1825-2015.

LA HISTORIA PARA CONTAR

Sbado 16 de abril de 2016

AO DE LA CONSOLIDACIN DEL MAR DE GRAU

RESOLUCIN DE CONSEJO DIRECTIVO

N 040-2016-CD/OSIPTEL

RESOLUCIN DE GERENCIA GENERAL

N 00089-2016-GG/OSIPTEL

EXPEDIENTE

00022-2015-GG-GFS/PAS

MATERIA

RECURSO DE APELACIN
CONTRA LA RESOLUCIN
N 00089-GG/2016

ADMINISTRADO

TELEFNICA DEL
PER S.A.C.

SEPARATA ESPECIAL

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NORMAS LEGALES

Sbado 16 de abril de 2016 /

El Peruano

RESOLUCIN DE CONSEJO DIRECTIVO

N 040-2016-CD/OSIPTEL

Lima, 12 de abril de 2016.

EXPEDIENTE N

: 00022-2015-GG-GFS/PAS

MATERIA

: Recurso de Apelacin contra la Resolucin N 089-2016-GG/OSIPTEL

ADMINISTRADO

: TELEFNICA DEL PERU S.A.A.

VISTOS:
(i)

El Recurso de Apelacin presentado por la empresa Telefnica del Per S.A.A. (en adelante, TELEFNICA) contra
la Resolucin de Gerencia General N 089-2016-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le impuso una multa de ciento
treinta y cuatro (134) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT); por la comisin de la infraccin grave
tipificada en el segundo prrafo del numeral (ii) del artculo 43 del Reglamento General de Tarifas, aprobado con
Resolucin N 060-2000-CD/OSIPTEL y modificatorias, al aplicar tarifas mayores a las publicadas o puestas a
disposicin pblica1.

(ii)

El Informe N 095-GAL/2016 del 05 de abril de 2016, de la Gerencia de Asesora Legal, que adjunta el proyecto de
Resolucin del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelacin, y

(iii)

El Expediente N 00022-2015-GG-GFS/PAS y el Expediente de Supervisin N 00086-2013-GG-GFS.

CONSIDERANDO:
I.

ANTECEDENTES

1.

En el mes de marzo de 2013, la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin (en adelante, GFS) dio inicio a un
procedimiento de supervisin, con el objetivo de verificar el cumplimiento del artculo 43 del Reglamento General
de Tarifas, respecto de la aplicacin de la tarifa de los paquetes promocionales Dos y Tros, en los meses de
enero y febrero de 2013.
Al respecto, de acuerdo a lo sealado en el Informe N 254-GFS/2015 de fecha 10 de marzo de 2015:
4.

CONCLUSIONES
TELEFNICA habra incurrido en la infraccin tipificada, como grave, en el segundo prrafo del literal (ii)
del artculo 43 del Reglamento General de Tarifas, al aplicar tarifas mayores a las tarifas promocionales
registradas con cdigo SIRT TPTF201300002 y TPTF201300020, en las cclicas de enero y febrero de
2013, afectando a treinta y ocho mil noventa (38.090) abonados por un importe de un milln cuatrocientos
veintiocho mil setenta y cinco con 54/100 nuevos soles (S/. 1.428.075,54) (...)

2.

Mediante carta N 473-GFS/2015, notificada el 12 de marzo de 2015, la GFS comunic a TELEFNICA el inicio
del procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisin de la infraccin grave
tipificada en el segundo prrafo2 del numeral (ii) del artculo 43 del Reglamento General de Tarifas; de conformidad
con lo sealado en el Informe N 254-GFS/2015.

3.

A travs de la carta N TP-AR-GGR-1171-15, recibida el 12 de mayo de 2015, TELEFNICA remiti sus descargos.

4.

Mediante Resolucin N 00089-2016-GG/OSIPTEL3 del 15 de febrero de 2016, la Primera Instancia mult a

TELEFNICA con ciento treinta y cuatro (134) UIT, por la comisin de la infraccin grave prevista en el segundo
prrafo del numeral (ii) del artculo 43 del Reglamento General de Tarifas, al aplicar tarifas mayores a las publicadas
o puestas a disposicin pblica.

El artculo 43 del Reglamento General de Tarifas, entre otros, fue modificado con la Resolucin N 024-2014-CD/OSIPTEL, que entr en vigencia el 18 de
febrero de 2014. En la actualidad, las infracciones que fueron objeto de imputacin a TELEFNICA en el presente PAS, tienen la calificacin de muy grave.
Artculo 43.- Infracciones
(...)
(ii) Infracciones Graves
(...)
La empresa operadora que aplique tarifas mayores a las informadas o puestas a disposicin pblica conforme a los artculos 11, 12 y 16, incurrir en infraccin
grave.
(...).
Notificada mediante carta C.00125-GCC/2016 el 16 de febrero de 2016.

El Peruano / Sbado 16 de abril de 2016

NORMAS LEGALES

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5.

El 8 de marzo de 2016, TELEFNICA interpuso Recurso de Apelacin contra la Resolucin N 00089-2016-GG/

OSIPTEL.

II.

VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artculo 27 del Reglamento de Fiscalizacin, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS),
y los artculos 207 y 209 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444 (en adelante, la
LPAG), corresponde admitir y dar trmite al Recurso de Apelacin presentado por TELEFNICA, al cumplirse los
requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIN

Los argumentos por los que TELEFNICA considera que la resolucin impugnada debe revocarse, son:

3.1.

Se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad, al no considerarse las circunstancias en que se produjo el

incumplimiento, ni las acciones posteriores desarrolladas por la empresa.

3.2.

La incidencia fue originada un error operativo, involuntario, imprevisible e inmanejable, y que como consecuencia
de ello, se procedi a reforzar los procesos operativos para las configuraciones en el sistema.

3.3.

Habiendo subsanado la conducta infractora y, configurndose la condicin prevista en el artculo 18 del Reglamento
de Fiscalizacin, Infracciones y Sanciones, la Primera Instancia debi aplicar el rgimen de beneficios.

3.4.

En aplicacin del Principio de Retroactividad Benigna, corresponde evaluar el rgimen de reincidencia previsto en
el Reglamento de Fiscalizacin, Infracciones y Sanciones.

IV.

ANALISIS DEL RECURSO:

A continuacin, se analizarn los argumentos de TELEFNICA:

4.1.

Sobre la supuesta vulneracin al Principio de Razonabilidad

TELEFNICA precisa que la Primera Instancia ha vulnerado el Principio de Razonabilidad, toda vez que no se
ha evaluado ni ponderado que realiz la devolucin de los montos cobrados en exceso en las cclicas de enero y
febrero de 2013, limitndose a sealar que la empresa operadora incurri en el incumplimiento evaluado y que no
habra actuado de manera diligente.
Sobre el particular, TELEFNICA considera que s ha actuado de manera diligente y adecuada por cuanto la
incidencia originada por el ingreso de una nueva parrilla de productos a los sistemas, se debi a un error operativo
involuntario, imprevisible e inmanejable, motivo por el cual opt por reforzar los procesos operativos para dichas
configuraciones en el sistema de cobro de tarifas.
Asimismo, agrega que ha acreditado una conducta diligente, en la medida que ha efectuado un control exhaustivo
de las publicaciones de tarifas, realizando una constante fiscalizacin de la informacin proporcionada a los
abonados y usuarios, a efectos de evitar y/o subsanar defectos u errores.
Respecto a lo manifestado por TELEFNICA, cabe resaltar que dicha empresa no niega el incumplimiento
imputado, sino que lo reconoce. Por el contrario, con la finalidad de exonerarse de responsabilidad, refiere que la
aplicacin de tarifas mayores a la tarifa promocional registradas en el SIRT, se produjo debido a un error operativo
involuntario, imprevisible e inmanejable.
Sobre el particular, conforme ha sido establecido por el Consejo Directivo en anteriores pronunciamientos, el error
no constituye causa excluyente de responsabilidad, a menos que quien lo alegue acredite que es invencible. Ahora
bien, que el error califique como invencible, va a depender de que si el agente que incurre en dicho error est en
posibilidad de preverlo o controlarlo, as como del comportamiento diligente asociado a tales acciones.
En este caso, no puede establecerse que el error incurrido tiene el carcter de invencible, en tanto TELEFNICA
debi ser cautelosa al momento de la configuracin de las tarifas en sus sistemas, con la finalidad de evitar que
se produzcan aplicaciones tarifarias diferentes a las que corresponden4. As, no puede considerarse invencible un
supuesto que TELEFNICA pudo prever, ms s se tiene en cuenta que la propia empresa conoca las limitaciones
de sus plataformas.
Asimismo, no cabe afirmar que se trata de un error excepcional, en tanto TELEFNICA ya ha sido sancionada
por la aplicacin indebida de tarifas. En efecto, a travs de la Resolucin N 230-2014-GG/OSIPTEL (citado como
antecedente por la primera instancia al aplicar el agravante de reincidencia), TELEFNICA fue sancionada por
la comisin de la infraccin grave tipificada en el segundo prrafo del numeral (ii) del artculo 43 del Reglamento

Por ejemplo, teniendo actualizadas y correctamente configuradas sus series de numeracin; as como, las tarifas que correspondan a cada serie.

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NORMAS LEGALES

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El Peruano

General de Tarifas, al haber aplicado tarifas mayores a las publicadas en el SIRT. En dicha ocasin, TELEFNICA
manifest que el aludido incumplimiento tambin se produjo por un error.
De otro lado, en cuanto a las devoluciones efectuadas por TELEFNICA, es cierto que la GFS, en el Expediente
de Supervisin N 00088-2015-GG-GFS, concluy en que la empresa cumpli con efectuar la devolucin producto
de la aplicacin de tarifa mayor a las tarifas promocionales registradas con cdigo SIRT TPTF201300002 y
TPTF201300020, en las cclicas de enero y febrero de 2013.
No obstante, aun cuando las coordinaciones entre el OSIPTEL y TELEFNICA se hayan producido antes del inicio
del PAS (ocurrido el 10 de marzo de 2015), lo cierto es que el proceso de devolucin concluy de manera posterior.
Es ms, en el Informe N 01081-GFS/2015 de fecha 19 de octubre de 2015, con el cual concluy el precitado
expediente de supervisin, se aprecia que existen casos donde la fecha de emisin de las Notas de Crdito por la
devolucin de la totalidad de los montos cobrados en exceso a los abonados se efecto con posterioridad al quinto
da de la fecha en que fue notificado el inicio del procedimiento administrativo sancionador.
Sin perjuicio de lo anterior, no debe perderse de vista que la devolucin de los importes cobrados indebidamente,
constituye una obligacin de las empresas operadoras, cuyo incumplimiento se encuentra sujeto a sancin, de
acuerdo con el Texto nico Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones,
aprobado con Resolucin N 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias.
Por tanto, aun cuando pudieran ser valoradas de forma positiva las acciones desplegadas por una empresa
operadora para efectuar las devoluciones que correspondan, ello no supone que quedar exonerada de
responsabilidad por el incumplimiento incurrido.
Ahora bien, en cuanto al nivel de diligencia exigible y cmo ha sido establecido con anterioridad por el Consejo
Directivo, este se asocia con el deber de cuidado que ha de observarse con el fin de evitar incurrir en un posible
incumplimiento; mxime cuando se trata de disposiciones normativas cuyo conocimiento y, por ende, debida
observancia, resulta exigible al administrado.
Sobre el particular, es la doctrina, como innegable fuente del derecho5, la que establece que la diligencia debe
medirse en funcin de las circunstancias particulares del hecho y del autor; siendo que en algunos casos, para
agentes que desarrollan actividades que requieren autorizacin administrativa y que suponen la asuncin de
obligaciones singulares, el nivel de diligencia exigido debe ser superior. Por tanto, acorde con lo sealado por la
Gerencia General, el nivel de diligencia exigido a TELEFNICA debe ser alto; puesto que dicha empresa operadora
adems de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado en virtud de
un ttulo habilitante concedido por el Estado.
De otro lado, acreditar el nivel de diligencia con posterioridad a la publicacin de las tarifas no constituye, en
efecto, una obligacin prevista en el marco jurdico tarifario. Sin embargo, acorde con el Principio de Causalidad6,
la atribucin de responsabilidad puede generarse a ttulo de dolo o culpa. En el presente caso, el tipo infractor
previsto en el numeral (ii) del artculo 43 del Reglamento General de Tarifas, no considera la intencionalidad como
elemento constitutivo de la infraccin, como errneamente infiere TELEFNICA.
Por tanto, para efectos de este PAS, basta la culpa para la imputacin de responsabilidad administrativa; la cual se
evidencia en la comisin del error operativo que reconoce TELEFNICA.
En virtud de lo expuesto, este Colegiado rechaza que la Resolucin N 089-2016-GG/OSIPTEL haya vulnerado los
Principios de Razonabilidad; en tanto ha quedado acreditada la comisin de la infraccin imputada.
4.2.

Sobre la subsanacin voluntaria de la conducta infractora

TELEFNICA solicita que el organismo regulador reduzca la sancin impuesta al configurarse el supuesto de
subsanacin voluntaria, recogida en el artculo 236-A de la LPAG, en la medida que comunic el error operativo
involuntario y las acciones consistentes en la subsanacin de su conducta.
Agrega que, se adoptaron medidas inmediatas a fin de corregir cualquier error e inconveniente respecto a los
usuarios que pudieran haber sido afectados.
En atencin a ello, considera que al haber acreditado que se ha producido el cese y la reversin de los actos u
omisiones que constituyan infraccin administrativa, condiciones que establece el artculo 18 del RFIS para la
aplicacin del Rgimen de Beneficios, correspondera que se le aplique la reduccin de la multa entre un rango de
30% a 60%.

5
6

Reconocida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 047-2004-AI/TC.

Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(...)
8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infraccin sancionable.
(...).

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NORMAS LEGALES

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Sobre el particular, es preciso tener presente que, de conformidad con el Principio de Irretroactividad, recogido
en el numeral 5 del artculo 230 de la LPAG que a continuacin se transcribe, la regla general es que las
disposiciones sancionadoras vigentes al momento en que se cometieron los hechos que configuran la infraccin,
son los aplicables en la determinada sancin.
Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios
especiales:
(...)
5.
Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir
el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean ms favorables.
(El subrayado no es original)
Asimismo, debe entenderse por disposiciones sancionadoras no solo al tipo infractor sino tambin lo son todas
aquellas disposiciones que conciernen a la infraccin y su consecuencia, tales como los criterios de graduacin de
la sancin, incluidas las circunstancias atenuantes, entre otros.
Adems, debe advertirse que, en materia de atenuantes por subsanacin, el RFIS no contiene disposiciones ms
favorables para el infractor que justifique -en funcin a la salvedad contenida al final del Principio de Irretroactividadla aplicacin del mismo. Efectivamente, el RGIS establece la posibilidad de condonar la multa o imponer una
amonestacin en caso se produzca una subsanacin, mientras que el RFIS no contempla dichos beneficios sino
reducciones a la multa que se determine, exigiendo expresamente, adems, la reversin de efectos7.
En tal sentido, no resulta aplicable el rgimen de beneficios por subsanacin contenido en el RFIS, en los trminos
antes sealados, no solo porque no se encontraba vigente al momento en que se produjo la conducta infractora
enero y febrero de 2013, sino tambin porque el RFIS no incluye disposiciones ms beneficiosas en materia de
subsanacin.
Teniendo en cuenta lo sealado, este Colegiado advierte que la Primera Instancia s consider el rgimen de
beneficios del RGIS; sin embargo, no aplica dicho beneficio, porque no se cumplen los requisitos para su aplicacin.
Sobre ello, es pertinente sealar que segn el Informe N 1081-GFS/20158 del 19 de octubre de 2015,
TELEFNICA habra cumplido con la devolucin de los montos cobrados indebidamente as como del inters
legal correspondiente; sin embargo, en la medida que para aplicar el beneficio establecido en el artculo 55 del
RGIS, corresponde verificar si las devoluciones efectuadas por la empresa impugnante fueron realizadas dentro
del quinto da posterior a la fecha de notificacin de la carta de inicio del PAS.
En ese sentido, teniendo en cuenta que la carta N C.473-GFS/2015 que comunica el inicio del presente PAS fue
notificada el 12 de marzo de 2015, la fecha lmite en la que TELEFNICA deba culminar la subsanacin era el 19
de marzo de 2015; no obstante, se advierte que, en algunos casos, la subsanacin habra sido realizada a travs
de los recibos telefnicos el 28 de marzo de 2015 y/o en Notas de Crdito el 30 de marzo de 2015, excediendo as
la fecha lmite para acceder al beneficio por subsanacin voluntaria.
En virtud de lo expuesto, este Colegiado considera que no debe aplicarse el beneficio establecido en el artculo 55
del RFIS.
4.3.

Respecto a la determinacin de la multa

TELEFNICA precisa que el OSIPTEL tiene una postura definida para determinar el rgimen de reincidencia
aplicable a un caso en concreto tanto la primera como la segunda infraccin cometidas por el administrado hayan
sido cometidas bajo la vigencia de la misma norma.
Sin embargo, TELEFNICA considera que si bien los hechos materia del presente PAS se produjeron entre enero
y febrero de 2013, es decir, durante la vigencia del RGIS, en atencin al Principio de Retroactividad Benigna,
correspondera que se le aplique el RFIS.

Artculo 18.- Rgimen de beneficios

La Empresa Operadora contar con los siguientes beneficios:
(i) Cuando, hasta el quinto da posterior a la fecha de comunicacin del inicio del procedimiento sancionador, la Empresa Operadora acredite que se ha
producido el cese de los actos u omisiones que constituyan infraccin administrativa y la reversin de todo efecto derivado, el OSIPTEL reducir la multa a
imponer dentro de un rango de treinta por ciento (30%) a sesenta por ciento (60%).
En caso la reversin del efecto derivado requiera un tiempo adicional, la Empresa Operadora deber alcanzar, dentro del plazo antes indicado, una propuesta
para su culminacin. El otorgamiento del beneficio estar condicionado a la aprobacin que el OSIPTEL otorgue a dicha propuesta.
El incumplimiento de la propuesta para la reversin del efecto derivado constituye infraccin leve, independiente de la infraccin que la origina, e implica la
revocacin del respectivo beneficio.
Este beneficio no ser aplicable en el supuesto de reincidencia en la comisin de la infraccin. (..)
Emitido en el Expediente de Supervisin N 088-2015-GG-GFS

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NORMAS LEGALES

Sbado 16 de abril de 2016 /

El Peruano

Sobre el particular, corresponde sealar que, en efecto, el Consejo Directivo ha establecido en la Resolucin N
094-2015-CD/OSIPTEL, que para determinar el rgimen de reincidencia aplicable en un caso en particular, se
debe apreciar que tanto la primera infraccin que constituye el antecedente-, as como la segunda infraccin
-en la que se va a considerar la reincidencia como agravante-, deben haber sido cometidas bajo la vigencia de la
misma norma.
Es pertinente aclarar, que dicho criterio fue establecido porque el RFIS y el derogado RGIS contienen reglas
distintas sobre cmo debe proceder el OSIPTEL, para determinar primero- la existencia de reincidencia, as como
la sancin administrativa que corresponde imponer.
En dicha decisin se indic que, mientras en el RGIS se establece que la infraccin reiterada debe ser cometida
en el plazo de un (1) ao, computado desde la fecha en que se notific a la empresa operadora la carta de inicio
del procedimiento administrativo sancionador; en el RFIS el mencionado plazo se extiende a dos (2) aos9.
Asimismo, el RFIS establece que para el clculo de la sancin por la infraccin reincidente, el monto de la multa
ser el que corresponda a la ltima infraccin por el nmero de veces en que se ha determinado su existencia,
siempre que se configure el supuesto de reincidencia entre cada una de estas.
Para efectos del presente PAS, se verifica que tanto la primera como la segunda infraccin, han sido cometidas
bajo la vigencia del RGIS. Al respecto, es oportuno recordar que la vigencia del RFIS dio inicio el 5 de julio del
2013.
En efecto, en el Expediente N 00089-2012-GG-GFS/PAS se sancion a TELEFNICA por la comisin de la
infraccin grave tipificada en el segundo prrafo del numeral (ii) del artculo 43 del Reglamento General de Tarifas,
al haber aplicado una tarifa mayor a la informada o puesta a disposicin pblica, para llamadas efectuadas entre
el 21 y 26 de diciembre de 2011, mediante el uso de tarjetas 147 y Hola Per.
Asimismo, conforme se seala en el Informe N 254-GFS/2015 que constituye el sustento del inicio de este PAS-,
la indebida aplicacin de la tarifa de los paquetes promocionales Dos y Tros, se produjo durante los meses
de enero y febrero de 2013. Es decir, los actos constitutivos de infraccin empezaron a producirse estando an
vigente el RGIS.
Como se evidencia, ambas conductas han sido cometidas bajo la vigencia de una misma norma, por lo que
se cumple el supuesto establecido en la Resolucin N 094-2015-CD/OSIPTEL, para determinar, ahora, si los
hechos evaluados en el presente procedimiento administrativo configuran una situacin de reincidencia, segn las
disposiciones del RGIS.
Ahora bien, la carta de intento de sancin del Expediente N 00089-2012-GG-GFS/PAS, fue notificada el 14 de
noviembre de 2012; mientras que los hechos constitutivos de infraccin imputados en este PAS, empezaron a
producirse desde el 07 de enero de 2013. Es decir, la infraccin reiterada se ha cometido en el plazo de un (1) ao,
computado desde la fecha en que se notific la carta de intento de sancin que corresponde a la infraccin anterior.
Del mismo modo, la sancin impuesta en el Expediente N 00089-2012-GG-GFS/PAS, a travs de la Resolucin
N 230-2014-GG/OSIPTEL del 31 de marzo de 2014, equivalente a una multa de sesenta y siete (67) UIT, qued
firme administrativamente el 25 de abril de 2014.
En consecuencia, al cumplirse los requisitos establecidos en el RGIS, corresponde duplicar el monto de la infraccin
anterior, en tanto TELEFNICA ha reincidido en la comisin de la infraccin grave tipificada en el segundo prrafo
del numeral (ii) del artculo 43 del Reglamento General de Tarifas10. Consecuentemente, la determinacin de la
multa prevista en la Resolucin N 089-2016-GG/OSIPTEL, ascendente a ciento treinta y cuatro (134) UIT, es
correcta.

10

En efecto, para el Consejo Directivo, la aplicacin retroactiva de un cambio en el rgimen de la reincidencia, como el antes sealado, implica una vulneracin
al Principio de Legalidad, en tanto que la irretroactividad es una garanta para el administrado. Esto es as, porque el RFIS ampla el plazo para determinar la
existencia de reincidencia, pudiendo presentarse el supuesto en que ante el cambio normativo producido, conductas cometidas fuera del periodo de evaluacin,
de un ao, que prev el RGIS, pero dentro del segundo ao, que ahora contempla el RFIS; s pudieran ser pasibles de la aplicacin del agravante de
reincidencia.
Por tanto, debe considerarse que al momento en que se cometi la primera infraccin, el sujeto debi tener conocimiento de las consecuencias jurdicas
derivadas de su comportamiento, es decir, que en caso cometiera la misma infraccin en dos (2) aos, la primera sera considerada como agravante.
Reglamento General de Infracciones y Sanciones - RGIS
Artculo 51.- OSIPTEL impondr a la empresa que reincida en la comisin de una misma infraccin, una multa por un monto equivalente al doble de la primera
multa impuesta. Se aplicar el mismo sistema en caso de reincidencias sucesivas, utilizando como referencia el monto de la multa inmediata anterior.
Artculo 52.- Para efectos de las infracciones establecidas en el presente captulo, se considerar la reincidencia siempre que exista resolucin anterior firme o
que haya causado estado; y que la infraccin reiterada se haya cometido en el plazo de un ao a computarse desde la fecha en que se notific el documento
previsto en el literal a) del Artculo 54, respecto de la infraccin anterior.

NORMAS LEGALES

El Peruano / Sbado 16 de abril de 2016

V.

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PUBLICACIN DE SANCIONES
De conformidad con el artculo 33 de la LDFF, las resoluciones que impongan sanciones por la comisin de
infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado
firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.
Por tanto, al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a TELEFNICA por la comisin de la infraccin
grave tipificada en el segundo prrafo del numeral (ii) del artculo 43 del Reglamento General de Tarifas,
corresponde la publicacin de la presente Resolucin, as como de la Resolucin de Gerencia General N 0892016-GG/OSIPTEL.

En aplicacin de las funciones previstas en el literal b) del artculo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando
a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesin N 602 .
SE RESUELVE:
Artculo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelacin interpuesto por Telefnica del Per S.A.A., contra la
Resolucin de Gerencia General N 089-2016-GG/OSIPTEL, en consecuencia, CONFIRMAR la multa de ciento treinta y
cuatro (134) UIT, por la comisin de la infraccin grave tipificada en el segundo prrafo del numeral (ii) del artculo 43 del
Reglamento General de Tarifas; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente
resolucin.
Artculo 2.- Declarar que la presente resolucin agota la va administrativa, no procediendo ningn recurso en esta va.
Artculo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:
(i)

La notificacin de la presente Resolucin a la empresa Telefnica del Per S.A.A.;

(ii)

Su publicacin en el Diario Oficial El Peruano as como en la web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe
la presente Resolucin, conjuntamente con la Resolucin N 089-2016-GG/OSIPTEL; y,

(iii)

Poner en conocimiento la presente Resolucin a la Gerencia de Administracin y Finanzas del OSIPTEL para los
fines respectivos.

Regstrese, comunquese y publquese.

GONZALO MARTN RUIZ DAZ

Presidente del Consejo Directivo

RESOLUCIN DE GERENCIA GENERAL

N 00089-2016-GG/OSIPTEL

Lima, 15 de febrero de 2016

OBJETO

PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
TELEFNICA DEL PER S.A.A.

EXPEDIENTE

00022-2015-GG-GFS/PAS

SANCIONADOR

SEGUIDO

CONTRA

VISTO el Informe de la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin del OSIPTEL (GFS) N 1319-GFS/2015 concerniente
al procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a TELEFNICA DEL PER S.A.A. (TELEFNICA), por la
supuesta comisin de la infraccin tipificada por el segundo prrafo del numeral (ii) del artculo 43 del Reglamento
General de Tarifas (Reglamento de Tarifas), aprobado por Resolucin de Consejo Directivo N 060-2000-CD/OSIPTEL
y sus modificatorias1;

Cabe sealar que, mediante Resolucin de Consejo Directivo N 024-2014-CD/OSIPTEL, publicada en el Diario Oficial El Peruano en 17 de febrero de 2014, se
modific entre otros el artculo 43 del Reglamento de Tarifas; sin embargo, dicho dispositivo recoge la misma obligacin que sustenta el inicio del presente
PAS.

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NORMAS LEGALES

Sbado 16 de abril de 2016 /

El Peruano

CONSIDERANDO:
I.

ANTECEDENTES

1.

Mediante Informe de Supervisin N 254-GFS/2015, de fecha 10 de marzo de 2015, contenido en el expediente

N 00086-2013-GG-GFS (Expediente de Supervisin), la GFS emiti el resultado de la verificacin de la aplicacin
de los descuentos promocionales de los paquetes Dos y Tros, en el periodo de enero y febrero de 2013, por
parte de TELEFNICA; concluyendo lo siguiente:
4.

CONCLUSIONES
TELEFNICA habra incurrido en la infraccin tipificada, como grave, en el segundo prrafo del
literal (ii) del artculo 43 del Reglamento General de Tarifas, al aplicar tarifas mayores a las tarifas
promocionales registradas con cdigo SIRT TPTF201300002 y TPTF201300020, en las cclicas de
enero y febrero de 2013, afectando a treinta y ocho mil noventa (38.090) abonados por un importe de
un milln cuatrocientos veintiocho mil setenta y cinco con 54/100 nuevos soles (S/. 1.428.075,54)
(...)

2.

A travs de la carta C.473-GFS/2015, notificada el 12 de marzo de 2015, la GFS comunic a TELEFNICA el inicio
de un PAS por la presunta comisin de la infraccin tipificada en el segundo prrafo del numeral (ii) del artculo 43
del Reglamento de Tarifas.

3.

Con carta TP-AR-GGR-1171-15, recibida el 12 de mayo de 2015, TELEFNICA present sus descargos.

4.

Mediante carta C.1986-GFS/2015, notificada el 22 de octubre de 2015, la GFS requiri a TELEFNICA informacin
respecto de las medidas adoptadas a fin de no incurrir en la aplicacin de tarifas mayores a las tarifas promocionales
puestas a disposicin pblica. Dicha solicitud fue absuelta por la empresa operadora a travs de la comunicacin
TP-AG-GGR-2889-15, recibida el 26 de octubre de 2015.

5.

Con fecha 22 de diciembre de 2015, la GFS remiti a la Gerencia General su Informe de anlisis de descargos N
1319-GFS/2015.

II.

ANLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

De conformidad con el artculo 40 del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N 008-2001PCM publicado el 2 de febrero de 2001, este Organismo es competente para imponer sanciones y medidas correctivas
a las empresas operadoras y dems empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el
incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de
concesin. As tambin el artculo 41 del mencionado Reglamento General seala que esta funcin fiscalizadora y
sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL de oficio o por denuncia de
parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o ms gerencias, que estarn a cargo de las
acciones de investigacin y anlisis del caso.
El presente PAS se inici contra TELEFNICA al imputrsele la presunta comisin de la infraccin tipificada en el
segundo prrafo del numeral (ii) del artculo 43 del Reglamento de Tarifas2, que establece lo siguiente:
Artculo 43.- Infracciones
(ii) Infracciones Graves
(...)
La empresa operadora que aplique tarifas mayores a las informadas o puestas a disposicin pblica conforme a
los artculos 11, 12 y 16, incurrir en infraccin grave.
(...)
De acuerdo al Informe de Supervisin que sustenta el inicio del presente PAS, TELEFNICA habra incumplido con lo
consignado en el segundo prrafo del numeral (ii) del artculo 43 del Reglamento de Tarifas, al haber aplicado, sobre los
paquetes promocionales Dos y Tros, tarifas mayores a las informadas o puestas a disposicin pblica, a travs de
los cdigos TPTF201300002 y TPTF201300020, registrados en el Sistema de Informacin y Registro de Tarifas (SIRT),
en las cclicas correspondientes a los meses de enero y febrero de 2013.
Es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo
General (LPAG), Ley N 27444, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva
de infraccin sancionable y, para que sta sea calificada como infraccin es necesario que sea idnea y tenga la aptitud
suficiente para producir la lesin que comporta la contravencin al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos

Artculo vigente al momento de la comisin de los hechos materia del presente PAS, el cual resulta aplicable al presente caso en virtud al Principio de
Irretroactividad recogido en el numeral 5 del artculo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General Ley 27444, el cual establece lo siguiente:
5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que
las posteriores le sean ms favorables.

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(3)

de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado , que pudiera exonerarla de
responsabilidad.
Por consiguiente, corresponde analizar los descargos presentados por TELEFNICA respecto a la imputacin de cargos
formulada por la GFS.
1.

Anlisis de los descargos

1.1

Respecto a la conducta infractora y las medidas adoptadas por la empresa operadora

TELEFNICA manifiesta que la razn por la cual se factur un monto excedente al que el abonado haba contratado,
se debi a un error operativo involuntario originado por el ingreso de una nueva parrilla de productos a sus sistemas, la
misma que consign el descuento con un porcentaje errado, tal como se inform oportunamente mediante carta DR-107C-0200-DF-13.
Asimismo, TELEFNICA seala que la incidencia observada fue corregida en el menor tiempo posible, procediendo
a realizar las acciones necesarias para efectuar las devoluciones correspondientes, por su propia iniciativa y con la
finalidad de restablecer a los clientes afectados, lo cual devela su actuar diligente al momento de superar y resarcir los
fallos que pueden presentarse en los sistemas como consecuencia de un error operativo que escapa de su esfera de
control.
Sobre el particular, es preciso sealar que, segn las acciones de supervisin detalladas en el Informe de Supervisin y
lo reconocido por la propia TELEFNICA, se aplic una tarifa mayor a las tarifas promocionales registradas en el SIRT
con cdigos TPTF201300002 y TPTF201300020, durante las cclicas del 18 de enero y 01 de febrero de 2013, respecto
de los paquetes promocionales Dos y Tros, tal como se puede evidenciar, a manera de ejemplo, en los siguientes
casos:

Fuente: Informe de Supervisin

Como es posible apreciar, los montos cobrados por TELEFNICA exceden a los montos que el abonado haba contratado
segn las caractersticas de las referidas tarifas promocionales publicadas en el SIRT; en consecuencia, los hechos
constitutivos de la infraccin tipificada en el segundo prrafo del numeral (ii) del artculo 43 del Reglamento de Tarifas
han sido debidamente acreditados a partir de las acciones de supervisin detalladas en el Informe de Supervisin, y la
informacin proporcionada por la propia empresa.
Ahora bien, en sus descargos TELEFNICA reconoce expresamente la comisin del incumplimiento detectado, alegando
que ante la incorrecta aplicacin de la tarifa originada por un error operativo involuntario en la configuracin de sus
sistemas, adopt oportunamente las medidas necesarias para la mitigacin de sus consecuencias.
En este punto debe sealarse que corresponde a TELEFNICA garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, puesto
que la administracin de sus sistemas operativos se encuentran, en principio, dentro del mbito de su control, por lo
que la sola alegacin de un error operativo no puede eximirla de sus obligaciones. En todo, caso corresponda a
TELEFNICA probar una diligencia debida o la concurrencia de una causa de exculpacin, esto es, que los hechos
acaecidos se habran encontrado fuera de su posibilidad de control.
No obstante, a lo largo del procedimiento, TELEFNICA no ha acreditado que el error operativo alegado fuera invencible,
ni que no pudo actuar de modo distinto aun comportndose diligentemente acorde con su calidad de empresa operadora
de servicios pblicos de telecomunicaciones.

PEDRESCHI GARCS, Willy. En Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: ARA Editores, 2003. 1 ed., Pg. 539.

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(4)

Es de considerar, tal como ha sido reconocido por el Consejo Directivo en otro pronunciamiento , el nivel de diligencia
exigido a TELEFNICA debe ser alto, puesto que es un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones;
por consiguiente, se espera que dicha empresa operadora adopte suficientes medidas para dar estricto cumplimiento
a las obligaciones contractuales, legales y tcnicas que le resulten exigibles, y que, en cualquier caso, el desvo del
cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar obedezca a razones justificadas, esto es, que se encuentren
fuera de toda posibilidad de control.
En consecuencia, atendiendo a dichas circunstancias, la referida empresa operadora debi adoptar suficientes medidas
para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y tcnicas que le resultan exigibles, y que, en
cualquier caso, el desvo del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar obedezca a razones justificadas,
esto es, que se encuentren fuera de su posibilidad de control. Sin embargo, TELEFNICA no ha presentado pruebas que
permitan evaluar siquiera tal posibilidad.
Finalmente, es preciso indicar que, si bien TELEFNICA implement la nueva plataforma SYMSOFT5, dicha actuacin
se realiz de forma posterior a la configuracin del incumplimiento y al perjuicio causado a los usuarios, por lo que
corresponde su evaluacin en el marco del comportamiento posterior desarrollado por la empresa operadora, toda vez
que un reconocimiento posterior de los hechos o el proceder a corregir o minimizar el dao causado, no desvirta en
ningn caso la infraccin incurrida, una vez que sta ha sido determinada, sin perjuicio de que ello pueda ser evaluado
al momento de la graduacin de la sancin, de ser el caso, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 30 de la Ley
de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversin Privada en Telecomunicaciones
(LDFF), Ley N 27336 y el numeral 3 del artculo 230(6) de la LPAG.
En atencin a lo antes expuesto, corresponde desestimar los argumentos expuestos por TELEFNICA en este extremo.
1.2

Respecto al Principio de Razonabilidad y el Debido Procedimiento

TELEFNICA sostiene que para disponer el inicio del presente PAS, la GFS debi ponderar los hechos ocurridos y
concluir que no caba adoptar una medida especial, en tanto que sta podra resultar excesiva, toda vez que ha quedado
comprobado que a pesar de que se trata de un hecho que escapa de su intencin, actu con la diligencia necesaria y
realiz las acciones necesarias a efectos de revertir la situacin, inmediatamente despus de advertir la incidencia en
la facturacin; de lo contrario incurre en una vulneracin al Principio de Razonabilidad, recogido en el numeral 1.4 del
artculo IV del Ttulo Preliminar de la LPAG.
Agrega que, la ausencia de intencionalidad acreditada en el presente caso genera como consecuencia la inexistencia
del nexo causal entre la conducta infractora que se le pretende imputar y la responsabilidad de la empresa operadora,
ms aun teniendo en cuenta las actuaciones realizadas por su parte. A partir de ello, en su opinin, la documentacin
que sustenta el intento de sancin omite evaluar y ponderar las circunstancias concurrentes, particularmente su falta de
intencin para cometer el acto analizado, vulnerndose los principios de Causalidad, Tipicidad y Debido Procedimiento.
Sobre el particular, con el inicio del presente PAS de ninguna manera se est transgrediendo el Principio de Razonabilidad,
pues las circunstancias a las que hace referencia TELEFNICA como ausencia de intencionalidad y el comportamiento
posterior del infractor, no son aspectos a ser tomados en cuenta a fin de verificar la configuracin de la infraccin7, sino
que constituyen criterios a ser valorados a efectos de graduar la sancin una vez que se ha determinado la comisin
de una infraccin, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3, del artculo 230 de la LPAG y lo establecido en el
artculo 30 de la LDFF.
Sin perjuicio de lo sealado, es pertinente indicar que las sanciones administrativas cumplen con el propsito inherente
a la potestad sancionadora de la Administracin Pblica, que es disuadir o desincentivar la comisin de infracciones
por parte de un administrado. En efecto, la imposicin de una sancin no slo tiene un propsito represivo, sino
tambin preventivo, por lo que se espera que de imponerse la sancin, la empresa operadora asuma en adelante un

4
5

Resolucin de Consejo Directivo N 143-2015-CD/OSIPTEL, del 10 de diciembre de 2015.

De acuerdo a lo informado en su carta TP-AG-GGR-2889-15, recibida el 26 de octubre de 2015, TELEFNICA comunic sobre la adquisicin de la plataforma
SYMSOFT que facilita la eficiencia en la programacin de los cambios tarifarios, al contar con una aplicacin para probar los cambios de tarifas antes de su
implementacin.
Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa (...)
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas
infringidas o asumir la sancin. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas debern ser proporcionales al incumplimiento calificado como infraccin, debiendo
observar los siguientes criterios que en orden de prelacin se sealan a efectos de su graduacin:
a) La gravedad del dao al inters pblico y/o bien jurdico protegido;
b) EI perjuicio econmico causado;
c) La repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin;
d) Las circunstancias de la comisin de la infraccin;
e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y
f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.
En efecto, de la lectura del artculo 43 del Reglamento de Tarifas se desprende, sin que quede duda, que no es necesario que concurra el dolo (intencionalidad)
para que se configure la infraccin administrativa, es decir, para sancionar resulta suficiente verificar que el administrado no fue diligente en el cumplimiento de
sus obligaciones.

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comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en
nuevas infracciones.
Si bien pueden existir otras medidas menos gravosas, tales como la medida preventiva, en el presente caso se consider
necesario iniciar un PAS a TELEFNICA, teniendo en cuenta que existi una clara afectacin a los abonados, generado
por la aplicacin de tarifas mayores a las informadas, que afect a treinta y ocho mil noventa (38,090) abonados, por
un importe total de un milln cuatrocientos veintiocho mil setenta y cinco con 54/100 soles (S/. 1428.075,54), situacin
que no ha sido desconocida, ni negada por TELEFNICA en sus descargos, quien por el contrario, slo justifica su
conducta en un error involuntario en la configuracin de las tarifas, lo cual evidencia una falta de diligencia de su parte;
no habindose vulnerado, por tanto, el Principio de Razonabilidad.
De otro lado, si bien TELEFNICA alega que tampoco hubo intencionalidad en el incumplimiento detectado, atribuyndolo
a un error involuntario en sus sistemas, ello no significa que los hechos constitutivos de la infraccin que se le atribuye
no se hayan producido. Asimismo, se debe agregar, que de acuerdo al Principio de Causalidad, la responsabilidad debe
recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infraccin sancionable; y, para que la conducta sea
calificada como infraccin es necesario que sea idnea y tenga la aptitud suficiente para producir la lesin que comporta
la contravencin al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero
o la propia conducta del perjudicado, ninguno de los cuales se presenta en el caso concreto.
Asimismo, es preciso mencionar que para la configuracin del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad (dolo) en la
conducta del agente, sin perjuicio de que dicha intencionalidad sea considerada al momento de evaluar la razonabilidad
de la sancin impuesta, por constituir un criterio de graduacin de la misma.
Respecto a la supuesta afectacin del Principio del Debido Procedimiento, por defecto de motivacin en el Informe
de Supervisin, se advierte que ste cumple con analizar los hechos que son materia de incumplimiento; anlisis que
se sustenta en la evaluacin de los medios probatorios que fueron proporcionados por la propia empresa operadora,
determinndose de manera clara e inobjetable, el incumplimiento de la obligacin materia de anlisis conforme al marco
normativo vigente, no aprecindose por tanto ningn defecto de motivacin.
Por lo expuesto, se desestiman los argumentos planteados por la empresa operadora en este extremo.
1.3

Respecto a la subsanacin de la conducta infractora

TELEFNICA sostiene que en la medida que comunic oportunamente el incidente ocurrido y procedi a implementar
las medidas correctivas con anterioridad al inicio del presente PAS, resulta procedente la reduccin de la posible multa
a imponer, al configurarse el supuesto de subsanacin voluntaria recogida en el artculo 236-A de la LPAG, concordado
con el artculo 55 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones.
Asimismo, TELEFNICA solicita tener en consideracin los argumentos recogidos en el Informe N 117-PIA/2014,
emitido en el marco del expediente N 00010-2014-GG- GFS/PAS, en el cual se procede al archivo en virtud del Principio
de Razonabilidad del PAS iniciado.
Sobre el particular, mediante Resolucin de Consejo Directivo N 087-2013- CD/OSIPTEL, vigente desde el 05 de julio
de 2013, se aprob el Reglamento de Fiscalizacin Infracciones y Sanciones (RFIS), el cual dispuso, en su nica
Disposicin Complementaria Derogatoria, derogar el Reglamento General de Infracciones y Sanciones8 (RGIS).
No obstante, es preciso mencionar que, de conformidad con el Principio de Irretroactividad, recogido en el numeral
5 del artculo 230 de la LPAG, la regla general es que las disposiciones sancionadoras vigentes al momento en que
se cometieron los hechos que configuran la infraccin, son las aplicables en la determinacin de la sancin; debiendo
entenderse por disposiciones sancionadoras no slo al tipo infractor sino tambin lo son todas aquellas disposiciones
que conciernen a la infraccin y su consecuencia, tales como los criterios de graduacin de la sancin, incluidas las
circunstancias atenuantes, entre otros; tal como ha sido reconocido por el Consejo Directivo en un pronunciamiento
previo9.
En ese sentido, considerando que, en el presente caso, la conducta infractora se configur cuando el RGIS se encontraba
vigente, corresponde aplicar el rgimen de beneficios por subsanacin contenido en dicha norma; ms aun teniendo en
cuenta que el RFIS no incluye disposiciones ms beneficiosas en materia de subsanacin10.

8
9
10

Aprobado por Resolucin de Consejo Directivo N 002-99-CD/OSIPTEL

Resolucin de Consejo Directivo N 120-2015-CD/OSIPTEL del 07 de octubre de 2015
Efectivamente, el RGIS establece la posibilidad de condonar la multa o imponer una amonestacin en caso se produzca una subsanacin, mientras que el RFIS
no contempla dichos beneficios sino reducciones a la multa que se determine.

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Ahora bien, es necesario resaltar que TELEFNICA no niega los hechos atribuidos por la GFS, sino que
pretende exonerarse de la responsabilidad imputada en virtud de la presunta subsanacin de la conducta
infractora.
En esa lnea, corresponde determinar si lo afirmado por TELEFNICA constituye, en estricto, una subsanacin de la
conducta infractora; con el fin de analizar, seguidamente, si procede la aplicacin del rgimen de incentivos previsto en el
RGIS, as como a lo previsto en el artculo 236-A de la LPAG, que regula los supuestos atenuantes de responsabilidad
por infracciones
En efecto, el artculo 55 del RGIS regula que, bajo determinados supuestos, es posible aplicar medidas menos gravosas
a las previstas en la LDFF, estableciendo lo siguiente:
Artculo 55.- OSIPTEL podr, en el caso de infracciones no calificadas como muy graves, condonar el monto de
las sanciones si lo estima pertinente; siempre y cuando, la empresa operadora subsane espontneamente la
infraccin hasta el quinto da posterior a la fecha de notificacin de la comunicacin sealada en el literal a) del
artculo anterior. Alternativamente OSIPTEL podr emitir una amonestacin escrita.
(...)
(Sin Subrayado en el original)
Del texto del citado artculo se desprende que el OSIPTEL se encuentra facultado a condonar el monto de la sancin o
emitir una amonestacin escrita, siempre que: i) se trate de infracciones leves o graves, y ii) la empresa operadora haya
subsanado espontneamente la infraccin hasta el quinto da posterior a la fecha de notificacin de la comunicacin que
inici el presente procedimiento administrativo sancionador.
Cabe indicar que, en el presente caso la infraccin imputada es una infraccin grave, cumplindose con el primer
requisito, por lo que corresponde analizar si efectivamente se ha producido la subsanacin de la infraccin.
En el presente caso, a efectos de considerar subsanada la conducta imputada, no basta solo el cese de la conducta
infractora por parte de TELEFNICA; sino que, adems, dicha empresa operadora debe acreditar la reparacin del
dao causado a los usuarios a quienes, de manera indebida, cobr una tarifa que no corresponda, conforme ha sido
reconocido por el Consejo Directivo en otro pronunciamiento previo(11).
En ese sentido, la subsanacin que implicara retrotraer a la situacin alterada al estado anterior a la comisin de
la infraccin, consistira en la devolucin o compensacin de la totalidad de los montos cobrados en exceso por
TELEFNICA, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 40 del Texto nico Ordenado de las Condiciones de Uso
de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones (TUO de las Condiciones de Uso), aprobado por Resolucin de Consejo
Directivo N 138-2012-CD/OSIPTEL, lo cual debi haberse producido, como mximo, hasta el quinto da posterior a la
fecha de notificacin de la comunicacin que dio inicio al presente PAS.
Al respecto, es preciso mencionar que, a partir del verificacin de las notas de crdito y los recibos telefnicos
correspondiente a un grupo de abonados, se concluye que TELEFNICA habra cumplido con la devolucin de los
montos afectados y el inters legal, producto de la aplicacin de tarifas mayores en los paquetes Dos y Tros en las
cclicas de enero y febrero de 2013, de acuerdo a lo sealado por el Informe N 1081- GFS/201412.
No obstante, de los casos analizados por la GFS en el informe sealado en el prrafo anterior, se advierte que
existen casos donde la fecha de emisin de las notas de crdito por la devolucin la totalidad de los montos
cobrados en exceso a los abonados afectados y/o su correspondiente inters se efectu con posterioridad al
quinto da de la fecha en que fue notificada la comunicacin que inicia el presente PAS, tal como se puede
apreciar a continuacin.

11

12

Resolucin de Consejo Directivo N 142-2013-CD/OSIPTEL del 17 de octubre de 2013, expedida en virtud al PAS seguido contra Telefnica del Per S.A.A. por
incumplimiento de lo dispuesto en el artculo 48-C de las Condiciones de Uso y el numeral (ii) del artculo 43 del Reglamento General de Tarifas. (Expediente
00040-2012-GG-GFS/PAS)
Emitido en el marco del Expediente N 00088-2015-GG-GFS, que verifica el cumplimiento de las devoluciones realizadas por la incidencia ocurrida.

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Fuente: Informe N 1081-GFS/2015

Situacin similar se puede observar en algunos recibos telefnicos remitidos por la propia empresa operadora, donde se
materializ las devoluciones antes aludidas conforme se aprecia en el siguiente detalle:

Fuente: Informe N 1081-GFS/2015

En efecto, teniendo en cuenta que el inicio del PAS se notific el 12 de marzo de 2015, TELEFNICA contaba con cinco
(5) das para subsanar su conducta, es decir, hasta el 19 de marzo de 2015; no obstante, en algunos casos, sta fue
realizada a travs de los recibos telefnicos emitidos el 28 de marzo de 2015 y/o en notas de crdito de fecha de 30 de
marzo de 2015, conforme a lo sealado en el Informe N 1319-GFS/2015.
En esa lnea, incluso considerando que TELEFNICA devolvi la totalidad de los montos cobrados en exceso, no es
posible aplicar el rgimen de beneficios establecido en el artculo 55 del RGIS, puesto que la supuesta subsanacin no
se produjo dentro del plazo establecido en dicho dispositivo.
Sin perjuicio de ello, es preciso mencionar que la seleccin de los casos analizados por la GFS para determinar el
cumplimiento de las devoluciones realizadas por TELEFNICA, no representa a la totalidad de afectados treinta y
ocho mil noventa (38.090) abonados por lo que, incluso, no se descarta la posibilidad que existan ms casos en los
cuales la empresa operadora procedi a devolver la totalidad del monto afectado luego del quinto de da de iniciado
el presente PAS.

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El Peruano

Finalmente, respecto a la solicitud de aplicacin del razonamiento expresado en el Informe N 117-PIA/2014 al presente
caso; cabe indicar que, el anlisis realizado en dicho Informe presentaba las siguientes particularidades:
Es as que, se debe tener presente que, conforme a lo informado con carta N DR-107-C- 1500/FA-11,
TELEFNICA al tomar conocimiento de la incidencia que gener el cobro de tarifas mayores, realiz los trabajos
de determinacin de planta afectada en el mes de agosto del 2011, iniciando el proceso de devolucin en setiembre
de 2011 dos aos antes de iniciarse el PAS-.
Asimismo, a lo largo de la etapa de supervisin, TELEFNICA remiti los recibos telefnicos del mes de cambio
de facturacin, as como los recibos del mes precedente, posterior y en el que se efectuaron las devoluciones, no
habindose determinado en el Informe de Supervisin que la empresa continuara realizando la conducta infractora
materia del presente PAS.
Adicionalmente, otro aspecto que se debe tener en consideracin, es que conforme a lo sealado por la GFS en
su Informe N 567-GFS/2014, a la fecha de inicio del PAS -el 23 de enero de 2014- TELEFNICA cumpli con
efectuar la devolucin correspondiente a la totalidad de los abonados afectados por aplicar una renta fraccionaria
mayor a la renta mensual contratada en la cclica del 10 de mayo de 2011. En efecto, de acuerdo al Informe de
Supervisin elaborado por la GFS, se desprende que TELEFNICA realiz la devolucin total a los 426.441
abonados afectados, por un monto total de S/. 2.027.607,75 incluido IGV y los intereses respectivos.
En esa lnea, es posible afirmar que el cese de la conducta infractora y la reversin de los efectos generados
por ella la reparacin del dao causado a los abonados afectados a travs de las devoluciones efectuadas por
TELEFNICA-, ocurrieron dos (2) aos antes de iniciado el presente PAS.
(Sin subrayado en el original)
Como es posible apreciar, en virtud al principio de Razonabilidad, esta instancia consider que corresponda archivar el
mencionado PAS, toda vez que se consider posible adoptar otras medidas previstas por el Ordenamiento que pudieran
resultar igualmente idneas para este caso en particular, teniendo en cuenta que el cese de la conducta infractora y
la reversin de los hechos generados ocurrieron durante la etapa de supervisin, en tanto que las devoluciones a la
totalidad de los abonados afectados, culmin dos (2) aos antes del inicio del PAS.
Dicha particularidad difiere de la situacin analizada en el presente caso, en tanto que de los casos seleccionados por
la GFS para determinar el cumplimiento de las devoluciones efectuadas por la empresa operadora en relacin a la
incidencia ocurrida, se advierte que en algunos casos stas se efectuaron el 30 de marzo de 2015, es decir, luego de
iniciado el presente PAS13.
En atencin a ello, corresponde desvirtuar los argumentos de TELEFNICA en este extremo.
2.

Determinacin de la sancin

A fin de determinar la graduacin de la sancin a imponer por la infraccin administrativa evidenciada, se deben tomar
en cuenta los criterios establecidos en el artculo 30 de la LDFF, as como el Principio de Razonabilidad, recogido en
el numeral 1.4 del artculo IV de la LPAG, segn el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando imponen
sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida
proporcin entre los medios a emplear y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente
necesario para la satisfaccin de su cometido.
Con relacin a este principio, el artculo 230 de la LPAG establece que, debe preverse que la comisin de la conducta
sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin; as como
que la determinacin de la sancin considere criterios como la gravedad del dao al inters pblico y/o bien jurdico
protegido, el perjuicio econmico causado, la repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin, las circunstancias
de la comisin de la infraccin, el beneficio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta
del infractor.
As, se procede al siguiente anlisis:
(i)

Naturaleza y gravedad de la infraccin, dao al inters pblico y/o bien jurdico protegido:
Conforme al segundo prrafo del numeral (ii) del artculo 43 del Reglamento de Tarifas, vigente en ese entonces,
la aplicacin de tarifas mayores a las informadas o puestas a disposicin del pblico, se encontraba calificada
como infraccin grave.
No obstante, el nuevo Rgimen de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolucin de Consejo Directivo
N 024-2014-CD/OSIPTEL, califica en el tem 8, la misma obligacin que se encontraba tipificada en el segundo
prrafo del numeral (ii) del artculo modificado, como infraccin muy grave.

13

De acuerdo a lo sealado en el Informe N 1081-GFS/2015

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En ese sentido, considerando que la aplicacin del nuevo Rgimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento
de Tarifas no resulta ms favorable, se aplicar el artculo vigente al momento de la comisin de los hechos materia
del presente PAS, en virtud al Principio de Irretroactividad recogido en el numeral 5 del artculo 230 de la LPAG.
(ii)

Magnitud del dao causado, perjuicio econmico:

En la LDFF se indica de manera general el criterio referido al dao causado, el cual puede ser econmico o no
econmico. En este apartado, se analizar el dao causado entendido como dao o perjuicio de tipo econmico,
siendo que en el punto anterior se determin el dao no econmico, relacionado a la afectacin del inters pblico
y/o al bien jurdico protegido.
De acuerdo a la documentacin contenida en el expediente de supervisin, se advierte que como consecuencia
de la incidencia que gener problemas en la aplicacin de los descuentos promocionales de los paquetes Dos
y Tros, en las cclicas del 18 de enero y 01 de febrero de 2013, se afect un total de treinta y ocho mil noventa
(38.090) abonados, por un monto total que asciende a un milln cuatrocientos veintiocho soles (S/. 1.428.075,54),
conforme se desprende del Informe de Supervisin.

(iii)

Reincidencia, repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin:

En el presente caso, considerando que los alcances de la reincidencia establecida en el RGIS contienen
disposiciones ms beneficiosas14 y que la conducta infractora se configur cuando el mismo se encontraba vigente,
corresponde la aplicacin de la reincidencia en los trminos dispuestos por dicha norma.
En esa lnea, conforme al artculo 51 del RGIS15, corresponde al OSIPTEL -al momento de determinar el monto
de la multa a imponer- evaluar la existencia de reincidencia en la comisin de una misma infraccin, en cuyo caso
el monto de la multa ser el equivalente al doble de la primera multa impuesta.
A efectos de evaluar la reincidencia, resulta necesario se configuren los siguientes requisitos y caractersticas:
a)
b)

Que exista resolucin anterior que -en va administrativa- hubiera quedado firme o haya causado estado.
Que la infraccin reincidente se haya cometido en el plazo de un (1) ao desde la fecha en que se notific
la carta de intento de sancin.

Sobre el particular, en el presente caso, se ha configurado la reincidencia en tanto que TELEFNICA ha sido
sancionada anteriormente con sesenta y siete (67) UIT por el incumplimiento de dicha norma, a travs de la
Resolucin de Gerencia General N 230-2014-GG/OSIPTEL16, la cual qued firme administrativamente el 25 de
abril de 2014. Asimismo, la infraccin reiterada se ha cometido dentro del plazo de un ao contado desde la
notificacin de la carta de intento de sancin que deriv en la Resolucin de Gerencia General N 230-2014-GG/
OSIPTEL, la misma que se efectu el 14 de noviembre de 2012.
En ese sentido, considerando que, en el presente caso, se configura la reincidencia establecida en el RGIS,
corresponde imponer una multa equivalente a ciento treinta y cuatro (134) UIT, el cual se obtiene al doblar el monto
de la multa anterior, conforme a lo establecido en el artculo 51 de la citada norma.
Sin perjuicio de lo sealado, es preciso indicar que se descarta la aplicacin del rgimen de reincidencia del RFIS,
va retroactividad benigna, debido a que ello supondra multiplicar el monto de la multa que corresponda el valor
mnimo sera cincuenta y un (51) UIT por el nmero de veces en que se ha determinado su existencia en otros
procedimientos, cuyas fechas de inicio de PAS se encuentren en el periodo de dos aos y cuenten con resolucin
firme, que en el presente caso, seran las resoluciones de sancin emitidas en el marco de los expedientes que se
detallan a continuacin:
Expediente

Inicio del PAS

Resolucin de Sancin

0054-2012-GG-GFS/PAS

08/06/2012

024-2013-GG/OSIPTEL

0050-2012-GG-GFS/PAS

01/06/2012

149-2013-GG/OSIPTEL

0019-2012-GG-GFS/PAS

07/03/2012

415-2013-GG/OSIPTEL

0040-2012-GG-GFS/PAS

18/04/2012

678-2013-GG/OSIPTEL

0089-2012-GG-GFS/PAS

14/11/2012

230-2014-GG/OSIPTEL

Conforme se advierte, el aplicar el rgimen de reincidencia del RFIS al presente caso, supondra quintuplicar la
sancin que fuere calculada, lo cual resulta evidentemente ms perjudicial para el administrado.

14

15

16

Mientras que en el RGIS se establece que la infraccin reiterada debe ser cometida en el plazo de un (1) ao, computado desde la fecha en que se notific el
intento de sancin, el RFIS lo extiende a dos (2) aos.
Artculo 51.- OSIPTEL impondr a la empresa que reincida en la comisin de una misma infraccin, una multa por un monto equivalente al doble de la primera
multa impuesta. Se aplicar el mismo sistema en caso de reincidencias sucesivas, utilizando como referencia el monto de la multa inmediata anterior.
Procedimiento tramitado en el expediente N 0089-2012-GG-GFS/PAS, en el cual se determin, entre otros, que TELEFNICA aplic tarifas mayores a las
publicadas en el SIRT, durante el periodo comprendido entre el 21 y el 26 de diciembre de 2011, mediante el uso de las tarjetas 147 y Hola Per.

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NORMAS LEGALES

Sbado 16 de abril de 2016 /

El Peruano

Cabe agregar que, en el presente caso, no corresponde evaluar el rgimen de beneficios previsto por el RFIS,
en tanto que dicho beneficio no resulta aplicable en el supuesto de reincidencia en la comisin de la infraccin,
conforme a lo sealado en el artculo 18 del RFIS.
(iv)

Circunstancias de la comisin de la infraccin, comportamiento posterior del sancionado, atenuantes de

responsabilidad:
TELEFNICA no ha acreditado que la incidencia que gener el error en la facturacin de los paquetes Dos y
Tros, se encontraban fuera de su control; por el contrario de las acciones de supervisin realizadas se advierte
la falta de diligencia por parte de la referida empresa al aplicar tarifas mayores a las tarifas promocionales vigentes
en ese entonces, durante las cclicas de enero y febrero de 2013.
De otro lado, debe considerarse lo sealado por TELEFNICA en cuanto a que, inici las acciones necesarias para
proceder a efectuar las devoluciones correspondientes, de manera previa al inicio del PAS. No obstante, debe destacarse
que la finalizacin del ntegro de las devoluciones ocurri en el ao 2015, como seala el Informe N 1081-GFS/2015.
Finalmente, si bien TELEFNICA seala que con carta TP-AR-GGR-0873-15 del 07 de abril de 2015, inform que
adquiri la plataforma SYMSOFT facilitando la eficiencia en la programacin de los cambios tarifarios, ello se trata
de medidas implementadas con posterioridad al periodo de evaluacin materia del presente PAS.

(v)

Beneficio obtenido por la comisin de la infraccin:

Conforme lo sealado en el Informe de Supervisin, se determin que TELEFNICA percibi ingresos superiores
al haber aplicado una tarifa mayor a las tarifas promocionales publicada en el SIRT por un total de un milln
cuatrocientos veintiocho soles (S/. 1.428.075,54).
No obstante, conforme al Informe N 1081-GFS/2015, emitido por la GFS en el expediente N 00088-2015-GGGFS, las devoluciones de los importes afectados y el inters respectivo se han efectuado en conformidad con lo
dispuesto en el artculo 40 del TUO de las Condiciones de Uso.

(vi)

Intencionalidad en la comisin de la infraccin:

En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisin de ninguna de las
infracciones imputadas.

(vii)

Capacidad econmica:
La LDFF seala que las multas que se establezcan no podrn exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor
percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisin. En el presente caso, el incumplimiento por el segundo
prrafo del numeral (ii) del artculo 43 del Reglamento de Tarifas se inici en el ao 2013, en tal sentido, la multa
a imponerse a TELEFNICA no podr exceder del 10% de los ingresos brutos obtenidos en el ao 2012.

En atencin a los hechos acreditados, a los criterios establecidos en la LDFF, al Principio de Razonabilidad, y a la
aplicacin del artculo 51 del RGIS, corresponde sancionar a la empresa TELEFNICA DEL PER S.A.A. con una multa
de ciento treinta y cuatro (134) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por la comisin de la infraccin grave tipificada en
el segundo prrafo del numeral (ii) del artculo 43 del Reglamento de Tarifas.
SE RESUELVE:
Artculo 1.- MULTAR a la empresa TELEFNICA DEL PER S.A.A. con ciento treinta y cuatro (134) UIT, por la comisin
de la infraccin grave prevista en el segundo prrafo del numeral (ii) del artculo 43 del Reglamento General de Tarifas, al
aplicar tarifas mayores a las publicadas o puestas a disposicin pblica; de conformidad con los fundamentos expuestos
en la parte considerativa de la presente Resolucin.
Artculo 2.- La multa que se cancele ntegramente dentro del plazo de quince (15) das computados a partir del da
siguiente de notificada la sancin, obtendr el beneficio de pago reducido del treinta y cinco por ciento (35%) de su monto
total, siempre que no sea impugnada, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 18 del actual Reglamento de Fiscalizacin,
Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolucin N 087-2013- CD/OSIPTEL.
Artculo 3.- Encargar a la Gerencia de Comunicacin Corporativa del OSIPTEL la notificacin de la presente Resolucin
a la empresa involucrada.
Artculo 4.- Encargar a la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin coordine con la Gerencia de Comunicacin Corporativa
la publicacin en el Diario Oficial El Peruano de la presente Resolucin, cuando haya quedado firme, y ponga la multa
impuesta en conocimiento de la Gerencia de Administracin y Finanzas, para los fines pertinentes.
Regstrese y comunquese.
ANA MARA GRANDA BECERRA
1368103-1