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Reflexiones sobre el archivo fiscal en la investigacin preliminar

Juan Hurtado Poma

REFLEXIONES SOBRE EL ARCHIVO FISCAL EN LA INVESTIGACIN PRELIMINAR


Por: Juan Hurtado Poma
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Sumario: Introduccin I)Nuestra experiencia II)El archivo fiscal en la Investigacin preliminar conforme al NCPP III)Causales para el archivo fiscal IV)Impugnacin del archivo fiscal V) Naturaleza del archivo fiscal en la investigacin preliminar VI)Reapertura del archivo fiscal VII)El archivo fiscal y el principio de interdiccin de la persecusin penal mltiple VIII) Conclusin.-

INTRODUCCIN.- La Constitucin de 1979, que fue la que alumbr al Ministerio Pblico como rgano constitucionalmente autnomo, dicho texto le dedic solo dos normas, pero suficientes como para entender su real trascendencia en la sociedad, en efecto el artculo 250 lo reconoca como autnomo y jerrquicamente organizado, y sealaba en forma puntual, entre otras facultades que le corresponde Promover de oficio o a peticin de parte la accin de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos ciudadanos y otra funcin estratgica que se le en el sistema de administracin de justicia , es Vigilar e intervenir en la investigacin del delito desde la etapa policial, y promover la accin penal de oficio o a peticin de parte, desde entonces ya sabemos que el titular del ejercicio de la accin penal pblica solo es el Fiscal, l es el nico ACUSADOR PBLICO que existe, y por tanto el nico legitimado para FORMULAR o ARCHIVAR las denuncias que son de su conocimiento. La Ley Orgnica del Ministerio Pblico Decreto Legislativo No 052 que sali publicada el 18 de Marzo de 1981, coherente con el texto constitucional, en el artculo 94 ordinal 2do sostiene que: Denunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o cualquiera del pueblo.....Si el Fiscal estima procedente la denuncia, puede alternativamente, abrir investigacin policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el Juez Instructor. ....Al finalizar el atestado policial sin prueba suficiente para denunciar, el Fiscal lo declarar as;........, stos son los antecedentes legislativos ms importantes que tenemos para apreciar como ha ido evolucionando las facultades del Fiscal a propsito de sus facultades Requirientes de Justicia cuando formaliza investigacin preparatoria o acusa (funcin positiva) o como ha evolucionado su facultad de rgano Defensor de la Legalidad cuando archiva las denuncias (funcin negativa); considero personalmente si bien el legislador tuvo una buena iniciativa legislativa, los Fiscales no desarrollaron stas instituciones procesales, ni cumpli su funcin de verdadero rgano de Defensor de la Legalidad, porque en verdad el legislador dejaba un margen de DISCRECIONALIDAD muy grande al Fiscal, que realmente no lo uso, constituyndose como han sostenido varios estudios realizados que la Fiscala era solo una mesa de partes reciba las denuncias de la PNP o los particulares y ms fcil era para sus integrantes remitirlo al rgano jurisdiccional, y ste a su vez muy poco dict los autos de No ha lugar a apertura de instruccin (pese a que hubo modificaciones legislativas en ese sentido),
Dr. Juan R. Hurtado Poma es Fiscal Provincia Penal Titular en el Distrito Judicial de Huaura, desde 2003 a la fecha e integra la Primera Fiscala Corporativa que viene aplicando el nuevo Cdigo Procesal Penal, en el Centro Piloto del Distrito Fiscal de Huaura; es egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per en 1980; Abogado del Ministerio de la defensa con 12 aos efectivos; con Estudios concluidos en Maestra y Doctorado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; Docente universitario desde hace 8 aos en la actualidad se desempea en la Universidad Nacional Jos Faustino Snchez Carrin de Huacho; Discente de la Academia de la Magistratura de los PROFAS 3ro, 5to. y 8vo; ex Juez y Vocal de los Distritos Judiciales de Junn y el Cono Norte de Lima por 8 aos; Formador de la Escuela del Ministerio Pblico y autor de diversos artculos publicados en revistas; y coautor del Libro Ensayos Jurdicos Contemporaneos, actualmente es el Fiscal Coordinador de la Primera Fiscala Corporativa de Huaura.
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constituyndose coautor de una carga procesal inhumana que somete a los Despachos jurisdiccionales y fiscales en todos los distritos judiciales donde se encuentra vigente el vetusto Cdigo de Procedimientos Penales, llevando al sistema procesal penal al colapso, por la enorme carga, pero en el fondo son procesos mentirosos del cual tenemos que sacudirnos. Este artculo tiene esa inquietud de tratar de conocer ms de esa facultad constitucional de ARCHIVO que tienen los Fiscales Penales en la Investigacin Preliminar. I) NUESTRA EXPERIENCIA.- Cuando nos iniciamos en el Distrito Judicial de Huaura, con el nuevo Cdigo Procesal Penal, los Fiscales tuvimos un temor de ingreso, asumir la carga pesada del Poder Judicial, entonces comenzamos a sincerar las cifras de los procesos que realmente merecen ser vistos en JUICIO ORAL, y nos dimos con la sorpresa que el Poder Judicial tramita en un gran porcentaje, causas que no tienen contenido penal, que son causas que han nacido muertas o causas que luego de una breve investigacin descubramos que el derecho penal como medio de control social no se poda aplicar sin desnaturalizar su esencia de ser un medio de control social de ltima ratio, selectivo y fragmentario, por consiguiente sta situacin tenamos en primer orden que revertirlo, caso contrario son causas que distraen y no nos permiten atender causas que merecen tutela judicial penal de inmediato; y en efecto luego de casi dos aos de vigencia del NCPP, del total de denuncias ingresadas con el nuevo sistema procesal, la mitad culminaron mediante los ARCHIVOS de plano o los ARCHIVOS dentro de una INVESTIGACIN PRELIMINAR; obviamente otro porcentaje considerable tambin fue archivado con control judicial, como es el caso del sobreseimiento al finalizar la investigacin preparatoria; por consiguiente pese al tiempo transcurrido no est claro como funciona sta institucin procesal, quedan preguntas: como es que el Fiscal decide archivar una denuncia, en que casos, en que mbitos, donde radica su importancia, cuales son los efectos de sus archivos, cual es la forma de impugnacin, cual es la garanta que ese Archivo sea respetado similar al de una cosa juzgada material , cuando puede ser reabierto el archivo y cuales podran ser las nuevas posiciones en el accionar prctico.

II) EL ARCHIVO FISCAL EN LA INVESTIGACIN PRELIMINAR CONFORME AL NCPP.Con los antecedentes legislativos que hemos hecho referencia se dej un margen de DISCRECIONALIDAD al Fiscal, esta discrecionalidad se haya reglado conforme al nuevo sistema penal; en efecto el ordinal 1ro del artculo 334 del NCPP, seala puntualmente que Si el Fiscal al calificar la denuncia o despus de haber realizado diligencias preliminares, considera que ..........(sic); conforme se puede apreciar el PROCESO PENAL se inicia con la notitia criminal y sta llega a conocimiento del Ministerio Pblico(1), en cuyo caso el Fiscal tiene tres opciones: a) Califica la denuncia y puede considerar que la denuncia no tiene contenido penal, que la denuncia no reviste los caracteres de delito; por lo que puede archivar de plano, sta es la primera oportunidad de archivo que le concede el legislador en el NCPP; b) Si bien es cierto, cuando el Fiscal recibe una denuncia no est en su posibilidad declarar INADMISIBLE, por ejemplo por faltar un requisito de procedibilidad o de procesabilidad a la denuncia, lo que tiene que hacer es disponer la reserva provisional de la investigacin, notificando al denunciante, para que subsane la omisin, conforme lo permite el ordinal 4to del artculo 334 del NCPP; y c) Si considera que el hecho punible que se le puso en conocimiento tienen contenido penal(2), es decir, reviste los caracteres de delito, inicia los actos de investigacin; sta investigacin tiene una duracin de 20 das naturales que es el plazo legal, salvo que se produzca la detencin de una persona; no obstante ello el
BINDER. Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. 2da Edicin actualizada y ampliada. Editorial AD HOC. Buenos Aires. Agosto 2005, p. 233. (2) Artculo 329 ordinal 1 del NCPP.
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Fiscal podr fijar un plazo fiscal distinto segn las caractersticas, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigacin; por lo que al culminar ste plazo legal o el fijado por el fiscal, debe decir si formaliza y contina con la siguiente etapa, es decir, con la investigacin preparatoria; o si archiva. En conclusin, hay solo dos momentos en el proceso penal, por el cual el Fiscal tiene la oportunidad de ARCHIVAR una denuncia, al calificar la denuncia o a la culminacin del plazo de investigacin preliminar, y en ambos no existe un CONTROL JURISDICCIONAL. III) CAUSALES PARA EL ARCHIVO FISCAL.- El artculo 334 del NCPP, continuando en su lectura, precisa que cuando el Fiscal encuentra que: .....el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extincin previstas en la ley, declarar que no procede formalizar y continuar con la investigacin Preparatoria, as como ordenar el ARCHIVO de lo actuado. Esta Disposicin se notificar al denunciante y al denunciado por tanto es garanta dentro de un DEBIDO PROCESO que el Fiscal solo puede archivar una denuncia, por las causales expresamente habilitadas por la ley adjetiva penal, el no podra archivar una denuncia fuera de esas causales, pues ello sera incurrir en arbitrariedad y cuando no en prevaricato; por ello las causales de archivo estn debidamente identificadas en la ley y son las siguientes: a) Que el hecho denunciado no constituye delito, El Cdigo adjetivo penal, no nos dice cuando un hecho punible no es delito, y es que ello no es su propsito, sino tenemos que recurrir a la dogmtica penal y la propia ley penal, para conocer cuando un hecho denunciado NO CONSTITUYE DELITO; autorizada doctrina(3) sostiene que un hecho denunciado no constituye delito cuando: 1) la conducta incriminada no est prevista como delito en el ordenamiento jurdico penal vigente; es decir, un hecho denunciado no es delito, cuando es atpico, es decir, que la ley no lo ha previsto como delito (atipicidad absoluta); o 2) que el suceso no se adecue a la hiptesis tpica de la disposicin penal vigente invocada en la denuncia penal; en cuyo caso es un problema de subsuncin normativa, en el cual los hechos no pueden ser subsumidos en el tipo penal denunciado (atipicidad relativa). Tambin considera, que cuando se da la Teora de los elementos negativos del tipo el hecho denunciado no es delito, y que en todo caso comprende todos los supuestos que descartan la antijuricidad penal del hecho objeto de imputacin; b) Que, el hecho denunciado no es justiciable penalmente; entiende el profesor San Martn que son los casos donde se encuentra la ausencia de una condicin objetiva de punibilidad y la presencia de una causa personal de exclusin de pena o excusa absolutoria; son los casos contemplados, entre otros, por ejemplo: la excusa absolutoria en los delitos contra el patrimonio(4); la excusa absolutoria en los delitos de encubrimiento personal o real(5); y c) Que, el hecho denunciado ha incurrido en causa de extincin de la accin penal, ellas se encuentran regulados en el artculo 78 del Cdigo Penal que precisa que la accin se extingue: 1) Por muerte del imputado, prescripcin, amnista y el derecho de gracia; 2) Por autoridad de cosa juzgada; y c) En los casos que slo proceda la accin privada, sta se extingue adems de las establecidas en el numeral 1) del presente, por desistimiento o transaccin; y finalmente se extingue la accin penal por sentencia civil si la sentencia ejecutoriada en la jurisdiccin civil, resulta que el hecho imputado como delito es lcito.

SAN MARTN, Csar. Derecho Procesal Penal Volumen I. Editorial Grijley. 1ra Reimpresin Julio 1999. p. 285. Artculo 208 del C.P.: No son reprimibles, sin perjuicio de la reparacin civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daos que se causen: 1.- Los cnyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en lnea recta. 2.- El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cnyuge, mientras no hayan pasado a poder de tercero.3. Los hermanos y cuados, si viviesen juntos. (5) Artculo 406 del C.P. : Estn exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos en los artculos 404 y 405 si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta.
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IV) IMPUGNACIN DEL ARCHIVO FISCAL.- Toda decisin de archivo del Fiscal ocurrido en etapa de la INVESTIGACIN PRELIMINAR, es sin control judicial, es decir, el rgano jurisdiccional no puede controlar los actos del Fiscal que determinan el Archivo; la nica forma de impugnarlo en el proceso penal, es a travs del recurso de QUEJA que se dirige contra la disposicin que determina el archivo, para cuyo caso el requerimiento debe formularse en el plazo de cinco das, conforme lo precisa el ordinal 5to del artculo 335 del NCPP. Elevado el expediente al Fiscal Superior se pronunciar tambin dentro del quinto da, el Fiscal Superior tiene tres opciones: 1) Puede declarar fundado el recurso de queja y ordenar que se amplen los actos de investigacin, con el mismo Fiscal o puede cambiarlo por otro Fiscal Provincial si se demuestra que la denuncia anterior no fue debidamente investigada; 2) La otra posibilidad es, se formalice y se contine con la investigacin preparatoria; y finalmente 3) El Fiscal Superior puede confirmar el archivo de las actuaciones, con el cual la Disposicin del Archivo Fiscal queda FIRME. Si la Disposicin de Archivo del Fiscal queda firme queda por preguntarse si la Disposicin del Fiscal Superior que archiv definitivamente el caso puede ser impugnado? En principio el Nuevo Cdigo Procesal Penal no da ningn tipo de norma adjetiva que permita la impugnacin de una Disposicin de Archivo que haya emitido el Fiscal Superior; esto quiere decir que tal decisin es imposible de impugnarlo? la fuerza vinculante a las partes del proceso penal inicial, acaso es mas fuerte que la cosa juzgada material pues sta admite su impugnacin mediante la accin de revisin-?; dentro de un Sistema Civilizado no pensamos que las decisiones de los Fiscales Superiores puedan ser Firmes, sin posibilidad de impugnarlos, ya el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sosteniendo: ... En el supuesto de que una resolucin judicial desconozca o desnaturalice algunos de los componentes de cualquiera de los derechos aqu mencionados, estaremos, sin lugar a dudas, ante la circunstancia de un proceder inconstitucional, y ante un contexto donde, al margen de la funcin judicial ordinaria ejercida y de exclusividad que se le reconoce, resulta procedente el ejercicio del proceso constitucional como instrumento de defensa y correccin de una resolucin judicial contraria a la Constitucin. Puntualizado queda, en todo caso, que solo si vulnera el contenido esencial de alguno de los derechos antes mencionados, estaremos ante un proceso inconstitucional, quedando totalmente descartado que, dentro de dicha nocin, se encuentren las anomalas o simples irregularidades procesales, violacin del contenido no esencial o adicional que no son, por s mismas, contrarias a la Constitucin sino al orden legal. Mientras que el proceso que degenere en inconstitucional se habr de corregir mediante el ejercicio del proceso constitucional, la simple anomala o irregularidad lo ser mediante los medios de impugnacin previstos al interior de cada proceso. Ese es el lmite con el cual ha de operar el juez constitucional y, a la vez, la garanta de que no todo reclamo que se le hacen por infracciones al interior de un proceso pueda considerarse un verdadero tema constitucional(6), de esto podemos argumentar que las decisiones inconstitucionales de todo organismo Constitucional, incluido el Ministerio Pblico, siempre deben estar bajo el control que ejerce el Tribunal de la Libertad; si bien la Sentencia del Tribunal, antes citada, se refiere al control de una RESOLUCIN JUDICIAL, esa sentencia es coherente con lo previsto por el artculo 4to del Cdigo Procesal Constitucional que admite el amparo y el habeas corpus respecto de resoluciones judiciales firmes que vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso; pero el Cdigo Procesal Constitucional no alcanz a ver a una Disposicin Fiscal, no habla de impugnacin de Disposiciones Fiscales que contienen un ARCHIVO FISCAL provincial que qued firme al no ser impugnado o que siendo impugnado fue confirmado por la Disposicin de un Fiscal Superior; si no se habla de ambos en ste Cdigo son acaso inimpugnables pese a que pueden haber incurrido en una inconstitucional? Considero, si seguimos la doctrina del Tribunal Constitucional antes mencionada, en algn
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Expediente No 8123-2005-PHC7TC Sentencia del Tribunal Constitucional, fundamento 7mo.

momento las Disposiciones de Archivo pueden ser impugnado en un proceso constitucional, pero, solo en el caso de producirse una manifiesta y evidente violacin de normas que consagran garantas o derechos fundamentales, caso contrario un archivo fiscal sera incontrolable, lo que precisamente no es lo que se aspira dentro de la lgica asumida por el Tribunal Constitucional. V) NATURALEZA DEL ARCHIVO FISCAL EN LA INVESTIGACIN PRELIMINAR.- Considero que existen tres posturas hasta la fecha: 1) El Archivo Fiscal no tiene contenido jurisdiccional.- El ordenamiento jurdico contenido en el nuevo Cdigo Procesal Penal, en el artculo IV ordinal 3 precisa textualmente que Los actos de investigacin que practica el Ministerio Pblico .........no tienen el carcter jurisdiccional...., pese a que la norma se refiere a los ACTOS DE INVESTIGACIN y no dice nada respecto a la decisin que adopta el Fiscal cuando emite su Disposicin de ARCHIVO pero tratando de ser coherentes con el Cdigo el archivo tambin no tendra carcter jurisdiccional(7); 2) Otro sector, la doctrina moderna en Colombia considera que la etapa de investigacin en la que acta el Fiscal son de tipo administrativo(8) y especficamente sobre el Archivo Fiscal el profesor Csar San Martn Castro dir que es positivo la introduccin de la institucin de la cosa decidida(9), pero bien sabemos que la cosa decidida es una institucin del derecho administrativo, es de considerar que una cosa decidida causa estado, agota la va administrativa, y habilita a que ella se pueda contradecir ante el Poder Judicial, a travs de la accin contenciosa administrativa contenida en el artculo 148 de la Constitucin del Estado, lo que significa que la cosa decidida por antonomasia es mutable por decisin del Poder Judicial, situacin que no ocurre con el ARCHIVO FISCAL que es inmutable salvo la existencia de nuevos elementos de conviccin - y no puede ser contradicha en sede judicial, ergo el ARCHIVO FISCAL no puede ser catalogado como un acto administrativo y menos puede ser denominado cosa decidida; y 3) Considero en doctrina solitaria que el ARCHIVO FISCAL tiene una naturaleza sui gneris, esta posicin es nueva, no es administrativo, ni es jurisdiccional, se asemeja a ste; pues cuando el Fiscal ARCHIVA denuncias y procesos deja a un lado su funcin de Requirientes de Justicia y Acusador Pblico, para erigirse como Defensor de la Legalidad y Garante de la Ley, pues no permite que un ciudadano sea indebida e ilegalmente procesado; por eso nos interesa esa funcin negativa dentro del sistema acusatorio garantista conforme al nuevo Cdigo Procesal Penal, pues un ARCHIVO FISCAL guste o no, basado en elementos de conviccin que se convierten automticamente en prueba, de los actos de investigacin que sin tener la calidad de jurisdiccionales a tenor de lo que dispone el Artculo IV ordinal 3 del Ttulo Preliminar del NCPP -, sin que stos sean producidos en juicio; en la prctica en los distritos judiciales donde est operando el nuevo sistema procesal penal, se dictan DISPOSICIONES DE ARCHIVO basadas casi con exclusividad en la denominada INVESTIGACIN PRELIMINAR, y que esto significa en buen romance, prescindir del juicio previo, es decir,
Situacin que en efecto no hace variar en absoluto nuestra postura respecto de la Funcin Fiscal y sus actos en el proceso que lo hemos titulado Actos Jurisdiccionales de los Fiscales Penales: Una tentativa de enfoque publicado en el Portal y pgina webb del Ministerio Pblico y en la Revista Vista Fiscal Ao V No 4 cuyo director es el Doctor Gilberto Tasayco Ilustre Decano del distrito Judicial Lima Norte. (8) MONTES CALDERN, Ana. Tcnicas del juicio oral en el Sistema Penal Colombiano Impreso por USAID. Primera Edicin Septiembre 2003, p. 29. (9) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal Volumen I Editorial Grijley, Lima 1999, p. 357; posicin que luego tambin es asumida por SNCHEZ VELARDE, Pablo. Introduccin al Nuevo Proceso Penal. Editorial IDEMSA. Lima, 2005, p. 45. ob. cit. P. 57. y dice textualmente: .Debe sealarse que en el Ministerio Pblico no rige a manera de titularidad el principio de cosa juzgada, la cual est reservada al rgano jurisdiccional, pero s la llamada cosa decidida...(sic), esa misma denominacin indebida curiosamente se sigue manteniendo en la actualidad El principio de Oportunidad de Pedro ANGULO ARANA, en: EL NUEVO PROCESO PENAL. ESTUDIOS FUNDAMENTALES. Editorial Palestra, Lima 2005. p. 251.
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dictar DISPOSICIN DE ARCHIVO aparentemente inconstitucional, pero que equivale a una Absolucin Anticipada(10) , que solo puede ser destruida por nueva prueba, caso contrario, es decir de no encontrarse nuevos elementos de conviccin, ese ARCHIVO FISCAL equivale no decimos que es igual - a una COSA JUZGADA MATERIAL, que no permite reabrir el caso, da seguridad jurdica, restablece la presuncin de inocencia puesta en debate por la denuncia, pero que duda cabe que con stas condiciones el ARCHIVO FISCAL se erige como inimpugnable e inmutable, salvo lo expuesto in fine del punto IV del presente; aquel que genera seguridad jurdica. VI) REAPERTURA DEL ARCHIVO FISCAL.- El ordinal 1. del artculo 335 del NCPP, precisa que la Disposicin de Archivo Fiscal impide que otro Fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerrquico promueva una investigacin Preparatoria por los mismos hechos; es decir, un archivo que qued firme o un archivo que fue confirmado ya resulta inimpugnable en sede ordinaria; un archivo en esas condiciones ya est surtiendo efectos de que una persona no pueda ser perseguido por segunda vez - por el mismo rgano del Ministerio Pblico o por un tercero incluido el Poder Judicial - cuando se trata de las mismas personas, por los mismos hechos y por el mismo fundamento; sin embargo el legislador ha consignado en el ordinal 2. de la norma en comento, que por excepcin y si se aportan nuevos elementos de conviccin, el archivo Fiscal se reapertura; por consiguiente el archivo est sometido a una condicin resolutoria, pues estando surtiendo efectos de no persecutoriedad, se resuelve y el ciudadano vuelve a ser perseguido por una segunda vez. Estos nuevos elementos de conviccin, son el nico elemento que le hace perder estabilidad al Archivo Fiscal, por consiguiente no basta que sean NUEVOS, es preciso que sean evidentes y suficientes como para quebrar al archivo, pues si no tienen esas exigencias el archivo se mantendr slido, obviamente, esto exige un pronunciamiento no por cualquier Fiscal, sino que solo puede pronunciarse el mismo Fiscal que previno institucin extrada de la funcin jurisdiccional en ste caso el legislador sin decir, ha reconocido la existencia de una especie de fiscal natural es decir, el Fiscal que es reconocido por la ley para reaperturar el caso. El ordinal 2, del artculo 335 del NCPP, no nos debe hacer pensar que el Archivo tambin puede ser reabierto cuando se demuestra que la denuncia anterior no fue debidamente investigada, este supuesto se refiere a que en principio deben existir nuevos elementos de conviccin y si de ellos se evidencia que el Fiscal del caso no investig debidamente, recin el indiciado puede recurrir al Fiscal Superior que tambin previno es decir, no se puede recurrir a cualquier otro Fiscal Superior solicitando se designe a otro Fiscal Provincial, obviamente el reemplazo exige el descargo del Fiscal quejado. VII) EL ARCHIVO FISCAL y EL PRINCIPIO DE INTERDICCION DE LA PERSECUSIN PENAL MLTIPLE.- Este Principio se encuentra contenido en el Artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, dice que: Nadie puede ser procesado, ni sancionado ms de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento.... ; pongamos un caso prctico, que pasa si una persona que se ha visto favorecido por un ARCHIVO FISCAL y no hay nuevos elementos de conviccin, resulta que es nuevamente investigada por los mismos hechos, por el mismo fundamento, podra utilizar ste principio para defenderse a travs de un habeas corpus pese a que la norma prohbe se promueva nueva investigacin preparatoria, conforme al artculo 335 ordinal 1 del NCPP ?, la Quinta Enmienda de la Constitucin norteamericana contiene garantas del proceso penal como la siguiente: Nadie debe ser obligado a poner dos veces en peligro su vida o integridad fsica por la misma ofensa, su fundamento no es la seguridad jurdica, sino en las exigencias particulares de libertad y seguridad (tanto jurdica como material) del
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BINDER. Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. 2da Edicin actualizada y ampliada. Editorial AD HOC. Buenos Aires. Agosto 2005, p. 242.

individuo, esa diferencia de concepcin y fundamento de la prohibicin del double jeopardy(11) respecto de la cosa juzgada implica un menor rigor formal; eso significa que si un Fiscal dict un ARCHIVO y es una Absolucin Anticipada como sostiene el profesor Binder, quiere decir que el NE BIS IN IDEM en su faceta procesal al estilo peruano o el double jeopardy norteamericano deben tambin proteger al ciudadano que es arriesgado por segunda vez a una investigacin preliminar o preparatoria por un Fiscal, caso contrario el NE BIS IN IDEM solo se aplicara cuando hay un proceso penal con intervencin jurisdiccional o sentencia penal, lo cual desvirta su condicin de instrumento de tutela, hacindola intil para el caso prctico citado. VIII) CONCLUSIN.- Podemos decir que en los casos ya enumerados cuando el Fiscal ARCHIVA un caso acta resolviendo el CONFLICTO, restablece el Principio de Presuncin de Inocencia y al mismo tiempo resuelve conflictos, formando parte de las funciones jurisdiccionales estatales(12) a nivel genrico, acepta al ciudadano para ventilar sus controversias en procura de una solucin justa y eficaz sin que el caso pueda llegar al Poder Judicial, y conceder adecuada tutela judicial. Pensamos mas bien que la doctrina peruana, tiene que repensar, evolucionar con criterios muy propios de nuestro espacio tiempo, es necesario que aportemos a occidente y Europa con una dogmtica procesal penal novedosa que trae el nuevo Cdigo Procesal Penal y que han ido trastocando la doctrina tradicional amplindola y modificndola, enriquecindola y prosperndola a la luz de nuestra realidad poniendo en tela de juicio a ms de una institucin. Tal como, siempre sostenemos dialcticamente hablando: lo que fue ayer no es hoy, y lo que es hoy no tiene tiempo de ser maana, ste pequeo aporte no pretende consolidar sino al contrario abre el debate, subvierte nuestras posiciones, eso es la finalidad, caso contrario podramos considerar al Ministerio Pblico como una institucin raqutica(13) esto es, de una institucin de la cual poco sabemos, que no hemos estudiado, que no tiene perfil poltico propio, sin una historia importante y que genera desconfianza en los ciudadanos, al menos esto podr ser en otras latitudes, pero los Fiscales del Per estamos comprometidos en cambiar sta severa pero real sentencia; para lograr un Ministerio Pblico diferente, con doctrina e instituciones propias, que tenga un rol realmente protagnico en la persecucin penal, lo que requiere del desarrollo de diversas y complejas relaciones con los otros Poderes del Estado para poder actuar eficientemente en el cumplimiento de sus objetivos. El archivo Fiscal visto como funcin negativa permite restablecer al Fiscal en su posicin de garante de la ley, Defensor de la Legalidad y que no permite la persecucin indebida de un ciudadano, por eso no estamos solo frente a un instrumento de descarga procesal que elimina la carga procesal indebidamente penalizada, sino estamos ante un evidente y manifiesto instrumento de lograr la paz social en los conflictos de orden penal que son finiquitados por los Fiscales; obviamente este tipo de relaciones son impensables dentro del marco cubierto por concepto cerrado y tradicional de independencia judicial(14) y podemos aadir tambin el concepto tradicional de jurisdiccin nica y exclusiva. hurtadopoma@yahoo.com

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TEMAS DE DERECHO PROCESAL PENAL ESPECIALIZACION PARA JUECES Y FISCALES. Programa de Formacin de Aspirantes. Academia de la Magistratura. Lima 2000. p. 215 y 216. (12) HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal Parte General. Editorial Grijley. 3ra Edicin. Lima 2005. p. 185. (13) M. BINDER, Alberto. Funciones y Disfunciones del Ministerio Pblico Penal, en EL MINISTERIO PBLICO PARA UNA NUEVA JUSTICIA PENAL, Corporacin de Promocin Universitaria, Fundacin Paz Ciudadana y Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, Santiago 1994, p. 68. (14) DUCE JULIO, Mauricio. Problemas en torno a la Reconfiguracin del Ministerio Pblico en Amrica Latina, Ver: http://www.udp.cl/derecho/publicaciones/