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luz y, tras gritar "quin anda ah" sin recibir otra respuesta que movimientos sospechosos, dispara tres veces directamente "al cuerpo". Aclarados los hechos se constata que se trataba de un primate de propiedad de EC, que, como era usual, haba sido vestido con ropa de hombre y un sombrero, y que jugaba en el jardn de EC con un palo, como quien hace puntera contra los pjaros. El primate haba muerto a causa de los disparos de DS. 221 El bote inflable. El hijo de Esteban se dispone a practicar deporte-aventura con un amigo de la escuela, en San Carlos de Bariloche. Se trata de intentar el cruce de un lago de profundidad con un bote inflable provisto de un motor fuera de borda. Esteban de gran experiencia como nadador, y que suele nadar en esas aguas con un traje adecuado, que tiene puesto en ese mismo momento considera que dos jvenes de quince aos que no tienen especiales cualidades en natacin no pueden practicar deportes de ese riesgo; por ello le niega permiso a su hijo para realizar una excursin de esa clase. l sabe, con todo, que su hijo no es precisamente obediente. Por ello lo sigue al muchacho para frustrar la eventual salida de la embarcacin. Ambos jvenes prenden el motor y parten rumbo a la otra orilla. La preocupacin y cercana vigilancia del padre hace que pueda interceptarlos poco despus de ser puesto en marcha el motor. En razn de que el hijo no ceja en su intento, el padre toma un agudo cuchillo de monte y hace un corte profundo en el bote de tal modo de inutilizarlo para la travesa. El hijo, indignado, al ver que el bote al menos durante un largo rato an podr circular, pone primera marcha y zarpa en direccin a la otra orilla, confiado en que el mltiple juego de compartimentos de aire permitirn igualmente el desplazamiento de la embarcacin. Alos pocos metros, esta ilusin se revela como equivocada y, hallndose los muchachos a unos cien metros de la costa ms cercana, ven que el bote comienza a hacer aguas. Dado que su amigo no sabe nadar en absoluto y que l apenas puede nadar en piscinas familiares, pero no recorrer largas distancias en agua tan fra, el hijo de Esteban decide desconectar el motor e intentar un retorno a remo, pensando que con eliminar el peso del motor posiblemente sera suficiente para llegar a salvo ambos tripulantes. La situacin mejora, pero el peso de los dos muchachos tam-

bien es excesivo; perspectivas ms prometedoras para cada uno de ellos se abriran arrojando al agua al otro compaero, pero ninguno quiere hacer esto. Esteban, que observa desde la costa, intenta desesperadamente acercarse a nado, pues l s era excelente nadador y llevaba puesto su traje de goma. Al llegar a la embarcacin, faltan minutos para un naufragio. El padre arroja al agua al otro muchacho, tras lo cual intenta salvarlo desde el agua, llevndolo a la manera de un guardavidas, una tarea que, de todos modos, no sabe hacer. El otro muchacho muere; el hijo de Esteban sobrevive. Variante: La solucin es distinta si el corte en la lona del bote inflable hubiera sido causado por el hijo de Esteban, o por el otro muchacho, sea intencional, sea imprudentemente?

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PUNIBILIDAD

Prolegmenos

Con la afirmacin del "ilcito culpable" se agota la sistemtica del hecho punible de aquello que puede ser cuantificado con arreglo a la idea de retribucin: a mayor ilcito y culpabilidad, mayor pena. La aplicacin de la pena puede depender tambin de otras circunstancias propias del derecho material (excusas absolutorias, condiciones objetivas de punibilidad). Existe una amplia gama de condiciones que influyen sobre la punibilidad y que no responden a un principio terico rector. Se basan en decisiones de poltica legislativa. Para su aplicacin no hace falta un entrenamiento especfico; pero aun as se pueden plantear problemas de interpretacin de los lmites de cada una de esas condiciones. Aqu quedarn de lado problemas propios de las condiciones de perseguibilidad (excitacin de la instancia privada, ejercicio de la accin privada, etc.). Por cierto, la naturaleza de cierta "excusa absolutoria" como verdadero presupuesto de punibilidad ajeno al ilcito o como elemento negativo de la tipicidad puede ser discutida. Ese es un problema de intepretacin de la causal respectiva. Una excusa absolutoria de especial significacin en el sistema dogmtico es el llamado desistimiento de la tentativa de consumar el delito, regulado implcitamente en el art. 42 y de modo explcito en el art. 43 del Cd. Penal. En este instituto, sin embargo, se trata de una excusa absolutoria que al mismo tiempo es la re-

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vocacin del ilcito que al autor an le faltara realizar, de modo que no plantea slo una cuestin de no punibilidad, sino tambin de lmites del hecho punible. Por su estrecha relacin con la fundamentacin del ilcito propio de la tentativa inacabada, este tema tendr especial tratamiento ms adelante (infra, cap. II, 2). En algunos de los casos siguientes el problema puede residir en un error sobre tales circunstancias. Qu influencia tienen tales errores?
ASentencias

185 del Cdigo Penal, sino tambin que los querellantes como herederos de aquella, no tenan accin penal alguna, por que el derecho a pedir la aplicacin de una pena no forma parte del patrimonio del agraviado directamente por el delito, que es a quien nicamente acuerda la ley el derecho a querellar en los delitos de accin pblica.

Ramos MejaFrugoni Zavala J. H. Fras."

Anotacin El problema no es hoy infrecuente. Forma parte de la experiencia cotidiana que a la muerte de una persona relativamente acaudalada se presenten querellas criminales por defraudaciones particulares (gestin fraudulenta, p. ej.), pero sobre la base de imputaciones que se dirigen contra un presunto autor de hechos que habran perjudicado a un pariente (el luego fallecido), que se hallaba con aqul en alguna de las relaciones de parentesco que conducen a la impunidad segn el art. 185 del Cd. Penal. Esto no puede variar por el hecho de que algn heredero no est personalmente en esa situacin respecto de ese mismo autor, en tanto la razn de su accin siga siendo el delito supuestamente cometido por el autor contra el causante, porque lo determinante, naturalmente, es si la accin era punible al momento del hecho. Con frecuencia los jueces entienden que deben reconocer el derecho del heredero a querellar (un error). El fallo es an hoy, pues, en ese aspecto, aleccionador. Por lo dems, las causas de exclusin de la pena de carcter personal que existen ya dadas al momento del hecho, como la impunidad por parentesco en ciertos delitos contra la propiedad por oposicin a las excusas absolutorias sobrevinientes, como el desistimiento de la tentativa (arts. 42,43, Cd. Penal)pueden ser vistas incluso como circunstancias del tipo formuladas negativamente. As como existen elementos tales como "contra la voluntad expresa o presunta" de quien tiene derecho de exclusin a ingresar en un domicilio (art. 150, Cd. Penal), que en casos de oposicin presunta es equivalente a "sin la autorizacin del morador", as tambin puede ser interpretado el delito de hurto, de estafa, de administracin fraudulenta, etc., como "sin ser su ascendiente, descendiente, cnyuge, hermano conviviente (etc.)", del

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El marido abusivo. En los aos '20 del siglo pasado, un seor de nombre Silvestre S. haba cometido algunos actos de defraudacin contra su esposa, que falleci digamos al poco tiempo. Al menos as lo afirmaban algunos herederos de la mujer, que querellaron a Silvestre S. por defraudacin. En el breve fragmento del fallo de la Cmara del Crimen de la Capital, que se transcribe enseguida, no se identifica qu clase de herederos pretendieron ejercer la accin penal contra el marido de la difunta, es decir, si stos estaban personalmente en las condiciones del art. 185 del Cd. Penal o no; pero, en cualquier caso, un heredero no puede estar en mejor situacin que la que tendra el causante en el ejercicio de la misma accin, salvo que el accionante haya sido vctima de los mismos hechos en su propia persona (iure proprio). Se conoce la publicacin del siguiente fragmento (ortografa original):
CMARADEL CRIMEN DE LA CAPITAL148

"Buenos Aires, 7 de diciembre de 1923. "Los hechos en que se funda la querella, en el supuesto que fueran constitutivos del delito de defraudacin, habran sido cometidos a estar a lo que se afirma en la misma querella, por el querellado Silvestre S. en vida de su esposa, y por consiguiente en su perjuicio, lo cual no slo originara que el caso encuadrara en lo preceptuado por el art.
148

Causa "Surez, Silvestre", publ. en: "Fallos, C.C.C.", 1.1, p. 13.

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art. 185 del Cd. Penal. Slo que estas causas de "atipicidad personal" no se trasladan a los partcipes (art. cit.). Slo el oscuro principio de "accesoriedad de la participacin" genera dificultades para aceptar ese punto de vista149. 223 El reloj no era de la familia. En 1950 ocurrieron los siguientes episodios en la relojera y joyera de Don Esmeraldo Sangiorgio, sita en Talcahuano 470 de la ciudad de Buenos Aires. Cierto da, se present al negocio Alberto Jordn en compaa de un conocido suyo, Carlos de Andrs Vrela a fin de dejar en reparacin un reloj de bronce muy antiguo, tipo "Pars". Das despus, se present al negocio un hermano de Alberto Jordn, de nombre Gustavo, quien le expres a Sangiorgio segn ste declarara despus que una ta le haba encargado pasar a retirar el reloj, a cuyo fin le abonara $ 100, pactado por su arreglo. Minutos despus, Gustavo J. volvi al negocio y, contra el pago de la suma indicada, Sangiorgio le entreg el reloj. Posteriormente se supo que el reloj perteneca en verdad a Carlos de Andrs Vrela, quien se lo haba dado a su amigo Alberto Jordn, para que ste simulase ante el joyero que la pieza perteneca a su familia, a fin de que lograra de ese modo un trabajo ms esmerado a menor precio, en razn de que la familia Jordn era cliente de Sangiorgio. Detenido Gustavo J. y citado a declarar como presunto autor de un delito de estafa (art. 172, Cd. Penal), manifest que en virtud de que no obstante el fallecimiento de su padre no haba recibido de sus familiares la parte de la herencia que le corresponda, al enterarse por boca del mismo Sangiorgio que su hermano Alberto haba dejado para componer un reloj de la familia, a los pocos das, necesitado de dinero y creyndose con derecho, retir el reloj previo pago de $ 100 que le facilit su amigo Fernando Caries. Luego pignor ese reloj en el Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires en $ 225 y vendi la pliza a un desconocido en $ 72. Gustavo J. en contra de lo que haba declarado el joyero aseguraba no haber invocado para nada a su familia al retirar el reloj, a lo que el juez de 1.a instancia contestara que, si no haba in149

vocado el nombre de la familia, con seguridad s haba simulado haber sido enviado para retirar el reloj. El fiscal acus a Gustavo J. como autor de estafa, requiriendo un ao de prisin en suspenso (no se sabe nada de que haya habido una imputacin por complicidad contra el amigo del autor que haba prestado el dinero necesario para retirar el reloj). La defensa entenda que su cliente deba ser absuelto, porque haba obrado con un error excusable en el sentido del art. 34, inc. 1 del Cd. Penal. El juez de primera instancia conden al acusado por delito de estafa, porque consider que aunque lo representado por el autor del hecho hubiera sido verdad, la accin habra sido punible porque, en primer lugar, en concepto del juez, el art. 185 del Cd. Penal no abarcaba el delito de estafa, pero que, de cualquier modo, en segundo lugar, el verdadero damnificado del hecho era el joyero, quien deba responder ante el dueo del reloj. Apelada la sentencia por la defensa, el fiscal de cmara pidi la confirmacin del fallo por ese ltimo argumento, pero consider errado con razn que el art. 185 del Cd. Penal no alcanzara al delito de estafa y que, por ende, si se consideraba contra su propio punto de vista que la damnificada hipottica haba sido la madre de los hermanos Jordn, entonces, s cabra aplicar el art. 185 del Cd. Penal. La Cmara del Crimen, con voto del prestigioso juez Mario Oderigo, sigui ese ltimo criterio y, en consecuencia, absolvi al acusado, haciendo expresa mencin de que el error sobre una "excusa absolutoria" del art. 185 del Cd. Penal quedaba regido por el art. 34, inc. 1 del Cd. Penal. Desde este ltimo punto de vista, el fallo es de considerable valor dogmtico, aunque pueda estar errado a otros respectos. Por su particular inters, son transcriptas seguidamente las decisiones judiciales de 1.a y 2.a instancia150:
SENTENCIADEL JUEZ DE 1.a INSTANCIA "Buenos Aires, 19 de junio de 1951.

"2.) Si bien Carlos de Andrs Vrela a fs. 66 afirma que al llevar el reloj a Sangiorgio ste les exhibi otro del mismo tipo pero ms pe150

Al respecto, Sancinetti, Teora del delitoy disvalor de accin, pp. 800 ss.

Vase su publicacin enLL, 65-274 ss.

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Marcelo A. Sancinetti queo y les dijo que era de pertenencia de la familia Jordn y tambin lo tena en compostura, manifestacin que corrobora Alberto A. G. Jordn a fs. 67, quien adems expresa que Sangiorgio les hizo saber que ese reloj perteneca a una ta del declarante y que, por su parte, sus padres posean un reloj de las mismas caractersticas, lo que permite suponer que el procesado pudo confundir el perteneciente a Andrs Vrela, con uno de aqullos; tal comprobacin no basta, ajuicio del suscripto, para eliminar la existencia del delito y la correspondiente responsabilidad penal del encausado. "En efecto, aun suponiendo que Gustavo A. G. Jordn haya obrado por error, creyendo de buena fe que se trataba del reloj perteneciente a sus progenitores (error de derecho y no de hecho) indudablemente obtuvo su entrega por parte de Sangiorgio invocando su carcter de familiar de sus dueos, como lo afirma el comerciante o por lo menos inducindolo en error al solicitarle su entrega por conocer ese parentesco. "Tal forma de conducta tipifica el delito de estafa del art. 172 del cd. penal y colocndonos en la mejor posicin para el prevenido, vale decir, que se creyera con derecho por su parentesco a apropiarse de ese reloj, es de toda evidencia que, aun en el caso de que se considerara nicos damnificados a sus familiares, no le alcanzara la excusa absolutoria del art. 185 del cd. penal, que no comprende a ese tipo de delito. Por otra parte el verdadero damnificado es Esmeraldo Sangiorgio, a quien la defensa no ofreci como testigo para interrogarlo sobre los puntos a que se refieren las declaraciones de fs. 66 y 67, desde que necesariamente deba responsabilizarse ante su dueo por el valor del reloj. "Debe, entonces, responsabilizarse a Jordn, quien de acuerdo al informe de fs. 39 no es un alienado y tiene criterio para discernir y capacidad para delinquir, conforme con lo que disponen los arts. 207, 305,306,316,318,2.a parte; 321,357 y 358 del cd. de proced. crim., como autor material del delito de estafa previsto y sancionado por el recordado artculo del cd. penal. "3.) Dado que el procesado slo registra un proceso por hurto en el que se dict sobreseimiento definitivo, y en atencin a las circunstancias particulares que rodean el hecho de autos y a la posibilidad de que haya obrado en la creencia de que tena derecho a apropiarse del reloj, la sancin que reclama el agente fiscal es equitativa y por consiguiente corresponde tambin acordarle el beneficio del art. 26 del cdigo citado. "Por todo lo expuesto y en orden a las disposiciones legales citadas, fallo condenando a Gustavo A. G. Jordn, como autor del delito de es-

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tafa, a la pena de un ao de prisin, cuyo cumplimiento dejo en suspenso y al pago de las costas procesales. Horacio J. Malbrn." CMARA DEL CRIMEN DE LA CAPITAL "Buenos Aires, 28 de diciembre de 1951. "El doctor Oderigo dijo:
n

"En el considerando siguiente, el juez, haciendo una prudente valoracin de los dichos de Carlos de Andrs Vrela y de Alberto A. G. Jordn (hermano del procesado), admite la posibilidad de que el autor del hecho confundiera el reloj de Andrs Vrela que retirara del comercio de Sangiorgio con otro similar, perteneciente a sus progenitores. Comparto esta conclusin de la sentencia, en cuanto a la posibilidad de que el encausado incurriera en tal confusin, que invoca en su declaracin indagatoria; y por consiguiente, de acuerdo a lo que disponen los arts. 29 de la Constitucin nacional y 13 del cd. de proced. crim., la tomo como cierta, para calificar la conducta enjuiciada. "Pero estimo que corresponde apartarse del criterio sustentado en 1.a instancia para determinar las consecuencias legales de esa confusin; el error en que el procesado hubiera incurrido respecto de quien fuera propietario del reloj, no es de derecho, sino de hecho, puesto que no se trata del conocimiento de una norma jurdica, en su existencia o alcance (derecho objetivo), sino de la existencia de una relacin jurdica versante sobre una cosa determinada (derecho subjetivo), como tal, sometida al derecho, pero originada en un acto de adquisicin. La preexistencia de ese acto adquisitivo es lo que condiciona, en el presente caso, la relacin de propiedad sobre el reloj y, consecuentemente, la posibilidad de la represin. No el derecho de propiedad, abstractamente considerado. Por lo dems, es de advertir que, aun colocndonos hipotticamente en el caso de tratarse de un error de derecho, esta circunstancia no bastara para excluir la legitimidad de la argumentacin defensiva, puesto que no habra ocurrido un error de derecho penal, sino de derecho civil, excusable en materia penal. "Asimismo, disiento con el magistrado sentenciador en cuanto a que el damnificado por el presunto delito sea el comerciante Sangiorgio, puesto que las cosas se pierden para su dueo (res perit domino) y no para quien circunstancialmente las detente por entrega que el dueo hubiese hecho a efectos determinados y sin desprenderse del dominio. nicamente podra ser perjudicado Sangiorgio, si hubiese

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Marcelo A. Sancinetti sido negligente en la custodia, lo que no ocurre en el presente caso: si entreg el reloj al procesado, fue porque ste cumpli una maniobra idnea para desviar dolosamente su voluntad, maniobra que, por sus caractersticas y circunstancias antecedentes, hubiera logrado xito frente al comn de los individuos que se hallaren en anloga situacin a la de Sangiorgio. Este no aparece, pues, como negligente, y por lo tanto, nada debe al dueo del reloj; ha sido vctima de la maniobra, pero no vctima del delito. Para comprobar esta conclusin, basta tener en cuenta que, en el supuesto hipottico de que el reloj se hubiese perdido por negligencia de Sangiorgio, que lo hubiese entregado a un desconocido sin mediar maniobra idnea, no existira delito de estafa para quien lo llevara, y la responsabilidad civil del nombrado Sangiorgio slo derivara de su propia culpa, segn las normas civiles que regulan tales casos. "Por consiguiente, si el procesado crey o pudo creer que el reloj era de sus progenitores, se encuentra amparado por la norma excluyente contenida en el art. 185 del cd. penal, comprensiva de todas las figuras delictivas incluidas en el captulo referente a estafas y otras defraudaciones, como bien lo observa el fiscal en su dictamen de fs. 79. "Los doctores Ure y Cantadore Van Straat adhirieron al voto precedente. "Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada, absolvindose al procesado Gustavo A. G. Jordn del delito de estafa por el que vena condenado. Mario A. OderigoErnesto J. Ure Osear J. Cantadore Van Straat."

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Anotacin Comincese el anlisis por comprobar la subsuncin del hecho en el tipo penal de la estafa (art. 172, Cd. Penal). Este tipo penal requiere la accin ardidosa, que por esta accin se cause un error en una persona, que sta haga un acto de disposicin patrimonial motivado en el error y que este acto fundado en el error cause un perjuicio patrimonial. Estos elementos estaban dados. Gustavo J. haba aprovechado una situacin preconfigurada con independencia de l que le resultaba favorable para apropiarse del reloj. La relacin previa entre el relojero y su hermano era de una locacin de obra: reparar el reloj; bastaba que Gustavo J. se presentara obrando en inters del locatario, el comitente de la repara-

cin, para que el locador le entregase la cosa, confiado en la relacin de parentesco: es usual que una persona encargue a un familiar pasar a retirar un objeto dej ado en un negocio a cualquier fin. El recaudo contractual correcto es pedir un "comprobante de legitimacin" ("trajo la boleta?"); pero es tambin frecuente que el comitente pierda tales comprobantes: en este caso, slo se est a cubierto si se presenta al negocio el comitente original a responsabilizarse por la entrega. Claro que es previsible y razonable en la vida corriente que un comerciante entregue de buena fe el producto a un hermano, sin pedir el "comprobante de legitimacin" (pero sin duda no es comportamiento que lo desobligue ante el comitente). Por ende, para configurar el ardid slo haca falta una "buena actuacin" del hermano, lo que ste as hizo. Los dems elementos se dan por completo consecutivamente (error, disposicin patrimonial, perjuicio). En orden al perjuicio, sin embargo, el dao est claro desde el punto de vista del "tipo objetivo", sea que se considere damnificado al joyero (Esmeraldo Sangiorgio) o al propietario real del reloj (Carlos de Andrs Vrela). Pero en el "tipo subjetivo" las cosas no son tan simples. Quien considere, con la opinin corriente, que las "excusas absolutorias" de las que contiene el art. 185 del Cd. Penal y las de naturaleza afn a ellas (ej. art. 277, inc. 3, Cd. Penal son realmente tales, es decir, meros elementos de la punibilidad, entonces podr decir tambin que el dolo del autor estaba completo, porque sobre la circunstancia de armar un ardid, provocar un error, un acto de disposicin patrimonial fundado en l y un perjuicio (del que l mismo se aprovechaba) no tena ningn error. Respecto de eso ltimo hay que observar que cuando el juez de 1 .a instancia, al individualizar la pena, dijo que el acusado "haba obrado en la creencia de que tena derecho a apropiarse del reloj", en todo caso aluda a la manifestacin del propio Gustavo J. de haberse "credo con derecho" a hacerse de los bienes de la herencia que habran retenido sus coherederos. En el mejor de los casos, empero, ese sera un error de prohibicin, pues presupondra un "tipo permisivo" a tejer ardides ante terceros para hacerse de los bienes de una herencia no entregada; pero, en primer lugar, quien hace un ardid es consciente, en principio, de que usa una

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forma indebida de aprehensin de los bienes a que eventualmente tuviese derecho y, en segundo lugar, a lo sumo podra obrar de buena fe el coheredero (putativo) que quisiera retener la cosa cierta bajo su dominio hasta tanto se adjudicaran los bienes del acervo sucesorio en las hijuelas de cada heredero, por ser l uno de los que tienen la posesin hereditaria de "pleno derecho" (arts. 3410 ss., Cd. Civil). Pero eso ya sera inadmisible si el ardid estaba enderezado ab initio a empear el objeto en un banco municipal y ceder el ttulo a un tercer adquirente de buena fe, con lo que la cosa se perdera definitivamente de la masa hereditaria. En suma, no haba ni siquiera un error de prohibicin imputable, sino plena consciencia de obrar de espaldas a las reglas jurdicas: no slo se trasladaba la custodia de una cosa cierta, sino que era un acto de apropiacin con fines ilcitos. De todos modos, la cuestin del dolo, en el sentido del concepto moderno de dolo de realizar el tipo, poda estar afectado si uno considera, que las "excusas absolutorias" ya existentes al momento del hecho pueden obrar como causales de atipicidadpersonal. En este caso, si es que el juez Oderigo estaba en lo cierto en que la nica vctima del delito del hecho representado por el autor era uno de los enunciados en el art. 185 del Cd. Penal, entonces, el error sera directamente un error de tipo, excluyente del dolo. Si, conforme a la opinin tradicional, no se lo entiende as, sino que se clasifica la impunidad por parentesco como excusa absolutoria ulterior al ilcito y la culpabilidad, queda la posibilidad de admitir el efecto excusante de un "error de punibilidad". Sobre este punto versaron importantes trabajos de Enrique Bacigalupo151. Si ese "error sobre excusas absolutorias" es analogado a un

"error de prohibicin", como lo sugera Bacigalupo, seran determinantes, en el caso, las consideraciones de ambas sentencias que calificaron ese error como no imputable, por razones acertadas. Si en verdad se trata de un error que excluye el dolo, entonces, la imputabilidad eventual de tal error era irrelevante (de cualquier modo faltara el dolo). Todo esto ser muy interesante y el fallo constituye, sin duda, un precedente precioso de los amplios alcances del art. 34, inc. 1, Cd. Penal: al menos todo error de hecho imputable que impida comprender la criminalidad (en el sentido de "hecho punible") tiene efectos excusantes (sea que se trate de un "error de tipo", "de prohibicin", "de punibilidad", etc.); pero, a mi juicio, Oderigo no daba en la tecla en el punto relativo a que la vctima de la estafa del hecho representado por el autor era un sujeto alcanzado por el art. 185 del Cd. Penal. Quiero decir: no es un caso de error sobre excusas absolutorias, sea que stas sean clasificables como excluyentes de la tipicidad con alcance estrictamente personal o como meras causales de impunidad. Oderigo s tena razn (y no el juez de primera instancia), en que la expresin "por los hurtos y defraudaciones que recprocamente se causaren", del art. 185 del Cd. Penal, alcance tambin el delito de estafa, pues aquella expresin est usada all en su acepcin amplia. Carecera de todo sentido que fuese alcanzada la "administracin infiel" (art. 173, inc. 7, Cd. Penal), pero no la estafa (art. 172, Cd. Penal)! Mas, si el hecho real hubiera sido como Gustavo Jordn se lo represent que se haca de un reloj del acervo sucesorio, en primer lugar habra que aclarar si su hermano Alberto y todos los dems hermanos que eventualmente hubiera habido convivan con el autor del hecho, porque esa es una condicin necesaria para la exclusin de la pena (o de la tipicidad) del art. 185 del Cd.

Sus trabajos en esa direccin comienzan con su artculo Sobre la teora de las normas y la dogmtica penal (In memoriam James Goldschmidt), en ED, 58791; v. tambin Bacigalupo, Tienen rango constitucional las consecuencias del principio de culpabilidad?, en "Derecho Penal y Criminologa", Universidad Externado de Colombia, 1982, pp. 247 ss.; dem, El error sobre las excusas absolutorias, en "Cuadernos de Poltica Criminal", n. 6 (1978), pp. 3 ss.; dem, Delito y punibilidad, Civitas, Madrid, 1983. Todos estos trabajos apuntan a tratar el error de punibilidad en analoga con el error de prohibicin, pero, en los casos pertinentes, se tra-

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ta de algo mucho ms intenso que eso, por lo que es preferible la solucin de un error de tipo "que no se traslada a los partcipes" (es decir, que sigue habiendo "hecho principal" para los codelincuentes, por ms que acten en la misma creencia que el pariente putativo); dicho de otro modo: sin accesoriedad. Al respecto, Sancinetti, Teora del delito y disvalor de accin, pp. 800 ss.

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Penal152. Del fallo no se desprende esa circunstancia en absoluto. En todo caso, desconociendo esa circunstancia, deberamos aplicar al caso la regla ira dubiopro reo: todos los hermanos con vocacin hereditaria vivan con el autor del hecho. Resta considerar, entonces, el argumento restante del juez de l.ainstancia, rechazado por Oderigo, de que el relojero hubiera sido la "verdadera" vctima de la estafa (o al menos una de las vctimas de la estafa). Aqu hay que distinguir dos aspectos: a) si era correcto el argumento de Oderigo de que el relojero no tena por qu responder ante el propietario del reloj, en razn de haber sido engaado por el autor del hecho; 6) si, en caso de que no lo fuera es decir, que el joyero deba responder ante el propietario, un dao de esa ndole seguira siendo propio del tipo penal de la estafa o un dao ajeno al tipo legal. a) Respecto de lo primero, es seguro que Oderigo no estaba en lo cierto. Porque el reparador de un objeto es un locador de obra que, adems de las obligaciones propias de su contrato de reparacin, tiene al menos las del depositario de una cosa, porque pesa sobre l una obligacin accesoria de custodia del bien de la que no puede exonerarse por el hecho de haber sido vctima de un ardid. En primer lugar, el comportamiento del joyero no haba sido es-

trictamente diligente, porque l slo poda quedar exento de toda responsabilidad, exigiendo el "comprobante de legitimacin" a quien reclamara la devolucin del bien. El hecho de que hubiera sufrido un error bastante comprensible, no quita que ese error haba sido evitable para l, por tanto, tena responsabilidad ya por las simples reglas del derecho civil. Es verdad que las cosas crecen yperecenpara su dueo (res crecit etperit domino), pero tambin es verdad que todos debemos reparar el dao causado, como complemento del deber negativo general del buen ciudadano, de rao daar a nadie (neminem laede) y, en el caso concreto, como complemento del deber positivo propio de ese contrato, de custodiar la cosa como si fuera depositario. Si la cosa, por tanto, "pereci" tambin por negligencia del joyero, l habra debido reparar el dao. Por lo dems, especialmente tratndose de un contrato comercial, el locador deba soportar los riesgos de su negocio; incluso si hubiera sido vctima de un error inevitable (ej.: exhibicin de un "comprobante de legitimacin" muy bien falsificado), esa desgracia deba soportarla l, no el comitente de la reparacin, del mismo modo que el dueo de un restaurante no se puede excusar ante su cliente daado por el consumo de un producto, por el simple hecho de que la mercadera en mal estado le hubiese sido vendida por un "inescrupuloso" sin ninguna culpa de su parte. o) Ms difcil es la segunda cuestin. El dao propio del delito de estafa alcanza tambin al deber de indemnizar a un tercero por el valor de la cosa perdida, de modo que hayaaos vctimas distintas por un mismo valor de sustraccin? En mi opinin, esta pregunta debe ser contestada afirmativamente. Pertenece al patrimonio del relojero el "valor de custodia" de cada uno de los bienes que tiene para reparar que es igual al valor del bien ms el valor de la reparacin eventualmente ya llevada a cabo. Este ltimo valor le fue pagado al relojero por el mismo Gustavo J., de modo que restaba slo el "valor de custodia equivalente al valor del bien". El propietario perda en cualquier caso el objeto como "cosa cierta"; el relojero, su "valor de custodia" (igual al valor del bien, por el cual l deba indemnizar al propietario). Por tanto, tambin Esmeraldo Sangiorgio haba sido vctima de la estafa cometida por Gustavo Jordn, incluso si el hecho se

152 No era correcta la afirmacin del fiscal de Cmara, segn la cual la propietaria del reloj, en el hecho que se haba figurado el autor, habra sido la madre. Para determinar la propiedad del reloj del "hecho hipottico" (porque en el caso real el reloj le perteneca a alguien ajeno a la familia: de Andrs V.), habra que tener en claro cul era la situacin sucesoria de los bienes que verdaderamente integraban el acervo del causante y si el autor del hecho haba tenido alguna representacin a este respecto. Amodo de ejemplo: podra haber habido un testamento, con legado de cosa cierta en favor de su cnyuge, de un reloj que hubiera podido confundir al autor del hecho con la cosa de la que l se apropi. De estas relaciones nada se saba en el caso, al menos por lo que se infiere de la publicacin, y el propio autor parece haber obrado por su deseo de hacerse de "algo del acervo", es decir, como objeto perteneciente indeterminadamente a la "masa hereditaria".

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juzgaba segn la representacin del autor, y Sangiorgio, ya sin duda, no quedaba alcanzado por el art. 185 del Cd. Penal. Aunque da la impresin de que con eso se termina de resolver el caso en favor de la punicin del autor, queda una cuestin abierta cuya elucidacin dejo en manos del lector: qu efectos habra tenido el error de Gustavo J. si se partiera de la base de que l no se represent en absoluto que su ardid terminara perjudicando tambin al relojero? (En ese error habra estado muy bien acompaado, nada menos que por el criterio de Oderigo). Otra cuestin abierta: Cree Ud. que Don Fernando Caries, el sujeto que le haba prestado a Gustavo J. el dinero para rescatar el reloj de manos del joyero, habra sido responsable de complicidad en el caso de que hubiera sabido los objetivos del prstamo? Si su respuesta es positiva, lo habra beneficiado a Caries un error que l mismo tuviese sobre la propiedad del reloj? Sobre la base de qu argumento de la llamada "teora de la imputacin objetiva" se podra discutir que ese prstamo implicase complicidad?
B Casos

madora. El momento del hecho tambin queda grabado. Roberto es denunciado. 225 Como si fueran hermanos. Pedro y Pablo vivieron juntos desde la infancia, en el campo, cuidados por los padres de Pablo. Estos han criado a los nios como si fueran hermanos, ocultndoles la verdadera situacin, cual era la de que Pedro haba sido recogido por la madre de Pablo, tras haber hallado al nio abandonado, cuando tena dos aos. Slo los padres de Pablo saben que Pedro no es hijo de ellos, aunque nunca solicitaron judicialmente la adopcin. Cierto da, Pablo relata a Pedro que se ha apoderado de un valioso jarrn durante la visita a un museo y que ha sido descubierto por los guardias. Le ruega, pues, que le permita ocultarse en un stano de la casa de Pedro, hasta que la polica deje de buscarlo. Pedro accede y guarda a Pablo en el stano durante dos meses, sin que nadie advierta la situacin. Durante una inspeccin legtima realizada por la autoridad en casa de Pedro, Pablo es descubierto. El viejo to. El viejo to de Juan ha muerto. Juan cree ser el nico heredero. En razn de que un valioso cuadro del acervo le recordaba un dramtico episodio Juan lo destruye y lo arroja a la basura. Finalmente, se comprueba que la herencia haba sido atribuida ntegramente a un tercero, mediante testamento olgrafo que ste tena en su poder. En bancarrota. Ernesto R. tiene un pequeo negocio de venta de vveres. En el ltimo tiempo su giro comercial es deficitario. Se ha endeudado con algunos amigos, pero espera recuperarse rpidamente. Uno de sus acreedores, de unos $ 65.000, le pide que documenten la deuda de antao como mutuo hipotecario, porque tiene miedo de que, si se produce su cesacin de pagos y su quiebra, l se quede sin nada. Ernesto accede y constituye garanta hipotecaria sobre un inmueble personal que es prenda comn de los acreedores, porque Ernesto R. nunca haba constituido una sociedad; deca que eso era "para ladrones". Al mes siguiente su negocio empeora como resultado de la poltica econmica nacional; entra directamente en ruina. Sus otros amigos no le recia-

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La suegra y el cuado. Ana y Roberto, que forman un matrimonio bien avenido, asisten a las fiestas de fin de ao a celebrarse en casa de la madre de Ana, en la que vive tambin un cuado de Roberto, Andrs. En esa misma casa haban pasado Ana y Roberto los primeros meses de su matrimonio; pero ese mismo ao haban podido mudarse a una casa propia. Poco antes de llegadas las 24 hs. de la Nochebuena, Roberto se dirige hacia el bao y pasa por el dormitorio en que estaban guardados los abrigos y otras pertenencias. Se tienta a revisar all las ropas y otras cosas ajenas, siendo que en un cajn encuentra U$S 500 pertenecientes a su suegra, de los que se apropia. Cuando los guardaba en su bolsillo, entra a su habitacin Ana, que inmediatamente se percata de lo que sucede y le exige que vuelva a poner el dinero donde estaba, sin que nadie se entere. Roberto lo hace; pero a la menor distraccin de Ana sustrae otros U$S 200, guardados en un portafolios de Andrs. Pero de este otro hecho hay otros dos testigos, no parientes, que asisten a la cena. Uno de ellos estaba justamente grabando imgenes con su fil-

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Marcelo A. Sancinetti

man las deudas, esperando que pueda recuperarse. El acreedor hipotecario, en otra poca su mejor amigo, pide la quiebra de Ernesto R. El juez comercial declara la quiebra. Se abre proceso criminal por quiebra fraudulenta. En cada una de sus declaraciones de instruccin y del juicio, Ernesto R. explica que la garanta concedida a su amigo, si bien alteraba la igualdad con sus otros acredores, no poda llegar a causar perjuicio, segn sus clculos, porque l entenda que saldra adelante, y, especialmente, que ninguno de sus amigos, los principales acreedores, le pedira la quiebra; que, por tanto, no tuvo voluntad criminal.