Fundamento y lmites de la posicin de garante en la comisin por omisin
TESIS para optar el ttulo profesional de Abogado
AUTOR Andy Jefferson Carrin Zenteno
Lima Per 2008
2
A Pablo Ilave Garcia con sincera gratitud v profunda admiracion
3
'Ten el valor de servirte de tu propio razonamiento
Immanuel Kant. Respuesta a la pregunta. Que es la ilustracion?
4
INTRODUCCIN
Sin lugar a dudas. uno de los logros mas importantes de la moderna teoria del delito es haber construido un sistema penal normativista que supera los enIoques naturalistas que habian prevalecido en la dogmatica de los ultimos ciento cincuenta aos. En la nueva perspectiva. la causalidad y el conocimiento deian de ocupar el lugar central que tuvieron durante largo tiempo. y . en su lugar. la delimitacion de ambitos de competencia y responsabilidad se constituye en el eie basico del sistema penal.
La pregunta mas signiIicativa del nuevo enIoque no es precisar si alguien causo o no evito un curso causal que le era conocido o cognoscible. Lo relevante es precisar si estaba asignado a su ambito de competencia o de responsabilidad el deber de evitarlo. La delimitacion de esos ambitos de competencia se logra a traves de la teoria de las posiciones de garante.
En el Derecho penal actual constituye uno de los problemas centrales la responsabilidad penal de quien ostenta una determinada posicion de garante. Especialmente en nuestro medio. es obieto de discusion en la doctrina y la iurisprudencia acerca de los limites del ambito de competencia. por eiemplo. de 5 los congresistas. empresarios. eiecutivos. administradores. directivos. alcaldes. policias etc.
Es decir. a todos aquellos que ostenten una posicion de garante por el cargo que desempean o por alguna otra circunstancia que otorgue las misma posicion. Precisamente. el contenido penal de este deber es materia de la investigacion que se desarrollara en la presente tesis.
Con la presente investigacion no se pretende dar una validez inmanente a las consideracioens dogmaticas. contrariamente a ello. las consideraciones teoricas vertidas seran sometidas a la critica de la mano de la constante evolucion de las sociedades ya que . al Iin al cabo. el derecho lo que busca regular son precisamente esas relaciones sociales. las mismas que no se indentiIican con la estatica sino mas bien con el dinamismo.
Para llevar a buen termino tamaa empresa. iniciaremos este estudio con una exposicion de las elaboraciones dogmaticas tempranas sobre la omision impropia y cuyo acercamiento a la teoria de las posiciones de garante Iue aun rudimentario. Sin embargo. no solo nos concentraremos en el presente capitulo a dar una mera exposicion de las tendencias sobre el tema en cuestion . sino que tambien analizaremos criticamente cada una de ellas. lo cual nos permitira obtener conclusiones precisas que orientaran el desarrollo posterior de la investigacion.
6 En el tercer capitulo denominado 'estado actual de la cuestion. concentraremos nuestra atencion en los planteamientos de Schneman y Jakobs. Respecto al primer autor. abordaremos el estudio de su planteamiento. en primer termino. desde un punto de vista expositivo. para luego desnudar las deIiciencias que los mismos presentan. sobre todo su negacion de la inierencia como Iuente de posicion de garantia. Finalmente. aboradremos el estudio las propuestas dadas por Jakobs a la solusion del problema de la Iundamentacion de las posiciones de garantia. la que a nuestro parecer se orienta como una base solida para la aproximacion a la solucion del tema en cuestion.
7
INDICE
CAPITULO I: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.- El problema................................................................................ 1 2.- Obieto de la investigacion.................................................................. 5 3.- Metodo de la investigacion......................................................... 6
CAPITULO II: EVOLUCION DE LA TEORIA DE LA POSICION DE GARANTE
1.- La existencia del 'deber iuridico...................................................... 9 1.1.- Critica................................................................................ 17 2.- Las teorias causales..................................................................... 19 2.1.-Las teorias de Luden. Krug y Glaser.................................. 19 2.1.1.- Critica........................................................................... 22 2.2.- Teorias de la interIerencia.......................................................... 23 2.2.1.-Critica.............................................................................. 24 2.3.- Teorias normativas de la causalidad.......................................... 24 2.3.1.- Critica............................................................................ 25 3.- Teorias de Nagler. Armin KauImann y Brwinkel............................ 26 3.1.- La teoria de la 'solucion del tipo de Nagler............................ 27 3.1.1.- Critica............................................................................ 29 3.2.- Tesis de Armin KauImann........................................................ 31 3.2.1.- Critica.......................................................................... 33 3.3.- El normativismo sociologico de Brwinkel....................... 36 3.3.1.- Critica.................................................................... 38
CAPITULO III: ESTADO DE LA CUESTION
1.- El planteamiento de Bernd Schnemann.................................... 43 1.1.- Critica................................................................................ 50 2.- La teoria de Gnther Jakobs....................................................... 54
CAPITULO IV: FUNDAMENTOS Y LIMITES DE LA POSICION DE GARANTE
1.-De la superIicialidad de la diIerencia entre accion y omision..... 70 2.- Fundamento de la posicion de garante........................................ 75 3.- Fuentes de la teoria de la posicion de garante............................ 79 3.1.- Deberes derivados de la competencia por organizacion.... 80 3.1.1.- Deberes de aseguramiento....................................... 80 3.1.2.- Deberes de salvamento.......................................... 82 3.1.3.- Deberes por asuncion............................................. 84 3.2.- Deberes derivados de la competencia institucional........... 86 4.- Posicion de garante y teoria del delito................................................. 88 8 5.- Posicion de garante y estructura social................................................ 90 6.- Posicion de garante y la imputacion obietiva............................. 92
El inciso 1 del articulo 13 del Codigo Penal peruano 1 exige como requisito para que exista una comision por omision que el agente ostente una posicion de garantia que le obligue a impedir la produccion de un determinado resultado. Esta posicion de garante se conIigura. de acuerdo al tenor de la ley. cuando se tiene el deber iuridico de impedir la realizacion del delito o cuando se crea un peligro inminente que Iuera propio para producirlo.
Sin embargo. esta descripcion legal no aporta de Iorma precisa las circunstancias en las que se debe atribuir una determinada posicion de garantia. tarea que se encuentra delegada a la dogmatica penal y a la iurisprudencia.
La posicion de garante no es otra cosa que la base Iundamental de un sistema de imputacion. pues una sociedad que quiera garantizar contactos masivos y anonimos necesita de Iormas obietivas de comunicacion. es decir. de la
1 El texto del articulo 13 del Codigo Penal peruano maniIiesta los siguiente: 'El que omite impedir la realizacion del hecho punible sera sancionado: 1. Si tiene el deber iuridico de impedirlo o si crea un peligro inminente que Iuera propio para producirlo. y 2. Si la omision corresponde a la realizacion del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podra ser atenuada. 11 introduccion tanto de estandares vinculantes como de expectativas de comportamiento determinados
Con todo. la posicion de garante se constituye en la base Iundamental de un sistema de imputacion cuya tarea relevante radica en precisar si estaba asignado a su ambito de competencia o de responsabilidad el deber de evitar un determinado resultado.
En el plano dogmatico. y en concordancia con nuestra legislacion. la doctrina dominante reconoce que la sola omision de impedir el resultado en posicion de garantia no basta para Iundamentar la responsabilidad en comision por omision del omitente. sino que para ello se debe de equiparar la omision con la realizacion del tipo penal mediante un hacer.
A esta exigencia se le conoce como la clausula de correspondencia. la cual exige que en la omision del garante se presenten los mismos elementos obietivos y subietivos que normativamente Iundamentan la imputacion del resultado en caso de una realizacion activa del correspondiente tipo penal de la parte especial.
En este contexto. la conducta omisiva del garante. para poder ser castigada como comision por omision. debe reunir los elementos de la imputacion obietiva del resultado. asi como el elemento subietivo requerido por el tipo penal correspondiente.
12 El tema de investigacion tiene muchas consecuencias en diversos ambitos de las relaciones sociales e institucionales. Asi. por solo poner un eiemplo. desde la perspectiva del Estado. las prestaciones que han de ser garantizadas iuridico - penalmente se reconocen a traves de los 'deberes genuinos del Estado. a saber. la 'prevision social elemental. la seguridad exterior e interior. y los principios Iundamentales del Estado de Derecho.
Juridico-penalmente. resulta latente la tendencia a admitir posiciones de garantia reIeridas. por eiemplo. al Derecho medioambiental antes que a las demas derivadas de la seguridad interior o las que surgen de los pincipios Iundamentales del Estado de Derecho. por lo cual. hasta ahora. su estudio se ha concetrado en un ambito restringido.
Precisamente esta situacion no ha contribuido a abordar de Iorma sistematica y proIunda la tematica de la posicion de garante. Una prueba de ello radica en la poca observancia de la delimitacion de las posiciones de garantia derivadas del aseguramiento interno y de otras instituciones dogmaticas. Por ello. para la presente investigacion cobra importancia la cuestion de quien es competente por la realizacion de un determinado resultado. lo que signiIicara deiar al descubierto la inIructuosa remision del articulo 13 del Codigo Penal exclusivamente a los delitos de omision.
Asimismo. centraremos nuestra atencion en saber cuando una institucion es signiIicativa y. por lo tanto. genera deberes de garantia para aquellos que no hayan evitado determinados resultados. 13
En suma. abordaremos una de las cuestiones trascendentales de la teoria de la imputacion. a saber: la pregunta de si el incumplimiento de los deberes de quienes ostentan un status especial. iuridico- penalmente. tambien origina una sancion penal.
Para responder a esta pregunta. nos proponemos desarrollar al detalle los Iundamentos del deber iuridico-penal . Mediante una delimitacion del alcance de sus deberes se podra establecer al mismo tiempo los limites de su responsabilidad penal.
2.- Objeto de la investigacin.
El obieto de la presente investigacion reside en una Iundamentacion normativa (moderna) de la posicion de garante. que tome en cuenta la conIiguracion de la sociedad. Ello en razon de que el suieto solamente se encuentra vinculado por contenidos que se deducen de la misma conIiguracion de la sociedad a raiz de la cual se Iormulan los criterios de asignacion de competencias entre las personas en derecho.
El punto de partida de la investigacion otorga una especial atencion a las consideraciones teoricas de la moderna corriente del normativismo penal. que analiza la vigencia de la norma penal ceida a un contexto social concreto. posibilitando asi una solucion mas racional y real de los problemas sociales.
14 Precisamente porque el normativismo enIoca sobre todo el problema penal en la inIraccion del deber antes que en la ontologia. presenta una mayor Iuerza argumentativa para resolver los problemas dogmaticos relacionados con la responsabilidad penal de quienes se encuentran en una situacion particular. es decir. de quienes ostentan una determinada posicion de garantia.
3.- Mtodo de la investigacin.
El metodo que utilizaremos para llevar adelante nuestra investigacion sera el propio de las ciencia iuridica. el dogmatico. ello en relacion directa con la aplicacion a la teoria de la imputacion.
El metodo dogmatico que sera utilizado en el desarrollo de la presente investigacion. sera utilizada en base a rigurosas consideraciones criticas en sus Iundamentos que nos oriente en la busqueda de su aplicacion en la realidad concreta y que nos permita solucionar de Iorma satisIactoria los problemas que intentamos resolver con la presente investigacion.
Precisamente este medoto de investigacion es distintivo del moderno normativismo penal. puesto que abona los criterios teoricos para una construccion teorica abierta. esto es. al compas del estado de evolucion alcanzado por la sociedad y no anclado a estructuras ontologicas inmutables.
Dentro del normativismo. destaca de manera especial la propuesta Iuncionalista. que otorga nuevos contenidos a los elementos del delito desde la 15 Iuncion que cumple el Derecho penal del Estado de Derecho en la sociedad moderna. que no es mas que la estabilizacion de los contactos sociales mediante la proteccion de las expectativas normativas o derechos de la persona.
16
CAPITULO II: EVOLUCIN DE LA TEORIA DE LA POSICIN DE GARANTE
17
EVOLUCIN DE LA TEORIA DE LA POSICIN DE GARANTE
1.- La existencia de un ~deber jurdico
Los aportes y la inIluencia de Paul Anselm von Feuerbach en la dogmatica penal Iueron de gran signiIicacion incluso para muchos de los conceptos que hoy en dia se deIienden. Toda su elaboracion dogmatica toma como punto de reIerencia la estricta division entre la moral y el derecho. ello en base a consideraciones liberales. division que llevaria a limitar la actuacion del Estado Irente a lo estrictamente iuridico y que no permita sobrepasar estas Ironteras deiando de ser el guardian de la moral.
En este contexto. para Feuerbach. el derecho deber servir para garantizar el vivir en comunidad; solamente el comportamiento exteriorizable del individuo puede ser sometido a la valoracion de una ley. y el analisis de ese comportamiento es la tarea que le compete al derecho penal. 2
Teniendo este punto como antecedente. las aportaciones de Feuerbach en el campo de la omision 3 se centran en lograr una clara restriccion de la
2 Vid. Perdomo Torres. Jorge. La problematica de la posicion de garante en los delitos de comision por omision. Universidad Externado de Colombia. Bogota. 2001. p. 21. Con mas detalles sobre este planteamiento. reIerido exclusivamente a los planteamiento surgidos de la vertiente alemana. Vid. Gimbernart Ordeig. Enrique. La omision impropia en la dogmatica alemana. Una exposicion. ADPCP. Madrid. 1997. pp. 10 y ss. 3 Es pertinente recordar que Feuerbach no reconoce aun la disticion entre delitos de omision propia y delitos de omision impropia que Iue inaugurada por Luden. 18 responsabilidad penal a titulo de omision. en esta apreciacion radica la conexion de su pensamiento con la ideologia liberal. asi como en limitar la punibilidad de la omision a supuestos en los que se haya inIringido un deber iuridico-Iormal de actuar.
La aIirmacion de que la obligacion originaria del ciudadano debe ser vista en un omitir y no en un actuar y con ello la cosecuente observacion del principio de legalidad. con la cual se busca garantizar la seguridad iuridica del individuo. Iueron los pilares para la Iundamentacion del pensamiento liberal en derecho penal.
El Estado. siguiendo el razonamiento de este autor. es una unidad social que busca la proteccion de los derechos de los ciudadanos a cuya consecuenica el Estado tiene la Iacultad de valerse de todos los medios posibles en la consecucion de dicho Iin que van dirigidos a la generalidad de la poblacion como posibles inIractores del derecho.
Es a consecuenia de lo planteado que el Estado esta autorizado y obligado a tomar las medidas necesarias mediante las cuales haga imposible la lesion del derecho. Estos deberes tiene generalmente como contenido una omision. es por ello que solo pueden ser lesionados a traves de un actuar y nunca a traves de un omitir.
A raiz de que la obligatoriedad originaria del ciudadano solo se reIiere a omisiones. un delito de omision presupone un Iundamento iuridico especial - ya 19 sea respaldado en la ley o el contrato a traves del cual sea Iundamentada la obligacion de actuar. Sin este Iundamento. concluye. la omision no es delictiva.
El deber de actuar. en este supuesto. constituiria una inIraccion de caracter excepcional. que al mismo tiempo debe venir apareiado de una especial Iundamentacion. a diIerencia de los delitos de comision en los que solo basta con la abstencion de realizar comportamiento lesivos a los intereses de la comunidad. la misma que es de caracter general.
Como se puede apreciar. hay una Iuerte demarcacion entre los delitos de accion con los delitos de omision. La Iundamentacion de la coercion para los primeros se encuentra en la transgresion de un deber que ha sido implantada por el Estado y que tiene como contenido un omitir; en el segundo caso. el Iundamento iuridico debe ser visto como la lesion de deberes que se derivan de la ley- como emanacion de la voluntad social- o el contrato como emanacion del principio de la 'autonomia de la partes para originar vinculos iuridicos - y que tienen como contenido un actuar 4 .
4 Con mas detalles. Vid. Gimbernart Ordeig. Enrique. La omision impropia en la dogmatica alemana. Una exposicion Op. Cit. pp 13 y ss. Del mismo. Delitos impropios de omision. Temis. Bogota. 1983. p 11 y ss. . Huerta Tocildo situa a Feuerbach dentro de la llamada 'doctrina de la antiiuricidad. que se caracteriza por ubicar el problema de la responsabilidad penal por omision en el plano normativo y no en el causal. de cara a su equiparacion con el hacer positivo; representado asi la primera Iormulacion de una direccion que mas adelante tendria amplio eco en la doctrina alemana: la teoria del deber iuridico Iormal. A pesar de ello. la autora. se decanta por situar a Feuerbach como Iundador de la 'doctrina de la antiiuricidad . porque de el arranca toda la ulterior evolucion que. en la epoca inmediatamente posterior a sus escritos. se oriento hacia el planteamiento causal de la equiparacion; y. en segundo lugar. porque sin embargo de no ocuparse Feuerbach del problema causal de la omision impropia parece dar por supuesta la causalidad de la omision en relacion con el resultado naturalistico al aIirmar que el homicidio se puede cometer 20
Pero. la inseguridad maniIestada por este planteamiento va mucho mas alla. Al Iundamentar Feuerbach la posicion de garante sobre la ley y el contrato. lleva al extremo el aspecto Iormal. Que exista una ley que obligue a una ayuda activa. no quiere decir ni que esa ley sea legitima. ni tampoco que la importancia del deber sea evidente. esto es. no dice nada sobre si la violacion del deber supone un iniusto equivalente al de la comsion. o si se trata de un iniusto mas debil como en el caso de la omision de denuncia de delitos o en el de la omicion del deber de socorro-. Por lo que respecta al contrato la situacion tampoco se presenta mas aIortunada; contrato es la voluntad 'comun. y no ya tambien por ello 'en y por si. universal. Con la mencion a la ley y al contrato. como lo maniIesta Jakobs. no se logra pues mucho. y en seguida se precibe que en Feuerbach Ialta un Iundamento especial importante. 5
Feuerbach no solo desconoce la responsabilidad penal a titulo de omision impropia. sino que sostiene una enumeracion bipartita de las Iuentes del deber de actuar iuridico Iormal. sin embargo. la mera inIraccion del deber iuridico de actuar resulta. como muy pronto se demostraria. excesivamente restringida.
Por otra parte peca de Iormalismo. ya que la mera inIraccion del deber iuridico de actuar (antiiuricidad Iormal) impuesto por una ley o un contrato no supone automaticamente la contrariedad a Derecho de la omision sino va
tanto por accion como por omision. Vid. Huerta Tocildo. Problemas fundamentales de los delitos de omision. Ministerio de Justicia. Madrid. 1987. p. 29. 5 Vid. Jakobs. Gnther. La imputacion penal de la accion v omision. ADPCP. Madrid. 1999. p. 843. 844. Con mas reIerencias. Bacigalupo. Enrique. Delitos impropios de omision. Op. Cit.. p. 11. 21 acompaada de la aIeccion de un interes iuridico penalmente protegido (antiiuricidad material).
Con todo. el principal merito de Fuerbach es el de haber descartado todo posible origen etico del deber de actuar. centrando la problematica de la responsabilidad penal a titulo de omision en un terreno normativo que ya no abandonaria. 6
No obstante. el pensamiento de Feuerbach Iue el inicio para que autores como Spangenberg . Henke y Stle. consolidaran sus planteamientos 7 . Asi. Spangeberg sostiene. al igual que Feuerbach. que se debe considerar la omision de comportamiento como aquella esIera en la que el derecho penal encuentra su legitimo campo de accion. en consecuencia. la existencia de un Iundamento iuridico especial Iundamenta la punibilidad de la omision y conIorma una verdadera excepcion.
Por otro lado. y ya en el campo de la Iundamentacion de la posicion de garante. Spangenberg maniIesta que dado que la ley contiene un Iundamento de Iormacion de deberes demasiado estrecho. que se corresponde con la existencia
6 Vid. Huerta Tocildo. Susana. Problemas fundamentales de los delitos de omision. Op. Cit.. p. 29. Detalladamente. Gimbernart Ordeig. Enrique. La omision impropia en la dogmatica alemana. Una exposicion. Op. Cit. p. 9. Bacigalupo. Enrique. Delitos impropios de omision. Op. Cit.. p.14 y ss. 7 Segun Armin KauImann. el inventario basico de estps autores ha quedado Iiio. por mas que desde entonces hayan surgido varios reaiustes concretos. Son las mismas omisiones que hoy se caracterizan por una 'posicion de garante. un 'deber especial de evitar el resultado de que permanecen inactivo. Vid. KauImann. Armin. Dogmatica de los delitos de omision. Marcial pons. Madrid. 2006. p. 252. 22 de una ley especial y positiva. es necesario el reconocimiento de otros deberes que se originan en relaciones iuridicas especiales 8 .
Estas relaciones a las que se reIiere el autor son consideradas como un Iundamento de Iormacion independiente de deberes por un sector de la doctrina. mientras que otros autores consideran este enunciado de Spangenberg como una division que apunta a lo que hoy se conoce como delitos de omision propia y como delitos de omision impropia. pero siempre contemplados en el campo legal y por esto deberes derivados siempre de una ley. 9
Estas relaciones especiales. planteadas por Spangenberg. que se basan en preceptos legales. son las que unen a determinadas personas y en virtud de las caules se establecen entre ellas unos lazos especiales que les obligan a prestarse mutua ayuda y proteccion. 10 Las relaciones especiales se reducirian. como eiemplo. a las dadas en el matromonio. el parentesco en linea directa. las relaciones entre esclavos y seores. entre soldados y superiores. etc.
Sin embargo. Iue Stbel quien dio un paso muy importante en la concepcion de la teoria del deber de evitacion del resultado. que con su
8 A diIerencia de Feuerbach. Spangenberg no se se conIorma para aIirmar la responsabilidad penal a titulo de omision con la presencia del Iundamento iuridico expreso del deber de actuar y con la omision de la accion debida. sino que exige a tales eIectos que la omision ocasione un dao. requisito este con el cual Spangenberg se aproxima a la tesis de la antiiuricidad material. Huerta Tocildo. Susana. Problemas fundamentales de los delitos de omision. Op. Cit.. p. 30. 9 Vid. Perdomo Torres. Jorge. La problematica de la posicion de garante. Op. Cit.. p. 23 y 24. Asimismo. un estudio mas detallado. Bacigalupo. Delitos impropios de omision. Op. Cit.. p. 13. 10 Vid. Huerta Tocildo. Susana. Problemas fundamentales de los delitos de omision. Op. Cit.. p. 30. 23 clasiIicacion tripartita adheridos por lo que hoy llamamos 'deberes de garantia basados en la existencia de una estrecha comunidad de vida tendria un recepcion doctrinal que mantiene su vigencia. incluso hasta hoy.
Esta tercera consideracion. que Iormaria parte de la triparticion. estaria constituida desde que en el ao 1828 Stbel reconociera la existencia de algunos casos en los cuales alguien es obligado a actuar a causa de una relacion especial o a causa de un actuar precedente. Este desarrollo teorico se trataria de aquellos deberes iuridicos originados por un comportamiento precedente que hubiera colocado a alguien en un estado de peligro.
Esto vendria a constituir la introduccion por primera vez en los delitos de omision - de la idea de la inierencia como origen de un deber de actuar en la evitacion de un resultado lesivo. Es precisamente este aporte realizado por Stbel el que marcara la triparticion de las posiciones de garantia dividiendolas en aquellas que tienen su origen directamente en la ley. las que se derivan de un contrato y ; Iinalmente. aquellas que se basan en el actuar precedente del omitente: la inierencia. 11
A pesar de este gran aporte realizado al incorporar una consideracion mas para la Iundamentacion de una posicion de garante. Stbel no logra delimitar cual es el alcance y limte de este nuevo planteamiento de la inierencia.
11 Vid. Huerta Tocildo. Susana. Problemas fundamentales de los delitos de omision. Op. Cit.. p 31. Bacigalupo. Enrique. Delitos impropios de omision. Op. Cit.. p. 16. 24 Asi. se limita a aIirmar que dicho deber existe cuando una persona coloca a otra en una situacion de la que no puedes escapar con vida sin la ayuda de aquella. en tales casos. para Stbel. si el obligado a actuar omite hacerlo. se hace culpable de homicidio. Como se puede apreciar esta concepcion esta limitada a ciertos caracateres que la hacen depender de determinados delitos. es por ello que se le conoce como un concepto 'incipiente de la inierencia.
No obstante. se debe reconocer a este autor que su planteamiento caracterizaria a la doctrina dominante en el Iuturo aportando la necesidad de que el actuar precedente sea antiiuridico para que pueda considerarse generador de una responsabilidad por el resultado no evitado. Sin embargo. contrariamente a lo que sostiene hoy en dia la doctrina mayoritaria. y como lo mantendremos en esta tesis. no creemos que sea decisiva una conducta precedente 'antiiuridica para que se pueda imputar por la no evitacion del resultado.
Dentro de teoria del deber iuridico. otra de las Iuentes que origina una posicion de garantia lo constituye la estrecha comunidad de vida. Esta Iuente iuridica generadora de posiciones de garante Iue considerada como tal despues de la decision de la 1 Sala en asuntos penales del Tribunal Supremo del Imperio aleman el 10 de octubre de 1935. En ella. el Tribunal aIirma que las posiciones de garante pueden ser determinadas por estrechas relaciones personales con independencia de cualquier regulacion legal y que. en consecuencia. Iundamentan la punibilidad de un delito impropio de omision. 12
12 CIr. Perdomo Torres. La problematica de la posicion de garante en los delitos de comision por omision. Op. Cit.. p. 25. 25 Todas estas construcciones teoricas que trataron de Iundamentar la exigencia de una posicion de garante se dieron de la mano de los trabaios de Fuerbach. Spangenberg. Stbel y del Tribunal del Imperio aleman. Estos planteamientos resumen el intento de lograr una Iundamentacion extrapenal sobre las condiciones del surgimiento de una posicion de garante. desarrollos teoricos que tuvieron mucha inIluencia en las decisiones iudiciales de la epoca.
1.1.-Crtica.-
Fueron muchas las criticas dirigidas contra la teoria clasica de las Iuentes iuridicas; sin embargo. las principales se centran en el desconocimiento que tuvieron de la diIerenciacion entre los delitos propios e impropios de omision. Ello dio origen al desconocimiento del iniusto de omision y produio que se diera un tratamiento indistinto englobando a todas las Iormas posibles de omision desde un mismo punto de vista. lo que tambien traio como consecuencia una valoracion erronea al momento de la determinacion de la pena.
Asimismo. la postura eminentemente Iormal origino que las criticas se intensiIicaran por las diversas soluciones a la que se llegaria si se tomaria en cuenta estos criterios para Iundamentar la posicion de garante. Asi. en algunos casos se llegaria a soluciones insatisIactorias por la estrechez de las soluciones y en otras se desbordaria los limites de la responsabilidad por el mero hecho de obedecer a criterios excesivamente Iormales sin tomar en cuenta cuestiones materiales. 26
Como sealara Albrecht: 'Los partidarios de la teoria del deber iuridico no han logrado exponer de Iorma clara y consecuente si y hasta que punto debe tomarse en consideracion una limitacion de las posiciones de garante en relacion con determinados bienes iuridicos. Tomando como base la ley y el contrato se excluyen desde un principio determinadas relaciones personales como. por eiemplo. una estrecha comunidad de vida no matrimonial pero similar existente desde hace mucho tiempo. 13
Esta critica de Albrecht resume las limitaciones de esta teoria para poder Iundamentar extrapenalmente la posicion de garante en base a criterios meramente Iormales.
Por otro lado. esta teoria tambien adolece de una debida Iundamentacion del por que debe remitirse a consideraciones extrapenales. como el contrato. para Iundamentar la posicion de garante. mas aun cuando. segun sus criticos. la iustiIicacion de debres debe centrarse solo en cuestiones iuridico penales.
En el campo practico. la teoria del deber iuridico no se aplico consecuentemente puesto que desde muy pronto se estimo que algunas relaciones Iamiliares o interpersonales. aunque en sentido iuridico privado estricto no dieran lugar a deberes de guarda. podian servir de base para
13 Albrecht. Bedingungen von Garantenstellung in familiennlichen Bezihungen. 1998. Citado por: Perdomo Torres. Jorge. La problematica de la posicion de garante en los delitos de comision por omision. Op. Cit.. p. 27. 27 posiciones de garante. que lo decisivo era. no la existencia. sino la asuncion Iactica de la obligacion contractual. que el contrato podia seguir dano lugar a una comision por omision aun despues de su extincion temporal. o que la posicion de garante derivada de contrato podia subsitir aunque dicho contrato Iuera civilmente nulo.
Como podemos apreciar. las criticas han sido dirigidas contra el analisis de las consecuencias que abordo esta tendencia desde una optica superIicial. no entrando en la base misma que Iundamentara una debida posicion de garante. sino que se limitaron a establecer criterios extrapenales sin otorgarle la Iuerza argumentativa que permita legitimar dichas medidas.
2.- Las teoras causales.-
2.1.- Las teoras de Luden. Krug y Glaser
Algunas de las deIiciencias mostradas por la teoria del deber iuridico Iueron obieto de tratamiento por parte de la teorias causales que intentaron superar las mismas sin lograrlo satisIactoriamente pero aportando importantes avances para el desarrollo actual de esta institucion dogmatica.
El primero en advertir la diIerenciacion entre los delitos propios e impropios de omision Iue Luden. Segun su planteamiento. se da la omision 28 propia cuando la omision supone un mandato; la omision impropia. cuando cuando la omision produce la lesion de derechos subietivos aienos.
En este contexto. Luden llego a considerar como el requisito que permitiria aIirmar la equivalencia del delito de omision por comision. la prueba de que la omision puede ser causal para el resultado. Este intento de comprobar la causalidad de la omision conduio nececesariamente a que el tema especiIico del deber de evitacion del resultado y su Iundamentacion quedara de una u otra Iorma relegado. pues a pesar de que la dogmatica suIrio en ese tiempo una importante evolucion que aporto criterios que hasta esa epoca no habian sido obieto de valoracion. pasando el desarrollo doctrinal. posteriormente. de buscar la punicion de la omision de la mano de una concepcion ontologica a buscarla en una concepcion normativa. 14
Tambien Krug y Glaser tuvieorn un decisivo aporte para una correcta diIerenciacion entre los delitos de omision propia e impropia y que a opinion de Armin KauImann 15 'ello no ha alterado el obietivo de los esIuerzos dogmaticos en torno al delito de omision impropia: se trata de la equiparacion de este grupo de omisiones de impedir el resultado con los correspondientes delitos comisivos. de la Iundamentacion de la punibilidad asi como de la aplicacion del marco penal del delito comisivo. No persigue la equiparacion de toda omision de impedir el resultado con la eiecucion del resultado tal obietivo ni siquiera
14 Vid. Perdomo Torres. Jorge. La porblematica de la posicion de garante en los delitos de comison por omision. Op. Cit.. p. 32. 33. Bacigalupo. Enrique. Delitos imrpopios de omision. Op. Cit.. p. 14. 15 Vid. KauImann. Armin. Dogmatica de los delitos de omision. Op. Cit.. p. 252. 29 mereceria la pena -. sino de la equiparacion precisamente del grupo de supuestos mencionados.
Por otro lado. Merkel introduce un punto de vista normativo ya que segun el. una omision solo puede adquirir signiIicado iuridico cuando este se sutrae de un actuar precedente a traves del cual se ha hecho dependiente en alguna Iorma la integridad de los intereses de otro.
Otra de las virtudes maniIestadas por estos autores radica en que: 'el delito de omision impropia realiza el tipo de un delito comisivo. Esta veriIicacion es independiente de todas las modiIicaciones del concepto de tipo en el curso de los ultimos cien aos. pues en tanto que la tipicidad supone un presupuesto del delito (comisivo). tambien la comision por omision debe realizar el tipo (comisivo) porque ha de reunir - segun se da por sentado - todos los requisitos del delito comisivo. 16
Todos estos planteamientos causalistas iustiIican la punicion de la omision impropia sobre la base de que tambien en ella es posible encontrar un momento central causado no ya en la misma omision sino en la accion que le es precedente o coetanea.
16 Vid. KauImann. Armin. Dogmatica de los delitos de omision. Op. Cit.. p. 252. 30
2.1.1.- Crtica.-
Asi como Iueron sustantivos los aportes teoricos dados por estos autores. tambien tuvieron serias deIicienicas que no permitieron. posteriormente. adherirse a sus planteamientos.
Las principales criticas se dirigieron en la improcedencia de buscar la causalidad en los delitos omisivos y que diIicilmente puede ser puesta en contacto con el resultado tipico salvo en los verdaderos supuestos de posicion de garante derivables del pensamiento de la inierencia . mas no en los demas supuestos. Todo ello origino que se vaya deiando de lado estas concepciones para dar paso a las de orden normativo.
Asimismo. las criticas Iueron igual de duras en relacion a que intentaron adiudicar entre la cusalidad y la culpabilidad pues no solo se rechaza la idea de que la omision pueda ser causada de 'algo. sino que se va a ciIrar la causalidad en un momento distinto (generalmente anterior) a la omision. mientras que la 'culpabilidad (el dolo) permanece en el posterior momento de la no evitacion del resultado por el autor de una conducta positiva 'que lo ha causado. 17
17 Vid. Huerta Tocildo. Susana. Problemas fundamentales de los delitos de omision. Op. Cit.. p. 36. 31 Por otro lado. y para culminar. estos planteamientos teoricos reconducen la omision impropia al delito comisivo. apareciendo aquella como una modalidad de 'causacion del resultado prohibido.
2.2.- Teoras de la interferencia.-
Estas teorias pretenden iustiIicar. desde un punto de vista causal. la responsabilidad penal del omitente por el resultado no evitado. Pero. conscientes de la imposiblidad de superar la obiecion del 'dolus subsequens con ayuda de los criterios elaborados por sus predecesores. establecen la menionada categoria sobre bases distintas. haciendola radicar en la propia omision. 18
Quienes destacaron nitidamente proponiendo estos planteamiento Iueron Karl Binding y Hlschner. Estos autores. con la ayuda de la teoria de la interIerencia intentaron dar una Iundamentacion al problema de los delitos impropios de omision a traves de la causalidad. pero a diIerencia de las teorias de la inierencia. tuvieron como punto de partida la prueba del momento causal en la propia omision. es decir. consideraron que la omision misma causa el resultado no evitado.
Por otro lado. Binding niega que exista en absoluto deberes de impedir resultados. El delito de omision impropia. aIirma. vulnera unica y exclusivamente una prohibicion. no un mandato. En realidad. continua. no necesitamos de tales
18 Vid. Huerta Tocildo. Susana. Problemas fundamentales de los delitos de omision. Op. Cit.. p. 37. Bacigalupo. Enrique. Delitos impropios de omision. Op. Cit.. p. 19. 32 mandatos y donde existen no pueden generar ni suplir la causacion por lo demas ausente. 19
2.2..1.-Crtica.-
Si bien este tipo de elaboraciones dogmaticas parten de un concepto naturalistio de la 'causa para poder Iundamentar la responsabilidad de la omision impropia. las mismas traspasan ese limite impuesto. ya que tambien utilizan criterios metaIisicos que no necesariamente tiene una relacion directa con el concepto naturalistico de 'causa. lo que hace poco sustentable cientiIicamente esta posicion.
Ademas de ello. con esta postura doctrinal solo se explica relaivamente la responsabilidad del omitente por el resultado no evitado cuando aquel ha asumido consciente y voluntariamente. a traves de una accion precedente. su condicion de garante. Ello explica que no se pueden atribuir otras Iormas de asumir esta posicion de garante cuando concurran otro cirterios que no se centren en la voluntad de quien la detenta.
2.3.- Teoras normativas de la causalidad.-
Las deIiciencias mostradas por las teorias anteriormente expuestas motivaron que autores como von Bar. Khler y Rohland reinterpretaran la causalidad para superar los problemas advertidos.
19 Armin KauImann. Dogmatica de los delitos de omision. Op. Cit.. p. 254. 33
Estas teorias se caracterizan. como ya se menciono. por la reinterpretacion de la causalidad de la omision como una pseudo-causalidad. es decir. se intento Iundamentar la punibilidad de los delitos impropios de omision con la introduccion de puntos de vista normativos.
Como caracteristica principal. estas nuevas teorias. no se esIorzaron mas en la busqueda de la causalidad de la omision atendiendo a preceptos propios de las ciencias naturales. sino que su punto de partida estuvo en comprobar la relacion causal tomando como Iundamento la contemplacion de la vida: 'cuando las reglas de la vida nos digan: aqui Ialta algo que debimos esperar puede aIirmarse que la omision es causal. 20
2.3.1.- Crtica
Sin bien es cierto que esta teoria de la causalidad. normativamente hablando. dio grandes pasos para lo que hoy se conoce como la normativizacion de esta institucion dogmatica. la misma tuvo serias deIiciencias para poder desarrollar adecuadamente este planteamiento.
Asi. estas teorias normativas aun no se desprenden de las consideracinoes naturalistas. es decir. realizan una Iundamentacion por asi llamarlas 'mixta donde por poseer tal caracteristica denaturaliza cada uno de los criterios. tanto los criterios normativos como los naturalisticos.
20 Vid. Perdomo Torres. Jorge. La problematica de la posicionde garante en los delitos de comision por omision. Op. Cit.. p. 33. 34
3.- Las teoras de Nagler. Armin Kaufmann y Brwinkel.-
Para entrar a analizar los pormenores de estos planteamientos llevados adelante por Nagler y Armin KauImann. resulta pertinente. en primer lugar. abordar tangencialmente algunas idea que determinaron la estrucutacion de estos planteamientos.
La posterior evolucion. despues de la teoria de la causalidad. estuvo caracterizada 21 porque la punibilidad de la omision se considero con total independencia de los conceptos de las ciencias de la naturaleza; por el contrario. el concepto de omision estuvo reIerido al valor de la antiiuricidad.
De esta Iorma se volvio a considerar la lesionde un deber iuridico como el criterio esencial en la determinacion de la punibilidad de la omision; sin embargo. la discusion sobre el contenido de ese criterio Iue lo que desencadeno la diversidad de opiniones; algunos deIendieron la teoria del deber iuridico-Iormal en apoyo de los planteamientos de la teoria clasica del deber iuridico. cuyos representantes mas connotados Iueron: Mayer. von Hippel. Mezger. entre otros.
Otro sector doctrinal importante considero que la diIerenica valorativa del comportamiento de omision se encuentra en la antiiuricidad material. esta postura es deIendida por Sauer. Kissing. entre otros.
21 Fundamental sobre ello. Perdomo Torres. Jorge. La problematica de la posicion de garante en los delitos de comision por omision. Op. Cit.. pp. 33. 34. Con mas detalles. Bacigalupo. Enrique. Delitos impropios de omision. Op. Cit.. p. 24. 35
Posteriormente. la escuela de Kiel con Dahm y SchaIIstein. introduieron. como reemplazo de la seguridad iuridica individual. el razonamiento del 'sentir popular o 'sana conciencia popular en la dogmatica penal; esto llevo a que se produiera una exagerada ampliacion de lo que se deberia considerar como omision relevante en derecho penal. pues se busco la equiparacion entre la accion y la omision de la mano de la 'teoria del tipo de autor mediante la antiiuricidad del delito impropio de omision a traves del criterio del 'orden popular y mediante el cumplimiento de un tipo de autor de tal Iorma. que el omitente pueda ser catalogado como autor segun la 'sana conciencia popular.
3.1.- La ~solucin del tipo de Nagler.-
Los planteamientos dados a conocer por Nagler signiIicaron una nueva perspectiva de tratamiento de los temas abordados. Asi. concede que la clave de la equiparacion entre la accion y la omision no reside en la causalidad ni en la antiiuricidad de la omision. sino en la posibilidad de hacer equivalentes las tipicidades de uno y otro delito.
Ello permitiria suponer que existen omisiones que son absolutamente autonomas. que representan meramente maniIestaciones del delito comisivo Iundamentado sustancialmente por una prohibicion determinada.
Sin embargo. la tesis innovadora de Nagler. radica en haber elegido otro medio constitutivo para descartar aquellas omisiones que no constituyen 36 comision: Nagler aade para los delitos de omision impropia un nuevo elemento del tipo. la posicion de garante o deber de garante. 22
Con ello. la extension del tipo de la comision a la omision impropia se logra remitiendose al tipo. considerando una especial adicion al mismo. Esto signiIica. en palabras de Nagler. no tanto una extension del tipo como concrecion de este por via de interpretacion extensiva. sino teleologica de su tenor literal.
En base a esas consideraciones. Nagler arriba a la conclusion de que la cualidad de ser garante es lo que permite aIirmar la equivalencia entre la omision y el hacer positivo. Este resultado lo obtiene a partir de examinar los tipos penales en los cuales el legislador equipara la pasividad con la actividad. lo que como consecuencia. segun el. pone al descubierto que la estructura del delito impropio de omision diIiere del delito de comision precisamente en sede del tipo; todo los demas elementos del delito. como la causalidad. la antiiuricidad y la culpabilidad. son compartidos con la comision. De esa manera. los delitos impropios de omision necesitan del elemento del tipo 'posicion de garante para poder ser equiparados con el delito comisivo. 23
22 Vid. KauImann. Armin. Dogmatica de los delitos de omision. Op. Cit.. p. 259. Huerta Tocildo sostiene al respecto que las posiciones de garantia. como Iuente del deber del mismo nombre. no constituye un descubrimiento de Nagler. sino que ya habia sido resaltado por algunos de sus predecesores; siendo novedoso la utilizacion que hace la posicion de garantia para igualar las tipicidades del delito comisivo y de ciertas omisiones. solucionando asi en sede de tipicidad la problematica de la equiparacion entre ambos. Vid. Huerta Tocildo. Susana. Problemas fundamentales de los delitos de omision. Op. Cit.. p. 61. 23 Vid. Perdomo Torres. Jorge. La problematica de la posicion de garante en los delitos de comision por omision. Op. Cit.. p. 35. 37 El obietivo de la teoria Iuncional. representada por Nagler. Iue reducir la amplitud que se proponia al rechazar -correctamente. por lo demas- la teoria del deber iuridico postulando su reemplazo por consideraciones puramente Iacticas como la idea del derecho desarrollada a partir del sentido de la comunidad o por el solo orden moral de la comunidad y el orden concreto en el establecido. 24
3.1.1.- Crtica.-
Estos planteamientos elaborados por Nagler Iueron duramente criticados. especialmente por Armin KauImann. Ante la argumentacion de Nagler de que lo unico que diIerencia al delito comisivo del omisivo impropio es la posicion de garante. para KauImann esto supone un claro apartamiento logico entre el tipo de delito comisivo y el del delito de omision impropia. puesto que en el primero vendria descrito por una ley en la totalidad de sus elementos y. en el segundo. se exigiria un plus. requisito aadido al que para nada alude la norma de la Parte Especial. en la que pretendidamente se integra. iunto al delito comisivo. el omisivo impropio y que. en consecuencia. revestiria el caracter de elemento tipico no escrito de esta ultima categoria delictiva.
En palabras de KauImann: '...el tipo de lo iniusto del delito omisivo impropio no solo no esta contenido en la norma de la Parte Especial en la que se inscribe el correspondiente delito comisivo. sino que
24 Bacigalupo. La posicion de garante en el eiercicio de fuentes de vigilancia en el ambito empresarial. Conseio General del Poder Judicial. Madrid. 1994. p. 65. 38 es por completo distinto de este (sui generis) presentando en su totalidad un caracter no escrito. 25
Ante ello KauImann aIianza la critica aIirmando que de las premisas sentadas por Nagler en el sentido de que una omision impropia solo es tipica si se da en el omitente una posicion de garantia . se deriva que los delitos de comision por omision unicamente pueden considerarse incluidos en un tipo 'sui generis. propio. que contenga el elemento especial y no escrito de la posicion de garantia y que. por lo tanto. sea un tipo asimismo especial no escrito. 26
Asimismo. lo impropio de esta categoria de omisiones radica en su no tipiIicacion expresa por parte de la ley. siendo su enumeracion y delimitacion problematicas desde el punto de vista del Estado de Derecho. 27
La teoria de Nagler pretende alcanzar el obietivo de equiparar la omision impropia a la comision demostrando que la inIraccion de deber de garante es tipica ( y antiiuridica) en el sentido del delito comisivo. Este intento de dogmatico de solucion no solo es desaIortunado. advierte KauImann. sino que precisamente de darsele vuelta: partiendo de las premisas de Nagler de que la omision impropia en realidad es una omision y de que solo puede ser tipica de existir una posicion de garante.
25 Vid. KauImann. Armin. Dogmatica de los delitos de omision. Op. Cit.. pp. 262. 263. 26 Idem. p. 264. 27 Idem. p. 265. 39 se deduce consecuentemente que el delito de omision impropia debe subsumirse en un tipo propio. en un tipo que presente el elemento especial. implicito. de la posicion de garante. esto es. un tipo especial. un tipo implicito o no escrito. 28
3.2.- Tesis de Armin Kaufmann.-
Un importante precedente en el desarrollo de los delitos de omision lo constitutye lo planteado por Armin KauImann en su monumental monograIia titulada 'Dogmatica de los delitos de omision. En ella. expone con magistral coherencia un sistema que. en base a la teoria de las Iunciones. intenta dar una Iundamentacion de las posiciones de garante que atiende a puntos de vista materiales y Iuncionales.
Esta idea nace de la aIirmacion de que los delitos de comision por omision representan una Iorma autonoma del delito que debe ser entendida como inIraccion o violacion de un mandato.
KauImann propone una clasiIicacion bipartita para Iundamentar la posicion de garantia. Por un lado. las que se obligan a la deIensa de un determinado bien iuridico contra todo tipo de ataque. vengan de donde vengan. Y por otro lado. en el que el origen del deber de actuar esta en una Iuncion de
28 Idem. p. 269. 40 control de ciertas Iuentes de peligro. siendo indiIerente que concreto bien iuridico es el amenazado por dichas Iuentes de peligro.
El primer grupo de las posiciones de garantia planteados por Armin KauImann son aquellas que originan deberes de actuar motivados por una Iuncion de proteccion de un determinado bien iuridico. En esta clasiIicacion podemos incluir las posiciones de garantia que se originan de la ley. o las Iundamentadas en la voluntaria aceptacion de debres contractuales.
En el segundo grupo. el garante se ve obligado a eliminar el peligro y solo subsidiariamente. que se desprende de esta primera consideracion. la proteccion del bien iuridico amenazado por dicho peligro ( la inierencia).
Esta clasiIicacion realizada por Armin KauIman se encuentra Iundamentada en el hecho de que para hacer reIerencia a un delito impropio de omision deben de cumplirse dos condiciones: primero. debe existir un mandato de evitar los resultados que tenga como contenido especiIico la evitacion de lesiones o puestas en peligro de bienes iuridicos y segundo. una relacion especial y estrecha entre el suieto obligado que iustiIique la equiparacion del omitir la evitacion del resultado con la causacion de este. y eso segun el merecimiento de pena; es decir. la posicion de garante. 29
29 Vid. Perdomo Torres. Jorge. Posicion de garante en virtud de confianza legitima especial. Universidad Externado de Colombia. Bogota. 2008. pp. 49. 50. 41
3.2.1.- Crtica.-
La tesis de KauImann aporta nuevos criterios para determinar la posicion de garante desde un punto de vista material. Sin embargo. aun tuvo serias deIiciencias respecto a las Iuentes originarias de los deberes a los que se obligaban los que ostentan una determinada posicion de garante.
Se debe rescatar de los aportes de KauImann el haber incorporado criterios materiales para la Iundamentacion de las posiciones de garante. sin embargo. y esto por la critica que realizara en su momento Armin KauImann a Nagler. se distancio de manera excesiva de los planteamientos que este ultimo habia aportado desde la teoria del deber iuridico.
Esta disociacion dio lugar a que Armin KauImann. en su intento de aleiarse de la teoria del deber iuridico. planteara su teoria dual de la posicion de garante. Sin embargo. este metodo dual. a pesar de contribuir con valiosos aportes al tema en cuestion. parte de una argumentacion superIicial para la obtencion de deberes de garantia.
Con la diIerenciacion plenateada por Armin KauImann entre garantes de vigilancia y de proteccion se limita. mayormente. a constatar los supuestamente distintos contenidos de deber de ambas clases de 42 posiciones de garante. pero en general deian de lado la pregunta de a que principios materiales se deben. previamente. esas constataciones 30 .
Pero este intento de eximir a la teoria de las Iunciones de exigencias de Iundamentacion hace a esa teoria reIutable desde puntos de vista sistematicos. pues un mismo deber puede ser Iormulado tanto en la terminologia de proteccion. como tambien en la de vigilancia; aisladamente consideradas. esto es. sin recurrir a los principios materiales que las Iundamentan. ambas clases de posiciones de garante son en gran medida intercambiables 31 .
Es por ello que tambien el garante de vigilancia esta obligado a proteger el bien iuridico en peligro; y recurre a Rudophi para sostener al mismo tiempo que es su mision proteger a todos los bienes iuridicos de los peligros que se ciernen a partir de la amenaza de periuicios por parte de la Iuente de peligro vigilada. A la inversa. la mision del garante de proteccion puede ser expresada sin mas tambien en la terminologia de 'vigilancia: segun ello. el garante de proteccion esta obligado a vigilar todas aquellas Iuentes de peligro que puedan ser peligrosas para el bien iuridico cuya custodia le esta encomendada 32 .
30 Jakobs Gnther. Derecho Penal.Parte General. Fundamentos v teoria de la imputacion; traduccion de Joaquin Cuello Contreras y Jose Luis Serrano Gonzalez De Murillo. Marcial Pons. Madrid; 1995. p. 969. 31 Pawlik. Michael. El funcionario policial como garante de impedir delitos. Op. Cit.. p. 6. 32 Idem. pp. 5-9. 43 Por eso. la emancipacion de las posiciones de garante de proteccion solo puede pretender una iustiIicacion genuinamente sistematica y no solo principalmente Ienomenologica. si se logra asignar a esta clase de posicion de garante un Iundamento de legitimacion sustancial autonomo. 33
Paradoiicamente. KauImann solo recurre a la mencion de los deberes que deben de ser cumplidos en determinadas situaciones Irente a la proteccion de bienes iuridicos y a determinadas Iuentes de peligro- sin Iundamentar el porque deben precisamente cumplirse esos deberes que ostenta quien tiene la posicion de garante.
Es decir. no se tiene una Iundamentacion material de de las condiciones segun las cuales alquien esta obligado a cumplir la Iuncion de proteccion o de control.
Asimismo. en base a la idea de la proteccion de los bienes iuridicos. no se puede Iundamentar los deberes de garante en la proteccion de dicho bien Irente a todos los ataques provengan de donde provengan. asi como tampoco compete al garante la proteccion de las Iuentes de peligro reIeridos a todos los bienes iuridicos.
Con todo. podemos apreciar que esta teoria de las Iunciones planteada por Armin KauImann no aborda los problemas trascendentales
33 Idem. p. 9. 44 de la posicion de garante. como la Iundamentacion y legitimacion de la obligacion iuridica que conlleva ser el portador de un determinado deber. En este sentido queda al descubierta la superIicalidad con la que se intenta Iundamentar las posiciones de garante.
3.3.- El normativismo sociolgico de Brwinkel.-
Brwinkel realiza aportaciones interesantes para la determinacion de las posiciones de garantia basadas en la busqueda de la Iundamentacion que deben de existir al momento de establecer las relaciones de garantia. todo ello a traves de elementos sociologicos. iuridicos y eticos sociales. Sin embargo. uno de los aportes mas trascendentales para la determinacion de las posiciones de garante desarrollados por Brwinkel radica en la llamada teoria sociologica de los roles.
Brwinkel se apoya en un concepto etico social del iniusto para la elaboracion de su teoria. y maniIesta que son relevantes de proteccion penal cuandos estos conceptos eticos sociales se transIorman en bienes iuiridicos. Respecto a los bienes iuridicos. estos se deIinen en base al bienestar comun y tambien en base a su valor mediato en tanto tenga valor para la comunidad.
La relativa compleiidad de los colectivos sociales obliga a establecer estructuras que nos permitan obtener un meior analisis de las relaciones sociales que las obtendremos con el reconocimiento de diIerentes grupos que tiene asignado un determinado 'rol social. En este sentido el rol no es otra cosa que la 45 especiIica y parcial Iuncion del individuo dentro del grupo. este concepto debe de ser obietivamente determinable a eIectos de su reconocimiento material.
Ya dentro de los delitos de omision impropia y para determinar si nos encontramos Irente a este supuesto. Brwinkel sostiene que lo primero que habra que hacer es precisar cual es el bien iuridico protegido por el correspondiente tipo de la Parte Especial. A continuacion debera investigarse si el 'rol social del omitente es adecuado para ponerle en contacto con ese bien iuridico protegido. Y Iinalmente. habra de valorarse si el cumplimiento del 'rol es necesario para la consecucion del bien comun. Si todo ello da una respuesta aIirmativa. podra concluirse la existencia de una relacion de garantia entre el omitente y el bien iuridico. y . en consecuencia. la punicion de la omision a titulo de comision por omision correspondiente del delito. 34
A todo esto. lo mas resaltante del pensamiento de Brwinkel consiste en la inclusion del criterio de 'rol social. que determina la relacion de garantia entre el bien iuridico y quien ostenta la posicion de garantia.
Este aporte de Brwinkel es decisivo para el entendimiento del delito como un Ienomeno social que tiende a responder a la proteccion de ciertas expectativas de acuerdo a los roles que cumplen los que conIorman una determinada sociedad.
34 Vid. Huerta Tocildo. Problemas fundamentales de los delitos de omision. Op. Cit.. pp. 114. 115. Bacigalupo. Enrique. Delitos impropios de omision. Op. Cit.. pp. 20 y ss. 46 De acuerdo a Brwinkel. 'roles sociales tienen caracter reivindicativo. Ellos son normas obietivas de comportamiento con las cuales el individuo se ve conIrontado como titular de una posicion para el eiercicio de la Iuncion relacionada con esta. El rol es concebido a traves de la obietivacion moral. conceptual de sentido como un coniunto de normas 35
La tesis de Brwinkel. reIerido a las posiciones de garante. se puede resumir como una Iorma de surgimiento independiente de la regulacion de un precepto iuridico. ya que esto solo constituiria en un indicio. pero sin que sea necesario ni suIiciente para la aceptacion de una posicion de garante.
Esta es la Iorma en que se puede resumir el aporte decisivo que daria Brwinkel para una concepcion normativa de las posiciones de garante y que deIinitivamente son planteamientos que gozan de actualidad. a pesar de que tambien suIre serias deIiciencias en sus planteamiento como a continuacion lo desarrollaremos.
3.3.1.- Crtica.-
Pese a los pasos signiIicativos dados por Brwinkel al proponer e integrar conceptos normativos para una correcta Iundamentacion de la posicion de garante. este planteamiento tuvo deIiciencias puesto que no se supieron diIerenciar los roles como derivados de instituciones basicas y legitimas sino solo de consideraciones sociologicas que no
35 Vid. Perdomo Torres. Jorge. La problematica de la posicion de garante en los delitos de comision por omision. Op. Cit.. p. 56. 47 necesariamente gozan de cierta legitimidad ni posee la institucionalidad requerida para Iundamentar las posiciones de garantia.
Esta legitmacion. segun Brwinkel. solo se alcanza de Iorma inmediata a traves de los roles sociales. desconociendo lo que real y eIectivamente otorga contenido a esos roles. que se lograria a traves de las instituciones que la subyacen. 36
Algunos autores como Schneman 37 critican el concepto de 'rol social planteado por Brwinkel en base a que no estaria en condiciones de dar un contenido material las deIiciencias que se presentan en los delitos de comision por omision siendo claramente incompatibles con el principio de legalidad.
Para que ello suceda. aIirma. se tendrian que dar dos supuestos: 1) que. eIectivamente. el legislador estuviera necesariamente vinculado a los contenidos etico-sociales en el momento de la creacion de las normas penales. no pudiendo entrar en la consideracion de un 'rol que no hubiese sido previamente reconocido a nivel soiologico; y 2) que el
36 No compartimos en este punto las criticas vertidas por Huerta Tocildo al planteamiento de Brwinkel cuando maniIesta que el concepto de roles es demasiado abstracto e indeterminado para solucionar la problematica de la equiparacion de la comision con la omision. Los roles son. en principio construcciones que parten de un punto abstracto pero cuya concrecion se logra a traves de su relacion con una determinada expectativa social que no se encuentra sino en una sociedad determinada. Sobre el planteamiento de la autora. Vid. Huerta Tocildo. Susana. Problemas fundamentales de los delitos de omision. Op. Cit.. p. 116. 37 Vid. Schnemann. Bernd; Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte Zugleich ein Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre. Gttingen. 1971. p.132 48 concepto de 'rol Iuese obtenible a traves de un analisis metaiuridico de los rasgos sociales. 38
Sin embargo. estas criticas vertidas por Schnemann nos parecen poco consistentes al tratar de abordar el criterio de 'rol desde un punto de vista naturalista 39 . perspectiva que no hace mas que desnaturalizar esta institucion. cuando lo congruente seria remitirse a ponderar ese concepto a traves de consideraciones normativas. tema que desarrollaremos enseguida al criticar la teoria planteada por Schnemann respecto a las posiciones de garantia.
38 Idem. p. 133. 39 Vid. Jakobs. Gnther. La omision. Estado de la cuestion. Civitas. Madrid. 2000. p. 200. en: Sobre el estado de la teoria del delito. Seminario en la Universitat Pompeu Fabra. 49
CAPITULO III: ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIN
50
ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIN
Hasta el momento hemos abordado las diversas teorias que intentaron Iundamentar y delimitar la teoria de la posicion de garante como un criterio equiparador de la comision con la omision. Al mismo tiempo desnudamos sus deIiciencias que no las hacian viables para respaldar teoricamente la posicion de garante.
Las construcciones dogmaticas dadas a conocer en el apartado anterior aportaron muy poco para darle una real solucion a la problematica; antes bien. recurrieron a constantes reelaboraciones que no hicieron mas que reincidir en los errores que adolecian los planteamientos precedentes.
A pesar de ello. hoy en dia la doctrina dominante sigue decantandose por atender a consideraciones naturalistas para Iundamentar la posicion de garante. no obstante. como demostraremos mas adelante. este rezago de naturalismo impediria Iundamentar la posicion de garantia en su real dimension y al mismo tiempo obstruiria otorgar un contenido valorativo al concepto de posicion de garante que responda a consideraciones sociales.
51
1.- Bernd Schnemann y el dominio sobre la causa del resultado como fundamento de la responsabilidad del garante.-
En 1971 sale a la luz la obra mas importante que Bernd Schnemann escribio respecto a esta problematica titulada: 'Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte. En ella aborda de manera sistematica su planteamiento para iustiIicar la punicion del delito omisivo impropio. 40
Como veremos mas adelante. Schnemann. paralelamente al delito de resultado por comision. redirecciona el Iundamento de la responsabilidad en el 'dominio sobre el origen del resultado. concretando esta relacion por medio del 'dominio sobre las causas esenciales del resultado y el 'dominio sobre el desamparo de la victima. 41
Para llegar a esta conclusion. es evidente que el autor parte aun de consideraciones ontologicas y hace depender de ellas la equiparacion entre la comision y la omision. Sin embargo. como veremos mas adelante. trata de superar las indeterminaciones en las que se sumieron los planteamientos precedentes al tomar el mismo punto de partida y las mismas consideraciones naturalistas para hacerla mas viable y menos indeterminada.
40 Para algunos. este planteamiento de Schnemann respecto a la omision impropia es considerada como el analisis mas acabado hasta la Iecha de la evolucion registrada. Vid. Huerta Tocildo. Susana. Problemas fundamentales de los delitos de omision. Op. Cit.. p. 118. 41 Vid. Jakobs. Gnther. Derecho Penal.Parte General. Fundamentos v teoria de la imputacion. Op. Cit.. p. 970. 52 Para iniciar su analisis Schnemann se plantea la pregunta por la vinculacion que existe entre el deber iuridico y las posiciones de garantia. Se cuestiona. en primer termino. cual es la relacion que existe entre ambas. si esta precede a aquella o a la inversa. 42 Para dar respuesta a esta pregunta recurre tambien a un analisis de valoracion del rol que iuega el derecho civil a la hora de incorporar sus criterios en el derecho penal.
Asi. maniIiesta sus conclusiones en dos aspectos distintos. a saber: 1) no todo deber iuridico - Iormal extra penal crea una posicion de garantia como. erroneamente. creian los patidarios de la teoria Iormal; y 2) nada hay que se oponga a la idea de que el Derecho Penal puede crear sus propios deberes de evitacion. sin tener que acudir para ello a otras ramas del ordenamiento iuridico. 43
De este razonanamiento inIiere una conclusion trascendental para hallar el Iundamento de las posiciones de garantia. se trata del marco de valoracion dentro de la que se encuentra esta insitucion dogmatica que. segun Schnemann. no esta dentro de unos estandares libres de valoracion iuridica. sino que tiene sus raices en un ordenamiento previo al derecho penal.
42 Vid. Schnemann. Bernd. Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte Zugleich ein Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre. Op. Cit.. p. 365.Del mismo. Sobre la regulacion de los delitos de omision impropia en los eurodelitos. Instituto Nacional de Ciencias Penales. Mexico. 2006. 43 Vid. Huerta Tocildo. Susana. Problemas fundamentales de los delitos de omision. Ob cit. p. 120. Con mas detalles sobre su planteamiento. reIerido a las instituciones empresariales. CIr. Schnemann. Bernd. Responsabilidad penal en el marco de la empresa. Dificultades relativas a la individualizacion de la imputacion. ADPCP. Madrid. 2002. p. 32 y ss. 53 Es en base a esto que para Schnemann no se pueden crear posiciones de garantia que conduzcan a la punicion de omisiones permitidas en la vida social. sino que solo podran entrar en consideracion aquellas que se correspondan con la situacion iuridica preexistente al derecho penal; 44 es por ello que las posiciones de garantia no tendrian que ser buscadas necesariamente en la sociedad existente sino en consideraciones de orden ontologico. en la naturaleza de las cosas. 45
Schnemann se muestra muy cauto a la hora de elaborar su Iundamentacion de las posiciones de garantia porque admite que las mismas deben de gozar de un respaldo que se remita a las normas de la parte especial guardano y preservando con ello el principio de legalidad.
Es por ello que considera remitirse a un estudio de los delitos comisivos para asi averiguar el Iundamento logico obietivo de su punibilidad. ya que una vez conseguido esto se tendra un iuicio legal de valor a traves del cual se podra obtener el Iundamento de los delitos omisivos impropios.
Asi. parte de que el Iundamento de los delitos de comision reside en que el suieto es capaz de dominar sus movimientos corporales. dirigiendolos en un
44 Vid. Schnemann. Bernd. Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte Zugleich ein Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre. Ob Cit. p. 225 45 Porque. en eIecto. una cuestion es decir que en el origen de toda posicion de garantia debe estar un deber meta o extra - penal de actuar. y otra muy distinta es saber por que ese deber extra-penal o meta penal se transIorma en un deber de garantia en el momento de su recepcion por el derecho penal y no en un simple deber de auxilio. Vid. Huerta Tocildo. Susana. Problemas fundamentales de los delitos de omision. Op. Cit.. p. 120. 54 determinado sentido. Es precisamente ese dominio sobre la causa del resultado el Iundamento de los delitos comisivos.
Traslada asi el analisis realizado a los delitos de comision para Iinalmente Iundamentar logico obietivamente los delitos omisivos con el mismo Iundamento que esbozo a los delitos comisivos. Esta conclucion a la que llega se basa en que no debe entenderse el dominio sobre el movimiento coroporal. sino sobre el mismo cuerpo. lo que incluye la inactividad del mismo 46 . De esta Iorma comprueba el autor aleman el punto medio entre la comision y la omision para otorgarle la debida equiparacion como paso imprescindible para una debida Iundamentacion de las posiciones de garantia.
El criterio del dominio de la causa del resultado es Iundamental en la concepcion de Schnemann a partir del cual propone dos grupos de posiciones de garantia segun provenga. del que se tiene sobre una causa esencial del resultado o del que se tiene sobre el desamparo de la victima. Dentro del primer grupo se encuentran : 1) las que se dan por dominio sobre la causa u ocupaciones
46 Vid. Schnemann. Bernd. Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte Zugleich ein Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre. Op. Cit.. p. 235. La aIirmacion de Schnemann se condice con su sugerencia de una division que busca su concretizacion de lo antes asegurado. Asi. agrega. que causa del resultado en la omision puede ser tanto 'una estacion del curso causal mismo (causa esencial) como el 'desvalimiento especial de la victima. Despues de utilizar esta division para explicar la causa del resultado concluye que este solo puede ser imputado personalmente al omitente. cuando el domine de manera actual la causa esencial de dicho resultado o el desvalimiento de la victima; es decir. cuando el autor domine la causa del resultado en general al igual que en los delitos de comision. Esto signiIica que la persona es suieto de imputacion porque eiercita un control actual sobre el suceso. porque ella controla anticipadamente en su campo de dominio la Iuente o el suieto del suceso de lesion. Con mas detalles y reIerencias. Vid. Perdomo Torres. Jorge. La problematica de la posicion de garante en los delitos de comision por omision. Op. Cit.. p. 64. 55 peligrosas; y 2) sobre quienes tienen el poder de control sobre las personas irresponsables. Dentro del segundo grupo de clasiIicacion se encuentran las posiciones de garantia basadas en el dominio del omitente sobre el desamparo de la victima. esta a su vez se subdivide . siempre segun Schnemann. en dos subclasiIicaciones: 1) segun se trate de una situacion constitucional en la victima o 2) de un desamparo parcial ante ciertos peligros. 47
Seguidamente. y en Iorma concreta. el autor intenta describir. segun su criterio. cuales son las Iormas en que se maniIiesta el dominio sobre la causa esencial del resultado. Estas Iormas se maniIestarian. en primer lugar. con el dominio sobre un ambito obietivo de peligro. dentro del cual se encontraria el catalogo de deberes de actuar que la iurisprudencia ha reconocido con respecto a aquellas cosas y ocupaciones que implican un peligro para la generalidad. 48
En segundo lugar. otras Iormas de dominabilidad se daria en las relaciones de autoridad entre personas en la cual el suieto obligado por los deberes de aseguramiento en el traIico seria aquel que se encuentre inmediatamente cerca de la cosa generadora de peligro. salvo caso de aquellas relaciones en las que un suieto se encuentra sometido a la vigilancia y mando de otra persona ya que en estos casos el comportamiento deIectuoso se presenta como una emanacion de la esIera de dominio asignada a esa persona de rango superior. 49
47 Vid. Schnemann. Bernd. Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte Zugleich ein Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre. Ob. Cit. pp. 280 y ss. 48 Idem. p. 281. 49 Idem. p. 320. 56
Este sobredimensionamiento que realiza del dominio sobre la causa del resultado como criterio para deducir las posiciones de garantia. impide. a contra corriente de la doctrina dominante. Iundamentar una posicion de garantia donde medie la inierencia 50 . Esto. explicado en terminos mas concretos. se reIuerza en la idea de que la conducta precedente carece de dominio actual sobre la causa del resultado. siendo en todo caso. su dominio meramente potencial identico al de cualquier otra persona no garante que pueda coniurar el peligro que dicho actuar precedente ha emergido. 51
50 En contra del criterio de la inierencia para Iundamentar la posicion de garante. en sus primeros pronunciamientos al respecto. Bacugalupo. Zapater. Enrique. ADPCP. Madrid. 1970. p. 45: 'Como se ve. la idea de la inierencia ya no tiene practicamente lugar en el sistema penal argentino. por lo que la Iundamentacion de la responsabilidad por una omision impropia basada en la sola conducta precedentecomo se admitio en general... en nuestra dogmatica no tiene hoy vigencia . La ley no establece en ninguna parte una posicion de garante semeiante. ni permite deducirla con la amplitud qu ese ha pretendido. Posteriormente. en su Derecho Penal. Parte general. 1997. acepta este criterio como Iundamentador de una posicion de garante. 51 Vid. Schnemann. Bernd. Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte Zugleich ein Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre. Ob. Cit.. p. 316. En reIerencia a las estrucutras empresariales para desestimar la inierencia como Iuente de la posicion de garante. Schnemann aIirma: 'La siguiente extension desmedida de la posicion de garante. se maniIesta en que al apoyarse. por decirlo asi. en la causalidad que tiende al inIinito. no puede otorgar ninguna consideracion a las estructuras y consideraciones empresariales y. especialmente. a que desde el enIoque de la inierencia no puede deducirse la limitacion de los deberes de garantia al propio ambito de dominio que segun mi criterio de dominio esta preIigurado organicamente. tanto menos se puede responsabilizar a quien entra de nuevo por una accion precedente. como deia exento de la causalidad inIinita de su conducta previa al iubilado por el mero hecho de la iubilacion; y la dependencia de la posicion de garante de los ambitos de poder de los que uno se hace cargo en cada caso. evidente en mi sistema de dominio. no se puede comprender desde el enIoque de la inierencia. porque desde una consideracion meramente causal. por el contrario. es indiIerente. Asi. Schnemann. Bernd. Responsabilidad penal en el marco de la empresa. Dificultades relativas a la individualizacion de la imputacion. Op. Cit.. p. 32 y ss. 57 Con ello Schnemann rechaza la existencia de deberes de aseguramiento; este resultado se obtiene. como lo hemos sealado lineas arriba. aIirmando que el no cumplimiento de un deber de salvamento solo produce una relacion potencial del omitente con el resultado. pues el autor de la conducta precedente carece en estos casos de un dominio actual sobre la causa del resultado. 52
Para aIianzar su postura respecto a la inierencia. Schnemann respalda la misma en su relacion con la imputacion obietiva y en los logros alcanzados por este instituto dogmatico. En eIecto. la accion precedente que podria Iundamentar la inierencia no iuega un rol determinante en la propuesta de Schnemann ya que ese mero hecho no iustiIicaria el generar una posicion de garante en base a que se estaria Iundamentando la imputacion en la mera causalidad. 53
Resumiendo: el inierente no responde por el correspondiente delito de omision impropia. sino de una generica omision del deber de auxilio. si omite evitar el riesgo creado con su conducta precedente se concrete en lesion de un bien iuridico.
52 Vid. Perdomo Torres. Jorge. La problematica de la posicion de garante en los delitos de comision por omision. Op. Cit.. p. 65. Schnemann. Bernd. Sobre la regulacion de los delitos de omision impropia en los eurodelitos. Op. Cit.. pp. 33 y ss. 53 Vid. Schnemann. Bernd. Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte Zugleich ein Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre. Ob. Cit. p. 317. 58
1.1.- Crtica.-
La construccion teorica planteada por Schnemann. a partir de la cual se deducen las Iuentes de las posiciones de garantia. se centra en el concepto del 'dominio sobre la causa del resultado. Este concepto constituiria la piedra de toque para solucionar la problematica de la equivalencia entre la accion y la omision.
Sin embargo. este concepto remite su materializacion a la naturaleza de las cosas. deiando de lado las consideraciones normativas para resolver la problematica de la equivalencia en la Iundamentacion de los delitos omisivos impropios. Ante ello. la descripcion y las Iuentes de estructuracion de los Iundamentos conceptuales son meramente empiricos sin ser sometidos. en la medida de lo posible. a valoraciones propias del sistema normativista.
Esto se maniIiesta de una manera latente cuando se intenta trasladar la Iundamentacion de la imputacion de los delitos comisivos a los omisivos sin tener en cuenta incluso a pesar de no estar de acuerdo en ello- la naturaleza del delito. ya que no es lo mismo 'dominar en sentido comisivo que 'dominar omisivamente. No obstante. tomar en cuenta el criterio del 'dominio para los delitos omisivos demuestra la inclusion de criterio preiuridicos como trascendental para la 59 Iundamentacion de este tipo de delitos habiendose ya demostrado lo inIructuoso de este intento con el Iinalismo.
El concepto de 'voluntad de dominio al que Schnemann recurre para Iundamentar el 'dominio sobre la causa del resultado no constituye. a nuestro parecer. un criterio delimitador que nos permita atribuir responsabilidad penal por omision impropia de una manera clara y coherente. La explicacion para aIirmar esto se centra en la carencia que poseen estos conceptos para deIinir el poder de decision del detentador de los ambitos de peligro.
Baio el criterio del 'dominio no se puede lograr una adecuada delimitacion de las imputacion. puesto que el mismo tiene que girar en torno a los ambitos de competencia no pudiendo delimitarse recurriendo al poder Iactico o de la voluntad en razon de que extenderia la responsabilidad penal a personas que no se encuentren dentro de su ambito de competencia.
Otro de los criterios introducidos por Schnemann para Iundamentar la posicion de garante es el del 'dominio sobre el desvalimiento de la victima. El concepto de dominio. tal como es entendido por el autor. no puede ser aplicado al desvalimiento; una situacion de desvalimiento representa un estado que no explica el resultado. sino que por el contrario envielve solo la hipotesis de que la victima no puede valerse por si misma en determinadas sitauciones; este 60 estado en el que se pueden encontrar determinadas personas no es suceptible de ser dominado. el concepto de dominio no encaia aqui y. por consiguiente. no permite hablar de una posible dominabilidad del garante sobre esta situacion y aun menos puede ser sealada como la causa del resultado. 54
No obstante estas deIiciencias mostradas en la propuesta de Schnemann. la que mas ha acarreado detractores son sus conclusiones respecto a la inierencia. Como apuntamos lineas arriba 55 . Schnemann rechaza la existencia de deberes de salvamento. pues a traves de su principio de dominio solo pueden ser Iundamentados. segun el. deberes de aseguramiento; este resultado lo obtiene aIirmando que el no cumplimiento de un deber de salvamento solo produce una relacion potencial del omitente con el resultado. pues el autor de la conducta precedente carece en estos casis de un dominio actual sobre la causa del resultado.
En palabras de Jakobs 56 . 'la principal consecuencia (de los planteamientos de Schnemann ) es que la inierencia. por Ialta de dominio actual. ya no supone Iundamento de responsabilidad alguno. No obstante. el concepto de dominio actual solo cabria utilizarlo en las omisiones (actualmente no ocurre nada) con modiIicaciones con respecto
55 Vid. Schnemann. Bernd. Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte Zugleich ein Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre. Op. Cit.. p. 290. 56 Jakobs. Gnther. Derecho Penal.Parte General. Fundamentos v teoria de la imputacion. Op. Cit.. p. 970. 61 a la comision. Ademas. a decir de Jakobs. con esta solucion queda reducido el material a sistematizar: El dominio actual no es el unico Iundamento de responsabilidad ni siquiera en la comision. como. p. ei.. no lo es en los delitos de inIraccion de deber. Tampoco se trata de que la omision se haga a imagen de los delitos de comision. sino de sistematizar la comision y la omision concebida asimismo originariamente como la comision.
Finalmente. los planteamientos esbozados por Schnemann parten de considerar al suieto en su mera individualidad. El suieto como punto central del proceso de atribucion de responsabilidad no debe ser considerado en su individualidad. sino como un sistema construido sobre la base de puntos de vista de imputacion. sistema cuya conIiguracion esta dada por aquello que es adiudicado al suieto como condiciones del resultado o. meior dicho. como ambito de organizacion por el que debe de responder para el mantenimiento de un orden especial. 57
57 Vid. Perdomo Torres. Jorge. La problematica de la posicion de garante en los delitos de comision por omision. Op. Cit.. p. 68.. Del mismo. Funcionalismo v normativismo penal. Una introduccion a la obra de Gnther Jakobs. Universidad Externado de Colombia. Bogota. 2006. 62
2.- El planteamiento de Gnther 1akobs
Los concepciones esbozadas hasta el momento han elaborado sus construcciones dogmaticas unas mas que otras- en base a tomar en cuenta consideraciones propias del naturalismo iuridico. Este presupuesto hizo que la institucion de la posicion de garante se entrampara en hallar puntos comunes entre la comision y la omision que permitan superar este impase ontologico. Sin embargo. los resultados siguieron manteniendo las deIiciencias de los sistemas naturalistas.
No es sino hasta la publicacion de la obra de Gnther Jakobs en 1983. donde se da a conocer un nuevo sistema dogmatico que intenta superar las deIiciencias que mantenian las anteriores elaboraciones dogmaticas 58 .
Los lineamientos sobre los cuales parte Jakobs para Iundamentar la posicion de garante poco tienen que ver con elaboraciones anteriores de la clasica equiparcion entre la accion y omision. mas bien se remite para ello a los Iundamentos que sustentan toda la base de la imputacion iuridico penal. a saber. la delimitacion de deberes positivos y negativos y la consecuente delimitacion de los ambitos de competencia.
58 Para una parte de la doctrina. las ideas de Jakobs respecto a la posicion de garante constituye una prolongacion de la idea de Schnemann de que la equiparacion entre la comision y la omision solo puede iustiIicarse por medio del hallazgo de un comun Iundamento de la imputacion de resultado en ambas. Con mas detalles. Vid. Huerta Tocildo. Susana. Problemas fundamentales de los delitos de omision. Op. Cit.. p. 130. 63 Todo ordenamiento iuridico impone deberes generales y al mismo tiempo deberes especiales. Es en este sentido que como minimo se impone el deber de no daar a otra persona. este precepto se identiIica con una relacion negativa. Sin embargo el ordenamiento iuridico no se limita a reconcer estos deberes generales. como la limitacion de generar personas que no se perturben entre ellas. sino que tambien puede contener el deber de proporcionar ayuda a otra persona. de ediIicar con ella de Iorma parcial- un mundo en comun y. de esta Iorma. de asumir respecto a ella una relacion positiva. 59
Para reIorzar este planteamiento. acerca de los deberes. y para determinar de Iorma mas precisa este constructo teorico. Jakobs 60 sostiene que se debe analizar la relacion de las personas de Iorma mas precisa. 'En los deberes negativos se trata de la compensacion de una situacion de empeoramiento producida por el autor; sino hubiera existido el autor. la victima no hubiera necesitado ayuda. Por el contrario. en los deberes positivos el autor hubiera tenido que compensar de todas Iormas una situacion de necesidad que existia con independencia de su comportamiento; aunque hubiera existido el autor. la victima hubiera necesitado de igual manera ayuda.
Hace mucho se tendio a reconocer los deberes positivos y negativos como contrapartida de los mandatos y prohibiciones respectivamente. Sin embargo. Jakobs 61 plantea que la relacion negativa no se compone meramente de prohibiciones de iniciar lesiones; muy por el contrario. existen iunto a estas
59 Vid. Jakobs. Gnther. La omision. Estado de la cuestion. Op. Cit. p. 131. 60 Idem. p. 132. 61 Idem. p. 132. 64 prohibiciones. mandatos de abstenerse de gestar lesiones. cuando no de revocarlas.
Para graIicar lo antes dicho Jakobs recurre. como eiemplo. al automovilista que deia que su auto ruede despacio hacia una persona que se encuentra cruzando la calle. en este caso cumpliria el deber de no daar. siempre y cuando no acelere; en cambio. quien deia que su auto ruede deprisa. tiene que Irenar. esto es. actuar. En cualquier caso tiene que ocuparse que su organizacion no resulte daosa para otros.
En cuanto a la relacion positiva. sucede lo mismo. No se compone tan solo de mandatos sino tambien de prohibiciones. Asi. por eiemplo. se pueden mencionar las prohibiciones que ataen a todo destinatario de un mandato. a saber. la prohibicion de arrebatarse asi mismo mediante una accion positiva la capacidad de cumplir con el deber; de este modo. el medico que tiene que operar no puede embriagarse.
Ademas. a causa de la obligacion positiva. al obligado positivamente le concierne tambien la totalidad de las prohibiciones del ambito negativo; para explicar ello Jakobs pone el siguiente eiemplo: los padres no pueden matar a su hiio. en primer lugar. porque el nio es una Persona. y. en segundo lugar. porque ellos son los padres.
Resulta interesante como a partir de estas consideraciones Jakobs traslada el problema de la equiparacion de la accion y la omision. o del establecimiento de 65 mandatos y prohibiciones. a la delimitacion de los ambitos de competencia. segun se trate de competencia por organizcaion o de competencia institucional. resaltando que tanto la comision como la omision asi como la prohibicion y mandato aIecta tan solo a meras caracteristicas tecnicas de la lesion del deber y a la manera en que tal deber es recogido en el tipo penal. 62
Jakobs plantea dos claras disticiones para abordar la responsabilidad penal segun se trate de deberes generales o deberes especiales. Nos encontramos ante ello cuando se trate de competencia por organizacion o de competencia institucional. La Iundamentacion de la cual se parte para legitimar esta responsabilidad competencial se remite. en primer lugar. a la lesion de los debres generales de la libertad respecto de la conIiguracion exterior del mundo. y en segundo lugar en el estatus que posee quien realiza una determinada accion iuridico penalmente relevante.
Se trata. en deIinitiva. de distinguir no sobre la base de la apariencia externa de la conducta. sino con base en la razon normativa de la responsabilidad penal. En concreto. el estatus general conIigura la competencia por organizacion. lo que tambien se conoce como delitos de dominio; y el estatus especial conIigura la competencia institucional. La inIraccion de los deberes derivados de un estatus especial dara lugar a los delitos de inIraccion de deber. 63
62 Vid. Jakobs. Gnther. La omision. Estado de la cuestion. Op. Cit.. pp. 134 y ss. 63 Se debe anotar al respecto que la construccion de los delitos de inIraccion de deber Iueron inicialmente planteados por Roxin. Autoria v dominio del hecho en Derecho penal. Cuello Contreras/Serrano Gonzalez de Murillo (trads.). Madrid. 1998 ( la primera edicion alemana corresponde al ao de 1963). pp. 383 y ss; Roxin. Claus. Politica criminal v sistema de Derecho penal. Muoz Conde (trad.). Barcelona. 1972. pp. 43-53. Luego de la elaboracion dogmatica 66
Ya estrictamente en el plano de la posiciones de garante. Jakobs deriva de la competencia por organizacion el primer Iundamento de la responsabilidad. los denominados deberes de aseguramiento en el traIico. 64 En este Iundamento que da origen a una posicion de garantia. el garante es el competente por la organizacion interna de la esIera que tiene para administrar. de manera que de ella no se exterioricen consecuencias daosas. en palabras de Jakobs. 'el deber aqui reclamado es la administracion socialmente adecuada del ambito de organizacion 65
Esta idea es aclarada por Jakobs de la siguiente Iorma: 'Quien domina un obieto material debe cuidar de que los contactos de otras personas con el obieto permanezcan indemnes: todo propietario de una casa sabe el mandato de asegurar que las ripias no caigan del teiado; todo dueo de un arma conoce el deber de no deiarla accesible a personas sin autorizacion. y todos tiene que soltar obietos Iragiles. cuando sienten que van a suIrir un ataque convulsivo. 66
incial Iue precisamente Jakobs quien tomo y amplio tal concepto. Vid. Jakobs. Gnther. Derecho penal.Parte General. Teoria de la imputacion. Op. Cit.. p. 266 y ss.. 791 y ss.. 949. 1027; resulta interesante las nuevas aportaciones dadas a conocer por Sanchez-Vera Gomez Trelles. Delito de infraccion de deber v participacion delictiva. Op. Cit.. pp. 27-153. y pp. 275 y ss. 64 Vid. Jakobs. Gnther. Derecho Penal. Teoria de la imputacion. Op. Cit.. pp. 973 y ss.. Del mismo. La competencia por organizacion en el delito omisivo. Universidad Externado de Colombia. Bogota. 1994. pp. 14 y ss. Del mismo. La imputacion penal de la accion v omision. ADPCP. Madrid. 1999. p. 851. 65 Vid. Jakobs. Gnther. Derecho Penal.Parte General. Teoria de la imputacion. Op. Cit.. p. 973. 66 Vid. Jakobs. Gnther. La imputacion penal de la accion v de la omision. Op. Cit.. p. 851. 67 Lo sealado anteriormente lo reIuerza Jakobs 67 argumentando como competente a cada uno de garantizar que en el contacto con una organizacion aiena la propia tenga una conIiguracion que se mantenga dentro del rieso permitido . Con otras palabras: todos tienen que asegurar su propia organizacion de tal modo que de ella no se desprendan riesgos que excedan el nivel permitido.
Sin embargo. aun queda una pregunta por responder: a que se reIiere Jakobs cuando habla del deber de aseguramiento?. Esto lo entiende como algo que depende. en el caso concreto. del respectivo estado de la organizacion. Si ese estado es inocuo. el aseguramiento se produce sencillamente por el hecho de no modiIicarlo en un sentido nocivo. es decir. por la omision de una conducta arriesgada. Si ese estado es. por el contrario. peligroso. el aseguramiento se produce por una reorganizacion activa. esto es. por medio de una accion.
Es de esta Iorma como Jakobs reorienta el problema a la Iundamentacion de los debres de aseguramiento a la delimitacion de los ambitos de competencia ya que la diIerencia en la conducta sea omisiva o activa- es superIicial y. por consiguiente iuridicamente irrelevante. pues tal distincion se orienta al estado en que causalmente se encuentra la organizacion. 68
De ello se desprende que todo titular de un circulo de organizacion es garante de la evitacion de un output que exceda del riesgo permitido. solo que. por tratarse de un deber que incumbe a cualquiera. no constituye ello ninguna especialidad ni en el delito de comision activa ni en el de omision.
67 Vid. Jakobs. Gnther. La competencia por organizacion en el delito omisivo. Op. Cit.. p 16. 68 Idem. p. 17. 68
Jakobs expresa esta idea con un eiemplo graIicador: cualquier persona es garante de que el automovil que conduzca no choque contra un peaton y a ese respecto la omision de acelerar o la accion de Irenar son solo las Iormas externas en las que se cumple el mismo deber de mantener inocuo el output del propio criculo de organizacion. 69
Estos deberes de aseguramiento. segun Jakobs. pueden surgir de un comportamiento precedente 70 . entonces nos enocontrariamos ante lo que se denomina como la inierencia. Esta Iuente que origina una posicion de garante es explicada por Jakobs 71 de la mano de los siguientes eiemplos: 'un cochero debe parar o desviar su vehiculo cuando en caso contrario una persona resultaria atropellada; quien cava una zania en una calle publica tiene que asegurarla de tal Iorma que nadie caiga en ella. y quien hace una hoguera en el monte debe de nuevo apagarla. todas estas ocasiones en virtud de su competencia por organizacion y no. por razon de solidaridad.
Esta situacion. no obstante. se torna aun mas compleia cuando el curso daoso ha abandonado el ambito de organizacio de la persona competente y ha alcanzado la esIera de organizacion de terceros. ya que. en palabras de Jakobs. 'cuando el mundo ha sido conIigurado de manera socialmente inadecuada
69 Idem. p. 18. 70 Jakobs. La imputacion penal de la accion v de la omision. Op. Cit.. p. 851. Del mismo. La omision.Estado de la cuestion. Op. Cit.. p. 136. 71 Jakobs. La imputacion penal de la accion v de la omision. Op. Cit.. p. 851. 69 mediante un comportamiento precedente. el responsable debe reestablecer una conIiguracion adecuada. 72
Ya no se trata entonces del mero aseguramiento de que una organizacion no produzca un output daino. sino de la revocacion de un output que ya ha sucedido; a diIerencia que en el aseguramiento. en estos casos puede que varias personas tengan de Iorma concurrente la competencia de la revocacion. o del salvamento de una organizacion aiena perturbada. 73
Con todo. Jakobs. contrariamente a lo que sostiene Schnemann 74 . se reaIirma en la importancia de la inierencia para Iundamentar la posicion de garante. Sin embargo. aun queda una pregunta trascendental por resolver y es: cuales son los requisitos que deben plantearse Irente a la conducta precedente que otorgue una posicion de garantia?
Jakobs responde a esta interrogante propugnando la existencia de deberes de salvamento cuando la persona reivindica para si riesgos especiales tanto con un comportamiento antiiuridico como con uno aiustado a derecho. Quizas este sea uno de los puntos mas controvertidos de la posicion de garante planteado por Jakobs al no depender la inierencia de un actuar precedente antiiuridico. como lo
72 Vid. Jakobs. Gnther. La imputacion penal de la accion v de la omision. Op. Cit.. p. 851. 73 Idem. p. 853. 74 Especialmente critico con el planteamiento de Jakobs sobre la inierencia y alineandose en lo Iundamental con lo planteado por Schnemann. Vid. Martin. Gracia. La comision por omision en el derecho penal espaol. Conseio General del Poder Judicial. Madrid. 1994. 70 sostiene la doctrina dominante. sino que tambien puede conIigurarse con un comportamiento precedente aiustado a derecho. 75
En cuanto al comportamiento precedente. cuando se trata de un actuar enmarcado dentro del riesgo permitido. se genera un deber de salvamento siempre que concurran dos condiciones. a saber. el riesgo permitido debe ser un comportamiento con un mayor alto grado de riesgo que un comportamiento cotidiano ineludible y la persona puesta en peligro debe haber adoptado todas las medidas de aseguramiento de su incumbencia.
Esto se puede resumir de la siguiente manera: quien organiza algo prohibido. debe evitar daos como meior pueda. y quien organiza tan solo algo peligroso. de la misma manera debe evitar los daos. a no ser que otros hayan organizado algo de mas importancia que lo simplemente peligroso.
75 Al respecto Jakobs sostiene que 'el ambito de la inierencia se reduce en demasia si nos concentramos solamente en comportamientos anteriores que sean antiiuridicos. El sinalagma libertad de comportamiento/responsabilidad por las consecuencias existe tambien respecto de las Iormas de comportamiento que supongan un incremento de los riesgos normales de toda maniIestacion vital. lo que especialmente (aunque no solo) se puede observar en que el derecho a realizar tales comportamientos conlleva una responsabilidad obietiva. Asi. por eiemplo. en tanto el titular de un automovil responda civilmente tambien por un accidente 'sin culpa y ni la victima. ni un seguro general publico tengan que cargar con los daos patrimoniales del accidente. resulta diIicil negar que la conduccion de vehiculos de motor aunque sea absolutamente habitual- es deIinida iuridicamente como un riesgo especial. como un comportamiento por medio de cuya realizacion uno se extralimita Irente a los demas en cierta medida. El conductor (el que organiza para el titular del vehiculo) se apropia. por tanto. de la libertad de un riesgo especial y por ello tiene que librar a los demas con su patrimonio de los resultados periudiciales que tal especialidad supone. Vid. Jakobs. Gnther. La omision. Estado de la cuestion. Op. Cit.. p. 139. 71 No se trata en el presente contexto. aIirma Jakobs. de sealar los limites exactos de la responsabildiad por inierencia. baste en cambio como conclusion que esta responsabilidad. alli donde quiera que termine. resulta en cualquier caso del ser incumbente a causa de una organizacion. esto es. resulta de la 'obligacion originaria y no de 'un Iundamento iuridico especial. 76 En todo caso. queda claro que el actuar precedente no se debe enmarcar solo en un comportamiento iuridico. sino. y para hablar con mas propiedad dentro de la terminologia iakobsiana. como un riesgo especial. 77
76 Vid. Jakobs. Gnther. La imputacion penal de la accion v de la omision. Op. Cit. p. 852. 77 A eIectos de comprender meior el planteamiento de Jakobs respecto a este tema. conviene aclarar lo que Jakobs se reIiere cuando habla de un 'riesgo especial ya que se constitutye en un instituto delimitador para la legitmacion de la inierencia. Asi. Jakobs: 'Desde luego que una conducta antiiuridica genera en todo caso un riesgo especial. aunque la victima a su vez incumpla las medidas de autoproteccion. a menos que esta inIraccion se produzca de modo tan drastico que el suieto que se conduce antiiuridicamente no tuviera que contar con tal desarrollo. Otro grupo de casos: la puesta en circulacion de un vehiculo de motor aun es. al menos en el ordenamiento iuridico aleman. un riesgo especial. como muestra la existencia de una responsabilidad por puesta en riesgo con seguro obligatorio. Por tanto. si en un vehiculo correctamente conducido se realiza el riesgo de Iuncionamiento y un peaton. que se ha comportado a su vez de modo correcto. suIre lesiones. existe para el conductor un deber de salvamento. pero. como acaba de decirse. no si el peaton ha superado por su parte mediante una condcta gravemente inIractora de los deberes de autoproteccion el riesgo creado por el conductor en el sentido de que ya no se puede hablar de un riesgo especial. Tambien concurre un riesgo especial en la medida en que existiria la posibilidad de intervenir contra un riesgo por via del estado de necesidad deIensivo. Y es que seria extrao que el titular de un ambito de organizacion hubiera de soportar los costes de un salvamento. pero no estuviera obligado a Iomentar el mismo tal salvamento. Dicho con un eiemplo: los animales que han acabado siendo peligrosos contituyen un riesgo especial en lo que se reIiere al riesgo tipico que enama de animales. No crea un riesgo especial quien se deIiende correctamente de un atacante antiiuridico; pues el atacante le ha impuesto el conIlicto al atacado y. por ello. tiene competencia preIerente respecto a al solucion. tal y como resolvio el BGH. Lo mismo rige respecto de la deIensa en el estado de necesidad deIensivo. Dicho con un eiemplo: quien abate a golpes a un animal que lo ataca. no esta obligado como garante a retirarlo de la calzada para que no sea arrollado. Sin embargo. si se genera un riesgo especial en una intervencion en estado de necesidad agresivo; pues aqui se impone a alguien que no esta implicado en un conIlicto; tambien de esto se ha hablado antes. 72
Otra de las Iormas planteadas por Jakobs para asumir una posicion de garante como parte de un deber negativo es la asuncion. la cual se origina cuando alguien organiza la disminucion de una proteccion ya existente que estaba actuando en una organizacion aiena; el deber en virtud de asuncion es el sinalagma de esa merma de la proteccion aiena. 78
En estos casos no solo es relevante la promesa de una prestacion. sino tambien el abandono de otras medidas de proteccion que se produce como consecuenica de la promesa; el que asume organiza pues. mediante su promesa.
Queda aun una consideracion complementaria relevante que aadir: en la medida en que el suieto no implicado hubiera estado obligado a su vez al salvamento en Alemania existe una inIraccion de omision de socorro-. y este en condiciones de evitar ulteriores daos. debe llevar a cabo esa evitacion por si mismo. Dicho con un eiemplo: cuando personas que estan ayudando a apagar un peligroso incendio en una casa vecina entran en la casa A por agua. quien habita en esta esta obligado en la medida en que le resulte posible a volver a cerrar el griIo el mismo; pues estaria obligado a entregar el agua para apagar el incendio baio pena de omision de socorro. La situacion es distinta cuando alguien hace uso de una caeria de agua aiena para salcar algunas plantas. aunque estas sean valiosas; el titular de la propiedad utilizada para el salvamento no estaria obligado a intervenir en tal caso por Ialta de suIiciente dimension del peligro que amenaza. Esto suena conIuso. y lo es; la incongruencia de las instituciones del derecho penal aleman. El deber de la victima en el estado de necesidad agresivo va mas leios que el deber de auxilio que deriva del mandato de prestar socorro en caso de necesidad. Un riesgo especial puede ser asignado a un determinado circulo de organizacion cuando Iue creado en gestion de intereses sin mandato a Iavor de ese circulo. Dicho de nuevo con un eiemplo: para no arrollar a otro ciclista que ha caido delante de el de modo culpable o no-. un ciclista se ve obligado a dar un Irenazo y esquivarlo. con lo que cae a su vez a la cuneta. Si necesita ayuda. el ciclista que cayo en primer lugar esta obligado a prestarla. pues la maniobra tambien era asunto suyo. Dicho de otro modo. a quien necesita ayuda le incumbre soportas los 'costes de las medidas de auxilio de aquellas personas que a su vez no son responsables de esa necesidad de ayuda. Jakobs. Gnther. Inierencia v dominio del hecho. Universidad Externado de Colombia. Bogota. 2001. pp. 54 - 56. 78 Vid. Jakobs. Gnther. La omision. Estado actual de la cuestion. Op. Cit.. p. 136. 73 una aminoracion de la proteccion y debe compensar esta menor proteccion. El Iundamento de tal responsabilidad es pues unicamente la aminoracion de la proteccion.
Los casos de asuncion se pueden dar. por eiemplo. en los supuestos en los que se lleva a una persona de edad de la resguardada acera a una calzada muy Irecuentada. o se promete que se va avisar a un vehiculo de salvamento que. si no Iuera por esa promesa. habria sido avisado por otra persona. en el caso de la niera menor de edad. que se dedica a ello sin la aprobacion de sus representantes legales. esta penalmente obligada a ayudar en caso de necesidad al bebe deiado a su cuidado. etc.
Puesto que el deber compensa el deIicit de seguridad que se ha producido Iacticamente. es irrelevante si se ha asumido especialmente un deber precedente de un garante; puede que haya que compensar el servicio de un no-garante o de una maquina. o en general de la Naturaleza. en caso de que este hubiera sido la unica eIectiva.
Sin embargo. para Jakobs 79 . la eIectividad hay que determinarla en el momento de la asuncion; es necesario compensar la laguna que ha sido creada en ese momento. por cuanto cabe sealar que el 'material de relleno (el servicio de prestar conIorme a deber) siempre es. logicamente. de otra clase que el 'material que ha sido disminuido. lo que de todas Iormas carece de importancia siempre que resulte equivalente.
79 Vid. Jakobs. Gnther. La omision. Estado de la cuestion. Op. Cit.. p. 136. 74
Todas estas Iormas de atribuir responsabildiad penal se conIiguran en base a una competencia por organizacion. Sin embargo. segun Jakobs. tambien se puede atribuir responsabildad penal en base a una competencia en virtud de una institucion. Es decir. aquella responsabilidad en virtud de un 'Iundamento iuridico especial 80 .
Para Jakobs 81 aqui se trata de la conexion de ambitos vitales. de un mundo que. idealmente. se ha de conIigurar en parte coniuntamente. es decir. de altruismo-aun cuando no necesariamente desinteresado-. Con ello. los deberes derivados de tales instituciones solo pueden ser equivalentes a la comision si la institucion es de la misma importancia basica para la existencia de la sociedad que la libertad de organizacion y la responsabilidad por las consecuencias.
Se trata. pues. de aquellas Iormas de relacion sociales respecto a las cuales no existe-al menos en general ninguna alternativa de organizacion. Estas instituciones basicas salvo la conIianza especial. aun cuando el venire contra factum proprium esta Iirmemente enraizado iuridicamente-estan positivizadas al menos incipientemente; por eso. conIundiendo causa y eIecto. los deberes no se
80 Roxin ha puesto de relieve que en estos delitos la autoria no viene Iundamentada mediante un dominio del hecho. sino mediante la inIraccion del deber. Esto tiene como consecuencia que en estos delitos no existe responsabilidad accesoria para el obligado. puesto que en ellos es relevante no ya la organizacion en la que varios puede participar (division del trabaio) -. sino la lesion de un deber. lesion que siempre se lleva a cabo de modo personalisimo. Carece de trascendencia si el deber de ediIicar un mundo en comun se concreta en el mandato de ayudar activamente o en la prohibicion de desbaratar las condiciones del mundo en comun. Vid. Jakobs. Gnther. La omision. Estado de la cuestion. Op. Cit.. p. 142 . 143. 81 Vid. Jakobs. Gnther. Derecho penal. Parte General. Fundamentos v teoria de la imputacion. Op. Cit.. p. 994. 75 suelen 'deducir de la institucion. sino de la ley. lo que sin embargo. teniendo en cuenta los numerosos deberes legales que no constituyen deberes de garante. supone una interpretacion ciertamente incompleta. 82
Se trata. por eiemplo. de la responsabilidad de los padres derivada de sus relaciones paterno-Iiliales. de las relaciones del Estado con sus ciudadanos. etc. En general. la responsabilidad en estos casos se basa en que la sociedad considera determinadas instituciones de tal peso. que al ciudadano que se encuentra inmerso en ellas (ei. Como Iuncionario. padre. etc.). se le exige una proteccion directa del bien iuridico. independientemente de como se haya organizado.
En este tipo de delitos los deberes estan relacionados con instituciones para la Iormacion de un mundo comun a Iavor de un beneIiciario. las mismas que obligan en virtud de solidaridad a causa de una conexion positiva entre ambitos vitales. Con ello nos reIerimos a la irrenunciabilidad de los llamados 'deberes positivos.
Jakobs sostiene que las relaciones se deIinen a traves del estatus que posee cada persona dentro de la sociedad. a saber. el estatus general y el estatus especial. relaciones en las que los actores estan integrados de tal Iorma en la idea de comunidad que su concreta posicion tiene eIectos en la responsabilidad; la vinculacion iuridica tiene aqui una Iorma positiva debido a lo irrenunciable que resultan estas relaciones en la conIiguracion de la respectiva sociedad. en ellas se
82 Idem. p. 994. 76 esta obligado a la eiecucion de una prestacion concreta a Iavor de una persona determinada.
Es en ese sentido que las prestaciones que se esperan de quienes Iorman parte de estas comunidades. dependiendo de la institucion. pueden tener diversas caracteristicas segun la Iuncion especial que cumple cada institucion en la sociedad. 83
Ya no se trata mas de un iniusto penal. consecuencia de la lesion de deberes de organizacion. sino de la constatacion de un ataque o lesion a las instituciones positivas. y esto como consecuencia de la tarea que cumplen estas instituciones en la problematica de la posicion de garante; es decir. la tarea de darle y permitirle a la persona el eiercicio de su concreta libertad.
83 Detalladamente. Perdomo Torres. Jorge. Posicion de garante en virtud de confianza legitima especial. Op. Cit.. p. 210. 77
CAPITULO IV: FUNDAMENTO Y LIMITES DE LA POSICIN DE GARANTE
78
FUNDAMENTO Y LIMITES DE LA POSICIN DE GARANTE
1.- De la superficialidad de la diferenciacin entre accin y omisin.-
La caracterizacion Iundamental de las posiciones de garantia descansa en el hecho de lograr a traves de este instituto dogmatico la equiparacion entre la accion y la omision. Sin embargo. los intentos por lograr este 'acercamiento entre ambas Iormas de exteriorizar la conducta no ha servido de mucho para superar el impase 'ontologico que existe entorno a esta problematica.
Fue precisamente Feuerbach quien dio inicio a la division estructural del delito entre la accion y la omision. Iundamentos que marcaron deIinitivamente la evolucion de 200 aos de la dogmatica penal y que conduieron a esta errada Iorma de clasiIicar y estudiar el delito haciendo depender su caracterizacion del movimiento corporal. basada. por demas. en consideraciones meramente Ienomenologicas.
Para Feuerbach. la obligacion originaria del ciudadano debio entenderse solamente para quienes emprendan violaciones activas del Derecho. Esto origino que se planteara que un deber de realizar actividades que eviten daos se debiera de reconducir a un 'Iundamento iuridico especial por lo cual la omision deberia de ser la excepcion y las comision la regla.
79 Dicho en palabras de Jakobs 84 'las violaciones del Derecho activas se encuentran ya en su coniunto prohibidas segun la 'obligacion originaria. pero en cambio. la conservacion del Derecho mediante acciones salvadoras se manda solo en situaciones especiales. y entonces. eso si. el mandato mantiene la misma Iirmeza que la prohibicion. Esto tambien tuvo como consecuencia la aIirmacion general de que. en un Estado de Derecho. la ilicitud del comportamiento omisivo es menor que la ilicitud del comportamiento activo.
Las construcciones dogmaticas que se desarrollaron a partir de este planteamiento se centraron en la estricta diIerenciacion heredada de Feuerbach. Como consecuencia de esa linea de pensamiento. y en reIerencia a la posicion de garante. se intento hallar un punto en comun entre la accion y la omision para asi Iundamentar los delitos de comision por omision. tendencia que tuvo claros matices ontologicistas.
Un claro eiemplo de este planteamiento lo constituye Roxin. para quien los comportamientos activo y omisivo estarian sometidos a reglas diIerentes y. por otra parte. los deberes de accion requeriran un 'Iundamento iuridico especial. seria del todo consecuente la ordenacion de todos los delitos de omision entre los delitos de inIraccion del deber. en los que se exige-y se inIringe-. precisamente. un 'Iundamento iuridico especial. 85
84 Vid. Jakobs. Gnther. La imputacion de la accion v de la omision. Op. Cit.. p. 840. 85 Vid. Sanchez Vera Gomez Trelles. Javier. Delito de infraccion de deber v participacion delictiva. Marcial Pons. Madrid. 2002. p. 69. 80 Sin embargo. la solucion al problema no radica en una atencion a las cuestiones del ser de las cosas. sino mas bien en reorientar el tratamiento de la conducta humana a una conIiguracion normativa de la misma que nos permita superar este 'impase que evite insidir en la equiparacion Ienomenologica entre la accion y la omision.
Normativamente. resulta intrascendente la diIerenciacion externa de las conductas en aciones y omisiones ya que la valoracion de cualquier tipo de conducta no debe de centrarse en la Iorma de la comision del delito. sino mas bien en los resultados que estos produieron; graIicado con un eiemplo: no importa si para matar a un peaton quien conduce un vehiculo acelero o deio de apretar el Ireno. lo importante es que se ha producido un resultado y es a partir de este resultado que se procedera a explicar si la competencia del conductor era la idonea para producir el resultado. Sobre este punto mas adelante.Ahora conviene sealar el camino que nos permitira aIirmar la intrascendencia de la diIerenciacion de la accion y la omision
El punto de partida para la solucion a esta problematica parte de la desmitiIicacion de los conceptos de mandatos y prohibiciones que hasta ahora se entendieron como elementos legitimantes de la accion y la omision y cuya equiparacion respectiva condiciono la evolucion del derecho penal a un tratamiento estructural diIerenciado de ambas Iormas de maniIestacion de la conducta.
81 Esta Iorma de entender la estructura del delito Iue determinado por la atribucion conceptual que se le dio tanto a la prohibicion como a los mandatos. Desde esta perspectiva. se entendio que una prohibicion debe impedir la Iormacion de un motivo que conduzca a una determinada actividad y un mandato. contrariamente. se conIiguraba en base a la motivacion de una determinada actividad.
De ello se deduce la siguiente situacion: una prohibicion. si es que surte eIecto. tambien impide. iunto con el motivo determinado. una determinada actividad corporal. mientras que al contrario. un mandato causa. iunto con el motivo determinado. una determinada actividad corporal. 86
En el eiemplo antes citado sealamos que lo importante era el resultado producido independientemente de si el conductor de un auto aceleraba o deiaba de Irenar para ocasionar la muerte de un transeunte. En base a ello se puede aIirmar que lo trascendente no es si el conductor no observo la prohibicion de no acelerar o de si no obedecio el mandato de Irenar. lo trascendente aqui es la exclusiva disposicion de la persona sobre su esIera de libertad que tuvo como consecuencia el resultado acaecido.
Lo aIirmado se produce como eIecto de la Iundamentacion de la conducta atribuida al sinalagma del deber de cuidar la inocuidad de las propias conductas. no importando para tales eIectos si se dieron como consecuencias de acciones u omisiones o de mandatos y prohibiciones. No solo mediante prohibiciones se
86 Vid. Jakobs. Gnther. La imputacion penal de la accion v de la omision. Op. Cit.. p. 849. 82 limita la conducta humana sino que tambien se conIigura la misma a traves de mandatos a cumplir.
En palabras de Jakobs 87 . 'en sinalagma por esta libertad existe de nuevo el deber de mantener el ambito de organizacion en una situacion inocua. ya sea no motivando al titular siguiendo una prohibicion- a una conIiguracion peligrosa. ya sea eliminando el de nuevo mediante medidas apropiadas tal conIiguracion si es que ya ha aprecido-esto es siguiendo un mandato
Lo importante en este planteamiento es que la persona debe ocuparse que no se deriven daos para los demas producto de su comportamiento y en caso lo hubiera producido resulta indiIerente la Iorma en que lo hizo. si es por accion u omision o respondio a mandatos o prohibiciones. lo trascendente radica en que si cumplio o no con su deber iuridico de no daar a los demas.
Una vez mas: 'quien organiza algo prohibido. debe evitar daos como meior pueda. y quien organiza tan solo algo peligroso. de la misma manera debe evitar los daos. a no ser que otros hayan organizado algo de mas importancia que lo simplemente peligroso. Se trata del sinalagma de la libertad de organizar y el deber de evitar daos. 88
Producto del razonamiento seguido hasta ahora ya no se puede seguir estructurando la teoria del delito en base a acciones y omision sino que se debe reconducir el analisis a los deberes positivos y negativos ya que un deber positivo
87 Idem. p. 850. 88 Idem. p. 852. 83 puede abarcar tanto una accion como una omision y un deber negativo de igual Iorma.
Hasta aqui ha quedado demotrada la indiIerencia entre acciones y omisiones para valorar una determinada conducta. la misma que debe ser reconducida a deberes que puedan proteger los ambitos de organizacion y las consecuenias derivadas de ello.
2.- Fundamento de la posicin de garante.-
La Iundamentacion de la teoria de la posicion de garante ya no tendra que ver con cuestiones clasicas de la busqueda de la equiparacion entre la accion y la omision sino que se reconducira a los Iundamentos que sustentan toda la base de la imputacion iuridico penal. a saber. la delimitacion de deberes positivos y negativos y la consecuente delimitacion de los ambitos de competencia.
En los deberes negativos se trata de la compensacion de una situacion de empeoramiento producida por el autor; sino hubiera existido el autor. la victima no hubiera necesitado ayuda. Por el contrario. en los deberes positivos el autor hubiera tenido que compensar de todas Iormas una situacion de necesidad que existia con independencia de su comportamiento; aunque hubiera existido el autor. la victima hubiera necesitado de igual manera ayuda.
84 Por consiguiente. los principios Iundamentales de la teoria de la posicion de garante deben verse. por un lado. en el deber negativo. en la prestacion racional de respetar al otro como persona. esto es. en la prohibicion de daar a otros y. por otro lado. en el deber positivo. en la conIiguracion de un mundo en comun con personas determinadas con las cuales se quiere Iormar una comunidad solidaria.
Esta postulacion de la vinculacion que debe de existir entre los deberes negativos y positivos es la piedra de toque que permitira abandonar la vieia discusion sobre la posicion de la garante entorno a la equiparacion entre los deberes negativos a las prohibiciones y los deberes positivos a los mandatos.
Sin bien es cierto que deiamos claramente Iundamentada la superIicialidad de tal equiparacion. se debe reconocer que puede subyacer una cuestion ontologica. lo cual no se puede negar; sin embargo. el ser de las cosas no es determinante para el derecho penal puesto que se constituye en un mero dato Iactico necesitada aun de valoracion iuridica 89 .
La relacion negativa del derecho abstracto puede presentarse bien sea como una prohibicion iuridica o positivamente como un mandato. Esta misma premisa es valida para una relacion positiva en la cual el mandato de eiercer solidaridad que esta contenido en ella puede tener tambien la Iorma que se desee en el mundo exterior. sin que el Iundamentoe de responsabilidad se vea aIectada.
89 Cuando hablamos de una valoracion iuridica nos estamos reIiriendo directamente a los deberes que ya antes hemos Iundamentado debidamente a eIectos de utilizarla en la concrecion de la teoria de la posicion de garante. 85
Esta comprension de la obligacion iuridica otorga a la dogmatica de la omision los presupuestos Iundamentales para su moderno entendimiento. Aquella cuestion tradicional del delito de omision. esto es. la Iundamentacion del deber iuridico de actuar. se convierte en el nucleo del Derecho penal moderno y eleva la problematica de la posicion de garante a presupuestos de la interaccion social paciIica. de tal manera que el concepto de deber iuridico sirve para reproducir la identidad normativa del grupo y asi para dirigir todas las relaciones sociales posibles en un Estado perdectamente organizado. 90
Ya encontrandonos en el campo de los deberes como Iundamentadores de la responsabilidad penal. resulta necesario hacer la respectiva diIerenciacion entre los deberes positivos y los deberes negativos. Un punto de partida lo constitutye la libertad de organizacion que es la encargada de garantizar el deber negativo de respetar la esIera iuridica de otras personas. Es el sinalagma de la libertad de organizacion y la responsabilidad por las consecuencias. aplicada a este caso. la libertad propia de organizar guardando el respeto hacia los demas.
Ello puede ser reconducido a traves de la prohibicion de intervencion. En base a ello. una libertad de organizacion que no este asegurada a traves de una prohibicion general de intervencion en el ambito de terceros se desacreditaria asi misma y esto. por supuesto. partiendo de una perspetiva teorico liberal.
90 Vid. Perdomo Torres. Jorge. Posicion de garante en virtud de confianza legitima especial. Op. Cit.. pp. 185. 186. Del mismo. Funcionalismo y normativismo penal. Una introduccion a la obra de Gnther Jakobs. Op. Cit.. p. 51. 86 El posible eiercicio de esta libertad de organizacion es el Iundamento para hacer responsable a la persona por el incumplimiento de esta norma (por un delito de organizacion). se trata entonces de deberes en virtud de la competencia por organizacion y del sinalagma entre libertad de organizacion y de responsabilidad por las consecuencias. 91
Por otro lado. los deberes que se instauran en las relaciones positivas provienen tambien de una institucion que. como la anterior. garantiza la libertad. esto como consecuencia de las instituciones y de la garantia que con ellas se garantiza.
Las relaciones iuridicas que son obieto de estas instituciones estan caracterizadas por ser especiales. de manera que la violacion de estos deberes especiales provoca igualmente una responsabilidad especial del autor. Estos deberes tienen como caracterisitca la ayuda a un beneIiciario determinado. Irente a la cual se esta obligado por solidaridad. La violacion de la norma positiva
91 Vid. Perdomo Torres. Jorge. La problematica de la posicion de garante en los delitos de comision por omision. Op. Cit.. p. 189. Especialmente esclarecedor y expuesto magistralmente. Sanchez Vera Gomez Trelles. Javier. Delito de infraccion de deber v participacion delictiva. Op. Cit. Del mismo y con especial enIasis a la posicion de garante. Intervencion omisiva. posicion de garante v prohibicion de sobrevaloracion del aporte. Universidad Externado de Colombia. Bogota. 1995. Quien desarrollo la idea a aprtir del planteamiento de Roxin. Vid.. Jakobs. Gnther. Inierencia v dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. Universidad Externado de Colombia. Bogota. 2001. Del mismo. Competencia por organizacion en el delito omisivo. Op. Cit.. La posicion de garante desde la perspectiva de la imputacion iuridico-penal. Vid. Jakobs. Gnther. La imputacion de la accion v de la omision. Op. Cit. 87 caracteriza los llamaados delitos de inIraccion del deber. es decir. se trata de deberes en virtud de una competencia institucional. 92
Con todo lo dicho anteriormente. la diIerenciacion de los deberes positivos y negativos responden a criterios relacionados con la lesion del deber. es en este sentido que la responsabilidad en virtud de la competencia por organizacion e institucional es. en consecuencia. el punto de partida de la teoria de la posicion de garanteen el momento de establever la lesion del deber. y esto no tiene nada que ver con la tradicional diIerencia entre la responsabilidad por comision y aquella por omision:una vez mas. la accion y la omision son solo Iormas tecnicas de la violacion o inIraccion del deber.
3.- Fuentes de la posicin de garante
Establecido el Iundamento de la posicion de garante. aun queda por esbozar los limites propios de esta institucion. Ello se logra a traves del establecimiento de los contornos de las Iuentes sobre las cuales debe de estar conIigurada la posicion de garante. Desarrollaremos este apartado de la mano del del sinalagma de la libertad de organizacion y la responsabilidad por las consecuencias.
92 Vid. Perdomo Torres. Jorge. La problematica de la posicion de garante en los delitos de comision por omision. Op. Cit.. p 189. Del mismo. Funcionalismo y normativismo penal. Una introduccion a la obra de Gnther Jakobs. Op. Cit.. pp. 52 y ss. 88 Tomaremos como punto de reIerencia para iniciar este estudio la competencia por organizacion cuya valoracion iuridica depende de los deberes negativos- y la competencia en virtud de una institucion- Iundado en los deberes positivos-.
3.1.- Deberes derivados de la competencia por organizacin-.
3.1.1.- Deberes de aseguramiento.-
Estos deberes se encuentrna Iundamentados en el sinalagma libertad de organizacion y responsabilidad por las consecuencias. Este sinalagma garantiza que en el contacto con una organizacion aiena la propia tenga una conIiguracion que se mantenga dentro del riesgo permitido. Es decir. todos tiene que asegurar su propia organizacion de tal modo que de ella no se desprenda riesgos que excedan lo permitido
Del sinalagma libertad de organizacion y responsabilidad por las consecuencias surge el deber general de administrar la esIera de organizacion de tal manera que tanto mi ser material. esto es mi cuerpo. asi como otros obietos o actividades que pertenecen a este ambito. sean asegurados para evitar eIectos periudiciales para los demas.
De ello se desprenden dos consecuencias importantes: la primera. si el estado de la organizacion es inocuo. el aseguramiento se produce sencillamente por el hecho de no modiIicarlo en un sentido noscivo. es 89 decir. por la omision de una conducta arriesgada. Segundo. si el estado de organizacion es. por el contrario. peligroso. el aseguramiento se produce por una reorganizacion activa. esto es. por medio de una accion. 93
Como lo mencionamos antes. y para ser mas especiIicos apoyandonos en el planteamiento de Jakobs 94 . el deber de aseguramiento en el traIico como posicion de garante se extiende en el ambito de los delitos de omision desde el deber de controlar el propio cuerpo. pasando por los deberes de control de las maquinas que se usen. los automoviles. viviendas animales. etc.. hasta el deber de control de instalaciones Iebriles. vias Ierreas. lineas de alta tension y otros.
Lo relevante es. siempre. que la exclusion de otros del trato con determinados obietos y. con ello. de la propiedad en un sentido lato.propiedad como un supuesto mas de libertad de organizar-trae como consecuenca necesaria que hay que cuidar de la inocuidad de la organizacion no solo de los actos de organizacion. sino tambien del estado de la misma-.
Para realizar el analisis del presente instituto dogmatico. y como ya lo demostramos en el apartado pertinente. no hemos tomado en cuenta
93 Con mas detalles Vid. Jakobs. Gnther. La competencia por organizacion en el delito omisivo. Op. Cit.. p. 16. 94 Vid. Jakobs. Gnther. La omision. Estado de la cuestion. Op. Cit.. p. 132 y ss. ReIerida esta institucion dogmatica para las organizaciones empresariales compleias. Cuadrado Ruiz. Maria Angeles. La responsabilidad por omision de los deberes del empresario. Bercelona. 2002.
90 la diIerenciacion existente entre la accion y la omision. sino que reconducimos esta problematica. aun sin solucionar en el plano ontologico. a la lesion de un determinado deber. Ello puesto que nos reaIirmamos en la opinion de la irrrelevancia de realizar tal distincion.
3.1.2.- Deberes de salvamento.-
Los deberes de salvamento se conIiguran cuando ya los deberes de aseguramiento han producido su eIecto; es decir. cuando el titular. por medio de una conducta ya eiecutada conIiguro un determinado peligro y tiene el deber de retraer este curso daoso que ya ha alcanzado una organizacion aiena. Nos reIerimos a la inierencia.
Quien organiza algo que esta prohibido tiene que impedir el dao como sea posible y lo mismo quien tan solo organiza algo peligroso. siempre que otros no hayan organizado algo mas grave que lo simplemente peligroso. Explicado con un eiemplo: el conductor tiene que ayudar a un peaton que ha sido lesionado por un error en la conduccion. como tambien al peaton que atropello por accidente- pues conducir un automovil es una organizacion peligrosa-. 95
De la mano del eiemplo se puede concluir anticipadamente que: si el mundo Iue constituido de Iorma socialmente inadecuada mediante el
95 Vid. Jakobs. Gnther. La imputacion de la accion v de la omision. Op. Cit.. p. 852. Del mismo y con mayor amplitud. La omision . Estado de la cuestion. Op. Cit.. p. 135 y ss. 91 comportamiento precedente. el responsable tiene que restablecer una conIiguracion adecuada. y en verdad. no solo en tanto en cuanto a el le ha sido asignado un mundo para conIigurarlo libremente (aseguramiento). sino tambien en tanto el lo ha usurpado. lo que signiIica que tiene que revocar su usurpacion (salvamento). 96
La violacion del deber de aseguramiento de evitar que la usurpacion sea mayor. esto es. del deber de actuar. ha sido entendida siempre como el caso regular de la responsabilidad por inierencia y. por consiguiente. de la punibilidad por omision. Sin embargo. de acuerdo a las ideas sentadas en la presente tesis sobre la irrelevancia de la valoracion de la conducta mediante acciones u omisiones. entonces. como consecuencia de ello. surge la cuestion de la violacion de deberes que puedan acarrear la inierencia . pero esta vez por comision.
Respecto a la conducta precedente que Iundamentaria una posicion de garante por inierencia. sostenemos que la misma no debe centrarse en una conducta antiiuridica sino tambien en riesgos peligrosos que desemboquen resultados lesivos para las esIeras de los demas. Este punto resulta de mucha trascendencia porque con lo planteado se relacionaria la teoria de la posicion de garante con la teoria de la imputacion obietiva al tomar el 'riesgo como un criterio determinante a eIectos de atribuir una determinada responsabilidad penal.
96 Vid.. Jakobs. Gnther. La omision. Estado de la cuestion. Op. Cit.. p. 137. 92 Es por esta razon que no se puede aIirmar una division entre la teoria de la posicion de garante y la teoria de la imputacion obietiva. ello en razon de que la obtencion de un deber de aseguramiento o una responsabilidad por inierencia- colisiona con la determinacion de la persona competente por la creacion de un riesgo. De esto nos ocuparemos de una manera mas precisa y detalla en el apartado respectivo.
Cuando abordamos el tema de la inierencia tambien lo hicimos remitiendonos como base Iundamental al sinalagma de la libertad de organizacion y la responsabilidad por las consecuenicas. Esto origina que al haber organizado el titular antiiuridicamente una esIera (y cuando esto no suceda. de una manera peligrosa) a traves de una conducta precedente tiene el deber de revocar los resultados producidos por la consecuencia de su organizacion deIectuosa.
3.1.3.- Deberes por asuncin.-
Los deberes orignados por asuncion se reIieren a aquellos casos en los cuales el titular organiza la disminucion de la proteccion ya existente que estaba actuando en una organizacion aiena. 97 Explicado en otros terminos. se trata de aquellos supuestos en los que se entrega a una organizacion aiena ciertas seguridades de que se dispone o de las cuales se podra disponer. entonce potenciales. de tal Iorma que la situacion de
97 Vid.. Jakobs. Gnther. La omision. Estado de la cuestion. Op. Cit.. p. 136. 93 seguridad de un determinado bien iuridico cambia o se modiIica; la persona que asume es competente desde ese momento por la administracion de dicha situacion; se trata en este caso tambien del deber en virtud del cual la asuncion es el sinalagma de esa Iorma de proteccion de una esIera aiena.
Para la Iundamentacion de la asuncion se torna relevante la determinacion del deber iuridico que se da en base a la modiIicacion de una situacion de seguridad y la respectiva renuncia por parte de la victima a otras posibilidades de deIensa y evitacion de peligros. con lo cual nos encontramos ante un deber por asuncion.Resulta un aspecto determinante que quien asuma esta 'organizacion aiena decide incluirla en la propia.
Caundo se incluye el peligro en el ambito de organizacion propio y se altera. de esta manera. la situacion de seguridad del bien iuridico. se esta obligado a la administracion adecuada de ese peligro. es decir. a compensar con actos propios la nueva situacion de seguridad. y esto como contrapartida de la modiIicacion de las condiciones de seguridad aienas.
En palabras de Jakobs 98 . 'puesto que el deber compensa el deIicit de seguridad que se ha producido Iacticamente. es irrelevante si se ha asumido especialmente un deber procedente de un garante; puede que haya que compensar el servicio de un no-garante o de una maquina. o en general de la Naturaleza. en caso esta hubiera sido la unica eIectiva.
98 Vid. Jakobs. Gnther. La omision. Estado de la cuestion. Op. Cit.. p. 137. 94
Una diIerenciacion sustancial surge de los deberes por asuncion y la inierencia. Mientras que en la inierencia el deber resulta del peligro provocado por la conducta precedente. en los casos de asuncion se asume solamente la administracion de un riesgo potencial. que ya existe o que ha sido programado.
Luego de lo abordado podemos llegar al concluir que los presupuesto Iundamentales para la aIirmacion de un deber penal por asuncion lo constituyen la disponibilidad expresada para administrar un riesgo y la renuncia potencial o real a otros mecanismos de deIensa Irente al peligro.
3.2.- Deberes derivados de la comptencia institucional.-
Habiendo tratado ya los deberes en virtud de competencia por organizacion. aun nos queda por delimitar los deberes derivados de una competencia institucional. esto es. deberes que no proviene de un status general sino que. por el contrario. provienen de un status especial; es decir. provienen de las relaciones en la que los actores estan integrados de tal Iorma en la idea de comunidad que su concreta posicion tiene eIectos en la responsabilidad; la vinculacion iuridica tiene asi una Iorma positiva debido a lo irrenunciable que resultan estas relaciones en la conIiguracion de la sociedad.
95 Explicado en palabras de Jakobs 99 : 'mientras que en la lesion de los deberes negativos. el organizar es algo que puede ser llevado a cabo mediante la division del trabaio. y el grado de participacion no es sino una cuestion cuantitativa. los deberes positivos no conocen per se de division del trabaio. puesto que el titular del deber desempea un rol especial que le une de Iorma personalisima.
En estas instituciones la normatividad esta caracterizada por deberes especiales y. por consiguiente. porque la determinacion del iniusto se realiza de Iorma concreta y diIerente que en las relaciones generales de traIico. Ya no se trata mas de un iniusto penal. consecuencia de la lesion de los deberes de organizacion. sino de la constatacion de un ataque o lesion a las instituciones positivas. y esto como consecuencia de la tarea que cumplen estas instituciones en la problematica de la posicion de garante; es decir. la tarea de darle y permitirle a la persona el eiercicio de su concreta libertad. 100
Con lo expuesto hasta aqui solo se quiere deiar esbozado los lineamientos de una responsabilidad en virtud de una competencia institucionla ya que no es la Iinalidad Iinalidad de la presente tesis el ocuparse minuciosamente de cada instituto dogmatico derivado de la posicion de garante.
99 Vid. Jakobs. Gnther. La omision. Estado de la cuestion. Op. Cit.. p. 150. 100 Con mas reIerencias. vease. Perdomo Torres. Jorge. La posicion de garante en virtud de confianza legitima especial. Op. Cit.. p. 210 y ss. 96
4.- Posicin de garante y teora del delito.-
No se puede hablar de la teoria de la posicion de garante sino nos remitimos para ello a la estructura social . desde la cual existen Iundamentos que otorgan una determinada atribucion de responsabilidad penal. esto se logra a traves de la delimitacion de las competencias tanto por organizacion asi como institucional.
Resumiendo lo antes explicado. la competencia por organizacion es el producto de la interaccion social que se basa en la libertad de organizacion y en la responsabilidad por las consecuencias. ello tiene como resultado de la puesta en peligro de determinados bienes bienes iuridicos producto de las libertades otorgadas para desenvolvernos en una sociedad de riesgos
La contrapartida a estas libertades que ostenta la persona es el surgimiento de deberes de seguridad en el traIico. la cual se constituye en la adopcion de las medidas necesarias y especiales para evitar que el peligro producido tenga como consecuencias daos que excedan el nivel de lo permitido.
Sin embargo. esta no es la unica Iorma de ostentar una posicion de garantia ya que si las medidas de seguridad impuestas no impiden un resultado materializandose un determinado riesgo Irente a terceros. se esta en la obligacion de revocar el riesgo.
97 Nos reIerimos a la inierencia. teoria dentro de la cual se deben de tomar todas las medidas de seguridad y salvamento para evitar que la conIiguracion deIectuosa siga produciendo eIectos. Estos deberes de seguridd tambien pueden surgir por asuncion de una Iuncion de seguridad o de salvamento.
Lo expresado. y en relacion a la teoria del delito. tiene una vinculacion directa con la Iundamentacion del riesgo como presupuesto. ya que el suieto ha conIigurado un peligro para los bienes iuridicos. cuyo Iundamento no radica de ninguna Iorma en la solidaridad.
Frente a la libertad de conIiguracion existen deberes que devienen de instituciones basicas que se encuentran en la propia estructura social y que le son impuestos al ciudadano por encontrarse dentro de ella. Nos reIerimos con esto a las competencias institucionales que ostenta el garante. quien tiene el deber de conIigurar un mundo en comun con alguien. de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenace. ello sin importar el riesgo que suria de un tercero o de hechos de la naturaleza.
Deiado sentada las consecuencias que implican ser competentes por alguna determinada organizacion. ya sean a traves de debres positivos o deberes negativos. conviene ahora acercarnos mas a las Iuentes sociales o. para ser mas exactos. a las estructuras sociales de donde devienen tales deberes y. por tanto. la posicion de garante.
98
5.- Posicin de garante y estructura social.-
Para elaborar cualquier teoria que intente regular las relaciones sociales. es necesario reconocer las estrucutras sociales que sostiene la misma. Es por ello que para iniciar los analisis de este apartado. debemos deiar sentado que partiremos de un marco iuridico orientado directamente a la sociedad y que ne base a esto considera la Iuncion del derecho como un Ienomeno con estricta reIerencia social.
Los contenidos que Iorman parte del derecho se ubican. normativamente hablando. en unidades estructurales que para el Derecho penal se denominan instituciones. En la interrelacion social se encuentran diversas estructuras institucionales en las cuales el individuo se desarrolla como tal . es precisamente a raiz de esto que pone a prueba la existencia de la misma sociedad.
No se puede estructurar. ni mucho menos desvincular. el concepto de sociedad sin un concepto de institucion. En razon de que existe una necesaria vinculacion entre las instituciones sociales y el proceso de Iormacion del Derecho. las instituciones existentes deben ser interpretadas como estructuras que generan normatividad.
Para el derecho penal las instituciones son unidades que permiten coordinar comportamientos en base a que quienes integran la sociedad se deben 99 orientar hacia la organizacion de sus conductas sin que de ellas se deriva una consecuencia daosa para la esIera de organizacion de los demas.
En la presente tesis concebimos las instituciones como puntos de convergencia de la comunicacion en sus deiIerentes Iormas garantizando las condiciones de su validez y deduciendo de ellas las consecuencias logicas obietivos normativas presentes en toda estructura social. en otras palabras. las instituciones particpan en el proceso de Iormacion de las expectativas 101 . circunstancia que se logra en un determinado contexto social de comportamiento en una propia y exclusiva legalidad o normatividad que en suma es lo que orienta las conductas de los que integran la sociedad.
Ya que los sucesos que se dan en el interior de las instituciones oIrecen en su asociacion 'posibilidades de relacion. surgen Iormulas o modelos de comportamiento que puede ser la Iinal de cuentas unidades de comunicacion social. Se trata de la identiIicacion de relaciones de expectativas por medio de principios de identiIicacion como la persona. el rol. los programas y los valores. 102
101 Especialmente esclarecedor sobre la Iormacion de las expectavias y la relacion de este concepto con la omision y. por tanto. con la posicion de garante. Vid. Sanchez Vera Gomez Trelles. Javier. Intervencion omisiva. posicion de garante v prohibicion de sobrevaloracion del aporte. Op. Cit. 102 Con mas detalles. CIr. Perdomo Torres. Jorge. Posicion de garante en virtud de confianza legitima especial. Op. Cit.. p. 96. Del mismo. Funcionalismo v normativismo penal. Una introduccion a la obra de Gnther Jakobs. Op. Cit. p 53. 100 Con todo . el derecho se conIigura como generador de expectativas. es por ello que la conducta que interesa al derecho penal no es entonces una simple accion naturalistica. sino una conducta que. por no cumplir las expectativas generadas por las relaciones sociales. deIrauda a la sociedad.
6.- Posicin de garante y la imputacin objetiva.-
Deiado sentada las bases institucionales sobre las cuales se mueve la teoria de la posicion de garante. y el derecho penal en general. Ialta aun por delimitar el papel que tiene la teoria de la posicion de garante con la imputacion obietiva.
La teoria de la imputacion obietiva nos otorga los intrumentos idoneos para analizar un supuesto determinado a partir de los cuales se puede establecer la concurrencia o no de un iniusto penal. 103 Con ello. la Iundamentacion del iniusto en Derecho penal se constituye en una cuestion de redireccion hacia la imputacion obietiva. Ya que la norma reproduce el acontecimiento obietivo del
103 Sobre ello. Jakobs. Gnther. Derecho Penal. Parte General. Teoria de la imputacion. pp. 223 y ss. Un estudio detallado y proIundo sobre el tema. Vid. Frisch. WolIgang. Tipo penal e imputacion obietiva. Colex. Madrid. 1995. Del mismo. Comportamiento tipico e imputacion del resultado. Marcial Pons. Madrid. 2004. Cancio Melia. Manuel. Ferrante. Marcelo. Sancinetti. Marcelo. Teoria de la imputacion obietiva. Universidad Externado de Colombia. Bogota. 1998. Fundamental. Cancio Melia. Manuel. Conducta de la victima e imputacion obietiva en el derecho penal. Universidad Externado de Colombia. Bogota. 2001. Fundamental. Reyes Alvarado. Yesid. Imputacion obietiva; editorial Temis. Bogota. 1996.
101 reproche penal. queda al descubierto el vinculo estrecho entre la teoria de la posicion de garante y la teoria de la imputacion obietiva.
La teoria de la imputacion obietiva y la teoria de la posicion de garante se encuentra estrechamente relacionadas. pero no solo en un sentido Iuncional sino porque la teoria de la posicion de garante atribuye reponsabilidad penal a traves de la delimitacion de los ambitos de competencia y la teoria de la imputacion obietiva comprende tambien lo institucional propio de la teoria de la posicion de garante-.
Este intento de ilustrar la relacion entre la teoria de la posicion de garante y la teoria de la imputacion obietiva deia al descubierto la necesidad de considerar la norma penal de Iorma gradual: partiendo de la norma negativa o positiva. pasando por la descripcion tipica y la ocupacion de los tribunales. hasta la determinacion de la norma aplicable al caso concreto; siempre se trata del establecimiento del signiIicado penal de un comportamiento. y para ello son necesarias tanto la teoria de la posicion de garante como la de la imputacion obietiva.
Con lo expuesto se puede evidenciar a la teoria de la imputacion obietiva como el instituto dogmatico que permite atribuir a una persona una determinada obra como suya. y producto de esta deIinicion se debe reconocer la estrecha relacion de la teoria de la imputacion obietiva con la teoria de la posicion de garante.
102 En este sentido. la teoria de la posicion de garante es el instrumento del sistema para la concrecion de los deberes que estan contenidos en las normas. en situaciones. ambitos y periodos de vida determinados. En esta circunstancia se orienta el analisis a quien es competente por la lesion de una norma en una situacion concreta y. conIorme a las circunstancias dadas. se imputa obietivamente; ya que esta competencia debe Iiiarse precisamente a partir de normas. se establece. por tanto. una relacion entre estas dos teorias de la dogmatica iuridico-penal.
103
CONCLUSIONES
- Nos preguntamos al incio de esta tesis por los Iundamentos y limites de la teoria de la posicion de garante. Al respecto. creemos que la misma se puede lograr a traves del sinalagma libertad de organizacion/responsabilidad por las consecuencias y cuya materializacion se posibilita delimitando los ambitos de competencia tanto por organizacion como en virtud de una institucion.
- La tradicional diIerenciacion entre accion y omision predetermino el tratamiento dogmatico de la teoria de la posicion de garante al intentar vanamente equiparar estas dos Iormas de maniIestacion de la conducta. Sin embargo. la solucion al problema no radica en una atencion a las cuestiones del ser de las cosas. sino mas bien en reorientar el tratamiento de la conducta humana a una conIiguracion normativa de la misma que nos permita superar este 'impase ontologico. Normativamente. resulta intrascendente la diIerenciacion externa de las conductas en aciones y omisiones ya que la valoracion de cualquier tipo de conducta no debe de centrarse en la Iorma de la comision del delito. sino mas bien en los resultados que estos produieron.
- Lo desarrollado en la presente tesis demuestra que la teoria de la posicion de garante posee un deber iuridico correspondiente y que la misma se constituye en un criterio Iundamental de la imputacion. pero no solo de la imputacion en la comision por omision sino que trasciende a todas las Iormas de maniIestacion del delito. Con ello quedaria en evidencia la importancia de esta reIormulacion 104 teorica para la aplicacion de la posicion de garante tambien en los delitos de comision. con lo se convertiria en el punto de partida de toda la teoria de la imputacion.
- Sin embargo. al esbozar estas conclusiones. somos conscientes que abandonar mas de doscientos aos de evolucion de la dogmatica penal - Iundada en bases eminentemente tradicionales - no sera un tarea de lo mas sencilla sino que implicara reconducir los esIuerzos por una adecuada apreciacion del real problema. la delimitacion de los ambitos de competencia.
105
BIBLIOGRAFIA
BACIGALUPO. Enrique: Derecho penal. Parte General; Ara editores. 1 edicion; Lima; 2004.
Principios de Derecho Penal; Editorial Themis. Bogota. 1997.
Delitos Impropios de Omision. Editorial Pannedille. Buenos Aires.1970.
La posicion de garante en el eiercicio de fuentes de vigilancia en el ambito empresarial; Conseio General del Poder Judicial; Madrid; 1994.
CANCIO MELIA. Manuel/ FERRANTE. Marcelo/ SANCINETTI. Marcelo: Teoria de la imputacion obietiva. editorial Universidad Externado de Colombia. Bogota. 1998.
CANCIO MELIA. Manuel: Conducta de la victima de imputacion obietiva en el derecho penal; Jose Maria Bosch/ Universidad Externado de Colombia; Bogota-Barcelona; 2001.
CUADRADO RUIZ. Maria Angeles:La responsabilidad por omision de los deberes del empresario; editorial Bosch. Barcelona.
FRISCH. WolIgang: Tipo penal e imputacion obietiva; editorial Colex. Madrid. 1995.
Comportamiento tipico e imputacion del resultado. Marcial Pons. Madrid-Barcelona. 2004.
106 GIMBERNAT ORDEIG. Enrique: La causalidad en la omision impropia v la llamada 'Omision por comision`. Culzoni editores. Buenos Aires. 2003.
La omision impropia en la dogmatica alemana. Una exposicion. ADPCP. Madrid. 1997.
GIMBERNAT/SCHUNEMANN: Omision e Imputacion Obietiva en Derecho Penal; Madrid; 1994.
GRACIA MARTIN. Luis: La comision por omision en el derecho penal espaol. Conseio General del Poder Judicial. Madrid. 1994.
HUERTA TOCILDO. Susana: Problemas fundamentales de los delitos de omision. Ministerio de Justicia. Madrid. 1987.
JAKOBS. Gnther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos v teoria de la imputacion; traduccion de Joaquin Cuello Contreras y Jose Luis Serrano Gonzalez De Murillo; Madrid; 1995.
La competencia por organizacion en el delito omisivo. Universidad Externado de Colombia. Bogota. 1994.
Inierencia v dominio del hecho, Traducido por Manuel Cancio Melia. Universidad Externado de Colombia. Bogota 2001.
La imputacion penal de la accion v de la omision. ADPCP. Madrid. 1999.
La omision. Estado de la cuestion. En: Sobre el estado de la teoria del delito. Seminario en la Universitat Pompeu Fabra. Civitas. Madrid. 2000. KAUFMANN. Armin: Dogmatica de los delitos de omision; traduccion de Joaquin Cuello Contreras y Luis Serrano de Murillo. Marcial Pons. Madrid 2006.
MIR PUIG. Santiago; Derecho Penal / Parte General; 6 edicion; editorial Reppertor; Barcelona; 2002; 4/9; p. 111. 107
PERDOMO TORRES. Jorge La problematica de la posicion de garante en los delitos de comision por omision. Universidad Externado de Colombia. Bogota. 2001.
Posicion de garante en virtud de confianza legitima especial. Universidad Externado de Colombia. Bogota. 2008.
Funcionalismo v normativismo penal. Una introduccion a la obra de Gnther Jakobs. por: Montealegre Lynett. Eduardo y Perdomo Torres. Jorge. Universidad Externado de Colombia. Bogota. 2006. . REYES ALVARADO. Yesid: Imputacion obietiva; editorial Temis. Bogota. 1996.
ROXIN. Claus: Derecho Penal / Parte General; Tomo I (Fundamentos. La estructura de la teoria del delito); Traduccion y notas de Diego Manuel Luzon Pea / Miguel Diaz y Garcia Conlledo / Javier De Vicente Remesal; 1 ed.; Madrid; 1997.
ROXIN. Claus: Teoria del tipo penal [Tipos penales abiertos v elementos del deber iuridico]; Traduccion de Enrique Bacigalupo; editorial Depalma; Buenos Aires; 1979.
SANCHEZ-VERA G.-T.; J.: El delito de infraccion de deber v participacion delictiva; editorial Marcial Pons. Madrid. 2002.
Intervencion omisiva. posicion de garante v prohibicion de sobrevaloracion del aporte. Universidad Externado de Colombia. Bogota. 1995.
SCHNEMANN. Bernd: El sistema moderno del Derecho penal [cuestiones fundamentales], Traducido por Jesus Maria Silva Sanchez; editorial Tecnos; Madrid; 1991.
Sobre la regulacion de los delitos de omision impropia en los eurodelitos. Instituto Nacional de Ciencias Penales. Mexico. 2006. 108
Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte Zugleich ein Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre. Gttingen. 1971.
Responsabilidad penal en el marco de la empresa. Dificultades relativas a la individualizacion de la imputacion. ADPCP. Madrid. 2002.