CONSORCIOS EN LA ACTUAL NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

Patricia Wadsworth Zrate, abogada, egresada de la Pontificia Universidad Catlica del Per, especialista en Derecho Administrativo y Comercio Exterior. Actualmente es abogada de Oficina de Asesora Jurdica de Instituto Nacional de Defensa Civil INDECI.

1.- INTRODUCCION La participacin en los procesos de contratacin y adquisicin de bienes, servicios u obras que realiza una entidad estatal, no solamente puede darse a travs de una persona natural o una persona jurdica. Tambin puede realizarse a travs de una unin transitoria de empresas en la contratacin administrativa denominada consorcio, tema que es objeto del presente anlisis, y que esperamos sea un punto de partida para reflexiones posteriores. 2.- CONCEPTO DE CONTRATO ASOCIATIVO El contrato asociativo, una de cuyas modalidades es el contrato de consorcio, es aquel que crea y regula relaciones de participacin e integracin en negocios o empresas determinadas, en inters comn de los intervinientes, segn el artculo 48 de la Ley N 26887, Ley General de Sociedades. No genera una persona jurdica nueva, debe constar por escrito y no est sujeto a inscripcin en los Registros Pblicos De la definicin establecida por la citada norma, se aprecia que los contratos asociativos son aquellos en los que el inters de los asociados en participar en determinados negocios est orientado al logro de una finalidad comn que es primordial para todos los contratantes. Al respecto, el tratadista peruano Manuel de la Puente y Lavalle considera que, En los contratos asociativos el inters de los contratantes de alcanzar la finalidad comn es principal para todos ellos 1 Complementando lo anterior, se tiene que en doctrina, adems del fin comn, se consideran otros caracteres esenciales de los contratos asociativos como, por ejemplo, el hecho de que no dan lugar a la formacin de una persona jurdica distinta a los asociados, que su objeto es la participacin o integracin en negocios o empresas determinadas, entre otros 2 3.- CONCEPTO DE CONSORCIO En nuestra normativa, los contratos asociativos se encuentran clasificados como contratos de consorcio y de asociacin en participacin, los mismos que son regulados de manera amplia en la Ley General de Sociedades.3 Interesa para efecto de nuestro anlisis, indicar que el artculo 445 de la Ley General de Sociedades define al consorcio como el contrato asociativo en virtud del cual dos o ms personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa, con el propsito de obtener un beneficio econmico, pero manteniendo cada una su propia autonoma, correspondindole a cada miembro realizar las actividades propias del consorcio que se le encargue y aquellas a las que se ha comprometido 4 ; vinculndose
1 2

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Tomo I. Palestra Editores. Lima, 2001. Pag. 189. ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Tomo III. Editora Normas Legales S.A. Trujillo, 1999. Pag. 1171. 3 Libro Quinto de la Ley N 26887 Ley General de Sociedades, Contratos Asociativos, artculos 440 al 448. 4 Segundo prrafo del artculo 445 de la Ley General de Sociedades.

individualmente con terceros en el desempeo de la actividad asignada dentro del consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades de manera solidaria cuando el consorcio contrate con terceros siempre que as se pacte en el contrato o la ley lo establezca.5 Adicionalmente, cabe indicar, que en este tipo de contrato, los bienes que los miembros del consorcio afecten al cumplimiento de la actividad a la que se han comprometido siguen siendo de propiedad exclusiva de stos, es decir que, a diferencia de lo establecido en el contrato de asociacin en participacin, no se presume que la propiedad de los bienes aportados corresponda al asociante. Considerando las definiciones contenidas en la norma societaria, se determina que los caracteres esenciales del contrato de consorcio son los siguientes: Es un contrato asociativo, nominado y tpico Regula relacione de participacin o integracin en uno o ms negocios o empresas que emprenden, en conjunto, los consorciados, en inters comn de todos ellos. No est sujeto a otra formalidad que la de constar por escrito. No origina la creacin de otra persona jurdica. Todos los consorciados participan de manera activa y directa en las actividades materia del consorcio, manteniendo su autonoma. El Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 012-2001-PCM, en adelante la Ley, define al consorcio como, el contrato asociativo por el cual dos (2) o ms personas se asocian, con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para participar en un proceso de seleccin y contratar con el Estado. 6 , Las mismas que deben responder de manera solidaria por todas las consecuencias derivadas de su participacin individual o en conjunto dentro del consorcio en los procesos de seleccin y en la participacin del contrato derivado de ste.7 3.- PARTICIPACIN DE LOS CONSORCIOS EN PROCESOS DE SELECCIN Los requisitos que la Ley establece para que un consorcio pueda vlidamente participar en un proceso de seleccin son los siguientes: Acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio. Sobre el particular, cabe indicar que para que un consorcio intervenga en un proceso de seleccin no se requiere un contrato de consorcio elevado a escritura pblica e inscrito en Registros Pblicos, sino basta con una promesa formal de consorcio, la que deber ser formalizada luego del otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripcin del contrato. Segn el artculo 218 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N 013-2001-PCM, en caso de obtener la Buena Pro, para la ejecucin o consultora de obras debern formalizar su promesa de consorcio mediante documento con firmas legalizadas que deber ser presentado al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado CONSUCODE, dentro de un plazo de 30 das naturales, contados a partir del da siguiente de publicada la Buena Pro, precisando en dicho documento el porcentaje de participacin de cada integrante del consorcio.

5 6

Artculo 447 de la Ley General de Sociedades. Artculo 2, del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N 013-2001-PCM 7 Segundo prrafo del artculo 37 de la Ley.

La Entidad Contratante se abstendr de pagar las valorizacin al consorcio que no presente la constancia de inscripcin del consorcio expedida por el CONSUCODE, bajo responsabilidad, no siendo considerada adems para efectos de su calificacin. Si la omisin afect su capacidad libre de contratacin, el interesado no podr subsanarla. Designar un representante o apoderado comn con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y del contrato hasta la liquidacin del mismo. En este punto, es importante destacar que el artculo 58 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N 013-2001-PCM, cuando se refiere a la acreditacin de representantes para el acto de presentacin de propuestas y, en su caso, el de otorgamiento dela Buena Pro, omite indicar la forma en que los consorcios acreditan a su representante, limitndose a regular el tema respecto a los postores individuales y las personas jurdicas8. Por lo tanto, debe interpretarse que los consorcios concurren de la misma manera que las personas jurdicas, esto es, mediante el representante o apoderado comn designado acreditado por carta poder simple. Las partes del consorcio no deben estar incluidas en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado y, en caso de obras, debern estar inscritas en el Registro Nacional de Contratistas.

De conformidad con el artculo 47 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N 013-2001-PCM, bastar que una de las partes integrantes del consorcio adquiera las Bases Administrativas, ergo no es necesario que cada participante adquiera una. En el acto de presentacin de propuestas, los integrantes de un consorcio no podrn presentar propuestas individuales ni conformar ms de un consorcio, segn lo dispuesto por el artculo 59 del Reglamento mencionado.

4.- SANCIONES A LOS CONSORCIOS El artculo 207 del Reglamento dispone que las infracciones cometidas por los postores que presentaron promesa de consorcio durante su participacin en el proceso de seleccin, se imputarn exclusivamente a la parte que las haya cometido, aplicndose slo a sta la sancin a que hubiere lugar, siempre que pueda individualizarse al infractor. En consecuencia, las infracciones cometidas por un consorcio durante la ejecucin contractual celebrado como consecuencia del proceso de seleccin, se imputarn a todos los integrantes del mismo. 5.- BONIFICACIN ADICIONAL Y BENEFICIO A LAS PYMES EN CASO DE EMPATE Para aplicar a los consorcios el beneficio de adicional un 20% a la sumatoria de la calificacin tcnica y econmica en los procesos de adquisiciones de bienes y servicios si estos son elaborados o prestados dentro del territorio nacional, conforme a lo dispuesto por el artculo 1 de la Ley N 27633, Ley de Promocin Temporal del Desarrollo Productivo
8

Artculo 58: Para el acto de presentacin de propuestas y, en su caso, el de otorgamiento de la Buena Pro, los postores individuales concurren personalmente, o a travs de su representante debidamente acreditado ante el Comit Especial mediante carta poder simple. Las personas jurdicas concurren por medio de su representante legal o apoderado acreditado por carta poder simple.

Nacional, todos los miembros de un consorcio deben ostentar la calidad requerida para la obtencin de dicho beneficio, considerando que los privilegios concedidos a los particulares en virtud a este tipo de actuacin son restrictivos. Igual criterio se aplicar para otorgar la Buena Pro las pequeas y/o micro empresas cuyas propuestas hayan empatado con otras propuestas, en aplicacin del artculo 73 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N 013-2001-PCM. 6.- CASO ESPECIAL DE DISTRIBUCIN DE LA BUENA PRO El artculo 72 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N 013-2001-PCM, regula que por excepcin, en los casos de adquisiciones de bienes y contratacin de servicios en los que, por condiciones de mercado, no sea posible determinar que habr un proveedor o consorcio que pueda atender e su integridad la prestacin objeto del contrato, se podr considerar en las Bases que la Buena Pro se otorgue a dos o ms postores para cubrir la totalidad del requerimiento. En tal sentido, se podr distribuir la Buena Pro entre un proveedor y un consorcio o entre dos consorcios que tengan la capacidad para atender la prestacin objeto del contrato. 7.- DIRECTIVAS DE CONSUCODE SOBRE CONSORCIOS Mediante la Directiva N 001-2001-CONSUCODE/PRE, el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE estableci los requisitos mnimos que d eben cumplir los integrantes de un consorcio una vez que han resultado ganadores de la Buena Pro en los procesos de seleccin sujetos a la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado. Posteriormente, en el mes de febrero del 2003, CONSUCODE expidi la Directiva N 0032003/CONSUCODE/PRE, conteniendo disposiciones complementarias para la participacin de postores en consorcio en las contrataciones y adquisiciones del Estado, regulando, entre otros aspectos, la presentacin de propuestas en consorcio, la bonificacin del 20% y el beneficio del desempate. 8.- CONCLUSIONES Los consorcios son uniones transitorias de empresas dentro del campo de la contratacin administrativa, con la finalidad de compartir recursos, capacidades y aptitudes, para participar en un o ms procesos de seleccin y contratar con el Estado. La participacin, beneficios y sanciones aplicables a los consorcios estn regulados en el Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N 012-2001-PCM y en su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N 013-2001-PCM, as como en la Directiva N 001-2001CONSUCODE/PRE, y en la Directiva N 003-2003/CONSUCODE/PRE expedida por el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado CONSUCODE. Como un aporte al actual Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N 013-2001-PCM, sera conveniente que se incluya en el artculo 58 del citado Reglamento, que los consorcios concurren al acto de presentacin de propuestas y al otorgamiento de la Buena Pro por medio de su representante legal o apoderado acreditado por carta poder simple.

Lima, septiembre de 2003.