidas para las sanciones o penas contravencionales (1027) . No obstante, corresponde hacer una referencia especial a la prescripcin. En cuanto al "perdn" o "condonacin", cuadra advertir que el Cdigo de Faltas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires lo admite expresamente (artculo 10). 1565. La prescripcin de la accin o de la pena en materia contravencional es admitida por la generalidad de nuestra doctrina (1028) , aparte de que diversas disposiciones legales la aceptan expresamente (1029) .

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Algunos tribunales han negado la procedencia de la prescripcin en materia de "faltas" cuando la ley pertinente no la admite en forma expresa. Para ello han invocado dos argumentos: 1 que la omisin de disposiciones sobre prescripcin en leyes de polica, no puede ser suplida por analoga recurriendo a otras leyes; 2 que la prescripcin en materia penal no es una institucin que por su naturaleza est implcita en las bases de nuestro ordenamiento jurdico o proceda de alguna garanta constitucional (1030) . Juzgo equivocados los dos argumentos. Es inexacto que ante el silencio de la respectiva ley de polica acerca de la prescripcin, no pueda recurrirse por analoga a lo dispuesto en otras leyes, verbigracia en el Cdigo Penal de la Nacin (argumento del Superior Tribunal de Justicia de Crdoba). Tal aplicacin analgica es procedente, porque la analoga prohibida es la que d como resultado un aumento de la pretensin punitiva del Estado, y en modo alguno la que resulte favorable al imputado, como ocurra con la prescripcin. Considero, asimismo, inexacto que la prescripcin en materia penal no sea una institucin que por su naturaleza est implcita en las bases de nuestro ordenamiento jurdico o proceda de alguna garanta constitucional (argumentos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y del Superior Tribunal de Justicia de Crdoba). Como ya lo expres en otra oportunidad, no habiendo una norma que declare imprescriptible una accin, dicha accin es prescriptible. No se requiere que un texto expreso autorice la respectiva prescripcin. Todo esto es una obvia consecuencia del respeto al "debido proceso legal", garanta implcita o innominada contenida en nuestra Constitucin Nacional, garanta que tiende a la proteccin absolutamente integral de la esfera jurdica del individuo. El "derecho a la libertad integral del ciudadano" tiene, entre nosotros, sustento constitucional, y encuentra aplicacin concreta a travs de diversas instituciones jurdicas actuales, entre stas la atinente a la prescriptibilidad de las acciones punitivas (1031) . Por tanto, si la ley de polica en cuestin nada dijere acerca de la prescripcin de la accin o de la pena, la sancin pertinente es prescriptible. Cul es el trmino de la prescripcin en materia contravencional o de faltas? Si dicho trmino estuviere previsto en la respectiva norma de polica, es obvio que hay que atenerse al mismo. Si esa norma nada dijere al respecto, dada la naturaleza "penal" de la sancin de polica, se aplican en subsidio las reglas establecidas por el Cdigo Penal (1032) . 1566. La aplicacin de sanciones o penas policiales requiere el respeto al "debido proceso legal". De ah que no slo la sancin o pena deba hallarse establecida en una ley anterior al hecho, sino que al infractor o imputado debe orsele para que exponga su defensa y ofrezca las pruebas pertinentes (1033) . Respecto al juzgamiento y aplicacin de penas de polica rigen substancialmente las mismas garantas que en el proceso penal para el juzgamiento de "delitos" (1034) . En materia de "prueba" de las contravenciones, se ha resuelto que la declaracin testimonial de los empleados de polica intervinientes hace fe, mientras no exista prueba en contrario (1035) . Esto se justifica ante la "presuncin" de legitimidad de los actos administrativos, presuncin que, no obstante, no es absoluta: puede ser desvirtuada por el interesado, demostrando que el acto controvierte al orden jurdico (1036) . El acto definitivo de la Administracin Pblica en cuyo mrito se aplique una sancin penal por contravencin a normas de polica, si no existiere un recurso de apelacin ordinario ante la autoridad judicial, es susceptible de ser impugnado ante la Corte Suprema mediante el recurso extraordinario (ley 48, artculo 14 ), siempre que dicho acto apareje un agravio a un derecho o garanta constitucional (1037) . No obsta a ello la circunstancia de tratarse de ejercicio del poder de polica, pues en tal ejercicio la Administracin Pblica no est exenta del deber de observar la "juridicidad": la "polica" no es un instituto extra-legal, ni metajurdico. Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por principio general, acepta la procedencia del recurso extraordinario de inconstitucionalidad contra actos administrativos que hayan sido emitidos en ejercicio de una actividad jurisdiccional, la doctrina, con sobrada razn, sostiene que tal recurso, contra los actos administrativos, tambin debe ser admitido aunque dichos actos no se hubieren dictado en ejercicio de una actividad jurisdiccional, bastando que hayan sido emitidos por la Administracin "activa" si tales actos, no

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existiendo la posibilidad de recurrir en apelacin ordinaria ante la justicia judicial, agravian un derecho o una garanta constitucional (1038) . 1567. Con relacin a la garanta del "debido proceso legal" en materia de juzgamiento de contravenciones de polica, corresponde hacer referencia al "Tribunal de Faltas" de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. Cul es la naturaleza jurdica de dicho Tribunal? Es constitucional? Cabe algn recurso contra las sentencias de ltima instancia del mismo? (1039) . Trtase de un tribunal "administrativo", pero no por eso inconstitucional (1040) , pues dicho tribunal no juzga ni sanciona "delitos", sino "faltas" o "contravenciones", materia propia de la jurisdiccin administrativa. Si la decisin de ltima instancia de ese Tribunal implicase un agravio o menoscabo de algn derecho o garanta constitucional, procedera contra esa decisin el recurso extraordinario (ley 48, artculo 14 ), tanto ms cuanto la Corte Suprema siempre ha aceptado la procedencia de tal recurso contra actos administrativos, si stos se hubieren emitido en ejercicio de una actividad jurisdiccional (1041) . 1568. Tienen aplicacin la "condena de ejecucin condicional" y la "libertad condicional" en las contravenciones de polica? La libertad condicional tiene poco mbito de aplicacin, es decir escasa trascendencia, en el derecho contravencional, dado el corto lapso que abarcan en l las penas privativas de la libertad personal, aparte de que, en el derecho de polica, generalmente existe la alternativa de sustituir la privacin de la libertad por el pago de una "multa". En cambio, la condena de ejecucin condicional es importante en el derecho de polica, por cuanto si el infractor condenado condicionalmente no comete otra falta durante el trmino para la prescripcin de la pena, no ser considerado reincidente en el supuesto de una nueva infraccin, lo cual apareja diversas ventajas. Ciertamente, si la respectiva norma policial no lo prohibiere, tanto la libertad condicional (1042) como la condena de ejecucin condicional (1043) son procedentes en el campo contravencional; tericamente nada se opone a ello. Regirn los "principios" del Cdigo Penal substantivo. Pero si a texto expreso la pertinente norma de polica prohibiere la libertad condicional o la condena de ejecucin condicional, stas no seran aplicables en tales casos. (1044) 1569. Una persona puede incurrir en lo que el derecho penal denomina "concurso" de delitos, que puede ser "ideal" o "real": lo primero ocurre cuando el agente, con una sola actividad, se coloca en ms de una figura delictual; lo segundo sucede cuando el agente comete varios delitos independientes. Es lo que prev el Cdigo Penal en sus artculos 54 y 55. Esa situacin posible en el derecho penal substantivo, puede asimismo darse en el derecho contravencional, en cuyo supuesto, para resolver el caso, si la norma de polica guardare silencio, puede recurrirse a los principios contenidos en el Cdigo Penal (artculos 54 y 58 ) (1045) . El Cdigo de Faltas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, en los artculos 24-25, contempla y resuelve concretamente lo relacionado con los "concursos de faltas". Finalmente, ha de recordarse que la pluralidad de contravenciones cometidas por una misma persona no tiene otro nexo que el de su juzgamiento a los efectos de una sola condena. Por tanto, cuando las diversas infracciones se cometieren en distintas provincias o municipios y, en consecuencia, deban ser juzgados por distintas autoridades, las normas reguladoras del concurso son inaplicables (1046) . Desde luego, esto ltimo refirese al concurso "real". 1570. El Cdigo Penal contempla la figura denominada "reincidencia", que -lato sensu- se produce cuando una persona condenada por sentencia firme por cualquier tribunal del pas, cometiere un nuevo delito (artculo 50 ). Esa misma situacin puede ocurrir en materia de faltas de tipo policial. Pero en este ltimo mbito es difcil que una persona pueda ser tenida como reincidente a raz de "faltas" cometidas en otra jurisdiccin (provincia o municipio), pues no existiendo an en nuestro pas el registro nico de contraventores policiales, el tribunal que juzgue la ltima falta puede ignorar las que anteriormente hubiere cometido el infractor. Por

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eso, en materia contravencional, la reincidencia se configura prcticamente por la repeticin de hechos cometidos en jurisdiccin del mismo tribunal u organismo que interviene y juzga en el caso concreto. Si la respectiva norma de polica nada dijere sobre "reincidencia", son aplicables, en lo pertinente, los principios sobre reincidencia contenidos en el Cdigo Penal; de lo contrario se aplicarn las disposiciones especiales de la ley de polica que se considere, y en lo que sta no preceptuase se aplicarn las normas del Cdigo Penal (1047) . En general, salvo disposicin expresa en cuanto a la graduacin de la pena, la reincidencia en materia de faltas da como resultado calificar como "buenos" o "malos" los antecedentes del infractor, lo que puede tener trascendencia en el tratamiento legal que a ste se le dispense (1048) . 1571. De acuerdo con el Cdigo Penal, hay "tentativa" cuando alguien, con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad (artculo 42 ). En materia contravencional la tentativa es posible tratndose de una accin dolosa (1049) . Si la ley de polica reprime la "tentativa", habra que estar a lo que dicha ley establezca; subsidiariamente corresponder tener presentes los "principios" contenidos en el Cdigo Penal (1050) . Si la ley contravencional no hubiere previsto la figura de la tentativa, ella no es punible, por aplicacin del principio general de que no hay pena sin ley (1051) . Con mayor razn la tentativa no ser punible en el mbito contravencional si la ley pertinente as lo declara en forma expresa (1052) . CAPTULO V - CLASIFICACIN DE LA POLICA SUMARIO: 1572. Consideraciones generales. Clasificaciones que se proponen: advertencias al respecto.1573. Clasificacin por razn de "jurisdiccin".- 1574. Clasificacin por razn de las "formas o medios de actividad" (preventiva y represiva). 1572. El muy amplio campo susceptible de ser objeto del poder de polica, su contenido tan vasto y heterogneo, correlativamente se presta a diversas clasificaciones de la polica, orientadas en direcciones distintas. Se exponen las clasificaciones siguientes que responden a diferentes criterios: 1 Por razn de los fines, puede ser judicial, administrativa y de gestin (esta ltima se la vincula a los servicios pblicos). 2 Por razn de la materia. En este orden de ideas, se la relaciona con el objeto de la misma (vgr., seguridad, moralidad y salubridad pblicas: polica agraria, industrial, etc.). 3 Por razn de la jurisdiccin, puede ser nacional, provincial o municipal. 4 Por las formas o medios de actividad, puede ser preventiva y represiva (1053) . No todas esas clasificaciones tienen verdadera ni igual importancia. Estimo que slo la tienen las que clasifican la polica atendiendo a la "jurisdiccin" y a las "formas o medios de actividad": ambas tienen importancia en nuestro pas (1054) . 1573. La clasificacin basada en razones de jurisdiccin tiene verdadera trascendencia en nuestro pas, como consecuencia de nuestro sistema poltico-jurdico de gobierno. Ya en pargrafos anteriores qued dicho que el poder de polica, de acuerdo con los principios de nuestra Constitucin Nacional, est distribuido entre la Nacin y las provincias, quienes en unos casos lo ejercen en forma exclusiva y excluyente y en otros en forma concurrente. Vase el n 1527 y siguientes.

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Adems, en el orden municipal las provincias les atribuyen a las municipalidades la competencia necesaria para estatuir sobre diversas expresiones del poder de polica. Lo mismo ocurre con la Nacin respecto al municipio de la Capital Federal, a cuyo respecto el Congreso, obrando como Legislatura local, le ha atribuido competencia en determinados asuntos de "polica" a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. De ah que la clasificacin de la polica por razones de jurisdiccin, en nacional, provincial o municipal, tenga obvio inters prctico entre nosotros. 1574. En atencin a las formas o medios de actividad, la polica puede ser preventiva y represiva. Es preventiva cuando no maneja sino la amenaza de la coaccin, y represiva cuando la actualiza (1055) . La polica preventiva tiene lugar "a priori"; la represiva "a posteriori". CAPTULO VI - ALGUNOS SUPUESTOS PARTICULARES DE EJERCICIO DEL PODER DE POLICA SUMARIO: 1575. Justificacin de este captulo.- 1576. a) Regulacin del comercio.- 1577. b) "Transporte": Servicio pblico de transporte interprovincial. - 1578. c) Actividad cinematogrfica.- 1579. d) Legislacin sobre "trabajo".- 1580. e) Profesiones liberales.- 1581. f) Fijacin de precios.- 1582. g) Polica sanitaria: animal y vegetal. - 1583. h) Polica de cultos (cultual). Ceremonias religiosas.- 1584. i) Polica de la libertad de imprenta o de prensa. Diversas cuestiones que deben analizarse. - 1585. 1 Textos constitucionales que contemplan la cuestin. Antecedentes. Alcance de dichos preceptos.- 1586. 2 En qu consiste la libertad de imprenta? "Libertad de prensa" y "libertad de imprenta". Palabra escrita y palabra oral. La libertad de "expresin".- 1587. 3 La "censura previa". En qu consiste? Otros comportamientos incompatibles con la libertad de prensa.1588. 4 Responsabilidad posterior por publicaciones delictuosas.- 1589. 5 Qu ha de entenderse por "delito de imprenta" o de "prensa"? Criterio para caracterizar el "delito de imprenta". Competencia constitucional para esto.- 1590. 6 La polica de la libertad de prensa puede ser, segn los casos, "a priori" o "a posteriori", "preventiva" o "represiva".- 1591. 7 Jurisdiccin y competencia en materia de polica de la "libertad de imprenta". Nacin y provincias. Jurisprudencia antigua y actual. - 1592. 8 Acerca del "derecho de rplica" o de "respuesta".- 1593. j) Polica del "derecho de reunin". 1 Nocin conceptual de "derecho de reunin". "Reunin" y "manifestacin". - 1594. 2 La "reunin" frente a otras nociones: "aglomeracin" y "asociacin". - 1595. 3 El "derecho de reunin" en el derecho pblico argentino: a) nacional; b) provincial.1596. 4 Clases o especies de "reuniones". Notas que las caracterizan. Criterio para establecer el carcter privado o pblico de una reunin. Importancia de esto.- 1597. 5 "Objeto" posible de la reunin.- 1598. 6 El derecho de reunin est sujeto a limitaciones reglamentarias. El instrumento jurdico de stas. En qu pueden consistir las reglamentaciones. Requisitos a cumplir segn los casos (reuniones en lugar pblico, abierto al pblico y cerrado; reunin pblica y reunin privada). Presupuesto "sine qua non" de toda reunin para ser amparada por el derecho.- 1599. 7 Recursos contra actos administrativos que prohban, u obstaculicen, el ejercicio del derecho de reunin.- 1600. 8 Jurisdiccin y competencia en materia de polica del derecho de reunin. Nacin y provincias.- 1601. k) Polica de seguridad (preventiva y represiva). Aclaracin al respecto.1602. 1 Polica Federal.- 1603. 2 Gendarmera Nacional.- 1604. 3 Polica martima y fluvial. La polica lacustre. 1575. Existen diversas materias u objetos comprendidos en el "poder de polica", a cuyo respecto corresponde poner de manifiesto, y hacer resaltar, sus caracteres principales: ello contribuir a deslindar el mbito de ejercicio de aquel poder. En los prrafos siguientes mencionar esas diferentes materias: 1576. a) Regulacin del comercio. En los nmeros 1529-1531 me he ocupado de esta cuestin. Me remito a lo expuesto en esos lugares. 1577. b) "Transporte": servicio pblico de transporte interprovincial. Esta cuestin fue estudiada en el n 1532, al cual me remito. 1578. c) Actividad cinematogrfica.

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En el n 1534 me he referido a la actividad cinematogrfica en su vinculacin con el poder de polica. Por tanto, corresponde tener presentes las conclusiones ah manifestadas. 1579. d) Legislacin sobre "trabajo". En el n 1536 hice referencia a esta cuestin. Me remito a dicho lugar. 1580. e) Profesiones liberales. Lo atinente a la atribucin para reglar el ejercicio de las profesiones liberales lo he considerado en el n 1537. 1581. f) Fijacin de precios. En el n 1539 me he referido a esta cuestin. 1582. g) Polica sanitaria: animal y vegetal. Lo relacionado con la polica sanitaria, animal y vegetal, lo he analizado en el n 1540, al cual me remito. 1583. h) Polica de cultos (cultual). Ceremonias religiosas. La libertad de conciencia y la libertad de culto son cosas distintas (1056) . La primera est exenta de la autoridad de los magistrados (Constitucin Nacional, artculo 19 ); la segunda no. La libertad de conciencia es absoluta: nadie puede ser obligado a pensar o creer en determinada forma, tanto ms cuanto los "pensamientos" o "creencias" de una persona, mientras se mantengan en lo interno de la mente, no pueden producir trastorno social alguno; el Estado de Derecho garantiza esa libertad (1057) . En cambio, la libertad de culto es relativa (1058) , pues hllase sujeta a las leyes que la reglamenten (Constitucin Nacional, artculo 14 ). De lo expuesto dedcese que las ceremonias "cultuales" (prctica o profesin del "culto") no estn exentas de control policial. Ello es as tanto en lo que respecta al culto catlico apostlico romano, como al de las iglesias o credos de otras religiones. El control policial puede hacerse efectivo en materia de seguridad, salubridad y moralidad pblicas (1059) , pero con esta salvedad: dicho control, con la amplitud conceptual mencionada, se extiende, sin duda alguna, a los cultos no catlicos, en tanto que respecto a este ltimo el control policial se circunscribe a la "seguridad" y "salubridad". Tal es el principio. El control de "moralidad" excluye al culto catlico apostlico romano, pues, siendo este culto "sostenido" por el Gobierno Federal (Constitucin Nacional, artculo 2 ), se presume que sus prcticas son morales (1060) . No obstante, si en el ejercicio de dicha actividad cultual dentro de las iglesias catlicas se comprobase que los sacerdotes u oficiantes realizaron, o consintieron, actos o hechos ajenos o extraos a la religin (1061) , o realizaron comportamientos o actos adversos a nuestro orden institucional, adversos a los principios rectores del tradicional modo de vida de la comunidad argentina, todo lo cual trasuntara una "inmoralidad", entonces el poder de polica y la actividad de polica pueden y deben manifestarse incluso sobre el aspecto "moralidad" aun tratndose del culto catlico apostlico romano (1062) . La posibilidad del expresado control policial sobre las ceremonias "cultuales" surge, pues, de nuestra Constitucin, al asegurar sta a todos los habitantes el derecho de "profesar libremente su culto", conforme a las leyes que "reglamenten" su ejercicio (artculo 14 ). A su vez, la intensidad del control policial de las ceremonias cultuales vara segn que se refiera a ceremonias efectuadas dentro o fuera del templo o iglesia. Pero esta distincin rige principalmente para las ceremonias catlicas, pues las correspondientes a otros credos, por principio, se efectan dentro de sus templos o iglesias (1063) . Dentro de las iglesias el control de la autoridad policial se limita a la seguridad, salubridad y, eventualmente, moralidad pblicas (1064) ; lo restante, o sea la regulacin de todo lo que se vincula a las ceremonias religiosas, propiamente dichas, dentro de las iglesias, corresponde a la respectiva autoridad religiosa (1065) . Fuera de las iglesias el control policial se extiende a la fiel observancia de los reglamentos

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dictados por la Administracin Pblica respecto, por ejemplo, a "tranquilidad" pblica (vg., toques o taidos de campanas), a disposiciones sobre "trnsito" (vgr., procesiones religiosas), etc. (1066) . A quin le corresponde en nuestro pas el ejercicio del poder de polica sobre ceremonias religiosas (actos "cultuales") a la Nacin o a las provincias? Rigen al respecto los principios generales sobre distribucin del poder de polica entre la Nacin y las provincias. Por tanto, siendo el poder de polica una potestad "reservada" por las provincias al constituir la unin nacional, su ejercicio -en materia de ceremonias religiosasles compete, por principio, a las provincias; excepcionalmente le corresponder a la Nacin cuando se trate de lugares donde sta ejerza una jurisdiccin exclusiva, o se tratare de una actividad religiosa atribuida a la Nacin por la Ley Suprema (1067) . 1584. i) Polica de prensa o de imprenta. La polica de prensa, o de imprenta, plantea diversos y complejos problemas, que a su vez requieren el anlisis de sus distintos aspectos o notas. En los pargrafos que siguen har referencia a esas distintas cuestiones relacionadas con la "libertad de prensa", cuestiones cuyo sentido o significado es necesario aclarar para llegar a conclusiones o resultados ciertos. 1585. 1 Lo atinente a la libertad de imprenta actualmente hllase contemplado en dos preceptos de la Constitucin Nacional: a) el artculo 14 , en cuyo mrito todos los habitantes de la Nacin tienen el derecho de "publicar sus ideas por la prensa sin censura previa", conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; b) el artculo 32 , en cuyo mrito "El Congreso Federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal" (1068) . El primero de estos textos ya figuraba en la Constitucin de 1853; el segundo fue incorporado a raz de la reforma de 1860, a requerimiento de la Provincia de Buenos Aires. El propsito claro de esta reforma era excluir de la competencia del Congreso la posibilidad de que ste reglamentase la libertad de prensa con carcter general para todo el pas. "La Constitucin de 1853 -dice Villegas Basavilbaso, refirindose a la reforma de 1860- slo consagraba la publicacin de las ideas sin censura previa, pero como las provincias haban delegado en la Nacin la codificacin en materia civil, comercial, penal y de minera, la nica forma de dar a esa reglamentacin carcter local era consignarla expresamente. De este modo los delitos de imprenta no podran estar legislados por el cdigo de la materia ni dictarse leyes especiales sobre los mismos" (1069) . Distinguidos tratadistas piensan, sin embargo, que la disposicin del artculo 32 de la Ley Suprema no obsta a que el Congreso legisle sobre imprenta -y especialmente sobre delitos cometidos por medio de la prensapara toda la Nacin, con tal de que no restrinja esa libertad, en cuyo caso tales delitos seran juzgados por las jurisdicciones locales, sin perjuicio de la jurisdiccin federal sobre ellos cuando as correspondiere (1070) . Otros destacados juristas sostuvieron lo contrario, o sea que, en mrito a la letra del artculo 32 de la Constitucin, aclarada y precisada por los antecedentes del mismo, el Congreso careca de poder para legislar sobre imprenta con alcance general para toda la Repblica, pudindolo hacer nicamente como legislatura local, sin extender su imperio al territorio de las provincias (1071) . La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido firmemente esta ltima posicin (vase ms adelante, n 1591), que se robustece frente a las siguientes palabras del miembro informante de la Convencin de Buenos Aires -donde se propusieron las reformas que despus acept la Convencin Nacional de 1860-, doctor Dalmacio Vlez Sarsfield; ste manifest: "La reforma importa decir que la imprenta debe estar sujeta a las leyes del pueblo en que se use de ella. Un abuso de la libertad de imprenta nunca puede ser un delito, dir as, nacional. El Congreso dando leyes de imprenta sujetara el juicio a los tribunales federales, sacando el delito de su fuero natural" (1072) . 1586. 2 En qu consiste la libertad de imprenta? Es el derecho de toda persona a manifestar sus opiniones o pensamientos por escritos impresos, cualquiera sea su forma: libro, opsculo, revista, diario o peridico, sin que esas opiniones o pensamientos estn sujetos a ninguna autorizacin o censura previa (1073) .

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Desde el punto de vista constitucional, las expresiones "libertad de prensa" y "libertad de imprenta" son sinnimas (1074) . La libertad de prensa, o de imprenta comprende slo la palabra escrita o tambin la oral? Un sector de tratadistas, distinguiendo los conceptos de libertad de imprenta o de prensa, y libertad de "expresin", sostiene que la expresada libertad slo se refiere a la palabra "escrita" (1075) . Otro sector de expositores incluye en esa libertad la proteccin de la palabra "oral" (1076) . Si se advierte que el artculo 32 de nuestra Constitucin Nacional fue tomado de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica del Norte, que prohbe al Congreso federal dictar leyes que restrinjan la libertad de la palabra o de la prensa (1077) , y que en el informe de la comisin revisora se dijo: "Siendo la palabra escrita o hablada uno de los derechos naturales de los hombres que derivan de la libertad de pensar, l se halla comprendido entre los derechos intransmisibles de que se ha hablado" (1078) , estimo que la palabra "hablada" u "oral" cuenta, entre nosotros, con la misma proteccin que la palabra "escrita", tanto ms cuanto tal proteccin concuerda con los principios fundamentales de respeto total a la personalidad humana contenidos en nuestra Ley Suprema (1079) . 1587. 3 La Constitucin Nacional, al reconocer a los habitantes el derecho "de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa" (artculo 14 ), simultneamente prohbe sta. Qu debe entenderse por "censura previa"? Por tal ha de entenderse la exigencia de cumplir determinados requisitos antes de que se efecte la publicacin de un artculo, libro, etc.; vgr.: sometimiento del artculo, libro, etc., al previo examen y aprobacin por parte de la autoridad estatal (1080) . El "nihil obstat" no tiene imperio en el derecho constitucional argentino (1081) . Con acierto dijo Batbie: "La libertad de prensa no existe donde ella est sometida a restricciones preventivas: la autorizacin previa, aun confiada a un hombre liberal, es inconciliable con el derecho que es la condicin esencial de la libertad" (1082) . Pero la libertad de prensa, propiamente dicha, no slo excluye la censura previa, que se refiere a lo intelectual, moral o ideolgico de la publicacin, sino tambin todos los comportamientos o conductas que, materialmente, impidan, obstruyan o dificulten el ejercicio mismo del derecho de prensa, medidas tan graves como la propia censura y que, lo mismo que sta, hyanse vacuas de juridicidad. Entre tales medidas cabe mencionar: la expropiacin total del papel -sin causa expropiante, porque faltara la utilidad pblica-; las trabas puestas a la libre circulacin del libro, diario o peridico (1083) ; la censura postal, policial o por cualquier persona o autoridad pblica; la expropiacin infundada de un diario o peridico; la exigencia de una caucin, fianza o depsito, a efectos de responsabilidades ulteriores; distribucin oficial de las cuotas de papel; las trabas excesivas a la instalacin de imprentas; el monopolio de los medios de difusin periodstica; la dificultad que se ponga para llegar a las fuentes de informacin; la distribucin oficial de las noticias; la prohibicin irrazonable, por lo arbitraria o inconsulta, de publicar determinadas noticias; la imposicin coactiva en la publicacin de avisos oficiales o privados; la obstruccin para que los periodistas cumplan sus funciones; etc. (1084) . Diversas Constituciones de nuestras provincias hacen referencia a comportamientos o actitudes como los mencionados, prohibindolos. 1588. 4 Si bien todos los habitantes tienen el derecho de publicar sus ideas por la prensa, sin censura previa, nadie est exento de las responsabilidades civiles y penales que la publicacin pudiere aparejar, una vez efectuada. Sobre esto hay uniformidad en el campo jurisprudencial (1085) y doctrinal (1086) . Dijo al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: "Puede afirmarse sin vacilacin que ni en la Constitucin de los Estados Unidos ni en la nuestra ha existido el propsito de asegurar la impunidad de la prensa. Si la publicacin es de carcter perjudicial, si con ella se difama o injuria a una persona, se hace la apologa del crimen, se incita a la rebelin o sedicin, se desacata a las autoridades nacionales o provinciales, no puede existir duda acerca del derecho del Estado para reprimir o castigar tales publicaciones sin mengua de la libertad de prensa, como no la hay respecto de la palabra hablada cuando sta es usada en los mismos casos para incitar a la accin que perturbe la seguridad del gobierno u obstaculice el ejercicio eficiente de sus poderes legales. Es una cuestin de hecho que apreciarn los jueces en cada caso, la de saber si una ley dictada por la legislatura castigando o reprimiendo ciertas publicaciones peligrosas para la tranquilidad individual o para la paz y seguridad del gobierno, constituyen o no restricciones aportadas a la libertad de prensa. Con este sistema, que es el adoptado por los Estados Unidos (Willoughby, 731, 2 edicin, tomo II), se confa a los tribunales de justicia el evitar que las legislaturas excedan los lmites constitucionales al definir

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lo que constituye un crimen. La causa de la libertad de palabra y de prensa est ampliamente custodiada por las mayoras legislativas y por los jueces, tanto del orden local como nacional, y fue all sin duda donde desearon colocarla los que forjaron la Constitucin (Corwin: "Libertad de palabra y de prensa", citado por Willoughby)" (1087) . Blakstone, citado por Gonzlez Caldern, dice que la libertad de prensa "es verdaderamente esencial a la naturaleza de un Estado libre; pero lo que la constituye es la exencin de todo obstculo, de toda restriccin antes de la publicacin, y no de toda represin, de todo castigo despus de la publicacin, si su objeto es criminal" (1088) . Joaqun V. Gonzlez dijo que la Constitucin "asegura la absoluta libertad de emitir las ideas, pero no la impunidad de las ofensas a la moral, al orden pblico y a los derechos de tercero" (1089) . Gonzlez Roura expres: "Ni hay para qu perder tiempo en demostrar a los que pretenden que la prensa se halla fuera del alcance de la ley, que la libertad de prensa no es lo mismo que la licencia o la libertad de injuriar, calumniar o cometer cualquier otro delito, como si la libertad, de cualquier especie que sea, pudiese ser un derecho cuando se convierte en instrumento del crimen, que es la negacin del derecho" (1090) . 1589. 5 Qu ha de entenderse por "delito de imprenta" o de "prensa"? Lo que distingue el delito comn del delito de imprenta o de prensa es que este ltimo se realiza a travs de la imprenta o prensa. Sera absurdo pensar en un delito de imprenta o de prensa si esta ltima estuviere ausente en la expresin de aqul. La nota especfica del delito de imprenta o de prensa es la presencia de sta en la respectiva relacin. Por tanto, delito de imprenta o de prensa es el que se realiza o comete a travs o mediante la imprenta o prensa. La jurisprudencia (1091) y la doctrina (1092) comparten tal criterio. Los trminos "abuso" de la libertad de imprenta y "delitos" cometidos por medio de la prensa son sinnimos. "La vieja distincin de abusos de la libertad de imprenta y delitos cometidos por medio de la prensa, dijo un expositor, ha sido rechazada por la doctrina uniforme de los tratadistas, y jams se acept en las diversas leyes patrias que han regido en el pas. La misma doctrina se consagra en todas las leyes de imprenta que han sancionado las provincias argentinas (1093) . Precisamente, esos "abusos" de la libertad de imprenta son las conductas susceptibles de determinar "delitos de imprenta". Pero cundo a un hecho o acto exteriorizado a travs de la imprenta o prensa debe tenrselo como "delito"? Quin declara la falta de juridicidad de tal hecho o acto? Qu criterio debe tenerse para configurar el "delito" de imprenta? Ya en pargrafos precedentes qued dicho que la competencia para crear figuras delictivas en materia de prensa o imprenta, les corresponde a las provincias, y que al respecto el Congreso slo puede legislar como Legislatura local para la Capital Federal y territorios nacionales (actualmente slo reviste este ltimo carcter el "Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antrtida Argentina e Islas del Atlntico Sur") (1094) . Qu criterio han de tener las provincias, y eventualmente el Congreso, para declarar "delictivos" algunos hechos o actos exteriorizados a travs de la imprenta o prensa? Ante todo, tngase en cuenta, como aos ha lo expres Toms Jofr, que a travs de la prensa pueden cometerse diversos delitos, y no slo los de injuria o calumnia; en tal sentido dijo ese destacado jurista: "Debemos advertir que el Congreso se ha quedado corto al establecer la salvedad slo para los delitos de calumnia e injuria cometidos por medio de la prensa, desde el momento que la Constitucin contiene en su artculo 32 una regla general que comprende todos los delitos susceptibles de perpetrarse por ese medio. El principio del artculo 114 del Cdigo Penal es, pues, aplicable, entre otros casos, a la violacin de secretos (art. 155 ), a la apologa del delito (art. 213 ), al desacato (art. 244 ), a los fraudes al comercio (art. 300 ), etc., etc." (1095) . En concordancia con esto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, dijo: "Que el criterio de lo que es permitido a las legislaturas en materia de represin de publicaciones debe buscrselo, como dice Cooley en los standards, suministrados por las leyes comunes que regan cuando se establecieron las garantas constitucionales, y, si en mrito de aqullas era un delito la injuria, la calumnia, el desacato, la sedicin, la rebelin, no puede creerse seriamente que se desconozca la libertad de prensa porque se los reprima cuando se cometan por medio de ella" (1096) .

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De modo que el legislador respectivo (provincial o nacional) puede considerar "delito de imprenta", ante todo, los delitos comunes previstos en el Cdigo Penal susceptibles de ser cometidos por medio o a travs de la imprenta, y, adems, toda otra conducta o comportamiento agraviante para el sentir colectivo susceptible de hallar expresin mediante la prensa o imprenta. 1590. 6 La polica de la libertad de imprenta se ejerce, por principio, "a posteriori"; en tal caso acta como polica "represiva". Trtase de una consecuencia de la prohibicin de censura "previa" en esta materia, a la vez que del obvio principio de que, exclusin de censura previa, en modo alguno significa irresponsabilidad ulterior si la publicacin fuese delictuosa (1097) . Excepcionalmente, la polica de la libertad de prensa puede ser "a priori"; verbigracia, prohibicin hecha a una persona de notorios e indubitables malos antecedentes para que instale una imprenta destinada a la edicin de un diario. En este caso, tratarase de una medida de polica "preventiva". 1591. 7 El ejercicio del poder de polica para reglar la "libertad de imprenta" -polica "represiva" y "preventiva"(poder de legislar y de juzgar), les corresponde a las provincias dentro de sus respectivas jurisdicciones, y a la Nacin donde sta tenga jurisdiccin exclusiva o cuando se tratare de hechos que impliquen una violacin de las leyes nacionales, es decir que el delito afecte a la Nacin o a un inters nacional. La expresada jurisdiccin correspondiente a las provincias o a la Nacin comprende, pues, el poder de legislacin y la potestad de reprimir (juzgar) los excesos de la libertad de imprenta; es decir, en lo pertinente comprende la potestad legislativa y la judicial. De ah que la justicia federal, no obstante la letra del artculo 32 de la Constitucin, sea, a veces, competente para entender en la represin de delitos cometidos utilizando la imprenta, aun cuando esto ocurriere en territorio provincial (1098) . En la Capital Federal, tratndose de un delito cometido utilizando la prensa, pero que no afecte a la Nacin o al inters nacional, su juzgamiento le compete a la justicia ordinaria, no a la federal, pudiendo aplicarse el Cdigo Penal si no hubiere una ley especial al respecto (1099) . Si el delito cometido en la Capital Federal, por medio de la prensa, lesionase a la Nacin, o a un inters nacional, deber ser juzgado por la justicia federal (1100) . En las provincias, para el juzgamiento de delitos cometidos utilizando la prensa, la represin de los mismos requiere una ley local (1101) ; el Cdigo Penal slo podra aplicarse a falta de esa ley local, siempre que la provincia respectiva lo hubiere declarado parte integrante de su propio complejo legislativo (1102) . En varias oportunidades la justicia declar inconstitucional la condena, efectuada por tribunales provinciales, por delitos cometidos utilizando la prensa, cuando tal condena se bas en las disposiciones del Cdigo Penal y ste no haba sido recibido al efecto por el ordenamiento jurdico local: se consider que en la especie, al no existir, en realidad, la "ley" correspondiente, se haba infringido la garanta constitucional que exige que las condenas se basen "en ley anterior al hecho del proceso" (1103) . Es de advertir que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin no siempre fue la indicada precedentemente, es decir, en materia judicial, no siempre acept la jurisdiccin federal para el juzgamiento de delitos cometidos mediante la prensa. Nuestros autores distinguen en esto dos etapas en la jurisprudencia del alto Tribunal (1104) , lo cual tambin es reconocido por ste (1105) . En la primera de stas, con excepcin de la causa seguida contra el Sargento Mayor Benjamn Calvete, autor de un artculo publicado en el diario "El Pueblo", en cuya causa la Corte sostuvo que el juicio de las infracciones cometidas por medio de la imprenta contra la Constitucin Nacional y las leyes del Congreso corresponde a la justicia federal (1106) , con excepcin de esa sentencia, deca, las decisiones de la Corte Suprema fueron constantes en el sentido de que la justicia federal es incompetente para el conocimiento y juzgamiento de los delitos de imprenta (1107) . Recin en el ao 1932 -comienzo de la segunda etapa- el alto Tribunal cambi de criterio, volviendo al fallo primigenio (tomo 1, pginas 297-301, in re "Benjamn Calvete"), estableciendo que la justicia federal es competente para juzgar los delitos cometidos por medio de la prensa en violacin de las leyes nacionales, crmenes que ofenden la soberana y la seguridad de la Nacin, aun cuando tales hechos fueren realizados en el territorio de las provincias (1108) .

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1592. 8 En materia de ofensas, o de meras imputaciones, directas o indirectas, hechas por la prensa, la ciencia jurdica reconoce lo que se denomina "derecho de rplica", que los franceses -cuya legislacin lo admite desde hace ms de un siglo- llaman "droit de rponse", cuyo fundamento, segn se ha dicho, no es otro que la "legtima defensa" (defensa del honor, del nombre, de la verdad). En qu consiste ese derecho? Consiste en la prerrogativa de todo habitante designado, aludido o nombrado, en una publicacin periodstica a rectificar en el mismo rgano de publicidad los errores en que ste pueda haber incurrido en relacin a su persona. Desde luego no se trata de un derecho ilimitado. Quien responda o replique tiene el deber de observar las exigencias de la juridicidad (legalidad, moralidad, etc.) (1109) . Si bien en nuestro pas la legislacin nacional an no consagr el "derecho de rplica", la doctrina de nuestros autores se inclina en favor de su recepcin legislativa. Tal es la opinin general (1110) , que no obstante cuenta con la opinin adversa de un escritor quien juzga inconveniente e innecesario establecer ese derecho (1111) - (1112) . Como lo expres, nuestra legislacin nacional an no consagr, en forma concreta y expresa, el derecho de rplica. Por ello, los tribunales, en el supuesto de una publicacin que dae injustamente los intereses de una persona, slo le han reconocido a sta una accin de daos y perjuicios contra el titular del diario (1113) . No obstante, estimo que el artculo 114 del Cdigo Penal, al obligar a los editores a insertar en los respectivos impresos o peridicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfaccin, admite un "principio" o "comienzo" parcializado de derecho de rplica. En el mbito provincial el derecho de rplica o de respuesta aparece reconocido en algunas constituciones (1114) . 1593. j) Polica del "derecho de reunin". 1 Por "derecho de reunin" ha de entenderse la prerrogativa reconocida a los habitantes, quienes al efecto podrn actuar en grupos ms o menos numerosos, de concurrir simultneamente a un lugar determinado, concentrndose en l con el objeto de tratar o resolver un asunto o cuestin (1115) . La "reunin" puede tener lugar y celebrarse en un mismo lugar, sin que el grupo de personas se desplace a otro lugar. Es lo que comnmente acaece. Pero puede ocurrir que la concentracin -"reunin"- de las personas se efecte en un punto o lugar determinado, para luego desplazarse por las calles pblicas a otro lugar, vgr, al lugar donde se encuentre una autoridad pblica a la cual desee expresrsele una idea o formulrsele un pedido. Cuando el grupo de personas reunidas se desplaza a otro lugar, se estar frente a lo que se llama "manifestacin", que no es otra cosa que una reunin en marcha (1116) . Como los hechos materiales que expresan la simple "reunin" y la "manifestacin" son distintos, el rgimen jurdico de ambas puede diferir en cuanto a los requisitos a cumplir para llevarlas a cabo (1117) . En buenos principios, el derecho de hacer "manifestaciones" puede considerarse como un corolario del derecho de peticionar a las autoridades, pues el "derecho de reunin" fluye, entre otros, del derecho de peticin, el cual, como lo expres la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, asume los caracteres del de reunin cuando la peticin se hace colectiva (1118) . 1594. 2 Debe distinguirse la "reunin" efectuada en ejercicio del respectivo derecho, de otras nociones, vgr., "aglomeracin" y "asociacin". La "reunin" se lleva a cabo o se realiza deliberada o voluntariamente. Su duracin es breve, circunstancial: termina o se disuelve al cumplirse el objetivo que la determin (1119) . La "aglomeracin", en cambio, se produce cuando el agrupamiento de personas es casual, impensado, no querido, fortuito. Obedece a circunstancias accidentales ajenas a la voluntad o deseo de las personas aglomeradas. Tambin suele llamrsele "congestin". Prcticamente, no tiene lapso de duracin, pues desaparece o concluye al desaparecer las causas o circunstancias ocasionales que la produjeron. La doctrina italiana distingue con precisin la "aglomeracin" de la "reunin" (1120) .

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La "asociacin" obedece al agrupamiento de personas que, por ese medio, persiguen la satisfaccin de sus respectivos intereses. Es consciente y de una duracin que puede ser ms o menos larga (1121) . Ciertamente, el rgimen "policial" de la reunin, aglomeracin y asociacin, difiere esencialmente dada la forma de expresarse cada una de ellas en la vida diaria. La polica de la "aglomeracin" es la menos orgnica, pues se limita a medidas circunstanciales y discrecionales tendientes a lograr que la "aglomeracin" o "congestin" desaparezca. 1595. 3 El "derecho de reunin" no est mencionado expresamente en la Constitucin Nacional. Pero su existencia, como derecho esencial, surge implcita de la coordinacin razonada de diversos textos de la Ley Suprema. As lo reconoce, sin discrepancias, nuestra doctrina (1122) . La Constitucin de los Estados Unidos de Amrica del Norte, en su enmienda 1ra., reconoce expresamente el derecho de reunin. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en constructivas sentencias, ha reconocido la virtual e indubitable existencia del "derecho de reunin" en nuestro ordenamiento constitucional. Dijo la Corte Suprema: "Que si bien la Constitucin no contiene disposicin o texto alguno por el cual se haya afirmado directamente el derecho de los ciudadanos o habitantes a reunirse pacficamente, la existencia de tal derecho fluye no slo del principio general segn el cual las declaraciones, derechos y garantas que aqulla enumera no sern entendidas como negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33 ), sino tambin del derecho de peticionar a las autoridades (art.14 ), que asume los caracteres del de reunin cuando la peticin se hace colectiva, y especialmente de lo establecido por el artculo 22 de la Carta Fundamental en cuanto implcitamente admite las reuniones de personas siempre que no se atribuyan los derechos del pueblo ni peticionen a su nombre, y, desde que ningn habitante de la Nacin puede ser privado de lo que la ley no prohbe (artculo 19 ). "Que, en realidad el derecho de reunin no es un derecho especfico: no es otra cosa, afirma Dicey, que una consecuencia de la manera como es concebida la libertad individual de la persona y de la palabra. Cada ciudadano o habitante tiene la libertad de ir a donde le plazca y de expresar sus ideas en privado o en pblico y la reunin de este habitante o ciudadano en un lugar donde hay otros con el mismo derecho para un fin permitido, que puede ser poltico, social, econmico, religioso, y de una manera legal, es lo que esencialmente constituye el derecho de reunin. Smein, pg. 578" (1123) . En otro pronunciamiento, dijo el alto Tribunal: "que si bien el derecho de reunin no est enumerado en el art. 14 de la Constitucin Nacional, su existencia nace de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno y resulta implcito, por lo tanto, en lo establecido por el art. 33 de la misma. El derecho de reunin tiene su origen en la libertad individual, en la libertad de palabra, en la libertad de asociacin. No se concibe cmo podran ejercerse estos derechos, cmo podran asegurarse los beneficios de la libertad `para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino, segn los trminos consagratorios del Prembulo, sin la libertad de reunirse o de asociarse, para ensear o aprender, para propagar sus ideas, peticionar a las autoridades, orientar la opinin pblica y tratar otros fines lcitos" (1124) . Tal es lo que sucede con el derecho de reunin en el mbito "nacional". En el derecho pblico "provincial" las cosas ocurren en forma diferente, pues el derecho de reunin est "expresamente" reconocido en la casi totalidad de las constituciones de nuestras provincias (1125) . 1596. 4 La doctrina distingue dos clases de reuniones: las privadas y las pblicas, cuya regulacin jurdica es diversa (1126) . La correcta caracterizacin de ambos tipos de reunin es fundamental, pues el rgimen jurdico de polica aplicable a uno y a otro es distinto. La reunin es "privada" si se efecta en un lugar privado, cerrado (especialmente domicilio del convocante), mediante invitacin personal (1127) . Algunos tratadistas, para tener como "privada" a una reunin, exigen, adems, que sta no sea numerosa (1128) .

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Esta ltima exigencia -es decir, que la reunin no sea numerosa- no es aceptada por otros juristas. As, Bielsa, despus de afirmar que las reuniones privadas pueden ser numricamente mayores que las pblicas, agrega: "Es la naturaleza de la reunin, y no el nmero de los concurrentes o asistentes lo que define el carcter legal de ella" (1129) . Pero qu ha de entenderse por "concurrencia numerosa" o por "escaso nmero de personas", a efectos de considerar, sobre la base de ese dato, pblica o privada a una reunin? Trtase de una nota imprecisa, de valorizacin subjetiva, susceptible de determinar una solucin o resultado arbitrario, es decir irrazonable: pueden haber reuniones privadas de numerosa concurrencia, y reuniones pblicas de escasos asistentes. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin no consider reunin "pblica", a los fines policiales, la celebrada -sin permiso o autorizacin de la autoridad policial- para or una conferencia sobre un tema cultural en una entidad social: "Ateneo Renacimiento Espaol", en ese caso, donde el nmero de asistentes, por razones de lugar y de la naturaleza del acto, no habr sido tan pequeo, ciertamente (1130) . El nmero o cantidad de concurrentes no debe considerarse como dato esencial, sino complementario de otras notas, vgr., de la relacionada con la ndole del lugar en que se lleva a cabo la reunin, o con el objeto de sta. Decidir acerca del carcter privado o pblico de una reunin, sobre la base exclusiva del nmero o cantidad de asistentes a ella, dado lo impreciso de ese dato, implicara un mal mtodo, porque atentara contra la "certeza" que debe existir en toda solucin jurdica. La incertidumbre legal agravia la libertad. La reunin es "pblica": a) si se realiza en un lugar pblico (calle, plaza, etc.); b) si se efecta en un lugar abierto al pblico (vgr., teatros, iglesias). Advirtase, entonces, que una cosa es "lugar pblico" y otra distinta "lugar abierto al pblico". c) Si se lleva a cabo en una casa particular, a la que cualquiera pueda concurrir sin invitacin personal; d) tambin suele considerarse pblica la reunin realizada, aun por invitacin, cuando por el lugar en que se la efecta, por el nmero de personas que concurren y por el fin u objeto de la reunin, sta tenga carcter de reunin no privada (1131) . Hay tratadistas que para determinar el carcter "pblico" de una reunin le dan trascendencia al hecho de que a sta pueda asistir cualquier persona, sin invitacin personal; no le atribuyen importancia al lugar o local de la reunin (1132) . Cul es el criterio que en definitiva corresponde seguir para caracterizar como "privada" o "pblica" una reunin? En esto tienen manifiesta importancia los dos criterios que la doctrina propone al respecto: el que toma en cuenta quines pueden asistir a la respectiva reunin y el que considera el lugar en que la misma se celebrar. Dada la obvia trascendencia de esos criterios o notas, estimo prudente y aconsejable que para caracterizar como "privada" o "pblica" una reunin se tomen en cuenta, simultneamente, ambos puntos de vista. Segn que en el caso concreto prevalezca uno y otro, la reunin ser privada o pblica, correspondiendo aplicarle entonces el correlativo tratamiento legal. 1597. 5 Las "reuniones" -que trasuntan ejercicio del derecho de reunin- pueden tener cualquier objeto, con tal de que ste sea lcito y se trate de lograrlo en forma pacfica, lo que entonces excluye la concurrencia a la reunin haciendo ostentacin de armas o simplemente portndolas. Idnticos requisitos deben satisfacer las "manifestaciones" o "marchas", ya que stas no son sino "reuniones" en movimiento. No sera lcita una reunin donde los concurrentes se atribuyan los derechos del pueblo y peticionen a nombre de ste. Una actitud semejante hllase sancionada por el artculo 22 de la Constitucin Nacional, que considera tal comportamiento como delito de sedicin. La peticin de quienes asistan a la reunin debe ser "jure proprio". Tampoco sera lcita una "reunin" en la que se incite al derrocamiento violento de las autoridades constituidas, o al cambio de nuestro orden jurdico fundamental por medios ajenos a los aceptados e instituidos por nuestra Ley Suprema. Fuera de esos supuestos de ilicitud, la "reunin" puede tener cualquier objeto: poltico, social, econmico, religioso, segn lo puso de manifiesto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (1133) , cultural, deportivo, etc. Agreg el alto Tribunal que "tanto la aprobacin y el aplauso como la crtica serena y mesurada respecto de la actuacin de los funcionarios del gobierno, pueden constituir el objeto del derecho de reunin"..."Sera una burla, deca Mr. Fox el ao 1797, reconocer al pueblo el derecho de aplaudir, de regocijarse y de reunirse cuando es feliz, y negarle ese mismo derecho para censurar o deplorar las desgracias y sugerir el remedio" (1134) .

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En otra sentencia dijo la Corte Suprema que la reunin puede tener por objeto peticionar a las autoridades, orientar la opinin pblica y tratar otros fines lcitos (1135) . En su vinculacin con la polica -de seguridad, en el caso-, las reuniones que ms interesan son las polticas, ya que por su naturaleza propenden a la exacerbacin de los nimos, perturbando o pudiendo perturbar el orden pblico (1136) . Generalmente, stas constituyen tipos de reuniones "pblicas", lo que entonces justifica el mximo control de la autoridad policial. 1598. 6 El derecho de "reunin", aun cuando no est expresamente reconocido en la Constitucin, tal como ocurre con todos los derechos, no es absoluto: hllase sometido a las leyes que reglamenten su ejercicio (principio de la Constitucin Nacional, artculo 14 ). De ah que el derecho de reunin, tal como surge de la Constitucin y lo aceptan la jurisprudencia y la doctrina, est sujeto a "limitaciones" jurdicas, autorizadas por la propia Ley Suprema (arts. 14 y 28 ), tendientes a preservar el orden, la seguridad y la paz pblica (1137) . Dichas limitaciones requieren, pues, base legal formal, es decir una ley del Congreso o de la respectiva legislatura. Tal es, en principio, el instrumento jurdico de las limitaciones al derecho de reunin. Esto es as porque se trata de una prerrogativa de los habitantes de carcter "poltica", de base constitucional; no se trata de un derecho de carcter "administrativo": de ah que la Administracin Pblica no pueda reglamentar, a travs de un reglamento "autnomo" o "independiente", el derecho de reunin, pues no se trata de algo perteneciente a la "zona de reserva de la Administracin" (1138) . Desde luego, las "limitaciones" que el rgano Legislativo -y eventualmente el Ejecutivo- imponga al ejercicio del derecho de reunin, no pueden ser "arbitrarias": deben respetar el requisito de "razonabilidad", tal como ocurre en toda regla de derecho (1139) . En este orden de ideas, resultan asimismo de inters las siguientes palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: "Que, desde luego, las reuniones no pueden prohibirse en razn de las ideas, opiniones o doctrinas de sus promotores, sino en razn de los fines con que han sido convocadas. No siendo el fin de la reunin contrario a la Constitucin Nacional, a las leyes, a la moral o a las buenas costumbres, o no siendo por circunstancias de oportunidad o de hecho peligrosas para el orden y la tranquilidad pblicos, no pueden ser prohibidas. Las ideas, doctrinas u opiniones estn fuera del contralor de la polica" (1140) . Para disponer o gozar del amparo del derecho, la "reunin" ha de contar, inexcusablemente, con dos requisitos: debe ser pacfica, realizada sin uso, ostentacin ni portacin de armas (1141) y ha de ser lcita. Sobre estos requisitos, vase el n 1597. Lo que se diga de la "reunin" propiamente dicha es aplicable a las "manifestaciones", o "marchas", ya que stas no son otra cosa que reuniones en "movimiento". La reglamentacin del ejercicio del derecho de reunin no es unvoca. Vara de una jurisdiccin a otra. Esencialmente, todo depende del derecho positivo vigente en cada localidad (1142) . Por cierto que si una Constitucin local contuviere disposiciones al respecto, stas deben ser cumplidas y respetadas, si tales normas no implicasen un desconocimiento o menoscabo, sea ste abierto o velado, de la pertinente garanta constitucional (vase la nota 244). El "lugar" donde ha de realizarse la reunin influye, ciertamente, en el alcance y contenido de la reglamentacin (1143) . Los requisitos de mayor trascendencia, a cumplir para el ejercicio del derecho de reunin, se refieren a la necesidad, o no, de dar simplemente aviso a la autoridad policial, o de obtener de sta el correspondiente "permiso". Tambin en esto existe variedad de criterio en las normas reglamentarias; pero la Corte Suprema se ha expedido al respecto (1144) . Puede afirmarse que para que la reglamentacin del derecho de reunin no vulnere principio alguno de orden constitucional, debe ajustarse al siguiente criterio fundamental en lo que respecta al "permiso" policial o al "aviso" a la autoridad policial: a) Tratndose de una reunin a celebrarse en un lugar pblico, es decir del dominio pblico (calle, plaza, etc.), los organizadores de la reunin deben obtener el respectivo "permiso" de la autoridad policial (1145) . Pero este "permiso" no podr denegarse arbitrariamente, sino cuando el fin de la reunin fuese contrario a la

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Constitucin, a las leyes, a la moral o a las buenas costumbres, o cuando circunstancias "ciertas" de oportunidad la hagan peligrosa para el orden, la seguridad y la paz pblicas; en cambio, si el objeto de la reunin es lcito, ella no puede ser prohibida (1146) . Advirtase que las reuniones en el interior de las iglesias y templos -actos de culto- estn, por principio, exentas del control policial a las "reuniones" (1147) . b) Tratndose de una reunin a celebrarse en un lugar abierto al pblico (vgr., teatro, cinematgrafo, etc.), ya se trate de una reunin pblica o privada, debe darse "aviso" a la autoridad policial. c) Tratndose de una reunin a celebrarse en un lugar cerrado (verbigracia, domicilio particular del convocante, teatro especialmente alquilado al efecto, etc.), y tratndose de una reunin privada, sta puede celebrarse sin necesidad de obtener "permiso" policial alguno, ni de dar "aviso" alguno a la autoridad pblica (1148) . Las conclusiones precedentes estn de acuerdo con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (vanse las palabras de la misma, transcriptas en la nota 249). 1599. 7 Contra los actos administrativos, emergentes del Jefe de Polica de la Capital Federal, que denieguen, u obstruyan, el ejercicio del derecho de reunin, los afectados por tales actos tienen a su disposicin el ejercicio de las siguientes vas: a) apelacin ante la Cmara Federal, sala en lo contencioso-administrativo (decreto-ley n 1285/58, artculo 33 , segunda parte); b) eventualmente, recurso extraordinario de inconstitucionalidad para ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. De esto tambin me he ocupado en otro lugar de la presente obra, al cual me remito (1149) . 1600. 8 A quin le corresponde la jurisdiccin y la competencia para emitir normas policiales reguladoras del ejercicio del derecho de reunin? A la Nacin o a las provincias? Al respecto rigen los principios generales sobre ejercicio del poder de polica, de lo cual me he ocupado precedentemente, n 1527, al cual me remito. Por tanto, la polica sobre el derecho de reunin les corresponde, en forma exclusiva y excluyente, en sus respectivas esferas, a la Nacin y a las provincias (1150) . 1601. k) Polica de seguridad (preventiva y represiva). Lo relacionado con la polica de seguridad (preventiva y represiva) requiere una aclaracin, dada la aparente superposicin de funciones entre la Nacin y las provincias a que hace pensar la existencia de organismos como la polica federal y la gendarmera nacional. Desde luego, tal superposicin de funciones es tan slo aparente, pues tanto la polica federal y la gendarmera nacional, como los organismos de la polica de seguridad de las provincias, se mueven dentro de su respectivo mbito constitucional. Tambin cabe hacer referencia a la polica martima y fluvial. 1602. 1 Polica federal. Esta fue originariamente instituida por un decreto del Poder Ejecutivo Nacional, dictado en Acuerdo General de Ministros, que lleva el n 32265 del 9 de diciembre de 1944. Fue ratificado por la ley 13030 . El mencionado decreto fue reemplazado por el decreto-ley n 333, del 14 de enero de 1958, que a su vez fue objeto de numerosas modificaciones (1151) . De acuerdo con los artculos 1 y 2, "la Polica Federal cumple funciones de polica de seguridad y judicial en el territorio de las provincias y Capital de la Nacin, dentro de la jurisdiccin del Gobierno de la Nacin". "Depende del Poder Ejecutivo Nacional por intermedio del Ministerio del Interior".

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De las minuciosas disposiciones del decreto-ley n 333/58, surge claramente que la competencia ah atribuida a la Polica Federal se concreta a cometidos constitucionales propios de la Nacin, y que en modo alguno tal competencia implica un cercenamiento de las atribuciones de las provincias en materia de polica de seguridad, todo ello sin perjuicio de la "cooperacin" que la Polica Federal pueda prestarles a los organismos similares de las provincias. Sabido es, y nadie lo niega, que la jurisdiccin en materia de polica de seguridad, dentro del orden local, les corresponde a las "provincias", por implicar una potestad "reservada" por stas al constituir la unin nacional (Ley Suprema, artculos 104 y 105). En el decreto-ley n 333/58 se estableca que la Jefatura y Sub-Jefatura de la Polica Federal, y de Coordinacin Federal, deban ser desempeadas necesariamente por oficiales superiores y jefes de las fuerzas armadas de la Nacin (arts. 13, 14 y 15); pero tal requisito fue suprimido por el decreto-ley 9937/62 (1152) . La ley 16979 , de octubre de 1966, puso a cargo de la Polica Federal la competencia exclusiva para ordenar y dirigir el trnsito urbano en la Ciudad de Buenos Aires, competencia que incluye la aplicacin, fiscalizacin y comprobacin de infracciones a las ordenanzas municipales y normas vigentes que se refieran a esta materia (art. 1 ). Con anterioridad dichas funciones estaban a cargo de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (1153) . En lo atinente al carcter "nacional" o "local" de los funcionarios y empleados de la Polica Federal, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar: a) La transformacin de la Polica de la "Capital" en Polica Federal, al extender su radio de accin al territorio de las provincias en determinadas circunstancias, no ha modificado el carcter local de las funciones que le correspondan con arreglo a su organizacin anterior y que continan a su cargo. Por tanto, el conocimiento de una causa por un delito comn imputado a un funcionario de la Polica de la Capital, no corresponde al Juez Federal sino al Juez de Instruccin en lo Criminal (1154) . b) Los integrantes del personal subalterno de la Polica Federal que prestan servicios en la Capital de la Repblica, desempean funciones de naturaleza local, a diferencia de lo que ocurre con el Jefe y el Subjefe de aquella reparticin, cuya actuacin trasciende los lmites de la Ciudad de Buenos Aires y determina el carcter federal de sus funciones (1155) . 1603. 2 Gendarmera Nacional. En el ao 1938, mediante la ley 12367 , se cre la "gendarmera nacional". Posteriormente su rgimen orgnico estuvo contemplado en el decreto-ley 3491/58, que ltimamente fue modificado por la ley 15901 , de octubre del ao 1961 (1156) . En su origen, la Gendarmera Nacional fue un cuerpo armado de actuacin en las zonas rurales fronterizas de los entonces Territorios Nacionales. Actualmente constituye un "cuerpo militar auxiliar, de seguridad, integrante de la Fuerza Ejrcito, sometido a las leyes y reglamentos de sta en lo que sean aplicables y en lo especfico a las disposiciones de la presente ley" (art. 1 , ley 15901). Dada la naturaleza de la "Gendarmera Nacional" -cuerpo auxiliar del Ejrcito-, su actuacin no puede ofrecer dificultades frente a las atribuciones correspondientes a las provincias en materia de polica de seguridad, del mismo modo que dichas dificultades tampoco se producen entre las fuerzas del Ejrcito, propiamente dicho, y la polica de seguridad provincial (1157) . De acuerdo con la actual naturaleza de la Gendarmera Nacional, sus integrantes, en principio, hllanse sometidos a la jurisdiccin militar, sindoles aplicable, en los casos de que cometan delitos, el Cdigo de Justicia Militar (1158) . 1604. 3 Polica martima y fluvial. La polica lacustre.

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La polica martima y fluvial, de acuerdo con la ley n 3445 , est a cargo de la Nacin, a travs de la Prefectura General Martima y de las Subprefecturas y Ayudantas de stas. Trtase de las aguas martimas y de los cursos de agua navegables o flotables que sirvan al trfico interprovincial o internacional. La respectiva jurisdiccin de la Nacin limtase a reglar la "navegacin" y "flotacin" interprovincial o internacional; en todas las dems materias, la jurisdiccin policial sobre el mar y cursos de agua, navegables o no, les corresponde a las provincias (1159) . Aunque la ley 3445 no menciona los "lagos", la jurisdiccin nacional sobre ellos existe igualmente para los mismos efectos que en materia de cursos de agua, es decir para reglar la navegacin interprovincial o internacional. Para todos los dems fines, la jurisdiccin es local o provincial (1160) . CAPTULO VII - LIMITACIONES A LA POLICA Y AL PODER DE POLICA SUMARIO: 1605. El ejercicio del poder de polica hllase sujeto a limitaciones jurdicas.- 1606. En qu debe consistir la "reglamentacin" de polica. Qu significa "reglamentar" un derecho.- 1607. Diversas "limitaciones" al poder de polica.- 1608. a) El respeto a "normas" o "principios" constitucionales.- 1609. b) La libertad de contratar. Un caso de jurisprudencia ("Cine Callao").- 1610. c) Necesidad de una "ley" formal. Lo atinente a la ley "material". Poder de polica y actividad policial. - 1611. d) El "principio de razonabilidad". - 1612. e) Conexin efectiva y verdadera entre la norma reglamentaria y el fin aparente perseguido con sta.- 1613. f) La limitacin policial debe referirse a lo estrictamente necesario, y oportuno, para lograr el fin deseado.- 1614. g) La Nacin debe respetar la esfera jurdico-constitucional de las provincias, y stas la de aqulla.- 1615. h) El respeto debido a la actividad privada ("vida privada", "vida ntima"). El domicilio. El "derecho a la libertad integral del ciudadano". - 1616. i) Inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados.1617. j) Lo atinente a la "transferencia" ("enajenacin" y "delegacin") del poder de polica.- 1618. k) El ejercicio del poder de polica y la situacin de "emergencia". Lmites a dicho ejercicio en estos casos. Jurisprudencia. 1605. El "poder de polica", y la actividad policial, en modo alguno constituyen potestades estatales absolutas o ilimitadas. Ello contrariara los postulados del Estado de Derecho. Se ha dicho acertadamente que el poder de polica no es el poder omnmodo del Estado para hacer lo que le plazca con la simple invocacin del inters pblico, en cuyo nombre podran cometerse los ms graves excesos y desconocerse todos los derechos y garantas (1161) . La polica es tan slo un aspecto de la actividad del Estado (1162) ; pero en el Estado de Derecho tal actividad no es metajurdica, pues hllase condicionada por el derecho. De ah que el principio de la legalidad se aplique a la actividad policial lo mismo que a la restante actividad del Estado, sea sta legislativa o administrativa; a lo sumo -como expresa Merkl- podr haber una diferencia en la aplicacin del principio de la legalidad en esta materia, pero la aplicacin de tal principio es indudable (1163) . El ejercicio del poder de polica, pues, hllase sujeto a "limitaciones" que surgen del orden jurdico general del Estado. Como el poder de polica se hace efectivo a travs de normas "reglamentarias" -que pueden consistir en leyes formales o en leyes materiales-, al hacer referencia a las "limitaciones" al poder de polica, por lgica implicancia cuadra hacer referencia a las "limitaciones" a dichas normas reglamentarias. 1606. Qu significa "reglamentar" un derecho de ndole constitucional? Significa supeditar el ejercicio de ese derecho a un criterio razonable; en modo alguno significa "cercenar" o "suprimir" el ejercicio del derecho respectivo. "Reglamentar" un derecho significa disponer la manera cmo ese derecho ha de ser "ejercido" (1164) . La "reglamentacin" de un derecho supone, pues, "ejercicio" de ese derecho. La "prdida" de ste, dispuesta por una ley reglamentaria, excede los lmites conceptuales de lo que ha de entenderse constitucionalmente por "reglamentacin". Tal es el sentido del artculo 28 de la Constitucin Nacional.

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La Corte Suprema de Justicia de la Nacin comparte el criterio precedente. Dijo el alto Tribunal que "reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los dems dentro de la comunidad y con los intereses superiores de esta ltima", ... pero "esa facultad reguladora tiene un lmite" (Ley Suprema, artculos 14 y 28 ) (1165) . Todo esto es contingente. Depende de la materia o aspectos de sta objetos de la regulacin, lo que en unos casos admite una limitacin ms extensa y en otros menos extensa; esto ltimo sucede en circunstancias excepcionales en que incluso se acepta la validez de la reglamentacin de precios, inspirada sta en el propsito de librar al pblico de opresiones o tiranas de orden econmico (vgr., regulacin de lo atinente al precio de los alquileres de inmuebles urbanos (1166) , y como justificadamente podra llegar a serlo la regulacin del precio de los medicamentos, pues lucrar con stos es lucrar con la vida misma de las personas). De modo que si bien ningn derecho es absoluto, pues, como lo expres la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "un derecho ilimitado sera una concepcin antisocial" (1167) , tampoco una norma reglamentaria puede destruir, por sus disposiciones, ese derecho (1168) . 1607. Como qued expresado en el n 1605, el poder de polica no es de ejercicio ilimitado; al contrario, tiene sus limitaciones jurdicas. Incluso en el amplio sistema americano ("broad and plenary"), dicho poder "tiene por fronteras los derechos constitucionales del individuo" (1169) . A pesar de su amplitud, el poder de polica est, pues, sometido a diversas limitaciones tendientes, todas, a evitar la arbitrariedad en su ejercicio. Las medidas de polica deben ser, siempre, "razonables" y respetuosas de las declaraciones, derechos y garantas contenidos en la Constitucin. En los pargrafos que siguen har referencia a las principales limitaciones de que es objeto el poder de polica. 1608. a) La limitacin bsica al poder de polica consiste en que ste no debe contrariar, en su ejercicio, norma o principio constitucional alguno. As, en cierta oportunidad, la Cmara Civil de Apelaciones de la Capital revoc una decisin de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, por la que sta le deneg autorizacin a una entidad para la construccin de una clnica ("Clnica San Luis S.A."), en determinado barrio o distrito de la ciudad. La sentencia de la Cmara se bas en que, habindole dado la Municipalidad autorizacin a otra firma para la construccin e instalacin de una clnica en dicho barrio o distrito, la negativa a la Clnica San Luis implicaba una violacin al principio constitucional de igualdad ante la ley (1170) . 1609. b) Otra limitacin al poder de polica se refiere a la incidencia de ste en la libertad de contratar. Puede el Estado, invocando para ello el poder de polica, "obligar" a que determinado sector de personas contrate con ciertas personas, por ejemplo, a los propietarios de salas cinematogrficas a que contraten con los llamados artistas de "nmeros vivos" a fin de que stos acten en dichas salas? El caso se ha presentado entre nosotros y fue resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en un juicio que adquiri notoriedad (1171) . El Tribunal admiti la validez de semejante exigencia legal. El propietario del "Cine Callao" sostuvo que la expresada obligacin de contratar a artistas de "nmeros vivos" era violatoria de garantas y derechos constitucionales: garanta de inviolabilidad de la propiedad (usar y disponer de sta) y derecho de comerciar (artculos 14 y 17 de la Constitucin Nacional). La Corte Suprema consider constitucionalmente vlida dicha obligacin impuesta a los propietarios de cinematgrafos. Sostuvo el alto Tribunal que, despus de haber l abandonado la tesis restrictiva, dentro de los objetos propios del poder de polica ha de estimarse comprendida -junto a la seguridad, la moralidad y la salubridad pblica- la defensa y promocin de los intereses econmicos de la colectividad. Esta doctrina, dijo, ha tenido siempre, en el derecho argentino, la firme base de sustentacin del art. 67 , inciso 16, de la Constitucin Nacional. Agreg la Corte Suprema: "Que dentro de esa especie del poder de polica ha de considerarse legtimamente incluida la facultad de sancionar disposiciones legales encaminadas a prevenir,

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impedir, morigerar o contrarrestar, en forma permanente o transitoria, los graves daos econmicos y sociales susceptibles de ser originados por la desocupacin en mediana o gran escala". Finalmente expres el Tribunal: "Que como explican los precedentes citados y la doctrina que los funda, es lcito aseverar que, obligaciones de la naturaleza de las sealadas en el considerando 6, no contraran, por va de principio, ninguna garanta o derecho constitucional, en tanto representan medios vlidos de actuacin del poder de polica" (1172) . Qu decir de ese fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, dictado en mayora, pues hubo una constructiva disidencia? El Tribunal invoc como fundamento del mismo el artculo 67 , inciso 16, de la Ley Suprema, en cuanto faculta al Congreso a proveer lo conducente a la prosperidad del pas. Mas es de advertir que este precepto no funciona aislada o separadamente respecto a los dems preceptos de la Constitucin, entre los cuales cabe recordar los artculos 14 y 17 ya citados. El artculo 67 , inciso 16, sera fundamento idneo para la conclusin que en base al mismo se adopt, si, en su aplicacin, fueren respetadas las garantas y derechos que la propia Constitucin les asegura a los habitantes, lo cual no ocurri en el caso en cuestin (1173) . Estimo que la decisin de la Corte Suprema no es plausible: el artculo 67 , inciso 16, en modo alguno puede concebirse como un medio que, para alcanzar las finalidades que contempla, autorice a dejar de lado las garantas y derechos reconocidos por la Ley Suprema: la prosperidad del pas constituye una finalidad que ha de lograrse sobre la base del respetuoso acatamiento de lo que la Constitucin dispone en el captulo sobre declaraciones, derechos y garantas. No es posible tergiversar las disposiciones constitucionales so pretexto de interpretarlas. Nuestra doctrina se ha pronunciado en contra de la tesis jurisprudencial aceptada en el expresado fallo, pues considera que la ley aplicada en la especie (n 14226) vulnera las garantas jurdicas al derecho de propiedad, al de ejercer industria lcita, al de comerciar y a la libertad personal en general (1174) ; adems, por sus grandes valores cientficos, corresponde mencionar el dictamen del Procurador General de la Nacin, doctor Sebastin Soler, y el voto del juez del Tribunal, doctor Luis Mara Boffi Boggero, totalmente adversos a la decisin de la mayora de la Corte Suprema (1175) . La "obligacin" de contratar impuesta coactivamente por una ley de polica, implica un agravio al derecho de propiedad (derecho de usar y de disponer de sta), a la vez que una injuria a la "personalidad". Nuestra Corte Suprema -en ciertos casos que consider de "emergencia"- haba reconocido validez y eficacia al ejercicio del "poder de polica" para "alterar" contratos ya celebrados, o sea contratos existentes (vgr., contratos de locacin o alquiler de inmuebles urbanos y de prstamos hipotecarios) (1176) , lo que de por s es algo muy grave, dado el ataque que ello implica a la "seguridad jurdica" y a la regla bsica de que las leyes no pueden alterar las obligaciones nacidas de los contratos; pero a travs de la sentencia dictada en el caso del "Cine Callao" el alto Tribunal lleg a algo ms grave an: a reconocer la validez y eficacia de leyes en cuyo mrito se "obligaba" a contratar a ciertas personas (1177) . Si aquella "alteracin" de los contratos constituye un serio golpe al orden jurdico, a la seguridad que ste debe implicar, la "obligacin" de contratar excede todo lmite concebible en una sociedad o comunidad cuya vida esencial reposa en una Constitucin poltica como la nuestra, donde el derecho de propiedad -y sus manifestaciones- constituye y apareja una garanta inviolable y, donde, como obvia consecuencia, todo lo atinente a la libertad de contratar, o no, implica una prerrogativa consubstanciada con elementales derechos a la personalidad (1178) . Advirtase: no slo se admite la validez de la "alteracin" de contratos "existentes", sino que se admite tal validez a la obligacin de contratar, impuesta coactivamente por una ley, o sea a la obligacin de "celebrar" contratos aun cuando una de las partes no est dispuesta a ello. Esto es inconcebible y supera toda solucin aceptable en un Estado de Derecho: la ancestral teora atinente a la "formacin" de los contratos, y la correlativa garanta de inviolabilidad de la propiedad -que incluye la inviolabilidad de los contratos-, y al derecho de comerciar, aparecen subvertidas y desconocidas. Pareciera que el "Estado-Polica" resurgiera, olvidando las conquistas saludables del "Estado de Derecho" (1179) . La invocacin del "poder de polica" jams puede ser medio idneo para obligar a que alguien celebre un contrato contra su voluntad: lo contrario raya en lo absurdo, pues, al vulnerar garantas y derechos constitucionales esenciales, excede de toda limitacin aceptable a la esfera de libertad individual en que puede manifestarse la "medida de polica". Por lo dems, advirtase tambin que adoptar la tesis "amplia" de poder de polica -"broad and plenary"- slo significa que el poder de polica abarcar o se aplicar con relacin a un extenso campo, pero en modo alguno significa que, para lograr sus propsitos, la autoridad pblica -Congreso o Ejecutivo- pueda prescindir de garantas y derechos esenciales acordados por la Constitucin a los habitantes del pas; va de suyo que una de esas garantas consiste en que nadie puede ser obligado a contratar contra su voluntad, que es

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precisamente lo ocurrido en el caso del "Cine Callao", donde se oblig al propietario de dicho cine a contratar, contra la voluntad de l, artistas para "nmeros vivos". Esto es inconcebible. 1610. c) El ejercicio del "poder de polica", dada la limitacin que produce en la esfera de prerrogativas esenciales del individuo -libertad, propiedad, etc.- requiere base legal formal. El artculo 14 de la Constitucin, al reconocer los derechos que ah menciona, agrega que ello es conforme a las "leyes" que reglamenten su ejercicio; por lo dems, cuando la Constitucin habla de "leyes" refirese, por principio, a la ley formal (1180) ; no obstante, pueden haber excepciones a ese principio (1181) . La doctrina est de acuerdo con lo que antecede (1182) . Lo expuesto refirese al ejercicio del "poder de polica". En cuanto a la actividad policial, propiamente dicha, slo requiere la existencia de un acto emanado de la Administracin Pblica (que puede ser acto administrativo, poltico o de gobierno), que por principio debe hallar fundamento en una norma "legal formal"; excepcionalmente puede fundarse en un reglamento autnomo o en un acto administrativo, poltico o de gobierno, originario, de contenido individual. Vase lo que expuse en el n 1526, texto y notas. 1611. d) Otra limitacin esencial a las normas que trasunten ejercicio del poder de polica consiste en que deben respetar el "principio de razonabilidad". Es de doctrina que el "poder de polica" no puede ser ejercido en forma "irrazonable", o sea que no puede ejercerse "arbitrariamente" (1183) . Tambin la jurisprudencia acepta invariablemente ese "principio": todo est en determinar si en el caso concreto se observ o no el patrn de razonabilidad (1184) . "Razonabilidad" y "arbitrariedad" son conceptos opuestos. Pero qu es "razonabilidad"? Esta consiste en la adecuacin de los medios utilizados por el legislador a la obtencin de los fines que determinan la medida a efectos de que tales medios no aparezcan como infundados o arbitrarios, es decir no proporcionados a las circunstancias que los motivan y a los fines que se procura alcanzar con ellos. En tal sentido se expide la jurisprudencia (1185) y tambin la doctrina (1186) . Trtase, pues, de una correspondencia entre los "medios" propuestos y los "fines" que a travs de ellos desea alcanzarse (1187) . Establecer, pues, si en un caso dado se observ o no el "principio de razonabilidad" constituye una cuestin de hecho, que en definitiva se resuelve en una cuestin de "buen criterio", de "recto juicio", aplicados al caso concreto. Y precisamente esto constituye una cuestin de hecho, para cuya solucin puede ser decisiva la dignidad del razonamiento utilizado, la ecuanimidad de quien emita el fallo valorativo. Todo ello envuelve una cuestin de sensatez, de acertada visin de la vida. De ah que se haya dicho que la estimacin de razonabilidad es una cuestin "opinable" (1188) . 1612. e) Vale, asimismo, como "limitacin" al ejercicio del poder de polica el requisito de una obvia, verdadera y efectiva conexin entre la norma reglamentaria de polica y el fin aparente que se persigue con sta. Trtase de un corolario de que el ejercicio del poder de polica debe respetar el "principio de razonabilidad" (1189) . 1613. f) El poder de polica slo puede imponer limitaciones referidas a lo estrictamente necesario y oportuno, para obtener el fin deseado. As, sera improcedente el empleo inmediato de medidas extremas contra amenazas hipotticas o mal expresadas. Debe existir proporcionalidad entre los males a evitar y los medios a emplear para prevenirlos (1190) . Los medios empleados no deben ir ms all de las necesidades del caso (1191) . Todo esto se explica, por cuanto la limitacin a un derecho -ya se trate de la libertad, de la propiedad o de otro derecho- debe tender a la restriccin mnima de la plenitud del mismo. Se ha dicho que las limitaciones a la libertad -y lo propio debe decirse de la de los dems derechos- son de aplicacin restrictiva, debiendo interpretrselas en sentido favorable al respectivo derecho (1192) . 1614. g) Otra limitacin al ejercicio del poder de polica consiste en que cada uno de los sectores poltico-jurdicos integrantes de la Repblica, es decir la Nacin y las provincias, debe ejercer ese poder

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dentro de su respectiva esfera constitucional, sin avanzar sobre la esfera ajena: la Nacin no puede arrogarse el ejercicio de atribuciones o poderes correspondientes a las provincias y viceversa (1193) . As, por ejemplo, las provincias no pueden impedir, sobre la base de reglamentaciones dispuestas por ellas, la publicacin de avisos en la gua telefnica publicada por una empresa sujeta a jurisdiccin nacional, porque en modo alguno las provincias, en ejercicio de su poder de polica, pueden interferir la facultad exclusiva de la Nacin para arreglar el comercio y las comunicaciones interprovinciales que le otorga el art. 67 , incisos 12 y 13, de la Constitucin Nacional (1194) . Del mismo modo, las provincias no pueden exigir para el ejercicio de una actividad profesional (verbigracia, "martillero" o "rematador") otros requisitos bsicos que los exigidos al respecto por la Nacin en ejercicio de sus atribuciones constitucionales (1195) . 1615. h) Otra limitacin -fundamental- al ejercicio del poder de polica est dada por lo que comnmente se llama "vida privada", "vida ntima", del hombre, que generalmente -pero no siempre- tiene por mbito el hogar, el domicilio. En ese mbito el individuo goza de un mnimo de libertad, que es inviolable, y, en principio, inaccesible al poder del Estado (1196) . "Cuando en mi casa me estoy, rey me soy", dice un antiguo refrn espaol. Todo eso forma parte del "derecho a la libertad integral del ciudadano", que comprende no slo la libertad "material" o "fsica", sino tambin la libertad espiritual, moral y psquica, que a su vez involucra el derecho a vivir en paz, sin injustas inquietudes, sin zozobras (1197) . "Todos los pueblos organizados bajo el rgimen de derecho, consagran en sus leyes la inviolabilidad del domicilio, la soberana de las acciones privadas. "El poder social no puede franquear ese lmite sino en nombre del orden pblico o de la seguridad individual, cuando las acciones privadas, asumiendo formas ilcitas, daan a la sociedad o a terceros. "La expresin formal de este concepto nos lo suministra la Constitucin Nacional en su artculo 19 , cuando establece que las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados" (1198) . Lo expuesto es consecuencia del principio general de que la polica debe considerar circunstancias sociales de trascendencia o carcter "pblico", no debiendo ocuparse de los intereses meramente privados de los individuos (1199) . Tal es el "principio"; agregndose que, para dar lugar a la aplicacin del poder de polica, las perturbaciones del orden pblico deben ser "graves" (1200) . La "vida privada", la "vida ntima" de los habitantes -"las acciones privadas de los hombres", como dice la Constitucin Nacional en su artculo 19 - queda, pues, por principio, al margen de las limitaciones que se impongan en ejercicio del poder de polica; excepcionalmente ese mbito soportar tambin las consecuencias de tales limitaciones cuando el comportamiento de los individuos afectare el orden pblico, o los derechos de terceros o implicare una conducta delictuosa. 1616. i) Constituye, asimismo, una trascendente "limitacin" al ejercicio del poder de polica la garanta constitucional de "inviolabilidad" de la correspondencia epistolar y de los papeles privados, como as la necesidad de que una "ley" formal determine en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su ocupacin (Constitucin Nacional, artculo 18 ). Trtase de otro lmite impuesto por la Ley Suprema a la actividad policial, en materia de intimidad (1201) ; tal garanta constitucional es complemento del "derecho a la libertad integral del ciudadano". Advirtase que la expresada garanta constitucional no slo abarca o comprende los papeles que impliquen especficamente "correspondencia epistolar", sino tambin toda otra especie de papeles privados (1202) ,incluso los papeles en que se concrete el ejercicio de una profesin liberal (vgr., abogado, contador, etc.), una actividad comercial, industrial, etc. 1617. j) Constituye indudablemente una "limitacin" a la manera de ejercer el poder de polica, la imposibilidad de que tal ejercicio sea "transferido" por su titular ("enajenacin" y "delegacin" de tal poder).

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De esto me he ocupado precedentemente en el n 1524, al cual me remito. 1618. k) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reconocido que la situacin de "emergencia" puede ser materia e integrar el "contenido" del poder de polica. Vase el n 1520. La polica de la "emergencia" se la justifica por el "razonable" ejercicio de la atribucin de reglamentar las garantas y derechos constitucionales. Vase, asimismo, el citado n 1520. Por cierto, y como consecuencia del fundamento que se le atribuye a la llamada "polica de la emergencia", es comprensible que el ejercicio de tal aspecto del poder de polica tenga sus limitaciones constitucionales. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha establecido las siguientes conclusiones tericas, que han de tenerse presentes en los casos concretos a fin de que stos sean encuadrados en aqullas: a) "La emergencia est sujeta en un Estado de Derecho a los mismos principios que amparan la propiedad en pocas normales" (1203) . b) "Si bien la emergencia justifica, con respecto a los poderes concedidos, un ejercicio pleno y a veces diverso del ordinario, en consideracin a las circunstancias excepcionales que la configuran, ella no autoriza, sin embargo, ... el ejercicio por el gobierno de poderes que la Constitucin no le acuerda" (1204) . c) "La propiedad puede ser regulada, como asimismo los contratos, cuando una situacin de emergencia calificada por el Poder Legislativo imponga esa regulacin por razones de orden pblico, prevista en el poder reglamentario de los artculos 14 y 67 , inciso 28 de la Constitucin Nacional; pero ... es indispensable la declaracin por ley de esa emergencia y de ese orden pblico. Ni el poder administrador, ni la administracin comunal pueden por s y ante s modificar las condiciones de los contratos, restringiendo o encareciendo el precio de servicios libremente convenidos" (1205) . d) "El Tribunal ha reconocido a partir de Fallos: 172: 21, que la legislacin nacional de emergencia, con base en el poder estatal de polica, no puede descalificarse constitucionalmente, en la medida en que la situacin de penuria transitoria a que obedece no sea de creacin arbitraria y la restriccin que se impone a los derechos individuales no resulte caprichosa ni inicua" (1206) . e) "Dentro de nuestro rgimen constitucional, todo gobierno -en el caso, se trate de un gobierno regular o de un gobierno revolucionario- est facultado para establecer la legislacin que considere conveniente, tanto en las situaciones ordinarias como en las de emergencia, con el lmite de que tal legislacin sea razonable y no desconozca las garantas individuales o las restricciones que la misma Constitucin contiene en salvaguardia de las instituciones libres" (1207) . En lo referente a la "necesidad" y a la "urgencia" que justificaran la emisin vlida, por el Poder Ejecutivo, de los respectivos reglamentos o decretos de "necesidad y urgencia", la doctrina expuso criterios y requisitos cuya debida observancia o cumplimiento tornaran aceptable la existencia de tales normas y su encuadre dentro de nuestro orden constitucional (1208) . Lamentablemente, en la prctica administrativa esos criterios y requisitos no siempre fueron observados con prudencia, dando lugar as a injustas y generalizadas crticas negativas acerca de la validez constitucional de los expresados reglamentos o decretos (1209) . Tngase presente la ley 23696 , del 23 de agosto de 1989, que hace una amplia y pormenorizada declaracin de emergencia del Estado (artculo 1). Asimismo, vase la ley 23990, del 23 de noviembre de 1991, artculo 42 . CAPTULO VIII - EL PODER DE POLICA Y LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO SUMARIO: 1619. El poder de polica y los daos causados en su ejercicio. Ejercicio regular y ejercicio irregular de dicho poder. El principio y la excepcin en cuanto a la responsabilidad del Estado por daos causados en ejercicio del poder de polica. 1619. El ejercicio del poder de polica, por s slo, no da lugar a resarcimiento; vale decir, el ejercicio del poder de polica, por s, no genera responsabilidad del Estado por los perjuicios que de ello resulten, pues tales

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supuestos "perjuicios" no significan otra cosa que efectos de las lcitas y normales limitaciones al respectivo derecho del administrado: menoscabos semejantes no constituyen jurdicamente daos resarcibles. Lo expuesto refirese al ejercicio "regular" de dicho poder. Pero si se tratare de un ejercicio "irregular" es evidente que los daos seran indemnizables, sea por el propio Estado o por los agentes del mismo que hubieren intervenido en el procedimiento. Concurriran aqu los requisitos que jurdicamente fundamentan la responsabilidad en general: tratarase de un supuesto de responsabilidad por "culpa". Lo que antecede es lgico y fcilmente comprensible, pues el poder de polica es una "potestad" propia del Estado, quien la ejerce cuando lo estima conveniente para satisfacer exigencias de bien pblico o de inters general; por tanto, tal como lo expresa el artculo 1071 del Cdigo Civil -que en la especie no traduce un exclusivo principio de derecho privado, sino un "principio de derecho general"-, el ejercicio regular de un derecho propio -y, con ms razn an, el ejercicio regular de una potestad del Estado- no convierte en ilcito a acto alguno, debiendo entonces recordarse la presuncin de legitimidad de todo acto administrativo. De manera que los menoscabos que reciba el habitante por el mero, lcito y regular ejercicio del poder de polica por parte del Estado, no hacen responsable a ste. S lo hacen responsable por el ejercicio "irregular" del expresado poder (1210) . Lo dicho es sin perjuicio de que, en general, la responsabilidad "extracontractual" del Estado pueda existir concurriendo o no culpa que haya de serle imputable. Vase lo que al respecto hago presente al referirme en concreto a la "responsabilidad del Estado" (n 1636) (1211) . CAPTULO IX - DE LAS CONTIENDAS EN MATERIA DE POLICA SUMARIO: 1620. Posibles controversias entre el Estado y los particulares con motivo del ejercicio del poder de polica. Medios jurdicos de impugnacin.- 1621. a) Recurso administrativo, reglado o no reglado.- 1622. b) Accin contencioso-administrativa. El "recurso" contencioso.- 1623. c) Recurso extraordinario de inconstitucionalidad. 1620. Los habitantes o administrados pueden considerarse ilegalmente afectados por el ejercicio del poder de polica por parte del Estado: pueden considerar que la norma de polica es ilegtima o que, siendo legtima, en su aplicacin irregular el Estado les caus un dao. De qu medios pueden valerse los administrados para defender su derecho? 1621. a) Ante todo, tienen a su alcance un recurso administrativo, reglado o no reglado, segn lo establezca el rgimen jurdico del lugar. 1622. b) Si el recurso administrativo no pusiere satisfactoriamente fin a la cuestin, el administrado tiene al respecto una accin contencioso-administrativa (1212) . Esta ltima es procedente dada la esfera del derecho en que en la especie acta el Estado (derecho pblico), dado el objeto y finalidad atribuidos a la norma impugnada (proteccin del inters pblico), y dada la actividad pblica en cuyo ejercicio el Estado habra causado los eventuales daos. La accin para impugnar los actos -y sus consecuencias- as emitidos por el Estado es una accin "pblica", que, como todas las de su ndole, corresponde hacer valer en la jurisdiccin contencioso-administrativa. Para algunos supuestos, la legislacin suele otorgar un "recurso" -y no precisamente una "accin"- de carcter contencioso a ejercer ante un tribunal judicial, al que entonces se le confiere la respectiva competencia en lo "contencioso-administrativo". En cuanto fuere pertinente, cuadra tener en cuenta lo dicho en otro lugar acerca del control jurisdiccional de la actividad discrecional de la Administracin Pblica. Vase el tomo 2, n 468, pginas 443-448. 1623. c) Eventualmente, el administrado tendr a su disposicin el recurso extraordinario de inconstitucionalidad, si la decisin final dictada con motivo del ejercicio del poder de polica mantuviese un agravio a una garanta o a un derecho de carcter constitucional (1213) .

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TTULO DCIMO - RESPONSABILIDAD DEL ESTADO CAPTULO I - PRINCIPIOS FUNDAMENTALES SUMARIO: 1624. A raz de qu aparece el problema de la "responsabilidad del Estado".- 1625. Tipos de "responsabilidad" del Estado: contractual y extracontractual. Puede surgir de comportamientos de cualquiera de los tres rganos esenciales: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. - 1626. Recepcin de la "responsabilidad" del Estado en los diversos ordenamientos jurdicos.- 1627. Evolucin de la teora sobre responsabilidad del Estado en el mbito del derecho pblico.- 1628. Fundamento atribuido antao a la "irresponsabilidad" del Estado en la esfera del derecho "pblico". La "soberana".- 1629. Fundamento de la "responsabilidad" del Estado. Criterios expuestos; mencin de stos.- 1630. a) Criterio de los "riesgos sociales".- 1631. b) Criterio basado en la ley formal expresa.- 1632. c) Criterio de la regla implcita de lgica jurdica.- 1633. d) Criterio del complejo de principios de derecho pblico inherentes al Estado de Derecho. Mencin de esos principios.1634. El "fundamento" de la responsabilidad del Estado es siempre el mismo, cualquiera sea el rgano pblico causante de la lesin jurdica al administrado.- 1635. Ejemplos de eventuales supuestos que pueden ser "causa" de responsabilidad del Estado.- 1636. La responsabilidad del Estado no requiere, indispensablemente, la existencia de "culpa", ni que se recurra a la idea de "riesgo objetivo", ni a la de "enriquecimiento sin causa". Actividad "ilcita" y actividad "legal" del Estado.- 1637. El "perjuicio" indemnizable. Sin "perjuicio" no hay responsabilidad. Requisitos; caracteres.- 1638. a) Debe acreditarse la existencia efectiva del perjuicio.- 1639. b) Relacin "directa" e "inmediata" de causa a efecto entre el dao alegado y la conducta estatal.- 1640. c) El dao debe serle jurdicamente imputable al Estado. - 1641. d) El dao tanto puede afectar "derechos" como "intereses".- 1642. e) La reparacin del dao "moral" (o "no patrimonial"). - 1643. Continuacin. El "dao" puramente moral.- 1644. Continuacin. El "dolor moral".- 1645. Continuacin. Los "sufrimientos fsicos".- 1645 bis. f) Responsabilidad del Estado por sus actitudes "omisivas".- 1646. g) Lo atinente a si el dao debe ser "especial" o "singular" o si tambin puede ser "universal" o "general". - 1647. La responsabilidad extracontractual del Estado es "directa".- 1647 bis. Extensin de la responsabilidad extracontractual del Estado. Dao emergente y lucro cesante.- 1648. Derecho que rige la responsabilidad extracontractual del Estado. Derecho pblico o derecho privado? Las normas o principios aplicables.- 1649. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin respecto a las normas aplicables en materia de responsabilidad extracontractual del Estado. 1624. En el cumplimiento de sus funciones y en el ejercicio de sus actividades, es comprensible que el Estado llegue a lesionar a los administrados o particulares, sea en sus derechos patrimoniales o no patrimoniales. De ah surge el problema de la "responsabilidad del Estado". Es ste responsable por los daos que ocasione? De esta fundamental cuestin me ocupar en el presente ttulo. 1625. La responsabilidad del Estado, como en general la de todo ente jurdico, puede ser de dos tipos esenciales: a) contractual; b) extracontractual, segn que ella, respectivamente, obedezca o no al incumplimiento de obligaciones "convenidas". Esos dos tipos de responsabilidad, a su vez, pueden regirse por el derecho pblico o por el derecho privado, lo que depender de la ndole de la cuestin que la promueva. La responsabilidad "extracontractual" del Estado tanto puede originarse o surgir de un comportamiento del rgano Ejecutivo de gobierno, como del rgano Legislativo o del rgano Judicial. La actuacin de cualquiera de estos rganos -comnmente llamados "Poderes"- debe siempre imputrsele al Estado, pues en cada caso concreto debe verse a ste actuando especficamente a travs de uno de sus rganos o departamentos de gobierno. En el presente Ttulo slo me ocupar de la responsabilidad "extracontractual" del Estado, y dentro de ella, preferentemente, de la originada en la esfera del derecho pblico, pues la originada en el campo del derecho privado no plante mayores dificultades, ya que fue admitida desde los primeros tiempos. No me referir a la responsabilidad "contractual" del Estado, pues de ella me he ocupado en el tomo 3, volmenes A. y B., al considerar la teora general de los contratos administrativos y los contratos administrativos en particular. Por lo dems, tngase presente que la responsabilidad "contractual" del Estado,

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ya se trate de un contrato regido por el derecho pblico o por el derecho privado, se impone inexcusablemente por elementales nociones de moral y de derecho: los contratos -cualquiera sea su ndole- se formalizan para ser cumplidos, no para ser desconocidos o violados. 1626. Ya antao Len Duguit dijo que lo atinente a la responsabilidad del Estado recin ltimamente penetr en la conciencia jurdica del hombre civilizado; y agreg que en muchas legislaciones positivas, aun avanzadas, sus aplicaciones son todava extremadamente limitadas (1214) . Estas palabras del ex Decano de la Facultad de Derecho de Bordeaux an hoy tienen vigencia, pues la situacin aludida por l se mantiene, en general, actualmente. As ocurre tambin en nuestro derecho, donde lo relacionado con la responsabilidad del Estado no surge precisamente de una regulacin positiva orgnica -expresa, integral y concreta-, sino de la jurisprudencia, de las enseanzas de la doctrina cientfica y de normas positivas dispersas y parciales. Puede afirmarse que tal es, asimismo, la situacin existente en la mayora de los pases. Pero lo cierto es, como lo afirma un autor, que un sistema de derecho administrativo no es completo sino cuando el ciudadano tiene el medio de obtener una reparacin por los perjuicios que le ocasione el Estado (1215) . De ah lo imperioso y conveniente de que el sistema de responsabilidad del Estado, en sus tres direcciones -actividad de los rganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial-, y en todos sus aspectos, sea expresamente considerado desde el punto de vista positivo. Slo as la certeza del derecho y la seguridad jurdica aparecern debidamente resguardadas. 1627. La aceptacin de la responsabilidad del Estado, cuando ste desarrolla su actividad en el mbito del derecho pblico, fue de tarda aparicin en la historia. Pero as como originariamente la "irresponsabilidad" del Estado constitua el "principio", en la actualidad dicha "irresponsabilidad" constituye la "excepcin". Tan grande fue la evolucin conceptual en esta materia! "Ab-initio" slo se admiti la responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho privado, pues al Estado soberano considerbaselo irresponsable, salvo casos especialmente previstos por la ley (1216) . El Estado soberano, se deca, no puede daar. Sin embargo, puede afirmarse que la "irresponsabilidad" es un concepto arcaico, anacrnico (1217) . "Del precepto the king can do no wrong no queda nada en el derecho moderno del sistema democrtico" (1218) . Posteriormente, poco a poco, comenz a admitirse esa responsabilidad en todos los rdenes. En un comienzo rega el principio de la irresponsabilidad del Estado y de sus agentes pblicos (funcionarios y empleados). Ms tarde se acept la responsabilidad del agente pblico, no as la del Estado. Luego la de ambos (agente y Estado), y finalmente la del Estado en forma directa. Tal es, a grandes rasgos, la evolucin que tuvo lo atinente a la "responsabilidad del Estado" en el campo del derecho pblico (1219) , cuya procedencia es hoy aceptada por la generalidad de la doctrina. 1628. La irresponsabilidad del Estado cuando actuaba en el campo del derecho pblico, concepcin caracterstica del siglo pasado, apareca como un corolario de la "soberana", criterio, ste, que retard la aceptacin de la responsabilidad estatal. Tratbase de ideas equivocadas: pretender que la soberana implica infalibilidad es un absurdo (1220) . "Nunca soberana puede ser sinnimo de impunidad. Soberana significa el ejercicio de poderes superiores pero siempre dentro del derecho, dentro de normas legales o constitucionales que fijan la conducta a observar por los funcionarios del Estado; todo acto realizado al margen de la Constitucin o de la ley ser un acto invlido, no pudiendo en ninguna forma invocarse para su validez la soberana del Estado" (1221) . "El sistema de la irresponsabilidad era el sistema regaliano, dando a la idea de soberana un alcance inadmisible" (1222) . Si soberana no implica "infalibilidad", menos an trasunta "impunidad": de ah la posible responsabilidad estatal por sus diversos comportamientos.

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La idea o concepto de "soberana", pues, nunca podr invocarse eficazmente para excluir la responsabilidad del Estado por incumplimiento de contratos, comisin de hechos ilcitos, o simplemente daosos, o ejercicio irregular de sus funciones esenciales. Resabio de todas esas ideas fue la necesidad de la "venia" o anuencia legislativa para demandar al Estado cuando ste actuaba en el mbito del derecho pblico, requisito que tambin rigi en nuestro pas (ley n 3952, del 6 de octubre de 1900, art. 1 ), despus dejado sin efecto por la ley n 11634 , del 11 de octubre de 1932. El "Estado de Derecho" presupone una autolimitacin de sus propios poderes por parte del Estado que permite, frente a l, un ensanchamiento de la esfera jurdica del administrado, ensanchamiento que incluye la responsabilidad estatal por actos o hechos que le sean jurdicamente imputables. 1629. Aceptada, como principio, la responsabilidad del Estado cul es su "fundamento"? Al respecto se sostienen los cuatro criterios que menciono en los pargrafos siguientes, sin perjuicio de que existen calificados juristas que, sin expresar concretamente los motivos en que se basan, auspician asimismo la aceptacin de la responsabilidad del Estado (1223) . 1630. a) Un primer criterio considera que la responsabilidad del Estado por los daos que ste ocasione halla su fundamento en los "riesgos sociales", lo cual implica excluir la "culpa" estatal como fundamento de su deber de resarcir los daos que se produzcan por los hechos o actos que le sean imputables (1224) . Como lo expresa Entrena Cuesta, y sin perjuicio de que claramente este tratadista advierte que la responsabilidad del Estado ha sido certeramente calificada de ltima ratio del "Estado de Derecho", desde el punto de vista prctico basta recordar las proporciones del actual intervencionismo administrativo para percatarse de la casi permanente situacin de riesgo en que los particulares se encuentran situados (1225) . La existencia de ese riesgo es exacta. Al respecto hoy ocurre todo lo contrario a lo que aconteca antao con la actuacin del Estado liberal, cuya intervencin dejaba casi libre la esfera de actividad de los administrados, circunstancia que entonces explicaba la tolerancia de la idea de "irresponsabilidad" del Estado (1226) . Los expresados "riesgos sociales", aun existiendo, podrn ser la "causa" de los respectivos daos y perjuicios, pero en modo alguno constituyen el "fundamento" de la responsabilidad estatal (obligacin de resarcir al damnificado). La especfica "teora del riesgo" queda absorbida por las consecuencias del "Estado de Derecho", cuyos principios, en definitiva, fundamentan la responsabilidad del Estado, en el campo del derecho pblico, segn lo pondr de manifiesto en un pargrafo prximo. Va de suyo que los comportamientos y conductas del Estado de Derecho han de hallarse plenos de juridicidad. 1631. b) Un segundo criterio, como fundamento de la responsabilidad del Estado, exige la existencia de una ley formal que expresamente la reconozca. Es la posicin que en nuestro pas adopt Bielsa (1227) y que fue seguida por otros expositores (1228) . Cuadra aclarar que Bielsa nunca sostuvo que al Estado deba tenrsele por "irresponsable": lo nico que sostuvo fue que, para reconocer tal responsabilidad, era menester que esto surgiera de una ley formal (1229) . La expresada tesis de Bielsa, y de quienes la compartieron, fue certeramente objetada por Fiorini (1230) y tambin por Colombo (1231) . Para Bielsa, la responsabilidad del Estado carece de un fundamento jurdico propio (1232) . Para m ese fundamento, como lo pondr de manifiesto en un prximo pargrafo, existe y no es otro que el complejo de principios propios del Estado de Derecho. Pero ocurre que Bielsa, apartndose de la generalidad de la doctrina moderna, al efecto impugna, equivocadamente, varios de esos principios; es as como objeta la aplicacin extensiva en esta materia de los principios sobre expropiacin por causa de utilidad pblica, de proporcionalidad en las cargas pblicas, etc. (1233) . 1632. c) Un tercer criterio considera que la aceptacin de la responsabilidad del Estado por actos suyos lesivos de la esfera jurdica de los administrados, se impone como regla implcita de lgica jurdica.

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Como exponente de tal posicin pueden transcribirse las siguientes palabras de un jurista espaol: "...la razn que justifica una responsabilidad de la Administracin no es, ni tendra razn ninguna para serlo, distinta de la que justifica la posibilidad de aplicar la misma institucin a las personas privadas", porque "desde el punto de vista jurdico lo que sera preciso justificar sera la solucin contraria, es decir, el principio de una inmunidad de la Administracin respecto a la responsabilidad de los daos causados por su actuacin" (1234) . Sin negar la exactitud del razonamiento que antecede, en derecho no es conveniente limitarse a efectuar una manifestacin, sino que es recomendable demostrar toda afirmacin que se efecte. Esto rodea de juridicidad a las soluciones que se propongan y excluye que una afirmacin pueda ser tachada de arbitraria. 1633. d) Ninguno de los tres criterios expuestos en los respectivos pargrafos precedentes sirve, por s, como fundamento de la responsabilidad del Estado. Tal fundamento no es otro que el "Estado de Derecho" y sus postulados, cuya finalidad es proteger el derecho. Es de esos principios, o postulados, que forman un complejo y que tienden, todos, a lograr la seguridad jurdica y el respeto del derecho de los administrados, de donde surge el fundamento de la responsabilidad estatal en el campo del derecho pblico. Los "principios" aludidos resultan de la Constitucin Nacional, como as de las generosas expresiones de su Prembulo y de ciertos principios capitales del derecho ("no daar a otro"; "dar a cada uno lo suyo") que, por cierto, tambin integran nuestro ordenamiento jurdico, como el de todo pas civilizado. Ha de recordarse, por lo dems, que, como lo expres la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "las disposiciones constitucionales establecidas en garanta de la vida, la libertad y la propiedad de los habitantes del pas, constituyen restricciones establecidas principalmente contra las extralimitaciones de los poderes pblicos" (1235) . Entre tales "principios" pueden mencionarse: 1 El respeto del derecho a la "vida" y, en general, a la integridad fsica del hombre, pues tal derecho, aunque no expresamente, surge implcitamente de la Ley Suprema, ya que su existencia y reconocimiento es requisito "sine qua non" para que el hombre goce de todos los dems derechos expresamente reconocidos por la Constitucin. El derecho a la vida acta como obvia garanta constitucional innominada: sin l no es posible el ejercicio de ninguno de los otros derechos reconocidos expresamente. Recurdese que, como alguien dijo, la vida es para el derecho y la libertad lo que para los cuerpos el espacio, lo que para los hechos el tiempo (1236) . El respeto debido al derecho a la "vida" y a la integridad fsica del hombre es, en sntesis, el fundamento de la responsabilidad del Estado por la muerte o lesin fsica causada a una persona al ser sta, por ejemplo, embestida con un automotor de propiedad de aqul -mxime si en la especie no hubo precisamente "culpa" del Estado-, o al recibir una herida de bala por la actuacin de un guardin del orden, etc. (1237) . 2 El respeto a los "derechos adquiridos" o, en otras palabras, el respeto a la "propiedad", todo lo cual surge del artculo 17 de la Constitucin. 3 Las especficas normas sobre "expropiacin" por utilidad pblica, calificada por ley y previamente indemnizada. Estas normas constituyen un "principio general", de aplicacin no slo en los supuestos especficos de "expropiacin", sino en todos los supuestos en que un derecho individual cede o sufre menoscabo por utilidad o inters pblico. 4 La igualdad ante las cargas pblicas. 5 El "afianzamiento de la justicia". 6 El reconocimiento de derechos esenciales (mencionados en el artculo 14 ). 7 Las garantas a la libertad (artculo 18 ). 8 El que surge del artculo 15 de la Ley Suprema, en cuyo mrito "en la Nacin Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitucin; y una ley especial reglar las

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indemnizaciones a que d lugar esta declaracin" (1238) . Esa "ley" nunca se ha dictado, lo cual, como dice Bullrich recordando a un parlamentario brasileo, posiblemente obedeci a que no se saba si la indemnizacin se otorgara a los amos o a los esclavos...; pero lo cierto es que ese texto de la Constitucin evidencia que los constituyentes sancionaron ah un aspecto de la responsabilidad del Estado (1239) . 9 El artculo 100 de la Ley Suprema, del cual dedcese la posibilidad de someter a juicio al Estado. La responsabilidad estatal en el campo del derecho pblico, por sus actos o hechos daosos es, pues, una consecuencia lgica del complejo de principios propio del "Estado de Derecho". No es concebible un Estado de Derecho "irresponsable". Lo contrario implicara un contrasentido. "Estado de Derecho" y "responsabilidad" son, en este orden de ideas, conceptos correlativos. Tal responsabilidad existe cualquiera sea el rgano estatal -Legislativo, Ejecutivo o Judicial- causante del agravio, pues cualquiera de esos rganos, al actuar, lo hace en nombre del "Estado", a cuya estructura pertenece. La doctrina cientfica, tanto argentina (1240) , como extranjera (1241) , fundamenta la "responsabilidad" del Estado en el complejo de principios propios del Estado de Derecho. Y as es efectivamente. 1634. El "fundamento" de la responsabilidad del Estado, a que hice referencia en el pargrafo anterior, es siempre el mismo en su esencia, cualquiera sea el rgano pblico -Ejecutivo, Legislativo o Judicial- causante de la lesin jurdica al administrado. Lo que antecede es as porque, en cualquier supuesto, siempre se tratar del Estado actuando a travs de uno de sus rganos o departamentos de gobierno. Cualquier diferencia que hubiere en cuanto a la calidad de la lesin o dao causado por la actuacin estatal, o en la manera de hacer efectiva la pertinente responsabilidad, en nada altera el fundamento "general" de la responsabilidad extracontractual del Estado. No hay, pues, un fundamento "especfico" para la responsabilidad del "Estado-Administrador", del "Estado-Legislador" o del "Estado-Juez": el fundamento esencial es siempre el mismo (1242) . 1635. La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho-pblico, cualquiera sea el rgano del mismo (Ejecutivo, Legislativo o Judicial) causante del dao o lesin, puede surgir de infinidad de situaciones, cuya nmina sera difcil agotar. A ttulo de ejemplos, pueden mencionarse las que siguen: a) Ley formal que cause lesin en el patrimonio de los administrados; verbigracia, ley que, sin establecer indemnizacin alguna, declara del "dominio pblico" bienes hasta entonces del "dominio privado" (1243) . El cambio del derecho objetivo puede, pues, ser causa de responsabilidad extracontractual del Estado. b) Sentencia judicial que, por error, conden a un inocente, circunstancia reconocida despus por otra sentencia. c) Muerte o lesiones causadas con automotores del Estado, ya se trate de un automotor de la Administracin Pblica civil o de la Administracin Pblica militar (1244) . d) Daos ocasionados por el Estado por negligencia en la guardia o custodia de sus cosas. As, por ejemplo, el Estado fue condenado a pagar una indemnizacin por la muerte de una persona que se desplom con un ascensor, cayendo junto con ste al vaco por el hueco destinado a su desplazamiento (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 247, pgina 607 y siguientes). e) Se declar, tambin, la responsabilidad del Estado por hechos ilcitos de sus empleados; verbigracia: 1 por substraccin de mercaderas de depsitos fiscales (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 273, pgina 404 y siguientes); 2 por informes errneos suministrados por el Registro de la Propiedad (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 273, pgina 75 y siguientes; tomo 278, pgina 224 y siguientes); 3 por la cancelacin anmala de una hipoteca en el Registro de la Propiedad (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 273, pgina 75 y siguientes) (1245) .

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f) Asimismo se declar la responsabilidad del Estado cuando ste se extralimit en el ejercicio de sus atribuciones (en la especie, la Provincia de Santiago del Estero prohibi ilegalmente que se extrajere ganado vacuno de su territorio, causando con ello un perjuicio al actor). Vase: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 252, pgina 39 y siguientes, especialmente pginas 48 y 50, considerandos 14 y 16. g) La responsabilidad extracontractual del Estado existira, asimismo, por los daos y perjuicios resultantes de no hacer funcionar un servicio pblico ya creado y organizado. Vase el tomo 2, pgina 160, texto y nota 204, y pgina 163. h) Existe tambin responsabilidad extracontractual del Estado cuando un ente autrquico no puede cumplir sus obligaciones debido a insuficiencia o falta de activo. Vase el tomo 1, pginas 420-421 (1246) . i) Implica un supuesto de responsabilidad "extracontractual" del Estado la obligacin de ste de indemnizar en los casos de "hechos del prncipe". Vase el tomo 3 A., n 774, pginas 495-500. j) Constituye tambin un caso de responsabilidad extracontractual del Estado, la obligacin de ste de indemnizar cuando el valor del bien de un administrado se ve disminuido a causa de una operacin administrativa (1247) . Es el caso frecuente de perjuicios causados a la propiedad privada por la construccin de obras pblicas (vgr., construccin de calles o puentes que alteran los niveles existentes) (1248) . k) Igualmente constituye un supuesto de responsabilidad extracontractual del Estado la obligacin de ste de indemnizar a los colindantes con dependencias del dominio pblico (vgr., calles, ros, etc.), si tales dependencias dominicales fueren desafectadas de su destino al uso pblico, con lo que dichos colindantes se ven privados de ventajas de que antes gozaban (1249) . 1636. De acuerdo con el "fundamento" de la responsabilidad "extracontractual" del Estado, a que hice referencia en el n 1633, dicha responsabilidad no requiere, indispensablemente, la existencia de "culpa" -o "dolo"- imputable al Estado. Desde luego, para la procedencia de tal responsabilidad, tampoco es menester recurrir a la idea de "riesgo" objetivo, y menos an a la de "enriquecimiento sin causa" (1250) . La responsabilidad extracontractual del Estado, con la correlativa obligacin de indemnizar, puede existir sin las expresadas nociones de "culpa" (o "dolo"), "riesgo objetivo" y "enriquecimiento sin causa". Dicha responsabilidad estatal tanto puede resultar de su actividad legal como de su actividad ilcita, vale decir exista o no "culpa" en la especie. De ah que ambos tipos de responsabilidad -o sea la que proviene de una actividad o comportamiento lcito y la que proviene de una actividad o comportamiento ilcito- deben ser estudiadas en comn, conjuntamente, al tratar de la responsabilidad del Estado (1251) , pues sta existir o no con total prescindencia de la licitud o ilicitud de la respectiva actividad o comportamiento. La doctrina est de acuerdo en la procedencia de la responsabilidad extracontractual del Estado, y en la respectiva obligacin de indemnizar a cargo de ste, exista o no culpa que le sea imputable; vale decir, se acepta que tal responsabilidad es procedente ya se trate de perjuicios o menoscabos ocasionados por el Estado en ejercicio de una actividad o comportamiento lcito o de una actividad o comportamiento ilcito (1252) . Tambin la jurisprudencia actual hllase de acuerdo en ello (1253) . Algunos tratadistas, posiblemente para soslayar la aparente oposicin entre "licitud" y "responsabilidad", en lugar de referirse a "responsabilidad por actos lcitos", hablan de "responsabilidad por daos causados en el ejercicio legal del Poder Pblico" (1254) . 1637. Aceptada la procedencia terica de la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del derecho pblico, su admisin en los casos concretos depender de que, respecto al dao o perjuicio cuya reparacin se pretenda, en cada supuesto concurran o se acrediten los requisitos acerca de su existencia, imputacin del mismo al Estado, relacin de causalidad, monto, etctera. Los caracteres del perjuicio son, en general, los mismos, cualquiera sea la especie de aqul. As, si bien el origen del agravio es susceptible de variar, pues ste puede provenir de un comportamiento o acto del rgano Ejecutivo, del rgano Legislativo o del rgano Judicial, tal diversidad de origen no alcanza a alterar los caracteres esenciales del "perjuicio".

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Para que la "responsabilidad" se haga efectiva, es menester la existencia de un dao o perjuicio que deba ser reparado (indemnizado o resarcido). Sin la existencia de ese menoscabo o deterioro la responsabilidad no se pone en movimiento. El "perjuicio" es un elemento esencial de la responsabilidad. Como bien se dijo, sin la existencia de "perjuicio" no existe responsabilidad (1255) . Por tanto, el "perjuicio" indemnizable debe reunir los caracteres que menciono en los pargrafos siguientes. 1638. a) En primer lugar debe acreditarse la efectiva existencia del perjuicio. Un sector de tratadistas exige que tal dao sea actual y cierto; no futuro y eventual (1256) . Pero la generalidad de la doctrina, si bien excluye el dao "eventual" (o sea el dao contingente, que puede o no producirse), tambin acepta el resarcimiento del dao "futuro" pero de inevitable produccin; es lo que algunos denominan "dao futuro necesario" (1257) . 1639. b) Entre el dao alegado y la conducta estatal debe existir una relacin directa e inmediata de causa a efecto. Es lo que en doctrina denomnase "relacin de causalidad", "causacin o causalidad adecuada" (1258) . El perjuicio no debe ser "mediato", ni "indirecto". Muchas veces, la determinacin de si el "dao" es directo o indirecto constituir una cuestin de hecho. 1640. c) Los daos producidos deben serle jurdicamente imputables al Estado. Esto es obvio. De ah que los daos producidos por caso fortuito o fuerza mayor no generen responsabilidad estatal (1259) ; ejemplo: deterioros imprevistos y sorpresivos causados por multitudes desorbitadas (1260) . 1641. d) Alguien sostiene que para que el dao sea resarcible, debe afectar un "derecho subjetivo" y no "meros intereses" (1261) . No comparto semejante posicin restrictiva. Si en la doctrina incluso se acepta que, en ciertos supuestos, el Estado tambin deba responder extracontractualmente por el dao "moral", no se advierte por qu no ha de responder por la lesin de meros "intereses" si ello causa perjuicios materiales al administrado. La generalidad de la doctrina no sigue el criterio restrictivo de Forsthoff y otros; comparte, en cambio, el criterio que acabo de exponer: acepta la responsabilidad del Estado ante daos materiales ocasionados al administrado, pero sin distinguir si tales daos provienen del agravio a un derecho subjetivo o a un mero inters. El dao "material" no slo puede provenir del agravio a un derecho subjetivo, sino tambin del menoscabo inferido a un mero inters (1262) . Para que el dao sea resarcible basta, pues, con que l ocasione perjuicios "materiales", sin que al respecto deba distinguirse entre agravio a un derecho subjetivo o a un mero inters. 1642. e) La responsabilidad extracontractual del Estado, en el mbito del derecho pblico incluye o admite la reparacin del dao "moral" o "no patrimonial"? Puede decirse que hay unanimidad en sentido afirmativo, o sea en sentido de reconocer el "dao moral" como rubro indemnizable al hacer efectiva la responsabilidad extracontractual del Estado en la esfera del derecho pblico; esto es as especialmente cuando el agravio moral es susceptible de engendrar perjuicios materiales o econmicos (1263) . En el orden de ideas mencionado precedentemente, el Consejo de Estado de Francia, con el comentario favorable de la doctrina de dicho pas, hizo lugar a la reparacin del dao moral en casos como los siguientes, que menciono a ttulo de ejemplos, pronunciamientos que bien caben dentro del sistema jurdico argentino: 1) Agravios a la reputacin, especialmente profesional o artstica, cuando el agravio, al hacerse pblico, convierte en "cierto" y verosmil el perjuicio (verbigracia, artista que demanda por un hecho de la Administracin Pblica que perjudica su reputacin; desembarco de un capitn, al que falsamente se hizo

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aparecer como desembarcado por razones de carcter disciplinario; funcionario irregularmente dejado cesante y no reintegrado a su cargo a pesar de la respectiva decisin judicial). 2) Perjuicio esttico provocado por una herida en la cara, que puede obstaculizar la actuacin profesional de la vctima (1264) . En los supuestos mencionados la jurisprudencia acuerda una indemnizacin global que no permite discriminar la parte del perjuicio especficamente moral (1265) . 1643. El Consejo de Estado francs tambin acept resarcir el "dao" puramente moral, desprovisto de todo elemento material; verbigracia, agravio o perturbacin a una libertad de orden espiritual (tratbase de una orden ilegal dada por un alcalde a un sacerdote para que hiciera tair las campanas por un entierro civil). Si bien, como lo advierte un destacado tratadista, en estos casos la justicia limita la reparacin a una cifra mnima y simblica, ello no impide afirmar que el dao moral compromete en tal caso la responsabilidad del Estado (1266) . 1644. El "dolor" moral, por s solo, no fue reconocido como base de un resarcimiento (verbigracia, dolor que puede resultar de la muerte de un ser querido). El Consejo de Estado francs sigue el criterio de que "las lgrimas no se monetizan". No obstante, las cosas pueden resultar de otro modo si de tal muerte surge un perjuicio material, jurdicamente computable (1267) . 1645. Los "sufrimientos fsicos" son resarcibles, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado de Francia, cuando se trata de sufrimientos excepcionales padecidos a consecuencia de un accidente; verbigracia, en caso de quemaduras graves. El Consejo de Estado considera que tales sufrimientos constituyen "perturbaciones en las condiciones de existencia" (1268) . Es de advertir que tratndose de un sufrimiento padecido personalmente por la vctima, y que afecta un derecho extrapatrimonial, al crdito correspondiente a la respectiva indemnizacin se lo considera intransferible (1269) . En nuestro pas, el fundamento de la obligacin de indemnizar dichos sufrimientos fsicos deriva del derecho a la vida y a la integridad fsica, prerrogativas stas de substancia constitucional (vase el n 1633, punto 1, texto y nota 23). 1645 bis. f) Lo relacionado con la responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud "omisiva" constituye un tema que en nuestro derecho pblico hllase vacuo de normas positivas que lo rijan. Por ello, su tratamiento jurdico debe efecturselo recurriendo a normas analgicas, y a algn principio general de derecho, contenidos en el derecho privado (civil), donde existe una norma "genrica" (art. 1074), que permite ubicar especficamente en ella el tema de la "responsabilidad" del Estado por sus comportamientos o actitudes omisivas o de abstencin, todo ello no obstante la necesidad de considerar y cumplimentar todos los dems requisitos, de carcter general, que deban satisfacerse tratndose de una accin por daos y perjuicios (1270) . Dado que, como lo advertir luego, la fuente del artculo 1074 del Cdigo Civil es la pertinente doctrina cientfica de Francia, resulta fundamental e indispensable la referencia a la misma (1271) , sin perjuicio de tener presente a Toullier, autor primigenio cuya opinin fue objetada y rechazada por sus eminentes colegas (1272) . Reitero que la fuente del art. 1074 del Cdigo Civil argentino es la doctrina cientfica francesa, no su derecho positivo, que en la especie est representado por los artculos 1382 y 1383 del Cdigo Civil de Francia (1273) , de cuya expresin literal se apart la doctrina de los autores. Vlez Sarsfield se inspir categricamente en tal doctrina (nota al expresado artculo 1074), no en el Cdigo napolenico. En el campo terico hay quien hace notar la poca atencin que, entre los civilistas, ha merecido el estudio de diversos temas relacionados con la omisin, lo que explican diciendo que se trata de una figura compleja (1274) .

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La "falta" o ilcito sancionable (1275) puede resultar de un hecho omisivo, "in omittendo", como tambin de un hecho de comisin, "in commitendo". Hecho positivo o de comisin; hecho negativo o de omisin. Hecho "activo" el primero; hecho "pasivo" el segundo. Slo me ocupar del hecho omisivo, o de abstencin, que le interesar al derecho en tanto el hecho omisivo constituya un deber jurdico que el sujeto omiso debi cumplir. Si este deber jurdico, esa obligacin legal, no existiere, el hecho omisivo carece de sancin y el derecho se desentiende de l, porque no se habra afectado un derecho ajeno (1276) . Es, pues, fundamental distinguir los hechos de omisin de los hechos de comisin. En esta materia el principio o regla consiste en que si el hecho omitido no implica un deber jurdico que el sujeto omiso dej de cumplir, la omisin carece de sancin. Tal es el principio. La "intencin" que pueda haber llevado al omisor a su abstencin no es decisiva para resolver este problema; cualquiera fuere esa "intencin", si la omisin no implica violacin de un deber jurdico, la intencin con que se la llev a cabo resulta irrelevante, por principio. Determinar esto constituye una cuestin de hecho a resolver en cada caso. En el campo terico, para resolver lo atinente a la responsabilidad que pudiere derivar del acto de omisin aparecieron dos tesis o posiciones. Una amplia, sostenida a principios del siglo pasado, principalmente por el jurista francs Toullier, y otra ms limitada sostenida por juristas posteriores, entre stos Aubry et Rau, quienes objetaron la posicin de Toullier. Segn la posicin de este ltimo, si el que pudiendo actuar para evitar el dao no acta, se lo considera responsable como autor del dao. De acuerdo con el criterio adverso al anterior, el que por cualquier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, slo ser responsable cuando una disposicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido. Es la posicin de Aubry et Rau, y dems juristas franceses, aceptada expresa y concretamente por Vlez Sarsfield (artculo 1074 del Cdigo Civil y su nota). Para fundar su tesis, Toullier sostena que el que pudiendo evitar el dao no lo impeda, incurra en una especie de complicidad que lo tornaba responsable por las consecuencias de su omisin (1277) . Su afirmacin fue rechazada por los dems juristas de su pas, quienes estimaron que su proposicin, al colocar los hechos de omisin en la misma lnea que los hechos de comisin, resultaba demasiado muy general. Si bien consideraban que desde el punto de vista filosfico y moral la abstencin constituye frecuentemente una verdadera falta, no ocurre lo mismo con relacin a la ley positiva, ante la cual la simple abstencin no engendra responsabilidad. Nosotros debemos responder -decan- de acuerdo con las reglas del derecho positivo, y segn stas slo hay responsabilidad ante el incumplimiento de un deber jurdico (1278) . Como ya lo expres, sa es la posicin que impera en nuestro derecho. Tal como qued expresado, en el derecho pblico argentino no existe un texto especfico que contemple lo atinente a la responsabilidad del Estado por las consecuencias de sus hechos o actos de omisin o de abstencin. En cambio, en el derecho privado existe un texto que, genricamente, contempla ese supuesto, precepto de estricta aplicacin en el derecho pblico. Me refiero al artculo 1074 del Cdigo Civil, que dice as: "Todo persona que por cualquier omisin hubiere ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido". Este precepto del Cdigo Civil -derecho privado- contempla una situacin que igualmente se produce en derecho pblico con relacin al Estado, resultando entonces -ante la falta de tal texto expreso en derecho pblicoaplicable en este ltimo mbito jurdico en mrito a lo establecido en el artculo 16 del Cdigo Civil, precepto ste que, no obstante su ubicacin, pertenece a la llamada parte general del derecho, aplicable en todos los sectores del mismo (1279) . De manera que, por tratarse de supuestos similares, de acuerdo con lo establecido en el artculo 16 del Cdigo Civil, el mencionado artculo 1074 de dicho Cdigo resulta aplicable analgicamente para resolver, en derecho pblico, lo atinente a la responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su omisin o abstencin (1280) . Por principio, y salvo alguna excepcin que correspondiere, todo lo que se diga en derecho privado respecto al artculo 1074 del Cdigo Civil, es de aplicacin respecto al Estado en la esfera del derecho pblico.

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El mencionado artculo 16 , al establecer la manera de resolver los supuestos que contempla, supedita la decisin a la analoga y a los principios generales del derecho, estableciendo el orden de prelacin que, en los casos ocurrentes, han de aplicarse la analoga y los principios generales del derecho, dndole prelacin -aunque no exclusividad- a la analoga sobre dichos principios. Al respecto el texto citado no ofrece duda alguna. Por tanto, si la aplicacin analgica no fuere suficiente y hubiere alguna duda para resolver la cuestin -lo que constituye una cuestin de hecho-, se recurrir luego a los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso (art. 16 , citado). La aplicacin de los principios generales del derecho, para fundar la responsabilidad del Estado por su hecho o acto omisivo, tal como surge del expresado artculo 16 , es, pues, slo secundaria o subsidiaria, significando ms una aclaracin que una fundamentacin. No hay razn alguna para que este tipo de responsabilidad tenga un fundamento positivo y un alcance distinto que el de la responsabilidad general del Estado por sus hechos o actos de comisin. Corresponde insistir en que el mencionado artculo 1074 de nuestro Cdigo Civil, si bien proviene del derecho francs, no procede de su derecho positivo, del Cdigo Civil, sino de la doctrina cientfica de dicho pas. El doctor Vlez Sarsfield tom ese artculo de la obra de Aubry et Rau, no del Cdigo Civil francs. La nota puesta al pie del precepto legal es clara al respecto. El artculo 1383 del Cdigo Civil de Francia -ya transcripto- tiene una redaccin literal distinta a la del artculo 1074 del Cdigo Civil argentino. El alcance del artculo 1383 del Cdigo francs fue fijado por la doctrina y la jurisprudencia de dicho pas. De manera que, en nuestro pas, la responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de sus hechos o actos de omisin, producidos en el mbito del derecho pblico, se rige, por principio, por la disposicin genrica del artculo 1074 del Cdigo Civil, cuya amplitud conceptual comprende o involucra a la generalidad de los supuestos omisivos que pueden presentarse; en cambio, en supuestos especficos, como los referentes a hechos u omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, rige lo dispuesto en el artculo 1112 del Cdigo Civil. El artculo 1074 del Cdigo Civil dispone que toda persona que por cualquier omisin hubiere ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de la "ley" le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido. Qu ha de entenderse aqu por "ley"? La ley formal ordinaria? No lo creo as, y tampoco lo cree la doctrina en general. Ese trmino "ley" trasunta y comprende las omisiones que constituyan situaciones antijurdicas, latamente consideradas, sin que incluyan o comprendan deberes pura y simplemente morales o espirituales, pues en estos supuestos la ley positiva no los ampara. Desde luego que la mencionada ley no slo puede ser la "formal" ordinaria, sino tambin la ley "material" (reglamento). Pero no slo la ley formal o material puede contener un deber cuyo incumplimiento puede determinar que una omisin sea sancionable y obligue la responsabilidad del autor de la misma. Concretar todo esto constituye una cuestin de "hecho" cuya aceptacin depende de la razn, del correcto y honesto sentido con que deben interpretarse los hechos en un pueblo culto y civilizado (1281) . Incluso, en ocasiones, ciertos deberes o comportamientos sociales ineludibles entre personas educadas y cultas pueden constituir un deber cuyo incumplimiento generara responsabilidad. Hay normas morales, principios ticos, cuyo acatamiento resulta espontneamente sobreentendido e ineludible entre personas de niveles culturales acendrados, personas cuya actuacin se desenvuelve dentro de delicados carriles de dignidad (1282) . Los jueces debern establecer si el caso sometido a su decisin constituye o no un supuesto semejante (1283) . De manera que la obligacin legal -dirase el deber jurdico- de cumplir el hecho omitido puede estar expresa o implcitamente establecida. Todo depende de las circunstancias del caso concreto. Pero la obligacin legal, el deber jurdico, an la obligacin implcita, debe resultar o aparecer sin duda alguna, plenamente fundada en la razn, en el buen sentido. Los tribunales de justicia han tenido oportunidad de pronunciarse en demandas promovidas contra el Estado, al que se le imputaba responsabilidad por las consecuencias de actos omisivos. En mi publicacin mencionada en la nota a) de este pargrafo hago referencia a diversas decisiones judiciales recadas en contiendas de esta ndole.

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La responsabilidad del Estado derivada de lo dispuesto en el artculo 1074 del Cdigo Civil corresponde a la actividad ilcita (1284) . A su vez, la responsabilidad que surge del hecho o del acto de omisin o de abstencin es "objetiva" (1285) . Algunos escritores le atribuyen fundamental importancia a la "falta de servicio" (artculo 1112 del Cdigo Civil) como fundamento formal de la responsabilidad del Estado por su comportamiento omisivo. No obstante, dado que esa disposicin legal contempla supuestos particulares o especficos de omisiones -referidas al comportamiento de funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones-, estimo que a los efectos mencionados ese precepto especfico cede trascendencia o importancia al artculo 1074 del Cdigo Civil, que es una norma genrica comprensiva de cualquier posible comportamiento omisivo, y que debe considerarse como el fundamento formal de la responsabilidad extrancontractual del Estado por sus abstenciones (1286) . 1646. g) En doctrina es casi unnime la opinin de que, para que el Estado sea extracontractualmente responsabilizado por el dao que le fuere imputable, tal dao debe ser individualizado con relacin a una persona o grupo de personas, es decir que el dao debe ser especial, particular o singular y no universal o general (1287) . No comparto tal punto de vista, que juzgo inaceptable en el sistema jurdico constitucional argentino (1288) . Como el expresado requisito de la "especialidad", "particularidad" o "singularidad" del dao tambin es invocado como esencial para admitir la responsabilidad del Estado por acto legislativo -criterio que asimismo considero equivocado en ese mbito-, me ocupar de l al referirme a la responsabilidad del Estado por acto legislativo. Quiz la posicin que exige que el dao sea "particular" o "especial" provenga, originariamente, de tratadistas o autores que, ante el sistema constitucional vigente en sus respectivos pases, no consideran "suprema", en el sentido norteamericano y argentino, exclusivamente a la Constitucin, sino tambin a la ley formal. De ah el error que implicara aplicar en nuestro pas semejante tesis. Entre nosotros la "ley" jams puede alterar o modificar la Constitucin vigente, cuya reforma requiere un procedimiento especial, distinto al de emanacin de la ley formal. La constitucin rgida se reforma de modo distinto al de la constitucin flexible. La Constitucin argentina es una constitucin rgida: la ley ordinaria no puede alterarla ni reformarla. Desde luego, parceme inaceptable la afirmacin de que el perjuicio o dao "general" no es indemnizable porque constituye una carga pblica. Cuando tal perjuicio "general" se concreta en la prdida definitiva de la propiedad sobre una cosa, verbigracia disposicin legislativa que declara del dominio pblico -pero guardando silencio en lo que respecta a indemnizacin- ciertas cosas que hasta entonces eran del dominio privado de los administrados, tal disposicin no trasunta, tcnicamente, una "carga pblica", sino un despojo o una confiscacin, lo que en manera alguna armoniza con disposiciones constitucionales que garantizan la inviolabilidad de la propiedad. Pretender que ello es una "carga pblica" significa tergiversar el concepto jurdico de la misma. El traspaso de bienes privados al dominio pblico, por ejemplo, tiene carcter definitivo o permanente; siendo entonces de advertir que la carga pblica tiene como rasgo tpico, aparte de su "gratuidad", especialmente su carcter "temporario" o meramente transitorio: si as no fuese, el pueblo donde imperare semejante rgimen se convertira en un pueblo de esclavos, debindose recordar que los pueblos civilizados abolieron para siempre todo resto de esclavitud. De modo que no puede invocarse aqu, para negar la responsabilidad del Estado por sus actos legislativos, el "principio de igualdad ante las cargas pblicas", pues no se est en presencia de una carga pblica, aparte de que la "desigualdad" en dichas cargas no es el nico fundamento posible de la responsabilidad del Estado, ya que otro de esos fundamentos puede ser el respeto a los derechos adquiridos, o el respeto al derecho de propiedad. Por tanto, si una "ley" causa un perjuicio "general" -y no meramente particular-, y tal ley resulta en oposicin o en violacin de una declaracin, garanta o derecho constitucional, dicha ley debe declararse inconstitucional o debe admitirse la responsabilidad del Estado por el perjuicio o dao que a raz de ella se ocasiona en el patrimonio de los administrados.

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1647. No obstante que todo comportamiento o conducta estatal es obra de un funcionario o empleado pblico ("agente pblico"), el Estado es responsable por las consecuencias daosas de tal comportamiento o conducta. Esa responsabilidad es "directa", no "indirecta", a pesar de que el perjuicio se haya producido por la actuacin de un agente pblico (funcionario o empleado). La responsabilidad extracontractual del Estado es, pues, "directa", vale decir presupone un hecho o acto propiamente suyo. Lo que antecede es as porque los agentes pblicos (funcionarios o empleados) no son mandatarios ni representantes del Estado, sino "rganos" suyos, integrando en esta ltima calidad la estructura misma del Estado. De ah que la conducta, actuacin o comportamiento de dichos rganos le sea directamente imputable al Estado, al extremo de que tal conducta, actuacin o comportamiento valen como si fuesen del Estado mismo (1289) . Sera un contrasentido hablar aqu de responsabilidad "indirecta", pues los expresados "rganos" (funcionarios y empleados) no son terceros respecto al Estado, sino partes del mismo, como que son sus propios rganos a travs de los cuales debe inexcusablemente obrar, pues es a travs de ellos que el Estado expresa su voluntad y su accin. La actividad estatal slo se concibe a travs de acciones u omisiones de sus rganos (funcionarios y empleados). Unicamente cabe hablar de responsabilidad "indirecta" cuando a un sujeto de derecho le sean imputables las consecuencias de hechos o actos de otro sujeto de derecho; verbigracia, responsabilidad del patrn, persona fsica o individual, por el hecho o acto de su dependiente. Pero esto no ocurre en materia de responsabilidad estatal, dado que los agentes pblicos (funcionarios y empleados), en el orden de ideas que aqu se considera, no son sujetos distintos al Estado, sino, por el contrario, constituyen partes del mismo, en calidad de rganos suyos. Si bien entre "funcionarios" y "empleados" pblicos existe una diferencia conceptual (1290) , esto no admite que la responsabilidad del Estado se considere "directa" en el supuesto de hechos o actos de sus "funcionarios" e "indirecta" en el supuesto de hechos o actos de sus "empleados", pues, como qued dicho, ambos son igualmente "rganos" del Estado. Tampoco la distincin entre "actos" y "hechos" de la Administracin Pblica sirve para considerar "directa" su responsabilidad en el supuesto de los primeros (actos) e "indirecta" en el de los segundos (hechos) (1291) . Tal diferenciacin carece de base lgico-jurdica, porque la actividad ordinaria y normal de la Administracin Pblica (Estado), a travs de sus agentes pblicos, no se concreta ni agota en especficos actos, sino que incluye "hechos", lo que entonces impide que, sobre la base de esa distincin, en unos casos su responsabilidad se considere "directa" y en otros "indirecta" (1292) . La responsabilidad extracontractual del Estado es, pues, "directa". Tal es, tambin, la opinin de la doctrina dominante (1293) . Algunos autores estiman que, en ciertos casos, la responsabilidad extracontractual del Estado es simplemente "refleja" ("indirecta") (1294) ; pero al sostener esto se olvida que el agente pblico es especficamente un "rgano" del Estado (no un mandatario o representante), con sus correlativas consecuencias. Otros autores, haciendo una distincin entre el rgano de una persona fsica y el de una persona moral, en el sentido de que el rgano del cuerpo humano no tiene iniciativa alguna, contrariamente a lo que ocurre con el rgano de una persona moral que tiene impulsos e iniciativas propios, sostienen que ello obliga a discernir qu comportamientos del rgano son imputables a la persona moral y cules a la persona fsica (1295) ; no obstante, en general y como principio, nada de ello impide que los daos causados por el Estado a travs de la actividad de sus funcionarios o empleados, actuando stos como tales, le sean directamente imputados a aqul. 1647 bis. Lo atinente al lucro cesante como rubro a considerar en las indemnizaciones dispuestas a cargo del Estado, entre nosotros es materia controvertida tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. De ese tema me he ocupado en mi trabajo "El lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado. Lo atinente a la revocacin de actos o contratos administrativos por razones de oportunidad, mrito o conveniencia", publicado en "El Derecho", el 22 de julio de 1985, tomo 114, pgina 949.

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La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin no se basa en conceptos claros, precisos y aceptables; lejos de ello, en un caso hizo lugar al pago de ese rubro ("lucro cesante"), segn resulta de la sentencia dictada en el juicio "Eduardo Snchez Granel Obras de Ingeniera S.A. c/Direccin Nacional de Vialidad", publicado en "El Derecho", el 20 de septiembre de 1984, tomo 111, pgina 551, solucin que para ese caso juzgo equivocada, por cuanto la naturaleza del derecho agraviado (derecho de origen y naturaleza "administrativo") y que motiv el juicio, no aceptaba esa solucin; en cambio en otro juicio rechaz el pago del lucro cesante ("Motor Once S.A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" , fallo del 9 de mayo de 1989, publicado en "La Ley", 1989-D, pginas 24 y 55), criterio que, para ese caso, tambin juzgo equivocado, porque la naturaleza del derecho ah agraviado (derecho de origen y naturaleza "comn") requera otra solucin. Ambas decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a mi criterio, son objetables, pues el Tribunal, en ambos supuestos, no tuvo en cuenta -como debi haberla tenido- el "origen" y la "naturaleza" del derecho agraviado en cada una de esas situaciones o circunstancias, y cuya reparacin determin la promocin del respectivo juicio. Como lo explico en mi recordado trabajo, con relacin al Estado, en nuestro actual orden jurdico la reparacin del lucro cesante slo procede cuando el derecho agraviado por la Administracin es de naturaleza comn (civil o comercial), no as cuando ese derecho es de origen y naturaleza "administrativo". Slo en el mbito del derecho privado, o tratndose de derechos de esa ndole, la reparacin patrimonial es por principio integral, comprensiva tanto del dao emergente como del lucro cesante. En mi recordado trabajo publicado en "El Derecho" expuse los argumentos o razones que apoyan mi afirmacin. Por lo dems, advirtase que en el citado caso de "Snchez Granel", el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin estuvo dividido en mayora y minora; la minora -representada por el presidente del Tribunal, doctor Jos Severo Caballero, y por el doctor Carlos S. Fayt- sostuvo en definitiva la doctrina o solucin que considero pertinente, opinin sta despus seguida por otros tribunales del pas, entre stos la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en el juicio promovido por Mario Yabra contra la Municipalidad de Vicente Lpez, fallado, en mayora, el 22 de octubre de 1985 (se trataba de la extincin o revocacin de un permiso para edificar). De modo que para resolver lo atinente a la extensin de la responsabilidad extracontractual del Estado, es decir para decidir si tal responsabilidad comprender tambin lo relacionado con el lucro cesante, el intrprete debe aclarar previamente si el derecho agraviado es de naturaleza y origen comn o administrativo. Si tal derecho fuese de origen comn (civil o comercial) la reparacin, por principio, ha de ser integral; en cambio, si ese derecho fuese de naturaleza y origen administrativo, su reparacin, tambin por principio, debe limitarse al dao emergente, con exclusin del lucro cesante. De acuerdo con lo que dejo expresado, cuando el Cdigo Civil -derecho privado- en su artculo 1638 , tanto en la redaccin originaria del codificador, doctor Vlez Sarsfield, como en la de la ley n 17711 , del ao 1968, establece y acepta la indemnizacin del "lucro cesante" ("utilidad que pudiere obtener por el contrato") en favor del locador o constructor de la obra, dicho Cdigo procede acertadamente, por cuanto el derecho ah agraviado y cuya reparacin amplia e integral se establece, es de origen y naturaleza comn ("civil"). Tal criterio es, entonces, aplicable para supuestos en que el derecho agraviado es de origen y naturaleza "comn" (civil o comercial), pues, como lo expres el propio codificador en la nota al artculo 31 del Cdigo Civil, en ste no se trata sino del derecho privado. El derecho pblico queda al margen del mismo. La distincin entre el carcter "administrativo" o el carcter "civil" del derecho cuestionado no slo es decisiva para resolver lo atinente a la extensin de la responsabilidad extracontractual del Estado, es decir para resolver si tal responsabilidad slo comprende el dao emergente o tambin el lucro cesante, sino que es fundamental para resolver otras cuestiones relacionadas con esa rama del derecho. As, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tom en cuenta la ndole "administrativa" o la ndole "comn" (civil o comercial) del derecho cuestionado para establecer si en el caso la litis deba ser considerada "contencioso-administrativa" u "ordinaria". Ver "Fallos", tomo 164, pginas 186-187. De modo que est lejos de ser arbitraria la expresada distincin basada en el origen -administrativo o civil- del derecho objeto de la litis. Trtase de una razonable solucin basada en la distinta naturaleza y en el distinto rgimen del derecho aplicable. Puede verse: Corte Suprema, "Fallos", tomo 314, pgina 620, in re "Sideco Americana c/Provincia del Chubut". En lo referente al punto de vista doctrinario, esta cuestin no es pacfica en nuestro pas. Mientras el Dr. Rodolfo C. Barra defiende la tesis en cuyo mrito, por principio, la reparacin del lucro cesante es admisible en demandas contra el Estado, yo sostengo que, tambin por principio, el lucro cesante no es computable en

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esa clase de acciones tratndose de la reparacin de perjuicios derivados de la lesin a un derecho de origen y naturaleza administrativo (1296) . Por cierto, mediante nuevas publicaciones, tanto el Dr. Barra como yo continuaremos el anlisis de este trascendente tema, pues entendemos que los recprocos y respectivos argumentos aun deben ser confrontados profundizando su anlisis. 1648. Qu derecho, el pblico o el privado, rige lo atinente a la responsabilidad extracontractual del Estado? Se aplican al respecto normas o principios de derecho privado o de derecho pblico? Ambos tipos de derecho, de normas o principios, pueden tener aplicacin en estos supuestos: todo depende de la actuacin desplegada por el Estado, es decir si ste actu ejercitando su normal capacidad (competencia) de derecho pblico, o si ejercit su capacidad (competencia) excepcional de derecho privado. En ambas esferas jurdicas -pblica o privada- puede actuar el Estado. De manera que la responsabilidad extracontractual del Estado puede estar regida por el derecho pblico o por el derecho privado: todo depende de la ndole del comportamiento o conducta generador de la responsabilidad (1297) . Cuando la actuacin del Estado tiene lugar en la esfera del derecho privado, su eventual responsabilidad extracontractual se rige por las mismas normas del derecho civil aplicables a las personas privadas (fsicas o jurdicas) (1298) . As, por ejemplo, si se tratare de la responsabilidad del Estado por las consecuencias de "vas de hecho", al no constituir stas "actos administrativos", tal responsabilidad rgese por el derecho privado (1299) . En cambio, cuando la actuacin del Estado tiene lugar en el mbito del derecho pblico, su eventual responsabilidad extracontractual se rige, substancialmente, por normas o principios de derecho pblico y no por los de derecho privado, salvo que corresponda recurrir a stos subsidiariamente por no haber normas especficas de derecho administrativo (1300) . La doctrina est de acuerdo con lo que antecede (1301) . Las normas o principios que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho pblico no son, pues, las normas o principios del derecho civil, ya que en el Cdigo Civil, como lo puso de manifiesto su autor -doctor Dalmacio Vlez Sarsfield- slo se legisla sobre el derecho privado (nota al artculo 31 ). La actuacin del Estado, en su calidad especfica de tal, en modo alguno se rige por el derecho privado, civil en la especie, pues el Estado, por principio, es una persona de derecho pblico que acta dentro de ste. Incluso la propia "personalidad" del Estado, en su calidad especfica de tal, no surge del Cdigo Civil, sino de la Constitucin Nacional (vase el tomo 1, n 107, pginas 363-364). La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho pblico, se rige por principios de derecho pblico, que fundamentalmente hllanse contenidos en la Ley Suprema (vase el n 1633), y que, por ello mismo, son jerrquicamente superiores a los contenidos en el Cdigo Civil, o se rige por principios que la teora general considera como "preceptos capitales del derecho". 1649. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al admitir la responsabilidad extracontractual del Estado hacia los administrados, lo hizo aplicando normas del Cdigo Civil relacionadas con la "culpa" o "negligencia" (1302) . En uno de esos casos el Estado haba actuado en su especfico carcter de tal, es decir en la esfera del derecho pblico (1303) ; en otro de ellos haba actuado en el mbito del derecho privado (1304) . En todos esos supuestos el alto Tribunal fund sus decisiones en los artculos 1109 y 1113 del Cdigo Civil, que presuponen "culpa" o "negligencia" del responsable. Al proceder as, la Corte Suprema lo hizo acertadamente, pues, en efecto, la responsabilidad del Estado derivaba en esos casos de hechos "culposos" o "negligentes". En el supuesto en que el Estado haba actuado en el mbito del derecho privado (ver nota 71), era evidente que corresponda aplicar los mencionados textos del Cdigo Civil, y en los casos en que haba actuado especficamente como Estado, en la esfera del derecho pblico (ver nota 70), la aplicacin de esos preceptos se impona a ttulo subsidiario. En todas las sentencias mencionadas (notas 70 y 71), la Corte Suprema excluy la aplicacin del artculo 43 del Cdigo Civil (hoy modificado por la ley 17711 ). Tal criterio del Tribunal es plausible, pues aquella disposicin legal, aun con respecto al derecho privado, no obstaba a la responsabilidad extracontractual del

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Estado (1305) . En los supuestos en que el Estado haba actuado en el campo del derecho pblico, la no aplicacin del artculo 43 del Cdigo Civil respondi precisamente a esa circunstancia, tanto ms cuanto en el Cdigo Civil slo se legisla sobre derecho privado (nota al artculo 31 ). Ahora bien: aceptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin la responsabilidad extracontractual del Estado, tanto cuando ste acta en el mbito del derecho privado como en el plano del derecho pblico, y aceptado asimismo por el alto Tribunal que esa responsabilidad tanto puede existir en los supuestos de actos "lcitos" como "ilcitos" (ver precedentemente nota 39), todava falta que la Corte Suprema exprese cul es el fundamento positivo de la responsabilidad extracontractual del Estado en los casos en que dicha responsabilidad derive de un comportamiento legal, lcito, imputable al Estado, es decir cuando a ste no pueda atribursele "culpa", "negligencia" o "dolo" de sus agentes pblicos. Todo esto constituye tarea para prximas decisiones de la Corte Suprema, pues hasta hoy el Tribunal no tuvo ocasin adecuada para pronunciarse al respecto, dado que la generalidad de los litigios sometidos a su decisin basbanse en la "culpa" de los agentes del Estado, lo que justificada recurrir -directamente en unos casos, subsidiariamente en otros- a los respectivos preceptos del Cdigo Civil sobre responsabilidad por "culpa". Ciertamente, el fundamento positivo que la Corte Suprema deber invocar para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado, actuando ste como tal en el mbito del derecho pblico, tratndose de consecuencias daosas derivadas de actos lcitos, deber ser alguno de los principios integrantes del complejo de principios inherentes al Estado de Derecho, de lo cual ya me he ocupado en un pargrafo anterior (vase el n 1633), principios que surgen esencialmente de la Constitucin Nacional o de su calidad de preceptos capitales del derecho (1306) . CAPTULO II - RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHOS O ACTOS DE LA "ADMINISTRACIN PBLICA" SUMARIO: 1650. Cuantitativamente, sta constituye la mayor fuente de casos de responsabilidad del Estado hacia los administrados o particulares.- 1651. Qu debe entenderse aqu por Administracin Pblica. La consideracin material, objetiva o substancial de Administracin.- 1652. El comportamiento lesivo de la Administracin Pblica puede traducirse en "actos" o en "hechos".- 1653. Evolucin de la responsabilidad extracontractual del Estado en la esfera del derecho pblico, por hechos o actos de la Administracin Pblica: a) en la doctrina; b) en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: los tres perodos en la evolucin de sta. 1650. De todos los tipos de responsabilidad en que puede incurrir el Estado con motivo del comportamiento de sus rganos esenciales, desde el punto de vista "cuantitativo" ste constituye el ms importante, pues la Administracin Pblica es el rgano de gobierno que, por la ndole de sus funciones y actividades, est ms en contacto con los administrados, derivando de ello la posibilidad de que el roce de intereses, al causar "dao", genere responsabilidad extracontractual del Estado hacia los administrados o particulares. Ya en otro lugar de esta obra qued dicho que la actividad administrativa, contrariamente a lo que ocurre con la actividad legislativa y con la actividad judicial, es actividad "inmediata": la realizan y llevan a cabo los propios rganos administrativos; en cambio, el legislador y el juez, por principio, no ejecutan por s sus propias decisiones, sino que le requieren su cumplimiento a la Administracin. Adems, la actividad de la Administracin es "prctica". Finalmente, la actividad de la Administracin es "permanente" o "continua", en tanto que la legislacin y la justicia son actividades intermitentes o discontinuas. Todas esas caractersticas de la actividad de la Administracin Pblica aumentan la posibilidad de que, su ejercicio, cause daos y que de ah derive una responsabilidad hacia los particulares o administrados (1307) . 1651. Al hablar de la responsabilidad extracontractual del Estado por hechos o actos de la Administracin Pblica, me refiero a la actividad administrativa del "Estado", cualquiera sea el rgano de ste a travs del cual se exteriorice tal actividad (Legislativo, Judicial o Ejecutivo), pues, en la presente obra, la nocin de Administracin corresponde al punto de vista material, objetivo o substancial, y no al criterio orgnico o subjetivo (1308) ; de modo que no slo puede haber "administracin" en la actividad del rgano Ejecutivo, sino tambin en la de los rganos Legislativo y Judicial.

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La doctrina est de acuerdo en que la responsabilidad extracontractual del Estado por hechos o actos de la Administracin, comprende tambin los respectivos comportamientos o conductas de los rganos Legislativo y Judicial (1309) . A su vez, al referirme en particular a la responsabilidad del Estado por acto legislativo y por acto judicial (Estado-Legislador y Estado-Juez, respectivamente), entiendo referirme a la actuacin especfica de los rganos legislativo y judicial, es decir a la respectiva actividad por actos "legislativos formales" y por "actos jurisdiccionales judiciales". 1652. Las funciones de la Administracin Pblica, su actividad, no slo se traducen o expresan en "actos", sino tambin en "hechos" (1310) . De ah que la responsabilidad extracontractual del Estado, como consecuencia de la actividad de la Administracin Pblica, pueda surgir de "actos" o de "hechos" imputables a la misma (1311) . 1653. En el mbito jurdico de nuestro pas, la aceptacin de la responsabilidad extracontractual del Estado, actuando ste en la esfera del derecho pblico, tuvo obvias vicisitudes, tanto en el plano doctrinal como jurisprudencial. a) La doctrina En este aspecto, la opinin hallbase dividida en dos grupos irreductibles. Uno de ellos, auspiciado por el Dr. Rafael Bielsa, sostena que, si bien deba aceptarse la responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho pblico, ello slo poda ser as en tanto una ley formal lo dispusiera (1312) . El otro grupo, representado por el Dr. Rodolfo Bullrich -entonces profesor titular de Derecho Administrativo en las Facultades de Derecho de las Universidades Nacionales de La Plata y de Buenos Aires-, sostena que el Estado poda ser responsabilizado extracontractualmente en la esfera del derecho pblico, sin necesidad de que una ley formal admitiere tal responsabilidad. Sostenase que el fundamento de sta hallbase en una serie de principios de derecho pblico, inherentes al Estado de Derecho (1313) . Esta ltima orientacin doctrinaria gan terreno entre nosotros, y se impuso, siendo aceptada por juristas posteriores (1314) . Es tambin la que prevalece en el derecho extranjero (1315) . As debi ser, pues reposa en una lgica incontrovertible. b) La jurisprudencia En este orden de ideas slo me referir a las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que, dado el carcter "final" de ellas, son las que resolvan en definitiva las cuestiones pertinentes. En la jurisprudencia del alto Tribunal advirtense tres perodos o etapas netamente diferenciados (1316) . En el primero de esos perodos no admita la responsabilidad extracontractual del Estado en el plano del derecho pblico. Para sostener esa irresponsabilidad, la Corte Suprema procedi as: 1 partiendo de la doctrina de la doble personalidad del Estado -hoy abandonada por la casi totalidad de los autores-, sostuvo que el Estado, como Poder Pblico, es irresponsable porque obra en virtud de su "soberana". 2 Como persona jurdica (quera decirse: "en el mbito del derecho privado"), sostvose que el Estado slo es responsable contractualmente, pero no extracontractualmente (supuesto de delitos o cuasidelitos), porque las personas jurdicas no responden por los actos ilcitos de sus representantes (artculos 36 y 43 del Cdigo Civil) (1317) . 3 Aceptaba la responsabilidad del Estado cuando sta surga de una ley (1318) . Esa posicin de la Corte Suprema tena dos deficiencias esenciales: al aplicar indebidamente la inadmisible teora de la doble personalidad del Estado, en un caso rechazaba categricamente la responsabilidad (supuesto de actuacin del Estado en el mbito del derecho pblico) y en el otro caso en parte la aceptaba

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(responsabilidad contractual en el plano del derecho privado); al aplicar normas del Cdigo Civil, artculos 36 y 43 , exclua la responsabilidad extracontractual del Estado en la esfera del derecho pblico. En el segundo perodo, la Corte Suprema, cambiando de criterio, admite la responsabilidad extracontractual del Estado -en el mbito del derecho pblico- en los supuestos de "culpa" imputables a ste. Invoc los artculos 1109 y 1113 del Cdigo Civil. Es decir, el Tribunal admiti la responsabilidad estatal como consecuencia de un comportamiento ilcito que le era imputable. No volvi a invocar el artculo 43 del Cdigo Civil (sobre esto, vase: n 1649, texto y nota 72) (1319) . En el tercer perodo, que es el actual, la Corte Suprema, para responsabilizar extracontractualmente al Estado en el mbito del derecho pblico, prescinde de que los daos deriven de un comportamiento "ilcito" (vgr., "culposo" o "doloso"), pues tanto admite esa posible responsabilidad en el supuesto de daos derivados de una conducta ilcita como del ejercicio "legal" de sus prerrogativas o potestades (1320) . Lo cierto es que, como la propia Corte Suprema lo ha declarado expresamente, dicho Tribunal admite ahora la responsabilidad extracontractual del Estado, tanto en el derecho privado como en el derecho pblico (1321) . CAPTULO III - RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SUS "ACTOS LEGISLATIVOS" EL "ESTADO-LEGISLADOR" SUMARIO: 1654. Lo atinente a la responsabilidad del Estado por sus actos legislativos. Consideraciones generales. - 1655. La "doctrina" cientfica y la responsabilidad del Estado-Legislador. La "jurisprudencia" francesa y su influencia en el mundo occidental. Pases de Constitucin "flexible" y pases de Constitucin "rgida": diferencia de situaciones. - 1656. El "dao" puede resultar de una ley "vlida" o de una ley "invlida". 1657. Continuacin. El agravio, dao o perjuicio tambin puede resultar de una "reforma" constitucional viciada.- 1658. La responsabilidad estatal por sus actos legislativos puede asimismo derivar de un comportamiento "culposo".- 1659. La ley determinante del dao puede ser "formal" o "material" (el "reglamento").- 1660. Pueden ser "personalmente" responsabilizados los miembros del Poder Legislativo (legisladores)? - 1661. El "fundamento" de la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad legislativa.- 1662. Situaciones que pueden presentarse con relacin a la ley determinante del dao y al resarcimiento de ste.- 1663. El "perjuicio" emergente de la ley formal. Hiptesis a considerar al respecto: a) prohibicin de ejercer una actividad o industria considerada nociva o contraria al inters general; b) destruccin o decomiso de bienes o cosas peligrosos para la salud o seguridad de los habitantes o nocivos para la economa pblica; c) monopolizacin de actividades hasta entonces de libre ejercicio por los administrados; d) daos resultantes del cambio del derecho objetivo.- 1664. "Caracteres" que debe reunir el dao causado por el acto legislativo para ser resarcible. Lo atinente a que el dao debe ser "especial", "particular" o "singular" y no "general" o "universal". Rechazo de esta tesis. 1654. El Estado, en ejercicio de sus poderes de "legislacin", puede lesionar el derecho de los habitantes. Cuadra, entonces, preguntar es responsable el Estado por los daos que les ocasione a los administrados o particulares en ejercicio de su poder de legislacin, es decir por las leyes que emita? Esto es lo que suele denominarse "responsabilidad del Estado-Legislador" o "responsabilidad del Estado por actos legislativos". Como lo advertir luego, la generalidad de la doctrina actual admite o acepta la posible responsabilidad del Estado por sus actos legislativos, mxime cuando hoy est definitivamente abandonada la tesis de que el Estado era "irresponsable", extracontractualmente, en el mbito del derecho pblico, porque ah actuaba ejercitando su "soberana" (vase el n 1628), siendo entonces de advertir que la actividad "legislativa" es expresin tpica del poder "soberano" del Estado. A pesar de esto ltimo, hoy no se pone en duda la posibilidad terica de la responsabilidad del Estado-Legislador. Pero si bien la generalidad de la doctrina acepta que el Estado pueda ser responsabilizado por sus actos de legislacin, para que ello se haga efectivo suele exigirse un requisito que juzgo inadmisible. Es lo que ocurre con la pretensin de que, en este mbito, el dao, para ser resarcible, debe ser "particular" o "especial" y no universal o general.

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1655. En un comienzo negbase la responsabilidad del Estado por sus actos legislativos (1322) . Tal criterio se basaba en que "legislar" implica ejercicio de la soberana, en tanto que los agravios causados por el soberano no se reparan. Incluso lleg a decirse que la ley, causa del perjuicio, es la expresin de la voluntad general y por consiguiente tambin de la voluntad de los que sufren el dao (1323) . Tratbase de argumentos equivocados y especiosos, hoy abandonados (vase el n 1628). No obstante, Duguit, desde un principio, partiendo de que, respecto a los administrados, el Estado acta como asegurador de todo riesgo resultante de su actividad general, sostuvo que dicho seguro cubre tambin el riesgo que resultaba de la aplicacin de una ley. De ah que considerase responsable al Estado por las consecuencias de sus actos legislativos (1324) . La generalidad de la doctrina actual admite la posibilidad terica de la responsabilidad del Estado por sus actos de legislacin (1325) . En Francia, hasta el ao 1938, no se acept la responsabilidad del "Estado-Legislador", salvo que el propio legislador aceptare tal responsabilidad (1326) . Ello ocurri en un caso que, por implicar un cambio trascendental en las prcticas jurdicas de Francia, adquiri gran notoriedad, y que dado el prestigio del Consejo de Estado de Francia y lo plausible de la decisin adoptada, ejerci gran influencia en el mbito jurdico del mundo occidental. Me refiero al caso relacionado con la Sociedad La Fleurette, precedentemente denominada "la Gradine", que era el nombre del producto que ella fabricaba. Este consista en una crema compuesta de leche, aceite de man y yema de huevo. En junio de 1934 se dict una ley protectora de los productos lcteos. Esta ley prohiba vender y fabricar, exportar, importar o introducir en trnsito, bajo la denominacin de crema, seguido o no de un calificativo, producto alguno que no proviniere exclusivamente de la leche. Tal prohibicin afect, entre otras, a la mencionada Sociedad La Fleurette, quien, para el ejercicio de su industria, haba realizado una apreciable inversin de capital. A raz de la paralizacin forzosa de su actividad, dicha Sociedad solicit administrativamente una indemnizacin, requerimiento que no tuvo xito. Acudi entonces al Consejo de Estado, quien, al hacer lugar a la demanda, conden al Estado por las consecuencias del expresado acto legislativo. El Tribunal consider que la prohibicin establecida por la ley de 1934 respondi a una exigencia del inters general, por lo que sus consecuencias deban ser soportadas por la colectividad toda; adems, el Tribunal hizo presente que la actividad prohibida no era en modo alguno nociva, habiendo sido hasta entonces perfectamente lcita (1327) . Es muy posible que quienes rechacen la responsabilidad del Estado, por las consecuencias de actos legislativos, estn influidos por el rango de la ley formal en los pases de Constitucin flexible, donde indiscutiblemente la ley formal -frente a la Ley Suprema- tiene una jerarqua muy distinta a la de la ley formal en los pases de Constitucin rgida. En estos ltimos -como el nuestro-, si la ley agravia algn derecho o garanta reconocidos por la Constitucin, la ley de referencia deber ser declarada nula si fuere inconstitucional y, si fuere vlida por ser constitucional, se condenar al Estado al pago de daos y perjuicios como consecuencia de su responsabilidad por dicho acto de legislacin (1328) . 1656. El dao que el Estado ocasione en ejercicio de su funcin legislativa puede resultar de una ley "vlida" o de una ley "invlida", pues tambin en este mbito rige el principio de que el comportamiento daoso o lesivo del Estado es posible que derive del ejercicio "invlido" (vgr., ley "inconstitucional") o del ejercicio "normal" de sus potestades legales (vgr., ley que monopoliza una actividad -lcita, desde luego- que hasta entonces era de libre ejercicio por los administrados). Lo que antecede repercute en los medios de fiscalizar jurisdiccionalmente la actividad legislativa, control que puede realizarse a travs de dos distintas vas: a) simple declaracin de inconstitucionalidad de la norma, si sta an no hubiere causado "perjuicio" material por no haber sido puesta efectivamente en ejercicio; b) condena al pago de daos y perjuicios causados por leyes que, siendo constitucionales, causan un dao patrimonial, o por leyes inconstitucionales que al ser aplicadas causan dao (1329) . 1657. La responsabilidad del Estado por sus actos legislativos no slo puede derivar de una ley formal ordinaria, como lo puse de manifiesto precedentemente, sino tambin de una reforma constitucional que, si implicare un agravio a principios esenciales contenidos en la Constitucin originaria, resultara viciada de nulidad ("inconstitucionalidad") (1330) .

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Bien entendido que me refiero a la eventual "reforma" de la Constitucin vigente, y en modo alguno a la aceptacin, sancin o establecimiento de la Constitucin originaria (1331) . En un pas constitucionalmente organizado, la ulterior reforma de la Constitucin no puede despojar -es decir, privar sin indemnizacin- a parte de los habitantes de derechos esenciales que la Constitucin originaria les atribuy. La comunidad tiene el deber jurdico de seguir respetando las consecuencias de lo originariamente concebido y establecido como regla bsica de convivencia. Por lo dems, es de suponer que toda "reforma" constitucional tiene por objeto satisfacer requerimientos de inters general o de inters pblico, de donde se deriva la obvia necesidad de resarcir los daos que los administrados reciban en semejantes condiciones. Estos criterios bsicos no pueden ser desconocidos sin agraviar elementales principios de tica-jurdica, valor, ste, inapreciable en la estructura de un Estado, dado el apoyo que, a travs de la garanta de seguridad, implica como factor estimulante para asegurar el trabajo honesto y el progreso, lo que indiscutiblemente integra los "fines" del Estado. Resolver o pretender lo contrario implica un agravio a la civilizacin, cuyos adelantos requieren el respeto a los principios inmanentes de cultura que tanto han contribuido al bienestar de la humanidad, bienestar que se traduce en la variedad de bienes (materiales, cientficos, morales) que es posible esperar de una situacin de paz moral para el desarrollo de las actividades y ejercicio de los derechos. 1658. Si bien un sector doctrinal estima que la responsabilidad del Estado por sus actos legislativos excluye la culpa, es evidente que en los casos de leyes "inconstitucionales" tal culpa existe, ya que la ley inconstitucional puede implicar un comportamiento "culposo" (1332) . Claro est que esto ocurrir as en los pases de Constitucin rgida, donde es fcil concebir la existencia de leyes inconstitucionales, que pueden ser anuladas por la autoridad judicial. De modo que la responsabilidad del Estado por sus actos legislativos tambin puede derivar de una conducta "culposa" de aqul. 1659. En doctrina suele plantearse la cuestin de si la responsabilidad del Estado por sus actos legislativos comprende solamente a las leyes formales o tambin a las leyes "materiales", vgr., "reglamentos". Si bien se contesta que tal responsabilidad puede emanar de ambos tipos de normas (1333) , es de advertir que esa cuestin carece de trascendencia, pues, siendo los "reglamentos" actos administrativos de contenido general (1334) , la responsabilidad del Estado por las consecuencias de tales reglamentos queda comprendida en la responsabilidad del Estado por hechos o actos de la Administracin Pblica, materia de la que me he ocupado precedentemente (nmeros 1650-1653). 1660. Pueden ser personalmente responsabilizados los miembros del Poder Legislativo, es decir los legisladores? Si bien esa cuestin carece de trascendencia en el presente Ttulo, donde se trata de la responsabilidad del Estado, y no de la responsabilidad personal del legislador, que entonces se referira a un supuesto de responsabilidad del "funcionario", resulta interesante aclarar si los legisladores son o no civilmente responsables por las opiniones que emitieren en el Congreso y sirvieren de base a la respectiva ley. La Constitucin Nacional contempla el caso en el artculo 60 , en cuyo mrito "ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de Legislador". Interpretando dicho texto, nuestra doctrina afirma la "irresponsabilidad" civil de los legisladores por las opiniones que emitieren en el Congreso en ejercicio y con motivo de sus funciones, irresponsabilidad que perdura an despus de terminados sus respectivos mandatos. Es lo que se ha llamado "inmunidad de opinin" (1335) . Las opiniones de los "legisladores" dan lugar a la sancin de las leyes, y stas trasuntan ejercicio efectivo de poderes inherentes a la "soberana". La eventual responsabilidad de los legisladores queda, entonces, absorbida por la eventual responsabilidad del "Estado-Legislador". No hay responsabilidad personal del legislador, pero s podra haberla del Estado que sancion la respectiva ley. Se ha dicho que la ley inconstitucional puede constituir una "falta" (comportamiento "culposo"). Ver precedentemente, n 1658 y nota 97.

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1661. El "fundamento" de la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad legislativa, es el mismo que el de la responsabilidad extracontractual por hechos o actos de la Administracin Pblica (vase el n 1634), o sea alguno de los principios del derecho pblico integrantes del complejo de principios inherentes al Estado de Derecho, a los cuales ya me he referido (vase el n 1633). El Estado es uno solo y siempre el mismo, cualquiera sea el rgano esencial a travs del cual exprese su actividad, voluntad, conducta o comportamiento; de ah que si causa un "dao" que le sea imputable, el fundamento de la obligacin de reparacin siempre ser el mismo: el conjunto de principios -o alguno de stos- integrante del complejo de ellos inherentes al Estado de Derecho. Cualquiera sea el rgano estatal cuya actividad haya generado responsabilidad (rganos Ejecutivo, Legislativo o Judicial), siempre sta le ser imputada al "Estado" y no al respectivo rgano en particular. El "fundamento" de la responsabilidad del "Estado-Legislador" no difiere, pues, del fundamento de la responsabilidad extracontractual del "Estado-Administrador"; en ambos supuestos trtase de lo mismo: de la obligacin de reparar un dao causado, con prescindencia de toda vinculacin contractual. Cualquier eventual diferencia que hubiere, en esos casos, para hacer efectiva la responsabilidad, o para demostrar la existencia del dao, etc., en modo alguno altera lo esencial del principio expuesto. Pero tngase bien presente que, tanto en el supuesto de responsabilidad del Estado por sus actos de legislacin, como por hechos o actos de la Administracin Pblica, el "fundamento" concreto de tal responsabilidad depender, a su vez, de lo que constituya el caso particular que se considere. Segn de qu se trate en el caso concreto, as ser el "principio" o "fundamento" a aplicar para fundar la tesis de la responsabilidad. En un mismo caso, difcilmente corresponder aplicar para ello todos los "principios" aceptados objetivamente por la doctrina, pues es improbable que un solo caso ofrezca tantos matices que, para su solucin, requiera la concurrencia de todos aquellos principios. Se aplicar el o los principios que fueren pertinentes. Lo cierto es que generalmente un caso ser distinto del otro, al extremo de que si uno de ellos requiere la aplicacin de un "principio" para fundar la tesis de la responsabilidad, el otro probablemente requerir para ello un "principio" diferente. As, por ejemplo, la obligacin de indemnizar no puede basarse, siempre y exclusivamente, en el principio de la igualdad ante las cargas pblicas, porque, de lo contrario, cuando jurdicamente se daare a todos los habitantes, o a una gran parte de ellos, no habra resarcimiento, lo que para m es inaceptable, segn lo advertir en un pargrafo prximo. El expresado "principio" de la igualdad ante las cargas pblicas rige y es aplicable en algunos supuestos particulares, pero no en todos los supuestos, pues en algunos de stos es inaplicable y la solucin del caso requiere la aplicacin de algn otro principio, con exclusin de aqul. 1662. Con relacin a la norma legal determinante del dao o lesin jurdica al administrado, y al resarcimiento de tal dao o lesin, pueden presentarse tres supuestos o situaciones: a) La propia ley reconoce el derecho a la indemnizacin. b) La ley guarda silencio al respecto. c) La ley niega derecho al resarcimiento (1336) . En el primer supuesto, es decir cuando la ley reconoce el derecho a la indemnizacin, no existir problema alguno. Todo consistir en adecuar luego el resarcimiento al dao efectivamente producido. En este caso el juez no tendr dificultades, pues su labor se limitar a "cumplir" o "ejecutar" la ley en lo que respecta a la indemnizacin (1337) . En la segunda hiptesis, o sea cuando la ley guarda silencio acerca del resarcimiento, lo atinente a la procedencia de ste depender de que el caso concreto admita la aplicacin de alguno de los principios jurdicos inherentes al complejo de ellos propio del Estado de Derecho, en cuyo mrito resulte obvio el otorgamiento de una indemnizacin (1338) . En Francia, donde habase mantenido firme la tesis de la irresponsabilidad del Estado-Legislador, si la propia ley no reconoca el derecho a la respectiva indemnizacin, en el ao 1938, en un supuesto donde la pertinente ley nada deca acerca del resarcimiento, el Consejo de Estado, dadas las caractersticas del caso, cambi de criterio, y admiti la indemnizacin a favor

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del administrado: se invoc el "principio de derecho" que establece la igualdad ante las cargas pblicas: tratbase del caso de la Sociedad "La Fleurette", a que ya hice referencia en el n 1655 (1339) . En el tercer supuesto, o sea cuando en la propia ley el legislador niega todo resarcimiento a los administrados, las cosas adquieren un tono ms grave, pues el damnificado no slo deber gestionar el otorgamiento de la indemnizacin, sino tambin la declaracin de que su negativa dispuesta en la ley agravia algn principio esencial de rango constitucional (1340) . Sayagus Laso hace resaltar que una disposicin legal semejante afectara la competencia propia del Poder Judicial, decidiendo por va legislativa un conflicto de derecho entre partes (1341) . No es, pues, procedente el criterio de algunos autores cuyos pases hllanse regidos por una Constitucin "flexible", en cuanto afirman que si el legislador neg toda reparacin, el juez, supeditado a la supremaca de la ley, debe inclinarse ante sta (1342) . En pases como el nuestro, de Constitucin "rgida", esta ltima solucin es inaceptable: la ley debe supeditarse a la Constitucin, por hallarse debajo de ella. 1663. Con referencia al resarcimiento del dao o perjuicio que la aplicacin de una ley les ocasione a los administrados, pueden mencionarse las cuatro siguientes hiptesis esenciales: 1 Ley que prohbe o restringe, para el futuro, el ejercicio de una actividad o industria considerada peligrosa o lesiva para la salud o la moral pblicas. Ejemplos: prohibicin de ejercer la industria de saladera de cueros y carnes en forma que atente, manifiesta e indubitablemente, contra la salud de los vecinos de los respectivos establecimientos saladeros (1343) ; prohibicin de fabricar "ajenjo", bebida alcohlica considerada como un verdadero veneno para las personas (1344) ; prohibicin de ejercer la prostitucin (1345) ; ley que tuviese por objeto y finalidad suprimir prcticas fraudulentas ("contrabando" de mercaderas, en la especie) (1346) ; etc. Las personas afectadas por esas prohibiciones carecen de derecho a ser indemnizadas, por cuanto se ha considerado que el quebranto econmico que sufren se debe a su propia culpa, por lo que tales consecuencias deben imputrselas a s mismas (1347) . Por lo dems, no resultando semejantes actividades "legalmente honestas", quienes las ejerciten no pueden pretender el amparo del derecho. No hay, en estos casos, responsabilidad alguna del Estado hacia los administrados o particulares comprendidos en la norma prohibitiva. Como lo advirti Duguit, en estas hiptesis la responsabilidad del Estado surgira, ms bien, si no hubiere sancionado la ley de referencia (1348) . 2 Destruccin o decomiso de cosas muebles (sean o no semovientes) peligrosas para la salud o seguridad de los habitantes o para la economa pblica. Tales seran los supuestos de sacrificios de perros hidrfobos, de vacunos atacados de aftosa, de vides atacadas de filoxera, etc. La destruccin de tales cosas no apareja responsabilidad alguna para el Estado, porque, dada la condicin en que se encuentran, no constituyen una propiedad que se halle en "estado legal", por lo que entonces no tienen la proteccin del orden jurdico: no gozan del amparo constitucional a la inviolabilidad de la propiedad. Vase el n 1497. No toda titularidad sobre una cosa implica "propiedad" en sentido "legal": de ah la "irresponsabilidad" del Estado en supuestos de sacrificio o destruccin de esas cosas y la correlativa improcedencia de todo resarcimiento, salvo que el Estado espontneamente lo otorgue. 3 Ley que, al disponer el monopolio estatal de una industria lcita, que en nada afecte a la salud fsica o moral del pueblo, les prohbe su ejercicio para el futuro a los administrados que hasta entonces la ejercan. Es lo que suele ocurrir con actividades que son declaradas servicios pblicos (provisin de electricidad para alumbrado y fuerza motriz; suministro de gas; servicio telefnico; etc.), o como sucedi en pases extranjeros con ciertas actividades industriales y comerciales: fabricacin de fsforos (1349) ; seguros de vida (1350) ; tabacos, etc. La actitud que as asume el Estado es perfectamente lcita, y corresponde a sus prerrogativas constitucionales. Pero los daos que tal prohibicin legal les ocasione a los administrados que hasta la sancin de la ley ejercan esas actividades, son indemnizables y constituyen supuestos evidentes de responsabilidad del Estado por sus actos de legislacin. Esta obligacin de indemnizar es un lgico corolario de la garanta constitucional a la inviolabilidad de la propiedad, al derecho de ejercer toda industria lcita y de comerciar. La doctrina es unnime en el sentido indicado (1351) . 4 El cambio del derecho objetivo, en cuanto produzca un perjuicio en el patrimonio de los administrados es causa de responsabilidad del Estado? Debe ste indemnizar a los administrados que sufren daos con

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motivo de ese cambio del derecho objetivo? Tal sera el supuesto de una ley que declare del "dominio pblico" bienes o cosas hasta entonces del dominio privado de los particulares; vgr., aguas subterrneas o freticas; aguas que nacen en una heredad privada y exceden los lmites de tal heredad; etc. Si bien el Estado puede llevar a cabo esos cambios en el derecho objetivo, no es menos cierto que ello slo ser eficaz mientras cumpla con las exigencias que surjan de la Constitucin Nacional, lo que es tanto ms exacto en un pas, como el nuestro, de Constitucin rgida, donde la ley formal est absolutamente subordinada a la Ley Suprema. Por ello considero evidente que en estos casos el Estado es responsable por las consecuencias de la aplicacin de una ley como la indicada, ya que el particular o administrado, con motivo del cambio del derecho objetivo dispuesto en la misma, "pierde" la titularidad de un bien o cosa que hasta entonces fue de su propiedad, siendo de advertir, entonces, que sta no puede sustraerse del patrimonio de su titular sino cumpliendo con el inexcusable requisito de la adecuada indemnizacin, tal como surge del "principio general" que la Ley Suprema establece en su artculo 17 para el supuesto de que la propiedad privada deba ceder por razones de utilidad o inters pblico. Todo esto vinclase, tambin, con lo referente a si para que exista "responsabilidad del Estado por sus actos legislativos", el dao que reciba el administrado debe ser "individual" o "particular", como muchos pretenden, o si, por el contrario, puede tambin serlo "general" o "universal"; de esto me ocupar en el pargrafo prximo (1352) . El cambio del derecho objetivo, pues, en cuyo mrito se determine, por ejemplo, el traspaso al dominio pblico de toda una categora de bienes hasta entonces de propiedad "privada" de los habitantes, slo ser lcito -y se mantendr dentro de los lmites de la juridicidad- en tanto no se afecten derechos de ndole patrimonial, pues stos hllanse protegidos por la garanta constitucional de inviolabilidad de la propiedad. El dominio es "perpetuo", y, no contando con el asentimiento del interesado, o no existiendo hechos imputables al mismo que le hagan perder su derecho, ste slo puede desaparecer mediante expropiacin. 1664. Para que el dao ocasionado por una ley sea resarcible, aqul debe reunir ciertas notas o caracteres. Estos, "lato sensu", son siempre los mismos, cualquiera sea el rgano esencial del Estado (Ejecutivo, Legislativo o Judicial) a travs de cuya actuacin se haya producido el "perjuicio". De ello me ocup en los nmeros 1637-1646, a los cuales me remito. Pero como lo advert en el n 1646, en doctrina es casi unnime la opinin de que, para que el Estado sea extracontractualmente responsabilizado por el dao resultante de la aplicacin de una ley, tal dao debe individualizarse con relacin a una persona o grupo de personas, es decir que el dao debe ser especial, particular o singular y no universal o general (1353) . Expres ah mi total disensin con semejante punto de vista, que al menos juzgo incompatible con el sistema jurdico constitucional argentino (1354) . En el pargrafo mencionado (n 1646), sostuve: 1 Que la posicin que exige que el dao sea "particular", "especial" o "singular" y no "general" o "universal" proviene, originariamente, de tratadistas o autores que, ante el sistema constitucional vigente en sus respectivos pases, no consideran "suprema", en el sentido norteamericano y argentino, exclusivamente a la Constitucin, sino tambin a la ley formal, pues en aquellos pases el "poder constituyente" prcticamente se confunde con el "poder legislativo". De ah el error que implicara aplicar en nuestro pas semejante tesis. Entre nosotros la "ley" jams puede alterar o modificar la Constitucin vigente, cuya reforma requiere un procedimiento especial, distinto de la emanacin de la ley formal. La Constitucin rgida se reforma de modo distinto al de la Constitucin flexible. La Constitucin argentina es una Constitucin rgida: la ley ordinaria no puede alterarla ni reformarla, en modo alguno. En nuestro pas, la legislacin hllase inexcusablemente subordinada a la Constitucin. En nuestro ordenamiento jurdico, contrariamente a lo que ocurre en otros ordenamientos, la estabilidad y existencia de los derechos patrimoniales no surge ni depende precisamente de la legislacin, sino de la Constitucin, que est por encima de la legislacin. 2 Que resulta inaceptable la afirmacin de que el perjuicio o dao "general" no es indemnizable porque constituye una carga pblica. Cuando tal perjuicio "general" se concreta en la prdida de la propiedad sobre una cosa, verbigracia disposicin legislativa que declara del dominio pblico -pero guardando silencio en lo que respecta a indemnizacin-, ciertas cosas que hasta entonces eran del dominio privado de los administrados, tal disposicin no trasunta, tcnicamente, una "carga pblica", sino un despojo o una

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confiscacin, lo que en manera alguna armoniza con disposiciones de la Constitucin Nacional. Pretender que ello constituye una "carga pblica" significa tergiversar el concepto jurdico de la misma. De modo que no puede invocarse aqu, para negar la responsabilidad del Estado por sus actos legislativos, el "principio de igualdad ante las cargas pblicas", pues no se est en presencia de una carga pblica, aparte de que la "desigualdad" en las cargas pblicas no es el nico fundamento posible de la responsabilidad del Estado, segn qued de manifiesto en un pargrafo precedente (otro de esos fundamentos puede ser el respeto a los derechos adquiridos, o el respeto al derecho de propiedad, etc.). Por tanto, si una "ley" causa un perjuicio "general", es decir a un gran nmero de personas -y no un perjuicio meramente particular-, y tal ley resulta en oposicin o en violacin de una declaracin, derecho o garanta constitucional, dicha ley debe declararse inconstitucional o debe admitirse la responsabilidad del Estado por el perjuicio o dao que a raz de la aplicacin de ella se ocasiona en el patrimonio de los administrados. Advirtase, adems, que es muy difcil -casi imposible- que el perjuicio patrimonial ocasionado por una ley sea efectivamente "general" (universal), pues nunca los efectos de una ley incidirn sobre todos los habitantes del pas: a lo sumo slo gravitarn sobre un sector de personas, que podr o no ser ms o menos extenso; por ejemplo, sobre las personas que fueren titulares del dominio de una cosa que ahora se declara del dominio pblico: no todos los habitantes del pas sufrirn quebranto por la aplicacin de tal ley; nicamente lo sufrirn los que sean propietarios de cosas como las ahora declaradas del dominio pblico (1355) . De manera que si una ley provoca un perjuicio o dao que no sea precisamente "particular", "especial" o "singular", sino "general" o "universal" -en el sentido de que no afecta a una o pocas personas, sino a un gran nmero de ellas-, y tal ley estuviere en oposicin a alguna declaracin, derecho o garanta establecidos en la Constitucin, aquella ley sera entonces rrita por inconstitucional, y si fuere aplicada antes de que se produzca la declaracin de inconstitucionalidad, el Estado debe ser responsabilizado por los daos que ello produzca, condenndosele a satisfacer la indemnizacin correspondiente. En pases cuyo sistema jurdico constitucional sea como el nuestro (Constitucin rgida), la limitacin de la responsabilidad del Estado a los supuestos en que el dao sea "especial", "singular" o "particular", y la exclusin de tal responsabilidad cuando se trate de un dao "general" (que comprenda a muchas personas o a un gran sector de stas), no resulta justificada, ni surge de principio alguno de derecho o de lgica jurdica. Tal posicin no pasa de una afirmacin arbitraria, vacua de fundamento, y, en la generalidad de los casos, contradictoria de la Ley Suprema (1356) . Algunos expositores sostienen que para la procedencia de la indemnizacin, el dao, por su especialidad y por su gravedad, debe exceder lo normal de los sacrificios impuestos por la legislacin (1357) . Cabe entonces preguntar qu mayor exceso que "privar" totalmente de lo suyo a los habitantes del pas, declarando como integrantes del dominio pblico bienes hasta entonces del dominio privado de los administrados, guardndose silencio respecto a la correspondiente indemnizacin? Otros autores, para justificar -de acuerdo con su criterio- que el dao, para resultar indemnizable, debe ser particularizado, especial, no general, sostienen que si el acto legislativo no constituye un verdadero supuesto expropiatorio el resarcimiento no procede (1358) . Cuadra preguntar excede o no todo supuesto expropiatorio la circunstancia de que, sin indemnizacin, se transfiera al dominio pblico toda una categora de bienes hasta entonces del dominio privado de los particulares o habitantes? Finalmente, hay quienes al afirmar que, para que surja la responsabilidad del Estado por sus actos legislativos, la lesin o dao debe ser "especial" y no "general", no debiendo incidir sobre todo el ncleo social, ponen como ejemplo de esto ltimo el cobro de "impuestos" (1359) . Pienso que este smil o ejemplo no es acertado (1360) , pues la atribucin de establecer impuestos constituye una potestad estatal expresamente contenida en la Constitucin. Por tanto, va de suyo que los administrados no pueden pretender que el respeto a sus derechos reconocidos por esa misma Constitucin prescinda de lo relacionado con el cobro de impuestos por parte del Estado, y con la obligacin de pagarlos por parte de ellos, ya que cualquier menoscabo que esto les ocasione, nunca constituir un "perjuicio resarcible" desde el punto de vista jurdico, salvo el caso de un impuesto confiscatorio. La irresponsabilidad del Estado por el deterioro normal que el

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cobro de impuestos produzca en el patrimonio de los administrados o particulares, nada tiene que ver con el problema de la responsabilidad del Estado por sus actos legislativos. La "ilegalidad" -y consecuente "responsabilidad" del Estado- no desaparece porque el agravio no se le infiera a uno o a pocos, sino a todos. Un agravio semejante es aun ms grave: compromete ms intereses. Es un agravio que deja de referirse al "individuo", para referirse a la "sociedad" toda. La Constitucin argentina, al establecer la inviolabilidad de la propiedad, no distingue entre agravio cometido en perjuicio de uno, de algunos, de muchos o de todos los habitantes; es terminante: dice que ningn habitante de la Nacin puede ser privado de su propiedad. La locucin "ningn habitante" comprende tanto a un habitante como a todos los habitantes. La prohibicin constitucional de violar el derecho de "propiedad" comprende no slo los supuestos especficos de "expropiacin", sino tambin todos aquellos que de una u otra manera lesionen la esfera jurdica de los administrados. Tampoco obsta a lo que dejo expuesto, el hecho de que los bienes privados que se hubieren declarado pblicos para lo sucesivo, no hayan sido utilizados an por sus titulares. Ello, sin duda, influir en el monto de la indemnizacin, pero no altera el principio acerca de su procedencia. Pretender que si los bienes privados de los administrados que se declaren pblicos para lo sucesivo no hubieren sido utilizados an por sus titulares, stos no pueden considerarse agraviados por semejante medida, ni pueden pretender indemnizacin alguna, implica una confusin entre los efectos del derecho "adquirido" y del derecho "ejercido". Tratndose de una "propiedad", la garanta constitucional de inviolabilidad se hace efectiva ante la existencia misma del derecho de propiedad, es decir ante el derecho "adquirido", siendo irrelevante que tal propiedad est o no explotada, que est o no utilizada por su dueo (derecho "ejercido"). Existiendo el derecho de propiedad ("derecho adquirido"), su titular no puede ser privado del mismo sin previo cumplimiento de las exigencias constitucionales sobre expropiacin. La circunstancia de que dicha propiedad est o no utilizada por su dueo, de que sea explotada por ste ("derecho ejercido") influir, sin duda, en el monto de la indemnizacin, pero jams en su "procedencia", lo cual es evidente. Acaso el dueo de un campo, o de un edificio, puede ser privado del dominio de ellos -sin indemnizacin- por el hecho de que no los utilice? En modo alguno, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico. Lo mismo ocurre con las aguas subterrneas y con las aguas de vertientes o manantiales en cuanto, a travs de un mero cambio del derecho objetivo, se las pretenda sustraer del dominio privado de los superficiarios para incluirlas en el dominio pblico. El hecho de que el propietario de un bien o cosa no lo utilice, no lo convierte en bien vacante. La generalidad del agravio, pues, no cubre ni purga la antijuridicidad del comportamiento lesivo. La generalidad del agravio nunca, en terreno alguno, puede actuar como causa de inimputabilidad determinante de irresponsabilidad. As, por ejemplo, el homicidio adquiere caracteres an de ms trgica gravedad cuando se convierte en genocidio, por lo que sus autores quedan incursos en un delito de lesa humanidad. Del mismo modo, no slo trasunta una conducta ajurdica el agravio patrimonial a una o varias personas determinadas, sino tambin, y con mayor razn, a muchas o a todas las personas: el primero es un agravio al individuo, el segundo es un agravio que trasciende al grupo social. Es inconcebible que, para aceptar la responsabilidad del Estado por sus actos legislativos, la lesin patrimonial deba ser "especial", "individual" o "particular" y no "general". CAPTULO IV - RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SUS "ACTOS JUDICIALES" (JURISDICCIONALES) EL "ESTADO-JUEZ" SUMARIO: 1665. Planteamiento de la cuestin. Antecedentes histricos. La "ruta de los mrtires". Situaciones que se exponen como eventuales causas de responsabilidad del Estado-Juez.- 1666. La responsabilidad del Estado por sus actos judiciales en el mbito "penal" y en el mbito "civil" o "comercial".- 1667. Unica situacin que puede ser causa de responsabilidad del Estado por sus actos judiciales, en el fuero penal.- 1668. La responsabilidad del Estado-Juez en el campo doctrinal. Lo atinente a la "cosa juzgada", al recurso de "revisin" y a la necesidad de que una ley expresa admita la responsabilidad.- 1669. "Fundamento" de la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales ("jurisdiccionales").- 1670. La responsabilidad del Estado-Juez existe aunque no haya "ley" formal que la reconozca o acepte.- 1671. La responsabilidad del Estado-Juez en el derecho positivo argentino. Nacin y provincias. Ambito penal y mbito civil.

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1665. Desde tiempos muy antiguos fue considerado lo relativo a los daos que el Estado podra producirles a los administrados en su funcin de administrar justicia (1361) . Concretamente, el problema se lo circunscriba a la reparacin a las vctimas de "errores judiciales", especialmente en el mbito penal. Ello dio lugar a lo que hoy -bajo un rubro ms genrico que cubre todos los supuestos de daos que derivan de la actividad judicial del Estado- se denomina responsabilidad del Estado por sus actos judiciales de tipo jurisdiccional, o sea responsabilidad del "Estado-Juez". Se habla de "actos judiciales de tipo jurisdiccional", porque el rgano "Judicial" tambin puede emitir actos no jurisdiccionales, que son entonces actos "administrativos", emitidos por dicho rgano, actos stos que quedan incluidos en la responsabilidad atinente a los "actos administrativos" (vase el n 1651). El "error judicial" en el mbito penal, resultante de haber condenado a un inocente, que, aparte de pasar aos privado de su libertad, incluso podra perder la vida en los supuestos de condena a muerte, se traduce, pues, en una tragedia. Esto determin que semejante destino de los inocentes condenados fuese llamado "la ruta de los mrtires", por los ejemplos dolorosos que la jalonan (1362) . Actualmente, hay expositores que pretenden adscribir a la "responsabilidad del Estado por sus actos judiciales", no slo los daos emergentes de "errores judiciales" (verbigracia, condena penal de un inocente), sino tambin las consecuencias que puedan derivar de otros tipos de comportamientos del Estado-Juez; por ejemplo, consecuencias derivadas de actos procesales que no constituyen precisamente "sentencias" definitivas; daos ocasionados por la conducta dolosa del juzgador; condena en primera instancia que es dejada sin efecto en segunda instancia; detencin y procesamiento de quien es despus sobresedo definitivamente o absuelto; detencin preventiva exageradamente prolongada; publicidad indebida a raz de un proceso penal en el que el imputado es sobresedo o absuelto; etc. Pueden admitirse todos estos actos o circunstancias como causa de responsabilidad del Estado por sus actos judiciales? De ello me ocupar en un pargrafo prximo (n 1667). 1666. Cuadra advertir que, desde el punto de vista terico, a la responsabilidad del Estado-Juez no se la circunscribe o limita a su actividad en el mbito "penal"; se pretende extenderla al mbito "civil" o "comercial" (1363) . En nuestro pas, en el orden nacional, una de las rarsimas normas que pueden relacionarse con esta materia se refiere al comportamiento daoso del juzgador en el mbito civil: el artculo 515 , inciso 4, del Cdigo Civil, considera obligaciones "naturales" -con todas sus consecuencias- "las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba, o cuando el pleito se ha perdido por error o malicia del juez". Desde luego, esta norma no puede mencionarse como supuesto de recepcin de la responsabilidad del Estado-Juez, pues fundamentalmente slo regla las relaciones de los administrados entre s, considerados como "partes" de una contienda judicial civil. Pero, sea lo que fuere, lo relacionado con la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales ofrece un matiz y una perspectiva totalmente distintos si se consideran el proceso "penal" o el proceso "civil". La eventual responsabilidad del Estado en el fuero "civil" o "comercial" aparece muy atenuada, pues en l el Estado acta como "tercero" que dirime una contienda patrimonial entre partes, siendo stas quienes llevan el control del proceso a travs del ejercicio de sus respectivas acciones y excepciones; en cambio, en el fuero "penal" el control del proceso est a cargo del "Estado" y no del imputado; de ah que la responsabilidad estatal tenga mayor asidero respecto a la actuacin del mismo en el mbito penal. En sntesis: si bien la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales en el mbito penal se impone racionalmente, no puede decirse lo mismo de esa responsabilidad referida al fuero "civil" o "comercial". 1667. Como lo puse de manifiesto en un pargrafo anterior (n 1665), hay expositores que extienden o amplan considerablemente los supuestos en que, en el mbito penal, el Estado hallarase en la obligacin de responder e indemnizar a los administrados a raz de los daos o perjuicios que estos reciban con motivo del ejercicio de la funcin judicial.

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No obstante el loable propsito que con ello se persigue, disiento con esa tesis, que, dada su amplitud, considero contraria a razonables principios de derecho. Por lo dems, si se quiere asistir al triunfo definitivo de la tesis que auspicia la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales, la cuestin debe ser ubicada en el lugar correspondiente, evitando pretendidas exageraciones en su aplicacin, pues esto podra determinar el fracaso o el retardo de la aceptacin de la buena doctrina. Estimo que, en el mbito penal, la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales, y su correlativo deber de indemnizar al agraviado, nace en el supuesto especfico y clsico de "error judicial", o sea cuando alguien fue definitivamente condenado, sufri prisin y ms adelante, al "revisarse" la sentencia condenatoria se advirti la tragedia de haber condenado a un inocente, quien recin entonces es liberado o a quien recin entonces se le reconoce la correccin de su conducta, rehabilitndolo moralmente. Es en estos casos donde puede y debe hablarse de responsabilidad por acto judicial errneo en el mbito penal. Las ms elementales nociones de justicia, equidad, derecho, requieren inexcusablemente que el Estado resarza a la vctima de su gran error todos los perjuicios que ste le ocasion (1364) . En un Estado de Derecho no puede concebirse otra solucin. Pero en modo alguno debe admitirse responsabilidad del Estado, con la correlativa obligacin de indemnizar, cuando alguien haya estado privado de su libertad durante la substanciacin del proceso y sea finalmente puesto en libertad -sobresedo o absuelto- por el rgano jurisdiccional de primera, de segunda o eventualmente de tercera instancia, dentro del curso normal u ordinario del proceso (1365) . El lapso que una persona permanezca privada de su libertad a raz de la substanciacin de un proceso penal, en el que dicha persona es finalmente sobreseda o absuelta, no debe dar lugar a responsabilidad alguna del Estado, o sea, no puede generar derecho o resarcimiento a favor de quien sea sobresedo o absuelto. Tal perjuicio o dao debe ser absorbido por el imputado en este proceso (1366) , tanto ms si el trmite de que ste fue objeto no presenta anormalidades que lo tornen irrazonable y, especialmente, si el sometimiento de esa persona a proceso obedeci a circunstancias atendibles, debidas a la aparente actuacin o comportamiento de ella. En tal situacin, el menoscabo sufrido, aparte de responder a la propia conducta de tal persona, no es ms que el tributo debido por todos los integrantes de la comunidad a la institucionalizacin de la justicia, al "afianzamiento" de sta. En las circunstancias mencionadas, el dao sufrido por la privacin de la libertad no es jurdicamente resarcible: a) en primer lugar, porque nadie puede invocar su propia torpeza, o su propia negligencia, para crearse un ttulo de crdito; no ha de olvidarse que uno de los tradicionales preceptos capitales de derecho requiere "vivir honestamente", lo cual excluye aparentes situaciones equvocas. Una vieja expresin latina dice que un hombre de bien busca las cosas honestas (ver Jos A. N. Rasqun "El latn jurdico", pgina 84). b) En segundo lugar, porque en la especie, el Estado habrase limitado al estricto cumplimiento de su "deber" constitucional de administrar justicia y de velar por el mantenimiento de la plenitud del orden jurdico, valores, estos ltimos, que habran sido debidamente respetados al absolver o sobreseer a quien en definitiva se comprob que no haba violado regla alguna de derecho. Ese es, precisamente, uno de los aspectos caractersticos y propios de la funcin de "administrar justicia", la que, para llevarse a cabo, frecuentemente requiere que el imputado penalmente permanezca privado de su libertad personal. c) En tercer lugar, la conducta del "Estado" recin aparece expresada o concretada con la sentencia definitiva y firme dictada en el curso normal u ordinario de un proceso; antes de ello, la sentencia de primera instancia no constituye manifestacin de la conducta estatal, la que recin aparecer cuando, en mrito a los recursos deducidos, se haya expedido el respectivo organismo judicial de ltima instancia; mientras este ltimo organismo no se haya expedido, nada hay que pueda imputrsele al Estado, pues hasta ese momento su voluntad o conducta no aparece tcnicamente expresada, por cuanto el proceso de formacin de tal voluntad o conducta no est concluido o terminado. En tal situacin, la persona que estuvo privada de su libertad a raz del proceso penal, y que despus fue absuelta o sobreseda, no poda pretender que el dao que haba sufrido implique un "dao jurdicamente resarcible". Otra cosa muy distinta ocurre cuando se condena a un inocente y ste, despus de haber sufrido por ello prisin injusta, es puesto en libertad por haberse comprobado su inocencia en un proceso o recurso de revisin; aqu existira una manifiesta conducta indebida del "Estado-Juez", que indudablemente obliga su responsabilidad (1367) . Ms trgico an -dirase "macabro"- resultara el caso en que, a raz de la condena, el inocente as condenado hubiere perdido la vida (condena a muerte), lo que tornara imposible otorgarle una

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reparacin personal, que, entonces, a lo sumo slo podra beneficiar pecuniariamente a los derecho-habientes de quien habrase perdido para siempre en la "ruta de los mrtires". 1668. Lo relacionado con la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales jurisdiccionales, con el alcance a que hice referencia en el pargrafo precedente, hllase controvertido en el campo doctrinal. Un sector de tratadistas sostiene que tal responsabilidad no es admisible, por oponerse a ello el propio carcter del acto jurisdiccional, que al adquirir valor de "cosa juzgada" (presuncin de verdad legal) obsta a que pueda volverse sobre el mismo, cosa sta -dicen- que sera socialmente imposible. Algunos agregan que esta irresponsabilidad se impone como una necesidad social (1368) , admitindose la responsabilidad del Estado slo si una ley as lo dispusiere o estableciere (1369) . En cambio, otro sector de expositores, por el fundamento que da, sostiene que el Estado es responsable por las consecuencias de sus actos judiciales errneos en el mbito penal (vgr., condena de un inocente) (1370) . La posicin de quienes niegan la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales jurisdiccionales no es slida, en modo alguno; al contrario, la considero deleznable, tanto en lo atinente al argumento basado en los efectos de la cosa juzgada, como en lo relacionado a la exigencia de que una ley expresa admita o reconozca esa responsabilidad. El argumento de la "cosa juzgada" pierde todo valor cuando un acto jurisdiccional posterior, emitido a raz de una "revisin" del proceso, deja sin efecto la condena impugnada, reconocindose, as, el error judicial en cuyo mrito habase condenado a un inocente (1371) . Corresponde insistir en que todo razonamiento que tienda a admitir la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales, parte del ineludible supuesto de que la injusta decisin en cuyo mrito habase condenado a un inocente, haya sido dejada sin efecto. No obstante, se ha dicho que, no existiendo entre nosotros el recurso de "revisin" en el orden nacional, o no siendo procedente tal recurso, la tesis resarcitoria basada en el mismo es de imposible aplicacin (1372) . Estimo que este razonamiento no es aceptable, porque las leyes argentinas, de aplicacin en el orden nacional, hicieron referencia al expresado recurso de "revisin" (1373) ; tambin hacen referencia a ste diversas constituciones provinciales (1374) . Lo relacionado con la necesidad de que una ley admita o reconozca esa responsabilidad, no es procedente. Parto del supuesto de que la injusta sentencia condenatoria fue dejada sin efecto al revisrsela. Con ello habra desaparecido la "cosa juzgada" y sus consecuencias. Puede, en tal circunstancia, responsabilizarse al Estado por los perjuicios sufridos por el inocente que estuvo condenado? Para que esta responsabilidad se haga efectiva se requiere que una ley la admita o acepte? No es menester la existencia de tal ley, por cuanto la expresada responsabilidad del Estado -como lo indicar ms adelante, en otro pargrafo- no tiene por fundamento a la ley ordinaria, sino a la Constitucin Nacional con sus textos y "principios", los cuales poseen "operatividad" por s mismos, siendo innecesaria la existencia de una "ley" para que puedan tener aplicacin (1375) . Habra tanta inconsecuencia en exigir la existencia de una ley expresa para admitir la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales, como antao la hubo para aceptar la responsabilidad del mismo por hechos y actos de la Administracin Pblica, tanto ms cuanto en ambos supuestos el "fundamento" de tal responsabilidad es el mismo, o sea alguno de los principios que integran el complejo de stos inherente al Estado de Derecho; trtase de "principios" que surgen de la Constitucin Nacional, y que, por tanto, hllanse por encima de la ley ordinaria, disponiendo, como dije, de "operatividad" por s mismos. 1669. El "fundamento" de la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales, jurisdiccionales, debe hallrsele en alguno de los "principios" de derecho pblico integrantes del complejo de ellos inherente al Estado de Derecho, principios que mencion en otro lugar de esta obra (vase el n 1633) (1376) . Por de pronto, advirtase que habra ah un agravio injusto a un derecho esencial: la libertad, de la que el inocente condenado habra sido despojado.

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De lo expuesto dedcese que el fundamento, "lato sensu", de este tipo de responsabilidad es el mismo que en los supuestos de hechos o actos de la Administracin Pblica o de acto legislativo (1377) . Si la doctrina considera como una "falta" (comportamiento culposo del legislador) la sancin de una ley inconstitucional (ver n 1658, nota 97), por anloga o mayor razn ha de considerarse que incurre en "falta" el juez que condena a un inocente, derivando de todo ello la correlativa obligacin del Estado de indemnizar a las personas daadas. 1670. En pargrafos anteriores manifest que para responsabilizar al Estado por sus actos judiciales, en modo alguno se requiere la existencia de una "ley" que admita, acepte o reconozca tal responsabilidad. Slo se requiere que un acto "jurisdiccional" deje sin efecto el acto de condena al inocente, pues en tal forma desaparece la "cosa juzgada" que impeda invocar la inocencia del condenado. Logrado esto, a la responsabilidad del Estado-Juez puede hacrsela efectiva sin necesidad de que exista ley alguna que la acepte o admita (1378) . Lo que antecede es as porque, hallndose el "fundamento" de la responsabilidad del Estado-Juez en la Constitucin, es de recordar que sta tiene operatividad por s misma, no requirindose ley alguna para que sus preceptos o principios sean aplicados. La Constitucin est por encima de la ley, por lo que la ausencia o falta de sta no puede impedir la vigencia efectiva de aqulla. La ley depende de la Constitucin, pero la Constitucin no depende de la ley. Adems, como tambin lo expres precedentemente, en el hecho de exigir que para la procedencia de la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales exista una ley que admita tal responsabilidad, habra tanta inconsecuencia como la hubo antao cuando tambin se pretendi la existencia de tal ley para responsabilizar al Estado por los hechos o actos de la Administracin Pblica o por sus actos legislativos. 1671. Lo atinente a la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales no est integralmente tratado en el derecho positivo argentino. En este aspecto, muchas provincias se adelantaron a la Nacin. En el orden nacional, exclusin hecha de los eventuales textos y principios constitucionales que constituyen el virtual "fundamento" de la responsabilidad del Estado-Juez, slo cabe mencionar la disposicin del artculo 515 , inciso 4 del Cdigo Civil, referente al comportamiento daoso del juzgador en el mbito civil. Dicho texto considera obligaciones "naturales" -con todas sus consecuencias- "las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba, o cuando el pleito se ha perdido, por error o malicia del juez". Pero, como lo advert en un pargrafo precedente (n 1666), dicha norma no puede mencionarse como supuesto de recepcin de la responsabilidad del Estado-Juez, pues fundamentalmente slo regla las relaciones de los administrados entre s, considerados como "partes" en una contienda judicial civil (1379) . En el mbito provincial las cosas cambian. Muchas provincias, en sus Constituciones, incluyeron textos consagrando la responsabilidad del Estado-Juez. Trtase de la responsabilidad del Estado por "error judicial" en el proceso penal, error que resultara de haber condenado a un inocente (1380) , aunque una provincia establece dicha responsabilidad en el supuesto de que alguien haya estado detenido por ms de sesenta das y fuese absuelto o sobresedo definitivamente (1381) . Otra provincia responsabiliza al Estado-Juez sin distinguir al respecto entre fuero penal o civil, por los daos y perjuicios que ocasionen los jueces de tribunales por los errores que cometan (1382) . La ley n 8132 de la Provincia de Buenos Aires, vigente desde abril de 1974, consagra la responsabilidad del Estado a favor de toda persona que hubiese sido condenada por error a una pena privativa de la libertad, una vez resuelto definitivamente a su favor el recurso de revisin. CAPTULO V - SUPUESTOS PARTICULARES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO SUMARIO: 1672. Planteamiento de la cuestin.- 1673. 1) Guerra: situaciones a analizar. Lo atinente a la "declaracin" de guerra. "Hechos de guerra" y "requisiciones militares".- 1674. a) Ejercicio de los "poderes de guerra". Propiedad considerada "enemiga" y propiedad de argentinos y de otras personas "no" consideradas "enemigas". - 1675. b) "Hechos de guerra". Su naturaleza jurdica. Nocin de ellos; ejemplos. Fundamento de la responsabilidad del Estado por "hechos de guerra". El "dao" resarcible: caracteres y requisitos. "Hechos de guerra" producidos por el "enemigo".- 1676. 2) Responsabilidad internacional del Estado. Ubicacin del tema. La cuestin en la actualidad.

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1672. Dentro de la actividad del Estado, existen ciertos supuestos especiales de los que pueden derivar perjuicios para las personas particulares, dentro mismo del pas o fuera de ste. Incluso tales perjuicios pueden afectar a un Estado extranjero. Se plantea as el problema de la responsabilidad que puede corresponderle al Estado por dichos daos. Esos supuestos especiales, a que hago alusin, vinclanse a la "guerra" y a la responsabilidad internacional del Estado. De ello me ocupar en los pargrafos que siguen. 1673. 1 Guerra. La declaracin de guerra constituye un acto "institucional". Es el ms grave de tales actos (1383) . Contra ello los administrados carecen de accin; pero no ocurre lo mismo con las consecuencias que deriven de la aplicacin de dicho acto, es decir con los llamados "hechos" o "actos" de guerra, ya que stos pueden incidir en la esfera jurdica de los administrados (1384) . Al analizar la "guerra", como eventual fuente de responsabilidad, debe examinarse lo atinente al ejercicio de los "poderes de guerra" y a las consecuencias de los "hechos" o "actos" de guerra. Es de advertir que "hechos de guerra" y "requisiciones militares" son cosas absolutamente distintas desde el punto de vista jurdico. El "hecho de guerra", determinante de responsabilidad estatal, generalmente es una consecuencia no querida o no buscada en forma expresa, pero que deriva de una conducta expresamente asumida por la autoridad pblica. En cambio, la "requisicin militar" es siempre un acto deliberado y consciente por parte del Estado. Tcnicamente, la "requisicin militar" no constituye un dao causado por la conducta estatal, por ms que al llevrsela a cabo deba resarcirse al propietario del bien o cosa objeto de la requisicin. Lejos de constituir un "dao", la requisicin militar es un medio jurdico del que el Estado puede valerse para cumplir finalidades a su cargo. En cambio, los "hechos de guerra", como fuentes de responsabilidad, generan concretamente "daos", cuyo resarcimiento no se rige por las reglas de la requisicin militar. Por tanto, al resolver cuestiones o problemas derivados de daos por hechos de guerra, deben dejarse de lado las normas especficas de la requisicin militar. 1674. a) Ejercicio de los "poderes de guerra". El ejercicio de estos poderes, que est a cargo del Congreso y del Poder Ejecutivo (Constitucin Nacional, artculo 67 , incisos 21, 23, 24 y 25, y artculo 86 , incisos 15-18), en cuanto a la responsabilidad que de ello puede derivar para el Estado, da lugar a distintas cuestiones. El acertado tratamiento de esto requiere que se considere separadamente la incidencia que el ejercicio de esos poderes puede tener en la propiedad llamada "enemiga" (perteneciente a un pas con el que se est en guerra o a nacionales de ese pas) y la propiedad de los dems habitantes del pas (argentinos o de nacionalidades no pertenecientes a un pas considerado "enemigo"). Con relacin a la propiedad considerada "enemiga", de acuerdo con la jurisprudencia -reiterada- de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, las garantas constitucionales ceden, dejando de tener aplicacin. Conforme a ello, el Estado puede incautarse de dicha propiedad, actuando directamente, por s y ante s, la autoridad ejecutiva titular de los poderes de guerra, "todo ello sin obligacin de recurrir previamente a los estrados judiciales o sin tener que afrontar ante estos ltimos, juicio de responsabilidad civil propia o de la Nacin por la comisin de aquellos actos", sin perjuicio de que, terminada definitivamente la guerra, las personas alcanzadas por las medidas dispuestas y que se consideraren agraviadas en el goce de sus derechos, intenten las acciones judiciales que crean convenientes para reducir a sus justos lmites los efectos producidos (1385) . De acuerdo con tal jurisprudencia, el Estado no es responsable por el ejercicio de sus "poderes de guerra" respecto a la propiedad considerada "enemiga". Esta genrica y amplia declaracin del alto Tribunal merece y mereci objeciones. En efecto, en primer lugar, si los "poderes de guerra" fueren ejercidos sin fundamento alguno, irregularmente, y esto lo reconoce el propio Estado, va de suyo que ste debe responder por su conducta abusiva e

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improcedente. Es lo ocurrido con la incautacin de ciertos bienes so pretexto de que constituan "propiedad enemiga", circunstancia que posteriormente el propio Estado comprob y declar que no era as, no obstante lo cual la Corte Suprema insisti en declarar, aun en tal situacin, el principio de irresponsabilidad del Estado (1386) . En segundo lugar, como sensatamente lo advierte Linares Quintana, aparte de que las garantas constitucionales a la propiedad, sea sta de argentinos o de extranjeros, subsisten tanto en tiempo de paz como de guerra, "la aplicacin lisa y llana del procedimiento de ocupacin y liquidacin de la propiedad enemiga instituido por los decretos-leyes cuya constitucionalidad declar la Corte Suprema en el caso Merck Qumica Argentina c/Gobierno de la Nacin , podra haber conducido, en el campo hipottico, al extremo de hacer posible la disposicin de bienes de ciudadanos alemanes contrarios a la dictadura nazi y hasta vctimas de la misma que buscaron refugio en nuestra patria" (1387) . Con relacin a la propiedad de las dems personas o habitantes de la Repblica, sean stos argentinos o de nacionalidades no pertenecientes a un pas considerado "enemigo", la responsabilidad del Estado por los daos que ocasione ejercitando sus "poderes de guerra" subsiste evidentemente, en tanto tales daos impliquen un agravio a un derecho asegurado por la Constitucin y leyes dictadas en su consecuencia. Esto es as porque el fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado radica en alguno de los principios integrantes del complejo de ellos inherente al Estado de Derecho, cuya fuente esencial es la Constitucin Nacional, siendo entonces de advertir que, como regla general, la Constitucin tiene pleno imperio tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra (1388) . 1675. La efectiva actividad blica siempre trasunta actividad "administrativa" del Estado. Tal es su naturaleza. De manera que lo atinente a la responsabilidad de aqul por los hechos o actos de guerra constituye, en realidad, un aspecto de la responsabilidad del Estado por hechos o actos de la Administracin Pblica (1389) . Pero dada la especialidad de semejante actividad, y ante lo notorio de que no se trata de la actividad comn o general de la Administracin Pblica, por razones de mtodo -didcticas- es recomendable analizar en captulo aparte lo relacionado con la responsabilidad del Estado en su relacin con la guerra. Tal criterio contribuye a la claridad de la exposicin. Qu ha de entenderse por "hecho" de guerra? Por tal ha de entenderse todo acto material, realizado por autoridades militares, con motivo de la guerra, del que resulte dao o perjuicio para las personas o sus bienes. Verbigracia, muerte de civiles resultante de ejercicios militares y de la actuacin del Ejrcito; destruccin de edificios a raz de un bombardeo; incautacin violenta, y sin guardar las formas legales, de bienes privados para alimentar soldados, o para ser utilizados por las fuerzas militares; incendios de campos para evitar su utilizacin por el enemigo; etc. Durante la guerra sigue imperando la Constitucin (vase la precedente nota 149). Por tanto, desde que los principios fundamentales de derecho pblico, inherentes al Estado de Derecho, que sirven de fundamento a la responsabilidad extracontractual del Estado, surgen esencialmente de la Constitucin, va de suyo que el Estado es, por regla general, responsable de los daos causados por l con motivo de los "hechos de guerra" (1390) . En la generalidad de los casos, el fundamento concreto de la responsabilidad extracontractual del Estado por "hechos de guerra" ser el principio de igualdad ante las cargas pblicas (1391) , sin perjuicio de la lgica y posible aplicacin de otros principios, verbigracia, el que obliga a indemnizar al propietario cuando su propiedad ha cedido por motivos de inters general, etc. Los caracteres o requisitos del dao derivado del "hecho de guerra", para ser resarcible, son los mismos que debe reunir el dao en general para dar lugar a la responsabilidad extracontractual del Estado (1392) . Finalmente, es de advertir que el hecho de guerra puede ser llevado a cabo por el enemigo. No se tratara, pues, de un hecho realizado por el Estado nacional, sino por un tercero extrao al mismo (el Estado enemigo, en la especie). Corresponde establecer, entonces, si el Estado nacional es o no responsable de las consecuencias de tal hecho de guerra. Tcnicamente, tratarase, no obstante, de un "hecho del hombre", que slo excluira la responsabilidad del Estado nacional en el supuesto de que la actuacin de ese tercero constituyese efectivamente un supuesto de "caso fortuito" o de "fuerza mayor", lo que as ocurrira si al Estado nacional no le fuese imputable la conducta o agresin de dicho tercero (1393) . El anlisis de las

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circunstancias ocurridas determinar si se est o no en presencia de un supuesto de caso fortuito o de fuerza mayor que excluya el deber de indemnizar a cargo del Estado nacional (1394) . 1676. 2 Responsabilidad internacional del Estado. La responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito internacional no es materia cuyo estudio le competa al Derecho Administrativo, sino al Derecho Internacional Pblico, en cuyas obras generales ha sido efectivamente analizada (1395) . Como lo advierte un tratadista, la responsabilidad internacional del Estado se origina en ciertos casos en que sufren lesin los derechos de otro Estado, o los nacionales de ste en su persona o bienes, a causa de un acto u omisin de los rganos o de los funcionarios del Estado local o por hecho de sus habitantes, a condicin de que el acto, omisin o hecho se consideren ilcitos desde el punto de vista internacional (1396) . La nocin de "responsabilidad" en el derecho internacional es relativamente nueva, al extremo de que an no est debidamente metodizada. La expresin "responsabilidad internacional del Estado" aparece en las ltimas dcadas del siglo XIX. Antes de ello la reparacin de los daos a que un Estado se vea constreido se encaraba con otro criterio. La introduccin del vocablo "responsabilidad" no fue cuestin de mera terminologa: import un acontecimiento que seal la aparicin de una nocin jurdica. Pero lo atinente a la responsabilidad internacional del Estado contina siendo, en gran parte, un problema jurdico. De ah que exista no poca confusin de ideas en la doctrina, y que las soluciones en la prctica, aun las de los fallos arbitrales, resulten contradictorias y a veces desconcertantes (1397) . En fin, es a los respectivos "principios" vigentes en derecho internacional a los que ha de recurrirse para solucionar lo relacionado con la "responsabilidad" del Estado en ese mbito y con los medios para hacer efectiva tal responsabilidad. Lo cierto es que, desde el punto de vista extracontractual, los derechos que un Estado posee en su carcter de persona del derecho internacional se consideran lesionados por el Estado que viola los "deberes" que tiene hacia l como consecuencia de los principios fundamentales que rigen la vida de relacin internacional (1398) . Pero muchas veces lo complejo ser establecer si la conducta de un Estado, al lesionar a otro Estado, importa o no la violacin de un "deber" a su cargo (1399) . Dado lo inorgnico del sistema jurdico de la responsabilidad extracontractual del Estado en el plano internacional, se ha pensado en sistematizar esta materia, sometindola a reglas concretas. En tal sentido, la Organizacin de las Naciones Unidas hllase empeada en la preparacin de un "cdigo" sobre tan importante materia, que, sin duda, contribuir a "mantener las relaciones pacficas entre los Estados" (1400) . CAPTULO VI - LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN LEGISLACIONES EXTRANJERAS SUMARIO: 1677. Alemania.- 1678. Brasil.- 1679. Espaa.- 1680. Estados Unidos de Norte Amrica.- 1681. Francia.- 1682. Inglaterra. - 1683. Italia.- 1684. Uruguay. 1677. Alemania. La ley de introduccin del Cdigo Civil alemn dispuso en su artculo 77: "Se mantienen las disposiciones legislativas de los Estados sobre la Responsabilidad del Estado, de las comunas y de otras asociaciones comunales (asociaciones provinciales, asociaciones de distritos, asociaciones cantonales), por el dao causado por sus funcionarios en ejercicio del poder pblico que les est confiado; asimismo, se mantienen las disposiciones legislativas de los Estados que excluyen el derecho de la persona damnificada a reclamar al funcionario la reparacin del dao, si el Estado o la asociacin comunal es responsable". Por su parte, la primera Constitucin republicana (Weimar, 14 de agosto de 1919), estableci en su artculo 131: "Si un funcionario, en el ejercicio del poder pblico que le est encomendado, infringiere su deber profesional con respecto a tercera persona, la responsabilidad recaer primariamente sobre el Estado o la

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corporacin a cuyo servicio se halle el funcionario, quedando reservada la accin contra ste". Tericamente, pues, el Estado era directamente responsable hacia las personas particulares. El texto precedente, salvo detalles, fue substancialmente reiterado por el artculo 34 de la Constitucin de la Bundesrepublik, del 23 de mayo de 1949. De modo que el Estado responde directamente ante los administrados, sin perjuicio de la ulterior accin de aqul contra el agente pblico a quien le sea imputable el dao (1401) . 1678. Brasil. La responsabilidad extracontractual del Estado hllase expresamente aceptada en Brasil. As resulta de sus tres ltimas Constituciones: las de 1946, 1967 y 1969 (1402) . De acuerdo con el artculo 194 de la Constitucin de 1946, "las personas jurdicas de derecho pblico interno son civilmente responsables por los daos que sus funcionarios, en su calidad de tales, causen a terceros. Tienen accin regresiva contra los funcionarios causantes del dao, cuando haya habido culpa de ellos". Reiterando el concepto anterior, la Constitucin de 1967, artculo 105, establece: "Las personas jurdicas de derecho pblico responden por los daos que sus funcionarios, en su calidad de tales, causen a terceros. Corresponder accin regresiva contra el funcionario responsable, en los casos de culpa o dolo". A su vez, la Constitucin de 1969, artculo 107, con pequeos cambios de tipo gramatical, reprodujo el texto anterior. Por tanto, habiendo dao imputable al Estado, surge la responsabilidad de ste, correspondiendo entonces el pago de la indemnizacin al damnificado (1403) . 1679. Espaa. Hasta el ao 1954, en que el 16 de diciembre se promulg la ley de expropiacin forzosa, lo atinente a la responsabilidad extracontractual del Estado hallbase deficientemente considerado en Espaa. Al dictarse dicha ley, se aprovech la oportunidad de considerar e incluir en ella lo referente a la responsabilidad extracontractual del Estado. Un tratadista dice al respecto: "El legislador estim que la oportunidad que esta ley ofreca de poner remedio a una de las ms graves deficiencias de nuestro rgimen jurdico-administrativo... no debiera malograrse (exposicin de motivos). En vista de ello, a travs del captulo II de su ttulo IV, que lleva la rbrica de la indemnizacin por otros daos, estableci un rgimen decididamente progresivo, y, por tanto, radicalmente opuesto al hasta entonces vigente. "Segn el art. 121 del citado texto legal, dar lugar a indemnizacin toda lesin que los particulares sufran en los bienes y derechos a que dicha ley se refiere, siempre que aqulla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos o la adopcin de medidas de carcter discrecional no fiscalizables en va contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la Administracin pueda exigir a sus funcionarios con tal motivo. En todo caso, advierte el artculo 122, el dao habr de ser efectivo, evaluado econmicamente e individualizado con relacin a una persona o grupo de personas" (1404) . Tal responsabilidad es siempre "directa", por lo que el particular lesionado no tiene por qu dirigirse previamente contra el funcionario (1405) . "Sin embargo, agrega Entrena Cuesta, la proteccin que la ley confiere no es completa: como hemos visto, su artculo 121 contempla exclusivamente las lesiones en los bienes y derechos a que aqulla se refiere. Y, como la vida y la integridad fsica no son expropiables, una interpretacin estricta podra llevar a excluir la responsabilidad por lesiones ocasionadas en aqullas. Esta posibilidad desaparece al promulgarse el Reglamento, cuyo artculo 133 extiende el derecho a indemnizacin a las lesiones que se produzcan en cualquier clase de bienes o derechos" (1406) .

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1680. Estados Unidos de Norte Amrica (1407) . "Ab-initio" rigi el principio de la irresponsabilidad extracontractual del Estado Federal, debiendo los administrados accionar contra los respectivos funcionarios. Tal criterio no se debi al aforismo "the King can do no wrong", sino a la consideracin de que el Estado no poda ser juzgado por sus propios rganos y a que toda decisin que le impusiera el pago de una obligacin deba ser autorizada por el rgano legislativo. Como consecuencia, los particulares deban ocurrir al Poder Legislativo para obtener el pago de cualquier indemnizacin, sistema que produjo malos resultados. En mrito a esto, en 1855 el Congreso cre la "Court of Claims". En su origen dicha Corte no ejerci poderes jurisdiccionales: limitbase a preparar proyectos de resoluciones que deban considerar las Cmaras legislativas. Pero en 1866 una ley le dio poderes jurisdiccionales propios; contra sus resoluciones poda recurrirse a la Suprema Corte Federal. En los diferentes Estados la legislacin no era uniforme. No obstante, predomin el principio de irresponsabilidad en todo lo relacionado con el ejercicio de potestades pblicas. En 1946, al dictarse la Federal Court Claims Act, se modific el sistema tradicional respecto a la responsabilidad del Estado Federal. Dicha norma, en general, admiti la responsabilidad extracontractual del Estado. Esto se refiere a hechos o actos de la Administracin Pblica. Con relacin a los actos judiciales, excepcin de los casos previstos en una ley del ao 1938, impera el principio de "irresponsabilidad". Algo similar cuadra decir respecto a los actos legislativos (1408) . 1681. Francia. Antao, dijo Duguit: en Francia, lo atinente al desarrollo de las teoras sobre responsabilidad del Estado lleg a un grado tal de progreso que honra a nuestro pas, a sus juristas y a sus tribunales (1409) . Estas palabras del ex Decano de la Facultad de Derecho de Bordeaux, an hoy expresan la ms absoluta verdad: Francia fue rectora en esta materia. Dirase que el espritu democrtico y liberal de ese gran pas, aceler la aceptacin de la responsabilidad extracontractual del Estado. El progreso del sistema francs en esta materia es debido a la jurisprudencia y a la doctrina, ms que a la legislacin. Para el sistema francs tiene trascendencia la separacin de la responsabilidad personal del agente pblico y la directa de la Administracin. De ah los conceptos de "falta personal del funcionario" ("faute dtachable de l exercice des fonctions") y "falta de servicio" en que ste incurra; en el primer caso, la accin debe dirigirse contra el funcionario; en el segundo contra la Administracin Pblica (1410) . Desde luego, una de las etapas o circunstancias que jalonan el progreso del sistema francs en esta materia, es la que para fundar la responsabilidad extracontractual del Estado recurri a normas, principios o criterios de derecho pblico, abandonando los de derecho privado. En Francia no slo se ha aceptado la responsabilidad extracontractual del Estado por hechos o actos de la Administracin Pblica, sino tambin por errores judiciales, como asimismo por las consecuencias de ciertos actos legislativos. De todo ello me he ocupado en los respectivos captulos de este Ttulo, donde siempre hubo oportunidad de recordar la jurisprudencia del Consejo de Estado o la opinin de los eminentes juristas de aquel pas. 1682. Inglaterra (1411) . Hasta el ao 1947, el sistema ah imperante sobre "responsabilidad" del Estado asentbase en el viejo principio "the King can do no wrong", en cuyo mrito no se admita que la Corona incurriese en responsabilidad por delitos o cuasidelitos cometidos por sus funcionarios. Adems, en ese sistema no se admita que la Corona fuese llevada a juicio por los administrados. Como consecuencia de ello, los

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particulares afectados deban accionar contra los funcionarios causantes del dao. Esto ocurra en el mbito "extra-contractual". En el plano "contractual" se admita la posible responsabilidad de la Corona. Pero a efectos de hacerla efectiva, recurrase a un procedimiento que ms tena de "ficcin" que de "jurdico": como la Corona no poda ser enjuiciada, deba utilizarse la "Petition of Right", en cuyo mrito aqulla autorizaba al particular para que la demandara judicialmente. Todo ese sistema -resabio de ideas del pasado- rigi hasta que en 1947 se promulg la "Crown proceedings Act", que entr en vigencia el 1 de enero de 1948, introduciendo modificaciones substanciales (1412) : a) En el mbito contractual se suprimi la exigencia de la Petition of Right. b) En el aspecto extracontractual se admiti la responsabilidad delictual de la Corona, salvo algunas excepciones expresamente contempladas en aquella ley. De acuerdo con el prrafo 5, seccin 2, de sta, no se acepta la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales. 1683. Italia. El rgimen jurdico italiano sobre responsabilidad del Estado se orient por nuevos rumbos -ms claros y precisos- a partir de su Constitucin de 1948, cuyos artculos 28 y 113 tratan de esta materia. El artculo 28 dice as: "Los funcionarios y los dependientes del Estado y de los entes pblicos son directamente responsables, conforme a las leyes penales, civiles y administrativas, de los actos realizados en violacin de derechos. En tales casos la responsabilidad se extiende al Estado y a los entes pblicos". Por su parte, el art. 113 expresa lo siguiente: "Contra los actos de la Administracin Pblica es siempre admisible la tutela jurisdiccional de los derechos y de los intereses legtimos ante los rganos de jurisdiccin ordinaria o administrativa. Tal tutela jurisdiccional no puede ser excluida o limitada a particulares medios de impugnacin o para determinada categora de actos. La ley determinar cules rganos de jurisdiccin pueden anular los actos de la Administracin Pblica, en los casos y con los efectos previstos en la propia ley". Los textos de referencia suscitaron una polmica en Italia, acerca de si la responsabilidad extracontractual del Estado, ah admitida, era directa e inmediata, principal y primaria, o simplemente subsidiaria o indirecta con relacin a la responsabilidad del funcionario (1413) . Aunque hay opiniones adversas, autorizada doctrina sostiene que la referida responsabilidad del Estado es directa e inmediata, principal y primaria (1414) . 1684. Uruguay. En Uruguay, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene antiguos antecedentes, pues ya las Constituciones de 1934 y 1952 se ocuparon de la materia. La actual Constitucin, de 1966, reitera las normas al respecto. Esta ltima, en sus artculos 24 y 25, expresa lo siguiente: Art. 24. "El Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autnomos, los Servicios Descentralizados y, en general, todo rgano del Estado, sern civilmente responsables del dao causado a terceros, en la ejecucin de los servicios pblicos, confiados a su gestin o direccin". Art. 25. "Cuando el dao haya sido causado por sus funcionarios, en el ejercicio de sus funciones o en ocasin de ese ejercicio, en caso de haber obrado con culpa grave o dolo, el rgano pblico correspondiente podr repetir contra ellos, lo que hubiere pagado en reparacin". La responsabilidad del Estado, a que hace mencin el citado artculo 24, refirese a la funcin administrativa. Sayagus Laso, comentando un texto similar -que llevaba el mismo nmero- de la Constitucin de 1952, dice que el precepto constitucional no utiliza esas palabras, pues se refiere a la "ejecucin de los servicios

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pblicos", pero que su sentido es el expresado (1415) . No abarca, pues, dicho precepto la responsabilidad por acto legislativo ni por acto judicial, cuyas procedencias se determinan sobre la base de otros textos y de otros principios (1416) . Por lo dems, tal como surge del art. 24, trtase de una responsabilidad "directa" del Estado (1417) . CAPTULO VII - DE LAS "CONTIENDAS" SOBRE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ("CONTENCIOSO DE LA RESPONSABILIDAD") SUMARIO: 1685. Trascendencia de esta materia. Cuestiones que suscita.- 1686. Jurisdiccin competente para obtener la declaracin de responsabilidad extracontractual del Estado. Actividad estatal desarrollada en la esfera del derecho pblico y en la del derecho privado. Naturaleza del derecho a ser indemnizado por el Estado. Jurisdiccin contencioso-administrativa y jurisdiccin ordinaria o comn.- 1687. Continuacin. A qu responde que la declaracin de responsabilidad extracontractual del Estado en unos casos competa a la jurisdiccin contencioso-administrativa y en otros a la jurisdiccin civil u ordinaria.- 1688. Continuacin. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en materia de jurisdiccin competente para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado.- 1689. Continuacin. Las reglas sobre "competencia" jurisdiccional para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado son siempre las mismas, ya se trate de hechos o actos de la Administracin Pblica (Estado-Administrador), de actos legislativos (Estado-Legislador) o de actos judiciales (Estado-Juez). Cuestiones que se suscitan al respecto.- 1690. La demanda judicial para que se declare la responsabilidad extracontractual del Estado y lo atinente a la reclamacin administrativa previa. Situaciones a considerar.- 1691. La "prescripcin" de la accin por responsabilidad extracontractual del Estado. El texto aplicable. Nacin y provincias. 1685. Las contiendas a que puede dar lugar la "responsabilidad" extracontractual del Estado -ya se trate de las consecuencias de comportamientos o conductas de la Administracin Pblica, del rgano Legislativo o del rgano Judicial- conllevan un problema esencial: la determinacin de la jurisdiccin competente para declarar tal responsabilidad. Esto, como bien se ha dicho, tiene una enorme importancia prctica: evitarles a los litigantes la promocin de acciones ante autoridades incompetentes, ya que esto se traduce en prdida de tiempo y de dinero (1418) . De ah que haya podido decirse que el contencioso de la responsabilidad tienda a ocupar un lugar trascendente en el contencioso administrativo (1419) . De manera que el primer problema que plantean las contiendas sobre responsabilidad extracontractual del Estado, consiste en determinar la autoridad competente para declarar dicha responsabilidad. Hay, asimismo, otros problemas fundamentales; verbigracia: si procede o no la previa reclamacin administrativa; en qu plazo se prescriben las acciones de responsabilidad extracontractual contra el Estado. En los pargrafos que siguen me ocupar de esas cuestiones. 1686. El derecho a ser indemnizado por el Estado es un "derecho subjetivo". Pero como el Estado, si bien tiene una sola "personalidad", posee una doble "capacidad", que es lo que le permite actuar en el mbito del derecho pblico, desplegando ah su normal y especfica capacidad de Estado, y en el mbito del derecho privado, comportndose en ste como podra hacerlo un particular o administrado (1420) , el mencionado derecho subjetivo a ser indemnizado por el Estado, en unos casos es un derecho subjetivo "pblico" -regulado por el derecho pblico- y en otros "privado", regulado por el derecho privado o comn (1421) . Sobre la base de lo expuesto cul es la autoridad competente para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado? Depende de que ste haya actuado especficamente como tal, desplegando entonces su capacidad en el mbito del derecho pblico, o que haya actuado en el mbito del derecho privado o comn, comportndose como podra hacerlo un particular o administrado. El derecho a ser indemnizado por el Estado, como consecuencia de hechos o actos que ste haya realizado en su calidad especfica de Estado, actuando por tanto en el mbito del derecho pblico, constituye un derecho pblico subjetivo (1422) , nacido en la esfera del derecho administrativo. Esto es trascendente: el

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derecho a ser indemnizado nace en la esfera del derecho administrativo y es un derecho de naturaleza administrativa. En consecuencia, para obtener que se declare la responsabilidad extracontractual del Estado cuando ste despleg su especfica capacidad de tal, es competente la jurisdiccin "contencioso-administrativa". Varias razones determinan esta conclusin: a) el Estado acta ah en la esfera del derecho pblico; b) el derecho a obtener esa indemnizacin constituye un derecho "pblico" subjetivo, de ndole administrativa, regido por el derecho pblico; c) si bien la actividad del Estado se expresa a travs de sus "rganos personas" ("agentes pblicos"), esa accin de responsabilidad es ejercida "directamente" contra el Estado en su calidad de tal, como consecuencia de la actuacin de dichos rganos; adems, trtase de un supuesto donde la actuacin irregular del agente -determinante del dao y de la correlativa responsabilidad- se desenvuelve dentro del marco objetivo de su funcin, o sea se tratara de responsabilizar al Estado debido a que uno de sus "rganos", actuando irregularmente, caus un dao ejerciendo la funcin a su cargo (1423) . Todos esos elementos o datos ubican la cuestin debatida en el mbito del derecho pblico, cuyo juzgamiento es propio de los tribunales con jurisdiccin en lo contencioso-administrativo. La doctrina est de acuerdo con lo expuesto (1424) . Tambin lo est el Cdigo Administrativo de Portugal (1425) . En cambio, por obvia consecuencia, cuando la responsabilidad extracontractual que se le imputa al Estado obedeciere a la actuacin de ste en la esfera del derecho privado o comn, dicha responsabilidad hllase regulada por normas de este derecho, en cuyas circunstancias el juzgamiento de los hechos para declarar la responsabilidad estatal corresponde a los jueces de la jurisdiccin comn u ordinaria (civil o comercial) (1426) , como si se tratare de una controversia entre particulares o administrados. Tambin la doctrina hllase de acuerdo en esto (1427) . 1687. Todo lo expuesto acerca de la jurisdiccin competente para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado, segn que ste haya desarrollado su capacidad en la esfera del derecho pblico o en la del derecho privado, es obvio corolario del principio en cuyo mrito las acciones participan de la naturaleza del derecho que con ellas se protege. Una accin que protege un derecho "pblico" subjetivo es una accin de naturaleza "pblica", cuyo juzgamiento les corresponde a los tribunales con competencia en lo contencioso-administrativo. A la inversa, una accin que protege un derecho subjetivo "privado" es una accin de naturaleza "privada", cuyo juzgamiento les corresponde a los tribunales con competencia en derecho privado, o sea a los tribunales comunes u ordinarios con competencia en lo civil o comercial, sin perjuicio del "fuero" federal, civil o comercial, por tratarse de la "Nacin". Las conclusiones precedentes ya fueron expuestas en otro lugar de esta obra, al referirme a la jurisdiccin competente para el juzgamiento de las acciones nacidas de los distintos contratos de la Administracin. Dije ah que dichas acciones participan del carcter -"administrativo" o de "derecho comn"- del respectivo contrato. Vase el tomo 3 A., n 614, pgina 124 y siguientes, cuyas conclusiones esenciales son de estricta aplicacin en lo atinente a la jurisdiccin para declarar los distintos supuestos de responsabilidad extracontractual del Estado. 1688. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin no siempre tuvo presentes las conclusiones de los pargrafos precedentes, pues en casos que, por el origen de la cuestin, evidenciaban una accin de carcter pblico ejercida para obtener la declaracin de responsabilidad extracontractual del Estado (accin que entonces hallbase regida por el derecho administrativo), consider a dicha accin como "civil", al extremo de admitir en la especie la jurisdiccin originaria del Tribunal (basada en el art. 101 , in fine, de la Constitucin Nacional, y en la ley n 48, artculo 1 , inciso 1) (1428) . Un caso as, por la obvia ndole "administrativa" de la actividad determinante del dao y consiguiente responsabilidad, no corresponda a la jurisdiccin "originaria" de la Corte Suprema, porque no constitua una "causa civil". El juzgamiento de dicha causa corresponda al pertinente tribunal con jurisdiccin en lo "contencioso-administrativo". Tngase presente lo expresado en la anterior nota 185, in fine. 1689. Si bien no hay disensiones en lo que atae a la autoridad competente para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado -cuando ste acta en el mbito del derecho pblico- por hechos o actos de la Administracin Pblica (vanse los nmeros 1686 y 1687), tampoco se plantea tal disensin en lo que respecta a la declaracin de la "responsabilidad" del Estado por sus actos legislativos, pues, incluso en

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Francia -no obstante la naturaleza y el origen del Consejo de Estado- se acepta que para declarar esta ltima responsabilidad es tambin competente la justicia administrativa (1429) . La excepcin a todo esto requiere un texto legal expreso que establezca lo contrario. No ocurre lo mismo tratndose de declarar la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales. Al respecto hay disensiones. As, en Francia, invocando la separacin o independencia de las autoridades administrativas y judiciales (principio de separacin de los poderes), el Consejo de Estado se declara incompetente para conocer en tales litigios, que entonces deben ser considerados y resueltos por los tribunales judiciales ordinarios (1430) . Todo esto se complica en Francia ante la posicin de quienes siguen sosteniendo la irresponsabilidad del Estado por sus actos judiciales, cuando no exista ley que admita tal responsabilidad, criterio ste predominante en los tribunales judiciales ordinarios. De modo que puede decirse que, en Francia, el problema del rgano competente para entender en la declaracin de responsabilidad del Estado-Juez, hllase estrechamente ligado al problema de fondo sobre si tal responsabilidad debe o no aceptarse en el terreno doctrinal: dirase que se trata ah de dos aspectos de un mismo problema (1431) . No obstante, como ya lo manifest, en Francia la competencia para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado por sus "actos legislativos" le corresponde al juez administrativo (competencia contencioso-administrativa) (1432) . Exactamente lo mismo, porque no existe razn alguna para resolver lo contrario, debe ocurrir en lo que respecta a la declaracin de la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales. No ha de olvidarse que la competencia del tribunal en lo "contencioso-administrativo" comprende, "lato sensu" y por principio, los supuestos donde se enjuicia al Estado cuando ste desarrolla su actividad especfica de tal, es decir actuando en la esfera del derecho pblico, que es lo que ocurre cuando se responsabiliza al Estado por sus actos judiciales. La competencia del tribunal con jurisdiccin en lo contencioso-administrativo -salvo texto legal expreso en contrario- no se limita a juzgar las consecuencias de hechos o actos de la Administracin Pblica: se extiende al juzgamiento de todas las consecuencias de conductas del Estado originadas en su actuacin especfica de tal, lo que entonces incluye a los actos legislativos y judiciales. A los efectos de la jurisdiccin "contencioso-administrativa", nada tiene que ver, entonces, que, por tratarse de actos "legislativos" y de actos "judiciales", no se trate de responsabilidad "administrativa", pues la responsabilidad extracontractual del Estado no slo puede surgir de su conducta "administrativa", sino tambin de su comportamiento "legislativo" o "judicial". Precisamente, aqu se est analizando lo atinente a la competencia para declarar la "responsabilidad del Estado", lato sensu, y no slo su responsabilidad por hechos o actos de la Administracin Pblica. Cuando se le requiere al Estado una indemnizacin por las consecuencias daosas derivadas de la actuacin de uno de sus rganos esenciales en particular, no se est enjuiciando al respectivo rgano esencial (Ejecutivo, Legislativo o Judicial), sino al "Estado", a quien le son imputables las consecuencias lesivas de los comportamientos de cualquiera de sus rganos bsicos. No se tratar de demandas contra el Poder Ejecutivo, ni contra el Poder Judicial, ni contra el Poder Legislativo, sino contra el "Estado", nico, por lo dems, demandable por poseer "personalidad", ya que sus expresados rganos esenciales, si bien tienen "competencia" asignada, carecen de "personalidad". Nada hay, pues, que obste a que la justicia con competencia en lo "contencioso-administrativo", declare la responsabilidad del "Estado", sea por eventuales consecuencias daosas de sus hechos o actos administrativos, legislativos o judiciales. Lo contrario, como ya lo dije, slo puede resultar de un texto legal expreso que establezca una excepcin al principio. Lo que antecede es tanto ms exacto en pases como el nuestro donde -contrariamente a lo que ocurre en Francia-, el "contencioso-administrativo" es de tipo "judicialista", o sea que dicha competencia le est constitucionalmente atribuida a un rgano integrante del Poder Judicial, lo que entonces obsta a que pueda invocarse, con el alcance indicado, el principio de separacin de los poderes (1433) . 1690. Para obtener judicialmente la declaracin de responsabilidad extracontractual del Estado por los daos que ste haya ocasionado es necesario haber cumplido con la previa reclamacin administrativa? Esta cuestin, relacionada con las demandas contra el Estado ("Nacin") hallbase reglada por las leyes 3952 y 11634 (1434) , que requeran tal reclamacin ya se tratare de demandas correspondientes a la actuacin del Estado en el mbito del derecho privado o del derecho pblico (al respecto la ley 11634 habla de

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"persona jurdica" y de "persona de derecho pblico"). Tal era el principio, que, por va de interpretacin, fue admitiendo algunas excepciones, entre stas la que surga del decreto n 28211/44 (1435) . Pero hoy las cosas han cambiado en mrito a lo dispuesto por la ley n 19549 , del 3 de abril de 1972, sobre procedimiento administrativo nacional. El expresado decreto 28211/44 dispona que, en los supuestos que en l se contemplaban, el Poder Ejecutivo no admitir su responsabilidad por va de gestin administrativa. De esto se dedujo -con toda lgica- la inutilidad prctica de una reclamacin administrativa en semejantes condiciones, pues el resultado adverso de ella se conoca "ab-initio" a travs de la propia letra del decreto (1436) . Como ya lo expres, hoy las cosas han cambiado, pues la ley n 19549, en sus artculos 30 , 31 y 32, se ocupa de lo atinente a la reclamacin administrativa previa en demandas judiciales por daos y perjuicios contra el Estado, disponiendo que tal reclamacin administrativa previa no es necesaria (artculo 32 , inciso d). Todo lo relacionado con la reclamacin administrativa previa fue objeto de atinadas aclaraciones por parte de la jurisprudencia (1437) . 1691. La accin para exigir la responsabilidad extracontractual del Estado (accin contra el Estado) por las consecuencias daosas de los hechos o actos de la Administracin Pblica, de los actos legislativos o de los actos judiciales, es prescriptible. No hay razn alguna para que no lo sea. Tampoco existe norma alguna que establezca su imprescriptibilidad. Al contrario, el artculo 142, primera parte, del decreto-ley de contabilidad de la Nacin, n 23354/56, da como posible, en general, la prescripcin de las acciones contra el Estado (1438198) - (1439) . Dentro de qu lapso se prescriben las acciones por responsabilidad extracontractual del Estado, cuando ste haya actuado en la esfera del derecho pblico? Qu texto es aplicable en la especie? Si bien la cuestin corresponde al derecho pblico -"administrativo", en este orden de ideas-, es de advertir que en nuestro rgimen nacional no existe una norma especfica que establezca el lapso en que se opera dicha prescripcin. Por tanto, tal como ocurre generalmente en los supuestos de silencio del derecho administrativo, corresponde recurrir subsidiariamente a las normas del derecho privado, "civil" en el caso (1440) . Qu norma de derecho civil ha de aplicarse? Ciertamente, ha de serlo la que tenga ms analoga con la responsabilidad extracontractual del Estado. No corresponder tomar en consideracin, entonces, norma alguna que, directa o indirectamente, contemple la responsabilidad contractual o cuasicontractual del Estado. Por lo dems, como qued dicho en el pargrafo correspondiente, la responsabilidad del Estado por las consecuencias daosas de sus comportamientos o conductas, en modo alguno requiere indispensablemente la existencia de culpa y menos aun de dolo. La responsabilidad del Estado, fuera del contrato o cuasicontrato, puede ser o no culposa, lo cual excluye que deba hablarse de "delitos" o "cuasidelitos" -de responsabilidad delictual o cuasidelictual- como requisito indispensable para que quede perfilada tal responsabilidad. Puede haber responsabilidad extracontractual sin culpa y sin dolo. Ya se trate de comportamientos del Estado realizados a travs de hechos o actos de la Administracin Pblica, de actos legislativos o de actos judiciales, slo se tratar de una responsabilidad "extracontractual" -lato sensu-, que comprende tanto las consecuencias de conductas culposas como no culposas. La responsabilidad a considerar es, pues, la "extracontractual", que comprende cualquier supuesto de ella, exista o no culpa o dolo en el comportamiento lesivo. No hay por qu referir esa responsabilidad a la "culpa" o al "dolo", ni al delito ni al cuasidelito. En consecuencia, la norma del Cdigo Civil a considerar para resolver lo atinente a la responsabilidad extracontractual del Estado es la referente a la prescripcin de la accin por responsabilidad extracontractual. Al respecto, el Cdigo Civil establece en su artculo 4037 (texto reformado por la ley 17711 ): "Prescrbese

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por dos aos, la accin por responsabilidad civil extracontractual". Tal es la norma a aplicar y tal el lapso dentro del cual prescrbese la responsabilidad extracontractual del Estado. Dicho plazo regir incluso para la prescripcin de la accin con que se reclame el pago de los daos y perjuicios causados por actos judiciales ("errores judiciales"). El plazo de referencia comenzar a correr a partir de la fecha en que el acto o sentencia que reconozca el error judicial le haya sido notificado al interesado. Lo que antecede refirese especialmente al orden jurdico "nacional". Pero lo mismo cuadra decir del orden jurdico "provincial", pues si la respectiva Provincia no hubiere sancionado un texto estableciendo el plazo de la prescripcin de la accin por responsabilidad extracontractual del Estado -cuando ste acta en el mbito del derecho pblico-, tambin entonces podr recurrirse a la aplicacin subsidiaria de los preceptos del Cdigo Civil, tal como sucede en la esfera nacional. Mas si la Provincia hubiere sancionado dicho texto, deber aplicarse ste y no otro. Las provincias tienen competencia constitucional para establecer el plazo en que ha de prescribirse la accin por responsabilidad extracontractual del Estado cuando ste acte en la esfera del derecho pblico desplegando su calidad especfica de Estado. Esto surge de los artculos 104 y 105 de la Ley Suprema, en cuyo mrito las provincias conservan todo el poder no delegado al Gobierno Federal; se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Todo lo atinente a la responsabilidad extracontractual del Estado, cuando ste haya desarrollado o ejercido su especfica calidad de Estado, o sea cuando ste haya actuado en la esfera del derecho pblico, constituye un poder no delegado por las provincias al Gobierno Federal, pues integra el derecho administrativo, que es un derecho local, y a cuyo respecto las provincias conservan sus poderes de legislacin (1441) . La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en cuanto a la norma aplicable para establecer el plazo de la prescripcin de la accin por responsabilidad extracontractual del Estado, sigue el criterio que expongo en el texto, o sea aplicando el art. 4037 del Cdigo Civil (1442) . Para la manera de computar ese plazo, vase Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sentencia del 20 de marzo de 1986, in re "Aguar Ganadera y Industrial S.A.C. c/Provincia de Buenos Aires" ("El Derecho", 4 de septiembre de 1986, pgina 3). Va de suyo que el plazo de la prescripcin de la accin de responsabilidad es el mismo, ya se trate de actos de "comisin" o de actos de "omisin".

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(1) Un autor dijo acertadamente que ciertas "restricciones" a la propiedad privada en inters pblico estn ubicadas en una zona lindera entre las limitaciones a la "propiedad" y a la "libertad individual": de ah la existencia de numerosas restricciones que resultan de medidas de polica (Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano", pgina 534, Milano 1960). (2) Dice Garrido Falla: "La doctrina suele admitir que la polica administrativa puede tomar como objeto de sus limitaciones la propiedad particular. Ahora bien, el condicionamiento total que la propiedad privada encuentra en el sistema jurdico vigente no puede ser completamente explicado mediante la institucin jurdica de la polica" ("Las transformaciones del rgimen administrativo", pgina 131, Madrid 1954). Para dicho tratadista la expropiacin forzosa y las servidumbres administrativas no constituyen limitaciones de polica en el sentido tcnico que esta expresin tiene (op. y loc. cit.). Agrega Garrido Falla: "Queda reducida, por tanto, la polica de la propiedad a aquel conjunto de medidas administrativas que limitan o traban la actividad personal del propietario en cuanto tal propietario, o imponen a la misma un sentido determinado" (op. y loc. cit.). Dice Fiorini: "El tema de las restricciones a la propiedad privada, en el derecho administrativo argentino, se presenta como un captulo distinto del poder de polica"..."El mencionado captulo, sin pretender fundar una tesis novedosa, debe encuadrarse como una variacin de la actividad policial de la Administracin Pblica acentuada dentro del mbito municipal" ... "La importancia adquirida por la propiedad individual especialmente inmobiliaria, ha sido la causa de su separacin del captulo de la polica"..."El captulo sobre las restricciones administrativas a la propiedad privada integra, entonces, un captulo de la actividad administrativa de polica..." ("Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 847 848). Expresa Bielsa: "Una importante fuente de restricciones resulta del ejercicio del poder de polica en sus diversas manifestaciones" ("Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 398, Buenos Aires 1947). Agrega: "Las obligaciones de hacer, impuestas por la autoridad en razn de necesidad o utilidad pblica, pueden ser contribuciones, medidas de polica, etctera, pero no servidumbres ni restricciones a la propiedad" (op. cit., pgina 409). (3) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 41. (4) Para algunos expositores la "expropiacin" no constituye una "limitacin", sino una prestacin obligatoria de los particulares in natura. Vase: Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano", pgina 615, Milano 1960; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 245. No comparto este punto de vista, segn as lo har ver al ocuparme en particular de la "expropiacin" por causa de utilidad pblica. Estimo que la naturaleza jurdica de la expropiacin se explica satisfactoriamente a travs de la idea de "limitacin". (5) Aparte de lo expuesto en el texto, puede verse: Bielsa: "Limitaciones impuestas a la propiedad en inters pblico. Restricciones y Servidumbres Administrativas", pginas 48 y 60 65, Buenos Aires 1923, y "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 390 393, Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 45 46 y 62 63. (6) Sobre lo relacionado con las "fuentes" del art. 2611 del Cdigo Civil, vanse las referencias de Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 46 y siguientes. (7) Segn estos juristas "el inters pblico puede exigir que el ejercicio de tal o cual de las facultades inherentes por su naturaleza al derecho de propiedad, sea completamente prohibido al propietario, o no le sea permitido sino bajo ciertas condiciones... Esta materia pertenece ms bien al derecho administrativo que al derecho civil" (Aubry et Rau: "Cours de droit civil franais daprs louvrage allemand de C. S. Zachariae", tomo 2, pginas 168 169, prrafo 193, Paris 1863). (8) Lafaille: "Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales", tomo 2, pgina 9, Buenos Aires 1944. Adems: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 42. (9) Lafaille, op. cit., tomo 2, pgina 10. (10) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 389, Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 44. (11) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 389, Buenos Aires 1947, quien suministra el siguiente ejemplo: si los ruidos o las emanaciones nauseabundas que causa, verbigracia, un establecimiento industrial, perjudican a los vecinos, pero tambin afectan una zona de la poblacin, en cuyo caso ya no se trata de vecindad en el sentido del Cdigo Civil, procede la intervencin de la autoridad administrativa (op. y loc. cit., nota 16). (12) En igual sentido: Bielsa: "Limitaciones impuestas a la propiedad en inters pblico. Restricciones y Servidumbres Administrativas", pgina 47, Buenos Aires 1923. (13) En igual sentido: Bielsa, cita de la nota precedente, pginas 47 48. (14) Bielsa: "Limitaciones impuestas a la propiedad en inters pblico. Restricciones y Servidumbres

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Administrativas", pgina 48. (15) Acerca de la llamada "tutela del paisaje", o de las "bellezas naturales", puede verse: Mario Grisolia: "Arte e belleze naturali", pgina 107 y siguientes, Milano 1959, Giuffr Editore. (16) Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pgina 301. (17) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 409, Buenos Aires 1947; Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano", pgina 533. (18) DAlessio: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 2, pginas 31-32; Hely Lopes Meireles: "Limitaes urbansticas ao uso da propriedade", en "Revista de Direito Administrativo", volumen 53, pgina 5, texto y nota, Rio de Janeiro 1958, edicin Fundacin Getlio Vargas; Greca: "Rgimen Legal de la Construccin", pgina 35; Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pgina 370. (19) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 66-67; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pgina 380; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pginas 175 y 179-180. (20) Vase DAlessio: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 2, pginas 31-32. Si bien es cierto que esa obligacin de pintar el frente y el techo de los edificios permite que el "pblico" -es decir, "terceros"disfrute de una ciudad o pueblo cuyos edificios ostentan armona y buenos cuidados -lo que en cierta manera representa "belleza"-, ello no permite ubicar la cuestin en el mbito de la "servidumbre", pues la finalidad principal que se busca al obligar que los frentes y techos de tales edificios sean pintados, no es la de que el pblico "admire" o "contemple" eso, o "disfrute" de ello, sino, simplemente, mantener en cierto nivel el ambiente esttico de la ciudad o pueblo. Con razn se ha dicho que el urbanismo actual es "arte social", arte de realizar el bienestar colectivo (vase: Hely Lopes Meireles: "Limitaes urbansticas ao uso da propriedade", en "Revista de Direito Administrativo", volumen 53, pgina 1, Rio de Janeiro 1958, edicin Fundacin Getlio Vargas). (21) A los ganaderos en cuyos establecimientos o "estancias" la hacienda est infestada de sarna, por ejemplo, se les "clausura" el establecimiento, lo que tiene por efecto impedirles el traslado de los respectivos frutos y productos, pues no se les otorga "gua de campaa" para el transporte de cueros, lanas y ganado mientras dure dicha "clausura"; sta recin es levantada o dejada sin efecto cuando las autoridades sanitarias comprueban que la infeccin de sarna ha desaparecido. (22) Greca: "Rgimen Legal de la Construccin", pgina 35. (23) Vase mi "Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Privadas", n 175, pginas 269-270. (24) Puede verse: Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pgina 380. (25) Vase: Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pginas 300-301, 302 y 312. (26) Como ejemplo puede mencionarse la reglamentacin del derecho de autor (propiedad intelectual). Segn la ley vigente, la duracin de ese derecho, respecto a los herederos del autor, queda limitada o restringida a treinta aos, pasados los cuales los "derechos" ("obras") se incorporan al dominio pblico (ley 11723, artculos 5 y 84 ). (27) Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pgina 302. (28) Aparte de lo que expuse en el n 1245, al que me remito, puede verse: Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pginas 309-310; Bielsa: "Limitaciones impuestas a la propiedad en inters pblico. Restricciones y Servidumbres Administrativas", pginas 76-79 y 80-82; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 66-67; Greca: "Rgimen Legal de la Construccin", pginas 35-36; Bullrich: "Curso de Derecho Administrativo", tomo 2, n 346, pgina 261; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pginas 379-380. (29) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tomo 17, pgina 472 y siguientes.

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(30) Bullrich: "Curso de Derecho Administrativo", tomo 2, n 346, pgina 261, Buenos Aires 1932. (31) Vase: "Fallos" de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tomo 31, pginas 273-284 (caso de los "saladeros de Barracas, Provincia de Buenos Aires"). (32) Bielsa caracteriza las "relaciones de vecindad" como las de los propietarios de fundos colindantes o vecinos ("Limitaciones impuestas a la propiedad en inters pblico. Restricciones y servidumbres administrativas", pgina 29, Buenos Aires 1923). (33) Bullrich expresa que en el derecho pblico las restricciones se fundan, no en el derecho de vecindad sino en el inters general de la comunidad ("Curso de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 257, Buenos Aires 1932). En sentido concordante: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 60-62. Con acierto dijo Mayer que las restricciones de derecho pblico no enfrentan a los propietarios entre s, sino a los propietarios con la Administracin Pblica. ("Le droit administratif allemand", tomo 3, pgina 301). Por su parte, Hely Lopes Meireles dijo que las restricciones civiles amparan a los vecinos, recprocamente considerados en sus relaciones individuales; las limitaciones administrativas protegen a la colectividad en su generalidad ("Limitaes urbansticas ao uso da propriedade", en "Revista de Direito Administrativo", volumen 53, pgina 4, Rio de Janeiro 1958, edicin Fundacin Getlio Vargas). (34) Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano", pgina 534. (35) Como resulta de lo que expongo en el n 1261, lo atinente a la "jurisdiccin", en caso de contiendas motivadas por "restricciones" a la propiedad privada en inters pblico y en inters privado, requiere el tratamiento de los siguientes puntos: a) ante qu autoridad debe acudirse para impugnar la procedencia de una "restriccin" administrativa, es decir impuesta por razones de inters pblico; b) qu autoridad es competente para obtener que se haga efectiva una restriccin a la propiedad privada por razones de "inters pblico"; c) qu autoridad es competente para obtener que se haga efectiva una restriccin a la propiedad privada por razones de "inters privado", aun cuando el ejercicio de la actividad que resulta daina haya sido autorizado por la Administracin Pblica. A su vez, en cada caso deber establecerse el alcance de la decisin definitiva que se dicte. (36) De ah que haya podido decirse que la sola privacin de ventajas de que gozaba un vecino no basta para considerar atacado su derecho de propiedad (Bielsa: "Limitaciones impuestas a la propiedad en inters pblico. Restricciones y servidumbres administrativas", pgina 43, Buenos Aires 1923). (37) En sentido concordante al indicado en el texto, vase: Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pginas 300, 312, 314 y 315; Bielsa: "Limitaciones impuestas a la propiedad en inters pblico. Servidumbres y restricciones administrativas", pginas 53 y 66-68, y "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 394-395, Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 66, letra A., y 71-74; Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pginas 369-370; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pginas 378-379, nmeros 3 y 4, y 382, punto 3. Adems, puede verse: Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano", pgina 533. (38) Vase lo que al respecto escribe Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 72-74. (39) Sin perjuicio de lo dicho en el texto en cuanto a los lmites de una medida administrativa para que la misma pueda considerarse como "restriccin", es de advertir que la "restriccin", propiamente dicha, para su validez jurdica debe, a su vez, ser "razonable". Vase el n 1252. (40) En igual sentido: Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pgina 313; Bielsa: "Limitaciones impuestas a la propiedad privada en inters pblico. Restricciones y servidumbres administrativas", pgina 68, y "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 395, Buenos Aires 1947. (41) Vase el tomo 5 de la presente obra, nmeros 1780 y 1782. (42) En sentido concordante: Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pgina 315; Bielsa: "Limitaciones impuestas a la propiedad en inters pblico. Restricciones y servidumbres administrativas",

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pginas 69-72; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 72 y 73; Greca: "Rgimen Legal de la Construccin", pgina 36; Lopes Meireles: "Limitaes urbansticas ao uso da propriedade", en "Revista de Direito Administrativo", volumen 53, pgina 5, Ro de Janeiro 1958, edicin de la Fundacin Getlio Vargas; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pginas 381-382. (43) As, Gordillo, citando a Bielsa, dice que si la necesidad que se va a satisfacer es que el pblico sepa cules son las calles, y para esa finalidad colocan un cartel de tal tamao que obstruye la vista de una ventana en la casa en que es ubicado, entonces existe una evidente desproporcionalidad entre el medio que se emplea y el fin o la necesidad que se va a satisfacer. Cuando exista esa desproporcionalidad, la restriccin es antijurdica (op. cit., pgina 381). Sera asimismo contraria a derecho, por irrazonable, la exigencia de que, para extinguir la infeccin de sarna o de garrapatas existente en una estancia "clausurada" (sobre esto vase el n 1245, letra c., texto y nota 21), la hacienda deba ser baada utilizando el garrapaticida o sarnfugo de determinada marca, no obstante haber varios de marcas oficialmente tambin aprobados. Qu decir de la exigencia de que para aprobar un plan de "loteo", el dueo del inmueble a lotear deba donarle al Estado los espacios para calles pblicas? La jurisprudencia se ha inclinado a favor de la validez de tal exigencia. En un caso sostuvo que el propio hecho de la presentacin de los planos de subdivisin, donde constaban los espacios para calles, prueba la respectiva conformidad del propietario. En otro caso sostuvo que cuando la apertura de calles es solicitada por los propietarios de los terrenos a subdividir, la exigencia del Estado de que tales calles se le transfieran gratuitamente, es vlida y no vulnera garanta constitucional alguna. Vase: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 194, pgina 421 y siguientes; Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, en "Jurisprudencia Argentina", tomo 17, pginas 472-474. (44) Vase el tomo 1, n 59, pginas 202-204. (45) Vanse las manifestaciones de Linares Quintana: "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado", tomo 3, pginas 355-372, y de Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pginas 118-121. (46) Manuel Mara Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 183. Adems: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 74 y 78. (47) Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pginas 302 y 312. (48) En sentido concordante, acerca de la necesidad de que las restricciones a imponer sean previamente establecidas por el Estado mediante la norma respectiva: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 65. Adems: Cmara Civil de Apelaciones de la Capital Federal, en "Jurisprudencia Argentina", 1957-IV, pginas 451 y 455. (49) En sentido concordante, acerca de que la imposicin de las meras "restricciones" administrativas no requiere "ley formal", bastando el "reglamento autnomo": Bielsa: "Limitaciones impuestas a la propiedad en inters pblico. Restricciones y servidumbres administrativas", pginas 63-64, y "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 393, Buenos Aires 1947. (50) Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pginas 317-318. (51) Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pgina 316. (52) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 41, 60 y 65; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pgina 379. (53) Bielsa: "Limitaciones impuestas a la propiedad en inters pblico. Restricciones y servidumbres administrativas", pginas 47-48; Lopes Meireles: "Limitaes urbansticas ao uso da propriedade", en "Revista de Direito Administrativo", volumen 53, pgina 4, Rio de Janeiro, 1958, edicin de la Fundacin Getlio Vargas. (54) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 68; Gordillo: "Derecho Administrativo de

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la Economa", pgina 380. (55) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 66 y 70-71; Lopes Meireles: "Limitaes urbansticas ao uso da propriedade", en "Revista de Direito Administrativo", volumen 53, pgina 5, Rio de Janeiro 1958, edicin de la Fundacin Getlio Vargas; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pgina 380. (56) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 41; Lopes Meireles: "Limitaes urbansticas ao uso da propriedade", en "Revista de Direito Administrativo", volumen 53, pginas 4-5, Rio de Janeiro 1958, edicin de la Fundacin Getlio Vargas. (57) Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pginas 321-322; Bielsa: "Limitaciones impuestas a la propiedad en inters pblico. Restricciones y servidumbres administrativas", pginas 54-55. (58) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 63-64 y 85-95; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pgina 380; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 186. (59) Vase el tomo 1, n 280, pginas 737-739, especialmente texto y nota 469, donde me ocupo del recurso extraordinario promovido contra la "decisin" adversa que recayere en un recurso jerrquico; asimismo, por referirse al recurso extraordinario directo contra actos de la Administracin, vase el tomo 2, n 578, pginas 752-754, como tambin Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 277, pgina 474 y siguientes. Adems Bielsa: "Limitaciones impuestas a la propiedad en inters pblico. Restricciones y servidumbres administrativas", pginas 103-104, Buenos Aires 1923; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 95-104, Buenos Aires 1956. (60) "Por ejemplo, dice Villegas Basavilbaso, los soportes de cables elctricos para el servicio pblico telefnico o telegrfico en los muros exteriores de los edificios privados, dispuestos en virtud de ley (lato sensu), con carcter general, constituyen restricciones administrativas. Si en la ejecucin de las obras pertinentes se originan daos a la propiedad -grietas, hendeduras, o privacin del uso o goce de la mismaesos daos, que son una consecuencia directa de la restriccin, sean o no previsibles, si existe culpa de la Administracin Pblica o de sus agentes, dan lugar a indemnizacin" ("Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 69-70). Por su parte, expresa Gordillo: "Por el hecho de que en mi casa coloquen una caja que va a servir a todos los telfonos de la manzana, no tengo derecho a ninguna indemnizacin, pero si al colocarla rompen un pedazo de la pared, la agrietan, etc., s tengo derecho a indemnizacin" ("Derecho Administrativo de la Economa", pgina 380). (61) La existencia de "culpa" o "negligencia" de parte de la Administracin Pblica o de sus agentes es esencial para la procedencia de la mencionada indemnizacin; de lo contrario repetirase el supuesto planteado por Shakespeare en "El Mercader de Venecia", donde a Shylock se le permita cortar una libra de carne, pero no se le admita derramar una gota de sangre al ejercer aquel derecho. Cmo cortar la libra de carne sin derramar una gota de sangre? La sentencia, dictada a travs de Porcia, dice as: "Detente un instante; hay todava alguna otra cosa que decir. Este pagar no te concede una gota de sangre. Las palabras formales son stas: "una libra de carne". Toma, pues, lo que te concede el documento; toma tu libra de carne. Pero si al cortarla te ocurre verter una gota de sangre cristiana, tus tierras y tus bienes, segn las leyes de Venecia, sern confiscados en beneficio del Estado de Venecia" (W. Shakespeare: "El Mercader de Venecia", pgina 146, Madrid 1929, edicin Coleccin Universal). Las consecuencias lgicas o normales -aceptadas por el buen sentido- derivadas del ejercicio de un derecho o potestad no pueden considerarse ilcitas. (62) Si se tratare de responsabilizar al Estado por hechos o actos de ste motivados por su actividad en el campo o mbito del derecho privado, la jurisdiccin ante la cual deber radicarse la demanda es la correspondiente a la justicia ordinaria. Con referencia a la jurisdiccin donde, en supuestos como el analizado en el texto, debe demandarse al Estado, nuestros autores suelen mencionar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, publicada en su coleccin de "Fallos", tomo XVII, pgina 472 y siguientes, especialmente pgina 478, considerando 5, donde el Tribunal dijo que esas acciones por indemnizacin de perjuicios deben "deducirse ante la autoridad administrativa que con sus hechos o los de sus agentes los haya causado o pretenda

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causarlos". Este fallo no es recomendable, pues una accin judicial no se promueve ante la autoridad administrativa. Es posible que la Corte Suprema haya querido decir que dicha demanda deba promoverse ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, que en aquella poca -ao 1876- an no estaba debidamente organizada entre nosotros. (63) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 81-82. (64) Vanse los nmeros 1245, letra c., y 1247, letra l. (65) En igual sentido: Bielsa: "Limitaciones impuestas a la propiedad en inters pblico. Restricciones y servidumbres administrativas", pginas 79-91; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 81-83. (66) Vase: Jess Gonzlez Prez: "Derecho Procesal Administrativo", tomo 1, pginas 112-117 y tomo 2, pginas 33-50, Madrid 1955-1957. (67) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 24, pgina 248; tomo 45, pgina 184; tomo 210, pgina 543. Cmara Civil de la Capital en "Jurisprudencia Argentina", tomo 66, pgina 541 y siguientes. No obstante, todo lo atinente a la jurisdiccin contencioso-administrativa, no slo en general, sino tambin en particular respecto a decisiones de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, ofrece un panorama confuso, debido a la redaccin de las diversas leyes que fueron dictndose y a la interpretacin de que las mismas fueron objeto. No est claro cul es el tribunal con jurisdiccin en lo contencioso-administrativo, ni qu materias en cada caso quedan comprendidas en esa jurisdiccin. Es necesario un anlisis metdico de esto, para dictar una ley que con claridad y precisin ponga fin a este estado de cosas. Los elementos a considerar y coordinar para resolver esto son: 1 Ley orgnica municipal de la ciudad de Buenos Aires, n 1260, artculo 52*. 2 Ley orgnica de la justicia de la Capital, n 1893, artculo 80, inciso 3. 3 Decreto-ley n 9434/44, art. 7, sobre aplicacin del art. 52 de la ley n 1260 respecto a resoluciones definitivas sobre edificaciones. 4 Ley n 18499 , que establece un recurso ante la Cmara Nacional del Trabajo respecto a resoluciones de la Municipalidad en materia de previsin social. 5 Fallo plenario de las Cmaras Civiles de la Capital, publicado en "Jurisprudencia Argentina", tomo 71, pgina 842. 6 Ley n 13998 del ao 1950, sobre organizacin de la justicia nacional, artculo 45 , inciso a. 7 Decreto-ley n 15374/56, que puede verse en "Jurisprudencia Argentina", 1956-IV, seccin legislacin, pgina 26. 8 Decreto-ley n 1285/58, artculo 33 , segunda parte. 9 Una serie de fallos, respectivamente dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Cmara Federal de la Capital y Cmaras Civiles de la Capital, donde se interpretaron, de acuerdo con el criterio de cada tribunal, las normas precedentes. En tal sentido: Corte Suprema, "Fallos", tomo 253, pgina 416 ; Cmara Civil, sala D, en "Jurisprudencia Argentina", 1963-VI, pgina 7, n 64 (seccin sntesis jurisprudencial); "Jur. Arg.", 1965-II, pg. 318, sala E; "Jur. Arg.", 1967-II, pg. 6, n 16 (seccin resea jurisp.), sala D; "Jur. Arg.", 1967-IV, pg. 455, n 87 (seccin resea jurisp.), sala B; "Jur. Arg.", 1967-II, pg. 6, n 18 (seccin "resea jurisprudencial"), sala D. Cmara Federal de la Capital: "Jurisprudencia Argentina", 1965-II, pgina 169. Puede verse: Alberto Elguera: "Polica Municipal", pginas 142-143, Buenos Aires 1963. 10 Lo atinente al procedimiento de las dems acciones contenciosas contra la Municipalidad no se encuentra regulado en la actualidad; en mrito a ello, la competencia y el procedimiento se rigen por las normas del derecho comn. Todo esto crea una situacin de incertidumbre. * Tngase presente que, en la actualidad, las cosas cambiaron con motivo de la nueva ley orgnica de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, n 19987, de noviembre de 1972. (68) Bielsa: "Limitaciones impuestas a la propiedad en inters pblico. Restricciones y servidumbres administrativas", pgina 91 y siguientes, y "Derecho Administrativo", tomo 4, pginas 457-458, Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 64 y 83-85. Adems vase: Greca: "Rgimen Legal de la Construccin", pginas 53-54; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pginas 185-186; Elguera: "Polica Municipal", pginas 142-143. Para lo atinente a la reparacin y demolicin de

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edificios que amenacen ruina, vase el tomo 5, n 1876. (69) Vase Bielsa: "Limitaciones impuestas a la propiedad en inters pblico. Restricciones y servidumbres administrativas", pgina 77, y "Principios de Rgimen Municipal", pginas 189-190, Buenos Aires 1940; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 84; Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino (Derechos Reales)", tomo 1, pgina 579, n 1113, Buenos Aires 1927. Adems: Cmara Civil de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", tomo 66, pgina 541 y siguientes. (70) En sentido concordante: Bielsa: "Principios de Rgimen Municipal", pgina 190; Salvat, op. y loc. cit. en la nota anterior; Lafaille: "Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales", tomo 2, pginas 39-40, Buenos Aires 1944. (71) El hombre no slo tiene derecho a ser amparado en el goce efectivo de su derecho de propiedad material, sino en el goce total de su derecho de libertad personal, pero no slo de su libertad fsica, sino -y porque ello es de incalculable trascendencia- de su libertad psquica, moral o espiritual, pues todo eso integra su esfera jurdica. Vase mi trabajo "El derecho a la libertad integral del ciudadano", publicado en "Anales" de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, ao XII, segunda poca, n 9, pginas 82-83, Buenos Aires 1969. (72) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 85. Adems: Fiorini: "Qu es el contencioso", pginas 84-86. (73) En ese sentido Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pgina 274; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 406-407, Buenos Aires 1947; DAlessio: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 2, n 364, pginas 40-41. (74) Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pgina 272; Bielsa: "Limitaciones impuestas a la propiedad en inters pblico. Restricciones y servidumbres administrativas", pginas 105-106, y "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 404, Buenos Aires 1947; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 246-247, Madrid 1960. (75) Todo lo atinente a las servidumbres en el derecho privado, desde antao fue objeto de profundos y meditados estudios, no slo a travs de las obras generales sobre derecho civil, sino a travs de obras especializadas; entre estas ltimas pueden verse: Pardessus: "Trait des servitudes ou services fonciers", Paris 1829; Dionisotti: "Delle servit delle acque secondo il Codice Civile Italiano", Roma 1872; Arn: "Las servidumbres rsticas y urbanas. Estudio sobre la teora de las servidumbres prediales", traduccin espaola de Adolfo Posada, Madrid, edicin "La Espaa Moderna"; Solazzi: "Requisiti e modi di costituzione delle servit prediali", Napoli 1947; etctera. (76) Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pginas 272-273. (77) Vase: Mayer, op. cit., tomo 3, pginas 273-274; DAlessio: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 2, pgina 41; Bielsa: "Limitaciones impuestas a la propiedad en inters pblico. Restricciones y servidumbres administrativas", pginas 105-106 y "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 404-405, Buenos Aires 1947. (78) En igual sentido: Fernndez de Velasco Calvo: "Resumen de Derecho Administrativo y de Ciencia de la Administracin", tomo 2, pgina 248; Bielsa: "Limitaciones impuestas a la propiedad en inters pblico. Restricciones y servidumbres administrativas", pgina 107 y "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 406, Buenos Aires 1947; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 247-249. (79) En idntico sentido: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 273-276 y 294-297; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 249-250. Con referencia a construcciones ya existentes al instalarse un ferrocarril o un aerdromo, las soluciones cambian, siendo interesante el correcto criterio adoptado por la ley general de ferrocarriles nacionales n 2873, artculo 60 . Respecto a las "restricciones" a la propiedad privada en materia ferroviaria, vase la ley n 18374 , que modific en parte a la n 2873 .

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(80) Batbie: "Trait thorique et pratique de droit public et administratif", tomo 6, pgina 65, n 87, Paris 1885. (81) Reibaldi y Odone: "Servit duso pubblico", pgina 11, Milano 1958. (82) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 150. (83) DAlessio: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 2, pgina 41. (84) Sobre esto vase mi "Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Privadas", n 27. (85) Vase el Cdigo Civil, artculo 3082 ; adems: Andrs Mara Lazcano y Mazn: "Servicio Pblico de Acueducto", pgina 3, La Habana 1943; DAlessio, op. cit., tomo 2, pgina 44; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 256 y siguientes; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pgina 388. (86) Jos Lacerda Machado: "Servido administrativa de passagem de linha de transmisso", en "Revista de Direito da Eletricidade", n 3, pginas 42 y 45, Belo Horizonte (Brasil), 1968; DAlessio, op. cit., tomo 2, pgina 44; Guillermo L. Allende: "Tratado de las Servidumbres", pginas 406-407, Buenos Aires 1963, edicin Abeledo-Perrot. Vase la ley nacional n 19552 , del 4 de abril de 1972, publicada en el Boletn Oficial del 13 de abril de 1972, que instituy la servidumbre de electroducto. Adems, puede verse: Marcel Piquemal: "Droit des servitudes administratives", pgina 155 y siguientes, Paris 1967; Walter T. Alvares: "Curso de direito da energia", pg. 440 y siguientes, Rio de Janeiro 1978. Acerca de si, en mrito a lo dispuesto por el artculo 9 de la mencionada ley 19552, la mera declaracin legal que impone la servidumbre de electroducto basta para otorgar una indemnizacin por daos y perjuicios, aunque a tal servidumbre no se la hubiere hecho efectiva an, vanse las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en "Fallos", tomo 304, pgina 1603 y siguientes, y tomo 308, pgina 930 y siguientes. En ambos casos el alto Tribunal sostuvo que, para obtener esa indemnizacin, es menester probar la existencia efectiva de perjuicios ocasionados con motivo de la servidumbre. Qu decir al respecto? Estimo que la mera imposicin legal de esa servidumbre, aunque sta an no se hubiere efectivizado, podra bastar para otorgar una indemnizacin, pues va de suyo que aun entonces la consistencia jurdica del inmueble sobre el cual ser impuesta esa carga legal, queda claramente debilitada. Tal debilitamiento debera ser resarcido si afectase en algo el derecho de dominio. La "exclusividad" -propia del derecho de propiedad- afectada por la servidumbre hllase garantizada por la Ley Suprema. Tngase presente que por encima de lo que exprese la ley 19552 , est lo que expresa la Constitucin Nacional en sus artculos 14 y 17 . Ver ms adelante, nota 149. (87) Vase mi "Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Privadas", n 272, pgina 442 y siguientes. Adems: Bielsa: "Relaciones del Cdigo Civil con el derecho administrativo", pgina 72, Buenos Aires 1923; "Limitaciones impuestas a la propiedad en inters pblico. Restricciones y servidumbres administrativas", pgina 115, Buenos Aires 1923, y "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 412, Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 219-234; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pgina 388. (88) Vase lo que escribe Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 278-280. (89) Vase: Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 6, Buenos Aires, 1956, pginas 284-285. (90) Puede verse: Bielsa: "Limitaciones impuestas a la propiedad privada en inters pblico. Restricciones y servidumbres administrativas", pginas 136-138; Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 6, Buenos Aires, 1956, pgina 208. (91) En igual sentido: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 288, nota 155. (92) Sobre la expresada servidumbre de salvamento, vase mi "Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Privadas", n 121, pginas 218-219, y el tomo 1 de la presente obra, n 74, pgina 277, donde, entre los principios generales que constituyen una fuente del derecho administrativo, se menciona en primer trmino el "derecho a la vida".

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(93) Vase el tomo 5, pgina 349 y siguientes. (94) Vase, asimismo, el tomo 5, n 1870. (95) Vanse: Laferrire: "Cours de droit public et administratif", pgina 589 y siguientes, Paris 1839; Batbie: "Trait thorique et pratique de droit public et administratif", tomo 6, pginas 67-70, Paris 1885. En cuanto a la prohibicin de tener vistas y luces sobre establecimientos militares, vase el tomo 5, pginas 295-296. (96) Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino" (Derechos Reales), tomo 2, n 1485, punto 3, Buenos Aires 1932; Lafaille: "Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales", tomo 2, n 1267, in fine, pgina 360, Buenos Aires 1944. (97) En igual sentido: Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano", pgina 538, punto c. (98) Pardessus: "Trait des servitudes ou services fonciers", pginas 6, 8 y 45-46, Paris 1829. Vlez Sarsfield, codificador argentino, sigui en esto al pie de la letra a Pardessus (vase el artculo 3006 del Cdigo Civil y su nota), cometiendo en lo pertinente el mismo error que aqul: no es exacto -desde el punto de vista cientfico- que las servidumbres slo puedan recaer sobre "inmuebles", mxime si se trata de servidumbres "administrativas", a cuyo respecto nada tiene que hacer la legislacin civil. Prueba de esto es la citada ley n 9080, artculo 3 , y su decreto reglamentario, artculo 2, referentes a las servidumbres arqueolgicas, antropolgicas y paleontolgicas sobre restos o ruinas "muebles". (99) Para Pardessus, op. cit., pgina 46, tal convenio no implicara propiamente imponer una servidumbre sobre otra. En trminos concordantes con los de aqul se expide Vlez Sarsfield (nota al artculo 3006 del Cdigo Civil). (100) Tanto Pardessus como Vlez Sarsfield (lugares mencionados en la nota anterior) admiten la validez legal de semejante convenio, pero se resisten -a mi criterio, equivocadamente- a reconocer que l implique una servidumbre sobre otra servidumbre. (101) Vase el tomo 5, n 1772. Adems Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pgina 385. (102) Vase: Siro Solazzi: "Requisiti e modi di costituzione delle servit prediali", pginas 19-21, Napoli 1947. (103) Pardessus: "Trait des servitudes ou services fonciers", pginas 31-32; Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino" (Derechos Reales), tomo 2, n 1802, pginas 160-161, Buenos Aires 1932; Allende: "Tratado de las Servidumbres", pginas 53-60. (104) Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pginas 284 y 285. (105) Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano", pgina 533; Bielsa: "Limitaciones impuestas a la propiedad en inters pblico. Restricciones y servidumbres administrativas", pgina 111, y "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 409, Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 182-183 y 279. (106) Berthlemy: "Trait lmentaire de droit administratif", pgina 703, punto c., Paris 1930. (107) Rigaud: "La thorie des droits rels administratifs", n 12, pginas 43-45, Paris 1914; Fernndez de Velasco Calvo: "Resumen de Derecho Administrativo y de Ciencia de la Administracin", tomo 2, pginas 248-249 y 256; Piquemal: "Droit des servitudes administratives", pgs. 29-30. (108) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 185-186; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pginas 193-194. (109) Bielsa: "Limitaciones impuestas a la propiedad en inters pblico. Restricciones y servidumbres administrativas", pginas 114-115, y "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 412-413, Buenos Aires 1947;

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Piquemal, op. cit., pgs. 39-41; Miguel Angel Beraitz: "Problemas jurdicos del urbanismo", pgs. 56-57. (110) Berthlemy: "Trait lmentaire de droit administratif", pgina 702. Adems, en ese sentido: Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pgina 384. (111) Fernndez de Velasco Calvo: "Resumen de Derecho Administrativo y de Ciencia de la Administracin", tomo 2, pgina 248; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 247. (112) Marienhoff: "Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Privadas", n 272, pgina 443. (113) Arn: "Las servidumbres rsticas y urbanas", pginas 9-10; Solazzi: "Requisiti e modi di costituzione delle servit prediali", pgina 1. (114) Marienhoff: "Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Privadas", n 269, pginas 433-436. (115) Desde luego, en modo alguno comparto la opinin de quienes estiman que lo que implicara una servidumbre predial del derecho administrativo, deba considerarse como constitutiva de una categora jurdica especfica (Reibaldi y Odone: "Servit duso pubblico", pgina 3, Milano 1958). No hay razn alguna que justifique la admisin de esa nueva figura iuris. (116) Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pgina 278; Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pgina 175; Bielsa: "Limitaciones impuestas a la propiedad en inters pblico. Restricciones y servidumbres administrativas", pgina 119, y "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 406 y 415, Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 186-187. (117) Zanobini, op. cit., tomo 4, pgina 175; Bielsa: "Limitaciones impuestas a la propiedad en inters pblico. Restricciones y servidumbres administrativas", pgina 127, y "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 416, Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 187. (118) Fernndez de Velasco Calvo, op. cit., tomo 2, pgina 248; Zanobini, op. cit., tomo 4, pgina 175; Bielsa: "Limitaciones, etc.", pgina 127, y "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 416, Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 6, Buenos Aires 1956, pgina 189. (119) Bielsa: "Limitaciones, etc.", pgina 128, y "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 417, Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 6, Buenos Aires 1956, pginas 189-190. (120) Fernndez de Velasco Calvo, op. cit., tomo 2, pgina 248; DAlessio, op. cit., tomo 2, pgina 43; Zanobini, op. cit., tomo 4, pgina 176; Bielsa: "Limitaciones etc.", pginas 128-129 y "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 417, Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 6, Buenos Aires 1956, pgina 190; Reibaldi y Odone: "Servit duso pubblico", pgina 12. (121) Vase el tomo 5, n 1746. (122) Vase, asimismo, el tomo 5, n 1746. (123) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pgina 176; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 190. (124) Zanobini, op. cit., tomo 4, pgina 176. (125) Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino" (Derechos Reales), tomo 2, n 1842, pgina 181, Buenos Aires 1932. (126) Fernndez de Velasco Calvo: "Resumen de Derecho Administrativo y de Ciencia de la Administracin", tomo 2, pgina 248; DAlessio: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 2, pgina 43. (127) Vase el tomo 1, n 5, pginas 56-60.

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(128) Bielsa: "Limitaciones impuestas a la propiedad en inters pblico. Restricciones y servidumbres administrativas", pgina 101, y "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 420-421, Buenos Aires 1947; Corti Videla: "Las servidumbres administrativas en la legislacin de aguas", en "Revista de la Facultad de Ciencias Econmicas, Comerciales y Polticas", Rosario 1936, pgina 343 y siguientes. En mi obra "Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Privadas", n 389, pginas 689-692, transcrib lo esencial de los argumentos invocados por Bielsa y Corti Videla. En la misma posicin de estos ltimos se encuentran Guillermo J. Cano: "Rgimen jurdico econmico de las aguas en Mendoza durante el perodo intermedio (1810-1884)", pginas 72-73, Mendoza 1941, y Adolfo A. Vicchi: "Servidumbres de acueducto para uso de aguas pblicas", en "Jurisprudencia Argentina", 1946-II, seccin doctrinaria, pgina 75 y siguientes. (129) Vase mi "Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Privadas", n 389, pginas 689-698, cuyas conclusiones reitero. Mi punto de vista fue compartido por Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 187-189, opinin a la que recientemente se adhiri Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pginas 195-196. Con anterioridad, como lo record en mi "Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Privadas", dicho criterio haba sido sostenido, en nuestro pas, por distinguidos escritores: Ernesto E. Padilla: "Breve estudio sobre leyes de irrigacin", pgina 93, Buenos Aires 1896 (tesis doctoral); Manuel F. Castello: "Legislacin de Aguas", pgina 285, Buenos Aires 1921 (tesis doctoral); Conrado Cspedes: "Dictmenes producidos por el ex asesor letrado doctor Conrado Cspedes", pginas 64 y 127-128, Mendoza 1931 (edicin oficial del Departamento General de Irrigacin); Raymundo M. Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino" (Derechos Reales), tomo 2, n 1963, pgina 244, Buenos Aires 1932. En el extranjero, destacados expositores sostienen que la imposicin de servidumbres pblicas (vgr., uso de aguas de una fuente, uso de un camino, etc.) compete a la autoridad judicial. En tal sentido: Ducrocq: "Cours de droit administratif et de lgislation franaise des finances", tomo 4, n 1671, pgina 451; Hauriou: "Prcis de droit administratif et de droit public", pgina 602; Fleiner: "Instituciones de derecho administrativo", pginas 295-296. (130) En tal orden de ideas, vase el fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en "Jurisprudencia Argentina", tomo 32, pgina 558 y siguientes, in re "Ferrer y Alou c/ Consejo de Irrigacin" (en dicha revista se dice equivocadamente que el fallo pertenece a la Cmara de Apelacin). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar que cuando se desconocen derechos previstos y amparados por la Constitucin o los cdigos fundamentales de la Nacin, y no derivados slo de disposiciones administrativas locales, aquel desconocimiento es suficiente para engendrar "acciones netamente judiciales", que nada tienen que ver con la jurisdiccin especial contencioso-administrativa ("Fallos", tomo 164, pgina 140 y siguientes, especialmente pginas 186-187, in re "Sociedades Annimas Compaa de Petrleo La Repblica, y otras, contra la Provincia de Salta sobre inconstitucionalidad de decreto"). Como lo manifest en otra oportunidad ("Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Privadas", pginas 696-697), el "principio" que contiene dicho fallo es enteramente aplicable al caso en que la Administracin Pblica, por s, pretenda hacer efectiva una servidumbre sobre la propiedad de un administrado contra la voluntad de ste. Villegas Basavilbaso comparti en un todo tal criterio ("Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 188, nota). (131) Con referencia a "servidumbres" sucede algo similar a lo que ocurre en materia de "expropiacin", donde, tanto la impugnacin a la calificacin de utilidad pblica, como los reclamos atinentes a la indemnizacin, deben debatirse en la respectiva instancia judicial. (132) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 137, pgina 251 y siguientes, especialmente pgina 254, in re "Carmen Salazar de Campo c/Provincia de Buenos Aires s/ interdicto de recobrar". (133) En la provincia de Mendoza, por ejemplo, donde la agricultura se desenvuelve exclusivamente a base de irrigacin, la incompetencia de la Administracin Pblica para imponer las correlativas servidumbres constituye un principio constitucional. Vase mi "Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Privadas", n 389, pgina 697. (134) Tngase presente la llamada "servidumbre real de garage", establecida para la Capital Federal por ordenanza municial n 33504 (Adla., XXXVII-B, 1754), modificatoria del art. 7.7.1.8. del Cdigo de la Edificacin.

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(135) Pardessus: "Trait des servitudes ou services fonciers", pgina 15, Paris 1829; Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino" (Derechos Reales), tomo 2, n 1482, pgina 4, Buenos Aires 1932. (136) Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pginas 272-273; Rigaud: "La thorie des droits rels administratifs", n 9, pgina 40, n 12, pgina 43 y n 158, pginas 284-287; Bielsa: "Limitaciones impuestas a la propiedad en inters pblico. Restricciones y servidumbres administrativas", pgina 107, y "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 405 y 406, Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, n 802, pgina 178; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pgina 384. (137) Vase mi "Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Privadas", nmeros 274 y 279. (138) Louis Rigaud: "La thorie des droits rels administratifs", pginas 283-284, Paris 1914, Recueil Sirey, cuya opinin fue seguida por otros juristas; entre stos: Bielsa: "Limitaciones a la propiedad en inters pblico. Restricciones y servidumbres administrativas", pginas 108-109 y 130, y "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 406-407, Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 177-178. (139) Para rgimen jurdico del dominio pblico, vase el tomo 5 de la presente obra. (140) En esos artculos precedentes, nmeros 822-824, se mencionan los bienes del dominio pblico. (141) Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pginas 290-292; Rigaud: "La thorie des droits rels administratifs", pginas 284 y 285. (142) Algunos tratadistas, por no distinguir el origen de la respectiva servidumbre pblica, sientan equivocadamente, como principio, que ellas no pueden extinguirse por convencin (Mayer, op. cit., tomo 3, pgina 290; Berthlemy: "Trait lmentaire de droit administratif", pgina 703; Rigaud: "La thorie des droits rels administratifs", pgina 285). (143) Berthlemy, op. cit., pgina 703; Rigaud, op. cit., pgina 285. (144) Rigaud, op. cit., n 158, pgina 284. (145) Acerca de la expresada "autotutela" del dominio pblico, vase el tomo 5, nmeros 1780 y 1782. (146) La publicidad de los actos administrativos no suple, en este caso, la publicidad derivada de la inscripcin en el Registro de la Propiedad, pues las servidumbres pblicas adquiridas por "convenio" o por "prescripcin" slo daran lugar a actos administrativos individuales, no a actos administrativos generales. Slo estos ltimos quieren y exigen publicidad mediante "publicacin"; en cambio, los actos administrativos "individuales" adquieren publicidad mediante "notificacin" al interesado. Vase el tomo 2, n 413, pgina 336 y siguientes. En el caso de servidumbres administrativas, este ltimo tipo de publicidad es irrelevante con relacin a terceros. (147) En sentido concordante: Bielsa: "Limitaciones a la propiedad en inters pblico. Restricciones y servidumbres administrativas", pginas 113 y 129-130 y "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 411 y 423, Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 198; Reibaldi y Odone: "Servit duso pubblico", pgina 7 y siguientes. (148) Vase el tomo 5, n 1702 y siguientes. La cuestin mencionada en el texto est detenidamente analizada en el lugar referido, donde, respecto a la tesis adversa, consider la alta opinin de Villegas Basavilbaso, con quien disiento en lo pertinente. (149) Sera insensato suponer que, en materia de servidumbres prediales o reales, el titular de la servidumbre sea el "fundo dominante", pues ste no es "sujeto" de derecho, sino simplemente "objeto" del mismo. (150) Vase el tomo 5, nmeros 1705, 1710, 1793, 1803 y 1804.

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(151) En igual sentido: Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 384 y 418, Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 191 y 197. Adems: Luis M. Valiente Noailles (h.): "La indemnizacin en las servidumbres administrativas de electroducto", en "La Ley", 27 de diciembre de 1983. (152) Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pginas 287-289; DAlessio: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 2, n 365, pgina 43. (153) Esto revive la vieja cuestin de la procedencia y alcance de la responsabilidad del Estado por sus actos legislativos, de la cual me ocupar ms adelante al estudiar dicha "responsabilidad". Es inconcebible que, para aceptar la responsabilidad del Estado por sus actos legislativos, la lesin patrimonial deba ser "individual" o "particular" y no "general". La doctrina cientfica sobre responsabilidad del Estado por actos legislativos debe ser objeto de un reajuste por parte de los estudiosos, tratando de que las frmulas de solucin que se propongan guarden estricta correspondencia con la lgica jurdica. Vase, ms adelante, nmeros 1646 y 1664. (154) Quiz por no hacer la debida distincin entre "servidumbres" administrativas y "restricciones" administrativas, Berthlemy sostuvo que las "servidumbres" no son indemnizables ("Trait lmentaire de droit administratif", pginas 704-706). Mi afirmacin se corrobora ante las siguientes expresiones de Berthlemy: "Prohibir que se construya, exigir que se pavimente o que se planten rboles, no significa apoderarse de la propiedad de alguien". Y en virtud de ello dicho autor niega el derecho a que sea indemnizado el propietario a quien se le imponga una servidumbre. Los ejemplos dados por Berthlemy demuestran su error: consider "servidumbres" lo que en realidad no son otra cosa que "restricciones". (155) Vase mi "Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Privadas", n 276, pginas 452-458. (156) Rigaud: "La thorie des droits rels administratifs", pginas 283, 284 y 285, Pars 1914, cuya opinin fue seguida por jurisconsultos de nuestro pas: Bielsa: "Limitaciones impuestas a la propiedad en inters pblico. Restricciones y servidumbres administrativas", pginas 130-131, y "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 424, Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 200-201. (157) Desde luego, sin perjuicio del procedimiento de la "autotutela", la Administracin Pblica tiene a su disposicin el ejercicio de las acciones ordinarias del derecho comn para la defensa del dominio pblico y eventualmente de las servidumbres administrativas. Vase el tomo 5, n 1783. (158) Respecto a la "autotutela" del dominio pblico, vase el tomo 5, nmeros 1780 y 1782. (159) Rigaud: "La thorie des droits rels administratifs", pgina 285; Fernndez de Velasco Calvo: "Resumen de Derecho Administrativo y de Ciencias de la Administracin", tomo 2, pginas 249 y 250. (160) Acerca de las especies de "desafectacin" de los bienes dominicales, vase el tomo 5, n 1751. (161) En sentido concordante: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 202. (162) Como lo hice presente en la nota 140, algunos tratadistas, por no distinguir el origen de la respectiva servidumbre pblica, sientan equivocadamente, como principio, que ellas no pueden extinguirse por convencin (Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pgina 290; Berthlemy: "Trait lmentaire de droit administratif", pgina 703; Rigaud: "La thorie des droits rels administratifs", pgina 285). (163) Reibaldi y Odone: "Servit duso pubblico", pgina 12. (164) Fernndez de Velasco Calvo: "Resumen de Derecho Administrativo y de Ciencia de la Administracin", tomo 2, pgina 249; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 425, Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 202-203. (165) Fernndez de Velasco Calvo: op. y loc. cit.; Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 6, Buenos Aires 1956, pgina 202.

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(166) Vase el tomo 5, nmero 1755. (167) Rigaud: "La thorie des droits rels administratifs", pgina 285; Reibaldi y Odone: "Servit duso pubblico", pgina 13. (168) Vase el tomo 5, n 1755. (169) En sentido concordante: Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 4, n 924, pgina 458, Buenos Aires 1947, quien sostiene que la autoridad competente para dirimir la cuestin es la que tenga jurisdiccin en lo contencioso-administrativo. Adems, puede verse a Bullrich: "Curso de Derecho Administrativo", tomo 2, n 335, in fine, pgina 254, Buenos Aires 1932, quien sostiene que "el particular afectado por una servidumbre sobre una propiedad tiene la facultad de discutirla, haciendo valer sus derechos ante la justicia, si esa servidumbre fue establecida indebidamente". Adems: Piquemal, op. cit., pginas 76-77. (170) Sobre ejecutoriedad "propia" e "impropia" de los actos administrativos, vase el tomo 2, n 438, pginas 379-381. (171) Puede verse: Posada: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 244-246, nmeros 1 a 4; Lentini: "Le espropriazioni per causa di pubblica utilit", pginas 26-29, nmeros 11-12; Caetano: "Manual de direito administrativo", n 315, pginas 637 y 640. (172) Por eso Len XIII, es su encclica "Rerum Novarum", pudo decir que la propiedad privada no se opone al disfrute comn de los bienes naturales y que ella es necesaria para el progreso de la humanidad. Vase la expresada encclica en "Encclicas y Mensajes Sociales", pgina 53 y siguientes, prrafos 4, 7 y 12, Buenos Aires 1964, edicin "La Ley". (173) Entre otras, pueden verse las definiciones de los siguientes expositores: Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pgina 1; Francisco Tornese: "Extensin y lmites de la facultad de expropiar", pgina 93 (tesis doctoral), Buenos Aires 1908; Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pgina 186; Legn: "Tratado integral de la expropiacin pblica", pgina 55; Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 4, pgina 123; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 304-306; Caetano: "Manual de direito administrativo", pgina 637; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 251; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, pgina 203; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pgina 395; Cretella Jnior: "Tratado de Direito Administrativo", tomo 5, pgina 143. (174) En sentido concordante: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 17, pgina 472 y siguientes, especialmente pginas 477-478, considerando 2; tomo 251, pgina 246 y siguientes, especialmente pgina 256, considerando 9, punto c.; Sandulli: "Manuale di diritto amministrativo", n 186, pginas 332-333. (175) Por ello, precedentemente dije que la expropiacin no es medio indicado ni adecuado para adquirir un simple derecho de uso (que es el "contenido" substancial de la servidumbre). Vase el n 1269, texto y nota 125. (176) En sentido concordante: vase a Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pginas 350-351, para quien dicha actitud del Estado "no resiste el criterio de justicia". Por su parte, Tornese expresa: "la facultad de expropiar no es ilimitada, slo puede ejercerse como recurso supremo, cuando la obra de utilidad pblica no sea posible ejecutarla de otro modo. Admitir lo contrario sera desnaturalizar la institucin...", "...es necesario que la sociedad no tenga otro medio o recurso para proporcionarse el objeto de utilidad pblica que tiene en vista; nicamente en este supuesto el hecho de la expropiacin sera legtimo" (Francisco Tornese: "Extensin y lmites de la facultad de expropiar", pginas 117-118, Buenos Aires 1908). En total concordancia con lo expuesto, ya antao la Corte Suprema de Justicia de la Nacin hizo la afirmacin siguiente, que tiene todo el valor de un principio tico al que deben ajustar su conducta los Poderes del Estado: dijo que la expropiacin "no debe llevarse a cabo aun cuando la obra sea til y conveniente a los intereses sociales, si puede ejecutarse aqulla, o es dado atender a stos, sin recurrir a la expropiacin o por

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otros medios que sta" ("Fallos", tomo 33, pgina 162 y siguientes, especialmente pgina 186, considerando sptimo, in re "Municipalidad de la Capital c/Isabel A. de Elortondo s/expropiacin"). (177) En concordancia con lo expresado en el texto, en otro lugar de esta obra he escrito lo siguiente: "La revocacin no pertenece a la `esencia del acto administrativo. Hay tanta inconsecuencia en afirmar o sostener que la revocacin corresponde a la esencia del acto administrativo, como la habra en sostener que la `anulacin es de la esencia del acto jurdico, o que la `expropiacin -instituto anlogo a la revocacin por razones de inters pblico- es de la esencia de la propiedad privada. "Rasgo esencial de la propiedad privada es, precisamente, su `perpetuidad, no su posible `expropiacin. Esta es un instituto jurdico que entra en juego cuando circunstancias excepcionales as lo requieren. Lo mismo cuadra decir de la revocacin, que recin entra en juego en supuestos de excepcin..." (vase el tomo 2, n 510, pginas 580-581). (178) Bielsa (con el seudnimo de "Prculo"), nota en "La Ley", tomo 109, pgina 346. (179) En sentido concordante: Bielsa: "El mtodo jurdico en la expropiacin. Conceptos y terminologa", en "La Ley", 8 de septiembre de 1966. (180) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tomo 17, pgina 472 y siguientes, especialmente pginas 477-478, considerando 2; Bielsa: "El mtodo jurdico en la expropiacin. Conceptos y terminologa", en "La Ley", 8 de septiembre de 1966. (181) Esas deficiencias fueron subsanadas en la nueva ley nacional de expropiacin n 21499 . Es oportuno advertir que, despus de algunas consideraciones sobre determinacin del "valor objetivo" de un bien y sobre el requisito de que la indemnizacin sea "justa", rebatiendo al voto de la mayora y votando en disidencia, dijo el Dr. Alfredo Orgaz como miembro presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: "Todas las analogas y construcciones doctrinarias que se intenten -como las ya intentadas por la doctrina y jurisprudencia aludidas al comienzo de este voto- para presentar como `constitucional o `legal indemnizaciones no justas, deben, por consiguiente, ser desechadas in limine por esa sola consideracin, desde que ellas estaran en pugna con la proteccin de la propiedad consagrada por el artculo 17 de la Constitucin" (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 241, pgina 89, in re "Administracin General de Obras Sanitarias de la Nacin c/Ernesto M. Tornquist y Bernal y otros"). (182) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sentencia del Juez de Seccin de Tucumn, Dr. Agustn Justo de la Vega, del 18 de marzo de 1874, confirmada por sus fundamentos por la Corte Suprema, integrada entonces por Salvador Mara del Carril, Francisco Delgado, Jos Barros Pazos, Jos Benjamn Gorostiaga y J. Domnguez ("Fallos", tomo 15, pgina 254 y siguientes, especialmente pgina 260, considerando 9). (183) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 241, pgina 73 y siguientes, especialmente pginas 82, 89, 91 y 92, sentencia del 7 de julio de 1958, in re "Administracin General de Obras Sanitarias de la Nacin c/Tornquist y Bernal y otros". (184) En idntico sentido: A. W. Villegas: "Rgimen jurdico de la expropiacin", pginas 123-125, Buenos Aires 1973. (185) Vase el tomo 1, n 74, pgina 278, punto 6, texto y nota. En concordancia con lo dicho en el texto, como ya lo expres en otras oportunidades, resultan de gran inters las siguientes palabras de Fritz Fleiner: "Pero, conforme al criterio de la Constitucin del Reich y al desarrollo histrico alemn, la expropiacin supone un traspaso de derechos de los ciudadanos al dominio de una empresa pblica establecida para el bien pblico, y que precisa de estos derechos. Este principio no se aplica solamente en los casos en que est previsto el procedimiento especial de expropiacin, sino que el principio involucrado en el concepto de expropiacin debe aplicarse siempre que el Estado, por virtud de su potestad imperativa, pone a la disposicin de la Administracin un derecho privado o pblico que pertenece al ciudadano; de tal manera que la Administracin Pblica le priva de disfrutar este derecho individual, en sus aspectos esenciales. De esta suerte se traspasan derechos individuales al dominio de la Administracin Pblica. Por lo tanto, resultan estos aspectos semejantes a la expropiacin. De ah se deriva para el Estado un deber de compensar tambin en

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estos casos, mediante indemnizacin pecuniaria, el patrimonio particular interesado" ("Instituciones de Derecho Administrativo", pginas 236-237). (186) Vase el tomo 2, n 526, pginas 628-629, y tomo 3 A, n 811. (187) Vanse mis siguientes trabajos: "Caducidad y revocacin de la concesin de servicios pblicos", pginas 86-89, Buenos Aires 1947; el tomo 2 de la presente obra, pgina 628 y siguientes y el tomo 5, n 1841, de la misma. Ms adelante, Ttulo Dcimo, n 1636, al considerar la responsabilidad extracontractual del Estado, pongo de manifiesto que, para su procedencia, no se requiere la existencia de "culpa" en la conducta imputable al Estado. (188) Vase el tomo 3 A., n 819. (189) Vase, asimismo, el tomo 3 A., n 819. (190) Una exposicin de esas teoras puede verse en Legn: "Tratado integral de la expropiacin pblica", pgina 79 y siguientes. (191) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 326 y siguientes. (192) Seabra Fagundes: "Da desapropriao no direito brasileiro", pgina 13, n 5. (193) Lentini: "Le espropriazioni per causa di pubblica utilit", n 2, pgina 2. (194) Legn, op. cit., pgina 79 y siguientes. (195) Legn, op. cit. pgina 98, n 21; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 326-327. Adems, vase: Lentini: "Le espropriazioni etc", n 2, pginas 35-36, Seabra Fagundes considera que esta teora, juntamente con la de funcin social de la propiedad, tienen vigencia en Brasil ("Da desapropriao no direito brasileiro", pgina 14). (196) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 327-328. (197) Sobre dicha teora, vase: T. Huc: "Commentaire thorique et pratique du Code Civil", tomo 4, n 48, pginas 65-66, y n 52, pginas 69-70; Legn: "Tratado integral de la expropiacin pblica", n 10, pgina 90, y n 24, pginas 99-100; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 328-329; Lentini: "Le espropriazioni per causa di pubblica utilit", pginas 33-35. (198) Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pgina 4. Adems, puede verse: Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pgina 187. (199) Cooley: "Principios generales de derecho constitucional en los Estados Unidos de Amrica", pginas 321-322; Etienne: "La notion dexpropriation. Son volution" (tesis doctoral), pginas 77-87, Paris 1926, quien incluso llega a sostener algo inconcebible en un Estado de Derecho: que el individuo es para el Estado y no ste para aqul (pgina 85). (200) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pginas 187-188; Legn, op. cit., pginas 95-98; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 431 y siguientes, Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 329-331; Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano", pginas 616-617; Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pgina 345. (201) Vanse los autores citados en la nota precedente. Vase ms adelante n 1619. (202) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 431-434, Buenos Aires 1947; Legn, op. cit., pginas 101-103; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 331-332; Carugno: "L espropriazione per pubblica utilit", pginas 1-6. Bidart Campos estima "que la pura idea de justicia o bien

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comn es fundamento suficiente para sustentar el derecho del Estado a expropiar los bienes necesarios o tiles para fines de inters general" ("Derecho Constitucional", tomo 2, pgina 345). (203) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 104, pgina 247 y siguientes, especialmente pgina 266, considerando 2 (sentencia del ao 1906); tomo 252, pgina 310 y siguientes, especialmente pgina 312, considerando 5 (sentencia del ao 1962); tomo 256, pgina 232 y siguientes, especialmente pginas 233-234, considerando 1 (sentencia del ao 1963). (204) Con acierto, Caetano dijo que la expropiacin resulta as la consecuencia de un juicio de valor, implicando una jerarqua de utilidades ("Manual de Direito Administrativo", pgina 640, Lisboa 1965). Adems, vase: Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 390, pginas 203-204, Paris 1963; Fernndez de Velasco Calvo: "Resumen de Derecho Administrativo y de Ciencia de la Administracin", tomo 2, pgina 262 y siguientes, Barcelona 1931. (205) Vase: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 431. Igual criterio sigue la actual ley n 21499 , que establece el "juicio sumario". (206) He utilizado la edicin de "La Santa Biblia" correspondiente a la antigua versin de Cipriano de Valera, cotejada con diversas traducciones y revisada con arreglo a los originales hebreo y griego, Madrid 1915. (207) Batbie: "Trait thorique et pratique de droit public et administratif", tomo 2, nmeros 114-115, pginas 94-95; Tornese: "Extensin y lmites de la facultad de expropiar", pginas 79-80; Fernndez de Velasco Calvo: "Resumen de Derecho Administrativo y de Ciencia de la Administracin", tomo 2, pginas 262 y siguientes; Legn: "Tratado integral de la expropiacin pblica", pgina 122 y siguientes; Lentini: "Le espropriazioni per causa di pubblica utilit", pginas 21-22; Linares Quintana: "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado", tomo 4, pgina 129. (208) Pueden verse los siguientes textos: Instituta, libro 1, ttulo 8, prrafo 2, en cuyo mrito quien maltratase a sus esclavos estaba obligado a venderlos porque "conviene a la Repblica que nadie use mal de sus bienes". En el mismo sentido: Digesto, libro 1, ttulo 6, ley 2. Novelas, Constitucin VII, captulo II, prrafo 1, en cuyo mrito, cuando convenga a la Repblica, sta puede obtener inmuebles de las Iglesias y de las dems venerables casas y colegios. (209) En igual sentido: Legn: "Tratado integral de la expropiacin pblica", pginas 138-139, quien hace notar que si entre los romanos slo se consideraba la expropiacin de acuerdo con cada caso particular, en las Partidas ya se establece un principio general y abstracto. (210) Linares Quintana: "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado", tomo 4, pginas 129-130. (211) Linares Quintana, "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado", tomo 4, pginas 130-131. (212) Linares Quintana, "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado", tomo 4, n 2511, pgina 132. (213) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 315. (214) Se ha dicho, con sobrada razn, que la derogada ley de expropiacin, n 13264 , en modo alguno super a la anterior n 189 (Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 876). La vieja ley n 189 estuvo en vigencia durante ms de 80 aos y dio lugar a una extraordinaria doctrina y jurisprudencia en su larga aplicacin (Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 318-319). Esa antigua ley contribuy al desarrollo de nuestro pas; adems contrariamente a lo que ocurri con la ley n 13264 , aqulla fue respetuosa de la Constitucin, por lo que no pueden hacrsele las crticas que en este sentido mereci esta ltima.

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(215) Vase A. W. Villegas: "Rgimen jurdico de la expropiacin", pg. 3, Buenos Aires 1973, y Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 304, pg. 428 . (216) En sentido concordante: Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, n 795, pgina 316. Ms adelante, n 1506, al tratar la "confiscacin", hago constar que ella no slo puede ser "expresa", sino que, adems, puede resultar "de hecho" o "indirectamente". (217) Fernndez de Velasco Calvo: "Resumen de derecho administrativo y de ciencia de la administracin", tomo 2, pgina 260. (218) Sandulli: "Manuale di diritto amministrativo", pgina 333. Asimismo, vase ms adelante n 1292. (219) Sayagus Laso, op. y loc. cit, en la nota 211. (220) El decomiso, como medida policial, no siempre requiere culpa; as ocurrira cuando un animal contrae una enfermedad contagiosa sin culpa de su dueo, y a raz de tal enfermedad la autoridad pblica dispone su sacrificio. Desde luego, tal medida policial, "sancin" en este caso, tambin puede responder a "culpa"; verbigracia cuando un animal adquiere una enfermedad contagiosa por negligencia del propietario que no adopt las medidas profilcticas pertinentes, y a consecuencia de ello la autoridad pblica dispone el sacrificio de dicho animal. (221) Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano", n 368, pgina 618. Lo dicho en el texto slo vale para distinguir la expropiacin de la requisa o requisicin, y en modo alguno desvirta el principio de que la expropiacin, en s misma, constituye un procedimiento extraordinario y de excepcin, tal como qued dicho en el n 1283, letra a. Acerca de otros datos o criterios para establecer la diferencia entre expropiacin y requisa o requisicin, vase a Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 487-488, quien hace agudas observaciones. (222) Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pgina 42. (223) Puede verse: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tomo 187, pginas 24-26; tomo 212, pginas 287-289; tomo 241, pgina 73 y siguientes, especialmente pgina 90 (voto del Dr. Orgaz). Adems: Lentini: "Le espropriazioni per causa di pubblica utilit", pgina 164, n 46. Por no llenar el requisito de que la indemnizacin debe ser "previa" a la transferencia de la propiedad, se consider que el art. 19 de la ley de expropiacin, n 13264, era inconstitucional, pues declaraba transferida la propiedad en virtud de la consignacin judicial que realice el expropiante del importe de la valuacin para el pago de la contribucin territorial, acrecentado en un 30%. Evidentemente, el importe de dicha valuacin poda no corresponder a la indemnizacin definitiva, cuyo monto quedaba supeditado a ulteriores elementos de prueba. (224) Vanse los nmeros 1312 y 1313. (225) En Chile, de acuerdo con la ley orgnica de procedimiento de expropiaciones, aprobada por decreto-ley del 12 de abril de 1978, el "bien" cuya expropiacin se encuentre en estudio se har "incomerciable" (art. 2). (226) Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pgina 48; Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pginas 191-192; Fleiner: "Instituciones de derecho administrativo", pgina 248. (227) Carugno: "Lespropriazione per pubblica utilit", n 8, pginas 24-28; Alessi: "Diritto Amministrativo", pgina 481; Sandulli: "Manuale di diritto amministrativo", pgina 331. (228) Vase: Lentini: "Le espropriazioni per causa di pubblica utilit", pgina 216, n 1. (229) Vase el n 1285, letra c. (230) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 238, pgina 335 y siguientes, especialmente

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pginas 352-354, in re "Matilde Leonie Juana Esquivillon de Ign y Elena Rita Ign de Almeyra c/ Nacin Argentina" . (231) En tal sentido, dijo el Tribunal: "Cabe considerar, en ltimo trmino, que si la expropiacin es un acto de imperio del Estado expropiante, no sera justo ni razonable que el Fisco se prevalga del ejercicio de esa potestad, extraa a la voluntad del expropiado, para cobrarle un impuesto que vendra a incidir sobre la indemnizacin que debe pagar al expropiado, mermada as en su provecho" ("Fallos", tomo 238, pginas 353-354). (232) Ver texto y precedentes notas 223 y 224. (233) Carugno: "Lespropriazione per pubblica utilit", pgina 28, n 8. (234) De Lalleau: "Trait de lexpropriation pour cause dutilit publique", tomo 1, pgina 83, n 143; pgina 101, n 164; pgina 105, n 172; pgina 165, n 270, Paris 1892, octava edicin. (235) Vase: Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pgina 345, Buenos Aires 1966. (236) Como ejemplo de lo expresado en el texto puede mencionarse la expropiacin de un inmueble a efectos de subdividirlo y venderlo luego en fracciones para formar una colonia. Ah se estara en presencia de un bien privado que fue objeto de expropiacin y que, despus de efectuada sta, contina con su calidad de propiedad privada. Vase el tomo 5, n 1709, texto y nota 94. Adems, vase Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 237, pgina 707 y siguientes, especialmente pgina 722, donde el Tribunal dej establecido que los fines de colonizacin de la tierra que se expropia pueden servir para explicar el desapropio del bien privado. Muchas veces los concesionarios de servicios pblicos, por ejemplo, para la prestacin de stos deben adquirir bienes mediante expropiacin; los bienes as adquiridos por el concesionario continan siendo "privados", a pesar de la expropiacin de que fueron objeto (vase el tomo 5, n 18). Adems, Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pginas 49, 54, 55 y 56; Lentini: "Le espropriazioni per causa di pubblica utilit", pgina 220, n 2; Sandulli: "Manuale di diritto ammnistrativo", pgina 333. (237) Vase el tomo 5, n 1695 letra f. Adems: Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pgina 192; Legn: "Tratado integral de la expropiacin pblica", pginas 58-60; Lentini: "Le espropriazioni per causa di pubblica utilit", pginas 217-220, n 1; Caetano: "Manual de direito administrativo", n 313, pgina 632. (238) Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 872-873. (239) Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pgina 42. (240) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con referencia al artculo 1324 , inciso 1, del Cdigo Civil -citado en el texto- dijo que "es indubitable la impropiedad de la terminologa empleada, denominando comprador al expropiante y calificando de compra el acto expropiatorio..." "La expropiacin como institucin de derecho pblico est regida por principios propios, y no por los de la compraventa, figura jurdica exclusiva del derecho privado" ("Fallos", tomo 238, pgina 335 y siguientes, especialmente pgs. 351-352). Las transcriptas manifestaciones de la Corte Suprema son exactas, a excepcin de que la compraventa es una figura jurdica exclusiva del derecho privado, pues, como lo expres en otro lugar de esta obra, en ocasiones la compraventa tambin puede configurar un contrato "administrativo" (vase el tomo 3 B., n 1222). "La expropiacin no configura una compraventa" ("Fallos", tomo 241, pgina 79). (241) Dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: "La expropiacin no es materia regida por el Cdigo Civil, y las leyes que la regulan no estn comprendidas en la atribucin concedida al Congreso para sancionar los cdigos" ("Fallos", tomo 238, pgina 336 y siguientes, especialmente pgina 352). (242) Bielsa: "Relaciones del Cdigo Civil con el derecho administrativo", pginas 69-70, Buenos Aires 1923, y "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 427 y 470, Buenos Aires 1947. El doctor Bielsa incluso dijo que declarar el monto de la indemnizacin "es determinar el crdito del expropiado respecto del expropiador, en razn de la venta forzosa de la cosa" ("Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 470), lo que para dicho jurisconsulto constitua una "cuestin civil" (op. cit., pgina 470).

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(243) Lafaille: "Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales", tomo 1, n 505, pgina 400, y n 508, pginas 402-403; Romn Garriga: "Expropiacin", en "Jurisprudencia Argentina", 1950-II, pgina 235, en nota; Linares Quintana: "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado", tomo 4, n 2504, pginas 126-127; Atilio Anbal Alterini: "La indemnizacin expropiatoria como obligacin de dar sumas de dinero", en "Revista Jurdica de Buenos Aires", pgina 186, Buenos Aires enero-diciembre de 1964; Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pginas 345-347; Manuel Antonio Laquis: "Acerca de una doctrina precursora de un cambio en la jurisprudencia sobre la desvalorizacin de la moneda", en "Jurisprudencia Argentina", 1967-II, pgina 52, en nota; Canasi: "Tratado terico prctico de la expropiacin pblica", tomo 1, pginas 71, 90 y 92. (244) Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pginas 43-44 y 54-56; Francisco Tornese: "Extensin y lmites de la facultad de expropiar", pginas 96-97; DAlessio: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 2, pginas 5-6; Carugno: "Lespropriazione per pubblica utilit", n 7, pginas 23-24; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 333-340; Julio Oyhanarte: "La expropiacin y los servicios pblicos", pginas 24-33; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 314; Vernengo Prack: "Naturaleza de la expropiacin", pginas 28-29 y 37; Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 869-870 y 871; Cretella Jnior: "Tratado de Direito Administrativo", tomo 5, pginas 148-149; A. Walter Villegas: "Rgimen jurdico de la expropiacin", pgs. VIII y 26-29, Buenos Aires 1973. (245) Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pginas 43-44. (246) Carugno: "Lespropriazione per pubblica utilit", pgina 23. (247) Carugno, op. cit., pgina 24; Oyhanarte: "La expropiacin y los servicios pblicos", pginas 26 y 32; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 335-341. (248) Carugno, op. cit., pgina 23. (249) Oyhanarte, op. cit., pginas 26-32. Sin embargo, desde el punto de vista jurdico, no creo alabable hablar de "responsabilidad", por "acto lcito". La indemnizacin al expropiado no deriva de responsabilidad alguna por "acto lcito", sino de que al privrsele de una cosa suya por causa de utilidad pblica, debe entregrsele un valor equivalente en dinero, pues la utilidad pblica no es razn lcita suficiente para que alguien sea desposedo de lo suyo sin adecuada compensacin. Acerca de la pretendida "responsabilidad por acto lcito", vase el tomo 2, n 526, pginas 628 y 629, y el presente tomo n 1284 y n 1636, especialmente texto y notas 38, 39 y 40. (250) Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 870-871. (251) En igual sentido: Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, n 794, pgina 314. (252) "Fallos", tomo 140, pgina 207 y siguientes, especialmente pginas 225-226, sentencia del 30 de abril de 1924, suscripta por los doctores Antonio Bermejo, Jos Figueroa Alcorta, Ramn Mndez y Roberto Repetto. (253) "Fallos", tomo 241, pgina 73 y siguientes, especialmente pginas 81-82, sentencia del 7 de julio de 1958, suscripta por los doctores Alfredo Orgaz, Benjamn Villegas Basavilbaso, Aristbulo D. Aroz de Lamadrid, Luis Mara Boffi Boggero y Julio Oyhanarte. Asimismo, vase la sentencia registrada en "Fallos", tomo 238, pgina 335 y siguientes, tomo 287, pgina 387 y sigtes., considerando 3 (pg. 401). (254) Sobre esto vase el tomo 3 A., n 614 y especialmente nota 143 del mismo. No obstante, contradiciendo su propia afirmacin de que la expropiacin es un instituto homogneo, ntegramente de derecho pblico, en cualquiera de sus etapas, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sigue en su equivocada posicin de que corresponde a su competencia originaria un juicio de expropiacin en que es parte una provincia, y slo se discute el valor de los bienes expropiados ("Fallos", tomo 273, pgina 379 y siguientes). Vase ms adelante, n 1395.

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(255) "La expropiacin no puede ser potencial, sino real y actual. A la decisin debe seguir la realizacin de la obra que siempre se concibe y proyecta de antemano" (Bielsa: "El mtodo jurdico en la expropiacin. Conceptos y terminologa", en "La Ley", 8 de septiembre de 1966). (256) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 120, pgina 332 y siguientes, especialmente pginas 347 y 348. (257) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo as: "Mientras la compraventa es un contrato bilateral que tiene por objeto transmitir al comprador el dominio del bien comprado, la expropiacin es un acto unilateral, acto de poder de la autoridad expropiante, por el cual sta adquiere la propiedad del bien declarado de utilidad pblica sin el concurso de la voluntad del expropiado" ("Fallos", tomo 238, pgina 335 y siguientes, especialmente pgina 352). (258) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pgina 189; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 342. (259) Para la diferencia entre "potestad" y "derecho", vase el tomo 1, n 206, pginas 573-574, texto y nota. Adems: Romano: "Corso di diritto amministrativo", pginas 143-144; Giannini: "Lezioni di diritto amministrativo", pgina 268. (260) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 238, pgina 335 pgina 350. y siguientes, especialmente

(261) Sostienen el carcter "real" de la accin del expropiante, entre otros: Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pgina 189; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 342-344. (262) Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano", pgina 615; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 245. (263) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pginas 185-186. (264) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 304. (265) Bielsa (con el seudnimo de "Nerva"), nota en "La Ley", tomo 109, pgina 392. Bidart Campos se expide en trminos concordantes; dice as: "La expropiacin es una de las limitaciones al derecho de propiedad, especialmente en el tiempo, ya que la perpetuidad del derecho es susceptible de extinguirse si el Estado califica el bien como de utilidad pblica" ("Derecho Constitucional", tomo 2, pginas 344-345). (266) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pgina 194; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 194. (267) Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 872. (268) Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 329. (269) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 423. (270) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 442, Buenos Aires 1947. En sentido concordante, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo que no hay "una lnea precisa que deslinde y distinga lo que es utilidad pblica de lo que no lo es" ("Fallos", tomo 33, pgina 162 y siguientes, especialmente pgina 195, in re "Municipalidad de la Capital c/Isabel A. de Elortondo sobre expropiacin"). (271) Vase dicho dictamen en "Fallos" de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tomo 33, pgina 166 y siguientes, emitido en el juicio seguido por la Municipalidad de la Capital contra Isabel A. de Elortondo sobre expropiacin.

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(272) En el sentido del texto, vase el alabable fallo de la Cmara Federal de Apelaciones de Rosario, en "Jurisprudencia Argentina", 1958-III, pgina 559 y siguientes, in re "Gobierno Nacional c/Bemberg". (273) Vase a Sandulli: "Manuale di diritto amministrativo", pgina 335, Napoli 1954, quien hace esas referencias con relacin a la Constitucin de Italia. Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo que los fines de colonizacin y de mayor rendimiento de la tierra que se expropia pueden servir para explicar el desapropio del bien privado ("Fallos", tomo 237, pgina 707 y siguientes, especialmente pgina 722). (274) Vase el recordado dictamen del ex Procurador General de la Nacin, doctor Eduardo Costa, en "Fallos" de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tomo 33, pgina 169. "El concepto de utilidad pblica hllase, puede decirse, en constante transformacin, dados los mltiples y frecuentes aspectos imprevisibles que asumen las necesidades sociales" (Carugno: "Lespropriazione per pubblica utilit", pgina 31, Milano 1950). (275) De Lalleau: "Trait de lexpropriation pour cause dutilit publique", tomo 1, pgina 46, n 86, Paris 1892. (276) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 346. (277) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo: "Nadie duda de que la expropiacin fue establecida por el legislador constituyente con el carcter de un procedimiento extraordinario destinado a posibilitar el logro de fines de utilidad pblica o mejoramiento social. Slo cuando estos grandes fines estn en juego es admisible que la propiedad privada ceda o se extinga". ("Fallos", tomo 251, pgina 246 y siguientes, especialmente pgina 256, considerando 9, letra c., in re "Nacin Argentina c/Jorge J. Ferrario" ). (278) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 251, pgina 246 y siguientes, especialmente pgina 255, considerando 9, punto a. En igual sentido: Carugno: "Lespropriazione per pubblica utilit", pgina 31. (279) Lentini: "Le espropriazioni per causa di pubblica utilit", pgina 81, n 3, Milano 1936; adems: Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 332-333, Montevideo 1959. (280) Sayagus Laso, op. cit., tomo 2, pgina 333. (281) Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 261, Madrid 1960. (282) Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 411, pginas 216-217, Paris 1963. (283) Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano", pginas 625-626, Milano 1960. (284) En sentido concordante: Tornese: "Extensin y lmites de la facultad de expropiar", pginas 122-123, Buenos Aires 1908. (285) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 444-445, Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 357. Adems: Joaqun V. Gonzlez: "Manual de la Constitucin Argentina", n 126, pginas 127-128, undcima edicin, Buenos Aires. (286) Vase: Auguste tienne: "La notion dexpropriation. Son volution", pginas 19-27; A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pginas 43-45 y 49-50. Adems: Rolland: "Prcis de droit administratif", nmeros 614-615, pginas 505-506. (287) Si bien nuestra Constitucin Nacional establece que la expropiacin procede por "causa" de "utilidad pblica", la expresin "perfeccionamiento social" empleada al efecto por la ley de expropiacin n 13264, art. 1 , es correcta, pues todo lo que implique "perfeccionamiento social" es de "utilidad pblica": el concepto de utilidad pblica es comprensivo de todo aquello que resulte beneficioso a la colectividad (vase: A. Wlter Villegas, op. cit., pginas 44-45 y 49-50). La actual ley nacional de expropiacin, n 21499 , suprimi la referencia al "perfeccionamiento social", reemplazndola por la expresin "bien comn" (art. 1 ), equivalente a "utilidad pblica" (art. 4 ).

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(288) tienne, op. cit., pgina 27 y siguientes; Rolland, op. cit., n 614, pgina 505; Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 33, pgina 162 y siguientes, in re "Municipalidad de la Capital c/Isabel A. de Elortondo s/expropiacin", sentencia del 14 de abril de 1888. (289) Rolland: "Prcis de droit administratif", n 605, pgina 501; Linares Quintana: "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado", tomo 4, n 2507, pginas 130-131. (290) tienne: "La notion dexpropriation. Son volution", pgina 16. (291) Bielsa: "El mtodo jurdico en la expropiacin. Conceptos y terminologa", en "La Ley", 8 de septiembre de 1966. (292) Seabra Fagundes: "Da desapropriao no direito brasileiro", pgina 20, n 12. (293) Vase el n 1287, letra b. (294) Francisco Tornese: "Extensin y lmites de la facultad de expropiar", pgina 115, Buenos Aires 1908. (295) Odilon C. Andrade: "Servios pblicos e utilidade pblica", pginas 56-57, So Paulo 1937. (296) Seabra Fagundes, citado por Cretella Jnior: "Tratado de direito administrativo", tomo 5, pgina 152; Oscar Barreto Filho: "Desapropriao por interesse social", en "Revista de Direito Administrativo", volumen 63, pginas 32-33, Rio de Janeiro 1961, edicin Fundacin Getlio Vargas; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 259-260, texto y nota. (297) Oscar Barreto Filho, trabajo citado, pgina 37. As es, efectivamente. En nuestro pas, por ejemplo, se ha considerado de "utilidad pblica" la expropiacin de una gran superficie de tierra para subdividirla y adjudicar individualmente las parcelas, formando as una colonia. Para quienes hablan de "inters social", el indicado sera un supuesto del mismo. Pero en nuestro pas, se es un supuesto de "utilidad pblica" que por s justifica la expropiacin. (298) Pueden verse: Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 259; Linares Quintana, "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado", tomo 4, pgina 133, n 2513, y pg. 138, n 2522. (299) Fernando Legn: "Tratado integral de la expropiacin pblica", pginas 249 y 258. (300) En idntico sentido: Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 259. (301) Linares Quintana: "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado", tomo 4, pgina 154, n 2538. En idntico sentido: A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pgina 55. (302) Linares Quintana, "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado", tomo 4, n 2538, pgina 154; A. Wlter Villegas, "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pgina 54. (303) Vase: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 183, pgina 88 y siguientes, in re "Direccin Nacional de Vialidad c/Badaraco y Bottaro s/expropiacin" , sentencia del 17 de febrero de 1939. Adems, vanse los siguientes fallos citados por el Tribunal en la mencionada sentencia: tomo 120, pgina 332; tomo 142, pgina 83; tomo 150, pgina 354; tomo 176, pgina 306 . (304) A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pginas 54-55; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 448, Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 358-360; Linares Quintana: "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado", tomo 4, n 2538, pgina 154; Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pgina 357. (305) El texto de referencia es ms minucioso que el correlativo de la derogada ley 13264 . Se ha querido que

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en modo alguno se expropien otros bienes que los necesarios para efectuar la obra pblica proyectada. (306) "El Poder Legislativo puede considerar til la realizacin de una obra de beneficio colectivo, sin necesidad de que conozca con precisin los bienes determinados que quedarn afectados por ella. En los casos de construccin de vas frreas o canales de rectificacin de cursos de agua, por ejemplo, la determinacin de los inmuebles por donde aqullas hayan de llevarse a cabo no es posible, muchas veces, efectuarla a priori; requiere estudios prolijos sobre el terreno, que slo pueden financieramente realizarse cuando se cuenta con la autorizacin o concesin respectiva, por lo cual el derecho de expropiar tiene que ejercerse sobre uno u otro bien, segn sea el que convenga al mejor trazado" (A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pgina 55). (307) Acerca del uso "directo" e "indirecto" de los bienes del dominio pblico, vase el tomo 5, nmeros 1720 a 1724. (308) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar que los fines de colonizacin de la tierra que se expropia, que persigue la ley 12636 , pueden servir para explicar el desapropio del bien privado ("Fallos", tomo 237, pgina 707 y siguientes, especialmente pgina 722, in re "Nacin Argentina c/S.A. Argal" ; sentencia del 22 de mayo de 1957). (309) Vase: De Lalleau: "Trait de lexpropriation pour cause dutilit publique", tomo 1, nmeros 169-170, pginas 104-105; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 251 y 255-256, texto y nota 42; Seabra Fagundes: "Da desapropriao no direito brasileiro", n 172, in fine, pgina 148. Adems, vase el precedente n 1282, in fine. (310) De Lalleau, op. cit., tomo 1, n 169, pgina 104; Seabra Fagundes, op. cit., n 172, pgina 148. (311) Joaqun V. Gonzlez: "Manual de la Constitucin Argentina", n 125, pgina 126, Buenos Aires, undcima edicin; Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 251, pgina 246 y siguientes, in re "Nacin Argentina c/Jorge J. Ferrario" . (312) Bielsa (con el seudnimo de "Nerva"), nota en "La Ley", tomo 109, pgina 893. Adems, vase el fallo de la Cmara Federal de Apelaciones de Rosario en "Jurisprudencia Argentina", 1958-III, pgina 559 y siguientes, in re "Gobierno Nacional c/Bemberg". (313) Cooley: "Principios generales de derecho constitucional en los Estados Unidos de Amrica", pginas 324-325, Buenos Aires 1898, traduccin Carri. (314) En igual sentido: Bielsa (con el seudnimo de "Nerva"), nota en "La Ley", tomo 109, pgina 893. Va de suyo, por ejemplo, que faltar la "utilidad pblica" si se dispone la expropiacin de una fraccin de campo para construir un supuesto camino pblico -al que, adems, se le asigne carcter "estratgico"- hacia la frontera internacional, si se acredita que ese camino slo tiende a favorecer al propietario de un campo ubicado en el tramo final del camino, pero que ste, dada la zona escarpada y casi inaccesible donde termina, en modo alguno puede tener la utilidad estratgica que se le atribuye, ni alguna otra de carcter pblico. En este caso, la utilidad pblica slo habra sido aparente, pero inexistente en la prctica. En semejantes condiciones, la invocacin de esa "utilidad pblica" configura una "traicin" a la Ley Suprema y a la finalidad de la expropiacin. La "desviacin de poder" con que habran obrado el Congreso o la Legislatura sera evidente. (315) Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pgina 15; Fleiner: "Instituciones de derecho administrativo", pgina 249. (316) En sentido concordante: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 33, pgina 162 y siguientes, especialmente pginas 186 y 187, considerandos sptimo y dcimo, in re "Municipalidad de la Capital c/Isabel A. de Elortondo s/expropiacin". Lo dicho en el texto vinclase a la denominada "expropiacin por mayor valor", segn la cual cuando, a raz de una expropiacin, las propiedades vecinas adquieren un mayor valor, el Estado puede expropiarlas, a fin de que, por ese medio, la comunidad o colectividad obtenga su parte en ese beneficio, ya que ella -se dice-

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soporta los gastos de la expropiacin y el de las respectivas obras (ver: Rolland: "Prcis de droit administratif", n 616, pgina 507). Estimo que el solo hecho de que, con motivo de una expropiacin, los inmuebles vecinos adquieran un "mayor valor" no es motivo suficiente para que tales inmuebles sean, por ello, objeto de expropiacin. Ese mayor valor, aun sin la expropiacin del respectivo inmueble, puede reportarle beneficios o compensaciones al Estado a travs de la llamada "contribucin de mejoras" o del lgico aumento de lo que, por ese inmueble, se recaude en concepto de impuesto territorial o contribucin directa, ya que mientras ms valga esa propiedad, ms deber abonarse en concepto de contribucin territorial. En idntico sentido: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 33, pgina 162 y siguientes, especialmente pgina 187, considerando 8, in re "Municipalidad de la Capital c/Isabel A. de Elortondo s/expropiacin". Desde luego, no debe confundirse el caso planteado con el de la expropiacin de una extensin mayor y adyacente a la requerida fsicamente por la obra a construir, cuando "ab-initio" dicha expropiacin tenga por objeto facilitar la "financiacin" de la obra proyectada, financiacin que se logra mediante la venta de esa mayor extensin de terreno. En este ltimo caso no hay "especulacin" alguna. (317) Bielsa (con el seudnimo de "Nerva"), nota en "La Ley", tomo 109, pgina 893. (318) Legn: "Tratado integral de la expropiacin pblica", pgina 309. (319) Vase: Cmara Federal de Apelaciones de Rosario, en "Jurisprudencia Argentina", 1958-III, pgina 559 y siguientes, in re "Gobierno Nacional c/Bemberg". En igual sentido: Roberto Enrique Luqui: "La revisin judicial de la causa de utilidad pblica en la expropiacin", en "La Ley", 16 de octubre de 1967, "Conclusiones", letra d., quien dice as: "La calificacin legislativa debe ser expresa, determinada y cierta, de modo tal que la causa expropiatoria surja con claridad del propio texto legal". (320) Legn: "Tratado integral de la expropiacin pblica", pgina 309; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 444-445, Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 357. (321) Dicha autoridad judicial es la que tenga competencia en lo contencioso-administrativo. Vase el n 1293, texto y nota 247. (322) Aparte de Bielsa y Villegas Basavilbaso, citados en la nota 309, vase: Tornese: "Extensin y lmites de la facultad de expropiar", pgina 136; Legn: "Tratado integral de la expropiacin pblica", pginas 309-310; Juan F. Linares: "El debido proceso como garanta innominada en la Constitucin argentina", pgina 190, n 72; Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 4, pginas 151-154; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 334; Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pgina 352; Gordillo: "Derecho administrativo de la economa", pgina 396; Roberto Enrique Luqui: "La revisin judicial de la causa de utilidad pblica en la expropiacin", en "La Ley", 16 de octubre de 1967, captulo sobre "Conclusiones", puntos a., b., f., e i.; Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 874-875; A. Wlter Villegas: "Rgimen jurdico de la expropiacin", pginas 45-47. Adems, vase: Rubem R. Nogueira: "Do controle de constitucionalidade das desapropriaes no processo expropriatrio", en "Revista de Informao Legislativa", Senado Federal, n 49, pgina 43 y sigtes., Brasilia 1976. Con referencia a Francia, donde la calificacin de utilidad pblica actualmente la efecta la Administracin Pblica, no el Parlamento (vase el n 1300), Laubadre advierte que el pertinente acto administrativo es susceptible de impugnacin ante la autoridad judicial ("Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 413, pginas 217-218, Paris 1963). (323) En sus primeros pronunciamientos, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar que las leyes sobre expropiacin no pueden ser objetadas, ni discutida su constitucionalidad ante los tribunales, por razn de error en la calificacin de la utilidad pblica en que se funda el derecho de expropiacin, porque la Constitucin libra a la discrecin exclusiva del Congreso el juicio sobre la utilidad pblica en los casos ocurrentes ("Fallos", tomo 4, pgina 311 y siguientes, especialmente pginas 320-321, sentencia del 18 de junio de 1867; tomo 6, pgina 67 y siguientes, especialmente pgina 72, sentencia del 13 de agosto de 1868). Con posterioridad el alto Tribunal cambi de criterio. En el conocido caso "Municipalidad de la Capital contra Isabel A. de Elortondo s/expropiacin", la Corte Suprema dej sentada la posibilidad de cuestionar la calificacin legal de utilidad pblica cuando tal utilidad no

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existiere ("Fallos", tomo 33, pgina 162 y siguientes, especialmente pginas 194 y 195, sentencia del 14 de abril de 1888). El Tribunal reiter dicho criterio ("Fallos", tomo 251, pgina 246 y siguientes, especialmente pgina 254, considerando 7, in re "Nacin Argentina c/ Jorge J. Ferrario" , sentencia del 10 de noviembre de 1961). En idntico sentido se pronunci la Cmara Federal de Apelaciones de Rosario, en un fallo encomiable ("Jurisprudencia Argentina", 1958-III, pgina 559 y siguientes, in re "Gobierno Nacional c/ Otto Eduardo Bemberg"). En cambio, en un fallo lamentable, la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata insisti en la equivocada idea de que la calificacin de utilidad pblica efectuada por el legislador no era susceptible de impugnacin ante la justicia, por cuanto tal calificacin debe hacerse por ley, no por sentencia ("Jurisprudencia Argentina", 1958-III, pgina 605 y siguientes, in re "Gobierno Nacional c/Otto Eduardo Bemberg"). Dicho Tribunal olvid: 1, el alcance posible de la sentencia judicial en estos supuestos, de lo cual resulta que en caso alguno la calificacin de utilidad pblica es realizada por la justicia; 2, que si bien muchas cosas deben hacerse por "ley", ello no obsta a que la justicia, en cumplimiento de su esencial funcin de controlar la constitucionalidad de las leyes, pueda anular la ley si sta agraviase a la Constitucin Nacional, como ocurre cuando la utilidad pblica invocada no existiere en realidad; 3, tambin olvid el Tribunal que la existencia de "utilidad pblica" no depende de meras palabras, sino de que en realidad y efectivamente tal utilidad pblica exista en los trminos exigidos por la recta doctrina constitucional. (324) Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, sentencia del 21 de marzo de 1958, in re "Gobierno Nacional c/ Otto Eduardo Bemberg o quien resulte propietario de la finca Talcahuano 1234 en la Capital Federal s/ expropiacin". Este fallo del Tribunal, emitido en base a un constructivo y aleccionador voto del Dr. Jos Francisco Bidau, y que adems suscriben los doctores Eduardo A. Ortiz Basualdo y Francisco Javier Vocos, puede verse en "Doctrina Judicial", Buenos Aires, abril 25 de 1958. (325) Vase lo que expuse en el tomo 2, nmeros 576, 577 y 587. Si bien el acto de calificacin de utilidad pblica a los efectos de una expropiacin, es un acto emitido por el Congreso y no por el Ejecutivo, los principios esenciales sobre actos polticos o de gobierno y actos institucionales, le son igualmente aplicables. En los primeros pronunciamientos de nuestra Corte Suprema de Justicia, para desestimar las impugnaciones de los administrados a las leyes que calificaban la "utilidad pblica" a los efectos de la expropiacin, se sostuvo "que esas leyes no pueden ser objetadas, ni discutida su constitucionalidad ante los tribunales, por razn de error en la calificacin de la utilidad pblica en que se funda el derecho de expropiacin, porque el artculo 17 de la Constitucin, disponiendo en su inciso segundo, que la expropiacin sea autorizada por la ley, libra a la discrecin exclusiva del Congreso el juicio sobre la utilidad pblica en los casos ocurrentes" ("Fallos", tomo 4, pgina 311 y siguientes, in re "Procurador Fiscal de Santa Fe c/Hu s/expropiacin", sentencia del 18 de junio de 1867; tomo 6, pgina 67 y siguientes, in re "Procurador Fiscal de Santa Fe c/Seorans y Rosas s/expropiacin", sentencia del 13 de agosto de 1868). Cabe advertir que en esos casos la existencia de utilidad pblica era manifiesta e indiscutible, pues en ambos se trataba de la expropiacin de una legua de campo al costado de la va frrea, indispensable para la instalacin del ferrocarril, en los trminos de la concesin otorgada. (326) En el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, registrado en el tomo 251, pgina 246 y siguientes, especialmente pginas 253-257, in re "Nacin Argentina c/Jorge J. Ferrario" , la sentencia que declar inconstitucional la expropiacin tom en cuenta elementos o constancias ajenos o extraos al acto mismo que orden la expropiacin. En ese fallo el Tribunal admite la "prueba" de la falta de utilidad pblica. (327) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sentencia mencionada en la nota anterior, tomo 251, pgina 255, considerando 8, in fine. (328) Petracchi: "De la retrocesin", en revista "Lecciones y Ensayos", n 24, pginas 42-43, edicin Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires 1962. (329) Seabra Fagundes: "Da desapropriao no direito brasileiro", nmeros 164-170, pginas 131-147. (340) La doctrina hllase conteste en ello. Entre otros, vase: Cooley: "Principios generales de derecho constitucional en los Estados Unidos de Amrica", pgina 326, Buenos Aires 1898, traduccin Carri; Seabra Fagundes: "Da desapropriao no direito brasileiro", pginas 39-40; Carugno: "Lespropriazione per pubblica

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utilit", n 15, pgina 46; A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pginas 76-78; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 426, nota 1, y 456, Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 360; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 315 y 340-341. Asimismo, vase la ley nacional de expropiacin, n 21499, art. 4 . (341) Cooley, op. cit., pgina 326. (342) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 145, pgina 307 y siguientes, especialmente pginas 327-328, in re "Pedro Emilio Bourdieu c/Municipalidad de la Capital s/devolucin de sumas de dinero". (343) El derecho a la "personalidad" ha pasado a la categora de principio general de derecho (vase el tomo 1, n 74, pgina 280, punto 13). Asimismo: Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pgina 397. (344) Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 315. (345) Hauriou: "Prcis de droit administratif et de droit public", pgina 873, Paris 1933; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 396, pginas 207-208, Paris 1963; Carugno: "Lespropriazione per pubblica utilit", pgina 46, Milano 1950. Sin embargo, en Francia, existe un procedimiento excepcional de expropiacin para patentes de invencin; y en cuanto a la cesin coactiva de "muebles" se recurre ah a la requisicin (Laubadre, op. y loc. cit.). (346) Pisanelli, citado por Carugno, op. cit., pgina 46, n 15. (347) Carugno, op. cit., n 15, pginas 46-47; Seabra Fagundes: "Da desapropriao no direito brasileiro", pgina 40, n 33. (348) Distinta sera la solucin si la ulterior venta de la parte del inmueble que excede a la indispensable para la obra a construir, slo y nicamente obedeciere al propsito de procurar fondos para el erario pblico. Tal conducta importara utilizar la expropiacin en "inters fiscal" (utilidad pecuniaria del Estado), lo cual no se aviene con la "utilidad pblica" que ha de servir de sustento al acto expropiatorio. (349) A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pginas 84-87; Seabra Fagundes: "Da desapropriao no direito brasileiro", pgina 80, n 73. El caso indicado en el texto debe distinguirse de la llamada "expropiacin por zonas", que consiste en la expropiacin de toda un rea, destinada, por ejemplo, a urbanizacin, en la que se construirn calles, plazas y se destinarn lugares para la edificacin pblica y tambin privada (Caetano: "Manual de direito administrativo", pginas 649-650; Cretella Jnior: "Tratado de direito administrativo", tomo 5, pginas 172-174). Asimismo: Tornese: "Extensin y lmites de la facultad de expropiar", pgina 197 y siguientes; Legn: "Tratado integral de la expropiacin pblica", pgina 429 y siguientes. (350) Legn, op. cit., pgina 433; A. Wlter Villegas, "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pgina 85; Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 375; Juan F. Linares: "Razonabilidad de las leyes" (el debido proceso como garanta innominada en la Constitucin argentina), pgina 211, Buenos Aires 1970. Antao, Tornese se expidi en sentido contrario (op. cit., pginas 166-168, Buenos Aires 1908). (351) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 33, pgina 162 y siguientes, especialmente pginas 186 (considerando 6), 188 (considerando 14), 188-189 (considerando 15), 192 (considerando 22), 196 (considerando 25) y 197 (considerando 27), in re "Municipalidad de la Capital c/Isabel A. de Elortondo s/expropiacin", sentencia del 14 de abril de 1888. (352) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 85, pgina 303 y siguientes, in re "Carlos Casado c/Jos Mario Bombal s/expropiacin", sentencia del 19 de junio de 1900; tomo 93, pgina 219 y siguientes, in re "Jorge Gibbs c/Provincia de Mendoza", sentencia del 5 de diciembre de 1901. (353) A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pgina 84.

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(354) Rolland: "Prcis de droit administratif", n 616, pgina 507; tienne: "La notion dexpropriation. Son volution", pginas 54-55; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 443-444, Buenos Aires 1947. (355) Vase: Legn: "Tratado integral de la expropiacin pblica", pgina 395. (356) Dice as el expresado artculo 8 de la ley n 21499: "Si se tratare de la expropiacin parcial de algn inmueble y la parte que quedase sin expropiar fuera inadecuada para uso o explotacin racional, el expropiado podr exigir la expropiacin de la totalidad del inmueble. En los terrenos urbanos se considerarn sobrantes inadecuados los que por causa de la expropiacin quedaran con frente, fondo o superficie inferiores a lo autorizado para edificar por las ordenanzas o usos locales. Tratndose de inmuebles rurales, el Poder Ejecutivo determinar en cada caso las superficies inadecuadas, teniendo en cuenta la explotacin efectuada por el expropiado". (357) Como lo har notar ms adelante, al referirme a la llamada "expropiacin irregular" -que algunos impropiamente llaman "expropiacin inversa"-, para el ejercicio de la accin de expropiacin irregular es indispensable que al respecto exista la pertinente calificacin de "utilidad pblica", que puede ser directa o refleja, como en el caso indicado en el texto. Sin tal declaracin de utilidad pblica, no puede haber expropiacin, ni regular ni irregular. No se puede obligar a "expropiar" sin ley calificadora de la utilidad pblica. Vase el tomo 5, n 1873. En casos como el mencionado en el texto, donde se trata de propiedades que, aunque de distintos dueos, formen una unidad orgnica, basta con que la utilidad pblica declarada respecto a uno de los departamentos o unidades se refleje en el otro, para que la accin de expropiacin irregular proceda, y el propietario de la unidad interior pueda entonces exigir que su unidad tambin sea expropiada. Por lo dems, tngase presente que, aun en los casos comunes de expropiacin, cuando un propietario requiere que la expropiacin sea total, y no slo parcial, la calificacin de utilidad pblica nicamente se refiri a la parte del inmueble que motiv la expropiacin. No hay razn alguna para que en el caso mencionado en el texto, se obligue al propietario del departamento interior a que, en lugar de exigir que su unidad tambin sea expropiada, accione por daos y perjuicios contra el Estado, como nico medio para que ste repare el agravio patrimonial causado. La mencionada situacin hoy est contemplada en el art. 9 de la ley 21499. Es interesante la sentencia de la Cmara Civil de la Capital publicada en "Jurisprudencia Argentina", tomo 18, ao 1973, pginas 398-400. (358) Vase el tomo 5, n 1776. (359) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 208, pginas 568-569, in re "Nacin Argentina c/Provincia de Buenos Aires" , sentencia del 26 de septiembre de 1947. (360) Vase el tomo 5, n 1776, punto 6. (361) Jos Canasi: "Tratado terico prctico de la expropiacin pblica", tomo 2, pginas 781-783, Buenos Aires 1967. Manuel Mara Diez estima que una provincia no puede expropiar un bien del dominio pblico nacional, porque se realizara para la satisfaccin de una necesidad pblica local, que lgicamente tiene que ser inferior a la utilidad pblica nacional ("Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 258). Insisto en lo que dejo expuesto: Cuando la utilidad pblica requerida por la provincia sea de carcter "vital" para ella e implique un fin preeminente respecto a los de la Nacin, la provincia puede constitucionalmente expropiar el bien pblico de la Nacin. En concordancia con mi criterio: Guillermo A. Borda: "Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales", tomo 1, pginas 349-350, Buenos Aires 1975. En sentido concordante: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 293, pgina 144 y sigts. Adems, vase: Linares Quintana: "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado", tomo 7, pgina 352 y siguientes, Buenos Aires 1985 (en reiterados trabajos anteriores Linares Quintana comparti expresa y concretamente mis puntos de vista). (362) En sentido concordante al que dejo expuesto, vale la pena transcribir las siguientes palabras de un autor, cuya obra perdura a travs del tiempo: "Las leyes sobre expropiacin pueden dar lugar a controversias entre los particulares y el Estado unas veces, entre la Nacin y las provincias, otras, y si no existiera un poder para resolverlas, no tendramos un gobierno regular. Felizmente, esto no ocurre; tenemos un Poder Judicial con atribuciones propias y con vida independiente; es cierto que debe aplicar las leyes sancionadas por el

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Poder Legislativo, pero siempre que ellas hayan respetado las prescripciones y lmites determinados por la Carta Fundamental, en caso contrario tendra el derecho y el deber de considerarlas como no dictadas" (Francisco Tornese: "Extensin y lmites de la facultad de expropiar", pginas 139-140, Buenos Aires 1908). (363) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 29, pgina 323 y siguientes, in re "Empresa Ferro-Carril Central Argentino c/Alazn S. Hall y Mximo Amelong s/expropiacin", sentencia del 18 de febrero de 1886. (364) Lafaille: "Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales", tomo 1, n 530, pgina 417, Buenos Aires 1943. (365) A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pgina 92; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 381. (366) Vase el tomo 5, n 1732, texto y nota 239. (367) Sobre espacio areo, vase el tomo 5, pgina 687 y siguientes. (368) En idntico sentido: Fraga: "Derecho Administrativo", pgina 704, Mxico 1944. (369) Legn: "Tratado integral de la expropiacin pblica", pgina 366; Fraga: "Derecho Administrativo", pgina 704; Seabra Fagundes: "Da desapropriao no direito brasileiro", n 40, pgina 45; Romn Garriga: "Expropiacin", en "Jurisprudencia Argentina", 1950-II, pgina 241; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 340-341, nota. (370) Sobre universalidades "pblicas", vase el tomo 5, pgina 649 y siguientes. (371) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 143, pgina 432 y siguientes, in re "Estado Argentino c/Elena Tuer y Flora C. de Tuer s/expropiacin", fallado por la Corte Suprema el 1 de julio de 1925. En la primera instancia intervino como juez federal el doctor Clodomiro Zavala. (372) Acerca de la condicin jurdica de los bienes que el concesionario afect a la prestacin del servicio pblico, vase el tomo 5, n 1709. (373) Sobre "rescate", vase el tomo 3 A., nmeros 819 y 820, y tomo 3 B., n 1177. (374) La Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, sala F., dijo: "los cadveres no constituyen una cosa en el sentido legal de la palabra; ni son sujetos de derecho, por lo que no se hallan sometidos a las reglas comunes sobre posesin y propiedad, pudiendo ser objeto slo de una afeccin, un sentimiento de piedad o un culto religioso" (voto del Dr. Demara, al que adhirieron los doctores Argas y Collazo, en "Jurisprudencia Argentina", 1969-4, pgina 353 y siguientes, especialmente pgina 356, y el mismo Tribunal, sala A., op. cit., pgina 358 y siguientes, considerando 2). En general, sin perjuicio de lo que dejo expresado en el texto, puede verse: Jorge A. Carranza: "Los transplantes de rganos", pg. 63 y siguientes, La Plata 1972, Editorial Platense; Antonio Chaves: Direitos a vida, ao propio corpo e s partes do mesmo (transplantes). Esterilizao e operaes cirrgicas para mudana de sexo. Direito ao cadver e a partes do mesmo", en "Revista de Informao Legislativa", Senado Federal, julio a septiembre 1977, ao 14, n 55, pginas 161-162, Brasilia. Asimismo: Roberto Antonio Vzquez: "Cul es la naturaleza jurdica del cadver", en "Jurisprudencia Argentina", 20 de junio de 1984. (375) Sabino Alvarez Gendn: "Expropiacin forzosa. Su concepto", pgina 75, Madrid 1928, edicin Reus S.A., citado por Seabra Fagundes: "Da desapropriao no direito brasileiro", pginas 44-45, Rio de Janeiro 1942. Adems de lo que expresa Alvarez Gendn, y a lo cual hago referencia en el texto, si el cadver hubiere sido objeto de embalsamamiento, o de otro medio de conservacin, la indemnizacin expropiatoria deber comprender el valor de esos trabajos de embalsamamiento o de conservacin. (376) Seabra Fagundes, op. y loc. cit.

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(377) Llambas dice que "por respeto a la persona humana que lo ha habitado en vida, el cadver no puede ser tratado como una "cosa", ni ser objeto de actos jurdicos" (Jorge Joaqun Llambas: "Tratado de Derecho Civil. Parte General", tomo 1, n 382, pgina 277, Buenos Aires 1961). Por las razones que doy en el texto, disiento con lo expresado por dicho tratadista. a) Ante todo, considero impropio decir que el cadver "fue habitado en vida por una persona humana". El cuerpo humano no es "habitacin" de persona alguna: cuerpo humano y persona humana constituyen una sola y misma cosa. A su vez, el "cadver" no es otra cosa que la misma persona humana sin vida. Ni siquiera la "persona por nacer" habita el cuerpo de quien ser su madre. Mientras la "persona por nacer" permanece en el seno materno, "no habita" este seno: slo est "gestndose" en l. Una vez cumplido el perodo de gestacin, la naturaleza expulsa del seno materno a esa persona por nacer, ya definitivamente gestada. De modo que el recin nacido nunca habit en el cuerpo de su madre: mientras permaneci en ste no lo hizo "habitndolo", sino "gestndose". b) Si bien el cadver no puede ser tratado como una "cosa", en el sentido comn de la expresin, debe, en cambio, ser considerado como un "objeto" (cosa) cualificado. c) El cadver puede ser objeto de ciertos actos jurdicos, verbigracia, "expropiacin por utilidad pblica", que es un acto jurdico de derecho pblico. Greca, sin dar otra razn que la de que podra decirse que los cadveres son "res nullius", sostiene que su propiedad pertenece al Fisco, y ms propiamente al municipio (Alcides Greca: "Derecho y Ciencia de la Administracin Municipal", pginas 264-266, Santa Fe 1937). Por las razones que doy en el texto, disiento con su afirmacin. (378) Para el rgimen jurdico de los bienes de la Iglesia, ver el tomo 5, pgina 87 y siguientes. (379) Vase el tomo 5, n 1707. (380) Vitta: "Diritto Amministrativo", tomo 2, pgina 291, Torino 1935; Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pgina 197; Lentini: "Le espropriazioni per causa di pubblica utilit", pgina 61, n 9; Carugno: "Lespropriazione per pubblica utilit", pgina 55, n 20. (381) Ya en el n 1331 expres la posibilidad de que fuesen expropiados bienes afectados a la prestacin de servicios pblicos. (382) El acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica Argentina, suscripto en Buenos Aires el 10 de octubre de 1966, aprobado por el decreto-ley n 17032/66, slo le reconoce a la Iglesia Catlica Apostlica Romana el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, el libre y pleno ejercicio de su culto, pero en ninguna parte les reconoce inmunidad de especie alguna a los inmuebles y edificios de dicha Iglesia, al extremo de sustraerlos al poder expropiatorio del Estado. El "acuerdo" de 1966 celebrado por nuestro pas con la Santa Sede asegura expresamente el ejercicio espiritual del culto catlico; pero nada dice "expresamente" de la situacin jurdica de las cosas (muebles e inmuebles) de que se vale la Iglesia para el ejercicio del culto. Podran esas cosas ser objeto de expropiacin, por ejemplo? Estn ellas excluidas del poder jurisdiccional del Estado en cuyo mbito territorial se encuentran, resultando de ah protegidas por una inmunidad de jurisdiccin a favor de la Iglesia al considerar a dichas cosas como inherentes e indispensables para el servicio del culto? No creo que este problema quede tcnica y satisfactoriamente resuelto diciendo que el ejercicio del culto apareja o conlleva, por parte del Estado, la renuncia a su poder jurisdiccional sobre esas cosas, por ser stas necesarias para el cumplimiento de los respectivos actos cultuales. Tal solucin supondra una renuncia implcita por parte del Estado, una renuncia por implicancia que, por esto mismo, sera objetable, pues en casos como el mencionado, donde est en juego el ejercicio de la soberana -en cualquiera de sus manifestaciones-, la renuncia debe ser expresa. El orden pblico nacional est de por medio. Incluso en derecho privado, si bien en casos muy especiales, pero que en modo alguno llegan a la gravedad de afectar el ejercicio de la soberana estatal, la renuncia debe ser expresa. Nadie discute ni duda que los bienes de la Iglesia son de la Iglesia; todos aceptan que son de ella, sobre los que ejerce un derecho de dominio. Lo que se discute es si dichos bienes, en tanto estn situados en territorio argentino, pueden gozar vlidamente de una implcita o tcita inmunidad que los sustraiga del poder jurisdiccional del Estado. Sostengo que no pueden gozar de semejante prerrogativa implcita. Si se considerare que el ejercicio del culto catlico apareja, automticamente y como consecuencia de tal ejercicio, la renuncia del Estado a su jurisdiccin sobre los respectivos inmuebles o muebles (cosas corporales), aceptando respecto de stos una tcita inmunidad de jurisdiccin, se estara aceptando que tal

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renuncia se produce vlidamente por implicancia, es decir tcitamente, criterio o temperamento que, por las razones expuestas, resulta difcil de compartir. La inmunidad de jurisdiccin -por estar en juego la soberana del Estado- requiere un acto estatal expreso que as la declare. En el caso que contemplo no existe ese acto expreso del Estado, ya se haga referencia al Cdigo Civil (artculo 2345 ) o al Cdigo de Derecho Cannico (canon 1254). Declarar que la Iglesia dispone y es duea de sus propios bienes -como resulta de los expresados textos- no significa, en modo alguno que tales bienes estn exentos de la jurisdiccin estatal propia de la soberana que a ste le compete. Esta delicada cuestin fue objeto de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, emitida el 22 de octubre de 1991, in re "Lastra, Juan c/Obispado de Venado Tuerto" ("Fallos", tomo 314, pginas 1324-1325). El Tribunal hace suyo el criterio de que dichos bienes estn fuera del poder jurisdiccional del Estado, por hallarse sujetos a lo que dispone el derecho cannico. Pero lo cierto es que ni el Cdigo Civil (artculo 2345 ), ni el Cdigo de Derecho Cannico (canon 1254), consideran y resuelven en forma concreta el problema planteado, o sea que la renuncia al ejercicio de poderes inherentes a la soberana del Estado -cualquiera fuere la expresin en que esa potestad se manifieste- debe ser expresa y en modo alguno implcita. La cuestin debe resolverse dictndose una norma que contemple y decida expresamente la situacin existente: esto ser saludable para que la Iglesia cumpla sin problema alguno la excelsa, saludable y delicada misin espiritual a su cargo. La tranquilidad y bienestar del espritu es tan indispensable como el bienestar corporal. Se dijo que para muchas personas los libros y las flores son tan necesarios como el pan (Honorato de Balzac "La prima Bela", tomo 1, pgina 227, edicin Coleccin Universal). La msica, las flores y los libros son alimentos del espritu. Pero debe tenerse bien presente que los bienes de la Iglesia no son bienes pblicos, integrantes del "dominio pblico", por lo cual, en ese orden de ideas, no surge ni existe problema alguno de inalienabilidad. (Los bienes del dominio pblico, estrictamente tal, son inalienables). Tcnicamente no existe un dominio pblico eclesistico. Esta afirmacin ma -propia del derecho administrativo contemporneo- aparece compartida por Monseor Dr. Luis Alessio en la publicacin efectuada en el "Boletn Eclesistico del Arzobispado de Buenos Aires", pgina 239, septiembre 1993. El rgimen jurdico del dominio pblico no tiene, pues, vigencia respecto a los bienes de la Iglesia: para ello falta la concurrencia del inexcusable elemento "subjetivo" de la dominicalidad. Ver al respecto el tomo 5 de mi "Tratado de Derecho Administrativo", dedicado al dominio pblico, donde se expone el rgimen jurdico de ste, su origen, desarrollo y estado actual. El problema bsico planteado en la presente publicacin podra hallar solucin considerando al servicio religioso catlico como expresin de servicio pblico, lo cual tendra influencia en el rgimen de los bienes utilizados para prestar dicho servicio; ello permitira determinar si en el caso concreto un bien puede o no ser sustrado de la autoridad eclesistica. Para esto se aplicaran las reglas vigentes en materia de servicios pblicos, propuestas por la doctrina cientfica y aceptadas por autorizada jurisprudencia. Acerca de ese "Acuerdo", vase: Pedro J. Fras "El acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica Argentina", Crdoba, Argentina 1975, Universidad Nacional de Crdoba, Direccin General de Publicaciones (apartado del Cuaderno Internacional Pblico, n 2); Carlos M. Bidegain "Curso de Derecho Constitucional", tomo 2, pgina 122 y siguientes, Buenos Aires 1995. (383) De Lalleau: "Trait de lexpropriation pour cause dutilit publique", tomo 1, n 168, pgina 104, Pars 1892. (384) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pginas 197-198. Seabra Fagundes, en base a que la inmunidad diplomtica protege la "persona" y no las "cosas", se pronuncia en favor de la posibilidad de expropiar edificios pertenecientes a embajadas extranjeras y sedes de stas ("Da desapropriao no direito brasileiro", pginas 45-46). En igual sentido al de este ltimo autor: DAlessio: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 2, n 346, pgina 11. (385) Isidoro Ruiz Moreno: "Derecho Internacional Pblico", tomo 1, pginas 252-253, Buenos Aires 1940; Daz Cisneros: "Derecho Internacional Pblico", tomo 2, pgina 87, Buenos Aires 1966. (386) En concordancia con el principio de derecho internacional que expongo en el texto, vase: Isidoro Ruiz Moreno: "El derecho internacional pblico ante la Corte Suprema", pginas 89-97, Buenos Aires 1970, edicin Eudeba. La referida conclusin de la Corte Suprema fue posteriormente incorporada a una ley formal (decreto-ley n 1285, del ao 1958, artculo 24 ). Asimismo, vase: Jacob Dolinger: "A imunidade jurisdicional

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dos Estados", en "Revista de Informao Legislativa", Senado Federal, Brasilia, octubre-diciembre 1982. (387) Refirindose a las inmunidades de los diplomticos, dice un tratadista: "Uno de los efectos de la independencia es la franquicia de hotel: ninguna autoridad policial, administrativa ni judicial puede penetrar al local ocupado por una Embajada o Legacin para ejercer en l actos de jurisdiccin, sin permiso del agente diplomtico. Esta prerrogativa se confunde con el privilegio de la inviolabilidad y cubre el palacio de la Misin, as como las habitaciones ocupadas por los miembros del squito en los grandes edificios modernos, hoteles, casas de pensin, etctera" (Daniel Antokoletz: "Tratado de Derecho Internacional Pblico en Tiempo de Paz", tomo 3, n 536, pgina 283, Buenos Aires 1928). Adems, Podest Costa: "Derecho Internacional Pblico", tomo 1, pgina 137, Buenos Aires 1960. (388) "Fallos", tomo 301, pg. 1205 y siguientes. El Tribunal slo admite considerar el valor geolgico de las canteras, adicionable a las cualidades objetivas reconocidas al inmueble. Todo esto traduce un equivocado concepto sobre lo que jurdicamente ha de tenerse por "cantera". Adems, "Fallos", tomo 315, pgina 55 y siguientes. Lo actualmente resuelto por la Corte Suprema no se compadece con el "principio" que al respecto sent en materia de "vertientes", en el tomo 140, pgina 401 ("Fisco c/Behr"). Ver mi "Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Privadas", cap. III (hoy tomo 6 de este "Tratado de Derecho Administrativo", nmeros 2212 y 2213). (389) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, n 6, pgina 201. (390) De Lalleau: "Trait de lexpropriation pour cause dutilit publique", tomo 1, n 171, pgina 105. (391) Por eso en cierta oportunidad consider inadmisible la resolucin de un juez de 1 instancia -cuya sentencia fue revocada- quien, alegando que los bienes haban sido suficientemente amortizados, hizo lugar a la expropiacin, pero sin indemnizacin alguna. Sostuve que semejante criterio es inconcebible en un Estado de Derecho, donde existe una Constitucin que declara inviolable el derecho de propiedad. Una expropiacin sin indemnizacin, agregu, no es expropiacin: es un despojo o una confiscacin. En otras palabras: jurdicamente constituye un acto ilcito; desde el punto de vista lgico constituye una aberracin o contrasentido; desde el punto de vista tico configura un acto vergonzoso que perfila al escndalo jurdico. Vase: Marienhoff, Miguel S.: "Expropiacin", nota en "Jurisprudencia Argentina", 1959-VI, pgina 256. (392) Tener presente: "La ley 23982 y su aplicacin a la expropiacin", por Patricia Bermejo, en "Jurisprudencia Argentina", 1993-I, pgina 664, y sentencia pgina 660 s/consolidacin de deudas. La Corte Suprema declar inconstitucional la aplicacin del rgimen de la ley 23982 al pago de la indemnizacin por expropiacin (sentencia del 5 de octubre de 1995, in re "Hent. S.A. c/Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires"). (393) En sentido concordante: Pisanelli, citado por Lentini: "Le espropriazioni per causa di pubblica utilit", pgina 141, n 10. (394) Caetano: "Manual de direito administrativo", pginas 651-652, Lisboa 1965. (395) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 238, pgina 335 y siguientes, especialmente pgina 353; Sayagus Laso: "Tratado de derecho administrativo", tomo 2, n 794, pgina 315, y n 821, pgina 344; Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 870-871. (396) Ms adelante, al ocuparme de la cesin amistosa o avenimiento, volver sobre la naturaleza jurdica del mismo. Vase el n 1388. (397) Alfredo Orgaz, en su voto, en la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 241, pgina 88, in re "Administracin General de Obras Sanitarias de la Nacin c/Ernesto M. Torquinst y Bernal y otros s/expropiacin" (7 de julio de 1958); Alberto D. Schoo: "La expropiacin por causa de utilidad pblica y la depreciacin monetaria", nota en "Jurisprudencia Argentina", 1965-V, pginas 198, nmeros 13-14, y 203, n 42; Suprema Corte de Buenos Aires, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-III, pgina 73 y siguientes, seccin provincial. Adems: vase: Atilio Anbal Alterini: "La indemnizacin expropiatoria como obligacin de dar sumas de dinero", en "Revista Jurdica de Buenos Aires", ao 1964, pginas 194-197, edicin Facultad de

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Derecho y Ciencias Sociales; Alberto G. Spota: "Depreciacin y desvalorizacin monetaria en las deudas de valor: el supuesto expropiatorio", nota en "Jurisprudencia Argentina", 1967-III, pgina 73 y siguientes, seccin provincial. Adems: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sentencia del 17-X-85, in re "Tello, Roberto y otros c/Provincia de Buenos Aires" . (398) Tngase presente la reforma al principio "nominalista" (artculo 619 ley 23928 . (399) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 401. (400) Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 6. (401) Auspician el criterio de la "unicidad", entre otros: Lentini: "Le espropriazioni per causa di pubblica utilit", pgina 137, n 7; Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pgina 201, n 6; Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 6. En cambio, prefieren el sistema de la "multiplicidad": Seabra Fagundes: "Da desapropriao no direito brasileiro", pgina 296, nmeros 376-377, y pginas 372-373, nmeros 514 y 515; Legn: "Tratado integral de la expropiacin pblica", pgina 489 y siguientes. (402) Al respecto, dice as en su artculo 28: "Ninguna accin de terceros podr impedir la expropiacin ni sus efectos. Los derechos del reclamante se considerarn transferidos de la cosa a su precio o a la indemnizacin, quedando aquella libre de todo gravamen". Por su parte, el art. 27 establece: "La accin emergente de cualquier perjuicio que se irrogase a terceros por contratos de locacin u otros que tuvieran celebrados con el propietario, se ventilar en juicio por separado". (403) En igual sentido: Cooley: "Principios generales de derecho constitucional en los Estados Unidos de Amrica", pgina 331, Buenos Aires 1898, traduccin Carri. (404) Lentini: "Le espropriazioni per causa di pubblica utilit", pginas 139-141, n 9. (405) Este texto ha sido substancialmente modificado por la ley n 21499, art. 10 . (406) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 237, pgina 38 y siguientes, especialmente pgina 47, in re "Nacin Argentina c/Valdemar Dring Lausen" , sentencia del 15 de febrero de 1957. En este caso el Tribunal dej constancia de que era imposible el funcionamiento del libre juego de la oferta y la demanda, por cuanto el automvil del expropiado -que era la materia del juicio- careca del permiso de cambio para ser introducido al pas; por tal razn, en esa oportunidad el valor de la cosa expropiada no pudo ser estimado por el valor objetivo sino por el valor de adquisicin (pgina 48). Respecto al criterio para establecer el valor de un complejo de bienes ("heterogeneidad de bienes integrantes de un complejo urbano-agro-industrial", "universalidad de bienes"), ver el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que aconseja la adquisicin en "bloque", del 10-XI-83 ("Fallos", tomo 305, pgina 1897 y siguientes ), in re "Nacin Argentina c/S.A. Las Palmas del Chaco Austral". (407) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 156, pgina 367 y siguientes, especialmente pgina 394, in re "Alanis c/Gobierno Nacional", sentencia del 26 de febrero de 1930. En igual sentido: "Fallos", tomo 250, pgina 842 y siguientes; Seabra Fagundes: "Da desapropriao no direito brasileiro", n 419, pgina 315. (408) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 204, pginas 205-206; Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-II, pgina 185; Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1970-7, pgina 332. (409) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 258, pgina 213 ; tomo 270, pgina 210 siguientes; Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1970-7, pgina 332. y , Cdigo Civil), introducida por la

(410) Cmara Civil de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1965-V, pgina 480 y siguientes; 1967-I, pgina 130 y siguientes. Adems, vase del mismo Tribunal: "Jurisprudencia Argentina", 1967-II, pgina 47 y siguientes, especialmente pginas 54-55.

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(411) Legn: "Tratado integral de la expropiacin pblica", pgina 483 y siguientes; Seabra Fagundes: "Da desapropriao no direito brasileiro", pgina 308, n 401. (412) A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pginas 108-109. (413) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 240, pgina 18 y siguientes, especialmente pgina 21, in re "Nacin Argentina c/Juan M. Rossi" , sentencia del 10 de febrero de 1958. En otra oportunidad el Tribunal dijo: "La indemnizacin ha de atender a las concretas circunstancias del caso y no a situaciones hipotticas o eventuales" ("Fallos", tomo 305, pg. 1897 ). (414) En la actualidad las cosas han cambiado, pues la ley 21499, art. 10 indemnizar el "valor histrico". , suprimi la prohibicin de

(415) Seabra Fagundes: "Da desapropriao no direito brasileiro", pgina 309, n 403; Legn: "Tratado integral de la expropiacin pblica", pginas 487-488. (416) A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pginas 104-108. Por su parte, Gordillo afirma que el valor derivado de hechos de carcter histrico es parte del valor objetivo del bien ("Derecho Administrativo de la Economa", pgina 402). Lentini recuerda que la ley italiana contempla expresamente la expropiacin de "monumentos histricos", estableciendo al propio tiempo el criterio para determinar la indemnizacin ("Le espropriazioni per causa di pubblica utilit", pginas 342-344). (417) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 143, pgina 432 y siguientes, in re "Estado Argentino c/Elena Tuer y Flora C. de Tuer s/expropiacin", fallado por la Corte Suprema el 1 de julio de 1925. (418) A. Wlter Villegas, "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pginas 105 y 106. (419) Ver dicha sentencia en "Fallos" de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tomo 143, pgina 434. (420) A. Wlter Villegas, "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pginas 105-106. (421) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 243, pgina 195 y siguientes, in re "Nacin Argentina c/Mario Figueroa Echaz" , sentencia del 20 de marzo de 1959. (422) El doctor A. Wlter Villegas ha expresado con brillantez ideas que concuerdan con las que expongo en el texto. Dijo as: "Pero es innegable que el valor histrico existe y que determina un mayor precio del bien. La lapicera y pluma con que se firm el Tratado de Versalles, por ejemplo, no vale tanto por su valor intrnseco como por el histrico"... "Su valor se separa del que puede tener la materia de que est compuesto, para adquirir otro especial como consecuencia de la singularidad que el bien adquiere dentro de la pluralidad de los iguales. En esos casos, la materia pierde toda importancia para ceder el lugar preeminente al valor espiritual"... "Sostener que el valor histrico no debe indemnizarse porque la historia pertenece a la colectividad, importa asentar una proposicin indemostrable e inexacta. La historia no pertenece a nadie; est fuera de la posibilidad de toda pertenencia. La consecuencia que puede tener sobre los bienes consiste, cabalmente, en dar a stos un mrito, un valor especial. Pero ese mrito o valor no puede separarse de la cosa misma; se incorpora a sta en tal forma que la identifica, la singulariza y la eleva en su importancia haciendo que todo en ella sea secundario con relacin al mrito de que la inviste. Aumenta, pues, su valor" ("Expropiacin por causa de utilidad pblica", pginas 104 y 105). (423) En la actualidad las cosas han cambiado, pues la ley 21499, art. 10 indemnizar el "valor panormico". , suprimi la prohibicin de

(424) La doctrina considera que el valor panormico integra el "valor objetivo" del bien. Bielsa afirma que si al expropiado se le "priva del valor panormico es injusto no indemnizarle, ya que es un valor objetivo" (Bielsa, con el seudnimo de "Prculo", nota en "La Ley", tomo 93, pgina 357, prrafo I). Gordillo considera que el valor panormico integra el valor objetivo ("Derecho Administrativo de la Economa", pgina 402); A. Wlter Villegas: "Rgimen jurdico de la expropiacin", pgs. 234-238, Buenos Aires 1973.

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La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "obiter dictum", acepta la "no" indemnizacin del valor panormico; sostuvo que el legislador, en virtud de su poder de legislar sobre expropiaciones, puede establecer restricciones al principio de la indemnizacin plena e integral, consagrando normas que la disminuyan, como la que excluye el "valor panormico" (voto de la mayora, "Fallos", tomo 242, pgina 73 y siguientes, especialmente pgina 84, in re "Flix Antonio Deg"). Pero dicha sentencia, correspondiente al voto de la mayora, est desvirtuada por el meduloso voto de la minora (doctores Alfredo Orgaz y Benjamn Villegas Basavilbaso), en cuanto en este voto se dice as: "Con respecto al valor objetivo de la cosa ni la ley citada (n 13264 ) ni, mucho menos, la Constitucin, autorizan restriccin alguna al derecho cabal del propietario" (pgina 89). (425) En sentido concordante: Mario Grisolia: "Arte e belleze naturali", pginas 153 y 154, Milano 1959, ed. Giuffr. (426) La trascendencia "econmica" del valor panormico no es dudosa. As, por ejemplo, en ciertos grandes hoteles, con vistas al mar, a lagos o a bosques, el precio del alojamiento en las habitaciones que dan sobre el mar, sobre el lago o sobre el bosque, es o suele ser superior al de las habitaciones que no tienen esas vistas. El valor econmico de stas es, pues, evidente. Ms an: el pblico prefiere alojarse en hoteles que posean tales vistas. (427) Acerca del "rescate", vase el tomo 3 A., n 819 y 820 y tomo 3 B., n 1177. (428) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 405 y siguientes. (429) Fernando Garca Olano: "Acerca de la expropiacin de empresas de servicio pblico", en "Revista de Derecho y Administracin Municipal", pginas 906-916, n 188, Buenos Aires, octubre de 1945. (430) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 254, pgina 441 pgina 450, considerando 9. y siguientes, especialmente

(431) Puede verse: Eduardo M. Huergo: "Expropiacin de servicios pblicos", pgina 198 y siguientes, Buenos Aires 1945 (tesis doctoral indita, presentada en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires). (432) Fernando Garca Olano, op. cit., pgina 906. (433) Huergo, op. cit., pginas 168-170; Garca Olano, op. cit., pgina 929, n 35. (434) Julio Oyhanarte: "La expropiacin y los servicios pblicos", pgina 114, Buenos Aires 1957. (435) Vase: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 230, pgina 380 especialmente pginas 394-396. y siguientes,

(436) Sobre resarcimiento del valor "empresa en marcha", vase: Huergo, op. cit., pginas 299, 302 y 331. Con referencia al valor "negocio en marcha", dijo un escritor: "Este capital invisible de muchas empresas, ha dicho un reputado economista estadounidense, es mucho ms valioso que sus maquinarias, terrenos o edificios; en verdad, si desapareciera, aqullas decaeran de inmediato hasta el nivel del valor del hierro viejo" (Garca Olano, op. cit., pgina 907). Adems: Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pginas 269-270. Asimismo: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 230, pgina 380 y siguientes, especialmente pginas 394-396; tomo 254, pgina 441 y siguientes, especialmente pginas 452-453; tomo 256, pgina 232 y siguientes, especialmente pgina 234, considerando 3. En el tomo 224, pgina 706 y siguientes, especialmente pginas 722-723, el Tribunal no hizo lugar a la indemnizacin del "valor de empresa en marcha"; pero los argumentos empleados, que no pasan de un juego de palabras, en modo alguno resultan convincentes. En "Fallos", tomo 296, pg. 672 y siguientes, considerando 16, la Corte Suprema dijo que se considera comprendido dentro del concepto genrico de "valor llave" el denominado "valor empresa en marcha" (in re "S.A. Metalmecnica c/Nacin Argentina", sentencia del 23 de diciembre de 1976 ). Vase "Fallos", tomo 305, pginas 837 y 845, in re "Nacin Argentina c/Josefa Della Valle de Palma", sentencia del 28 de junio de

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1983 . Asimismo, "Fallos", tomo 300, pg. 299 y siguientes. Sobre los conceptos de "valor llave de negocio" y "negocio en marcha", puede verse: Hctor R. Brtora: "Llave de negocio", pg. 35 y siguientes, Buenos Aires 1975. (437) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 254, pgina 451, considerando 9; Huergo, op. cit. pgina 170; Jos Canasi: "Tratado terico prctico de la expropiacin pblica", tomo 1, pginas 123-124. (438) Con referencia a la ley italiana de expropiacin, Carugno dice que "valor venal" es el "justo precio" que habra tenido el inmueble expropiado en una libre contratacin de compraventa ("Lespropriazione per pubblica utilit", pgina 193). (439) Vase: Carugno, op. cit., pginas 194-195. (440) En sentido concordante: Carugno, op. cit., pgina 195. (441) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 209, pgina 240 pgina 246; tomo 211, pgina 1641 y siguientes, especialmente pgina 1649. y siguientes, especialmente

(442) Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-II, seccin provincial, pgina 100 y siguientes, especialmente pgina 102. El mtodo de pasaje de "lote a bloque" para determinar el valor del terreno objeto de la expropiacin, fue considerado idneo respecto a inmuebles de gran superficie, pero con destino al fraccionamiento en lotes, "no dependiendo su aplicabilidad de la efectiva divisin de los mismos, sino, tan slo de su posibilidad comprobada" (fallo citado, pgina 102). Sobre el mtodo de "pasaje de lote a bloque", puede verse: A. Wlter Villegas: "Rgimen jurdico de la expropiacin", pgs. 285-287, Buenos Aires 1973. (443) Jos E. Chissotti: "Los valores de la zona en los juicios de expropiacin", pginas 16 y 23, Buenos Aires 1947. (Esta publicacin puede vrsela, asimismo, en el "Boletn de la Asociacin Argentina de Agrimensores e Ingenieros Gegrafos", tomo 1, diciembre 1947). Para dicho escritor los valores de la zona "representan un beneficio atentatorio al principio jurdico de que nadie puede enriquecerse sin causa. Dnde est la causa de ese beneficio excesivo y avasallador? Es lo que en sntesis debern aclarar nuestros tribunales. Y a estas situaciones el Estado llega por la gravitacin insensata que en los juicios de expropiacin por el Estado se han asignado a los llamados valores de la zona, y cuyo verdadero significado ya hemos suficientemente discriminado" (pgina 16). (444) Nota del codificador doctor Vlez Sarsfield al artculo 2511 del Cdigo Civil; Seabra Fagundes: "Da desapropriao no direito brasileiro", n 427, pgina 319; Legn: "Tratado integral de la expropiacin pblica", pgina 165, n 11. (445) Los tratadistas que excluyen la posibilidad de que la indemnizacin sea compensada y totalmente reemplazada por la "plus vala" adquirida por la parte restante del inmueble, fundan su afirmacin en que la indemnizacin al expropiado debe ser en "dinero". Ver los autores citados en la nota precedente. (446) Nota del codificador doctor Vlez Sarsfield al artculo 2511 del Cdigo Civil; Seabra Fagundes, op. y loc. cit.; A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pginas 112-118; Fleiner: "Instituciones de Derecho Administrativo", pginas 251-252. (447) Vase: A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pginas 122-124. (448) A. Wlter Villegas, "Expropiacin por causa de utilidad pblica", n 68, pgina 125. (449) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 31, pgina 407 y siguientes, especialmente pgina 409. En esa oportunidad, la Corte Suprema confirm por sus fundamentos la sentencia del juez de primera instancia, in re "Pedro A. Garro c/Jos Bernardo Contreras". Adems, tomo 155, pgina 332 y siguientes, especialmente pginas 335-336, in re "Ventura Morn c/Provincia de San Juan". (450) Especialmente en los supuestos de expropiacin de los bienes afectados a concesiones de servicios

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pblicos, se haban propuesto criterios como el de "valuacin segn el poder de ganancia" y de "valuacin segn un juicio razonable". Pero dichos puntos de vista han sido desestimados por la doctrina, que se ha orientado decididamente por el criterio de "costos" (costo "histrico" y costo de "reproduccin"). Vase: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 404-409. (451) Eduardo M. Huergo: "Expropiacin de servicios pblicos", pgina 202, Buenos Aires 1945 (tesis doctoral indita); Julio Oyhanarte: "La expropiacin y los servicios pblicos", pgina 86; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 409-410 y "Decisin del doctor Benjamn Villegas Basavilbaso en el caso Amforp", pginas 169-170, Buenos Aires 1962, edicin Ministerio de Educacin y Justicia de la Nacin. (452) Huergo, op. cit., pgina 205; Oyhanarte, op. cit., pgina 86; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 410 y "Decisin del doctor Benjamn Villegas Basavilbaso en el caso Amforp", pgina 170. (453) Vase: "Jurisprudencia Argentina", 1959-VI, pgina 255 y siguientes, y mi nota puesta al pie del fallo ah transcripto. (454) Seabra Fagundes, op. cit., pginas 293-294; Huergo, op. cit., pginas 267 y 330; Oscar Barreto Filho: "Desapropriao por interesse social", en "Revista de Direito Administrativo", volumen 63, pgina 37, Rio de Janeiro 1961, edicin de la Fundacin Getlio Vargas; Schoo: "La expropiacin por causa de utilidad pblica y la depreciacin monetaria", en "Jurisprudencia Argentina", 1965-V, pgina 198, n 17. (455) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 268, pgina 112 y siguientes, in re "Provincia de Santa Fe contra Carlos Aurelio Nicchi", sentencia del 26 de junio de 1967. Por su parte, la Cmara Civil de Apelaciones de la Capital dijo: "El desideratum de la indemnizacin justa es que su monto sea tal que permita al expropiado adquirir un bien equivalente. Si esta condicin no se cumple no hay justicia"... "Pagar por el bien expropiado un valor sensiblemente inferior al real en el momento del pago, importa un enriquecimiento injusto del Estado" (voto del doctor Borda, en "Jurisprudencia Argentina", 1965-V, pgina 538 y siguientes). En sentido concordante: Cmara Civil Capital, Sala A., en "Jurisp. Arg.", tomo 19, ao 1973, pg. 411 (voto del Dr. Llambas). (456) Oyhanarte: "La expropiacin y los servicios pblicos", pgina 95. (457) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 224, pgina 706 y siguientes, sentencia del 11 de diciembre de 1952 (este fallo referase a una concesin de servicio pblico y en l se aplic la Constitucin de 1949, entonces vigente); tomo 241, pgina 73 y siguientes (la mayora del Tribunal rechaz el criterio del costo de "reproduccin", pginas 79 y 80; la minora, voto del doctor Alfredo Orgaz, sostuvo con brillantez el criterio del costo de "reposicin", pgina 91), sentencia del 7 de julio de 1958; tratbase de la expropiacin de dos fracciones de tierra. En "Fallos", tomo 254, pgina 441 y siguientes, en un supuesto de expropiacin de bienes afectados a una concesin de servicio pblico, el Tribunal sostuvo el criterio del costo de origen "revaluado" al tiempo de la desposesin, sentencia del 21 de diciembre de 1962. (458) En idntico sentido: Oscar Barreto Filho, trabajo citado, pgina 31. (459) Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pginas 359-360; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 404, n 873; Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-I, pgina 130 y siguientes, especialmente pgina 131; Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 254, pgina 449, considerando 7, y tomo 268, pgina 112 y siguientes, especialmente pgina 114, considerando 6. (460) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 268, pgina 112 y siguientes, especialmente pgina 114, considerando 7. En sentido concordante: voto del doctor Alfredo Orgaz, en "Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin", tomo 241, pgina 91. Adems, y en igual sentido: Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1968-III, pginas 64-66, y "Jurisprudencia Argentina", 1969-4, pginas 188-190; Cmara Federal de Apelaciones de Tucumn, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-VI, pgina 661 y siguientes. Asimismo: Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4,

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pgina 203, n 8; Alberto D. Schoo: "La expropiacin por causa de utilidad pblica y la depreciacin monetaria", en "Jurisprudencia Argentina", 1965-V, pgina 199, n 23; Surez Silva: "Las nuevas normas de Derecho Administrativo en materia de expropiacin", en "Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", Montevideo 1966, pginas 319-320. (461) Atilio Anbal Alterini: "La indemnizacin expropiatoria como obligacin de dar sumas de dinero", en "Revista Jurdica de Buenos Aires", 1964, pginas 186, 196 y 201-202. En realidad, a los efectos mencionados, ciertamente se impone aceptar el momento del "pago", porque, como bien se dijo, "se indemniza cuando se paga y no cuando se condena a pagar" (Boffi Boggero: "Tratado de las obligaciones", tomo 3, pginas 367 y 416). En sentido concordante: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 306, pginas 1207 y 1469 . (462) Es el criterio que impera en Francia (Rolland: "Prcis de droit administratif", n 628, pgina 516). Igual opinin sustenta Lentini: "Le espropriazioni per causa di pubblica utilit", n 20, pginas 147-149, y Sandulli: "Manuale di diritto amministrativo", pgina 337. (463) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 237, pgina 38 y siguientes. Adems: "Fallos", tomo 227, pgina 863 y siguientes; tomo 228, pgina 76 y siguientes. (464) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 237, pgina 38 pgina 48. (465) Acerca de la expropiacin "irregular", vase el n 1413 y siguientes. (466) Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-III, pgina 327; "Jurisprudencia Argentina", 1967-IV, pginas 316-318. Asimismo, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 228, pgina 652 y siguientes. Adems, vase el n 1419. (467) Legn: "Tratado integral de la expropiacin pblica", pginas 465-480; Oscar Barreto Filho: "Desapropriao por interesse social", en "Revista de direito administrativo", volumen 63, pginas 30, 31, 36 y 37, Rio de Janeiro 1961, edicin Fundacin Getlio Vargas; Jos Cretella Jnior: "Tratado de direito administrativo", tomo 5, pginas 167-169. (468) Caetano: "Manual de direito administrativo", pginas 651-652. (469) A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pgina 96. (470) Alfredo Orgaz, voto como miembro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 241, pginas 88 y 89. En igual sentido: Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pgina 358. (471) En su voto en disidencia emitido en la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tantas veces citado, Alfredo Orgaz, al repudiar la tesis que exclua de la indemnizacin expropiatoria una partida para compensar la desvalorizacin de la moneda y para que el expropiado pudiera adquirir otro bien anlogo, dijo: "De acuerdo con lo antes expresado, no es dudoso que en la determinacin del valor objetivo del bien expropiado (art. 11 , ley 13264) -que constituye uno de los elementos de la indemnizacin- es indispensable respetar la exigencia constitucional de que esa determinacin sea "justa", es decir, que tal valor objetivo represente un equivalente econmico lo ms ajustado que sea posible al valor real del bien de que es privado el propietario, "de tal manera que su patrimonio no sufra menoscabo alguno" ("Fallos", 155: 332; 181: 250 , 352 y los all citados, entre otros). Todas las analogas y construcciones doctrinarias que se intenten -como las ya intentadas por la doctrina y jurisprudencia aludidas al comienzo de este voto- para presentar como "constitucional" o "legal" indemnizaciones no justas, deben, por consiguiente, ser desechadas in limine por esa sola consideracin, desde que ellas estaran en pugna con la proteccin de la propiedad consagrada por el art. 17 de la Constitucin" ("Fallos", tomo 241, pginas 87 y 89). (472) La idea expresada en el texto es repetida en distintas formas o maneras por la jurisprudencia y la doctrina. As, por ejemplo, se ha dicho: a) "Si bien el acto expropiatorio no puede ser fuente de ganancia para el dueo, tampoco lo puede ser para el y siguientes, especialmente

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expropiante" (Cmara Civil de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1968-II, seccin sntesis, pgina 443, n 73). b) La indemnizacin ser justa "cuando el propietario quede en una situacin igual a la que tena antes de la expropiacin" (Surez Silva: "Las nuevas normas de derecho administrativo en materia de expropiacin", en "Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", pgina 317, Montevideo 1966). c) La expropiacin debe configurar o implicar una "operacin blanca", sin enriquecer ni empobrecer al propietario (Oscar Barreto Filho, trabajo citado, en "Revista de Direito Administrativo", volumen 63, pgina 36, Rio de Janeiro 1961, edicin Fundacin Getlio Vargas). d) La expropiacin no es negocio, ni acto de especulacin financiera (Bielsa: "El mtodo jurdico en la expropiacin. Conceptos y terminologa", en "La Ley", 8 de septiembre de 1966). e) "Que no es constitucional ni legal una indemnizacin que no sea justa (Constitucin Nacional, art. 17 ; Cdigo Civil, art. 2511 ). Y la indemnizacin es justa cuando restituye al propietario el mismo valor econmico de que se lo priva y cubre, adems, los daos y perjuicios que son consecuencia directa e inmediata de la expropiacin". (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 268, pgina 112 y siguientes, especialmente pgina 114, considerando 4). (473) Refirindose al carcter "integral" que debe ostentar la indemnizacin, y concretando en qu consiste dicho carcter, dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: "el valor objetivo del bien no debe sufrir disminucin o desmedro alguno, ni debe el propietario experimentar lesin en su patrimonio que no sea objeto de cumplida y oportuna reparacin" ("Fallos", tomo 268, pgina 114 , considerando 5, sentencia del 26 de junio de 1967). (474) En sentido concordante: Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pgina 362. (475) Sobre generalidades en materia de actualizacin del valor de la moneda, vase: A. Wlter Villegas: "Rgimen jurdico de la expropiacin", pgina 328 y sigts., Buenos Aires 1973. (476) "Si el Estado se ajustara al requisito constitucional de la previa indemnizacin, desapareceran los problemas derivados de la depreciacin monetaria en situaciones de expropiacin por causa de utilidad pblica". (Alberto D. Schoo: "La expropiacin por causa de utilidad pblica y la depreciacin monetaria", nota en "Jurisprudencia Argentina", 1965-V, pgina 203, n 47). En igual sentido: Atilio Anbal Alterini: "La indemnizacin expropiatoria como obligacin de dar sumas de dinero", en "Revista Jurdica de Buenos Aires", pginas 197 y 201-202, ao 1964, publicacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires. (477) En sentido substancialmente de acuerdo con lo expresado en el texto, vase el voto del doctor Alfredo Orgaz, en "Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin", tomo 241, pginas 89-92, in re "Administracin General de Obras Sanitarias de la Nacin c/Ernesto M. Torquinst y Bernal y otros". (478) Voto del doctor Alfredo Orgaz, en la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, citado en la nota anterior, tomo 241, pgina 89. (479) En sentido concordante: Atilio Anbal Alterini: "La indemnizacin expropiatoria como obligacin de dar sumas de dinero", en "Revista Jurdica de Buenos Aires", ao 1964, pginas 197 y 201-202, publicacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires; Alberto D. Schoo: "La expropiacin por causa de utilidad pblica y la depreciacin monetaria", nota en "Jurisprudencia Argentina", 1965-V, pgina 203, n 47. (480) Alfredo Orgaz, voto emitido en la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 241, pgina 88. Adems: Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1965-V, pgina 196 y siguientes, voto de los doctores Chute y Foutel, in re "Municipalidad de la Capital c/Establecimientos Fabriles Guereo (S.A.)"; Alberto D. Schoo: "La expropiacin por causa de utilidad pblica y la depreciacin monetaria", nota en "Jurisprudencia Argentina", 1965-V, pgina 196 y siguientes; Manuel Antonio Laquis: "Acerca de una doctrina precursora de un cambio en la jurisprudencia sobre la desvalorizacin de la moneda", nota en "Jurisprudencia Argentina", 1967-II, pgina 47 y siguientes, especialmente pginas 56-57.

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(481) En el sentido del texto, vase: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 268, pginas 510-512 . (482) Alfredo Orgaz, voto emitido en disidencia en la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 241, pgina 88; Alberto D. Schoo: "La expropiacin por causa de utilidad pblica y la depreciacin monetaria", nota en "Jurisprudencia Argentina", 1965-V, pgina 196 y siguientes; Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pginas 362-365; Manuel Antonio Laquis: "Acerca de una doctrina precursora de un cambio en la jurisprudencia sobre la desvalorizacin de la moneda", nota en "Jurisprudencia Argentina", 1967-II, pginas 54-57; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pgina 403; Jos Canasi: "Tratado terico prctico de la expropiacin pblica", tomo 2, pginas 527-528; Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 881; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 279. (483) Sayagus Laso: "Expropiacin y devaluacin monetaria", nota en "Jurisprudencia Argentina", 1959-III, pgina 510 y siguientes. (484) Jos Alberto de Assumpo: "Desapropriao e servio pblico de energa eltrica", en "Revista do Instituto de Direito da Eletricidade", octubre 1969, Belo Horizonte (Brasil), pgina 50; Wilson Santos Coura: "Pericia em desapropriao", en la Revista citada, pginas 76-77. (485) Carugno: "Lespropriazione per pubblica utilit", n 5, pginas 170-183; Sanduli: "Manuale di diritto amministrativo", pgina 342. (486) En tal sentido: "Fallos", tomo 241, pgina 73 y siguientes; tomo 245, pgina 164 y siguientes, y pgina 227 y siguientes; tomo 247, pgina 150 y siguientes; tomo 250, pgina 50 y siguientes y pgina 738 y siguientes; tomo 251, pgina 141 y siguientes; tomo 254, pgina 441 y siguientes; tomo 258, pgina 164 y siguientes, pgina 252 y siguientes, y pgina 295 y siguientes; tomo 259, pgina 293 y siguientes; tomo 260, pgina 175 y siguientes; tomo 262, pgina 283 y siguientes. (487) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 268, pgina 340, pgina 489 y pgina 510; Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en "Jurisprudencia Argentina", 1968-V, pginas 144-145, in re "Pal de Prez c/Consejo de Reconstruccin de San Juan", sentencia del 10 de julio de 1968 (esta sentencia no aparece en la coleccin de "Fallos" del Tribunal). Adems: "Fallos", tomo 271, pgina 198 y siguientes; tomo 272, pgina 119, in re "Direccin Nacional de Vialidad c/Estancia Los Prados" (en este lugar, dicha sentencia aparece simplemente "sintetizada", por lo que puede vrsela "in extenso" en "Jurisprudencia Argentina", 1969-I, pginas 556-557); tomo 275, pgina 292 y siguientes; tomo 277, pgina 75 y siguientes, y pgina 450 y siguientes. (488) En tal sentido, vase: Cmara Civil de Apelaciones de la Capital: "Jurisprudencia Argentina", 1965-V, pgina 196 y siguientes; 1967-III, paginas 167 y siguientes, 196 y siguientes y 218 y siguientes; 1967-IV, pgina 193 y siguientes; 1967-V, pgina 253 y siguientes; 1967-VI, pgina 234 y siguientes; 1968-II, pgina 42 y siguientes. Cmara Federal de Apelaciones de la Capital: "Jurisprudencia Argentina", 1967-III, pginas 117-118; tomo 6, serie contempornea, abril-junio 1970, pginas 38-39. Cmara Federal de Apelaciones de La Plata: "Jurisprudencia Argentina", 1962-VI, pgina 488 y siguientes. Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires: "Jurisprudencia Argentina", 1967-III, seccin provincial, pgina 73 y siguientes. Corte Suprema de Justicia de Santa Fe: "Jurisprudencia Argentina", 1967-II, seccin provincial, pgina 100 y siguientes. (489) Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, en "Jurisprudencia Argentina", 1962-VI, pgina 488 y siguientes; Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-III, pgina 196. (490) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin consider que para el perodo de abril de 1968, es prudente fijar el incremento en el 8% ("Fallos", tomo 273, pgina 379 y siguientes; tomo 275, pgina 292 y siguientes; tomo 277, pgina 450 y siguientes).

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(491) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en "Jurisprudencia Argentina", 1968-V, pginas 144-145, in re "Pal de Prez c/Consejo de Reconstruccin de San Juan", sentencia del 10 de julio de 1968 (este pronunciamiento no aparece publicado en la coleccin de "Fallos" del Tribunal). En sentido similar se haba pronunciado la Corte Suprema en "Fallos", tomo 254, pgina 442 y siguientes, especialmente pgina 453, considerando 15. Adems, Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1969-I, pgina 498 (cuadra advertir que el vocal preopinante advirti que votaba en ese sentido porque ese era el criterio de la Corte Suprema, con el cual l disenta). Pero vase ms adelante, texto y nota 467 bis, donde hago referencia a un fallo plenario de la Cmara Civil de Apelaciones de la Capital que admite el criterio distinto (a). (a) En su ltima jurisprudencia, la Corte Suprema dispuso que para computar la depreciacin monetaria basta haberla solicitado "durante la substanciacin del juicio" y se le haya dado oportunidad de contestar a la contraria (sentencia del 14 de mayo de 1974, in re "Provincia de Buenos Aires c/Reynoso, Jorge", que puede verse en "Jurisprudencia Argentina", tomo 23-1974, pg. 252). (492) La Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, en fallo plenario, dictado por mayora, sigue la tesis sostenida en el texto. Ver dicho fallo en "Jurisprudencia Argentina", tomo 9, ao 1971, Serie Contempornea, pgina 3 y siguientes, in re "Municipalidad de la Capital c/Mara E. Daz y otra", sentencia del 16 de julio de 1970. El doctor Bartolom A. Fiorini anota dicho fallo, adhirindose a sus conclusiones (loc. cit.). Lamentablemente, a raz de un recurso extraordinario deducido por la Municipalidad, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por mayora (doctores Ortz Basualdo, Chute y Cabral), revoc la sentencia de la Cmara Civil que, basada en aquel fallo plenario, haba resuelto que la depreciacin monetaria, para ser considerada en el monto de la indemnizacin, no era menester solicitarla especficamente en la demanda o en la contestacin. En cambio, la minora de la Corte Suprema (doctores Risola y Argas), con argumentos que comparto, votaron por la confirmacin del fallo de la Cmara Civil. Vase la sentencia de la Corte Suprema del 5 de julio de 1972, in re "Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c/Daz, Mara Evangelina y otra s/expropiacin" ("Fallos", tomo 283, pg. 102 y siguientes). Adems: "Fallos", tomo 283, pg. 213 y siguientes. (493) Vase: Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1965-V, pgina 540, considerando 3 (voto del doctor Guillermo A. Borda, al cual se adhirieron los doctores Jorge J. Llambas y Rodolfo de Abelleyra). En idntico sentido: "Cmara Federal de Apelaciones de la Capital", en "Jurisprudencia Argentina", 1967-III, pgina 117. (494) Alfredo Orgaz, su voto como miembro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en "Fallos", tomo 241, pginas 90-91. En idntico sentido: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 268, pgina 114, considerando 7, y tomo 301, pginas 384 y 1205. (495) Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-II, seccin provincial, pgina 100 y siguientes, especialmente pginas 102-103, punto 4. (496) Vase: Wilson Santos Coura: "Pericia em desapropriao", en "Revista do Instituto de Direito da Eletricidade", pginas 76-77, Belo Horizonte (Brasil), octubre 1969. (497) Alberto D. Schoo: "La expropiacin por causa de utilidad pblica y la depreciacin monetaria", nota en "Jurisprudencia Argentina", 1965-V, pginas 201-202, nmeros 37-39. (498) En sentido concordante: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 273, pgina 379 y siguientes, especialmente pginas 385-386, considerando 12. Es tambin el criterio de la actual ley 21499, artculo 20 . (499) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 268, pginas 114-115, considerandos 8 y 9. (500) Alberto D. Schoo: "La expropiacin por causa de utilidad pblica y la depreciacin monetaria", nota en "Jurisprudencia Argentina", 1965-V, pgina 199, n 27, texto y nota. (501) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 202, pgina 316 y siguientes, especialmente

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pgina 320; tomo 210, pgina 995 y siguientes, especialmente pgina 1000; tomo 242, pginas 264-266 . Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-III, pginas 218-220. (502) Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1966-I, pginas 444-445. (503) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 202, pgina 316 y siguientes; tomo 210, pgina 995 y siguientes; tomo 244, pgina 499 y siguientes; tomo 248, pgina 678 y siguientes; tomo 251, pgina 141 y siguientes; tomo 262, pgina 420 y siguientes. Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1966-V, pginas 518-520; 1967-III, pginas 218-220; 1970-VI, pginas 26-27. Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1966-I, pginas 444-445. (504) Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-III, pginas 22-24. (505) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 271, pginas 198-200 ; tomo 272, pginas 89-93; tomo 273, pgina 379 . Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1968-II, pginas 42-44. Corte de Justicia de Salta, en "Jurisprudencia Argentina", 1966-V, pginas 217-221. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 283, pgina 235 y siguientes; tomo 285, pgina 89 y siguientes; tomo 288, pgina 164 y siguientes; tomo 294, pgina 202 y siguientes. (506) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 242, pginas 264-266 ; tomo 252, pgina 229 ; y en "Jurisprudencia Argentina", 1959-VI, pginas 237-238; 1969-III, pginas 21-22. (507) Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1965-V, pginas 538-540. En sentido concordante, vase el fallo de dicho Tribunal en "Jurisprudencia Argentina", 1967-III, pginas 218-220. Vase: A. Wlter Villegas: "Rgimen jurdico de la expropiacin", pgina 153 y siguientes, y pgina 158 y siguientes, Buenos Aires 1973. (508) Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-III, pginas 117-118. (509) En su nueva composicin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sigue ahora la tesis indicada en el texto (sentencia del 20/XII/ 974, in re "Direccin Nacional de Vialidad c/Echamendi y Cattneo y otros", considerandos 5 y 6, "Fallos", tomo 290, pgina 362 y siguientes). Tal es el criterio de la actual ley 21499, arts. 10 y 20 . (510) Bielsa (con el seudnimo de "Prculo"), en "La Ley", tomo 93, nota en la pgina 358; Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pgina 366, texto y nota 132; Surez Silva: "Las nuevas normas de Derecho Administrativo en materia de expropiacin", en "Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", Montevideo 1966, pginas 318-319; Canasi: "Tratado terico-prctico de la expropiacin pblica", tomo 2, pgina 804 y siguientes. (511) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar inconstitucional la aplicacin del rgimen de consolidacin de deudas establecido por la ley 23982 al pago de la indemnizacin por expropiacin (sentencia del 5 de octubre de 1995, in re "Hart, S.A. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires"). (512) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 238, pgina 335 y siguientes; Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-III, pgina 167 y siguientes. (513) Tribunal Fiscal de la Nacin, en "Jurisprudencia Argentina", 1962-VI, pginas 244-246. (514) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 253, pgina 307 y siguientes. Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1965-I, pgina 495 y siguientes; Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, en "Jurisprudencia Argentina", 1961-V, pgina 282 y siguientes. (515) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 262, pgina 380 y siguientes. Como fundamento de la procedencia del impuesto a los rditos sobre los "intereses" correspondientes al capital representado por la "indemnizacin", en el fallo citado se dijo que dichos intereses no tienen por objeto resarcir el valor de la cosa expropiada, sino el uso de ella. La expropiacin -se agreg- tiene por objeto

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mantener la incolumidad del patrimonio del expropiado, la cual no se altera por tributar impuesto a los rditos sobre los intereses (voto del doctor Heredia, en la Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, cuyo fallo tuvo por suyo la Corte Suprema). Lo que antecede en modo alguno significa que los intereses no integren la indemnizacin: slo significa que, sin perjuicio de integrar la indemnizacin, estn gravados por el impuesto a los rditos. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en sentencia del 2 de diciembre de 1986, in re "Trans American International Corp. c/Fisco Nacional (D.G.I.)" dictada por mayora, con la disidencia de uno de sus miembros, distingui entre "intereses" otorgados principalmente con el propsito de preservar el valor de la moneda e "intereses" adeudados a la expropiada en concepto de retribucin por la privacin del capital no pagado, declarando improcedente el impuesto en uno de esos supuestos y procedente en el otro. Vase la nota crtica al expresado voto de la mayora de la Corte Suprema escrita por los doctores Juan Carlos y Esteban C. Bruzzon, aparecida en "El Derecho", el 13 de julio de 1987. (516) Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1965-I, pgina 495 y siguientes. (517) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 242, pgina 73 y siguientes, in re "Flix Antonio Deg" ; idem tomo 242, pgina 280 y siguientes, in re "Carlos Juan Madariaga Anchorena" ; tomo 251, pginas 204-207, in re "Manuel Sola c/Provincia de Buenos Aires". En los dos primeros fallos citados (ambos correspondientes al tomo 242), la decisin fue tomada por mayora; pero el voto de la minora, representada en la especie por los doctores Alfredo Orgaz y Benjamn Villegas Basavilbaso, a mi criterio, contiene la buena doctrina, contraria a la posicin de la mayora. La tesis de la expresada mayora es deleznable. La atribucin constitucional de las provincias para crear impuestos, contrariamente a lo afirmado, tiene un obvio lmite en el "principio" emergente del artculo 17 de la Constitucin Nacional, en cuyo mrito debiendo la indemnizacin en materia expropiatoria ser "integralmente justa", ella no puede ser disminuida con impuestos que la graven. La potestad impositiva de las provincias debe detenerse ante ese "principio" de la Ley Suprema. Si as no fuere, se dara el hecho inconcebible de que, en las expropiaciones que realice la Nacin, la indemnizacin no puede ser afectada o disminuida por aplicacin de impuestos, pudiendo serlo, en cambio, en las expropiaciones que efecten las provincias. Es totalmente inexacto, como lo sostuvo la expresada "mayora" en la Corte Suprema, que lo atinente a la plenitud e integralidad del monto indemnizatorio depende de normas "legales", careciendo ello de entidad "constitucional" ("Fallos", tomo 242, pgina 84). La imposibilidad de gravar la referida "indemnizacin" con impuestos provinciales, que disminuyen el monto de aqulla, tiene origen en el artculo 17 de la Constitucin Nacional, en cuyo mrito la indemnizacin expropiatoria debe ser "integralmente justa". El ejercicio de la potestad impositiva de las provincias debe armonizar con el principio constitucional contenido en el artculo 17 de la Ley Suprema, que en lo pertinente implica un lmite a dicha potestad impositiva. Tnganse presentes las limitaciones al poder constitucional de las provincias contenidas en los artculos 5 y 106 de la Ley Suprema. (518) Vase la ley 21878 , del 26/IX/78, en cuyo mrito las indemnizaciones correspondientes a expropiaciones efectuadas por provincias y sus municipalidades no estarn sujetas en el orden nacional al pago de impuesto o gravamen alguno. La ley 21499, art. 20 , establece que los rubros de la indemnizacin no estarn sujetos al pago de impuesto o gravamen alguno. (519) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 220, pgina 1196 y siguientes, especialmente pgina 1205; tomo 239, pgina 73 y siguientes, especialmente pgina 75; tomo 240, pgina 139 y siguientes, especialmente pgina 142; tomo 250, pgina 738 y siguientes, especialmente pgina 741. (520) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 237, pgina 707 y siguientes, especialmente pginas 723-724, in re "Nacin Argentina c/S.A. Argal" ; tomo 240, pginas 139-143; tomo 259, pgina 293 y siguientes, especialmente pgina 299, considerando 12; tomo 262, pgina 420 y siguientes, especialmente pgina 423, considerando 10; tomo 265, pginas 367-369; tomo 268, pginas 340-341; tomo 271, pginas 198-200. Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-II, pginas 7-8 y pginas 13-15; 1967-III, pginas 167-170; 1967-VI, pginas 193-194, y pginas 316-318; 1967-VI, pginas 234-236; 1969-I, pginas 998-999, n 76; 1970-VI, pginas 445-447. Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1970-VI, pginas 38-39.

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(521) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 237, pgina 707 y siguientes, especialmente pginas 723-724, sentencia del 22 de mayo de 1957. Dijo el alto tribunal: "Si el factor accidental de la ocupacin puede influir en las negociaciones entre particulares para determinar el precio de la tierra vendida, pierde todo significado en el caso de la expropiacin, y no cabe computarlo, particularmente durante un rgimen de emergencia, como el actual, en que la ocupacin se halla prorrogada con independencia de la voluntad del propietario. La disminucin del valor de un inmueble en razn de que est retenido por terceras personas con derecho a ello, se debe a que los adquirentes futuros tienen que respetar esa ocupacin, de suerte que no reciben el inmueble con plena disponibilidad material y jurdica. Este no es el caso del Fisco expropiante, dadas sus facultades para conseguir de inmediato el desalojo de quienes ocupan el inmueble (art. 24 , ley 13264) (a). Mantener en este supuesto la reduccin del precio, importara acordar un beneficio injusto al expropiante por cuanto recibira el inmueble como libre de indisponibilidad, pero pagndolo como ocupado. Si es un principio inconcuso que la expropiacin no puede, en caso alguno, ser ocasin de lucro para el expropiado, tambin debe serlo para el expropiante, por mucho que acte en beneficio de los intereses generales. Estos intereses generales, que dan fundamento al hecho mismo de la expropiacin, no bastan para justificar el pago de una indemnizacin inferior a la que corresponde". (a) Equivalente al art. 26 de la ley 21499. (522) Vase: Marienhoff: "Expropiacin", nota en "Jurisprudencia Argentina", 1959-VI, pgina 257. (523) En idntido sentido: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 108, pgina 240 y siguientes, especialmente pginas 259-261, considerandos 7, 8, 9 y 14, in re "Compaa General de Ferrocarriles de la Provincia de Buenos Aires c/Gregoria M. Busto de Silva s/ expropiacin", sentencia del 18 de febrero de 1908. Adems: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 186, pgina 151 y siguientes, in re "Nacin Argentina c/Domingo Bianchi y otros" ; A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", n 126, pgina 124; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 393-394. Asimismo vase: Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 452, Buenos Aires 1947; Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 4, pgina 158, n 2544; Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pginas 361-362; Cretella Jnior: "Tratado de Direito Administrativo", tomo 5, pginas 167-168. "La exigencia de la indemnizacin previa, dijo el doctor Alfredo Orgaz en uno de sus votos como miembro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, constituye un obstculo insalvable para que el Estado adquiera la propiedad antes del pago de la indemnizacin, como si el derecho del propietario fuera a plazo (incierto), en tanto que el del Estado no estuviera sometido a esta modalidad. Lo contrario es lo exacto: el traspaso de la propiedad y el pago de la indemnizacin son simultneos y, todava, ste precede inmediatamente a aqul" (vase ese voto en "Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin", tomo 241, pgina 90). Adems, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sentencia del 5 de abril de 1995, in re "Servicio Nacional de Parques Nacionales c/Franzini, Carlos y sus herederos o quien resulte propietario de Finca `Las Pavas s/expropiacin" . (524) De Lalleau: "Trait de lexpropriation pour cause dutilit publique", tomo 2, n 792, pgina 87, Paris 1893. (525) Vase: Fraga: "Derecho Administrativo", pginas 707-710. (526) Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-V, pginas 253-255. No obstante, vase ms adelante, n 1403, texto y nota 543. (527) Esa redaccin del artculo 19 de la ley 13264 no se alter con la modificacin introducida al mismo por el artculo 10 de la ley 14393, que puede verse en "Jurisprudencia Argentina", 1955-I, pgina 24, seccin legislacin. La antigua ley nacional de expropiacin dispona correctamente sobre esta materia; deca as: "La expropiacin no se perfecciona mientras no haya sido entregado, o judicialmente consignado, el precio o la indemnizacin. Sin embargo, en caso de urgencia, habr derecho a la ocupacin desde que el Poder Ejecutivo consigne, a disposicin del propietario, el precio ofrecido y no aceptado, quedando ambos obligados a las resultas del juicio, como se expresar ms adelante" (ley n 189, art. 4 ). (528) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 395; Alfredo Orgaz, su voto como

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miembro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 241, pgina 73 y siguientes, especialmente pgina 90; Luis Mara Boffi Boggero, su voto como miembro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 259, pgina 237 y siguientes, especialmente pginas 251-252; Atilio Anbal Alterini: "La indemnizacin expropiatoria como obligacin de dar sumas de dinero", en "Revista Jurdica de Buenos Aires", ao 1964, pginas 193-195 y 199-201; Alberto D. Schoo: "La expropiacin por causa de utilidad pblica y la depreciacin monetaria", nota en "Jurisprudencia Argentina", 1965-V, pgina 200, nmeros 30 y 31; Manuel Antonio Laquis: "Acerca de una doctrina precursora de un cambio en la jurisprudencia sobre la desvalorizacin de la moneda", nota en "Jurisprudencia Argentina", 1967-II, pginas 53-54; Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pginas 360, nota 123, 362 y 365; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pginas 401-402; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 282. (529) La doctrina es uniforme al respecto. En tal sentido: Dalmacio Vlez Sarsfield, nota al artculo 2511 del Cdigo Civil; Posada: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 253, n 21; Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pgina 62; Fernndez de Velasco: "Resumen de derecho administrativo y de ciencia de la administracin", tomo 2, pgina 274; Rolland: "Prcs de droit administratif", n 628, pgina 516; Fleiner: "Instituciones de derecho administrativo", pgina 251; Legn: "Tratado integral de la expropiacin pblica", pginas 165 y 471; Lentini: "Le espropriazioni per causa di pubblica utilit", n 6, pginas 133-134; A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pgina 109 y siguientes; Romn Garriga: "Expropiacin", nota en "Jurisprudencia Argentina", 1950-II, pginas 238-239; Carugno: "Lespropriazioni per pubblica utilit", pgina 169, n 3; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 391 y 395-396; Julio Alberto dAvis S.: "Curso de derecho administrativo", pgina 191; Caetano: "Manual de direito administrativo", pgina 651, n 320; Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pginas 361 y 365-366; Manuel Antonio Laquis: "Acerca de una doctrina precursora de un cambio en la jurisprudencia sobre la desvalorizacin de la moneda", nota en "Jurisprudencia Argentina", 1967-II, pgina 56; Gordillo: "Derecho Administrativo de la economa", pginas 401 y 406; Fiorini: "Manual de derecho administrativo", tomo 2, pgina 877; Cretella Jnior: "Tratado de direito administrativo", tomo 5, pginas 143, 159 y 168-169; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pginas 281 y 283. (530) En sentido concordante: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 271, pgina 402 y siguientes, especialmente pgina 405, considerando 8. Adems, "Fallos", tomo 28, pginas 394-395. La doctrina es uniforme en el sentido indicado o sea que, mediando conformidad de partes, la indemnizacin puede "no" ser en dinero. En Espaa, de acuerdo con la ley, la indemnizacin podr pagarse en otra forma que en efectivo y al contado, "siempre que exista acuerdo con el interesado" (Gonzlez Prez y Gonzlez Navarro, pginas 1361-1362). Tener presente lo declarado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el fallo citado en la precedente nota 494 in fine, acerca de que es inaplicable la ley 23982 sobre consolidacin de deudas al pago de la indemnizacin por expropiacin. (531) Segn el derecho vigente en algunos pases, verbigracia Suiza, tratndose de la expropiacin de ciertas aguas, la indemnizacin puede consistir en un pago en "especie". As resulta del Cdigo Civil suizo, cuyo artculo 711, dice: "El propietario de manantiales, fuentes o chorrillos que no tengan para l utilidad alguna, o slo una utilidad no relacionada con su valor, est obligado a cederlos, mediante plena indemnizacin, con el fin de destinarlos al abastecimiento de agua potable o a otras empresas de inters general. La indemnizacin puede consistir en la asignacin de una parte del agua as obtenida". Del mismo modo, segn la ley federal suiza sobre utilizacin de las fuerzas hidrulicas, del 22 de diciembre de 1916, cuando a causa de nuevas concesiones los propietarios de usinas ya existentes, u otros usuarios, fuesen daados en su derecho de utilizacin, pueden, a juicio del Tribunal, ser indemnizados total o parcialmente mediante entrega de agua o de energa (artculo 47, segundo prrafo). (532) Si el pago se efectuase en ttulos pblicos, por ejemplo, no se cumplira el mandato constitucional en lo atinente a la "indemnizacin", pues esos "ttulos" no pueden equipararse al "dinero", cuyos efectos jurdicos son muy distintos a los de los ttulos de referencia. Va de suyo que, aunque se tratare de ttulos cotizables en la bolsa de valores, su venta depende, en cuanto al nmero y precio, de las oscilaciones naturales del mercado, siendo as evidente la inseguridad a que se expone el expropiado a quien se le entregasen dichos ttulos, en lugar de dinero, en concepto de indemnizacin (vase: Seabra Fagundes: "Da desapropriao no

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direito brasileiro", pgina 392). (533) Seabra Fagundes: "Da desapropriao no direito brasileiro", pginas 391-395. (534) Cretella Jnior: "Tratado de direito administrativo", tomo 5, pgina 168, Rio de Janeiro-San Pablo 1968. (535) Brewer Caras: "La expropiacin por causa de utilidad pblica o inters social", pginas 201-202, 291 y 321, Caracas 1966. De acuerdo con el artculo 101 de la Constitucin venezolana, el pago de la indemnizacin mediante bonos de aceptacin obligatoria, hllase establecido para los supuestos de expropiacin "con fines de reforma agraria o de ensanche y mejoramiento de poblaciones". (536) Oscar Barreto Filho: "Desapropriao por intersse social", en "Revista de Direito Administrativo", volumen 63, pgina 36, Rio de Janeiro 1961, edicin Fundacin Getlio Vargas. (537) Fraga: "Derecho Administrativo", pgina 710, n 317. (538) Puede verse: A. Wlter Villegas: "Rgimen jurdico de la expropiacin", pgina 472 y siguientes, Buenos Aires 1973. (539) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 159, pgina 207 y siguientes, especialmente pgina 222, sentencia del 24 de noviembre de 1930, in re "Juan Cabanellas c/Municipalidad de Rosario s/reivindicacin". En sentido concordante, vase a Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pgina 146. En el fallo mencionado, la Corte Suprema declar improcedente la accin reivindicatoria en un caso donde, habindose dispuesto la expropiacin, el Estado se apoder del bien sin juicio y sin previo pago del precio. El Tribunal sostuvo que en tal caso la condena deba consistir en el pago de la indemnizacin al propietario. Dijo as: "que carecera de objeto y eficacia, jurdica y econmica, la desamortizacin de un bien incorporado al pblico servicio, con carcter de tal y con el recaudo de ley declaratoria de utilidad del mismo carcter, para reintegrarlo despus al patrimonio de la colectividad una vez cumplido el procedimiento estricto de la expropiacin; sera el summum jus, summa injuria interdicto por el alto concepto de justicia que informan las leyes, pues sin mejorar el patrimonio del reivindicante, perturbara por algn tiempo, aunque pueda ser breve, la disposicin para usos generales, de utilidad colectiva del bien cuestionado, desde que el Estado ira, sin duda, de inmediato, a iniciar juicio sumario de expropiacin y a incautarse de la cosa previo depsito del precio ofrecido y no aceptado; mientras que, limitndose el litigio y el fallo a la accin subsidiaria que mencionan los artculos 2779 y 2780 del Cdigo Civil y los fallos citados de esta Corte, la reparacin plena al expropiado se concilia con la interrupcin del servicio pblico" (tomo 159, pgina 222). Como lo advert en otra oportunidad, dicha sentencia del alto Tribunal se ajusta estrictamente a la tcnica jurdica. El desapoderamiento de una cosa sobre la cual pesa la declaracin de utilidad pblica, pero cuyo desapoderamiento se ha realizado sin cumplir con los requisitos y trmites del procedimiento expropiatorio, da lugar a la llamada "expropiacin irregular", que en definitiva se traduce en el derecho del administrado a ser indemnizado integralmente (vase el tomo 5, nmero 1770, texto y notas 50-54). (540) Por las consideraciones hechas en el texto, considero equivocadas las sentencias de primera y segunda instancias registradas en "Jurisprudencia Argentina", tomo 61, pginas 469-471, in re "Sucesin Carolina Lev de Blanco c/Municipalidad de la Capital", donde la parte actora demand a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires respecto al pago de la indemnizacin por haber sta ocupado un inmueble de aqulla desde haca mucho ms de veinte aos. La demandada invoc la prescripcin decenal de dicha accin, a lo cual los juzgadores no hicieron lugar. El juez rechaz la defensa de prescripcin interpuesta por la Municipalidad, sosteniendo que nada obsta "para que el legtimo propietario sea justamente indemnizado (art. 2511 , Cd. Civil) por la privacin de su bien, ya que lo contrario importara un enriquecimiento sin causa por parte de la Municipalidad" (pg. 470). El argumento del Juez no es admisible, porque, en la especie, el enriquecimiento de la Municipalidad no careca de causa: sta consista en la "prescripcin" de la accin para el cobro de la indemnizacin, "prescripcin" que a su vez se produjo por "negligencia" del titular del bien. Nadie puede pretender que la liberacin de una deuda, sobre la base de la prescripcin, carezca de causa. La prescripcin es causa jurdica de extincin de obligaciones.

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La Cmara -en el caso, Cmara Civil 2 de Apelaciones de la Capital-, al confirmar la sentencia del "a-quo", sostuvo que en "autos no habra precio, ni compraventa, ni por tanto deuda; que mal podra prescribirse lo que no existe, lo que no habra aun nacido" (pg. 471). Tampoco es aceptable el argumento de la Cmara, pues nada de lo que sostuvo se ajusta a derecho. Si bien en el "sub-lite" no haba "precio" ni "compraventa", haba, en cambio, una "expropiacin" irregular que, "ab-initio", obligaba a una "indemnizacin" en favor del dueo del inmueble. En la expropiacin, la indemnizacin reemplaza al "precio" de la compraventa. Tampoco es exacto que no haya existido "deuda": sta exista (la "indemnizacin"), y aunque no fuese una deuda de dinero, era una deuda de valor, sujeta, por tanto, a la prescripcin liberatoria, como en principio ocurre con toda accin personal por deuda exigible. (541) En sentido concordante: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 423. (542) A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pgina 136. (543) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 427. En idntico sentido: Carugno: "L espropriazione per pubblica utilit", n 3, pginas 251-253. Adems: Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 315; Fleiner: "Instituciones de Derecho Administrativo", pgina 252. (544) Vase la referencia que hace Jos Alberto de Assumpo: "Desapropriao e servio pblico de energia eltrica", en "Revista do Instituto de Direito da Eletricidade", pgina 48, Belo Horizonte, Brasil, n 11, octubre 1969. (545) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 428; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pginas 288-289. (546) A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pginas 140-141. Criterio similar se observa en la ley de expropiacin de la Provincia de Buenos Aires, n 5708, del ao 1952 (artculos 7 , 17 y 19 ). (547) Otto Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pginas 70-72. (548) Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 288. (549) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pgina 217. (550) Fleiner: "Instituciones de Derecho Administrativo", pgina 252; Oyhanarte: "La expropiacin y los servicios pblicos", pginas 118 y 120. (551) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pgina 217; A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pginas 144-145. (552) A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pginas 139-141. (553) En idntico sentido: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 130, pgina 360 y siguientes, especialmente pgina 369. Dijo el Tribunal: "Que tratndose de un inmueble adquirido para fines de utilidad pblica y en virtud de expropiacin autorizada por ley, su dominio pas a la Nacin por el convenio con el expropiado, seguido del pago del precio y de la tradicin, aun cuando no se hubiere otorgado escritura pblica". En sentido concordante: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 102, pgina 77 y siguientes; tomo 181, pgina 257 y siguientes. Adems, en el mismo sentido: Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 469, nota 55, Buenos Aires 1947. (554) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 245, pgina 73 y siguientes, in re "Administracin General de Obras Sanitarias de la Nacin c/Honorio Tonini y Ger", sentencia del 21 de octubre de 1959. (555) Tngase presente el art. 32, incisos d y e del decreto-ley n 19549/72, sobre procedimiento administrativo nacional, y los artculos 47 , 53 y 68 de la ley nacional de expropiacin n 21499. (556) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 252, pginas 326-328, sentencia del 18 de mayo

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de 1962. La Corte Suprema ha resuelto que la reclamacin administrativa previa no es necesaria para que el ocupante del bien expropiado reclame, por separado, de acuerdo con el artculo 23 de la ley 13264, el pago de los daos y perjuicios causados por el desalojo ("Fallos", tomo 232, pgina 409 , sentencia del 28 de julio de 1955). (557) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado que no procede la reclamacin administrativa previa en un juicio de daos y perjuicios ocasionados por un juicio de expropiacin desistido ("Fallos", tomo 188, pgina 196; tomo 209, pgina 526). Con mayor razn no proceder dicha reclamacin administrativa previa cuando el juicio de expropiacin est pendiente, es decir en marcha o en curso, o cuando los hechos o comportamientos que dan lugar a la accin de expropiacin irregular estn consumados. Respecto a la improcedencia de la reclamacin administrativa previa tratndose de una "expropiacin irregular", puede verse, adems: Fiorini: "Qu es el contencioso", pgina 130. (558) Es de advertir, finalmente, que las leyes 3952 y 11634 , al exigir la previa reclamacin administrativa, lo hacen con referencia a "acciones civiles" que se deduzcan contra la Nacin, en tanto que las acciones a que me refiero en el texto no son "civiles", sino "contenciosoadministrativas". Bielsa considera que en esos textos legales la locucin "accin civil" est usada en un sentido general, comprendiendo lo "administrativo", por oposicin a lo "penal" ("Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 548, nota, Buenos Aires 1947). No obstante, tcnicamente la "accin contenciosoadministrativa" es distinta de la "accin civil". (559) En sentido concordante: Enrique Santiago Petracchi: "De la retrocesin", en la revista "Lecciones y Ensayos", n 24, Buenos Aires 1962, pginas 42-43, publicacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires; Jos Canasi: "Tratado terico prctico de la expropiacin pblica", tomo 2, pginas 739-740, Buenos Aires 1967. (560) Pueden verse las respectivas sentencias de la Cmara Federal de Apelaciones de la Capital y de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 251, pgina 246 y siguientes. (561) Las palabras transcriptas le pertenecen a A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pgina 135; fueron escritas con relacin a la anterior ley n 189 pero son igualmente vlidas respecto a las leyes posteriores. (562) Ley n 21499 , de enero de 1977. (563) En su nueva composicin, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha seguido el criterio que se expone en el texto, declarando la incompetencia "originaria" del Tribunal para entender en juicios sobre expropiacin promovidos por provincias, incluso cuando en ellos slo se debata lo atinente a la "indemnizacin" (sentencia del 31 de marzo de 1975, in re "Gobierno de La Rioja c/Azzalini, Luis (sucesin) s/ expropiacin", "Fallos", tomo 291, pg. 232 ). Pero posteriormente, en su sentencia del 22 de marzo de 1977, recada en el juicio "Provincia de Misiones c/CEVA S.A.", el Tribunal volvi al criterio que haba abandonado en el citado juicio "Gobierno de La Rioja c/Azzalini" . Es de esperar que, ante un nuevo examen de la cuestin, la Corte Suprema retome la doctrina correcta. La jurisdiccin "ratione materiae" prevalece sobre la jurisdiccin "ratione personae" (vase mi trabajo "Otra vez respecto a la ley nacional de expropiacin n 21499 " en "La Ley", 11 de diciembre de 1978, punto XII) (aa). (aa) Tal como era de esperar y lo advert en la precedente subnota, (a), recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en una sentencia dictada por unanimidad (doctores Jos Severo Caballero, Augusto Csar Belluscio, Carlos S. Fayt, Enrique Santiago Petracchi y Jorge Antonio Bacqu), haciendo suyo un dictamen del Procurador General de la Nacin, doctor Juan O. Gauna -donde ste record la opinin ma-, el alto Tribunal declar su incompetencia originaria para entender en demandas de expropiacin promovidas por provincias, por considerar que dichas demandas no constituyen una "causa civil", aun cuando en ellas slo se debata lo atinente a la "indemnizacin" (fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del 19 de diciembre de 1986, in re "Provincia de Buenos Aires c/Aubert Arnauld, Mara Luisa (sus sucesores) y otros s/ expropiacin"). En sentido concordante al sostenido en el texto, vase Alberto B. Bianchi: "Competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin", pgina 247 y siguientes. (564) Tal principio lo ratifica la actual ley 21499 (art. 19).

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(565) Por tener cierta relacin con la cuestin referida en el texto, vase la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 200, pgina 180 y siguientes, especialmente pginas 185-189, in re "Provincia de Buenos Aires c/Elvira C. de Lacour" . (566) Quiz hubiere sido mejor denominarle "Junta" o "Comisin" de Tasaciones, y no "Tribunal", pues l no juzga, se limita a dar un dictamen o parecer. Cul es la naturaleza jurdica del "Tribunal de Tasaciones" y la de sus dictmenes? Trtase de un rgano "consultivo", o "asesor". Sus dictmenes tienen la naturaleza correspondiente a los pareceres que emitan dichos rganos. Vase el tomo 1, n 20, pgina 94 y siguientes. Los dictmenes del Tribunal de Tasaciones pertenecen a la especie de "obligatorios", en el sentido de que deben ser requeridos por la autoridad judicial. Imprescindiblemente deben ser tomados en "consideracin", es decir el rgano consultivo de referencia debe ser "odo". Pero ello en modo alguno significa que tales dictmenes deban ser "aceptados" o "seguidos" por la autoridad que los solicit, en este caso la autoridad judicial, quien no est obligada a conformarse a ellos en cuanto a su contenido. Vase el tomo 1, n 20, pginas 96-98. Nuestra doctrina se pronuncia en sentido concordante al referirse a los dictmenes del Tribunal de Tasaciones (Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 434; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pginas 291-292; Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 890). El "Tribunal de Tasaciones" a que haca referencia el artculo 14 de la ley 13264, fue creado por el art. 74 del decreto n 33405/44, dictado en acuerdo general de ministros, ratificado por la ley 12922 , referente a la Direccin Nacional Inmobiliaria. Vase dicho decreto en "Decretos Nacionales", 1 de julio al 31 de diciembre de 1944, pgina 630 y siguientes, Editorial Claridad, Buenos Aires 1945. Su constitucin y funcionamiento estuvieron reglados por el decreto n 8668/61, que puede vrsele en el "Anuario de Legislacin Nacional y Provincial", de "Jurisprudencia Argentina", 1961, pgina 477. A los efectos de la tasacin en los juicios de expropiacin, constaba de trece miembros, uno de los cuales es el "representante" del expropiado. Si bien el decreto 8668/61, artculo 4, inc. a, habla del "expropiado" o su "representante", dado que la ley 13264, art. 14 , slo habla del "representante" del expropiado, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar que el expropiado no puede integrar "personalmente" el Tribunal de Tasaciones, sino que debe valerse de un "representante" ("Fallos", tomo 243, pgina 495). Se ha considerado excesivo el nmero de integrantes del Tribunal de Tasaciones. Se dijo que un "collegium" de trece miembros no es recomendable, porque ello torna difcil su funcionamiento (Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 433) (a). (a) Actualmente el rgimen y estructura del Tribunal de Tasaciones han cambiado. Hoy es una entidad autrquica y se gobierna por la ley n 21626 , del 25-VIII-77, que derog las disposiciones anteriores. (567) As, se ha establecido que en el juicio de expropiacin cabe admitir la prueba pericial ofrecida por el expropiado -a su cargo-, en subsidio de la del Tribunal de Tasaciones y con la prevencin de que en la sentencia se juzgar si ha sido necesaria para la solucin del pleito (Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-I, pgina 124 y siguientes, seccin provincial). (568) Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1962-II, pgina 479; 1967-III, pgina 167. (569) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 255, pgina 326. (570) Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-I, pgina 130; 1967-IV, pginas 193 y 316; 1967-V, pgina 253; 1967-VI, pgina 166; 1968-II, pgina 42, y pgina 443, n 71, seccin sntesis. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 306, pgina 1297. (571) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 240, pgina 116 ; tomo 265, pginas 208 y 367; tomo 268, pgina 340 . Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1969-3, pgina 425. (572) Cmara Federal de Apelaciones de Resistencia, en "Jurisprudencia Argentina", 1966-III, pgina 33 y siguientes; Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 273, pgina 379 . (573) Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1960-I, pginas 679-680,

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in re "Gobierno Nacional c/Ca. Argentina de Navegacin Dodero y otros". (574) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 186, pgina 151 y siguientes; tomo 211, pgina 1547 ; tomo 240, pgina 382 y siguientes; tomo 241, pgina 382 y siguientes. (575) Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-V, pgina 253. No obstante, con anterioridad, en cierta ocasin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin haba dispuesto que dicho pago deba efectursele en el trmino de noventa das ("Fallos", tomo 260, pginas 7 y 8, sentencia del 2 de octubre de 1964). (576) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 448-450; Diez: "Derecho Admnistrativo", tomo 4, pginas 299-300. (577) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 239, pgina 496 y siguientes, in re "Nacin Argentina c/Virginio Luchetti", sentencia del 30 de diciembre de 1957 . (578) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 245, pgina 252 y siguientes; tomo 247, pgina 686 y siguientes; tomo 248, pgina 139 y siguientes; tomo 250, pgina 738 y siguientes. (579) Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1968-III, pginas 64 y 65. (580) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en "Jurisprudencia Argentina", 1969-4, pginas 464-465, in re "Consejo Nacional de Construcciones Antissmicas y de Reconstruccin de San Juan c/Garca de Lpez, Matilde y otros", sentencia del 3 de septiembre de 1969; "Jurisprudencia Argentina", 1970-6 pginas 347-348, in re "Municipalidad de la Capital c/Cervecera Argentina Quilmes", sentencia del 6 de marzo de 1970 . (581) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 250, pgina 738 Argentina", 1969-4, pginas 28-30. y siguientes; "Jurisprudencia

(582) Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-IV, pginas 193-194. Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1968-III, pginas 64 y 65, y "Jurisprudencia Argentina", 1970-7, pgina 66. (583) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 241, pgina 227 y siguientes; tomo 244, pgina 129 y siguientes. Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1968-III, pginas 64-66. (587) Jos Canasi: "Tratado terico prctico de la expropiacin pblica", tomo 2, pgina 711; Jos Roberto Dromi: "El juicio de expropiacin y la procedencia de la perencin de la instancia", en "Jurisprudencia Argentina", "Doctrina. Serie Contempornea", 1969, pgina 327. (588) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 240, pginas 370-373; tomo 250, pginas 602-603. En la sentencia que se publica en el tomo 262, pgina 199 y siguientes, la Corte Suprema -voto de la mayora- declar improcedente la perencin de instancia; pero los miembros del Tribunal, doctores Boffi Boggero y Zavala Rodrguez, votando en disidencia sostuvieron que la caducidad de la instancia era procedente, porque en la especie el expropiador no haba tomado posesin del bien o cosa objeto de la expropiacin (pginas 202-204). (589) El mencionado en el texto es el criterio actualmente admitido en la nueva ley de expropiacin, n 21499, art. 30 . (590) Otto Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 3, pgina 76. (591) Mayer, op. y loc. cit. Es el criterio seguido por la actual ley de expropiacin, n 21499, artculo 29 . (592) Con la salvedad expresada en el texto acerca del artculo 19 de la ley 13264, para el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin respecto del momento hasta el cual podra "desistirse" en el juicio de

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expropiacin, puede verse: "Fallos", tomo 260, pginas 7 y 8, sentencia del 2 de octubre de 1964. (593) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 197, pgina 95 y siguientes, especialmente pginas 108-111, in re "Club Diana c/Gobierno Nacional", sentencia del 18 de octubre de 1943 . (594) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 41, pgina 51 y siguientes; tomo 45, pginas 312-313; tomo 51, pginas 400-402; tomo 159, pginas 359-361. (595) Cmara 2 de La Plata, en "Jurisprudencia Argentina", 1966-I, pginas 196-200. (596) A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pgina 181; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 445. (597) La actual ley nacional de expropiacin, n 21499, contiene las mismas disposiciones de la ley anterior transcriptas en el texto (art. 33). (598) A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pgina 225, Buenos Aires 1939. (599) A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pgina 222, Buenos Aires 1939. Refirindose a la autorizacin legislativa para expropiar, dice este tratadista: "no es razonable mantener latentes esas autorizaciones para que sean utilizadas en pocas muy posteriores, cuando el propsito que las determin puede haber desaparecido y la decisin del poder administrador, del concesionario, etc., slo obedezca a mera arbitrariedad. La historia demuestra casos de haberse invocado leyes autoritativas de expropiaciones con un propsito evidentemente distinto al objeto que persegua el legislador. As, en Francia, se ha llegado a expropiar castillos, en las ltimas dcadas, fundndose en una ley del siglo XVIII, que autorizaba ese desapoderamiento, dictada con el objeto de mejorar las comunicaciones postales" (pginas 221-222). (600) A. Wlter Villegas, "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pgina 221; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 446-447. Dice este ltimo tratadista: "Si el proceso no es promovido dentro de los plazos legales de declaracin de utilidad pblica, por voluntad del legislador, es inexistente, y, por lo tanto, los bienes que aqulla afectaba han cesado de ser expropiables; al fenecer esos plazos, los bienes no pueden ser desapoderados" (loc. cit.). (601) A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pginas 203-204. Ver, adems, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 263, pgina 502 y siguientes, especialmente pgina 506, considerando 2. (602) A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pgina 203 y siguientes; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 310. (603) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 467 y 470-471; Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pgina 347, nota; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 317. (604) Hauriou: "Prcis de droit administratif et de droit public", pginas 869 y 896, Paris 1933; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 435, Buenos Aires 1947. (605) Bielsa, op. y loc. cit. (606) Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 317. (607) En sentido concordante: Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 311, nota 180. Adems: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 469. (608) En igual sentido: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 470-471. Para Diez el trmino ms adecuado sera expropiacin "inversa" ("Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 310); pero, por

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las razones que doy en el texto, opto por la denominacin de expropiacin "irregular". (609) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 253, pgina 338 pgina 339, considerandos 1 y 2. y siguientes, especialmente

(610) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 263, pgina 502 y siguientes, especialmente pgina 506, considerando 2. (611) As, por ejemplo, cuando ha existido una restriccin o perturbacin esencial al derecho de propiedad del expropiado, y el Estado no promovi el juicio expropiatorio, el alto Tribunal dijo: "En este caso el desapoderamiento importa, en verdad, la consumacin de una expropiacin de las denominadas irregulares -sin juicio expropiatorio-, lo que da lugar precisamente a la procedencia de la expropiacin inversa o indirecta" ("Fallos", tomo 266, pgina 34 y siguientes, especialmente pgina 39, considerando 5). (612) A. Wlter Villegas, "Expropiacin por causa de utilidad pblica", n 138, in fine, pgina 204. Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 467. (613) En sentido concordante, dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: "Que debe admitirse que la denegacin injustificada de permiso municipal para edificar puede autorizar la iniciacin del juicio de expropiacin inversa, cuando el inmueble del caso est sujeto a expropiacin calificada por ley. Ello, de acuerdo al principio de que la restriccin esencial del dominio importa un desapoderamiento contrario a la garanta constitucional de la propiedad" ("Fallos", tomo 253, pginas 338-340, especialmente pgina 339, considerando 1). (614) Acerca de la amplitud o naturaleza de los hechos o circunstancias que justifican la procedencia de la expropiacin inversa, vase: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 312, pginas. 1725 y 1363; tomo 308, pgina 1282 . (615) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 191, pgina 424 y siguientes, especialmente pginas 436-439; tomo 253, pginas 338-340; tomo 263, pginas 502-507; tomo 266, pginas 34-42. Vase la ley n 21499, artculo 51 , y mi trabajo "Otra vez respecto a la ley nacional de expropiacin, n 21499 ", punto VII, en "La Ley", 11 de diciembre de 1978. (616) A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", n 138, pgina 204; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 467-469. (617) Vase: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 159, pgina 207 y siguientes, especialmente pgina 222. Adems, vase el tomo 5, nmeros 1770 y 1873. (618) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 253, pginas 338-340. Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1960-VI, pgina 485; 1964-II, pgina 275; 1965-II, pgina 409; 1966-V, pgina 55; 1967-II, pgina 13; 1967-III, pgina 327; 1967-IV, pgina 182; 1967-IV, pgina 316; 1967-VI, pgina 234. (619) A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pginas 204-209; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 471 y siguientes. (620) En sentido concordante: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sentencias del 21 de agosto de 1986, in re "Ovando Sanabria Blas y otra c/Municipalidad de la Capital" , publicada en "El Derecho", 121-5041, y del 17 de marzo de 1988, in re "Estrabiz de Sobral, Martha c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" , publicada en "El Derecho", el 15 de julio de 1988, considerando 3. (621) En igual sentido: A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", n 146, pgina 211; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 480, nota 26, in fine. (622) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 263, pgina 502 pgina 506, considerando 5, sentencia del 17 de diciembre de 1965. y siguientes, especialmente

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(623) Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1961-IV, pgina 140; 1964-IV, pginas 260 y 269; 1967-IV, pgina 316. (624) En sentido concordante: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 263, pgina 502 y siguientes. Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1964-II, pgina 512; 1964-V, pgina 300; 1967-IV, pgina 316-318. (625) En igual sentido: Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pginas 314-315. (626) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 479. Adems, A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pginas 209-211, nmeros 144, 145 y 147. (627) A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pginas 211-214; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 480-482. (628) Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-III, pgina 218. Actualmente vase el artculo 55 de la ley 21499. (629) Ley n 21499, artculos 55 y 19 . (630) Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", tomo 61, pginas 469-471, sentencia del 25 de febrero de 1938; "Jurisprudencia Argentina", 1966-V, pginas 518-520, sentencia del 10 de agosto de 1966. (631) En sentido concordante: A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pginas 218-219. (632) En igual sentido: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 478. (633) En igual sentido: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 478; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 316. (634) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en sentencia del 7 de abril de 1992, in re, "Aranda Camacho, Carlos c/Direccin Nacional de Vialidad s/expropiacin irregular" ("Fallos", tomo 315, pgina 596), declar inconstitucional el artculo 56 de la ley 21499. En minora, el juez Dr. Rodolfo C. Barra sostuvo la validez de ese texto. Vase el trabajo del Dr. Jorge Jos Docobo, publicado en la "Revista de Derecho Administrativo", n 9/10, de enero-agosto de 1992, pgina 123 y siguientes, quien se pronuncia por la validez del expresado texto. (635) A la "retrocesin" tambin suele denominrsele "derecho de retracto", o de "retroversin" o de "reversin". En Francia, sin perjuicio de utilizarse la voz "rtrocession" (Andr de Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 440, pgina 227, Paris 1963), la doctrina tambin suele llamarle "droit de premption" (De Lalleau: "Trait de lexpropriation pour cause dutilit publique", tomo 2, pgina 410, Paris 1893). (636) En tal sentido, dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: "Que el derecho de retrocesin nace cuando el expropiante no da al bien expropiado la afectacin dispuesta por el legislador o le da una distinta, pues en tales supuestos se ha dejado de cumplir la finalidad que determin la calificacin de utilidad pblica que requiere el artculo 17 de la Constitucin Nacional. Ese derecho trae aparejado, como consecuencia, la facultad de reclamar la devolucin del bien, previo pago del importe recibido por la expropiacin, ya que en esencia la retrocesin importa volver las cosas al estado anterior al acto que origin el desapoderamiento" ("Fallos", tomo 271, pgina 42 y siguientes, especialmente pgina 54, considerando 7, sentencia del 12 de junio de 1968, in re "Ortega, Juan de Dios y otros c/Direccin General de Fabricaciones Militares s/retrocesin" ). (637) En idntico sentido: De Lalleau: "Trait de lexpropriation pour cause dutilit publique", tomo 2, n 1137, pgina 414; Seabra Fagundes: "Da desapropriao no direito brasileiro", pgina 352, n 489. Vase el

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art. 37 de la ley 21499. (638) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 457. Adems, puede verse: Jos Canasi: "La retrocesin en la expropiacin pblica", pginas 36-40, Buenos Aires 1964. (639) Deca as dicho artculo 19: "Si la cosa expropiada no se destinase al objeto que motiv la expropiacin, el dueo anterior puede retraerla en el estado en que se enajen, consignando el precio o la indemnizacin que recibi". (640) A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pgina 227, n 160; Romn Garriga: "Expropiacin", en "Jurisprudencia Argentina", 1950-II, pginas 244-245; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 456-458; Enrique Santiago Petracchi: "De la retrocesin", pgina 43, en la revista "Lecciones y Ensayos", publicacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Buenos Aires 1962; Jos Canasi: "La retrocesin en la expropiacin pblica", pgina 47; Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 893-894; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 303. Adems, en sentido concordante, con relacin al derecho brasileo: Manoel Eugenio Marques Munhoz: "Tratamento jurdico da retrocesso", en "Revista de Direito Pblico", pgina 69, janeiro-maro 1970, n 11, So Paulo (Brasil). (641) Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, en "Jurisprudencia Argentina", 1964-II, pginas 565-569; Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-IV, pginas 371-372; "Jurisprudencia Argentina", 1967-V, pginas 183-184. (642) De Lalleau: "Trait de lexpropriation pour cause de utilit publique", tomo 2, n 1134, pgina 410, Paris 1893; Legn: "Tratado integral de la expropiacin pblica", pgina 386; Mcio de Campos Maia: "Ensaio sobre a retrocesso", en "Revista de Direito Administrativo", volumen 48, pgina 1, Rio de Janeiro 1957, edicin Fundacin Getlio Vargas; Petracchi: "De la retrocesin", en la revista "Lecciones y Ensayos", pgina 41, publicacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, n 24, Buenos Aires 1962. (643) Lentini: "Le espropriazioni per causa di pubblica utilit", pginas 248-249, n 1. (644) Lentini: "Le espropriazioni per causa di pubblica utilit", pginas 248-249; A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pginas 228-229, n 163; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 458-459; Petracchi: "De la retrocesin", en la revista "Lecciones y Ensayos", pgina 45, publicacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Buenos Aires 1962; Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 893; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pginas 301-304. (645) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 271, pgina 42 y siguientes, especialmente pgina 54, considerando 7, in re "Juan de Dios Ortega y otros c/Direccin General de Fabricaciones Militares" , sentencia del 12 de junio de 1968. Dijo el Tribunal: "Que el derecho de retrocesin nace cuando el expropiante no da al bien expropiado la afectacin dispuesta por el legislador o le da una distinta, pues en tales supuestos se ha dejado de cumplir la finalidad que determin la calificacin de utilidad pblica que requiere el artculo 17 de la Constitucin Nacional". (646) Ley de la Provincia de Buenos Aires, n 5708, del ao 1952, artculo 45 . Para la ley italiana de 1865, Lentini: "Le espropriazioni per causa di pubblica utilit", pginas 248-249, Milano 1936; Carugno: "L espropriazione per pubblica utilit", pgina 315, Milano 1950. (647) Petracchi, trabajo citado, pgina 45. (648) Es el criterio expresamente seguido en la ley 21499, art. 36 . (649) En idntico sentido: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 458-459. (650) En tal sentido: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 272, pginas 88-93, sentencia del 6 de noviembre de 1968, in re "Nacin Argentina c/Angel y Jos Tonello" . Dijo el Tribunal: "Que, en efecto,

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est acreditado y no es materia de controversia que en los terrenos expropiados a los seores Tonello y Bobba funciona una Colonia de Laborterapia, que depende del Consejo Nacional de Salud Mental, y que adems han sido destinados a la explotacin agropecuaria con vistas a abastecer las necesidades de la Ciudad Hospital...". "Que en razn de tales antecedentes, considera el Tribunal que se ha mantenido la finalidad que determin la declaracin de utilidad pblica contenida en el artculo 3 de la ley 12966. No ha variado, en consecuencia, la causa de la expropiacin y si bien se ha modificado el destino de la cosa expropiada, ello no autoriza la retrocesin que se reclama, toda vez que, como se dijo, aqulla forma parte del complejo Ciudad Hospital de Tucumn, al que sirve y complementa con la Colonia de Laborterapia all instalada" (considerandos 8 y 9). (651) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 252, pgina 310 y siguientes, sentencia del 18 de mayo de 1962, in re "Horacio Bauz y otros c/Administracin General de Vialidad Nacional" . (652) Petracchi, trabajo citado, pgina 47, n 6. (653) Petracchi, trabajo citado, pgina 47, n 6. La ley de la Provincia de Buenos Aires, n 5708, del ao 1952, artculo 45 , establece que la expresada interpelacin debe ser "judicial", formulada en los respectivos autos de expropiacin. (654) La ley n 5708 de la Provincia de Buenos Aires, artculo 45 , in fine, establece que "se reputa cumplido el destino previsto cuando hubieran comenzado los trabajos preparatorios de la obra". (655) La mencionada ley n 5708 de la Provincia de Buenos Aires, artculo 45 , fija dicho plazo en cuatro aos computados desde la desposesin, o el que seale la ley especial. (656) A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", n 163, pgina 229; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 458, n 895; Petracchi, trabajo citado, pgina 47, n 6; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 304, letra b. En cierta oportunidad, la justicia tuvo por operada la falta de afectacin del bien al destino previsto al expropiarlo, y autoriz la retrocesin, ante el hecho de que el inmueble expropiado haba sido facilitado por el expropiante para la explotacin y aprovechamiento privado por particulares. "El largo tiempo transcurrido, dijo el Tribunal, sin que se realizara obra pblica alguna, excluye la aceptacin como justificativo, de una ocupacin provisoria por el particular para resguardo o conservacin de la cosa" (sentencia de la Cmara Federal de Apelaciones de Tucumn, en "Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin", tomo 271, pginas 48-49). Otro supuesto que autoriza a sostener el claro propsito del expropiante de no utilizar el bien expropiado para el fin que motiv la expropiacin, se produce cuando el expropiante, en lugar de utilizar el bien o cosa en la forma prevista al expropiarlo, procede a su venta. (657) No debe confundirse una "expropiacin" donde la afectacin o destino del bien expropiado resulta innecesario mantenerlo para el futuro, por haber desaparecido la necesidad de atender o satisfacer la respectiva finalidad, con la "ocupacin tempornea". En sta la apropiacin del bien o cosa del administrado, "ab-initio" se efecta expresamente por un lapso determinado o determinable, es decir se efecta con carcter "temporario", en tanto que la expropiacin, "ab-initio", se lleva a cabo con carcter "permanente" ("perpetuo", por ser ste uno de los caracteres del dominio), sin perjuicio de que, ante la desaparicin de las causas que la determinaron, el bien o cosa expropiado se afecte despus a otro destino. Con referencia a bienes afectados al dominio pblico, dije en otra oportunidad: "no existe principio alguno que exija perpetuidad en la afectacin, la cual puede durar mucho o poco: todo depende de las necesidades del inters pblico; poco importa, pues, que en el pensamiento de la Administracin Pblica que efecta la afectacin, sta haya de durar veinte aos, diez aos o menos an". (Vase el tomo 5, pgina 666). (658) Lentini: "Le espropriazioni per causa di pubblica utilit", n 17, pginas 258-259; Guimares Menegale "Direito Administrativo e Sciencia da Administrao", tomo 2, pgina 147; Seabra Fagundes: "Da desapropriao no direito brasileiro", n 486, pgina 351; A. Wlter Villegas: "Rgimen jurdico de la expropiacin", n 351, pgina 464.

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(659) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 266, pgina 193 y siguientes, especialmente pginas 200-201, considerandos 4, 5 y 6, sentencia del 25 de noviembre de 1966, in re "Rosa Colombo de Colombo y otras c/Transportes de Buenos Aires" . Dijo el Tribunal: "Que como lo destaca el fallo apelado sobre la base de una adecuada y correcta valoracin de las pruebas que obran en el expediente, ha quedado debidamente acreditado que desde el momento que C.T.C.B.A. tom posesin de las fincas, realiz en ellas diversas obras y construcciones destinadas a mejorar y ampliar sus instalaciones y comodidades para permitir la instalacin de distintas oficinas y reparticiones de la Empresa". "Que frente a esa comprobacin, no es fundada la pretensin de las accionantes al sostener que las fincas expropiadas no se afectaron al destino previsto, por el hecho de que C.T.C.B.A. ni sus sucesores nunca levantaron el nuevo edificio que sera sede de la administracin de la Empresa expropiante, toda vez que la manifestacin que en ese sentido contiene el escrito inicial del juicio respectivo no tiene el alcance que le asignan las recurrentes, desde que la expropiacin no se supedit a esa condicin, sino a la necesidad de incorporar los inmuebles a un destino de utilidad pblica, y obvio parece decir, porque as se desprende de las constancias del expediente, que tal afectacin y destino se cumpli de inmediato y se prolong por largos aos. En tales condiciones, el objeto asignado a la expropiacin debe entenderse respetado en tanto no se haya excedido la calificacin legal requerida por la Constitucin Nacional". "Que siendo ello as, si circunstancias posteriores imponen al Estado la conveniencia de desprenderse de los inmuebles expropiados por haberse modificado las causas originarias que determinaron su afectacin al servicio pblico, debe concluirse que el uso real y efectivo por un prolongado perodo de tiempo -como aqu ocurre- en ese destino, hizo cesar en forma definitiva los derechos de las actoras a la posesin y dominio de esos bienes, por lo que carecen de todo derecho para reclamar la retrocesin de la expropiacin, o en su defecto una indemnizacin, pues su derecho de propiedad qued amparado en su momento con el pago del importe judicialmente fijado". (660) Enrique Santiago Petracchi: "De la retrocesin" en la revista "Lecciones y Ensayos", publicacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, pginas 47-48, Buenos Aires 1962. Al respecto dijo Petracchi: "Otra cuestin a considerar, es la procedencia de la accin de retrocesin cuando el expropiador, despus de haber cumplido con el destino legal, decide cambiarlo por entender que ha dejado de servir al destino pblico previsto. Entiendo que aqu procede la retrocesin por cuanto la ley de expropiacin no autoriza los destinos temporarios. Si se admitiera lo contrario podra el expropiador cumplir con el destino previsto por un tiempo, como un medio de legalizar el cambio de destino posterior". No comparto dicha opinin. El destino previsto originariamente no ha sido "temporario"; se expropi, como corresponda, con carcter definitivo. Despus, por circunstancias sobrevinientes y ajenas a la voluntad del expropiador, ese destino result "temporario", por agotamiento de la finalidad de utilidad pblica que se tenda a satisfacer. Pero en tales condiciones no debe admitirse la "retrocesin", por cuanto, como lo digo en el texto, la validez de la "afectacin" de un bien o cosa, sea al dominio pblico o a una finalidad de utilidad pblica, en modo alguno requiere que tal afectacin deba ser "perpetua" o "permanente". (661) En igual sentido: Legn: "Tratado integral de la expropiacin pblica", pgina 387; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 460; Petracchi: "De la retrocesin", en la revista "Lecciones y Ensayos", publicacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, pginas 43, 48 y 49, Buenos Aires 1962, n 24. (662) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 460; Petracchi, trabajo citado, pgina 49. Hay quien cree que se trata de una accin "personal", correspondiente al ex titular del bien para readquirirlo; de ah que estime que la accin pueda resolverse en el pago de daos y perjuicios (Mcio de Campos Maia: "Ensaio sobre a retrocesso", en "Revista de Direito Administrativo", volumen 48, pginas 1, 2, 5 y 10, edicin Fundacin Getlio Vargas, Rio de Janeiro 1957). Por las razones que doy en el texto, juzgo equivocada esta opinin. Por lo dems, el hecho de que una accin le corresponda a una persona, en modo alguno significa que se trate de una accin personal: todas las acciones, personales o reales, tienen como titular a una persona. Lo esencial para calificar la accin como personal o real es la finalidad a que la misma responde. (663) En igual sentido: Mcio de Campos Maia: "Ensaio sobre a retrocesso", en "Revista de Direito Administrativo", volumen 48, pginas 1, 2 y 5, edicin Fundacin Getlio Vargas, Rio de Janeiro 1957; Manoel Eugnio Marques Munhoz, en "Revista de Direito Pblico", enero-marzo 1970, n 11, pgina 73, So Paulo (Brasil).

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(664) A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pgina 228, n 162; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 458, n 894; Petracchi: "De la retrocesin", en la revista "Lecciones y Ensayos" publicacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, pgina 48, Buenos Aires 1962, n 24. (665) Petracchi, trabajo citado, pgina 45. Adems, puede verse: Jos Canasi: "La retrocesin en la expropiacin pblica", pgina 121. (666) Lentini: "Le expropriazioni per causa di pubblica utilit", n 13, pginas 255-256; Guimares Menegale: "Direito Administrativo e Sciencia da Administrao", tomo 2, pgina 145; Sandulli: "Manuale di diritto amministrativo", n 192, pgina 343; Petracchi, trabajo citado, n 9, pgina 48; Eduardo Lucio Vallejo: "Retrocesin", en "Jurisprudencia Argentina", Doctrina 1975, pginas 510-511. (667) A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pginas 234 y 236; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 463. (668) Algunos tratadistas, influidos por el derecho positivo de sus pases, consideran que el expropiado que ejerce la accin de retrocesin debe reintegrar el "valor venal" (valor de plaza o de venta) del respectivo bien (Carugno: "Lespropriazione per pubblica utilit", pgina 322), criterio que no se estima recomendable porque puede prestarse a especulaciones (Seabra Fagundes: "Da desapropriao no direito brasileiro", n 493, pginas 353-354). (669) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 271, pgina 42 y siguientes, especialmente pgina 55, considerando 11, sentencia del 12 de junio de 1968, in re "Juan de Dios Ortega y otros c/Direccin General de Fabricaciones Militares" ; A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pginas 234-235. Adems: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 463-464. (670) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 271, pgina 42 pgina 55, considerandos 11 y 13. y siguientes, especialmente

(671) A. Wlter Villegas, "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pgina 235. Adems: Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 463-464. (672) A. Wlter Villegas, "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pgina 235; Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 464, nota 23. (673) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 271, pgina 42 y siguientes, especialmente pgina 54, considerando 10; Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1969-I, pgina 305; 1970-VII, pgina 68. (674) Petracchi: "De la retrocesin", en la revista "Lecciones y Ensayos", pgina 48, publicacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Buenos Aires 1962, n 24. (675) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 271, pgina 42 pginas 54-55, considerando 10. y siguientes, especialmente

(676) A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pgina 235; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 464. (677) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 271, pgina 42 y siguientes, especialmente pgina 54, considerandos 8, 9 y 10. En sentido concordante: Eduardo Lucio Vallejo: "Retrocesin", en "Jurisprudencia Argentina", Doctrina 1975, pginas 515-517; Jorge Luis Maiorano: "La expropiacin en la ley 21499 ", pginas 154-157. Pero la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en su nueva composicin, si bien fallando causas regidas por la hoy derogada ley 13264 , cambi de criterio, estableciendo que la depreciacin monetaria debe ser computada en la suma a devolver en el juicio de retrocesin ("Sociedad Civil Rey y Padilla c/Nacin Argentina" , en "Fallos", tomo 293, pginas 407 y 610; "Castagneto Marini, Carlos A. c/Municipalidad de la Capital", sentencia del 30 de junio de 1977, publicada en "Jurisprudencia Argentina",

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octubre 25 de 1978). Resulta lamentable ese cambio de criterio por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, cuya nueva orientacin est en contra de lo sostenido por la doctrina nacional. Es de esperar que dicha nueva jurisprudencia sea dejada sin efecto ante otra consideracin de este asunto o ante una nueva composicin del alto Tribunal. No deja de ser objetable esa falta de firmeza y continuidad en la jurisprudencia de la Corte Suprema. (678) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 453 y 456; Petracchi: "De la retrocesin", en revista "Lecciones y Ensayos", pginas 42-43, publicacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, n 24, Buenos Aires 1962. (679) En idntico sentido: A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", n 170, pgina 236; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 466. (680) Ley de la Provincia de Buenos Aires, n 5708, artculo 46 ; A. Wlter Villegas, "Expropiacin por causa de utilidad pblica", n 170, pgina 236. Adems, puede verse: Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 465-466. (681) Petracchi: "De la retrocesin", en la revista "Lecciones y Ensayos", pgina 48-49, publicacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, n 24, Buenos Aires 1962. En sentido concordante: art. 44 de la ley 21499. (682) Tambin algunas leyes provinciales expresamente exigen ese reclamo administrativo; vgr. ley de la Provincia de Buenos Aires, n 5708, artculo 45 . (683) Petracchi: "De la retrocesin", en la revista "Lecciones y Ensayos", citada, punto 4, pgina 45. Asimismo: A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", nmeros 165 y 166, pginas 232-233. (684) Jos Canasi: "La retrocesin en la expropiacin pblica", pginas 102-108, Buenos Aires 1964. (685) De Lalleau: "Trait de lexpropriation pour cause dutilit publique", tomo 2, n 1145, pginas 419-420; Legn: "Tratado integral de la expropiacin pblica", pginas 388-389; Lentini: "Le expropriazioni per causa di pubblica utilit", nmeros 8 y 9, pginas 251-254; A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", nmeros 164 y 166, pginas 229-233; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 461. Vase el art. 45 de la ley 21499. (686) Vase: A. Wlter Villegas, "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pginas 230 y 231. (687) Seabra Fagundes: "Da desapropriao no direito brasileiro", n 494, pgina 354. Este autor cita en su apoyo los artculos 1150 y 1157 del Cdigo Civil de Brasil. (688) A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pginas 230-231, nota 291; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 461, letra C. En sentido contrario se pronuncia De Lalleau, aunque advierte que su opinin fue controvertida por reputados juristas de esa poca, que cita. ("Trait de lexpropriation pour cause dutilit publique", tomo 2, pginas 419-421, Paris 1893). (689) A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", n 169, pgina 236. (690) A. Wlter Villegas, "Expropiacin por causa de utilidad pblica", en la nota anterior. Es el criterio que sigue la ley de la Provincia de Buenos Aires, n 5708, artculo 46 . (691) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 464-465. (692) En idntico sentido: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 464. (693) Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 6.

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(694) Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 6. (695) En el juicio de retrocesin, que incluso lleg a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, registrado en el tomo 271 de su coleccin, pgina 42 y siguientes, especialmente pgina 43, los tribunales fijaron en treinta das el trmino para que la Direccin General de Fabricaciones Militares les reintegrase a los actores el inmueble objeto del juicio. (696) Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, en "Jurisprudencia Argentina", 1959-IV, pgina 268. (697) Vase el tomo 5, n 1780, pgina 320 y siguientes. (698) Actualmente existe el art. 50 de la ley 21499. (699) Cmara Federal de Apelaciones de Tucumn, en "Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin", tomo 271, pgina 42 y siguientes, especialmente pgina 47 y 48; Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 894; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 307. (700) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 462, letra A. (701) Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, en "Jurisprudencia Argentina" 1964-II, pgina 565 y siguientes, in re "Moura, Jorge Federico c/ Gobierno Nacional", sentencia del 20 de diciembre de 1963; Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-IV, pginas 371-372, in re "Agrcola Ganadera Esteban Echeverra c/ Gobierno Nacional", sentencia del 9 de junio de 1967. (702) En igual sentido: Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-IV, pgina 371; "Jurisprudencia Argentina", 1967-V, pginas 183-185. (703) Jos Canasi: "La retrocesin en la expropiacin pblica", pgina 117. (704) El artculo 4016 , mencionado en el texto, despus de su reforma, dice as: "Al que ha posedo durante veinte aos sin interrupcin alguna, no puede oponrsele ni la falta de ttulo, ni su nulidad, ni la mala fe en la posesin". (705) A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", n 167, pgina 233. Razonando sobre la base de textos de derecho privado, han sostenido el carcter prescriptible de la accin de retrocesin: Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, en "Jurisprudencia Argentina", 1964-II, pgina 565 y siguientes, especialmente pgina 567 (voto del doctor Isidoro L. M. Alconada Arambur); Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1966-IV, pgina 186 y siguientes, especialmente pgina 190 (voto del Dr. Eduardo A. Ortiz Basualdo). En este ltimo voto se considera a la "retrocesin" como una accin de derecho comn, lo que no es as, pues se trata de una accin real de derecho pblico, integrante del complejo jurdico "expropiacin" (vase el n 1430), nada de lo cual obsta, sin embargo, a su posible "prescriptibilidad". (706) La ley 17711 , al modificar el artculo 4023 del Cdigo Civil le incorpor un agregado en cuyo mrito la accin de nulidad prescriba en el plazo de diez aos, "sea absoluta o relativa", si al respecto no estuviese previsto un plazo menor. Pero la sancin de la ley de fe de erratas, n 17940 , volvi las cosas a su estado anterior, pues sustituy las palabras "sea absoluta o relativa", por "trtese de actos nulos o anulables". Por consiguiente, la accin de nulidad absoluta sigue siendo imprescriptible (Jorge Joaqun Llambas: "Tratado de Derecho Civil, Parte General", Apndice, con las modificaciones introducidas al Cdigo Civil por la ley 17711 y 17940 , pgina 92, Buenos Aires 1968, edicin Abeledo-Perrot). (707) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 462. (708) Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 462-463. (709) En igual sentido: Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-V, pginas 183 y siguientes.

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(710) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pgina 235; Rolland: "Prcis de droit administratif", n 650, pgina 533; Alessi: "Diritto Amministrativo", pgina 493; Roberto Gianolio: "Le occupazioni durgenza", n 1, in fine, pgina 153. (711) Zanobini: "Corso, etc.", tomo 4, pgina 235; Alessi: "Diritto Amministrativo", pgina 493; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 403, Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 108; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pgina 390. (712) Rolland: "Prcis de droit administratif", pgina 533; Seabra Fagundes: "Da desapropriao no direito brasileiro", pginas 425-429; Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pgina 371. (713) A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pgina 90-91; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 274; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 215. (714) Gianolio: "Le ocupazioni durgenza", pgina 2. En Italia, con referencia a la ocupacin tempornea, o sea respecto a la ah denominada ocupacin de urgencia, se habla de "ocupacin de urgencia instrumental", que es la ocupacin tempornea propiamente dicha, y de "ocupacin de urgencia instrumental en expropiacin", segn que la ocupacin constituya el paso previo para la expropiacin (Gianolio, op. cit., pginas 143 y siguientes, 183-184). (715) Gianolio: "Le ocupazioni durgenza", pginas 30-31 y 43-44. (716) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pgina 235. (717) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 113 y 126; Gianolio, op. cit., pgina 152. (718) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 128-129; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pginas 390-391; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 219. (719) Rolland: "Prcis de droit administratif", n 650, pgina 533. (720) Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 275. (721) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pgina 240. (722) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pgina 242. (723) Carugno: "Lespropriazione per pubblica utilit", nmeros 29 y 30, pginas 72-78; Gianolio: "Le ocupazioni durgenza", pginas 153-156. (724) Por la razn dada en el texto, considero que cuando la autoridad pblica se incauta, en la calle, de un automotor, por ejemplo, a efectos de trasladar en l, hasta un hospital, a un enfermo grave o a un accidentado, esa incautacin no es "requisicin" sino "ocupacin tempornea". El hecho de que el dueo del vehculo, en lugar de cederlo o entregarlo a la autoridad pblica para que lo utilice ella misma, prefiera -voluntariamente- conducir l dicho vehculo, prestando as sus "servicios personales", no altera en el caso el carcter de "ocupacin tempornea", pues la prestacin de esos servicios personales es voluntaria y no fue impuesta ni exigida coactivamente por la Administracin Pblica. Vase precedentemente, texto y nota 679. (725) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 403, Buenos Aires 1947. (726) Lafaille hace notar que el precepto mencionado est mal incluido entre las servidumbres ("Derecho Civil. Tratado de los derechos reales", tomo 2, pgina 31, nota 87, Buenos Aires 1944). (727) Vase el tomo 3 B., de la presente obra, pgina 548, e. (728) Asimismo, vase el mencionado tomo 3 B., pgina 655, e.

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(729) Vase el tomo 3 B., pgina 673, e. (730) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 107-108, 113 y 127. (731) Es por ello que se ha considerado que los actos que impliquen una alteracin material y econmica definitiva de la cosa, vgr. -con relacin a un inmueble-, extraccin de tierra, arena, piedras, pedregullo o ripio e, incluso, arbustos y con ms razn rboles, no pueden considerarse como propios o inherentes a la "ocupacin tempornea" de dicho inmueble, sino que deben considerarse como "expropiacin" de dichos elementos (tierra, arena, etc.). De esto volver a ocuparme al referirme a la "indemnizacin" (vase texto y notas 703 y 704). La mera extraccin de "hierbas" o "pastos" que se reproducen natural y peridicamente debe considerarse como acto propio de la "ocupacin tempornea", porque en lo pertinente traduce un simple "uso" y "goce" del inmueble. Para "canteras", vase el nmero 1334 bis. (732) Seabra Fagundes: "Da desapropriao no direito brasileiro", n 617, pgina 428; Alessi: "Diritto Amministrativo" pgina 493; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 108, 113, 127 y 133; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pgina 391. (733) Rolland: "Prcis de droit administratif", n 652, pgina 534, punto 4. (734) Lentini: "Le espropriazioni per causa di pubblica utilit", pgina 299, n 15; Gianolio: "Le occupazioni d urgenza", pginas 167-168. (735) Gianolio, op. cit., pgina 168. (736) Seabra Fagundes: "Da desapropriao no direito brasileiro", pginas 425 y 428, n 617. (737) Actualmente esa norma existe. Vase la ley 21499, artculos 60 y 64 . (738) En la actualidad ese plazo existe en nuestro pas, ya se trate de la ocupacin tempornea "anormal" o de la "normal". Vase la ley nacional de expropiacin n 21499, artculos 60 y 64 . (739) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pginas 235 y 237; Alessi: "Diritto Amministrativo", pginas 493, 494 y 495. Adems, en sentido concordante: Carugno: "Lespropriazione per pubblica utilit", pgina 341, n 8; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 126. (740) Acerca de las "ocupaciones abusivas", puede verse: Gianolio: "Le occupazioni durgenza", pginas 214-224. (741) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 133-134. Adems: Alessi: "La responsabilit della pubblica amministrazione", pgina 383. (742) Vase el tomo 2 de esta obra, pgina 630, nota 880 y el n 1284, texto y nota 181 del presente volumen, donde he transcripto un prrafo de la obra de Fritz Fleiner: "Instituciones de Derecho Administrativo", en el que este jurista advierte que las garantas que la Constitucin establece en materia de expropiacin, son aplicables cada vez que un derecho individual de ndole patrimonial cede por razones de inters pblico. (743) Rolland: "Prcis de droit administratif", pgina 534, n 653. (744) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pginas 236-237 y 238. (745) Seabra Fagundes: "Da desapropriao no direito brasileiro", pgina 425, n 608. (746) Gianolio: "Le occupazioni durgenza", pgina 171. (747) Zanobini: "Corso etc.", tomo 4, pginas 236-237; Carugno: "Lespropriazione per pubblica utilit", pginas 331-332; Gianolio: "Le occupazioni durgenza", pginas 170-173; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pginas 223-224.

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(748) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pgina 236. Vase: Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pginas 392-393. (749) Con mayor razn ha de aceptarse que se excede el mbito de la mera "ocupacin tempornea", cuando sta ya no se limita a la extraccin de materiales para la ejecucin de obras pblicas, sino que se extiende a la demolicin de edificios o de construcciones. (750) Vase mi trabajo "Otra vez respecto a la ley nacional de expropiacin n 21499 . Respuesta a diversas objeciones", punto V, en "La Ley", 11 de diciembre de 1978. (751) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pgina 236; Alessi: "Diritto Amministrativo", pgina 494. (752) Carugno: "Lespropriazione per pubblica utilit", n 31, pginas 78-79. (753) Seabra Fagundes: "La desapropriao no direito brasileiro", pgina 426. (754) Ver: Zanobini: "Corso etc.", tomo 4, pgina 235. (755) Gianolio: "Le occupazioni durgenza", pgina 152 y 153. Adems, vase precedentemente texto y nota 675. (756) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 131-133; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pgina 391; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pginas 224-226. (757) A. Wlter Villegas: "Expropiacin por causa de utilidad pblica", pgina 91. (758) En la actualidad, la ley nacional de expropiacin n 21499 en su ttulo IX, reglamenta minuciosamente todo lo relacionado con la ocupacin tempornea. (759) Vase el tomo 1, n 43, pginas 175-176. (760) Dice as el expresado artculo 2512 : "Cuando la urgencia de la expropiacin tenga un carcter de necesidad de tal manera imperiosa que sea imposible ninguna forma de procedimiento, la autoridad pblica puede disponer inmediatamente de la propiedad privada, bajo su responsabilidad". Desde luego, el Cdigo Civil puede legislar sobre ocupacin tempornea en cuanto sta contemple relaciones interindividuales, es decir entre personas de derecho privado; as resulta del Cdigo Civil (vase el n 1449 del presente volumen). (761) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 139; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 222. (762) Es el supuesto que prev el artculo 2512 del Cdigo Civil, tomado por Vlez Sarsfield de la obra de Demolombe, quien expresa lo siguiente: "la urgencia, en ciertas circunstancias, puede tener un carcter de necesidad tan imperiosa, que sea imposible observar forma alguna de procedimiento; la autoridad pblica, no obstante, debe tener el derecho de disponer inmediatamente, bajo su responsabilidad, de las propiedades privadas. Tales son los casos de fuerza mayor, incendio, inundacin, etc.". (C. Demolombe: "Cours de Code Napolon", tomo IX, n 564, pgina 478, Paris 1870). Vase, asimismo: Lentini: "Le espropriazioni per causa di pubblica utilit", pgina 288 y siguientes; Alessi: "Diritto Amministrativo", pgina 495; Gianolio: "Le occupazioni durgenza", pgina 2. (763) Gianolio, op. cit., pgina 3. (764) Lentini: "Le espropriazioni per causa di pubblica utilit", pgina 272 y siguientes; Alessi: "Diritto amministrativo", pginas 494-495. Adems, puede verse: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 108.

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(765) Vanse las referencias de Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 276-277. (766) La ley de expropiacin de Espaa menciona diversos casos de esa ndole. Vase a Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 276-277. (767) En idntico sentido: DAlessio: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 2, pgina 29. Vase el artculo 63 de la ley 21499. (768) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pgina 235; Alessi: "Diritto amministrativo", pgina 494. (769) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pgina 235; Alessi: "Diritto amministrativo", pgina 494. (770) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 126 y 127; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pgina 391; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pginas 215-216 y 217. (771) En igual sentido: Lentini: "Le espropriazioni per causa di pubblica utilit", pgina 278, nmeros 16 y 17; pgina 285, n 27, y pgina 297, nmeros 12 y 13; Gianolio: "Le occupazioni durgenza", pgina 172. (772) Sobre ejecutoriedad "propia" e "impropia", vase el tomo 2, n 438, pginas 379-381. (773) Demolombe: "Cours de Code Napolon", tomo 9, n 564, pginas 478-479. (774) Vase el art. 59 de la ley 21499. (775) Vase el n 1454. (776) DAlessio: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 2, pgina 29, letra B.; Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pgina 238; Lentini: "Le espropriazioni per causa di pubblica utilit", pgina 288, n 1; Alessi: "Diritto amministrativo", pginas 494-495. Adems, vase: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 137-139. (777) En idntico sentido: Gianolio: "Le occupazioni durgenza", pginas 167, n 6. (778) Puede verse: Gianolio: "Le occupazioni durgenza", pgina 176, n 9, punto 2. (779) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pgina 238; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 145; Gianolio: "Le occupazioni durgenza", pgina 177; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 226. (780) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 145-146; Gianolio: "Le occupazioni d urgenza", pginas 177 y 179; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 227. (781) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado en trminos concordantes a los del texto, distinguiendo debidamente los supuestos que aparejan "premiosa urgencia" de los que no aparejan tal caracterstica: en el primer caso acepta que la Administracin Pblica se incaute, por s y ante s, de la propiedad privada; en el segundo no. En lo pertinente dijo el Tribunal: "Que la situacin es, en este caso, anloga a la creada con motivo de actos del poder pblico por los que ste toma posesin de bienes de propiedad privada en el entendimiento de que la ocupacin realizada de propia autoridad es requerida y justificada por el cumplimiento de sus fines. Segn se trate o no de fines de cumplimiento inaplazable, relativos a sus poderes de polica cedern o no, ante las exigencias de su cumplimiento, las garantas de la inviolabilidad de la propiedad. No hay inviolabilidad de la propiedad que prevalezca contra una urgencia de bienestar general"... "Pero cuando no se trata del ejercicio de los poderes de polica, inaplazables por su naturaleza, la inviolabilidad recobra toda su vigencia, porque entonces su eficaz garanta se confunde con la del orden pblico, uno de cuyos fundamentos es la existencia y la integridad de la propiedad privada. De

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donde se sigue que si bien el ejercicio del poder de polica no debe ser obstado por una intervencin judicial previa, ello no quiere decir que no pueda ser juzgado y que no tenga que serlo cada vez que se demande la reparacin de un derecho lesionado por dicho ejercicio". ("Fallos", tomo 201, pgina 432 y siguientes, especialmente pginas 446-447, in re "Compaa de Electricidad de Corrientes c/Provincia de Corrientes", sentencia del 27 de abril de 1945 ). Para las diferencias, y tambin semejanzas, entre limitacin a la propiedad privada en inters pblico y "medidas de polica de la propiedad", vase el n 1237. (782) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 145. (783) Seabra Fagundes: "Da desapropriao no direito brasileiro", n 619, pgina 429. (784) Hoy estos textos existen: artculos 69 y 70 de la ley 21499. (785) Respecto a la aplicacin de esos textos en materia de cosas "muebles", vase: Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino" (Derechos Reales), tomo 1, n 983, pgina 507, Buenos Aires 1927. (786) Es lo que ocurre, por ejemplo, con Caetano y con Villegas Basavilbaso, quienes dan las siguientes nociones de requisicin: "Requisicin es el acto administrativo por el que una autoridad competente impone a un particular, concurriendo las circunstancias previstas en la ley y mediante indemnizacin, la obligacin de prestar servicios, de ceder cosas muebles o semovientes o la de consentir la utilizacin tempornea de cualquier bien necesario para satisfacer el inters pblico y que no convenga adquirir en plaza" (Caetano: "Manual de direito administrativo", pginas 632-633, Lisboa 1965). "La requisicin consiste en una limitacin impuesta a la propiedad privada por razones de inters pblico (genus), que tiene por objeto la adquisicin coactiva de cosas muebles en cantidad indeterminada o el uso coactivo temporario de cosas inmuebles (ltima differentia), mediante indemnizacin" (Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 491). (787) Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 458, pgina 234; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 486-487; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 271. (788) Laubadre, op. cit., tomo 2, pginas 234-235; Villegas Basavilbaso, op. cit., tomo 6, pginas 486-487. (789) En ese orden de ideas, en nuestro pas rigieron las leyes nmeros 12830 , 12983 y 13492 , hoy derogadas. No obstante, tngase en cuenta la ley vigente en la actualidad, n 16970 , sobre defensa nacional, que dice as: "Cuando necesidades de la seguridad as lo impongan, se podr recurrir a la requisicin de bienes" (artculo 36 ); se trata de una frmula vaga e imprecisa que por tal motivo mereci una declaracin crtica del Colegio de Abogados de Buenos Aires (vase esa declaracin en "Jurisprudencia Argentina", 6 de junio de 1967). (790) Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 271, texto y nota 65; Fiorini: "Manual de derecho administrativo", tomo 2, pginas 899 y 900; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 323 y siguientes. (791) Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 271 y 272, nota 65; Rolland: "Prcis de droit administratif", n 643, pginas 526-527; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 458, pgina 235. (792) Caetano: "Manual de direito administrativo", pgina 635. Adems: Sandulli: "Manuale di diritto amministrativo", n 194, pgina 345. (793) Alessi: "Diritto amministrativo", pgina 491. (794) Lentini: "Le espropriazioni per causa di pubblica utilit", pgina 65, n 17; Rolland: "Prcis de droit administratif", n 643, pginas 526-527; Caetano: "Manual de direito administrativo", pginas 632-633;

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Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 469, pginas 239-240; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 487-488 y 490-491; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 272, 273. (795) Lentini, op. cit., n 17, pgina 66. (796) Vase dicha ley en "Revista de Legislacin Argentina", de "Jurisprudencia Argentina", n 1, pgina 93 y siguientes. (797) Tal conclusin est de acuerdo con la posicin general de la doctrina. En Francia, con relacin a la requisicin civil -que concuerda en lo pertinente con la requisicin "militar"-, la ley de 1938, y ms recientemente el reglamento de 1959, artculo 2, establece que pueden ser requisados la propiedad y el uso de todos los bienes, a excepcin de la propiedad de los inmuebles, cuya adquisicin no puede efectuarse sino por cesin amistosa o expropiacin. Vase: Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 465, pgina 238, y n 469, pginas 239-240, Paris 1963. (798) Rolland: "Prcis de droit administratif", n 645, pgina 527. (799) Rolland, op y loc. cit. (800) Rolland, op. cit. n 645, pginas 527-528. (801) Sandulli: "Manuale di diritto amministrativo", n 194, pgina 345. (802) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 492; Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 899; Rolland: "Prcis de droit administratif", n 648, pgina 531. (803) En sentido concordante: Fiorini: "Manual de derecho administrativo", tomo 2, pgina 899. (804) Vase dicha ley en "Revista de Legislacin Argentina", de "Jurisprudencia Argentina", n 1, pgina 93 y siguientes. (805) Por la razn dada en el texto, el Colegio de Abogados de Buenos Aires hizo una declaracin objetando la frmula contenida en la ley 16970 para autorizar requisiciones. Vase dicha declaracin en "Jurisprudencia Argentina", 6 de junio de 1967. Asimismo, vase ms adelante, n 1482, texto y nota 765. (806) En idntico sentido: Alessi: "Diritto Amministrativo", pgina 491. (807) Joaqun V. Gonzlez: "Manual de la Constitucin Argentina", n 130, pginas 131-132, undcima edicin, Buenos Aires. (808) Para ello, debe tenerse en cuenta el criterio, ya expuesto en pargrafos anteriores, que permite distinguir la expropiacin y la ocupacin tempornea de la requisicin. (809) Desde luego, ha de tratarse en forma concreta y cierta, estrictamente y sin duda alguna, de una "requisicin", y no de una medida encubierta para impedir u obstaculizar el trnsito de ganado de una provincia a otra o al exterior, lo cual sera rrito, porque atentara contra el comercio exterior o interprovincial, materia ajena a la competencia de las provincias, pues constituye una atribucin constitucional exclusiva de la Nacin. (810) En idntico sentido: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 513-514, nota 3; Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 243, pgina 276 y siguientes, in re "Gabino Alberto Lares" , sentencia del 10 de abril de 1959. (811) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 487-488; Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 899-900.

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(812) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, n 912, in fine, pgina 487. En nuestro pas, en ese orden de ideas existieron las leyes nmeros 12830 , 12983 y 13492 , hoy derogadas. (813) Vase dicha ley en "Revista de Legislacin Argentina", de "Jurisprudencia Argentina", n 1, pgina 93 y siguientes. (814) Vase la declaracin que en ese sentido hizo pblica el Colegio de Abogados de Buenos Aires ("Jurisprudencia Argentina", 6 de junio de 1967). El Colegio dijo que "esta frmula es tan vaga y de indefinido alcance, que no hay situacin o circunstancia que no pueda quedar comprendida en ella, para justificar servicios personales civiles y requisiciones, de clases, grupos y personas, con la sola orden del Presidente de la Nacin". En sentido concordante: Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 900. (815) Villegas Basavilbaso: "Derecho Admnistrativo", tomo 6, pgina 488. (816) Rolland: "Prcis de droit administratif", n 644, pgina 527; Caetano: "Manual de direito administrativo", pgina 635; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 491 y 497. (817) Rolland: "Prcis de droit administratif", pgina 531; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 491 y 498; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 475, pgina 243; Sandulli: "Manuale di diritto amministrativo", pgina 345; Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 900. (818) Acerca de la "forma" de los actos administrativos, considerada como "garanta jurdica" y como "instrumento de eficacia", puede verse en el tomo 2, nmeros 407 y 408, pginas 304 y 310. (819) Alessi: "Diritto Amministrativo", pgina 493; Rolland: "Prcis de droit administratif", pgina 529, punto 4; Caetano: "Manual de direito administrativo", pgina 635, letra g.; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 473, pgina 242. (820) Alessi: "Diritto Amministrativo", pgina 493. (821) Puede verse: Caetano, op. cit., pgina 635, letra f. (822) "La militarizacin de la sociedad alter las bases del orden tradicional. Jos Mara Paz, quien sirvi prcticamente en todos los ejrcitos patrios que existieron a partir de 1813, cuenta en sus memorias que no recuerda que nunca se hayan comprado caballos: cada vez que hacan falta, se requisaban. En el mejor de los casos, al dueo se le daba un vale y que despus reclamase a quien pudiera. La diferencia con el orden anterior cuando, para bien o para mal la autoridad espaola, a travs de sus distintas estructuras o instancias, mantena el respeto por la propiedad, era notable". (Flix Luna: "Breve historia de los argentinos", pgina 68, Buenos Aires, 1993, edicin Planeta) Lo dispuesto en el art. 37 de la ley 16970 tiende a evitar situaciones irregulares como las referidas por el general Jos Mara Paz. (823) Vase el tomo 2, pginas 707-708, texto y nota 991. Adems, vase ms adelante, n 1674, texto y nota 149. (824) De acuerdo con el artculo 36 de la ley 16970, la requisicin debe ser dispuesta por el Presidente de la Nacin y ejecutada por las autoridades jurisdiccionales que corresponda (estas ltimas son autoridades "administrativas", a pesar de que la ley las denomine "jurisdiccionales"; este trmino se vincula al lugar donde la pertinente autoridad administrativa ejercite su "competencia"). Agrega la ley que "en circunstancias de extrema gravedad y urgencia, esas autoridades jurisdiccionales podrn adoptar por s las medidas tendientes a la requisicin de los bienes necesarios para satisfacer la situacin, hecho que debern comunicar inmediatamente a la superioridad, y de cuya correcta aplicacin sern responsables". Esa mencin a la "superioridad" que hace la ley, confirma que las referidas autoridades "jurisdiccionales" son simplemente administrativas, pues, dentro de la Justicia, contrariamente a lo que ocurre en la "Administracin", no hay "subordinacin" de rganos (es decir, no hay "superiores" e "inferiores"), sino "coordinacin" de rganos (vase el tomo 1, pginas 50-51).

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(825) Acerca del significado de "ejecutoriedad propia", por oposicin a "ejecutoriedad impropia", vase el tomo 2, n 438, pginas 379-381. (826) Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 474, pgina 242, Paris 1963. (827) Vase el tomo 2 de la presente obra, n 433, pgina 374. (828) Manuel Mara Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pginas 330-331, quien cita al autor italiano Lucifredi. (829) Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 474, pgina 242. Con razn, Laubadre hace notar que el procedimiento en la requisicin tiene un carcter "ms administrativo" que judicial (op. cit., n 471, pgina 241). Asimismo, puede verse: Caetano: "Manual de direito administrativo", pgina 635, Lisboa 1965. (830) En sentido concordante: Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, pginas 245-246, Paris 1963. (831) En idntico sentido: Laubadre, op. cit., tomo 2, n 483, pgina 246. (832) Vase: Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pgina 246. (833) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 529 y 536. (834) En igual sentido: Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 536. (835) Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 529. Asimismo, vase: Fiorini: "Poder de Polica", pgina 309. (836) Diccionario de la Lengua Espaola, de la Real Academia Espaola, palabra "decomiso". (837) Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 522. (838) Verbigracia: substancias alimenticias en mal estado, destinadas a la venta al pblico o fabricadas -con esa finalidad- sin observar las correspondientes reglas de higiene. (839) Ejemplo: animal hidrfobo o afectado de cualquier otra enfermedad transmisible; fabricacin clandestina de explosivos, etc. (840) Verbigracia: libro o publicacin inmoral u obsceno. (841) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 533 y 536. (842) Cita de Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 533. (843) Vase el n 1237, donde me ocup de la diferencia que existe entre "limitaciones a la propiedad privada en inters pblico" y "medidas de polica de la propiedad". Ante las particularidades que presenta el decomiso como "figura iuris", con razn pudo decir Villegas Basavilbaso: "constituye una figura especial con caracteres propios e inconfundibles que la sitan casi a extramuros de todas las limitaciones. Su campo de accin pertenece al derecho penal y tambin al ius politiae" ("Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 55). (844) En igual sentido: Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 536. Adems, vase precedentemente, n 1490. Acerca del carcter de "sancin" reconocido al decomiso: Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, n 795, pgina 316. (845) Bielsa: "Rgimen jurdico de polica", pgina 50, Buenos Aires 1957, Editorial La Ley.

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(846) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 529. (847) Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 533-534. (848) Vase el tomo 5, n 1876, pgina 597. (849) Asimismo vase el tomo 5, n 88, pgina 317 y siguientes. (850) En sentido concordante: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 521. (851) Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 3, pgina 355 y siguientes; Ramn F. Vsquez: "Poder de Polica", pginas 37, 38, 40, 41-43 y 45, Buenos Aires 1957; Fiorini: "Poder de Polica", pginas 118 y 148. (852) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 535. (853) Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 345. (854) En realidad, el artculo 18 de la Constitucin Nacional no dice lo que expresa Diez, sino que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo "fundado en ley" anterior al hecho del proceso. (855) Podra ocurrir, por ejemplo, que a un animal salvaje (vgr., un puma) que haya sido decomisado, en lugar de haberle sacrificado, dndole muerte, el Estado lo remita al jardn zoolgico oficial donde es exhibido al pblico ("uso pblico"). Tal circunstancia no cambia la situacin en cuanto al derecho del propietario a ser resarcido, pues, aparte de que la expresada remisin al jardn zoolgico "no" fue lo que determin el decomiso, el aislamiento total y definitivo del animal suple y reemplaza satisfactoriamente a su sacrificio o muerte, ya que en ambos casos se cumple con la razn que determin el decomiso: evitar que esa fiera dae a las personas. La "ratio-iuris" del decomiso estara cumplida. (856) Vase el tomo 3 B., pgina 385, nota 1556, donde me ocupo de un supuesto de "decomiso" que, por haber sido indebidamente dispuesto, dio lugar a una accin de daos y perjuicios, que en esa ocasin se la promovi, no contra el Estado, sino directamente contra los agentes pblicos que intervinieron en el procedimiento. (857) En idntico sentido: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 536-537. (858) En igual sentido: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 536-537. Acerca del significado de "ejecutoriedad propia", por oposicin a "ejecutoriedad impropia", vase el tomo 2 de la presente obra, n 438, pginas 379-381; adems, vase el n 433, pgina 374. (859) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 253, pgina 15 y siguientes, in re "Pedro Alfredo Laperne" , sentencia del 1 de junio de 1962. Son, asimismo, interesantes, los fundamentos -que en sntesis concuerdan con los de la mayora del Tribunal- aducidos por el seor Ministro doctor Pedro Aberastury (pginas 18-20). (860) Tierra del Fuego, Antrtida Argentina e Islas del Atlntico Sur actualmente constituyen una "provincia" (ley n 23775 , del ao 1990). (861) Vase: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 537-538; Fiorini: "Poder de Polica", pginas 158-164. (862) Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 2, pgina 189, Buenos Aires 1923; Linares Quintana: "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado", tomo 4, pgina 173, n 2565; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 524-525. (863) En igual sentido: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 522.

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(864) Puede verse: Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 901. (865) En nuestro pas, durante el gobierno de Juan Manuel de Rosas fue casi regla la confiscacin de los bienes de los unitarios, sin forma alguna de juicio, para ser repartidos, no pocas veces, entre los allegados a ese gobierno (Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 4, pgina 172). En Espaa, con pretextos insignificantes, a menudo falsos, y con fines meramente persecutorios, la inquisicin apoderse de los bienes de numerosos ciudadanos, bienes que as pasaban al Tribunal en forma de confiscaciones y a ttulo de sanciones (vase: Henry Kamen: "La inquisicin espaola", pginas 65-75, 85-86, 122, 126, 164-169, 183, 199-200, etc., Ediciones Grijalbo, S.A., Barcelona-Mxico D.F., 1967, impreso en Espaa). (866) La Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica, enmienda VIII, prohbe aplicar multas excesivas. Dice as: "No se exigirn cauciones excesivas, ni se impondrn multas excesivas, ni se infligirn castigos crueles y desusados". (867) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 105, pgina 50 y siguientes, especialmente pginas 70-71, considerando 5, sentencia del 23 de agosto de 1906, in re "Manuel Faramin c/ Municipalidad de La Plata s/inconstitucionalidad de ordenanzas municipales"; tomo 137, pgina 212 y siguientes, especialmente pginas 244-245, considerando 17, sentencia del 3 de noviembre de 1922, in re "Griet Hermanos c/Provincia de Tucumn por devolucin de sumas de dinero provenientes del cobro de impuestos fiscales al azcar". (868) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 268, pginas 385-387, in re "S.A. Lucini y Ca. c/ S.R.L. Jos Grimberg" , sentencia del 11 de agosto de 1967. Adems vase: "Fallos", tomo 134, pgina 401 y siguientes, especialmente pgina 411, in re "Samuel Senz Valiente c/Provincia de Corrientes s/ cobro de pesos", sentencia del 12 de agosto de 1921. (869) El hecho de que una infraccin sea cometida a sabiendas y voluntariamente no obsta a que la sancin excesiva aplicada a dicha infraccin sea considerada irrazonable y, en ese caso, confiscatoria, ya sea por su exagerado monto o por su exagerada gravedad. El carcter confiscatorio e irrazonable de la sancin no desaparece ante lo deliberado y voluntario de la infraccin. "Confiscacin" y "sancin irrazonable" trasuntan actitudes "inconstitucionales" que, por ello mismo, prevalecen en sus efectos frente a lo voluntario de la infraccin y frente a la ndole de la sancin represiva. La prohibicin de emitir actos confiscatorios y de dictar medidas irrazonables es de orden pblico, porque tal prohibicin surge de la Ley Suprema, a cuyo imperio debe supeditarse cualquier solucin en derecho, ya se trate de un acto legislativo o de un acto administrativo, pues tanto el legislador como el administrador slo pueden actuar vlidamente respetando la Constitucin. Recurdese que ya la propia Corte Suprema tiene declarado que la "ilegitimidad" puede quedar configurada con la indebida graduacin de la pena. Vase el tomo 3 B., n 1087, texto y nota 1721. En la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 6 de junio de 1989, in re "M.J.A. s/robo calificado", publicada en "El Derecho" el 15 de agosto de 1989, el Tribunal declar la inconstitucionalidad de una norma legal por considerar que sta, en lo atinente al monto de la pena que estableca, aparejaba un exceso de punicin que la tornaba irrazonable y violatoria de los artculos 28 y 33 de la Ley Suprema, declaracin efectuada no obstante tratarse de una sancin a ttulo de "pena" y no obstante que el condenado cometi "voluntariamente" el hecho delictuoso que motiv la condena. En este aspecto, el citado pronunciamiento de la Corte Suprema contradice -o modifica- lo sostenido por dicho Tribunal en anteriores composiciones, en sus sentencias publicadas en "Fallos", tomo 268, pginas 385-387 y tomo 206, pgina 92 y siguientes, especialmente pginas 100-101, donde expres que no corresponde la tacha de "confiscatoria" a una sancin si sta es de carcter penal y se incurre voluntariamente en los hechos que traen aparejada su imposicin. Sobre las cuestiones tratadas precedentemente, vase mi publicacin "El exceso de punicin como vicio del acto jurdico de derecho pblico", aparecida en "La Ley", tomo 1989-E, seccin doctrina, pgina 964 y siguientes. (870) Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 2, pgina 190, Buenos Aires 1923.

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(871) Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 4, pgina 172. (872) Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 2, pgina 190. (873) La Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica prohbe aplicar multas excesivas (enmienda 8a). No obstante, ver Corte Suprema ("Fallos", tomo 293, pgina 302, considerando 5). (874) En un juicio donde se impugn la constitucionalidad de una ley de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto estableca un impuesto de cincuenta por ciento sobre los legados, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al hacer lugar a dicha inconstitucionalidad, dijo: "El impuesto del 50% impugnado en el caso sub judice, es una verdadera exaccin o confiscacin que ha venido a restringir en condiciones excesivas los derechos de propiedad, y de testar, que la Constitucin consagra en sus arts. 17 y 20 en favor de ciudadanos y extranjeros, toda vez que l alcanza a una parte substancial de la propiedad o a la renta de varios aos de capital gravado" ("Fallos", tomo 115, pgina 111 y siguientes, especialmente pginas 136 y 137, considerando 6 y parte resolutiva de la sentencia, in re "Rosa Melo de Can, su testamentaria, sobre inconstitucionalidad de impuesto a las sucesiones en la provincia de Buenos Aires", sentencia del 16 de diciembre de 1911). En otro juicio la Corte Suprema declar la inconstitucionalidad de una "contribucin de mejoras" por estimar que el monto de lo que, por ese concepto, se le reclamaba al actor, importaba una privacin casi completa de la propiedad gravada ("Fallos", tomo 138, pgina 161 y siguientes, especialmente pginas 185-188, in re "Martin Pereyra Iraola c/Provincia de Buenos Aires s/devolucin de sumas de dinero", sentencia del 22 de junio de 1923). Adems, vase "Fallos", tomo 314, pgina 1293. (875) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 6, pginas 525-526. (876) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 268, pginas 385-387, in re "S.A. Lucini y Ca. c/S.R.L. Jos Grimberg" , sentencia del 11 de agosto de 1967. Idntica declaracin haba efectuado la Corte Suprema en "Fallos", tomo 206, pgina 92 y siguientes, especialmente pginas 100 y 101, in re "Albino Mancinelli c/Impuestos Internos" , sentencia del 11 de octubre de 1946, donde el Tribunal dijo: "Esta Corte ha establecido que las multas impositivas de carcter penal...; no autorizan, por lo regular, la invocacin de los principios admitidos por la jurisprudencia en materia de gravmenes confiscatorios. Porque se trata de sanciones intimidatorias indispensables para lograr el acatamiento de leyes, que de otra manera seran impunemente burladas, y porque adems, se incurre voluntariamente en los hechos que traen aparejada su imposicin. Y es tambin regla establecida por la jurisprudencia de esta Corte, que no existe agravio a la Constitucin Nacional cuando la transgresin a la misma que se dice ocurrida es consecuencia de un acto u omisin discrecional del interesado -conf. doct. de Fallos: 180, 186; 187, 682 ; 188, 120 y otros-. Que en tales condiciones la circunstancia de que el capital del recurrente sea reducido y no cubra el importe de la multa de diez tantos del impuesto cuya defraudacin motiva la causa no autoriza a concluir que la sancin referida contrare la garanta de la propiedad que aqul invoca". Adems, vase: "Fallos", tomo 134, pgina 401 y siguientes, especialmente pgina 411, in re "Samuel Senz Valiente c/Provincia de Corrientes s/cobro de pesos", sentencia del 12 de agosto de 1921. (877) Sin perjuicio de haber expuesto el "principio" mencionado, la Corte Suprema de Justicia hizo referencia, adems, a que en el caso concreto, dado su monto -por razones de "hecho" o "prcticas"-, la sancin aplicada no resultaba "confiscatoria" (considerando 4). Pero lo que interesa aqu es el "principio" de que hizo mrito el Tribunal, y es respecto a dicho "principio" con el cual disiento. (878) En idntico sentido se pronuncia Villegas Basavilbaso, quien dice as: "La confiscacin de bienes -no el decomiso o comiso- es un instituto extrao al ordenamiento jurdico argentino. Los constituyentes de Santa Fe la repudiaron categricamente, prohibicin ya preceptuada por Estatutos anteriores a la organizacin poltica" ("Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 524). (879) As, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin establece que proceder el secuestro de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el embargo no asegure por si solo el derecho

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invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan verosmil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar (artculo 221 ). (880) Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 901. (881) Bullrich: "Nociones de Derecho Administrativo", paginas 528-529, Buenos Aires 1925, y "Curso de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 262, Buenos Aires 1932; Caetano: "Manual de Direito Administrativo", n 329, pgina 677, Lisboa 1965; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 11; Julio Alberto dAvis S.: "Curso de Derecho Administrativo", pgina 301; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pgina 205. (882) Campbell Black, citado y transcripto por Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 3, pgina 464, Buenos Aires 1923; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 88, 114-116; Goicoa: "Locaciones urbanas en la jurisprudencia de la Corte", pgina 4; Altamira: "Polica y Poder de Polica", pginas 24 y 57; Jorge Horacio Sarmiento: "El poder de polica, las leyes de polica y la polica", en "Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata", pginas 427-431, La Plata 1963; Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pginas 543-548. Adems: Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 2, pginas 1, 6-7; Rivero: "Droit Administratif", n 433, pgina 358. (883) Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pginas 219-220. En doctrina se critica la expresin "poder de polica", aduciendo que en el Estado no existe tal "poder", ya que slo se conocen los rganos Legislativo, Ejecutivo y Judicial, entre los cuales hllase distribuido el "poder" del Estado, poder que es nico (Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 97-103; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pginas 205-206). En realidad tal crtica es ms formal que substancial, pues cuando se hace referencia al "poder" de polica no se entiende referir a un "rgano" del Estado, sino a una "potestad" del mismo. Se habla de "poder" por comodidad de lenguaje: pero no se habla de ello en sentido tcnico. (884) Gordillo: "Estudios de derecho administrativo", pgina 9 y siguientes, Buenos Aires 1963; del mismo autor: "Derecho Administrativo de la Economa", pginas 214-215, Buenos Aires 1967. En sentido concordante: Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pgina 550, Buenos Aires 1966. (885) Adolfo Merkl: "Teora general del derecho administrativo", pgina 323, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid. (886) Con relacin a lo expresado en el texto, dice Bidart Campos: "Nosotros estimamos que si el poder de polica goza de tal amplitud, es redundante considerarlo con autonoma propia, porque no es ms que el poder del estado aplicado a todas las materias necesarias, y utilizado en la medida de lo oportuno y lo conveniente. Carece, pues, de diferencia esencial y de categora propia, debiendo a nuestro juicio suprimirse por eso su invocacin cuando slo se trata de justificar el ejercicio del poder, a secas, de todo estado. En cambio, si la polica es la especfica competencia que la doctrina europea conoce, y que en nuestro pas comparten Bielsa, Villegas Basavilbaso, Gonzlez Caldern, etc., nos inclinamos a reconocerla, en mrito a su propio y privativo mbito de aplicacin dentro del poder estatal" ("Derecho Constitucional", tomo 2, pgina 548). Como alguien dijo, "la crisis de la polica es evidentemente una crisis conceptual, no es una crisis institucional" (Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 31). (887) Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 141, Madrid 1960. (888) Cooley: "Principios generales de Derecho Constitucional en los Estados Unidos de Amrica", pgina 300; Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 3, pginas 135 y siguientes, 146 y siguientes y 463 y siguientes; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, nmeros 561 y 562, pginas 89-103; Linares Quintana: "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado", tomo 3, n 1779, pgina 300; Fiorini: "Poder de polica", n 35, pgina 260 y siguientes. (889) La actual Constitucin Nacional, promulgada en 1994, en el artculo 75 , inciso 30, utiliza la expresin "poder de polica"; pero ah dicha mencin no est referida, precisa y especficamente, al ejercicio de los derechos individuales del habitante.

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(890) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 5, pgina 15; Fleiner: "Instituciones de Derecho Administrativo", pginas 309-310; Garrido Falla: "Las transformaciones del rgimen administrativo", pgina 110 y "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 141. (891) Ramn F. Vsquez: "Poder de Polica", pgina 26; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 89; Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 3, n 1764, pginas 292-293. (892) Laferrire: "Cours de droit public et administratif", pginas 484-485; Oda: "Principes de droit administratif du Japon", pgina 230; Garca Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 18; Fleiner: "Instituciones de Derecho Administrativo", pginas 309-310; Caetano: "Manual de direito administrativo", pginas 673-674; Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 5, pgina 15; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 14-17; Bielsa: "Rgimen jurdico de polica", pginas 10-11; Garrido Falla: "Las transformaciones del rgimen administrativo", pgina 110, y "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 141; Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pgina 543; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pginas 206-207; Carlos M. Muiz: "Bases nacionales para una poltica internacional", pginas 17-18, Buenos Aires 1969. (893) Garca Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 19. Adems: Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pgina 207. (894) Garrido Falla: "Las transformaciones del rgimen administrativo", pgina 111. (895) Garca Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 18. (896) Comprese: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 99. (897) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 237, pgina 38 y siguientes, especialmente pginas 46-47, in re "Nacin Argentina c/Valdemar Dring Lausen", sentencia del 15 de febrero de 1957 . Acerca de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en materia de polica de la "emergencia", vase el n 1618. (898) Por cierto que no todos coinciden en cundo se est en presencia de un supuesto que cae dentro de la polica de la "prosperidad". As, mientras la Corte Suprema de Justicia de la Nacin encuadr en la defensa y promocin de los intereses econmicos de la colectividad, la obligacin impuesta a los que ofrecen espectculos cinematogrficos de presentar "nmeros vivos" ("Fallos", tomo 247, pgina 121 y siguientes, especialmente pginas 129-131, in re "Cine Callao", sentencia del 22 de junio de 1960), Bielsa ("Nerva") considera que eso no es materia de polica, sino de proteccin econmica con caracteres de asistencia social ("La Ley", tomo 100, pgina 46). (899) Vase Goicoa: "Locaciones urbanas en la jurisprudencia de la Corte", pginas 95 y siguientes, 103-106, Buenos Aires 1964. (900) La legislacin especial sobre alquileres -polica de la emergencia- subsistente desde 1943, recin fue dejada sin efecto por la ley n 17368 , de agosto de 1967. (901) Villegas Basavilbaso, con acertado razonamiento, critica la "prrroga" de las leyes represivas del agio (leyes de "emergencia") ("Derecho Administrativo", tomo 6, pgina 514, nota 4). (902) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 238, pgina 76 y siguientes, especialmente 126-127, in re "Juan Domingo Pern" , sentencia del 21 de junio de 1957. La ley de moratoria hipotecaria, declarada constitucionalmente vlida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, contempl un supuesto de "emergencia econmica" ("Fallos", tomo 172, pgina 21 y siguientes, in re "Agustn Avico s/Sal G. de la Pesa s/consignacin de intereses" , sentencia del 7 de diciembre de 1934). Las leyes sobre prrroga de locaciones urbanas se declararon constitucionalmente vlidas, por contemplar un supuesto de "emergencia social" ("Fallos", tomo 243, pgina 467 y siguientes, sentencia del 15 de mayo de 1959).

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(903) Respecto a la "emergencia", tngase presentes las leyes del ao 1989, nmeros 23696 , denominada de reforma del Estado, y 23697 , denominada de emergencia econmica. Adems, tngase presentes las siguientes decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en las que el Tribunal se pronunci acerca de la constitucionalidad de la emergencia: "Fallos", tomo 313, pgina 863, in re "Dromi, Jos Roberto (Ministerio de Obras y Servicios Pblicos de la Nacin) s/avocacin", en autos "Fontenla, Moiss Eduardo c/Estado Nacional", fechada el 6 de septiembre de 1990; tomo 313, pgina 1638, in re "Videla Cuello, Marcelo, sucesin de c/La Rioja, Provincia de s/daos y perjuicios", fechada el 27 de diciembre de 1990; tomo 313, pgina 1513, in re "Peralta, Luis Arcenio c/Estado Nacional (Ministerio de Economa) s/amparo"; y "Cocchia, Jorge Daniel c/Estado Nacional y otro s/accin de amparo", fechada el 2 de diciembre de 1993. (904) Garca Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 21. (905) Ver precedentemente, texto y nota 17, donde menciono sendas disposiciones del prembulo y del artculo 67 , inc. 16, como fundamento de ese tipo de leyes. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo que "dentro de los objetos propios del poder de polica ha de estimarse comprendido -junto a la seguridad, la moralidad y la salubridad pblicas- la de defensa y promocin de los intereses econmicos de la colectividad. Esta doctrina ha tenido siempre, en el derecho argentino, la firme base de sustentacin proveniente del artculo 67 , inciso 16, de la Constitucin Nacional" ("Fallos", tomo 247, pgina 121 y siguientes, especialmente paginas 129-130, in re "Cine Callao", sentencia del 22 de junio de 1960). (906) Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 3, n 1770, pgina 296; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 79-80 y 92-93; Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pginas 543-545; Jorge Horacio Sarmiento: "El poder de polica, las leyes de polica y la polica", en "Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata", pgina 423, La Plata 1963; Vanossi: "Situacin actual del federalismo", pginas 75-76, Buenos Aires 1964; Goicoa: "Locaciones urbanas en la jurisprudencia de la Corte", pgina 9, Buenos Aires 1964. (907) En sentido concordante: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 80. (908) "Fallos", tomo 7, pginas 150-153, in re "La Empresa Plaza de Toros quejndose de un decreto expedido por el gobierno de Buenos Aires", sentencia del 13 de abril de 1869. (909) "Fallos", tomo 136, pgina 161 y siguientes, especialmente pginas 171-172, in re "Agustn Ercolano c/Julieta Lanteri Renshaw s/consignacin", sentencia del 28 de abril de 1922. (Este fallo se dict por mayora, pues cont con la disidencia de uno de los ilustres miembros del Tribunal, doctor Antonio Bermejo). (910) Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 3, pgina 135. En igual sentido, Bielsa: "Derecho Constitucional", pgina 460. (911) Gonzlez Caldern, op. cit., tomo 3, pgina 147. (912) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 103-105. (913) Los artculos 19 y 28 de la Constitucin no constituyen, precisamente, "fuentes" del poder de polica, sino "limitaciones" al mismo. (914) En igual sentido: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 91. (915) En igual sentido: Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 192; Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 3, n 1785, pgina 304; Fiorini: "Poder de Polica", pgina 139. (916) Dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: "no existe propiamente delegacin sino cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargndolo sobre ella... Existe una distincin fundamental entre la delegacin de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y

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detalles necesarios para la ejecucin de aqulla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admisible..." (vase la sentencia de la Corte Suprema que he transcripto en el tomo 1, nmero 69). (917) En sentido concordante: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 187-193. Asimismo, vase: Vsquez: "Poder de Polica", pgina 57; Fiorini: "Poder de Polica", pginas 139-140; Linares Quintana: "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado", tomo 3, n 1787, pginas 304-305. Para algunos autores, las atribuciones de las comunas en materia de polica, son de origen constitucional, en virtud de que la Ley Suprema, en su artculo 5 , establece que las provincias deben asegurar su rgimen municipal (Jess Luis Abad Hernando: "El poder de polica comunal", en "Cuadernos de los Institutos", n 70, publicado por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, pgina 52, Crdoba 1963). Agrega este autor: "No se trata de una administracin municipal, sino de un rgimen que debe establecerse, de una esfera de poder, de un mbito de gobierno" (op. y loc. cit.). Pareciera que Abad Hernando estima que a las municipalidades les corresponde "jure proprio" el ejercicio del poder de polica. Si tal fuere el pensamiento de dicho expositor, disiento con el mismo. Ya en el tomo 1 de la presente obra, n 176, pginas 502-505, hice conocer mi punto de vista acerca de la naturaleza de las municipalidades provinciales, como as respecto al "rgimen" municipal a que alude la Constitucin Nacional en su artculo 5 . Aparte de que "rgimen" municipal y "facultades" atribuidas a las municipalidades son cosas distintas, insisto en que las municipalidades que se creen, fuera de las funciones bsicas propias de tales rganos, no tienen otras atribuciones que las que las provincias consideren oportuno conferirles al imputarles funciones o al atribuirles competencia a travs de las leyes orgnicas. Las "ordenanzas" municipales no son "leyes formales", sino meros actos administrativos de alcance general, siendo, por tanto, insuficientes como fundamento del poder de polica. Las municipalidades, al estatuir sobre "faltas", por ejemplo, y al fijar las sanciones correspondientes, no pueden proceder sino dentro del marco que al respecto les haya fijado el legislador, conforme lo dejo expresado en el texto. (918) Bielsa: "Derecho Constitucional", pgina 457; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pgina 228. (919) Bielsa: "Derecho Constitucional", pgina 457, Buenos Aires 1959. Este autor escribe lo siguiente: "Hace algo ms de cuarenta aos se oblig a los cocheros de la Capital Federal a usar galera de tipo determinado. Una razn de decoro y de esttica justific la medida, suprimindose el uso del chambergo, la boina, etc. "Los mozos de cordel pueden ser uniformados y numerados para su individualizacin y vigilancia en las estaciones; se trata de medidas de seguridad para individualizarlos en medio de las agrupaciones de personas. "Puede igualmente imponerse el empleo de delantal blanco y rigurosamente limpio a los preparadores y vendedores de artculos alimenticios, a los peluqueros, a los que ejercen profesiones curativas, auxiliares o no, etc." (obra citada, pgina 457, nota 68). (920) Merkl: "Teora general del derecho administrativo", pginas 329-330. En sentido concordante: Maurice Hauriou: "La jurisprudence administrative de 1892 1929", pgina 16; Fiorini: "Poder de Polica", pgina 260 y siguientes; Rivero: "Droit Administratif", n 437, pginas 361-362. (921) La naturaleza jurdica de la conmutacin de pena, efectuada por el Poder Ejecutivo, es similar a la del indulto, o sea trtase de un acto poltico o de gobierno. Vase el tomo 2, n 570, pginas 710-711. La conmutacin de pena puede considerarse como una medida de polica: en lo pertinente -y aunque siempre debe "beneficiar" la situacin del condenado- trasunta una "regulacin" del derecho de libertad afectado por el delito determinante de la condena. La conmutacin de pena, en definitiva, siempre se concreta en una "limitacin" al derecho de libertad: limitacin "favorable" al condenado, pero siempre es una "limitacin", contrariamente a lo que acaece con el indulto. Este ltimo no debe considerarse como medida de polica, pues importa una medida total y absolutamente favorable al condenado, o sea no apareja "limitacin" alguna a su derecho de libertad. (922) En igual sentido: Rivero: "Droit Administratif", n 437, pginas 361-362.

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(923) Vase el tomo 2, n 409, pgina 310. (924) Vase el tomo 2, pgina 707, nota 989. (925) Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 3, pginas 135, 147 y 463; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 127; Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 3, pginas 373-374, nmeros 1849 y 1850; Bielsa: "Rgimen jurdico de polica", pginas 18-19; Ramn F. Vsquez: "Poder de Polica", pgina 52; Fiorini: "Poder de Polica", pgina 158 y siguientes y "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 687 y siguientes; Nstor R. Valeri: "Implicancias constitucionales del instituto de polica", pgina 97; Vanossi: "Situacin actual del federalismo", pginas 75-78; Martn R. Goicoa: "Locaciones urbanas en la jurisprudencia de la Corte", pgina 11 y siguientes; Pedro Guillermo Altamira: "Polica y Poder de Polica", pgina 41 y siguientes. (926) "La polica de las provincias est a cargo de sus gobiernos locales" (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 7, pginas 152-153, in re "La Empresa Plaza de Toros quejndose de un decreto expedido por el Gobierno de Buenos Aires", sentencia del 13 de abril de 1869); tomo 301, pgina 1053. "El poder de polica -dejando en salvo el mbito de la legislacin comn (Constitucin Nacional, art. 67 , inc. 11) y el debido respeto a las garantas constitucionales- corresponde a las provincias, y esta Corte, en una sentencia que suscribe Gorostiaga, ha establecido que en virtud de los artculos 33 y 104 de la Constitucin, los actos de las legislaturas provinciales no pueden ser invalidados, sino en aquellos casos en que la Constitucin concede al Congreso Nacional en trminos expresos un exclusivo poder, o en los que el ejercicio de idnticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias, o cuando hay una directa y absoluta incompatibilidad en el ejercicio de ellos por estas ltimas, fuera de cuyos casos, es incuestionable que las provincias retienen una autoridad concurrente con el Congreso" (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 239, pgina 343 y siguientes, especialmente pginas 346-347, in re "Soc. Com. Ind. Gimnez Vargas Hnos. c/ Provincia de Mendoza", sentencia del 9 de diciembre de 1957). Adems, vase: "Fallos", tomo 192, pgina 350 y siguientes, especialmente pginas 353 y 354, in re "S.A. Laboratorios Suarry", sentencia del 6 de mayo de 1942. (927) Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 3, pgina 471. (928) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 239, pgina 343 y siguientes, especialmente pginas 347-349, in re "Soc. Com. e Ind. Gimnez Vargas Hnos. c/Provincia de Mendoza", sentencia del 9 de diciembre de 1957 . En sentido concordante: Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 3, pginas 143-146 y 471-474; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 129-130. (929) Las locuciones "comercio interprovincial" (de las provincias entre s) y "comercio interior", a que respectivamente hacen referencia los artculos 67 y 108 de la Ley Suprema, son sinnimas o de igual significado en el lxico de la Constitucin (Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 3, pgina 456). (930) Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 3, pginas 123-124, 129-130, 132-135, 141 y 456; Bidegain: "El Congreso de Estados Unidos de Amrica", pginas 235-236. (931) Transcripcin de las partes pertinentes del voto de Marshall, tomada literalmente de la obra de Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 3, pginas 123-124. Adems, vase dicho voto en Bidegain: "El Congreso de Estados Unidos de Amrica", pgina 235. Con referencia a la opinin de Marshall emitida en "Gibbons v. Ogden", acerca de lo que ha de entenderse por "comercio interprovincial", el escritor norteamericano William Winslow Crosskey, dice: "es un error suponer que Marshall en el caso Gibbons interpretase la jurisdiccin sobre el comercio como una facultad de reglamentar nicamente el comercio interestatal. El ministro presidente dijo que el poder estaba siendo restringido al comercio que atae a ms de un Estado; y su opinin aclara abundantemente lo que quiso significar con esas palabras. Se refera a todo comercio de carcter nacional que fuese de inters, o de importancia, para ms de un solo Estado; y quiso decir esto, ya fuera que el referido comercio tuviera o no

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carcter interestatal. Dijo Marshall adems, que con respecto a toda esa clase de comercio el poder del Congreso era plenario, tan absoluto, -insista- como poda serlo (la facultad comercial) en un gobierno determinado" ("El seor presidente Marshall", en la obra de Dunhan y Kurland "El seor magistrado", pginas 33-34, Editorial Limusa-Wiley, S.A., Mxico 1968). (932) Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 3, pginas 119-120. (933) Vase la parte pertinente del ya citado voto de Marshall, emitido en la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos de Norte Amrica, in re "Gibbons v. Ogden", citado y transcripto por Gonzlez Caldern, op. cit., tomo 3, pgina 123. Asimismo, vase: Bidegain: "El Congreso de Estados Unidos de Amrica", pginas 231-234; A. Wlter Villegas: "Rgimen jurdico del control del comercio de granos", pgina 16, n 12. Adems: Francisco Humberto Picone: "El comercio interestatal en la Constitucin argentina", pgina 193, separata de la Revista Jurdica de San Isidro, IV-1970, editada por el Colegio de Abogados del Departamento Judicial de San Isidro (Provincia de Buenos Aires). Como principio general, a los efectos de resolver los casos que caen bajo la clusula comercial de la Constitucin, el ciclo econmico relacionado con la "produccin" no siempre debe considerarse como un fenmeno "local" y "no comercial". Vase: Bidegain, op. cit., n 221, pgina 234. (934) Bidegain: "El Congreso de los Estados Unidos de Amrica", pgina 238. (935) Cita de Bidegain, op. cit., pgina 238. (936) Cita de Bidegain, op. cit., pginas 238-239. (937) A. Wlter Villegas: "Rgimen jurdico del control del comercio de granos", pginas 17-18, Buenos Aires 1965. (938) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 134, pgina 401 y siguientes, especialmente pginas 410-411, in re "Samuel Senz Valiente c/Provincia de Corrientes s/cobro de pesos", sentencia del 12 de agosto de 1921. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar que la ley 3959 , sobre polica sanitaria animal, en cuanto se aplica para penar el trnsito de una tropa de ovinos atacada de sarna en el "interior de una provincia", no es violatoria de los arts. 104 y 105 de la Constitucin Nacional ("Fallos", tomo 201, pginas 336-339, sentencia del 16 de abril de 1945 ). Estimo que la aplicacin de esa ley -que es nacional- tampoco sera violatoria de los artculos 104 y 105 de la Constitucin, si se aplicase para penar e incluso impedir el trnsito "interprovincial" de una tropa de ovinos efectivamente atacada de sarna. (939) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 252, pgina 39 y siguientes, especialmente pginas 47-48, in re "S.R.L. Acua Hnos. y Ca. c/Provincia de Santiago del Estero", sentencia del 16 de febrero de 1962 . (940) Vsquez: "Poder de polica", pgina 71; Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 3, pgina 294, n 1766. (941) Vsquez: "Poder de polica", pgina 71. (942) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 252, pgina 39 y siguientes, especialmente pgina 47, considerandos 11 y 12, in re "Acua Hnos. c/Provincia de Santiago del Estero" . (943) Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 3, pgina 475, quien se refiere a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, transcripta en "Fallos", tomo 105, pgina 273 y siguientes, especialmente pgina 282, in re "Iglesias c/Provincia de Buenos Aires", sentencia del 10 de noviembre de 1906. (944) Gonzlez Caldern, op. cit., tomo 3, pgina 476. Artculo 10 de la Constitucin: "En el interior de la Repblica es libre de derechos la circulacin de los efectos de produccin o fabricacin nacional, as como la de los gneros y mercancas de todas clases,

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despachadas en las aduanas exteriores". Artculo 11 : "Los artculos de produccin o fabricacin nacional o extranjera, as como los ganados de toda especie, que pasen por territorio de una Provincia a otra, sern libres de los derechos llamados de trnsito, sindolo tambin los carruajes, buques o bestias en que se transporten; y ningn otro derecho podr imponrseles en adelante, cualquiera que sea su denominacin, por el hecho de transitar el territorio". (945) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 51, pginas 349 a 359, especialmente pginas 354 a 359, in re "Po Chiodi y otros acopiadores c/Pascual Bruniard, y despus c/la Provincia de Santa Fe s/inconstitucionalidad". (946) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 95, pgina 327 y siguientes, especialmente pginas 334-335, in re "Geddes Hnos. y otros contra la Provincia de Buenos Aires sobre inconstitucionalidad del impuesto de guas", sentencia del 17 de julio de 1902. Asimismo: Adrogu: "Poderes impositivos federal y provincial sobre los instrumentos de gobierno", pginas 83-84. (947) Fallo citado en la nota precedente, pgina 335, considerando sexto. Asimismo, Adrogu, "Poderes impositivos federal y provincial sobre los instrumentos de gobierno", n 50, in fine, pgina 84. Vase, adems, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, in re "Noel y Ca. Ltda. c/Provincia de Buenos Aires", sentencia del 21 de julio de 1971, publicada en "Fallos", tomo 280, pgina 195 y siguientes, donde el Tribunal analiza los puntos de vista a considerar en estas cuestiones a efectos establecer si un determinado impuesto puede o no ser establecido por las provincias. (948) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 108, pgina 401 y siguientes, especialmente pgina 406, in re "Otto Wulff c/Provincia de Santiago del Estero s/inconstitucionalidad de la ley de bosques y devolucin de dinero", sentencia del 31 de marzo de 1908. (949) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 105, pgina 273 y siguientes (in re "Alfredo R. Iglesias c/Provincia de Buenos Aires"), pgina 285 y siguientes (in re "Manuel A. Ocampo c/Provincia de Buenos Aires") y pgina 293 y siguientes (in re "Albo y Kehr c/ Provincia de Buenos Aires"). (950) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 270, pgina 36 y siguientes, especialmente pgina 38, considerando 5, in re "S.R.L. Acua Hnos. c/Provincia de Santiago del Estero" , sentencia del 9 de febrero de 1968. Adems, "Fallos", tomo 280, pginas 176 y siguientes y 388 y siguientes; tomo 282, pginas 20 y 104 y siguientes; tomo 283, pgina 118 ; tomo 284, pgina 319 y siguientes; tomo 285, pgina 393 ; tomo 286, pgina 301 . (951) No obstante, vanse las manifestaciones del Procurador General de la Nacin, respecto al asunto fallado por la Corte Suprema, cuyos dictamen y sentencia aparecen en "Fallos", tomo 278, pgina 210 y siguientes, y en "Jurisprudencia Argentina", tomo 9, ao 1971, pgina 337 y siguientes, in re "Ca. Arg. de Transportes Aquiles Ars, S.R.L.", sentencia del 4 de diciembre de 1970. (952) Joaqun V. Gonzlez: "Obras Completas", tomo 5, pgina 112, Buenos Aires 1935, edicin ordenada por el Congreso de la Nacin Argentina. (953) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 269, pgina 92 y siguientes, especialmente pginas 101 y 102, considerandos 6, 7 y 10, in re "S.A. Transradio internacional c/Provincia de Buenos Aires" , sentencia del 11 de octubre de 1967. El fallo de referencia fue objeto de juiciosos comentarios por parte de algunos estudiosos, quienes, no obstante, se expiden en sentido contrario entre s. Vase: Juan Carlos Luqui: "Comercio exterior y poderes provinciales", en "Jurisprudencia Argentina", 1968-III, pgina 268 y siguientes, especialmente pgina 278, captulo XIV, quien se expide en sentido adverso al fallo; Juan F. Linares: "El comercio interprovincial y los poderes provinciales en un reciente fallo", en "Jurisprudencia Argentina", 1968-V, pgina 716 y siguientes, especialmente pgina 722, n 25, seccin doctrina. (954) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 179, pgina 42 y siguientes, sentencia del 8 de octubre de 1937.

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(955) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 199, pgina 326 y siguientes, sentencia del 31 de julio de 1944. (956) Vase el fallo de la Corte Suprema en "Fallos", tomo 279, pgina 33 , y en "Jurisprudencia Argentina", tomo 10, ao 1971, pginas 390-391, in re " `Austral, Ca. Argentina de Transportes Areos S.A., c/ Provincia de Santa Cruz", sentencia del 17 de febrero de 1971. En igual sentido, vase el fallo del alto Tribunal, dictado el 15 de setiembre de 1971, in re "Ca. Costera Criolla S.A. c/ Provincia de Buenos Aires", en "Fallos", tomo 280, pg. 388 . Vase: "Fallos", tomo 305, pginas 327 y 353 . (957) Enrique Csar Romero: "Jurisdiccin nacional y provincial en materia de transporte automotor de pasajeros", en "Jurisprudencia Argentina", 1964-II, pgina 62, seccin doctrina; del mismo autor: "Temas constitucionales y polticos", pginas 83-88, Crdoba 1971. (958) Merlo J. Pusey: "El Seor Magistrado Hughes", en la obra de Dunhan y Kurland "El Seor Magistrado", pgina 215, Editorial Limusa-Wiley S.A., Mxico 1968. En sentido concordante vase: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 199, pgina 326 y siguientes, in re "S.A. Transportadora Automotriz c/Provincia de Buenos Aires", sentencia del 31 de julio de 1944. (959) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 257, pgina 159 y siguientes, especialmente pgina 170, considerando 3, in re "S.A. Compaa Argentina de Telfonos c/Provincia de Mendoza" , sentencia del 28 de noviembre de 1963. Ver Suprema Corte Provincia de Buenos Aires, en "Jurisprudencia Argentina", tomo 1982-I, pgina 436, in re "Micromar c/Prov. de Buenos Aires". (960) Bidegain hace referencia a un caso fallado por la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos de Norte Amrica que concuerda con las ideas que expreso en el texto. Tratbase de la aplicacin de las leyes de seguridad del transporte de 1893 y de 1903, que obligaban a los ferrocarriles a equipar todos los vagones empleados en cualquier va dedicada al comercio interestatal, con enganches automticos. La Southern Railway Company fue multada por haberse comprobado que cinco vagones tenan enganches defectuosos, y si bien acept la sancin respecto a dos de esos vagones que eran usados para el trfico interestatal, objet la multa impuesta a los otros tres, porque estaban dedicados al trfico intraestatal. Al examinar el caso, la Suprema Corte hall que haba una relacin directa entre las dos clases de trfico, cuando se movan por el mismo ferrocarril y que la seguridad del trfico interestatal y de las personas empleadas en el mismo, requera la aplicacin de aquellas leyes a los vehculos dedicados al trfico intraestatal. "Esto es as, dijo la Suprema Corte, no porque el Congreso posea algn poder de regular el comercio intraestatal como tal, sino porque su poder de regular el comercio interestatal es plenario y puede ser ejercido competentemente para proteger la seguridad de las personas y de la propiedad transportada y de quienes estn empleados en ese transporte, cualquiera que sea la fuente de los peligros que los amenazan. ...Los distintos trenes del mismo ferrocarril no son independientes en punto a movimiento y seguridad, sino interdependientes..." (Bidegain: "El Congreso de Estados Unidos de Amrica", pgina 247). (961) Vase la encclica "Vigilanti Cura" ("vigilante cuidado"), en "Encclicas Pontificias, coleccin completa de 1932 a 1958", preparada por las Facultades de Filosofa y Teologa de San Miguel (Repblica Argentina), tomo 1, pgina 1445 y siguientes, Editorial Guadalupe, Buenos Aires 1958. (962) En idntico sentido: Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 3, n 2120, pginas 604-605, quien, adems, cita y transcribe a Georges Burdeau, para quien el cinematgrafo pertenece al dominio del comercio y de la industria ms que al de la libertad de opinin. (963) Villegas Basavilbaso advirti de la necesidad de una legislacin uniforme para toda la Nacin en materia de cine ("Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 683). No obstante, hay quien estima que la polica del cine, como espectculo pblico, corresponde a los poderes locales (Enrique M. Pearson: "Polica de costumbres, funcin del gobierno municipal", en "La Ley", tomo 102, pginas 1055-1056). Para esta cuestin en Francia, vase a Lyon-Caen et Lavigne: "Trait thorique et pratique de droit du cinma franais et compar", tomo 1, pgina 35 y siguientes, Paris 1957.

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(964) Vase dicho decreto-ley en "Anuario de Legislacin" (Nacional y Provincial), de "Jurisprudencia Argentina", ao 1963, pginas 215-217. (965) Bidart Campos: "La calificacin previa y la licencia de exhibicin cinematogrfica en razn de moralidad pblica", nota en "Jurisprudencia Argentina", 1968-IV, pginas 41-42. En idntico sentido: Carlos Lpez Castro: "Moralidad de los espectculos y publicaciones", pgina 63, Buenos Aires 1960. (966) Linares Quintana: "Gobierno y administracin de la Repblica Argentina", tomo 2, pginas 298-299. (967) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 156, pgina 20 y siguientes, in re "Sociedad Annima Viedos y Bodegas Arizu c/la Provincia de Mendoza por inconstitucionalidad de las leyes nmeros 732 y 922 y devolucin de sumas pagadas", sentencia del 23 de octubre de 1929. (968) Vase dicha ley en "Revista de Legislacin Argentina", de "Jurisprudencia Argentina", n 41, pginas 48-50. (969) Tngase presente el decreto del Poder Ejecutivo Nacional, n 2293 , del 2 de diciembre de 1992, que autoriza el ejercicio profesional en todo el territorio del pas, a los profesionales que posean ttulo con validez nacional. (970) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 207, pginas 159-165 , sentencia del 14 de marzo de 1947. Adems, vase: "Fallos", tomo 117, pgina 432; tomo 184, pgina 556 , y tomo 289, pgina 315 . La Corte Suprema ha declarado que en esta materia deben prevalecer las disposiciones previstas en normas nacionales ("Fallos", tomo 305, pgina 1094 y siguientes). (971) Actualmente, vase el decreto-ley n 20266/73, que derog y reemplaz esos textos del Cdigo de Comercio. (972) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 273, pgina 147 y siguientes, in re "Aldo Ral Biscotti" , sentencia del 7 de marzo de 1969. En igual sentido: "Fallos", tomo 288, pgina 240 . No obstante, ver tomo 283, pginas 386-387. Con posterioridad, la Corte Suprema declar constitucionales, es decir vlidas, ciertas exigencias de una ley de la Provincia de Crdoba que excedan a las establecidas en el Cdigo de Comercio, pero referidas a quienes deseaban inscribirse como "martilleros judiciales". El Tribunal consider que, siendo tales martilleros "auxiliares de la justicia", la ley local que contiene las aludidas exigencias es vlida, porque entonces aparece dictada por la Provincia de Crdoba en uso de poderes no delegados a la Nacin (artculo 104 de la Constitucin). Vase la sentencia de la Corte Suprema del 19 de julio de 1971, in re "Nstor J. Genesio", en "Fallos", tomo 280, pgina 153 y siguientes. Dicha sentencia, dictada por tres votos contra dos, la considero ajustada a derecho, pues, dada la ndole de la actividad de esos martilleros, la materia, sin duda, pertenece al derecho administrativo, derecho local, integrando la actividad "administrativa" del rgano judicial, a cuyo respecto las provincias tienen poderes para darse sus propias instituciones y regirse por ellas (Ley Suprema, artculo 105 ). (973) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 156, pgina 20 y siguientes (declar improcedente que las provincias legislaran sobre salario mnimo -"precio"- en los contratos de locacin de servicios); tomo 268, pgina 491 y siguientes (declar que las provincias no pueden dictar leyes sobre agio). (974) Puede verse: Jos R. Serres: "Polica Sanitaria. Iniciativa privada y accin oficial. Facultades de la Nacin y de las provincias", pgina 8, Buenos Aires 1940, edicin Universidad de Buenos Aires, Facultad de Agronoma y Veterinaria; Nstor R. Valeri: "Implicancias constitucionales del instituto de polica", pginas 97-98, Santa Fe 1961. (975) La sancin de la ley n 3959 dio lugar a un debate en la Cmara de Diputados de la Nacin, donde el diputado doctor Joaqun V. Gonzlez impugn el proyecto de ley por considerarlo inconstitucional. Estim que implicaba un cercenamiento de las autonomas provinciales (vase: Joaqun V. Gonzlez: "Obras Completas", tomo 5, pgina 112 y siguientes, Buenos Aires 1935, edicin ordenada por el Congreso de la Nacin Argentina). Pienso que el ilustre constitucionalista, si bien expuso con exactitud y brillantez los principios

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tericos que en nuestro pas rigen en materia de polica, no aplic debidamente esos principios al caso concreto. Dada la ndole de los bienes cuya tutela se pretenda lograr a travs de esa ley, era evidente la competencia de la Nacin para dictarla. Esto es as, ya sea que el caso fuere considerado como un supuesto de regulacin del comercio de ganado o animales, o como un supuesto del poder de polica en materia de sanidad animal. (976) Respecto a sanidad animal pueden mencionarse las siguientes disposiciones: leyes 3959 , 4155 , 12566 y 15945 ; decreto n 7623/54 (reglamentario de la ley 12566 ) y decreto-ley 6134/63. En materia de polica sanitaria vegetal corresponde mencionar: ley n 2384 , referente a la "filoxera"; ley n 4863 , sobre defensa agrcola; leyes nmeros 13273 y 15430 sobre bosques; decreto-ley 15245/56, que elev las sanciones punitivas, y el decreto-ley n 3489/958 sobre control de los medicamentos para combatir las plagas vegetales. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar que la ley 13273 , sobre bosques y tierras forestales es, sin duda, una ley de polica federal de alcance nacional ("Fallos", tomo 246, pgina 212 y siguientes, especialmente pgina 215, sentencia del 22 de abril de 1960). Sobre polica sanitaria vegetal, vase el documentado libro de los ingenieros agrnomos Carlos Lizer y Ral Bazzi: "Legislacin Nacional sobre Polica Sanitaria de los Vegetales en la Repblica Argentina", Buenos Aires 1923, Imprenta y casa Editora Coni. (977) Por principio, no corresponde la accin de amparo contra el acto administrativo que, por razones de polica animal, dispone el decomiso de animales (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 253, pgina 15 y siguientes, in re "Pedro Alfredo Laperne", sentencia del 1 de junio de 1962). Algo similar corresponde decir respecto a los actos administrativos que disponen la destruccin de plantos, vegetales, semillas, etc. (978) El artculo 206 del Cdigo Penal de 1922 deca: "Ser reprimido con prisin de uno a seis meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria animal". Por su parte, la ley 17567 , de enero de 1968, que modific el Cdigo Penal, sustituy el citado artculo 106 por este otro: "Ser reprimido con prisin de uno a seis meses o con multa de diez mil a cien mil pesos, el que violare las medidas impuestas por la ley o por la autoridad para impedir la introduccin o propagacin de una epizootia o de una plaga vegetal" (vase dicha ley en "Revista de Legislacin Argentina", de "Jurisprudencia Argentina", n 16, pgina 66. Puede verse el trabajo de Jos R. Serres: "Nuestra legislacin de polica sanitaria de los animales y su rgimen de penalidades. El Cdigo Penal y la ley 3959 ", pgina 7 y siguientes, Buenos Aires 1938. (979) El autor de la presente obra, actuando como Procurador del Tesoro de la Nacin, tuvo oportunidad de dictaminar acerca de esas cuestiones. Vase: dictamen del 2 de enero de 1963, "Expte. n 26.582/61. Lucha contra la garrapata. Secretara de Estado de Agricultura y Ganadera", y dictamen del 14 de enero de 1963, "Expte. n 7208/60. Lucha contra la garrapata. Secretara de Estado de Agricultura y Ganadera". (980) Una sntesis de las diversas opiniones sustentadas al respecto por los autores, como tambin de las diversas resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, puede verse en los siguientes trabajos: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 641 y siguientes; Jorge T. Bosch: "El art. 67, inc. 27 de la Constitucin Nacional en la jurisprudencia de la Corte Suprema", en "La Ley", tomo 131, pgina 986, 24 de septiembre de 1968. Adems, vase la ltima sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre esta cuestin, en "Fallos", tomo 271, pgina 186 y siguientes, in re "S.A. Marconetti Ltda.", sentencia del 9 de agosto de 1968. Adems, tngase presente el trabajo de Felipe Seisdedos: "Los establecimientos de utilidad nacional en la doctrina constitucional", en la obra "Atribuciones del Congreso Argentino", Buenos Aires 1986. (981) Puede verse dicha ley en "Revista de Legislacin Argentina", de "Jurisprudencia Argentina", n 36, pginas 104-105. (982) Juan Carlos Luqui: "Los poderes concurrentes del artculo 67 , inciso 27, de la Constitucin Nacional. (A propsito de un fallo y de una ley)", en "Jurisprudencia Argentina", Doctrina, Serie Contempornea, 1970, pgina 150. (983) Alberto Robredo Albarracn: "Jurisdiccin exclusiva de la Nacin", en "Jurisprudencia Argentina",

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Doctrina, Serie Contempornea, 1970, pgina 170. (984) Vase el fallo citado en la nota 94. (985) Considerandos 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15 y 16, del fallo de la Corte Suprema aparecido en el tomo 271, pgina 186 y siguientes, citado en la nota 94 in fine. En sentido contrario a dicho fallo: Germn J. Bidart Campos: "Manual de Derecho Constitucional Argentino", pgina 548, n 897. (986) Despus de escrito lo que se expresa en el texto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dict dos fallos en los que, manteniendo lo resuelto en el citado caso "S.A. Marconetti Ltda.", sostuvo la inconstitucionalidad de los respectivos textos de la ley 18310. Vase: "De Luna, Rosa y otros c/International Air Catering Aeropuerto Ezeiza y otros" , sentencia del 29 de diciembre de 1971, y "Morel, Victoriano y otros" , sentencia del 29 de diciembre de 1971, ambos publicados en "Fallos", tomo 281, pginas 407 y 433, respectivamente. En igual sentido: "Fallos", tomo 273, pgina 348 ; tomo 284, pgina 161 ; tomo 292, pgina 26 . Acerca del cambiante criterio de la Corte Suprema en esta materia, vase: "Fallos", tomo 300, pgina 328 ; tomo 301, pginas 856 y 1122. (987) La Constitucin Nacional sancionada en 1994 contiene un nuevo texto acerca de esta materia: el artculo 75 , inciso 30, que dice as: "Ejercer una legislacin exclusiva en el territorio de la capital de la Nacin y dictar la legislacin necesaria para el cumplimiento de los fines especficos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la Repblica. Las autoridades provinciales y municipales conservarn el poder de polica e imposicin sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines". Al respecto, vanse los siguientes trabajos: Eugenio Luis Palazzo, "Los establecimientos de utilidad nacional en la doctrina de la Procuracin del Tesoro despus de la reforma de 1994", en "Revista de la Procuracin del Tesoro de la Nacin", enero-junio 1995, n 23, Buenos Aires; Mara Gabriel Alvarez de Mosso, "Consideraciones sobre los establecimientos de utilidad nacional en la Constitucin Nacional", en "Derecho Constitucional de la reforma de 1994", tomo 2, pgina 43, edicin Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos, Mendoza 1995, distribuidor Depalma, Buenos Aires. (988) Tngase presentes las leyes 19690 y 19691 fueron modificadas por la ley 21318 . , que derogaron el decreto-ley 6637/63. Ambas leyes

(989) En sentido contrario: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, n 603, pgina 281. (990) Bielsa: "Rgimen jurdico de polica", pgina 50. (991) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo al respecto: "Que el Congreso de la Nacin, al dictar el Cdigo Penal vigente, deliberadamente no ha querido legislar sobre las faltas, dejando la materia, con ciertas reservas, librada a la legislacin de los Estados federales, considerando que si bien esta clase de contravenciones constituye, en algunos casos, verdaderos pequeos delitos comunes a los cuales podra aplicrseles los principios generales de la legislacin nacional, ms frecuentemente ofrecen caractersticas especiales determinadas por las costumbres de cada localidad, por las necesidades de orden moral o material de los pueblos o por el resguardo de ciertas instituciones locales, cuyo regular funcionamiento les interesa ms directamente, o porque existen en cada regin muchos y pequeos intereses que hay que contemplar en este gnero de represin y que lgicamente pueden ser mejor apreciados por los poderes locales. Que este concepto resulta claramente establecido de los antecedentes legislativos que han precedido a la sancin del Cdigo Penal (Cdigo Penal y sus antecedentes del Dr. R. Moreno, tomo 1, pgina 217)" ("Fallos", tomo 191, pgina 245 y siguientes, especialmente pginas 249-250, in re "Esio Bruno Cimadamore", sentencia del 19 de noviembre de 1941). (992) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 246-247. Adems, vase a Soler, citado por Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 254-255. No obstante, un autor ha escrito: "Algunos autores han basado la distincin en el monto de la pena, ...Tal teora es objetable no slo porque es meramente formal, sino porque es indiciaria para nosotros si pensamos que ni el Congreso puede establecer un lmite externo a la potestad punitiva reservada a las Provincias, ni

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stas lo establecen, renunciando, en principio, a la actual ilimitacin. Si se aplicase ese criterio y se diferenciara la falta del delito por el monto de la pena, resultara que las Provincias solamente podran castigar por debajo del lmite mnimo del Cdigo Penal que contiene delitos, algunas de cuyas penas son muy leves" (Pedro Guillerno Altamira: "Polica y Poder de Polica", pgina 146). Pero acerca de esto vase ms adelante, texto y nota 108. (993) Refirindose a los delitos y a las faltas, dijo el profesor Octavio Gonzlez Roura: "La estructura jurdica es la misma, los mismos son los sujetos, el mismo el material constitutivo, pero vara la importancia" ("Derecho Penal", tomo 1, pgina 96, Buenos Aires 1922). (994) Vase la opinin de Nez, mencionada por Pedro Guillermo Altamira: "Polica y Poder de Polica", pgina 149. (995) Hctor F. Rojas Pellerano: "Diferencia entre delitos y contravenciones", en "Jurisprudencia Argentina", 1967-IV, pgina 77. Adems, vase: Pedro Guillermo Altamira: "Polica y Poder de Polica", pgina 150, quien, en su obra aparecida ya en 1963, despus de citar a Nez, dice que la especificidad del derecho contravencional reside en la contrariedad de sus infracciones al orden de la actividad administrativa y no en la lesin de los derechos de los ciudadanos. (996) Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pginas 92-93. (997) Diez, op. cit., tomo 4, pgina 91. (998) En sentido concordante: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 254-255 y 258-259, quien, adems, cita en su poyo la opinin de Sebastin Soler. Con buen criterio, dijo un autor: "Pero del principio de que la Nacin no tenga facultad para fijar el lmite mximo de las penas de polica provinciales, no debe deducirse que la facultad provincial de imponer penas carezca de todo lmite, el que est impuesto por la prudencia, por el ejercicio razonable del poder y por la necesaria relacin que deben tener las penas policiales con las penas previstas en el Cdigo Penal, para no dar al hecho carcter delictivo por la gravedad de la pena impuesta, pues si la contravencin es algo menos que el delito, la gravedad de la pena policial debe ser, en principio, inferior a la del delito. "Este principio no es absoluto, por cuanto existen figuras delictivas cuyo mximo de pena sera actualmente insuficiente para muchas faltas, como, por ejemplo, la de exhibicin obscena (Cd. Penal, art. 129 ), delito reprimido con un mximo de quinientos pesos de multa" (Alberto Elguera: "Polica Municipal", pginas 151-152). (999) La Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica prohbe aplicar multas excesivas (enmienda VIII). (1000) Vase el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, citado y transcripto en la precedente nota 44. (1001) En igual sentido: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 239; Fiorini: "Poder de Polica", pginas 129 y siguientes, 260 y siguientes. (1002) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 237, pgina 636 y siguientes, especialmente pginas 655-658, in re "Ral Oscar Mouviel y otros", sentencia del 17 de mayo de 1957. Adems, vase el tomo 1 de la presente obra, pginas 163-164, texto y nota 62. Asimismo, vase: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 156, pgina 323 y siguientes, especialmente pgina 327, in re "Sebastin Cartagenova", sentencia del 12 de febrero de 1930. (1003) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 191, pgina 245 y siguientes, in re "Esio Bruno Cimadamore", sentencia del 19 de noviembre de 1941. (1004) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 286 y siguientes; Fiorini: "Poder de Polica", pginas 306-307.

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(1005) Vase el tomo 1, n 39, pginas 161-162, texto y nota 60. (1006) En idntico sentido: Zanobini: "Le sanzioni amministrative", n 51, pginas 140 y 143, Torino 1924. (1007) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 134. (1008) Vanse: tomo 1, n 43, pginas 172-173, y tomo 2, n 401, pginas 284-289. (1009) En sentido concordante: Zanobini: "Le sanzioni amministrative", n 52, pginas 144-146; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, n 599, pginas 269-276. (1010) Vase el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin citado y transcripto en la precedente nota 44. (1011) En sentido concordante: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 238-239. (1012) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 36, Buenos Aires 1947. (1013) Bielsa: "Naturaleza jurdica de la multa administrativa", nota en "Jurisprudencia Argentina", tomo 60, pgina 25. (1014) Bielsa, op. y loc. cit. en la nota precedente; Soler: "Derecho Penal Argentino", tomo 2, pgina 443 y siguientes; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 305, 308 y 311. Adems, vase: Fiorini: "Poder de Polica", pgina 308. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reconocido el carcter "penal" de la multa establecida para prevenir y evitar la violacin de la ley y no para reparar el dao ("Fallos", tomo 192, pgina 229 y siguientes, especialmente pgina 234). (1015) Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 113. (1016) En idntico sentido: Bielsa: "Naturaleza jurdica de la multa administrativa", nota en "Jurisprudencia Argentina", tomo 60, pginas 25, 29 y 31; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 306; Fiorini: "Poder de Polica", pgina 308. La Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica prohbe aplicar multas excesivas (enmienda 8). (1017) Sobre esta cuestin vase la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 179, pgina 54 y siguientes, votos de la mayora y de la minora, como asimismo Bielsa, trabajo citado en la nota precedente, quien anota dicho fallo, pginas 29-31. (1018) Bielsa: "Derecho Constitucional", pginas 464, Buenos Aires 1959. Vase: Corte Suprema: "Fallos", tomo 247, pg. 181 , y tomo 261, pg. 101 . (1019) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 201, pgina 428 y siguientes, especialmente pginas 429-430. (1020) En idntico sentido: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 321 y 325. (1021) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 303; Fiorini: "Poder de Polica", pgina 308. (1022) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 315. (1023) En sentido concordante: Fiorini: "Poder de Polica", pgina 309. (1024) Vase: Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 316. (1025) En igual sentido: Fiorini: "Poder de Polica", pgina 310.

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(1026) Acerca de la verdadera naturaleza jurdica de la "amonestacin", y ms precisamente del "llamado de atencin", vase la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, del 26 de diciembre de 1985, in re "Hctor Orozco" ("Fallos", tomo 307, pginas 2476-2477 ), donde el Tribunal declar que el "llamado de atencin" no constituye una sancin. A mi criterio, dicho "llamado de atencin" es una mera "advertencia" moral que no alcanza a sancin "legal". Adems: tomo 312, pginas 1364-65 (nota del Dr. Belluscio, considerando 3). (1027) Adems, puede verse: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 319-327. (1028) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 4, pginas 43-44, Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 321 y 325-326; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pginas 123-124. En sentido contrario, adhirindose a un objetable fallo del Superior Tribunal de Justicia de Crdoba, Pedro Guillermo Altamira: "Polica y Poder de Polica", pginas 117-118. (1029) As, por ejemplo, el Cdigo de Faltas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, menciona la prescripcin entre las causales extintivas de la accin y de la pena (artculo 26), fijando en ambos supuestos el trmino de dos aos (artculo 27). (1030) As lo sostuvieron la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 259, pgina 231 y siguientes, especialmente pgina 236, y el Superior Tribunal de Justicia de Crdoba, in re "Checa, Juan", sentencia del 7 de abril de 1943. Este ltimo fallo lo cita y transcribe Pedro Guillermo Altamira en su libro: "Polica y Poder de Polica", pginas 117-118. (1031) De todo esto me he ocupado en el tomo 3 B, pginas 449-453, al cual me remito. Adems, vase ms adelante, n 1615, texto y nota 301. (1032) Vase el tomo 3 B., pginas 452-453. Adems: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 322-323 y 326; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 124. (1033) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 199, pgina 432 Congreso de Estados Unidos de Amrica", pginas 333-334. (1034) Vase: Fiorini: "Poder de Polica", pginas 304-305. (1035) Cmara Criminal y Correccional de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", tomo 13, pginas 881-882. En sentido concordante: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 191, pginas 85-88 . Adems, Cdigo de Procedimientos de Faltas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, artculos 8 y 9. (1036) Vase el tomo 2, n 431, pgina 372. (1037) Vase: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 191, pgina 85 y siguientes; tomo 261, pginas 36-39 . Asimismo, vase el n 1567, texto y nota 148. (1038) Vase: Bielsa: "Cuestiones de Jurisdiccin. Acciones y Recursos", pgina 149, nota, Buenos Aires 1956; Luis Botet: "El recurso extraordinario contra multas represivas administrativas sin instancia judicial. Improcedencia de la accin de repeticin", en "Jurisprudencia Argentina", 1946-III, pgina 730, prrafo 10. Adems, vase el tomo 1 de la presente obra, pginas 737-738, texto y nota 469. Asimismo: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 277, pgina 474 , y siguientes, donde el Tribunal hace referencia a esta cuestin. (1039) Sobre "faltas municipales", vanse las leyes 19690 , 19691 y 21318 . (1040) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado la constitucionalidad del Tribunal de Faltas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires ("Fallos", tomo 202, pgina 524 y siguientes). Asimismo, vase: tomo 193, pgina 408 y siguientes, especialmente pgina 412. y siguientes; Bidegain: "El

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(1041) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 183, pgina 100 y siguientes; tomo 191, pgina 85 y siguientes; tomo 193, pgina 408 y siguientes; tomo 208, pgina 71 y siguientes (precisamente, en este ltimo fallo se admiti el recurso extraordinario de inconstitucionalidad contra una sentencia del Tribunal de Faltas). Vase el tomo 1 de esta obra, n 280, texto y notas, pgina 737 y siguientes. Lino Enrique Palacio, en su libro "El recurso extraordinario federal", ao 1992, pgina 71, cita jurisprudencia de la Corte Suprema en cuyo mrito se ha considerado que no configuran ejercicio de facultades judiciales y no autorizan el recurso extraordinario, las decisiones del Tribunal de Faltas en tanto son revisables por la justicia ordinaria de la Capital Federal. (1042) El Cdigo de Faltas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires establece que "la libertad condicional no es aplicable a las faltas" (artculo 17). Dicho Cdigo slo se refera a la "libertad condicional" y nada deca acerca de la "condena de ejecucin condicional", circunstancia que acertadamente hizo resaltar Elguera ("Polica Municipal", pgina 159). Ver la siguiente nota 150. Actualmente, vase el art. 22 de dicho Cdigo, vigente desde 1972. (1043) La Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital declar que el beneficio de la condena de ejecucin condicional es aplicable a las faltas de carcter municipal. Vanse los fallos citados por Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 44, Buenos Aires 1947, y por Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 317, nota 33. (1044) Julio Herrera: "La Reforma Penal", pgina 162, n 94, Buenos Aires 1911, quien afirma que no hay razn alguna para que la suspensin de la pena no se haga extensiva a las faltas; Jos Peco: "La Reforma Penal Argentina de 1917-20", pgina 177, Buenos Aires 1921, quien estima que la Parte General del Proyecto de Cdigo -que inclua la libertad condicional y la condena de ejecucin condicional- es de aplicacin subsidiaria a las faltas; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 317-318, para quien, desde el punto de vista terico, no existe razn que obste a que la condena de ejecucin condicional sea aplicada a los contraventores. En cambio, Gonzlez Roura dice que refirindose el artculo 26 del Cdigo (condena de ejecucin condicional) a delitos, es fuera de duda que quedan excluidas las faltas o contravenciones ("Derecho Penal", tomo 2, pgina 217, Buenos Aires, 1922); no obstante, lo expresado por este destacado tratadista es objetable, pues, en materia de "condena de ejecucin condicional", slo se recurre al Cdigo Penal con carcter subsidiario, como ya lo manifestaron Herrera y Peco. (1045) En idntico sentido: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 294-297. (1046) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 297. (1047) El Cdigo de Faltas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, dice al respecto en su artculo 23: "Se considerarn reincidentes, para los efectos de este Cdigo, las personas que, habiendo sido condenadas por una falta, incurran en otra de igual especie, dentro del trmino de un ao a partir de la sentencia definitiva". (1048) As, por ejemplo, el Cdigo de Faltas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, dispone: "Cuando mediaren circunstancias que hicieren excesiva la pena mnima aplicable, y el imputado fuera primario, podr imponerse una sancin menor o perdonarse la pena" (art.10). (1049) En igual sentido: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 282-283. (1050) Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 283. (1051) Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 5. (1052) El Cdigo de Faltas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires establece al respecto: "La tentativa no es punible" (art. 9). (1053) Acerca de las diferentes clasificaciones propuestas, puede verse: Merkl: "Teora general del derecho administrativo", pginas 330-336.

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(1054) "El que las numerosas clasificaciones de la polica ofrezcan un valor incierto, se debe a que apenas si tienen importancia desde el punto de vista del derecho positivo, ya que los diversos tipos de polica obedecen casi siempre a normas comunes". (Merkl, op. cit., pgina 336). (1055) Merkl: "Teora general del derecho administrativo", pgina 336. En sentido concordante: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 341-342; Enrique M. Pearson: "Polica de las costumbres, funcin del gobierno municipal", en "La Ley", tomo 102, pgina 1052. (1056) Berthlemy: "Trait lmentaire de droit administratif", pgina 279, Paris 1930. (1057) No obstante, el Estado puede restarles toda eficacia, prohibirlos o sancionarlos, a todos aquellos comportamientos o conductas que, so pretexto de integrar las reglas de una religin, vulneren el orden jurdico establecido. As, sera vana la pretensin de eludir el cumplimiento del servicio militar obligatorio, o de no alistarse en las fuerzas armadas para defensa de la Nacin, invocando para ello un precepto religioso; tambin sera absurdo pretender eludir el pago de impuestos invocando igual fundamento. Asimismo sera inatendible la pretensin de vivir en bigamia o poligamia amparndose en un precepto religioso. Trtase de situaciones que atentan contra el orden fundamental del Estado. En general, en lo atinente a las "limitaciones" del poder de polica respecto a la "vida privada" a la "vida ntima", vase el n 1615. (1058) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 442. (1059) Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 5, pgina 574; Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 450. (1060) En sentido concordante: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 450-451. (1061) Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 5, pgina 576. (1062) "Sobre actos de culto y servicios religiosos de las iglesias y de los particulares, no tiene la polica ningn poder, mientras que estos actos se verifiquen en el interior de los edificios de culto y de los domicilios particulares y no infrinjan ninguna ley penal; pero en cuanto se celebren en pblico se someten a las limitaciones de la polica de cultos" (Fleiner: "Instituciones de Derecho Administrativo", pgina 321, nota 45). Desde luego, siempre quedara en pie el ejercicio del poder de polica en materia de seguridad, salubridad y, eventualmente, moralidad pblicas. (1063) Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 5, pgina 581. (1064) En casos de disturbios producidos o provocados dentro de las iglesias, la autoridad pblica puede penetrar en stas para restablecer el orden. En ausencia o tardanza de las autoridades pblicas, en caso de urgencia, las propias autoridades eclesisticas o religiosas, por s o valindose de sus subordinados, pueden restablecer el orden perturbado y expulsar a los perturbadores (en igual sentido: Duguit, op. cit., tomo 5, pginas 579-580; Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 452), e incluso detenerlos o arrestarlos si hubieren cometido un delito, pues al respecto rigen las disposiciones legales que autorizan a que los particulares o administrados detengan o arresten a quienes fueren sorprendidos "in fraganti" en la comisin de un delito (Cdigo Penal, artculo 240 ; Cdigo de Procedimientos Criminales para la Capital Federal, artculos 3 y 368). Sobre esto ltimo, en idntico sentido: Duguit, op. cit., tomo 5, pginas 579-580. (1065) Duguit, op. cit., tomo 5, pginas 574 y 576; Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 452. (1066) Duguit, op. cit., tomo 5, pginas 581-582; Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 456. Este ltimo expositor, con referencia a las disposiciones sobre uso de las campanas contenidas en el derecho cannico, advierte que las mismas no tienen vigencia en el territorio de la Nacin, por cuanto el Cdigo de Derecho Cannico no fue recibido por ley del Congreso de acuerdo con lo preceptuado por el artculo 86 , inciso 9, in fine, de la Constitucin (op. y loc. cit.).

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(1067) En igual sentido: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 450-451. (1068) La libertad de imprenta, o de prensa, tiene entre nosotros largos antecedentes. Vase: Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 2, pgina 71 y siguientes; Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 3, pgina 630 y siguientes. (1069) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 468-469. (1070) Gonzlez Roura: "Derecho Penal", tomo 1, n 58, pgina 183; Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pginas 205-206. (1071) Toms Jofr: "El Cdigo Penal de 1922", pginas 215, 218-219, Buenos Aires 1922. (1072) Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 3, n 2161, pgina 638. Adems: Clodomiro Zavala: "Los delitos de imprenta", en "Jurisprudencia Argentina", 1956-III, pgina 123, seccin doctrina. (1073) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 463; Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 3, pgina 642, n 2165. (1074) Linares Quintana, "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 3, pgina 641. (1075) Linares Quintana, "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 3, pgina 642, nmeros 2165 y 2166; Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pgina 200, pero ver, adems, pginas 203-204. En la misma posicin corresponde incluir a Villegas Basavilbaso, quien, al definir lo que ha de entenderse por libertad de prensa, la refiere a opiniones o pensamientos "escritos" ("Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 463). (1076) Joaqun V. Gonzlez: "Manual de la Constitucin Argentina", n 157, pginas 154-155; Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 2, pginas 71 y 77; Bielsa: "Derecho Constitucional", pgina 319. (1077) Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 2, pgina 77. (1078) Cita y transcripcin de Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 2, pginas 77-78. (1079) Refirindose a esta cuestin, dice Bidart Campos: "Aun cuando hemos distinguido con precisin la libertad de expresin y la de prensa, admitimos que ante una norma tan precaria como la de nuestra Constitucin, se interprete el vocablo "prensa" en sentido lato, para no dejar desprotegidas otras formas, tanto o ms importantes, de la emisin del pensamiento" ("Derecho Constitucional, tomo 2, pgina 203). (1080) En sentido concordante: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 466. (1081) En idntico sentido: Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 463 y 466. (1082) Batbie: "Trait thorique et pratique de droit public et administratif", tomo 2, pgina 109, n 129, Paris 1885. (1083) El Cdigo Penal, artculo 161 , establece que "sufrir prisin de uno a seis meses el que impidiere o estorbare la libre circulacin de un libro o peridico". La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado que no hay restriccin ilegal de la libertad de imprenta ni a la libre emisin del pensamiento, en negar los servicios del Estado al transporte de publicaciones delictuosas donde el pensamiento ya se ha exteriorizado y la imprenta ha desempeado su funcin ("Fallos", tomo 168, pgina 15 y siguientes, especialmente pgina 33, in re "Don Jos Guillermo Bertotto contra el jefe de Correos y Telgrafos de la Ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe, por detencin

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indebida de impresos", sentencia del 5 de abril de 1933). (1084) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 466 y 480; Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 3, nmeros 2187-2194 bis, pginas 655-659; Bielsa: "Derecho Constitucional", pginas 320-321; Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pgina 201, n 12. (1085) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 167, pgina 121 y siguientes, especialmente pgina 138, in re "Procurador Fiscal contra el director del diario La Provincia, por infraccin al artculo 209 del Cdigo Penal", sentencia del 23 de diciembre de 1932. (1086) Batbie: "Trait thorique et pratique de droit public et administratif", tomo 2, n 130, pgina 109; Joaqun V. Gonzlez: "Manual de la Constitucin Argentina", n 160, pginas 157-158; Gonzlez Roura: "Derecho Penal", tomo 1, pgina 181; Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 2, pginas 71 y 76; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 466-467 y 469. (1087) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 167, pgina 138, citado en la precedente nota 192. (1088) Cita de Gonzlez Caldern, op. cit., tomo 2, pgina 71. (1089) Joaqun V. Gonzlez, op. cit., pgina 158, n 160. (1090) Gonzlez Roura, op. cit., tomo 1, pgina 181. (1091) Dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: "Que sean cuales fueren las dificultades prcticas que ofrezcan las distintas doctrinas existentes en materia de delitos de imprenta, hay que convenir en que el sistema que ms se conforma con el rgimen de libertad de nuestra Constitucin es el que califica los delitos de imprenta como delitos "sui generis", y por eso mismo sujetos a una legislacin especial, toda vez que se cometen por medio de la prensa y sin auxilio de elementos esenciales extraos; y es manifiesto que la Constitucin consagra ese sistema desde que atribuye al Congreso la facultad de legislar como legislatura federal en materia de derecho comn, y le prohbe hacerlo en tal carcter sobre imprenta. Hacer extensivas, pues, las sanciones legislativas sobre delitos comunes, a los delitos de imprenta, importara infringir el principio que consagra el artculo 32 , y autorizar al Congreso por este medio a legislar sobre materia reservada a las provincias. Cuando se argumenta que el delito comn no es distinto porque se cometa con armas distintas, se sienta una premisa equivocada e inaplicable en cuanto se empieza por establecer que la prensa es un mero instrumento de delito, lo que no es exacto aunque ocasionalmente puede auxiliar la comisin de un delito. La prensa como institucin social, como factor de gobierno y la opinin, desempea funciones que le son propias y que, de tal manera se relacionan con los intereses colectivos de todo orden, que requiere para cumplir su misin regmenes legales que armonicen ms con ella que los principios generales de las leyes comunes; y de ah sus leyes especiales, sus tribunales propios y sus delitos "sui generis", que importando transgresiones y abusos de facultades concretas de la Constitucin, tienen en general una sancin penal tambin de excepcin, caracterizada ms por la ndole moral de la condena que por el agravio material de la misma. La imprenta, pues, as legalmente constituida, no puede equipararse como se pretende, al pual, al veneno, ni a instrumento alguno de delitos; los que se cometen por la prensa son de naturaleza especial, y sobre ellos no legisla el Congreso Nacional, sino las legislaturas locales". "Que si bien las consideraciones que se dejan consignadas son suficientes para sustentar las conclusiones establecidas al respecto por este tribunal, cabe agregar que la misma doctrina ha sido expuesta en trminos expresos en el Honorable Congreso de la Nacin al fundarse y discutirse diversos proyectos de ley de imprenta para la capital y territorios nacionales". ... "El carcter de la ley que lo prevea y la denominacin que el delito reciba, no influye en la calificacin del mismo y, sea cual fuere su origen y su nombre, ser delito de imprenta si se ha perpetrado por ese factor de publicidad, aun cuando pueda cometerse por otros medios; y en ese caso y como tal delito de imprenta, ser de la competencia jurisdiccional exclusiva de las soberanas locales, dados los trminos absolutos con que el artculo 32 excluye la jurisdiccin federal" ("Fallos", tomo 128, pgina 175 y siguientes, especialmente pginas 219-220 y 227, considerandos 8, 9 y 18, in fine, in re "Carlos M. Segovia c/Gregorio Orellana Herrera, por calumnias e injurias", sentencia del 19 de octubre de

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1918). Tngase presente que la Corte Suprema cambi su criterio respecto a la improcedencia de la jurisdiccin federal en materia de delitos de imprenta. Vase el n 1591. (1092) Linares Quintana, "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 3, pginas 695-696, quien afirma: "No hay delitos especiales de imprenta y s slo delitos comunes cometidos por medio de la imprenta" (loc. cit.). (1093) Toms Jofr: "El Cdigo Penal de 1922", pgina 219. (1094) Actualmente, Tierra del Fuego, Antrtida Argentina e Islas del Atlntico Sur fueron convertidas en "provincia" (ley 23775 , ao 1990). (1095) Toms Jofr: "El Cdigo Penal de 1922", pgina 220. (1096) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 167, pgina 121 y siguientes, especialmente pginas 138-139, in re "Procurador Fiscal contra el director del diario La Provincia, por infraccin del artculo 209 del Cdigo Penal", sentencia del 23 de diciembre de 1932. (1097) Puede verse: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 467, 479 y 482; Bielsa: "Derecho Constitucional", pgina 323; Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, n 13, pgina 204. (1098) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 114, pgina 60; tomo 115, pgina 92; tomo 119, pgina 231; tomo 124, pgina 161; tomo 127, pginas 273 y 429; tomo 128, pgina 175. En cuanto a la jurisdiccin federal para entender en el juzgamiento de delitos cometidos por intermedio de la prensa, en violacin de las leyes nacionales, es decir que el delito afecte a la Nacin o a un inters nacional: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 167, pgina 121 y siguientes; tomo 169, pgina 323 y siguientes; tomo 170, pgina 253; tomo 177, pginas 137-138 ; tomo 183, pgina 49 y siguientes. Adems, vase: Urbano N. Ozn: "Delitos de imprenta cometidos en las provincias; inaplicabilidad del Cdigo Penal", en "Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", n 14, pgina 127 y siguientes, Buenos Aires 1926; Jorge M. Gondra: "Jurisdiccin Federal", pginas 273, 275-276; Bielsa: "Derecho Constitucional", pgina 320; Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 3, pginas 678 y siguientes, y 682 y siguientes. (1099) La posibilidad constitucional de que el Congreso Nacional, actuando como Legislatura local, legisle sobre libertad de imprenta para la Capital Federal, nunca fue negada entre nosotros. Vase: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 129, pginas 146-151, in re "Scotto, Jos Arturo", sentencia del 3 de abril de 1919; Clodomiro Zavala: "Los delitos de imprenta", en "Jurisprudencia Argentina", 1956-III, seccin doctrina, pginas 123-124, nmeros 4 y 5, Buenos Aires 1926, quien, adems, cita la opinin concordante de Aristbulo del Valle. (1100) Jorge M. Gondra, objetando la respectiva jurisprudencia de la Corte Suprema, y en base a una sutil distincin basada en la eventual y supuesta intencin del autor del hecho -distincin que se basara en la circunstancia de que tal hecho se haya consumado verbalmente o por intermedio de la prensa-, estima que la justicia federal no debera reprimir los hechos cometidos a travs de la prensa mientras el Congreso no determine primeramente que esos hechos constituyen delitos y fije su castigo ("Jurisdiccin Federal", pgina 280). No comparto esta opinin. Juzgo acertada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ("Fallos", tomo 167, pgina 121 y siguientes, especialmente pginas 138-140). A los efectos indicados, a los cuales hace particular referencia Gondra, tal como lo sostuvo el alto Tribunal, no creo que corresponda hacer distincin alguna acerca de si el hecho imputado se cometi o no por intermedio de la prensa. (1101) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 115, pgina 92; tomo 119, pgina 231 y siguientes, especialmente pginas 247-248; tomo 124, pgina 161; tomo 127, pgina 429; tomo 128, pgina 175. Adems: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 480, letra b.; Bielsa: "Derecho Constitucional", pgina 324; Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 3, pginas 659-661 y 662.

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(1102) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 124, pgina 161; tomo 127, pgina 273; tomo 130, pgina 121. Adems: Urbano N. Ozn: "Delitos de imprenta cometidos en las provincias: inaplicabilidad del Cdigo Penal", en "Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", n 14, pgina 127 y siguientes, Buenos Aires 1926, donde se hace referencia a un fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en el sentido del texto. En la actualidad, casi todas las provincias tienen leyes referentes a la imprenta. Esta afirmacin ya la hizo en el ao 1922 el destacado penalista Octavio Gonzlez Roura: "Derecho Penal", tomo 1, pgina 186, Buenos Aires 1922. Asimismo, la generalidad de las constituciones de nuestras provincias contienen disposiciones sobre libertad de imprenta (vase: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 485, notas; Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pginas 213-218). Desde luego, normas constitucionales sobre libertad de prensa no es lo mismo que normas legales sobre imprenta, en las que se legisle acerca de los delitos cometidos por medio de la prensa. (1103) Vanse las referencias de la nota anterior. Adems: Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 481, letra d. (1104) Jorge M. Gondra: "Jurisdiccin Federal", pginas 267-280, Buenos Aires 1944; Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 472-479; Linares Quintana, op. cit., tomo 3, pginas 678-686; Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pginas 209-210. (1105) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 167, pgina 144. (1106) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 1, pginas 297-301, sentencia del 19 de septiembre de 1864, in re "Benjamn Calvete". (1107) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 1, pgina 130 y siguientes, in re "Manuel G. Argerich", sentencia del 12 de abril de 1864. Este criterio fue reiterado por la Corte Suprema en numerosos pronunciamientos (vase: Linares Quintana: "Tratado etc.", tomo 3, pgina 681, n 2207, texto y notas). (1108) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 167, pgina 121 y siguientes, especialmente pginas 139-140 y 144, in re "Procurador Fiscal c/el Director del diario La Provincia, por infraccin al artculo 209 del Cdigo Penal" , sentencia del 23 de diciembre de 1932. Con posterioridad la Corte Suprema confirm esa doctrina: "Fallos", tomo 168, pgina 15 y siguientes, in re "Jos Guillermo Bertotto", sentencia del 5 de abril de 1933; tomo 183, pgina 49 y siguientes, in re "Antonio Zamora", sentencia del 10 de febrero de 1939. Vase, asimismo: Clodomiro Zavala: "Los delitos de imprenta", en "Jurisprudencia Argentina", 1956-III, seccin doctrina, pgina 124, n 7. (1109) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 490; Bielsa: "Derecho Constitucional", pginas 322-323; Linares Quintana: "Tratado etc.", tomo 3, pginas 696-697. (1110) Autores mencionados en la nota precedente. (1111) Enrique Csar Romero: "El derecho de respuesta frente a la libertad de prensa", en "Jurisprudencia Argentina", 1962-IV, seccin doctrina, pgina 3 y siguientes, y en "Temas constitucionales y polticos", pgina 14 y siguientes, Crdoba 1971. (1112) Actualmente, el derecho de rplica est incorporado a nuestro derecho. Dijo al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: "Que, en nuestro ordenamiento jurdico, el derecho de respuesta, o rectificacin ha sido establecido en el art. 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica que, al ser aprobado por la ley 23054 y ratificado por nuestro pas el 5 de septiembre de 1984, es ley suprema de la Nacin conforme a lo dispuesto por el art. 31 de la Constitucin Nacional" (sentencia del 7 de julio de 1992, in re "Ekmekdjian, Miguel A. c/Sofovich, Gerardo y otros" , considerando 15 ("Fallos", tomo 315, pgina 1492 y siguientes). El Tribunal declar, tambin, que esa disposicin del Pacto de San Jos de Costa Rica tena "operatividad" (considerando 20, in fine). (1113) Vase la referencia que hace Linares Quintana: "Tratado etc.", tomo 3, n 2227, pginas 696-697.

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(1114) Vanse las siguientes Constituciones: Chubut, artculo 15 ; Formosa, artculo 9 ; La Pampa, artculo 8 , segunda parte; Neuqun, artculo 22 ; Santa Cruz, artculo 13 ; Santa Fe, artculo 11 . (1115) En sentido concordante: Ranelletti: "Corso di istituzioni di diritto pubblico", pgina 94, Milano 1946; Garca Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 45; Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 3, n 2340, pgina 799; Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 736. (1116) Garca Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 46. (1117) Garca Oviedo, op. y loc. cit. Tratndose de una "manifestacin", por ser sta ms propensa que la mera reunin a las perturbaciones del orden pblico, adems porque implica un uso de las calles o vas pblicas que puede provocar trastornos en el trnsito pblico, los requisitos de orden policial a cumplir son ms rigurosos. (1118) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 156, pgina 81 y siguientes, especialmente pgina 91, in re "Comit Radical Accin contra resolucin del Jefe de Polica de la Capital, sobre derecho de reunin", sentencia del 5 de noviembre de 1929. (1119) Garca Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 45. (1120) Ranelletti: "Corso di istituzioni di diritto pubblico", pgina 94. As, pues, en Italia la doctrina distingue "l assembramento" (aglomeracin) de la "riunione" o "adunanza" (reunin). (1121) Batbie: "Trait thorique et pratique de droit public et administratif", tomo 2, pgina 410; Ducrocq: "Cours de droit administratif et de lgislation franaise des finances avec les principes du droit public", tomo 3, pgina 516; Ranelletti, op. cit., pginas 94 y 95-96; Linares Quintana: "Tratado etc.", tomo 3, pginas 799-800. (1122) Joaqun V. Gonzlez: "Manual de la Constitucin Argentina", n 200, pginas 206-207; Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 2, pgina 88; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 428-429; Linares Quintana: "Tratado etc.", tomo 3, pgina 800; Bielsa: "Derecho Constitucional", pgina 301; Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pginas 284-285; Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 737. (1123) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 156, pgina 81 y siguientes, especialmente pgina 91, in re "Comit Radical Accin contra resolucin del Jefe de Polica de la Capital sobre derecho de reunin", sentencia del 5 de noviembre de 1929. (1124) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 191, pgina 197 y siguientes, especialmente pgina 203, in re "Armando Arjones y otros", sentencia del 17 de noviembre de 1941. (1125) En el sentido del texto, vanse las siguientes constituciones provinciales: Buenos Aires, artculo 12 ; Catamarca, artculo 17 ; Corrientes, artculo 7 ; Chaco, artculo 14 ; Chubut, artculo 22 ; Formosa, artculo 26 ; Jujuy, artculo 14 ; La Pampa, artculo 17 ; La Rioja, artculo 21 ; Mendoza, artculo 10 ; Misiones, artculo 11 ; Neuqun, artculo 16 ; Ro Negro, artculo 16 ; Salta, artculo 23; San Juan, artculo 19 ; San Luis, artculo 25 ; Santa Cruz, artculo 7 ; Santa Fe, artculo 13 ; Santiago del Estero, artculo 16. (1126) Garca Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 45-46; Ranelletti: "Corso di istituzioni di diritto pubblico", pgina 94; Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 3, n 2347, pgina 802; Bielsa: "Derecho Constitucional", pginas 300 y 301. (1127) Garca Oviedo, op. cit., tomo 2, pgina 45; Ranelletti, op. cit., pgina 94; Linares Quintana, op. cit., tomo 3, n 2348, pginas 802-803; Bielsa, op. cit., pginas 300-301; Fiorini: "Manual del Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 737; Cretella Jnior: "Tratado de Direito Administrativo", tomo 5, n 39, pgina 80. De acuerdo con lo dicho en el texto, un teatro, por ejemplo, que se hubiere alquilado expresamente para la

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reunin, debe entonces considerarse "lugar privado", porque a l slo tendrn acceso las personas invitadas. En idntico sentido: Bielsa, quien dice: "El lugar de la reunin privada puede ser tambin alguno de los considerados habitualmente pblicos, como un teatro, pero que se convierte en privado cuando la reunin tiene ese carcter" ("Derecho Constitucional", pginas 300-301). (1128) Linares Quintana: "Tratado etc.", tomo 3, pgina 803, quien al respecto cita la opinin de Georges Burdeau. (1129) Bielsa: "Derecho Constitucional", pgina 300; adems, pginas 302-303. (1130) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 191, pgina 197 y siguientes, especialmente pgina 206, in re "Armando Arjones y otros", sentencia del 17 de noviembre de 1941. Dijo el Tribunal: "las reuniones en lugares cerrados, de escaso nmero de personas, sin propsitos subversivos ni contrarios al orden pblico no pueden ser prohibidas, ni se puede exigir el aviso previo sin hacer ilusorio el derecho de reunin". Agreg que la exigencia de "permiso previo para una reunin de escaso nmero de personas en local cerrado, para los fines ya expresados, hace ilusorio el derecho de reunin y excede el lmite de las facultades policiales para la tutela de la tranquilidad pblica". (1131) Garca Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 45; Ranelletti: "Corso di istituzioni di diritto pubblico", pginas 94-95; Linares Quintana: "Tratado etc.", tomo 3, nmeros 2350-2351, pginas 803-804. (1132) Bielsa: "Derecho Constitucional", pgina 300; Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pgina 283, n 63. (1133) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 156, pgina 81 y siguientes, especialmente pgina 91. (1134) Corte Suprema, fallo citado en la nota anterior, pgina 92. Carlos Fox fue un ministro ingls de fines del siglo XVIII. (1135) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 191, pgina 197 y siguientes, especialmente pgina 203. (1136) Garca Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 45. (1137) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 156, pgina 81 y siguientes, especialmente pgina 92. (1138) No obstante, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado "que de la circunstancia de que el Congreso de la Nacin no haya dictado una ley reglamentaria del derecho de reunin no puede deducirse, sin error evidente, que los ciudadanos puedan usar y abusar de ese derecho sin restricciones de ninguna clase, y que la autoridad ms directamente responsable del orden pblico est desarmada para la defensa de ese orden y la proteccin de otros derechos, igualmente respetables, que puedan verse afectados" ("Fallos", tomo 191, pgina 197 y siguientes, especialmente pgina 204). Tal declaracin del alto Tribunal es correcta y exacta a la luz de los principios. A falta de esa "ley formal reglamentaria", la Administracin Pblica, en ejercicio de su potestad imperativa, o de mando (sobre sta, vase el tomo 1, n 209, pginas 575-576), puede disponer las medidas reguladoras del derecho de reunin; pero en tal ejercicio no podr crear figuras delictivas, ni establecer sanciones para las mismas (vanse los nmeros 1547 y 1553). No habiendo "ley formal" al respecto, la actividad de la Administracin Pblica, frente a una solicitud de permiso para realizar una reunin pblica, o frente a una reunin pblica que se est realizando, slo podra autorizarla o no, o disolverla, pero sin aplicarles pena alguna, por ese hecho, a los concurrentes al acto. Sin perjuicio de tener bien presente lo que dejo dicho -que incluso contempla la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin posterior al ao 1957-, vase: Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 2, pgina 90; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 438-440; Bielsa: "Derecho Constitucional", n 107, pginas 303-304. (1139) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo que a las autoridades pblicas no puede serles negada

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la potestad de reglamentar el derecho de reunin, mediante leyes y reglamentos, "siempre que sean razonables, uniformes y no impliquen en el hecho un efectivo desconocimiento del derecho de reunin o la alteracin del mismo, con violacin de lo prescripto por el citado artculo 28 de la Constitucin" ("Fallos", tomo 156, pgina 81 y siguientes, especialmente pgina 93). En el fallo citado, dijo, adems, el alto Tribunal: "Que, esta Corte, distinguiendo entre las disposiciones policiales que vulneran el derecho de reunin y las que sealan razonables modalidades de ejercitarlo, ha declarado inconstitucional lo primero y vlido lo segundo. Y as, una disposicin que prohibiera la reunin cuando su objeto fuera la censura de los actos de los funcionarios pblicos, o la aplazara indefinidamente, o limitara su nmero, o le fijase una duracin arbitraria, o la autorizara en un lugar apartado de los suburbios cuando se ha elegido uno cntrico y adecuado, sera sin duda violatoria de la garanta constitucional aludida, porque importara restringir de manera ostensible o frustrar en forma velada el derecho de reunirse y de usar de la va pblica. En cambio un edicto policial modificando por fundados motivos de seguridad o de orden el itinerario sealado de una manifestacin pblica no es inconstitucional (Fallos: tomo 110, pgina 391); y la misma solucin corresponde aplicar al edicto policial que deniegue, con carcter general y por razones atendibles vinculadas al trfico y a la comodidad de los transentes el uso de determinada calle para celebrar una reunin pblica" (pgina 96). (1140) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 191, pgina 197 y siguientes, especialmente pginas 205-206, in re "Armando Arjones y otros". (1141) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin da por sentado que la reunin ha de ser "pacfica". Vase: "Fallos", tomo 156, pgina 81 y siguientes, especialmente pgina 92. Generalmente, cuando las Constituciones de las provincias reconocen el derecho de reunin, se refieren al derecho de reunirse "pacficamente" (ver, por ejemplo: Constitucin del Chaco, artculo 14 ; de Misiones, artculo 11 ). En idntico sentido: Ranelletti: "Corso di istituzioni di diritto pubblico", pgina 95. (1142) As surge de la lectura de las disposiciones constitucionales vigentes en nuestras provincias, en cuanto a los supuestos en que el derecho de reunirse requiera o no preaviso o permiso previo. Entre otras, vanse las siguientes Constituciones: Chaco, artculo 14 ; Misiones, artculo 11 ; Ro Negro, artculo 16 . Acerca de los requisitos generales para el ejercicio del derecho de reunin, contenidos en los reglamentos que suelen dictarse, vase: Garca Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 45-46; Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 2, pgina 90; Bielsa: "Derecho Constitucional", pgina 302. (1143) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pgina 432. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo al respecto: "Que dentro de estas restricciones al derecho de reunin se concibe como legtima la referente al uso de las calles y plazas pblicas de la ciudad. En efecto, en esencia el derecho de reunin no implica necesariamente para su ejercicio el uso de la va pblica. Es posible distinguir entre el derecho de reunirse con un fin legal en un lugar de propiedad particular (teatro habilitado al efecto, local cerrado o al aire libre de propiedad privada, recinto de un domicilio, etc.) y el de congregarse en las calles, plazas o parques pblicos. En la primer hiptesis el previo aviso a la polica requerido por el art. 1 del decreto del 17 de agosto de 1878, no tiene el mismo significado que en el segundo. Cuando las reuniones han de celebrarse fuera de la va pblica, el aviso a la polica es tambin necesario o conveniente porque de la aglomeracin de personas puede resultar perturbado el orden y tranquilidad pblicas y hasta comprometida la higiene colectiva en los casos de epidemias o de pestes; pero, cuando la reunin tiene lugar en la va pblica, a las razones de polica apuntadas en la hiptesis anterior debe agregarse la derivada de la exclusin de la poblacin o de una parte de ella en el uso y goce de las calles con el consiguiente perjuicio para el trfico y los viandantes y an para los negocios que tienen establecidos sus locales en ellas o en las inmediaciones, y cuyo comercio puede quedar daado por efecto de la reunin o de sus consecuencias" ("Fallos", tomo 156, pgina 81 y siguientes, especialmente pgina 94). (1144) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo en este orden de ideas: "Que no obstante la abultada variedad de los casos particulares pueden sintetizarse algunas conclusiones que aclaren bien los conceptos, sin que ellas importen fijar reglas ni resolver otro caso que el ventilado en el presente juicio. Es as, y esta Corte lo ha declarado en el caso, ya citado, del Comit Radical Accin, que son legtimas las restricciones al uso de las calles, plazas o parques pblicos, lo que implica la necesidad del permiso previo; que es legtima la

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obligacin de dar aviso previo cuando la reunin ha de realizarse fuera de la va pblica porque de la aglomeracin de personas pueden resultar perturbados el orden y la tranquilidad pblicos. Es corolario de lo expuesto que las reuniones en lugares cerrados, de escaso nmero de personas, sin propsitos subversivos ni contrarios al orden pblico no pueden ser prohibidas, ni se puede exigir el aviso previo sin hacer ilusorio el derecho de reunin" ("Fallos", tomo 191, pgina 197 y siguientes, especialmente pgina 206). (1145) En igual sentido: Ranelletti: "Corso di istituzioni di diritto pubblico", pgina 95; Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 3, n 2353, pgina 804. Algunas constituciones de nuestras provincias exigen el "permiso" de la autoridad nicamente tratndose de reuniones a celebrarse en "lugares pblicos" (verbigracia, Chaco, artculo 14 ; Misiones, artculo 11 ). (1146) Vase: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 191, pgina 197 y siguientes, especialmente pginas 205-206; adems, "Fallos", tomo 156, pgina 81 y siguientes. Asimismo: Linares Quintana: "Tratado etc.", tomo 3, nmeros 2353 y 2354, pginas 804-805. (1147) Vase el n 1583, texto y notas 170-172. Asimismo: Bidart Campos: "Derecho Constitucional", tomo 2, pgina 287; Fleiner: "Instituciones de derecho administrativo", pgina 321, nota 45. (1148) La Corte Suprema declar inconstitucional la exigencia de "permiso previo" para una reunin de escaso nmero de personas en un local cerrado ("Fallos", tomo 191, pgina 197 y siguientes, especialmente pgina 206, sentencia del 17 de noviembre de 1941). Tratbase de la reunin celebrada en una entidad social, "Ateneo Renacimiento Espaol", con motivo de una conferencia cultural. Con todo acierto, dijo Bielsa: "Las reuniones que celebran los colegios profesionales y las instituciones culturales, sea con fines administrativos, como asambleas, sea con fines culturales, como las conferencias, no requieren aviso previo, y menos aun permiso" ("Derecho Constitucional", pgina 303). Va de suyo que, aunque se tratare de una reunin "privada", en lugar cerrado, la autoridad policial puede intervenir en ella si constase en forma cierta e indubitable que ah se est cometiendo un delito o una grave falta. En sentido concordante: Ranelletti: "Corso di istituzioni di diritto pubblico", pgina 95. En el sentido del texto, vase asimismo: Linares Quintana: "Tratado etc.", tomo 3, n 2352, pgina 804; Bielsa: "Derecho Constitucional", pginas 300-301, 302-303; Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 737-738; Fleiner: "Instituciones de derecho administrativo", pgina 323, n 3. Algunas constituciones de nuestras provincias establecen, en forma general, el derecho de todos los habitantes a reunirse pacficamente sin permiso previo (vase: Constitucin del Chaco, art. 14 ; de Misiones, art. 11 ; de Ro Negro, art. 16 ). (1149) Sin perjuicio de lo dicho en el texto acerca del decreto-ley 1285/58, vase el tomo 1, n 253, punto 4, pginas 671-673. Adems de las sentencias de la Corte Suprema citadas en ese lugar (nota 380), vase: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 156, pgina 81 y siguientes, especialmente pginas 88-90, in re "Comit Radical Accin c/resolucin del Jefe de Polica de la Capital sobre derecho de reunin", sentencia del 5 de noviembre de 1929. (1150) En igual sentido: Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 2, pgina 89; Bielsa: "Derecho Constitucional", pgina 303, n 107. Asimismo, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 110, pgina 391 y siguientes, especialmente pginas 407-409, in re "Recurso extraordinario deducido por Manuel Franzioni y otros por inconstitucionalidad de un edicto policial", sentencia del 15 de diciembre de 1907; tomo 156, pgina 81 y siguientes, especialmente pgina 93, in re "Comit Radical Accin contra resolucin del Jefe de Polica de la Capital sobre derecho de reunin", sentencia del 5 de noviembre de 1929. (1151) Vase el texto actualizado del decreto-ley n 333/58, como as la nmina de las normas que lo modificaron, en "Anuario de Legislacin (Nacional y Provincial)", de "Jurisprudencia Argentina", aos 1853-1958, pgina 1349 y siguientes. (1152) La ley 20662 , de mayo de 1974, dispone que la Jefatura de Polica Federal ser ejercida por un funcionario que designar el Poder Ejecutivo Nacional. (1153) Vase la ley n 16979 en "Revista de Legislacin Argentina", de "Jurisprudencia Argentina", n 2,

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pgina 79. (1154) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 210, pginas 1044-1047 ; tomo 237, pginas 582-585. (1155) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 237, pginas 582-585. (1156) A esta ltima ley puede vrsela en el "Anuario de Legislacin (Nacional y Provincial)", de "Jurisprudencia Argentina", 1961, pgina 72 y siguientes. (1157) Para las anteriores funciones de la Gendarmera Nacional, puede verse: Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 5, pginas 349-351. (1158) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 240, pginas 249-250. (1159) Vase mi "Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Privadas", nmeros 129, 254, 255 y 257. (1160) Vase mi "Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Privadas", n 310. (1161) Jurisprudencia de la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos de Amrica del Norte, citada por Ramn F. Vsquez: "Poder de Polica", pgina 45. En idntico sentido: Bielsa: "Rgimen jurdico de polica", pgina 53. (1162) Caetano: "Manual de direito administrativo", pgina 675, Lisboa 1965. (1163) Merkl: "Teora general del derecho administrativo", pgina 325. (1164) Joaqun V. Gonzlez: "Manual de la Constitucin Argentina", nmeros 90-91, pginas 94-95; Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 3, n 1779, pginas 300-301; Carlos Snchez Viamonte: "Manual de Derecho Constitucional", pgina 130. (1165) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 136, pgina 161 y siguientes, especialmente pgina 171, in re "Don Agustn Ercolano contra doa Julieta Lanteri Renshaw", sentencia del 28 de abril de 1922. (1166) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo y pgina citados en la nota precedente. (1167) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo y pgina citados en la nota 269. (1168) Se dijo acertadamente que "ninguna libertad es ilimitada, pero ninguna norma reglamentaria puede destruir, por sus disposiciones, esa libertad" (Bielsa: "Derecho Constitucional", pgina 455). (1169) Linares Quintana: "Tratado etc.", tomo 3, pgina 296, in fine. (1170) "Jurisprudencia Argentina", 1968-III, pginas 34-37, in re "Eduardo J. Santoro". En otra ocasin, la Cmara Civil de Apelaciones de la Capital sostuvo que las consecuencias derivadas del solo hecho de la "zonificacin" (por ejemplo, prohibicin de seguir dedicando un inmueble a "casa de fiestas privadas") no agravia por s el principio de igualdad ante la ley (in re "Pavn, Alberto J. c/Saln de Fiestas Privadas", en "Jurisprudencia Argentina", tomo 22-1974, pgina 332). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por estimar que contrariaba los arts. 9 , 10 y 11 de la Constitucin Nacional, declar inconstitucional la ley 18226 que prohiba vender en la Capital Federal loteras provinciales (fallo del 14 de mayo de 1973, in re "Zorzoli, Marcelo A.", en "Jurisp. Arg.", tomo 19-1973, pgina 368 y siguientes). (1171) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 247, pgina 121 Callao", sentencia del 22 de junio de 1960. y siguientes, in re "Cine

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(1172) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, fallo citado en la nota precedente, pgina 128 y siguientes, considerandos 6, 7, 8, 9 y 15. Dicha sentencia fue suscripta por los doctores Benjamn Villegas Basavilbaso, Aristbulo D. Aroz de Lamadrid, Pedro Aberastury y Ricardo Colombres, contando con la muy fundada disidencia del doctor Luis Mara Boffi Boggero. (1173) En igual sentido: voto en disidencia del doctor Boffi Boggero, en "Fallos" de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tomo 247, pgina 138, considerando 12. (1174) Bielsa (con el seudnimo de "Nerva"), nota al pie de ese fallo de la Corte Suprema, en "La Ley", tomo 100, pginas 46-48; Luis Botet: "El comunismo de Estado y la jurisprudencia", nota en "Jurisprudencia Argentina", 1960-V, pginas 402 y siguientes; Juan Carlos Rbora: "Comentario a la sentencia sobre el Cine Callao", en "Revista Argentina de Ciencia Poltica", Ao I, julio-diciembre de 1960, n 2, Buenos Aires, pginas 295-314; Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 4, pginas 199-200, Buenos Aires 1978. Adems, puede verse: Genaro R. Carri: "Nota sobre el caso de los nmeros vivos", en "Revista del Colegio de Abogados de La Plata", Ao III, n 6, tomo III, enero-junio, La Plata 1961, pginas 49-76. Dicho expositor analiz con indulgencia y en forma poco precisa el fallo de la Corte Suprema hallndolo constitucional (pgina 73). Vase adems: Juan Francisco Linares: "Razonabilidad de las leyes", pgina 132 y siguientes, Buenos Aires 1970. Asimismo, vase: Alberto B. Bianchi "Dinmica del Estado de Derecho. La seguridad jurdica ante las emergencias", pginas 61, 67 y 75, Buenos Aires 1996; Miguel Angel Ekmekdjian "Tratado de Derecho Constitucional", tomo 3, pgina 89, Buenos Aires 1995. (1175) Dictamen del Procurador General de la Nacin, doctor Sebastin Soler, en "Fallos", tomo 247, pginas 124-128; voto en disidencia del doctor Luis Mara Boffi Boggero, en dicho tomo 247, pginas 136-140. (1176) En tal sentido: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 136, pgina 161 y siguientes, relativo a alquileres de inmuebles urbanos (in re "Ercolano c/Lanteri Renshaw"); tomo 137, pgina 47 y siguientes, tambin referente a alquileres de inmuebles urbanos (in re "Horta c/Harguindeguy"); tomo 172, pgina 21 y siguientes, sobre prstamos hipotecarios (in re "Avico c/de la Pesa" ). (1177) Tambin el doctor Rbora advirti que la sentencia dictada en el caso del Cine Callao era ms grave que las anteriores, porque stas se referan a "contratos preexistentes", en tanto que la de aqul se refera a "contratos a celebrar" coactivamente (Rbora, pgina 311 del trabajo citado en la nota 278). (1178) En sentido concordante, dijo el doctor Boffi Boggero: "Que la libertad de comercio y el derecho de propiedad integran en nuestro ordenamiento el complejo de la libertad como atributo inherente al concepto jurdico de persona, y comportan la posibilidad de elegir la clase de comercio que ms conviniere a su titular y, naturalmente, la de ejecutar los actos jurdicos necesarios para el ejercicio de ese comercio, manejando los bienes propios a voluntad, sin que por principio sea posible la imposicin de una actividad comercial determinada o la obligacin de contratar con persona alguna, transformando la libertad de celebrar contratos en el deber de hacerlos" (voto en disidencia del Dr. Boffi Boggero, en "Fallos", de la Corte Suprema, tomo 247, pgina 136, considerando 5). (1179) "En el Estado liberal la nocin de polica tena un fundamento poltico, en cuanto constitua una valla frente al poder estatal. Hoy en da la nocin de polica es polticamente disvaliosa, pues de hecho se la usa para cubrir invasiones infundadas sobre los derechos individuales" (Agustn A. Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pgina 228). (1180) Vase el tomo 1, n 59, pginas 202-203. (1181) As, por ejemplo, en materia de "derecho de reunin", vase lo que expuse en el n 1598, texto y nota 243. (1182) Fiorini: "Poder de Polica", pgina 130; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 153-154; Cretella Jnior: "Tratado de Direito Administrativo", tomo 5, pgina 52.

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(1183) Vsquez: "Poder de Polica", pginas 37 y 41; Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 3, pginas 359, 360, 362 y 368; Fiorini: "Poder de Polica", pgina 148 y siguientes, y "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 669-670; Goicoa: "Locaciones urbanas en la jurisprudencia de la Corte", pgina 95 y siguientes. (1184) La jurisprudencia registra casos donde la reglamentacin de polica se declar procedente por ser "razonable" y casos donde se declar que esa reglamentacin era rrita por "irrazonable". Se declar "razonable" la ley de la Provincia de Buenos Aires en cuyo mrito se dispuso la clausura de los saladeros situados en el Riachuelo de Barracas, a raz del grave peligro -debidamente comprobado- que implicaba para la salud pblica la actividad de dichos saladeros. Dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: "Que los saladeristas de Barracas no pueden por consiguiente invocar ese permiso para alegar derechos adquiridos, no slo porque l se les concedi bajo la condicin implcita de no ser nocivo a los intereses generales de la comunidad, sino porque ninguno puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud pblica, y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesin o de una industria" ("Fallos", tomo 31, pgina 273 y siguientes, especialmente pgina 282, considerando 3, in re "Los saladeristas Podest, Bertram, Anderson, Ferrer y otros contra la Pcia. de Buenos Aires, sobre indemnizacin de daos y perjuicios", sentencia del 14 de mayo de 1887). A la inversa, se consider "irrazonable" una ley de la Provincia de Mendoza en cuyo mrito los hospitales y sanatorios particulares deban instalarse en los suburbios del municipio, y los que en ese entonces existieran en la zona cntrica dispondran de un trmino de treinta das para su traslado. Esta ley fue declarada inconstitucional, disponindose que se dejara sin efecto el traslado del sanatorio de los actores -en el que no se reciban enfermos infecciosos-, por cuanto en dicha ley no se haca distincin razonable alguna entre el destino de los sanatorios, o la clase de enfermos que stos reciban, quedando comprendidos tambin en tal ley los sanatorios que slo reciban personas que padecan enfermedades comunes no contagiosas y cuya permanencia en el centro del municipio no poda poner en peligro su buen estado sanitario. La ley de referencia no distingua entre establecimientos o sanatorios de enfermedades contagiosas y no contagiosas (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 118, pgina 278 y siguientes, in re "Don Zacaras Canale y otros contra la Provincia de Mendoza, sobre inconstitucionalidad de la ley orgnica de municipalidades", sentencia del 30 de diciembre de 1913). (1185) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 200, pgina 450 y siguientes, especialmente pgina 453; tomo 249, pgina 252 y siguientes, especialmente pginas 255-256, considerando 6. (1186) Linares Quintana: "Tratado, etc.", tomo 3, pginas 359, 360, 362 y 368; Fiorini: "Poder de Polica", pgina 148; Goicoa: "Locaciones urbanas en la jurisprudencia de la Corte", pgina 100. (1187) Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, mencionados en la nota 288, pueden respectivamente servir como ejemplos de casos donde los medios impuestos para lograr los fines invocados guardaban o no proporcin o correspondencia con estos ltimos. (1188) "La valoracin de razonabilidad, dijo un escritor -Juan Francisco Linares-, se determina sobre la base de la proporcin que exista entre los motivos y fines de la ley frente a los medios (obligaciones) que ella impone a los particulares. Es obvio que esa ponderacin no es matemtica ni inmutable y que debe hacerse sobre la base de datos objetivos, como la opinin pblica y jurdica vigente en la comunidad sobre el tema de la ley, y tambin mediante la utilizacin de factores subjetivos del intrprete, como son su sensibilidad jurdica, sus ideas acerca del rgimen poltico deseable, el conocimiento real que tenga sobre la situacin social de su pas, etc. Por eso, la estimacin de razonabilidad, que no es otra cosa que la valoracin de justicia hecha como un ejercicio de la prudencia poltica y jurdica, es siempre una cuestin opinable". (1189) Vase: Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 3, pginas 356, letra g., 359 y 361. (1190) Caetano: "Manual de direito administrativo" n 332, pgina 686. (1191) Jurisprudencia de la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos de Norte Amrica, citada por

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Linares Quintana, en "Tratado, etc.", tomo 3, n 1829, in fine, pgina 359. (1192) En sentido concordante: Bielsa: "Rgimen jurdico de polica", pgina 53, punto 2. (1193) Vase la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en la precedente nota 44. (1194) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 192, pginas 350-356, in re "S.A. Laboratorios Suarry", sentencia del 6 de mayo de 1942. (1195) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 273, pgina 147 y siguientes, sentencia del 7 de marzo de 1969. Pero vase una sentencia posterior de la Corte Suprema, mencionada en el n 1538, nota 86. (1196) Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 2, pgina 19; Sarra: "Derecho Administrativo", pgina 332; Caetano: "Manual de direito administrativo", pgina 684; Fleiner: "Instituciones de derecho administrativo", pgina 321; Fiorini: "Poder de Polica", pginas 119-123. "La famosa y siempre recordada frase de lord Chatam, dice Gonzlez Caldern, segn la cual la autoridad del rey debe detenerse ante las puertas de la casa del ms humilde labriego ingls, expresa bien claramente el concepto que en la Gran Bretaa se ha tenido y se tiene de la inviolabilidad del hogar, pues a nada quedaran reducidas la libertad y la seguridad de las personas si pudiera el poder pblico violarlas impunemente" ("Derecho Constitucional Argentino", tomo 2, pginas 149-150, Buenos Aires 1923). (1197) Acerca del "derecho a la libertad integral del ciudadano", vase el tomo 1, pginas 533-540; tomo 2, pginas 450-453, y mi trabajo, "El derecho a la libertad integral del ciudadano", publicado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anales, serie I, n 9. (1198) Sarra: "Derecho Administrativo", pginas 332-333. (1199) Merkl: "Teora general de derecho administrativo", pgina 326; Fleiner: "Instituciones de derecho administrativo", pgina 321; Caetano: "Manual de direito administrativo", pgina 684. Dice Otto Mayer: "En gran parte, la esfera de la vida privada coincide con la del domicilio privado. La mayora de los hechos que ocurren dentro de una casa son insusceptibles de repercutir exteriormente y de influir en la cosa pblica. De ah la obvia diferencia de proceder respecto de las mismas cosas, segn su ubicacin. Las cosas ms peligrosas, como armarios mal empotrados, techos que amenacen ruina, son toleradas en el domicilio particular; en cambio, la maceta con flores colocada en el balcn, el jarrn en un negocio, quedan sometidos a la polica" ("Le droit administratif allemand", tomo 2, pgina 19). En sentido concordante: Fleiner expresa que la polica no puede exigir de un particular la limpieza de la cocina (mientras no se trate de una casa pblica de comidas), pero tiene facultades para ordenar se halle bien sujeta la maceta colocada en una ventana que da a la va pblica ("Instituciones de derecho administrativo", pginas 321-322). Con relacin a estas cuestiones, escribe Pearson: "Necesario es, pues, para un buen ordenamiento de la vida civil, fijar lmites a la funcin policial que nos ocupa hacindolo en la medida prudente y necesaria para evitar los abusos que se han sealado. `Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados tiene declarado, muy sabiamente, el art. 19 de la Constitucin Nacional. As se armoniza, de modo inteligente, la relacin, a menudo y peligrosamente alterada, entre individuo y Estado, entre autoridad y libertad y se viene a consagrar en el texto positivo del ordenamiento jurdico el fundamento y los lmites del poder de polica que hace al ejercicio mismo de la autoridad" (Enrique M. Pearson: "Polica de las costumbres, funcin del gobierno municipal", en "La Ley", tomo 102, pgina 1053). (1200) Merkl: "Teora general del derecho administrativo", pgina 326. (1201) En igual sentido: Fiorini: "Poder de Polica", pgina 128 y siguientes. (1202) En idntico sentido: Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 2, pgina 151, Buenos Aires 1923.

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(1203) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 237, pgina 38 y siguientes, especialmente pgina 47, in re "Nacin Argentina c/Valdemar Dring Lausen" , sentencia del 15 de febrero de 1957. (1204) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 270, pgina 374 y siguientes, especialmente pgina 379, in re "Juana Magdalena Ana Muiz Barreto de Alzaga y otros contra Antonio Destefanis", sentencia del 10 de mayo de 1968. (1205) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 173, pgina 65 y siguientes, especialmente pgina 69, in re "Carlos Cadagn contra Compaa de Alumbrado Elctrico de Ro Gallegos, por repeticin de dinero cobrado en concepto de alquiler de medidor", sentencia del 7 de junio de 1935. (1206) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 263, pgina 83 pginas 85-86, in re "S.R.L. Suipan", sentencia del 20 de octubre de 1965. y siguientes, especialmente

(1207) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 238, pgina 76 y siguientes, especialmente pgina 129, in re "Juan Domingo Pern", sentencia del 21 de junio de 1957. En igual sentido: "Fallos", tomo 243, pgina 467 y siguientes, especialmente pgina 473, in re "Angel Russo y otra contra E. C. de Delle Donne", sentencia del 15 de mayo de 1959. (1208) Vase el tomo 1 de este "Tratado", n 70, y mi publicacin "La evolucin del derecho y la Procuracin del Tesoro de la Nacin", captulo IV, en la revista "Rgimen de la Administracin Pblica", n 145, pgina 28 y siguientes, Buenos Aires, octubre 1990, y en "Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas", tomo XVIII-1989, pgina 161 y siguientes, Buenos Aires 1991. (1209) Aparte de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, donde se debati esta materia y que dio lugar a numerosos comentarios (in re "Peralta, Luis Arcenio c/Estado Nacional s/amparo" , fallo del 27 de diciembre de 1990, en "La Ley", 3 de junio de 1991), el tema de los reglamentos o decretos de necesidad y urgencia fue objeto de diversos trabajos; entre stos: Alberto B. Bianchi, "La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia econmica", en "La Ley", 3 y 4 de junio de 1991; Juan Carlos Cassagne, "Sobre la fundamentacin y los lmites de la potestad reglamentaria de necesidad y urgencia", en "La Ley", 13 de noviembre de 1991. (1210) En igual sentido: Ren Demogue: "Des obligations en gnral", tomo 5, n 1270, pginas 591-592, Paris 1925; Fernndez de Velasco Calvo: "Resumen de Derecho Administrativo y de Ciencia de la Administracin", tomo 1, pginas 164 y 168, Barcelona 1930; Fiorini: "Poder de Polica", pgina 320. (1211) En materia de responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias lesivas de su actividad lcita, el artculo 1071 del Cdigo Civil carece de aplicacin. Vase lo que al respecto expuse en mi trabajo "Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias daosas de su actividad lcita", captulo VII, en "La Ley", 15 de noviembre de 1993. (1212) Fleiner: "Instituciones de derecho administrativo", pgina 321, nota 41; Rivero: "Droit Administratif", n 442, pgina 366. Asimismo, puede verse: Elguera: "Polica Municipal", pginas 142-143. "Debe tenerse presente que, en algunas localidades, existe un tribunal especial -de tipo jurisdiccional administrativo- para juzgar cierta categora de faltas establecidas en reglamentos `policiales". As ocurre en la Capital Federal, donde existe el Tribunal de Faltas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. Vase el n 1567; asimismo, vase: Elguera, op. cit., pginas 167-169. (1213) Respecto al recurso extraordinario de inconstitucionalidad contra actos definitivos de la Administracin Pblica, vase el n 1566, texto y nota 146. Por cierto que el expresado recurso extraordinario tambin ser procedente si la decisin definitiva del rgano jurisdiccional judicial que intervenga en el caso implicase un agravio a una garanta, derecho o principio establecido en la Constitucin Nacional. As, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, declarando procedente un recurso extraordinario deducido, revoc la respectiva decisin del Superior Tribunal de Justicia del Chaco, que deneg una inscripcin en la matrcula de martilleros pblicos al no haber acreditado el recurrente los requisitos que exiga la ley local -poseer estudios secundarios completos-, por cuanto tal

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exigencia excede las establecidas en el art. 89 del Cdigo de Comercio ("Fallos", tomo 273, pgina 147 y siguientes, sentencia del 7 de marzo de 1969). (1214) Len Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pgina 459, Paris 1930. (1215) Schwartz: "Le droit administratif amricain", pgina 201, Paris 1952. (1216) Tal solucin, dice Jean Rivero, se explicaba en virtud de que el Estado liberal, al limitar estrechamente el mbito de sus actividades, tena relativamente pocas ocasiones de causar daos ("Droit Administratif", pgina 234, n 272). (1217) Vanse las referencias de Bullrich: "La responsabilidad del Estado", pginas 254-255, Buenos Aires 1920. (1218) Eduardo J. Couture: "Estudios de derecho procesal civil", tomo 3, pgina 424, Buenos Aires 1950. (1219) En sentido concordante: Nesmes-Desmarets: "De la responsabilit civile des fonctionnaires de lordre administratif et judiciaire envers les particuliers", pginas 301 y 307, Paris 1910; Linares Quintana: "Gobierno y Administracin de la Repblica Argentina", tomo 2, pginas 338-384, Buenos Aires 1946; Colombo: "Culpa Aquiliana (cuasidelitos)", pginas 464-481, Buenos Aires 1947; Aguiar: "Hechos y actos jurdicos en la doctrina y en la ley", tomo 3, pginas 177-178, Buenos Aires 1950; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, n 432, pginas 615-617; Vedel: "Droit Administratif", pgina 226, Paris 1961; Rivero: "Droit Administratif", pgina 234, Paris 1962; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, pgina 610, Paris 1963. (1220) Louis Rolland: "Prcis de droit administratif", pgina 368, Paris 1947. En sentido concordante: Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pginas 511-512. (1221) Bullrich: "Curso de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 181-182, Buenos Aires 1932, y "La Responsabilidad del Estado", pgina 257. (1222) Jos Gascn y Marn: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 539, Madrid 1948. (1223) En tal sentido: Sourdat: "Trait gnral de la responsabilit ou de laction en dommages-intrts en dehors des contrats", tomo 2, pgina 449 y siguientes, especialmente n 1302, pgina 454, Paris 1887; Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino", Fuentes de las Obligaciones, tomo 3, n 2972, pgina 141, Buenos Aires 1946. (1224) Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pgina 478, 480, 506 y 508-9; Spota: "Tratado de Derecho Civil". El Sujeto del Derecho. Personas Jurdicas, pginas 547-548, Buenos Aires 1951; Guillermo Alberto Saravia: "La teora del riesgo administrativo: construccin pretoriana de los tribunales franceses", en "Cuadernos de los Institutos", n 70, pginas 8 y 10, Universidad Nacional de Crdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Crdoba 1963). (1225) Entrena Cuesta: "Curso de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 673. En idntico sentido: Forsthoff: "Tratado de Derecho Administrativo", pgina 419, Madrid 1958. (1226) Vase la precedente nota 3. (1227) Bielsa: "Responsabilidad del Estado en el derecho actual", en "Contribucin al examen de algunas instituciones jurdicas", pgina 61, Buenos Aires 1933; "La cuestin de la responsabilidad del Estado. Anlisis jurisprudencial", en "Anuario del Instituto de Derecho Pblico", pgina 270, punto b., Universidad Nacional del Litoral, Facultad de Ciencias Econmicas, Comerciales y Polticas, Rosario 1940; "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 346, Buenos Aires 1947. (1228) Altamira: "Responsabilidad extracontractual del Estado", pgina 112; Aguiar: "Hechos y actos jurdicos en la doctrina y en la ley", tomo 3, pgina 181.

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(1229) Bielsa: "Responsabilidad del Estado en el derecho actual", en "Contribucin al examen de algunas instituciones jurdicas", pgina 61. Dijo as: "Enhorabuena se establezca, en forma positiva, claro est, la responsabilidad del Estado: en eso estamos todos de acuerdo" (loc. cit.). (1230) Fiorini: "Poder de Polica", pgina 322. (1231) Leonardo A. Colombo: "Culpa Aquiliana. Cuasidelitos", pginas 483 y 521, Buenos Aires 1947. (1232) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 346-347, Buenos Aires 1947. (1233) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 354-357, Buenos Aires 1947. (1234) Eduardo Garca de Enterra: "Los principios de la nueva ley de expropiacin forzosa", Madrid 1956, pginas 167 y 159. (1235) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 137, pgina 254, sentencia del 6 de noviembre de 1922, in re "Carmen Salazar de Campo c/Provincia de Buenos Aires s/ interdicto de recobrar". En idntico sentido: R. Carr de Malberg: "Teora General del Estado", pginas 450 y 451, edicin Fondo de Cultura Econmica, Mxico 1948. Adems: Alberto R. Real: "El Estado de Derecho", pgina 603, Montevideo 1957. (1236) Alejandro Groizard y Gmez de la Serna: "El Cdigo Penal de 1870, concordado y comentado", tomo 1, pgina 254, Madrid 1902. (1237) En cierta oportunidad, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo: "ningn deber es ms primario y substancial para el Estado que el de cuidar de la vida y de la seguridad de los gobernados" ("Fallos", tomo 190, pgina 457 y siguientes, especial y concretamente pgina 463, in re "Mara C. Echegaray e hijos c/Nacin Argentina" , sentencia del 3 de septiembre de 1941). (1238) En este orden de ideas, diversos tratadistas argentinos se hacen eco de esa disposicin constitucional; Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 2, pginas 28-29; Bullrich: "La responsabilidad del Estado", pginas 258-259, y "Curso de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 186; Bielsa: "La cuestin de la responsabilidad del Estado. Anlisis jurisprudencial", en "Anuario del Instituto de Derecho Pblico", pgina 289, Universidad Nacional del Litoral, Facultad de Ciencias Econmicas, Comerciales y Polticas, Rosario 1940; Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 1098. (1239) Bullrich: "La responsabilidad del Estado", pginas 258-259. Vase, adems: Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 2, pginas 28-29. (1240) En el sentido del texto, en nuestro pas debe citarse en primer trmino, y como un justo homenaje a su constructiva labor cientfica, a Rodolfo Bullrich, que fue profesor titular de Derecho Administrativo en las Facultades de Derecho de las Universidades Nacionales de La Plata y de Buenos Aires, quien expuso sus ideas en su obra: "La responsabilidad del Estado", pginas 186-193 y 258-259, Buenos Aires 1920. Esa idea fue compartida por juristas posteriores: Fiorini: "Poder de Polica", pginas 319-322; y "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 1097-1099 y 1115; Mara Graciela Reiriz: "Responsabilidad del Estado", pginas 41-47. (1241) Gascn y Marn: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 538, Madrid 1948; Garca Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 240, Madrid 1943; Rafael Entrena Cuesta: "Curso de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 673. Este ltimo jurista, despus de fundar la responsabilidad del Estado en los principios del Estado de Derecho, escribe las siguientes aleccionadoras palabras: "Habida cuenta de la amplitud con que hemos visto se reconoce en nuestros das el deber de indemnizar, caen por tierra, por insuficientes, las teoras tradicionalmente esgrimidas a la hora de fundamentar la responsabilidad. De nada sirve, en efecto, en este punto, la teora de la culpa, que sirvi de base a los privatistas para elaborar la dogmtica de la responsabilidad, puesto que la Administracin podr ser responsable aunque no acte culposamente; tampoco alcanza todos los supuestos que la ley contempla la teora del riesgo objetivo, ya que el deber de indemnizar se impone a veces, sin que la Administracin haya creado dicho riesgo: es asimismo

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insuficiente, la teora del enriquecimiento sin causa, pues la responsabilidad existe frecuentemente aunque la Administracin no se haya enriquecido" (op. cit., pginas 676-677). (1242) La doctrina est de acuerdo con lo expresado en el texto: Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pginas 537-538; asimismo, pginas 539-540; Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 1096; Reiriz: "Responsabilidad del Estado", pgina 76. (1243) Vase el tomo 5, nmero 1732, texto y notas; asimismo, vase el tomo 1, nmero 10, y el presente tomo 4, nmero 1663, punto 4. (1244) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 244, pgina 154 y siguientes (lesiones causadas con un vehculo de Aeronutica Militar); "Fallos", tomo 248, pgina 469 y siguientes (lesiones causadas por un vehculo del Ministerio de Asistencia Social y Salud Pblica), y pgina 688 y siguientes (muerte causada al chocar en vuelo dos aviones militares). Adems: Rolland: "Prcis de droit administratif", n 412, pgina 357. (1245) Respecto a la accin directa contra el Estado por daos causados por sus funcionarios o empleados, vase el tomo 3 B., n 1043, pginas 397-399. (1246) Adems, en igual sentido, vase: Celso Antonio Bandeira de Mello: "Natureza e regime jurdico das autarquas", pgina 465 y siguientes, So Paulo 1967. (1247) Rolland: "Prcis de droit administratif", n 412, pgina 357. (1248) Sobre alteracin de los niveles, vase el tomo 5, n 1800, pgina 374 y n 1875, pgina 597. (1249) Vase el tomo 5, n 1799, pgina 370 y siguientes. (1250) Vase la precedente nota 27. (1251) En idntico sentido: Entrena Cuesta: "Curso de derecho administrativo", tomo 1, pgina 672, punto b., Madrid 1965. (1252) Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 4, pgina 221; Royo Villanova: "Elementos de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 898; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, n 431, in fine, pgina 615; Entrena Cuesta: "Curso de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 672; Alessi: "La responsabilit della pubblica amministrazione", pginas 217-229; Spota: "El fundamento jurdico de la responsabilidad extracontractual del Estado", nota en "Jurisprudencia Argentina", 1943-III, pgina 604 y siguientes, especialmente pginas 621-624; para Espaa: Gonzlez Prez y Gonzlez Navarro, op. cit., pginas 1327-1328. Adems, vase mi trabajo "Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias daosas de su actividad lcita", en "La Ley", 15 de noviembre de 1993, y fallo de la Corte Suprema de la Nacin del 21 de marzo de 1995, in re "Rebesco, Luis Mario c/Polica Federal Argentina (Estado Nacional - Ministerio del Interior) sobre daos y perjuicios" . (1253) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 245, pgina 146 y siguientes, especialmente pginas 157-158, considerando 11 in fine, in re "Asociacin Escuela Popular Germana Argentina Belgrano c/Nacin Argentina" , sentencia del 9 de noviembre de 1959. En lo pertinente, dijo el Tribunal: "...La eximente que se invoca, pues, no aparece configurada en la etapa sub examine, de donde se sigue que la responsabilidad de la demandada es incuestionable, careciendo de objeto decidir si se trata de responsabilidad por acto lcito (ocupacin temporaria) o de `responsabilidad cuasidelictual, como lo pretende la actora, por cuanto lo nico que aqu se discute es la obligacin de indemnizar -no su monto- y es obvio que ella existira tanto en uno como en otro supuesto". Asimismo, "Fallos", tomo 274, pgina 432 y siguientes, especialmente pgina 438, considerandos 6 y 7; tomo 286, pgina 333 ; tomo 297, pgina 252 y sentencia del alto Tribunal del 20-IX-84, in re "Eduardo Snchez Granel Obras de Ingeniera c/Direccin Nacional de Vialidad", en "El Derecho", tomo 111, pgina 551. Asimismo, vase mi estudio sobre este ltimo fallo, aparecido en "El Derecho" el 22 de julio de 1985, con el ttulo "El lucro cesante en las indemnizaciones a

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cargo del Estado". Vanse las sentencias de la Corte Suprema de la Nacin sobre el tema de referencia, dictadas en junio de 1993, mencionadas en mi trabjao citado en la precedente nota 38, in fine. Asimismo, vase "Fallos", tomo 312, pgina 1656 y siguientes, considerandos 10 y 11 y pgina 2266. (1254) Royo Villanova: "Elementos de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 898. (1255) H. y L. Mazeaud: "Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle", tomo 3, pgina 172, n 2078, Paris 1950; Waline: "Droit Administratif", n 1421, pgina 818; Caetano: "Manual de direito administrativo", pgina 369. (1256) Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pgina 481; Bonnard: "Prcis de droit public", pgina 255; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 662. (1257) Mazeaud, op. cit., tomo 3, pginas 172-173; Waline, op. cit., pgina 819; Rivero: "Droit Admnistratif", n 280, pgina 240. Adems: Entrena Cuesta: "Curso de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 678, quien exige, en general, que el dao sea "efectivo". Vase, asimismo: Aguiar: "Hechos y actos jurdicos en la doctrina y en la ley", tomo 4, pgina 77; Llambas: "Tratado", Obligaciones, tomo 1, pgina 295. (1258) Duguit, op. cit., tomo 3, pgina 482; Bonnard: "Prcis de droit public", pgina 255; Paul Duez: "La responsabilit de la puissance publique (en dehors du contrat)", pginas 104-105; Aguiar, op. cit., tomo 4, pginas 329-335; Caetano, op. cit., pgina 369; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 661-662; Entrena Cuesta op. cit., tomo 1, pgina 678. (1259) Paul Duez, op. cit., pgina 104. Para "subsidios" por daos como consecuencia de hechos terroristas, ver ley 20007 y decreto 2109/73. (1260) Bullrich: "La responsabilidad del Estado", pginas 190-191; Cretella Jnior: "Tratado de Direito Administrativo", tomo 8, n 86, pginas 115-116, So Paulo 1970. Para diversos supuestos de "caso fortuito" o de "fuerza mayor" en materia de "contratos" administrativos, vase el tomo 3 A., n 718 y siguientes, pgina 354 y siguientes, cuyas conclusiones en algunos supuestos son idneas para resolver cuestiones sobre responsabilidad extracontractual del Estado. (1261) Forsthoff: "Tratado de Derecho Administrativo", pginas 449-450. En igual sentido: Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, n 434, pgina 619. (1262) Zanobini sostiene que la responsabilidad extracontractual del Estado existe ya sea que la lesin afecte a un derecho subjetivo, o a un inters legtimo o simple ("Corso di diritto amministrativo", tomo 1, pginas 310-311); Spota afirma, en este orden de ideas, que todo derecho subjetivo, todo inters legtimo o simple, debe merecer la tutela de la colectividad jurdicamente organizada ("Tratado de Derecho Civil. El Sujeto del Derecho. Personas Jurdicas", pgina 587, Buenos Aires 1951). Entrena Cuesta slo exige que se produzca una lesin antijurdica, un perjuicio que el administrado no tiene el deber de soportar, aunque el Estado haya actuado con arreglo a derecho (op. cit., tomo 1, pgina 678). Laubadre slo requiere la existencia de un "perjuicio material" ("Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, pgina 625, n 1196). Bonnard slo se refiere al "agravio a una situacin legtima" (op. cit., pgina 255), lo que tanto puede resultar del menoscabo de un "derecho" como de un "inters". Rivero habla de agravio a una "situacin jurdicamente protegida" (op. cit., pgina 241), sin distincin alguna entre derecho e inters, siendo entonces de advertir que el orden jurdico no slo protege derechos sino tambin intereses. Aguiar tampoco distingue al respecto entre "derechos" e "intereses" (op. cit., tomo 4, pginas 94-96). Duguit sostuvo que procede la obligacin de indemnizar no solamente cuando se agravia una situacin jurdica subjetiva, sino tambin todas las veces que, en inters de la colectividad, se causa un perjuicio a un particular que no se halla en una situacin ilcita ("Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pgina 570). Finalmente, cuadra advertir que la Constitucin de Italia de 1948, artculo 113, establece la responsabilidad del Estado no slo por el agravio inferido a "derechos" sino tambin a "intereses legtimos". Para la nocin de "derecho subjetivo", y de "inters legtimo", vase ms adelante, n 1686, nota 182.

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(1263) Bonnard: "Prcis de droit public", pgina 255; Waline: "Droit Administratif", nmeros 1427-1430; pginas 820-822; Caetano: "Manual de direito administrativo", pgina 369; Rivero: "Droit Administratif", pginas 241-242; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, nmeros 1197-1199, pginas 625-626, y "Droit Administratif Spcial", pgina 150; Cretella Jnior: "Tratado de Direito Administrativo", tomo 8, n 204, pginas 272-273. Adems, vase, Aguiar: "Hechos y actos jurdicos en la doctrina y en la ley", tomo 4, pginas 300-319. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin confirm la sentencia de la Cmara Federal de Apelaciones de la Capital que conden a Agua y Energa Elctrica Sociedad del Estado a pagar, entre otros rubros, el dao moral ("Fallos", tomo 303, pgina 1747 y siguientes, in re "Industrias Metalrgicas Pescarmona c/Agua y Energa Elctrica Sociedad del Estado sobre cobro de pesos"). (1264) Rivero: "Droit administratif", pgina 241; Laubadre: "Droit Administratif Spcial", pgina 150, y "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, pgina 625; Waline: "Droit Administratif", n 1428, pgina 821. (1265) Waline, op. y loc. cit. (1266) Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 1197, pgina 625. (1267) Laubadre: "Droit Administratif Spcial", pgina 150 y "Trait lementaire de droit Administratif", tomo 1, n 1198, pgina 625; Rivero: "Droit Administratif", pginas 241-242. (1268) Waline: "Droit Administratif", n 1429, pgina 821. (1269) Waline, op. cit., n 1429, pgina 822. (1270) Para todo lo atinente a la responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud "omisiva," vase mi publicacin "Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud `omisiva en el mbito del derecho pblico", aparecida en "El Derecho" el 9 de septiembre de 1996, como as su reproduccin en edicin de Abeledo-Perrot del ao 1996, Buenos Aires y en la "Revista de Derecho Administrativo", ao 7, Buenos Aires mayo-diciembre de 1995, nmero 19-20. (1271) En especial tendr muy en cuenta las obras de los siguientes jurisconsultos: a) C. Aubry et C. Rau "Cours de droit civil franais daprs louvrage allemand de C.S. Zacharie", troisime dition, Paris 1856; b) C. Demolombe "Cours de Code Napolon", Paris 1882; c) F. Laurent "Principes de droit civil franais", Paris 1878; d) M. Duranton "Cours de droit civil franais suivant le Code Civil", Paris 1844; e) Thophile Huc "Commentaire thorique et pratique de Code Civil", Paris 1895; f) M.A. Sourdat "Trait gnral de la responsabilit ou laction en dommages-intrts en dehors des contrats", Paris 1887; g) Henri et Lon Mazeaud "Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle", Paris 1947; h) Ren Demogue "Trait des obligations en gnral", Paris 1923; i) Marcel Planiol "Trait lmentaire de droit civil conforme au programme officiel des Facults de Droit", Paris 1923; j) Ambroise Colin et H. Capitant "Cours lmentaire de droit civil franais", septime dition, Paris 1932. (1272) C.B.M. Toullier "Le droit civil franais, suivant lordre du Code", cinquime dition, Paris 1842, Jules Renouard et Cie. Libraires. (1273) Dicen as dichos textos: Art. 1382. "Todo hecho cualquiera del hombre, que ha causado un dao a otro, obliga a quien lo cometi a repararlo". Art. 1383. "Cada uno es responsable del dao que ha causado no solamente por su accin, sino tambin por negligencia o por su imprudencia". (1274) Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp y Martin Wolff "Tratado de Derecho Civil", Derecho de Obligaciones, traduccin del alemn, volumen primero, pginas 75-76, Barcelona 1944. (1275) Marcel Planiol recuerda que en el lenguaje jurdico se ha tomado la costumbre de llamar "falta" a los cuasidelitos, es decir al acto daino no intencional, por oposicin al delito, que supone intencin de daar (tomo 1, n 825, pgina 270). En sentido concordante: Duranton, tomo XIII, n 713, pgina 699. (1276) Cdigo Civil, art. 1074; Aubry et Rau, tomo 3, pgina 540, prrafo 444; Demolombe, tomo 31, nmeros 470 y 479; Sourdat, tomo 1, n 442, pgina 494 y siguientes; Huc, tomo 8, n 404, pgina 534; Laurent, tomo

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XX, n 388, pgina 410; Demogue, tomo 3, n 258, pgina 434; Enneccerus, Kipp y Wolff "Tratado de Derecho Civil" (Derecho de Obligaciones), volumen 1, pginas 75-76, texto y nota. (1277) C.B.M. Toullier "Le droit civil franais, suivant lordre du Code", tome once, cinquime dition, nmero 117, pginas 148-149, Paris 1842, Jules Renouard et Cie. Libraires. (1278) Aubry et Rau, tomo 3, pgina 540, prrafo 444; Demolombe, tomo 31, n 479, pg. 414 y siguientes; Laurent, tomo XX, n 388, pgina 409 y siguientes; Sourdat, tomo 1, n 442, pgina 494-497. (1279) Eduardo B. Busso "Cdigo Civil Anotado", tomo 1, pgina 9, Buenos Aires 1954; Benjamn Villegas Basavilbaso "Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 328 y 371, Buenos Aires 1949; Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 312, pgina 957, in re "Fidel Primo Petrucelli y otra c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", sentencia del 13 de junio de 1989. (1280) En sentido concordante: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 312, pgina 956 . (1281) La obligacin de cumplir el acto -que entonces generara responsabilidad- puede resultar de un texto o de la razn (Demogue, tomo 3, n 258, pginas 434-435). Esto depende de las circunstancias concretas del caso, cuyo anlisis le compete al juez que intervenga en la litis; pero el "principio" expuesto queda en pie: la "razn" -si existe- puede ser decisiva en la especie, determinando si quien omiti el cumplimiento de un hecho o acto es o no responsable por las consecuencias de tal omisin. Habra responsabilidad cuando la omisin consisti en no haber adoptado las medidas de precaucin dispuestas, no por la caridad, sino por la simple prudencia, de acuerdo a la situacin de los lugares y a las circunstancias (Ambroise Colin et H. Capitant, tomo 2, n 191, pgina 181). (1282) "Los principios morales aprisionan a los seres tanto como los principios fsicos" (Fedor Dostoievski, en "Memorias del Subsuelo", recordado por Henry Troyat en "Dostoievski ", pgina 210, Buenos Aires 1996, edicin Emec). (1283) Henri et Lon Mazeaud sostienen un criterio amplio de lo que ha de entenderse como falta por abstencin, ya que incluyen como tal la simple omisin de un deber de cortesa, de un acto oficioso o de una obligacin simplemente mundana, ya que hay deberes de cortesa y oficiosos, obligaciones mundanas, que un hombre normal no se niega a cumplir. Pero eso no significa que toda abstencin daosa -dicen- cause responsabilidad. Rige el juego normal de las reglas de la falta, gracias a cuya flexibilidad el juez puede, en todos los casos, resolver equitativamente lo que corresponda, segn considere que la abstencin es o no daosa (tomo 1, nmeros 541-543, pginas 514-516), o que la omisin es antijurdica, vale decir contraria a derecho. Dichos expositores mencionan varios ejemplos. No sera sancionable, expresan, la abstencin del automovilista que, solicitado a detenerse con el objeto de reparar un automvil, prosigue su camino, en tanto que la abstencin del mismo automovilista, negndose a detenerse para transportar una persona gravemente herida constituye una falta civil y tambin una falta penal; un mdico que, en la ciudad, no quiere atender a un enfermo en el que nada indica un estado grave, no comete una falta, en tanto que la abstencin del mismo mdico que se niega a ligar la arteria de un herido es condenable civil y penalmente (loc. cit.). Enneccerus, Kipp y Wolff consideran que la omisin del deber general de ayudar a los dems no es suficiente para sancionar el hecho o acto omisivo ("Tratado de Derecho Civil", Derecho de Obligaciones, volumen primero, pginas 75-76). En nuestro pas, refirindose al artculo 1074 del Cdigo Civil, Cassagne acepta la posibilidad de que la obligacin legal incumplida -la omisin antijurdica- pueda estar expresa o implcitamente establecida (Cassagne, Juan Carlos "Derecho Administrativo", tomo 1, quinta edicin, pgina 301, Buenos Aires 1996). Por su parte, Gordillo, al referirse a la "ley" que menciona el artculo 1074 del Cdigo Civil, le atribuye caracteres de generalidad como acto formal, como norma, pues habla de una ley "lato sensu", lo que concuerda con la posibilidad de que tal deber jurdico incumplido surja de los hechos o actos mencionados precedentemente (Gordillo, Agustn A. "Tratado de Derecho Administrativo", Parte General, tomo 2, pgina XXI-II, Buenos Aires 1975). Lo relacionado con la responsabilidad por actidudes "omisivas" cuenta con interesantes antecedentes, tanto forneos como vernculos. Tales antecedentes corresponden al derecho doctrinario francs (doctrina cientfica), fuente del artculo 1074 de nuestro Cdigo Civil, no al derecho positivo de aquel pas, en el caso el artculo 1383 del Cdigo Civil de Francia; de ah el valor de tales antecedentes. Trtase de diversos casos

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de daos causados por animales (especialmente por una enorme cantidad o plaga de conejos alzados), imputados a actitudes omisivas cuya interpretacin y alcance dio lugar a controvertidas opiniones y a la intervencin de afamados juristas y tribunales. En nuestro pas, especialmente en la Patagonia austral, existe actualmente una situacin producida por los daos que ocasionan los zorros colorados y los pumas, situacin que en algunos aspectos recuerda a lo ocurrido en Francia -hace aproximadamente dos siglos- con los daos causados por la plaga de conejos. Sobre ambos antecedentes, es decir el ocurrido en Francia con la plaga de conejos, y el existente en nuestro pas con los zorros y pumas, vase lo que expuse en mi trabajo "Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud "omisiva" en el mbito del derecho pblico", que mencion en la precedente nota a) de este pargrafo. (1284) Me refiero a la responsabilidad que derive del comportamiento omisivo que cae bajo la sancin del derecho, que, como resulta del artculo 1074 del Cdigo Civil, es la que surge solamente cuando una disposicin de la ley impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido. Tal omisin es sancionable porque el incumplimiento de un hecho ordenado por el derecho implica una violacin de la ley, un apartamiento ilcito de sus disposiciones. Precisamente por esto tal tipo de omisin es sancionable. De ah que la responsabilidad que deriva de lo dispuesto en el artculo 1074 del Cdigo Civil corresponda a la actividad ilcita. En cambio, si la omisin no se relaciona con hecho alguno cuyo cumplimiento est impuesto por la ley, la referida omisin, por no agraviar el derecho ajeno, no es sancionable, siendo, por tanto, lcita. Sus eventuales consecuencias no le seran imputables al autor de la omisin. Tratarase de una omisin jurdicamente irrelevante. (1285) Es difcil que la responsabilidad objetiva aparezca ntidamente, conceptualmente pura, sin contener alguna nota propia de la responsabilidad subjetiva, y viceversa. En cada caso lo objetivo o lo subjetivo debe aparecer como lo esencial, como lo determinante del hecho, y eso bastar para calificar la responsabilidad como objetiva o subjetiva. La decisin depende mucho de las circunstancias del caso. Lo objetivo o subjetivo de la responsabilidad responde a criterios distintos que se diferencian entre s: uno, el de la responsabilidad objetiva, tiene en cuenta el hecho daoso, del cual deriva el dao respectivo. El hecho daoso vale ttulo. Prescinde de la idea de culpa. El otro, el de la responsabilidad subjetiva, considera la parte intelectual, psquica, del autor del hecho, apareciendo como base de tal responsabilidad la nocin de culpa. La responsabilidad de que trata el derecho laboral, por ejemplo, y en particular la derivada de los accidentes del trabajo, es tpicamente objetiva; en cambio, la que surge de los cuasi-delitos, a que hace referencia el Cdigo Civil, es bsicamente subjetiva. A cul de esos tipos de responsabilidad corresponde la resultante de un acto de omisin o de abstencin? Si se advierte que la omisin sancionable, generadora de responsabilidad, es la que resulta del incumplimiento de un determinado deber jurdico, del incumplimiento de una disposicin legal (Cdigo Civil, artculo 1074 ), la responsabilidad que surge del hecho o del acto de omisin o de abstencin es "objetiva", puesto que toma esencialmente en cuenta el incumplimiento del expresado deber, con prescindencia de la idea de culpa. Por sus efectos, dirase que la responsabilidad "objetiva" se vincula a la idea de justicia distributiva, que es la justicia establecida por el Estado. Cabe agregar que, incluso tratndose de actos omisivos o de abstencin, la responsabilidad objetiva derivada de una actividad ilcita desarrollada en el mbito del derecho pblico, se regula o rige por las normas generales establecidas por el orden jurdico para ese tipo de situaciones. Tal es el principio. (1286) Tngase presente, adems, que la mayor parte de la actividad del Estado hllase fuera de la nocin de servicio pblico, siendo simplemente "actividad administrativa general" del mismo, aparte de que una porcin considerable y fundamental de esa actividad no debe considerarse "servicio" sino "funcin" estatal; es lo que ocurre con la "justicia," que no es servicio sino funcin esencial del Estado, al extremo de que uno de los "poderes" que integran el gobierno del pas es el Poder Judicial, del mismo rango que los Poderes Ejecutivo y Legislativo. Cuando no se trate, precisamente, de una "falta de servicio", que implicara una especfica y particular omisin, el problema se concreta en una "omisin", genricamente considerada, regida y contemplada por el artculo 1074 del Cdigo Civil, no por el artculo 1112 del mismo. El tema genrico sera, entonces, la "omisin" y a l correspondera referirse, no al precepto del artculo 1112 . La "falta de servicio", si bien puede aportar algunas reglas especficas propias de esa situacin particular, una vez respetadas esas reglas, se rige, en todo lo dems, por las reglas jurdicas propias de la teora general aplicable en materia de situaciones omisivas. Las reglas atinentes a la "falta de servicio", dado lo particular de la situacin, tendran especial vigencia en materia de servicios pblicos y de funcin pblica, por ejemplo, pero no la tendran en materia de otros ilcitos

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omisivos. Pretender resolver los casos generales de "omisin" mediante las reglas atinentes a la "falta de servicio", implicara resolver lo "general" aplicando las reglas propias de lo particular, lo cual contrara todo sentido y orden lgico. Las reglas especficas de la falta de servicio constituyen una excepcin dentro de la teora de la responsabilidad por omisin. Debe reservrselas para el supuesto a que ellas se refieren. (1287) Bonnard: "Prcis de droit public", pgina 255; Forsthoff: "Tratado de Derecho Administrativo", pginas 451-452; Rivero: "Droit Administratif", pgina 240; Caetano: "Manual de direito administrativo", pgina 369; Entrena Cuesta: "Curso de Derecho Administrativo", pgina 678. (1288) En concordancia con lo expresado en el texto: Pedro Jos Coviello "El caso Columbia: nuevas precisiones", en "Revista de Derecho Administrativo", n 9/10, enero-agosto 1992, pginas 155-156; Bianchi, Alberto B. "Dinmica del Estado de derecho. La Seguridad jurdica ante las emergencias", pginas 75-76, texto y notas. (1289) Vase el tomo 1, pginas 490-494, nmeros 168-170; tomo 3 B., n 830, pgina 8 y n 912, pgina 184. (1290) Vase el tomo 3 B., n 839, pgina 33 y siguientes. (1291) En igual sentido: Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pginas 320-321. (1292) Ya en otro lugar de esta obra expres que el acto administrativo puede consistir en una manifestacin de voluntad expresa o implcita, pudiendo derivar esta ltima de una accin material de la Administracin, es decir de un "hecho". Vase el tomo 2, n 394, pginas 259-260, texto y nota 112 bis. (1293) H. y L. Mazeaud: "Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle", tomo 3, pgina 37, n 2008-4; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pginas 318-324 y 330; Jos Roberto Dromi: "Responsabilidad del Estado", en "Jurisprudencia Argentina", Doctrina, Serie Contempornea, 1970, pgina 50. Asimismo, vase el tomo 3 B., de la presente obra, pgina 398. (1294) Sourdat: "Trait gnral de la responsabilit ou de laction en dommages-intrts en dehors des contrats", tomo 2, n 1307, pgina 457. (1295) Waline: "Droit Administratif", n 1357, pginas 786-787. (1296) Vanse los siguientes trabajos del Dr. Barra: "Responsabilidad del Estado por revocacin unilateral de sus actos y contratos", en "El Derecho", tomo 122, pgina 860 y siguientes, y "Responsabilidad del Estado por sus actos lcitos", en "El Derecho", 8 de abril de 1991. Asimismo, tngase presente la publicacin ma mencionada al comienzo de este pargrafo, y la posterior publicacin ma "Nuevamente acerca del lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado", aparecida en "La Ley", el 17 de julio de 1991. Adems puede verse: Comadira, Julio Rodolfo, "Derecho Administrativo", Buenos Aires 1996; Ricardo Lorenzetti, "La determinacin del lucro cesante futuro", en "Jurisprudencia Argentina", 1992-III-713. (1297) Lo mismo ocurre con la responsabilidad "contractual" del Estado, que se regir por el derecho pblico o por el derecho privado segn que el contrato pertinente sea "administrativo", stricto sensu, o de "derecho civil" de la Administracin. (1298) Ren Demogue: "Trait des obligations en gnral", tomo 5, n 1279, pginas 603-604; Entrena Cuesta: "Curso de derecho administrativo", tomo 1, pgina 682; Bullrich: "Curso de derecho administrativo", tomo 2, pgina 179; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 394, Buenos Aires 1947; Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino", Fuentes de las Obligaciones, tomo 3, pgina 142, n 2973, Buenos Aires 1946; Salvador M. Lozada: "Instituciones de Derecho Pblico", pgina 477, Buenos Aires 1966. (1299) Vase el tomo 2, n 376, pginas 212-216.

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(1300) Para lo referente a la aplicacin o utilizacin de las normas y principios del derecho civil en derecho administrativo, vase el tomo 1, n 43, pginas 169-172. Adems, vase Corte Suprema, "Fallos", tomo 312, pginas 957, 963, 965-966. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado "que esta Corte, de acuerdo con una doctrina que adquiri precisin a partir del precedente de Fallos: 169:120, ha admitido reiteradamente, la responsabilidad extracontractual del Estado ante los particulares, en los trminos de los arts. 1109 , 1113 y 1133 del Cdigo Civil, subsidiariamente aplicables en situaciones de la naturaleza de la comprobada en la presente causa" ("Fallos", tomo 247, pgina 607 y siguientes, especialmente pgina 612, considerando 5, in re, "Manuela Aurora Eugenia Mercedes An de Muhlmann y otra c/Nacin Argentina", sentencia del 7 de setiembre de 1960 ). (1301) Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 4, pginas 221-222; Ren Demogue: "Trait des obligations en gnral", tomo 5, n 1257, pginas 575-577; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 1162, pginas 609-610, texto y notas; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 618; Reiriz: "Responsabilidad del Estado", pginas 25-26. (1302) Vase: "Fallos", tomo 190, pgina 457 y siguientes, especialmente pgina 462; tomo 247, pgina 607 y siguientes, especialmente pgina 612, considerando 5. (1303) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 169, pgina 111 y siguientes, in re "Sociedad Annima Toms Devoto y Ca. contra el Gobierno Nacional por daos y perjuicios", sentencia del 22 de septiembre de 1933; tomo 182, pgina 5 y siguientes, in re "Ferrocarril Oeste de Buenos Aires c/ Provincia de Buenos Aires s/ indemnizacin de daos y perjuicios", sentencia del 3 de octubre de 1938; tomo 190, pgina 457 y siguientes, in re "Mara C. Echegaray e Hijos c/ Nacin Argentina", sentencia del 3 septiembre de 1941. En el caso "Devoto", la cuestin debatida se refera a daos y perjuicios producidos por un incendio atribuible a empleados del Telgrafo Nacional. Es de advertir que la Corte Suprema considera que, en este orden de actividades, el Estado acta en el campo del derecho pblico. Ver al respecto el considerando que se registra en el tomo 182, pgina 12. (1304) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 247, pgina 607 y siguientes, in re "Manuela Aurora Eugenia Mercedes An de Muhlmann y otra c/ Nacin Argentina" , sentencia del 7 de septiembre de 1960. En este juicio se demand al Estado por la muerte del esposo y padre de las actoras, producida al desplomarse con un ascensor del Jockey Club de la Ciudad de Buenos Aires. Este Club haba sido "intervenido" (ao 1953) y posteriormente "disuelto", hacindose cargo del mismo la Lotera Nacional y Casinos, dependiente del Ministerio de Hacienda. (1305) Ms adelante, al referirme a la evolucin de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en lo atinente a la admisin de la responsabilidad extracontractual del Estado por hechos o actos imputables a la "Administracin Pblica", volver a ocuparme del mencionado artculo 43 del Cdigo Civil, incluso en cuanto a las consecuencias del error de traduccin del texto de Freitas, de donde dicho precepto fue tomado por el codificador argentino. (1306) Si bien ya lo haba dicho en "Fallos", tomo 300, pgina 143 y siguientes, considerando 4, sentencia del 2 de marzo de 1978, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, posiblemente hacindose eco de lo manifestado en el texto, en un fallo que aparece en el tomo 302 de su coleccin, ao 1980, pgina 159 y siguientes, reiter que ese fundamento eran los artculos 14 y 17 de la Ley Suprema. Esto cierra el ciclo de su plausible evolucin jurisprudencial. Asimismo: "Fallos", tomo 305, pgina 1046 y siguientes, considerando 3. (1307) Vase el tomo 1, n 5, pginas 56-59. (1308) Vase el tomo 1, n 11, pgina 77; adems, vase el n 3, pgina 43.

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(1309) En tal sentido: Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pgina 544 y siguientes; Spota: "Tratado de Derecho Civil", Parte General. El Sujeto del Derecho. Personas Jurdicas, pgina 554, Buenos Aires 1951; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pginas 311 y 329, n 4. (1310) Vase el tomo 1, de la presente obra, pginas 58-59 y el tomo 2, n 394, pginas 259-260, texto y nota 112 bis. (1311) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 1, pgina 307; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 614. (1312) Bielsa: "Responsabilidad del Estado en el derecho actual", en "Contribucin al examen de algunas instituciones jurdicas", pgina 61, Buenos Aires 1933; "La cuestin de la responsabilidad del Estado. Anlisis jurisprudencial", en "Anuario del Instituto de Derecho Pblico", pgina 270, punto b., Universidad Nacional del Litoral, Facultad de Ciencias Econmicas, Comerciales y Polticas, Rosario 1940; "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 346, Buenos Aires 1947. (1313) Bullrich: "La responsabilidad del Estado", pginas 186-193 y 258-259, Buenos Aires 1920. (1314) Vase la precedente nota 26. (1315) Vase la nota 27. (1316) La generalidad de nuestros autores slo habla de "dos" etapas, pero en realidad, como lo digo en el texto, son "tres", a partir de la fecha en que la Corte Suprema tanto acepta la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del derecho pblico por comportamientos "ilcitos" como por el ejercicio "legal" de sus potestades (ao 1959; vase precedentemente, texto y nota 39, y ms adelante texto y nota 86). (1317) La aplicacin del artculo 43 del Cdigo Civil, para excluir la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del derecho pblico, no era procedente: 1 porque tal responsabilidad no se rige por disposiciones del derecho privado (Cdigo Civil, en la especie), sino del derecho pblico; 2 porque la aplicacin de ese texto resultaba desmedida, en cuanto a su extensin o amplitud, ya que aparejaba una traduccin inadecuada del texto original de Freitas, de donde fue tomado por Vlez Sarsfield: mientras Freitas exclua la responsabilidad de las personas jurdicas "cuando" sus miembros hubieren cometido delitos que redunden en beneficio de ellas, Vlez Sarsfield, en vez de decir "cuando", dijo "aunque", dndole as al texto una enorme amplitud conceptual, pues tradujo mal la locucin portuguesa "sendo que", que significa "cuando" por "aunque", con la indebida consecuencia a que hice mencin. Nuestros autores y estudiosos hicironse eco de ese lamentable error de traduccin y de su correlativa influencia en la decisin del problema de la responsabilidad civil de las personas jurdicas (Arturo Barca Lpez: "Las personas jurdicas y su responsabilidad civil por actos ilcitos", pginas 422-424, Buenos Aires 1922; Bullrich: "La responsabilidad del Estado", pginas 105-106; Luis Mara Boffi Boggero: "Ideas acerca de la responsabilidad aquiliana del Estado", en la revista "Lecciones y Ensayos", n 28, publicacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires, pgina 22, Buenos Aires 1964). Pero aparte de que, con referencia al Estado, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, dej oportunamente de aplicar dicho artculo 43 (vase el n 1649, texto y nota 72), ste actualmente hllase modificado por la ley n 17711 . (1318) Bullrich: "Curso de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 192; Linares Quintana: "Gobierno y Administracin de la Repblica Argentina", tomo 2, pginas 397-398, quien, adems, cita varios fallos de la Corte Suprema en ese sentido; Colombo: "Culpa Aquiliana (Cuasidelitos)", pginas 511-513, quien tambin menciona varios fallos de la Corte Suprema en el sentido del texto; Salvador M. Lozada: "Instituciones de Derecho Pblico", pgina 481; Reiriz: "Responsabilidad del Estado", pginas 84-85. (1319) En el sentido del texto, vase: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 169, pgina 111 y siguientes, in re "Sociedad Annima Toms Devoto y Compaa contra el Gobierno Nacional, por daos y perjuicios", sentencia del 22 de septiembre de 1933; tomo 190, pgina 457 y siguientes, in re "Mara C. Echegaray e hijos c/Nacin Argentina" sentencia del 3 de septiembre de 1941.

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(1320) Vase el n 1636, texto y nota 39, y concretamente, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 245, pgina 146 y siguientes, especialmente pginas 157-158, considerando 11, in fine, in re "Asociacin Escuela Popular Germana Argentina Belgrano c/Nacin Argentina" , sentencia del 9 de noviembre de 1959; tomo 274, pgina 432 y siguientes, especialmente pgina 438, considerandos 6 y 7, in re "Arturo Horacio Snchez c/S.E.G.B.A. (Servicios Elctricos del Gran Buenos Aires)" , sentencia del 19 de septiembre de 1969. Vanse los fallos mencionados en la expresada nota 39. (1321) "Fallos", tomo 190, pgina 457 y siguientes, especialmente pginas 461-462, in re "Mara C. Echegaray e hijos c/Nacin Argentina", sentencia del 3 de septiembre de 1941; tomo 247, pgina 607 y siguientes, especialmente pgina 612, considerando 5, in re "Manuela Aurora Eugenia Mercedes An de Muhlmann y otra c/Nacin Argentina" , sentencia del 7 de septiembre de 1960. (1322) Otto Mayer sostuvo que la indemnizacin slo proceda si la propia ley la establece; de lo contrario no ("Le droit administratif allemand", tomo 4, pgina 243). Nesmes-Desmarets sostuvo que los actos legislativos estn fuera y por encima de toda responsabilidad del Estado ("De la responsabilit civile des fonctionnaires de lordre administratif et judiciaire envers les particuliers", pgina 306). (1323) Vanse las referencias de: Rolland: "Prcis de droit administratif", pgina 368; Kuo Yu: "Quelques aspects nouveaux de la responsabilit sans faute de la puissance publique", pginas 71-73, Paris 1940; Vedel: "Droit Administratif", pgina 290; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, pgina 628, n 1205. En nuestro pas, Bielsa sostuvo que "el acto legislativo que establece una norma general, objetiva, impersonal, no genera responsabilidad en sentido estricto" ("Responsabilidad del Estado en el derecho actual", en "Contribucin al examen de algunas instituciones jurdicas", pgina 68). (1324) Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pgina 554. (1325) Bullrich: "Curso de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 188-189; Linares Quintana: "Gobierno y Administracin de la Repblica Argentina", tomo 2, pginas 390-393; Sayagus Laso: "Responsabilidad del Estado por acto legislativo", en "Jurisprudencia Argentina", 1949-I, pginas 54-55, seccin doctrina, y "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 594; Spota: "Tratado de Derecho Civil". El Sujeto del Derecho, Personas Jurdicas, pginas 565-621, Buenos Aires 1951; Colombo: "Culpa Aquiliana. Cuasidelitos", pginas 486-487 y 522-525; Eduardo J. Couture: "Estudios de Derecho Procesal Civil", tomo 3, pginas 439-450; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pginas 313, 316-317 y 329, nmeros 6, 7-8; Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 1117-1120; Mara Graciela Reiriz: "Responsabilidad del Estado", pginas 50-73. (1326) Duez: "La responsabilit de la puissance publique (en dehors du contrat)", pginas 204-206; Kuo Yu: "Quelques aspects nouveaux de la responsabilit sans faute de la puissance publique", pgina 87 y siguientes. (1327) Vase: Kuo Yu: "Quelques aspects nouveaux de la responsabilit sans faute de la puissance publique", pginas 87-89; Vedel: "Droit administratif", pginas 292-293. (1328) Con acertado juicio escribe Alberto R. Real: "En Estados con Constitucin rgida y contralor judicial de inconstitucionalidad (U.S.A.) se ha considerado innecesario el instituto de la responsabilidad por acto legislativo porque basta con que los tribunales declaren inconstitucional la ley que afecta irrazonablemente los derechos patrimoniales garantidos por la Constitucin" ("Los principios generales de derecho en la Constitucin Uruguaya", pgina 36, Montevideo 1965). En total concordancia con lo expuesto, Bernard Schwartz afirma que la falta de una competencia como la que poseen las Cortes americanas para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, fue lo que en Francia dio motivo a la decisin del Consejo de Estado en el caso "La Fleurette" ("Le droit administratif amricain", pgina 218, Paris 1952). (1329) En igual sentido: Eduardo J. Couture: "Estudios de Derecho Procesal Civil", tomo 3, pgina 439. Ya antao se dijo que, en este orden de ideas, el dao, cuando exista, ser causado no precisamente por la "ley", sino por su aplicacin (Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pgina 554). De ah que la

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doctrina est de acuerdo en que si una ley inconstitucional no hubiere causado an un perjuicio efectivo, por no haber sido puesta en prctica, no cabra poner en juego el instituto de la "responsabilidad del Estado", ya que todo puede subsanarse mediante la declaracin de inconstitucionalidad de la ley; pero si sta hubiere sido puesta en ejecucin y ello hubiere determinado un dao, el Estado debe ser responsabilizado por las consecuencias de ese acto legislativo (Couture: "Estudios de Derecho Procesal Civil", tomo 3, pginas 449-450; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pginas 316-317, texto y notas). (1330) Linares Quintana es terminante en el sentido de "que ninguna convencin reformadora podra en nuestro pas, ejercitando el poder constituyente constituido, sancionar vlidamente una reforma total o parcial de la Constitucin que afectara los principios fundamentales que hacen a la esencia de la ley suprema de la Nacin". "El poder judicial, en cuanto guardin de la Constitucin, tendra competencia para declarar la inconstitucionalidad de una enmienda semejante, que importara la destruccin de la Constitucin -segn la terminologa de Schmitt- o un fraude a la Constitucin, conforme a la calificacin de Liet Veaux". Y agrega: "no se comprendera cmo, por va del ejercicio del poder constituyente constituido -que es decir, limitado por el acto constituyente originario- pudiera la Constitucin ser destruda o transformada en su substancia" ("Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado", tomo 2, n 903, pginas 162 y 163). Vase Bidart Campos: "Manual", pgs. 81-83; Vanossi: "Teora Constitucional", tomo 1, pginas 245-253. (1331) Disiento, entonces, con Mara Graciela Reiriz -y en cambio me adhiero una vez ms a la posicin de Linares Quintana, mencionada en la nota 96- en cuanto dicha expositora afirma que "el ejercicio del Poder Constituyente no puede responsabilizar al Estado, porque no es el Estado quien lo ejerce. Siendo ejercido directamente por el pueblo, a travs de la Convencin Constituyente, su conducta y sus decisiones no pueden imputarse sino al pueblo mismo". "Por tanto, agrega, si una "reforma" constitucional suprimiera derechos que el instrumento reformado haba concedido, no creemos que el derecho positivo encuentre fundamento jurdico para responsabilizar al Estado y para acordar accin contra l al particular damnificado" ("Responsabilidad del Estado", pgina 140). La "reforma" de la Constitucin no determinar responsabilidad alguna para el Estado, en tanto el objeto o contenido de ella impliquen "actos institucionales", es decir actos que no afecten directa e inmediatamente la esfera jurdica del administrado. Vase el tomo 2, n 579, pgina 755 y siguientes. (1332) En idntico sentido: Maurice Hauriou: "La jurisprudence administrative de 1892 1929", tomo 1, pgina 504, Paris 1929. Dice Hauriou que en un pas que admita la inconstitucionalidad de las leyes, la ley inconstitucional puede constituir una falta (loc. cit.). (1333) Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 1203, pgina 627. (1334) Vase el tomo 2 de la presente obra, n 382, pgina 222 y siguientes. (1335) Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 8, nmeros 5312-5313, pginas 355-356; Bidart Campos: "El Derecho Constitucional del Poder", tomo 1, pginas 275-276. En idntico sentido: Ren Demogue: "Trait des obligations en gnral", tomo 5, n 1281, pgina 604. Por su parte, Duguit recuerda que la Constitucin francesa de 1791 consagraba el principio de la irresponsabilidad de los representantes de la Nacin, en este caso, miembros del cuerpo legislativo ("Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pgina 552). (1336) Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pginas 554-573; Linares Quintana: "Gobierno y Administracin de la Repblica Argentina", tomo 2, pginas 387-393; Sayagus Laso: "Responsabilidad del Estado por acto legislativo", en "Jurisprudencia Argentina", 1949-I, pginas 55-59, seccin doctrina; Spota: "Tratado de Derecho Civil. El Sujeto del Derecho. Personas Jurdicas", pginas 573 y 614, Buenos Aires 1951; Vedel: "Droit Administratif", pginas 291-293; Waline: "Droit Administratif", pginas 889-890; Alberto R. Real: "Los principios generales de derecho en la Constitucin uruguaya", pginas 36-39; Mara Graciela Reiriz: "Responsabilidad del Estado", pgina 50. (1337) Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pgina 564; Waline: "Droit Administratif", n 1576, pgina 889; Vedel: "Droit Administratif", pginas 291-292; Linares Quintana: "Gobierno y Administracin de la Repblica Argentina", tomo 2, pgina 387; Sayagus Laso: "Responsabilidad del Estado por acto legislativo",

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en "Jurisprudencia Argentina", 1949-I, pgina 58, seccin doctrina; Reiriz: "Responsabilidad del Estado", pgina 51. (1338) Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pginas 568-573; Linares Quintana: "Gobierno y Administracin de la Repblica Argentina", tomo 2, pginas 387-392; Sayagus Laso: "Responsabilidad del Estado por acto legislativo", en "Jurisprudencia Argentina", 1949-I, pginas 58-61, seccin doctrina; Spota: "Tratado de Derecho Civil. El Sujeto del Derecho. Personas Jurdicas", pgina 573, Buenos Aires 1951; Waline: "Droit Administratif", pginas 889-890; Real: "Los principios generales de derecho en la Constitucin uruguaya", pgina 37; Reiriz: "Responsabilidad del Estado", pginas 52-57. (1339) Waline: "Droit Administratif", pginas 889-890. (1340) Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pginas 572-573; Linares Quintana: "Gobierno y Administracin de la Repblica Argentina", tomo 2, pginas 392-393; Sayagus Laso: "Responsabilidad del Estado por acto legislativo", en "Jurisprudencia Argentina", 1949-I, pgina 58, seccin doctrina; Spota: "Tratado de Derecho Civil. El Sujeto del Derecho. Personas Jurdicas", pgina 615, Buenos Aires 1951; Real: "Los principios generales de derecho en la Constitucin uruguaya", pgina 37; Reiriz: "Responsabilidad del Estado", pginas 61-62. (1341) Sayagus Laso: "Responsabilidad del Estado por acto legislativo", en "Jurisprudencia Argentina", 1949-I, pgina 58, seccin doctrina. (1342) Vedel: "Droit Administratif", pginas 291-292 y 293; Waline: "Droit Administratif", n 1576, pgina 889. (1343) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 31, pginas 273-284, in re "Los saladeristas Podest, Bertram, Anderson, Ferrer y otros contra la Provincia de Buenos Aires sobre indemnizacin de daos y perjuicios", sentencia del 14 de mayo de 1887. (1344) Hauriou: "La jurisprudence administrative de 1892 1929", tomo 1, pginas 500-504; Bullrich: "Curso de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 189. (1345) Linares Quintana: "Gobierno y Administracin de la Repblica Argentina", tomo 2, pgina 386; Waline: "Droit Administratif", n 1576, pgina 889. (1346) Kuo Yu: "Quelques aspects nouveaux de la responsabilit sans faute de la puissance publique", pginas 88-89. As ocurri en Francia, donde el Consejo de Estado, por la razn indicada en el texto, rechaz el pedido de resarcimiento formulado por la Compagnie Gnrale de la Grande Pche (Kuo Yu, op. y loc. cit.). (1347) Hauriou: "La jurisprudence administrative de 1892 1929", tomo 1, pginas 500-504; Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pginas 556-557; Bullrich: "Curso de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 188-189; Kuo Yu: "Quelques aspects nouveaux de la responsabilit sans faute de la puissance publique", pginas 88-90; Colombo: "Culpa Aquiliana. Cuasidelitos", pginas 486-488; Sayagus Laso: "Responsabilidad del Estado por acto legislativo", en "Jurisprudencia Argentina", 1949-I, pginas 61-62, seccin doctrina, y "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 612; Spota: "Tratado de Derecho Civil. El Sujeto del Derecho. Personas Jurdicas", pginas 565 y 579-580, Buenos Aires 1951; Vedel: "Droit Administratif", pgina 293; Waline: "Droit Administratif", n 1575, pgina 888, y n 1580, pgina 891. (1348) Duguit: "Trait etc.", tomo 3, pgina 557. (1349) Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pgina 562. (1350) Duguit, op. cit., tomo 3, pgina 563. (1351) Entre otros, vase: Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pginas 562-564; Reiriz: "Responsabilidad del Estado", pginas 36-37.

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(1352) Las ideas bsicas que dejo expuestas en el texto fueron compartidas por el Superior Tribunal de Justicia de Jujuy en su sentencia del 11 de marzo de 1985, publicada en "La Ley", nmero extraordinario, del 15 de noviembre de 1985, pg. 47 y siguientes. (1353) Aparte de los autores mencionados en la nota 56, vanse los siguientes: Rolland: "Prcis de droit administratif", pgina 370; Vedel: "Droit Administratif", pgina 293; Waline: "Droit Administratif", pgina 890, n 1579; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, pgina 629. Adems: Sayagus Laso: "Responsabilidad del Estado por acto legislativo", en "Jurisprudencia Argentina", 1949-I, pgina 61, seccin doctrina, y "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 610; Spota: "Tratado de Derecho Civil. El sujeto del derecho. Personas jurdicas", pgina 578, Buenos Aires 1951. (1354) En sentido concordante: Pedro Jos Jorge Coviello "El caso Columbia: nuevas precisiones", etc., en "Revista de Derecho Administrativo", n 9-10, enero-agosto 1992, pginas 155-156. Adems, vase a Bianchi "Dinmica del Estado de Derecho", pginas 75/76. (1355) Mara Graciela Reiriz tambin se hace eco del argumento de que, "si bien la ley es una norma general, es evidente que su aplicacin no incide en igual medida sobre todas las personas, pues stas se encuentran en situaciones de hecho muy distintas; de ah que, a veces, sean unos pocos los que soportan los perjuicios derivados de la aplicacin de la nueva ley" ("Responsabilidad del Estado", pginas 54-55). (1356) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sin dar razn plausible alguna -por no reunir "el perjuicio que se dice experimentado, la condicin de especialidad necesaria para que pueda encuadrarse en el caso de resarcibilidad", dijo el Tribunal-, rechaz la demanda promovida contra el Estado por el importe del perjuicio sufrido por la parte actora, a raz de que, por un ulterior aumento del impuesto aduanero, dicha parte no pudo cumplir con un contrato celebrado con el Estado ("Fallos", tomo 180, pgina 107 y siguientes, especialmente pginas 113-114, in re "Establecimientos Americanos Gratry S.A., contra la Nacin s/devolucin de derechos", sentencia del 18 de marzo de 1938). Quiz la solucin de este juicio hoy podra haber sido ms acertada recurriendo, para ello, a la teora del "hecho del prncipe" ("lea administrativa"). Vase el tomo 3 A., n 764 y siguientes. La Corte Suprema insisti en su expresada postura, en "Columbia S.A. de Ahorro y Prstamo para la vivienda c/Banco Central de la Repblica Argentina", sentencia del 19 de mayo de 1992. (1357) Vedel: "Droit Administratif", pgina 293; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, pgina 629; Sayagus Laso: "Responsabilidad del Estado por acto legislativo", en "Jurisprudencia Argentina", 1949-I, pgina 61, seccin doctrina, y "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 610. (1358) Spota: "Tratado de Derecho Civil. El Sujeto del Derecho. Personas Jurdicas", pgina 578, Buenos Aires 1951. (1359) Entre otros, vase: Colombo: "Culpa Aquiliana. Cuasidelitos", pgina 488. (1360) En el mismo sentido se pronuncia Gordillo, quien al respecto critica la posicin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ("Derecho Administrativo de la Economa", pginas 312-313). (1361) Para las diferentes etapas de la responsabilidad del Estado por errores judiciales a travs del tiempo, vase: Colombo: "Culpa Aquiliana. Cuasidelitos", pginas 492-503. (1362) Schaud, Emilio: "Les crimes de la justice", cita de Colombo, op. cit., pgina 493. Las crnicas judiciales registran numerosos casos como los aludidos en el texto. El conocido proceso "Dreyfus", tramitado en Francia en el ao 1894, en el que "ab-initio" fue condenado el capitn Alfredo Dreyfus como traidor a la patria, proceso que conmovi la conciencia nacional francesa, y repercuti en todos los dems pases, es un ejemplo concreto de la tragedia a la que puede conducir la condena impuesta a un inocente. El capitn Dreyfus, a raz de ese agraviante proceso a que fue sometido y de la injusta pena a que fue condenado, desde su prisin en la Isla del Diablo haba ya emprendido la macabra ruta de los mrtires, hasta que la Providencia quiso que apareciere en su camino un hombre bueno, inteligente y tenaz, Emilio Zola, quien -a pesar de no ser abogado, sino novelista- tom a su cargo la pesada tarea de evidenciar la inocencia del capitn Dreyfus, tan arbitrariamente condenado y difamado. Vase: Emilio Zola: "La verdad en

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marcha. Yo acuso", Barcelona 1969, Tusquets Editor. Dreyfus nunca fue absuelto, slo fue indultado, lo que no obstante le permiti reincorporarse a la Administracin Pblica y ocupar en ella una elevada posicin hasta su muerte, ocurrida en 1935. Hoy existe en Francia una ley del ao 1895 que reconoce una indemnizacin a favor de los inocentes que, habiendo sido condenados, resultan absueltos despus de la revisin del proceso. Como lo advierte Marcel Waline: "Droit Administratif", n 1619, pgina 910, Paris 1963, dicha ley fue inspirada en el recuerdo del proceso Dreyfus. En igual sentido, vase la ley n 8132 de la Provincia de Buenos Aires, vigente desde 1974. (1363) Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pgina 538; Waline: "Droit Administratif", pgina 909; Colombo: "Culpa Aquiliana. Cuasidelitos", pgina 508. (1364) Las pocas leyes que especficamente se ocupan de la responsabilidad del Estado-Juez, refirense al resarcimiento de las consecuencias del "error judicial" concretado en la condena a un inocente, carcter ste que aparece con motivo de la "revisin" del proceso. Es lo que ocurre, entre otras, con la ley francesa del 8 de junio de 1895, inspirada en el conocido caso "Dreyfus" (Waline: "Droit Administratif", n 1619, pgina 910: Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pgina 543: Duez: "La responsabilit de la puissance publique (en dehors du contrat)", pginas 256-257; Rivero: "Droit Administratif", pginas 263-264). Lo mismo ocurre en Estados Unidos de Amrica del Norte sobre la base de una ley del ao 1938 (Schwartz: "Le droit administratif amricain", pginas 215-216). Por su parte, con relacin a Alemania, Mayer recuerda dos leyes de 1898 y de 1904, que, respectivamente, se ocupan de esta cuestin acordando indemnizacin al condenado que despus, al revisarse el proceso, resulta inocente, y a quien fue privado de su libertad sin ser culpable. ("Le droit administratif allemand", tomo 4, pginas 245-246). En la Provincia de Buenos Aires existe la ley 8132 , vigente desde 1974, similar a las indicadas. (1365) En el sentido del texto, y con expresa referencia al mismo, vase el fallo de la Cmara Nacional Contencioso Administrativa Federal, sala 1, del 20 de abril de 1989, in re "Chein, Graciela c/ Gobierno Nacional", publicado en "Jurisprudencia Argentina", 1989-IV, pginas 157-159 . En igual sentido: Cmara Civil y Comercial de Junn (Buenos Aires), in re "Lemos, Pascual y otros c/Gonzlez, Luis y otros", en "Jurisprudencia Argentina", febrero 9 de 1994, sentencia del 12-8-93. En idntico sentido: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, in re "Balda, Miguel Angel c/Provincia de Buenos Aires s/daos y perjuicios", sentencia del 19 de octubre de 1995. (1366) En igual sentido: Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pginas 540 y 542-543; Rivero: "Droit Administratif", pgina 263. En sentido contrario: Waline: "Droit Administratif", pgina 910, quien sostiene que encerrar a la vctima de un perjuicio causado por el mal funcionamiento del servicio de justicia en un dilema tal, es simplista y sofstico, porque la posibilidad de promover recursos contra una condena injusta, pronunciada en primera instancia, no obsta a que sta produzca enojosos efectos: atentado a la reputacin, atentado al crdito, privacin de la libertad (loc. cit). Por las razones que doy en el texto, insisto en que, en esas circunstancias, los referidos perjuicios no son jurdicamente resarcibles, debiendo ser absorbidos por el imputado. Corresponde advertir que, en nuestro pas, la Constitucin de la Provincia de Santa Cruz acuerda derecho a indemnizacin a quienes habiendo estado detenidos por ms de 60 das fueren absueltos o sobresedos definitivamente (artculo 29 ). (1367) Tal como ocurri en la vida real en el proceso seguido en Francia al capitn Alfredo Dreyfus, en el que ste nunca fue "absuelto", sino tan slo "indultado", en la vida ficticia de la novela, Edmundo Dants, el personaje de la obra de Alejandro Dumas: "El Conde de Montecristo", a pesar de la injusta y malvada condena de que fue objeto, tampoco habra podido exigirle al Estado una "indemnizacin" por el lapso en que permaneci privado de su libertad en el tenebroso castillo de If (catorce aos), pues sta no fue recuperada a mrito de una "revisin" del proceso, sino a raz de la espectacular y azarosa fuga que logr el detenido Dants. El proceso concebido por Alejandro Dumas no fue objeto de "revisin". Por similar razn, en el caso Dreyfus, su noble defensor, Emilio Zola, dijo que la indemnizacin correspondiente a aqul nicamente consistira en la justicia de la Historia (Zola: "La verdad en marcha. Yo acuso", pgina 76, Barcelona 1969, Tusquets Editor). Vase el artculo de Marcos Aguinis "Cien aos del caso Dreyfus", en el diario "La Nacin", Buenos Aires, domingo 17 de diciembre de 1995, Seccin Cultura.

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(1368) Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pginas 538-539; Nesmes-Desmarets: "De la responsabilit civile des fonctionnaires de lordre administratif et judiciaire envers les particuliers", pgina 306; Rolland: "Prcis de droit administratif", n 427, pgina 371; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 363-364, Buenos Aires 1947; Vedel: "Droit Administratif", pgina 297; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, pginas 630-631. (1369) Duguit, op. cit., tomo 3, pginas 542-543; Nesmes-Desmarets, op. cit., pginas 306-307; Rolland, op. cit., n 428, pgina 371; Bielsa: "Responsabilidad del Estado en el derecho actual", en "Contribucin al examen de algunas instituciones jurdicas", pginas 69-70, y "Derecho Administrativo", tomo 2 pgina 364, Buenos Aires 1947; Linares Quintana: "Gobierno y Administracin de la Repblica Argentina", tomo 2, pgina 393; Vedel, op. cit., pginas 298 y 301; Laubadre, op. cit., tomo 1, pgina 631. (1370) Duez: "La responsabilit de la puissance (en dehors du contrat)", pgina 246 (considera que la irresponsabilidad del Estado por sus actos judiciales, en ciertos casos resulta opuesta a todo sentido de justicia); Colombo: "Culpa Aquiliana. Cuasidelitos", pginas 503 y 508 (para quien la reparacin a las vctimas de los errores judiciales no puede ser nicamente un acto de gracia, porque, si tal fuese su fundamento, a muy escaso nivel quedara la ciencia jurdica); Julio Cueto Ra: "La responsabilidad del Estado por los errores judiciales en las causas criminales", en "Jurisprudencia sobre responsabilidad extracontractual en el derecho pblico y privado", pginas 339-340, publicacin de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, La Plata 1943 (para quien tal responsabilidad se impone como un sentimiento de justicia); Julio Alberto dAvis S.: "Curso de Derecho Administrativo", pginas 134-135, La Paz, Bolivia, 1960; Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 1120-1122, para quien la referida responsabilidad surge de preceptos constitucionales; Mara Graciela Reiriz: "Responsabilidad del Estado", pginas 73, 76-77 y 81, quien tambin invoca principios constitucionales como fundamento de este tipo de responsabilidad estatal. (1371) Rolland: "Prcis de droit administratif", n 428, pgina 371; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 671; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 1210, pgina 631; Mara Graciela Reiriz: "Responsabilidad del Estado", pgina 73. (1372) Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 1122-1123. Adems: Bielsa: "Responsabilidad del Estado en el derecho actual", en "Contribucin al examen de algunas instituciones jurdicas", pgina 70, y "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 364, Buenos Aires 1947. (1373) Ley n 4055, artculo 3 , inciso 5, que admiti una tercera instancia (no precisamente un recurso de "revisin") ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, cuando la pena impuesta excediere de diez aos de prisin, y artculo 4 de dicha ley que admiti asimismo una tercera instancia ante la Corte Suprema en los casos en que, de acuerdo con el artculo 551 del Cdigo de Procedimiento Criminal para la Capital Federal, proceda el recurso de revisin; decreto-ley n 1285/58, y sus modificaciones, artculo 24 , inciso 3, que somete a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin los recursos de revisin referidos por los artculos 2 y 4 de la ley 4055. Cuando se aplicaba el artculo 3 , inciso 5 de la ley 4055, que autorizaba una tercera instancia ante la Corte Suprema en los casos en que la pena impuesta exceda de diez aos de prisin, se evitaron grandes injusticias derivadas de juzgamientos defectuosos o errneos; en tal sentido, vase la sentencia del alto Tribunal que se registra en "Fallos", tomo 166, pgina 5 y siguientes, in re "Criminal c/ Guillermo Mora por homicidio" , sentencia del 26 de agosto de 1932, en la que la Corte Suprema, revocando las decisiones condenatorias del Juzgado Letrado de Ro Gallegos, y de la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, absolvi de culpa y cargo al procesado Guillermo Mora (cuya defensa fue realizada por el autor de la presente obra). (1374) En tal sentido: vanse las siguientes Constituciones: Catamarca (reformada en el ao 1966), artculo 30 ; Chaco, artculo 21 ; Formosa, artculo 19 ; Misiones, artculo 27 ; Ro Negro, artculo 9 ; Santa Fe, artculo 9 . (1375) Vase el tomo 1, n 58, pgina 202, texto y nota 145 bis.

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(1376) En sentido concordante: Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 1122; Mara Graciela Reiriz; "Responsabilidad del Estado", pginas 76 y 81. Incluso Bielsa sostuvo que el "fundamento" de la responsabilidad del "Estado-Juez", hallbase innegablemente en la Constitucin ("Responsabilidad del Estado en el derecho actual", en "Contribucin al examen de algunas instituciones jurdicas", pgina 71); pero llama la atencin que este jurista, a pesar de reconocer que tal fundamento hllase en la Constitucin, sostenga que para hacer efectiva la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales es menester que una ley as lo admita (ver nota 130): si el fundamento de dicha responsabilidad hllase en la Constitucin, y sta tiene operatividad por s misma por qu, para que la responsabilidad sea reconocida, ha de requerirse que una ley as lo disponga?. (1377) Reiriz: "Responsabilidad del Estado", pgina 76. (1378) Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 671; Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 1122. (1379) Tngase presente que la actual Constitucin de Catamarca, art. 219 (del ao 1966), sin distinguir entre magistrados del fuero civil o penal, establece que "los jueces de tribunales sern responsables personalmente por los daos y perjuicios causados por los errores que cometan. La ley reglamentar los casos y el procedimiento a seguir para sustanciar esta responsabilidad". Por su parte, el art. 47 de dicha Constitucin dispone: "No obstante la responsabilidad personal del agente, la Provincia responde subsidiariamente por el dao civil ocasionado por sus empleados y funcionarios en el desempeo de sus cargos, por razn de la funcin o del servicio prestado". Va de suyo que los jueces son "funcionarios". (1380) Constituciones de las siguientes provincias: Chaco, artculo 21 ; Chubut, artculo 28 ; Formosa, artculo 19 ; La Pampa, artculo 11 ; Misiones, artculo 27 ; Neuqun, artculo 40 ; Ro Negro, artculo 9 ; Santa Fe, artculo 9 . (1381) Constitucin de Santa Cruz, artculo 29 . (1382) Constitucin de Catamarca, del ao 1966, artculos 219 y 47. Vase la precedente nota 140. (1383) Vase el tomo 2, pginas 757 y 759. (1384) Asimismo, vase el tomo 2, pgina 758. (1385) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 211, pgina 162 y siguientes, especialmente pginas 166 y 211-212, in re "S.A. Merck Qumica Argentina c/Nacin Argentina" , sentencia del 9 de junio de 1948; tomo 211, pgina 497 y siguientes, especialmente pginas 508-509, in re "Qumica Bayer S.A. c/Nacin Argentina", sentencia del 2 de julio de 1948. Adems, "Fallos", tomo 245, pgina 146 y siguientes, especialmente pginas 158-159, considerando 14 y 15, in re "Asociacin Escuela Popular Germana Argentina Belgrano c/Nacin Argentina" , sentencia del 9 de noviembre de 1959. Asimismo: Isidoro Ruiz Moreno (h): "El derecho internacional pblico ante la Corte Suprema", pgina 249, Buenos Aires 1970. (1386) Vase: "Fallos", tomo 245, pgina 146 y siguientes, pginas 154-155, considerando 3, y pginas 158-159, considerandos 14 y 15, in re "Asociacin Escuela Popular Germana Argentina Belgrano c/Nacin Argentina" , sentencia del 9 de noviembre de 1959. Adems: Mara Graciela Reiriz: "Responsabilidad del Estado", pginas 104-105. (1387) Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 4, pginas 221-222. (1388) Dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: "La Constitucin es un estatuto para regular y garantir las relaciones y los derechos de los hombres que viven en la Repblica, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra y sus previsiones no podran suspenderse en ninguna de las grandes emergencias de carcter financiero o de otro orden en que los gobiernos pudieran encontrarse" ("Fallos", tomo 150, pgina 150 y siguientes, especialmente pgina 157, in re "Compaa Azucarera Tucumana contra la Provincia de Tucumn sobre devolucin de dinero", sentencia del 14 de diciembre de 1927). Adems: Linares Quintana:

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"Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", tomo 4, n 2595, pgina 222; Ruiz Moreno (h): "El derecho internacional pblico ante la Corte Suprema", pginas 235-236, Buenos Aires 1970. (1389) El "derecho militar" es una seccin del derecho administrativo aplicable en el mbito de las fuerzas armadas (vase el tomo 1, n 49 bis, pginas 188-189). Se ha dicho acertadamente que las fuerzas armadas son una prolongacin del Poder Ejecutivo. Constituyen un organismo administrativo de funciones especficas; por eso se dijo que las rdenes militares son actos administrativos (vase el tomo 1, n 181, pgina 522). (1390) En sentido concordante: Bullrich: "Curso de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 191; Mara Graciela Reiriz: "Responsabilidad del Estado", pginas 101 y 104-105. (1391) Refirindose a la indemnizacin de los daos por hechos de guerra, Duguit recuerda la ley francesa del 17 de abril de 1919, cuyo artculo 1 dispone: "La Repblica proclama la igualdad y la solidaridad de todos respecto a las cargas de guerra" ("Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pgina 578). (1392) A los efectos de apreciar dichos daos para su liquidacin, Duguit hace consideraciones interesantes ("Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pgina 578 y siguientes). (1393) Colombo considera que "los conflictos blicos deben ser considerados, en efecto, como casos fortuitos o fuerza mayor, que obligan a asumir la defensa del pas" ("Culpa aquiliana. Cuasidelitos", pgina 490). En igual sentido: Pedro Guillermo Altamira: "Responsabilidad extracontractual del Estado", pgina 135. Esto puede no ser siempre as; todo depende de las particularidades del caso. (1394) Algunos tratadistas consideran que el Estado nacional es absolutamente irresponsable de los daos causados por el enemigo (Colombo: "Culpa aquiliana. Cuasidelitos", pgina 490). En igual sentido: Altamira: "Responsabilidad extracontractual del Estado", pgina 135. Esta es una solucin simplista, imposible de aceptar sin el previo anlisis mencionado en el texto. En cambio, otros tratadistas sostienen que el Estado debe resarcir los daos derivados de "hechos de guerra", ya se trate de hechos procedentes del enemigo o de las fuerzas nacionales (Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pginas 579 y 581). (1395) En tal sentido: Daniel Antokoletz: "Tratado de Derecho Internacional Pblico en Tiempo de Paz", tomo 1, pgina 392 y siguientes, tomo 3, pgina 444 y siguientes, Buenos Aires 1928; Isidoro Ruiz Moreno: "Derecho Internacional Pblico", tomo 2, pgina 278 y siguientes, Buenos Aires 1940; Csar Daz Cisneros: "Derecho Internacional Pblico", tomo 2, pgina 135 y siguientes, Buenos Aires 1966; Luis A. Podest Costa: "Derecho Internacional Pblico", tomo 1, pgina 419 y siguientes, Buenos Aires 1960. (1396) Podest Costa, op. cit., tomo 1, pgina 419. (1397) Podest Costa, op. cit., tomo 1, pginas 419 y 422. Asimismo, vase: Antokoletz, op. cit., tomo 1, pginas 395-404, y tomo 3, pginas 444-446; Ruiz Moreno: "Derecho Internacional Pblico", tomo 2, pgina 278 y siguientes; Daz Cisneros, op. cit., tomo 2, pgina 135 y siguientes. (1398) Podest Costa, op. cit., tomo 1, pgina 423. (1399) Por ejemplo, en lo atinente al deber recproco de los Estados respecto al uso y goce de los ros internacionales -sean stos de "trnsito" o "fronterizos"- y, en general, respecto al tratamiento que los Estados pueden darles a dichos ros, vase mi "Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Privadas", n 244, pgina 366 y siguientes, Buenos Aires 1939 (edicin Valerio Abeledo), y pgina 283 y siguientes, Buenos Aires 1971 (edicin de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires). Para "deberes" de los Estados entre s, vase: Antokoletz: "Derecho Internacional Pblico en Tiempo de Paz", tomo 1, pginas 392-394. (1400) Para una sntesis de los antecedentes de esta cuestin en el seno de la Organizacin de las Naciones Unidas, vase: Mara Graciela Reiriz: "Responsabilidad del Estado", pginas 143-145.

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(1401) Acerca de la legislacin alemana sobre responsabilidad del Estado, vase: Alcino Pinto Falco: "Responsabilidade patrimonial das pessoas jurdicas de direito pblico (em especial diante do art. 107 da Carta Poltica de 1969)", en "Revista de direito pblico", pginas 54-59, janeiro-maro 1970, n 11, So Paulo (Brasil); Gordillo: "Responsabilidad (extracontractual) del Estado por hechos y actos de la Administracin Pblica", pginas 511-521 (tesis doctoral, indita); Reiriz: "Responsabilidad del Estado", pginas 115-119. (1402) Cretella Jnior: "Tratado de Direito Administrativo", tomo 8, pginas 175-177; Alcino Pinto Falco: "Responsabilidade patrimonial das pessoas jurdicas de direito pblico (em especial diante do art. 107 da Carta Poltica de 1969)", en "Revista de direito pblico", pgina 65, janeiro-maro 1970, n 11, So Paulo (Brasil). Tngase presente la nueva Constitucin de Brasil, promulgada el 5 de octubre de 1988. (1403) Cretella Jnior, op. cit., tomo 8, n 132, pgina 175. Tngase presente la Constitucin de 1988. (1404) Rafael Entrena Cuesta: "Curso de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 674-675, Madrid 1965. (1405) Entrena Cuesta, op. cit., tomo 1, pgina 675. (1406) Entrena Cuesta, op. cit., tomo 1, pgina 676. (1407) Para lo atinente a la responsabilidad extracontractual del Estado de los Estados Unidos de Amrica del Norte, he seguido los siguientes trabajos: Jorge T. Bosch: "La responsabilidad del Estado en Inglaterra y en los Estados Unidos de Amrica. (La Crown Proceedings Act, 1947 y la Federal Tort Claims Act, 1946)", en "La Ley", tomo 57, pginas 897-916; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 629-631; Bernard Schwartz: "Le droit administratif amricain", pginas 215-218. Puede verse, adems; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 146-149, Madrid 1982. (1408) Sobre esto: Schwartz: "Le droit administratif amricain", pginas 216-217. (1409) Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pginas 459-460. (1410) Vase el tomo 3 B., pginas 384-385. (1411) Para lo atinente a la responsabilidad del Estado en el derecho ingls he seguido los siguientes trabajos: Jorge T. Bosch: "La responsabilidad del Estado en Inglaterra y en los Estados Unidos de Amrica. (La Crown Proceedings Act, 1947 y la Federal Tort Claims Act, 1946)", en "La Ley", tomo 57, pginas 897-916; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 627-629. Asimismo, vase: Edward Jenks: "El derecho ingls", pginas 192-194, Madrid 1930, traduccin de la tercera edicin inglesa, Editorial Reus S.A. Puede verse, adems, Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, Madrid 1982, pginas 133-135. (1412) La ley de referencia recibi el asentimiento real en julio de 1947 y entr en vigor el primer da de enero de 1948 (Bosch, trabajo citado, captulo III, prrafo 10). (1413) Renato Alessi: "La responsabilit della pubblica amministrazione", pginas 185-194, Milano, 1951; Alcino Pinto Falco: "Responsabilidade patrimonial das pessoas jurdias de direito pblico (em especial diante do art. 107 da Carta Poltica de 1969)", en "Revista de direito pblico", janeiro-maro 1970, n 11, pginas 60-61, So Paulo. (1414) Alessi, op. cit., pginas 191, 193 y 194. (1415) Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 658. (1416) Sayagus Laso, op. y loc. cit. (1417) Sayagus Laso, op. cit., tomo 1, n 455, pgina 659. (1418) Waline: "Droit Administratif", n 1391, pgina 805.

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(1419) Paul Duez: "La responsabilit de la puissance publique (en dehors du contrat)", pgina 9. (1420) Vase el tomo 1, n 107, pginas 362-366. (1421) Qu ha de entenderse por derecho subjetivo? De acuerdo con las conclusiones de la doctrina actual, que desestima las tesis tradicionales extremas, en cuanto vean en el derecho subjetivo un "poder atribuido a una voluntad" (Savigny, Windscheid) o un "inters jurdicamente protegido" (Ihering), cuadra reconocer que el derecho subjetivo se integra por los dos elementos esenciales respectivamente contenidos en las expresadas tesis: "voluntad" e "inters" (Jellinek, Michoud). En consecuencia, por derecho subjetivo debe entenderse, en trminos generales, el "poder atribuido por el ordenamiento jurdico a una voluntad, para la satisfaccin de intereses humanos" (Giorgio Jellinek: "Sistema dei diritti pubblici subbiettivi", pgina 49, traduccin del alemn, Milano 1912, Societ Editrice Libraria; Enneccesus, Kipp y Wolff: "Derecho Civil", Parte General, tomo 1, prrafo 65, pginas 287-293; Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel Somarriva Undurraga: "Curso de Derecho Civil", tomo 1, pginas 318-320; Busso: "Cdigo Civil Anotado", tomo 1, pgina 245; Ral Mugaburu: "Esquemas sobre la sistemtica del derecho", pginas 225-232, Buenos Aires (1952), Bonnard concreta tal nocin diciendo que el derecho subjetivo est esencialmente constituido por un poder de exigir, condicionado por la exigencia de una obligacin jurdica que pesa sobre un sujeto pasivo y por el hecho de que esa obligacin fue establecida en inters del sujeto activo (Roger Bonnard: "Le contrle jurisdictionnel de ladministration", n 14 y pgina 204, Paris 1934). Cundo un inters jurdicamente tutelado se eleva a la categora de derecho subjetivo, o ms concretamente a la de "derecho pblico subjetivo"? Jellinek contesta: toda medida que tienda a proteger el inters general, protege necesariamente una suma conjunta de singulares intereses individuales, sin crear con ello derechos subjetivos. Solamente si la voluntad individual es reconocida como decisiva para la existencia y para la extensin del inters, ste se transforma en un derecho pblico subjetivo (Jellinek, op. cit., pgina 49). (1422) Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 4, pgina 239. (1423) Acerca de dicho punto c., puede verse el tomo 3 B., n 1043, pginas 397-399. (1424) Duez: "La responsabilit de la puissance publique (en dehors du contrat)", pginas 9 y 138-139; Bonnard: "Prcis de droit public", pginas 257-258; Rolland: "Prcis de droit administratif", n 415, pgina 359; H. y L. Mazeaud: "Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle", tomo 3, pgina 42; Vedel: "Droit administratif", pgina 239; Waline: "Droit Administratif", pginas 805-806; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, pginas 632-633; Caetano: "Manual de direito administrativo", pginas 368-369; Entrena Cuesta: "Curso de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 679. Algunos expositores, como Sourdat, por no hacer la debida distincin acerca de si el Estado actu en la esfera del derecho pblico o del derecho privado; por olvidar que la responsabilidad extracontractual del Estado no slo puede derivar de "actos" sino tambin de "hechos", y por no tener presente, adems, que tal responsabilidad no siempre requiere "culpa", han credo -a pesar de lo ya entonces dispuesto por la legislacin y por el Consejo de Estado francs- que la competencia para declarar dicha responsabilidad corresponda, siempre, a los tribunales judiciales comunes ("Trait gnral de la responsabilit ou de laction en dommages-intrts en dehors des contrats", tomo 2, nmeros 1336, 1337 y 1338, pginas 496-499, Paris 1887). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin consider: que para determinar la jurisdiccin "civil" (u "ordinaria") o la "contencioso-administrativa" ante la cual deba ocurrirse, es decisivo el origen o carcter del derecho cuestionado. Slo si tal derecho fuere de origen y naturaleza administrativa procedera la jurisdiccin contencioso-administrativa ("Fallos", tomo 164, pginas 140 y siguientes, especialmente pginas 186-187). (1425) Cdigo Administrativo de Portugal, artculo 815, prrafo 1, b. (1426) Sin perjuicio de la procedencia del "fuero" federal, civil o comercial, por tratarse de la "Nacin". (1427) Duez, op. cit., pgina 138; H. y L. Mazeaud, op. cit., tomo 3, pgina 41; Vedel, op. cit., pgina 237; Laubadre, op. cit., tomo 1, pginas 632-633; Entrena Cuesta, op. cit., pgina 682.

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(1428) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 192, pgina 345 y siguientes, in re "Juan Dupr c/Provincia de Buenos Aires" , sentencia del 4 de mayo de 1942. Tratbase de una demanda contra la Provincia de Buenos Aires por indemnizacin de daos y perjuicios ocasionados por culpa de los empleados del Registro de la Propiedad Inmobiliaria, que expidieron un errneo certificado acerca de la inhibicin anotada contra un deudor del actor. (1429) Vedel: "Droit Administratif", pgina 290. (1430) Vedel: "Droit Administratif", pgina 297; Duez: "La responsabilit de la puissance publique (en dehors du contrat)", pginas 246-247; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 1209, pgina 630. Adems, puede verse: Rivero: "Droit Administratif", pgina 263. (1431) Vase: Vedel y Laubadre, obras y lugares citados en la nota precedente. (1432) Vase precedentemente, texto y nota 189. (1433) En otro lugar de esta obra, con referencia a un problema anlogo al planteado en el texto, aunque ah referido al juzgamiento de actos "administrativos", dije lo siguiente, que es tambin de entera aplicacin en lo que respecta a la declaracin de la responsabilidad extracontractual del Estado por sus actos "legislativos" y "judiciales". "Es necesario no olvidar que de acuerdo a nuestra organizacin institucional, entre nosotros, la justicia administrativa -la jurisdiccin contencioso administrativa- es de tipo o sistema "judicialista", por cuanto tal competencia les est atribuida a tribunales "judiciales" (integrantes del Poder Judicial). Cuando estos tribunales dirimen contiendas administrativas, no lo hacen como tribunales judiciales ordinarios, sino como tribunales en lo contencioso administrativo. De esto resulta que al resolver controversias administrativas, y desde que actan como tribunales en lo contencioso administrativo, no incurren en violacin alguna al principio de separacin de poderes, pues el rgano jurisdiccional judicial que se pronunciar al respecto es el establecido para el caso por el rgimen institucional-constitucional del pas. La jurisdiccin de los tribunales ordinarios para dirimir las causas contencioso administrativas surge de la propia Constitucin Nacional y leyes especiales dictadas en su consecuencia. No hay, entonces, agravio alguno al principio de separacin de los poderes. "La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en varias oportunidades donde discutase el valor o eficacia de actos administrativos, emiti conceptos que desvirtan que, en tales casos, pueda hablarse de violacin del principio de separacin de los poderes" (tomo 3 A., pginas 438-439; adems, vanse las notas 652 y 653 correspondientes al texto transcripto). (1434) Dichas leyes, en lo pertinente, dicen as: Ley 3952 : "Los tribunales federales y los jueces letrados de los territorios nacionales conocern de las acciones civiles que se deduzcan contra la Nacin en su carcter de persona jurdica, sin necesidad de autorizacin previa legislativa, pero no podrn darles curso sin que se acredite haber precedido la reclamacin de los derechos controvertidos ante el Poder Ejecutivo y su denegacin por parte de ste" (art. 1). Ley 11634 : "Modifcase el art. 1 de la ley nmero 3952 en la siguiente forma: Los tribunales federales y los jueces letrados de los territorios nacionales conocern de las acciones civiles que se deduzcan contra la Nacin sea en su carcter de persona jurdica o de persona de derecho pblico, sin necesidad de autorizacin previa legislativa; pero no podrn darles curso sin que se acredite haber producido la reclamacin del derecho controvertido ante el Poder Ejecutivo y su denegacin por parte de este" (art. 1). (1435) Dicho decreto puede vrsele en "Anuario de Legislacin (Nacional y Provincial)", de "Jurisprudencia Argentina", aos 1853-1958, pgina 987. (1436) As lo resolvi la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en base al dictamen concordante del Procurador General de la Nacin, autoridades todas sas contemporneas a la fecha de emisin del decreto 28211/44 ("Fallos", tomo 215, pginas 37 y siguientes, sentencia del 10 de octubre de 1949). Tambin la doctrina se ha pronunciado en ese sentido (Fiorini: "Qu es el contencioso", pginas 131-133; Gordillo: "Procedimiento y Recursos Administrativos", pgina 484, Buenos Aires 1971. Adems, vase mi trabajo "Ley de demandas contra la Nacin. Su mbito de aplicacin", nota en "Jurisprudencia Argentina", 1962-VI, pgina 46).

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(1437) Entre otras decisiones, vanse: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 246, pginas 132-133; tomo 247, pginas 517-519 ; tomo 215, pgina 37; tomo 233, pgina 106 ; tomo 252, pgina 326 ; tomo 276, pgina 24 ; tomo 295, pgina 784 . Adems, sentencia de dicho Tribunal, del 8 de agosto de 1989, in re "Guerrero c/ Municipalidad de Crdoba", en "Jurisprudencia Argentina", diciembre 20 de 1989. (1438) El texto de referencia dice as: "Las dependencias y las entidades descentralizadas del Estado no harn lugar por s a las reclamaciones en que la accin de los recurrentes se hallare prescripta. El Poder Ejecutivo podr, no obstante, teniendo en cuenta la modalidad de cada caso, por previo y especial pronunciamiento reconocer esos derechos" (decreto-ley n 23354/56, artculo 142, primera parte). (1439) El citado decreto-ley de contabilidad de la Nacin, n 23354/56, con excepcin de lo atinente al rgimen de contratacin y gestin de bienes del Estado (artculos 51 a 64), fue derogado por la ley n 24156, que cre la Auditora General de la Nacin y la Sindicatura General de la Nacin (artculo 137). No obstante, lo que dispona el citado artculo 142 tiene valor como expresin de un "principio" jurdico. (1440) Este criterio tambin lo sigui Sayagus Laso en Uruguay, mientras ah no exista una ley especial al respecto (Enrique Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, n 430, pgina 613, n 460, pginas 666-667; adems, del mismo autor, vase: "Prescripcin de la responsabilidad del Estado", en "Revista de Derecho y Administracin Municipal", n 159, pgina 427 y siguientes, Buenos Aires 1943; "Responsabilidad del Estado por acto legislativo", en "Jurisprudencia Argentina", 1949-I, pgina 62, seccin doctrina). Para el criterio de aplicacin de las normas del derecho privado en derecho administrativo, vase el tomo 1 de la presente obra, n 43, pginas 169-172. (1441) Acerca del carcter esencialmente "local" ("provincial") del derecho administrativo en nuestro pas, vase el tomo 1, n 33, pginas 149-150. (1442) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 300, pgina 143 y siguientes, sentencia del 2 de marzo de 1978, in re "Cipollini, Juan Silvano c/Direccin Nacional de Vialidad y otro s/sumario" , considerandos 5 y 6. Adems, sentencia del alto Tribunal del 3 de noviembre de 1988, in re "Celano, Marta c/Gobierno Nacional" , en "Jurisprudencia Argentina", 1989-I, pgina 510. Ver Corte Suprema, "Fallos", tomo 314, pgina 1862.