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Las Medidas Cautelares
Las Medidas Cautelares
Edita:
LA LEY
Cl Collado Mediano, 9
28230 - Las Rozas (Madrid)
Tel.: 902 42 00 10 - Fax: 902 42 00 12
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I.S.B.N.: 84-7695-910-9
Depsito Legal: M. 50.913-2000
Printed in Spain.
IMPRENTA, S . A .
COLECCION
LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 2000
LA&LEY
A Marta
INDICE SISTEMATICO *
SIGLAS Y ABREVIATURAS
29
CAPITULO PRIMERO
LA TUTELA CAUTELAR: CUESTIONES GENERALES
1. RAZON DE SER Y FUNCION DE LA TUTELA
CAUTELAR
2. SU CARACTERISTICA DE INSTRUMENTALIDAD
3. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD RESPECTO DE
LA TUTELA CAUTELAR Y LAS DOS CLASES
DE NORMAS REGULADORAS DE LA MISMA ..
4. NATURALEZA JURIDICA DE LA TUTELA
CAUTELAR
A) PROCESO CAUTELAR O MEDIDAS CAUTELARES? LA
OPCIN SISTEMTICA DE LA NUEVA L E C
B) MEDIDAS CAUTELARES Y GARANTAS JURDICO-PRIVADAS DE LOS DERECHOS
C) LA NATURALEZA PROCESAL DE LAS NORMAS REGULADORAS DE LA TUTELA CAUTELAR Y SUS CONSECUENCIAS EN EL MBITO DE VIGENCIA TERRITORIAL Y TEMPORAL
35
37
40
42
42
45
52
(*) Este libro ha sido elaborado con el contexto del proyecto de investigacin
PB98-1468-Co2-01, financiado por el Ministerio de Educacin y Cultura.
LA LEY
5. A D M I S I O N DE LA T U T E L A C A U T E L A R INSTRUMENTAL DE P R O C E D I M I E N T O S ARBIT R A L E S Y DE P R O C E S O S E X T R A N J E R O S
55
57
A) ESTADO DE LA CUESTIN
57
59
64
67
67
68
70
72
10
L A LEY
85
99
114
CAPITULO TERCERO
LAS M E D I D A S C A U T E L A R E S , SUS P R E S U P U E S T O S
Y SUSTITUCION POR CAUCION
1. I N T R O D U C C I O N
2. LA CONFIGURACION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SEGUN LOS CONCEPTOS INDETERM I N A D O S D E L ART. 726 L E C
A) DE LA ANTIGUA A LA NUEVA TCNICA LEGISLATIVA
SOBRE LA CONFIGURACIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: PROBLEMAS QUE DESAPARECEN Y PROBLEMAS
QUE SURGEN
B) EL FIN DE POSIBILITAR LA EFECTIVIDAD DE LA TUTELA
JUDICIAL PRINCIPAL Y NO, SIMPLEMENTE, DE ASEGURAR LA EJECUCIN, COMO CRITERIO DELIMITADOR DEL
CONTENIDO DE LAS MEDIDAS.....
L A LEY
125
126
126
131
11
131
131
132
143
5 . E L S I G N I F I C A D O D E L A R T . 726.2 L E C C O M O
CRITERIO LIMITADOR DE LAS MEDIDAS
C A U T E L A R E S SATISFACTIVAS
146
139
A) LAS REGLAS LIMITADORAS O RESTRICTIVAS NO SIGNIFICAN SOLAMENTE, NI PRINCIPALMENTE, LA FORMULACIN DE UNAS CARACTERSTICAS JURDICAS QUE
LAS MEDIDAS CAUTELARES DEBEN RESPETAR
B) LAS REGLAS LIMITADORAS O RESTRICTIVAS SIGNIFICAN, ESPECFICAMENTE, QUE NO PUEDEN SER ACORDADAS MEDIDAS QUE GENEREN UN ESTADO IRREVERSIBLE Y PRCTICAMENTE EQUIVALENTE AL QUE PUEDE
SER EFECTO DE LA SENTENCIA PRINCIPAL
148
150
12
138
147
150
154
15 9
L A LEY
D) GENERALIZACIN DEL PELIGRO POR LA MORA PROCESAL COMO PRESUPUESTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
E) EXCEPCIONES A LA GENERALIZACIN DEL PERICULUM
IN MORA COMO PRESUPUESTO DE LAS MEDIDAS
F) DIVERSIDAD DE SITUACIONES REVELADORAS DE PELIGRO POR LA MORA PROCESAL. ADECUACIN DE LA MEDIDA A LA CLASE DE PELIGRO
165
166
A) EN GENERAL SOBRE LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO COMO PRESUPUESTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
B) LOS ANTIGUOS PROBLEMAS RESPECTO DEL PRESUPUESTO DE LA APARIENCIA DE. BUEN DERECHO
161
163
166
168
A) LA DETERMINACIN DE LA SITUACIN JURDICA CAUTELABLE Y LA DELIMITACIN DEL MBITO DE APLICACIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ESPECFICAS
168
b) La formulacin legal del presupuesto en el rgimen de las medidas indeterminadas y las dificultades para que el art. 1428 LEC de 1881
cumpliera su funcin de norma de cierre
170
c) Los problemas derivados de la prctica exclusividad del acreditamiento documental de la situacin jurdica cautelable
171
C) EL NUEVO MODO LEGAL DE DESCRIBIR LA SITUACIN
JURDICA CAUTELABLE Y LA SUPERACIN DE LOS PROBLEMAS DE LA ANTIGUA REGULACIN. VINCULACIN
ENTRE CIERTAS SITUACIONES CAUTELABLES Y LAS MEDIDAS CAUTELARES CONSISTENTES EN ASIENTOS EN
REGISTROS PBLICOS
174
a) El nuevo sentido de la vinculacin entre situacin jurdica cautelable y la medida cautelar.... 174
b) La subsistencia de la vinculacin legal estricta
en el caso de medidas cautelares consistentes en
asientos en Registros pblicos
175
L A LE Y
13
178
182
182
184
DE LA CAUCIN
14
187
188
190
190
191
194
195
197
L A LEY
200
201
a) El porcentaje de capital social y de votos sociales para la suspensin de acuerdos de sociedades mercantiles y de sociedades cooperativas,
respectivamente
201
B) LA EXPLOTACIN DE LA PATENTE O LOS SERIOS PREPARATIVOS DE LA MISMA COMO PRESUPUESTO DE LA TUTELA CAUTELAR DEL DERECHO DE PATENTE
203
B) REGULACIN ESPECIAL DEL CONTENIDO Y EFECTOS DE
ALGUNAS MEDIDAS CAUTELARES: PROPIEDAD INTELECTUAL Y PATENTES
C) NORMAS ESPECIALES SOBRE LA SUSTITUCIN DE LA
MEDIDA POR CAUCIN. EL RGIMEN EN MATERIA DE
PROPIEDAD INDUSTRIAL
205
208
CAPITULO CUARTO
JURISDICCION Y COMPETENCIA. PARTES
(I) J U R I S D I C C I O N Y C O M P E T E N C I A
1. I N T R O D U C C I O N
A) MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS CUANDO YA EST
PENDIENTE EL PROCESO PRINCIPAL
A) REGLA GENERAL
B) SUPUESTOS ESPECIALES
B) MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS CON ANTERIORIDAD A LA PENDENCIA DEL PROCESO PRINCIPAL
LA LEY
213
214
214
215
215
15
2. LA C O M P E T E N C I A PARA C O N O C E R DE LA TUT E L A C A U T E L A R D E L TRIBUNAL Q U E ESTA CONOCIENDO D E L P R O C E S O PRINCIPAL. NATURALEZA JURIDICA Y TRATAMIENTO PROCESAL....
3. C O M P E T E N C I A PARA C O N O C E R DE LAS SOLICITUDES SOBRE LA TUTELA CAUTELAR
FORMULADAS DURANTE LA SUSTANCIACION DE LA SEGUNDA INSTANCIA Y LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS
A) TRIBUNAL COMPETENTE EN ATENCIN AL SIGNIFICADO
DE TRIBUNAL QUE CONOZCA DE LA SEGUNDA INSTANCIA Y DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS
B) CLASES DE SOLICITUDES RELATIVAS A MEDIDAS CAUTELARES ATRIBUIDAS A LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES MENCIONADOS EN EL APARTADO A
C) COMPETENCIA EN CASO DE RECURSO DE APELACIN
CONTRA RESOLUCIONES QUE NO PONEN FIN AL PROCESO PRINCIPAL
4. LAS ACTUACIONES R E S P E C T O A LA T U T E L A
CAUTELAR DURANTE LA TRAMITACIN DE
CONFLICTOS DE JURISDICCION Y DE COMPETENCIA Y DE LA DECLINATORIA PLANTEADOS EN EL PROCESO PRINCIPAL
5. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
DE LOS TRIBUNALES ESPAOLES EN MATERIA CAUTELAR
A) EL ARTCULO 2 2 . 5 DE LA LEY ORGNICA DEL PODER
JUDICIAL
B) CONVENIOS BILATERALES SOBRE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y SOBRE RECONOCIMIENTO Y
EJECUCIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES
C) EL CONVENIO DE BRUSELAS RELATIVO A LA COMPETENCIA JUDICIAL Y A LA EJECUCIN DE RESOLUCIONES
JUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL
216
219
220
221
222
223
225
226
227
229
16
L A LEY
234
7. C O M P E T E N C I A OBJETIVA
236
236
237
238
238
238
239
241
241
242
243
(II) E L R E G I M E N D E L A S P A R T E S
1. I N T R O D U C C I O N
2. ESPECIALIDADES EN LA INTEGRACION DE
LA CAPACIDAD DE ACTUACION PROCESAL
Y EN LA POSTULACIN MEDIANTE ABOGADO Y P R O C U R A D O R
L A LEY
246
246
17
246
247
250
250
252
254
254
18
A') ACTUACIONES SOBRE MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS A LA INCOACIN DEL PROCESO PRINCIPAL
B') ACTUACIONES RESPECTO DE MEDIDAS CAUTELARES
SOLICITADAS CON LA DEMANDA O CUANDO YA EST
PENDIENTE EL PROCESO PRINCIPAL
257
258
257
L A LEY
CAPITULO QUINTO
EL PROCEDIMIENT O PARA LA RESOLUCION
SOBRE LA TUTELA CAUTELAR
1. EL REGIMEN UNITARIO DEL PROCEDIMIENTO PARA RESOLVER SOBRE LA T U T E LA CAUT E L A R Y SUS E X C E P C I O N E S
265
266
266
A) MEDIDAS CAUTELARES DE PROCESOS SOBRE CAPACIDAD DE LAS PERSONAS, SOBRE FILIACIN, PATERNIDAD
Y MATERNIDAD..
267
B) MEDIDAS PROVISIONALES EN PROCESOS MATRIMONIALES
267
C) EMBARGOS PREVENTIVOS Y DEPSITOS JUDICIALES ESPECIALES
268
D) MEDIDAS CAUTELARES POSTERIORES AL LAUDO ARBITRAL 2 6 9
2. LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR....
A) REQUISITOS GENERALES DE LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES
A) REQUISITOS
B) REQUISITOS
SUBJETIVOS
OBJETIVOS
FORMALES
L A LE Y
269
271
271
272
272
273
276
276
278
278
19
280
282
286
286
288
292
294
295
289
A) DEFENSA DEL DEMANDADO REFERIDA A LA FALTA DE PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS .. 296
B) SOLICITUD DEL DEMANDADO DE SUSTITUCIN
DE LA
MEDIDA POR LA PRESTACIN DE UNA CAUCIN
299
B) EL RGIMEN DEL SEALAMIENTO Y DEL DESARROLLO
DE LA VISTA
A) SEALAMIENTO DE LA VISTA
B) TRASLADO DE LA SOLICITUD Y CITACIN A LA VISTA
20
301
301
302
L A LEY
303
303
304
A) ASPECTOS COMUNES
308
308
309
309
309
310
A) EFECTO SUSPENSIVO
314
L A LE Y
323
21
326
327
329
NO SE HALLAN
332
22
330
331
332
333
333
334
335
336
337
338
L A LEY
339
a) Exequtur con arreglo al Derecho interno autnomo y a los convenios bilaterales sobre reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales extranjeras
340
b) Exequtur de resoluciones extranjeras con arreglo
al Convenio de Bruselas y al Convenio de Lugano 343
a') Sobre la aplicabilidad del procedimiento del
Ttulo III del Convenio de Bruselas a las resoluciones que adopten medidas cautelares ..
b') El requisito de la posibilidad efectiva de contradiccin previa (art. 34.11, en relacin con los
arts. 27.2 y 46.2 del Convenio de Bruselas)....
c') Sobre otros requisitos del exequtur
d') Exclusin de toda revisin de fondo de la resolucin de la que se solicita ejecucin
e') Los efectos del recurso del art. 30 Convenio
de Bruselas contra la resolucin que concede
la ejecucin y la deficiente proteccin del sujeto pasivo de una resolucin cautelar
343
345
347
349
349
c) El contenido o efectos de la medida cautelar ordenada por la resolucin de la que se pide ejecucin y los medios de ejecucin del ordenamiento del Estado requerido
351
8. O P O S I C I O N A LA M E D I D A C A U T E L A R DECRETADA SIN AUDIENCIA PREVIA
A) EL PROCEDIMIENTO DE LA OPOSICIN
A) EL ACTO DE OPOSICIN
356
356
356
357
B) LA VISTA
L A LEY
354
359
362
23
363
363
365
A) PRONUNCIAMIENTOS
PRINCIPALES DE LA RESOLUCIN
SOBRE LA OPOSICIN
365
B) PRONUNCIAMIENTO
SOBRE LAS COSTAS Y SOBRE LA INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS
368
C) RECURSOS CONTRA EL AUTO QUE RESUELVE SOBRE LA
OPOSICIN
372
9. LA VARIABILIDAD DE LAS RESOLUCIONES
SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES
373
A) ADMISIN DE NUEVOS PRONUNCIAMIENTOS SOBRE MEDIDAS CAUTELARES QUE YA HAN SIDO OBJETO DE RESOLUCIN FIRME: NUEVA PETICIN DE MEDIDAS DENEGADAS Y
PETICIN DE MODIFICACIN DE MEDIDAS DECRETADAS ....
374
376
380
383
24
387
L A LEY
A) LA SOLICITUD
B) PROCEDIMIENTO
C) RESOLUCIN, EFECTOS Y RECURSOS
387
389
389
CAPITULO SEXTO
RELACIONES ENTRE LA TUTELA CAUTELAR
Y EL P R O C E S O PRINCIPAL. RESPONSABILIDAD
POR LA UTILIZACION DE LA TUTELA CAUTELAR
(I) R E L A C I O N E S E N T R E L A T U T E L A C A U T E L A R
Y EL P R O C E S O PRINCIPAL
1. I N T R O D U C C I O N
2. LA INICIACION D E L P R O C E S O PRINCIPAL Y
EL MANTENIMIENTO DE LAS MEDIDAS PREV I A S A SU I N I C I A C I O N
393
394
395
L A LEY
409
410
412
O EL MANTENIMIENTO
DE
412
25
419
419
26
428
429
430
431
431
L A LEY
NO FIRMES Y NO ESTIMATORIAS
NO FIRME ESTIMATORIA
434
DE LA
434
436
439
DE LA DEMANDA
441
443
A) SUPUESTOS DETERMINANTES
DEL ALZAMIENTO DE LAS
MEDIDAS
444
B) COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO PARA EL ALZAMIENTO
C) RESPONSABILIDAD POR LOS DAOS Y PERJUICIOS CAUSADOS POR LAS MEDIDAS
446
D) TERMINACIN DEL PROCESO PRINCIPAL CON SENTENCIA FIRME ESTIMATORIA DE LA PRETENSIN
A) REQUISITOS PARA EL MANTENIMIENTO
DAS CAUTELARES
448
DE LAS MEDI449
449
450
452
452
B) APROVECHAMIENTO
DE LA EFICACIA DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES EN LA EJECUCIN Y EN LA EJECUCIN IMPROPIA
455
A') MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO Y TTULO EJECUTIVO DEL QUE RESULTE EL DEBER DE ENTREGAR
UNA CANTIDAD DE DINERO
L A LEY
456
27
445
b') Medida de depsito judicial y ttulo ejecutivo del que resulte el deber de entregar bienes
muebles determinados
c') Medidas respecto a bienes muebles y conjuntos patrimoniales y ttulos ejecutivos de los
que resulte el deber de entregarlos al ejecutante
d') Medidas para garantizar la efectividad de la
ejecucin por prestaciones de hacer
e') Medidas para garantizar la efectividad de la
ejecucin de ttulos que imponen prestaciones de no hacer
f') Medida de embargo preventivo, caucin sustitutoria de una medida especfica y ttulo
ejecutivo que no contenga condena dineraria
g') Medidas cautelares y actuaciones de ejecucin impropia de sentencias meramente declarativas y constitutivas
457
457
459
461
463
464
466
469
470
474
28
479
L A LEY
SIGLAS Y ABREVIATURAS
AAP
AAT
AJPI
AT
ATC
BDA
BDAC
BDCD
BJC
CC
Cco
CE
CP
CPC
Disp. derog
FJ
JPI
LA
LAJG
LAU
LC
LCD
LEC
LCCH
LA LEY
29
LCGC
LDC
LECRIM
LGP
LH
LHMPSD
LJCA
LOCJ
LOPJ
LM
LOTC
LP
LPH
LPJDFP
LPI
LPL
LSA
LSP
LSRL
MF
OEPM
RArgDPro
RCDI
RD
RD-L
RDGRN
RDP
RDPro
RDProIberoam
30
L A LEY
RDProIberoam-filip
REDI
RGD
RH
RHPSDP
Riv. Dir. proc. civ.
RJC
RT
RVDPA
SAP
SAT
SJPI
STC
STJCE
STS
TC
TRLSA
TR
TS
ZPO
ZZP
ZZPInt
L A LEY
31
CAPITULO PRIMERO
LA TUTELA CAUTELAR: CUESTIONES
GENERALES
1.
LA LEY
35
momento en que, por razones que no son del caso, aquellas previsiones se ven ampliamente desbordadas en la realidad.
Toda esta situacin se justifica, desde luego, por el designio de
que la potestad jurisdiccional se ejercite con garantas de acierto (2), pero, a poco que se medite, se cae en la cuenta de que en
ella es preponderante la consideracin de un eventual resultado
procesal favorable al demandado (3). Desde ese punto de vista,
toda incidencia en la esfera jurdica del demandado aparece injustificada y tambin innecesaria.
Pero el proceso es una actividad de resultados inciertos. Ello ha
de conducir a que se valore tambin desde la previsin de un resultado favorable al actor en qu ha de consistir un ejercicio correcto
de la potestad jurisdiccional. Vistas las cosas desde esa perspectiva, la demora del momento en el cual el actor podr obtener la
plena satisfaccin de su pretensin, no puede merecer ms que una
valoracin negativa.
En primer lugar, porque la intermediacin del proceso entre el
momento en que, segn el Derecho material, debi producirse la
satisfaccin y el momento en que efectivamente se produce
mediante la sentencia y, en su caso, mediante la ejecucin forzosa,
implica ya de por s que el proceso no cumple, con perfeccin
ideal, su funcin de realizacin del Derecho. Aunque es claro que
el proceso no est llamado a cumplir esa funcin con perfeccin
ideal, sino con la perfeccin humanamente alcanzable, no es
menos obvio que el ordenamiento no queda indiferente ante ese
retraso. Por un lado, impone que se repare genricamente el inters
lesionado del acreedor, mediante la condena a indemnizar los
daos y perjuicios originados por la demora. Por otro lado, puede
llegar a satisfacer especficamente el inters del acreedor en la
obtencin tempestiva de la prestacin, reconocindole un derecho
de accin de condena a prestacin futura, que le permitir obtener
(2)
(3)
36
CARRERAS LLANSANA,
Las medidas
LA LEY
SU CARACTERISTICA DE INSTRUMENTALIDAD
(4)
(5)
LA LEY
37
CALAMANDREI, Introduzione,
(7)
CALAMANDREI, Introduzione,
pgs. 21-22.
pgs. 38-42.
(8) CALAMANDREI, Introduzione, pg. 38.
(9)
Sobre esto puede verse ORTELLS RAMOS, Problemas del proceso de alimentos provisionales, en Justicia 82, III, pgs. 9-12.
38
L A LEY
(10)
ORTELLS RAMOS,
LA LEY
39
3.
La disposicin del art. 721.2 LEC segn la cual la tutela cautelar se podr solicitar conforme a lo dispuesto en este Ttulo es
correcta en cuanto expresin del principio de legalidad procesal en
materia de tutela cautelar. En ese sentido tiene el mismo contenido normativo que el art. 5.1 LEC cuando autoriza a pretender
medidas cautelares de acuerdo con la ley.
La disposicin no puede ser entendida, en cambio, en el sentido de que la regulacin de la tutela cautelar se halla slo en este
Ttulo. Ni siquiera en el de que se encuentra en l con la nica
excepcin expresada en el art. 721.2 LEC aunque para un efecto diferente de lo dispuesto para los procesos especiales.
El Ttulo VI del Libro III LEC contiene la parte ms importante,
en sentido cuantitativo y cualitativo, de las disposiciones sobre la
tutela cautelar civil. Pero fuera de ese Ttulo hay otras disposiciones
que, aun a riesgo de no ser exhaustivo, conviene catalogar ahora:
1.) Medidas cautelares en procesos sobre la capacidad de
las personas (art. 762 LEC).
2.) Medidas cautelares en procesos sobre filiacin, paternidad y maternidad (art. 768 LEC). En esta materia, como en la
anterior, las disposiciones remiten a los preceptos del Ttulo VI
que regulan la resolucin sobre las medidas cautelares con
audiencia previa.
3.) Medidas provisionales en procesos matrimoniales (arts.
771-773 LEC).
4.) Medidas cautelares en procesos civiles sobre situaciones de menores, cuya regulacin se caracteriza por una gran
dispersin normativa (11).
5.) Naturaleza cautelar, aunque con muchas particularidades, tiene tambin la intervencin y administracin del
(11)
40
HERRERO PEREZAGUA,
L A LEY
L A LEY
41
Respecto a la configuracin de conjunto de la actividad cautelar se suscita bsicamente un problema de orden sistemtico,
tanto de sistemtica doctrinal (cmo debe encuadrarse aquella
actividad en la sistematizacin de las instituciones procesales)
como legislativa (qu lugar debera ocupar en una ley procesal
correctamente ordenada). Segn una orientacin, la actividad
jurisdiccional cautelar puede considerarse como un proceso por s
mismo y diferente de los procesos de declaracin y de ejecucin,
42
LA LEY
que se halla al servicio de una funcin de la jurisdiccin diferente a la de declarar el Derecho en el caso concreto y a la de realizar forzosamente ese Derecho, igualmente en el caso singular. Esa
diferencia es determinante de una serie de peculiaridades del proceso cautelar frente al de declaracin y al de ejecucin. Esta
opcin doctrinal comporta que, en el plano legislativo, se postule
para las disposiciones relativas al proceso cautelar una colocacin
separada y al mismo nivel de las disposiciones referidas a las
otras dos clases de procesos.
Otra orientacin rechaza considerar al proceso cautelar como
tertium genus. Esta tesis se funda en el carcter muy diversificado de la regulacin de las medidas cautelares y sus respectivos
procedimientos, no fcilmente reducible a unidad, en su dependencia respecto a un proceso principal determinada por la caracterstica esencial de la instrumentalidad y en que el pretendido
proceso cautelar est, en definitiva, compuesto por las dos clsicas funciones de declaracin (resolucin sobre la medida cautelar) y ejecucin (cumplimiento forzoso de la anterior resolucin).
Para esta orientacin la actividad cautelar sera un mero elemento complementario de los procesos de declaracin y ejecucin;
tcnicamente, un incidente del primero y un medio de aseguramiento del segundo.
Respecto de este debate sobre la terminologa y encuadramiento sistemtico de la materia de la tutela cautelar en una ley procesal civil, la nueva LEC ha optado por el planteamiento ms tradicional de utilizar la denominacin de medidas cautelares y de
situar las disposiciones de su regulacin con proximidad a las de
la ejecucin forzosa (se incluyen en el Ttulo VI del Libro III dedicado a la ejecucin forzosa y a las medidas cautelares).
Esta opcin metodolgica no ha sido obstculo para mejorar
tcnicamente la regulacin de la tutela cautelar, ni ha inducido a
limitar la amplitud de esa tutela.
En cuanto a lo primero, la nueva LEC ha realizado notables
avances, con el establecimiento de rgimen unitario y bastante
L A LEY
43
44
LA LEY
Considerado el tema en el mbito de una visin global del ordenamiento jurdico, poco habra que objetar a esas afirmaciones.
(13)
(14)
CASTN TOBEAS,
AMORS GUARDIOLA,
L A LEY
45
Efectivamente, aunque, como estimamos correcto, el embargo preventivo tenga naturaleza jurdica procesal, la posicin que el Derecho procesal ocupa en el conjunto del ordenamiento est funcionalmente caracterizada por su destino a tutelar, garantizar, proteger
los derechos y otras situaciones favorables delimitadas y configuradas por otros sectores del ordenamiento.
Pero esta apreciacin no puede ser suficiente para resolver las
cuestiones tericas y apiicativas que se suscitan respecto a estas
genricamente consideradas garantas del derecho de crdito. Una
consideracin ms analtica de las mismas conduce a separar el
embargo preventivo (y las medidas cautelares en general) de los
restantes medios de garanta, reconocindole una naturaleza jurdica diferente. De esta labor de distincin se deducen importantes
consecuencias como veremos en el siguiente subapartado C, de
modo que el ocuparse de la misma no obedece a afanes puramente tericos.
Punto de partida para esta distincin puede darlo el recuerdo de
una antigua tesis de WACH, posteriormente abandonada por l
mismo (15), sobre la naturaleza del embargo preventivo. Indicaba
WACH, tras analizar las fuentes del Derecho estatutario italiano,
que se haba ido formando progresivamente el principio de que
todo derecho amenazado por el empeoramiento de la situacin
econmica o por la mala fe del obligado, dispona de una pretensin (Anspruch.) de tutela y aseguramiento (16), consistente en un
derecho a la prestacin de una caucin accesorio del derecho principal amenazado (17); el petitum del acreedor-actor se diriga inicialmente a la prestacin de la caucin y, si ello no tena lugar, a
que se procediera a ejecutar el Arrest (18). El Arrest apareca as
como la realizacin procesal del derecho al aseguramiento, que
constitua su permanente presupuesto (19).
(15)
44-
45.
(16)
WACH,
(17)
WACH,
(18)
WACH,
(19)
WACH,
46
Der Arrestprocess,
Der Arrestprocess,
Der Arrestprocess,
Der Arrestprocess,
pg. 80.
pg. 9 5 .
pgs. 97-98.
pg. 9 6 .
LA LEY
De acuerdo con esta concepcin, el embargo preventivo quedara alineado con las garantas jurdico-materiales del crdito,
integrndose en el grupo de supuestos indudablemente existentes
en Derecho positivo (20) en los que por ley se impone al deudor
la obligacin de realizar una prestacin de aseguramiento, consistente en concluir un negocio jurdico destinado a la constitucin de
la correspondiente garanta, del cual nacern a su vez los derechos
personales o reales segn la garanta constituida, en favor del acreedor. Tanto el derecho a la constitucin de la garanta, cuanto los
derechos que derivan de la creacin de la misma tienen una indudable naturaleza jurdico privada; son nuevos derechos y facultades
que se confieren al acreedor, que acompaan al derecho principal
garantizado y dependen de l (21).
No es el caso de discutir si un derecho de garanta con esa configuracin existe o no en nuestro ordenamiento. La cuestin ms
correctamente planteada es la de si la regulacin del embargo preventivo constituye el reconocimiento de semejante derecho. A mi
juicio la respuesta ha de ser negativa.
En primer trmino, el fundamento de las garantas jurdicomateriales es la genrica posibilidad de insatisfaccin del derecho del acreedor, frente a la cual protegen a ste mediante un
reforzamiento de las posibilidades de cobro que excede de la
ordinaria responsabilidad patrimonial (22). Desde luego que la
(20)
(21)
(22)
L A LEY
47
48
LA LEY
(25)
(26)
CARRERAS LLANSANA,
L A LEY
49
se resolver en la sentencia, sin que, como ocurre con las medidas cautelares, la pretensin relativa a la efectividad de las
garantas jurdico-materiales sea objeto de un procedimiento separado y caracterizado por la urgencia; por esa razn cabe perfectamente que la propia sentencia del proceso principal relativa a la
efectividad del derecho de garanta, precise ser asegurada mediante una propia medida cautelar para impedir que se frustre su ejecucin (27).
Por fin, hay que resear una ltima diferencia muy importante.
Si se hace valer en el proceso un derecho material de garanta, bien
pretendindose su constitucin, bien su cumplimiento, y el proceso termina sin sentencia sobre el fondo del asunto, aquel derecho
permanece subsistente y eficaz. Contrariamente, si se ha obtenido
un embargo preventivo u otra medida cautelar y el proceso termina sin pronunciamiento sobre el fondo, la medida cautelar se extingue (28). Esto demuestra que, a diferencia de los derechos materiales de garanta, las medidas cautelares desarrollan su eficacia
slo en el plano de la tutela jurisdiccional de los derechos.
Por estas razones est justificado inclinarse por mantener la
naturaleza jurdica procesal del embargo preventivo y de las
medidas cautelares en general (29), frente a la naturaleza jurdica
(27)
(28)
(29)
50
LA LEY
(30)
(31)
(32)
(33)
LA LEY
51
(sic) distinguirla de la accin privada para la prestacin de caucin que conceden determinados pargrafos del BGB (34).
C)
(35)
52
LA LEY
(36)
GARCIMARTN ALFREZ,
L A LEY
53
54
LA LEY
ADMISION
TAL
DE
DE
TUTELA
CAUTELAR
PROCEDIMIENTOS
PROCESOS
INSTRUMEN-
ARBITRALES
DE
EXTRANJEROS
El art. 722 LEC formula normas especiales sobre la instrumentalidad que vincula la tutela cautelar con el proceso principal.
Si se analiza la ordenacin de la tutela cautelar en las disposiciones del Ttulo VI del Libro III de la LEC, se observar que el
vnculo de instrumentalidad se regula como una relacin de las
medidas con un proceso civil pendiente o que puede iniciarse ante
tribunales espaoles.
Este modo general de regular el vnculo de instrumentalidad
permite poner en cuestin la procedencia de la tutela cautelar si la
(37)
L A LEY
55
56
LA LEY
A)
TO-CASTRO
Aunque de lege ferenda no ofreca duda la necesidad de introducir las reformas adecuadas para posibilitar que las partes pudieran obtener del juez medidas cautelares instrumentales del procedimiento arbitral, de lege data esta posibilidad chocaba con graves
dificultades a la hora de dotarla de un fundamento normativo slido.
a')
Dificultades normativas
PRIETO-CASTRO FERRNDIZ, Una nueva regulacin del arbitraje, en Trabajos y orientaciones, pg. 484.
CREMADES, B., Espaa estrena nueva Ley de Arbitraje, en La Ley, 3 1 de
marzo de 1 9 8 9 , pg. 5 ; LORCA NAVARRETE, Derecho de arbitraje interno e
internacional, pgs. 8 7 - 8 8 ; MUOZ SABAT, Posibilidad y necesidad de
medidas cautelares autnticas en el proceso arbitral, en RJC, 1991, nm. 3,
pgs. 1 1 7 - 1 2 3 ; CUCARELLA GALIANA, Medidas cautelares previas al laudo
arbitral: una revisin de la jurisprudencia reciente, en Tribunales de Justicia, 1 9 9 7 , nm. 3, pgs. 3 0 7 - 3 1 9 .
LA LEY
57
ellas en el caso de que se pidieran en relacin con un proceso judicial, aunque teniendo en cuenta que, para los efectos del ineludible
requisito de la instrumentalidad, el puesto del correspondiente proceso principal viene a ocuparlo el procedimiento arbitral (40). En
Derecho espaol esta posible solucin encontraba serios inconvenientes.
El primero es que, como las normas no contemplan salvo
con el alcance previsto en el art. 50 LA el otorgamiento de la
tutela cautelar en funcin de un procedimiento arbitral, gran parte
del rgimen de la actividad del juez habra que determinarlo por
analoga, no siempre conducente a resultados seguros. Por ejemplo: si se entiende que algunas medidas pueden obtenerse antes de
la iniciacin del procedimiento principal y no hay razn para no
entenderlo as, cuando la LEC lo prev respecto a algunas, en concreto para el embargo preventivo, no cabr considerar ratificada
la medida con la presentacin de la demanda como exige la
LEC, sino con la iniciacin del procedimiento arbitral, pero sta
(art. 22.1 LA) no depende de la voluntad de la parte que hubiera
obtenido la medida. Otro ejemplo: la competencia para las medidas cautelares simultneas del proceso principal se atribuye, como
funcional, al Juzgado que conoce del mismo; en atencin a eso,
cabe concluir algo sobre el Juzgado competente para medidas instrumentales de un procedimiento arbitral pendiente?
En segundo lugar, es un obstculo para esta solucin lo dispuesto en el art. 11 LA. A diferencia de otros textos (41), la ley
espaola no excepta la solicitud de medidas cautelares como
supuesto en el que, acudiendo las partes a un rgano estatal y no
discutiendo que se acuda, queda resuelto el convenio arbitral. Por
RAMOS MNDEZ, Arbitraje internacional y medidas cautelares, en Arbitraje y proceso internacional, pgs. 1 8 7 - 1 8 8 ; ESPLUGUES MOTA, "National
intervention" in International Commercial Arbitration, en Revue Gnrale
de Droit, 1 9 8 8 - 1 9 , pgs. 9 3 - 9 7 ; ROBERT, L'arbitrage, pgs. 1 0 7 - 1 0 9 ; JOLIDON, Commentaire du Concordat Suisse sur l'arbitrage, pgs. 3 8 1 - 3 8 5 .
(41) Vanse las precisas referencias en los trabajos de RAMOS MNDEZ y
ESPLUGUES MOTA citados en la nota inmediatamente anterior.
(40)
58
L A LEY
otro lado, si aqul frente a quien se pide la medida opone la excepcin de arbitraje, queda excluido que el juez pueda pronunciarse
sobre la medida solicitada.
La dificultad que ofreca el texto de la LA para concluir la
admisibilidad de una solicitud de medidas cautelares, fuera del
supuesto previsto en su art. 50, se entiende mejor al considerar
que, en los trabajos legislativos de la LA, por enmiendas de cuatro
grupos parlamentarios se intent introducir que el arbitro pudiera
obtener el auxilio judicial para la ejecucin de medidas cautelares
acordadas pendiente el procedimiento arbitral, pero tales enmiendas fueron rechazadas en definitiva (42).
b')
(43)
L A LEY
59
partes contratantes; y sigue El art. 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que venimos comentando habla de juicio, de
demandante, de demanda y de Juez, por lo que no permite otra
interpretacin que aquella resultante de sus propios y claros
trminos, lo que nos lleva a la conclusin de que, como regla
general, resultara imposible la posibilidad de que el Juez
adoptase una medida cautelar o preventiva de un tema que
escapa a su conocimiento.
En el mismo sentido se pronuncia el AAP Barcelona 26
mayo 1994 (44).
Y la AAP Barcelona 25 mayo 1995 (45): La Ley de Arbitraje no contempla la posibilidad de medidas cautelares previas
al inicio del procedimiento arbitral o simultneas al mismo,
sino slo, en su art. 50, para durante el tiempo que el laudo
arbitral est pendiente del recurso de anulacin; de ello extrae
la mayor parte de la doctrina procesal la consecuencia de que,
aun cuando otra cosa pudiera quizs parecer conveniente, no
cabe adoptar medidas cautelares durante el procedimiento arbitral; las partes carecen de cobertura cautelar en la instancia,
esto es, en la promocin y desarrollo del procedimiento arbitral, por muy peligroso que se repute obligarles a confiar en la
bona fides mutua; la Ley de Arbitraje.
En el sentido contrario de admitir la adopcin de medidas anteriores a la emisin del laudo, se pronunci el AJPI 48 Barcelona
4 octubre 1993 (46).
Ya en el AAP Barcelona 21 julio 1992, RGD, 1993, pgs.
2140-2141, se afirmaba que el hecho de haberse solicitado y
(44)
(45)
(46)
60
Citado por POCH SERRATS, Las medidas cautelares en el arbitraje, en Tribunal Arbitral de Barcelona, Associaci Catalana per a l'arbitratge, Butllet, nm. 7, pg. 52.
Citado por MUOZ SABAT, La recepcin del arbitraje por la Jurisdiccin.
Reflexiones para una urgente reforma, La Ley, 1 9 9 5 - 3 , pg. 7 3 4 .
Citado por POCH SERRATS, Las medidas cautelares en el arbitraje, en Tribunal Arbitral de Barcelona, Associaci Catalana per a l'arbitratge, Butlleti, nm. 7, pg. 52.
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L A LEY
61
62
Citado por MUOZ SABAT, Embargo preventivo y proceso arbitral. Comentario al Auto de 12 de marzo de 1993 del Juzgado nmero 17 de Madrid, en
relacin a un proceso seguido ante el Tribunal arbitral de Barcelona, en
RJC, 1 9 9 3 , pgs. 1 9 9 - 2 0 1 .
LA LEY
L A LEY
63
Supuestos en los que es admisible una medida cautelar instrumental de un procedimiento arbitral interno
Para dejar a salvo una verdadera instrumentalidad de las medidas cautelares vinculadas a un procedimiento arbitral, el art. 722
prrafo primero LEC admite tales medidas en tres supuestos en los
que resulta garantizado aunque, ciertamente, en grado diferente el inmediato tratamiento arbitral del litigio principal.
a')
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L A LEY
litigio principal ya se ha iniciado. La iniciacin de ese tratamiento hay que situarla, de acuerdo con el art. 22.1 Ley de Arbitraje, en la notificacin escrita por los rbitros a las partes de la
aceptacin del arbitraje.
Para la admisin de la solicitud de medidas cautelares es
necesario que el solicitante acredite ser parte en el procedimiento arbitral.
Este acreditamiento requiere: 1.) La aportacin del documento de aceptacin del arbitraje o de copia del mismo. 2.) La aportacin del convenio arbitral, en el que se define la controversia
actual o futura especificada sta por la relacin jurdica en que
puede surgir (art. 5.1 LA). La aportacin del convenio arbitral
es necesaria tanto para constatar que el solicitante y el sujeto pasivo de las medidas son parte en el convenio, como para verificar
que las medidas solicitadas se refieren a litigios ocasionados en las
relaciones jurdicas afectadas por el arbitraje.
Pero lo anterior no me parece suficiente para justificar la necesaria instrumentalidad de las medidas con el procedimiento arbitral. En el convenio arbitral no es necesario que haya sido determinada la controversia, sino que basta que la misma sea
determinable por referencia a relaciones jurdicas suficientemente
especificadas (48). Sin embargo, iniciado el procedimiento arbitral
la controversia ha de quedar fijada.
Esta determinacin debe producirse en el procedimiento arbitral, mediante el planteamiento por, al menos, una de las partes
de pretensiones o peticiones concretas respecto de la relacin
jurdica cuya litigiosidad es objeto del convenio arbitral (49). En
(48)
en Comentario breve a la Ley de Arbitraje, coord. M O N pgs. 48-49; LPEZ Y LPEZ, en Comentarios a la Ley de Arbitraje, coord. BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R . , pgs. 6 7 - 7 1 .
D E ANGEL YAGEZ, en Comentarios a la Ley de Arbitraje, coord. BERCOVITZ
RODRGUEZ-CANO, R . , pgs. 3 8 8 - 3 9 0 ; MASCARELL NAVARRO, en Comentario
breve a la Ley de Arbitraje, coord. MONTERO AROCA, Madrid, 1 9 9 0 , pgs.
CORDN MORENO,
TERO AROCA,
(49)
120-126.
LA LEY
65
(50)
66
Parece admitirlo CORDN MORENO, en Comentario breve a la Ley de Arbitraje, coord. MONTERO AROCA, pg. 4 9 .
LA LEY
b')
LA LEY
realizarse en el plazo de veinte das desde la adopcin de las medidas, sino que, presupuesta la iniciacin de tales actuaciones, las
medidas no se alzarn aunque transcurra ese plazo sin haberse iniciado el procedimiento arbitral, siempre que el solicitante de las
medidas haya realizado, en el contexto de aquellas actuaciones,
todos los actos tendentes a que se inicie el procedimiento arbitral.
La conclusin es que, si las situaciones jurdicas para las que se
pide tutela cautelar constituyen objeto de un convenio arbitral, la
admisin de medidas previas a la pendencia del procedimiento
arbitral slo se da en los dos supuestos del art. 722 prrafo primero LEC.
b ") Otros supuestos
No se dispone, en cambio, que sea admisible la solicitud de
medidas con carcter previo a la iniciacin del procedimiento arbitral si las partes hubieran designado directamente a los rbitros
(art. 9.1 LA), aunque la designacin se hubiera notificado fehacientemente y estuviera en curso el plazo de aceptacin del nombramiento (art. 15.1 y 2 LA), y si las partes hubieran deferido a un
tercero la designacin (art. 9.2 LA) y sta an no se hubiera producido.
Est fuera de duda que, en estos dos supuestos, pueden concurrir tambin situaciones de especial urgencia y necesidad de obtener tutela cautelar, entretanto se inicia con la aceptacin del
rbitro el procedimiento arbitral. La cuestin es si cabe concluir
que la falta de expresa previsin supone, en todo caso, la inadmisin de una solicitud de medidas.
La aproximacin a una respuesta puede venir dada por el examen
de la razn de ser de los dos supuestos en los que expresamente se establece la admisin. A rni juicio esa razn puede hallarse en el criterio de
asegurar con rigor la instrumentalidad de las medidas cautelares, de
modo que slo se permite su concesin antes de la iniciacin del procedimiento arbitral, si la designacin inicial de rbitros y la designacin
posterior de otros para sustituir a los antes designados que, por
L A LEY
(51)
LLED YAGE,
RODRGUEZ-CANO, R . ,
LA LEY
c") La potestad de examen judicial de los especiales presupuestos de admisin de medidas instrumentales de un arbitraje
Cualquiera sea la amplitud con la que se conciba su admisin,
se suscita problema sobre la potestad del juez para apreciar que las
medidas solicitadas estn afectadas por el objeto de un convenio
arbitral, con las consecuencias que eso tiene sobre la admisin del
pronunciamiento.
En cuanto al proceso principal, la falta de jurisdiccin del tribunal por estar el asunto sometido a arbitraje no es examinable de
oficio, sino slo a instancia de la parte demandada mediante el
oportuno planteamiento de la declinatoria (arts. 39 y 63.1 LEC;
art. 11 LA, en la redaccin dada por la Disposicin final 8. a Ley
1/2000).
En el procedimiento de solicitud de medidas cautelares que se
desarrolle previamente al procedimiento principal no es admisible
la declinatoria, pero el art. 725 LEC compensa esta limitacin con
la potestad del tribunal de examinar de oficio su jurisdiccin, su
competencia objetiva y su competencia territorial aunque no est
regida por normas imperativas. La apreciacin de oficio de la falta
de jurisdiccin es precisamente la va para inadmitir la solicitud de
medidas cautelares referidas al objeto de un convenio arbitral, si
no concurren los supuestos del art. 722 prrafo primero.
c)
Supuestos en que es admisible una medida cautelar instrumental de un procedimiento arbitral que se siga en pas
extranjero
LA LEY
(53)
(54)
GARCIMARTN ALFREZ,
L A LEY
(55) Convenio con Francia de 28 de mayo de 1969 (art. 10, prrafo segundo),
Convenio con Austria de 17 de febrero de 1984 (art. 18.2), Convenio con
Alemania de 14 de noviembre de 1983 (art. 21.2), Convenio con Checoslovaquia de 4 de mayo de 1987 (art. 23.2), Convenio con Rumania de 17 de
noviembre de 1997 (art. 9).
L A LEY
L A LEY
(56)
GARCIMARTN ALFREZ,
GASCN INCHAUSTI,
223-224.
(57)
(58)
L A LE Y
LA LEY
L A LEY
L A LEY
(62)
L A LEY
LA LEY
Incidencia en el rgimen de la tutela cautelar de la separacin de competencia internacional para la tutela cautelar y
para el proceso principal
L A LEY
instrumentalidad. Esta se va a establecer con un proceso pendiente ante tribunal de otro Estado contratante, por lo que las
normas que rigen las consecuencias de la instrumentalidad,
cuyos contenidos se establecen en contemplacin de un proceso
principal ante el mismo tribunal que ha dictado la medida cautelar o ante otro del mismo Estado, habrn de ser interpretadas
de un modo que no se impida o frustre el efecto til de aquellas
disposiciones que establecen la separacin de las competencias
en determinados casos.
Es conveniente que los Derechos internos prevean normas de
adaptacin. Aunque algo se ha avanzado con la nueva LEC, la
falta de normas ms especficas sigue planteando problemas que
trataremos en los lugares oportunos.
L A LEY
CAPITULO SEGUNDO
FUNDAMENTO Y LIMITES
CONSTITUCIONALES DE LA TUTELA
CAUTELAR
1.
La primera cuestin que cabe plantearse es si el establecimiento por el legislador de regmenes de tutela judicial cautelar se debe
absolutamente a su libertad de configuracin normativa o responde, en alguna medida, a la imposicin de alguna norma constitucional.
Si el segundo trmino de la alternativa fuera el correcto y si la
norma constitucional fuera una de las que reconocen derechos fundamentales, hay que preguntarse, a la vista de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, en qu casos ha entendido este
Tribunal que un juez ordinario ha violado el derecho a obtener
tutela cautelar, y, tambin, qu ha entendido el Tribunal Constitucional que poda revisar del enjuiciamiento del juez ordinario
como paso para apreciar aquella violacin.
Con estos focos de atencin vamos a analizar la resoluciones
del Tribunal que han versado sobre estas cuestiones.
a) El recurso de amparo resuelto por la STC (Sala 2. a )
66/1984, de 6 de junio (BOE 19 de junio de 1984), plantea directamente que es contrario a la presuncin de inocencia que la interposicin del recurso contencioso-administrativo no provoque por
s misma, y a la simple peticin del recurrente, la suspensin de
la ejecucin del acto impugnado, si ste consiste en la imposicin
de sanciones en el caso, de multas previstas en el rgimen jurdico de viviendas de proteccin oficial. Segn el recurrente una
L A LEY
reinterpretacin de los artculos de la LJCA relativos a la suspensin del acto impugnado deba conducir en esta clase de supuestos a la suspensin automtica.
El TC rechaza el planteamiento porque la propia legitimidad
de la potestad sancionadora, y la sujecin a un procedimiento
contradictorio, abierto al juego de la prueba..., excluye toda idea
de confrontacin con la presuncin de inocencia. Dice esto, no
obstante, despus de una imprecisa salvedad referida a un
campo sancionador no diferenciado cualitativamente de las sanciones punitivas. Es interesante hacer una hiptesis sobre el significado de esa salvedad: tal vez el Tribunal ha querido insinuar
que si nos hallramos en ese otro campo sancionador, para que
no hubiera confrontacin con el derecho a la presuncin de inocencia, sera exigible precisamente algn fundamento razonable
cautelar o de otra ndole para la pretensin de inmediata ejecutividad de la sancin por parte de la Administracin y no tanto
para excluirla.
Abandonado, sin embargo, el anterior camino, el TC enfoca la
cuestin desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, que podra entenderse violado si la denegacin de la suspensin cerrara, por uno u otro camino, la defensa jurisdiccional del
sancionado. Considerada la cuestin en esos trminos y tras
reiterar la advertencia de estar tratando del tema de sanciones en
relaciones de sujecin especial estando abierto el control judicial, por la va incidental con ocasin de la impugnacin del acto,
de modo que se garantice la valoracin de los intereses comprometidos por la ejecutividad, o por la suspensin, intereses que son,
junto a los de las partes en eventual litigio, los intereses generales, y
a la tcnica preventiva que es propia de lo pendiente de decisin
judicial, el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva no padece. Este derecho se satisface facilitando que la ejecucin pueda ser sometida a la decisin de un tribunal y que ste, con
la informacin y contradiccin que resulte menester, resuelva sobre
la suspensin. Sin embargo no es indiferente al contenido esencial
del derecho a la tutela judicial efectiva la regla de derecho que rija
esa resolucin, ni el modo de aplicarla; el TC no para el caso
L A LEY
L A LEY
L A LEY
imposibilitara su cumplimiento por una persona que careca reconocidamente de recursos econmicos, haba violado el principio
de igualdad y el derecho a la tutela judicial efectiva.
El TC rechaza la violacin del principio de igualdad en su
doble posible aspecto de igualdad en la ley e igualdad en la aplicacin de la ley. No hay infraccin del primer aspecto porque la
norma aducida a efectos comparativos la exencin legal de
depsito en los recursos no tiene la misma razn de ser que la
que establece la fianza como presupuesto de una medida cautelar,
por lo que la ltima fianza no debe tener el mismo tratamiento
legal. El segundo aspecto de la posible violacin de la igualdad
tampoco concurre porque el recurrente no ha aducido trmino de
comparacin.
Sobre la violacin del derecho a la tutela judicial efectiva argumenta el TC, en primer trmino, para rechazarla que a la peticin
de la medida cautelar ha respondido el juez con una resolucin en
la que la ponderacin y valoracin de los intereses en pugna es
hecha y detalladamente. Rigurosamente la argumentacin del TC
debi pararse ah: el derecho a la tutela judicial efectiva no supone el derecho a la anotacin preventiva de demanda (como el TC
llega a describir resumidamente la pretensin del recurrente), sino
el derecho a un pronunciamiento de fondo y fundado en Derecho
sobre la medida cautelar solicitada, y un pronunciamiento de esa
clase se ha dado en el presente caso. No obstante el TC, siguiendo
una de las orientaciones de su doctrina sobre el contenido esencial
del derecho a la tutela judicial efectiva (64) la que adiciona al
derecho a un pronunciamiento de fondo el de que ese pronunciamiento no pueda basarse en una interpretacin arbitraria,
infundada o patentemente errnea entra a valorar el propio
enjuiciamiento de fondo para comprobar si el juez ordinario ha
violado aquel derecho fundamental. En esa lnea excluye, en primer trmino, la aplicabilidad al caso de su doctrina acerca de
(64) Acerca de las diversas orientaciones de la jurisprudencia del TC al respecto,
vase BORRAJO INIESTA, DEZ-PICAZO GIMNEZ, I., FERNNDEZ FARRERES, El
derecho a la tutela judicial, pgs. 25-77.
L A LEY
que las fianzas prohibitivas o especialmente gravosas son contrarias al derecho a la tutela judicial efectiva; esta doctrina no
sera aplicable segn el TC porque lo que puede ser decisivo en
ese mbito (scilicet: materia penal, en fianzas sobre querella y
libertad provisional) no puede ser trasladado, sin ms, al orden
jurdico en el que se desenvuelve el proceso que ha motivado
este recurso de amparo, proceso de carcter civil para la decisin de intereses privados, aqu econmicos, y sin la trascendencia de los derechos que en aquel otro orden se debaten. No
hubiera estado de ms aadir que en los supuestos citados se trataba de intereses disponibles para el Estado (acceso de los ciudadanos a la acusacin pblica y facilitacin de las medidas
alternativas a la prisin provisional), mientras que en el caso
planteado por el amparo era el inters de un particular el que
estaba enjuego, y no poda ser limitado sin cumplir los requisitos del art. 33.3 CE.
En segundo lugar, entra en la justificacin constitucional de la
fianza dentro del rgimen de los presupuestos de las medidas cautelares: la anotacin preventiva de demanda no afecta al fondo de
su derecho, respecto al cual se dar respuesta en sentencia. La anotacin es slo una garanta de la ejecucin, en su caso, y la vicisitud positiva o negativa de su acuerdo no impide el ejercicio del
derecho principal, aunque la negativa pueda significar un inconveniente o una mayor dificultad de ejecucin. Pero esa dificultad
hipottica es tambin la que puede afectar a la parte demandada, a
quien la ley protege tambin con la fijacin y exigencia, en su
caso, de la fianza. No puede, pues, considerarse que en este contraste de intereses privados distintos se vulnere la tutela judicial
por condicionar a una fianza, cuya adecuacin se razona por el
juez, la concesin de una peticin accesoria de garanta que ha de
alcanzar (la garanta) a las dos partes enfrentadas, y que en modo
alguno impide que el proceso siga su curso.
Esta sentencia como ya haban hecho otras sita el fundamento constitucional de la tutela cautelar en el derecho a la
tutela judicial efectiva, pero matizado por el principio de igualdad aplicado a las partes procesales, cualquiera sea su posicin,
LA LEY
LA LEY
L A LEY
L A LEY
Obsrvese, como contraste, que cuando el TC ha de resolver sobre la peticin de suspensin de resoluciones judiciales recurridas en amparo,
entiende, por regla general, que si tienen efectos meramente econmicos o
patrimoniales no causan perjuicio irreparable y, por tanto, no procede la suspensin: VECINA CIFUENTES, Las medidas cautelares en los procesos ante el
Tribunal Constitucional, pg. 2 3 3 ; A T C 2 5 8 / 1 9 9 6 , de 2 4 de septiembre, en
Tribunales de Justicia, nmero 1, pgs. 1 2 4 - 1 2 6 , con nota de BORRAJO INIESTA.
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RAMOS,
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Debe resaltarse, sin embargo, que sta es una cuestin complementaria de la relativa al fundamento constitucional de la
tutela cautelar: fundamento constitucional, s; pero hasta dnde
se mantiene el rgimen de una medida cautelar constitucionalmente fundado? O mejor tiene ese rgimen lmites en las propias normas constitucionales?
a) En el asunto contemplado por el ATC 186/1983, de 27 de
abril, se pona de algn modo en cuestin la constitucionalidad
de la configuracin del embargo preventivo, con fundamento en
una difusa afirmacin de que sus presupuestos limitada apreciacin de la deuda y simples sospechas de periculum in mora
son insuficientes para justificar una restriccin de los derechos
del demandado. La respuesta del TC frente a esta argumentacin
consisti, en primer trmino, en hacer una versin menos desvalorizadora de los presupuestos tradicionales del embargo, que
debe ser entendido como una medida asegurativa de carcter
cautelar o precautoria para el posible cumplimiento del pago o
realizacin del valor de una obligacin por el deudor en favor del
acreedor, que necesariamente se apoye en un documento o ttulo
del que resulte, en apreciacin judicial, la existencia de una
deuda art. 1400 con fundada y racional apariencia jurdica,
para garantizar su satisfaccin al trmino del proceso en que se
otorga, siempre que adems concurra alguno de los supuestos
singulares detallados en el nmero 2 de dicho art. 1400, que permite apreciar el periculum in mora, para concluir sosteniendo
que no puede considerarse lesiva de los derechos fundamentales
alegados por el recurrente porque en la regulacin en la ordenanza procesal civil se pondera la necesidad de la tutela de la
parte demandante, con la compatibilizacin de la tutela de la
parte demandada, estableciendo un razonable equilibrio entre
ellas, pues al derecho al embargo de aqulla se contrapone, para
que no haya perjuicio indebido de sta ms que en lo necesario
la prestacin de una fianza y la indemnizacin de daos y perjuicios si la medida resultara improcedente.
b) En el caso considerado por el ATC 284/1983, de 15 de
junio, el recurrente alega que la conservacin como instrumental
100
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101
d) Con el ATC 1340/1987, de 9 de diciembre que aun dictado respecto a un asunto penal, parece estar contemplando ms
que la cautela de posibles efectos jurdico-penales, medidas de
proteccin a los perjudicados por el acto ilcito contamos con
una nueva resolucin de inadmisin que se ocupa de los eventuales lmites constitucionales de las medidas cautelares. El
recurrente sostiene que mantener el precinto de aparatos, equipos e instalaciones de los consultorios mdicos de los que es
titular, viola sus derechos fundamentales a la tutela judicial
efectiva (tambin por no proteger su derecho al trabajo, reconocido por el art. 35 CE), a la presuncin de inocencia y a la legalidad penal, porque ninguno de los tipos de delito o de falta por
los que puede ser juzgado conlleva la pena de comiso, ni de
inhabilitacin para el ejercicio de la profesin. El TC rechaza la
admisin del amparo argumentando, en primer lugar, la genrica justificacin de la tutela cautelar y la previsin legal de la que
concretamente se dispens en el caso, que fue aplicada por los
rganos jurisdiccionales en ejercicio de la potestad que les reconoce el art. 117. 3 CE, sin incurrir en falta de proporcionalidad,
ni en motivacin arbitraria o irrazonable. Cabe pensar que eximir a las resoluciones judiciales impugnadas de estos ltimos
reproches se sustenta, aunque sea implcitamente, en que no era
cierta la falta de relacin de instrumentalidad, que contundentemente aleg el recurrente. Especficamente, y como era de esperar, el intento de introducir como lmite para la tutela cautelar un
derecho sin el carcter de fundamental (el derecho al trabajo) es
rechazado por el TC al menos en la va del amparo.
e) Varias resoluciones del TC se ocupan del posible contraste
de la tutela cautelar con uno de los reconocidos componentes del
contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva: el
derecho a los recursos (llamados) legales. Versan sobre el requisito de admisibilidad de los recursos consistente en la consignacin de la cantidad a la que se ha condenado en la sentencia de
instancia.
La STC (Sala 1. a ) 90/1983, de 7 de noviembre (BOE 2 de
diciembre de 1983), sostiene que el obstculo a la tutela judi-
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implcito en esta afirmacin que otra sera la cuestin si se hubiera alegado que la medida cautelar lesionaba un derecho fundamental sustantivo.
El TC desarrolla a continuacin en qu supuestos cabe entender que la denegacin de una medida cautelar viola el derecho a la
tutela judicial efectiva, aunque, curiosamente, no va a aplicar esa
doctrina a un caso de denegacin de tutela cautelar, sino a la desestimacin de un amparo impetrado por haberse decretado tutela
cautelar. En definitiva: el TC va a examinar en qu supuestos la
tutela cautelar viola el derecho a la tutela judicial efectiva del
demandado.
Para que se d esa violacin es necesaria una actuacin u omisin judicial relativa a una medida cautelar que pretenda evitar un
dao sobre los derechos e intereses controvertidos en el proceso
principal que de producirse llevara a que el objeto de esos derechos
e intereses desapareciera o resultar- tan gravemente afectado que sus
titulares, aunque obtuviesen una resolucin de fondo favorable, no
podran ejercerlo o, cuando menos, no podran desarrollar todas las
facultades que lo conformaban inicialmente. Esta limitacin deriva
del hecho de que, desde la perspectiva del recurso de amparo y del
derecho a la tutela judicial efectiva, la finalidad constitucionalmente protegida de las medidas cautelares no es otra que la de asegurar
la efectividad del pronunciamiento futuro del rgano judicial relativo precisamente a los derechos e intereses legtimos llevados ante
los jueces y tribunales en el proceso principal en el que se resuelve
la cuestin de fondo. (...) Esto no significa que cuando el derecho
debatido en el proceso principal tenga contenido patrimonial
como el que aqu nos ocupa, automticamente deba rechazarse
toda medida cautelar respecto de la que se impetre el amparo, alegando que en este caso nunca se producirn daos irreversibles
sobre el referido derecho, ya que siempre podr ser restablecido en
su integridad despus de la resolucin judicial mediante una indemnizacin econmica porque puede darse el caso de que la situacin anterior del derecho de contenido patrimonial no pueda ser restaurada en su plenitud mediante una resolucin pecuniaria.
Inmediatamente insiste, sin embargo, el TC en el alcance restrictivo
L A LEY
de la relevancia constitucional de la tutela cautelar respecto a la tutela judicial efectiva: no hay violacin de ese derecho fundamental si
los derechos e intereses legtimos quedan expuestos a unos daos
que no afecten a la supervivencia de los mismos en el momento de
dictar la resolucin del proceso principal.
No entiende el TC que eso ltimo se produzca en el caso concreto, puesto que si el proceso principal termina reconociendo que
el demandado que qued sujeto a la medida cautelar tiene derecho
a usar la marca litigiosa el fallo de la sentencia podr desplegar
toda su eficacia y, sobre todo, el derecho a utilizar la marca podr
ser ejercido sin ninguna minoracin o condicin, ya que en el caso
que nos ocupa, debido, entre otras circunstancias, al hecho de que
dicha marca ha continuado estando presente en el mercado espaol
a travs de otros productos, la pendencia del proceso y la medida
cautelar no habr puesto en peligro su supervivencia, sino que tan
slo habr producido a las actoras un quebranto econmico derivado de la no comercializacin durante ese tiempo, que, sin
embargo no impide que la sentencia de fondo restaure plenamente
el derecho a la marca. La irreversibilidad del dao sobre el derecho, que es lo nico que aqu importa, es en este supuesto plena o
absoluta, ya que el perjuicio econmico sufrido al no poder comercializar los productos durante la pendencia del proceso principal,
al dictarse la sentencia no repercute sobre el derecho a la marca
que puede desplegar en el futuro todos sus efectos. En conclusin: cuando el TC habla de afectar de manera irreversible a los
derechos e intereses planteados en el proceso principal esa irreversibilidad ha de ser entendida en el sentido ms estricto, de
modo que el menoscabo temporal de un derecho, que puede terminar cuando la sentencia aclare la titularidad del mismo, no viola
el derecho a la tutela judicial efectiva, tanto si aquel menoscabo se
produce por haberse concedido como por haberse denegado una
medida cautelar.
m) El
588/1985,
la medida
y cromos
LA LEY
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El estudio de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional permite llegar a las siguientes conclusiones:
a) El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho
a una tutela judicial cautelar e impone al legislador ordinario que
establezca posibilidades de que los jueces adopten medidas cautelares (STC 238/1992).
b) Esas posibilidades no pueden quedar limitadas a los supuestos
de tutela judicial de derechos fundamentales (aunque la primera formulacin del derecho a la tutela cautelar como componente del derecho a la tutela judicial efectiva STC 115/1987 se refiri a ese
mbito), ni a los de tutela judicial de derechos de carcter no patrimonial (STC 238/1992), sino que deben preverse en relacin con la
tutela judicial de toda clase de derechos e intereses legtimos.
c) Como consecuencia de lo anterior ser inconstitucional, por
infringir el derecho a la tutela judicial efectiva, una ley que excluya absolutamente la posibilidad de tutela cautelar para ciertas clases de derechos o intereses (STC 238/1992), y lo ser adicionalmente por infringir el principio de igualdad si tal exclusin se
produce para ciertas clases de personas determinadas con criterios
discriminatorios (STC 115/1987).
L A LEY
L A S MEDIDAS CAUTELARES
L A LE Y
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respecto al acceso a la jurisdiccin (STC 66/1984) o que suponga que ese procedimiento no pueda ya alcanzar sus fines, lo que
se produce si aquel rgimen o su aplicacin implican la desaparicin o prdida irremediable de los intereses cuya proteccin se
pretende o prejuzgan irreparablemente la decisin final del proceso (STC 237/1991).
g) Cuando el TC ha necesitado aplicar los criterios anteriores
para determinar si la denegacin en concreto de la tutela cautelar
supona violacin del derecho a la tutela judicial efectiva ha optado claramente por el criterio ms restrictivo.
No debe llamar a engao, en esta materia, la STC 238/1992,
que patrocina en su fundamentacin criterios ms amplios al enfatizar la duda acerca de que, incluso tratndose de derechos de
carcter patrimonial, sea siempre adecuada la conversin a un
equivalente dinerario, y que, especficamente, contempla un caso
en el que estaba en juego la tutela judicial cautelar del derecho de
propiedad. No debe olvidarse, en efecto, que esa sentencia versa
sobre una cuestin de inconstitucionalidad y que, por tanto, su fin
no era resolver si en el proceso ante el juez ordinario se produca
o no, por falta de tutela cautelar, una lesin del derecho irreversible en definitiva, sino si era contrario a la Constitucin que la falta
de previsin legal de tutela cautelar ms an, su prohibicin
impidiera al juez ordinario poder dispensar esa tutela en cualquier
supuesto, incluso en el hipotticamente ms extremo en el que no
poder darla supondra violar lo que puede entenderse contenido
esencial del derecho a la tutela judicial efectiva.
Ms ilustrativa de la verdadera orientacin del TC en esta
materia es la STC 218/1994 que, a pesar de hacer tambin uso de
argumentos apropiados para apoyar criterios ms amplios, acaba
sosteniendo que no hay lesin irreversible de un derecho o inters
si, por la decisin adoptada sobre la tutela cautelar, los titulares de
aqullos han de soportar durante el proceso una situacin de falta
de disfrute, siempre que, cuando la sentencia del proceso principal
les reconozca la titularidad, puedan disfrutarlos plenamente a partir de entonces.
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en el caso esa era la medida cautelar) y del margen de apreciacin del juzgador para conceder o negar, ponderadas las circunstancias del caso, la suspensin pedida.
A pesar de esta advertencia el TC suele referirse a lo que sera
el contenido del enjuiciamiento cautelar del juez ordinario de
modos bastante diversos y ms o menos prximos a las construcciones tericas al respecto. En efecto, ha entendido el TC que el
enjuiciamiento cautelar consiste:
a') Para una medida de suspensin, en la ponderacin de los
intereses afectados, que son los de las partes y los intereses
generales (STC 66/1984, STC 115/1987), puntualizando la
ltima sentencia que los intereses generales debern ser prioritarios. Para equilibrar la proteccin de los intereses no slo
sirve la caucin, sino que tambin puede utilizarse la configuracin de los efectos de la medida, introduciendo en los mismos contramedidas precautorias (STC 105/1994).
b') Para medidas cautelares afectantes a derechos privados,
en una ponderacin y valoracin de los intereses en juego, para
la que puede utilizarse como factor de equilibrio la caucin
establecida como presupuesto de la medida (STC 202/1987,
ATC 186/1983, STC 14/1992).
c') En la ponderacin de bienes jurdicos, la determinacin del peligro de dao jurdico para el derecho debida al
retraso, la apreciacin de una apariencia de buen derecho
frente a la ilegalidad de la actuacin administrativa y en una
valoracin del perjuicio para los intereses generales (STC
148/1993).
d') Para una medida de internamiento de extranjero sometido a procedimiento de expulsin, en una libre decisin judicial
que valore determinadas circunstancias del caso y que incida
con justificada excepcionalidad en el derecho de libertad (STC
114/1990).
e') Para un embargo preventivo, en la apreciacin de una
apariencia de derecho acreditada documentalmente y con el
contrapeso de la responsabilidad para el caso de alzamiento
(STC 14/1992).
LA LEY
f') Para una medida indeterminada concretada en ia suspensin de la ejecucin de la sentencia dictada en un proceso
interdictal, en un razonamiento, exteriorizado en la motivacin,
en el que se ponderen la naturaleza y efectos de las sentencias
del juicio interdictal y del ordinario posterior, unido a unas
garantas para los eventuales perjuicios (STC 210/1993).
Que las resoluciones del TC entren en este tipo de consideraciones, no significa que el TC estime que puede revisar el enjuiciamiento cautelar del juez ordinario para conceder eventualmente el amparo.
j) Slo si la denegacin o la concesin de una medida cautelar
afecta a un derecho fundamental sustantivo el Tribunal Constitucional ha entendido poder revisar ese enjuiciamiento y conceder el
amparo si estima que el derecho fundamental sustantivo afectado
ha sido violado. La STC 237/1991, tras afirmar la irrelevancia
constitucional de las irregularidades procesales que hayan podido producirse en el transcurso del procedimiento, hace, obiter
dicta, la salvedad de las que representen por s mismas la lesin
de otro derecho fundamental sustantivo.
En efecto el amparo es concedido por la STC 144/1991 en un
caso en el que estaba en juego el derecho a la libertad (autorizacin judicial del internamiento de extranjero sometido a procedimiento administrativo de expulsin) aunque el TC resalta,
para estimar el amparo, la previa infraccin del derecho a la
tutela judicial efectiva, por falta de una decisin libre y razonada del juez ordinario, y por la STC 148/1993 en un caso en el
que la resolucin sobre la tutela cautelar violaba el derecho de
huelga, conclusin a la que llega el TC revisando el presupuesto defumus boni iuris. El ATC 588/1985, respecto a un amparo
que se fundaba en que una medida cautelar de secuestro de cierta publicacin afectaba a la libertad de expresin, declara su
inadmisin pero con argumentos tan de fondo como que la libertad de expresin no es un derecho absoluto y no se aduce indicio alguno de su vulneracin en el caso (es decir: no concurre
fumus boni iuris).
LA LEY
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k) Qu ocurre si el derecho fundamental afectado por la resolucin sobre la medida cautelar es el derecho a la tutela judicial
efectiva?
Vimos en los apartados e, f y g que esa afectacin poda producirse mediante cierta clase de resoluciones denegatorias de una
tutela cautelar solicitada.
Pero, por otra parte, tambin se le ha planteado al TC en amparo que ciertas resoluciones de concesin de medidas cautelares
violan el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de diferentes modos, en concreto:
a') Por la razn muy genrica de afectar a la esfera jurdica
del demandado sin previo vencimiento en proceso declarativo,
sobre los solos presupuestos de una medida cautelar (AATC
186/1983, 434/1984 y 1340/1987 y STC 14/1992).
b') Por concederse la tutela sin motivacin o fundamentacin en Derecho (STC 144/1990) o mediante una resolucin
irrazonable, contradictoria y carente de fundamentacin jurdica (STC 218/1994).
c') Por consistir la medida en la suspensin de la eficacia
de una sentencia ejecutiva y, por tanto, limitarse con ello
el derecho a que el fallo se cumpla (SSTC 210/1993 y
39/1995).
d') Porque la consignacin del importe de la condena para
la admisibilidad del recurso lo que para el TC cumple una
funcin cautelar puede en algunos supuestos impedir la efectividad prctica del derecho a la tutela judicial efectiva como
derecho al recurso llamado legal (SSTC 90/1983, 172/1985,
114/1992, 99/1989 y 84/1992).
e') Por alterar una medida cautelar precedentemente adoptada y que era ms favorable al sujeto pasivo de la misma (STC
105/1994 y ATC 201/1992).
En casos correspondientes a ambos modos de afectacin del
derecho a la tutela judicial efectiva, el TC ha argumentado en torno
a cmo, en funcin de qu criterios debe razonar o ha razonado el
juez ordinario para resolver sobre la peticin de tutela cautelar,
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L A LEY
L A LEY
11
CAPITULO TERCERO
LAS MEDIDAS CAUTELARES,
SUS PRESUPUESTOS Y SUSTITUCION
POR CAUCION
1.
INTRODUCCION
Los arts. 726, 727, 728 y 746 establecen las normas procesales
materiales sobre la tutela cautelar. Es decir, fijan las reglas a las
que est sujeto el enjuiciamiento de fondo que debe hacer el tribunal para conceder o denegar la tutela cautelar solicitada.
1.) Los arts. 726 y 727 LEC configuran, o sientan los criterios para que el tribunal configure, las medidas que se pueden
acordar.
El primero (art. 726 LEC) fija unos criterios generales para la
configuracin judicial de las medidas. El segundo (art. 727 LEC)
especifica algunas medidas que pueden ser acordadas como cautelares y cierra el catlogo con una remisin a otras medidas que prevean expresamente las leyes, y con una clusula general (las medidas que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la
tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria
que recayere en el juicio) que, en realidad, remite al criterio general del art. 726.1.1.a.
La clusula general que acabo de mencionar pone ms en claro
si cabe la relacin sistemtica que existe entre los dos artculos,
de la cual no se podrn extraer argumentos para restringir las
medidas que pueden ser acordadas. El art. 727 LEC ni recorta las
posibilidades de configuracin de la medida cautelar necesaria en
aquellos supuestos en que la pretensin del proceso principal est
considerada en dicho artculo, ni limita a adoptar slo las medidas cautelares previstas en dicho artculo, sino que es un desarrollo ilustrativo de las posibilidades de configuracin judicial de
LA LEY
125
SEGUN
LOS
CONCEPTOS
INDETERMINADOS
D E L ART. 726 L E C
A)
PROBLEMAS
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inmueble productivo destinado a actividades agrcolas o industriales) y con una eficacia jurdica muy dbil (control sobre las
decisiones de administracin del demandado en cuya posesin
quedaba el bien).
Un grado an mayor de especialidad presentaban aquellas
medidas que forman parte de los procesos especiales establecidos
para el tratamiento de objetos procesales determinados, que, prescindiendo ahora de citar las medidas provisionales de los procesos
de estado, eran las siguientes:
1.) Las medidas expresa, aunque escuetamente, mencionadas en la Ley sobre la proteccin de los derechos fundamentales al honor, la intimidad y la propia imagen (Ley Orgnica
1/1982), cuyo art. 9.2 dispone la medida cautelar de cese inmediato de la intromisin ilegtima en tales derechos.
2.) La Ley de Sociedades Annimas estableca, dentro del
rgimen procesal especial de la impugnacin de acuerdos de
la junta general de accionistas y del consejo de administracin, la medida de suspensin del acuerdo impugnado (art.
120 TRLSA) y la anotacin preventiva de sta en el Registro
Mercantil (art. 121.2 TRLSA). Medidas similares estaban
previstas, por remisin a la ley citada, en la legislacin de
sociedades de responsabilidad limitada y de sociedades cooperativas.
Estas normas, por las limitaciones de los objetos procesales en
relacin con los cuales eran aplicables y por la igualmente acotada eficacia cautelar, que slo contrarresta especficos peligros,
dejaban sin la cobertura de esta clase de tutela judicial a una gran
parte de situaciones jurdicas de Derecho privado.
No obstante, el rgimen de la tutela cautelar inclua tambin
una especie de norma de cierre: el art. 1428 LEC de 1881. Esta
disposicin autorizaba medidas cautelares en relacin con situaciones jurdicas no contempladas por las normas especiales y descritas con mayor amplitud: ... una obligacin de hacer, o de no
hacer, o la de entregar cosas especficas.... En segundo trmino,
estableca unas medidas con efectos no predeterminados, sino a
LA LEY
configurar por el juez: ... las medidas que, segn las circunstancias, fueren necesarias para asegurar en todo caso la efectividad
de la sentencia que en el juicio recayere.
La reforma que, en 1984, se hizo del art. 1428 LEC de 1881, al
suavizar el medio de acreditamiento documental exigido en la
redaccin originaria del precepto, increment las posibilidades y el
inters por su aplicacin, y condujo a plantear importantes problemas sobre el mbito de aplicacin de la norma, tanto en s misma
considerada (en qu casos sobre qu presupuestos permita
adoptar medidas cautelares y qu medidas autorizaba), como en su
relacin sistemtica con las dems normas que, como antes apuntaba, tambin regulaban medidas cautelares.
Sea porque se entendiera que la potestad de adoptar medidas
cautelares del art. 1428 LEC de 1881 no era aplicable a ciertas
materias de Derecho privado, sea porque, con sentido prctico, se
pensara que la aplicacin del art. 1428 LEC de 1881, si se dejaba
slo en manos de los tribunales, tardara en generalizarse y, en
todo caso, sera desigual, en diversas leyes posteriores a la reforma de 1984 se regularon especficamente medidas cautelares para
determinadas materias.
Los ejemplos ms destacados son los siguientes:
1 E l Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual,
aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril
(el texto inicial de la Ley es de 1987), que establece en su art.
136, adems de otras medidas que fueran necesarias, la suspensin provisional de la actividad probablemente lesiva de los
derechos correspondientes, el secuestro de los instrumentos
para su realizacin y la intervencin y depsito de sus rendimientos econmicos.
2.) El art. 134 de la Ley de Patentes, Ley 11/1986, de 20
de marzo (y el art. 40 de la Ley de Marcas, Ley 32/1988, de
10 de noviembre, remite a la anterior para la tutela judicial de
las marcas) contempla, tambin sin exclusin de otras medidas y junto al aseguramiento de indemnizaciones y a unas
anotaciones regstrales, la orden de cesacin de actos lesivos y
L A LEY
10
L A LEY
B)
DE ASEGURAR LA EJECUCIN,
CARRERAS LLANSANA,
591.
LA LEY
131
132
ORTELLS RAMOS,
LA LEY
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13
Con referencia a estos supuestos, PROTO PISANI, I provvedimenti d'urgenza, en Appunti, I, pgs. 3 8 1 - 3 8 3 . En nuestra doctrina, ALBCAR LPEZ,
Las medidas de proteccin urgente de los derechos del particular, en
Actualidad jurdica, 1 9 8 1 , X , pgs. 2 7 - 3 6 ; ALBCAR LPEZ, Contenido y
alcance del derecho a la tutela jurisdiccional, en La Ley, 1982-11, pgs. 9 7 5 978.
13
L A LE Y
(74)
L A LEY
13
TUTELA CAUTELAR INSTRUMENTAL DE PROCESOS CUYO OBJETO SEAN PRETENSIONES CONSTITUTIVAS O MERODECLARATIVAS
Si el criterio rector de la configuracin de las medidas cautelares hubiera sido el de asegurar la ejecucin de la eventual
sentencia condenatoria, la procedencia de medidas cautelares en
caso de pretensiones constitutivas o merodeclarativas hubiera
debido afrontar dificultades, a pesar de que la tutela judicial
(75)
ORTELLS RAMOS,
545-547.
13
LA LEY
LA LEY
13
EFECTOS DE ASEGURAMIENTO
Estos efectos se caracterizan por mantener o constituir una situacin adecuada para que, cuando jurdicamente puedan desarrollarse
los efectos de la sentencia principal, puedan efectivamente hacerlo,
sin obstculos de difcil superacin y con toda plenitud. Adems esta
clase de efectos de las medidas no producen una satisfaccin de la
pretensin deducida en el proceso principal.
Esta clase de efectos constituyen el contenido de las medidas
cautelares que es aceptado ms amplia y pacficamente, porque
responde con exquisitez al criterio de la mnima injerencia en la
esfera jurdica del demandado hasta la emisin de la sentencia
firme (o, en su caso, simplemente, ejecutiva).
Consiguientemente, en cuanto medidas de esta clase sean igualmente eficaces para posibilitar la efectividad de la sentencia, el tribunal deber optar por las mismas con arreglo al art. 726.1.2.a LEC.
13
LA LEY
Por otra parte, las medidas cautelares hubieran quedado limitadas a esta clase de efectos si el criterio para su configuracin
hubiera sido el de asegurar la ejecucin. El criterio legalmente
asumido (posibilitar la efectividad) no limita, pero s incluye,
medidas con efectos de simple aseguramiento.
Sin pretensiones de exhaustividad, mencionar medidas con
efectos de esta clase: el embargo preventivo; las anotaciones preventivas de demanda de propiedad y derechos reales en el Registro de la Propiedad segn el art. 42.1 LH; otras anotaciones preventivas de demanda en el Registro de la Propiedad y en el
Registro de Bienes Muebles, en las que se interpongan pretensiones fundadas en derechos reales, en derechos personales que puedan originar una modificacin jurdico-real o pretensiones de contenido registral (76); la anotacin preventiva de la demanda de
incapacitacin en el Registro de la Propiedad; la anotacin preventiva de la demanda de impugnacin de acuerdos de una sociedad annima y de otras formas de sociedades; la intervencin y la
administracin judiciales de bienes productivos; la formacin de
inventarios de bienes; el depsito judicial de bienes muebles; la
intervencin y el depsito de rendimientos que se obtengan por la
explotacin de derechos cuya titularidad y disfrute se reclama en
el proceso; las anotaciones preventivas de demanda en la OEPM.
B)
La razn decisiva aducida para justificar que las medidas cautelares queden limitadas a los efectos de aseguramiento ha sido la
de que, si traspasaran ese lmite, se estara autorizando una ejecucin sin ttulo (77).
(76)
(77)
LA LEY
13
En mi opinin (78), el problema real es, sin embargo, que limitar los efectos de las medidas cautelares a los de mero aseguramiento, implica tolerar una consecuencia ms grave que una ejecucin sin ttulo. Implica que, durante la pendencia del proceso de
declaracin, el litigio existente entre las partes no se olvide que
stas no han sometido al juez un caso terico est siendo resuelto extraprocesalmente mediante la autotutela activa o pasiva de
alguna de ella, sin otro lmite que el muy remoto no se olvide,
por coherencia, el principio de intervencin penal mnima que
pueda establecer la ley penal.
La opcin real y completa que se plantea ante el legislador
quien, aunque quiera eludirla, tambin toma partido no es,
pues, entre medidas cautelares con efectos slo asegurativos o
ejecucin sin ttulo, sino entre tolerar soluciones autotutelares del litigio durante el proceso de declaracin o posibilitar
soluciones judiciales mediante resoluciones de eficacia provisional.
Parece razonable, desde el postulado del Estado de Derecho
(art. 1 CE), inclinarse decididamente por el segundo trmino de la
alternativa: mejor una tutela judicial provisional, aun con riesgos
de error, que la autotutela.
Ya con anterioridad a la nueva LEC existan en Derecho
espaol abundantes normas expresas autorizando medidas cautelares cuyos efectos van ms all del simple aseguramiento,
puesto que lo que el solicitante consigue con ellos es bastante
similar a lo que conseguir con la sentencia, aunque, lgicamente con una eficacia provisional y no indefinida. Es el caso de
la suspensin de acuerdos impugnados de sociedades y asociaciones, que impide la realizacin de las actividades decididas
FERNNDEZ, El artculo 1 4 2 8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en
Boletn del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 1985, nov.-dic., pgs.
62, 70-78.
(78) Reproduzco, en los prrafos que siguen en el texto, la tesis que desarroll en
ORTELLS RAMOS, Las medidas cautelares, en Jornadas nacionales, pgs.
545-547.
LA LEY
LA LEY
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1 3
derivados del uso y circulacin de vehculos de motor o de las personas a su cargo mientras pende el proceso para resolver sobre la
indemnizacin (arts. 785.8.a d) LECRIM; 17 II Texto Refundido
de la Ley Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de
Vehculos a Motor derogado el segundo, pero no el primero, por
la Disp. derog. nica. 1.5. Ley 1/2000).
La cuestin sobre si la nueva LEC autoriza medidas cuyos
efectos alcancen a ser innovativos y satisfactivos de la pretensin,
no puede recibir, con seguridad, una respuesta negativa, si se atiende a las consideraciones siguientes:
1.a) El reconocimiento expreso en supuestos especficos
que luego mencionar y la limitacin derivada de que el
art. 727.1.7.a LEC slo se refiera a la posibilidad de prohibir la
interrupcin de prestaciones iniciadas, no excluyen la adopcin
de medidas con esta clase de efectos con base en el art. 726
LEC, del cual el art.727 LEC es un desarrollo abierto y ejemplificativo, no una acotacin.
2. a ) El Borrador de Anteproyecto de LEC estableca una
disposicin que hubiera impedido medidas provisionales de
realizar prestaciones pecuniarias. En efecto, al regular el
embargo preventivo el art. 726.1 del Borrador introduca un
inciso de gran importancia: interpuesta una pretensin de
condena dineraria el tribunal slo podr acordar el embargo preventivo como medida cautelar. Esta era una norma
sobre efectos posibles de las medidas cautelares, pero limitativa o excluyeme de una clase de tales efectos. Claramente indicaba la improcedencia de medidas cautelares satisfactivas consistentes en la entrega, a ttulo provisional, de
cantidades de dinero. Esta disposicin fue posteriormente
suprimida.
3. a ) Las medidas cautelares en procesos de estado civil tienen, en algunos casos, esta clase de efectos. Pinsese, por
ejemplo, en las medidas que pueden ser adoptadas en el proceso de incapacitacin, al amparo del art. 762 LEC, que, en
cuanto consistan en el nombramiento provisional de un tutor o
de un curador para el cuidado personal y del patrimonio del
L A LEY
(79)
CABRERA MERCADO,
L A LEY
215-216.
5.
EL SIGNIFICADO DEL ART. 726.2 LEC COMO CRITERIO LIMITADOR DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SATISFACTIVAS
L A LEY
A)
L A S REGLAS LIMITADORAS O RESTRICTIVAS NO SIGNIFICAN SOLAMENTE, NI PRINCIPALMENTE, LA FORMULACIN DE UNAS CARACTERSTICAS JURDICAS QUE LAS MEDIDAS CAUTELARES DEBEN
RESPETAR
La funcin de la tutela cautelar y las consecuencias que derivan de su instrumentalidad resultantes del conjunto de la
ordenacin de esta tutela excluyen que puedan configurarse
medidas cautelares con caractersticas contrarias a las fijadas en
el art. 726.2 LEC, y lo excluyen sin necesidad de las disposiciones del mismo.
Una medida llamada cautelar, pero a la cual la resolucin que
la acordara confiriera eficacia jurdica definitiva, no slo se
hallara en contradiccin con lo dispuesto en el art. 726.2 LEC,
sino con los arts. 730.2 , 731, 741, 744 y 745 LEC que presuponen la posibilidad de alzamiento de la medida por diferentes
causas y los arts. 743 y 746 que presuponen la posibilidad de
su modificacin.
Asignarle a la medida mejor: a la resolucin sobre la misma,
en cuanto en aqulla el tribunal se pronuncia sobre la apariencia de
buen derecho o fundamento de la pretensin principal una eficacia jurdica prejudicial o vinculante respecto a la sentencia del
proceso principal, no slo infringe la norma contenida en el inciso
final del art. 726.2 LEC, sino la norma sobre cosa juzgada (art.
222.4 LEC, principalmente su apartado 4).
Si por medidas iguales, indirectamente excluidas por el precepto que nicamente las permite similares, se entendiera medidas de eficacia jurdica igual a la propia de la resolucin estimatoria de la pretensin principal, cabran idnticas consideraciones a
las antes apuntadas.
Si el art, 726.2 LEC ha de tener un significado por s mismo,
no reiterativo de contenidos propios de otras normas de la ordenacin de la tutela cautelar, necesariamente ha de ser un significado
diferente al que aparenta su letra.
L A LEY
B)
LAS REGLAS LIMITADORAS O RESTRICTIVAS SIGNIFICAN, ESPECFICAMENTE, QUE NO PUEDEN SER ACORDADAS MEDIDAS QUE
GENEREN UN ESTADO IRREVERSIBLE Y PRCTICAMENTE EQUIVALENTE AL QUE PUEDE SER EFECTO DE LA SENTENCIA PRINCIPAL
Si las expresiones del art. 726.2 LEC se interpretan en un sentido fctico, en vez o adems de en el sentido jurdico que inicialmente evocan, esta disposicin adquiere un significado propio
limitador de la configuracin de las medidas satisfactivas.
La resolucin que acuerde una medida satisfactiva genera un estado de cosas prcticamente equivalente al que origina la sentencia
estimatoria, pero no equivalente en trminos jurdicos, porque ha de
respetar la eficacia temporalmente limitada de la tutela cautelar.
Si el contenido del que se dota a la medida satisfactiva es tal
que el estado creado resulta materialmente irreversible, la medida
no puede de hecho satisfacer las caractersticas jurdicas de la tutela cautelar. Esto es lo que no permite el art. 726.2 LEC, el lmite
especfico que deriva del mismo a la configuracin de las medidas
satisfactivas.
De acuerdo con este lmite no pueden ser adoptadas medidas
como las siguientes:
1 L a s consistentes en la entrega y puesta en posesin del
solicitante de cosas muebles especficamente determinadas
a las que se refiriera la pretensin del proceso principal,
salvo en la condicin de depositario judicial, con los deberes y
responsabilidades que esta condicin implica (arts. 625-627
LEC) (80).
2.) La entrega y puesta en posesin del solicitante de bienes inmuebles y conjuntos patrimoniales, salvo con el carcter
de administrador judicial.
(80)
Sobre la posibilidad de que el solicitante de la medida sea nombrado depositario, vase art. 626.4 LEC, y GIL MARTN, Exhibicin y depsito de cosa
mueble, en Las medidas cautelares, pgs. 277-278, y sobre el estatuto del
depositario, pgs. 278-288.
LA LEY
L A LEY
EL PELIGRO POR LA MORA PROCESAL Y LAS TCNICAS NORMATIVAS PARA ESTABLECER ESTE PRESUPUESTO
El periculum in mora, como presupuesto de las medidas cautelares, se concibe como el riesgo de dao para la efectividad de la
tutela judicial pretendida en el proceso principal, riesgo que puede
surgir con ocasin de la necesaria dilacin temporal en alcanzarse,
tras la realizacin del proceso de declaracin, la sentencia que conceda aquella tutela (81).
(81)
FAIRN GUILLEN,
LA LEY
Desde la clsica aportacin de CALAMANDREI ( 8 2 ) , suele resaltarse la distincin entre peligro de infructuosidad consistente en
que la ejecucin sea imposible o difcil en el momento en que proceda y peligro de retraso dao inmediato e irreparable que se
produce por el simple retraso en obtener la prestacin (83).
Los riesgos para la efectividad de la tutela pretendida en el proceso de declaracin pueden presentar una gran variedad, pero se
puede intentar una enumeracin aproximativa tendencialmente
ms completa que la anterior (84):
1) Riesgos que afectan a la posibilidad prctica de ejecucin
considerada en absoluto, como, por ejemplo, el riesgo de insolvencia del demandado que puede frustrar la ejecucin dinerada, bien proceda inicialmente, por tratarse de prestacin pecuniaria, o bien proceda por imposibilidad de una ejecucin
especfica.
2) Riesgos que amenazan a la posibilidad prctica de una
ejecucin en forma especfica (por ejemplo, que la cosa mueble no pueda ser habida y deba procederse a una ejecucin
dineraria de la justa compensacin pecuniaria de la falta de
entrega de la cosa debida art. 701.3 LEC) o a la posibilidad de que la ejecucin especfica se desarrolle con plena
utilidad (p. ej., sin una medida de intervencin o de administracin judicial el vencedor en el proceso podra recibir la
instalacin industrial, pero con diversos daos producidos
por la mala gestin del demandado durante el proceso, respecto de los cuales tendra que aceptar una indemnizacin; o
el actor conseguira que la sentencia impusiera la abstencin
del uso ilegtimo de la marca registrada, pero tendra que
conformarse con una indemnizacin por las prdidas sufridas
durante aquel uso y por el dao al prestigio comercial del
producto).
(82)
LA LEY
11
1 2
LA LEY
(85)
ORTELLS RAMOS,
cia,
L A LEY
1989,1,
13
Segn el art. 728.1 prrafo primero LEC: Slo podrn acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el
caso de que se trate, podran producirse durante la pendencia del
proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que
impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere
otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
L A LEY
De esta formulacin del presupuesto del peligro han de destacarse las siguientes caractersticas:
1 . a ) La concreta probabilidad de peligro para la efectividad de
la sentencia ha de ser justificada para la concesin de la medida
cautelar.
En comparacin con el rgimen jurdico precedente esto
supone una novedad trascendental, tanto en cuanto a la desaparicin de los supuestos de periculum in mora tipificados, como
en cuanto a la introduccin de este presupuesto en medidas
cuya adopcin no requera la comprobacin especfica del periculum. De estas cuestiones trataremos en los siguientes apartados C, D y E.
2. a ) Las situaciones de peligro en la demora no estn legalmente limitadas, porque tampoco las medidas tienen una eficacia legalmente especificada, sino configurada segn las caractersticas
generales del art. 726 LEC. Ahora bien, el art. 726.1 prrafo primero s que impone una adecuacin entre la situacin de peligro
que se hubiera justificado y la medida cautelar solicitada. Desarrollaremos esa cuestin en el apartado F.
3. a ) El presupuesto se configura en trminos objetivos, como
probabilidad de que se produzcan situaciones que impidan o
dificulten la efectividad de la tutela pretendida en el proceso
principal.
Esto, por un lado, permitir superar las dificultades ligadas a
las versiones subjetivistas del presupuesto, que se ponan de manifiesto en la aplicacin del ltimo inciso del art. 1400.2. LEC de
1881. Por otro lado, no pondr obstculo a concepciones del periculum centradas en la naturaleza del derecho o situacin jurdica
de los que se pide tutela en el proceso principal y que no requieran
un determinado comportamiento del demandado.
En el primer aspecto, y en primer lugar, la jurisprudencia tuvo
que puntualizar, frente a la expresin motivo para creer (art.
1400.2., ltimo inciso, LEC de 1881), que no basta un estado
LA LEY
L A LEY
ORTELLS RAMOS,
218-220.
(89)
(90)
LA LEY
VERDE,
Il sequestro, pg.
1 0 4 ; SCAGLIONI,
Il sequestro, pg.
340.
L A LEY
deudor (92). Con el prrafo segundo del art. 728.1 LEC hay un
argumento favorable a esa tesis.
C)
L A LEY
L A LEY
D)
(99)
La anotacin preventiva como medida cautelar y el Registro, captulo II, apartado 1.1.3.
MARTN PASTOR, La tutela cautelar en la impugnacin de acuerdos, pgs.
(100)
CMARA
(101)
CUCARELLA GALIANA,
(98)
MARTN PASTOR,
139-140.
(102)
L A LEY
1 1
(104)
VALLS GOMBAU, Las medidas cautelares reguladas en las leyes especiales, en Las medidas cautelares, pg. 400; AAP Barcelona 27 septiembre 1989, en RGD, marzo 1990, pg. 1727, AAP Barcelona 24 mayo
1990, en RGD, diciembre 1990, pg. 9246; AAP Barcelona, marzo 1991,
pg. 1785.
MARTN PASTOR, La tutela cautelar en la impugnacin de acuerdos, pgs.
32-38.
(105)
1 2
L A LEY
IN MORA
El periculum in mora permanece en la simple ratio de las normas que establecen ciertas medidas cautelares especiales, sin que
la ordenacin de las mismas permita una comprobacin de la concurrencia en concreto del presupuesto.
Esto ocurre, en primer trmino, con la orden judicial de suspensin de la obra, que el tribunal dicta al admitir una demanda en
que se pretenda condena sumaria a paralizar una obra nueva (art.
441.2 LEC). Prescindiendo del debate sobre la naturaleza cautelar
de esta actuacin, lo cierto es que el tribunal no puede, si admite
la demanda, decidir si emite o no la orden de suspensin, sino que
ste es un efecto legalmente impuesto si se produce la admisin (107).
En segundo lugar, esta caracterstica aparece en el rgimen de
diversos embargos preventivos especiales, que forman parte de la
tutela judicial declarativa especial de ciertos derechos de crdito.
Que se trata de embargos preventivos ofrece hoy menos dudas que
ciertos supuestos bajo la LEC de 1881 (108), tanto porque la ley
los denomina embargos preventivos, como porque en el momento
procesal en que se acuerdan no existe ttulo ejecutivo. Esto habr
(106)
(107)
(108)
L A LEY
1 3
(109)
LA LEY
Atendida la pretensin interpuesta en el proceso principal las clases de peligro relevantes pueden ser extraordinariamente variadas.
Ni la ley limita explcitamente las situaciones de riesgo, dado
que utiliza la frmula amplia de referirse a todas las que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela. Ni lo hace implcitamente, a travs de un catlogo cerrado de medidas cautelares, con
eficacia legal determinada, y que slo serviran para contrarrestar
ciertos tipos de peligro; ms bien apodera al juez para que especifique las medidas cautelares con ajuste a las caractersticas generales establecidas en el art. 726 LEC.
A pesar de esta relativa libertad en cuanto a las situaciones de
periculum a las que se puede atender como presupuesto de las
medidas cautelares, y en cuanto a los efectos de los que pueden ser
dotadas las mismas, entre estos dos elementos existe una precisa
relacin impuesta por los arts. 726.1 y 728.1: las medidas que se
adopten deben ser las adecuadas para evitar que la efectividad de
(110) En el momento en que se decreta este embargo el ttulo ejecutivo no existe,
como se comprueba con slo consultar los arts. 825 y 827.1 y 2 LEC. Vase
BONET NAVARRO, J . , en Derecho Procesal Civil, Pamplona, 2 0 0 0 , con
ORTELLS RAMOS y otros, pgs. 7 0 8 - 7 0 9 ; y BONET NAVARRO, J., El proceso
cambiario, Madrid, 2 0 0 0 , pgs. 9 7 - 9 8 .
LA LEY
CAUTELARES:
A)
L A LEY
(111)
CALAMANDREI,
(112)
CALAMANDREI,
(113)
SERRA
LA LEY
37.
juicio sobre el derecho del que se pide tutela en el proceso principal requerido para la concesin de una medida cautelar pueden
ser diferentes en los distintos ordenamientos y, a veces, segn las
medidas de que se trate.
B)
En la antigua ordenacin de las medidas cautelares se planteaban, respecto de este presupuesto, dos clases de problemas. Una,
ligada al sistema de medidas tpicas y norma de medidas indeterminadas, consistente en la determinacin legal de la situacin jurdica para la que estaba prevista cada medida cautelar o que posibilitaba la adopcin de medidas indeterminadas. Por otra parte,
estaban los problemas derivados de la casi exclusividad del medio
de acreditamiento documental para demostrar aquella situacin
jurdica.
a)
L A LEY
En torno a esta determinacin legal eran frecuentes las discordancias doctrinales y jurisprudenciales acerca de las situaciones jurdicas que eran subsumibles en tal determinacin y, por tanto, merecedoras si concurra el periculum in mora adecuado de la
medida cautelar especficamente prevista por la ley.
Recordemos alguna de estas cuestiones debatidas:
1.a) Demandar en juicio la propiedad de cierta clase de bienes, que el art. 1419 LEC de 1881 requera para la medida de
intervencin judicial de la administracin de bienes litigiosos,
comprenda claramente las pretensiones de condena a la entrega de tales bienes amparadas en el derecho de propiedad sobre
los mismos o las dirigidas a defender los derechos de un comunero frente a los dems, pero era ms discutible si el presupuesto se cumpla si se haca valer un derecho de usufructo, o
si el asunto litigioso era la titularidad de acciones o participaciones sociales que influyera en el control de la administracin
de la sociedad titular de los bienes productivos, o si la pretensin se amparaba en un derecho de obligacin o en los deberes
de restitucin derivados de la extincin de relaciones o negocios jurdicos (114).
2. a ) La medida de depsito judicial de cosa mueble al amparo del art. 499 LEC de 1881 slo era procedente si se ejercitaban acciones reales o mixtas, pero no si la pretensin principal
se justificaba en derechos de obligacin.
3. a ) El art. 133 LP, que, de un lado, se refiere genricamente a una accin de las previstas en la presente ley, pero, por
otro, requiere que, para obtener la tutela cautelar regulada en
ese precepto y en los siguientes, se justifique, en todo caso, la
explotacin de la patente objeto de la accin o preparativos
serios para la misma, permite dudar si las medidas previstas en
esos preceptos estn limitadas a los supuestos de tutela judicial
del derecho de patente, o alcanzan a cualesquiera situaciones
jurdicas que se den en el sistema de patentes (115).
(114)
(115)
L A LEY
MARTN PASTOR,
28-32.
(117)
CALDERN CUADRADO,
ORTELLS RAMOS,
pg. 118.
(118)
L A LEY
(119)
(120)
LA LEY
1 1
1 2
L A LEY
(125)
MARTN PASTOR, La anotacin preventiva como medida cautelar y el Registro, captulo II, apartado 1.1.2.2.
MARTN PASTOR, La tutela cautelar en la impugnacin de acuerdos, pgs.
(126)
ORTELLS RAMOS,
(124)
31-32.
(127)
(128)
ORTELLS RAMOS, El
1989,
152-154.
154-155.
L A LEY
13
La descripcin que hace el art. 728.2 LEC de la situacin jurdica cautelable es completamente abierta un juicio provisional
e indiciado favorable al fundamento de la pretensin. Si a ello
se le une que se ha abandonado el sistema de medidas determinadas, complementado por una norma de medidas indeterminadas,
las cuestiones relativas a la definicin de la situacin cautelable
desaparecen o cambian de contenido.
a)
PENADS,
La
L A LEY
medidas cautelares (art. 726 LEC) imponen que entre la pretensin procesal la tutela judicial que podr obtenerse con su
estimacin y la medida cautelar que se solicite, exista una
adecuacin, de manera que la medida sea cuantitativa y cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de
aquella tutela.
Este vnculo de adecuacin aparece en diferentes reglas del art.
727 LEC, que especifican sin carcter limitativo algunas
medidas cautelares: las pretensiones de condena dineraria tienen
como medida apropiada el embargo preventivo (art. 727.1.a LEC);
si la peticin de tutela se refiere a bienes productivos, la intervencin y la administracin judiciales son las adecuadas para garantizar la productividad (art. 727.2.a LEC), etc.
Presupuesta la necesidad de este vnculo de adecuacin, se comprende bien la razn de ser de una norma como la del art. 727.1.a,
prrafo segundo, que establece la procedencia del embargo preventivo, incluso cuando la pretensin principal no fuera de condena
dineraria, pero el embargo resultara medida idnea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el
demandado. En definitiva, aunque se pretendan condenas al cumplimiento de obligaciones no dinerarias, un embargo preventivo
siempre puede asegurar la ejecucin subsidiaria por el equivalente
dinerario de la prestacin especfica incumplida (arts. 701.3, 702.2,
706.2, prrafo segundo, 708.2, prrafo segundo, 709.1 y 3, 710.2
LEC), o el apremio para obtener la suma de dinero para retribuir el
encargo a tercero de un hacer no personalsimo (art. 706.2 LEC), o
para habilitar fondos a efectos de publicacin de la sentencia en los
medios de comunicacin si existiera posibilidad de que fuera
decretada (art. 707 LEC).
b)
L A LEY
L A LEY
sin perjuicio de que en este segundo plano de discusin sea relevante el argumento de la consecucin de la efectividad de la tutela judicial a travs de los asientos regstrales (130).
c) El carcter no limitativo de la frmula general de la nueva
LEC sobre la situacin jurdica cautelable
Con el modo de descripcin de la situacin jurdica cautelable
que utiliza el art. 728.2 LEC no slo se evitan los problemas derivados de una definicin especfica de esa situacin respecto de
cada medida determinada, sino los derivados de los matices limitativos ligados a la expresin que empleaba el art. 1428 LEC de
1881.
No slo la pretensin no puede entenderse limitada a la de
condena comprende tambin las pretensiones meramente
declarativas y las constitutivassino que tampoco se limita el
fundamento y la justificacin de tales pretensiones en Derecho
material. Este fundamento puede hallarse tanto en relaciones
(130)
LA LEY
Para ilustrar un planteamiento riguroso de la relacin entre situacin cautelable y medidas consistentes en anotaciones regstrales, puede verse MARTN
PASTOR, La anotacin preventiva como medida cautelar y el Registro, sobre la anotacin preventiva de la demanda en el registro de la
propiedad (captulo II, apartados 1.1.2.1, A, B especiales referencias a las
relativas a bienes muebles inscribibles, C acciones de contenido meramente registral), anotacin preventiva de sentencia con trascendencia registral al amparo del art. 42.1." y 3. LH (captulo II, apartado 3.1); sobre anotaciones en diversos registros (Propiedad, Mercantil): anotacin preventiva de
demandas sobre capacidad de las personas (captulo III, apartados 1.2.1 al
1.2.3), anotaciones preventivas de quiebra, suspensin de pagos y concursos
de acreedores cuya naturaleza cautelar o de mera publicidad se discute
(captulo III, apartado 2), anotacin preventiva de la demanda de impugnacin
de acuerdos sociales en el registro mercantil (captulo III, apartados 3.1 a 3.3).
Sobre las anotaciones preventivas en la Oficina Espaola de Patentes y Marcas de las demandas referidas a estas modalidades de la propiedad industrial;
PREZ DAUD, Las medidas cautelares en el proceso de propiedad industrial,
pgs. 204-213; CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de
patentes, pgs. 494-496; MARTN PASTOR, Apuntes sobre la tutela cautelar
registral en los sistemas de patentes y marcas, en Cuadernos de Derecho y
Comercio, n. 32, septiembre de 2000, apartado II, 2.2.
jurdicas de obligacin, en derechos reales u otros derechos absolutos sobre bienes inmateriales, en derechos de la personalidad, en
facultades jurdicas de impugnacin de actos y negocios jurdicos;
en definitiva, en cualquier fundamento que pueda hallarse en el
ordenamiento para una pretensin procesal.
D)
L o s MEDIOS
DERECHO.
LA
POR
LA JUSTIFICACIN
DOCUMEN-
L A LEY
L A LEY
GMEZ DE LA SERNA,
172-
173.
(138)
HERNNDEZ DE LA RA,
IV,
pgs. 131-133.
(139)
de los pro-
LA LEY
L A LEY
11
8.
CAUTELARES:
A)
ORTELLS RAMOS,
165-172.
1 2
L A LEY
captulo
LA LEY
II,
13
LA LEY
Ms amplia informacin sobre esto en ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), pgs. 174-175.
L A LEY
MANUEL
RTELLS RAMOS
202/1987, de 17 de diciembre, ha rechazado que la denegacin de una medida cautelar -en el caso, una anotacin preventiva de demanda por incumplimiento de este presupuesto, teniendo el solicitante reconocido el derecho a
asistencia jurdica gratuita, viole el principio de igualdad y el
derecho a la tutela judicial efectiva (vase apartado 1 c del
captulo II), El art. 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de
Asistencia Jurdica Gratuita, no ha modificado la solucin (148) porque su apartado 5 exime nicamente de los
depsitos necesarios para la interposicin de recursos, lo que
es razonable porque el acreedor es el propio Estado. Eximir
sin ms de la caucin para obtener la medida cautelar, lesionara sin indemnizacin el inters privado del sujeto pasivo
de la medida. Obviamente esto no quiere decir que se deba
ser indiferente ante los problemas de igualdad real de acceso
a la tutela judicial cautelar; lo que ocurre es que su solucin
requiere necesariamente como los restantes contenidos del
derecho a la asistencia jurdica gratuita, por lo dems un
tratamiento prestacional; en este caso, especficamente, la
asuncin de la responsabilidad por el Estado.
5. a ) Estn exentos de prestar fianza el Estado y sus Organismos autnomos, as como las entidades pblicas empresariales, los Organismos pblicos regulados por su normativa
especfica dependientes de ambos y los rganos constitucionales (art. 12 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurdica al Estado e Instituciones Pblicas), las Comunidades Autnomas (a las que, segn la disposicin adicional cuarta
de la Ley 52/1997, es de aplicacin el art. 12 acabado de citar)
y las Administraciones locales (art. 185.5 RD Legislativo
781/1986, 18 abril, que aprueba el texto refundido de disposiciones legales vigentes en materia de Rgimen Local). Se trata
de una manifestacin de la posicin especial de estos entes
pblicos en el proceso civil.
L A LEY
b)
L A LEY
los lmites de la peticin del actor (art. 721.2 LEC) configurando el contenido y efectos de las mismas de modo que tengan
aspectos que funcionen como contramedidas precautorias favorables a los intereses del demandado (150).
b')
GUTIRREZ DE CABIEDES,
L A LEY
(152)
(153)
LA LEY
c')
Es difcil determinar por qu razn y en qu sentido debe atenderse a la naturaleza y contenido de la pretensin para determinar la cuanta de la caucin.
La razn no puede ser que la relacin de adecuacin entre la
tutela pedida en el proceso principal y la medida cautelar conduzca a que sta tenga determinada entidad, y, por tanto, una concreta potencialidad daosa. Aunque esa adecuacin sea cierta, lo que
en definitiva importa para la potencialidad daosa es la medida
pedida, no la pretensin procesal principal interpuesta.
Una hiptesis interpretativa ms acertada sera la de que el precepto autoriza a, en funcin de la pretensin principal, facilitar
ms o menos la tutela cautelar operando con el presupuesto de la
caucin, en concreto con su cuanta.
Si se acepta esta interpretacin, la cuestin son los criterios que
han de regir la opcin por facilitar ms o menos la medida. A mi
juicio, la incidencia de las caractersticas de la pretensin ha de ser
neutra si estn en litigio meros intereses patrimoniales. Mientras
que si en el proceso principal se pretende tutela de derechos fundamentales o de derechos de la personalidad (art. 10 CE), la tutela cautelar que se solicite no ha de ser dificultada con la imposicin de cauciones de cuanta inasumible por el solicitante.
c) La calidad, de la caucin
La remisin del art. 728.3, prrafo tercero, al art. 529.3, prrafo segundo, ambos de LEC, resuelve adecuadamente el, actualmente, debatido problema de la clase de caucin admisible.
El ltimo artculo citado menciona dos tipos especficos de
caucin y establece un concepto jurdico indeterminado, comprensivo de otras posibles garantas que la evolucin del trfico jurdico origine o, incluso, que las circunstancias concretas
permitan estimar adecuada para el fin de la norma. Con esta
tcnica se evitan los inconvenientes de un catlogo cerrado de
L A LEY
cauciones, pero tambin los de una frmula excesivamente abierta, que hubiera fomentado frecuentes debates sobre la idoneidad de
la caucin y generado dudas sobre la seguridad de los instrumentos de garanta en concreto admisibles (154).
Son especficamente admisibles como caucin el depsito irregular de dinero y el aval de entidad de crdito o de sociedad de
garanta recproca con ciertas caractersticas (solidario, de duracin
indefinida y pagadero a primer requerimiento). Ofrecida una
garanta de alguna de estas dos clases, el juez no puede rechazarla
en atencin a su calidad. La inmediata ejecutividad del aval contra
la entidad avalista depende de que haya sido constituido mediante
documento que sea ttulo ejecutivo (art. 542.2 LEC; normalmente
el ttulo ser el del art. 517.5. LEC); en otro caso se requiere la previa condena de la entidad en el incidente de liquidacin de los
daos y perjuicios (art. 542.1 en relacin con los arts. 730, prrafo
segundo, 742 y 745, prrafo primero, LEC).
Ser admisible cualquier otro medio de garanta que a juicio
del tribunal garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la
cantidad de que se trate. Para esto los medios correspondientes
debern cumplir dos requisitos: seguridad del valor del bien y fcil
liquidacin. En atencin a lo primero, la prenda de valores que
puedan experimentar bajas en su cotizacin no sera admisible. Por
faltar ambos requisitos, podran rechazarse las garantas reales
cuya realizacin precisara de subasta.
d)
(155)
LA LEY
Atendidos los arts. 732.3, 734.2, prrafo segundo, 735.2, prrafo primero, 737 y 738.1 LEC, hay que distinguir entre el ofrecimiento de prestacin de caucin y la prestacin de sta.
El ofrecimiento de prestacin de caucin es presupuesto de la
concesin de la medida. Tal ofrecimiento no es uno genrico de
constituir la caucin en el caso de que se fije y de la clase y cuanta
que el tribunal decida fijar, sino el ofrecimiento de prestar una caucin de calidad y cuanta determinadas y con argumentacin justificativa de su cuanta (art. 732.3 LEC). La funcin de estos requisitos del ofrecimiento de caucin es posibilitar la defensa del
demandado en cuanto a este presupuesto (sea en audiencia previa
art. 734.2, prrafo tercero LEC, sea en la oposicin posterior
art. 740 prrafo primero LEC) y proporcionar al tribunal fundamentos para su resolucin sobre la forma, cuanta y tiempo en
que deba prestarse la caucin por el solicitante (art. 735.2, prrafo primero, LEC).
El tribunal no puede fijar de oficio la caucin si sta no ha sido
en absoluto ofrecida, pero s que debe desestimar, en ese caso, la
solicitud de medida cautelar.
Si la caucin ha sido ofrecida en trminos genricos en cuanto
a su clase y cuanta, el tratamiento adecuado, aparte de aplicar por
analoga las posibilidades de subsanacin previstas en el art. 424
LEC, consiste en entender que cualquiera haya sido la clase y
cuanta de la caucin fijada, el solicitante carece de gravamen para
recurrir el auto correspondiente (art. 448.1 LEC: el pronunciamiento no le afecta desfavorablemente si dej la concrecin ajuicio del tribunal).
La constitucin de la caucin es presupuesto de cualquier acto de
ejecucin de la medida cautelar (art. 737, prrafo primero, y 738.1
LEC). La providencia mencionada por el art. 737, prrafo segundo,
LEC, no resuelve sobre la forma y cuanta de la caucin, sino que
4 4 8 ; ORTELLS RAMOS,
pg. 1 6 ;
nadas, pgs.
DO,
1 2
CALDERN CUADRADO,
179-180.
L A LE Y
LA LEY
193
194
L A LEY
Como en tantos otros aspectos del rgimen de las medidas cautelares, la primera observacin que ha de formularse es la de que no
exista un rgimen general sobre la sustitucin de las medidas por caucin, y, por tanto, tampoco de la finalidad que tena esta sustitucin.
En el caso del embargo preventivo (156), el art. 1405 LEC de
1881 permita enervar su ejecucin mediante pago, consignacin o
fianza. Dejando a un lado el pago, cuya eficacia respecto a excluir
la ejecucin del embargo se justifica por diferentes razones y tiene
un alcance especial, la posibilidad de enervar el embargo preventivo mediante consignacin o fianza est justificada por dos razones: primero, porque el fin que se persigue es asegurar la ejecucin
de la sentencia y en cuanto sta se dirige a la obtencin de una cantidad de dinero, es indiferente la individualidad y la calidad de los
bienes sobre los que recaiga el aseguramiento, siempre que su
valor sea suficiente para cubrir la cantidad a cuyo pago puede condenarse; en segundo lugar, porque, en cuanto no es seguro que
tenga que precederse a la ejecucin, el aseguramiento ha de realizarse en las condiciones menos gravosas para el sujeto pasivo de
la misma (157), siempre que el aseguramiento sea igualmente eficaz. Con esta posibilidad puede contrarrestarse, relativamente, el
riesgo de utilizacin de las medidas cautelares como medio de presin ilegtima sobre el deudor, como podra ocurrir si stas se
hicieran recaer sobre bienes cuya traba paraliza y obstaculiza la
actividad econmica del presunto deudor, lo cual supone una desviacin del fin objetivo de aquellas medidas.
(156)
ORTELLS RAMOS, El
360-361.
(157)
L A LEY
ALVAREZ ABUNDANCIA,
19
En el rgimen de otras dos medidas, la ley regulaba expresamente la finalidad a la que se destinaba la caucin sustitutoria:
responder, en su caso, de los quebrantos que sufra la cosa litigiosa durante el pleito, si su administracin por el demandado no era
objeto de intervencin judicial (art. 1423 LEC de 1881); indemnizar los daos y perjuicios que, en definitiva, puedan causarse al
actor si la sentencia es favorable y no han sido adoptadas las medidas indeterminadas solicitadas (art. 1428, prrafo quinto, LEC de
1881).
19
LA LEY
B)
La caucin debe ser suficiente, ajuicio del tribunal, para asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que se
dictare (art. 746.1 LEC).
Asegurar el efectivo cumplimiento es garantizar la satisfaccin plena y especfica del derecho o situacin jurdica a la que
la sentencia conceda, definitivamente, la tutela. Puede, pues,
entenderse que la caucin ha de tener entidad suficiente para
inducir al demandado a adoptar, durante el proceso de declaracin, una conducta que haga posible, en su momento, el efectivo
(161)
L A LE Y
19
cumplimiento de la sentencia. En consecuencia, la finalidad primordial de la caucin no sera asegurar la indemnizacin de unos
daos y perjuicios cuya produccin se dara por supuesta si la
demanda fuera desestimada y no se hubieran adoptado o mantenido medidas garantizadoras de un cumplimiento especfico de la
sentencia, sino reforzar un deber del demandado de no poner,
con una conducta inadecuada, la causa que haga nacer tales daos
y perjuicios.
Si as fuera, las reticencias frente a la posibilidad general de
sustitucin de las medidas por caucin deberan ser menores, porque la caucin no sera ms que otro modo de asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia.
b)
Los criterios para acordar la sustitucin por caucin y su inadecuacin a la finalidad de la caucin en principio expresada en el art. 746.1 LEC
El apartado 2 del art. 746 LEC fija los criterios a los que el juez
debe atender para conceder o no la sustitucin por caucin. Aparentemente los criterios son cuatro, pero, a mi juicio, sustancialmente son tres. Adems, como apuntaremos al final, ninguno de
ellos es expresivo de la aparente nueva finalidad que la caucin
sustitutiva ha adquirido en la nueva LEC.
El examen del fundamento de la solicitud de las medidas no
puede separarse de la apreciacin de la apariencia jurdica favorable
que pueda presentar la posicin del demandado. No se trata de dos
criterios, sino de uno. La apreciacin citada en segundo lugar contrarresta, precisamente, el juicio provisional e indiciario favorable al
fundamento de la pretensin, que es uno de los fundamentos de la
medida (art. 728.2 LEC). Este criterio debe conducir, a mi juicio, a
acordar la sustitucin por caucin si el tribunal, sin dejar de considerar suficiente la apariencia de derecho acreditada, aprecia alguna
debilidad en los fundamentos de la medida.
El criterio de la naturaleza y contenido de la pretensin de condena requiere, en primer lugar, una rectificacin para incluir las
19
L A LEY
pretensiones que no sean de condena, por coherencia con la amplitud de los fines de la tutela cautelar en la nueva LEC (vanse los
apartados 2 y 3 de este mismo captulo). Esto presupuesto, el criterio sirve para valorar si la entidad del derecho o situacin jurdica de los que se pide tutela en el proceso principal hace ms apropiado garantizar la realizacin en forma especfica de dicha tutela
o permite, en vez de lo anterior, garantizar la indemnizacin por la
imposibilidad total o parcial de la realizacin de esa tutela.
La consideracin de los efectos colaterales de la medida cautelar sobre la actividad patrimonial y econmica del demandado,
persigue una finalidad similar a la de la norma rectora de la configuracin de las medidas cautelares expresada en el art. 726.1.2.a
LEC, pero en vez de conducir a un determinado diseo de la medida concreta, justifica la autorizacin de sustituirla por caucin.
Este criterio no ha de confundirse con el similar que establece el
art. 137.2 LP, que contina vigente para su mbito de aplicacin.
La fundamental diferencia entre ellos radica en que el criterio
correspondiente incluido en la norma general, es uno ms a ponderar, por s mismo y con otros, para resolver sobre una peticin
del demandado, mientras que en la norma especial los efectos colaterales de la medida sobre la actividad industrial o comercial
actan como un supuesto que impone al juez el establecimiento de
la caucin, con la que el sujeto pasivo podr, facultativamente, eludir la actuacin de la medida.
En los prrafos precedentes he repasado los criterios legales y
la razn de ser de cada uno de ellos tambin con la finalidad de
poner de manifiesto que la ley no fija ninguno que sea coherente
con la nueva finalidad que antes hemos apuntado para la caucin:
a saber, reforzar el compromiso del demandado con el cumplimiento especfico de la sentencia.
Con adecuacin a ese fin hubiera podido disponerse un incremento de la cuanta de la caucin por encima de lo necesario para
asegurar la indemnizacin o establecerse el criterio de tomar en
consideracin la capacidad econmica del demandado, para que
la caucin pudiera ser sealada en proporcin con la misma. No
LA LEY
19
NORMAS ESPECIALES SOBRE LA CONFIGURACION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA SUSTITUCION DE LAS MISMAS POR CAUCION
Respecto al rgimen procesal-material de las medidas cautelares es decir, el que configura los presupuestos y efectos de stas
y la posibilidad de sustituirlas por caucin, y que se halla establecido, en general, en los arts. 726 al 728 y en el 746 LEC existen
diversas previsiones normativas especiales que son de aplicacin
en determinadas medidas cautelares.
Tales previsiones consisten en una regulacin diferente de los
presupuestos de las medidas, en el establecimiento de presupuestos complementarios, en una regulacin del contenido y efectos
de la medida cautelar formalmente diferenciada de la que establecen los preceptos de LEC, y, en fin, en un rgimen especial
con especialidades de muy diferente importancia de la sustitucin por caucin.
L A LEY
El porcentaje de capital social y de votos sociales para la suspensin de acuerdos de sociedades mercantiles y de sociedades cooperativas, respectivamente
L A LEY
LA LEY
b)
CUCARELLA GALIANA,
nota.
(165)
CUCARELLA GALIANA,
441-
443.
LA LEY
(166)
CUCARELLA GALIANA,
(167)
CUCARELLA GALIANA,
450-456.
(168)
L A LEY
B)
L A LEY
727.9.a LEC, hay mnimas diferencias: 1.a) si el derecho de propiedad intelectual lesionado tiene por objeto programas de ordenador, el secuestro se extiende a los medios tcnicos utilizados para
eliminar la proteccin de los programas; 2. a ) la LEC no menciona,
junto a los objetos producidos, los importados, como hace la LP; y
3. a ) la LEC es menos enftica en la limitacin del secuestro de los
medios instrumentales, al no mencionar que estn destinados
exclusivamente a la realizacin de la actividad ilcita.
El embargo mencionado por el art. 141.4 LPI no es, atendido
el art. 25.20 LPI, ms que una norma especial sobre la ejecucin
de un embargo preventivo en garanta de una condena ai pago de
cantidades debidas en concepto de derecho de remuneracin por
copia privada. La medida cautelar se obtiene segn los presupuestos de LEC. Al ejecutarla, en vez de aplicarse el art. 738.2,
prrafo primero LEC y, a travs de l, el art. 592 LEC relativo al orden de bienes a embargar, la disposicin citada de la
LPI autoriza a afectar directamente ciertos equipos, aparatos y
materiales.
El afianzamiento de la eventual indemnizacin de daos y
perjuicios, al que se refiere el art. 134.3.a LP, slo es un modo
extrao de establecer una medida cautelar de embargo preventivo en garanta de esa condena a indemnizacin. En efecto, si el
demandado no accede al requerimiento para afianzar, el embargo preventivo es la nica va para la tutela cautelar de un pronunciamiento de condena a indemnizacin. Otra cosa es que, al
decretar esa medida, deba tenerse en cuenta la garanta de la
condena a indemnizacin que ya supone el depsito de los productos e instrumentos de la actividad ilcita (art. 63 d LP, art.
139.3 LPI) (169).
En fin, las anotaciones regstrales que procedan, a las que se
refiere el art. 134.4.a LP, nada aaden a lo que resulta de las remisiones a las anotaciones regstrales del art. 727.5.a y 6. a LEC, las
cuales, por cierto, darn una por lo dems innecesaria
(169)
CUCARELLA GALIANA,
L A LEY
L A LE Y
L A LEY
En unos casos se refieren a la propia procedencia de la sustitucin o no por caucin y a una configuracin de dicha procedencia
diferente a la que resulta de la norma general.
En este sentido, las medidas cautelares especiales de embargo preventivo y depsito judicial a las que se refiere el art. 441.4,
prrafo primero, LEC no pueden, por expresa prohibicin de ese
artculo, ser sustituidas por caucin. El embargo preventivo especial del proceso cambiario s, pero de acuerdo con las reglas
especiales del art. 823 LEC.
Con todo, la disposicin ms importante de este primer grupo de
normas especiales, es el art. 137.2 LP, que, para las medidas cautelares en materia de propiedad industrial, en vez de establecer que el
efecto indirecto de las mismas de restringir la actividad industrial o
comercial del demandado constituye un criterio a tener en cuenta
para acordar la sustitucin por caucin (como en el rgimen general del art. 746.2 LEC), lo convierte en un supuesto de hecho en
cuya virtud el sujeto pasivo de la medida cautelar puede, facultativamente, producir su alzamiento, prestando una caucin que el tribunal ha debido sealar al decretar la medida (171).
En otros casos, la especialidad de la norma tiene que ver con la
forma y cuanta de la caucin.
As el embargo preventivo especial del art. 21.5 LPH puede ser
sustituido, segn el propio artculo, por un aval bancario sin ms
requisitos. Lo mismo dispone el art. 137.4 LP, que, adems, establece en su apartado 3 una norma especial sobre el clculo de la
cuanta de la caucin.
La cuestin, en estos ltimos casos, es si quien obtuvo la medida cautelar puede fundadamente instar la forma de caucin de
mayor efectividad que establece, por remisin, el art. 747.3 LEC,
norma general en esta materia.
(171)
L A LEY
LA LEY
CAPITULO CUARTO
JURISDICCION Y COMPETENCIA.
PARTES
(I)
1.
JURISDICCION Y COMPETENCIA
INTRODUCCION
Los arts, 723, 724 y 725 LEC, junto con aquellas disposiciones
a las que explcita o implcitamente se remiten y con las que se
hallan con ellas en conexin sistemtica, regulan la jurisdiccin y
competencia para la resolucin sobre la tutela cautelar y la actuacin de la misma. Regulan tanto la atribucin de aqullas a los
rganos jurisdiccionales (arts. 723 y 724 LEC), como el especial
tratamiento procesal de esa atribucin es decir: el examen de la
aplicacin concreta de las normas de atribucin y las consecuencias del mismo (art. 725 LEC).
Hay dos modos de exponer el rgimen de la jurisdiccin y competencia para la imparticin de la tutela cautelar:
1.) Analizar las normas que inciden en las mismas, con
una sistematizacin que procede progresivamente desde las
normas que delimitan la potestad jurisdiccional frente a
potestades administrativas, las que delimitan la competencia
judicial internacional de la jurisdiccin espaola, las que delimitan la jurisdiccin o competencia genrica del orden
jurisdiccional civil frente a otros rdenes jurisdiccionales,
siguiendo, a continuacin, con las normas atributivas de competencia objetiva, territorial y funcional. Este anlisis puede
completarse, en el ltimo escaln, con el estudio de un aspecto
que no es materia de jurisdiccin y de competencia, pero s que
influye en la atribucin ltima del conocimiento de un asunto
L A LEY
213
a)
Regla general
14
L A LEY
Supuestos especiales
L A LEY
LA COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA TUTELA CAUTELAR DEL TRIBUNAL QUE ESTA CONOCIENDO DEL PROCESO PRINCIPAL. NATURALEZA
JURIDICA Y TRATAMIENTO PROCESAL
Si las medidas cautelares se solicitan cuando el proceso principal ya est pendiente, la competencia corresponde al tribunal que
est conociendo de aqul, concretamente de la primera instancia,
de ser sta la etapa procesal en la que se halle el proceso (art.
723.1, inciso primero LEC).
Esta regla slo tiene dos excepciones: que el litigio principal
est sometido a arbitraje porque las medidas cautelares slo
pueden obtenerse de un tribunal estatal y que el proceso principal est pendiente ante tribunal extranjero porque las medidas
cautelares se podrn solicitar de los tribunales espaoles si son
competentes. Lo establecido para los supuestos de solicitud previa a la iniciacin del procedimiento principal no es una excepcin
sino una regla diferente. La atribucin al que conoce de la primera instancia, o de la segunda o de los recursos extraordinarios es
una matizacin dentro de la regla que nos ocupa.
L A LEY
Los supuestos en los que debe aplicarse esta regla no son nada
dudosos. Sin embargo conviene profundizar en la naturaleza jurdica de esta atribucin competencial, porque sta es una cuestin
con consecuencias prcticas sobre el tratamiento procesal aplicable a esta competencia.
Para la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que ya estableca
esta competencia, algunos autores se referan al art. 55 (de la LEC
de 1 8 8 1 ) como fundamento legal de la misma ( 1 7 2 ) , por lo que
cabra pensar que la consideraban una competencia funcional ( 1 7 3 ) . PRIETO-CASTRO, por su parte, sostena que rige por
conexin (as en el original) el fuero del asunto principal... cuando
el embargo se solicita en la misma demanda del proceso principal
o en el curso de ste ( 1 7 4 ) .
A mi modo de ver, no es indiferente sostener una u otra de las
dos tesis expuestas sobre la naturaleza de esta competencia.
La afirmacin de que se trata de una competencia por conexin, conduce a considerar la problemtica relativa a la misma
solamente en el plano de los criterios objetivo y territorial de
atribucin de la competencia. La conexin presupone la existencia de una dualidad de objetos procesales por lo menos,
que, en principio, pueden estar sometidos a atribuciones competenciales individualizadas y ser tratados en procedimientos
diferentes, pero que, a pesar de lo dicho y precisamente por la
relacin que entre ellos existe y en la que consiste el vnculo
de conexin, pueden acumularse en un procedimiento nico,
(172)
(173)
(174)
L A LEY
GUASP DELGADO,
RNDIZ,
LA LEY
COMPETENCIA PARA CONOCER DE LAS SOLICITUDES SOBRE LA TUTELA CAUTELAR FORMULADAS DURANTE LA SUSTANCIACION DE LA
SEGUNDA INSTANCIA Y LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS
ORBANEJA,
(178)
LA LEY
19
TRIBUNAL COMPETENTE EN ATENCIN AL SIGNIFICADO DE TRIBUNAL QUE CONOZCA DE LA SEGUNDA INSTANCIA Y DE LOS
RECURSOS EXTRAORDINARIOS
ORTELLS RAMOS,
2 8 5 - 2 8 9 ; CALDERN CUADRADO,
pgs.
198-204.
L A LEY
LA LEY
La solucin del art. 723.2 LEC tiene sentido si por la naturaleza de la resolucin recurrida sentencia u otra resolucin que
ponga fin al proceso en la instancia el tribunal a quo no puede
continuar conociendo del proceso.
Sin embargo, hay supuestos ciertamente escasos en la nueva
LEC en los que la apelacin procede contra resoluciones que no
ponen trmino al proceso (por ejemplo: contra los autos de suspensin por prejudicialidad penal art. 41.2 LEC y por prejudicialidad civil -art. 43, prrafo segundo, LEC). A qu tribunal compete resolver sobre solicitudes que se formulen durante la
pendencia de estos recursos?
L A LEY
A mi juicio, al tribunal que conoce de la primera instancia, porque el competente para la apelacin tiene una competencia limitada a la cuestin planteada en ese recurso.
Problema diferente, en el supuesto concreto de apelacin que
hemos utilizado como ejemplo, es si la suspensin del proceso
principal decretada por el auto apelado, no producida por la apelacin impide o limita la tramitacin de solicitudes respecto de
la tutela cautelar (Captulo III, apartado 3 A).
4.
LAS ACTUACIONES RESPECTO A LA TUTELA CAUTELAR DURANTE LA TRAMITACION DE CONFLICTOS DE JURISDICCION Y DE COMPETENCIA Y DE
LA DECLINATORIA PLANTEADOS EN EL PROCESO
PRINCIPAL
Cuando la competencia para conocer de la tutela cautelar es como la considerada en los anteriores apartados 2 y 3 una competencia funcional, no cabe suscitar especficamente respecto a la
misma impugnaciones y controversias competenciales. Estas pueden, sin embargo, producirse en el proceso principal e, indirectamente, pueden tener repercusin sobre las actuaciones relativas a la
tutela cautelar, en un sentido restrictivo que preciso a continuacin:
L) Si se plantea conflicto de jurisdiccin la Ley Orgnica
2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos Jurisdiccionales establece
normas que permiten adoptar, con limitaciones, resoluciones sobre
la tutela cautelar.
El art. 11.1 de esa Ley dispone que El rgano administrativo
o jurisdiccional, tan pronto como reciba el oficio de inhibicin,
suspender el procedimiento en lo que se refiere al asunto cuestionado, hasta la resolucin del conflicto, adoptando, en todo
caso, con carcter provisional, aquellas medidas imprescindibles
para evitar que se eluda la accin de la justicia, que se cause grave
perjuicio al inters pblico o que se originen daos graves e irreparables. Y el art. 12.2 dispone, con oportunidad de establecer la
remisin de actuaciones al Tribunal de Conflictos una vez el
L A LE Y
L A LEY
Para la determinacin de las actuaciones respecto de la tutela cautelar que pueden entenderse autorizadas por esta disposicin, me remito a lo dicho antes. Frente a las dudas expresadas
en la doctrina (180) acerca de si la tajante y no matizada nulidad
de pleno Derecho con la que el art. 238.1 LOPJ amenaza las
actuaciones realizadas con manifiesta falta de jurisdiccin, afectara tambin a las actuaciones realizadas al amparo del art. 48.1
LOPJ, entiendo que la respuesta debe ser negativa. La interpretacin sistemtica de ambas disposiciones salva la validez y eficacia de las actuaciones realizadas al amparo del art. 48.2, mientras se limiten a aquello para lo que efectivamente apodera este
ltimo artculo.
3.) En fin, si en el proceso principal se plantea declinatoria,
el art. 64.2 LEC dispone que la suspensin del procedimiento
principal no obstar a que el tribunal ante el que penda el
asunto pueda practicar, a instancia de parte legtima, cualesquiera actuaciones de aseguramiento de prueba, as como las
medidas cautelares de cuya dilacin pudieran seguirse perjuicios irreparables para el actor, salvo que el demandado prestase caucin bastante para responder de los daos y perjuicios
que derivaran de la tramitacin de una declinatoria desprovista
de fundamento.
5.
La tutela cautelar instrumental de un proceso civil con elementos de extranjera suscita una gran variedad de problemas (181).
Ahora debe tratarse de la competencia judicial internacional para
adoptar resoluciones sobre la tutela cautelar.
(180)
(181)
L A LEY
LPEZ SIM, La jurisdiccin por razn de la materia, pg. 207, nota 396.
Un anlisis muy completo puede encontrarse en GARCIMARTN ALFREZ, El
rgimen de las medidas cautelares, pgs. 6 - 1 2 ; y en GASCN INCHAUSTI,
Medidas cautelares de proceso civil extranjero (Art. 24 del Convenio de
Bruselas), Granada, 1998.
En el caso de los tribunales espaoles la atribucin de esa competencia est regida por una norma de Derecho interno autnomo
(art. 22.5. LOPJ), por algunos convenios bilaterales y por convenios multilaterales, destacadamente, entre los ltimos, por el Convenio de Bruselas de 1968.
A)
(182)
GARCIMARTN ALFREZ,
179-182.
LA LEY
Para la situacin anterior a la LOPJ puede citarse, en el sentido apuntado, la STS 7 marzo 1973 (RA 902): Esta sentencia,
con relacin a un embargo preventivo decretado en Espaa
para garantizar una deuda declarada por una sentencia de un tribunal portugus, sostiene: el embargo preventivo es una
medida cautelar, caracterizada porque tiende a asegurar la resolucin que recaiga en juicio pendiente o en el que, con idntica
finalidad, vaya a ser promovido, as pues por su ndole accesoria no constituye un fin en s mismo; por tanto la necesidad que
est originada al embargo mencionado asegurar la realizacin del pronunciamiento del Tribunal de Mocamedes impide se pueda atribuir jurisdiccin al juzgado de Tarragona para
conocer del proceso del que dimana este recurso, que fue originado por una demanda con fundamentos idnticos al suscitado en territorio portugus.
B)
CONVENIOS BILATERALES SOBRE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES
L A LEY
embargo preventivo sobre bienes inmuebles dictada por el presidente del Tribunal de Grande Instance d'Evreux (183).
El Convenio entre Espaa e Italia de 22 de mayo de 1973
reconoce expresamente el exequatur de las medidas de urgencia
y cautelares que sean ejecutivas en el Estado de origen (art. 12.1
c). RAMOS ( 1 8 4 ) ha puesto de manifiesto los inconvenientes prcticos que rodean este reconocimiento formal, entre ellos la falta de
una norma que permita una competencia cautelar independiente
ms efectiva.
El Convenio con Austria de 17 de febrero de 1984 excluye
de su mbito de aplicacin las medidas provisionales con excepcin de las instrumentales de procedimientos de alimentos y los
embargos preventivos (art. 3.3), no obstante permite satisfacer las
necesidades de tutela cautelar reconociendo competencia a los tribunales de ambos Estados, aunque no la tengan para el proceso
principal (art. 18.2) con una norma de configuracin similar a la
del art. 10 del Convenio con Francia.
El Convenio con Alemania de 14 de noviembre de 1983
(ratificado el 18 de enero de 1988) excluye expresamente las
resoluciones cautelares, medidas provisionales, embargos preventivos y arrestos (art. 3.5), compensando el dficit de tutela que
de ello deriva con lo dispuesto por el art. 21.2, que atribuye competencia para otorgar la tutela cautelar con independencia de la
competencia para conocer del proceso principal (185).
(183)
(184)
(185)
LA LEY
El Convenio con Checoslovaquia de 4 de mayo de 1987 permite, por un lado, en su art. 23.1, la ejecucin de decisiones que
ordenen medidas provisionales, y en el apartado 2 del mismo artculo establece que no es bice para la competencia sobre estas
medidas que el proceso principal est pendiente ante los tribunales
del otro Estado.
El Convenio con Rumania de 17 de noviembre de 1997, dispone, en su art. 9, que Podrn solicitarse medidas provisionales o
cautelares ante los tribunales de uno de los Estados contratantes,
incluso, si en virtud del presente Convenio, fueren competentes en
cuanto al fondo los tribunales del otro Estado contratante. Dichas
medidas debern ajustarse a la ley interna del tribunal requerido y,
en todo caso, quedarn sin efecto si el tribunal que conociere del
litigio las declarase sin efecto.
El Convenio de 30 de mayo de 1989, con el Estado de Israel, establece en su art. 8.2 que los tribunales de cada una de las
partes contratantes podrn decretar las medidas provisionales o
cautelares previstas en su legislacin, cualquiera que sea el tribunal que conozca del fondo del litigio.
C)
EL CONVENTO DE BRUSELAS RELATIVO A LA COMPETENCIA JUDICIAL Y A LA EJECUCIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL
L A LEY
(186)
(187)
(188)
D I BLAS, Provvedimenti cautelari e Convenzione di Bruxelles, en Rivista di Diritto Internazionale, 1 9 8 7 , pgs. 7 - 8 ; CARRILLO, en Comentario
al Convenio de Bruselas, Coordinador CALVO CARAVACA, pgs. 4 2 9 - 4 3 0 .
GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas cautelares, pgs. 1 5 - 1 7 .
GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas cautelares, pg. 1 6 9 .
L A LEY
a)
Competencia sobre las medidas cautelares de una jurisdiccin que no es competente para el proceso principal
(190)
L A LEY
(191)
communitaria dei provvedimenti cautelari e dei decreti ingiuntivi, en Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, 1 9 9 1 , pgs. 6 0 3 - 6 0 5 ;
CARRILLO, Comentario al Convenio de Bruselas, coordinador CALVO
CARAYACA, pgs. 4 3 8 - 4 3 9 .
CARRILLO, Comentario al Convenio de Bruselas, coordinador CALVO
CARAYACA, pgs. 4 3 8 - 4 3 9 .
L A LEY
(193)
(194)
(195)
LA LEY
GARCIMARTN ALFREZ, El
(196)
L A LEY
hay ninguna norma especial especficamente referida a la jurisdiccin (competencia genrica) para resolver sobre la tutela
cautelar.
La jurisdiccin (competencia genrica) para la tutela cautelar
se atribuye al orden jurisdiccional que corresponda en atencin a
la naturaleza jurdica del asunto principal. Especficamente, la
tutela cautelar civil corresponde a la jurisdiccin (competencia
genrica) de los tribunales del orden civil, de acuerdo con el art.
9.2 LOPJ y con otras disposiciones que delimitan, respecto a la
civil, la jurisdiccin de otros rdenes jurisdiccionales (arts. 1 y 2
LPL; arts. 2 y 4 LJCA).
Esta regla tiene una excepcin en el caso de las pretensiones
procesales civiles que pueden ser acumuladas al proceso penal,
porque el fundamento de aqullas son los mismos hechos que
estn siendo enjuiciados como delitos (arts. 100, 108 al 113, 115
al 117 LECRIM, arts. 109 al 122 CP) . Si se produce la acumulacin, y mientras sta no deba terminar, la competencia genrica corresponde a los tribunales del orden penal; si la acumulacin se extingue (por reserva de la accin civil; por finalizacin
del proceso penal sin condena penal), la competencia genrica
corresponde a los tribunales del orden civil. Para el caso de proceso penal de menores tnganse en cuenta, para esta acumulacin, los arts. 61 al 64 de la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de Menores.
Mientras permanece la acumulacin corresponde a la jurisdiccin del orden judicial penal la tutela cautelar adecuada a la
pretensin acumulada: exigencia de caucin y embargo preventivo, si se trata de asegurar una condena a indemnizacin de daos
y perjuicios (art. 589 LECRIM, aunque distinguiendo las condenas dinerarias de naturaleza civil de las de naturaleza penal), la
discutida anotacin preventiva de querella en garanta de la efectividad de la sentencia que acuerde la nulidad de transmisiones
patrimoniales constitutivas de delito (197). El secuestro en el
(197) Vase, sobre esto, MARTN PASTOR, La anotacin preventiva como medida
cautelar y el Registro, captulo II, apartado 2.
LA LEY
COMPETENCIA OBJETIVA
(198)
L A LEY
(199)
L A LE Y
GALIANA,
COMPETENCIA TERRITORIAL
Es necesario partir de las mismas distinciones anteriores, aunque las conclusiones versarn sobre la competencia territorial y
sern ms complejas.
A)
COMPETENCIA TERRITORIAL EN EL SUPUESTO DE TUTELA CAUTELAR INSTRUMENTAL DE UN PROCESO QUE TENDR QUE SER INICIADO CON POSTERIORIDAD ANTE TRIBUNALES ESPAOLES
El art. 723.1 LEC al atribuir competencia al que sea competente para conocer de la demanda principal, est remitiendo implcitamente a las normas rectoras de la competencia territorial para el
asunto principal (arts. 50-56 LEC).
L A LEY
L A LEY
el que se hubiera presentado el encargo o la solicitud a la institucin correspondiente, caso en el cual tambin pueden pedirse
medidas cautelares segn el art. 722, prrafo primer, LEC,
El art. 724, prrafo primero, LEC establece dos fueros concurrentes subsidiarios. Es preferente el del lugar en que deba ser ejecutado el laudo arbitral, que, de acuerdo con el art. 545.2 LEC, es
el lugar en que debe ser dictado el laudo segn lo establecido en el
art. 24.1 LA.
El fuero subsidiario es el del lugar donde las medidas han de
producir su eficacia. Este fuero es aplicable en defecto de determinacin sea por el convenio arbitral, sea por el reglamento de
la institucin del lugar en que debe desarrollarse el arbitraje y
dictarse el laudo, o en defecto de que esa determinacin se haya
producido por acuerdo de los rbitros.
El fuero subsidiario plantea el doble problema de lo que debe
entenderse por lugar en que la medida produce sus efectos y cul
es la competencia si se piden medidas que producen efectos en
lugares diferentes. En cuanto a lo primero, la solucin depende de
sobre qu se proyecte la eficacia jurdica de la medida: si directamente sobre bienes, el lugar en que stos se hallen; si sobre crditos, el domicilio del deudor; si respecto de asientos en registros
pblicos, el lugar en que se halle el registro; si sobre la conducta
de una persona (a la que se ordena o prohibe algo), el domicilio de
la misma o el lugar en que debe adoptar la conducta impuesta por
el tribunal ( 2 0 0 ) . Para el segundo problema GASCN INCHAUSTI
entiende que hay un fuero electivo entre las varias circunscripciones territoriales en que las medidas han de producir efectos (201),
pero tambin sera razonable sostener que la competencia se atribuye aplicando, mutatis mutandi, el art. 53.1 LEC, referido a la
competencia territorial en caso de acumulacin de acciones.
(200)
(201)
L A LEY
C)
COMPETENCIA FUNCIONAL
El tribunal que, en virtud de las normas indicadas sobre jurisdiccin y competencia objetiva y territorial, tiene competencia la
tiene para conocer de la solicitud de medidas, para la actuacin de
las medidas adoptadas, para decidir sobre su sustitucin por caucin, para conocer de la eventual oposicin, para decidir sobre el
alzamiento o la modificacin por cambio de circunstancias, y para
resolver sobre el alzamiento en atencin a diversas situaciones
producidas por la instrumentalidad respecto del procedimiento
principal.
En el caso de que las medidas sean instrumentales de un proceso que, posteriormente, se inicia ante tribunales espaoles, una vez
L A LEY
iniciado este proceso, la competencia funcional experimenta las consecuencias de la aplicacin del art. 723 LEC. Es decir: las solicitudes
relativas a las medidas posteriores a su adopcin y, en su caso, a la
oposicin sern de la competencia del tribunal que est conociendo
del proceso principal cuando tales solicitudes se formulen.
10.
LA LEY
11.
T R A T A M I E N T O P R O C E S A L DE LA JURISDICCION Y
DE LA COMPETENCIA EN LA TUTELA CAUTELAR
SEPARADA
DEL
PROCEDIMIENTO
PRINCIPAL.
LA LEY
L A LEY
L A LEY
competencia ordinaria. No es necesaria para esta conclusin ninguna norma especial, sino que basta considerar que ese tribunal ha
de resolver sobre la solicitud de medidas con la potestad propia del
titular de la competencia.
(II)
1.
INTRODUCCION
El rgimen de las partes, de sus diversos requisitos de capacidad y de legitimacin, es el establecido en las disposiciones generales del libro I LEC, aunque su anlisis revela, como inmediatamente veremos, varias especialidades al ponerse en relacin con
las actuaciones procesales cautelares.
La precedente afirmacin sobre el rgimen general es correcta tanto si la actividad cautelar es considerada un incidente del
proceso principal, como si es concebida con mayor autonoma,
porque las disposiciones generales citadas lo son para los juicios
civiles, entre los que, sin duda, se encuentran las actuaciones
cautelares.
Trataremos, a continuacin, de las especialidades aludidas.
2.
La importancia prctica de estas especialidades es muy distinta, destacando la de las referidas a la postulacin.
A)
L A LEY
acta representada por tutor. El art. 271.6. CC requiere que la actuacin del tutor tenga autorizacin judicial para entablar demanda, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuanta.
Esta norma puede ser aplicable a la solicitud de medidas cautelares y a la presentacin de la demanda principal en cuanto influya en el mantenimiento de medidas acordadas previamente.
En los supuestos de solicitud de medidas previa al proceso
principal, la causa de que no se requiera autorizacin judicial
(urgencia) es tambin uno de los presupuestos que hacen admisible la solicitud previa (art. 730.2 LEC: razones de urgencia).
Pero si la medida cautelar se solicita con la demanda, la
urgencia existente para la adopcin de la misma no justificar
prescindir de la autorizacin judicial a los efectos de la presentacin de la demanda principal, precisamente porque tal urgencia puede ser adecuadamente tratada con la solicitud previa de
la medida.
Otra aplicacin del art. 271.6. CC puede darse en el caso de
que la medida cautelar haya sido adoptada previamente por
tanto, concurriendo urgencia y el plazo de veinte das establecido para presentar la demanda y conservar la medida (art. 730.2,
prrafo segundo, LEC) estuviera a punto de vencer sin haberse
producido pronunciamiento sobre la peticin de autorizacin. La
urgencia en la presentacin de la demanda vendra dada por la prdida, en otro caso, de la medida cautelar.
B)
LA LEY
a)
L A LEY
b)
LA LEY
LEGITIMACION
NORMAS
ESPECIALES
SOBRE
LEGITIMACIN ACTIVA
(202)
ORTELLS RAMOS,
Derecho
L A LEY
(203)
L A LEY
LEGITIMACIN PASIVA
L A LE Y
principal (206). El carcter instrumental de la tutela cautelar tambin hace coincidir las posiciones legitimantes pasivas, porque una
medida cautelar solicitada respecto a una persona frente a la cual la
pretensin principal no podr ser estimada, no puede ser concedida
por falta de fundamento de la pretensin de apariencia de buen
Derecho en relacin con esa persona (art. 728.2 LEC).
Plantean problemas especiales los supuestos en que, si la
demanda es estimada, no slo quedar sujeto a la ejecucin el
patrimonio del demandado condenado, sino tambin el de otra persona que, de acuerdo con los arts. 538.2.2. y 3., 541.2, 543 y 544
LEC, debe responder de la obligacin a cuyo cumplimiento ha
condenado la sentencia y, adems, quedar directamente sujeto a la
ejecucin que se despache con fundamento en la misma. Cabra
pensar que, aunque la tutela cautelar se solicite y acuerde slo
frente a la persona que ostenta la legitimacin pasiva en el proceso principal, la eficacia de la medida podra extenderse al tercero
que, en el momento de la ejecucin, se hallara en la situacin
antes apuntada.
Esta opinin no me parece aceptable. La resolucin que acuerda la medida cautelar, que es el ttulo que, en el momento procesal
de la tutela cautelar, legitima la limitada y especfica injerencia en
el patrimonio del sujeto pasivo de la medida, no slo se basa en el
probable fundamento de la pretensin principal como el ttulo
ejecutivo incorpora una declaracin de certeza de la obligacin,
sino tambin en la comprobacin de un peligro por la mora procesal, que ha de ser valorado tambin respecto de la persona responsable para sujetarla, antes de la ejecucin, a las limitaciones que
comporte una medida cautelar. Por ello, si se quiere ejecutar la
medida cautelar respecto de esa persona, la medida tendr que ser
instada y obtenida frente a ella.
Ahora bien, dado que esa persona queda sujeta a la ejecucin
sin necesidad de que el ttulo ejecutivo la sentencia declare su
responsabilidad, no es necesario dirigir frente a ella la demanda
principal para obtener o mantener la medida cautelar instada a su
(206)
L A LEY
ORTELLS RAMOS,
155.
L A LEY
LA LEY
255
La consideracin de esta posibilidad de intervencin de terceros interesa, principalmente, como instrumento de proteccin de
stos, en cuanto pueden ser indirectamente afectados por la medida cautelar acordada.
La medida cautelar va dirigida contra el demandado, imponindole ciertos deberes o un estado de sujecin a l mismo, o a
bienes de su patrimonio. No obstante, la eficacia jurdica de la
medida y su efectividad material puede comportar efectos indirectos desfavorables para terceros. Por ejemplo: el depsito judicial
de un bien mueble impide, eventualmente, el cumplimiento de
obligaciones de transmisin a terceros de ese bien; las rdenes provisionales de abstencin pueden afectar negativamente al cumplimiento de obligaciones contradas con terceros, al igual que la
administracin judicial de bienes productivos conducir a que el
administrador adopte decisiones correctoras o de impugnacin de
anteriores compromisos.
Si bien esto no debe implicar que, existiendo estas repercusiones indirectas, la tutela cautelar deba ser pedida tambin frente a
los terceros indirectamente afectados, s que se justifica, en principio, el establecimiento de una posibilidad de intervencin.
256
L A LEY
De entrada, la admisin de la intervencin en estas actuaciones presenta el obstculo radical de los arts. 13.1 y 410 LEC,
que establecen como momento inicial de la intervencin el de
iniciacin de la litispendencia con la presentacin de la demanda. Slo una interpretacin analgica permite superar esta primera dificultad.
A continuacin surge el problema prctico de la celeridad de
las actuaciones en este caso, que, unida a la escasa o nula informacin al tercero de la pendencia de las mismas, imposibilita de
hecho que se produzca oportunamente la intervencin, mediante la
formulacin de oposicin a las medidas o mediante participacin
en la vista que se celebra para sustanciar la oposicin presentada
por el demandado.
Este ltimo problema tambin puede hallar solucin con la aplicacin analgica del art. 150.2 LEC, segn el cual Por disposicin
del tribunal, tambin se notificar la pendencia del proceso a las personas que, segn los mismos autos, puedan verse afectadas por la
sentencia que en su momento se dictare. Esta comunicacin se llevar a cabo, con los mismos requisitos, cuando el tribunal advierta
indicios de que las partes estn utilizando el proceso con fines fraudulentos. Principalmente servir esta comunicacin para atajar los
casos de uso fraudulento de la tutela cautelar.
b')
L A LEY
25
25
Vase, ORTELLS RAMOS, Derecho procesal civil, pgs. 1 8 6 - 1 8 8 ; DEZ-PICAzo GIMNEZ, con D E LA OLIVA SANTOS, Derecho procesal civil. El proceso
de declaracin, pg. 190.
LA LEY
L A LEY
25
FERNNDEZ LPEZ,
I,
pgs. 757-
758.
26
L A LEY
L A LEY
CAPITULO QUINTO
EL PROCEDIMIENTO
PARA LA RESOLUCION
SOBRE LA TUTELA CAUTELAR
1.
EL
REGIMEN
UNITARIO
DEL
PROCEDIMIENTO
EXCEPCIONES
L A LEY
265
A)
26
L A LEY
Medidas cautelares de procesos sobre capacidad de las personas, sobre fiacin, paternidad y maternidad
Para la resolucin sobre estas medidas el rgimen procedimental se halla principalmente establecido en los arts. 771 al
773 LEC. Tampoco aqu cabe excluir la aplicacin de algunas
normas del rgimen comn, como, por ejemplo, la posibilidad
de modificacin de medidas por novedad de hechos y circunstancias, que la LEC tal vez presuponiendo que la rapidez del
proceso principal no dara lugar a esa necesidad slo ha previsto para las medidas definitivas (art. 775 LEC), pero no para
las provisionales.
L A LEY
c)
26
L A LEY
Del art. 50 LA, que la Ley 1/2000 no ha derogado ni modificado, se deduce que no es aplicable, en su mayor parte, el procedimiento comn a las medidas cautelares que pueden obtenerse
mientras est pendiente el recurso de anulacin contra el laudo
arbitral.
El art. 50.3 LA impone, en todo caso, la audiencia previa de las
partes, lo que excluye la aplicacin de las normas sobre la oposicin. La norma sobre mantenimiento de las medidas hasta la resolucin sobre la anulacin, dificulta la aplicabilidad de las normas
sobre modificacin por nuevos hechos y circunstancias y sobre
sustitucin por caucin.
2.
LA LEY
CACHN CADENAS,
L A LEY
Aunque la solicitud de medida cautelar es una peticin de tutela judicial (art. 5.1 LEC), la LEC no la denomina demanda, ni, lo
que es ms importante, la somete a los requisitos de la misma, que,
por otra parte, tampoco tienen una regulacin nica, sino diferenciada en los dos regmenes previstos para la demanda del proceso
declarativo (arts. 399 y 437 LEC) y en el de la demanda ejecutiva
(art. 549 LEC).
Los requisitos de esta solicitud se establecen en el art. 732 LEC
y en otras disposiciones sistemticamente enlazadas con el mismo.
a)
Requisitos subjetivos
L A LEY
b)
Requisitos objetivos
L A LEY
las anotaciones registrales) o en la especificacin de la conducta respecto de la que se pide prohibicin o un mandato positivo.
2.) Por configuracin de una medida cautelar que no
corresponda a un determinado tipo legal, pero que responda a
las caractersticas establecidas por el art. 726 LEC y cuyo rgimen concreto, tras la peticin del actor, fijar el tribunal (art.
735.2 LEC: y precisar el rgimen al que han de estar sometidas).
b')
L A LEY
AGUILAR CANOSA,
LA LEY
periculum in mora con una disposicin como la del art. 732.1, que
requiere que la solicitud se haga justificando cumplidamente la
concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su
adopcin.
Otro argumento en favor de la alegacin, en la solicitud, de
hechos y circunstancias concretos, lo constituye la preclusin, que
se produce tambin con la solicitud, de las aportaciones probatorias del solicitante (art. 732.2, prrafo tercero, LEC). Con mayor
razn la solicitud ha de ser considerada como la oportunidad preclusiva de alegar los hechos y circunstancias a los que esa prueba
habr de referirse.
En cuanto a la determinacin de las consecuencias desfavorables para el solicitante por la indebida asuncin por el mismo de la
carga de alegacin ahora tratada, es tcnicamente impecable la respuesta de que hay preclusin y las alegaciones que se intenten con
posterioridad sern inadmisibles.
En esta lnea, y para la antigua ordenacin del embargo
preventivo, sostena la SAP Murcia 5 octubre 1993, BDA,
AC1993/2128, que debemos resaltar que la pretensin del
actor, centrada en el art. 1400.2. de la misma Ley, se concret en la negativa del demandado al reconocimiento de sus
firmas en el acto del protesto de las cambiales testimoniadas
en este incidente, ah basa su temor el demandante a la ocultacin o malbaratacin de los bienes de la contraparte. Tal
planteamiento inicial supedita y condiciona la ulterior prueba
ya que la misma debe recaer sobre los hechos alegados, no
siendo posible introducir ningn elemento nuevo y distinto
del planteado en la fase de alegaciones, por estricta exigencia
del principio de preclusin; a su vez tampoco cabe esgrimir
en el recurso de apelacin datos diferentes a los invocados en
instancia, en un intento de reforzar la concurrencia de los
requisitos que previene el art. 1400.2. de la LECiv, como la
insuficiencia de bienes del demandado para cubrir sus deudas
o el inicio en contra suya de un expediente de jura de cuentas,
ya que ello implica una reformatio proscrita en la segunda
L A L EY
2 5
instancia, generadora de indefensin a la contraparte e inatendible por el Tribunal cuya resolucin debe ser congruente con
los hechos alegados y probados en el momento procesal oportuno.
c')
2 6
L A LEY
ORTELLS RAMOS,
295-296.
L A LEY
De acuerdo con el art. 732.1 LEC Se acompaarn a la solicitud los documentos que la apoyen o se ofrecer la prctica de otros
medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la
adopcin de medidas cautelares. El momento de la solicitud es
preclusivo para la proposicin de los medios de acreditamiento
(art. 732.2, prrafo tercero, LEC).
La justificacin de este precepto es clara en un doble aspecto.
De modo particularmente evidente en cuanto, en los supuestos que
L A LEY
L A LEY
En todo caso, las excepciones a la preclusin habrn de admitirse respetando las dems normas sobre prctica de los medios de
acreditamiento en el procedimiento cautelar. Los medios de acreditamiento que deban ser exceptuados de la preclusin habrn de
ser propuestos en el acto de la vista para su prctica inmediata, sin
que puedan motivar la suspensin de aqulla (vase apartado 5 B
del captulo V).
D)
La regla general en cuanto al tiempo de solicitud de las medidas cautelares es el momento de presentacin de la demanda del
proceso principal (art. 730.1 LEC). La solicitud en cualquier otro
momento es considerada una excepcin y, por lo tanto, slo se
admite si concurren presupuestos especiales.
a)
La LEC ha hecho ms rigurosa la incidencia de la instrumentalidad sobre la relacin entre adopcin de medidas cautelares e inicio del proceso principal y ha restringido la admisin de medidas
previas nicamente al supuesto de que concurran razones de
urgencia y necesidad (art. 730.2, prrafo primero, LEC), lo cual
es una novedad en nuestro Derecho, porque una cosa es que la
ratio de la norma de admisin de la adopcin previa sea la conveniencia de una accin urgente y otra que la verificacin concreta
de la urgencia condicione la admisin.
Hay razones de urgencia si los riesgos que la medida se destina a contrarrestar ya han dado lugar a daos efectivos o es inminente que den lugar a ellos.
Razones de necesidad, como algo distinto a razones de urgencia,
son las que hacen conveniente una actuacin sin el preaviso que para
el demandado puede suponer el previo traslado de la demanda.
Las razones de necesidad pueden ser adecuadamente tratadas
aunque las medidas se hayan socitado con la demanda. Basta con
L A LEY
Respecto de la solicitud posterior opera una norma de preclusin consistente en que la peticin habr de basarse en hechos y
circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos (art.
730.4 LEC).
Esta regla de preclusin tiene cierta ambigedad.
Por un lado, parece aproximarse al sentido de las establecidas en
los arts. 736.2 y 743 LEC, que requieren hechos o circunstancias
nuevos o en todo caso antes desconocidos, para que sean
admisibles la reproduccin de peticiones de medidas antes denegadas o peticiones de modificacin de medidas ya acordadas.
Por otro lado, los antecedentes de la disposicin permiten concluir
que su redaccin definitiva ha querido alejarse de la redaccin del
Anteproyecto, cuyo art. 739 s que dispona con claridad que con
posterioridad a la presentacin de la demanda o pendiente el recurso,
slo podr solicitarse la adopcin de medidas cautelares cuando la
peticin se base en hechos y circunstancias nuevos o que el solicitante ignorare al tiempo de presentar la demanda.
Al analizar el art. 739 del Anteproyecto (219) formul la hiptesis de que la razn de ser de esta norma fuera la siguiente: si el
actor, al examinar la situacin litigiosa en el momento clave de presentar la demanda, no decidi solicitar medidas cautelares se debe
a que no las consider justificadas o necesarias; si decide solicitar(219)
LA LEY
las despus, sin concurrir o ser conocidos nuevos elementos de juicio, cabe presumir razonablemente que la intencin del actor no se
ajusta al fin objetivo de la tutela, sino que, por ejemplo, ha valorado la oportunidad concreta de utilizarlas como medio de presin.
Ahora bien, una disposicin tan estricta a partir de estas conjeturas
se revelaba abiertamente errnea e injusta, tanto ms si se tiene en
cuenta la calidad de los nuevos elementos que permitan escapar de
la preclusion de acuerdo con el texto del art. 739 del Anteproyecto.
En efecto, esta disposicin requera novedad o descubrimiento de
hechos y circunstancias, con lo que dejaba fuera o slo problemticamente dentro la ms que justificada excepcin de la
novedad o el descubrimiento pero referidos no a los hechos sino a
los medios de acreditamiento necesarios para demostrarlos. Pero es
que, adems, la decisin de no pedir las medidas cautelares en el
momento de presentar la demanda pudo venir condicionada por
razones no relacionadas con la valoracin de la necesidad y justificacin de las medidas, como, por ejemplo, una situacin patrimonial del demandante que no le posibilitara asumir, en el momento
de la demanda, la prestacin de la caucin necesaria para obtener la
medida. Conclua en el sentido de que, en los dos ltimos casos, no
haba justificacin razonable para que la medida cautelar no pudiera ser, con posterioridad, admisiblemente solicitada.
En mi opinin, las diferencias de redaccin entre el art. 739 del
Anteproyecto y el art. 730.4 LEC persiguen mantener la exigencia
de que la solicitud posterior a la demanda pueda ser justificada con
alguna razn legtima (como las que apuntaba en el prrafo anterior), aunque esa razn no est limitada a que sea en ese momento
posterior cuando concurran los presupuestos para adoptar la medida antes inexistentes o desconocidos.
3.
L A LEY
L A LEY
L A LEY
la liquidez del saldo, a efectos de cumplir el requisito de la liquidez de ciertos ttulos del art. 1429 y de obtener un embargo que el
TC considera como preventivo: la audiencia previa del afectado
podra perjudicar en muchos supuestos la efectividad de la medida
cautelar y siempre la retrasara en detrimento de su eficacia. Es
sabido que, bajo la LEC de 1881, el embargo del llamado juicio
ejecutivo de naturaleza jurdica discutida, pero que puede ser
considerado como preventivo no dependa de la alegacin y
demostracin de un concreto periculum in mora, con lo cual diferir la contradiccin no poda justificarse en una necesidad especial
de contrarrestar ese peligro.
Esta doctrina del TC que fija el contenido esencial del derecho fundamental a la defensa en esta materia no es bice para
que el legislador ordinario precise, en funcin de criterios de poltica legislativa, el modo de producirse la contradiccin en el procedimiento cautelar.
En el plano de los criterios de poltica legislativa no est justificado, de entrada y en principio, que sobre la tutela cautelar se
resuelva sin audiencia del demandado porque, a diferencia de la
tutela ejecutiva, la cautelar no se funda en un ttulo ejecutivo en
cuya formacin ha participado el sujeto pasivo, sea mediante la
contradiccin del previo proceso declarativo, sea con el concurso
de su voluntad para crear un ttulo de naturaleza negocial, sino que
la tutela cautelar depende de unos presupuestos legales cuya concurrencia en la realidad ha de declarar el tribunal.
No obstante, la finalidad de la tutela cautelar podra quedar
frustrada, en algunos casos, si la contradiccin del demandado
hubiera de ser previa a la resolucin sobre la solicitud de la
misma.
En atencin a estas consideraciones, la LEC no fija ex lege la
procedencia o no de la audiencia previa del demandado, sino que,
tras establecer la audiencia previa como regla general, apodera al
tribunal para excluirla en ciertos casos.
LA LEY
2 5
A)
REGLA GENERAL: RESOLUCIN EN EL SENTIDO DE QUE SE PROCEDA CON AUDIENCIA PREVIA DEL DEMANDADO
El tribunal acordar resolver sobre la solicitud de medida cautelar sin previa audiencia del demandado, si el solicitante lo pide y
acredita que concurren razones de urgencia o que la audiencia
previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar (art.
733.2 LEC).
Los criterios a los que se ha de atender para excluir la audiencia previa son dos.
Razones de urgencia, que concurren si la conducta constitutiva
del peligro por la mora procesal estuviera preparada o se hubiera
incoado con riesgo de consumar el perjuicio, en el caso de que
deba ser previamente realizada la vista a cuyo trmino podr resolverse sobre la medida solicitada.
2 6
L A LEY
El segundo criterio es que la audiencia previa pueda comprometer el buen fin de la medida cautelar. Este criterio es ms genrico que el anterior, y lo comprende, puesto que la falta de actuacin urgente, cuando las circunstancias concretas requieren ese
modo de actuacin, puede comprometer la efectividad de la medida. Este segundo criterio permite excluir la audiencia previa por
cualquier razn, distinta de la urgencia, que pudiera impedir la
efectividad de la medida solicitada, como, por ejemplo, que el traslado de la solicitud sirviera de preaviso al demandado y le instigara a actualizar la conducta constitutiva de peligro por la mora procesal.
Las circunstancias concretas que den base para la aplicacin de
estos criterios han de ser acreditadas por el solicitante.
Esto significa, como mnimo, que tales circunstancias han de
ser alegadas especficamente, sin que baste ni una mencin de la
genrica urgencia de la tutela cautelar, ni siquiera las alegaciones realizadas para fundar el presupuesto de peligro por la mora
procesal. Que lo primero no es suficiente est implcito en la
exigencia legal de unas razones concretas para proceder sin previa audiencia. La insuficiencia de lo segundo se deduce tambin
de lo anterior, as como de que es preceptivo que en el auto se
razone separadamente sobre los presupuestos de la medida y
sobre la admisin de proceder sin previa audiencia (art. 733.2,
prrafo primer, LEC). A la alegacin de los hechos concretos
determinantes de peligro en la demora habr de aadirse la de
unas circunstancias complementarias que habiliten para proceder sin previa audiencia.
Pero acreditar significa algo ms que alegar; significa ofrecer
alguna demostracin de tales circunstancias. Esta demostracin
puede ofrecerse por los mismos medios que la de los presupuestos de la medida cautelar solicitada, con los que comparte la dificultad prctica que trataremos en el apartado 4 de este captulo.
No obstante, teniendo en cuenta que de este aereditamiento no
depende la adopcin de la medida, sino el modo de proceder para
resolver sobre la solicitud, cabe admitir que el aereditamiento sea
L A LEY
L A LEY
La exclusin de todo trmite adicional de instruccin es problemtica, desde el momento en que los presupuestos de la medida solicitada pueden ser acreditados por medios distintos a las justificaciones documentales (vanse apartados 6 y 7 del captulo
tercero), y esos otros medios necesitan algunas actividades para
ser practicados y producir su eficacia de acreditamiento. Esta falta
de previsin de cauce procedimental no puede redundar en una
restriccin de la amplitud de los medios de acreditamiento establecida por los arts. 728.2 y 732.2 LEC.
El examen de los diferentes medios de acreditamiento posibles
permite, sin embargo, concluir que el problema est acotado a los
medios consistentes en declaracin de la parte, en reconocimiento
L A LEY
judicial y en declaracin de testigos, para los que la LEC no establece nada similar a lo dispuesto, en cuanto a los dos ltimos
medios, por el art. 441.1 LEC recepcin de la justificacin testifical en el procedimiento de tutela sumaria de adquisicin de la
posesin de bienes hereditarios y por el apartado 2 del mismo
artculo reconocimiento judicial previo a la vista en el procedimiento de tutela sumaria frente a una obra nueva-. Incluso la
incorporacin de estos ltimos dos medios resulta posible en alguna medida.
Por un lado, unos medios de acreditamiento pueden ser aportados junto a la solicitud y el tribunal puede conocer su contenido
informativo sin necesidad de actuaciones procesales adicionales
antes de dictar resolucin. Se encuentran en este caso las siguientes clases de medios:
1.) Los medios de acreditamiento documentales.
2.) Los medios de acreditamiento periciales, porque los
dictmenes periciales pueden ser aportados por escrito,
incluso cuando se trata de medios de prueba (art. 336 LEC),
sin perjuicio de la posible actuacin personal posterior del
perito.
3.) Los medios de acreditamiento testificales consistentes
en informes elaborados por profesionales de la investigacin
privada legalmente habilitados, que as como pueden acompaarse por escrito a la demanda (art. 265.1.5. LEC), del
mismo modo pueden adjuntarse a la solicitud de medidas cautelares.
4.) Los medios consistentes en instrumentos de reproduccin de la palabra, el sonido y la imagen (art. 382 LEC), o de
archivo y reproduccin de datos (art. 384 LEC), cuyo contenido informativo puede ser conocido por el tribunal utilizando,
con la tcnica adecuada, los soportes aportados por el solicitante.
Por otra parte, la LEC establece unas posibilidades de que el
tribunal acuerde unas comprobaciones, a instancia de parte,
mediante las cuales se pueden acreditar hechos que la parte no ha
L A LEY
BELLIDO PENADS,
La tutela frente a la competencia desleal, pgs. 2 4 5 El proceso civil en materia de patentes, pgs.
2 4 8 ; CUCARELLA GALIANA,
319-32.
L A LEY
L A LEY
L A LEY
L A LEY
L A LEY
2 5
MANRESA NAVARRO,
(225)
ORTELLS RAMOS, El
ORTELLS RAMOS, El
420-422.
embargo preventivo (doctrina y jurisprudencia), pgs.
424-426.
2 6
L A LEY
Dejando ahora a un lado el argumento literal en que se apoyaba la tesis de MANRESA (226) que tena un valor circunscrito a
la letra del art. 1416 LEC de 1881, tampoco el argumento ms
bsico y permanente resista una crtica adecuadamente fundada.
Cuando se alude al prejuicio que un pronunciamiento sobre la
deuda y el valor del documento en la oposicin podra suponer respecto a la sentencia del proceso principal, no creo que quiera decirse porque sera absurdo y sin fundamento legal alguno que tal
pronunciamiento produce, en un sentido jurdico, un efecto prejudicial respecto a esa sentencia (227). Todo lo ms puede entenderse que se est haciendo referencia a un prejuicio en sentido material o psicolgico, que podra producirse en el caso de que la
instruccin que se realizara en la fase de oposicin fuera de tal
modo completa y exhaustiva que la instruccin del proceso principal no pudiera ofrecer mayores resultados.
Esto ltimo es, ciertamente, inaceptable no tanto por el prejuicio, cuanto porque en tal caso carecera de razn de ser el tratamiento separado de la oposicin al embargo respecto al proceso
principal. Este tratamiento separado slo se justifica porque la instruccin relativa a los presupuestos del embargo no precisa ser y
no es tan completa como la que se requiere en el proceso principal.
Y as sucede, como a continuacin apuntaremos, en Derecho
alemn e italiano.
Ahora bien, los lmites a la instruccin pueden establecerse de
dos modos distintos: como lmites a la extensin de la misma, no
haciendo admisibles todas las posibles defensas que el opositor
pudiera hacer valer respecto al presupuesto de la deuda; como
lmites de intensidad, es decir, impidiendo una plena y ordinaria
actividad probatoria respecto a ese presupuesto, limitndola a la
estrictamente necesaria para que el juez se forme un juicio de probabilidad acerca del mismo.
(226)
ORTELLS RAMOS, El
427-428.
(227)
L A LEY
(228)
ORTELLS RAMOS, El
430-431.
(229)
(230)
(231)
(232)
(233)
(234)
(235)
LA LEY
L A LEY
vase apartado 8 de este captulo), o mediante una solicitud independiente (art. 747 LEC; vase apartado 9 B de este captulo).
En el procedimiento con audiencia previa opera como una
excepcin en sentido estricto, en el sentido de que el tribunal no
puede acordar la sustitucin por caucin si el demandado no la
insta. Ni siquiera puede, por regla general y salvo la especialidad
dispuesta para las medidas cautelares en materia de patentes por el
art. 137 LP, fijar la caucin y su importe, dejando a voluntad del
sujeto pasivo la constitucin de la caucin con su eficacia enervante de la medida decretada.
Normalmente la peticin de sustitucin por caucin la realizar
el demandado en acumulacin eventual a su defensa referida a la
falta de presupuestos de la medida solicitada. La interrelacin
entre los presupuestos de la medida cautelar y los presupuestos de
estimacin de la solicitud de sustitucin por caucin (vase art.
746.2 LEC y apartado 9 del captulo III) y el inters del sujeto
pasivo para el que, obviamente, no es lo mismo obtener la
desestimacin de la medida que su sustitucin por caucin,
hacen muy improbable que el demandado limite su actuacin
defensiva en la vista a pedir la sustitucin por caucin.
No obstante, aunque el demandado hubiera adoptado esta rara
actitud defensiva, el pronunciamiento sobre la peticin de sustitucin por caucin siempre ser subsidiario del pronunciamiento
sobre la medida, porque slo procede hacerlo en el caso de que
este ltimo sea estimatorio.
El demandado puede, incluso, allanarse a la solicitud de medida cautelar y pedir, a continuacin, la sustitucin por caucin. Esta
actitud puede restar fuerza de conviccin a esta peticin, en cuanto el fundamento de la misma se halla interrelacionado con los presupuestos de las medidas. Sin embargo, tambin hay criterios para
acordar la sustitucin del todo independientes de los presupuestos
de las medidas, como la incidencia grave en la actividad patrimonial y econmica del sujeto pasivo.
L A LEY
B)
Este rgimen, que slo en parte fija el art. 734 LEC, es importante por sus repercusiones en la celeridad del procedimiento cautelar tngase presente que la medida an no ha sido adoptada
y porque es el medio para fijar los lmites de intensidad en el debate del asunto y en la cognicin judicial, que convienen a la sumariedad de la tutela cautelar.
a) Sealamiento de la vista
El art. 734.1 LEC requiere aclaracin tanto respecto del
momento en que debe hacerse el sealamiento, como en cuanto al
momento para el cual debe hacerse el mismo.
En el primer aspecto, entiendo que el sealamiento debe realizarse:
1 D e s p u s , en su caso, de haberse requerido los informes y
practicado las investigaciones acordadas al amparo del art. 732.2,
prrafo segundo, LEC. Estas actuaciones deben hacerse sin dar
traslado de la solicitud al demandado, por lo que no tiene objeto
efectuar el sealamiento cuando la ley an no autoriza a realizar
la citacin que ha de acompaar al traslado de la solicitud.
2.) Antes de ordenar la citacin de las partes a la vista, para
que, en un solo acto de comunicacin al demandado, se le notifique la providencia que admite a trmite la solicitud, se le traslade la solicitud misma y se le cite a la vista. El art. 734.1 parece demorar la citacin a un momento posterior a la
notificacin. Esa demora es innecesaria para preservar la
garanta que supone para el demandado dado que le permite
preparar .su defensa el plazo de cinco das entre el traslado
con citacin y el da de la vista. Para respetar esta garanta
que en el procedimiento cautelar ya sufre una atenuacin
frente a la regla general del art. 184.2 LEC basta con tener
en cuenta, en el momento de fijar la fecha del sealamiento, ese
plazo y el tiempo que sea previsiblemente necesario para efectuar la notificacin.
L A LEY
En cuanto al momento para el cual debe hacerse el sealamiento, ha de atenderse a las siguientes reglas:
1.a) El art. 734.1 establece un plazo impropio de diez das,
dentro del cual debe estar la fecha de celebracin de la vista.
Ese plazo empezara a transcurrir el da siguiente del plazo de
cinco das, de modo que la vista ya podra celebrarse ese da. A
mi juicio la solucin acorde con la urgencia del procedimiento
cautelar es la de que el plazo de diez das comienza con la
admisin de la solicitud y con la decisin de seguir el procedimiento con audiencia previa. Ahora bien, estar justificado que
ese plazo no se respete por el tribunal si es necesario ms tiempo para las actuaciones del art. 732.2, prrafo seg,undo LEC, o
para que el demandado disponga de un mnimo de cinco das
previos a la vista para preparar su defensa.
2. a ) En principio la fecha del sealamiento debe respetar el
orden de sealamientos ya fijados por el tribunal en otros asuntos. Ahora bien, el art. 734.1 LEC establece una excepcin a
esa regla del art. 182.1 LEC, y permite que, en atencin a preservar en el caso concreto la efectividad de la medida, pueda
fijarse el sealamiento anteponindolo a otros ya establecidos.
Si las medidas han sido solicitadas en la misma demanda principal, las actuaciones relativas al sealamiento de la vista (decisin
de sealar y fecha del sealamiento) deben realizarse independientemente del plazo de contestacin del juicio ordinario (art. 404
LEC) y del plazo de diez das desde la citacin hasta la vista del
juicio verbal (art. 440.1, prrafo primero, LEC). Estos plazos se
refieren a la actuacin del demandado en el proceso principal, no
en el procedimiento cautelar.
b) Traslado de la solicitud y citacin a la vista
El solicitante slo es citado a la vista. Respecto del demandado
los actos de comunicacin son dos: por un lado, la notificacin de
la providencia de admisin y de la copia de la solicitud y documentos acompaados, por otro, la citacin a la vista.
LA LEY
L A LEY
c')
La comparecencia de las partes en la vista se realizar mediante abogado y procurador, salvo que las normas generales eximan
de su preceptiva intervencin en los trminos expuestos en el apartado II.2.B a) del captulo IV. En cualquier caso no es aplicable la
norma de exencin establecida slo para el acto de solicitud, cuando es previa a la demanda y concretamente urgente (vase captulo IV, apartado II.2. B b).
La falta de comparecencia del solicitante no puede tener por
analoga el tratamiento previsto por el art. 442.1 LEC para la
falta de asistencia del actor al juicio verbal, dado que, por los
requisitos que el art. 732 LEC impone al acto de solicitud, ste no
slo contiene la completa formulacin de la pretensin de tutela
cautelar, sino la alegacin detallada de los hechos relevantes para
la resolucin sobre ella desde el punto de vista del solicitante, e,
incluso, la aportacin de los medios de acreditamiento para generar la necesaria conviccin del tribunal. Atendido todo esto, es
posible la resolucin sin actuaciones procesales adicionales del
solicitante.
La misma razn del rgimen del contenido de la solicitud es lo
que justifica que las alegaciones del solicitante en la vista (art.
734.2, prrafo primero, al principio LEC) no puedan modificar la
pretensin interpuesta, salvo para reducirla. Slo son admisibles
alegaciones argumentativas, aclaratorias y complementarias. Las
de la ltima clase son aquellas que adquieren relevancia en virtud
de las alegaciones que ha formulado el demandado; por ejemplo:
L A LEY
Para el solicitante la proposicin de medios de acreditamiento precluye con la solicitud (art. 732.2, prrafo tercero, LEC).
Debern, sin embargo, admitirse excepciones referidas a documentos o medios asimilados cuya relevancia slo se pueda apreciar a la vista de la contestacin del demandado (art. 265.3
LEC), y tambin las referidas a los documentos o medios asimilados de fecha posterior o descubiertos con posterioridad (art.
270.1.1. y 2. LEC). Con la admisin de excepciones de la
segunda clase se podra paliar, de algn modo, la rigidez de la
norma sobre peticiones posteriores de medidas previamente
desestimadas en el mismo proceso (art. 736.2 LEC), que no parece permitir peticiones para las que simplemente se aduzcan otros
L A LEY
L A LEY
L A LEY
446 LEC ya veda este recurso y del art. 210 LEC que permite el recurso que proceda contra las resoluciones orales dictadas en
vistas, despus de su documentacin. En definitiva, frente a
cualquier resolucin de direccin procesal slo es admisible protesta y, eventualmente, hacer valer la infraccin en el recurso
normalmente de apelacin contra el auto que resuelve sobre
la medida cautelar al trmino de la vista.
6.
A la resolucin sobre la solicitud de medidas cautelares se refieren los arts. 733.2, 735 y 736 LEC. La primera de las disposiciones
es ms especfica sobre la resolucin en procedimiento sin audiencia previa; las dos disposiciones siguientes consideran, ms concretamente, las resoluciones estimatorias o desestimatorias en
procedimiento con previa audiencia.
Examino ahora las tres disposiciones porque, salvo los aspectos especiales que se estudiarn oportunamente, hay un ncleo
comn a todas ellas. As, cuando el art. 733.2, prrafo primero,
LEC resolucin sin audiencia previa dispone que el tribunal
razonar sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y la acordar, ha de integrarse necesariamente con la ms
detallada regulacin del pronunciamiento estimatorio que contiene
el art. 735 LEC. Por otra parte, el pronunciamiento desestimatorio
y el enjuiciamiento que le da apoyo son, indudablemente, el envs
del enjuiciamiento y decisin que se expresan en el art. 735.2,
prrafo primero, LEC.
Adems de otras especialidades en cuanto a la resolucin, el
rgimen de recursos es diferenciado en funcin de varios factores.
A)
L A LEY
a)
Aspectos comunes
a')
Forma de la resolucin
Contenido de la resolucin
(236) No se mantiene, en consecuencia, el rgimen de apreciacin inicial del presupuesto de periculum in mora que la LEC de 1881 estableca para el
L A LEY
c')
Congruencia de la resolucin
L A LEY
LA LEY
(238)
CHIOVENDA, G . ,
MELENDO,
ALBALADEJO, X V I - 2 . , p g . 5 5 .
LA LEY
L A LEY
RECURSOS
L A LEY
ORTELLS RAMOS,
333-336.
L A LEY
L A LEY
(244)
ORTELLS RAMOS,
(245)
(246)
ORTELLS RAMOS,
L A LEY
ORTELLS
317
3.) El art. 460 LEC permite, en algunos supuestos, completar los materiales que deben tomarse en cuenta para resolver la apelacin con nuevas alegaciones y nuevos medios de
prueba.
Por la expresin prueba en segunda instancia y por las referencias procedimentales que utilizan los nmeros del apartado 2 del
art. 460 LEC para determinar en qu supuestos es admisible prueba, parece que sta slo sera admisible en el caso de que la peticin impugnativa fuera la referida a la sentencia sobre la pretensin del proceso principal.
Probablemente el precepto considera principalmente ese caso.
Pero, en realidad, si para resolver sobre las otras modalidades de
peticin impugnativa es necesaria actividad probatoria o de acreditamiento o comprobacin de hechos relevantes para las cuestiones
procesales a resolver, sobre la admisin de esa actividad no es lgico decidir aplicando estrictamente lo dispuesto por el art. 460 LEC,
sino en todo caso con aplicacin analgica del mismo.
De acuerdo con esta aplicacin analgica, en la apelacin
podran alegarse hechos ocurridos o descubiertos por la parte despus de los momentos preclusivos de la primera instancia del procedimiento cautelar salvo aquellos que consistieran en nuevas
causas de pedir para la medida solicitada (247) y aportarse
medios de acreditamiento en los que concurran esas mismas circunstancias (248).
Coherentemente, el momento preclusivo a los efectos de posteriores peticiones de concesin de medidas y de modificacin o de
alzamiento de las mismas, debe quedar establecido, si ha habido
recurso de apelacin, en los actos de interposicin del recurso y de
oposicin al mismo, que son los trmites en los que se abren aquellas posibilidades procesales de alegacin y de aportacin y proposicin de medios de acreditamiento (arts. 460 y 461 LEC).
(247)
(248)
318
ORTELLS RAMOS,
ORTELLS RAMOS,
L A LEY
LA LEY
31
realizacin de ste, sino ms bien a la inversa. Ninguna resolucin sobre este procedimiento puede considerarse Analizadora de una instancia del proceso principal.
2.) Si el auto que resuelve la apelacin en el procedimiento cautelar fuera considerado auto que pone fin a la segunda
instancia (aun entendida sta como segunda instancia del procedimiento cautelar), tal expresin adquira un significado distinto al habitual. Significara la resolucin decisoria de tal
segunda instancia la que resuelve las cuestiones que han
constituido, en sentido amplio, objeto de la misma y no la
resolucin que simplemente le pone fin a la instancia, sin poder
decidir, por causas diversas, las cuestiones en ella planteadas,
pero que, a efectos de recurso, la ley equipara a la resolucin
decisoria de la instancia.
3.) Podra argumentarse que este auto es resolucin de
la segunda instancia con fundamento en que enjuicia y
resuelve, por segunda vez, la procedencia de una modalidad
de tutela judicial, como es la tutela cautelar (art. 5.1 LEC).
Ahora bien, es absurdo que este argumento justifique la
impugnacin mediante el recurso extraordinario por infraccin procesal y que, despus, entre los motivos de este
recurso extraordinario, no haya ninguno que permita volver
a enjuiciar, precisamente, el pronunciamiento sobre el contenido y alcance de la tutela cautelar. En efecto, los motivos
de este recurso, interpretados sistemticamente con las normas reguladoras de los efectos de la sentencia que lo estima,
slo permiten que el tribunal anule actuaciones y las reponga en diferentes momentos de la tramitacin, segn cual sea
la infraccin procesal producida (250). El tribunal de este
recurso no est autorizado para modificar el pronunciamiento anteriormente emitido sobre la medida cautelar, con el fin
de concederla, denegarla o modificar su contenido para un
mejor ajuste a los hechos acreditados y a las reglas legales
de configuracin de las medidas.
(250)
ORTELLS RAMOS,
L A LEY
7.
(251)
ORTELLS RAMOS,
1989,
L A LEY
pgs.
65-66.
31
ORTELLS RAMOS,
LA LEY
acompaadas de una regulacin adecuada para garantizar el cumplimiento forzoso de la especfica medida decretada. Regan los
medios previstos por la LEC para la ejecucin de sentencias, igualmente insuficientes para posibilitar la ejecucin en forma especfica, sobre todo en el caso de prestaciones de hacer y de no hacer.
Consecuentemente, la infraccin de las rdenes provisionales de
hacer y, principalmente, de no hacer, no tena otra reaccin posible
ms que el aseguramiento, mediante un embargo preventivo, de
una futura indemnizacin de daos y perjuicios.
La nueva LEC tambin remite a los medios previstos para la
ejecucin de sentencias. Lo que ocurre es que, como tendremos
ocasin de ver, la LEC ha mejorado estos medios dotndolos de
una mayor efectividad para posibilitar el cumplimiento en forma
especfica.
Es difcil criticar esta solucin con el argumento de que los
medios predispuestos para la ejecucin de sentencias son poco
efectivos. Esta puede ser sin duda una crtica bien fundada, pero no
para la solucin que establece el art. 738.1, sino para las disposiciones que regulan los medios para la ejecucin de sentencias. Hay
que presuponer que, en la elaboracin de la LEC, ha sido racionalmente planteada la calidad de los medios coercitivos de los que
se apodera a los jueces para el cumplimiento forzoso de sus resoluciones dictadas en un proceso civil. Si para la ejecucin de resoluciones cautelares la LEC se remite a los medios establecidos
para la ejecucin de sentencias, cabe pensar que se alcanza el
mximo posible de garanta ejecutiva. Otra cosa es que ese mximo deba considerarse insuficiente incluso desde la perspectiva de
la ejecucin de sentencias.
A)
Algunas actuaciones para el cumplimiento forzoso de las medidas decretadas son comunes, en cuanto a su regulacin o en cuanto a las cuestiones problemticas que plantean, a todas las medidas
cautelares cualesquiera sean las diferencias de contenido de stas.
L A LEY
a)
Segn el art. 738.1 LEC Acordada la medida cautelar y prestada la caucin se proceder, de oficio, a su inmediato cumplimiento. Esta resolucin regula la iniciacin de la ejecucin del
auto que ha acordado una medida cautelar y, de acuerdo con su
sentido, excluye la aplicacin de preceptos sobre la iniciacin de
la ejecucin forzosa.
Como ya se apunt en el apartado 8.B d) del captulo III, la constitucin de la caucin-presupuesto de la medida cautelar, si la resolucin de concesin la ha establecido, condiciona la realizacin de
cualquier acto de ejecucin de la medida (art. 737, prrafo primero,
LEC). El prrafo segundo del art. 737 LEC prev especficamente
una constatacin judicial de que la calidad y cuanta de la caucin
prestada coinciden con las establecidas en el auto de concesin. La
providencia que se dicte al respecto es recurrible en reposicin (art.
451 LEC), sin que, en caso de haber recurrido el sujeto pasivo de la
medida, el recurso suspenda los actos ejecutivos.
Tambin se advirti en el apartado citado del captulo III que,
aunque la LEC no fija plazo para pedir la ejecucin del auto en
realidad, ni siquiera requiere que se pida, al disponer el art.
735.2 LEC que el auto de concesin de la medida ha de fijar el
plazo para constituir la caucin-presupuesto, de modo indirecto
regula el tiempo de iniciacin de la actividad ejecutiva. No constituida la caucin en plazo se pierde la posibilidad de constituirla y
debe decretarse el alzamiento de la medida.
Constituida la caucin, la iniciacin de la actividad ejecutiva
apropiada a la medida cautelar decretada se realiza de oficio y de
modo inmediato.
Esto significa que no son de aplicacin las normas relativas a
la demanda ejecutiva ni siquiera en la forma simplificada del art.
549.2 LEC, ni al despacho de ejecucin. Tampoco el plazo de
espera para la ejecucin de resoluciones judiciales que estatuye el
art. 548 LEC.
L A LEY
LA LEY
ORTELLS RAMOS,
360-363.
L A LEY
ste (art. 738.2 en relacin con el art. 785, prrafo primero, LEC),
con lo que se obtiene un efecto similar a la sustitucin por caucin
sin previa autorizacin judicial, a condicin de que se entienda que
no se trata de una consignacin como medio solutorio, sino como
medio de garanta para evitar el embargo (255).
Por otra parte, para que la caucin sustitutoria evite la ejecucin de la medida cautelar es necesario que su constitucin tenga
lugar, por un lado, despus de la prestacin de la caucin presupuesto (art. 737 LEC), y, de otro, antes de la realizacin de los primeros actos ejecutivos.
b')
Dado que la caucin sustitutoria puede ser fijada como consecuencia de la peticin formulada en la oposicin a la medida o
como peticin independiente (art. 740, prrafo segundo, y 747.1,
prrafo primero, LEC) resulta obvio que la prestacin de esa caucin puede tener el efecto de provocar el alzamiento de los actos
ejecutivos de la medida cautelar (256).
Por otra parte, aunque la caucin estuviera fijada antes de la
ejecucin de la medida, puede ser prestada despus de la ejecucin
y tendr, en tal caso, el efecto de alzar los actos ejecutivos. En
efecto, la prestacin de la caucin sustitutoria, a diferencia de la
caucin presupuesto (art. 735.2, prrafo primero, LEC), no tiene
plazo y puede ser realizada mientras la medida subsista con tal
carcter de medida cautelar.
La resolucin que, tras constatar la suficiencia cualitativa y
cuantitativa de la caucin por ajustarse a lo establecido en el auto
(255)
(256)
L A LEY
ORTELLS RAMOS,
37
La oposicin a la ejecucin por motivos de fondo permite obtener un pronunciamiento de extincin de la eficacia ejecutiva del
ttulo en virtud de determinados hechos posteriores a su formacin.
La limitacin estricta de los hechos que pueden fundar esta oposicin en caso de ttulos consistentes en resoluciones judiciales (art.
556.1 LEC), que adems estn configurados en atencin a los pronunciamientos de condena del proceso principal, inducen a dudar,
en principio, de la aplicacin de estas normas a las actuaciones para
el cumplimiento forzoso de una medida cautelar.
Esta duda acaba, por otra parte, en seguridad negativa si se
tiene en cuenta que el sujeto pasivo de la medida cautelar puede
instar el alzamiento o la modificacin de sta con base en hechos
y circunstancia que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de la
concesin o de la oposicin a la medida (art. 743, prrafo primero,
LEC). Este instrumento jurdico posibilita un ajuste del ttulo ejecutivo (auto de concesin de medidas) a los presupuestos reales de
la necesidad de tutela cautelar de modo ms completo y preciso
que una oposicin de fondo a la ejecucin.
Por el contrario, est justificada la aplicacin analgica de las
normas sobre impugnacin de actuaciones para la ejecucin de la
3 8
L A LEY
Aparte de los aspectos comunes, la actividad ejecutiva se diferencia en funcin del contenido de la medida que haya sido decretada.
La LEC es muy sinttica en esta materia, pero dispone lo suficiente al final del apartado 1 del art. 738 LEC y en los dos apartados siguientes de ese artculo.
A mi juicio, para determinar el rgimen de la actividad ejecutiva especfica de las diferentes medidas cautelares, hay que partir
de una distincin:
1,) Hay unas medidas cautelares de las cuales la ley establece los efectos jurdicos que producen y tambin los medios
para producir esos efectos.
2.) Para otras medidas la ley slo define los efectos jurdicos que producen, pero no determina los medios jurdicos
para dar lugar a tales efectos. A estas medidas se equiparan
(257)
ORTELLS RAMOS,
LA LEY
Embargo preventivo
ORTELLS RAMOS, El
325-326.
(259)
ORTELLS RAMOS, El
329-332.
L A LEY
Tambin son normas especiales, aplicables en funcin del crdito por el que se haya decretado el embargo, las siguientes:
1.) Los arts. 25.20 y 141.4 LPI, que, en caso de embargo
preventivo instrumental de una reclamacin por impago de la
remuneracin por copia privada, permite que sean afectados los
equipos, aparatos y material destinados a la reproduccin. Se
trata de una norma especial respecto al orden en los embargos,
que autoriza que estos bienes sean afectados prescindiendo de
ese orden.
2.) Los arts. 250.1.10. y 441.4 LEC, que, en caso de tutela sumaria de condena por incumplimiento de contrato de compraventa a plazos inscrito en el Registro de Venta a Plazos de
Bienes Muebles, con ejecucin limitada al bien objeto de la
compraventa, coherentemente slo permiten que el embargo
preventivo afecte al mismo, pero, adems, disponen que la
afeccin se garantice mediante depsito.
b')
Administracin judicial
L A LEY
3 1
c')
Si han sido acordadas medidas de esta clase se proceder conforme a las normas del registro correspondiente (260).
Las actuaciones para el cumplimiento de la medida consisten
en la expedicin del correspondiente mandamiento judicial dirigido al Registrador o responsable del registro, en el ejercicio por ste
de la funcin calificadora y en la prctica del asiento correspondiente. Eventualmente dichas actuaciones pueden no conducir a la
prctica del asiento, si, por las causas legales, esa prctica se suspende o deniega, lo que dar lugar a las actuaciones correspondientes de subsanacin o de impugnacin de la decisin del responsable del registro.
La ms amplia regulacin de estas actuaciones se halla en la
Ley Hipotecaria y en su Reglamento, aunque hay regulaciones
ms especficas en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda Sin
Desplazamiento de la Posesin y en su Reglamento, en el Reglamento del Registro Mercantil, etc.
b) Medidas cuyos medios ejecutivos no se hallan especficamente establecidos por la ley
A estas medidas va destinada la disposicin de que se emplearn los medios que fueren necesarios, incluso los previstos para
la ejecucin de las sentencias (art. 738.1 LEC).
Se apodera al tribunal de cualesquiera medios ejecutivos previstos por la ley no, obviamente, a pesar de la referencia a los
que fueran necesarios, de cualesquiera medios tiles imaginables, incluso de los ms efectivos por ser los destinados a la ejecucin de las sentencias. Tales medios debern ser aplicados en
cuanto sean adecuados para la realizacin del contenido de la
medida cautelar de que se trate.
(260)
L A LEY
L A LEY
Desde el punto de vista de la necesidad de una actividad ejecutiva lo que importa son los medios que se pueden utilizar para
obtener la exhibicin de los bienes, para que quien deba formar el
inventario pueda conocer con seguridad la existencia, cualidades y
ubicacin de tales bienes.
La persona en cuyo poder se hallen y frente a la que se
hubiera decretado la medida ser requerida para exhibirlos con
L A LEY
L A LEY
e')
A pesar de la formulacin negativa de la regla citada, el contenido de estas medidas cautelares es de carcter positivo: una orden
de continuar realizando cierta prestacin consistente en un hacer.
Por otra parte, al amparo del art. 726 ha podido concretarse una
medida consistente en una prestacin de hacer.
Para la ejecucin, tras el requerimiento correspondiente (art.
705 LEC), y si el sujeto pasivo no accede al mismo, se impone la
distincin entre que el hacer no sea personalsimo (art. 706 LEC)
o que sea personalsimo (art. 709 LEC).
En el primer caso, la opcin entre exigir el hacer a costa del
sujeto pasivo de la medida o la indemnizacin de los daos y perjuicios, entiendo que debe establecerse entre lo primero y una
medida cautelar de embargo preventivo. Si el que ha obtenido la
medida cautelar opta por rechazar la prestacin en forma especfica, que pretendi y obtuvo como la ms adecuada para garantizar
la efectividad de la sentencia, como mximo estar justificado que
pueda obtener el aseguramiento de la condena a indemnizacin,
pero no la indemnizacin misma.
En el segundo caso (prestaciones de hacer personalsimo)
pueden ser aplicadas las multas coercitivas peridicas para forzar al cumplimiento de la prestacin, pero si no procediera
imponer este cumplimiento (por haber transcurrido intilmente
un ao con multas art. 709.3 LEC o por la confusa situacin
a la que se refiere el final del art. 709.1 y el apartado 2 del artculo), la alternativa tampoco es la indemnizacin, sino el
embargo preventivo para asegurar la condena a la misma. La
multa nica, a la que se refiere el art. 709.2 LEC no es aplicable, por falta de adecuacin, cuando se est ejecutando una
medida cautelar, porque esa multa no sirve para conseguir el fin
de que se realice la prestacin de hacer en la que especficamente consiste la medida y porque su carcter slo sancionatorio no est justificado tratndose de una medida cautelar.
LA LEY
f)
(261)
LA LEY
3 7
Si se infringe la orden de abstencin (y cada vez que se infrinja art. 710.1, prrafo segundo, LEC) se producen, con arreglo
al art. 710.1, prrafo primero, LEC, tres consecuencias:
1 . a ) Requerimiento a deshacer lo indebidamente hecho para
cuyo cumplimiento s que pueden imponerse multas coercitivas. Obsrvese que de los dos fines de estas multas en el art. 11
LDC slo subsiste, en la LEC, el de forzar la remocin de efectos de las conductas prohibidas.
2. a ) Indemnizacin de los daos y perjuicios originados por
los resultados irreversibles de la infraccin. Tratndose de la
ejecucin de una medida cautelar, en lugar de la indemnizacin
puede proceder un embargo preventivo para asegurar la ejecucin de la condena a indemnizacin.
3.a) Requerimiento de abstenerse de reiterar el quebrantamiento de la orden de abstencin, con apercibimiento de incurrir
en delito de desobediencia a la autoridad judicial. El medio de
coaccin consistente en la sancin penal va ms all de lo dispuesto por el art. 11 LDC. Sin embargo debe hacerse notar que,
aunque en trminos psicosociales, la simple amenaza de sumisin a un proceso penal puede ser muy efectiva para forzar el
cumplimiento, en trminos jurdicos la multa coercitiva es ms
efectiva, porque el tribunal que la impone controla plenamente
su imposicin, mientras que se le escapa la valoracin que sobre
la responsabilidad penal puede hacer, en definitiva, el tribunal
competente para el enjuiciamiento de la misma.
g')
Embargo preventivo subsidiario para el evento de imposibilidad de ejecucin de la medida ms especfica decretada
3 8
L A LEY
Como ya tratamos anteriormente (vase apartado 1.5 del captulo IV), la jurisdiccin estatal competente para conocer de la pretensin de tutela cautelar puede serlo la misma que lo es para el
proceso principal o puede serlo otra diferente.
En cualquiera de los dos supuestos de solucin del tema de la
jurisdiccin competente aunque ms probablemente en el primero, una vez dictada la resolucin decretando una medida cautelar puede surgir la necesidad de ejecutarla en el mbito de soberana de otro Estado, y con esa necesidad el problema del
exequtur de tales resoluciones en ese Estado.
La ejecucin en Espaa de resoluciones cautelares dictadas por
tribunales extranjeros, plantea, principalmente, el problema de la
LA LEY
(262)
(263)
(264)
El rgimen de las medidas cautelares, pgs. 1 8 2 183. Este requisito del exequtur est generalizado; con referencia a ello en
los pases signatarios del Convenio de Bruselas, GARCIMARTN ALFREZ, El
rgimen de las medidas cautelares, pgs. 1 3 5 - 1 3 9 ; D I BLAS, Provvedimenti cautelari e Convenzione di Bruxelles, en Rivista di Diritto Internazionale, 1987, pgs. 5-6.
GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas cautelares, pg. 1 8 3 ;
RAMOS MNDEZ, El Convenio entre Espaa e Italia sobre asistencia judicial y reconocimiento y ejecucin de sentencias en materia civil y mercantil (Balance de diez aos de vigencia), en Justicia, 1988, pg. 64.
GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas cautelares, pgs.
1 3 2 - 1 3 5 , 1 8 3 ; patrocinando una interpretacin como auxilio judicial
internacional del art. 2 4 Convenio de Bruselas; FUENTES CAMACHO, Las
GARCIMARTN ALFREZ,
L A LEY
preciso concepto de auxilio judicial en el que parecen basarse (265). Al respecto es muy clara esta alternativa: o se est contemplando la peticin de la medida cautelar ante un tribunal que la
puede ejecutar y en tal supuesto estamos ante un tema de competencia judicial internacional, o lo que se considera es una
medida que ya ha sido decretada por el tribunal de un Estado de la
que se pretende que los tribunales de otro Estado la ejecuten y
ste es sin duda una tema de exequtur.
En algunos convenios bilaterales sobre la materia general de
reconocimiento y ejecucin de resoluciones extranjeras se encuentran algunas normas expresas que constituyen, para su mbito de
aplicacin, un cierto real o aparente progreso respecto al rgimen del Derecho interno autnomo.
Es importante destacar que Espaa no es parte en el Convenio
multilateral ms amplio sobre esta materia (el de La Haya de 17 de
marzo de 1969), aunque, como confirmacin de la ya apuntada
tendencia restrictiva del exequtur de resoluciones cautelares
extranjeras, el art. 2 de este Convenio las excluye de su mbito de
aplicacin y el art. 23.4 del mismo remite a convenios bilaterales
la posibilidad de extender a tales resoluciones el procedimiento de
exequtur.
Entre los convenios bilaterales ratificados por Espaa la regla
general es la ausencia de disposiciones expresas sobre exequtur
de resoluciones cautelares, pero algunos convenios son excepcin.
El Convenio hispano-francs de 28 de mayo de 1969, que
establece la regla de que el tribunal de cualquier Estado parte
podr, en caso de urgencia, decretar medidas provisionales o cautelares cualquiera sea el tribunal que conozca del proceso principal, no ha hecho de la misma obstculo para que, al amparo del
medidas provisionales y cautelares en el espacio judicial europeo, Madrid,
1996, pgs. 64-87.
(265) Vase, sobre ese concepto, mi comentario al art. 284 LEC en Comentarios
a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, coordinador CORTS
DOMNGUEZ, Madrid, 1 9 8 5 , pgs. 1 6 5 - 1 6 6 .
LA LEY
3 1
L A LEY
b)
(268)
GARCIMARTN ALFREZ,
L A LE Y
La tutela sommaria e la Convenzione di Bruxelles: la "circolazione" communitaria dei provvedimenti cautelari e dei decreti ingiuntivi,
en Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, 1991, pgs. 599601; GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas cautelares, pgs.
139-140; Di BLAS, Provvedimenti cautelari, pgs. 17-18.
(270)
CONSOLO, La tutela sommaria, pgs. 5 9 9 - 6 0 1 .
(271) Recueil, 1980-2, pgs. 1553-1584.
CONSOLO,
LA LEY
L A LEY
L A LEY
Respecto a los restantes requisitos condicionantes de la estimacin de la solicitud de ejecucin segn el art. 34.11 del Convenio
de Bruselas, alguno es irrelevante en el caso de ejecucin de resoluciones cautelares (art. 27.4 Convenio de Bruselas: desconocimiento de normas de Derecho internacional privado del Estado
requerido al decidir, los tribunales del Estado de origen, sobre
cuestiones de estado civil, capacidad, regmenes matrimoniales y
testamentos y sucesiones), pero otros pueden suscitar problemas
especficos.
El requisito de la no contrariedad al orden pblico del Estado
requerido (art. 27.1 Convenio de Bruselas) no tendr normalmente dificultades de cumplimiento, dada la comunidad de principios
jurdicos bsicos entre los Estados contratantes. No obstante no
L A LEY
3 7
3 8
Di
Di
BLASE,
BLASE,
L A LEY
d')
Los efectos del recurso del art. 30 Convenio de Bruselas contra la resolucin que concede la ejecucin y la deficiente proteccin del sujeto pasivo de una resolucin cautelar
La defensa frente a la solicitud de ejecucin, en el procedimiento regulado por el Convenio de Bruselas, no es admisible con carcter previo al pronunciamiento sobre la misma
L A LEY
LA LEY
L A LEY
31
LA LEY
en Espaa, pero cuando se pretende con ellas especiales efectos jurdico-reales y regstrales y, en su da, una especial efectividad ejecutiva, el juez habr de atenerse a las exigencias del
ordenamiento espaol. (...) Si lo que se quiere es una anotacin
preventiva de embargo as debe aparecer en la titulacin presentada....
2.) Si no existe una medida cautelar equivalente, la medida
decretada por la resolucin a ejecutar puede ser recibida en el
Estado requerido como una concrecin judicial de las medidas
cautelares indeterminadas y aplicarse, para la produccin de sus
efectos jurdicos, los mismos medios ejecutivos que el tribunal del
Estado requerido aplicara para ejecutar una medida cautelar indeterminada concretada por el mismo.
Esta segunda tcnica est llamada a tener una amplia aplicacin tras la nueva LEC, dado que, incluso en el mbito interno, se
ha reducido el nmero de medidas tpicas y ha adquirido mayor
importancia la concrecin judicial del rgimen de las medidas
(art. 735.2 LEC), para cuyo cumplimiento forzoso hay una remisin a medios de ejecucin genricos (art. 738.1 LEC).
Respecto de algunas actuaciones existen dudas importantes
sobre su admisibilidad y sobre el rgano competente para realizarlas. Comentar tres.
1.a) Podra una resolucin extranjera que acordara un
embargo preventivo determinar los bienes concretos que deben
quedar afectados? En Derecho espaol esta determinacin tanto
en su aspecto cuantitativo como cualitativo, forma parte de los
actos de ejecucin del embargo (arts. 585, 592, 605, 606, etc.,
LEC) y debe realizarse por el juez espaol y con arreglo a ese
Derecho.
2. a ) Es paradigmtico de estos problemas el tratamiento que
deba darse a la posibilidad, casi siempre presente en el rgimen de
las medidas cautelares, de sustituir la medida decretada por la prestacin de una caucin por el sujeto pasivo de la misma.
L A LEY
Cuando el ordenamiento en el que la resolucin ha de ser ejecutada configura esa posibilidad como una facultad ex lege del
sujeto pasivo, el tribunal competente para la ejecucin de la medida puede admitir la sustitucin, dado que es un acto propio de la
actividad ejecutiva.
Pero el ordenamiento como hace ahora por regla general el
Derecho espaol (art. 746 LEC) puede configurar la sustitucin
como una posibilidad de peticin del sujeto pasivo, acerca de cuya
procedencia resuelve el tribunal, y esto porque la sustitucin afecta al modo en que la medida garantiza la efectividad de la sentencia. Para esta resolucin el tribunal ha de tomar en consideracin
criterios que afectan a los presupuestos de la medida cautelar y a
la proporcionalidad de sus efectos (vase apartado 9 B del captulo II). Si el ordenamiento opta por esta configuracin no est justificado que la potestad de permitir la sustitucin por caucin
corresponda al tribunal encargado de la ejecucin de la resolucin
que concede la medida. Como mximo ste podra permitir la sustitucin si la misma ya estuviera autorizada en la propia resolucin
que se ejecuta.
3. a ) En los ordenamientos de algunos de los Estados contratantes estn previstas multas coercitivas o astreintes como medios de
ejecucin aplicables en supuestos determinados. En principio,
estos medios no podran aplicarse para la ejecucin de resoluciones procedentes de Estados cuyo ordenamiento los prevea, pero
que deban ejecutarse en Estados cuyo ordenamiento no los instituya o los establezca para supuestos distintos (279).
8.
Cosa distinta es que puedan ejecutarse los ttulos correspondientes a los que
est incorporada la deuda por multas coercitivas, cuya cuanta haya sido
definitivamente fijada por el tribunal del Estado de origen, que es, a mi
juicio, a lo que se refiere el art. 43 del Convenio de Bruselas.
L A LE Y
(281)
(282)
LA LEY
EL PROCEDIMIENTO DE LA OPOSICIN
El acto de oposicin
a')
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Esto mismo es predicable para los casos en que pueden ser adoptadas medidas urgentes mientras se tramitan conflictos sobre jurisdiccin o sobre competencia, que se trataron en el apartado 1.4 del captulo IV.
ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (doctrina y jurisprudencia), pgs.
393-396.
3 7
ORTELLS RAMOS, El
398-401.
(286)
3 8
FERNNDEZ LPEZ,
LA LEY
L A LEY
esgrimir como causas de aqulla cuantos hechos y razones se opongan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo y dems circunstancias de la medida o medidas efectivamente acordadas, sin limitacin alguna. Tambin podr ofrecer caucin sustitutoria, con
arreglo a lo dispuesto en el Captulo quinto de este Ttulo.
El primer prrafo determina la amplitud de las defensas admisibles al sujeto pasivo de la medida cautelar respecto de los presupuestos y el alcance de sta de un modo literalmente ms generoso que el art. 734.2 LEC. Sustancialmente las normas son
iguales y cabe remitirse a lo expuesto sobre este tema en el apartado 5.A a) de este captulo.
El segundo prrafo permite la formulacin de la peticin de
sustitucin de la medida por una caucin, normalmente en acumulacin eventual a la peticin de alzamiento por falta de presupuestos. Vale, igualmente, la remisin al apartado 5.A b) de este captulo. No obstante, al ser la oposicin posterior a la adopcin de la
medida pueden plantearse, respecto a la caucin sustitutoria, nuevas situaciones.
En efecto, si el auto que concedi la medida estableci, por ser
procedente (art. 137.2 LP), la caucin sustitutoria, o, tratndose de
un embargo preventivo, el sujeto pasivo evit su ejecucin mediante la consignacin (art. 585, prrafo primero, LEC), la prestacin de
la caucin no es bice ni para que sea admisible la oposicin a la
medida (287), ni para que el opositor solicite una reduccin cuantitativa de la caucin sustitutoria inicialmente fijada.
Adicionalmente a las defensas que el sujeto pasivo de la
medida hubiera podido hacer valer en el procedimiento con
audiencia previa si se hubiera procedido de ese modo, en
la oposicin puede tambin aducir la nulidad de la resolucin
concediendo la medida, por haberse dictado sin su previa
(287) As para la oposicin al embargo preventivo en la LEC de 1881, ALVAREZ
ABUNDANCIA, Un aspecto de la oposicin, pgs. 424-429; MOLINA,
Consideraciones, pgs. 6 7 0 - 6 7 1 ; ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (doctrina y jurisprudencia), pg. 370.
L A LEY
(289)
Por ejemplo, la SAT Barcelona 22 marzo 1974, RJC, 1974, pg. 320, confiere relevancia para la acreditacin de la deuda al hecho posterior de
haberse dictado sentencia en el proceso principal favorable al solicitante del
embargo: se present el documento del que resultaba la existencia de una
deuda, como qued evidenciado por la sentencia recada en el aludido asunto principal, trada a las actuaciones por consecuencia de lo acordado para
mejor proveer...; la SAT Palma de Mallorca 26 Mayo 1979, RGD, 1980,
pgs. 577-578, tras referirse a las circunstancias de hecho alegadas para
fundar el supuesto de periculum ltimo del art. 1400, dice que estn: absolutamente inacreditada en esta pieza de oposicin y, contrariamente, desmentida por el aval bancario que por testimonio obra en estas actuaciones...; y el AAT Barcelona 6 marzo 1978, RJC, 1978, pgs. 497-498
indica que: el elemento subjetivo de temor racional de ocultar o malbaratar bienes, no concurre en atencin de que lo desvirtan el aval bancario de trece millones de pesetas con fianza, indicio y hecho concreto, del
crdito y solvencia que merece la mencionada entidad, que fue objeto de la
medida cautelar de embargo de sus bienes y derechos....
ORTELLS RAMOS,
440.
L A LEY
31
La vista
L A LEY
LA LEY
Rectifico la opinin que avanc sobre este tema en Las medidas cautelares
en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en Revista Xuridica Galega,
1999, 4. trimestre, pgs. 35-36.
En este sentido, la SAT Barcelona 3 marzo 1966, RJC, 1967, pgs. 218219, indica que en el fallo recurrido no se ha razonado el mantenimiento
de la medida cautelar en mritos de esos temores de ocultacin o malbaratamiento alegados en un principio por el actor, sino que se entiende
debe persistir el embargo por estar el deudor en el caso segundo del antes
citado art. 1400, es decir, por no tener bienes races o un establecimiento
agrcola o mercantil en el lugar en que correspondera el pago de la supuesta obligacin; mas este supuesto no fue el invocado por el embargante ni el
que sirvi de base a la resolucin en que se concedi dicha medida asegurativa , y por lo tanto, no puede tampoco servir de apoyo a la confirmacin
de la misma.... Y el AAT Pamplona 15 marzo 1972, RGD, 1973, pgs.
272-273, que, tras constatar que el supuesto alegado de no tener bienes
races en determinado lugar ha sido contrariado por la prueba practicada,
sostiene que hacer intervenir como elemento determinante de la decisin
el temor de que ocultar o malbaratar sus bienes el deudor, es separarse de
los trminos en que ha sido planteado el debate, pues en momento alguno
ha alegado el solicitante haber sido asaltado por semejantes inquietudes....
L A LEY
Los pronunciamientos principales versan sobre la medida inicialmente acordada y pueden producirse en alguno de los sentidos
siguientes:
1.) Declaracin de nulidad del auto y de las actuaciones
que lo precedieron desde la que orden proceder sin previa
audiencia del demandado, en caso de haberse estimado nulidad
por no concurrir los presupuestos que permiten excluir la
audiencia previa.
2.) Revocacin o confirmacin totales de la medida
decretada inicialmente, por estimar, respectivamente, que no
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L A LEY
ORTELLS RAMOS,
447-448.
(294)
ORTELLS RAMOS,
448-449.
(295)
(296)
(297)
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ORTELLS RAMOS, El
L A LEY
LA LEY
(301)
ORTELLS RAMOS, El
458-459.
(302)
ORTELLS RAMOS, El
461-462.
L A LEY
LA LEY
37
trmites de los arts. 712 y siguientes LEC. En este aspecto los problemas son comunes a otros supuestos de responsabilidad por
extincin de las medidas cautelares y sern tratados en el apartado
5 del captulo VI.
c)
Contra el auto en que se decida sobre la oposicin cabe recursos de apelacin, sin efecto suspensivo (art. 741.3 LEC).
El rgimen de recurribilidad de la resolucin es substancialmente el mismo previsto para el auto que resuelve sobre la medida en procedimiento con audiencia previa, por lo que me remito al
apartado 6 B) de este captulo.
les:
L A LEY
L A LEY
37
configuracin normativa de la facultad de sustitucin de la medida por caucin (apartado 9 del captulo III), el ejercicio de la
misma como medio defensivo en el procedimiento con previa
audiencia del demandado (apartado 5 del captulo V) y en la oposicin a la medida decretada sin audiencia previa (apartado 8.A.a
c' del captulo V). Falta considerar y lo haremos al final de este
apartado la peticin independiente o separada de sustitucin por
caucin que autoriza el art. 747 LEC.
Por fin, cualesquiera resoluciones sobre una medida cautelar
las que la denegaron y las que la concedieron pueden ser
modificadas entindase tambin como modificacin la posibilidad de dictar resolucin estimatoria cuando antes la peticin iue
denegada en virtud de lo que, genricamente, se puede denominar ahora cambio de los hechos y circunstancias relevantes para
resolver sobre la tutela cautelar. Esta modalidad de variabilidad de
la resolucin sobre las medidas cautelares cuenta con expresa
regulacin en los arts. 736.2 y 743 LEC. Tiene la peculiaridad de
consistir en un nuevo enjuiciamiento sobre los presupuestos determinantes de la procedencia de la medida y, por ello, involucra la
cuestin sobre la cosa juzgada de las resoluciones cautelares. De
esta materia nos ocupamos inmediatamente.
A)
ADMISIN
DE NUEVOS
PRONUNCIAMIENTOS
SOBRE MEDIDAS
L A LEY
cambio de circunstancias que afecte, de algn modo, a la necesidad de esa funcin aseguradora.
Estas y otras razones tales como que las actuaciones cautelares no persiguen el establecimiento de un estado jurdico definitivo han conducido a algunos autores a negar la adecuacin del
instituto de la cosa juzgada a este sector de la actividad judicial (304).
Si debiera aceptarse esta postura terica, podramos concluir
inmediatamente en una incondicionada posibilidad de variacin de
anteriores resoluciones sobre medidas cautelares.
Segn otra postura ampliamente dominante en las doctrinas
alemana y espaola para dar satisfaccin a esa exigencia de
variabilidad de acuerdo con el cambio de circunstancias, no es
necesario marginar la cosa juzgada, ni las consideraciones que justifican esta institucin procesal.
En este sentido se expresaban, en nuestra doctrina, autores
como FAIRN ( 3 0 5 ) , CARRERAS ( 3 0 6 ) , GUTIRREZ DE CABIEDES
con cierta imprecisin ( 3 0 7 ) , RAMOS ( 3 0 8 ) y SERRA. Es especialmente destacable, por su mayor grado de elaboracin, la aportacin de este ltimo autor, para quien, si bien no cabe negar la
presencia del instituto de la cosa juzgada en la tutela cautelar, no
es menos cierto que aqulla se produce con determinados lmites
(304)
(305)
Vanse, en este sentido, los autores citados por BAUR, Studien, pg. 86,
nota 23; SERRA DOMNGUEZ, Teora general, en Las medidas cautelares,
con RAMOS MNDEZ, pgs. 32-33; FERNNDEZ LPEZ, Derecho Procesal
Civil, III, Madrid, 1995, pgs. 410 y 431; CORTS DOMNGUEZ, Derecho
Procesal Civil, con GIMENO SENDRA, MORENO CATENA, pg. 533.
FAIRN GUILLN, La reforma del proceso cautelar, en Temas, II. pgs.
903-904.
(306)
dios, con
(307)
(308)
LA LEY
FENECH NAVARRO,
37
y, por tanto, no excluye incondicionalmente un nuevo pronunciamiento sobre la procedencia de la medida cautelar (309).
La nueva LEC establece dos disposiciones sobre esta materia.
Por un lado el art. 736.2 LEC que considera el supuesto de denegacin por resolucin firme, segn el cual Aun denegada la
peticin de medidas cautelares, el actor podr reproducir su solicitud si cambian las circunstancias existentes en el momento de la
peticin. Por otro lado el art. 743 LEC referido a resoluciones
firmes que han decretado medidas a cuyo tenor Las medidas
cautelares podrn ser modificadas alegando y probando hechos y
circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su
concesin o dentro del plazo para oponerse a ellas.
a) La cuestin de la calidad de los datos necesaria para que sea
admisible un nuevo pronunciamiento
Con carcter comn a cualesquiera peticiones de nuevo pronunciamiento se plantea la cuestin de la calidad que han de tener
los datos aducidos, para que ese nuevo pronunciamiento deba considerarse permitido por los artculos citados.
a')
La nueva peticin de medida cautelar o la peticin de alzamiento o modificacin de la misma, deben fundarse en hechos
nuevos. Cualquier otro dato apto para influir en el sentido de la
resolucin que pretende lograrse y que sea distinto a la afirmacin de hechos, carece de eficacia para permitir un nuevo pronunciamiento.
(309)
RAMOS MNDEZ,
SERRA DOMNGUEZ,
LA LEY
(311)
LA LEY
37
anterior, puede pretenderse una nueva resolucin, sin que se oponga a ello la cosa juzgada (312). Las razones de esto seran, segn
BAUR, que la urgencia del procedimiento no permite reunir el
material probatorio con el mismo cuidado que en el proceso ordinario, por lo que la preclusion no puede actuar con idntico rigor
y, adems, que prcticamente puede ser difcil distinguir entre
nuevo medio de acreditamiento y nuevo hecho (313). Hay, no obstante, alguna opinin disidente, como la de K. BLOMEYER, que considera exigible la novedad del hecho e insuficiente la aportacin de
medios de acreditamiento mejores que los anteriormente tenidos
en cuenta (314).
Algn autor espaol, sin plantearse el problema directamente
y de modo independiente a la orientacin predominante en la doctrina alemana, apunta una tesis que de algn modo podra insertarse en esa orientacin: tanto SERRA ( 3 1 5 ) como CARRERAS ( 3 1 6 )
mantienen que podra considerarse causa para el alzamiento
(312)
(313)
(314)
(315)
(316)
3 8
L A LEY
(317)
(318)
L A LEY
ORTELLS RAMOS, Propuestas para la reforma de la tutela cautelar en el proceso civil, Actualidad Civil, 1996, nm. 42, pg. 934.
CALDERN CUADRADO, Las medidas cautelares indeterminadas, pgs. 2 6 6 2 6 8 ; BELLIDO PENADS, R . , La tutela frente a la competencia desleal, pgs.
3 9 4 - 3 9 7 ; CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de patentes,
pgs. 5 2 9 - 5 3 0 , aunque se inclina por considerar la alegacin de nuevos
hechos, cita el AAP Barcelona 9 septiembre 1994, en RJC (Jurisprudencia), pgs. 127-129, que admite una peticin de modificacin fundada
en nuevos medios de acreditamiento.
379
actuaciones relativas a la tutela cautelar como un incidente del proceso principal. Esto justifica que, para concretar las excepciones a
la preclusin en la peticin de tutela cautelar y en las impugnaciones de su concesin, se tenga en cuenta que, mientras est pendiente el proceso principal, hay excepciones a la preclusin que
permiten aportar medios de prueba nuevos o de nuevo conocimiento (arts. 270, 271 y 460 LEC) (319).
Adems, debe hacerse notar que en la peticin de sustitucin de
las medidas especficas por una caucin cuyo fundamento, aunque no permita una revisin de los presupuestos de la medida cautelar, guarda relacin con la apreciacin de estos presupuestos (art.
746.2 LEC), el sujeto pasivo de las medidas tiene autorizado
aportar los documentos que estime convenientes sobre, entre otras
cosas, la ms precisa valoracin del peligro de la mora procesal
(art. 747.1, prrafo primero, LEC).
b')
No basta tampoco que las nuevas peticiones se funden en cualquier clase de hecho nuevo o descubierto con influencia ms o
menos inmediata en el sentido de la resolucin.
Debe tratarse, segn GUASP, de circunstancias que provocan
de un modo inmediato la gnesis de cierto contenido de un pronunciamiento judicial (320) y se remite luego (321), para completar la determinacin, a la distincin entre hechos fundamentadores de la pretensin en el sentido de identificadores de la misma
y argumentos, motivos o tambin hechos justificativos o probatorios (322).
(319)
(320)
(321)
(322)
380
LA LEY
Otros autores estiman que slo puede entablarse un nuevo proceso si los hechos nuevos constituyen una nueva causa petendi y
no tienen un carcter accesorio o no esencial (323).
Esto conduce a entender que carecen de la calidad necesaria
para fundar una nueva peticin los hechos nuevos o descubiertos
que slo tienen la funcin de servir de indicio para un razonamiento presuncional como consecuencia del cual quedar probado
o no probado un hecho de aquellos inmediatamente influyentes en
el sentido de la resolucin, salvo que este ltimo hecho sea tambin nuevo o descubierto.
El presupuesto de peligro por la mora procesal no consiste, en
la nueva ordenacin de la tutela cautelar, en hechos o circunstancias legalmente tipificados, sino en hechos y circunstancias concretos, legalmente indeterminados, que, a juicio del tribunal,
podran impedir o dificultar la efectividad de la tutela (vase apartado 6 del captulo III). Para que la peticin de nuevo enjuiciamiento de la tutela cautelar sea admisible, no es suficiente que se
produzca un cambio en la valoracin judicial; es necesario un
cambio en las circunstancias condicionantes de aquella valoracin.
Ahora bien, el carcter indeterminado de tales circunstancias suscita dudas sobre el lmite entre el autntico cambio de la situacin
de hecho y el simple cambio de valoracin aunque se ampare en
circunstancias nuevas pero de entidad insuficiente (324). A mi juicio, la regla para resolver esta duda debe ser la siguiente: las nuevas circunstancias deben tener la entidad suficiente para integrar el
supuesto de la norma con su sola consideracin, prescindiendo de
la situacin de hecho cubierta por la cosa juzgada o precluida.
(323)
SERRA DOMNGUEZ,
X V I - 2 . (dir. ALBALADE-
L A LEY
ALBALADEJO), p g . 6 7 7 .
38
LA LEY
c')
Por fin, para que los hechos y circunstancias de la calidad delimitada hasta ahora sean admitidos a efectos de un nuevo enjuiciamiento sobre la tutela cautelar, es necesario que su existencia o su
descubrimiento se hayan producido despus de la preclusion de las
posibilidades de alegacin y de acreditamiento en el procedimiento que ha conducido a que se dictara la resolucin firme sobre la
tutela cautelar.
En la letra del art. 736.2 LEC cambio de las circunstancias
existentes en el momento de la peticin y del art. 743, prrafo
primero, LEC hechos y circunstancias que no pudieron tenerse
en cuenta al tiempo de su concesin o dentro del plazo para oponerse a ella se realiza una referencia aproximativa a esos
momentos preclusivos, cuya ms precisa fijacin requiere tener
presente cmo juega la preclusion en diversos supuestos de finalizacin, con resolucin firme, del precedente procedimiento cautelar.
Vamos a repasar los supuestos ms importantes:
1.) En procedimiento sin audiencia previa, sin recurso de
apelacin y respecto del solicitante de la medida cautelar, la
preclusion se produce en el momento de la solicitud, dado que
es la nica oportunidad de alegacin y el momento en que se
han de aportar o proponer los medios de acreditamiento.
2.) En procedimiento con audiencia previa del demandado,
sin recurso de apelacin y respecto del solicitante de la medida, la preclusion se produce en el momento de la solicitud en
cuanto a las alegaciones porque los hechos fundamentales no
pueden cambiarse, pero en cuanto a los medios de acreditamiento se produce en la vista, si se entiende que en ella pueden
ser aportados los medios inexistentes o desconocidos en el
momento de la solicitud.
3.) En procedimiento con audiencia previa, sin recurso
de apelacin, y respecto al sujeto pasivo de la medida, la
LA LEY
38
LA LEY
b)
LA LEY
(328)
38
CUCARELLA GALIANA,
LA LEY
3. a ) El procedimiento para obtener la modificacin o alzamiento se sustancia con una solicitud escrita, con una vista realizada de
acuerdo con el art. 734, que concluye con un auto cuyas posibilidades de recurso son las establecidas en los arts. 735 y 736.1 (art.
743, prrafo segundo, LEC).
Esta remisin excluye que las peticiones de modificacin de
medidas en un sentido de mayor onerosidad para el sujeto pasivo
puedan tramitarse, en ningn caso, sin audiencia previa del mismo,
a pesar de que este modo de proceder pudiera ser conveniente para
la efectividad de la tutela cautelar.
Si el alzamiento de la medida se debe a una resolucin no firme
absolutoria del demandado, el procedimiento es el del art. 744
LEC (vase captulo VI, apartado 4.B a).
3. a ) En cuanto al rgimen de las costas, la remisin del art. 743
prrafo segundo LEC comprende la regla sobre costas del art.
736.1 LEC (se impondrn con arreglo a los criterios establecidos
en el artculo 394).
Pero falta norma sobre la indemnizacin de daos y perjuicios,
aunque hay supuestos de modificacin en que resulta necesaria,
como los de reduccin de la onerosidad de la medida o de alzamiento de la misma.
B)
La solicitud
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b)
Procedimiento
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3 9
3 0
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CAPITULO SEXTO
(I)
1.
INTRODUCCION
La caracterstica de instrumentalidad de la tutela cautelar vincula sta y su estabilidad a un proceso principal de cuya sentencia
est destinada a garantizar la efectividad (vase apartado 2 del
captulo I). Esta caracterstica condiciona una serie de aspectos del
rgimen jurdico de las medidas cautelares, que expresan la relacin de las mismas con el proceso principal.
El rgimen de la instrumentalidad de las medidas cautelares se
aplica ms gilmente si la competencia para conocer del procedimiento sobre ellas corresponde al mismo tribunal que tiene competencia para el proceso principal. As ocurre en nuestro ordenamiento, por regla general, como consecuencia de los arts. 723 y
730.2, prrafo segundo, LEC.
Su aplicacin plantea problemas especiales si la competencia corresponde a rganos diferentes, como es el caso, en
Derecho espaol, de las medidas instrumentales de un arbitraje o de un proceso principal para el que sea competente un tribunal extranjero (vase apartado 5 del captulo I). El tribunal
competente para la medida cautelar, que es un rgano jurisdiccional estatal y un tribunal espaol (vase apartado 8 B y C del
captulo I), es el que ha de dar lugar a las diferentes consecuencias del rgimen de la instrumentalidad a partir de la constancia ante el mismo, por el procedimiento debido, de las
LA LEY
393
LA LEY
LA LEY
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ORTELLS RAMOS,
5 0 4 - 5 0 5 ; GASCN INCHAUSTI,
L A LEY
ORTELLS RAMOS,
507-509:
LA LEY
ORTELLS RAMOS,
39
3 8
MOLINA,
Consideraciones, pg.
667.
LA LEY
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39
(337)
L A LEY
LA LEY
LA LEY
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so (343), la de no considerar tempestivamente cumplido el requisito necesario para el mantenimiento de la medida cautelar y proceder, en consecuencia, a su alzamiento.
c)
Tribunal competente para las actuaciones sobre el mantenimiento de las medidas cautelares previas
LA LEY
Lo dicho no significa que las apreciaciones sobre la jurisdiccin y la competencia realizadas por el tribunal para acordar las
medidas previas (art. 725.1 LEC) impidan o precluyan las posibilidades de examen de la jurisdiccin y la competencia cuando se
inicie el proceso principal. Solamente precluye para el actor la
posibilidad de denunciar la falta de competencia territorial regida
por normas no imperativas, porque al pedir las medidas ante cierto tribunal se someti tcitamente al mismo (arts. 56.1. y 723.1
LEC). En cambio, la apreciacin en el procedimiento cautelar de
la sumisin expresa del demandado (art. 725.1, al final, LEC) no
precluye para ste la impugnacin de la competencia territorial al
iniciarse el proceso principal ante el tribunal que concedi las
medidas; la razn es que en el procedimiento que precedi a esa
concesin no fue citado obsrvese la coincidencia de presupuestos entre el art. 730.2, prrafo primero, y el 733.2 LEC, o,
aun habindolo sido, tuvo vedada la posibilidad de declinatoria
(art. 725.1 LEC) medio para hacer valer la indebida apreciacin
de la sumisin expresa, por lo que no se puede estimar producida sumisin tcita del demandado.
Ahora bien, a pesar de lo anterior y de las consiguientes posibilidades de que en el proceso principal se examine por el tribunal, de oficio o a instancia de parte segn los diferentes
supuestos, la jurisdiccin y la competencia, la medida cautelar
ya estar vinculada al proceso principal y seguir el destino de la
definitiva atribucin de las mismas para conocer del proceso
principal.
Por otra parte, en el supuesto del art. 725.2 LEC y si en l se
hubiera ejercitado la competencia a prevencin para acordar algunas medidas urgentes, no es an ni siquiera el caso de preguntarse
por las actuaciones para el mantenimiento de las medidas previas.
Propiamente estas medidas no han sido todava adoptadas, dado
que esa decisin corresponde al titular de la competencia ordinaria, al cual son remitidas las actuaciones. Ante este ltimo habr de
presentarse la demanda, en el caso de que acuerde la concesin de
las medidas.
LA LEY
d) Admisin de la demanda
La finalidad del requisito que estamos tratando establecer la
vinculacin instrumental de la medida previa con un proceso principal comporta que, para su cumplimiento, no baste con la presentacin de una demanda con todas las caractersticas vistas hasta
ahora. Es adems, necesario que esa demanda sea admitida a trmite (344), porque, a falta de esto, el proceso principal no se desarrolla (345), y si, a pesar de esto, hubiera de entenderse que la
medida ha sido ratificada por la presentacin, la misma adquirira
una eficacia no condicionada por la pendencia del proceso principal. De todos modos, de acuerdo con lo dispuesto para la iniciacin de la litispendencia (art. 410 LEC), la fecha relevante para
considerar tempestivamente cumplido el requisito es la fecha de
presentacin de la demanda, siempre que sta sea posteriormente
admitida.
Sobre la admisibilidad de la demanda no cabe discutir, ni tampoco resolver, a los meros efectos de determinar el correcto cumplimiento del requisito necesario para mantener la medida, las partes
tendrn la carga de formular las impugnaciones correspondientes
contra la resolucin sobre la admisin, dependiendo del resultado de
stas que el requisito de la ratificacin se entienda o no, en definitiva, cumplido.
Junto a los supuestos ciertamente escasos de inadmisin
inicial de oficio de la demanda, prev tambin el ordenamiento
casos de admisin pero con suspensin del curso de la demanda (346).
(344)
SERRA DOMNGUEZ,
RAMOS MNDEZ, p g . 1 0 4 .
LA LEY
(347)
(348)
LA LEY
AAT Barcelona 27 octubre 1965, RJC, 1966, pg. 1091; AAT Barcelona
11 noviembre 1974, RJC, 1975, pgs. 93-94 nica cuya doctrina es
comprensible: lo dispuesto en el art. 462 no es obstculo para la concesin
de un embargo pedido en la demanda; SAT Barcelona 20 diciembre
1976, RJC, 1976, pgs. 705-706. Estas resoluciones carecen de inters
actual pues todas ellas se refieren a lalta de aportacin de la certificacin
de haberse intentado acto de conciliacin preceptivo.
SERRA DOMNGUEZ, Teora general, en Las medidas cautelares, con
RAMOS MNDEZ, pgs. 1 0 4 - 1 0 5 .
LA LEY
En los supuestos expresamente previstos por el art. 722, prrafo primero, LEC, se han podido obtener medidas previas a la iniciacin del procedimiento arbitral, si se ha pedido la formalizacin
judicial del arbitraje, y si, tratndose de arbitraje institucional, se
ha presentado la solicitud a la institucin.
Por otra parte, el art. 730.3 LEC dispone que El requisito
temporal a que se refiere el apartado anterior no regir en los
casos de formalizacin judicial del arbitraje o de arbitraje institucional. En ellos, para que la medida cautelar se mantenga, ser
suficiente con que la parte beneficiada por sta lleve a cabo
todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral.
La pregunta es, entonces, cundo debern haberse realizado
tales actos necesarios.
Si se entiende que pueden realizarse despus de concedidas las
medidas y, adems, la ley expresamente les exime de plazo de realizacin, la conclusin sera que las medidas previas tendran duracin indefinida.
A mi juicio, tales actos necesarios han debido realizarse al
mismo tiempo, o con anterioridad, a la peticin de las medidas, de
modo que realmente la exencin del requisito temporal no
LA LEY
LA LEY
(352)
441-446.
(353)
LA LEY
GARCIMARTN ALFREZ,
amparo del art. 134.2 LEC, que autoriza a suspender el transcurso del plazo si la fuerza mayor hubiera impedido cumplirlo,
aprecindose esta incidencia con audiencia de las partes.
B)
Segn se realicen o no y segn su realizacin cumpla los requisitos legales, estos actos producen sus efectos principalmente
sobre el mantenimiento de la medida. Los efectos accesorios se
refieren, en su caso, a las costas y a la indemnizacin de daos y
peijuicios.
a) Efectos sobre la extincin o mantenimiento de las medidas
La falta de realizacin de los actos necesarios y en el plazo
establecido produce, por ese solo hecho, por disposicin de la
ley y sin necesidad de instancia del sujeto pasivo, la extincin
de la eficacia jurdica de las medidas. En este sentido dispone
el art. 730.2, prrafo segundo, LEC: Las medidas que se
hubieran acordado quedarn sin efecto si la demanda no se presentare....
En este aspecto el rgimen legal no es diferente al que se hallaba establecido para algunas medidas con anterioridad a la nueva
LEC (356). Esto supone que, aunque haya una resolucin que
constate esta extincin, esta ltima y su efecto jurdico tiene lugar
desde el momento en que debieron realizarse y no se realizaron los
actos necesarios para el mantenimiento de las medidas. Tambin
supone que la omisin de una peticin del sujeto pasivo es irrelevante para impedir la extincin.
Por otra parte y de modo ms coherente con lo anterior que
la regulacin que estableca para el embargo preventivo el art.
(356)
ORTELLS RAMOS,
5 2 4 - 5 2 5 ; GASCN INCHAUSTI,
L A LEY
LA LEY
(357) Sobre los detalles de los mismos, vanse los apartados 6 E y 8 B del captulo III, y el apartado 1 B del captulo V.
LA LEY
Las resoluciones sobre extincin o mantenimiento de las medidas las dicta el tribunal sin previa audiencia de las partes (358).
b)
(359)
LA LEY
Recursos contra la resolucin sobre extincin o mantenimiento de las medidas. Posibilidad de nueva peticin de medidas
respecto al mismo asunto principal
Sobre esto, con diferentes opiniones, ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), pgs. 5 2 9 - 5 3 0 ; GASCN INCHAUSTI, La
adopcin de medidas cautelares con carcter previo, pgs. 1 2 8 - 1 3 5 .
LA LEY
LA LEY
ORTELLS RAMOS,
circunstancias a los que no se pudo atender en la solicitud y resolucin que concedieron la medida previa (362).
Pero tambin se ha sostenido, razonablemente, que, dado que
lo nico que determina el alzamiento es la falta del vnculo de instrumentalidad, es admisible la nueva peticin si este vnculo se
constituye con la presentacin de la demanda principal (363). Por
otra parte, la conducta del solicitante habr tenido la correspondiente sancin con las costas y la condena a indemnizar daos y
perjuicios (364).
Un dato nuevo para el tratamiento de este problema lo ofrece el
art. 730.4 LEC, que ha introducido un rgimen de preclusin para
las peticiones de tutela cautelar en funcin del momento del proceso principal en que las medidas se pidan.
El contenido expreso de esta regulacin es el de que la falta de
peticin en el momento ordinario presentacin de la demanda
precluye la posibilidad de peticin posterior, salvo que la peticin
se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en
esos momentos. Por otra parte, la ley permite excepcionalmente
no de manera ordinaria la peticin previa a la demanda. Si el
actor ha utilizado esta posibilidad y, posteriormente, ha dejado
extinguir la medida, debe afectarle tambin, como mnimo, la
misma regla de preclusin, porque ha tenido y, en definitiva, ha
desaprovechado una oportunidad de pedir medidas instrumentales
de un determinado proceso principal.
Por otro lado, las excepciones a esta preclusin son ms
amplias que las establecidas para admitir la modificacin de otras
(362)
LA LEY
La nueva LEC sigue sin regular de manera expresa y completa la extensin de la paralizacin del proceso principal al
(365)
L A LEY
procedimiento cautelar. Establece disposiciones para algunos supuestos de paralizacin, pero su aplicacin analgica no puede
generalizarse a todas ellas, porque no concurre el necesario presupuesto de la identidad de razn entre el supuesto regulado y el que
carece de regulacin.
Es conveniente considerar separadamente los principales
supuestos de paralizacin (366).
a)
LA LEY
En el nuevo rgimen del derecho a la asistencia jurdica gratuita, establecido por la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia
Jurdica Gratuita, la solicitud de reconocimiento del derecho formulada, cuando ya el proceso est pendiente, ante el rgano administrativo competente, no tiene como efecto general y ex lege la
suspensin del curso de ste (art. 16.1 Ley de Asistencia Jurdica
Gratuita). La suspensin depende de resolucin judicial, que debe
dictarse si es necesario para evitar que el transcurso de los plazos
pueda provocar la preclusin de un trmite o la indefensin de
cualquiera de las partes y que se prolongar hasta que se produzca la decisin sobre el reconocimiento o la denegacin del
derecho a litigar gratuitamente, o la designacin provisional de
abogado y procurador si su intervencin fuera preceptiva o requerida en inters de la justicia (art. 16.11 Ley de Asistencia Jurdica
Gratuita).
Por otra parte, el nuevo rgimen del derecho a la asistencia jurdica gratuita establece normas que, si bien no contienen una regulacin muy directa, s que permiten resolver los problemas de
necesidad de reconocimiento urgente de ese derecho para solicitar
una medida cautelar, para formular oposicin a la misma y para
instar la ratificacin de la medida previa mediante la presentacin
de la demanda principal actuaciones, la anterior y sta, sujetas a
plazos preclusivos.
LA LEY
LA LEY
Las normas que establecen cuestiones prejudiciales suspensivas, no permiten expresamente excepcin alguna a la suspensin
de la actividad en el proceso civil.
En la doctrina G M E Z O R B A N E J A parece mostrarse contrario a
admitir cualquier excepcin (367). Por el contrario, P R E Z
G O R D O entiende que estn permitidos lgicamente en el proceso
(367) GMEZ ORBANEJA, Comentarios, II, pgs. 636-637, 680-681.
LA LEY
LA LEY
(372)
LA LEY
MARTN PASTOR,
LA LEY
La nueva LEC restablece con claridad la posibilidad de suspensin del proceso por peticin concorde de las partes (arts. 19.4
y 179 LEC).
Las consecuencias de este supuesto de paralizacin dependen
de que se entienda admisible o no un acuerdo de suspensin que
slo afecte al proceso principal, pero no a las actividades del procedimiento cautelar. GMEZ ORBANEJA rechaza esta posibilidad
para el caso de procesos principales acumulados (376), por lo que
a fortiori habra que rechazarla en el caso que nos ocupa, dada la
menor autonoma del procedimiento cautelar.
No es aqu necesario, como en otros supuestos anteriores, buscar excepciones, amparadas en razones de urgencia, a esta paralizacin. Y esto con independencia de que se entienda que una peticin de medida cautelar o cualquier otro acto del procedimiento
cautelar, paralizado como consecuencia de que lo est el proceso
principal, tiene o no la eficacia de acto reanudador del procedimiento (377).
(376)
(377)
LA LEY
Si se entiende que la tiene, este acto supondra no slo la iniciacin o reanudacin del procedimiento cautelar, sino tambin la
reanudacin del proceso principal. En otro caso, siempre pueden
las partes realizar un acto directamente reanudador del proceso
principal, haciendo cesar la suspensin que, derivativamente, afecta al procedimiento cautelar, y realizar respecto a ste las actuaciones que les convengan.
B)
L A LEY
LA LEY
La resolucin de alzamiento
(381)
30
Por ejemplo, transcurso de ms de seis meses desde la entrega al procurador del actor del exhorto para traslado de la demanda y emplazamiento
del demandado, o del oficio para publicacin en boletines oficiales de la
sentencia dictada en rebelda, o desde el requerimiento de subsanacin de
ciertos defectos que dieron lugar a la admisin a trmite de una demanda
con suspensin del curso.
LA LEY
4.
CONSECUENCIAS
SOBRE
LAS MEDIDAS
CAUTELA-
A)
L A LEY
(384)
(385)
PREZ DAUD, Las medidas cautelares en el proceso de propiedad industrial, pgs. 3 4 5 - 3 4 7 ; CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de
patentes, pgs. 5 3 5 - 5 4 1 .
Sobre esta materia ORTELLS RAMOS, La tutela cautelar en los procesos
civiles con elementos extranjeros, en Poder Judicial, 1998, primer
trimestre, pgs. 5 3 1 - 5 3 2 , GASCN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, pgs. 4 5 1 - 4 6 6 , 4 7 1 - 4 8 5 .
L A LEY
proceso principal. Del Derecho del foro del procedimiento cautelar depende tambin que el alzamiento proceda slo si aquel acto
es firme o aunque no lo sea.
El rgimen material de la responsabilidad extracontractual por
extincin de medidas cautelares por causas derivadas de la relacin de instrumentalidad (en este caso por falta de estimacin de
la demanda principal) y el procedimiento para determinarla,
corresponde tambin al Derecho del foro del procedimiento cautelar; el juez que ha conocido de ste es competente para dictar las
resoluciones correspondientes, aunque partiendo, en su caso, de
las resoluciones del proceso principal dictadas por el tribunal
extranjero. Estas resoluciones tampoco precisan, para la finalidad
apuntada, de reconocimiento, porque no se trata de dar eficacia a
sus efectos imperativos, sino de aplicar la norma rectora de esa responsabilidad, en cuyo supuesto de hecho se enmarca cierto modo
de terminacin del proceso principal.
Si la medida cautelar es instrumental de un arbitraje y se ha
acordado con anterioridad a que sea dictado el laudo es decir:
fuera del supuesto del art. 50 de la Ley de Arbitraje, constituye supuesto de extincin de esa medida cualquier modo de finalizacin del arbitraje diferente a un laudo que contenga decisin
favorable al derecho o situacin jurdica para la efectividad de
cuya tutela judicial se hubiera decretado la medida cautelar. Esta
conclusin no es matizable en atencin a que algunos de tales
modos de finalizacin del arbitraje dejan expedito el acceso a la
va judicial, con lo que podra razonarse la medida todava
podra ser til en el caso de que las partes decidieran presentar
demanda. Obsrvese que, en el caso de proceso judicial, la
medida cautelar tambin se extingue aunque el proceso termine
por desistimiento, absolucin de la instancia o resolucin con
efecto similar.
Si la sentencia dictada por el tribunal extranjero es estimatoria
de la pretensin y firme, las medidas cautelares sern mantenidas
mientras se tramita el proceso de exequtur y hasta que, obtenido
el reconocimiento de la sentencia y conseguido con ello el ttulo
LA LEY
LA LEY
B)
Hay que distinguir los casos en que la resolucin no fuera estimatoria y aquellos en los que la pretensin hubiera sido estimada.
En el segundo supuesto habr que considerar las cuestiones que se
suscitan segn haya o no medidas adoptadas en el proceso principal.
a)
L A LEY
LA LEY
L A LEY
PREZ DAUD,
37
38
LA LEY
Ya se apunt que el rgimen especial del art. 139.3 LP no necesitaba de una especfica resolucin judicial para producir el alzamiento, sino que las medidas se entendan extinguidas ipso iure.
Esto no excluye resoluciones para revocar los actos ejecutivos de
las medidas, pero estas resoluciones no pueden cuestionar la extincin.
En el rgimen general (art. 744 LEC), las facultades que tiene
el tribunal para decidir sobre el mantenimiento, alzamiento o
modificacin de las medidas, imponen que el estado en que stas
deban quedar sea, en todo caso, consecuencia de una resolucin
judicial.
LA LEY
39
LA LEY
b)
(397)
LA LEY
GALIANA,
(400)
(401)
Sobre la misma, ORTELLS RAMOS, Para la reforma de la ejecucin provisional en el proceso civil, en Justicia, 1991-11, pgs. 2 9 4 - 2 9 5 .
ORTELLS RAMOS, Comentarios a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, coordinador CORTS DOMNGUEZ, pgs. 2 8 0 - 2 9 2 ; CABALLOL ANGELATS, La ejecucin provisional, pgs. 2 4 2 - 2 5 7 .
ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), pgs.
579-580.
ARMENTA DEU, La ejecucin provisional, pgs. 91-97.
LA LEY
LA LEY
conforme a lo dispuesto en el art. 742 respecto de los daos y perjuicios que hubiere podido sufrir el demandado. Lo mismo se
ordenar en los casos de renuncia a la accin o desistimiento de la
instancia.
Tres cuestiones principales suscita la interpretacin de este precepto: determinar las situaciones del proceso principal que dan
lugar a la extincin de las medidas, la competencia y procedimiento para el alzamiento y, en fin, la responsabilidad del solicitante de las medidas.
a) Supuestos determinantes del alzamiento de las medidas
Segn la letra del artculo producen el efecto del alzamiento de
las medidas la sentencia absolutoria firme en el fondo o en la
instancia, a la que se aaden la renuncia a la accin y el
desistimiento de la instancia.
Esta relacin de supuestos necesita ser aclarada y completada:
1.) La referencia a la renuncia es redundante con la mencin separada de la sentencia absolutoria, porque la renuncia
precisamente da lugar a una sentencia absolutoria (art. 20.1
LEC). La referencia separada a la renuncia slo estara justificada si de modo similar al allanamiento (art. 21.2 LEC),
la LEC admitiera renuncias parciales, bien sea a una pretensin
de entre varias, bien sea a una parte de la pretensin, si es posible la divisin de su objeto. En tal caso, el auto firme que estimara la renuncia parcial acordara el alzamiento de las medidas
destinadas a garantizar las pretensiones renunciadas.
2.) El desistimiento es el de la instancia, que da lugar, si es
estimado, al sobreseimiento del proceso (art. 20.2 y 3 LEC). El
desistimiento del recurso (art. 450 LEC) afectar al mantenimiento de las medidas cautelares en funcin del sentido de la
sentencia o resolucin que, como consecuencia del desistimiento, adquiera firmeza.
3.) Adems de la sentencia absolutoria y del desistimiento,
hay otros modos de terminacin del proceso sin estimacin de
LA LEY
la pretensin: el auto que acuerde la terminacin por satisfaccin extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto (art. 22
LEC), el que declara la caducidad del proceso en la primera instancia (art. 237.2 LEC), el que declara la terminacin del proceso o el sobreseimiento en diversas situaciones de la audiencia
preliminar o del control de presupuestos procesales en el inicio
de la vista del juicio verbal (arts. 418.2 y 419 en relacin con los
arts. 73.4, 420.4, 421.1, 422.2, prrafo segundo, 423.3 y 424
LEC), los que aprecien la falta de jurisdiccin (art. 38 LEC) o
de competencia objetiva (art. 48 LEC).
4.) El nico modo de terminacin del proceso principal sin
sentencia condenatoria que puede suscitar dudas en cuanto a su
efecto extintivo de la medida cautelar es la transaccin judicial.
Algunos autores entienden que s que produce tal efecto (402).
Esto no es dudoso cuando la transaccin comprende la renuncia
a la medida misma que eventualmente puede ser sustituida
por una garanta extraprocesal o la renuncia al derecho hecho
valer en el proceso principal o el reconocimiento de su inexistencia. Fuera de esto, como la transaccin judicial es ttulo de
ejecucin (arts. 517.2.3. LEC y 1816 CC), cabra pensar que no
provoca la extincin de la medida, dado que sta an puede
cumplir su funcin de aseguramiento. Efectivamente, la nueva
LEC confiere a la transaccin, a los efectos del mantenimiento
de las medidas, un trato similar a la sentencia estimatoria, al
mencionar junto a sta, en el art. 731.1 LEC, el auto equivalente, concepto en el que puede encuadrarse el que apruebe u
homologue transacciones judiciales y acuerdos logrados en el
proceso (art. 517.2.3. LEC).
b)
Elementos esenciales, en El sistema de medidas, pg. 2 3 . Para el Derecho alemn, GRUNSKY, W., en STEIN/JONAS, Kommentar zur Zivilprozessordnung, Band 7/1, Tbingen, 1996, apartado 5 de
las anotaciones previas al pargrafo 916 ZPO.
GUTIRREZ DE CABIEDES,
L A LEY
Dado que las medidas cautelares se han alzado sin servir para
el fin al que estaban destinadas, est, en principio, justificada la
atribucin de responsabilidad por los daos y perjuicios que las
mismas hubieran causado al sujeto pasivo.
De los dos aspectos de la responsabilidad configuracin jurdico-material y procedimiento para hacerla efectiva el art. 745
LEC deja claro el segundo del que nos ocuparemos en el ltimo
apartado de este captulo, por plantear temas comunes a otros
supuestos de responsabilidad, pero permite que siga la duda
sobre si la responsabilidad a la que alude es una responsabilidad
objetiva o por culpa (403).
En efecto, la remisin del art. 745 LEC lo es, de acuerdo con
su letra, en cuanto a cmo se debe proceder respecto a los daos
y perjuicios que hubiera podido sufrir el demandado, y se realiza
a un artculo el 742 LEC que, efectivamente, regula el procedimiento para cuantificar la indemnizacin y el ttulo ejecutivo que
se crea en ese procedimiento, pero no establece ninguna norma
sobre la atribucin de responsabilidad esta norma se halla en el
art. 741.2, prrafo tercero, LEC.
(403)
LA LEY
LA LEY
termina porque un acontecimiento objetivo o la conducta extraprocesal del demandado satisfaciendo las exigencias del actor,
extingue la situacin litigiosa. Aunque la ley entiende que el
auto de terminacin tiene los efectos de una sentencia absolutoria (art. 22.1, prrafo segundo, LEC), no permite imputar al
actor otras responsabilidades por la iniciacin del proceso, como
lo denota que excluya una condena en costas, que, en principio,
sera coherente con el sentido absolutorio de la resolucin de
terminacin. Por la misma razn, en caso de estar acordadas
medidas cautelares, su alzamiento no debera comportar responsabilidad para el actor.
D)
Este modo de terminacin del proceso principal permite mantener de cierta manera las medidas cautelares, a condicin de que
se inste la ejecucin dentro del plazo que seala la ley.
La disposicin bsica es el art. 731.1 LEC segn el cual: No se
mantendr una medida cautelar cuando el proceso principal haya terminado, por cualquier causa salvo que se trate de sentencia condenatoria o auto equivalente, en cuyo caso debern mantenerse las medidas acordadas hasta que transcurra el plazo a que se refiere el art. 548
de la presente Ley. Transcurrido dicho plazo, si no se solicitare la ejecucin, se alzarn las medidas que estuvieren adoptadas.
En primer trmino, es necesario corregir la letra del precepto
con la ayuda de la interpretacin sistemtica. Como se demostr
ms arriba (captulo III, apartado 3) la funcin de la tutela cautelar
no es slo la de asegurar la ejecucin de la sentencia condenatoria,
sino garantizar la efectividad de la tutela que puede conceder la
sentencia estimatoria. Consiguientemente, el mantenimiento de las
medidas cautelares regulado en el art. 731.1 LEC no slo procede
en caso de sentencia condenatoria como dice el artculo, sino
en todos los casos de sentencia estimatoria de la pretensin. Otra
cosa es si el acto cuya realizacin en cierto plazo condiciona el
mantenimiento de las medidas la solicitud de ejecucin debe
LA LEY
El art. 731.1 LEC clarifica, respecto al estado legislativo anterior, los requisitos para que las medidas cautelares sean mantenidas para servir a los fines de la actividad ejecutiva.
Ante la falta de datos jurdico-positivos expresos y directos,
exista cierta discordancia doctrinal acerca de si, para ese mantenimiento de las medidas, bastaba con que hubiera adquirido firmeza la sentencia condenatoria del proceso principal o era necesario que se hubiera solicitado e iniciado la ejecucin (404).
El art. 731.1 LEC resuelve el problema decididamente en el
segundo sentido. Esta claridad genera, de rechazo, algunas dudas
respecto a los supuestos en que la sentencia slo puede dar lugar a
una ejecucin impropia.
Veamos el detalle de estos requisitos y, al final, los problemas
de la ejecucin impropia.
a')
ORTELLS RAMOS,
578-579;
LA LEY
El mantenimiento de las medidas requiere que se inste la ejecucin dentro de un plazo determinado (art. 731.1 LEC).
LA LEY
SENS MOTILLA,
90-91.
ORTELLS RAMOS, El
(406)
5 9 8 - 6 0 2 ; GASCN INCHAUSTI,
jero, pgs.
(407)
507-510.
LA LEY
Despacho de ejecucin
LA LEY
LA LEY
LA LEY
plazo al que remite el art. 731.1 LEC, sin que el solicitante haya
pedido las actuaciones para la ejecucin impropia.
2. a ) Una resolucin acordando la cancelacin, con fundamento
en el art. 731.1 LEC, en el caso de que la peticin de las ltimas
actuaciones no hubiera sido formulada en plazo y la anotacin
estuviera en vigor y no precisara inmediata prrroga.
En cualquier caso, ha de tenerse presente que son cosas diferentes la peticin en el plazo de las actuaciones de ejecucin
impropia -y los efectos de omitir su formulacin tempestiva y
que en el plazo del art. 731.1 LEC puedan realizarse todas las actividades necesarias para obtener el asiento registral definitivo. Lo
importante para la aplicacin analgica que aqu propugnamos es
que, dentro de ese plazo, haya sido instada la intervencin del tribunal para la realizacin de tales actividades (art. 522.2 LEC). Iniciada esa actuacin judicial, las medidas no pueden ser alzadas,
atendido lo que resulta del art. 731.1 LEC a contrario sensu.
b) Aprovechamiento de la eficacia de las medidas cautelares en
la ejecucin y en la ejecucin impropia
El mantenimiento de las medidas cautelares que se consigue si
se solicita la ejecucin en el plazo del art. 731.1 LEC o, en su caso,
si se instan actuaciones judiciales para la ejecucin impropia de la
sentencia, no consiste simplemente en la conservacin de las mismas en su calidad de medidas cautelares, sino en el aprovechamiento de su eficacia jurdica y de sus resultados materiales para
la plena efectividad de la tutela ejecutiva o, en su caso, de las tutelas declarativa o constitutiva.
De qu modo se produce ese aprovechamiento depende de una
gran variedad de factores: efectos de la medida decretada, actividad ejecutiva que deba realizarse en funcin del deber de prestacin que conste en el ttulo ejecutivo, circunstancias del desarrollo
de la actividad ejecutiva que determinen que la misma deba adecuarse al proceso de ejecucin dineraria, en fin, actuaciones de ejecucin impropia que sean procedentes.
LA LEY
L A LEY
Si est decretada la medida de depsito judicial y el ttulo ejecutivo tiene el contenido que se indica en el epgrafe, solicitar la ejecucin
y despacharla slo tiene sentido para evitar el alzamiento de la medida cautelar (art. 730.1 LEC), porque el contenido de los actos ejecutivos (requerimiento al ejecutado para que entregue el bien en un plazo
determinado, orden de entrada en lugar cerrado, deber de informacin
del ejecutado art. 701 LEC) carece de objeto si el bien se halla en
poder del depositario judicial. Basta que el despacho de ejecucin
contenga la orden dirigida al depositario judicial de que entregue el
bien al ejecutante (art. 627.1 LEC).
Si la medida cautelar se hubiera limitado a la formacin de inventarios de bienes, su eficacia se aprovecha en el procedimiento de ejecucin en forma especfica slo en cuanto el inventario facilita la
informacin sobre el lugar en que se encuentra la cosa (art. 701.1 y 2
LEC). Fuera de esto, su eficacia jurdica se produce en la ejecucin
dineraria subsidiaria (art. 701.3 LEC), en cuanto el inventario prueba
la preexistencia y estado de los bienes y facilita la imputacin de responsabilidad por desaparicin y deterioro de los mismos.
c')
Medidas respecto a bienes inmuebles y conjuntos patrimoniales y ttulos ejecutivos de los que resulte el deber de entregarlos al ejecutante
En procesos en los que se pretendi la entrega de bienes inmuebles productivos o de conjuntos patrimoniales pueden estar decretadas, como medidas cautelares para garantizar la sustancia del
bien, medidas de intervencin judicial de la administracin o de
administracin judicial del bien. Si el ttulo ejecutivo impone el
(413)
L A LEY
CARRERAS LLANSANA,
El embargo, pgs.
128-131.
LA LEY
2.) Respecto a los asientos de fecha posterior a la anotacin, practicados en virtud de ttulos de fecha tambin posterior
a la anotacin, despliega sta sus efectos con toda intensidad.
La sentencia ejecutoria o el mandamiento judicial para su cumplimiento son ttulo suficiente para practicar las inscripciones
que se ordenen y para cancelar los asientos posteriores a la anotacin que sean contradictorios o limitativos del derecho anotado y que ahora se inscribe, salvo que deriven de otros asientos que tengan prioridad sobre el de anotacin (art. 198.11 RH).
Esta radicalidad de los efectos se justifica porque la enajenacin o gravamen se hizo publicando ya el Registro la pendencia de la situacin litigiosa, por lo que se acredita en principio
la falta de buena fe.
3.) Respecto a los asientos de fecha posterior a la anotacin, pero practicados en virtud de ttulos de fecha anterior a
aqulla, los efectos no son tan contundentes. Como la inscripcin no es constitutiva, la falta de la misma antes de la anotacin no permite desconocer la transmisin o gravamen extrarregistral de un derecho an no anotado.
La solucin del art. 198.IV RH es la siguiente: la cancelacin de los asientos posteriores no se produce por la sola virtud
de la sentencia estimatoria de la demanda, sino que los titulares
de esos asientos han de ser citados para que puedan oponerse,
en plazo de treinta das, a la peticin de cancelacin. Se ordena
la cancelacin si no se oponen en plazo; si lo hacen, se debate
y decide en procedimiento incidental la prioridad de titularidades. Este incidente es inadmisible si la prioridad ya ha sido
resuelta en el declarativo con eficacia frente al titular del asiento posterior, por haber sido demandado o haber entrado en el
proceso como sucesor procesal o interviniente.
d')
LA LEY
ejemplo: art. 727.7.a, ltimo inciso, LEC) y han sido efectivamente actuadas, las medidas habrn reducido los daos y perjuicios
que hubiera producido el continuado incumplimiento de la obligacin. En cuanto el contenido de la medida no coincida plenamente con la prestacin debida, y tambin si la medida no hubiera sido
respetada y no hubiera podido ser especficamente actuada, procede cuantificar en incidente de la ejecucin la indemnizacin
correspondiente a esas deficiencias, sin perjuicio de lo que proceda por el incumplimiento de la prestacin a partir del momento en
que se inicie la ejecucin.
Si las medidas decretadas ahora ya con independencia del
carcter continuado o no de la prestacin han consistido en crear
unas condiciones materiales o jurdicas que posibiliten la realizacin de la prestacin de hacer cuando sea definitivamente impuesta por el ttulo ejecutivo, su aprovechamiento en la actividad ejecutiva en forma especfica est limitado a los casos de condena a
emitir una declaracin de voluntad, en los que la medida preservar la eficacia frente a terceros de la declaracin que puede emitir el juez.
En los restantes casos, una medida cuyo contenido est destinado a garantizar la ejecucin en forma especfica, no puede insertarse en esta actividad ejecutiva. En efecto, la realizacin de la
prestacin de hacer corresponde al ejecutado. Si ste se niega y el
hacer no es personalsimo, la nica medida cautelar que garantizara la actividad ejecutiva de hacer a costa del condenado (arts.
706 y 707 LEC) sera un embargo preventivo. Si la negativa se
produce en un caso de hacer personalsimo, los medios destinados
a una ejecucin especfica son las multas coercitivas (art. 709.3
LEC), pero la garanta de su efectividad de nuevo slo puede serlo
un embargo preventivo.
No obstante, las medidas mencionadas al principio del prrafo anterior no deben ser alzadas cuando se despache la ejecucin,
porque pueden ser efectivas ms de hecho, que por su eficacia
jurdica para inducir al ejecutado a cumplir lo establecido en el
ttulo dentro del plazo que se le conceda en el requerimiento
LA LEY
practicado con ese fin (arts. 699 y 705 LEC). Las medidas debern
ser alzadas si se piden y obtienen las medidas previstas por el art.
700 LEC para evitar el doble aseguramiento y cuando, en
diversas circunstancias legales, se haya debido iniciar la actividad
ejecutiva por obligaciones dineradas (arts. 706.2, 707, prrafo
segundo, 708.2, prrafo segundo y 709 LEC).
e')
Medidas para garantizar la efectividad de la ejecucin de ttulos que imponen prestaciones de no hacer
Respecto a los deberes de no hacer consistentes en la no realizacin por el demandado de actos o negocios jurdicos, puede
hallarse decretada la medida cautelar de prohibicin provisional de
realizarlos o de suspensin de los efectos jurdicos de un acto que
habilita para esa realizacin. La orden de inhibicin dirigida al
demandado no es suficiente para garantizar la efectividad de la
tutela pretendida, puesto que si se realiza el negocio con tercero de
buena fe desconocedor de la prohibicin o de la suspensin de
la eficacia del acto, la eficacia de ese negocio no podr ser
impugnada salvo con extrema dificultad, por lo que la tutela judicial concedida en el proceso principal no ser efectiva. La anotacin en registros pblicos de la prohibicin provisional o de la
resolucin de suspensin de los efectos del acto habilitante, completa la eficacia de estas medidas cautelares, al hacerlas oponibles
frente a terceros (415).
Las medidas de prohibicin de realizar actos jurdicos o de
suspensin del acto que habilita para realizarlos, evitan si han
sido cumplidas una ejecucin dineraria por los daos y perjuicios que hubiera causado la realizacin de tales conductas por el
demandado. Si las medidas no han sido cumplidas por ste, pero
fueron anotadas preventivamente en el registro, se habr producido el doble efecto de, primero, cierre del registro para los actos
y negocios o adquisiciones de derechos constituidas por
(415)
LA LEY
(416)
MARTN PASTOR,
97-98.
LA LEY
inmovilizacin de los instrumentos y medios destinados a realizar la accin ilcita, as como de los productos derivados de
tal accin (art. 727.9.a LEC y art. 134.2.a LP), la eficacia de
estas medidas influir en la mitigacin de los daos y perjuicios. Por otra parte, debern ser mantenidas en la ejecucin
hasta posibilitar, dentro de sta, las actuaciones ejecutivas,
especialmente previstas respecto a ciertas prestaciones de abstencin, consistentes en la eliminacin, inutilizacin u otros
obstculos para el uso de tales medios, instrumentos y productos [en materia de violacin de derechos de propiedad industrial: art. 63 c y e LP (417); en caso de infraccin de derechos
de propiedad intelectual: art. 139.1 c, d y e LPI]. En fin, ha de
apuntarse que estas medidas pueden convertirse en embargo
ejecutivo atendido que, con arreglo a los arts. 63 d LP y 139.3
LPI, la adjudicacin de esos objetos al ejecutante es una forma
de satisfacer la indemnizacin de daos y perjuicios a la que la
sentencia hubiera condenado o que se imponga en incidente de
ejecucin.
f')
La previsin del art. 727.1.a, prrafo segundo, LEC adecuacin, bajo determinadas condiciones, del embargo preventivo
como medida cautelar, incluso en caso de pretensiones no dirigidas a una sentencia de condena al pago de dinero y la posibilidad de que una medida cautelar especfica haya sido sustituida por
caucin (arts. 746 y 747 LEC), conduce a considerar de qu modo
se utilizan en la actividad ejecutiva de ttulos que no impongan una
prestacin dinerada (anteriores subapartados b' al e') la medida de
embargo preventivo o la caucin sustitutoria.
A mi juicio, una vez despachada ejecucin, ese embargo o la
caucin sustitutoria adquieren la calidad del embargo de garanta
(417)
CUCARELLA GALIANA,
559-
563, 564-569.
LA LEY
LA LEY
LA LEY
antes mencionadas, permitirn impugnar con xito los negocios jurdicos celebrados por la sociedad con terceros sobre la
base del acuerdo impugnado (420).
(II) EL REGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD POR
LA UTILIZACION DE LA TUTELA CAUTELAR
1.
MARTN PASTOR,
LA LEY
(421)
GUZMN FLUJA,
LA LEY
LA LEY
LA LEY
Vase un tratamiento ms detenido en ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), pgs. 5 6 4 - 5 6 6 ; ORTELLS RAMOS,
Propuestas para la reforma de la tutela cautelar, pg. 9 3 5 ; GASCN
INCHAUSTI, La adopcin de medidas cautelares con carcter previo, pgs.
135-137.
LA LEY
demandado, y sera inexplicable que, pudiendo ste pedir la condena a indemnizacin, no lo hiciera. Alguna consecuencia podrn
extraer los tribunales de esta omisin.
La procedencia de oficio del pronunciamiento en caso de resolucin que ponga fin al proceso principal sin estimar la demanda
(art. 745 LEC), permite evitar los problemas que originaba la necesidad de que fuera pretendida esa condena cuando, por el momento del proceso principal en que se adoptaban las medidas, hubieran
precluido las posibilidades de formular pretensiones por parte del
demandado (425).
El pronunciamiento de condena genrica se ha de fundamentar
en la norma material atributiva de responsabilidad y en la constatacin de los hechos relevantes para su aplicacin.
Dictar fundadamente el pronunciamiento no plantea dificultad
en los supuestos de responsabilidad objetiva, porque los hechos
determinantes obtencin y alzamiento de las medidas constan
en autos y uno de ellos es producido por la propia resolucin. Pero
si, en algn supuesto, debe valorarse la culpa del solicitante, la
falta de elementos de juicio en este momento procesal puede desplazar la cuestin al procedimiento de liquidacin, que propiamente slo debera versar sobre la cuantificacin de los daos y
perjuicios.
Pero incluso en los supuestos de responsabilidad objetiva hay
un elemento fundamentador de la condena genrica cuya apreciacin en esta circunstancia resulta problemtica: la prueba de la
existencia de daos, con independencia de su cuanta. Particularmente en los casos en que el pronunciamiento se ha dictado efectivamente de oficio, no ha existido posibilidad de prueba sobre la
existencia de daos, con lo cual el procedimiento de liquidacin
tiene tambin el previo objeto de probar y declarar su existencia.
(425)
ORTELLS RAMOS,
5 6 3 - 5 6 5 ; GASCN INCHAUSTI,
jero, pgs.
LA LEY
478-480.
LA LEY
LA LEY
EL PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIN
Dictada la condena genrica, la valoracin de los daos y perjuicios, a los efectos de cuantificar la indemnizacin, se realiza
mediante el procedimiento de liquidacin de daos regulado en los
arts. 712 y siguientes (arts. 742 y 745 LEC).
Hay, sin embargo, dudas en dos supuestos sobre si ste es
el procedimiento adecuado. Por otra parte, este mismo procedimiento suscita algunos problemas que deben ser comentados.
a)
LA LEY
(426)
LA LEY
GASCN INCHAUSTI,
GASCN INCHAUSTI,
Las medidas cautelares en el proceso de propiedad industrial, pgs. 3 6 0 - 3 6 2 ; CUCARELLA GALIANA, El proceso en materia de
patentes, pg. 477.
PREZ DAUD,
L A LEY
LA LEY
art. 713 LEC, la referencia separada a la relacin de daos y perjuicios y a su valoracin, y, en el art. 715, a las partidas de daos
y a su valoracin. Slo la apreciacin judicial del presupuesto de
la culpa, que como apunt ms arriba no puede ser excluida
en todos los supuestos de responsabilidad, ni, como sera debido,
puede ser fcilmente realizada antes del pronunciamiento de condena genrica, tiene difcil acomodo en un procedimiento con las
posibilidades y cargas como el que configuran los arts. 713 al 715
LEC.
El auto que fija la cuanta de la indemnizacin es apelable, sin
suspensin de su eficacia ejecutiva (art. 716, prrafo segundo,
LEC). Esto slo es cierto si el tribunal que lo hubiera dictado fuera
un Juzgado de Paz o un Juzgado de Primera Instancia. En otro caso
no cabe apelacin, porque no hay tribunal con competencia funcional para conocer de la misma. Este caso, aunque raro, podra
llegar a darse teniendo en cuenta el art. 723.2 LEC (por ejemplo:
estimacin de la oposicin contra medidas cautelares decretadas
por la Audiencia Provincial); si as fuera el recurso admisible sera
el de reposicin.
LA LEY
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