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Libro de Etcheberry
Libro de Etcheberry
PARTE GENERAL
RAL ANBAL ETCHEVERRY
Profesor titular de Derecho Comercial e Investigador en la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales y en la Facultad de Ciencias Econmicas de la Universidad de
Buenos Aires
DERECHO COMERCIAL Y ECONMICO
Parte general
4a reimpresin
editorial astrea
DE alfredo Y ricardo depalma
CIUDAD DE BUENOS AIRES
2001
la edicin, 1987.
la reimpresin, 1994.
2a reimpresin, 1998.
3a reimpresin, 2000.
4a reimpresin, 2001.
editorial astrea
DE alfredo Y ricardo depalma SEL
Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires
ISBN: 950-508-204-5
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
IMPRESO
EN
LA
ARGENTINA
PRLOGO
De un prlogo se espera que explique las motivaciones, los deseos, las esperanzas y las frustraciones del autor.
En realidad, escribir ciencia jurdica no es tarea tan diferente
de la que realiza el escritor de ficciones, porque tanto el que pretende interpretar las ciencias sociales como el literato traducen, o
mejor, intentan traducir la inasible realidad del ser humano frente
al mundo en que vive.
Quien escribe sufre al querer transmitir sus intuiciones, sus oscuras relaciones con la materia que enfrenta y a la que interroga.
Cada escritor sabe cuanto cuesta poner en palabra escrita las ideas
que se le presentan. Ideas que no le pertenecen en su totalidad,
sino que aparecen como destellos de la temtica que se intenta sistematizar e imponen el ritmo de la cultura que las impregna.
Esta lucha entre el escritor y sus fantasmas debe ser comprendida por el benevolente lector para perdonar los altibajos de la
obra, los claroscuros y aun, por qu no?, las ideas contrapuestas.
Pese a las imperfecciones que reconozco, he acariciado el deseo
de aportar nuevas ideas o nuevas formas de ver cosas antiguas y
realidades actuales. Pero s que todo libro se hace siempre sobre
otros libros o en torno de otros libros. Toda ciencia es acumulativa.
De ah que mis estudios y anlisis tuvieran en cuenta ideas y
opiniones anteriores, propias y ajenas, a las que agregu las pertenecientes a la doctrina patria, no siempre debidamente recordadas
y de gran utilidad para entender la formacin del pensamiento jurdico contemporneo.
En mi caso es realidad aquello de que un libro constituye un
enorme esfuerzo, pues no se escribe en un rapto de inspiracin;
bien se ha dicho que genius is twenty per cent inspiration and
eighty per cent perspiration. Esfuerzo que en buena medida se
debe a que he pretendido ser postmoderno en una materia de vasto
contenido antiguo.
PRLOGO
No es fcil ser claro en una temtica fracturada, no solamente
porque en su esencia siempre lo fue, sino porque actualmente se advierte la crisis de esas estructuras lmpidas creadas como "ramas
del derecho", que ahora se aunan, se confunden y se interpenetran.
La idea es escribir un moderno derecho comercial y econmico,
abarcando todas sus instituciones y aspectos, que sea til para profesionales, estudiosos y estudiantes; que permita confrontar situaciones en vista de prximas reformas legales, sin olvidar nuestra
pertenencia a la Amrica latina y nuestro lugar en el mundo.
Este libro tiene como antecedente mi Manual de derecho comercial pero ste ha sido modificado en diversas partes, abrevando
en la experiencia que surge de la realidad, estudiando las interpretaciones de la jurisprudencia, analizando las opiniones de los diversos autores y las nuevas leyes.
En un captulo se exponen los principios generales del derecho
comercial, tratados de manera distinta de la que hasta ahora se ha
hecho. Ellos pueden inspirar las reglas generales que permitan
que nuestra materia se inserte en la temtica de la unificacin del
sistema patrimonial privado.
El derecho comercial pasa a ser, actualmente, apenas un
prisma desde el cual estudiar el orden jurdico.
Otro ngulo de anlisis nos lo da el llamado derecho econmico,
enfoque de gran vigencia y utilizacin en las nuevas estructuras de
las Facultades de Derecho y de Ciencias Econmicas de la Universidad de Buenos Aires, en las cuales trabajo desde hace muchos
aos como docente. Esa "diagonal fulgurante del derecho", como
la ha descripto coloridamente Savatier, es, sin duda, nuestra preo" cupacin. Desde varios ngulos se penetra en el derecho econmico en este libro, incluyendo un intento de delinear su concepto.
Hoy es imposible omitir el estudio -aunque no sea en la forma
central con que lo hace Reich- del mercado como centro nuclear de
nuestro sistema econmico, transformado -como dice Galn Corona- mediante la concentracin e internacionalizacin que lo ha llevado a formas asimtricas en perjuicio de las ms dbiles, provocando la intervencin del Estado.
Ese nuevo fenmeno ha alentado a muchos juristas a estudiar
el derecho comercial desde otro ngulo, a confrontarlo con el derecho de la economa, a intentar un nuevo enfoque actualizado inte-
NDICE GENERAL
Prlogo ....................................................................... IX
captulo primero
NOCIONES GENERALES Y ANTECEDENTES HISTRICOS
A) referencias INTRODUCTORIAS A LA TEMTICA GENERAL
1. Comercio y derecho comercial ................................ 1
2. La industria ....................................................... 3
3. El derecho econmico ........................................... 5
B) historia DEL DERECHO COMERCIAL
4. Introduccin ....................................................... 9
5. poca anterior a Roma ......................................... 10
6. Civilizacin romana .............................................. 11
7. Edad Media: la aparicin del derecho mercantil diferenciado ................................................................. 14
a) Ferias y mercados ........................................... 18
b) Las casas de comercio ...................................... 20
e) El contrato de cambio. La letra de cambio; el vale
o pagar; el cheque ......................................... 21
d) Las corporaciones ............................................ 22
e) La jurisdiccin ................................................ 23
8. La salida del perodo medieval .............................. 25
a) Las economas nacionales ................................. 26
b) Las sociedades y los bancos .............................. 28
9. Derecho subjetivo. Derecho objetivo ..................... 29
10. Las normas jurdicas escritas. Los primeros cdigos . 31
a) Francia ......................................................... 34
b) El Cdigo de Comercio francs .......................... 36
c) Holanda ......................................................... 38
d) Espaa .......................................................... 39
e) Portugal ........................................................ 41
f) Brasil ............................................................ 42
g) Alemania ....................................................... 42
h) Chile ............................................................. 44
i) Italia ............................................................. 44
j) Honduras ....................................................... 46
k) Panorama de otras regiones .............................. 47
1) Common law .............................................. 47
2) Pases del socialismo marxista ....................... 48
C) el DERECHO COMERCIAL EN NUESTRO PAS
11. La poca colonial y la era independiente anterior a la
codificacin ......................................................... 49
12. Los jueces de comercio: el Consulado ..................... 51
13. Algunas nociones sobre la economa de la poca virreinal .................................................................... 52
14. poca independiente ............................................ 53
15. Algunos antecedentes ........................................... 54
16. Otras leyes posteriores ......................................... 54
D) el cdigo DE comercio ARGENTINO
17. Antecedentes ...................................................... 55
18. Las reformas al Cdigo de Comercio ...................... 58
a) La promulgacin del Cdigo Civil y los cambios econmico-sociales ................................................ 59
b) La primera gran reforma .................................. 60
c) Las reformas posteriores .................................. 62
apndice
ANTECEDENTES HISTRICOS
Exposicin de los codificadores al elevar el proyecto al Poder
Ejecutivo del Estado de Buenos Aires ........................ 70
Ley que sanciona el Cdigo de Comercio para el Estado de
Buenos Aires .......................................................... 73
NDICE GENERAL
XV
Ley que declara Cdigo Nacional al Cdigo de Comercio de
la Provincia de Buenos Aires. Ley 15 ..................... 74
captulo II
CONCEPTO, CARACTERES Y FUENTES
DEL DERECHO COMERCIAL
A) antecedentes Y EVOLUCIN CONCEPTUAL
19. Introduccin ..................................................... 75
20. El derecho del lucro o la especulacin econmica .... 77
21. La circulacin de bienes, los actos en masa y la intermediacin ......................................................... 79
22. Derecho de la produccin, de la intermediacin, de los
negocios ........................................................... 80
23. El derecho econmico ......................................... 82
24. La empresa. Los contratos de empresa ............... 83
25. Orientaciones pragmticas ................................... 84
26. Nuestra opinin ................................................ 85
B) caracteres
27. Autonoma ....................................................... 89
28. La unidad del derecho ........................................ 92
extranjero ..................................................
362
c) Comerciante individual o colectivo .................. 363
d) Se es comerciante por ser socio? ................... 364
e) El artesano ................................................. 365
f) El Estado "empresario" ................................ 367
NDICE GENERAL
XXIII
captulo VI
ESTATUTO DEL COMERCIANTE
O EMPRESARIO INDIVIDUAL
A) el ESTATUTO DEL COMERCIANTE EN GENERAL
1) introduccin
115. Concepto y alcances ......................................... 369
2) capacidad
116. Introduccin .................................................... 370
117. Menores ...................................... 371
a) Emancipacin por matrimonio con autorizacin
paterna ................................... 360
b) Emancipacin por matrimonio sin autorizacin
paterna ................................... 373
c) El menor con 18 aos cumplidos y menor de 21
emancipado por habilitacin civil .................... 373
d) Menores autorizados por el procedimiento comercial ........................................ 373
1) Autorizacin expresa ................................ 373
2) Autorizacin tcita o de hecho ................... 374
118. Mujeres .......................................................... 375
119. Incompatibilidades e incapacidad ........................ 376
a) Corporaciones eclesisticas ............................ 376
b) Clrigos .................................. 377
c) Los magistrados civiles y judiciales ................ 377
d) Interdictos .................................................. 378
e) Fallidos ...................................................... 378
f) Cnyuges ................................ 382
g) Corredores y martilleros. Factores y empleados 382
h) Escribanos .................................................. 382
120. Ejercicio del comercio por representantes legales .. 382
121. Validez de los actos de los incapaces de hecho y de
derecho .......................................................... 383
3) el NOMBRE COMERCIAL. la DESIGNACIN
122. Concepto ........................................................ 383
404
413
418
418
426
426
5) fondo DE COMERCIO
201. Concepto ........................................................ 527
202. Hacienda ........................................................ 529
203. "Avviamento". Llave. Clientela ....................... 529
204. Transferencia. Crticas .................................... 534
a) El rgimen legal .......................................... 535
b) Proyectos de reforma ................................... 537
6) los BIENES INMATERIALES. la TECNOLOGA
205. Nociones introductorias. La propiedad industrial . 539
206. Patentes de invencin. Regulacin legal ............. 544
a) Concepto .................................................... 544
b) Certificados de adicin .................................. 546
c) Patentes precaucionales ................................ 547
d) Patentes complejas ...................................... 547
e) Transmisibilidad .......................................... 547
f) Publicidad .................................................. 547
g) Nulidad y caducidad ..................................... 548
h) Penas ........................................................ 549
207. Marcas de industria, comercio y agricultura. Designaciones ..................................................... 549
XXX
NDICE GENERAL
a) Rgimen legal marcario ................................ 550
1) La propiedad de la marca .......................... 552
2) Extincin del derecho ............................... 554
3) El trmite .............................................. 555
b) Las designaciones ........................................ 556
c) Defensas precautorias e ilcitos ...................... 557
208. Modelos de utilidad y dibujos o diseos industriales . 557
209. Identificacin de mercaderas ............................. 558
210. Asistencia tcnica. Contratos de licencia ............ 559
a) El "know-how" ............................................ 560
b) Transferencia de tecnologa ........................... 563
7) las EMPRESAS DIRIGIDAS POR EL estado
211. Nocin ........................................................... 564
8) la EMPRESA INDIVIDUAL LIMITADA
212. Introduccin .................................................... 565
213. El concepto de empresa individual limitada .......... 567
214. Recepcin jurisprudencial .................................. 568
9) la CONSERVACIN DE LA EMPRESA
215. Principio general y aplicaciones prcticas ............. 569
captulo primero
NOCIONES GENERALES Y ANTECEDENTES HISTRICOS
A) referencias INTRODUCTORIAS A LA TEMTICA GENERAL
1. comercio y derecho comercial. - Sin perjuicio del estudio posterior que haremos precisando el concepto y contenido de
nuestra materia, es necesario formular una rpida referencia al
concepto de comercio y ensayar una primera confrontacin con el
de derecho comercial.
Los asirios, judos, fenicios y griegos desarrollaron un importante intercambio comercial en la antigedad, pero los rastros ms
claros de estructuras comerciales estables aparecen en Egipto,
3000 aos antes de Cristo.
Rodas pasa a ser centro de gran actividad comercial por su situacin de privilegio en el Mediterrneo, siendo punto intermedio
entre Egipto y Siria.
Con el Imperio Romano, se ampla despus el comercio hacia
otras latitudes; dentro del mar Mediterrneo, se hace en gran escala, hasta la decadencia y cada de ese pueblo. Los invasores de
Europa occidental practicaron el comercio rudimentariamente.
Despus, durante la Edad Media, renace con fuerza y su expansin
es tan grande, que origina, en sucesivas oleadas, las instituciones
del derecho comercial que llegan a nuestros das.
El comercio se da con mayor intensidad entre los siglos XI y
XIII, cuando cesan las invasiones de germanos, escandinavos, nmadas de las estepas asiticas y sarracenos. El comercio es, entonces, el intercambio pacfico de granos, pieles, metales preciosos,
telas1.
Comercio, desde siempre, significa negociar, con nimo de lucro sobre bienes, en especial mercaderas de uso y consumo2. La
compraventa es la operacin fundamental, pero en torno de ella
surgen el prstamo, el comodato, el depsito, la fianza, formas de
representacin, estructuras asociativas.
Describe Guyot lo que hace el comerciante; citando a Turgot, seala que el cambio se realiza en el momento en que cada uno
atribuye a la cosa que adquiere ms valor que a la que cede. En
una variada forma de trueque cada parte compra a la otra: una una
cosa, otra una moneda, todo en un acto de buena voluntad.
El comercio reconoce una gnesis rudimentaria en el trueque;
despus aparece la moneda y ms adelante el crdito. De la primera habilidad humana consistente en apreciar el valor de los ob-
Se refiere tambin Halperin al desarrollo del concepto del receptum, reglas del
derecho marcario y del cambio a distancia, as
como a la preposicin institoria y a las actiones y exceptiones, aplicables con
provecho y flexibilidad a los asuntos mercantiles.
En Roma se conocieron estructuras asociativas, como la sodalitas, el collegium, la
universitas y el corpus; en ellas aparece una
nocin aproximada de personalidad.
Haba tambin dos figuras de sociedad: la societas bonorum,
en la cual los socios aportaban la totalidad de sus patrimonios (bienes presentes y
futuros) y la societas alicuius negotii, en la cual los
aportes se realizaban para una sola operacin o una serie determinada de
negocios.
Dicen Di Pietro y Lapieza Elli que la primera responda a la
idea de una comunidad hereditaria y que la segunda aparece ms
adelante por necesidades mercantiles. Tambin evolucionan las
clases de aportes, admitindose primero el de capitales y despus
tambin el de trabajo. Este ltimo queda fuera de toda duda ante
el dictado de una constitucin por Diocleciano.
Puede considerarse probado que tambin en el mundo romano
existieron las corporaciones y asociaciones de mercaderes y navieros,
esencialmente privadas, pero protegidas por el Estado, aunque, como es sabido, la
civilizacin romana, formada por propietarios, agricultores, artistas y polticos,
consideraba el comercio
como algo subalterno.
En cuanto a las personas, merece destacarse que en la etapa
cristiana de Roma se produce el nacimiento de cierta aristocracia
mercantil (la orden de los caballeros), pero ella no alcanza una valoracin social por
el desprecio de la aristocracia terrateniente, de
mayor tradicin, y la influencia del cristianismo, que condenaba la
usura y el agio.
En sntesis, no es desacertado afirmar que los romanos no distinguieron el derecho
comercial como un sistema separado, a pesar
de poseer otras clasificaciones jurdicas de alto nivel cientfico.
Pero es imposible ignorar la riqueza del ius mercatorium romano,
que adems se integraba con numerosas disposiciones propias del
derecho pblico.
7. edad media: LA APARICIN DEL DERECHO MERCANTIL DIFERENCIADO. La cada del Imperio Romano de Occidente es un proceso que dura siglos y que
obedece a diversas causas histricas.
Pueblos venidos del medio y el lejano Oriente, empujados por
Venecia, Amaif, Trani), pero que son pocos los reglamentos corporativos conocidos
en nuestros das.
Como es sabido, el derecho corporativo queda abolido completamente con la
Revolucin francesa.
e) la jurisdiccin. El comerciante, el artesano, no se ve suficientemente atendido en
sus conflictos por los jueces, acostumbrados a resolver asuntos civiles. No
cualquiera puede aplicar rectamente el derecho consuetudinario mercantil y los
estatutos.
Aparecen primero los arbitros mercantiles, personificados por
los comerciantes de mayor prestigio; despus se crea la jurisdiccin
consular, especializada para aplicar la justicia frente al orden creado por las
costumbres y el consentimiento informal de las partes.
A veces tambin se utiliza el derecho romano, renovndolo o
adaptndolo a las exigencias del trfico; en ocasiones con una interpretacin
errnea, y en otras usando un criterio correcto y renovador. As, se adaptan textos
romanos sobre el contrato literal y la
confessio; se elabora la teora del consentimiento y su validez en el
caso de existir causa vlida obligandi; se recrea la disciplina de los
documentos y la del contrato entre ausentes; aparecen soluciones
nuevas en el campo de la representacin merced a la actuacin de
agentes y comisionistas de casas comerciales en el exterior.
La lex mercatorum surge as, tanto de los propios comerciantes como de la
jurisdiccin especial, que recibe el nombre de consulado. Los cnsules no son
letrados sino hasta muchos aos despus. Juzgan aplicando la buena fe, la
costumbre, la equidad.
Atienden a los principios esenciales de este derecho, fundamentalmente mobiliario:
celeridad, libertad de formas, internacionalidad,
libre creacin de estructuras negocales.
Tambin se aplican las regulaciones reales o municipales de polica y registro, y por
supuesto, los estatutos o reglamentos corporativos.
El cnsul tena que prestar juramento de que utilizara las normas y las costumbres
de la corporacin; los juramentos se redactaban por escrito y compilaban
ordenadamente, llamndose estatutos.
Si eran aprobados por el prncipe o el magistrado supremo, su autoridad era
idntica a la de la ley civil; pero, aun no aprobados,
constituan ley comercial aplicable.
En un primer tiempo, los estatutos estn redactados con una
diversidad de temas en los que se mezclan disposiciones profesionales con reglas
jurdicas y procesos o tcnicas de cada oficio. Ms
adelante se separan y agrupan por temas o conjuntos de temas, en
formar sin una autorizacin real, la carta de concesin. Para Galgano estas
empresas nacen de un pacto establecido entre el soberano y un grupo empresarial,
destinado a explotar las riquezas de
ultramar, lo cual haba de producir por aadidura la riqueza en potencia poltica y
econmica del Estado.
Estas grandes empresas, a diferencia de las pequeas sociedades personales,
limitan la responsabilidad de los socios intervinientes y dividen su capital en
acciones, las que con el tiempo, se convertirn en ttulos circulatorios.
Quienes dirigen estas grandes compaas, adems estn liberados de
responsabilidad personal; la Carta de Constitucin de la
Compaa de las Indias Orientales de 1664, al igual que la respectiva de la
Compaa de las Indias Occidentales del mismo ao, establece que "los directores
y los particulares interesados no podrn
ser obligados, bajo ninguna causa ni pretexto, a proporcionar suma
alguna superior a la que se obligaron en la constitucin de la Compaa" (art. 2);
"los directores de la citada Compaa no podrn ser
inquiridos, ni padecer fuerza en su persona o en sus bienes, por razn de los
negocios de la Compaa" (art. 5).
La forma societaria se generaliza en el uso y sus tcnicas de dinmica interna y
externa van adquiriendo ms precisin y rigor
jurdicos.
El Cdigo napolenico legisla despus sobre sociedades annimas y en 1867 su
uso se generaliza en Francia con la ley de ese ao.
La estructura societaria permite la concentracin de capitales,
favorece el desenvolvimiento del mercado de stos y beneficia con
su mayor elasticidad a las estructuras bancarias, que, desde la
Edad Media se desarrollan a lo largo de los siglos XVII y XVIII.
Con la organizacin accionaria recuperan vida los bancos, el de
Barcelona y el de Genova (la "Casa de San Jorge"), el "Rialto"
de Venecia (creado en 1586) y los de Amsterdam y Londres (estos
ltimos fundados en 1609 y 1694 respectivamente).
Los bancos intermedian exclusivamente respecto del dinero y
de los papeles de comercio; reciben depsitos, otorgan crditos y financian
operaciones con grandes ganancias. A una con los bancos
se crea la "moneda contable" y la expansin econmica con una mnima circulacin
de la moneda metlica.
En los siglos XVI, XVII y XVIII campea el mercantilismo como
doctrina econmica que hara evolucionar y predominar como potencias a Portugal
y Espaa primero, Holanda e Inglaterra despus, y por ltimo el coibertismo, con
Luis XIV, en Francia.
Las Ordenanzas de Bilbao, a las que ya nos hemos referido, posean veintinueve
captulos divididos en setecientos veintitrs nmeros, y sus disposiciones, tomadas
del derecho castellano y de la
Ordenanza francesa, se refieren a la jurisdiccin comercial, a los libros de los
mercaderes, las compaas (sociedades), contratos, comisiones, letras de cambio,
vales y libranzas, corredores, quiebras
y derecho martimo.
Estas Ordenanzas poseen un doble carcter, objetivo y subjetivo: la competencia,
no slo se refiere a los comerciantes, sus socios y factores, sino tambin a ciertos
actos y operaciones tpicas
del comercio; estas Ordenanzas se extendieron despus, como ley
general, a casi toda Espaa.
En nuestra tierra, los dos consulados americanos tradicionales
son los de Lima y MXIco. En 1793 se crea el de Guatemala, en
1794 los de Buenos Aires y La Habana, y en 1795 los de Veracruz,
Cartagena de Indias y Guadalajara.
En 1737 Felipe V de Espaa confirma las famosas Ordenanzas
de Bilbao, de indudable importancia para el derecho mercantil peninsular y
americano. Regulan el comercio terrestre y el martimo y se las aplica en la mayor
parte de los consulados de Espaa
y de Amrica. Este cuerpo de normas se inspira en la legislacin
general espaola, la de los dems consulados, algunas recopilaciones locales y
tambin en las Ordenanzas francesas de 1673 y 1681.
Tiene 723 artculos y 29 captulos; la primera parte regimenta el
funcionamiento del consulado; la segunda, el comercio terrestre, y
la tercera y ltima, el martimo.
En 1797 Carlos IV pide a la Junta General de Comercio, Moneda y Minas, la
redaccin y puesta al da de una Ordenanza General de Comercio. En el ao 1800
se presenta el proyecto, patrocinado por el Consulado de Cdiz. Finalmente, no se
aprueba,
perdindose para Espaa el primer puesto que pudo haberle correspondido en
cuanto a la era de la codificacin, que entonces sobrevino.
Con el Cdigo francs ya promulgado, se forma en 1812, por
disposicin de las Cortes, una comisin especial para la redaccin
de los Cdigos Civil, Comercial y Penal.
En el ao 1827 presenta Pedro Sainz de Andino su proyecto al
rey, en el cual le solicita autorizacin para redactar el Cdigo de
Comercio; nombrada una comisin, se lo designa secretario de ella;
tras de las sesiones de estudio, se presenta un trabajo de la comisin y otro personal de Sainz de Andino. El rey Fernando VII
bras.
Cuando enumera actos de comercio, no se aparta en lo sustancial de las orientaciones de la poca. Respecto de algunos contratos, su localizacin en la rbita mercantil se hace mediante la
distincin de algunos aspectos que la haran diferente de una operacin civil.
Este cuerpo legal organiza adems una jurisdiccin consular
mixta, en el sentido de estar integrada por jueces legos (comerciantes) y jueces letrados.
El Cdigo vigente en Portugal fue aprobado en 1888 y comenz
a regir desde el 1 de enero de 1889. Tambin ha sido actualizado
con normas complementarias.
f) brasil. En 1832 se formula en el Brasil un proyecto a
cargo de Jos Da Silva Lisboa; en 1834 se redacta otro.
En 1850 se promulga el Cdigo de Comercio del Imperio del
Brasil, dividido en tres partes: 1) del comercio en general; 2) del comercio martimo; 3) de las quiebras.
Este Cdigo result progresista respecto de sus inspiradores,
las codificaciones francesa, espaola y portuguesa; el derecho martimo tiene como fuente la doctrina inglesa90.
No define ni enuncia los actos de comercio. Sus normas regulan las obligaciones de los comerciantes en general y de sus auxiliares (factores y dependientes, corredores, martilleros, transportistas y administradores de casas de depsita); despus, contiene una
detallada normativa para obligaciones y contratos.
g) alemania. Al igual que Italia, a fines de la poca medieval, la nacin alemana no se unifica todava como tal.
En los siglos XVII y XVIII se sustituyen las ordenanzas municipales o regionales por otras especiales que regulan materias de derecho pblico y privado.
La idntica influencia romana anterior, las costumbres comunes vinculativas de los habitantes de Europa y la recepcin posterior de la codificacin francesa a travs de las campaas militares
y la influencia cultural, hacen de Alemania un integrante del grupo
de pases del sistema llamado "continentalista" (en contraposicin
al sistema insular ingls).
En Wrttemberg, en 1805, reino de Alemania vecino a Baviera, Badn y el territorio prusiano de Hohenzollern, se publica el
ao 1839 un proyecto de Cdigo de Comercio redactado por el jurista Hoffacher, consejero de la Corte Suprema; la obra se difunde
el moderno Cdigo de Honduras y Ley de Marina Mercante Nacional, con sus dictmenes previos de la Corte Suprema de Justicia del
20 de enero de 1949 y el de la Comisin Especial de Legislacin del
Congreso Nacional del 1 de marzo de 1949, constituye un testimonio de una legislacin codificada americana de vanguardia.
Despus de un Ttulo preliminar, se ocupa del comerciante individual y del comerciante social (las sociedades), as como de los
auxiliares de los comerciantes.
En el libro II trata de la publicidad mercantil, los lmites de
esa actividad, la competencia desleal y la contabilidad y correspondencia.
En el libro III, se regulan las cosas mercantiles: ttulos valores
y la empresa y sus elementos.
El libro IV est constituido por la regulacin de las obligaciones y los contratos mercantiles en general y por una detallada normativa de muchos contratos comerciales clsicos y modernos.
El libro V se refiere a las quiebras.
El libro VI, a la prescripcin y a la caducidad.
Autores de todo el continente citan sus modernas normas y es
notable su regulacin objetiva de la empresa, ya que el art. 644 seala: "Se entiende por empresa mercantil el conjunto coordinado de
trabajo, de elementos materiales y de valores incorpreos, para
ofrecer al pblico, con propsito de lucro y de manera sistemtica,
bienes o servicios".
Para regular el concepto de empresa, la legislacin hondurena
recepta influencias del mtodo econmico: el instrumento para realizar, en forma profesional, actos en masa93; para Gutirrez Falla,
el concepto jurdico de empresa es el siguiente: un bien mueble,
una cosa mercantil de naturaleza compleja94.
Muchas son, en general, las concepciones modernas de este
Cdigo, uno de los ms avanzados del sistema "continental" o codificado.
k) panorama de otras regiones. Sin llegar a exponer las divisiones del mundo por
sus sistemas jurdicos, nos parece importante
referirnos a dos de ellos, completamente diferentes de esta serie
que hemos denominado de derecho codificado o "continental".
Brevemente delinearemos las reglas jurdicas del mundo del
common law y las realidades correspondientes en los pases socialistas marxistas.
Sin olvidar que otras regiones del planeta podran exhibirse
como modelos particulares y a veces nicos (v.gr., los sistemas de
Israel o de Sudfrica); pero una tarea comparativista de tal magnitud no puede ser
realizada en esta obra.
Nos referiremos, pues, al sistema del common law y al socialista marxista,
inspirado principalmente por la URSS.
1) common law. As se llama el orden jurdico que se aplica
en diversas regiones de la tierra, puro o con combinaciones. Fue
creado pragmticamente en Inglaterra, quien lo difundi en sus colonias, despus
pases libres.
An es utilizado en los pases de la comunidad britnica, Estados Unidos y
naciones del medio y lejano Oriente y del frica.
Hay pequeas naciones de Amrica que reciben su directa o indirecta influencia.
No expondremos aqu cul es el criterio con que se desenvuelve el common law ni
sus principios. Remitimos a obras especializadas.
En el campo especfico del derecho mercantil, se discute si el
common law reconoce un especial derecho, separado del comn.
Lo cierto es que no prosper un intento de aproximacin al sistema
continental ocurrido en el siglo XVI, hecho al que nos hemos ya referido.
En el siglo XVIII Lord Mansfeld incorpora la lex mercatoria al
common law, desapareciendo tambin los tribunales especiales que
la aplicaban.
Por eso se discute doctrinariamente si existe o no derecho mercantil en el sistema
anglonorteamericano.
La solucin es similar a la que se da cuando se pregunta sobre
Roma: no hay un derecho comercial separado del civil; pero existe
nuestra disciplina en cuanto regula personas, actos y contratos,
irrelevantes desde el punto de vista civil.
A todo ello hay que agregar la naturaleza especial del derecho
del common law -que a su vez registra variantes en Inglaterra, Estados Unidos,
Israel, Sudfrica, Escocia, Canad, etc.-, que no
siempre ofrece textos legales y se apoya en el sistema de precedentes judiciales,
de imposible traduccin a una mentalidad ajustada al
derecho codificado.
El sistema del common law es una estructura que puede estudiarse acudiendo a
otros criterios y conceptos jurdicos, distintos
de los utilizados por el sector romano-germnico.
De todos modos, son famosas las regulaciones inglesas sobre
sociedades, as como el Cdigo Uniforme en los Estados Unidos y
muchas leyes especiales, material tpicamente de derecho comercial, resolvindose
la mayora de las dems cuestiones de esta disciplina sobre la base de
precedentes jurisprudenciales.
quien hay que honrar no solamente como jurista sino como hombre
de bien, ya que permaneci en silencio sin intervenir jams en polmica algunaproyectaba la primera redaccin sobre la base de
cdigos y leyes extranjeras; Vlez Srsfeld examinaba los borradores; los
modificaba o no, segn su propio anlisis de la doctrina, teniendo en cuenta
precedentes jurisprudenciales. Al parecer, la
mayor parte del Cdigo se habra redactado as.
El juicio crtico sobre nuestro primer Cdigo fue siempre -y
coincidentemente- positivo en nuestra doctrina.
Enseaba Siburu que el Cdigo de Comercio de 1857 haba sabido innovar con
eficacia y espritu liberal; Perrotta destaca su
innegable utilidad, al dar uniformidad y orden a las normas difusas
e incoherentes que regan los negocios y asuntos mercantiles.
Recuerda Zavala Rodrguez y se adhiere a la expresin de
Amancio Alcorta en el sentido de que este Cdigo era el mejor que
se haba hecho en el momento de ser sancionado y cita a Vivante,
segn el cual: "este Cdigo es uno de los ms notables de la Amrica meridional".
Por su parte, Fargosim rinde homenaje a los autores y a la
obra concluida, recordando el elogio de Segovia.
Bajo la presidencia de Bartolom Mitre, cuya firma refrenda
Juan A. Gelly y Obes, el 12 de setiembre de 1862 se promulg el
Cdigo de Buenos Aires como Cdigo de Comercio de la Nacin,
cumplindose as una etapa de progreso en la organizacin nacional.
Ya aquella provincia estaba integrada a las dems.
La ley n 15, que adopta este Cdigo, fue remitida por Marcos
Paz y Pastor Obligado con las firmas de los secretarios de ambas
Cmaras: Carlos M. Sarana y Bernab Quintana.
No se le hicieron modificaciones, pero el Congreso tard
tiempo en resolver, pese al empeo de Mitre; una de las causas de
la demora fue la estril polmica a que hemos hecho referencia.
Es til recordar que algunas provincias ya lo haban adoptado
con anterioridad. Tambin tenemos que mencionar que en 1869 se
aprueba tambin, "a libro cerrado", el proyecto de Cdigo Civil que
Vlez Srsfield haba redactado por un especial pedido del presidente Mitre (ley
340). Con ste se da la total regulacin privada,
por primera vez, para todo el mbito nacional.
18. las reformas al cdigo de comercio. - Sealaba Siburu que "mantener una
legislacin inadecuada a la actualidad del
trfico mercantil, es invertir la lgica de las cosas: es mantener el
sometimiento del comercio a la ley, cuando lo que debe buscarse es
participaciones societarias, sociedades de economa mixta, intervencin de las sociedades, anlisis crtico de la experiencia argentina en materia de sociedades); seguros (seguro obligatorio de
responsabilidad civil por el uso de automotores, las nuevas modalidades operativas aseguradoras: seguro de crdito a la exportacin, caucin, seguros tcnicos, sepelio y seguros derivados de la
relacin laboral, coberturas de riesgos vinculados al trfico regional
rioplatense); empresa (enajenacin y arrendamiento de casas de comercio, los contratos de empresa con especial relacin al derecho
financiero y bancario, crculos cerrados para la adquisicin de bienes
muebles, problemas relacionados con las legislaciones marcaras
nacionales y la aplicacin del convenio de Pars para la proteccin
de la propiedad industrial, sugerencias para una mejor aplicacin
del arbitraje comercial); ttulos de crdito (ttulos de crdito nominativos reajustables); derecho areo (los protocolos de Montreal de
1975 y su influencia en las legislaciones nacionales); rgimen concursal (del derecho internacional privado concursal, posibilidades
de unificacin de los regmenes concrsales en el mbito de la
cuenca del Plata, el pedido de quiebra como accin pblica tutelar
de orden econmica). En 1977 en Punta del Este, se celebraron
las Segundas Jornadas Rioplatenses, extendiendo el mbito de estudio; las dos Jornadas siguientes (en San Isidro y Punta del Este,
la ltima en 1986) discutieron temas de diversas ramas del derecho.
Cuatro Congresos de Derecho Societario son dignos de mencin: a) La Cumbre, realizado en 1977, organizado por los profesores ms destacados de la Universidad Nacional de Crdoba; b) el
que propici la Cmara de Sociedades Annimas en Mar del Plata,
en el mes de octubre de 1979, que tambin cont con importantes
trabajos sobre las sociedades comerciales; c) el celebrado en Salta,
el ao 1982, merced al gran esfuerzo de Emilio Cornejo Costas y
sus colaboradores; d) el Cuarto Congreso, de gran relieve, fue celebrado en Mendoza, en el mes de mayo de 1986.
2^) En los aos recientes, las leyes ms destacadas de nuestra
materia fueron las siguientes: ley 21.526 y sus modificaciones,
sobre entidades financieras y bancos; ley 21.382 sobre inversiones
extranjeras; la ley 21.488 complementa la ley de concursos 19.551,
estableciendo el ajuste de crditos en las quiebras en que hubiese
remanente; ley 22.169 sobre el control de sociedades que hacen
oferta pblica de ttulos-valores; ley 22.315, orgnica de la Inspeccin General de Justicia, complementada con la ley 22.316, por la
Brasil y Argentina127.
Esta fatigosa enumeracin, slo muestra la principal actividad
cumplida en el campo de nuestra disciplina y el esfuerzo constante
en el intercambio de ideas y en la creacin de nuevas estructuras
o remozamiento de las existentes, consecuente con la dinmica mercantil, siempre nueva y cambiante.
apndice
ANTECEDENTES HISTRICOS
EXPOSICIN DE LOS CODIFICADORES
AL ELEVAR EL PROYECTO AL PODER EJECUTIVO
DEL ESTADO DE BUENOS AIRES
Buenos Aires, abril 18 de 1857.
Al EXIIIo. Gobernador del Estado de Buenos Aires
Excelentsimo seor:
Tenemos la satisfaccin de presentar a V.E. el proyecto de un Cdigo de Comercio
para el Estado de Buenos Aires, que el Gobierno se sirvi encargarnos en ju r.nrc,
127 ?ara e^os temas' ver "uestros trabajos Los proyectos parlamentarios
para unificar obligaciones y contratos y el contrato asociativo, ED 9/10/86 v
Pri^^toT'C^TW^ Tbre los cerdos de inte9rac^^ ^tre Brasil y Argentina,
presentado en las X Jornadas Franco-Latinoamericanas de Derecho Comparado
celebradas en Bogot el 1-3 de diciembre de 1986.
L.ompd,raao,
lio del ao pasado. Lo hemos concluido felizmente para la poca que V.E. deseaba,
consagrando a este trabajo una asiduidad incesante. Sus imperfecciones seran
menores si el tiempo de que podamos disponer nos hubiera permitido ocuparnos
ms
de su redaccin, o consultar nuestros trabajos en puntos o materias
verdaderamente
difciles.
No nos es posible ahora exponer la jurisprudencia que nos ha guiado en la
composicin de cada Ttulo y los fundamentos en que nos hemos apoyado para
resolver
muchas y diversas cuestiones que estaban indecisas en el derecho comercial; pero
podemos hacerlo en el examen que V.E. ordenase del Cdigo que le presentamos.
Ahora nos limitaremos a dar al Gobierno una ligera idea de nuestros trabajos y de
las fuentes del derecho de que nos hemos servido.
En el estado actual de nuestros Cdigos Civiles era imposible formar un Cdigo
de Comercio, porque las leyes comerciales suponen la existencia de leyes civiles,
son
Imperio del Brasil. Nosotros hemos hecho lo mismo que hicieron los jurisconsultos
de esas naciones al formar sus Cdigos, con la ventaja de que hoy el estudio de la
legislacin comparada abraza mayor extensin, como que puede hacerse en mayor
nmero de leyes comerciales sobre una misma materia. Slo el que se consagre a
este gnero de estudios puede medir el tamao de las dificultades que en l se
encuentran para conocer en cada captulo las leyes de diversas naciones porque
los ttulos en los Cdigos no siempre se corresponden, o estn esparcidos en
diversos lugares, y parten las ms veces de un antecedente que puede quedar
desapercibido.
Nosotros, seor, hemos tenido, podemos decirio, pleno conocimiento de las leyes
respectivas que se hallan en ocho o diez Cdigos de las principales naciones, y
hemos
podido as levantar nuestra obra ayudados por la experiencia y la ciencia de los
pueblos en que estaba ms adelantada la jurisprudencia comercial.
Nuestro trabajo ha tenido, adems, otros elementos muy importantes. Los
Cdigos publicados han sido examinados y criticados por grandes jurisconsultos; y
nos hemos aprovechado mil veces de sus doctrinas y hasta de su letra al
apartamos
de los textos que estudibamos. No nos hemos dispensado as trabajo alguno para
que el Cdigo de Comercio de Buenos Aires correspondiese al estado actual de la
ciencia.
En otras ocasiones, y en materias las ms importantes en el derecho comercial,
nos hemos guiado por las doctrinas y observaciones de los grandes jurisconsultos
de
la Alemania, apartndonos totalmente de todos los Cdigos existentes, y hemos
proyectado las leyes por una jurisprudencia ms alta, nacida de las costumbres de
algunas naciones que felizmente eran tambin las costumbres del comercio de
Buenos
Aires. En la legislacin, por ejemplo, de las letras de cambio, el Cdigo francs
tenia por fundamento la jurisprudencia entonces recibida, que esos papeles de
crdito
se formaban y se transmitan por los contratos conocidos por el derecho romano.
Los cdigos subsiguientes, aunque hicieron grandes novedades en la legislacin de
cambio, dejaron sin embargo la esencia de las cosas bajo la antigua jurisprudencia.
Pero en los ltimos aos aparecieron nuevas doctrinas propagadas por los sabios
jurisconsultos Einert, Wiidner y Mittermaier, variando absolutamente los principios
del derecho de cambio.
Esas doctrinas eran precisamente los usos de la Inglaterra y de Buenos Aires
y el carcter que ellos daban a la letra de cambio estaba tambin confirmado por
los
usos y las leyes de los Estados Unidos. Fijada la naturaleza de la letra de cambio
en fundamentos tan slidos y aceptando el texto de la ley americana, el
desenvolvimiento de la legislacin que deba regirla era ya fcil, y la lgica del
jurisconsulto
fcilmente tambin descubrira los elementos complejos de cada una de las
frmulas
de ese ttulo. Concluimos esa materia valindonos en mucha parte de la ley general
de la Alemania de 1848, discutida y sancionada en un Congreso de sabios,
reunidos como representantes de casi todos los gobiernos del norte de Europa.
Otras veces nos hemos encontrado sin precedentes legislativos respecto a
materias tambin de primer orden, como las sociedades annimas y en comandita.
Buenos Aires se hallaba a este respecto como la Inglaterra, sin otra ley que la ley
general, que no distingue unas sociedades de las otras, e iguala las obligaciones
de
todos los asociados, si un acto del Cuerpo Legislativo no incorporaba a cada
determinada sociedad en el nmero de las sociedades privilegiadas. La Inglaterra,
hasta
el ltimo Parlamento, no ha podido variar sus leyes en esta materia, porque la ley
escrita jams alcanzara a derogar all con suceso la ley tradicional. Pero,
felizmente, en Buenos Aires no tenamos sino convertir en leyes las teoras
recibidas y sancionadas por el derecho y los actos mil veces cumplidos en los
juicios. La jurisprudencia haba suplido la falta de derecho escrito, y existan las
sociedades annimas
y en comandita con su propio carcter legal, aunque no se hallaban en nuestras
leyes
de comercio.
Los Cdigos de otras naciones tampoco eran suficientes para evitar los males
que los pueblos de Europa sufran por la mala composicin de esas sociedades,
hasta que en estos ltimos aos, una consulta de letrados y comerciantes tenida en
Pars propuso las leyes que deban adoptarse y que se adoptaron al efecto. A esta
fuente hemos ocurrido para suplir lo que no podan ensearnos los Cdigos de las
primeras naciones de Europa.
Otras veces tambin hemos tenido que apartarnos, no slo de las leyes
comerciales de las diversas naciones contenidas en los Cdigos publicados, sino
aun de
los usos y costumbres judiciales de Buenos Aires, como lo hemos hecho respecto a
los
procedimientos en los casos de quiebra. El comerciante fallido, desde los tiempos
ms remotos, ha estado sujeto a la ms dura legislacin respecto a su persona. La
captulo II
CONCEPTO, CARACTERES Y FUENTES
DEL DERECHO COMERCIAL
A) antecedentes Y EVOLUCIN CONCEPTUAL
19. introduccin. - Tras el estudio histrico en el cual
apreciamos la evolucin del derecho mercantil, hay que preguntarse sobre el
concepto y los caracteres que actualmente distinguen
a nuestra materia, debiendo tenerse muy presente que ella integra
la ciencia del derecho y sta, a su vez, el conocimiento humano, la
"enkikios paideia" a que se refera Plutarco en el siglo I.
Una primera cuestin se plantea al preguntarnos sobre la utilidad de una
delimitacin dogmtica y otra inmediata, consistente
en saber, si la respuesta fuera positiva, cul sera el mtodo para
separar esta rama del ordenamiento general.
La necesidad de precisar el objeto de nuestro estudio se justifica ampliamente en el
aspecto acadmico: el derecho como ciencia
debe estudiarse separada y progresivamente.
Mas en la realidad interna e internacional es evidente la interpretacin de las
disciplinas, al punto de no poder distinguirse con
puridad, a veces, la naturaleza -en el sentido de pertenencia a una
rama del derecho- de alguna institucin.
Modernamente, cuando aparece o se descubre algn fenmeno
social al cual haya de darse una regulacin jurdica, todo el orden
normativo participa, impidiendo su parcelacin como derecho pblico o privado, civil
o comercial, administrativo o penal.
Ejemplos de ello son el derecho de proteccin al consumidor,
el rgimen del comercio o de los contratos internacionales, el derecho del mar o el
de la energa atmica.
Queda soslayado el tema de estudio que trata de saber si el derecho comercial
actual es preferentemente objetivo o subjetivo (ver
9). Independientemente de las tendencias legislativas, persiste
una "esencia" vital nacida de la antigua regulacin del artesanado
y del comerciante, que aun distingue la disciplina.
De ah que no tenga sentido establecer, en el moderno derecho
positivo, si sus reglas tienen carcter preponderantemente objetivo
o subjetivo (p.ej., la referencia al Cdigo de Comercio alemn).
Slo se trata de modalidades de tcnica legislativa -antiguas o modernas- que
intentan regular una parte del fenmeno econmico de
la empresa que acta en el mercado.
una regulacin integral, ni por una rama del derecho, ni por la combinacin de
todas ellas. S existen diversos aspectos jurdicos del
fenmeno empresario.
As, la empresa se perfila borrosamente para el orden jurdico,
que no ha esquematizado su estructura ni trata de hacerlo. Pero
el fenmeno en su conjunto es enfocado parcialmente desde distintos puntos de
vista, por varias formas del derecho; este enfoque
mltiple no siempre es armnico.
El moderno derecho comercial presenta instituciones diversas. Se centraliza en el
estatuto del empresario individual y en el
del empresario colectivo; sigue regulando enfoques de su actuar dinmico,
detenindose en los cambios y hasta en la patologa de las
organizaciones productoras para el mercado. Controla su actividad desde el punto
de vista del inters general y de la comunidad
de empresarios (competencia, publicidad, prcticas leales) y de
los habitantes (proteccin al consumidor).
Regula tambin algunos negocios especficos (seguros, compraventas, depsita) y
ciertos medios (papeles de comercio, prenda)
para facilitar el trfico.
Con esta descripcin se llega as a un sistema que contiene
instituciones que no se agrupan histricamente porque s, sino porque la realidad
indica que existe un sector jurdico, que es la ley
mercantil, que regula la actividad comercial e industrial en ciertos
aspectos.
Actos objetivos se agregan a la construccin histrica subjetiva
y forman un plexo de normas.
Por un lado, aparece el empresario individual -llamado comerciante individual-,
junto a otros sujetos que realizan profesionalmente ciertos actos -los llamados por
la ley auxiliares del comercio- y para todos ellos se establece un estatuto.
Por otro, estn las sociedades comerciales, los nuevos sujetos
que ocupan un amplio espectro en la vida econmica de la Nacin.
Ellas tienen un estatuto propio y compiten, a la manera de los
grandes comerciantes y banqueros del antiguo derecho mercantil,
hasta con los Estados soberanos, en poder y riqueza.
El actual derecho comercial no ha logrado la regulacin de la
empresa; el derecho de sociedades no es ms que un derecho de organizacin
empresaria parcial, como bien dice Garrigues. All
radica, para el jurista espaol, la crisis en que ha cado la disciplina, de cuo liberal
e individualista; y concluye: el sujeto del derecho mercantil y el del derecho de la
economa es el mismo: la empresa.
Siendo el orden jurdico una unidad, el jurista tiene que conservar y recrear
constantemente la visin de ese todo, en el cual
slo ser una parte nuestra disciplina.
29. transformaciones del derecho. - En tanto el derecho
es ciencia social, no es esttico. As como muda la realidad, el orden jurdico
cambia, progresa constantemente, aunque a veces retroceda en parte.
Este movimiento de expansin, fractura y reacomodamiento,
se observa en toda la historia del derecho.
Estamos asistiendo a cambios importantes en el mundo, y no
solamente ocurre esto por la presencia cada vez ms evidente de
una civilizacin tecnotrnica.
De todos modos, el orden jurdico sigue, a paso ms lento, a los
hechos salientes que provienen de la realidad social. A menudo es
conservador, a riesgo de aparecer como una innovacin estructural
carente de sentido.
En la dinmica jurdica hay aspectos que reiteradamente interesan a los autores,
desde el campo particular del derecho mercantil: el proceso de disgregacin, el de
integracin, el de unificacin,
son otros tantos fenmenos producidos en los distintos sistemas jurdicos del
mundo.
Nos referiremos brevemente a ellos.
30. la disgregacin. - Tradicionalmente se ha nombrado
as a la fracturacin de sectores de una rama del derecho para erigirse en
verdaderos sistemas, que despus pretenden la clsica "autonoma". El derecho
laboral, que en el siglo pasado, se hallaba
inserto en pocas reglas legales, es hoy un verdadero estatuto de
todo aquel que se encuentre en relacin de dependencia.
En el campo civil, la locacin de cosas, establecida como un
contrato ms, se erige hoy en casi una verdadera "materia" con sus
propias reglas y principios.
Se ha referido Langle a la tendencia integradora, que posee
una contrapartida "asimiladora". Cita la realidad alemana, en la
cual aparecen los nuevos derechos martimo, cambiario, de seguros, de concursos
(quiebras). Y la asimilacin se produce en ramas
como la industria, que de hecho se incorpor al orden mercantil.
No se atreve Romero" a catalogar como tendencia "desintegradora", aquello que
surge de la sancin de una serie de leyes muy
completas, que aparecen regulando instituciones y que no necesariamente integran
los Cdigos. Cita en concreto los regmenes de
las fuentes, porque podran descubrirse otras, ni es posible exponer aqu extensamente este tema. No obstante, estudiaremos
brevemente estas fuentes del derecho comercial.
33. las leyes. - Tomamos este vocablo en sentido amplio,
comprensivo de normas constitucionales, cdigos, leyes generales o
especiales, tratados internacionales y otras normas emergentes de
otros poderes, por ejemplo: ordenanzas municipales, resoluciones
de diversos organismos (Inspeccin General de Justicia, Comisin
Nacional de Valores, circulares del Banco Central, edictos policiales).
Vimos ya que el Cdigo de Comercio vino a llenar un vaco legislativo; podemos afirmar que en el derecho comercial argentino,
a diferencia de otros, no existen normas vigentes anteriores al
Cdigo. Es ste, por tanto, el cuerpo de normas central que rige
la materia.
Al Cdigo de Comercio se le han ido agregando las leyes que
hemos visto en el captulo anterior, que lo modifican o completan.
Tal ha sido la tarea integradora, que el Cdigo de 1859 es hoy irreconocible.
Su estructura bsica se mantiene con grandes esfuerzos de los
que en cada oportunidad emprendieron reformas, grandes o pequeas. No obstante, es imprescindible contar con un esquema del
Cdigo de Comercio para situarse en la idea central desde la cual
parte lo esencial de la materia.
El Cdigo de Comercio argentino contiene, a diferencia del Civil, un Ttulo Preliminar, que fue muy amplio en su origen en 1859
(dieciocho apartados, individualizados con nmeros romanos),
ahora reducido a cinco solamente. Pese a su indudable desactualizacin, este Ttulo Preliminar establece algunos principios de necesaria consideracin, a modo de reglas generales. Transcribimos
su contenido:
I. En los casos que no estn especialmente regidos por este Cdigo, se
aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil.
II. En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar
la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia
del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el
efecto que deben tener, segn la voluntad presunta de las partes.
III. Se prohibe a los jueces expedir disposiciones generales o reglamentarias, debiendo limitarse siempre al caso especial de que conocen.
IV. Slo al Poder Legislativo compete interpretar la ley de modo que
obligue a todos.
Esa interpretacin tendr efecto desde la fecha de la ley interpretada;
pero no podr aplicarse a los casos ya definitivamente concluidos.
V. Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar
el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio, y para interpretar los
actos o convenciones mercantiles.
Tambin hay que apreciar el contenido de todo el Cdigo, para
ubicar mejor las instituciones.
Grficamente podemos representarlo en este cuadro:
Hay una diversidad de leyes que, situndose en una rama concreta del derecho, contribuyen a modificar instituciones o conductas mercantiles: v.gr., orden laboral, impositivo.
Otras leyes contienen referencias al orden mercantil, as como
a otras ramas del ordenamiento; la ley de defensa de la competencia
apunta a la organizacin de un mercado sano y amplio, y sus normas pueden reconocerse como mercantiles algunas, pero otras claramente pertenecen al derecho administrativo o al orden represivo.
A esto hay que agregar la eventual reduccin del orden mercantil al civil, en temas de teora general, y la presencia cada vez
mayor de reglas provenientes de tratados internacionales u rdenes
legales internacionales, que el pas adopta como derecho interno
(v.gr., la Convencin de Pars, los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre Internacional y Navegacin Comercial
Internacional).
a) Los estatutos. A la manera del antiguo sistema medieval
que rega un status especial, el del comerciante, aparecen en nues-
capitalista, muchas de las leyes vigentes son de avanzada y contienen una profunda preocupacin social. Y lo curioso es que esta corriente no es patrimonio de los gobiernos elegidos por el voto de
la poblacin, sino que revela una lnea constante de adecuacin a la
realidad del pas, durante los diversos regmenes de gobierno por
los que ha ido pasando.
Hay dos tendencias antagnicas que tambin es preciso sealar: la que va hacia la definitiva unificacin mundial (mXIme en derecho mercantil) y la que piensa en crear soluciones apropiadas
para la realidad de cada pas. Sobre estas dos fuerzas opuestas se
construye todos los das el derecho argentino.
La tarea de completar y poner al da nuestra materia se ve por
lo tanto ms dificultada. Es notable el equilibrio y la ponderacin
necesarios para conjugar leyes que se adecen a las ms modernas
del mundo, junto (o supeditadamente) a reglas que constituyen la
traslacin de nuestra realidad a las normas; en este sentido son
ponderables las leyes sobre sociedades y sobre concursos.
c) aplicacin de la ley. Merece un breve comentario en esta
parte de la obra, el sentido que tiene el establecer la comercialidad
de una institucin, una norma, un contrato: a todos se les aplicar
la ley mercantil.
Qu alcance tiene esta frase? Establece una pertinencia prioritaria de la legislacin mercantil, de todo el sistema, institucin,
leyes anlogas, a una situacin previamente identificada como comercial. El orden en que ello ocurre lo estudiamos en el pargrafo
siguiente.
Aplicar el ordenamiento mercantil no significa apartarse totalmente de las leyes, principios o instituciones reguladas en el Cdigo Civil; simplemente, ante la situacin de hecho, se establecer
por lo comn una aplicacin compleja de una serie de normas, que
no necesariamente irn actuando en exclusin de otras; en ocasiones es posible y frecuente aplicar la ley mercantil para algunos aspectos del negocio y la civil para otros.
Establecer que una situacin se rige por el orden legal comercial, es una tarea judicial que puede cumplirse de diferentes modos.
Sintticamente distinguimos:
1) Aplicacin estatutaria: cuando corresponde a ciertos estatutos establecidos por la ley.
2) Interpretacin con utilizacin de los principios informantes
(tratados en el captulo III), verdaderos principios generales del
derecho mercantil.
3) Utilizacin de la analoga: ciertas estructuras no legisladas
o legisladas deficientemente, deben interpretarse mediante la integracin con rdenes mercantiles afnes (v.gr., para resolver sobre
un contrato de leasing no ser prudente acudir a los lineamientos
previstos para algn contrato similar civil, sino a uno mercantil).
.4) La utilizacin de la costumbre o los usos, segn se explica
ms adelante.
d) orden de prelacin. El Cdigo de Comercio y las leyes
complementarias son las normas centrales de derecho comercial.
El Cdigo Civil, las leyes civiles y dems leyes, se aplican subsidiariamente, aunque los autores discuten sobre cul es la prelacin debida.
El Cdigo de Comercio en su Ttulo Preliminar, ap. I, y en el
art. 207, indica que el Cdigo Civil se aplicar a los casos no previstos por este Cdigo, aunque lo dice de dos maneras distintas.
Cuando un asunto se rige por la ley mercantil y ella lo resuelve, no hay dificultad: se la aplica directamente. Si no lo tratan expresamente ni el Cdigo ni la ley comercial, hay que acudir al derecho civil. All encontramos el art. 16, que dice: "Si una cuestin
civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de
la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la
cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del
derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso".
Cul es, por tanto, el orden de prelacin? Hay dos posibilidades; vemoslo grficamente: Primera: a) ley mercantil y costumbre; b) ley civil; c) espritu de la ley civil; d) leyes civiles anlogas;
e) principios generales del derecho civil. Segunda: a) ley mercantil y costumbre; b) espritu de la ley mercantil; c) leyes mercantiles
anlogas; d) principios generales del derecho comercial; e) ley civil.
En 1948 escribi Viterboln que por lo dispuesto en el ap. I del
Ttulo Preliminar, slo se aplicaba el Cdigo de Comercio y las leyes mercantiles, y despus de ello, directamente el Cdigo Civil y
las leyes modificatorias. Tambin entenda que la costumbre quedaba descartada como fuente del derecho en nuestro sistema, dada
la antigua redaccin del art. 17 del Cd. Civil.
No creemos, sin embargo, que sta sea la interpretacin correcta del orden mercantil actual, que es, como lo reconoce Viterbo, especial y por lo tanto fuente primaria.
En el orden de prelacin hay que utilizar no todo el Cdigo Civil, sino su regla maestra de orden de aplicacin del derecho, el
art. 16. De precederse de otro modo, se aplicara a las instituciones comerciales todo el orden prelativo civil, con la consiguiente
mala interpretacin y el posible desenfoque de los fenmenos jurdicos que hay que estudiar. Cualquier ejemplo bastara para entender que hay que descartar la primera alternativa112.
La eleccin de una u otra posibilidad tiene una importancia excepcional, ya que ser el juez quien aplique la ley, siguiendo uno u
otro camino, lo cual puede conducir a resultados completamente diferentes.
Un recto criterio de sensatez indica aceptar la segunda alternativa, precisamente porque la especial dinmica de la vida comercial no puede apoyarse en estructuras que tienen otro origen, otro
fin, un diferente sentido.
Cuando nos referimos a la ley mercantil, tambin tenemos que
incluir la temtica de la costumbre, que tratamos aparte por razones de orden expositivo, pero que obra como fuente material, slo
inferior a la ley.
En la temtica del orden de prelacin, hay problemas difciles
de concretar, merced a la redaccin poco clara del ap. I del Ttulo
Preliminar del Cdigo de Comercio.
Una interpretacin integradora del orden mercantil, sostenida
por casi toda la doctrina nacional, es la solucin ms sensata que
debe admitirse modernamente.
Nos parecen errneos, tanto los juicios que interpretan a la letra ese primer apartado del Ttulo Preliminar113, como el de quien
asigna slo funcin integradora y no de fuente al derecho civil114,
porque no todo el sistema comercial est presentado en instituciones casi autosuficientes (v.gr., orden societario, cambiaria), sino
que en otros sectores (como, p.ej., obligaciones, parte general de
los contratos), el orden civil obra como fuente con ms intensidad.
Una amplia mayora de la doctrina nacional116 acepta un orden
integrado mercantil como primer postulado, pero sin apartar o minimizar el sistema civil, el cual, por otra parte, emplean los jueces
con la ms absoluta naturalidad porque ellos, pese a la distincin
acadmica entre las ramas del derecho, aplican el ordenamiento jurdico como corresponde, es decir, como una unidad.
En el Cdigo de Comercio, en el Libro Tercero, actualizado por
la ley 20.094, se ha establecido un especial orden de prelacin, que
cin jurdica precisa (v.gr., el productor asesor de seguros, la sociedad de hecho, ciertos comportamientos tcitos concluyentes).
c) La costumbre interpretativa es la de mayor aplicacin en
nuestra disciplina, y curiosamente, extendida implcitamente al sistema civil, ya que ste carece de un orden legal para interpretar
palabras y clusulas de los contratos.
No es casual que el sistema interpretativo fundamental de los
contratos, no haya sido quitado del Cdigo de Comercio en 1889 y
permanezca en l, en los arts. 217, 218 y otros.
Sin desconocer que el sistema civil posee reglas interpretativas
de los actos jurdicos -aunque no ordenadas sistemticamente como
tales-, como, por ejemplo, la entronizacin expresa del principio
general de buena fe (art. 1198, parte la, Cd. Civil), los jueces del
derecho privado acuden a ambos Cdigos para integrar su enfoque
interpretativo de la presunta voluntad de las partes.
En el Cdigo de Comercio, el ap. II del Ttulo Preliminar es
explcito:
II. En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar
la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia
del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el
efecto que deben tener, segn la voluntad presunta de las partes.
En este caso se trata de utilizar la costumbre como regla interpretativa, lo cual se ratifica en los arts. 217 a 220 cuyo texto es el
siguiente:
Art. 217. - Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que
las ha entendido de otro modo.
Art. 218. - Siendo necesario interpretar la clusula de un contrato, servirn para la interpretacin las bases siguientes:
I") Habiendo ambigedad en las palabras, debe buscarse mas bien la intencin comn de las partes que el sentido literal de los trminos.
2} Las clusulas equvocas o ambiguas deben interpretarse por medio de
los trminos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir,
cuanto el que corresponda por el contesto general.
3") Las clusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultara la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero.
Si ambos dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido
que ms convenga a la naturaleza de los contratos, y a las reglas de la equidad.
V) Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan
que regular en los Estados Unidos un nuevo sistema para las transacciones realizadas por medios electrnicos, no contempladas por
el Uniform Commercial Code127.
En este campo es necesario acortar distancias, empujar al pas
para que participe en la revolucin electrnica.
No se lo har sin esfuerzos, ya que la brecha que nos separa de
los pases altamente industrializados es grande. No obstante, hay
que intentarlo para impedir que nuestra patria quede paralizada,
detenida, en el conjunto del desarrollo de la humanidad.
Ante todo, necesitamos estructuras legales simples, claras y
concretas. Sencillas y adecuadas a nuestra realidad. Slo de ese
modo podremos aceptar las novedades provenientes de otros pases, necesarias ya para poder actuar como comunidad civilizada.
Si nos enredamos en nuestra propia burocracia; si continuamos
con esa tendencia a complicarlo todo, ser mezquino el futuro que
nos espera: depender de pases o regiones eficientes.
La tarea es ciclpea, porque entraa un cambio de mentalidad,
no fcil de realizar. Pero es el nico camino posible para sobrevivir como Nacin en el mundo futuro.
El derecho mercantil, por su parte -ya que lo dicho antes comprende todos los aspectos de la Nacin-, tiene que llevar adelante
su tradicional papel de avanzada del derecho, procurando el mejor
vivir para el hombre. Regular las relaciones de los productores
o intermediarios actuantes en el mercado -en su mayora sujetos de
nuestra materia- para adecuar el fenmeno econmico a pautas teleolgicamente valiosas. Hay que facilitar las transacciones, simplificndolas, pero otorgando al mismo tiempo seguridad y proteccin a la parte dbil, utilizando como fundamento esencial el
respeto a la buena fe.
Deber cuidarse por medio de normas armnicas, la estructura
legal empresaria y su funcionamiento, para estimularla y garantizar reglas de juego claras y perdurables.
Ser fundamental equilibrar los aspectos del riesgo empresario
con los de la responsabilidad y la ganancia. La economa debe estar al servicio del hombre.
La conducta empresaria deber quedar encuadrada dentro de
moldes ticos, como lo sugieren las encclicas y otros documentos
de la Iglesia Catlica. Si el crdito no cumple su funcin social
dentro del sistema econmico, pierde su justificacin tica128. Lo
mismo puede sealarse respecto de la necesidad de asignar una fun-
Este principio jurdico fundamental halla cabida en todo el ordenamiento, y obra como uno de los puntales de la respuesta social
frente a los ya superados sistemas individualista y colectivista, que
slo han podido mantener un cierto orden mundial apoyados en el
equilibrio de las armas nucleares.
Segn Kelsen, regular el deber jurdico es la funcin esencial
del derecho. La facultad jurdica del sujeto, que es una "modalidad" del derecho objetivo, presupone el deber de otro.
En este sentido, la buena fe es un principio general del derecho; es uno de los deberes jurdicos exigidos a los individuos sometidos a un orden legal.
La ley manda y prohibe, pero tambin otorga poderes jurdicos 30; en nuestro tema el poder jurdico se da a quien es destinatario de la conducta jurdica de cualquier persona, mientras le sea
posible exigir que esa conducta est teida de buena fe.
La buena fe es, pues, una faceta de la conducta querida por el
mundo de valores que compone el orden normativo. Es un standard en el sentido que expresa Spota, siguiendo a Pound: "la medida media de la conducta social correcta"31, distinta, a nuestro
juicio, en cada sociedad.
Sin embargo, como acertadamente seala von Tuhr32, en la escala aXIolgica la buena fe ha de ceder paso a valores superiores: a
nuestro entender la caridad, la justicia y la verdad son tres componentes esenciales del sistema tico.
Con base en estos tres pilares de la conducta humana querida,
la buena fe se transforma de un modo activo: del acto individualista
pasa a la conducta inspirada en la solidaridad; as, quien no sabe,
no conoce o no puede conocer, aparece tutelado por el ordenamiento jurdico, que ya no otorga validez per se al acto como quiera
que se lo celebre.
No bastar un mero sentir subjetivo; no ser suficiente la ausencia del propsito de daar: la conducta exteriorizada debe evaluarse y catalogarse segn este principio legal del ordenamiento33.
El sujeto que acta por s o por otro, inspirado por la verdad,
debe buscar su coincidencia con ella. Si no lo logra en el plano fctico, al menos su intencin vale como buena fe, ante el derecho objetivo.
De todos modos, es de notar que la buena fe es un intento de
poner en prctica el principio superior de verdad, de indudable origen externo al ordenamiento (siguiendo a Borga, recordamos la
tancia de trabajar en operaciones masivas, generalizadas, controladas en mayor o menor medida por el Estado, da la certeza de esa
exigencia en cabeza del mercader, que proviene de una doble vertiente: el principio tico, comn a todo el ordenamiento, y por otra
parte, una mltiple amenaza concreta sobre su actividad habitual:
la del ente administrativo controlador, la de los consumidores y la
de los competidores, cualquiera de los cuales puede determinar su
exclusin parcial o total del mercado.
El anlisis y la debida ponderacin de la buena fe mercantil,
han llevado a elaborar la llamada equidad "de mercado", segn la
cual, la conducta de las partes en una transaccin comercial se valora a la luz de la actitud con que un comerciante que persigue su
propia ventaja econmica, trata a otro comerciante56. Este criterio internacional vigente, que tambin es aplicable en el orden interno de cada pas, tiene su origen, como ha sealado Le Pera57, en
la equidad de los tribunales medievales, que juzgaban a "verdad sabida y buena fe guardada", e importa un standard no escrito pero
implcito, en atencin a los bienes jurdicamente protegidos.
Una conducta de mala fe en un contrato civil resulta daosa,
pero dentro de los lmites de sus efectos; socialmente se proyecta
en calidad de mal ejemplo, pero esto no es comparable a las consecuencias que puede traer a la comunidad la conducta de mala fe
de un comerciante o un industrial que actuara as reiteradamente
-dada su labor masiva-, frente a un sinnmero de terceros de
buena fe, los consumidores.
Tanto en el derecho interno de cada pas, como en el derecho
consuetudinario de las transacciones internacionales, la buena fe
deja su carga de individualidad para transformarse en una regla social, vehculo de la solidaridad deseada por el ordenamiento.
El comerciante tiene que saber, si es idneo, que si no acta de
buena fe, adems de una posible sancin legal -que podr hacerse
efectiva o no-, corre el peligro de una sancin ms cierta, la exclusin suya del mercado, por obra de las tres partes concurrentes:
los empresarios (en este caso, sus colegas), los consumidores y el
Estado.
Y el peor castigo que puede sufrir el empresario es la prdida
de prestigio y credibilidad, ya que se traduce en la exclusin explicada (traducida en la prctica de muchas maneras: prdida del crdito, prdida de negocios), seguida de una severa consecuencia econmica que afecta directamente a todo o parte de su patrimonio.
Por otro lado, la extensin jurisprudencial del concepto de empresa63 permite que ciertas organizaciones civiles por su contenido,
se "comercialicen" por estar ordenadas bajo la forma de empresa
econmica64. De esta manera se supera el valladar que ofrece el
art. 452, inc. 1, del Cd. de Comercio65. En otras ocasiones, ciertas adquisiciones de inmuebles pueden estar regidas por el derecho
comercial (actos preparatorios, empresas y sociedades con objeto
de comprar y vender inmuebles).
Por qu se han excluido tradicionalmente los inmuebles de
nuestra materia? La razn es histrica y la respuesta se halla rpidamente con slo pensar en las condiciones en que se desenvolva
el comercio en la Edad Media, tiempo en que comenz la gnesis del
derecho mercantil.
Los inmuebles no podan ser de propiedad de los particulares,
sino de los seores y grandes terratenientes. En cierto modo, estaban fuera del comercio.
Hay otra respuesta, que da Thaller pero que no compartimos,
en el sentido de que el bien inmueble no es un bien que admita la
circulacin. Como seala acertadamente Malagarriga66, los inmuebles pueden econmicamente circular, siendo ejemplo de ello
las empresas de compraventa de inmuebles, las modernas organizaciones tursticas, que venden "espacios" de tiempo relacionados con
inmuebles, los medios legales de transmisin por endoso de las hipotecas, el corretaje y el remate referidos a inmuebles, los seguros
referidos a inmuebles, los contratos de ahorro y prstamo para la
compra de bienes races o los de "apart hotel" y similares, creados
recientemente en el mercado argentino.
La idea de Obarrio, en el sentido de que sobre los inmuebles no
se genera especulacin, no resiste actualmente el anlisis y desistimos de comentarla por resultar de toda obviedad el aserto
contrario.
En sntesis, la regla legal vigente en nuestro derecho excluye
del derecho comercial toda venta o adquisicin de inmuebles; como
dice Halperin, ello no excluye otro tipo de negocios sobre dichos
bienes, pero hay que reconocer que la limitacin es esencial.
En otros pases, este criterio se ha superado67 y el acento no
se pone sobre el tipo del bien, sino sobre el modo en que se lo comercializa. Creemos que ste es el camino acertado y no la indebida extensin jurisprudencial, aplicando la teora de la empresa,
que dista mucho de otorgar la necesaria seguridad jurdica en este
tema.
En orden a lo expuesto, es interesante recordar el fallo anotado por Garrido, donde se distingue entre los resultados de aplicar
a la venta de automotores el rgimen civil o el comercial68, o aquellos decisorios donde se ha interpretado que la compra de un inmueble es mercantil si dicha adquisicin es accesoria de las compras
realizadas para ejercer el comercio69.
51. contrataciones POSIBLES RESPECTO DE OBJETOS FUTUROS,
inciertos, ajenos. - La teora general civilista admite estos modos
negocales. Mas es en el derecho mercantil donde ellos se dan con
mayor reiteracin y extensin.
El art. 453 del Cd. de Comercio seala que la compraventa de
una cosa ajena es vlida frente a la regla contraria civil: "Las cosas
ajenas no pueden venderse" (art. 1329, Cd. Civil). Es que la propia naturaleza de la operacin de venta mercantil impone la necesidad de que no slo se admita la venta de un objeto mueble ajeno,
sino que por lo general, ello sea absolutamente comn y corriente70.
El empresario contrata pensando en una serie de factores que
no actan en la mente del ciudadano que celebra un negocio civil.
Los negocios se concluyen prometiendo cosas o bienes de otros, que
no han entrado an a formar parte del patrimonio del comerciante:
v.gr., productos a fabricar, mercaderas en viaje71.
En muchas ocasiones, el contenido del negocio es amplio, porque no se puede precisar; a veces se reserva el derecho de fijar la
cantidad de cierta mercadera, el nombre de la nave sobre la cual
se embarcar; otro ejemplo se da en el contrato de seguro, porque
no siempre es posible determinar con absoluta precisin el inters
asegurable o hasta la cosa o persona sobre la cual recae el seguro.
Es comn diferir la fijacin del precio del negocio o referirlo al
valor de mercado; es habitual que el mercader compre no poseyendo el dinero necesario y venda antes de obtener siquiera la tenencia del bien.
En resumen, las instituciones mercantiles existen precisamente para posibilitar ese actuar flexible, gil, anticipado, inmerso
en un acelerado movimiento del mercado en que se acta.
As, el comerciante utiliza los ttulos de crdito, las operaciones bancarias, los seguros, el transporte y otros medios que faciliten una negociacin muy distinta de la que se cumple en el mbito
civil72.
La organizacin econmica empresaria, en constante funciona-
miento, exige de su titular la creatividad necesaria para la realizacin de rpidos y buenos negocios, obvindose con mtodos que
el ordenamiento admite, diversas pautas tradicionales de los contratos.
Esta riqueza en la actividad, sin que por ello se quiebre la seguridad jurdica ni se conculque la buena fe, ha permitido el enriquecimiento del propio derecho civil, que reiteradamente acepta y
recepta para sus instituciones, modos de actuar tpicamente mercantiles.
Precisamente en consideracin a la antedicha seguridad jurdica ha expresado la jurisprudencia, por ejemplo, que cuando se
contrata sobre cosas ajenas, el comprador es de buena fe, y si el
vendedor no cumple con su obligacin de entregar la cosa, tiene que
indemnizarlo por daos y perjuicios73, aclarndose que el dueo de
la cosa no queda obligado por ser ajeno al acto74.
52. celeridad en los negocios. - El estatuto del comerciante contiene reglas personales y otras registrales (necesidad de
un Registro Pblico de Comercio, obligatoriedad de llevar contabilidad uniforme, etctera). Estas ltimas constituyen la garanta
de una contrapartida negocial mercantil: la necesidad de que el
trfico se lleve a cabo aceleradamente, principio ste expresamente
reconocido por la jurisprudencia76.
Cualquier persona medianamente informada sabe que el comerciante produce bienes o servicios o intermedia con bienes o servicios. Y sabe tambin que, cuanto mayor sea la celeridad del giro,
mayor ser la utilidad del negocio y menores los costos.
El empresario tambin conoce esto y busca los caminos ms
apropiados para acelerar el ritmo de su produccin o del cambio de
productos que realiza siendo apoyado en ello por las interpretaciones jurisprudenciales en el tema76.
Una de las vas jurdicas establecidas para la regulacin de la
aceleracin del trfico, es la llamada contratacin en masa o en serie, que permite la rpida repeticin de ciertos contratos o negocios, colaborando as con la salida de la produccin industrial y la
recolocacin de los productos comerciales, mediante la estandarizacin de los convenios y la simplificacin de las formas.
En virtud de la contratacin masiva, se imponen contratos-tipo
o contratos formularios, que apresuran an ms los acuerdos, adems de otorgar uniformidad a las transacciones.
Es tan veloz la accin desplegada para llevar a cabo ciertas
partir del siglo XIn, cuando del contrato de cambio, formal y solemne, celebrado ante un notario, se desprende la misiva que lo acompaa, para adquirir la fuerza de un documento que a lo largo del
tiempo, reemplaza con ventaja a aquella convencin formal. As
naci la letra de cambio.
Pero para todo el derecho privado rige como regla general el
principio de libertad de las formas negocales.
Manifestacin negocial es "cualquier comportamiento exterior
de un sujeto, apto para revelar su intencin"82. Los acuerdos entre las personas producen validez jurdica, establecindose generalmente mediante expresiones orales o escritas. Mas la difusin de
las formas masivas de contratar han hecho necesario que el orden
jurdico acepte otros modos de comportamiento que expresen aceptacin o rechazo: ciertos actos y aun gestos validan legalmente la
intencin de los sujetos.
Distingue Barbero83 a la declaracin y al comportamiento de
hecho como formas negocales vlidas para manifestar la intencin
de las partes.
Actualmente no es acertado -menos en derecho comercial- que
a mayor importancia del acto corresponde mayor rigor formal84,
porque son diversas las motivaciones que llevan al legislador a sealar una u otra forma para admitir la veracidad y los alcances del
acto cumplido; los ttulos de crdito que poseen mXimo rigor formal, pueden emitirse por montos muy reducidos; en cambio, una
compraventa mercantil goza de gran liberalidad formal cualquiera
que sea el precio.
Los principios bsicos legales respecto de las formas, se hallan
en la teora general referida a los actos y contratos. Sin la debida
formalidad, el acto o acuerdo de voluntades permanece en un estado en cierto modo "latente", sin que surja obligacin alguna, aunque haya consentimiento.
En el derecho mercantil aparecen las formas de publicidad
(edictos, registracin) que se requieren para acompaar de manera
trascendente el cumplimiento de ciertos actos; estas formas especiales se exigen a causa de la calidad del sujeto que acta (en general, el estatuto del comerciante) o de la naturaleza del acto que
hay que cumplir (v.gr., la creacin de una sociedad mercantil).
En nuestra materia, se produce una clara dicotoma: en ocasiones las formas se alivian ms que en el derecho civil y en otras, las
exigencias del rito son extremadamente severas.
Por lo tanto, no es posible ensear que para todas las instituciones mercantiles se aplica una mayor liberalidad en las formas y
las pruebas86 sino que ello se da en algunas; en otras, aparecen fuertes exigencias referentes al modo de exteriorizar el negocio; por un
lado, el formalismo implicar una serie de desventajas, mas por
otro, se obtendr una gran seguridad jurdica86.
Con base en stas y otras premisas, el legislador mercantil dispone precisas reglas formales para el sistema cambiario. Tambin
en materia de sociedades, la falta de tipicidad (recta y precisa estructuracin formal) determina la nulidad del ente (art. 17, ley
19.550).
En el terreno negocial y con la excepcin sealada para el sistema cambiario, las operaciones concluidas por el comerciante o
el industrial, presentan una menor exigencia formal, que se traduce en una correspondientemente menor exigencia en materia de
pruebas.
Una compraventa mercantil es un eslabn de una larga cadena
de negocios repetidos en serie, masivamente, realizados de ese
modo para favorecer la necesaria celeridad propia de la actividad
ante el mercado. Su exteriorizacin se cumple sin necesidad de
observar sino unas pocas reglas formales. Se contrata por telfono o tlex, utilizando a veces computadoras que procesan el
acuerdo de venta.
En la venta simple al consumidor, se emplean sencillos medios
para posibilitar una mayor celeridad en el trfico y un menor costo
(v.gr., distintos modos de ofrecer productos, como pueden ser el
autoservicio o la venta realizada mediante mquinas).
En el transporte pblico se emplea un mtodo elemental para
contratar: la emisin de un boleto, ticket o cospel resuelve el problema de las formas.
Tambin se contrata en forma implcita o encadenada (v.gr., el
contrato de seguro incluido en otro contrata) y se avizoran en un futuro cercano formas ms simples de realizar operaciones comerciales (v.gr., los mdulos computarizados, que permiten manejar operaciones bancarias y otras personales desde el hogar o la oficina).
Nuestro Cdigo de Comercio tampoco se ha actualizado en esta
temtica, pero presenta varios ejemplos en los cuales se prev una
simplificacin en materia de formas y pruebas: en la compraventa
mercantil existen cinco supuestos de tradicin simblica, presumidos por la ley, salvo la prueba contraria en los casos de error,
a) La solidaridad como regla concuerda con el sistema establecido por el Cdigo de Comercio, que la predispuso en trminos genricos en diversas disposiciones: 1) la letra terminante del art. 480
del Cd. de Comercio; 2) el art. 140, que establece la responsabilidad solidaria de los condminos del establecimiento mercantil, aunque no sean socios, por las obligaciones contradas por el factor
(norma que se extiende a los herederos del propietario del establecimiento, despus de aceptada la herencia); 3) lo dispuesto en el
art. 399 en materia de sociedades en participacin.
b) Dice Halperin que la solidaridad se ajusta a los intereses generales, porque suministra seguridad al trfico mercantil y facilita
la circulacin.
c) Tambin sostiene que, histricamente, la solidaridad pasiva
era de la naturaleza de las obligaciones mercantiles mancomunadas;
y de ah se deriva probablemente la solidaridad de los socios en la
sociedad colectiva.
Nada sostuvo la doctrina hasta que el 26 de noviembre de 1982
la Cmara Nacional en lo Comercial r8 resuelve adherirse a la doctrina negatoria de un sistema distinto del civil, para el derecho comercial.
El fallo estudia el tema, y aunque reconoce la conveniencia de
una regla de solidaridad en materia comercial "9, niega su existencia actual en el derecho positivo.
En el pronunciamiento, en pocos trazos, se define con acierto
el alcance del art. 480 del Cd. de Comercio, agregndose un argumento nuevo, cual es el referente a la supresin de esa norma legal
que no tuvo por objeto desarrollar un nuevo rgimen, como tal vez
lo entendi Seg va en sus estudios, sino mantener como regla general para el derecho privado la dispuesta al regularse el instituto,
es decir, la del Cdigo Civil.
Esta solucin no slo creemos que es buena -desde el punto de
vista' de la poltica legislativa-, sino que es tambin acertada desde
la ptica metodolgica, ya que corresponde al derecho comn perfilar las estructuras de institutos como el que nos ocupa.
Ser oportuno recordar que el 10 de setiembre de 1862 bajo la
presidencia de Mitre, se promulg la ley que declar Cdigo Nacional el Cdigo de Comercio que rega en la Provincia de Buenos Aires. Este Cdigo contena en el Libro II, una larga regulacin de
los contratos y obligaciones comerciales. En el Captulo III, Seccin IV, se establecan varias disposiciones sobre solidaridad (arts.
262 a 277).
El art. 262, despus de distinguir entre solidaridad activa y pasiva, perfilaba la nocin de obligacin solidaria.
El antiguo art. 263 sentaba la regla general, entonces aplicable
al derecho civil y al comercial: "La solidaridad nunca se presume,
sino que debe ser estipulada expresamente. Es un principio comn a la solidaridad entre los acreedores y entre los deudores.
Esa regla slo cesa en el caso de que la solidaridad tenga lugar ipso
iure, en virtud de disposicin de la ley".
En los arts. 267 y 268 se estableca una lista de los efectos de
la solidaridad activa y pasiva.
Este sistema se deroga en el ao 1889 y no se lo reemplaza por
ningn otro en materia mercantil; en el informe de la Comisin Reformadora a la Cmara de Diputados, se seal que "el Cdigo vigente contiene varios ttulos sobre los contratos y obligaciones, que
hemos debido suprimir, por ser materia correspondiente al Cdigo
Civil".
No parece, pues, acertado sostener hoy la opinin del profesor
Halperin, porque a pesar de la fuerza de conviccin de sus argumentos, la ley positiva dispone lo contrario.
Sostenemos la interpretacin que en su oportunidad formulara
Fargosi y sostuviera en 1982 la Cmara Comercial120: la solidaridad
-salvo excepciones expresas- posee idntico rgimen que el previsto en el Cdigo Civil; de ah que, en los negocios en que las partes prevean el efecto solidaridad, se cumpla el tercer aspecto del
cual habla Luigi Ferri121: el de aparecer como fuente normativa.
Creemos que las razones de Halperin, pese a su fuerza y al
prestigio del maestro, no concuerdan con la ley, en base a lo siguiente:
a) Los supuestos legales que cita en su apoyo (arts. 480 y 140)
se refieren a situaciones expresamente previstas por la ley mercantil; a ellos podramos agregar muchas soluciones del derecho societario122, as como el derecho cartular, estructuras no coincidentes
con otras civiles y aun mercantiles.
Mas estas previsiones no autorizan a erigir en regla obligacional mercantil el principio de mancomunin solidaria, porque si la
ley as lo hubiese querido, lo hubiera establecido claramente, como
sucede en el derecho italiano.
6) Desde el punto de vista de la conveniencia, creemos que dejando de lado el sistema cambiario, en el cual impera la solidaridad
que obra en apoyo de un fecundo instrumento del crdito123 o algunas soluciones legales en otras pocas instituciones mercantiles,
no parece oportuno que los deudores en una operacin mercantil
se vean sorprendidos con una solidaridad no pactada; mXIme si se
tiene en cuenta la solucin del art. 7 del Cd. de Comercio que "comercializa" los efectos de un acto que es perfectamente civil para
una de las partes.
Es preferible el sistema del Cdigo Civil, aplicable a todo el derecho privado, con las excepciones que en la materia mercantil se
establezcan.
c) Analizando el antecedente histrico, tampoco parece acertada la opinin de Halperin.
Si bien en la tradicin jurdica franco-italiana la solidaridad es
regla en materia mercantil, en la espaola no; tampoco en nuestro
derecho patrio. En nuestro pas, el Cdigo de Comercio naci
como nico Cdigo de derecho privado, primero para el Estado de
Buenos Aires y despus para la Nacin124; ante la inexistencia
de normas civiles, contena, como surge del resumen indicado ms
arriba, una amplia regulacin sobre obligaciones y una de sus normas es recordada por el tribunal en el fallo que comentamos. Precisamente se establece una regla contraria a la que sostiene Halperin.
Si bien tal norma fue derogada con la reforma de 1889, esa supresin no debe interpretarse como una clara voluntad del legislador tendiente a establecer la regla opuesta, porque en otros
supuestos en que ello se quiso hacer (v.gr., el art. 7, Cd. de Comercia), se lo hizo en forma clara y expresa125.
Cul es, pues, el principio informante del derecho comercial
en materia de solidaridad? No una reglamentacin contraria general del instituto, sino una mayor utilizacin de l en algunos campos
del quehacer comercial, en los que se considera conveniente establecer la excepcin.
En ocasiones, se regulan instituciones completas, como ocurre
en el derecho cambiario, que establece, inserta en su estructura, la
solidaridad pasiva, con especialsimos caracteres.
Tambin en derecho societario se utiliza a menudo la solucin
de la solidaridad, pero siempre debe estar impuesta de una manera
expresa en la norma, lo cual indica indirectamente la estricta aplicacin del sistema general civil (arts. 699 y ss., Cd. Civil).
56. plazos diferentes de prescripcin. - Es sabido que el
La abstraccin, representada principalmente por este verdadero subsistema obligacional mercantil, avanza y se multiplica en
diversas direcciones, asumiendo distintas modalidades. Junto a
ella se destaca la aptitud circulatoria de los derechos, verdadero
instrumento mercantil.
El ttulo abstracto es una creacin de la ley y no pueden los
particulares establecer por s nuevos ttulos abstractos sin la autorizacin legal. ste es un rasgo tpico del derecho comercial, ya
que la abstraccin utilizada en la letra de cambio, el pagar y el
cheque no tiene equivalentes en el sistema civil.
Los ttulos causales, en cambio, son en principio de libre creacin y frecuentemente aparecen nuevos; pero tambin y en general,
la mayor parte de los documentos causales son regulados por la legislacin comercial (ver, p.ej., el art. 235 de la ley 19.550).
La circulacin o traslacin de derechos y obligaciones no slo se
da en los ttulos circulatorios; tambin la posicin de socio de las sociedades comerciales se transmite de modo ms o menos fluido
segn los tipos. Sin el fenmeno circulatorio sera imposible realizar las actividades financieras, cooperativas, de seguro y muchas
otras, que son la base de la vida moderna.
La abstraccin y la circulacin permiten el progreso del derecho de los negocios y promueven su modernizacin.
Dentro de ese marco se inscriben los negocios mecnicos y
electrnicos, que permiten un avance en el derecho cambiario145,
pero tambin en el orden contable, el bancario, el de los seguros,
en tanto se comienza a reemplazar al instrumento por sistemas
cada vez ms sofisticados.
Es obvio que este desarrollo ha de realizarse unido a estrictas
reglas de formalidad, ya que implican un compromiso de cumplir la
promesa sin atender a la causa del negocio-base, y tambin la prdida de excepciones o defensas.
En nuestro pas, si bien no se han logrado los progresos de alguna avanzada legislacin extranjera, mediante el sistema de la
Caja de Valores de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires146 se permite una fluida compensacin de operaciones y toda clase de negocios sin movilizar los ttulos depositados.
En otro orden de cosas, recientemente la ley 22.903 de reformas de la ley 19.550 de sociedades comerciales, reconoce la creacin
de una modalidad accionaria sin ttulo: las acciones escritrales,
previstas ahora en el art. 208.
Mediante el uso del crdito se moviliza la economa, multiplicando los medios de pago: por el crdito, la empresa econmica crecer y aumentar su actividad permanentemente.
Gracias al crdito, se acrecienta la celeridad del giro, aplazndose la prestacin del deudor al permitirle realizar otros negocios
o percibir a su vez otros pagos.
El crdito es algo concreto y efectivo, dice Fernndez153; en el
crdito llamado real, el acreedor busca la seguridad con la afectacin especial de bienes determinados (prenda, hipoteca); en el crdito personal no existe afectacin, pero el acreedor toma en cuenta dos factores: la capacidad objetiva y la capacidad subjetiva del
deudor154.
A nuestro juicio, la capacidad crediticia, activa y pasiva, coincide en el derecho argentino con la capacidad de obrar, sin perjuicio
de las limitaciones que impone el sistema legal (v.gr., el art. 134,
inc. 3, Cd. Civil).
El deudor comerciante debe hacer honor a su palabra: cumplir
con sus obligaciones de entregar o pagar algo; el cumplimiento debe
ser puntual y si se ha abierto un crdito, el mismo debe ser atendido estrictamente a su vencimiento.
Ensea Cmara que el crdito es el alma del campo mercantil;
es una operacin que suministra riqueza presente a cambio de
reembolso futuro166; citando a Hamel y Lagarde, dice que el crdito
es la base de la vida negocial: el comerciante no puede subsistir sin
l, ya sea porque l lo necesita o porque no puede negarlo a sus
clientes.
El derecho comercial acepta una variada gama de modalidades
obligacionales y contractuales en las que opera el crdito; para slo
citar algunos ejemplos: fianza, cesin de crditos, prenda, derecho
cambiario, crdito documentario, crdito del comisionista, carta de
crdito, cuenta corriente mercantil y bancaria, crditos colectivos.
A menudo el crdito se vincula con la circulacin de derechos
o mercaderas, lo cual permite aprovechar el tiempo ocioso a todas
las partes; en una compraventa internacional con utilizacin del
crdito documentario y el contrato de seguro, se opera en forma
muy confiable por parte del vendedor y del comprador, quienes
concluyen su negocio salvando el tiempo y la distancia.
El crdito se tutela tanto cuando el empresario est en quiebra
como cuando se halla in bonis.
El pago oportuno y completo de lo debido es vital para el co-
En primer lugar aparecen instituciones, contratos, figuras legales, en las que directa o indirectamente se modifican los principios bsicos de la responsabilidad civil.
Para sealar un ejemplo, me referir a la comisin: el comisionista queda directamente obligado frente al tercero; la responsabilidad del comitente resulta inoponible (art. 233, Cd. de Comercio);
en el mismo contrato, si se trata de conservar un crdito o acciones
otorgadas por las leyes, el comerciante se halla impedido de rechazar las diligencias encargadas por otro: su incumplimiento determina un especial tipo de responsabilidad.
Del mismo modo, hay connotaciones particulares en la actuacin del factor, en los negocios que resuelve el directorio de una sociedad annima, en los convenios realizados por el productor asesor
de seguros para la compaa aseguradora.
Un segundo tipo de responsabilidad aparece cuando el comerciante o industrial organizan su actividad para el mercado.
Tal vez basados en la idea de una especie de culpa especfica
aplicable a quien produce para el mercado, o aun ms, siguiendo la
idea ya recibida en el common law de objetivizar esa responsabilidad159, advertimos el camino comn que recorren diversas estructuras modernas (proteccin del consumidor, responsabilidad
del fabricante por los productos que elabora, responsabilidad "empresaria"), hacia la figura compleja que los genera: el empresario.
Este moderno "comerciante", organiza una compleja estructura econmica para producir bienes o servicios con destino al mercado de consumidores; l "pone" en el mercado una infinita variedad de frutos, productos y servicios, y mediante la publicidad, llega
al pueblo, pblico indeterminado que recibe su oferta y comprende
la necesidad de adquirir el producto.
Tiene un deber positivo de lealtad, otro de eficiencia (no debe
hacer negocios quien no es idneo para ella) y un tercero de diligencia (simbolizado en el standard del art. 59, ley 19.550).
Es advertible que al empresario le incumben tambin deberes
negativos, como los de no ser negligente o no romper la implcita
garanta que surge de su actuar empresarial ante el mercado (en el
common law, breach of warranty).
Todos estos deberes se dan frente a personas que no han sido
nunca partes directas en un contrato con l, titulares de los llamados "intereses difusos", tema que ampliaremos en apartados siguientes.
dores ITO.
La limitacin de la responsabilidad del socio, que segn Ascarelli podra tener origen en la responsabilidad limitada del armador
en el derecho martimo171, importa un privilegio legal, que se ha
considerado til para el desarrollo del comercio y la formacin de
fuertes capitales. Pero en atencin al carcter tcnico del fenmeno, a su instrumentalidad, se ha considerado conveniente disponer
que, en ciertas circunstancias, tal beneficio pueda ser derogable,
para lo cual se ha elaborado la doctrina de la penetracin de la personalidad societaria172, apareciendo actualmente en nuestro derecho, con depurada tcnica, como una solucin de inoponibilidad de
la personalidad jurdica173.
En definitiva, la limitacin patrimonial mercantil no tiene correlato en la sociedad civil, ni tampoco en otras estructuras en las
que la solucin aparece diversa porque son distintas las circunstancias que justifican su tratamiento particular (v.gr., asociacin, fundacin).
61. organizacin del empresario. - Cualquier persona que
desee actuar en el mercado como comerciante, industrial o productor de servicios considerados mercantiles, tiene que formar necesariamente una organizacin174.
Crear una empresa u organizacin significa ordenar y dinamizar los factores bsicos, segn la clase de economa en que se acte.
Organizarse no es una necesidad exclusivamente mercantil, ya
que responde a una necesidad general humanal75. En el plano econmico, Hueck sostena en 1923 la aparicin del fenmeno caracterizado por una mutacin: el individuo aislado es reemplazado por las
organizaciones.
Hay diversas clases de organizaciones, pero la tpica organizacin para ejercer el comercio o la industria, esto es, la organizacin
empresarial, es generalmente comercial, aunque no se la conoci en
la tradicin ms antigua del derecho mercantil176.
Muchas actividades civiles asumen formas empresariales no
'mercantiles (explotaciones agropecuarias, mineras) a menos que se
organicen jurdicamente como sociedades comerciales. En estos
casos, sern mercantiles por su forma.
Es oportuno recordar que nuestro derecho no acepta una figura
jurdica caracterizable bajo el concepto de empresa177, aunque es
posible reconocer en la empresa econmica perfiles jurdicos178.
En legislaciones en que se ha unificado el derecho privado, apa-
terstica ms a nuestra disciplina y sus instituciones, tanto en el orden estatutario como en el obligacional.
Entre las obligaciones del comerciante, trataremos sta en el
captulo VI.
63. mayor PUBLICIDAD EN LOS ACTOS Y PROTECCIN DEL SECRETO. - La publicidad es el medio de notificacin a terceros de la existencia del acto que se celebra193. Se cumple mediante las formas
escritas, los avisos o anuncios (tabulares, por peridicos y revistas,
por otros medios audiovisuales, edictos judiciales), o a travs del
acto registral.
El negocio cumplido, su forma y su exteriorizacin, son aspectos relevantes de un mismo fenmeno jurdico.
La particular actuacin del mercader frente al pblico en general impone al ordenamiento legal un distinto tratamiento de la publicidad de tales actos.
El comerciante tiene que cumplir pautas de publicidad precisas
que implican un doble orden de publicidad: la suya privada y la legal u obligatoria194; la primera es "privada", en el sentido de que
pertenece a la esfera discrecional de la voluntad mercantil, en tanto
el titular de un ente comercial podr seleccionar la manera ms
apropiada para hacer conocer su actuacin y sus productos al pblico.
El otro aspecto es la publicidad obligada, que la ley dispone, tal
como la publicacin de edictos, ciertas registraciones, presentacin
de balances y otros estados contables, que se exigen en ciertos momentos o etapas de la vida mercantil.
El actuar en pblico, dice Ascarelli196, implica para la organizacin empresaria la necesidad de manifestarse a los terceros, para
que ellos sepan legalmente a qu atenerse. Un ejemplo de ello se
manifiesta en el rgimen societario, en el cual la regularidad est
condicionada a la inscripcin registral196. Otro es la creacin
desde antiguo del Registro Pblico de Comercio, cuya funcin fue
siempre la de responder a la necesidad de los terceros de conocer
las operaciones y negocios del comerciante, mediante la guarda y
conservacin de los elementos formales y documentales del negocio
concluido1OT.
El comerciante o industrial debe informar sobre las caractersticas del bien que produce u ofrece (produccin, intermediacin,
servicia); debe informar bien, porque puede causar un enorme dao
a la comunidad si no lo hace o realiza una publicidad abusiva, err-
nea o engaosa.
Y se ha ido ms lejos an, afirmndose que el principio de la
publicidad de los actos importa dejar de lado conductas aparentemente transgresoras de alguna norma legal, hasta de contenido penal, en aras de la debida informacin pblica de actos y negocios
mercantiles198.
As como se exige publicidad adecuada para los principales actos del comerciante, su estado falencial debe ser tambin publicado
adecuadamente, pese a que ello pueda ser muy perjudicial para l
y su empresa199. Por medio de la publicidad (v.gr., edictos) que en
este caso se convierte en informacin, los acreedores y los terceros
sabrn de la apertura del concurso preventivo (art. 28, ley 19.551)
o de la existencia de quiebra (art. 97, ley 19.551).
La publicidad, que es un derecho del comerciante, tiene su contrafigura: el deber de informacin, que viene a ser un derecho de
los consumidores o terceros en general.
La informacin puede ser requerida por la ley a personas determinadas (fsicas o colectivas, pblicas o privadas), o exigirse a
personas indeterminadas, a la generalidad.
Puede estar a cargo tanto del propio empresario como de otras
personas que la ley individualice en cada caso200.
Vislumbramos as especficas exigencias de publicidad, propias
del derecho comercial; ellas difieren, en los motivos fundantes de la
exigencia y en los medios empleados, de otras previsiones de publicidad existentes en otras ramas del derecho.
Curiosamente, frente a la fuerza de las disposiciones sobre publicidad, aparece una mayor proteccin legal al secreto, en tanto l
constituya un bien del empresario: se tutela el secreto industrial,
ciertas formas de know-how, el secreto bancario; se sugiere legalmente una conducta respetuosa del secreto societario a los administradores del ente colectivo.
El motivo legal de imponer publicidad especial al comerciante
y tutelar fuertemente el secreto, rasgos distintos en nuestra disciplina, radica en la naturaleza propia de la organizacin empresarial,
dispuesta a competir en un mercado con sus pares, en una actividad
dirigida a terceros (pblico en general); en esa tarea, se conjugan
los actos en masa provenientes de una organizacin econmica, a los
que se les aplican reglas de publicidad al mismo tiempo que se normativiza protectivamente el secreto.
64. la PRODUCCIN O INTERMEDIACIN PARA EL MERCADO. - Eelacionemos la mayora de los principios informantes ya analizados. Aparece la organizacin empresaria inserta en un mercado. Como ha dicho Ascarelli201, "la produccin sera intil si no
pudiese llegar al consumidor, que es siempre el definitivo destinatario y en definitiva quien financia".
Nuestro sistema econmico, con mayores o menores variantes,
es capitalista; se basa en la divisin del trabajo y en la propiedad
privada de una buena parte de los medios de produccin. Otra
parte est en poder del Estado, con diversas variantes en lo que
concierne a la descentralizacin de su administracin. Dejemos de
lado ahora la medida en que el Estado debe o no intervenir como
empresario.
La Constitucin Nacional protege las libertades econmicas202;
pero ellas no deben lesionar principios de solidaridad social, que generalmente se van imponiendo en las naciones civilizadas. En este
sentido, se habla de una transformacin fundamental: Friedmann,
siguiendo ideas de Berle, ve que la sociedad annima del empresario despiadado, esencialmente individualista y ansioso de lucro, del
siglo XIX, pasa a ser un organismo social consciente de sus funciones
pblicas, de sus responsabilidades sociales y de la fuerza de la opinin pblica203.
Se ha establecido internacionalmente un cdigo de conducta
para las empresas y grandes sociedades multinacionales; da a da
se dictan normas sobre el derecho del consumidor; se avanza en la
determinacin legal de una funcin social para la empresa; se reprime la usura y el abuso de posiciones dominantes que causan perjuicio; se sancionan penalmente los delitos econmicos; se crean organismos pblicos para investigar ilcitos.
Consideramos que es un simplismo excesivo dividir los enfoques econmicos nicamente en capitalistas (liberalismo, neoliberalisma), marxistas y estatalistas o fascistas204.
La doctrina social cristiana, pese a que no se la ha expuesto ntegramente, propone soluciones de solidaridad social con base en el
amor fraterno, que se da como un imperativo metafsico.
No resulta fcil adaptar principios ticos del hombre a la economa. Pero es la mejor solucin y a ella se llegar algn da.
Es el Estado el que debe imponer -sin ahogar la libertad del individuo- la solidaridad social.
Por ejemplo, en un sistema empresarial de ganancias, es mejor
Europa occidental lleva en el tema la delantera en materia normativa, no slo en cada pas, sino por medio de su legislacin comunitaria de. proteccin a la competencia y al consumidor211.
En Alemania, para solo tomar un ejemplo, la libre competencia
en el mercado se halla regulada por dos leyes. Una de ellas, abarca las prcticas desleales para castigarlas y data de 1909 (UWG);
la otra, del ao 1958 se refiere a las restricciones a la competencia (GWB). La primera, caracteriza las prcticas mediante actuaciones desleales individuales de las empresas (v.gr., publicidad
falsa o engaosa). La segunda, sanciona los casos de cartelizacin
no permitidos en la economa germana (v.gr., acuerdo sobre precios).
Sobre la base de este verdadero fenmeno moderno, el ordenamiento mercantil recibe directa o indirectamente ciertas reglas jurdicas que protegen la creacin de un mercado competitivo y el
mantenimiento de l, exigiendo la supresin de polticas restrictivas o desleales, as como el respeto y la consideracin a los consumidores.
Histricamente, los sistemas corporativos y los mercantilistas
pusieron una valla a la iniciativa privada. La creacin y el perfeccionamiento de diversas estructuras jurdicas comerciales trae
como consecuencia la posibilidad de un pleno desarrollo de las particularidades personales de cada empresa y de cada empresario.
Un primer paso, proteger la iniciativa; el segundo, asegurar el acceso al mercado; el tercero, coadyuvar en la formacin de un mercado competitivo; el cuarto, mantener un mercado en libertad y
competencia.
Ello debe concretarse en todo pas civilizado, con la provisin
de medios adecuados de defensa de la posicin del pueblo, del consumidor.
En las naciones en desarrollo es difcil que exista un mercado
privado absolutamente competitivo; en ocasiones, alguna o varias
actividades se desenvuelven monopolsticamente, sea por particulares, sea por el Estado. Es legtimo aceptar la intervencin de este
ltimo cuando ello se funda en razones de inters pblico: ah nace
la propiedad pblica que acta en el mercado.
En el mbito comercial e industrial de la Nacin, el Estado acta como empresario privado, y en otro sentido, como controlador
pblico. En ambos casos el objetivo debe ser el mismo: la defensa
directa o indirecta del inters pblico, no debindose aceptar otras
motivaciones.
Como empresario, el Estado compite con otros que son privados (nacionales o extranjeros) o ejerce el monopolio. Como contralor, el Estado establece, mediante el sistema legal y luego por medio de su actuacin administrativa, las pautas para la formacin de
un mercado libre -con una libertad que obviamente es relativa-, estableciendo restricciones a la transferencia o circulacin de los activos, controlando de cerca ciertas actividades (v.gr., aseguradora,
bancaria), regulando el mercado cambiario, el comercio exterior y
de muchos otros modos212.
En nuestro pas, existen algunas leyes que defienden la competencia (ley 22.262) y la lealtad comercial (ley 22.802 e indirectamente la 22.362 sobre marcas y designaciones). Nos referiremos
aqu a la primera y en el pargrafo siguiente a las dems213.
La ley de defensa de la concurrencia, trata de asegurar el acceso libre de todas las empresas competidoras al mercado, prohibiendo y sancionando las conductas y actos que, relacionados con la
produccin o el intercambio de bienes y servicios, limiten, restrinjan o distorsionen la competencia214. Tambin se pena la existencia de una posicin dominante en el mercado215, cuando ella constituya un perjuicio para el inters econmico general (art. 1, ley
22.262)216.
La legislacin argentina prev una instancia administrativa, a
cargo de la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia, reconocindose un posterior recurso judicial (art. 32 y ss., ley 22.262).
A partir del art. 41 de la ley 22.262, se tipifican delitos y penas
aplicables, para quienes hagan variar los precios de un mercado,
controlen el desarrollo tcnico o las inversiones destinadas a la produccin de bienes y servicios, establezcan condiciones de venta,
emprendan acciones de divisin del mercado o de impedimento del
acceso a los competidores, establezcan condiciones discriminatorias
de compra o venta de bienes o servicios, destruyan productos o
abandonen cosechas.
Para la tipificacin del ilcito se exige como presupuesto una
"accin concertada", salvo en el art. 41, inc. d, que seala como
conducta punible la siguiente: "Subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones u operaciones suplementarias
que, por su naturaleza y con arreglo a los usos comerciales, no
guarden relacin con el objeto de tales contratos".
Desde el 1 de agosto de 1980, fecha de promulgacin de la ley,
Se castiga, no slo la publicidad engaosa o abusiva, sino tambin la promocin de ventas mediante premios, considerada desde
hace aos en el pas como una prctica desleal.
Se establece una instancia administrativa previa, de control y
procedimiento, y un recurso judicial posterior ante la Cmara Nacional en lo Penal Econmico de la Capital Federal o el juzgado federal competente en la jurisdiccin de la autoridad que dict la condena.
Las sanciones previstas por esta ley nos parecen demasiado benignas y falta, claramente, la disciplina legal del ltimo eslabn del
tema: regular la proteccin integral del consumidor.
67. proteccin DE TERCEROS INDETERMINADOS Y DEL CONSUMIDOR. - No sera errneo sostener que, en general, todo el derecho
protege a los terceros de buena fe. Pero si se estudia cuidadosamente el derecho comercial, aparece la comprobacin de una reali-,
dad insoslayable: la proteccin de terceros indeterminados es ms
acentuada en las previsiones legales mercantiles que en las del ordenamiento civil u otros.
La explicacin es sencilla: normalmente, las instituciones civiles -tal vez la excepcin se halle en el campo asociativo civil- tienen
como ltimos destinatarios a partes individualizadas; generalmente, el acto cumplido no trasciende a terceros o lo hace dbilmente.
En el derecho mercantil, los actos jurdicos pueden ser bilaterales
o plurilaterales, pero es inevitable una traslacin de importantes
efectos a terceros, grupos de terceros o a la comunidad en general.
La actividad industrial o comercial se cumple tendiendo a la insercin en el mercado. De ah que el empresario, que tiene como
contraparte a un grupo de personas variable, en principio desorganizadas y de buena fe, halla en la ley una exigencia, directa o indirecta, que lo obliga a actuar con buena fe, lealtad y publicidad adecuada.
Frente a esos deberes de conducta aparece el sistema sancionatorio como un aval necesario.
En la antigua Roma existan ya elementos legales de proteccin al consumidor, como lo demuestra Lezama223.
Hoy en da este principio se abre paso en las modernas legislaciones del mundo, y as, la necesaria proteccin al consumidor se
instrumenta cada vez en ms complejas estructuras civiles, mercantiles y administrativas224.
El consumidor generalmente no es comerciante, pero el orden
pblico y las reglas de moral y buenas costumbres obligan a reglamentar la conducta de quien puede engaarlo: el comerciante o el
industrial. De ah que vayan apareciendo en el mundo leyes que
regulan la responsabilidad del fabricante226, instituciones de control
estatal especial, como el Consumer Ombudsman o la Comisin de
Clusulas Abusivas226, legislaciones que apoyan el control del mercado por parte de asociaciones privadas de consumidores o acciones
organizadas de los propios consumidores227.
El consumidor ser fiel al empresario siempre y cuando ste
responda a las cambiantes necesidades de la dinmica sociedad en
que vivimos228 y sea leal, honesto, no induzca a error y se conforme
con una ganancia razonable.
Los franceses hablan del "derecho nuevo" del consumidor y en
toda Europa, Norteamrica y hasta en nuestra Amrica latina, surgen normas e instituciones que buscan su proteccin.
Este nuevo derecho trasciende las fronteras de las ramas civil
o comercial; segn Rezznico229, tambin la antinomia contratonorma.
La necesidad de establecer lo que algunos autores denominan
"democracia del mercado" y la referencia que hacen otros a la regulacin de los llamados "intereses difusos"230, no deben llegar a
extremos en que el consumidor (organizada) pase a ejercer un poder dictatorial sobre las empresas del mercado.
En condiciones de paridad y equilibrio, parece muy justo frenar el proceder empresario ilcito y proteger activamente al consumidor, cuando acta como interlocutor negocial en el mercado y no
tardamente, cuando su inters ha sido ya lesionado231.
La proteccin de terceros en general o indeterminados y de los
consumidores, es un valor entendido que halla tutela en diversos
campos del derecho mercantil. Esta proteccin se da mediante reglas directas que apuntan al quehacer interno de la empresa, como,
por ejemplo, cuando se seala la obligacin de establecer un orden
de contabilidad232, o pautas sobre responsabilidad o publicidad233.
Otra forma de proteccin al consumidor se advierte en el contralor que ejerce el Estado sobre ciertas actividades que pueden
afectar el inters general, por ejemplo, el sistema de ahorro y prstamo para fines determinados234, la regulacin bancaria, la de seguros y bolsas de valores.
Es posible engaar o abusar de los consumidores en el campo
de la contratacin en masa, mediante la utilizacin incorrecta de las
de una posicin jurdica, producirn un efecto concreto de orden legal, que se traduce en el deber de responder en la medida del acto
aparente y no del real.
Ya Vlez Srsfield conoci la doctrina de la apariencia en sus
primeras formulaciones (v.gr., la nota al art. 732, Cd. Civil y sus citas), pero la aplicacin moderna obedece a una teora mucho ms
elaborada.
La nocin ha surgido frente a la necesidad de solucionar casos excepcionales, dando un contenido jurdico especial a ciertos
hechos.
Seala Messineo que es condicin de efectividad de la apariencia, la buena fe del tercero que la invoca, ya que la mala fe quita
toda efectividad a la apariencia. En definitiva, el principio nace
como la proteccin de la buena fe negocial239.
En el derecho comercial se emplea esta doctrina con ciertas
particularidades; como una generalizacin en su relevancia desde el
punto de vista empresario (vinculada al riesgo de la empresa)240 o
bien en ciertos casos o institutos determinados.
En una forma o en otra, para el derecho mercantil la doctrina
de la apariencia jurdica adquiere una particular importancia, pero
ello no debe llevarnos al grave error que podra ser el pensar que
tal principio fuera inutilizable en otras reas del derecho.
Aqu nos limitaremos a trazar el perfil de un principio informante, estudiando de manera muy general aspectos de la teora sobre
la apariencia, que pertenece a la teora general241; ella se vincula
con la buena fe y la teora del error, pero es importante separarla
de la legitimacin242, la publicidad o la mera exteriorizacin de un
acto.
Bien dice Messineo que la titularidad aparente de un derecho,
puede ser relevante jurdicamente frente a terceros y esto es admitido por muchos autores; pero hay disenso en la medida de la aplicabilidad del concepto243, as como de su carcter de general o particular y de sus alcances.
Encontramos, en una primera comprobacin, que hay una apariencia activa y una pasiva; que se la puede esgrimir tanto en derecho civil como en el orden mercantil; que su base, su razn de
ser, es la exigencia de buena fe que el ordenamiento reclama para
todos los actos con relevancia jurdica.
Seala Messineo244 que la doctrina de la apariencia nace como
una necesidad de tutela de la expectativa o confianza de los terce-
ros de buena fe respecto de la existencia y alcance de un acto o negocio jurdico, tal como se manifiesta por su apariencia externa.
En el derecho italiano existe la regla principal del art. 1416 del
Cd. Civil de 1942, que adopta la doctrina de la apariencia jurdica
con soporte en la buena fe de los terceros acreedores. Mas con razn se citan reglas, como las provenientes de los arts. 1362, 1366,
1398 de aquel ordenamiento, de gran similitud con otras que contiene nuestro propio orden legal.
El art. 1362 del Cdice Civile, por ejemplo, encuentra una correspondencia casi exacta en el art. 218, inc. 1, de nuestro Cdigo
de Comercio; el art. 1366 de aquel orden positivo unificado, aparece
perfeccionado en el art. 1198, parte la, de nuestro Cdigo Civil.
En general, los arts. 217 y 218 del Cd. de Comercio argentino,
que constituyen un excelente sistema de interpretacin de contratos y convenciones (y a nuestro juicio, por analoga, de todos los
actos jurdicos) llevan implcitamente en sus reglas, tanto el principio de la buena fe negocial como el necesario respeto de la confianza frente a expectativas de cocontratantes de buena fe.
La apariencia se presenta mediante situaciones de hecho, que
se manifiestan frente a terceros de buena fe, es decir, que creen en
la realidad del acto. El ejecutor aparenta un estado o un derecho
que no es tal, pero esa apariencia llega como relacin jurdica cognoscible, lo cual hace que el tercero cuente con ese estado o con ese
derecho como si fuera una realidad jurdica.
Siguiendo a Balandra, expone Rodrguez Rodrguez245 las bases fundamentales de la doctrina de la apariencia jurdica. Ellas
son:
a) Que la apariencia tenga carcter objetivo, de tal naturaleza,
que por las circunstancias que le acompaan, pueda suscitar en una
persona normal la opinin de su probable correspondencia con la
realidad.
b) Que esta apariencia objetiva no quede eliminada, en el caso
concreto, por el conocimiento objetivo de su no correspondencia con
la situacin real jurdica (mala fe)246.
c) Que la formacin de la situacin aparente se encuentre en
una relacin de efecto a causa respecto de la situacin de la persona
frente a la cual tiene que valer como real.
El derecho debe proteger la creencia que razonablemente el
tercero pudo tener; cesa la proteccin si hay mala fe, culpa o negligencia247; o como dicen otros autores, cesa esa proteccin legal si el
rapidez y estandarizacin de los negocios impone al moderno empresario el empleo cada vez mayor de medios sofisticados que lo
ayudan en su compleja tarea.
Si comparamos el uso de computadoras para su utilizacin en la
contratacin civil con una situacin similar mercantil, pronto advertiremos que para la prctica del comercio y de la industria se incorporan aceleradamente ms y mejores medios aportados por la tecnologa.
Los negocios en masa, las contrataciones a distancia, la derivacin de actos jurdicos a mquinas o mecanismos, es cuestin corriente, facilitada por el creciente avance tecnolgico.
La informtica representa un indudable avance que facilita el
desarrollo del derecho comercial internacional.
Mediante distintos sistemas, se revela una indudable capacidad
de procesamiento, almacenamiento y obtencin de informacin, que
facilita la toma de decisiones empresarias, as como su ejecucin;
los ordenadores pueden utilizarse tambin como una estupenda
base de apoyo para el planeamiento del comerciante individual y colectivo o del grupo empresarial que as lo desee.
No es posible ignorar que el mundo se halla en la era tecnotrnica, aunque los diversos pases no estn situados en el mismo estado de avance.
Mientras la evolucin de la humanidad sigue su curso, a la primera "ola" -segn la expresin de Alvin Toffler-, que corresponde
a la posesin de los medios agrcolas, ha sucedido la segunda, la
industrial, signada por la posesin de los medios de produccin.
Los pases ms adelantados, con la repercusin correspondiente
en los perifricos, se hallan en la "tercera ola", representada por el
dominio de la informacin.
Con el desarrollo, el proletariado se minimiza y deja paso a un
"cognitariado", representado por los trabajadores del saber, provistos de instrumentos electrnicos.
Desde luego que la tecnotrnica, no slo ha revolucionado el
mundo de los negocios: incide en la conducta y pensamiento humanos, la costumbre, la poltica y hasta en el modo de hacer la guerra. De cualquier forma la mquina nunca suplantar al ser humano261. La informtica no es patrimonio del derecho comercial, ni
siquiera la ha creado l. Pero el impacto de la revolucin tecnolgica que est cambiando al mundo, modificar el sistema de los negocios, las relaciones, las modalidades y los medios a emplearse.
Fue Halperin quien llam la atencin sobre la intervencin estatal cada vez mayor, aun en sistemas de libre empresa, denominndola "publicizacin", es decir, penetracin del derecho pblico
en el privado a travs de regulaciones administrativas, permisos,
controles, juntas reguladoras, asociaciones compulsivas, fijacin de
precios, tipificaciones, etctera.
El Estado establece pautas para muchos aspectos de la economa; algunos ni siquiera entran dentro de criterios de planificacin
econmica, sino que afectan otras reas de actuacin. Ejemplo de
ello lo constituyen las previsiones sobre radicacin industrial, cuya
importancia y repercusin parece innecesario destacar275 o el control del crdito y otros mecanismos econmicos de un pas.
Desde la nfima intervencin del Estado, que es posible apreciar en pases como Suiza, se advierte el extremo opuesto en los regmenes socialistas con la totalidad de su economa planificada
unida a la propiedad estatal de los medios o factores de la produccin e intermediacin.
Entre los extremos indicados corre una amplia gama de matices entre los cuales se advierte una mayor o menor participacin
del Estado.
El papel del Estado como comerciante o industrial tambin es
amplio y creciente. Ello puede comprobarse si se estudian la titularidad del capital en las grandes empresas de Brasil, MXIco y Argentina. Y un fenmeno parecido se da en numerosos pases de
Europa, en los cuales el Estado posee una gran proporcin de capitales.
En nuestro pas, son diversas las estructuras jurdicas a las
que puede acudir el Estado para presentarse en el mercado como
operador econmico. Ejemplos son: sociedades del Estado, sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, sociedades
de economa mixta, empresas estatales, entes binacionales o trinacionales276.
Muchos autores asignan en este caso el papel de comerciante al
Estado. Pero se lo distingue del comerciante privado, llamndoselo a veces "comerciante pblico". De ah que no se le puedan
aplicar todas las reglas de los primeros277 y que en cambio haya que
aadir reglas legales de derecho administrativo278.
Seala Anaya279 que la empresa estatal no constituye una categora jurdica unitaria, sino una nocin emprica, que persigue los
datos cambiantes de la experiencia, preocupndose ms de su uti-
mos calificar de "completo", ya que a partir de l, casi autosuficiente, la tarea integrativa es mnima.
La disimilitud entre los rdenes o sistemas completos del derecho comercial (sociedades, ttulos circulatorios, concursos) y el de
obligaciones y contratos, estriba en que stos se establecen en el
ordenamiento, no como los primeros, sino mediante una tcnica integrativa, sustitutiva o complementaria de instituciones bsicas
atendidas por el derecho civil. Esto permite incluirlos entre las
nociones de segundo grado, pero con un matiz diferente, ya que no
se "arman" como un sistema retroalimentado que por esta caracterstica obra con pautas y carriles legales propios.
Por otro lado, hay que tener presente que los principios que informan el derecho comercial, dado el grado de acercamiento entre
esta rama y el derecho civil, no se hallan ya en estado puro. Son
patrimonio de todo el derecho privado o en ocasiones del completo
ordenamiento legal. Pero es posible determinar a veces una mayor pertenencia, una preponderancia o una diversa aplicacin en el
campo de nuestra materia.
El tema de los principios informantes del derecho comercial,
tiene una directa relacin con las habituales indagaciones de la teora general sobre las fuentes del derecho, las lagunas del sistema
legal y la interpretacin de la ley.
En su mayora, son principios generales del derecho modificados con un matiz especial al aplicarse a nuestra disciplina.
Los principios reseados se complementan de un modo armnico, con la triloga clsica que le da completividad al sistema jurdico
positivo: principios generales del derecho, costumbre y equidad288.
captulo IV
LOS ACTOS DE COMERCIO
A) generalidades
75. introduccin. - El sistema legal argentino, como ocurre en casi todas las dems legislaciones de Amrica latina, contiene una lista especial de los llamados "actos de comercio".
La nocin se origina en el derecho comercial francs, imitado
originariamente por el italiano. Pasado un cierto lapso, este ltimo se unifica con el derecho civil (en el Cdigo de 1942) y all
desaparece la enumeracin.
De ah que sirva como referencia solamente el ordenamiento
jurdico galo, ya que el alemn y el espaol encaran el problema de
manera diferente.
a) Pases en los que la ley define y reglamenta el acto de comercio independientemente de la persona que lo realiza.
6) Pases en los que la ley define y reglamenta el acto de comercio como el acto realizado por determinadas personas.
c) Pases en los que no existe la nocin de acto de comercio.
Esta distincin pertenece a Sola Caizares9, quien coloca en el
apartado a los pases que han adoptado la teora objetiva; en el b
los que han adoptado la subjetiva, y en el c los sistemas unificados. Para el eminente autor, ejemplos del primero son: Argentina, Blgica, Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Francia, Guatemala, Hait, Holanda, Lbano, MXIco, Uruguay, Venezuela. Incluye
en el sistema subjetivo el Cdigo de Comercio alemn. En el tercer grupo, el common law y los derechos unificados suizo e italiano.
Por nuestra parte, pensamos que es de utilidad distinguir en la
primera categora, la concepcin objetiva generalista de la objetiva
ejemplificativa: el Cdigo de Comercio espaol habla del acto de comercio, generalizando el concepto. Otros pases, como el nuestro,
presentan un listado enunciativo.
Por otra parte, hay distinciones aun dentro de los grupos de
pases del sistema codificado y los del common law.
Y adems, no se puede olvidar que muchos rdenes legales no
aceptan la actuacin mercantil privada: son los regmenes socialistas.
La divisin que proponemos, quedara establecida as: a) pases que presentan una lista enunciativa de actos de comercio; b)
pases que se refieren a ellos sin ejemplificar; c) pases que evitan
los actos de comercio, remitindose a un criterio profesional; d)
pases con el sistema del common law; e) pases de derecho comercial y civil unificado; f) pases socialistas, en los que, en general,
desaparece el' derecho comercial como derecho privado.
Estudiaremos brevemente algunos sistemas legales del derecho comparado.
a) pases que enumeran los actos de comercio. En Amrica
latina algunos cdigos de comercio siguen el ejemplo francs10.
El de Argentina presenta un listado de actos de comercio; similar a ste, es el rgimen legal del Uruguay.
El Cdigo de Boliva regula los "actos y operaciones" en su art.
6 mediante veintin incisos; despus establece los que no son actos
de comercio, y en el art. 11 define los "bienes mercantiles".
Chile enuncia en su Cdigo de Comercio, diecinueve supuestos
Xiliares. A partir del art. 121 el Cdigo expone reglas sobre obligaciones y contratos mercantiles.
Es comerciante, en Brasil, quien se inscriba en la matrcula de
los Tribunales de Comercio y "haga de la mercanca profesin habitual" (art. 4)14.
El reglamento 737, dictado en el ao 1850, establece qu se
considera "mercanca", en forma que Requio califica como ejemplificativa.
1) Compraventa o cambio de efectos muebles o semovientes,
para venderlos en forma mayorista o minorista, en la misma especie o manufacturados o alquilarlos (inc. 1).
2) Las operaciones de cambio, banco o corretaje (inc. 2).
3) Las empresas de fbricas, comisiones, de depsito, de expedicin, consignacin y transportes de mercaderas, de espectculos
pblicos (inc. 3).
^) Los seguros, fletamentos, riesgos y cualquier contrato relacionado al comercio martimo (incs. 4 y 5).
El Cdigo de Comercio de Costa Rica, en su art. 1, establece:
"Las disposiciones contenidas en el presente Cdigo rigen los actos
y contratos en l determinados, aunque no sean comerciantes las
personas que los ejecuten. Los contratos entre comerciantes se
presumen actos de comercio, salvo prueba en contrario. Los actos
que slo fueren mercantiles para una de las partes, se regirn por
las disposiciones de este Cdigo".
No se enuncian los actos de comercio en forma de lista.
El Cdigo de Comercio de Honduras legisla sobre los comerciantes, los actos de comercio y las cosas mercantiles (art. 1).
Define a los comerciantes como los titulares de una empresa
mercantil y las sociedades constituidas en forma mercantil (art. 2);
se complementa con la presuncin legal de que ellos realizan profesionalmente actos de comercio. El art. 3 declara: "son actos de
comercio, salvo que sean de naturaleza esencialmente civil, los que
tengan como fin explotar, traspasar o liquidar una empresa y los
que sean anlogos".
Per da una definicin idntica a la espaola: "sern reputados
actos de comercio, los comprendidos en este Cdigo y cualesquiera
otros de naturaleza anloga" (art. 2 m fine).
En Europa, Espaa representa el orden positivo ms puro de
este grupo, ya que no da ningn ejemplo de acto de comercio.
En la Exposicin de motivos del Cdigo espaol de 1885 se de-
clara que se ha buscado una frmula prctica, exenta de toda pretensin cientfica, pero comprensiva, al punto de que en una sola
frase enumera o resume todos los contratos y actos mercantiles conocidos hasta entonces; tambin se pens en comprender las combinaciones que podran aparecer en el porvenir.
La frmula aparece al final del art. 2, prr. 2: "sern reputados actos de comercio los comprendidos en este Cdigo y cualesquiera otros de naturaleza anloga".
El Cdigo de Comercio de Portugal se refiere, en su art. 2, a
los actos de comercio de este modo: "sern considerados actos de
comercio todos aquellos que se hallaren especialmente regulados en
este Cdigo y adems, todos los contratos y obligaciones de los comerciantes que no fueren de naturaleza exclusivamente civil, salvo
que lo contrario resultara del propio acto".
En el art. 4 se establecen reglas reguladoras de los actos de
comercio, en cuanto a su sustancia v efectos (luear de celebracin)
modo de cumplimiento (lugar de realizacin) y forma externa (lugar
en que se los haya celebrada). Todo ello, dejando a salvo el derecho pblico portugus y sus principios de orden pblico.
c) el sistema alemn. Innumerables autores, argentinos y
extranjeros, caracterizan el sistema alemn como subjetivo o con
preponderancia de ese elemento; frecuentemente se indica que el
derecho comercial alemn fue objetivo en el Cdigo de 1861 y vuelve a establecer un criterio subjetivo con el Cdigo de 1897.
Transcribimos el sistema del Cdigo de Comercio germano en
sus primeros artculos:
Art. 1" - Comerciante en el sentido de este Cdigo, es el que ejerce un
oficio comercial.
Como oficio comercial se entiende toda explotacin que tiene por objeto alguno de los tipos de negocios sealados a continuacin:
1) La adquisicin y reventa de cosas muebles o valores, sin distincin si
los bienes son revendidos sin modificacin despus de su manufactura o elaboracin.
2) La manufactura o elaboracin de mercadera para terceros, en tanto la
actividad no sea realizada manualmente (o artesanalmente).
3) El otorgamiento de seguros mediante pago de primas.
4) Negocio de banca y cambios.
5) El transporte de bienes o pasajeros por mar, acarreo o transporte de
personas por tierra o agua continentales, as como las operaciones de remolque
martimo.
apenas datan del siglo pasado, sin perjuicio de su innegable antecedente histrico.
Con la evolucin misma de nuestra disciplina se recurre al empirismo y se observa la conducta del comerciante. Lo que el "sujeto comerciante" hace peridica y repetidamente, constituyendo
su modo y medio de vida principal: esos actos -algunos complejosse traducen a normas legales.
As, la ley pudo finalmente, en el siglo pasado, objetivar el acto
de comercio, a fin de lograr una ms fcil aprehensin por la jurisdiccin. Al par que se descartan privilegios personales repugnantes a los nuevos principios de igualdad, se favorece la extensin del
derecho mercantil y se asienta un ms concreto avance en la tendencia reglamentarista del Estado (monrquico, republicano o imperial).
Cuando decimos que se logra objetivizar el concepto, no queremos decir que se haya podido obtener una idea unitaria, definible,
de acto de comercio; y tampoco que toda idea subjetiva, es decir,
referida al sujeto, haya sido dejada de lado.
Simplemente se agrup lo que constitua, tras el correr de los
aos, la materia comercial; primero, con un sentido procesal; despus, como derecho de fondo.
Por ello, se pudo distinguir un doble motivo legislativo que
an se mantiene en los cdigos que no han sido unificados: por un
lado, se agrupa la materia mercantil; por otro, se establece una serie de normas que tienden a reglar la actividad, los deberes y los
derechos que poseen quienes se dedican profesionalmente al comercio o a la industria, que en nuestra materia se denomina el estatuto
del comerciante.
Siempre hay un nexo entre los actos de comercio y el comerciante profesional. El art. 1 de nuestro Cdigo de Comercio declara que sern comerciantes los que realicen actos de comercio
como profesin habitual.
Pero no hay que llegar a la simplificacin de considerar que esa
regla responde a un rgimen armnico y coherente. Como veremos ms adelante, el sistema ha quedado en gran parte desarticulado por diversos cambios y por obsolescencia.
La primera aproximacin al tema nos indica que al parecer, el
acto de comercio no es un acto natural, previo a la ley y reconocible
fuera de ella. Tampoco vemos en esa enumeracin una categora
unitaria que permita definir un concepto legal comprensible, que
den e imprecisin en la enumeracin, a lo cual se agrega la designacin genrica y comprensiva del art. 8, inc. 11: "los dems actos
especialmente legislados en este Cdigo".
Tras un extenso estudio de teoras y clasificaciones, Siburu
formula su propia opinin26: es acto de comercio el que tiene por objeto mediar entre la oferta y la demanda para realizar, promover y
facilitar los cambios y obtener as una ganancia calculada sobre las
diferencias de cambiabilidad.
Elabora su explicacin, que desarrolla luego, apoyado en la
creencia de que existen actos de comercio naturales y otros que son
legales; slo los primeros son objetivos y absolutos y con cuyo ejercicio se adquiere la calidad de comerciante.
En aos cercanos, opinaron otros grandes tratadistas argentinos. Satanowsky encuentra la misma valla, en tanto no puede definirse unitariamente el acto de comercio; esboza una clasificacin27
y examina en las pginas siguientes, muy a fondo, los precedentes
franceses y la doctrina francesa, as como la italiana, llegando a
Rocco y a Viterbo, su seguidor. Despus de citar algunos autores
nacionales, expone su pensamiento que en lo principal viene a ser
el siguiente:
a) Actos de comercio por su propia naturaleza intrnseca, son
todos los enumerados en el art. 8, prescindindose del carcter
profesional del que los ejecuta, por lo cual son objetivos.
b) El ejercicio habitual de los actos de comercio determina la
profesin de comerciante, exceptuados los que no lo permiten por
su naturaleza formal: los ttulos cambiarios (inc. 4) y las sociedades annimas (inc. 6).
Seala Malagarriga que a pesar de que la ley los llama "actos",
lo cierto es que la enumeracin del art. 8 no comprende solamente
actos jurdicos. Son actos los dispuestos en los incs. 1, 2, 3 y 4
(y los seguros); las sociedades annimas son personas; las empresas
no son, propiamente, actos; tampoco lo es "todo lo relativo al comercio martimo"; las cartas de crdito no son actos, sino que lo es
su expedicin28.
Como dice Zavala Rodrguez28, ninguna de las definiciones de
los actos de comercio, enunciadas por los grandes maestros, logr
satisfacer; recuerda la frmula de Arecha30, que pretendi sustituir
el art. 8 por una disposicin ms general, de tres incisos31 pronuncindose por la concepcin de Fontanarrosa, presentada en el Primer Congreso Nacional de Derecho Comercial; relata tambin que
por leyes imperativas, y los efectos que de ellas se siguen son indisponibles para los jueces y las partes.
Ser ineficaz la clusula contractual que establezca que la ley
aplicable a un determinado acto de comercio es la civil; ser arbitraria la sentencia que no aplique el sistema legal dispuesto por la
ley. Lo consideramos as porque el rgimen mercantil tiene una
particular aplicacin, y sus principios informantes una especfica dinmica, no susceptible de ser reemplazada.
Pactar la utilizacin de las normas de un contrato civil en otro
mercantil, sera tanto como desconocer el espritu y el sentido del
orden comercial, su especialidad, su particular enfoque para ese
sector de la sociedad.
Por ejemplo, si se declaran aplicables a una compraventa comercial las reglas de la compraventa civil; o si a una sociedad colectiva se le intenta imponer estatutariamente las normas previstas
por el Cdigo Civil para las sociedades, se producira un verdadero
dislate, pues tales rdenes no encajaran en el supuesto que prev
el orden comercial.
En este sentido entendemos que el rgimen mercantil es indisponible, lo cual podra no ser exactamente as en el caso siguiente:
al ser el derecho civil derecho bsico comn, entendemos con Anaya50 que sera posible pactar, dentro de los lmites de la autonoma
de la voluntad, que un contrato civil fuera regido por reglas mercantiles.
Todo ello siempre y cuando no se lesionaran otros principios
del orden normativo privado comn.
b) nuestra opinin. Creemos importante subrayar que hay
que enfocar con criterio actual el tema de los actos de comercio.
Estas enumeraciones, de origen y significado histrico, tuvieron una funcin, primero consuetudinaria, despus legal, desde la
creacin de la disciplina mercantil hasta principios de este siglo:
constituir un verdadero compendio de la actividad y de las instituciones mercantiles.
Actos jurdicos -simples o complejos-, contratos, personas jurdicas mercantiles, instituciones o sectores vinculados estrechamente al comercio primero y a la industria despus, fueron catalogados
en una lista ms o menos desordenada. En ella se condens la materia comercial.
De todos esos actos y de las instituciones vinculadas a ellos, se
obtiene un resumen del contenido de todo el derecho comercial.
Esto, que era aceptable -aunque no tcnicamente impecableen el siglo XIX y en los primeros aos del siglo xx, no resiste hoy
el paso del tiempo. El sistema ofrece fisuras, pierde coherencia.
Algunas de sus enunciaciones son letra muerta; otras, no se adecan a los cambios de la humanidad.
No obstante, aun hoy la enunciacin de los actos de comercio
revela una sntesis del contenido del derecho comercial, una indicacin de la mayor parte del sector que nuestra materia disciplina, el
prolegmeno de su regulacin legal especfica.
Es verdad que a esa suma de actos, contratos, personas e instituciones mercantiles, aluden directa o indirectamente otras reglas
legales comerciales (v.gr., art. 1, Cd. de Comercio; art. 21, ley d<
sociedades comerciales 19.550; art. 235, inc. 14, ley 19.551, etc.)
pero esa vinculacin no siempre indica un efecto directo y claro
una respuesta normativa inmediata.
Cuando la ley remite a los actos de comercio, seala genrica
mente la materia mercantil en su conjunto o algunos sectores d(
ella, a los que llegar previa interpretacin jurdica.
Por esta razn algunas legislaciones no enumeran tales "actos
de comercio", sino que se refieren a ellos de manera genrica.
Tambin, por el mismo motivo, los "listados" de los Cdigos d(
Comercio que los contienen, son diversos y variados.
Y por la misma razn, la casi totalidad de la doctrina opina que
tales elencos de "actos" son abiertos, enunciativos, y que pueder
hallarse otros en toda la extensin de la legislacin mercantil.
Segn Anaya, Fernndez Madero y Baslico, los actos de comercio no totalizan la materia comercial: "interesa destacar que si
bien los actos de comercio constituyen el punto central y la base por
excelencia de la materia comercial, en el sistema adoptado por
nuestro Cdigo, ellos no absorben por completo el derecho comercial, cuyo contenido comprende tambin la disciplina de sujetos, objetos y relaciones jurdicas mercantiles, del estatuto del comerciante y de sus auxiliares"51.
La observacin es aguda, pero si se analiza detenidamente el
rgimen de los actos de comercio (arts. 5, 6, 7 y 8 del Cdigo),
su vinculacin legal con otros aspectos de la materia y su carcter
abierto y enunciativo, es posible concluir que ellos resumen prcticamente toda la materia mercantil, ya que se enlazan directamente
con el estatuto del comerciante y se vinculan a las instituciones de
registro y control.
Todo el sistema jurdico del comerciante e industrial individual, pequeo, mediano o grande (empresaria), est ntimamente
ligado al acto de comercio, por lo cual es imprescindible estudiar y
tener muy presentes las reglas que lo rigen.
Y si bien es verdad que alguna actividad "empresaria" queda
en el campo civil (inmuebles, agropecuaria, extractiva), como contrapartida, el acto objetivo de comercio permite incorporar el no
comerciante a su normativa cuando lo ejecuta, lo cual constituye
una solucin tcnica que permite resolver gilmente las controversias que aparezcan.
Tomando uno de los criterios ms modernos de derecho comercial, en tanto lo considera la "rama del derecho patrimonial privado
que regula el estatuto profesional de los titulares de las instituciones de produccin econmica caractersticas del sistema capitalista,
los empresarios mercantiles, as como el trfico que stos realizan
para colocar en el mercado los bienes y servicios producidos"52, los
actos de comercio constituyen una sntesis, bien que imperfecta, de
todo lo referente a sujetos, objeto y actividad mercantil.
Las sociedades mercantiles, los comerciantes individuales, sus
auxiliares, amn de las relaciones jurdicas que esos sujetos establecen, y tambin sus organizaciones, se presentan vinculados estrechamente a los actos de comercio y a partir de ellos, se redactan
sus estatutos.
Los principios informantes del derecho comercial surgen de la
materia mercantil, resumida en los actos de comercio, como tambin ocurre con las instituciones de registro y control (Registro
Pblico de Comercio, Inspeccin General de Justicia).
En definitiva no son los actos de comercio un conjunto especial
de hechos, actos, contratos o personas, que posean una estructuracin jurdica de operatividad directa. Ellos representan el contenido general de la materia mercantil, sus sujetos y el objeto de ella,
bien que para obtener el criterio actual hay que obrar por interpretacin legal correctora, y adems, integrativa.
sta puede ser la ubicacin actual que se les otorgue en el moderno derecho comercial; mas habr que tener presente su falta de
actualidad, de tecnicismo, sus lagunas jurdicas y hasta sus incoherencias. Pero la funcin asignada actualmente por el ordenamiento, no crea problemas o dificultades insalvables y ha dado lugar a
una provechosa jurisprudencia interpretativa.
que ella tendr destinatarios concretos y una modalidad de aplicacin especfica, al observarse los principios informantes.
Cuando un supuesto de hecho ha de resolverse judicialmente y
la norma no es claramente mercantil, el juez repasar la lista de actos de comercio en su primera investigacin.
La jurisprudencia ha establecido esta orientacin, resolviendo
que para determinar la aplicacin de la legislacin mercantil debe
examinarse, en primer trmino, la naturaleza de los actos de que se
trata y subsidiariamente la calidad de la persona, individual o colectiva, que los realiza56.
86. la enumeracin del artculo 8. - El art. 8 del Cd. de
Comercio establece, en once incisos, lo siguiente:
Art. 8" - La ley declara actos de comercio en general:
1) Toda adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble o de un derecho
sobre ella, para lucrar con su enajenacin, bien sea en el mismo estado que se
adquiri o despus de darle otra forma de mayor o menor valor.
2) La transmisin a que se refiere el inciso anterior.
3) Toda operacin de cambio, banco, corretaje o remate.
4") Toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro gnero de papel endosable o al portador.
5) Las empresas de fbricas, comisiones, mandatos comerciales, depsitos o transportes de mercaderas o personas por agua o por tierra.
6) Los seguros y las sociedades annimas, sea cual fuere su objeto.
7) Los fletamentos, construccin, compra o venta de buques, aparejos,
provisiones y todo lo relativo al comercio martimo.
8) Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados
de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien
dependen.
9) Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de
los comerciantes.
10) Las cartas de crdito, fianzas, prenda y dems accesorios de una operacin comercial.
11) Los dems actos especialmente legislados en este Cdigo.
Fueron Malagarriga, Segovia y Alcorta quienes, en la doctrina
nacional, opinaron que el rgimen era taxativo.
En respuesta a la argumentacin de Siburu, que sostena que
los actos enumerados all no eran todos los actos de comercio existentes (en base a las palabras "en general", "declara", y a lo dispuesto en el inc. 11), Malagarriga67, afirma que los nicos actos de
comercio existentes son los detallados en el art. 8, y en el resto del
constituyen una comunidad de instituciones que posibilita la aplicacin de las normas jurdicas ms adecuadas a cada relacin jurdica,
prescindiendo de que tales normas sean nacionales o extranjeras.
Pero esa comunidad jurdica tiene dos limitaciones:
a) La primera est constituida por leyes imperativas estrictamente territoriales, de rigurosa imperatividad, tanto para los nacionales como para los extranjeros.
b) La segunda, leyes imperativas que prohiben la extraterritorialidad de normas jurdicas extranjeras cuando ellas contradicen
en lo fundamental a la legislacin de un Estado.
En ambos casos hay regla de orden pblico. En el primero
existira imperatividad interna; en el segundo, aparece el orden
pblico internacional.
En los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 y en el Cdigo
Bustamante, se distinguen claramente los supuestos de orden pblico interno e internacional63.
Una regla interna del derecho argentino menciona en el art. 21
del Cd. Civil, el orden pblico del siguiente modo: "las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres".
En el plano internacional, los principios del derecho argentino
actan a modo de clusula de reserva frente a soluciones del derecho extranjero; limitan, por tanto, la autonoma de la voluntad.
Segn Goldschmidt, la excepcin de la aplicacin del derecho
extranjero funciona como caracterstica negativa de la consecuencia
jurdica de la norma de conflicto.
En el Cdigo Civil argentino se establece la prohibicin de aplicar en el territorio argentino, las normas jurdicas extranjeras contrarias a nuestras instituciones fundamentales.
El principio general est contenido en el art. 14, que seala:
"Las leyes extranjeras no sern aplicables: 1) cuando su aplicacin
se oponga al derecho pblico o criminal de la Repblica, a la religin del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres; 2) cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu
de la legislacin de este Cdigo; 3) cuando fueren de mero privilegio; .4) cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los actos".
Respecto del inc. 2 dice BoggianoM, que la incompatibilidad
con el "espritu de la legislacin" debe resultar de la lesin a principios generales inferidos de normas positivas de la legislacin.
cho del trabajo; j) derecho real de prenda: inc. 10; k) actos de comercio de una operacin mercantil: inc. 10.
Todos estos actos constituyen ley positiva mercantil -con excepcin del inc. 9, con cuya temtica se ha desarrollado una disciplina distinta- y se proyectan y relacionan con otras partes del Cdigo de Comercio y de las leyes complementarias mercantiles o la
parte mercantil de leyes que disciplinen una cuestin, integrndola
con disposiciones de otras ramas del ordenamiento.
2) anlisis DE LOS ACTOS DE COMERCIO LEGISLADOS
(ARTCULO 8, cdigo DE Comercio
89. "toda ADQUISICIN A TTULO ONEROSO DE UNA COSA MUEBLE O
DE UN DERECHO SOBRE ELLA, PARA LUCRAR CON SU ENAJENACIN,
BIEN SEA
EN EL MISMO ESTADO QUE SE ADQUIRI O DESPUS DE DARLE OTRA
FORMA DE
mayor o menor valor" (inciso 1). - El Cdigo de Comercio originario, anterior a la reforma de 1889, en el art. 7, inc. 1, sealaba:
"Toda compra de una cosa para revenderla o alquilar el uso de ella,
bien sea en el mismo estado que se compr o despus de darle otra
forma de mayor o menor valor". Esta norma legal se relacionaba
directamente con el art. 516, que estableca las compras que no se
consideraban mercantiles.
En 1889 se agrega un nuevo art. 7 (el actual), volvindose a
numerar el que corresponda a los actos de comercio como 8. Se
reemplaza "compra" por "adquisicin"; se agrega "a ttulo oneroso" y a la palabra "cosa" se le adiciona "mueble". Tambin se
aade "o de un derecho sobre ella" y se reemplaza "revenderla" por
"lucrar con su enajenacin", se suprime "alquilar su uso". En la
frase fnal se cambia la palabra "compr" por "adquiri".
En su actual redaccin, este inciso tiene una relacin directa
con el segundo, tambin agregado en 1889, como consecuencia directa del primero. En ellos se presentan dos actos jurdicos de
una tipificacin amplia.
Estos actos contienen un alto grado de generalizacin, ya que
no se los puede encasillar nicamente en el contrato de compraventa de mercaderas, por ejemplo.
En el derecho comparado aparece una presentacin similar.
La nueva ley del comerciante de Paraguay, en su art. 71, inc.
a, dice: "toda adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble o inmueble, de derechos sobre ella, o de derechos intelectuales, para
sin, contenida en el art. 452, inc. 1, parte 2a, del Cd. de Comercio.
1) es CONVENIENTE EXTENDER LEGISLATIVAMENTE EL PRECEPTO A
la adquisicin onerosa de inmuebles? Parece opinar que s Halperin, ya que para l la realidad econmica contempornea est reida con un criterio restrictivo; pero de acuerdo con la ley positiva,
opina que no es posible extender el supuesto normativo, ni aun en
el caso de que la adquisicin del inmueble se haga para revenderlo
mediante una organizacin empresaria (edificar en terrenos propios
o adquiridos para vender en unidades en propiedad horizontal o
subdividir terrenos en lotes para su enajenacin)101.
Por su parte, dice Fontanarrosa que basta que la cosa sea mueble para el adquirente, aunque desde otros puntos de vista sea ella
inmueble. Ejemplifica: la compra de una casa para especular con
los materiales provenientes de su demolicin, la compra de un bosque para talar los rboles y venderlos cortados102.
La jurisprudencia ha sido vacilante103. Aparte de algunos fallos aislados, que no siempre se expidieron en sentido coincidente,
se pueden citar dos precedentes, pero que son ya muy antiguos.
El primero es el plenario de las Cmaras de la Capital, en autos "La Cattiva" de 1914104, por el cual se estableci: "Los constructores de obras, aunque pongan adems de su trabajo los materiales
necesarios para su ejecucin, se encuentran sometidos a la legislacin civil".
El segundo plenario es el de las Cmaras Civiles y Comercial
de la Capital, que se expidi en 1928 en el concurso de Cayetano Alfano e hijo106, sentando la siguiente jurisprudencia: "las empresas
de construcciones realizan actos de comercio y se hallan sometidas
a la jurisdiccin mercantil, salvo cuando se limitaren a la direccin
tcnica y vigilancia de las obras, corriendo el dueo con la adquisicin de materiales y pago de jornales".
En general, con el caso "Alfano" se modific el criterio anterior. Es hoy obligatorio ese plenario? En nuestra opinin no lo
es, sin perjuicio de que su jurisprudencia pueda citarse, pese a la
notoria obsolescencia del criterio adoptado entonces.
La jurisprudencia plenaria emana del recurso de inaplicabilidad de ley, que segn Palacio106 es un remedio procesal "frente a la
contradiccin existente entre la sentencia pronunciada por una Sala
de una Cmara Nacional de Apelaciones y la doctrina establecida
por alguna de las Salas del mismo tribunal en los diez aos anterio-
res a la fecha del fallo que se impugna", que tiene por objeto obtener una suerte de casacin, es decir que la Cmara reunida en pleno
fje una doctrina legal nica, debiendo todos los camaristas volver
a exponer su opinin sobre el tema.
Pese a que el art. 303 del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin
indica que la sentencia plenaria es obligatoria para la Cmara y los
jueces de primera instancia respecto de los cuales aqulla es tribunal de alzada, el art. 288 de ese mismo Cdigo limita la procedencia
a cuando haya contradiccin legal respecto de pronunciamientos de
una antigedad no mayor de diez aos.
Volvemos a la pregunta anterior: es aceptable hoy el criterio
de excluir la adquisicin onerosa de inmuebles realizada con nimo de restransmitir el bien?
Las razones que histricamente justificaron la exclusin han
desaparecido actualmente. Diversas legislaciones comenzando por
la originaria francesa, han modificado el criterio y aceptan incluir,
en determinadas condiciones, los inmuebles107.
La doctrina en general de lege ferenda aconseja esa extensin 108, a la que nos adherimos, por considerar que lo esencial para
caracterizar esta figura jurdica, es la intencin especulativa, no la
cosa sobre la cual ella recae.
No obstante, en nuestra ley actual nos parece un obstculo definitivo la clara redaccin del inciso. No cabra cambiar por va interpretativa el precepto de manera alguna, ni siquiera utilizando el
criterio de empresa, el cual, en nuestra opinin, ha sido equivocadamente extendido por la jurisprudencia.
2) la COMPRA DE UN ESTABLECIMIENTO MERCANTIL ES ACTO DE
comercio? Como es sabido, algunas legislaciones, como la paraguaya, incluyen expresamente este caso. Recuerda Romero109 que
los establecimientos comerciales pueden ser objeto de varias operaciones que sern o no mercantiles segn los casos. Para este autor, ser mercantil la adquisicin de un fondo para explotarlo (art.
452, inc. 1, Cd. de Comercio); cuando se lo arriende con el mismo
fin; si se lo adquiere para alquilarlo o revenderlo; y tambin lo ser
cuando se adquiera el fondo de comercio para liquidarlo a fin de evitar la competencia.
Entiende Romero que el acto es civil si se adquiere el fondo de
comercio con la intencin de obsequiarlo; pero contradictoriamente,
admite la aplicacin de la ley mercantil para regular el acto. En
nuestra opinin, en todos los casos habra acto de comercio.
La antigua doctrina, en general, acepta que el acto de transferencia de un establecimiento mercantil es de comercio110; la influencia de la opinin de Fontanarrosa ha contribuido a reconocer que
hay que estudiar la intencin del adquirente m.
La jurisprudencia, por su parte, es vacilante. Tal vez el error
provenga de pretender incluir el acto en el art. 8, inc. 1, que
alude a la intencin del adquirente, as como de la restrictividad
emergente del art. 452, inc. 1, del Cd. de Comercio.
En nuestra opinin los actos de compra, venta, locacin, etc.,
perfeccionados con referencia a un fondo de comercio, son mercantiles, pese al silencio de la ley 11.867 y del Cdigo de Comercio.
Lo son, porque a ellos se les aplica, sin duda, la ley comercial,
los preceptos sobre el espritu de la ley mercantil, la analoga y los
principios informantes.
Si el tema no encaja en el inc. 1 del art. 452, habr que tener
en cuenta que la ley 11.867 integra implcitamente el sistema comercial. Ella prev el modo de transmisin de un establecimiento mercantil en marcha; ella indica los elementos que lo componen.
Aqu es aplicable el art. 8, inc. 11: "los dems actos especialmente legislados en este Cdigo".
El acto es de naturaleza mercantil, porque recae sobre una unidad de explotacin unipersonal comercial. No puede importar la
intencin de las partes; aqu opera la analoga, el espritu de la ley
mercantil y sus principios informantes, que nos llevan a nuestra
disciplina, cualquiera que sea el destino final del negocio cumplido.
d) O de un derecho sobre ella. Dice Halperin112 que la expresin no alcanz a traducir lo que el legislador pretendi, "atento
a los textos correlativos de los arts. 450 y 451"; los derechos sobre
las cosas son los reales y para los muebles, seala Halperin, el ms
importante es la prenda, prevista por el Cdigo en el art. 8, inc.
10, cuya enajenacin no es posible sin el crdito que la garantiza y
del que es accesorio.
En contra de este agregado de la Comisin de Reformas de
1889, se pronunci Segovia113 porque contrariaba los arts. 2318 a
2322 del Cd. Civil, sin reparar en la excepcionalidad de la expresin "cosa" en nuestra disciplina.
Recuerda Anaya que Fontanarrosa propuso en el I Congreso
Argentino de Derecho Comercial la modificacin del inc. 1, para
que se refiera a "cosas muebles y derechos", frase que permitira
una clara comprensin legal de todos los derechos posibles, incluso
mercio en virtud de otras normas y determine si existe o no esa intencin lucrativa caracterizante.
En nuestra opinin, el artesano adquiere pensando en un lucro
despus de transformar el producto; de ah surge la comercialidad
de ese acto121.
Las asociaciones o sociedades civiles, si adquieren para obtener un lucro con la reventa, realizan actos de comercio.
La adquisicin de envases por parte de los productores agrcolas o ganaderos, con la intencin de utilizarlos en la entrega de sus
productos, es mercantil, no slo por aplicacin de este inciso, sino
tambin en base a la solucin del art. 7 del Cd. de Comercio122.
Al adquirir la cosa, habr que demostrar -llegado el caso- el
inters lucrativo, de ganancia o de especulacin, para que el acto
pueda ser considerado mercantil.
La intencin de lucrar es subjetiva, pero ella debe surgir objetivamente, pues de otro modo no se la podra probar. De ah que
tengan gran importancia las presunciones de artculos como el 5 y
el 32, por ejemplo. No bastar, por tanto, la mera intencin, sino
la naturaleza del acto y la conducta previa, coetnea y posterior, de
quien lo realice.
En otras legislaciones, como por ejemplo, los antiguos Cdigos
de Italia, Alemania y Francia, no se exige ese "nimo de lucro":
basta la intencin de revender. En la nuestra, en cambio, esta
exigencia es legal, aunque la interpretacin debe ampliarse al concepto de lucratividad o beneficio, que podr ser directo o indirecto.
En caso de posible duda, el interesado puede hacerlo constar en el
contrato, lo cual constituir una presuncin iuris tantum.
1) cundo TIENE QUE EXISTIR EL PROPSITO DE LUCRO? los aUtores discrepan: unos dicen que debe existir objetivamente al celebrarse el contrato123 y otros que sera suficiente incluso el propsito posterior. En realidad, se trata de una cuestin fctica, que
no tendr importancia mientras no se la controvierta o el contrato
haya de ventilarse total o parcialmente en juicio. Slo entonces se
podr sostener la comercialidad del acto, y tal afirmacin, como
cualquier otra que constituya la causa petendi, deber ser probada.
La onerosidad de los negocios comerciales es un principio informante de relativa apreciacin124; no obstante, esta clase de actos de
comercio la imponen de modo esencial.
Respecto de "enajenacin", tambin Siburu126 considera que
el trmino es restringido, porque "el acto de enajenar es un acto
nece a la figura abierta del art. 8, inc. 1. En el inc. 3 la ley utiliza la palabra "toda", para referirse a los actos jurdicos de cambio. Por lo tanto, aun el cambio no especulativo es, para nuestra
ley, un acto de comercio, ya se lo realice con igual o con diferente
moneda.
El cambio de moneda nacional por extranjera est severamente
controlado por el Estado, el cual, desde hace tiempo, ha establecido
diversos regmenes cambiarios. Existen empresas especialmente
autorizadas para operar en cambios, que se hallan reglamentadas
por su objeto.
La otra variedad de cambio que este inciso comprende, es la
operacin que tiene por objeto suministrar dinero a una persona en
otro lugar, distinto del contrato (cambio trayecticia)145 o, como ensea Zavala Rodrguez146, "la entrega por un tercero, mediante un
valor prometido o entregado, de una suma de dinero en favor del
contratante" (aqu se admite el negocio en la misma plaza). Lo
llama Anaya147 cambio trayecticio, indirecto o local, y siguiendo a
Van Ryn, dice que es el que tiene por objeto "operaciones sobre
monedas efectuadas en una plaza para obtener el contravalor, en la
misma o diferente moneda, en otra plaza".
El Cdigo de Comercio regulaba tpicamente el contrato de
cambio en los arts. 589 y ss., texto que fue reemplazado por el
decr. ley 5965/63, ratificado por ley 16.478, referente a la letra de
cambio y el pagar.
Opina Siburu que el inciso se refiere a ambas clases de cambio 148, pero para l, es necesario que las dos se refieran a monedas,
porque "si alguna de las prestaciones de los contratantes fuese otra
cosa, el contrato sera entonces de compraventa, de permuta o de
cesin, siendo entonces comerciales o no, segn lo dispuesto por
otros incisos"149.
Con referencia a la opinin de Segovia, que entenda suficientemente incluida esta clase de cambio en el inc. 4, hay que sealar
que si bien en general el cambio trayecticio se realiza corrientemente mediante la utilizacin de papeles de comercio, sta es slo
una forma de hacerlo160, interpretacin que persiste ahora, aunque
ya no tengan vigencia los arts. 591 y 590 del Cd. de Comercio.
Hoy en da, suprimida la regulacin del contrato de cambio,
este contrato es ms amplio desde el punto de vista jurdico: pueden o no utilizarse papeles de comercio o realizarse mediante envos en efectivo o giros. El acto puede llevarse a cabo entre plazas
a las operaciones bancarias (De Biase) y otros que la sostienen (Bolaffa); diversa es la forma de incluir el tema en la legislacin comparada 156.
Distingue Halperin156 entre operacin de banco y operaciones
de los bancos, en virtud de dos argumentos: 1) aun segn el rgimen bancario, hay empresas que pueden realizar operaciones de
banco sin ser bancos: p.ej., cooperativas de crditos, financieras; 2)
los bancos realizan distintas operaciones que no caben dentro de
la calificacin de operaciones de banco: administracin de propiedades, diversos servicios, como la custodia de ttulos, alquiler de
cajas de seguridad, pagos y cobros por cuenta del Estado y de terceros.
Para Halperin, la operacin de banco consiste en la intermediacin en el comercio de dinero: se recibe ste del pblico (depsitos)
para prestarlo (prstamos, descuentos). Agrega que cuando el
prstamo se realiza con dinero propio, no hay operacin bancaria167. Fontanarrosa, con mayor rigor y siguiendo a Grecco, recuerda que, en realidad, no hay interposicin en el cambio de crdito, ya que lo que se cambi es el goce de cosas fungibles contra
el precio de ese goce158.
Los negocios bancarios son para Fontanarrosa, principalmente,
de intermediacin, en el campo de crdito propio, monetario, de contrapartida homognea; el tipo de crdito en que la separacin de
las dos prestaciones recprocas que constituyen la operacin crediticia es consecuencia de un acto de voluntad de las partes contratantes, fundado sobre la confianza que una de ellas deposita en la
otra, o que ambas, recprocamente, se otorgan y en el que tanto
la prestacin presente como la futura se refieren a una suma de dinero; fuera de este tipo el maestro santafesino piensa que los bancos realizan ordinariamente otras clases de negocios, "ms o menos
vinculados con aqul"159.
Parece admitir Fontanarrosa como tpica operacin de banco,
junto a Bolaffo, la interposicin en el cambio de dinero (bajo la
forma de interposicin en el crdita), tanto la realicen banqueros (o
bancos) o particulares; si una persona recibe un prstamo de otra,
para volver a prestarlo a una tercera, existir para este autor una
operacin de banco, si el intermediario quiere lucrar con su enajenacin 160.
Es cierta la observacin de Bolaffo referida a su legislacin y
bre ttulos".
Desde el punto de vista de una concepcin econmica general,
Caprara172 recuerda que la banca es una organizacin empresaria
que propende a hacer asumir calidad crediticia a las manifestaciones monetarias del ahorro, que tiende a movilizar, para la vida productiva del mercado, aun la ms pequea y efmera posibilidad de
crdito, estimulndolo con su sistemtica insercin en la economa
de las empresas.
Segn Giraldi173, la idea de intermediacin en el crdito es insuficiente, pues hay muchas entidades que tambin intermedian en
el crdito sin ser bancos, como las empresas de capitalizacin o de
financiacin, y aade que los bancos oficiales, en cambio, se llaman
bancos, pero su propsito es el fomento pblico174.
Propone que no se empleen las palabras "bancos" y "empresas
bancarias" como sinnimos, afirmando que empresa bancaria es la
que se dedica profesionalmente a las operaciones bancarias, sea
o no un banco, y que no siempre un banco realiza operaciones bancarias.
Un criterio amplio propicia Acosta Romero176: como la actividad de banca y crdito ofrece muchas facetas, todas ellas importantes, no puede dejar de considerarse la estructura jurdica, el orden
interno de la empresa (personal, contabilidad), las operaciones bancarias y su complemento, los usos y prcticas bancarias. En otra
obra suya176 explica la clasificacin que puede hacerse de los bancos, llamando banca mltiple a la universal, en oposicin a otro tipo
de especializacin sectorial.
En la misma lnea de pensamiento, Rodrguez Azuero177 recuerda la "publicizacin" del derecho comercial, al que no es ajeno
el derecho bancario, a tal punto que determinados autores lo consideran un servicio pblico, tema que trataremos ms adelante; siguiendo el mismo orden de ideas, adquiere actualmente suma importancia el derecho penal bancario y financiero178.
La antigua operatoria bancaria179 ha sido reemplazada por una
moderna banca, sin la cual no se concibe la economa actual180; tan
importante es ella, que las entidades bancarias o financieras de un
pas determinan el ritmo de desarrollo econmico y las condiciones
del ambiente social181, actuando en la demanda pblica de recursos
financieros182 y creando nuevas formas de dinero, cuya circulacin
incide en la poltica monetaria183. Para Folco184, la empresa bancaria es la viva manifestacin de la "intermediacin industrial" en
el crdito.
Como dice Fargosi186, aunque los bancos privados operan para
obtener beneficios para sus accionistas, constituyen un lazo de
unin entre la autoridad monetaria y el pblico, debiendo tomarse
en cuenta la ntima relacin que tienen el crdito y el ahorro, ya
que ste condiciona con su volumen las operaciones de crdito.
En otro trabajo186 explica que no se puede desconocer la incidencia del sector bancario en todo el proceso econmico, porque
est presente en la produccin, en el comercio, en la agricultura, en
las empresas individuales y colectivas y ms an: concurre y colabora con el Estado en la obtencin de finalidades propias de ste.
Fargosi recuerda tambin que la circulacin monetaria, el mercado
cambiario -interno y externo-, la ejecucin de pagos, el desarrollo
del crdito en las formas ms variadas, la distribucin de capitales
y otros, son fenmenos y aspectos caractersticos de la actividad de
las entidades financieras.
La actividad de banco tiene perfiles e institutos propios, como
el del secreto bancario o financiero187, admitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin188, y modalidades que la hacen trascender de la actividad privada para penetrar en el sector pblico,
parcial o totalmente.
De todo ello surge la importancia de esta actividad, compuesta
por estructuras diversas personalizadas jurdicamente y organizadas econmicamente como empresas, dinmica de actividad interna
y externa; esta ltima manifestada en operaciones, trmino que engloba actos jurdicos y contratos diversos, como hemos visto.
El derecho bancario comprende pues, un cmulo de instituciones, hechos, actos, contratos y las reglas de derecho administrativo
que establecen las pautas para ejercer la actividad, a las que se
agregan normas de polica estatal. Y tambin est integrado, en
un amplio enfoque, por estructuras especficas en el caso de quiebra de las entidades bancarias, y fuera del derecho comercial, por
disposiciones penales.
3) hay OPOSICIN ENTRE LAS REGLAS PBLICAS Y PRIVADAS? Alguna jurisprudencia ha establecido una distincin entre actividad
bancaria y operaciones de banco, sealando que la primera est regulada por el derecho administrativo, y las operaciones, por el derecho privado189.
No es posible escindir el orden jurdico en compartimientos estancos, especialmente si se tiene en cuenta que, con el transcurrir
del tiempo, se ha ido borrando cada vez ms el lmite -antes tajante- entre el derecho pblico y el privado.
Las grandes instituciones del presente, mXIme las que conllevan inters pblico, poseen un complejo haz normativo, que no se
detiene en sectores del derecho, sino que se sirve de todas las instituciones que necesita.
El sistema bancario o ms ampliamente, el de las entidades financieras, no escapa a este criterio, y al igual que otros (v.gr., la
proteccin del consumidor y la competencia) se integra con reglas
de derecho comercial, administrativo y penal.
No creemos que todo el derecho bancario sea derecho pblico,
como lo ha sealado Villegas190. No hay, pues, una dicotoma y los
supuestos que estudiamos deben considerarse empleando el orden
legal en forma conjunta y coordinada y segn los casos191.
4) es LA ACTIVIDAD BANCARIA UN SERVICIO PBLICO ? La doctrina
discrepa: la mayor parte de los administrativistas lo consideran servicio pblico impropio192, tema controvertido por opiniones de relevantes comercialistas193.
A la observacin sobre la imprecisin del concepto de servicio
pblico194, hay que aadir la peligrosidad potencial de su utilizacin195.
Como ha dicho Zuelli196, es imposible suministrar una nocin de
servicio pblico, dado su continuo devenir.
La figura se origina cuando el Estado asume ciertas actividades desplegadas antes por particulares, desplazando a stos; aparece una nueva actividad que concita el inters pblico, y la Administracin Pblica se hace cargo de ella.
En los casos en que el Estado no absorbe el tema de alta sensibilidad social y lo deja en manos de particulares, bajo un riguroso
control, utilizando su poder de polica, aparece la figura de la concesin de servicios pblicos, que permite extender el campo de intervencin del Estado sin necesidad de ampliar desmesuradamente
su presencia en la vida social197.
La doctrina administrativista, al extender el concepto, crea un
rea nueva: llama "servicio pblico impropio" a la actividad que por
su contenido material u objetivo constituye servicio pblico, pero
es prestado por particulares a ttulo propio, aunque sujeto al contralor de la Administracin Pblica.
Ms all del servicio pblico propio o impropio, que ha definido
la doctrina nacional198, aparecen otras actividades que, sin ser servicios pblicos, resultan de inters pblico; una de ellas es para
gal se ha reconocido que estn comprendidas las entidades que realicen intermediacin no pblica de recursos financieros210.
Sin ser taxativa, la ley enumera en su art. 2 las siguientes clases de entidades: a) bancos comerciales; b) bancos de inversin; c)
bancos hipotecarios; d) compaas financieras; e) sociedades de ahorro y prstamo para la vivienda u otros inmuebles; f) cajas de crdito.
El Banco Central es la autoridad de aplicacin de esta ley, con
las facultades que ella y su carta orgnica le confieren. Es el organismo encargado de verificar la aplicacin por los bancos de las
normas legales vigentes del sistema, ejerciendo tambin el poder
de polica, es decir, la inspeccin, fiscalizacin y aplicacin de sanciones.
La ley establece las condiciones en que se autorizar a funcionar a cada una de las entidades financieras indicadas (art. 7 y ss.),
distinguiendo las que son extranjeras de las nacionales. Tal autorizacin es esencial y condicin de eficacia para operar211.
La misma norma legal establece las operaciones que pueden
realizar cada una de las entidades enumeradas, previendo una regla
abierta que favorece a los bancos comerciales sobre las dems; as,
el art. 21 dice que "los bancos comerciales podrn realizar todas las
operaciones activas, pasivas y de servicios que no les sean prohibidas por la presente ley o por las normas que con sentido objetivo
dicte el Banco Central de la Repblica Argentina en ejercicio de
sus facultades".
Las dems entidades tienen un listado legal que indica las operaciones que les son permitidas.
Para todas ellas, se establece la prohibicin o limitacin de las
siguientes operaciones, segn lo establece el art. 28 de la ley 21.526:
Las entidades comprendidas en esta ley no podrn:
a) Explotar por cuenta propia empresas comerciales, industriales, agropecuarias, o de otra clase.
b) Constituir gravmenes sobre sus bienes sin previa autorizacin del
Banco Central de la Repblica Argentina.
c) Aceptar en garanta sus propias acciones.
d) Operar con sus directores y administradores y con empresas o personas
vinculadas con ellos, en condiciones ms favorables que las acordadas de ordinario a su clientela.
e) Emitir giros o efectuar transferencias de plaza a plaza, con excepcin
de los bancos comerciales.
El Banco Central de la Repblica Argentina, cuando considere que la solvencia o liquidez de alguna entidad financiera comprendida en la ley 21.526 estuviere seriamente comprometida, o comprobare la realizacin de operaciones
prohibidas o limitadas indicadas en el ttulo II, captulo IX de la misma, y no
se dieran fehacientemente, las causales de liquidacin previstas en los arts. 45
y concordantes del mencionado cuerpo legal, podr resolver su intervencin,
con el objeto de contar con mayores elementos de juicio que puedan determinar
la posibilidad de recuperacin, recomposicin de cartera y reordenamiento de
su eficiencia operativa, a fin de decidir alternativamente, sobre la conveniencia
de su fusin, venta o liquidacin.
Respecto de la tipificacin de infracciones en el sistema financiero, se lo ha criticado, considerando que las figuras establecidas
en la ley vigente no describen las conductas punibles y tampoco los
elementos que integran cada "figura". No se dice legalmente, con
claridad y precisin, a qu infracciones o ilcitos corresponden tales
sanciones219.
Es conveniente recordar que la ley 22.529 (B.O., 26/1/82) sobre
reordenamiento y consolidacin de entidades financieras220, junto a
la ya citada ley 22.267, completan e integran la normativa bsica
del sistema, la 21.526.
c) corretaje. El corredor es una figura tpicamente mercantil y a l nos referiremos en el lugar de la obra dedicado a examinar
el estatuto de los distintos auxiliares de comercio.
El corretaje es un contrato mercantil caracterizado y en l hay
que distinguir dos actos jurdicos de diversa naturaleza: el corretaje en s mismo, que es el acercamiento de las partes para que concluyan una operacin, y el negocio que esas partes estn tratando
de realizar y que no es el corretaje, sino su objeto, y que puede ser
un acto civil o comercial221.
Recuerda Segovia222 el error de Molinier, corregido por LyonCaen, cuando estableca que la intermediacin o corretaje de bienes
races (inmuebles) no era comercial223.
La ley argentina, al igual que su modelo francs (art. 632), que
se refiere a la "intermediacin", toma en cuenta la interposicin del
corredor224, que es auxiliar del comercio, no la naturaleza del acto
en el cual ste intermedia. De ah el valor que hay que dar a la palabra "toda" que encabeza el inciso.
Dice Siburu226 que las operaciones de corretaje son las que realizan los corredores, la mediacin entre los que ofrecen y los que
demandan, encaminada a provocar entre ellos la formacin de un
xiliares del comercio, que tambin son mediadores entre los que
quieren vender mercaderas y los que quieren comprarlas231; Zavala Rodrguez recuerda que el martillero posee representacin232.
El remate es una verdadera intermediacin entre la oferta y la
demanda; el martillero debe mantenerse imparcial. El acto es
nico en cada bien subastado, constituyndose as una sucesin de
compraventas, a medida que se van vendiendo los distintos objetos
que el auxiliar del comercio (y de la justicia en el remate judicial)
ofrece al pblico indeterminado.
Al igual que en el caso de los corredores, estudiaremos detenidamente la fgura del martillero y su estatuto, al tratar sobre los
llamados "auxiliares del comercio", por lo cual recomendamos que
se relacionen ambos temas.
Siburu233 parece en un primer momento extender el criterio generalizador que expusiera respecto de los corredores; despus duda
ante el acto de remate judicial, que para l tiene ms bien carcter
de funcin pblica. Coinciden con l Zavala Rodrguez234 y Halperin236.
Para nosotros el acto de remate judicial es mercantil236, porque
as lo dispone la ley de fondo, sin perjuicio de que para regular sus
formas se aplique la ley de procedimiento.
Hay que distinguir con Halperin237 el acto de remate, que es
comercial, de la operacin misma de compraventa entre enajenante
y adquirente, a la cual se le aplicar el derecho que corresponda
(v.gr., si la venta es de un inmueble, rige en general el sistema civil). Remitimos a lo expuesto al comentar el inc. 1 de este art. 8,
del Cdigo ( 89).
Respecto de la cuestin referente a si la realizacin profesional
de actos de corretaje o remate otorgan o no la calidad de comerciante, nos remitimos al lugar donde explicamos cmo se obtiene
ese status.
92. "toda NEGOCIACIN SOBRE LETRAS DE CAMBIO O DE PLAZA,
CHEQUES O CUALQUIER OTRO GNERO DE PAPEL ENDOSABLE O AL
PORTADOR"
(inciso 4). - El texto original fue ms restringido: "art. 7, inc. 3:
Toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza o cualquier otra
clase de papel endosable".
El Cdigo Civil regula los instrumentos jurdicos en general y
algunas de sus especies, en particular. El Cdigo de Comercio
contiene las precisiones legales respecto del rea cambiara, de los
tulos de renta pblica, los debentures, las acciones, la carta de porte, el conocimiento de embarque, la pliza de seguro; aclara que los
ltimos son mercantiles por su forma y por la materia a que se refieren.
Opina Fontanarrosa246 que el cheque, por no ser instrumento
de crdito sino de pago, no es intrnsecamente comercial; pero s lo
es por su forma. En nuestra opinin, la comercialidad proviene de
la costumbre y de la ley, por lo cual se puede hablar de comercialidad "intrnseca".
Para Satanowsky247 el inciso se refiere a tres clases de papeles:
a la orden, endosables y al portador.
A nuestro entender, toda clase de papeles comerciales o ttulos
valores deben considerarse comprendidos en el inc. 4, incluyendo
algunos dudosos, como la letra de cambio con clusula no a la orden, que aunque pierde efectos cambiarios, debe considerarse mercantil, empleando un criterio amplio248.
b) el texto legal. La defectuosa redaccin del inciso fue motivo de discusin entre los comentaristas patrios: un pagar a la
orden, dado en pago de una obligacin civil, es un acto comercial?249 Replanteado en trminos actuales: son mercantiles todos
los ttulos circulatorios?
En primer lugar, las palabras "toda negociacin", vinculadas a
"cualquier otro gnero de papel", denotan amplitud de miras en el
legislador: se pretendi comprender todos los ttulos conocidos en
la poca y todas las operaciones que se pudieran realizar con ellos
(emisin o creacin, endoso, aval, aceptacin, pago, protesta).
Una antigua discusin sobre la comercialidad de la letra o pagar no endosable, ha sido superada por las disposiciones del decr.
ley 5965/63: todas las letras o pagars tienen naturaleza cambiara
mercantil250.
Observa Siburu261 que la ley mercantil atiende aqu a lo accesorio del negocio, convirtindolo en principal: no importa su naturaleza, "sino la forma literal que se le da".
Desde Thaller se los ha llamado "actos comerciales por su forma"282, distinguindolos de las personas que intervienen en la negociacin y de la negociacin misma, que puede ser civil o comercial253. Como dice Ascarelli254, la explicacin de la comercialidad
absoluta de estos actos es histrica.
Concordamos, por un lado, en que el sistema cambiario tiene
fuertes connotaciones formales; pero no es un orden legal mera-
NOMO? Entiende Winizky269 que el derecho de los ttulos circulatorios es legislativamente autnomo, porque sirven tanto al comerciante como al no comerciante.
Ms que una caracterstica de autonoma, en el derecho cambiarlo, parece distinguirse la presencia de un subsistema obligacional, emergente de las elaboraciones alemanas e italianas. Este
sistema cubri, en el pasado, las necesidades del comercio y de la
empresa, pero poco a poco fue adoptado por todas las personas,
fueran o no comerciantes.
De ah que el "formalismo" que habitualmente se contrapone a
otros actos llamados "intrnsecamente comerciales", no son ms
que dos manifestaciones de un mismo fenmeno, el de la captacin
legal de esas figuras, su sistematizacin e inclusin en el orden
mercantil.
d) cul ES EL LUGAR DEL DERECHO CAMBIARIO EN NUESTRO DERECHO? Rechaza Cmara la idea contractual, que aparentemente
fue seguida por el decr. ley 5965/63, y opina que se trata de una
parte del derecho de las obligaciones, tal como ha sido situado en
el Cdigo Civil italiano, o bien, propone que se lo regule en un libro
aparte, como lo hace el Cdigo de Comercio de Costa Rica260.
Hoy, los ttulos de crdito o ttulos valores, son utilizados
tanto por comerciantes, como por particulares y hasta por el Estado. El uso es tan general, que en legislaciones unificadas su
estructura pertenece al derecho comn261.
Su importancia en la vida de los negocios autoriza a mantenerlo
regulado dentro de la legislacin mercantil, donde funciona como
institucin vinculada a los principios informantes de esta rama del
derecho (universalidad, celeridad, buena fe).
Actualmente, definir los ttulos de crdito como actos de comercio o decir que lo son, significa solamente mencionar la vinculacin del sistema cambiario con nuestra disciplina general mercantil.
No obstante lo dicho, el subsistema cambiario tiene una enorme
vigencia e interrelacin con todo el derecho, y el tema principal que
se plantea modernamente es dilucidar los mbitos normativos concurrentes, en los que aparecen los ttulos de crdito.
Siguiendo a Cammarotta, ensea Cmara262 que los pagars hipotecarios, cuando han sido negociados, son actos de comercio, a los
efectos de la jurisdiccin mercantil.
Pero el problema no es tan simple; el tema jurisdiccional slo
La jurisprudencia ha ideado distintos modos de imputar comercialidad a la labor de ciertos artesanos o la cumplida por algunas
que poseen un oficio. La pauta para otorgar carcter de comercial
a su labor, es su organizacin como empresa.
Dada la ambigedad de este trmino, as como su aplicabilidad
al orden civil y al pblico (empresa pblica), este criterio no puede
tener el sustento que permita la seguridad jurdica de los administrados.
f) la EMPRESA PUEDE SER CIVIL, COMERCIAL O PUBLICA. Algunos
destacados profesores argentinos identifican empresa con empresa
comercial. Arecha, que fue uno de los estudiosos del tema, no
cay en este error283.
Reiterando una antigua opinin284, no vemos el motivo de esta
posicin, que monopoliza la estructura empresarial para nuestra
disciplina.
Existen, sin duda, organizaciones empresariales de naturaleza
civil, y no son las menos importantes, si pensamos en las sociedades civiles, asociaciones, mutuales, fundaciones.
Tambin el Estado organiza empresas, que si no poseen aportes de particulares, son indudablemente regidas por el derecho pblico: empresas del Estado, sociedades del Estado.
Se ha olvidado la organizacin empresaria civil y su importancia, en esta desmesurada extensin interpretativa: Halperin
incluye la empresa agrcola y la extractiva286, pero estn las cooperativas, que son estructuras de dudosa comercialidad, las sociedades civiles, las asociaciones, las fundaciones, etc., que estn organizadas como empresas y no son mercantiles.
g) la EMPRESA TIENE QUE SER SIEMPRE PERMANENTE? Como Sburu, Halperin acepta la doctrina italiana, que sostiene que la empresa de transporte puede ser ocasional, sin necesidad de ser permanente.
En la mayor parte de los casos, la empresa se crea para la realizacin sistemtica de su objeto, en forma ininterrumpida en el
tiempo; no es frecuente el acto aislado de empresa.
Fue Manara286 quien aport la idea de la organizacin empresaria ocasional o transitoria; pone el ejemplo de una persona no comerciante que, sabiendo que en cierto lugar se da un espectculo,
organiza un servicio de transportes hasta ese lugar: para ello contrata medios y personal, consigue la autorizacin administrativa,
hace publicidad.
A partir de un criterio amplio, Fontanarrosa y Romero extienden el concepto de fbrica, a las empresas de construcciones, citando los fallos judiciales que se refieren a esta temtica292.
En nuestro modo de ver, la extensin no se justifica. El precario concepto de empresa empleado en el Cdigo de Comercio, es
la base de la moderna idea estructural de una unidad de produccin;
ella justifica una norma legal separada de la mencin de una "transformacin" de materia del art. 8, inc. 1, del Cd. de Comercio.
Para nosotros, la ley se refiere a la tpica empresa manufacturera, porque se fue el criterio adoptado de las legislaciones que
fueron fuente, lo cual es visible tambin en la enumeracin de otras
empresas que el Cdigo quiso integrar a la de fbrica.
De otro modo, la extensin del criterio, tal como lo propone
Van Ryn, debera comprender tambin la tarea empresaria de las
organizaciones dedicadas a actividades extractivas, agrcola-ganaderas, de pesca, de forestacin293.
b) La empresa de fbrica, la empresa industrial o manufacturera es totalmente mercantil, en todos sus aspectos? Los autores,
ante esta pregunta, incurren directa o indirectamente en una casustica peligrosa. Fontanarrosa, por ejemplo, dice que no es necesario que el fabricante adquiera de terceros la materia prima; que
no es elemento conceptual la adquisicin para revender; que los materiales pueden ser suministrados por el propio cliente, y pone
ejemplos: empresas de molienda, de tintorera, de lavado y planchado de ropas, limpieza de cloacas domiciliarias294.
En nuestra opinin, el Cdigo se ha referido al concepto precario que en aquella poca se tena de la industria; tampoco estructura la figura mediante un esquema legal preciso: la actividad de
producir es lo mercantil, sin perjuicio de que en su complejidad,
est regulada parcialmente por otras normas legales, de derecho
administrativo, civil o laboral, para no citar ms que las ramas que
frecuentemente contribuyen a regular el fenmeno empresarial.
En lo que respecta a la opinin jurisprudencial, se ha destacado
que si la empresa o la actividad industrial no es de "fbrica", no
puede afirmarse que el empresario o industrial sea un comerciante295, siendo la transformacin de la materia prima el elemento caracterizante de la industria o fbrica296: por esto mismo se ha dicho
que no es industrial o de fbrica la empresa que recibe mquinas o
materiales armados o desarmados para lucrar con su venta297. Se
ha destacado, asimismo, el carcter mercantil de la industria de
sado en los arts. 162, 163, 164, 204, prr. 2, y 205 del Cd. de Comercio y en el art. 1624 del Cd. Civil; ejemplifica con el transporte por taxmetros, que, si no est organizado como empresa, ser
civil.
Como el transporte de personas puede considerarse en ciertas
ocasiones un servicio pblico, a veces la empresa que opera es
estatal.
En este caso, Anaya316, siguiendo a Van Ryn, dice que la empresa no pierde su carcter comercial, aunque quede sometida en
primer trmino a la legislacin particular, a las reglas administrativas y slo despus a las normas del Cdigo de Comercio317. Precisamente por esto ltimo interpretamos que en la prctica deja
de ser una institucin mercantil, para resultar slo que el derecho
comercial ser de aplicacin supletoria.
Si bien es verdad que el Cdigo de Comercio no distingue la calidad pblica o privada de las empresas que menciona en el inc. 5,
las primeras estn reguladas principalmente por el derecho administrativo y las mixtas, mediante la convergencia de ambos rdenes
(v.gr., sociedad de economa mixta, sociedad annima con participacin estatal mayoritaria).
Las empresas de mudanzas transportan cosas, por lo cual son
mercantiles.
No tan clara es la situacin de las empresas de pompas fnebres, que no se ocupan solamente del transporte del cuerpo de la
persona fallecida, sino tambin de otros actos conexos318.
i) rgimen vigente. nuestra opinin. Tuvimos ocasin de
criticar este inciso en otra oportunidad, ya que parece inconveniente y equvoca la mencin de la voz "empresa"319.
En realidad, es todo el sistema de actos de comercio el que ha
quedado fuera de actualidad; tantas interpretaciones integradoras o
sustitutivas, han terminado por complicarlo a tal punto, que en
cierto modo es ininteligible.
Por ello, se impone reclamar una reforma, sin que haya que
prescindir de la comprensin del rgimen vigente.
La interpretacin del sistema positivo hay que hacerla segn
las reglas siguientes:
1) El concepto de empresa recibido por el inc. 5 del art. 8 del
Cd. de Comercio, es el impreciso y primitivo que se posea en la
poca en que se redact el Cdigo.
2) A este concepto, que no es jurdico, sino econmico, no se le
presas organizadas con un fin de lucro que realicen tareas de reparacin de artefactos determinados, desinfeccin, desratizacin
o vaciamiento de cloacas, lavaderos, tintoreras, pompas fnebres, reparacin de instalaciones, provisin de personal temporal y
varias otras.
7) actividades AGROPECUARIAS, PESCA, EXPLOTACIN FORESTAL,
minera, avicultura y similares. Estas actividades sern civiles,
aun explotadas por razones de lucro, si se las realiza individualmente y en predios propios (art. 452, inc. 3, Cd. de Comercio) y
se comercializa el producto en su estado primario336.
Cuando el obrajero, agricultor, ganadero o criador se organiza
en forma de empresa, una de cuyas variantes sera realizar la elaboracin o semielaboracin de los productos, la actividad pasa a ser
mercantil, segn expone Halperin336. Este autor dice tambin que
es comercial la adquisicin de ganado para su engorde, y es comerciante tambin el obrajero que trabaja un campo arrendado, el minero que explota una cantera ajena, etctera337.
Aqu cabe la misma objecin que en los supuestos anteriores.
8) empresas del estado. La actividad estatal es creciente, y
avanza modernamente ms all de la mera regulacin de la economa. El Estado interviene directa o indirectamente en el comercio, de manera que algunas actividades las desempea en forma
directa338.
Y no slo cuando se trata de explotaciones que ataen a la economa bsica de la Nacin o a necesidades de defensa o seguridad,
sino tambin cuando sostiene actividades teniendo en cuenta su repercusin social y su importancia econmica. Con diferentes posiciones en ms o en menos, el papel del Estado ha cambiado y no
volver a ser el mero espectador que en algn tiempo se sostuvo
que deba ser.
As, el Estado puede participar en la actividad pblica por medio de empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades de
economa mixta y sociedades con participacin estatal mayoritaria
que constituyen estructuras aptas para ser manejadas autrquicamente por el poder central, con o sin participacin de capital privado.
Los actos realizados por esas personas jurdicas son de comercio (segn Halperin), porque la organizacin estatal o mixta busca
un lucro o rentabilidad, aunque la actividad est enderezada hacia
1) alcances del precepto. Como el Cdigo no hace distinciones, considera Segovia343 que el precepto legal abarca toda clase de
seguros, aun los martimos y los mutuos; de la misma opinin participa Zavala Rodrguez344.
Las razones que expone Siburu346 para considerar mercantil
el "contrato de seguro, sea de cosas sea de personas", son las siguientes:
a) La aseguracin es un acto de especulacin: la empresa recibe y rene en una sola masa las primas de los asegurados y les
paga las indemnizaciones que correspondan. La diferencia entre
esas cantidades, es la ganancia o prdida de la empresa.
b) La aseguracin es un acto de mediacin comercial; lo que se
ofrece es una garanta contra los riesgos.
c) La aseguracin se ha desenvuelto en el comercio y para favorecer el trfico mercantil.
d) Siguiendo a Vivante, recuerda que el seguro aislado es un
anacronismo y que por ello el seguro se desarrolla por medio de
asociaciones con forma mercantil.
Seala concretamente Halperin346 que el precepto se refiere al
contrato de seguros, excluyndose las jubilaciones y pensiones, que
integran una nocin amplia de seguro. Recuerda que el asegurador tiene siempre que constituirse como empresa con objeto exclusivo.
Recuerda Halperin que en Francia el seguro es actividad civil.
En nuestro pas es siempre mercantil, porque este inciso lo incluye
como un acto de comercio y porque as lo ha reconocido tradicionalmente la legislacin argentina (primero en el seguro martimo del
Cdigo de 1862; despus se lo extendi a toda clase de seguros en
1889: arts. 492 y ss.; ahora la ley 17.418 regula la materia y se halla
incorporada al Cdigo de Comercio: ver el art. 163 que lo indica y
deroga los arts. 492 a 557 y 1251 a 1260 del Cdigo y la ley 3942).
Dice Anaya347 que la falta de toda distincin entre los seguros
del inc. 6 importa la comercialidad tanto de los terrestres como de
los martimos, sean a prima o mutuos.
Sobre la base de la definicin de Halperin (que a su vez la toma
de Bruck), seala Fontanarrosa34S que el contrato de seguro "es un
contrato oneroso en cuya virtud una de las partes (asegurador)
asume espontneamente un riesgo y por ello cubre una necesidad
eventual de la otra parte (tomador del segura), emergente del acontecer de un hecho determinado, o bien se obliga a una prestacin
19.550, sacando estas conclusiones: a) los actos internos son siempre comerciales; b) los actos externos relativos al objeto societario,
son en principio comerciales, salvo prueba en contrario (citan al
art. 5, inc. 2, Cd. de Comercio); c) respecto del sometimiento a
la legislacin y jurisdiccin mercantiles, se rigen por los arts. 5",
prr. 1, 6 y 7 del Cd. de Comercio.
No compartimos estas opiniones.
La ley 19.550 establece la posibilidad de crear las siguientes
sociedades: a) colectivas; b) en comandita simple; c) de capital e industria; d) de responsabilidad limitada; e) annimas; f) annimas
con participacin estatal mayoritaria; g) en comandita por acciones;
h) accidental o en participacin.
Tales entes pueden realizar actos civiles o comerciales. Su estructura general es comercial. El funcionamiento interno y extemo de esa estructura (reunin de asambleas o de directorio, funcin de representacin) es mercantil.
Mas hay actos internos no comerciales (v.gr., contratacin de
personal administrativo u obrera) y externos que tampoco lo son
(compraventa de un inmueble para vivienda de un ejecutiva).
El objeto de las sociedades comerciales puede ser civil o comercial, salvo el caso de la sociedad de hecho. La calidad civil del objeto no les hace perder su estructura mercantil. Por ello, los actos
referentes al objeto, pueden ser civiles o comerciales.
No se someten las sociedades mercantiles a la presuncin de
comercialidad prevista en el art. 5, prr. 2, del Cd. de Comercio,
porque ellas no son, tcnicamente hablando, "comerciantes", sino
que tienen calidad mercantil por su forma, por su estructura.
2) las sociedades de hecho. Unifican Fernndez y Gmez
Leo364 la exigencia de objeto mercantil, tanto para las sociedades
irregulares como para las de hecho.
La ley 19.550, en el art. 21, no dice tal cosa.
Al tratar la irregularidad, el art. 21 distingue las sociedades
irregulares de las de hecho, aunque determina para ambas un rgimen similar; pero a las de hecho les exige un objeto mercantil,
para distinguirlas de las civiles.
Por ello, las nicas sociedades que necesitan imprescindiblemente un objeto mercantil para ser tales, son las sociedades de
hecho365.
3) sociedades de economa mixta. Para Halperin366 son mercantiles por ser un subtipo de la sociedad annima (art. 3, decr. ley
15.349/46).
Concordamos con esa apreciacin, siempre que se tenga en
cuenta que habr una convergencia de normas de derecho administrativo y de derecho comercial, que regularn su estructura y funcionamiento.
4) las sociedades del estado. Por ley 20.705 se crearon las
llamadas "sociedades del Estado", con la idea de formar una empresa estatal con la agilidad estructural de una sociedad annima.
Su rgimen es muy especial, sin posibilidad alguna de que intervenga en ella el capital privado.
Se acepta la constitucin de una sociedad del Estado de un solo
socio, lo cual sera impensable en el rgimen societario mercantil.
Bsicamente, es una empresa pblica estructurada como una
sociedad annima privada.
Todas tienen que estar sometidas a contralor estatal, pues manejan fondos pblicos367.
5) las cooperativas. En el rgimen anterior, de la ley
11.388, su comercialidad pareca indiscutida (art. 11 de la misma
ley y la aplicacin del art. 8, inc. 11, del Cd. de Comercio)368.
Hoy en da, la realidad legislativa es diferente.
La cooperativa es un tipo societario o asociativo que no es fcil
encasillar, dentro del sistema dualista tradicional (civil-comercial). Nace de otra realidad y como tal debe estudiarse. La
nueva ley 20.337 del ao 1973 sobre cooperativas no se incorpora al
Cdigo de Comercio y no llama a los miembros "socios" sino "asociados".
A nuestro entender, forma parte de un tercer gnero, dentro
de los entes colectivos personalizados, ya que su estructura, dinmica, y especialmente los fines que el legislador persigui con su
regulacin legal, son diferentes de los que se obtienen a partir de
sociedades civiles o comerciales.
95. "los FLETAMENTOS, CONSTRUCCIN, COMPRA O VENTA DE
BUQUES, APAREJOS, PROVISIONES Y TODO LO RELATIVO AL COMERCIO
MARITIMO" (inciso 7). - En la poca en que se sancion el Cdigo para
el Estado de Buenos Aires, los seguros martimos eran los de mayor desarrollo; de ah que el inciso tuviera en 1859 esta redaccin:
"los fletamentos, seguros, compra o venta de buques, aparejos,
provisiones y todo lo relativo al comercio martimo". Llevaba entonces el nmero seis.
La inclusin del inciso entre los actos de comercio, tiene una
explicacin histrica, ya que la navegacin era el medio ms importante de comerciar en grandes cantidades desde la ms remota antigedad369. Recordemos el contenido de una de las Ordenanzas
de Coibert y ms remotamente la ley martima de la isla de Rodas.
La palabra "construccin", que se agrega al nuevo inc. 7, se
toma del Proyecto Segovia370.
Este autor excluye estas operaciones cuando no se advierte en
ellas mediata o inmediatamente un propsito de especulacin (p.ej.,
compra de un buque para hacer viajes de paseo si el enajenante, antes de venderlo, lo posea con idntico fn).
Dedica Segovia largas pginas a comentar y criticar este inciso.
La frase "y todo lo relativo al comercio martimo" propone que se
la lea: "todo acto jurdico relativo a la navegacin"371.
El art. 633 del Cdigo francs hablaba de "los seguros y los dems contratos concernientes al comercio martimo". Segovia, a
pesar de quitar fuera del precepto todo lo que fuera especulativo
(nota 53), parece extenderlo despus "a todo acto jurdico relativo a la navegacin" (nota 56).
Consolida Siburu una de las vertientes de la opinin de Segovia; dice que el inciso hace una enumeracin demostrativa; de ah
deduce que no se aplica solamente a todo lo relativo al comercio martimo, sino a todo lo concerniente "a la navegacin, sea por mar o
por ros, lagos o canales"372.
Apoya su idea en el Libro Tercero del Cdigo, que regula los
derechos y obligaciones que resultan de la navegacin y se aparta
de Segovia correctamente, cuando ensea que el inciso no exige, ni
explcita ni implcitamente, propsito de lucro.
La enumeracin del inc. 7 es juzgada como innecesaria por
Fontanarrosa373, habida cuenta de la frase con que concluye; el autor argentino entiende que la redaccin legal es deficiente.
a) extensin conceptual. La comercialidad de los actos de
este inciso no requiere para Anaya374 organizacin empresarial y se
extiende a todo acto de navegacin, ms all del "comercio martimo". Se funda el prestigioso autor en las excepciones previstas
en los arts. 206 y 911, en lo dispuesto por el Libro Tercero, segn
lo hemos mencionado antes.
Como vimos, sta fue la idea imprecisa de Segovia y concreta
de Siburu.
La misma extensin se advierte en Fontanarrosa375 y uno de
sus argumentos nos parece vlido: la existencia del Libro Tercero.
Relata Satanowsky que a una edicin impresa de las dos Ordenanzas francesas de 1673 y 1681, se la titul "Cdigo de los comerciantes". Esta acumulacin no cientfica fue para l la causa de
que el Cdigo de Comercio francs incluyera el comercio martimo
y el terrestre en un mismo cuerpo normativo.
Estimamos que esto debe quedar en el plano anecdtico, ya
que de otro modo subestimaramos el genio jurdico francs de la
poca. No olvidemos que ambas Ordenanzas se referan "al comercio", por lo cual la vinculacin tena un matiz cientfico importante en aquella poca.
Es que esta disciplina, como lo reconoci, entre otros, Ripert381, tiene una especial particularidad que la distingue de las
otras.
b) extensin a la navegacin area. Han opinado Satanowsky
y Zavala Rodrguez que la comercialidad de la navegacin debe extenderse a la area, no conocida en la poca de redaccin del Cdigo
de Comercio382.
Distingue Malagarriga383 los casos de navegacin area, optando por comercializar el hecho si se la realiza en forma de empresa.
96. "las OPERACIONES DE LOS FACTORES, TENEDORES DE LIBROS Y
OTROS EMPLEADOS DE LOS COMERCIANTES, EN CUANTO CONCIERNE AL
COMERCIO DEL NEGOCIANTE DE QUIEN DEPENDEN" (INCISO 8). - El texto es
idntico al original del Cdigo de 1859, en cuanto a su inciso 7.
A pesar de las justificadas crticas de incorreccin tcnica384,
Segovia expone el exacto alcance del precepto: "en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen'1385.
La actuacin del factor, regulada en el art. 132 y ss. del Cdigo
se examinar ms adelante, en su relacin con el comerciante (ver
190). Lo mismo ocurrir con los dems dependientes. En ambos casos, nos referiremos solamente al derecho mercantil, con
prescindencia del derecho del trabajo.
Este inciso que comentamos, estuvo originado en el art. 634,
1, del Cdigo francs386; Siburu dice que podra habrselo suprimido, sin menoscabo del propsito legislativo: los actos de los factores
que son mandatarios del principal, se consideran actos de ste387.
Esta consideracin tiene pleno respaldo en lo previsto por el art.
138 del Cd. de Comercio.
A pesar de nuestro inicial rechazo, creemos que la norma debe
mantenerse, si no se derogase el sistema de actos de comercio, por
efectiva del acto accesorio: la ley "no deduce la calidad del acto de
la calidad de la persona, sino del acto principal"; luego, para este
destacado autor argentino, estos actos no confieren por s la calidad
de comerciante: hay imposibilidad de que sirvan de fundamento a
un ejercicio del comercio de modo profesional.
Este inciso hay que estudiarlo con independencia del art. 5 del
Cd. de Comercio, que establece una presuncin399, y su redaccin,
para Fontanarrosa, ha sido "desdichada"400 y puntualiza por qu
opina as: a) las cartas de crdito no son accesorias de una operacin comercial; b) "los dems accesorios" es una expresin poco
precisa, a diferencia de los "contratos accesorios", que era la referencia del informe de la Comisin reformadora.
Estamos de acuerdo con Satanowsky401 al interpretar el inciso
como la determinacin de comercialidad de todos los actos jurdicos
accesorios a una operacin comercial, estn o no legislados en el
Cdigo.
Debi establecerse el principio sin poner ejemplos que pudieran confundir: es verdad que la carta de crdito no es un acto accesorio, ya que constituye una antigua modalidad, casi en desuso,
de solicitar a un tercero que pague una suma de dinero al portador de un documento o carta que as lo solicita402; es nominativa y
no puede darse a la orden, lo cual la distingue de la letra de cambio
(art. 485, Cd. de Comercio)403.
a) la carta de crdito. Es una operacin objetivamente comercial, sin que sea necesario acudir al art. 8, inc. 10; por el inc.
11 y teniendo en cuenta su regulacin especfica, aun vigente, en
nuestro Cdigo de Comercio404, hoy en da se la aplica, con variantes, como una operacin bancaria, por lo cual tambin sera mercantil (art. 8, inc. 3).
b) la fianza. Separa Fontanarrosa405 las cartas de crdito de
la fianza y la prenda; estas ltimas son actos de comercio "por conexin", cuya vinculacin al comercio deber demostrarse en cada
caso.
La fianza es una tpica operacin accesoria. No necesitaba la
mencin en el inciso, habida cuenta de que, pudiendo ser civil o comercial, el propio Cdigo de Comercio la identifica; as, dice el art.
478: "Para que una fianza se considere mercantil, basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de
comercio, aunque el fiador no sea comerciante". Ratifican Fernndez y Gmez Leo406 que la fianza es siempre accesoria, pues requie-
El inciso del Cdigo de Comercio argentino demuestra indirectamente que la enumeracin del art. 8 no es limitativa426 y las palabras "este Cdigo" deben reemplazarse por la idea de que la ley
se refiere a todas las leyes mercantiles, as como a las instituciones
no mencionadas en leyes, que con el uso han adquirido tipicidad
econmica o jurdica.
Son, por tanto, actos de comercio, es decir, materia mercantil:
a) los expresamente indicados en los incisos del art. 8 (a excepcin
del 11); b) los dems incluidos en el Cdigo de Comercio; c) los que
estn comprendidos en leyes comerciales especiales (sea su comercialidad total o parcial); d) los actos de comercio no legislados sern
tales si as lo demuestra su incorporacin conceptual a la materia
(v.gr., leasing, factoring, franquicia, concesin, agencia, estimatorio, suministro, publicidad).
Al mudarse el enunciado general en 1889 (se reemplaz "la ley
reputa" por "la ley declara"), ms el agregado del inc. 11, se ha
abierto la puerta a un gran campo para la comercialidad de situaciones, actos, contratos e instituciones, antiguas y nuevas, presentes o futuras, al punto que la jurisprudencia ha interpretado que
toda actividad organizada con el fin de obtener beneficios econmicos y que tiene por objeto negocios comerciales, reviste carcter
mercantil426.
a) ejemplos QUE DAN LOS DISTINTOS AUTORES. soyi diversos: Sburu427 hablaba de actos bajo una forma general (v.gr., sociedades,
cuenta corriente, prstama) o bajo una forma especial (arts. 452,
inc. 1, parte 2a, y 453, Cd. de Comercio).
Zavala Rodrguez428, seala siguiendo a Arecha: cuenta corriente429, sociedades de todos los tipos, prstamo, depsito430,
mandato comercial, comisiones431 o consignaciones, contratacin de
gente de mar, contrato de pasaje, abordaje, arribada forzosa, naufragios, concordato preventivo, la liquidacin sin quiebra, sociedades de economa mixta, marcas, y patentes, warrants.
Mencionando algunos de ellos, Anaya432 agrega: "quedan incluidos tambin los actos e instituciones de la legislacin complementaria".
Halperin433 menciona el mutuo comercial, depsito, mandato,
comisin, emisin de certificados de depsito y warrants, la cuenta
corriente, la transferencia de fondos de comercio.
Romero434 dice que en virtud de este inciso adquieren comercialidad todos los actos, contratos e instituciones de carcter co-
hecho, es decir no autorizada legalmente, que se llev a cabo a travs de la explotacin ilcita de una "mesa de dinero"443'1.
Aceptamos por nuestra parte el criterio de Garrigues y Rubio:
a la responsabilidad contractual mercantil puede aplicrsele las reglas del derecho comercial, y la deuda emergente ser de esta naturaleza.
No descartamos totalmente que pueda existir un supuesto de
responsabilidad extracontractual que sea comercial.
En todo este tema, habr que tener especialmente en cuenta la
unidad sustancial del derecho, as como la progresiva interpenetracin de normas de todas las ramas del ordenamiento, que antes hemos descripto.
100. actos de comercio subjetivos. - Se discute en doctrina
si existen en nuestra legislacin los actos subjetivos de comercio.
stos seran los que reciben la comercialidad del sujeto, del comerciante.
Las posiciones han sido variadas: Halperin habla de sistema
"preponderantemente objetivo", cuando se refiere al nuestro.
En el derecho patrio, Segovia444 crea que el prr. 2 del art.
5 del Cd. de Comercio consagraba un criterio subjetivo. Siburu445 haca notar, empero, que la ley emplea all una presuncin,
destruible por prueba en contrario: la calidad de comerciante slo
hace presumir la naturaleza del acto, pero no la determina.
Limitndose a los arts. 5, 6 y 7, dice Halperin446 que es evidente que en ninguno de ellos se establece el criterio de acto de comercio subjetivo.
Explican Fernndez y Gmez Leo447 la categora de actos de
comercio subjetivos, como aquellos que resultan tales, no por su
falta de objetividad, sino por la profesin comercial de quien los
cumple; seran actos neutros: si los realizara un no comerciante seran civiles y mercantiles si quien los lleva a cabo es un comerciante. Con cita de Bolaffo y Ripert, dicen que nuestro sistema es
preponderantemente objetivo, y hallan en la disposicin del art. 5,
prr. 2, el acto de comercio subjetivo. Segn Fernndez y Gmez
Leo, estos actos subjetivos son llamados por la doctrina accesorios,
subjetivos, relativos o por conexin, pero todos son subjetivos.
Como se ver ms adelante, no vemos el acto subjetivo en el
art. 5, prr. 2, del Cd. de Comercio; en l se establece una presuncin que es una simple indicacin legal para casos en los que no
aparezca una clarsima objetividad en el acto.
informantes.
Hay otro efecto, actualmente muy limitado: slo en jurisdiccin
nacional se reproduce una necesidad sentida en la Edad Media: que
jueces especializados interpreten en casos concretos la materia
mercantil, ya que en el resto del pas la competencia civil y comercial al menos, irn unidas ante la jurisdiccin de un solo magistrado. De todos modos, tampoco la atribucin de competencia mercantil es perfecta, porque en el mbito capitalino hallamos materia
comercial dentro de la competencia de jueces federales o de la llamada justicia especial en lo civil y comercial.
La ley, entonces, establece dos efectos importantes: a) declara
o resume cul es el centro o los centros vitales del derecho comercial, al enumerar los actos de comercio; b) conecta a ellos con la
figura del comerciante individual y del comerciante colectivo no regularmente constituido.
Ello surge de lo normado en los ocho primeros artculos del
Cdigo de Comercio y del art. 21 de la ley 19.550 de sociedades comerciales.
Adems de estas precisiones, se establecen aplicaciones particulares de la ley mercantil, que pretenden completar el sistema:
son las contenidas en los arts. 5, 6 y 7 del Cd. de Comercio.
Mediante ellos, indica: a) una presuncin: los actos de los comerciantes se presumen actos de comercio (art. 5, Cd. de Comercia); b) una forma de aplicacin: el art. 7, que indica la necesaria
aplicacin de la materia mercantil a casos especiales; c) la desconeXIn del comerciante con los actos de comercio, si no se practican
en forma habitual (art. 6, Cd. de Comercio).
Por esta razn haremos un breve anlisis de los arts. 5 y 7,
en cuanto se refieren a los actos de comercio. Ellos dan pautas especiales que es preciso determinar con absoluta claridad.
C) aplicacin DE LOS ACTOS DE COMERCIO
102. introduccin. - Hemos llegado a la conclusin que no
existe una categora jurdica unitaria en los actos de comercio.
De ah que tampoco quepa esperar efectos similares emergentes de la utilizacin jurdica de ellos.
La ley mercantil codificada formula una enumeracin en el art.
8 que ya hemos analizado.
La comercialidad de un acto debe surgir de su propia naturaleza; no es suficiente la calidad de comerciante de una de las partes
o de ambas, para conferir carcter mercantil al acto.
No todos estos actos de comercio pueden aplicarse para considerar comerciante a quien los ejecuta profesionalmente. Por
ejemplo, los negocios con letras de cambio o cheques, aunque sean
habituales no confieren tal calidad.
Tampoco lo son, en principio, quienes fundan una sociedad
annima u otra sociedad comercial. Los sujetos de derecho colectivo creados, s sern comerciales. Lo mismo puede afirmarse respecto del inc. 8.
Todos los actos de comercio, en cambio, sern parte de la ley
positiva mercantil, con la sola excepcin del inc. 9, con cuya problemtica se ha desarrollado otra disciplina jurdica.
En muchas ocasiones, el sistema de actos de comercio se emplea, con otorgamiento de efectos particulares, en leyes mercantiles o no.
Un ejemplo es la legislacin de quiebras. La ley de concursos
considera que la realizacin de actos de comercio, mediando inhabilitacin o incompatibilidad, importa la calificacin de fraudulenta de
tal conducta (art. 235, inc. 14, ley 19.551).
a) artculo 5, prrafo 2, del cdigo de comercio. El artculo en cuestin tiene el siguiente texto completo:
"Todos los que tienen la calidad de comerciantes, segn la ley,
estn sujetos a la jurisdiccin, reglamentos y legislacin comercial.
Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de
comercio, salvo la prueba en contrario".
Esta regla se vincula, como dice Zavala Rodrguez461 a la estallecida en el art. 218, inc. 5.
En el prr. 2, se dispone una presuncin iurs tantum, ya contenida en el art. 5, prr. 2, del Cdigo de 1859.
1) A qu actos se refiere el prrafo? No a ninguno de los
reseados en el art. 8 del Cdigo, que son objetivamente declarados mercantiles462. Tampoco a los actos indudablemente civiles,
que cualquier comerciante puede realizar463.
Opina Siburu que se trata de los actos destinados a preparar,
facilitar o ayudar al ejercicio profesional del comercio: ellos "no tienen en s mismos ningn elemento propio o peculiar que los distinga de los actos civiles, pero como entre ellos y el ejercicio del comercio hay un ligamen que los relaciona, esta relacin sirve para
distinguirlos de los actos civiles"464.
Esta conexidad tambin es sostenida por Satanowsky456.
Contra esa idea limitativa, se podra discurrir que los actos ac-
reses, prescripcin, efectos) con sus principios informantes (ver captulo III).
La regla legal no debe interpretarse como que es creadora de
una categora especial de actos de comercio473, simplemente se
trata de una disposicin de aplicacin de la ley mercantil a un acto
dado474.
No se refiere el art. 7 a ninguno de los actos regulados en el
art. 80476, pues stos ya son actos declarados objetivamente mercantiles por la ley. Ntese al respecto la amplitud, por ejemplo,
de los incs. 1 y 2 y la previsin del inc. 11.
Tampoco el art. 7 alude a la calidad de comerciante de las partes, que es indiferente a los efectos de aplicar la solucin legal.
1) interpretacin moderna. Es posible que nos enfrentemos
a un acto que sea comercial para una de las partes y administrativo
o laboral para la otra. Se aplica en este supuesto la presuncin?
En realidad, el artculo fue pensado slo para el caso en que el
acto fuese civil para la contraparte. No se haba desarrollado en
esa poca el derecho administrativo con su teora del acto administrativo, ni el derecho del trabajo.
La respuesta no es sencilla y depender del estudio de cada
caso concreto y a partir de all aplicarle las normas que correspondan.
Un ejemplo puede resultar til: la provincia de Buenos Aires
vende una cosa mueble, en remate, a un mercader que la compra
para revenderla. Aqu sera aplicable el derecho comercial para
regular los efectos generales del acto. Pero en tanto el mismo
tiene aspectos de derecho administrativo, tambin sus reglas habrn de converger en su regulacin.
Ser el intrprete quien prudentemente deber armonizar los
preceptos de una o ms ramas del derecho, a fin de obtener una
aplicacin justa y correcta de la normativa.
2) las excepciones. Las excepciones establecidas en el art.
7, parte 2a, se refieren no al acto en s mismo, sino a disposiciones
relativas al ejercicio profesional del comercio476,
Con mucha claridad, Siburu las explica: a) cuando la disposicin de la ley comercial se refiere a la persona de los comerciantes;
b) cuando la misma ley comercial haga la excepcin, declarando su
aplicabilidad solamente respecto de la parte para quien el acto tiene
carcter comercial477.
Las disposiciones que aluden a la persona de los comerciantes
son las referidas a su estatuto: capacidad, inscripcin en la matrcula, orden regular de su contabilidad.
Siguiendo a Rocco, sostiene Fontanarrosa, que esta excepcin
es ms aparente que real, porque el estatuto del comerciante nunca
podra serle aplicado a la parte que no lo es478.
No obstante, pensamos que es necesaria, porque de este modo
se clarifica bien la intencin legal.
Respecto de la segunda excepcin, tambin ha sido criticada
por Malagarriga479 considerndola obvia.
Ejemplifica Fontanarrosa: la prueba de los libros es excluida
cuando beneficia al comerciante que contrata con alguien que no lo
es (art. 63, Cd. de Comercio)480.
Es por ello que tambin aceptamos como plausible la letra del
Cdigo, porque en este caso, la segunda aclaracin tambin responde al significado que el legislador quiso otorgar a toda la norma
legal.
3) el caso de la compraventa mercantil. Aunque el tema se
tratar in extenso en el lugar adecuado examinemos estas reglas:
Art. .450. - La compraventa mercantil es un contrato por el cual una persona, sea o no propietaria o poseedora de la cosa objeto de la convencin, se
obliga a entregarla o a hacerla adquirir en propiedad a otra persona, que
se obliga por su parte, a pagar un precio convenido, y la compra para revenderla o alquilar su uso.
Art. i.51. - Slo se considera mercantil la compraventa de cosas muebles,
para revenderlas por mayor o menor, bien sea en la misma forma que se compraron o en otra diferente, o para alquilar su uso, comprendindose la moneda
metlica, ttulos de fondos pblicos, acciones de compaas y papeles de crdito comerciales.
Art. i.52. - No se consideran mercantiles:
1) Las compras de bienes races y muebles accesorios. Sin embargo, sern comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo
o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raz.
2) Las de objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona
por cuyo encargo se haga la adquisicin.
3) Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus
cosechas y ganados.
4) Las que hacen los propietarios y cualquiera clase de persona, de los
frutos y efectos que perciban por razn de renta, dotacin, salario, emolumento u otro cualquier ttulo remuneratorio o gratuito.
5) La reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que
prueba, debiendo respetarse las reglas que impone la propia normativa comercial en los arts. 208 y ss. del Cd. de Comercio.
Para qu se probar que un acto es de comercio? A fin de
aplicarle, ante todo, el derecho comercial; tambin, para exigir el
cumplimiento de recaudos legales en materia de capacidad, inhabilidades, formas, publicidad, entre otros.
La duda en materia probatoria deber resolverla el juez, el
cual atender a los principios de validez y eficacia del acto, que
tambin estn previstos en el orden mercantil.
apndice
CASAS, AGENCIAS U OFICINAS DE CAMBIO
El Banco Central de la Repblica Argentina, por la comunicacin A-422, puso
en vigencia un nuevo sistema legal para operar en cambios, que regira a partir de
fines de 1983. En l est contenida toda la reglamentacin del propio BCRA e incluye las siguientes normas legales: la ley 18.924 y su decr. reg. 62/71, modificado
por el decr. 427/79.
Transcribimos estas normas por ser ellas indicadoras de la magnitud de la reglamentacin con que el Estado somete esta actividad.
LEY 18.924 *
Artculo lo - Ninguna persona podr dedicarse al comercio de compra y venta
de monedas y billetes extranjeros, oro amonedado y cheques de viajero, giros,
transferencias u operaciones anlogas en divisas extranjeras, sin la previa autorizacin del Banco Central de la Repblica Argentina para actuar con casa de cambio,
agencia de cambio u oficina de cambio.
Art. 2 - La reglamentacin que se dicte establecer:
a) Operaciones que en cada caso podrn realizarse segn la ndole de la autorizacin conferida y sus lmites operativos.
b) Requisitos de los pedidos de autorizacin y condiciones de solvencia y responsabilidad de los solicitantes.
c) Capital mnimo, garantas a exigirse, rgimen de incompatibilidades con
otras actividades, obligaciones y requisitos necesarios.
d) Libros, documentacin y antecedentes que debern llevar las casas de cambio, agencias de cambio u oficinas de cambio, obligaciones informativas e
inspecciones a que estarn sujetas.
e) Causas de revocacin de la autorizacin conferida.
Art. 3" - El Banco Central de la Repblica Argentina ser autoridad de aplicacin de la presente ley y sus reglamentaciones. El Poder Ejecutivo Nacional establecer las facultades reglamentarias del Banco Central de la Repblica Argentina
en la materia.
Art. V - No podrn desempearse como promotores, fundadores, titulares, directores, administradores, sndicos, liquidadores, gerentes o apoderados de las entidades regidas por esta ley:
a) Los que por autoridad competente hayan sido sancionados por infracciones al
rgimen de cambios, segn la gravedad de la falta y el lapso transcurrido desde la
aplicacin de la penalidad, circunstancia que ponderar en cada caso el Banco
Central de la Repblica Argentina.
b) Los condenados por delitos contra la propiedad o contra la Administracin
Pblica o contra la fe pblica.
c) Los condenados por delitos cometidos en la constitucin, funcionamiento y liquidacin de entidades financieras o cambiaras.
d) Los condenados con la accesoria de inhabilitacin para ejercer cargos pblicos, mientras no haya transcurrido otro tiempo igual al doble de la inhabilitacin.
e) Los condenados por otros delitos comunes, excluidos los delitos culposos, con
penas privativas de libertad o inhabilitacin, mientras no haya transcurrido otro
tiempo igual al doble de la condena.
f) Los que se encuentren sometidos a prisin preventiva por los delitos enumerados en los incisos precedentes, hasta su sobreseimiento definitivo.
g) Los fallidos por quiebra fraudulenta o culpable.
h) Los otros fallidos y los concursados hasta cinco aos despus de su rehabilitacin.
i) Los deudores morosos de las entidades financieras.
j) Los inhabilitados para el uso de cuentas comentes bancarias y el libramiento
de cheques, hasta un ao despus de su rehabilitacin.
k) Los inhabilitados por aplicacin de los arts. 35, inc. d, de la ley 18.061 y 5
d3 la presente ley, mientras dure su sancin.
1) Quienes por autoridad competente hayan sido declarados responsables de
irregularidades en el gobierno y administracin de entidades financieras, casa de
cambio, agencia de cambio u oficina de cambio.
Art. 5" - Sin perjuicio del juzgamiento de las infracciones cambiaras por la autoridad judicial competente, el Banco Central de la Repblica Argentina instruir
los sumarios de prevencin y adoptar las medidas precautorias que correspondan
de acuerdo a las facultades que le otorguen las reglamentaciones vigentes. Asimismo, podr requerir a las autoridades judiciales embargos, inhibiciones u otros
recaudos de naturaleza patrimonial.
Cuando se comprueben infracciones a las normas y reglamentaciones administrativas, deber aplicar las sanciones previstas en el art. 35 de la ley 18.061. Estas
sanciones sern impuestas por el presidente del Banco Central de la Repblica Argentina, previo sumario que se instruir en todos los casos, en el que se asegurar
el derecho de defensa, y sern apelables ante la Cmara Nacional de Apelaciones
en
lo Federal y Contenciosoadministrativo de la Capital Federal, conforme a lo determinado en el mismo artculo. La forma, plazo y dems condiciones del recurso de
apelacin se regirn por las disposiciones del art. 36 de la ley 18.061.
Art. 6" - Las disposiciones contenidas en la presente ley no alcanzan a las entidades financieras autorizadas para operar en cambios.
Art. 7" - Derganse los decrs. 84.651/41 y 3214/43.
DECRETO 62/71
Buenos Aires, 22 de enero de 1971.
Visto lo dispuesto por ley 18.924 por la que se regula el funcionamiento de las
casas de cambio, agencias de cambio y oficinas de cambio, y
Considerando:
La necesidad de dictar las normas reglamentarias correspondientes.
Por ello,
El Presidente de la Nacin Argentina
Decreta:
Artculo 1" - El Banco Central de la Repblica Argentina tendr a su cargo la
autorizacin para el funcionamiento de casas de cambio, agencias de cambio y
oficinas de cambio.
Art. 2 - Dentro de las facultades y lmites que en cada caso les fije el Banco
Central de la Repblica Argentina, las entidades a que se refiere el art. 1 podrn
realizar las siguientes operaciones:
a) Casas de cambio. Compra y venta de monedas y billetes extranjeros, oro
amonedado y en barras de buena entrega y compra, venta o emisin de cheques,
transferencias postales, telegrficas o telefnicas, vales postales, giros y cheques
de
viajero, en divisas extranjeras.
b) Agencias de cambio. Compra y venta de monedas y billetes extranjeros,
oro amonedado y en barras de buena entrega y compra de cheques de viajero en
divisas extranjeras. Los cheques de viajero adquiridos debern ser vendidos a las
instituciones o casas autorizadas para operar en cambios.
c) Oficinas de cambio. Compras de monedas, billetes y cheques de viajero, en
divisas extranjeras, los que debern ser vendidos nicamente a las instituciones y
casas autorizadas para operar en cambios.
Sin perjuicio de ello, el Banco Central de la Repblica Argentina podr suspen-
general con los principios polticos-sociales que en los comienzos regularon la tarea de las corporaciones y desarrollaron luego el individualismo, segn el cual la bsqueda del poder, el dinero, el xito,
se convierte en bien supremo.
En el siglo XVI se forma por primera vez el "tipo" del business
man u "hombre de negocios". Son ejemplo de ello las familias
Fugger y Welser, proyectadas a travs de pocos siglos en los actuales "magnates" de la industria y el comercio.
Esta clase de empresario, por lo comn es representante de un
"grupo" originado en relaciones de negocios o de familia.
El grupo empresario se expande y forma despus las grandes
corporaciones. Algunas internacionales, que compiten en riqueza
y poder con algunos Estados del planeta.
En su momento histrico, los grandes comerciantes equiparon
flotas, contribuyeron a los gastos de guerra y prestaron su dinero
a los reyes7.
Modernamente aparece el "empresario", sntesis de todo el
proceso intermediador, al que se agrega tambin la faz productiva.
Es tal la fuerza de su personalidad, que trasciende el derecho mercantil y se llama empresario a toda persona que organiza los bienes
para producir o intercambiar bienes o servicios; sta es la orientacin del Cdigo Civil italiano de 1942, art. 2082, cuando define al
"imprenditore" ("E imprenditore chi esercita professionalmente
una attivit econmica organizzata al fine della produzione o dello
scambio di beni o di servizi"). En esa acepcin lo ha tomado la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial8.
Para aclarar la idea de la evolucin y desmembramiento histrico que sealamos, proponemos el siguiente esquema:
El empresario aparece como la sntesis de las dos distintas actividades econmicas que convergen en nuestro derecho mercantil:
el comercio y la industria. Ya hemos visto que jurdicamente no
se establece un rgimen diferente, salvo pocas excepciones: es, por
tanto, aceptable utilizar el vocablo que sugiere Le Pera, tomando
en cuenta el olvido del Cdigo, que no ha legislado el fenmeno pro-
Es fcil entender que ser comerciante quien se dedique a contratar seguros como profesin, o a realizar del mismo modo los actos previstos en el art. 8, incs. 1 y 2. Pero no ocurre lo mismo
con el inc. 4 y otros.
Pese a que Cmara cita a un autor italiano, Cogitlo, que sostiene que quien suscribe habitualmente letras de cambio adquiere
la calidad de comerciante, l no comparte tal criterio, apoyndose
en que los actos que otorgan esa calidad son los llamados por Siburu "naturales" o por Rocco "intrnsecamente mercantiles", es decir, los que promueven la intermediacin en los cambios.
Y agrega otra razn: al sujeto se le pide adems un ejercicio
profesional de actos de comercio; y nadie tiene -dice Cmara- como
objeto principal de su profesin librar letras de cambio, que en todo
caso puede ser un medio para satisfacer otra actividad negocial24.
Tampoco se adquiere calidad de comerciante practicando los
actos accesorios del art. 8, inc. 10, segn Siburu25.
Cul ser, por tanto, el acto de comercio que permita adquirir
la calidad de comerciante? Siburu26 los llama naturales. Para nosotros, habr que ver cada caso y decidir, pues la variedad de situaciones que pueden producirse en la realidad son infinitas.
Preferimos descartar la clasificacin de los actos en naturales
y otros, porque con ello se dividen o forman estamentos ficticios en
una materia no homognea.
e) profesin habitual. Se discute en doctrina si esta disposicin no es redundante por los trminos que contiene: "profesin" y
"habitual"27.
Son las palabras unidas que indican una idea aclaratoria cuya
intencin es marcar bien la voluntad que se ha querido transformar
en ley. As, la ley 19.550 de sociedades, que emplea en su art. 11,
inc. 3, la expresin "preciso y determinado" para referirse al objeto societario, ha suscitado tambin algunas crticas. Sin embargo,
en ambos casos, el aparente pleonasmo es justificado.
La habitualidad se refiere a la repeticin del acto, en tanto que
la "profesin" alude al medio de vida propio de la persona que los
hace28.
Para la actividad mercantil no se exige ninguna preparacin o
prctica especial; es esencialmente intuitiva. Sin perjuicio de ello,
actualmente cualquier capacitacin es posible merced a la gran cantidad de estudios que es dado realizar en distintos niveles. En la
"profesin" se ve una "actividad" destinada a una finalidad lucrati-
Hay que diferenciar al minorista del mayorista? Las consecuencias son mnimas: hay distinciones en las obligaciones de llevar
libros en el rgimen del Cdigo de Comercio y en el concursal41.
Un pequeo beneficio para llevar los asientos otorga el Cdigo
a los comerciantes por menor en el art. 47, que dispone: "Los comerciantes por menor debern asentar da por da, en el libro diario, la suma total de las ventas al contado y, por separado, la suma
total de las ventas al fiado". Pero esta pequea concesin en la
manera de llevar el libro diario no obsta para que la ley le exija el
cumplimiento general de las obligaciones que dispone para los comerciantes (matriculacin, obligacin de llevar los libros en forma
legal, inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, conservacin
de la correspondencia, obligacin de rendir cuentas).
Otra de las pocas reglas sobre el tema, la tenemos en el art. 50:
"Respecto a los comerciantes por menor, no se entiende la obligacin de hacer el balance general sino cada tres aos". Esta norma
es prctica, operativa, pero en nada afecta o cambia la realidad jurdica que indica la inexistencia de una real diferenciacin legal.
El art. 89, inc. 3, exige para los corredores una actuacin mercantil anterior en "casa de corredor o de comerciante por mayor",
requisito que la ley no exige, en cambio, de los martilleros.
Otra distincin aparece en el art. 151 del Cdigo: los dependientes del minorista tendrn mayor poder de representacin que
los del mayorista.
Puede ser importante la categorizacin para el caso de distinta
regulacin administrativa estatal, cambiante en el tiempo, pero
existente siempre42.
b) el COMERCIANTE EXTRANJERO Y EL COMERCIO CON EL EXTRANJERO. La Constitucin Nacional asegura el derecho a trabajar a
todo habitante de la Nacin. No hace diferencia alguna con el comerciante de nacionalidad extranjera que desee traficar o instalarse en el pas (arts. 14, 17 y especialmente el 20 de nuestra Constitucin Nacional), siempre que se dedique a comercio o industria
lcitas y respete nuestras leyes43.
En materia de sociedades, la ley 19.550 ha previsto un rgimen
especial, que se estudiar con ms detalle al profundizar esa institucin especfica.
Hablando en general, es til sealar que se ha controvertido la
nacionalidad de las sociedades, la de las empresas, la del capital;
que existen normas de promocin industrial, de derecho bancario,
tructura jurdica que permite el funcionamiento de una administracin y titularidad compartidas (a veces por muchos socios), que se
exterioriza en derecho con el nombre de sujeto de derecho (art. 2,
ley 19.550).
La contrafigura de beneficios que ofrece una sociedad mercantil frente a la actuacin individual del mercader o empresario individual, tiene muchos puntos de apoyo:
1) El empresario o comerciante individual tiene que estar preparado mentalmente para formar una sociedad regular; mXIme si
es annima, donde la organizacin es muy compleja.
2) Las ventajas que otorgan la limitacin de la responsabilidad
y el menor pago del impuesto a las ganancias y otros, ceden a veces
ante el cmulo de gastos que impone la constitucin de una annima: llevar la contabilidad, conseguir un asesoramiento permanente
(porque se supone la dificultad de manejar la estructura jurdica societaria), el pago de sindicatura titular y suplente.
3) Para el comerciante individual, formar sociedad supone buscar un socio que indudablemente importe una negociacin colectiva;
las dificultades de adaptarse a otra persona, despus de una larga
negociacin singular, son fcilmente imaginables.
Por esa razn la empresa individual nunca debiera ser sustituida por sociedades sino cuando la realidad mercantil as lo exigiere. Y dada la estructura para la cual se ha ideado la sociedad annima, es preferible revertir la corriente en nuestro pas, en donde
se constituye esa clase de sociedades en mayor nmero que el que
la realidad comercial necesita.
Hemos dicho que las sociedades no son "comerciantes"; se ha
discutido en doctrina, pero a nuestro parecer esta cuestin ya no es
actual.
Si bien se puede pensar en un comerciante individual y en otro
colectivo, este segundo no lo es en el sentido del art. 1 del Cd. de
Comercio y de todo el estatuto que el Cdigo le aplica.
Cuando hablamos de sujetos, preferimos unificarlos dentro del
trmino "empresarios", y no del de "comerciantes".
As, sern empresarios, el comerciante individual (comerciante
o industrial), los auxiliares de comercio y las sociedades comerciales. El empresario colectivo, la sociedad mercantil, tiene su propio estatuto, sus reglas de actuacin y control y sus normas de
disolucin y liquidacin particulares.
Para estos nuevos sujetos del derecho mercantil (nuevos en im-
O EMPRESARIO INDIVIDUAL
A) el ESTATUTO DEL COMERCIANTE EN GENERAL
1) introduccin
115. concepto y alcances. - El estatuto del comerciante
tiene tambin origen histrico; lo forman las normas que regulaban
su actividad. Dispersas, integradas primeramente con usos y costumbres, se van completando despus por la labor de los compiladores; una vez aprobadas por el prncipe o seor de la ciudad o
zona, adquieren poder coactivo.
Ms adelante comienza una cuasi-codificacin con las "Ordenanzas" en Espaa y Francia y, luego, el conocido proceso de codificacin.
Al producirse la mayor objetivizacin del derecho mercantil,
merced a la incorporacin del "acto objetivo de comercio", el estatuto del comerciante se hace menos importante. Pese a ello, aun
hoy han subsistido en las legislaciones inspiradas en los modelos
francs, espaol e italiano, diversas regulaciones referidas a la persona del comerciante.
La actual composicin del derecho mercantil, parcelado en
grandes temas autnomos, pero no independientes, podra traducir
diversos "estatutos" segn fuera el punto de vista desde el cual se
los encarara. As, se podra hablar del estatuto del empresario,
de la sociedad mercantil, del industrial, del comerciante al por menor. O muchos estatutos, o bien, en el otro extremo, podra decirse que todo el derecho comercial es el gran estatuto. Yendo a
un trmino medio, vemos que se renen en el llamado "estatuto" las
modalidades de la actividad, los deberes y los derechos del comerciante individual. Esto debe completarse con el anlisis de la organizacin de la empresa, que hacemos ms adelante. Para las sociedades existe otro estatuto que no corresponde considerar ahora
y que en doctrina se designa con el nombre de "parte general" o comn de las sociedades comerciales.
A propsito del comerciante individual o empresario individual, estudiaremos los rasgos de capacidad, el derecho al nombre,
a la propaganda y a la competencia; obligaciones contables, rgimen
de rendicin de cuentas, matriculacin. Ms adelante se completan estas reglas con otras operativas y se establecen las dos principales vertientes que tiene el mercader para resolver sus conflictos: la va judicial y el arbitraje.
Sin perjuicio de lo dicho, iremos adelantando algunas normas
den legal. La de derecho y la de hecho. Cumplidas ellas, es posible ejercer el comercio. Nos ocuparemos en seguida de ellas.
1) autorizacin expresa. El comercio puede ser ejercido por
el menor debidamente autorizado por su padre, madre o tutor en su
caso (art. 10, Cd. de Comercio), siempre que tenga 18 aos o
ms. Es la llamada autorizacin expresa, a la cual parece referirse
el art. 11 a pesar de que, equivocadamente, la llama "emancipacin".
Se discute si el menor puede pedirla al juez si el representante
legal se la niega. La mayor parte de la doctrina, al igual que en
el orden civil, opta por la negativa.
Insistiendo en una opinin anterior nuestra, creemos que quien
ha cumplido los 18 aos puede practicar legtimamente el comercio. No vemos inconveniente legal en que recurra a los estrados
Judiciales para pedir esa autorizacin.
La autorizacin legal (de derecho o expresa) debe ser inscripta
en el Registro Pblico de Comercio. As surge del art. 11 del Cd.
de Comercio, el que se refiere a "emancipacin" cuando en realidad
debi decir "autorizacin".
La autorizacin es revocable, pero siempre por va judicial, a
fn de evitar arbitrariedades; el interesado debe ser odo: la revocacin, si procede, deber ser inscripta despus en el mismo Registro para que surta efecto respecto de terceros (art. 12, prr. 2,
Cd. de Comercio, aplicable a la autorizacin expresa, aunque debi ser norma aparte, que sirviera genricamente a los dos casos de
autorizacin; la doctrina as lo entiende, porque sera inadmisible
una autorizacin irrevocable).
El alcance de esta autorizacin es amplio, para todos los actos
y obligaciones comerciales (art. 11 in fine). El menor pone en
juego todos sus bienes (excepto los recibidos a ttulo gratuito: art.
134, Cd. Civil).
El trmite es sencillo, ya que la simple peticin de autorizacin
paterna no contendr recaudo alguno; ni siquiera puede exigirse
que acredite una idoneidad determinada, porque es obvio que el
menor nunca pudo ejercer la actividad mercantil, que, por otra parte, vimos que no requiere legalmente ninguna preparacin especial. Se tramitar mediante el procedimiento adecuado para los
juicios voluntarios. No se publican edictos, porque la publicidad
se hace en el mismo Registro por fijacin de un anuncio y finalmente se inscribe.
mercio aporta otras soluciones, que hay que distinguir de las de incapacidad.
Son prohibiciones del ejercicio del comercio: a) en proteccin
de determinadas funciones o profesiones; b) en tutela del crdito, o
c) en inters del comercio o inters pblicon.
Como seala Anaya, la incompatibilidad supone capacidad; los
actos de los incapaces son nulos, pero los ejecutados por quienes
han sido declarados incompatibles por la ley, son vlidos12. Recuerda, asimismo, este autor las crticas que ha suscitado la forma
en que el Cdigo regula las incompatibilidades, materia propia de
leyes especiales13.
De todos modos, pese a que hay respecto de los efectos una ardua divisin doctrinaria, es necesario examinar los supuestos legales.
a) corporaciones eclesisticas. El Cdigo de Comercio enumera algunos supuestos ms, en los que se prohibe el ejercicio del
comercio (art. 22 y siguientes).
Al citar las corporaciones eclesisticas (art. 22, inc. 1), se refere a rdenes o congregaciones en general y se deben excluir las
asociaciones formadas por laicos. El origen de la norma es el
mismo que informa la previsin del Cdigo Civil respecto de los religiosos profesos (art. 1160, entre otros), ya que el codificador trat
de adecuar la ley mercantil y la civil al derecho cannico vigente en
la poca.
Llambas opina que se trata de una incapacidad de derecho, no
de hecho14.
En virtud de la previsin citada, las mencionadas rdenes o
congregaciones no pueden adquirir la calidad de comerciantes aunque realicen, contra la prohibicin, actos de comercio; adems, los
actos no seran nulos, sino vlidos, solucin que se extiende a
los dems supuestos que iremos examinando.
b) clrigos. Se llama clrigo a quien ha sido consagrado para
la celebracin de los divinos ministerios. Es obvio que un clrigo,
tenga el rango que tuviere, no puede ejercer el comercio.
Cuando la ley dice "mientras vistan el traje clerical" no se refiere a la indumentaria, sino al estado y a las funciones y misin que
los clrigos deben desempear en la sociedad.
Los clrigos no son incapaces para la mayor parte de los actos
civiles, por lo cual Fontanarrosa halla en la limitacin legal una incompatibilidad antes que una incapacidad15.
Se llaman as quienes estn bajo un rgimen especial de incapacidad (v.gr., los dementes); a ellos se les asigna un curador, a fin
de que los asista en todos sus actos.
En nuestro actual ordenamiento legal, deben incluirse en el inciso los inhabilitados, sujetos a una asistencia por ser semi incapaces y necesitar de autorizacin para ejercer ciertos actos, en especial, los patrimoniales17.
e) fallidos. Los quebrados no rehabilitados eran, para la antigua ley mercantil, sujetos con prohibicin de ejercer el comercio
(art. 24, inc. 2, Cd. de Comercio).
La ley 11.719 derog el inc. 2 y la ley 19.551 de concursos derog esta ley. De todos modos, no se puede considerar rehabilitado el inciso.
El rgimen concursal tiene caractersticas propias, que no explicaremos aqu, sino someramente. Quienes estn presentados
en concurso preventivo administran sus bienes bajo vigilancia del
sndico. Los quebrados son desapoderados desde la sentencia de
quiebra.
La ley asigna al sndico la obligacin de tramitar la calificacin
de la conducta de la persona fsica declarada en quiebra, sea comerciante o no. Otro incidente aparte, puede ser el de complicidad si
se da el supuesto previsto por la ley.
El incidente -tal es la naturaleza procesal del trmite- se promueve de oficio en base a una copia del informe del sndico. Ella
reemplaza a la demanda (art. 248, ley 19.551).
Los acreedores pueden realizar denuncias de hechos que determinen el encuadramiento de la conducta del deudor (arts. 41 y 248,
inc. 2, ley 19.551).
El trmite del incidente se cumple con la citacin de los sujetos
a quienes se calificar la conducta. Se asegurar el derecho de
defensa.
El juez dicta sentencia final calificando las diversas conductas
del empresario y otros sujetos como culpable, fraudulenta o cmplice. El incidente se remite despus a la justicia penal, comunicndose al Registro de Concursos y al Registro Pblico de Comercio.
Tambin se hace publicacin de edictos del resultado.
Sin el trmite de calificacin de conducta no hay rehabilitacin
posible. Puede ocurrir que ni el sndico ni los acreedores (cfr. art.
41, ley 19.551) encuentren o descubran hechos constitutivos de la
calificacin como culpable o fraudulenta, ni de complicidad. En tal
caso, el juez declara la quiebra casual, salvo -dice la ley- que por
motivos fundados ordene que se prosiga el trmite (art. 248, inc.
3, ley 19.551).
Los sujetos pasibles de la calificacin de conducta, no solamente son el fallido o los fallidos cuando son personas fsicas. Se
califica tambin la conducta individual de cada uno de los administradores, gerentes, directores, fundadores, liquidadores y sndicos
de sociedades (art. 238). Habida cuenta de la unificacin concursal, hay que incluir a los miembros equivalentes de sociedades civiles, asociaciones, fundaciones y otras de existencia ideal de carcter privado, con las excepciones que la ley prev (cfr. art. 2, ley
19.551).
Tambin hay que calificar la conducta individual de representantes, factores, administradores y apoderados generales de cualquier fallido.
Aqu la ley es ms imprecisa, debiendo entenderse que no se
califica la conducta, por ejemplo, de un apoderado general judicial
del fallido o de un representante no permanente.
La ley establece tambin la calificacin de la conducta del propio sndico concursal, que es excepcional y deber ser materia de
resolucin por el juez mercantil. El supuesto del art. 239 es especfico y obviamente no se da en el mismo incidente de calificacin
general que la ley obliga a tramitar al sndico.
La complicidad est asignada a ciertas personas que incurran
en los actos o conductas descriptas en el art. 240 de la ley.
La ley concursal legisla directamente sobre rehabilitacin, debiendo reconstruirse en normas dispersas el sistema de inhabilitacin.
Sabido es que, adems de la ley general, existen diversas leyes
que inhabilitan para ciertos actos a quienes hayan sido declarados
en quiebra.
La ley 19.551 establece los efectos personales que surgen de la
sentencia de quiebra: sta produce una inhabilitacin inmediata,
que no depende de la calificacin de conducta.
El fallido es desapoderado de sus bienes. No puede ejercer el
comercio: slo est facultado para desempear tareas artesanales,
profesionales o en relacin de dependencia (art. 108, ley 19.551).
El fallido slo puede disponer de sus derechos no patrimoniales, bienes inembargables, indemnizaciones por daos a su persona
o agravio moral (art. 112, ley 19.551).
transmisible.
El factor, desde otro punto de vista, es un representante con
poder general de administracin que ejerce el comercio por cuenta
y en nombre de su principal; remitimos al estudio de la figura hecho
en el captulo VII.
121. validez DE LOS ACTOS DE LOS INCAPACES DE HECHO DE
derecho. - Incapacidad de hecho es la que establece la ley, presumiendo carencia de aptitud para ejercer por s mismo los derechos
que se tienen.
La ley anula, con nulidad relativa, los actos de los incapaces de
hecho, en tanto que los de los incapaces de derecho son sancionados
con nulidad absoluta, segn Llambas18.
En el sistema mercantil, como hemos visto, aparecen, junto a
incapacidades de derecho, incompatibilidades o prohibiciones de estado. stas no son generadoras de nulidad respecto de los actos
realizados, sino de otras sanciones establecidas en cada caso.
Es tambin en este tema, en el cual se impone una puesta al
da de la legislacin comercial y civil, integrando ambas con preceptos ms claros y ntidos, que hagan congruente e indudable el sistema legal.
Actualmente puede considerarse que este rgimen es uno de
los ms atrasados y confusos del derecho privado.
3) el NOMBRE COMERCIAL. la DESIGNACIN
122. concepto. - El nombre, en el derecho civil, es la designacin exclusiva que corresponde a cada personal9.
Se utiliza para distinguir una persona de otra, para fijar definitivamente su identidad. Por ello, en principio, es inmutable.
Es habitual que un comerciante gire en plaza bajo su propio
nombre civil, o su apellido solamente; o tambin puede usar una
denominacin de fantasa. La eleccin es amplia y slo se limita
por un derecho igual de otro comerciante.
La ley 11.867, que legisla sobre transmisin de establecimientos industriales y comerciales, declara "elemento constitutivo del
mismo" el "nombre y ensea comercial".
En derecho civil el nombre es un atributo de la personalidad y
es invariable e incesible.
Para el comerciante individual, el nombre mercantil es cesible,
ya designe a una persona con nombre y apellido, o solamente este
ltimo, o tenga otro significado; tambin puede ser un puro invento, sin significado material (nombre de fantasa).
Halperin, en opinin con la cual coincidimos, dice que el nombre es un bien inmaterial, sobre el que el comerciante tiene derecho
de propiedad; como tal, es eminentemente transferible; compone
por tanto la universalidad que importa un establecimiento mercantil20.
Hasta 1980 el derecho al nombre estaba regulado por la ley
3975 (art. 42), que fue derogada por la ley 22.362.
Esta ltima incorpor, en los arts. 27 a 30, el concepto de "designacin", que puede referirse al nombre o al signo distintivo de
una actividad; as, el concepto legal es ahora ms amplio.
La propiedad de la designacin se adquiere con su uso, y concluye mediante el abandono de tal uso. Cuando ms adelante tratemos la ley de marcas, nos referiremos ms extensamente a este
tema. La jurisprudencia, interpretando el sistema anterior, dijo
que el uso debe ser pblico y ostensible21; esto es aplicable al sistema actual.
El nombre no necesita registro, pero puede ser registrado
como marca, en cuyo caso se le aplica el derecho marcario. En
caso de uso simultneo, se prefiere a quien lo emple primero en el
tiempo y a l se le otorga el uso exclusivo y la proteccin legal22.
El nombre o la designacin debe ser inconfundible para lograr
proteccin.
La Corte Suprema ha dicho que no es posible extender el nombre de un local a un lugar alejado23 y que la ley no protege el uso
potencial del nombre, sino el efectivo24. Adems, la proteccin legal del nombre comercial se limita al ramo (art. 28, ley 22.362)26.
La ley 22.362 establece en su art. 29 un plazo de caducidad de
un ao, para que alguien deduzca oposicin al uso de un nombre (o
designacin) por otro.
En ocasiones ser necesario probar que tal nombre pertenece
a un comerciante; o probar que no le pertenece, a fin de eximirse
de alguna obligacin. En esos casos, la prueba de la identidad o
falta de identidad de un nombre puede realizarse con todos los medios de prueba, aun por presunciones si ellas son precisas y concordantes para formar conviccin26.
123. el nombre societario. - El art. 45 de la derogada ley
3975 haba perdido ya importancia frente a la ley 19.550, que regula
el nombre de las sociedades. Lgicamente, la ley 22.362 no se refiere al nombre de estos sujetos colectivos.
En la ley 19.550 las sociedades annimas y las de responsabilidad limitada slo tienen denominacin. Las en comandita por
acciones y las sociedades por partes de inters, pueden optar por el
sistema de razn social (que incluye el nombre personal de alguno
o todos los socios) o de denominacin (nombre de fantasa).
El nombre de las sociedades identifica a estos sujetos de derecho; acompaa a la sociedad hasta su disolucin y la proteccin legal
es implcita y previa, porque desde la formacin del ente se establece el rechazo de la homonimia, no inscribindose en el Registro
Pblico de Comercio el nombre de una sociedad si existe otra con
el mismo nombre27.
Aunque el tema ha de ser tratado in extenso cuando se estudie
el rgimen de las sociedades, adelantemos que el nombre de ellas,
si bien difiere del civil, tampoco se identifica con el del comerciante
individual (la designacin).
Las sociedades son sujetos de derecho (art. 2, ley 19.550), por
lo que para ellas, el nombre (razn social o denominacin) no es un
bien inmaterial transferible, sino que constituye un atributo de la
personalidad.
Y si es posible mudarlo (excepcionalmente), no se lo puede
transferir a menos que forme parte de una marca (con lo cual, entonces, ser sta la que se transfiera). Asimismo, hay que tener
en cuenta toda la problemtica societaria en torno a la firma social,
expresin grfica vinculante del nombre societario.
En este campo, la identificacin mediante el nombre societario,
aun omitindose las siglas "SRL" resulta suficiente para imputar
responsabilidad a una sociedad, sin mengua de la personal del firmante, debido a esa omisin28.
124. nombre civil y nombre mercantil. - A veces el comerciante da su nombre civil a su explotacin mercantil y encuentra la
proteccin legal tal como ya lo hemos explicado.
Pero puede haber conflictos si un mercader adopta como de
fantasa el nombre civil de una persona fsica. Conocido es el caso
del fondo de comercio denominado "La Taberna de Landr". El
humorista Colombres, que haba adquirido fama en nuestro medio
con el seudnimo de "Landr", demand al comerciante que lo usaba; y si bien es verdad que no era su nombre propio (en cuyo caso
no hubiera habido dudas acerca de la procedencia de la demanda),
la justicia entendi finalmente que le asista razn en su derecho29.
Aqu se dio una contienda entre un nombre artstico o seud-
No obstante, la costumbre ha permitido que los tribunales asignaran carcter obligacional a las firmas segn ellas hayan sido suscriptas en diversas formas negocales37.
4) domicilio
127. introduccin. - El antiguo Cdigo de Comercio de
1862 contena en su Captulo IV reglas sobre domicilio mercantil,
derogadas en 1889. Transcribimos esas normas, que nos parecen
de suma utilidad actual:
Art. 0. - El domicilio de un individuo es el lugar en que habita con nimo
de permanecer.
El domicilio general del comerciante es el lugar donde tiene su principal
establecimiento.
Art. hl. - Cuando un comerciante tiene establecimientos de comercio en
diversos lugares, cada uno de stos es considerado como un domicilio especial,
respecto a los negocios que all hiciere por s, o por otro.
Art. 1^2. - Los individuos que sirven o trabajan en casa de otros, tendrn
el mismo domicilio de la persona a quien sirven, o para quien trabajan, si habitan en la misma casa.
Art. t. - El lugar elegido para la ejecucin de un acto de comercio causa
domicilio especial, para todo lo relativo a ese acto y a las obligaciones que causare.
Para el derecho civil, el domicilio es el asiento jurdico de una
persona38; en l se producirn ciertos efectos jurdicos (Bussa).
El concepto de domicilio real del Cdigo Civil subsume dos
menciones: residencia y lugar de los negocios (art. 89); y el art. 94
de ese cuerpo legal, cuando ambos no coinciden en el lugar, elige:
ser domicilio real aquel en el cual est establecida la familia de una
persona y no donde estn sus negocios.
El Cdigo Civil italiano, en su art. 43, distingue el domicilio
(sede de los negocios) de la residencia ("luogo in cui la persona ha
la dimora abituale").
128. rgimen legal del domicilio. - Una de las especies
de domicilio es el comercial, del cual no nos habla nuestro Cdigo de
Comercio en forma estructurada; en cambio se refieren al "domicilio" los arts. 25, 27, 74 y 89 del Cdigo; el art. 11, incs. 1 y 2, de
la ley de sociedades, donde se diferencian el real y el societario, y
varias normas ms, que lo mencionan directa o indirectamente.
El domicilio del comerciante o empresario sealar el lugar
desde donde se toman las decisiones, se hallan o depositan los libros
y la contabilidad general, o lo que es lo mismo, la centralizacin ad-
ley mercantil.
Entre esos actos se cuentan:
1) La inscripcin en un registro pblico, tanto de la matrcula
como de los documentos que segn la ley exigen ese requisito.
2) La obligacin de seguir un orden uniforme de contabilidad y
de tener los libros necesarios a tal fin.
3) La conservacin de la correspondencia que tenga relacin
con el giro del comerciante, as como la de todos los libros de la contabilidad.
i) La obligacin de rendir cuentas en los trminos de la ley".
Tenemos que encararlo como ley vigente, pero con un sentido
crtico. La praXIs indica el incumplimiento casi total de los "actos
y formas del comercio" y en especial de las que enumera el art. 33
por parte de los comerciantes o empresarios singulares; queda por
consiguiente como una recomendacin terico-doctrinaria, sin mayor andamiento real en nuestra actividad mercantil actual.
De todos modos, tenemos que estudiar lo que queda de este
sistema destruido por el correr del tiempo, replantendonos crticamente la utilidad de l y la virtualidad de las que Gar denomin
"sanciones indirectas" del ordenamiento. Por qu indirectas?
Porque el no cumplir con las obligaciones mercantiles, no conlleva
sancin alguna de nulidad o de multa, sino otras indirectas, resultantes de no atender lo que la ley indica41.
La ley, en el art. 33, habla de quienes profesan el comercio,
aludiendo al sentido profesional del quehacer del comerciante42.
Las obligaciones se establecen para todos los comerciantes.
Deca Segovia43 que no es la matrcula la que se inscribe, sino
el comerciante.
A la exigencia de llevar un orden uniforme de contabilidad (art.
33, inc. 2) hay que aadir la obligacin de confeccionar un balance
anual o trienal (este ltimo para el pequeo comerciante).
La correspondencia es de vital importancia, porque ella generalmente sirve de respaldo y prueba de las constancias contables.
A pesar de la reforma del art. 51 por el decr. 4777/63, la obligacin
de conservar la correspondencia contina vigente.
La rendicin de cuentas la encara el Cdigo a partir del art. 68
hasta el 74.
En el Registro Pblico de Comercio, legislado a partir del art.
34 del Cd. de Comercio, se recibe la inscripcin del comerciante,
de sus documentos y contratos, y se rubrican los libros para llevar
la contabilidad regular.
El sentido de las obligaciones impuestas a todos los comerciantes por el art. 33 es, segn Siburu44, el impedir el fraude y favorecer la buena fe, protegindose de este modo el ejercicio del comercio. Para este gran jurista, estas obligaciones y cargas estn
basadas en el inters pblico.
As como nos hemos referido al balance, hay otras obligaciones
y cargas especficas para ciertos casos de ejercicio del comercio, a
los que la ley se refiere en su articulado general o especial.
131. la matrcula. - La calidad de comerciante proviene de
una situacin fctica: el ejercicio regular y profesional de actos
de comercio. La matriculacin no otorga esa calidad, a diferencia de lo que dispona el Cdigo de 1862.
La ley establece que todo comerciante debe matricularse, es
decir, inscribirse como tal en el Registro Pblico de Comercio. El
art. 25 del Cd. de Comercio seala: "Para gozar de la proteccin
que este Cdigo acuerda al comercio y a la persona de los comerciantes, deben stos matricularse en el tribunal de comercio de su
domicilio. Si no hubiere all tribunal de comercio, la matrcula se
verificar en el juzgado de paz respectivo".
Bien dice Anaya45 que el registro de los comerciantes est ligado a la organizacin corporativa de los comerciantes en la Edad
Media. Por eso, en el primer Cdigo de Comercio slo con la matriculacin se adquira la calidad de comerciante.
Distingue von Gierke46 tres sistemas: el alemn, que es obligatorio; el latino, que no exige matrcula obligatoria; el anglosajn, en
el cual no existe matriculacin.
En nuestro sistema, el matricularse trae cada vez menos beneficios. Al ser una carga, la ley aplica sanciones indirectas por su
incumplimiento.
El art. 26 del Cd. de Comercio estableci cinco ventajas para
el comerciante matriculado. Veamos su texto:
Todos los comerciantes inscriptos en la matrcula gozan de las siguientes
ventajas:
1) La fe que merezcan sus libros con arreglo al art. 63.
2) Derecho para solicitar el concordato.
3) Moratoria mercantil.
Para que la inscripcin surta los efectos legales, debe ser hecha al empezar
el giro o cuando no tuviere necesidad el comerciante de invocar los privilegios
mencionados.
a la adjudicacin por los dems medios legales habituales, los cuales, si se los observa, dejan enterados a interesados y terceros del
nuevo status legal, por ejemplo, de un establecimiento mercantil.
3) escrituras de sociedad mercantil. El enunciado del Cdigo es insuficiente. Los instrumentos pblicos o privados de
cualquier sociedad comercial, para obtener su regularizacin, deben
ser inscriptos en el Registro Pblico de Comercio (arts. 4, 5 y 7,
ley 19.550); nos referimos a los contratos constitutivos que regirn
toda la vida de la sociedad.
Las sociedades accidentales, tambin llamadas "en participacin", no se inscriben porque son sociedades ocultas ante terceros,
aunque lcitas. El socio gestor contrata en nombre propio frente
a terceros y contrae personalmente obligaciones y adquiere derechos (art. 362, ley 19.550). Este tipo societario, al ser oculto,
transitorio y sin personalidad jurdica, se exime de la inscripcin
registral, que las dems sociedades no pueden evitar si desean ser
regulares.
Si una sociedad no se inscribe, despus de los pasos formales
previos, en el Registro Pblico de Comercio, se la considera irregular, aplicndosele el rgimen del art. 21 y ss. de la ley de sociedades.
Las sociedades regulares pueden modificar el contrato social
durante su desenvolvimiento; debern inscribir esas modificaciones
para que sean oponibles a terceros (arts. 5 y 12, ley 19.550).
Tambin deben inscribirse la prrroga del plazo de duracin de
la sociedad (art. 95, ley 19.550) y la disolucin (art. 98).
4) los PODERES A FACTORES Y DEPENDIENTES. remisin. ReSpecto de este tema nos remitimos a lo dicho en el lugar correspondiente y a lo dispuesto en los arts. 42, 133, 134, 135 y ss. del Cd.
de Comercio.
5) autorizacin a menores y su revocacin. remisin. Tambin este punto qued explicado al tratar de la autorizacin expresa
a los menores, hecha por su representante legal, para ejercer el comercio, y su inscripcin.
No se aplica la disposicin del Cdigo (art. 36, inc. 5) respecto
e las mujeres casadas, que son, como dijimos, plenamente capaces
Para cualquier acto jurdico, inclusive el ejercicio del comercio.
. 6) transferencias de fondos de comercio. La ley 11.867
exlge que dentro del plazo de diez das despus de otorgado el documento de transferencia se lo inscriba en el Registro Pblico de
Comercio.
Es uno de los casos citados por el Cdigo de Comercio, en su
art. 36, inc. 5 infine: "y en general, todos los documentos cuyo registro se ordena especialmente en este Cdigo". O en leyes especiales complementarias, agrega la doctrina.
El art. 12 de la ley 11.867 dispone que el Registro Pblico de
Comercio (o el "especial que se organice", dice) llevar libros especiales para inscribir las transferencias de establecimientos comerciales o industriales; faculta a esos registros a percibir un arancel por tal servicio.
No ha sido aceptada la inscripcin de la transferencia de elementos aislados M.
7) reglamentos DE GESTIN DE FONDOS COMUNES DE INVERSIN.
La ley 15.885 sobre fondos comunes de inversin, fue reglamentada ,
por el decr. 11.146/62, que dispone, en su art. 4, ap. III-b, la inscripcin del reglamento de gestin del fondo en el Registro Pblico
de Comercio; previamente deber instrumentrselo por escritura
pblica.
8) sociedades extranjeras. Si desean establecer sucursal, ;
asiento o representacin permanente en el pas (art. 118, prr. 3,
ap. 2, ley 19.550), deben fijar domicilio y publicar e inscribir en el
Registro sus estatutos y los poderes de los factores que ser ponen
al frente de ella.
Si hay cambio de factor o representante, deber registrrselo
nuevamente (arts. 60 y 121, ley 19.550).
Cuando la sociedad extranjera desee constituir como socia una
sociedad en el pas, acreditar primero ante el juez de Registro que
se constituy de acuerdo con la ley de su pas de origen. Y proceder a inscribir su contrato social, reformas y dems documentacin, en el Registro mencionado (art. 123, ley 19.550).
Y el art. 124 exige tambin el cumplimiento de los requisitos
registrales para la sociedad constituida en el extranjero que tenga
su sede y cuyo objeto principal est destinado a cumplirse en la Repblica; se la considera sociedad local y se le exigen las mismas formalidades de constitucin, reforma y funcionamiento que a las nacionales.
9) contratos de emisin de debentures. Los debentures son
ttulos obligacionales que instrumentan un prstamo que una sociedad mercantil recibe de terceros; poseen ms garantas, ya que el
tenedor legtimo de un debenture tiene posicin preferencial; estn
lidad (art. 34, Cd. de Comercio), en lo que estn de acuerdo Arecha y Garca Cuerva62. Ver en contra lo que dijo hace tiempo la
Cmara de Comercio de la Capital: "La inscripcin en el Registro
pblico de Comercio es un acto de publicidad que no importa una
valoracin jurdica sobre la validez o legitimidad"63.
Adems, importan la fijacin de fecha cierta, con todos los
efectos que este concepto conlleva en el plano jurdico (art. 1035,
Cd. Civil).
Si uno de los firmantes del documento se opone a la registracin, habr que acudir a la justicia para que sta lo ordene.
k) libros de contabilidad. Como es sabido, los comerciantes
concurren a rubricar sus libros al Registro Pblico de Comercio por
imperio de lo dispuesto en el art. 53 del Cd. de Comercio, que
dice: "Los libros que sean indispensables conforme las reglas de
este Cdigo, estarn encuadernados y foliados, en cuya forma los
presentar cada comerciante al tribunal de comercio de su domicilio
para que se los individualice en la forma que determine el respectivo tribunal superior y se ponga en ellos nota datada y firmada del
destino del libro, del nombre de aqul a quien pertenezca y del nmero de hojas que contenga. En los pueblos donde no haya tribunal de comercio se cumplirn estas formalidades por el juez de paz".
1) crtica del sistema. Los distintos autores que han estudiado el tema, sealan algunas deficiencias y contradicciones en
toda nuestra organizacin registral y de control: insuficiente publicidad, superposicin de controles y funciones, gran dispendiosidad
burocrtica, poca agilidad en los trmites, existencia de reglas arcaicas junto a otras normas ms modernas como confusin interpretativa por diversidad de situaciones. Zaldvar ha dicho64, que coeXIsten diversos controles que se superponen a veces con las mismas
actividades (parcial o totalmente). Compartimos en general tales
opiniones, aunque hay que reconocer la mejora que ha constituido
la unificacin de funciones en la Capital Federal, del Registro Pblico de Comercio con la Inspeccin General de Justicia.
No obstante, mucho es lo que se puede mejorar y en esa tarea
estn los hombres del organismo de contralor, a quienes en muchas
ocasiones les falta un pleno apoyo de la Administracin central, de
la cual dependen.
*','
133. contabilidad y libros. - Desde el art. 43 hasta el 67
inclusive del Cdigo (con las modificaciones del decr. ley 4777/63,
ber llevrselo con criterios uniformes (no se requiere criterio determinado, pero elegido uno, no puede arbitrariamente cambirselo
por otra); se lo exige as en beneficio del comerciante, de sus socios, de los terceros que contratan con ellos o interesados en el giro
(p.ej., habilitados), los acreedores y el fisco (arts. 51 y 52, Cd. de
Comercio. El Cdigo Penal78 y la ley 19.551 de concursos sancionan el balance falso.
1) naturaleza. La naturaleza jurdica del balance ha sido
discutida. No es un hecho o acto jurdico, ni siquiera intelectual;
es una exteriorizacin ordenada de diversos registros que, como
sntesis, revela un "momento" de la vida de la empresa; ese momento es esttico, en oposicin a la real evolucin econmica que es
dinmica.
No es utilizable para adquirir derechos o contraer o extinguir
obligaciones; no debe confundirse con la rendicin de cuentas, que
-es otro acto diferente (art. 70, Cd. de Comercio).
Puede utilizrselo en juicio como prueba de una declaracin voluntaria y presumida veraz y en nuestra opinin tiene los mismos
efectos que los libros de comercio. Halperin, aunque al parecer
opina en contra, cita un caso de jurisprudencia79, en el cual la inclusin de un crdito de terceros se juzg que era un reconocimiento de la deuda con efectos interruptivos de la prescripcin80.
2) composicin. No es habitual que el comerciante individual
haga balances, sino, a lo ms, arqueos propios de su inters personal, a fin de verificar la marcha del negocio, ya que a nadie debe
presentar cuentas de su gestin. En empresas medianas y grandes el balance se hace necesario y es til para su exhibicin ante
terceros (v.gr., bancos, acreedores) y para fundar en l decisiones
importantes.
As, la funcin til del balance se da ms en derecho societario
(ver art. 63, ley 19.550), pero tenemos que explicar ya algunos datos necesarios para comprenderlo.
El activo se integra generalmente con los rubros siguientes:
disponibilidades, crditos, bienes de cambio, cargos diferidos, inversiones, bienes de uso, bienes inmateriales, etctera. La forma
de valuar sus tems no ha sido tema de fcil solucin en la doctrina81. Como recuerda Bergel varias legislaciones contienen reglas
de valuacin (Cdigos italiano; suizo, ley espaola de sociedades
annimas).
El pasivo, entre otras cuentas, est formado por: deudas (es-
chos de la negociacin cumplida y contrae las obligaciones inherentes a ella. Se entender que la cuenta est rendida cuando se
concluyan todas las cuestiones que le son concernientes (art. 72,
Cd. de Comercio).
c) forma. La rendicin de cuentas de una negociacin deber
presentarse por escrito si los actos o negocios jurdicos realizados
son de cierta importancia; as surge de la realidad y no de norma
jurdica alguna. Nada obsta a que, en ciertos casos, pueda admitirse una rendicin verbal de cuentas, con exhibicin de los respectivos comprobantes de apoyo. Si se la exige judicialmente, la rendicin deber ser siempre escrita.
El rindiente har un informe de su gestin, presentando en
caso de necesidad un balance e inventario de las existencias.
La presentacin contendr, en general, los estados contables
necesarios para comprenderla cabalmente; ellos debern ser llevados en forma legal. Adems, la relacin debe contener una explicacin o descripcin de los negocios realizados85 y finalmente la indicacin del saldo -acreedor o deudor- que resulte.
Las cuentas as presentadas debern tener la suficiente autonoma para bastarse a s mismas, sin necesidad de explicacin adicional. No ser suficiente, por tanto, una simple copia de cuentas,
exhibicin de libros o presentacin de ciertos estados contables incompletos o ininteligibles; tampoco es admisible la presentacin
parcial o la exposicin de mtodos contables no conocidos sin la debida explicacin adicional.
Deber adjuntar los comprobantes que justifiquen cada cuenta
que presente, excepto algunos gastos menores o propios de la gestin concluida (ste es el sentido de la expresin "instruida y documentada" del art. 70 del Cdigo).
Las cuentas no se envan, salvo pacto en contrario; las constancias contables que se aporten como prueba podrn quedar en poder
del rindiente o entregarse previo fotocopiado si se lo cree conveniente. Halperin opina que la documentacin que avala las cuentas rendidas integra la documentacin del comerciante (el principal,
en este casa) y no deben entregarse con las cuentas; ella le servir
tambin de prueba ante una posible impugnacin.
d) momento. Las cuentas se rendirn al finalizar cada negociacin en que sean exigibles, segn las pautas ya sealadas, o al
concluir el ao o el ejercicio (art. 69, Cd. de Comercio), si la tarea
es continuada por un tiempo relativamente largo.
visto.
El conjunto de bienes es llamado "hacienda" por algunos autores, siguiendo al modelo italiano; otros lo denominan "fondo de comercio", segn nuestra ley. De todos modos, se advierte una unidad productiva porque los bienes no se agrupan al azar o en simple
yuxtaposicin, sino coordinadamente, de manera interactiva y en
persecucin de un fin previamente determinado.
1) en general. El empresario organiza y combina asimismo
bienes, materiales o inmateriales. Dentro de estos ltimos se halla todo lo que hoy se designa como "derecho tecnolgico".
En derecho civil se estudia la estructura de los bienes, los cuales se dividen en cosas, es decir: objetos materiales o corporales
(art. 2311, Cd. Civil) y bienes inmateriales (art. 2312, Cd. Civil).
Todos deben ser susceptibles de tener un valor; el conjunto de bienes constituye el patrimonio de una persona (art. 2312, Cd. Civil).
Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa
y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin (art. 2311, con
la reforma de la ley 17.711).
As, el capital de la empresa econmica estar constituido por
cosas (maquinarias, rodados, muebles en general, herramientas,
mercaderas, inmuebles, etc.) y por bienes inmateriales (patentes,
marcas, ciertos elementos del fondo de comercio, etctera). Desde
otro punto de vista, habr bienes que son de uso y bienes de cambio.
2) objetos materiales. Las cosas organizadas por el empresario siguen su rgimen jurdico especial respecto de los derechos
a ellas y sobre ellas. As, en lo que se refiere al dominio, por
ejemplo, ser distinto el sistema de transferencia para los muebles,
los muebles registrables y los inmuebles.
Generalmente el empresario deber contar con cosas propias o
con dinero para adquirirlas y as fundar su empresa econmica.
Si realiza una tarea industrial o de produccin, necesitar maquinarias; instalaciones adecuadas si la actividad es de intermediacin, y
los elementos de apoyo necesarios si presta servicios.
Las cosas de que el empresario dispone para cumplir el objeto
que se ha fijado, pueden tambin ser obtenidas en prstamo, locacin, usufructo, etc.; ello implicar, para el titular de la empresa,
contraer una serie de obligaciones que influirn en el desarrollo de
la tarea.
No podr el empresario hacer uso de cosas "fuera de comercio".
El conjunto de cosas dispuestas de un especial modo por el empresario constituye el negocio o "fondo de comercio", del cual forman parte tambin los bienes inmateriales; ms adelante estudiaremos esta figura ( 201 y siguientes).
Las cosas que el empresario destina al giro de su actividad, son
las que responden ante los acreedores; pero, salvo los casos de limitacin de la responsabilidad, todo el patrimonio personal del comerciante o industrial responder por sus deudas, excepcin hecha
de los bienes inembargables86.
3) Los bienes inmateriales. No expondremos aqu la teora
sobre bienes inmateriales. Para nuestra materia basta decir que
algunos de ellos los consideramos atributos del fondo de comercio:
clientela, valor llave; otros los englobamos en ese grupo especial de
derechos que forman lo que unos autores denominan "derecho industrial" y otros "tecnologa".
La tecnologa es parte del patrimonio del comerciante o industrial. Puede ser propia o ajena: cuando es ajena, el empresario
la emplea pagando una suma en cambio, que se llama regala o
royalty.
Tambin la tecnologa (patentes de invencin, marcas, etc.),
tiene gran repercusin social; las empresas de pases en desarrollo
colocan a su pas en posicin de deudor de divisas si compran licencias o asistencia tecnolgica; la tecnologa adquirida plantea un problema de dependencia econmica para la empresa licenciataria,
problema que se agrava si es grande el conjunto de empresas que
depende de esos bienes provenientes del extranjero.
En toda la cuestin de la transferencia de tecnologa, hay un
sinnmero de detalles que directa o indirectamente repercuten en
toda la sociedad. Es verdad que no se puede aceptar, sin discriminacin, mucha propaganda intencionada tendiente a erigir la tecnologa en algo as como una verdadera organizacin del mal. Pero
tampoco hay que subestimar la importancia econmica y social del
fenmeno y su repercusin en el plano de la empresa privada y en
el mbito de una nacin, mXIme si tal pas ofrece un menor grado
de desarrollo que otro altamente industrializado87.
Problemas econmicos y problemas sociales han sido encarados
desde muchos ngulos y con diversas intenciones. El profesor meXIcano Jaime lvarez Soberanis, ha publicado recientemente un importante trabajo sobre el tema88.
Los hallazgos, inventos, diseos, dibujos, modelos de utilidad,
no dependen ya, por lo comn, de la mera casualidad o de la inventiva personal de algn individuo ingenioso, sino que suelen ser el
resultado de costosos y largos estudios de laboratorio que realizan
sistemticamente los pases industrializados; especialmente en esas
actividades, la moderna empresa industrial invierte grandes sumas
en investigacin de tecnologa. De ah que la "brecha tecnolgica"
se ample constantemente.
Todo el tema de los bienes inmateriales de la empresa, se expondr en el captulo VII, que corresponde a su organizacin econmica, al cual nos remitimos.
c) concurrencia. La temtica de la concurrencia o competencia tiene dos principales aspectos en el derecho. Por un lado,
se da como derecho propio del empresario de los pases de organizacin capitalista, donde es necesario fomentar y reglamentar el libre juego de la oferta y la demanda.
Por otra parte, en pases de economa fundada en la iniciativa
privada (en forma total o en forma mixta), donde el empresario individual o colectivo puede acumular capital, es necesario que el Estado se ocupe de contrabalancear el correspondiente derecho de
concurrencia al mercado. De ah surgen normas que se bifurcan
en la proteccin de la propia concurrencia en beneficio del empresario mismo y en proteccin del consumidor, que recibe productos,
mercaderas o servicios por parte del comerciante o del industrial.
Verdad es que este tema ha sido ya muy estudiado en Europa89, pero entre nosotros slo ahora comienza a serlo90, existiendo
adems una cantidad dispersa de normas en el ordenamiento vigente.
Antecedentes interesantes son los citados por Padilla: las leyes
estadounidenses, la francesa de 1966, las normas suecas de 1953 en
adelante, las inglesas; el Cdigo Internacional de Prcticas Leales
de Estudios de Mercado, el Cdigo Internacional de Prcticas Leales en la Promocin de Ventas y el Cdigo Internacional de Prcticas Leales en Publicidad, los tres de la Cmara Internacional de
Comercio. Tambin es til conocer las disposiciones venezolanas
(de agosto de 1974) y mexicanas91.
A estos antecedentes hay que agregar los modernos mecanismos de defensa de la competencia, proteccin frente a la concurrencia desleal, y del consumidor que ya hemos reseado antes.
d) publicidad. El acto de publicidad es bsicamente un acto
de comunicacin92. En tanto que en un contrato civil las partes
pueden eventualmente utilizar -voluntaria u obligatoriamente- una
ral se cre en 1910, porque antes la alzada del fuero era, extraamente, la Cmara Criminal.
La Cmara de Apelaciones resuelve en cada Sala (a la cual van
los expedientes por sortea), los asuntos que tienen sentencia de los
jueces de primera instancia. Es tribunal de apelacin de las resoluciones de la Inspeccin General de Personas Jurdicas (leyes
18.805 y 19.550), Bolsa de Comercio de la Capital Federal y Comisin Nacional de Valores (ley 17.811).
En cambio, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal
Contenciosoadministrativo conoce en el mbito nacional de las resoluciones del INAC (Instituto Nacional de Accin Cooperativa).
Adems de los asuntos judiciales, resuelve cuestiones administrativas conocidas como de superintendencia (personal, edificios,
servicios, maestranza, reglamento, auxiliares de la justicia, fichero
de jurisprudencia, biblioteca, etctera).
Si de dos o ms salas surgen sentencias con doctrina contradictoria, tienen que votar todos los jueces de la Cmara en acuerdo
plenario; los plenarios son resoluciones de aplicacin obligatoria
para los jueces de primera instancia; si se lo hace automticamente
se evita dispendiosidad judicial. El sistema de plenarios tambin
tiene minuciosa regulacin en el Cdigo Procesal. Llambas opina96 que el plenario es una verdadera fuente formal del derecho.
La Cmara Comercial, como todas las Cmaras, tambin emite
las llamadas "acordadas", que regulan determinadas cuestiones que
en su mayora son reglamentarias. El tribunal decide por mayora
de votos y asienta el texto de la resolucin en un libro especial, que
se lleva al efecto.
Las acordadas pueden resolver meras cuestiones de trmite o
tambin estructurar todo un sistema, como, por ejemplo, la eleccin y el sorteo de contadores pblicos nacionales para formar las
listas de posibles sndicos en los concursos. Tambin por esa va
pueden resolverse asuntos de superintendencia.
Las cuestiones relacionadas a la prenda con registro y a las ejecuciones hipotecarias (aunque el crdito sea de naturaleza comercial), caen en la jurisdiccin de la Cmara Nacional de Apelaciones
Especial en lo Civil y Comercial de la Capital de la Repblica (art.
46, incs. c y h, decr. ley 1285/58).
Tambin respecto de la locacin de obra privada, en jurisdiccin nacional, sea sta civil o comercial, las controversias que se
originan en esta forma contractual son juzgadas por la justicia
tario en los arts. 448 y 449, derogados despus por el art. 368 de
la ley 19.550100. Actualmente, normas procesales -cuyo estudio in
extenso corresponde a la materia respectiva- estn vigentes sobre
el tema. Estas reglas se aplican tambin a cuestiones civiles, ya
que el Cdigo Procesal, como se sabe, comprende ambas materias
de derecho privado.
Al arbitraje se llega generalmente por la va convencional,
pero tambin puede existir alguno impuesto por la ley (o legal).
El primero siempre es condicional, porque su realizacin o necesidad de realizacin puede o no sobrevenir. Pactado, ser obligatorio, o en caso de no cumplirse con esta verdadera obligacin de
hacer, emerger un crdito por daos y perjuicios.
Las partes nombran y delimitan la competencia de los arbitros,
quienes deben comportarse como verdaderos jueces, si bien con
ms libertad formal. Su resolucin final se llama laudo.
Todo derecho patrimonial puede ser objeto de transaccin
(arts. 849 y 844, Cd. Civil). No es posible someter a arbitraje las
cuestiones de orden pblico, moral y buenas costumbres.
El arbitraje puede ser obligatorio en ciertos casos: si los barraqueros o administradores de casas de depsito, deben pagar a la
otra parte falta de los efectos u otros perjuicios, la tasacin respectiva debe hacerse por peritos arbitradores (art. 128, Cd. de Comercia). Similar referencia ofrecen los arts. 179, 180, 182, 456,
471, 476 y 491 del mismo Cdigo, el art. 580 de la ley 20.094 (navegacin) y el art. 5 de la ley 17.418 (seguros).
El art. 138 de la ley 19.551 de concursos, alude expresamente
a los efectos de la quiebra respecto de clusulas compromisorias
establecidas101.
El Cdigo Procesal de la Nacin, as como el de la provincia de
Buenos Aires, impiden someter ante arbitros las cuestiones que no
puedan ser objeto de transaccin.
Segovia y Zavala Rodrguez102 han censurado duramente el
procedimiento arbitral: la pluralidad de normas y la vulnerabilidad
del laudo, hacen que se convierta el proceso arbitral en un proceso
previo al judicial, con lo cual se distorsiona la institucin.
El secreto del xito del arbitraje reside en que se otorgue al
laudo validez de sentencia, reducindose al mnimo o totalmente los
supuestos en que pueda ser revisado judicialmente. La esencia
del arbitraje verdadero y efectivo, es la existencia de una sola instancia.
l se necesita la misma capacidad que para firmar clusula compromisoria (es decir, la capacidad de hacer transacciones: art. 738,
Cd. Procesal; ver tambin arts. 839 y ss., Cd. Civil).
La forma del compromiso ser escrita; podr elegirse instrumento pblico o privado, o, en su caso, acta judicial (art. 739).
El Cdigo Procesal indica cules son las clusulas obligatorias (bajo
pena de nulidad) y las facultativas del compromiso arbitral (arts.
740 y 741, Cd. Procesal); puede no determinarse en el compromiso
la clase de arbitro elegido, en cuyo caso se entender que se trata
de amigables componedores, y lo mismo si se autoriza a los arbitros
-sin mencionar su clase- a decidir segn equidad (art. 766).
El compromiso firmado otorga a las partes la excepcin de incompetencia, si hay demanda judicial de la contraria.
Adems del compromiso firmado en acuerdo de partes, si se
dan las condiciones para un arbitraje (habiendo existido el previo
pacto o clusula compromisoria) y una de las partes no lo admite o
no contesta pese al requerimiento de la otra, podr demandarse judicialmente la formacin de tribunal arbitral (art. 742, Cd. Procesal); en esa demanda, el actor deber precisar el objeto litigioso,
es decir, sobre qu puntos debe emitirse el laudo y en virtud de
qu lo propone (citar concretamente la clusula compromisoria que
obliga a la contraria).
Si hay allanamiento, se redacta el compromiso y se nombran
los arbitros. Si no lo hay, resolver el juez.
Si hay resistencia "infundada", el juez provee el compromiso
arbitral por la parte renuente. Si la resistencia tiene fundamento,
el peticionante cargar con las costas del incidente planteado.
Veamos someramente el procedimiento arbitral: cada parte designa un arbitro y ambos nombran a un tercero. Si hay acuerdo,
puede nombrarse tambin un arbitro nico. Si hay desacuerdo, los
nombra el juez que sera competente en el caso planteado. Los arbitros son recusables. Para el procedimiento arbitral se nombra
un secretario ad hoc.
Los arbitros nombrarn un presidente para las providencias de
mero trmite. No podrn imponer medidas compulsivas o de ejecucin; laudarn dentro del plazo fijado en el compromiso. Sern
responsables en su funcin y eventualmente perdern sus honorarios, pudiendo ser tambin demandados por daos y perjuicios (art.
756, Cd. Procesal).
El laudo se dicta por mayora o unanimidad. Si no se logra
mayora, habr que nombrar un arbitro ms, como dirimente. El pronunciamiento es recurrible -salvo renuncia expresa en el compromiso- al igual que cualquier fallo judicial, si se trata de tribunal
arbitral de arbitros de iure; en cinco das se fija el plazo para las
apelaciones. El Cdigo Procesal de la Nacin regula tambin el
recurso de nulidad, uno de los ms comunes en los casos jurisprudenciales que se conocen.
140. arbitrajes especiales. - Dentro de los lmites del
pas, algunas instituciones han organizado tribunales o poseen reglas para resolver cuestiones que a sus asociados -o vinculados- les
interesan.
Colombo, en su estudio del Cdigo Procesal, cita y transcribe
el procedimiento del Banco Nacional de Desarrollo. Las ms famosas son las reglas de arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires explicadas por Jelonche10B. Recuerda este autor, que la
Bolsa de Comercio de Buenos Aires ha previsto la registracin de
contratos diversos entre sus asociados, cmaras y mercados adheridos. Estos contratos someten las diferencias de interpretacin o
cumplimiento al procedimiento arbitral de la Bolsa. Promovida
una cuestin arbitral ante una entidad adherida, el presidente de
ella (o la persona que designe para reemplazarla) convoca a las partes y preside sus reuniones hasta la constitucin del tribunal arbitral. Los arbitros, que deben ser socios de la Bolsa, actan como
amigables componedores, pero estn obligados a observar el procedimiento previsto por el Estatuto de la Bolsa y las reglamentaciones de la respectiva entidad adherida.
Contra los laudos que emite este tribunal ad hoc, se admite recurso de apelacin ante el Tribunal de Arbitraje General, integrado
por tres arbitros permanentes designados por el Consejo de la Bolsa.
Acta tambin un secretario, que es a su vez director y fedatario
del procedimiento.
Los arbitros permanentes deben ser profesionales, de treinta a
setenta aos de edad, y uno por lo menos ser abogado; les est
prohibido que tengan relacin de dependencia, desarrollen actividades polticas o ejerzan cargos pblicos.
El procedimiento est detalladamente regulado; a l se accede
por haber firmado previamente un contrato mercantil con una clusula que impone el arbitraje; se registra despus dicho contrato en
la Bolsa de Buenos Aires; las partes gozan de un descuento legal
en el sellado. La entidad suele suministrar formularios impresos
ideas:
Problema no 1: Ni los hombres de negocios, ni los juristas estn familiarizados con el arbitraje. - Solucin: Dialogar con los
clientes y no con usted mismo.
Problema no 2: Los expertos en arbitraje no estn bien informados sobre las verdaderas necesidades de la prctica potencial. Solucin: Investigar la naturaleza de los litigios.
Problema no 3: La desconfianza proviene de la falta de familiaridad con la institucin arbitral en s misma. - Solucin: Hacer
conocer las instituciones arbitrales.
Problema no k'- El arbitraje ha devenido demasiado complejo
y confuso. - Solucin: Ayudar a clarificar y simplificar las posibilidades del arbitraje.
Problema no 5: Qu posibilidad real de ejecucin tiene el
laudo arbitral? - Solucin: Deben suprimirse los obstculos de las
leyes nacionales y proceder a ratificar las Convenciones de Naciones Unidas y de la Organizacin de los Estados Americanos.
Dos cuestiones ayudan o no a favorecer el desarrollo de los procesos arbitrales: una, llamada por Piaggi, "el taln de Aquiles" del
sistema, se refiere a la ejecucin del laudo arbitral y respecto de
ella las convenciones internacionales han dispuesto: a) el reconocimiento del laudo se cumple con la homologacin; b) la ejecucin que
sigue el camino del autor del exequtur regulado por la ley del pas
donde se pide la ejecucin coactiva.
La otra, a nuestro juicio, se da en el campo de los recursos contra el laudo, por nulidad total o parcial de l. Cuanto ms reducidos sean, mayor ser el xito de la institucin.
142. valoracin. - Haciendo un estudio crtico del arbitraje, lo justo es situarse en la realidad de la figura. Ni este procedimiento es la panacea para resolver todas las cuestiones, ni constituye algo de lo cual hubiera que prescindir. Los rganos del Poder
Judicial tienen una funcin propia que es de la esencia de la organizzacin del estado de derecho. Ella es irreemplazable, si bien pueden
mejorarse los resortes de su funcionamiento, muchos de los cuales
estn fuera o son extrnsecos a su organizacin, sujetos y medios.
El arbitraje es un modo provechoso de resolver cuestiones que
por diversas razones no es posible u oportuno someter al Poder
Judicial. Pero los asuntos fundamentales del Estado no pueden
prescindir de este juicio mesurado e independiente.
En su trabajo, propone Jelonche114 pautas para una mejor apli-
cacin del arbitraje comercial. En primer lugar dice que los laudos arbitrales deben contener una adecuada fundamentacin, en ley
o equidad, segn sea el caso. Adems, deben contar con publicidad suficiente, omitindose los nombres de las partes si as lo piden
ellas expresamente. Son tiles los tribunales de arbitraje permanente, que aseguran una especializacin ptima de los arbitros,
normas de procedimiento claras y precisas y economa en los gastos
de las partes.
En el campo internacional, Piaggi sostiene, en el trabajo citado, que es urgente que la estructura del arbitraje privado internacional sea revisada, teniendo en cuenta los intereses de los pases
en desarrollo, debiendo drseles a ellos participacin activa en las
instituciones arbitrales, y propugnando la creacin de centros de
arbitraje regionales.
Asimismo, hay que favorecer la autonoma de la clusula arbitral para que ella subsista a la eventual nulidad del contrato.
Tanto el Unidroit como el Uncitral trabajan ahora activamente
en la elaboracin de nuevas convenciones referentes al arbitraje internacional.
B) estatutos ESPECIALES
1) introduccin
143. los DENOMINADOS "AGENTES AUXILIASES DEL COMERCIO". El Cdigo de Comercio en el Ttulo IV (art. 87 y ss.), expone los
estatutos de quienes llama "agentes auxiliares del comercio". Son
empresarios particularmente dedicados a una rama concreta del
quehacer mercantil. No practican actos de comercio en general,
sino que ejercen una parte de las tareas del mercado, con dedicacin que a veces es exclusiva.
El art. 87 del Cdigo dice as: "Son considerados agentes auXIliares del comercio, y, como tales, sujetos a las leyes comerciales,
con respecto a las operaciones que ejercen en esa calidad:
1) Los corredores.
2) Los rematadores o martilleros.
3) Los barraqueros y administradores de casas de depsito.
4) Los factores o encargados, y los dependientes de comercio.
5) Los acarreadores, porteadores o empresarios de transporte".
En el art. 87, idntico al art. 88 del Cd. de Comercio de 18.59,
slo se detalla una lista que incluye a quienes trabajan bajo relacin
de dependencia (factores, dependientes), junto a tradicionales auXIliares autnomos (martilleros, corredores) y a verdaderos empresa-
rios dedicados por completo al giro mercantil que dirigen (transporte, depsito o barraqueros).
Pero la lista no es ni completa ni actual, porque hay diversos
empresarios con o sin estatuto especfico, que tienen igual o mayor
importancia que aqullos: agentes de bolsa, despachantes de aduana, productores asesores de seguros, banqueros.
Otras figuras han sido sealadas por el derecho laboral, ya que
se les ha reconocido su relacin dependiente; un ejemplo de ello es
el viajante de comercio116.
La razn de que existan esos estatutos es que el ejercicio del
comercio no se agota con la realizacin de actos como los descriptos
en el art. 8, incs. 1 y 2, del Cdigo. Existen tareas especiales
que se llevan a cabo mediante empresarios especializados.
Todo ello hay que vincularlo a la teora general de la representacin, la que explica en qu condiciones y con qu alcance se da la
colaboracin o la sustitucin jurdica.
Una cuestin que se plantea es saber si esos "auxiliares" lo son
del comerciante o del comercio. Las necesidades del moderno
trfico son ms amplias; podemos sintetizarlas en las siguientes: a)
cooperacin; >) intermediacin; c) sustitucin; d) especialidad.
Todas ellas se cumplen en el mercado, entre comerciantes o entre comerciantes y consumidores. As el comisionista -regulado
en el Cdigo a travs del contrato y no mediante un estatuto- cumple la funcin de cooperacin. Otros ejemplos en el campo dependiente, son el factor y el viajante de comercio. Intermediacin
es funcin particular de martilleros y corredores. El mandatario generalmente sustituye al mandante. Son especiales las labores de
los agentes de bolsa, productores asesores de seguros, banqueros,
despachantes de aduana.
Parece que el nombre de auxiliares queda ahora fuera de toda
realidad. Son comerciantes independientes, que tienen un estatuto especial, explcito o implcito. En algunos casos, la figura
an no ha encontrado sus lneas definitivas (v.gr., los agentes de
Comercio.
Corresponde preguntarse si son ellos comerciantes. Creemos
que lo son, porque de un modo u otro realizan tareas mercantiles.
Es verdad que algunos estatutos tienen expresa regulacin
dentro del Cdigo (martilleros, corredores); otros se manejan con
leyes especiales: ley de productores asesores de seguros, Cdigo
Aduanero. Algunos son legislados por el sistema mercantil a tra-
dar certificado de las constancias del libro de registro, haciendo referencia a l; si da un certificado contra lo que consta en sus libros,
incurrir en delito penal y podr ser destituido, es decir, cancelada
su matrcula por el juez que la admiti (art. 95, Cd. de Comercio).
Entendemos que la facultad cancelatoria existe de oficio o podr ser
pedida por parte interesada o por el juez que conoce sobre la base
del delito criminal.
La pena (cuya fijacin se deriva a los reglamentos) ser de
multa para el caso de que no se cumplan las formalidades proscriptas en el libro de registro; ms adelante en el texto legal se impone
la pena de suspensin (de tres a seis meses) y la destitucin si hay
reincidencia (art. 109).
El Cdigo dispone tambin que el corredor puede ser citado
como testigo para deponer sobre lo que vio u oy en algn negocio
en que intervino, lo cual es innecesario, dado el carcter de carga
pblica del testimonio en el proceso judicial.
En caso de muerte o destitucin del corredor, ste o sus herederos debern entregar los registros al tribunal de comercio respectivo (art. 104).
b) verificacin de identidad. Los corredores estn obligados
a verificar la identidad y la capacidad de las personas entre las cuales interviene como mediador.
Responder de los perjuicios que causaren, en el supuesto de
que, a sabiendas o con ignorancia culpable, se conviniera un contrato entre alguna de cuyas partes haya un incapaz de hecho o de
derecho (art. 96, Cd. de Comercio).
c) garantas. Los corredores no pueden ser garantes de la
solvencia de los contrayentes (art. 97); concluida su labor, no los
afecta el incumplimiento del contrato celebrado entre las partes
que acercaron119, salvo negligencia, culpa o dolo en su trabajo, segn las aclaraciones que en esta enumeracin se hacen; el art. 107
declara que cualquier garanta, aval o fianza dada por un corredor
sobre el contrato de las partes entre las cuales haya mediado, es
nula.
Es criticable, en cambio, la segunda parte del art. 97, en
cuanto constituye al corredor en garante en las negociaciones de letras o valores endosables; Siburu lo atribuye a la confusin de los
codificadores con la figura del agente de cambio, opinin que recoge
Zavala Rodrguez120.
d) informacin. Los arts. 98 y 99 se refieren a los informes
que debe dar el corredor a las partes; deben ser exactos, precisos
y veraces. Si indujere a error, deber responder por el dao causado (p.ej., en caso de tergiversar el objeto en la negociacin de
que se trate).
Lgicamente que, para hacer efectiva la responsabilidad, deber cumplirse una acabada prueba de tal proceder.
e) secreto. El secreto profesional es otra exigencia que se
impone al corredor, bajo apercibimiento de responder por los perjuicios que cause.
En cuanto a su armonizacin con el art. 94, prr. 2, la jurisprudencia ha admitido que un secreto profesional sea revelado ante
el juez: Zavala Rodrguez opina en contra, dada la naturaleza de la
reserva que la misma ley impone.
La redaccin por separado de los preceptos admitira una solucin diferente; Halperin parece conforme con la mencionada orientacin jurisprudencial.
f) asistencia. El corredor debe asistir a la entrega de los
bienes vendidos.
Aunque el precepto (art. 101) se refiere a "efectos", no solamente ser aplicable a muebles, ya que el corredor puede intermediar -y en la mayora de los casos lo hace- en una compraventa de
uno o ms inmuebles.
Si alguna parte lo pide, tendr la obligacin de asistir a la entrega de la posesin (si son inmuebles) o tradicin de los muebles
vendidos.
g) conservacin de muestras. El art. 101, prr. 2, exige que
el corredor conserve las muestras (si las hay) de las mercancas
que se vendan, hasta el momento de la entrega para la verificacin
de calidad, tipo, clase, etctera.
Deber tomar de alguna manera las medidas necesarias para
identificarlas desde el principio, y hasta la mencionada entrega.
h) minuta y copias de contratos. La ley ordena que se entregue una minuta o resumen de la operacin, a cada uno de los contratantes; ella contendr el asiento (o resumen de l) de acuerdo
con el libro de registro (no del cuaderno manual).
La sancin ser la prdida de la comisin y la obligacin de indemnizar por los daos y perjuicios que causare.
El no cumplimiento de esta regla la ha hecho inaplicable por
desuetudo; la prdida de la comisin parece una sancin excesiva.
En los casos de contratos escritos, la ley no obliga al corredor
dimento grave, justificando el motivo ante la autoridad que gobierne la matrcula, cediendo el acto a otro matriculado. No es necesario el aviso de publicidad o rectificacin alguna; bastar que el
martillero sustituto se presente al remate y explique someramente
los motivos de la ausencia del otro.
d) No puede suscribir el instrumento de venta si no ha sido autorizado por el vendedor.
e) Le est prohibido tergiversar el carcter del remate, diciendo que es judicial, oficial o municipal, cuando no lo sea; tampoco
usar otro trmino o expresin que induzca a engao o confusin.
Tales son ejemplos del deber de veracidad.
La ltima parte de la regla es amplia, por lo cual hay que extenderla a cualquier dato falso atinente al acto.
No se comprenden, en cambio, las expresiones que resalten
(aun con cierta amplitud) cualidades o utilidad del producto que
vende, o estimule a la concurrencia en forma lcita. Es precisamente un reflejo de la verdadera actividad del martillero y prueba
de su habilidad e ingenio para vender.
f) No puede admitir ofertas bajo sobre, a menos que la ley lo
autorice.
g) Tampoco le es dable suspender el remate si hay posturas,
salvo que, habiendo base, no se llegue a ella.
h) El martillero ser pasible de multas (art. 20), suspensin
hasta de dos aos en la matrcula y cancelacin por incumplimiento
de las obligaciones a su cargo.
Las sanciones sern aplicadas por quien tenga el gobierno de la
matrcula y apeladas ante la Cmara con competencia en lo comercial que corresponda. Se anotarn en el legajo individual del martiliero.
Por el art. 23 se prohibe la actividad si no est matriculado, so
pena de multa, clausura y la accin penal correspondiente. Se permite el allanamiento del local previa orden judicial.
158. procedimiento judicial. - El art. 27 de la ley 20.266
sobre martilleros dispone que las subastas judiciales se rigen por lo
que disponen las leyes procesales y, en lo que no se oponga a ellas,
por la presente ley.
Es una curiosa manera de legislar, haciendo primar la ley adjetiva sobre la de fondo; estimamos que debi influir en el nimo de
quien redact la ley, la preexistencia de normas provinciales completas.
De todos modos, el precepto debe interpretarse de esta manera: las disposiciones formales de ambas leyes reconocen la primaca, si hay conflicto, de las de cada territorio. Pero las reglas de
fondo no pueden ser suplantadas por ninguna ley provincial, de procedimiento o no, puesto que se trata de una ley general para toda
la Repblica. Adems, forma parte de un Cdigo, cuya redaccin
las provincias delegaron en la Nacin (art. 28, ley 20.266).
Con anterioridad, el Cdigo de Procedimiento de la Nacin, en
sus arts. 560, inc. 1, y 567, dispona la designacin de oficio, por
el juez de la causa, de los martilleros que se encargaran de las subastas judiciales. La nueva ley 21.411 de 1976 resolvi que ese
nombramiento deba realizarse por sorteo, desinsaculndose el nombre del martillero designado de una lista que se formara cada ano
en los respectivos fueros, en la que podrn inscribirse los martilieros con ms de dos aos de antigedad en la matrcula131.
El Cdigo Procesal de la Nacin (arts. 559 y ss.) y el Cdigo
Procesal de la Provincia de Buenos Aires (arts. 557 y ss.), contienen algunas normas para las subastas judiciales de las que slo
citaremos las sustanciales, que se refieren a la actuacin del rematador, lugar del remate (si es inmueble, en el mismo bien), facultades de peticionar al juez, diversidad de bienes, tasacin, exhibicin
de ttulos, remate fracasado, comisin del martillero, rendicin de
cuentas, compra en comisin, postor remiso, nulidad de la subasta.
Su estudio corresponde al derecho procesal.
4) barraqueros Y DUEOS DE CASAS DE DEPSITO
159. concepto. -En su Captulo III, arts. 123 y ss., el
Cdigo de Comercio, regula las obligaciones de los "barraqueros y
administradores de casas de depsito".
Vimos ya que se los llama agentes auxiliares de comercio, aunque en realidad son verdaderos empresarios.
En cuanto a las personas, los barraqueros son los propietarios
de las barracas, una clase de casas de depsito (v.gr., para cueros
y frutos del pas, etctera). "Administradores" es una voz que no
corresponde, pues se llama as al factor, pero no al empresario
principal. De ah que hayamos cambiado ex profeso el ttulo de
estos empresarios, apartndonos parcialmente del Cdigo de Comercio.
Fontanarrosa los considera comerciantes, no auxiliares, y Zavala Rodrguez seala que estos empresarios son los tpicos del
Cdigo cuando realizan depsitos como empresa, es decir, para ter-
Comercio, contra el pago de una retribucin. La doctrina en general piensa que el transporte es mercantil si se lo presta mediante
una organizacin empresaria; el ttulo del Captulo V parecera
abonar esta afirmacin.
El transportista debe llevar un registro especial, con las formalidades de los arts. 53 y 54 del Cd. de Comercio. En l anotar los efectos cargados, el nombre de las cargadores, el destino.
El transportador emite documentos que se llaman cartas de porte, imprescindibles para el negocio masivo mercantil del transporte
de mercaderas. Para el transporte de personas por tierra, agua
o aire, se emplean boletos o billetes, en los cuales se detallan las
condiciones del contrato de transporte.
165. sujetos. - El empresario de transporte tiene ante s
una realidad legal compleja. Del acarreador individual -aunque
mercantil- poco ha quedado. Los modernos medios de transporte
y la necesidad de una verdadera organizacin, hacen forzoso que el
transportista (sea de personas o de cosas) no pueda actuar individual o aisladamente.
Se necesitar, por tanto, una empresa -en el sentido econmico
del trmino- que con su organizacin se adapte a las tres posibles
variantes que pueden observarse en los sujetos obligados a transportar: empresario individual, sociedad comercial o cooperativa, o
el Estado mismo en esa funcin.
Sin duda que el transporte es un servicio, aunque hay que reconocer que tiene especficas particularidades que lo distinguen de
los dems servicios.
Son tan variadas las reglas y normas que se refieren al empresario del transporte, que no es posible estudiarlas ahora, cuando
simplemente se expone la nocin general del sujeto, como auxiliar
del comercio. (Tnganse en cuenta los transportes por camin,
barco o avin, para las cosas; los transportes colectivos de personas
en todas sus formas, las particularidades del transporte ferroviario,
de superficie o subterrneo, etctera.)
7) agentes DE BOLSA
166. concepto y funcin. - El Cdigo de Comercio, en su
art. 82, los sujetaba a las normas sobre corredores y los llam as
"corredores de bolsa"; pero la doctrina los consider y denomin
despus, "comisionistas de bolsa".
Su funcin es compleja porque tiene algo de corredor, de comisionista y de agente financiero.
a estos verdaderos auxiliares del seguro. Esta ley fue reglamentada por la res. 16.384 de la Superintendencia de Seguros de la
Nacin.
El productor de seguros, como dijimos139, siguiendo a Gaetano
Castellano, cumple lo que se llama una actividad perifrica de la
empresa de seguros.
Siendo el seguro una tarea clara de intermediacin en el riesgo,
la aparicin del productor asesor implica una doble, o a veces triple, intermediacin de carcter contractual.
No hay que olvidar la gran importancia social del seguro, porque de algn modo se la hace notar en las normas jurdicas que regulan la figura. As, el derecho de seguros aparece como el conjunto de reglas jurdicas que rigen el contrato en su manifestacin
social y econmica.
Muchas legislaciones, siguiendo los principios de la Carta de
Buenos Aires u0, han regulado o perfeccionado la figura del productor de seguros.
173. antecedentes. - Los hitos principales que cumpli el
actual sistema argentino, referido al productor asesor de seguros,
se los puede esquematizar as:
Mediante la ley 11.672 y el decr. 23.350/39, la Superintendencia
de Seguros de la Nacin fue facultada para controlar y fiscalizar las
funciones y la conducta de los "agentes intermediarios" del seguro.
Durante mucho tiempo, este organismo rector estableci pautas para la actividad, tarea que an cumple eficazmente hoy.
Por los decrs. 8339/46, 40.368/47 y 8312/48 se estructura el rgimen provisional para los corredores de seguros y la base de su estatuto; el decr. 8909/52, reglamentario del ltimo citado, constituy
en su momento el verdadero estatuto, renovado por el decr. 4177/
53, reservando para el productor de seguros la exclusividad de la
mediacin entre asegurador y asegurado.
El "productor de seguros" deba ser una persona de existencia
visible (salvo en zonas de campaa, previa autorizacin de Superintendencia de Seguros) y estar inscripto en el Registro de Productores de Seguros. Tambin se establecan las siguientes categoras
de productores, que no eran excluyentes entre s, con excepcin del
que figura en el ap. e:
a) Corredor: productor que acta directamente y sin exclusividad para una entidad aseguradora determinada.
b) Agente: es el productor que acta directamente con prefe-
rencia o exclusividad para una sola entidad aseguradora, en los ramos y condiciones que convenga con ella.
c) Agente organizador: es el productor que acta directamente
con exclusividad para una sola empresa aseguradora, en los ramos
y condiciones que convenga con ella.
d) Agente organizador de campaa: es el "agente organizador"
que acta exclusivamente en la campaa, esto es, en regiones del
interior del pas, que comprenden zonas rurales, parajes o pueblos
de menor importancia.
e) Director de produccin (ramo vida): es el productor que acta indirectamente con exclusividad para una sola entidad aseguradora, en las condiciones que convenga con ella.
La llamada "actuacin indirecta" se daba, segn este decreto,
cuando los productores sealados con las letras c, d y e gestionaban
y realizaban operaciones mediante otros productores vinculados,
integrantes de una organizacin que ellos creaban e instruidos por
sus principales. La actuacin directa era la conclusin del contrato de seguro con gestin ante el mismo tomador.
Los productores podan agruparse en sociedad colectiva y con
un mXimo de cinco personas, todas las cuales deban ser, individualmente, productores de seguros, pero en las categoras de corredores o agentes; no podan participar simultneamente de ms
de una sociedad de esta clase.
La ley prevea, adems, los beneficios de los productores que
actuaren en relacin de dependencia y las relaciones entre empresa
aseguradora y sus agentes vinculados (arts. 9, 10 y 4).
La inscripcin en el Registro de Productores de Seguros se
condicionaba a la inscripcin previa como corredor en el Registro
Pblico de Comercio; se exiga, igualmente, tener domicilio en el
pas, acreditar buena conducta y competencia.
Tambin el decreto fijaba incompatibilidades (absoluta y relativa) para ejercer tal trabajo, estipulndose obligaciones detalladas
tanto para las empresas de seguros como para sus productores.
Una ltima nota que interesa destacar del decreto era la detallada regulacin del derecho a cobrar comisin y la proteccin legal
de ella. Todo el sistema, por fin, se pona bajo el control de la Superintendencia de Seguros de la Nacin.
Este rgimen sufri una suspensin por ciento ochenta das,
decidida por decr. 9124, que se convirti en una suspensin sin tr-
Y esto sin contar que en los organigramas de las ms importantes empresas se incluyen por lo menos estas categoras jerrquicas:
a) director general; b) subdirector; c) organizadores; d) agentes
productores; e) promotores accidentales.
El estatuto tipo mundial que surgi de la reunin a la cual asisti APAS (Asociacin de Productores Asesores de Seguros de la
Repblica Argentina) por nuestro pas, distingua estas categoras:
1) agentes libres o corredores; 2) agentes generales o representantes; 3) agentes simples o profesionales.
El productor asesor no es un simple intermediario; no es comparable al corredor, ni al mandatario, ni a otros mediadores. Participa en el contrato que concierta, durante todo el lapso de duracin pactado; adquiere merced a ese contrato obligaciones propias,
al par que refleja sobre el patrimonio del ente asegurador otros deberes y cargas.
Concluye el convenio, interviene en una o ms modificaciones;
para ello, asesora a ambas partes en virtud de una relacin particularizada con cada una de ellas.
Percibe generalmente las primas, denuncias, manifestaciones y
comunicaciones, que pueden en ocasiones determinar graves responsabilidades para la empresa de seguros o para el asegurado
(v.gr., caducidad o suspensin de la cobertura).
Sin unidad en su naturaleza, la figura del productor asesor se
presenta cuando menos como dual. La ley positiva admite a un
productor o agente de seguro "autorizado para la mediacin" (art.
53, ley 17.418) que solamente puede: a) recibir propuestas de celebracin y modificacin de contratos; b) entregar los instrumentos
emanados del asegurador, provenientes de tales propuestas; c) percibir la prima si tiene recibo del asegurador (que puede entregarlo
con una firma facsimilar).
Son muy pocos los productores asesores existentes en el pas
que respondan a esta labor de "buzn" que el derecho llama "nunciusnw. Adems, no es exacto que haya que identificrselos con
los agentes dependientes, porque pueden o no tener esa relacin.
En ms o en menos, la actuacin perceptible de ellos se acerca
a la segunda variante legal, los representantes o agentes institorios, quienes pueden: a) celebrar contratos de seguros; b) pactar
modificaciones o prrrogas; c) recibir notificaciones; d) formular declaraciones de rescisin (esto puede limitarse; pero esta limitacin
es de difcil instrumentacin si se tiene en cuenta la proteccin a
terceros); e) prestar asentimiento expreso o tcito vinculante para
la empresa, porque el conocimiento del representante o agente
equivale al del asegurador (art. 55, ley 17.418); la ley agrega: "con
referencia a los seguros que est autorizado a celebrar", a lo que
tambin oponemos el reparo indicado en el apartado d anterior.
Los agentes institorios pueden sufrir limitacin de zonas de actuacin que la ley autoriza con referencia a personas e intereses
asegurables de ese lugar o regin; cabe preguntarse cmo el tercero
de buena fe se enterara de la limitacin especial mencionada143.
La segunda variante de agentes de seguro opera por expresa
disposicin legal, "sujetos a las reglas del mandato" (art. 54, ley
17.418); ello no significa que la figura responda al contrato de mandato.
Sin entrar en la teora general de la representacin, la correspondiente al productor asesor de seguros sera representacin convencional 144, cuya caracterizacin general la obtenemos a partir del
art. 1869 del Cd. Civil, sin perjuicio de la prevalecencia legal de
las normas de la especialidad (art. 221 y ss., Cd. de Comercio).
Barbero, como otros autores nacionales y extranjeros, distingue
entre el "poder" como negocio unilateral, es decir, la autorizacin
de "obrar en nombre", del mandato, que es el encargo de "obrar
por cuenta" del mandante. Dice este autor que el poder supone,
pero no comprende el mandato (el encargo de obrar), ni se identifica con l.
Tambin diferencia el ejercicio de la representacin del ejercicio del mandato (o encarga). ste -dice- tiene sus propias reglas
que interesan a las partes; la relacin de representacin, en cambio, se explica esencialmente porque el representante, tratando con
los terceros, exhibe el nombre del representado dentro de los lmites de las facultades recibidas.
El representante declara, no solamente por cuenta ajena, sino
en nombre ajeno; esto significa, segn el autor italiano, que quien
negocia -el representante- no es aquel que con el negocio adquiere
los derechos o contrae las obligaciones que derivan del acto; es
parte del negocio, pero no de la relacin, a la cual permanece ajena. Con esto coincide Messineo, quien seala que el representante
es parte en el negocio, porque es suya la paternidad de la declaracin.
Por otro lado, el productor asesor no es un factor ni es posible
asimilarlo a l, como alguna errnea doctrina lo sugiri; el factor es
un administrador general de los negocios del principal; el productor
asesor de seguros no administra: concluye y participa en las operaciones que cierra. La pre-posicin (puesta al frente) -o representacin- institoria es una especie disciplinada particularmente, dice
Barbero145 en la figura del factor.
No es posible comparar factor con productor de seguros, en
ninguna de las variantes que este ltimo puede adoptar. Borga
opina146 que algunas reglas pueden tomarse de aquella figura, por
analoga, lo cual es inaceptable jurdicamente, porque se trata de
dos labores muy diferentes.
El representante institorio debe ser capaz. Dice Messineo
que basta la capacidad de entender y querer, "habida consideracin
a la naturaleza y al contenido de determinado negocio".
El asegurador responde por los actos expresamente autorizados y tambin por los comprendidos implcitamente; la aquiescencia
con un acto del agente en exceso de sus poderes -ha dicho la Cmara Comercial166- autoriza al asegurado a considerarlo facultado
para ese acto en contrataciones o diligencias futuras. Y desde otro
punto de vista, la actuacin irregular del productor, encarada
desde el punto de vista que vinimos perfilando, compromete la responsabilidad de la aseguradora167.
En sntesis: la teora general de la responsabilidad civil se
aplica segn sus propios principios, adaptados a las situaciones particulares de la actuacin de los intermediarios de seguros en la produccin, cuyas reglas son, segn Garrigues168, la actividad preparatoria del contrato y la asistencia posterior al asegurado. Mas la
aplicacin a cada caso concreto se har teniendo en cuenta, no slo
las caractersticas del actuar normal del productor, sino la conducta
del asegurador y del consumidor, las cuales, conjugadas con el principio de buena fe, permitirn el recto entender sobre los efectos del
contrato o de los actos vinculados a l.
De todas maneras, la nueva ley 22.400 no aclara estas cuestiones. Nos referiremos a ella y a sus carencias.
175. la ley 22.400. - Con esta ley nace un nuevo esquema
jurdico en el pas, ya que se reconoce la profesionalizacin del
agente que acta como intermediario entre el tomador (o asegurable, segn algunos autores) y la empresa aseguradora.
Ya es obsoleta la clasificacin habitual de agentes institorios y
agentes no institorios plasmada en la ley 17.418 y a la que nos referimos ms adelante.
En la actividad hay un solo productor asesor de seguros, una
sola figura, que segn el art. 1 de la ley 22.400 tiene estos perfiles:
es una actividad intermediadora, que promueve la concertacin de
seguros; su labor implica el asesoramiento de asegurados y asegurables.
Esta disposicin importa un primer avance para concretar en
normas lo que surge de la realidad operativa; es un paso fundamental hacia adelante respecto de la oscura reglamentacin indirecta
del pasado.
La ley obliga al productor asesor a inscribirse (art. 4); en los
arts. 7 y 15 se establece un cierre de la figura, prohibindose el
pago de comisiones a los productores asesores no inscriptos. Quien
no est inscripto, dice el art. 7, no puede ejercer la actividad.
El productor asesor de seguros que modela la ley es un arquetipo legal objetivo, operativo, que permite establecer derechos,
obligaciones y deberes, regulando la figura, para lo cual tambin se
tiene en mira los otros dos vrtices del tringulo: el asegurable o
tomador y la empresa aseguradora.
Soler Aleu seala que la ley no se ha referido, en cambio, a la
relacin interna entre productor y empresa169; para ello se basa en
lo que seala la Exposicin de motivos.
Afortunadamente no se legisl sobre ello, porque al parecer, el
enfoque de quienes elevaron la ley, era confuso: en primer lugar
porque el carcter de institorio o no del productor, ya est legislado
(cfr. arts. 53, 54 y 55, ley 17.418); en segundo lugar, este carcter,
como tambin ocurre con el productor dependiente o el libre, alude
a modalidades del contrato, mas no a la caracterstica unitaria, global o general de la figura.
Uniendo los rasgos generales de la ley 22.400, con las previsiones que marca el standard del art. 12 de ese cuerpo legalque sealan una repeticin de lo preceptuado en el art. 55 de la ley
20.091- se configura un nuevo auxiliar del comercio, que en general
trabajar autnomamente y cuyas pautas de conducta sern las de
observar la ley y los principios tcnicos propios del seguro, actuando con diligencia y buena fe.
Haciendo un rpido repaso de la ley, observamos algunos temas encarados por ella, no olvidando que hay otros puntos sobre los
cuales tambin pueden proponerse reformas.
En una futura norma legal, que abogamos por que sea completa,
integrada por los aspectos contractuales, empresarios, de control y
de intermediacin profesional, debera estructurarse la modalidad
institoria, como una forma de relacin que el productor asesor
puede tener permanente o temporalmente con la empresa de seguros, perfeccionndose el sistema actual, que da lugar a muchas dudas y vacilaciones.
Despus de la ley 22.400, ya no hay ms agentes "institorios"
y otros que no lo son; a partir de la ley sancionada a principios de
1981 y segn la importante definicin de la jurisprudencialw, la relacin ser juzgada como institoria o no de acuerdo con lo que surja
en cada contrato o mediante el anlisis de una actividad que emanar de un conjunto de actos del productor161.
Pero siempre la figura profesional y estatutaria ser la del productor asesor de seguros, que podr ser institorio o no, simultnea-
mente, con referencia a dos empresas o ms, a veces con una sola
de ellas en distintas operaciones, o bien frente a una diferente extensin de tiempo.
El agente no tiene el carcter de institorio como categora o
clase, sino que puede ser calificado de tal, segn su actuacin en un
contrato o en varios o en un lapso determinado.
En el interior del pas, la mayor parte de los productores asesores de seguros actan en forma institoria, generalmente de manera tcita. En estos casos se aplican las normas del mandato y la
teora de la apariencia162.
Que un productor asesor de seguros sea o no dependiente, implica que le alcance o no en su posicin laboral, jurdicamente, la
nocin de relacin de dependencia163, que no siendo totalmente
unvoca, implica genricamente la aplicacin coetnea a la propia
de la actividad, de la legislacin laboral especfica (la ley hace referencia al tema en el art. 11).
Como las reglas del mandato son insuficientes y no encajan totalmente en la regulacin de la actividad, aparece una interpretacin pretoriana, utilizndose la nocin de apariencia, creada por los
juristas hace ya mucho tiempo, basados en la nocin de riesgo (Norin en 1906, Crmien en 1910 y ms tarde Demogue) o de culpa
(Planiol y Ripert, Savatier), o dndoles una aplicacin no permanente (Ascarelli, Cariota Ferrara, Salandra y otros), o bien admitindola en forma general para el derecho empresario.
En suma, contamos ya con una nueva regulacin legal, pero
ella tiene algunos defectos que pueden subsanarse.
La ley debera completarse con reglas legales que prohibieran
la devolucin de comisiones o bonificaciones, directa o indirectamente, a fin de asegurar una competencia leal. Esas normas deberan extenderse tambin a las empresas, incluidas las estatales164.
Una serie de disposiciones de la Carta de Buenos Aires tienen
que incorporarse a la ley, incluida la regulacin del derecho a la
cartera, reconocido por la legislacin mexicana y espaola166. El
productor asesor acta en general, formando l mismo una pequea
o gran empresa econmica, a la cual se vincula una clientela, que es
su ms importante activo; pues bien, la clientela o "cartera" debe
obtener proteccin legal traducible a trminos dinerarios.
El art. 7 sanciona con prdida de la comisin a quienes no se
inscriban en el registro que la ley crea: nos parece una norma que
no ha evolucionado para lograr el fin que se propone, en atencin
trabajadores en las ganancias de las empresas con control de la produccin y colaboracin en la direccin.
La ley de sociedades comerciales 19.550 lleva consigo, en el
art. 1, la nocin de empresa. El texto es el siguiente: "Habr
sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen
a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de
bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las
prdidas".
Pero aqu la ley ha pretendido definir la sociedad, no la empresa, como lo reconocen diversos autores, sirviendo la mencin
nicamente para categorizar la organizacin que debe poseer toda
sociedad7, empleando un criterio econmico, no jurdico8.
La ley concursal, a partir del art. 182, se ocupa de un instituto
que se ha dado en llamar "continuacin de la explotacin de la empresa". La ley 19.551 se refiere a la posibilidad de continuar la explotacin de la empresa econmica del fallido (distinguindose la
nocin de establecimienta), sin separarla del sujeto propietario, a
diferencia de lo que establecen otras regulaciones legales falimentarias extranjeras (v.gr., Francia).
Para terminar estas referencias diremos que aparentemente la
empresa podra aparecer subjetivizada en la reforma de la ley de
sociedades por la ley 22.903, de 1983, al regularse los contratos
de colaboracin empresaria. En los arts. 367 y 377 se mencionan
dos clases de sujetos: las sociedades y los empresarios individuales. Pero esta mencin no legisla sobre la empresa como sujeto ni
como objeto, sino que alude al empresario individual, que no es otro
que el que nuestro viejo Cdigo llam "comerciante".
No hay posibilidad, pues, de admitir que se haya legislado en
forma directa algn concepto moderno y dinmico de empresa.
Slo quedan las menciones del Cdigo de Comercio, que se inspiraron en un concepto esttico ochocentista, proveniente de sus similares del derecho francs o espaol. La empresa del siglo pasado es, como lo recuerda Rubio9, la sede, los locales, los talleres,
la tienda, la fbrica, el establecimiento.
A todo esto, corresponde preguntarse sobre qu partes de la
empresa se legisla en el derecho. Como lo ha observado Anaya10,
el derecho argentino no contiene -y tampoco el latinoamericano
salvo algunas pocas excepciones- la estructura empresaria categorizada, sino aspectos, perfiles del quehacer empresarial.
econmico de empresa. Este autor argentino realiz un prolijo recuento de todas las doctrinas subjetivas y objetivas de la empresa
en el derecho comparado de su poca17.
Cuando se refiere al "concepto actual" de la empresa, dice Zavala Rodrguez18 que ha sufrido una transformacin total en los ltimos aos. Segn la nueva orientacin, la empresa no representa
un aspecto parcial o aislado del derecho comercial, sino que atae
a su esencia y a la profesin de comerciante.
Afirma el jurista que con el concepto de empresa se subjetiviza
nuevamente el derecho mercantil, como en sus comienzos, y cita a
Pinzi: el comercio, en su esencia actual, es algo distinto de la funcin intermediaria: es un fenmeno de organizacin. El comercio
no es solamente el intercambio; es la organizacin para realizar ese
intercambio. No hay verdadero comercio donde falte la empresa.
Recuerda Anaya19 el pasaje de la nocin econmica de la empresa primero al derecho fiscal y despus al laboral. En el derecho comercial expone el problema terminolgico que ha asimilado la
empresa a hacienda, sociedad, fondo de comercio, casa comercial,
negocio. No obstante pasa revista a la extensa dogmtica existente sobre la empresa, a las posiciones atomista, subjetiva y objetiva, para exponer despus el sistema de la empresa como acto de
comercio.
Traduce Halperin20 la nocin de empresa como "la organizacin
de bienes y servicios para la produccin de bienes y servicios", y
vincula el concepto al art. 1 de la ley 19.550; rechaza las teoras del
patrimonio de afectacin, de la institucin y otras subjeti vistas.
Parece admitir, en cierto modo, que la empresa es un objeto de
derecho.
Recuerda Fontanarrosa21 que la nocin de empresa ingresa en
el campo mercantil a travs de la industria manufacturera y de fbrica. El Cdigo de Comercio -dice- con tcnica defectuosa, slo
enunci cinco categoras de empresas (art. 8, inc. 5), pero la
norma es extensible a otras, por ser un sistema enunciativo.
Empresa, para Fontanarrosa, es "ese quid inmaterial y algo
abstracto consistente en la actividad de organizacin". Junto a
ella est el trmino de "hacienda", que es el conjunto de bienes organizados para la explotacin de la empresa (cosas corporales, derechos, crditos, deudas y relaciones jurdicas de diverso orden).
En su opinin la ley mercantil no se ocupa de la regulacin del fenmeno econmico de la empresa, sino de disciplinar el sujeto em-
En el art. 2082 este Cdigo define as al empresario: " imprenditore chi esercita professionalmente una attivit econmica
organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi".
De ah surge tambin el concepto de empresa con estos caracteres: empresa sera toda organizacin de trabajo y de capital con
finalidad de produccin de bienes o servicios para el cambio (Asquini).
Debemos notar la ausencia de las nociones de lucro, lucratividad, especulacin, provecho, fin econmico u otras parecidas. No
es ajeno a esto el sentido corporati vista de la legislacin que comentamos.
Pero la diferencia se explica tambin desde otro punto de vista:
la empresa que se insina en el Cdigo a travs de la figura del empresario, tiene que abarcar tanto organizaciones mercantiles como
civiles.
En el sistema italiano todava vigente parece ser subjetiva la
nocin de empresario ("quien ejerce") y objetiva la de empresa,
aunque la ley no define ni regula el concepto.
"Profesionalmente" se refiere al medio de vida, a la habitualidad, a la principal labor econmica. La actividad debe ser econmica y organizada: es decir que el empresario organiza capital (propio y/o ajena) y trabajo (propio y/o ajena), y con un objeto concreto
(actividad especfica) enfrenta el riesgo de la empresa, poniendo en
marcha un mecanismo complejo y dinmico.
La empresa podr ser grande, mediana o pequea; el empresario la dirigir e impulsar, siendo el principal afectado (de una u
otra forma) con el resultado de la explotacin.
Al referirse a la "produccin" (industria) o intercambio de bienes o servicios (intermediacin), se muestra la realidad econmica
que hemos descripto.
En sntesis, para el sistema italiano interesar que un empresario organice capital y trabajo con fines productivos o de intercambio (de bienes o servicios), sin importar si se obtienen beneficios o
no (directos o indirectos). As, sera empresa una asociacin, una
sociedad civil, una asociacin artesanal, una cooperativa o mutual,
etctera. Y empresario quien profesionalmente la organice, dinamice y dirija.
El Cdigo Civil italiano se refiere tambin a la nocin de ha-
cienda (art. 2555: "complejo de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de la empresa"), que es ajena a nuestro derecho
y no debemos -como hacen equivocadamente algunos autores- tratar de introducirla en l.
No obstante la claridad de las reglas italianas, los autores han
discutido el concepto de empresa y su funcionamiento legal; es que
la controvertida nocin y la compleja regulacin normativa han suscitado dudas, problemas y encontrados juicios interpretativos.
Dejando de lado la tendencia economicista de Despax, la social
de Speth y la utilitaria de Casanova, son diversas las concepciones
y hasta las escuelas que intentaron conceptualizar jurdicamente a
la empresa en Italia.
Para Francisco Ferrara25 la hacienda es la organizacin productiva que constituye un capital, y la empresa la actividad profesional del empresario, idea que es aceptada por la mayor parte de
la doctrina italiana tradicional26.
Sin embargo, Ascarelli, Navarrini, Scialoja y Ruggiero optan
por una concepcin calificada por Barassi de "atomista", porque la
empresa o el establecimiento no posee ninguna relacin jurdica
unitaria en el derecho positivo.
Seala con acierto Ascarelli que la unidad de la empresa es meramente econmica27; similar es la idea de Vivante28, quien ve en el
establecimiento una mera universalidad de hecho, sin autonoma jurdica, ni como sujeto ni como objeto de derecho.
En una somera revisin, vemos que en el derecho francs
existe la nocin jurdica de fonds de commerce, anloga a la nuestra; expresin que se usa en general para la pequea empresa.
Valry separaba ya en 1902 las personas del conjunto de valores de los fonds y las maisons de commerce.
La doctrina francesa ha discutido mucho sobre la nocin, que
no es precisa, sino confusa tambin en su legislacin; es que, como
dice Ripert29, el legislador ha confundido fcilmente la empresa con
la propiedad o la sociedad.
Y algunos autores la asimilan al fondo de comercio, ya que en
el derecho francs la empresa no constituye una persona moral (jurdica), con activo y pasivo distintos de la persona o sociedad que
la tiene en propiedad; Ripert reconoce tambin que el fondo de comercio (que llama "empresa") no tiene personalidad; por tanto, sus
deudas se confunden con el pasivo propio de l en la persona de
quien ellas nacen.
En Espaa Jess Rubio30 recuerda que en la legislacin espaola se repite varias veces el trmino "empresa". Y en una bsqueda detallada advierte que a veces la palabra se usa como sinnimo de "empresario" (v.gr., arts. 283, 285, 286, 67, inc. 2, 69, 70,
175, inc. 2, 547, etc., Cd. de Comercio), y otras como conjunto de
bienes que constituyen el instrumento objetivo que el empresario
organiza (arts. 1903, ap. 4, Cd. Civil, 1582, 1056, 475 y especialmente el art. 1413, en el que empresa equivaldra a hacienda).
Polo sigui a Mossa, exponiendo su teora; Rodrguez y Langle, entre otros, afirman que la empresa es una universalidad; Garrigues, con cambios en su pensamiento en el transcurso del tiempo, se muestra partidario de una visin atomista; Ura entiende la
actividad en la empresa como centro motor de la nocin.
Por su parte, Broseta Pont31 concepta la empresa como un
conjunto organizado de elementos (capital y trabaja), sealando
que cuando el derecho positivo se refiere a la empresa, debe hacerlo necesariamente aludiendo a su concepto econmico. Seala
que la empresa es una unidad funcional a la cual las partes, e incluso el ordenamiento positivo, en ocasiones consideran como si
fuera una unidad, especialmente cuando sobre ella se estipulan negocios jurdicos32.
Participa Fernndez Novoa33 de aquellas posiciones que separan el concepto jurdico y el econmico de la empresa, admitiendo
para el primero un criterio trilateral.
182. estudio CRTICO DE LAS POSICIONES DE LA DOCTRINA. - En
razn de lo hasta aqu expuesto, no est de ms intentar la clasificacin y anlisis de las distintas concepciones.
a) concepcin subjetiva. Algunas corrientes jurdicas subjetivizan el concepto de empresa, adjudicndole la facultad de adquirir derechos y contraer obligaciones.
As, el empresario sera la figura principal del factor trabajo,
pero la personalidad se atribuira al ente, que trascendera a las
personas que la integran (aun a los fundadores o los propietarios jurdicos del activo, etctera).
En el lenguaje comn es a veces normal decir "las obligaciones
de la empresa", "demanda contra la empresa", "trabajar para una
empresa", forma de expresarse que no es ajena a algunas leyes.
Como bien lo hace notar Le Pera, esta concepcin subjetivista
de la empresa no es clara en los autores y parece referirse al patrimonio afectado a los fines de la empresa o fondo de comercio; el
mismo autor seala las grandes dificultades y poca acogida que tendra el intento de convertir en ley positiva esta concepcin.
Empero cabe otra idea subjetiva de la empresa cuando no es
ella objeto de derecho de un empresario individual o colectivo.
Nos referimos a las soluciones corporativistas y a las socialistas.
En ellas podra descartarse al empresario como persona titular
de la empresa; l slo las representara y contratara de acuerdo
con sus necesidades.
Pero, por extensin, podra decirse que el administrador encargado no es el empresario, sino que tal empresario es el Estado
mismo, con lo cual la empresa volvera a una posicin objetiva.
Se adhieren al subjetivismo, Asquini, Gierke, Gelpecke,
Mommsen, Endemann, Hassenplug, Voldendorf, Ripert, Duran,
Hermn Krause (se refiere al tema al estudiar en 1954 la Comunidad Econmica del Carbn y del Acera), Despax (sujeto de derecho
en nacimienta), Santero Passarelli (sujeto y objeto al mismo tiempa) y en nuestro pas Zavala Rodrguez, Pueyrredn y Varangot.
Dicen que la empresa es una universalidad institucional, Zaldvar, Manvil, Rovira, Ragazzi y San Milln.
b) bifurcacin del subjetivismo. Es de notar que son varias
las corrientes bsicas dentro de la concepcin subjetiva de la empresa.
En primer lugar, el enfoque con orientacin preponderantemente privatista, tesis con la cual se manifiesta de acuerdo el profesor Zavala Rodrguez. Habla l del fin social de la empresa; en
su excelente libro sobre la empresa, no la define, pero entiende que
la regulacin jurdica debe tener estos presupuestos: a) organizacin; b) capacitacin; c) orientacin y funcin social, con que deben
medirse: 1) la lucratividad: capital y relaciones entre los componentes socios o propietarios de la empresa; 2) las relaciones con los
empleados; 3) los servicios y relaciones con la clientela; ) las relaciones con el Estado y la comunidad. Todo este complejo, evidentemente, no sera una simple agrupacin entre el capital y el trabajo. El citado autor seala que empresa es, fundamentalmente,
actividad; pero no la actividad del empresario, que es otra cosa.
Zavala Rodrguez defiende .con vigor la importancia de la empresa en la vida mercantil actual y la rehabilitacin de un nuevo
subjetivismo a propsito de ella, cargado de un concepto, tambin
nuevo, de profesionalidad. As, la empresa volvera a subjetivizar
el derecho mercantil, pero impregnada de propsitos claros y ro-
deada de precauciones para que alcance los altos objetivos que hoy
deben perseguir el derecho y la economa34.
Es indudable que la fuerza argumental y la expresividad propias de nuestro querido maestro, impulsan a considerar muy seriamente su posicin subjeti vista; mXIme cuando relata con vigor y
claridad la realidad actual y defiende el control del Estado en
cuanto a su papel de ordenador econmico tendiente a preservar el
bien comn36.
Compartimos estas ideas, pero no la de subjetivizar la empresa.
Fuera de la escuela de Mossa, encontramos en Francia otra corriente del concepto de empresa subjetiva, basada en la teora de
la institucin. Esta doctrina, de largos antecedentes, ha sido aplicada a empresas y a sociedades, cuando se ha hablado de su naturaleza jurdica36.
En el tema de la empresa no es aceptable la teora de la institucin, porque implica tambin el subjetivismo, con el cual hemos
manifestado ya nuestro desacuerdo; un inters autnomo institucional en la empresa significara, dice Ascarelli37 conceder una esfera
casi de soberana, en contraste con el Estado y con los propios intereses de los trabajadores.
Por otra va, se podra advertir que las llamadas "empresas del
Estado" seran precisamente empresas subjetivas. Pero no es as,
ya que es el Estado mismo el empresario, el sujeto de derecho.
Es decir que todo lo que se piense para regular y definir el concepto de empresa, habra que hacerlo tomando su nocin de universalidad o conjunto de elementos heterogneos; en cuanto a las reglas
vinculadas a la actividad, a la di lmica o hasta a su organizacin,
podrn estatuirse mediante normas que conciernan a los sujetos de
derecho individuales o colectivos.
En otra direccin, Despax38, con criterio basado en realidades
econmicas, confa en que, frente al desprendimiento de la empresa
del empresario -comn en el derecho falimentario francs- se
pueda otorgar a ella un carcter subjetivo.
Dejando de lado las inactuales ideas corporati vistas, aparecidas con el establecimiento del Fhrerprinzip en Alemania e Italia,
otro enfoque subjetivo corresponde a la doctrina de los pases socialistas sobre la empresa.
Recuerda Cmara la definicin de empresa del derecho sovitico, citando a Crespi Reghizzi39: son las personas jurdicas tipifica-
das como aquellas organizaciones que poseen un patrimonio separado, con facultad para adquirir derechos patrimoniales y derechos
personales no patrimoniales y asumir obligaciones, como actuar en
juicio, rigiendo la norma general, la recproca irresponsabilidad del
Estado y de las propias organizaciones econmicas.
Todas las concepciones subjetivas son inaplicables en nuestro
derecho porque no existe un sujeto jurdico identificable como empresa. Ni el Cdigo Civil (art. 33) enumera a la empresa como sujeto, ni existe alguna otra ley especial que, delimitando a un sujeto
"empresa", le otorgue capacidad para adquirir derechos o contraer
obligaciones.
c) criterio objetivo. En el Cdigo de Honduras de 1950 la
empresa se define en su art. 644: "Se entiende por empresa mercantil el conjunto de trabajo, de elementos materiales y de valores
incorpreos, para ofrecer al pblico, con propsito de lucro y de
manera sistemtica, bienes o servicios". Este criterio objetivo se
ve reforzado en el art. 646, que dice que "la empresa mercantil ser
reputada como un bien mueble", aunque a continuacin se advierte
que "la transmisin y gravamen de sus elementos inmuebles se regir por las normas del derecho comn".
Ms objetivo an es el Cdigo de Comercio de Bolivia; en su
art. 448 se da el concepto de empresa y de establecimiento de este
modo: "Se entiende por empresa mercantil a la organizacin de elementos materiales e inmateriales para la produccin e intercambio
de bienes o servicios.
Una empresa podr realizar su actividad a travs de uno o ms
establecimientos de comercio. Se entiende por establecimiento el
conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los
fines de la empresa".
En Italia, Franceschelli, y Halperin y Colombres, en nuestro
pas, defienden una idea que aproxima la empresa al concepto de
objeto de derecho.
Otros autores la relacionan de algn modo con un organismo u
organizacin, ms o menos vinculada a la nocin de hacienda (v.gr.,
Fontanarrosa, Greco, Despax, Carnelutti, W. Ferreyra).
Estn tambin por un criterio objetivo: Mossa, Brecher (nocin
objetiva con ciertos aspectos subjetivos), Valry, Saleilles, Bekker
(estos tres referidos al patrimonio de afectacin), y con variantes
Schoenfeid, Langle y Rubio y Requio (Brasil).
En el derecho argentino, Halperin, Colombres, Fontanarrosa,
ellos.
Respecto del art. 1 de la ley 11.867, es posible decir que en l
no se menciona "un concepto" de empresa, sino que se establece
una descripcin con valor jurdico, pero de contenido total econmico.
Para finalizar la crtica, recordemos con Anaya a Ascarelli,
respecto de la proteccin jurdica de la idea organizadora de la hacienda. Este jurista sostuvo que no es frecuente la organizacin
de haciendas sobre ideas originales, con lo cual en estos casos estaran desprotegidas jurdicamente. Adems, no toda idea original da derecho a una exclusividad o proteccin especial, sino las que
pueden entrar en la esfera de las reconocidas por la legislacin sobre los bienes inmateriales. Por ltimo, la proteccin a la idea organizadora conducira a la supresin de la concurrencia y al monopolio40.
d) teora intermedia. Santero Passarelli, que sigue en principio la teora objetiva41, dice que hay que abandonar los sistemas
que clasifican de modo excluyente los entes jurdicos y las cosas.
Hay complejos de bienes que constituyen entes intermedios, o centros de relaciones jurdicas, que no son ni objeto ni sujeto de derecho.
Estos bienes, por su organizacin y su fin, se sitan, recibiendo
un haz de relaciones jurdicas, en una zona intermedia entre los sujetos y los objetos.
Es fcilmente ad vertible que esta teora es de imposible aplicacin en nuestro medio, por carecer en absoluto de sustento legal.
e) la empresa como actividad. Como hemos visto, una gran
parte de la doctrina italiana identifica empresa con actividad del
empresario.
As surge a travs y a partir del concepto de empresario, definido por el Cdigo Civil italiano (art. 2082) y el de hacienda (art.
2555).
En el derecho espaol Rodrigo Ura42 dice que la empresa es
pura forma o modo de actividad del empresario.
Para Le Pera, al igual que Guidini, la categora "actividad no
existe en nuestro derecho". Anaya, siguiendo a Ascarelli, encuentra que la actividad es un hecho (art. 896, Cd. Civil) descompuesto
en actos; varios actos tendientes a una finalidad comn, manifestados exteriormente por la realizacin de un mismo sujeto.
Para Anaya, el derecho comercial es un derecho de activida-
rresponda.
La nica unidad -muy relativa- est dada por la ley de transferencia de fondos de comercio, que slo establece un procedimiento especial en casos especficos (ver 201).
En el conjunto que la economa poltica denomina "empresa",
hay bienes, derechos y hasta personas: el empresario y todos los
trabajadores de la empresa.
La empresa no es tampoco una universalidad de derecho ni de
hecho, posicin esta ltima que no dice mucho en trminos jurdicos, porque en su complejidad no podran incluirse, por ejemplo, los
derechos o el factor humano.
Tampoco es aceptable la posicin de Rosario Nicol, que estima
que la empresa es una categora nueva: el derecho que se ejerce sobre una pluralidad de elementos organizados para la produccin de
bienes o servicios. Y es as porque el orden jurdico no ha unificado la nocin de empresa, no le ha dado cabida an como concepcin de derecho nuevo y particular.
185. empresa CIVIL, COMERCIAL, ESTATAL. E L FIN DE LUCRO. Si aceptsemos por un momento que habamos logrado una concepcin unitaria y slida, desde el punto de vista jurdico, de la empresa, tendramos que dilucidar que ella no es nicamente mercantil,
ni tampoco privativa del derecho privado.
Habra empresa en el orden civil y tambin una empresa de carcter pblico.
Y adems, dentro de este esquema, habra que distinguir la
empresa que tuviera o no como fin el de lucro, es decir, el de obtener ganancias.
As, aparecera un gran muestrario de "empresas" posible (ver
cuadro de pgina 504):
No debemos confundir empresa y comunidad de bienes, pues
son conceptos diferentes (por ejemplo, universal: sociedad conyugal; parcial: condominia). Los bienes en comunidad no poseen
el dinamismo de la organizacin; respecto del consorcio, an se
discute.
Dice Herschel, citado por Brunetti, que "si la empresa pertenece a una sociedad comercial, se cometer, con frecuencia, el error
de designar la sociedad por empresa. Esta prctica es inexacta.
Del mismo modo que una persona fsica no puede ser una empresa
sino un empresario, puede decirse que en las sociedades mercantiles la persona jurdica es simplemente empresaria, y, como tal, titular de la empresa, o sea, la propia empresa".
La nocin de empresa se torna vaga, porque est fundada sobre diversas acepciones que indican a su vez otras tantas realidades
distintas; a esto hay que agregarle los criterios, cargados de subjetividad, que tambin aaden otros matices al concepto.
Por ello, distingese la empresa, la que a su vez puede ser econmica o no, pblica o privada, con o sin estructura que la acompae. En nuestro derecho no es posible aceptar que la empresa responda a una norma o a un sistema ntegro de normas.
Opina Ascarelli que a partir de la nocin econmica debe darse
la elaboracin doctrinaria; slo despus surgira la regulacin jurdica integral67.
Hemos visto que el III Congreso de Derecho Comercial propugn la regulacin de la empresa en su faz jurdica. Estimamos
que esa tarea, por el momento, es de difcil realizacin, dada la vastedad del fenmeno.
Seala tambin Ascarelli los distintos enfoques de la nocin,
desde el punto de vista de juristas y economistas. En nuestro medio, Marsili ha demostrado la diferente conceptuacin (y aplicacin
jurdica) de esta controvertida nocin58.
Nos proponemos, por tanto, seguir el tratamiento de este
tema, estudiando los diversos supuestos en que la empresa econmica trasciende el plano propio y se vuelca en efectos jurdicos.
De esta manera iremos descubriendo crticamente cules son esas
manifestaciones y si ellas revisten o no importancia.
En este sentido, a partir del criterio econmico (no interesa la
visin de una posible empresa no econmica a los fines de esta
obra), veremos la manifestacin material de esta unidad organizada
de produccin de bienes o servicios o intercambio de los primeros,
respecto del orden jurdico argentino.
Es til recordar que para la concepcin subjetivista, de la que
participan Mossa, Garriguus (aunque hubo algunos cambios en su
opinin), y en nuestro medio Zavala Rodrguez, Iturraspe y, aunque con variantes, Varangot, el empresario estar siempre "den-
tro" de la empresa, o se confundir con ella, lo cual la hace "sujeto". En cambio, en el criterio objetivo el empresario es el sujeto
y la empresa el objeto complejo que aquel organiza, controla y dinamiza.
Siempre a partir de la definicin econmica podemos estudiar
las manifestaciones jurdicas de la empresa en sus grandes rasgos
y principales enfoques. Dentro del esquema damos tambin un lugar al empresario, aunque la empresa, encarada con visin objetiva, no podra darle cabida como integrante de ella.
En el siguiente cuadro provisional de trabajo, se expone no solamente la nocin espacial, sino tambin la nocin temporal (ver p. 506):
La "organizacin dinmica" que va hacia el "fn", expresa el accionar constante, el movimiento, de la empresa.
El trazo que encierra los elementos de la empresa, expresa la
organizacin y la complejidad de la combinacin de los factores de
la produccin.
El objeto de la empresa econmica ser intermediar en bienes
(Comercio, producirlos (industria) o realizar una tercera actividad
distinta de las anteriores, que es la prestacin de servicios; es decir, respecto del servicio no puede haber produccin ni intermediacin. El servicio se presta.
presa en forma subjetiva y dependiente de un poder externo, dirigida hacia un fin predeterminado, tiene un sentido teleolgico.
En todos los regmenes econmicos del mundo, que van desde
el capitalismo hasta el socialismo, se reconoce al factor "trabajo"
una gran importancia. De ah que algunas soluciones propugnen
que esos trabajadores de la empresa, codirijan y se beneficien con
parte de las ganancias o sean copropietarios del patrimonio del ente.
As, se habla de coparticipacin en general: y en especial de cogestin y copropiedad; esta ltima se intenta con variantes en la
solucin cooperativa de algunas naciones como Per y Yugoslavia, sobre diversas bases y estructuras.
Nuestra Constitucin Nacional prev cierta participacin de la
fuerza laboral en su art. 14 bis, que dice: "El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn
al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribucin justa; salario
mnimo vital mvil; igual remuneracin por igual tarea; participacin en las ganancias de las empresas, con control de la produccin
y colaboracin en la direccin; proteccin contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado pblico; organizacin sindical libre y
democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho
de huelga. Los representantes gremiales gozarn de las garantas
necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.
El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que
tendr carcter de integral e irrenunciable. En especial, la ley
establecer: el seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonoma financiera y econmica, administradas por los interesados con participacin del Estado, sin que pueda existir superposicin de aportes; jubilaciones y
pensiones mviles; la proteccin de la familia; la defensa del bien de
familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna".
El empresario individual o colectivo no puede actuar solo;
cuanto mayor sea su empresa, tanto ms necesitar de sus colaboradores.
El factor trabajo es de fundamental importancia hoy en da; es
19.551).
^
b) el contrato institorio. As se llama en doctrina la relacin jurdica que une al factor con el empresario propietario del negocio (que puede ser persona jurdica o de existencia visible).
Otros autores la denominan "preposicin institoria".
La naturaleza de esta relacin es un contrato de trabajo especial regido simultneamente por la legislacin laboral y las normas
del mandato (integrndose stas a la regulacin especfica mercantil).
El factor de comercio acta en nombre y por cuenta del preponente (no proponente, como por error dice el Cdigo), con el fin de
celebrar negocios jurdicos que no lo obligarn personalmente.
Ya dijimos que el mandato es general y permanente; y es revocable.
A pesar de que el Cdigo de Comercio exige "una autorizacin
especial" del principal (art. 133), no determina que deba ser escrita;
sin embargo, muchos autores indican que debe tratarse de una autorizacin escrita, sin que sea necesario extenderla por escritura
pblica. Es lgico que se considere conveniente el contrato escrito, pero la prctica no lo utiliza.
A este contrato, por su naturaleza, tendremos que aplicarle las
reglas concernientes a los poderes generales y permanentes de administracin ante terceros junto a las laborales concernientes a la
relacin interna entre mandante y mandatario (ley 20.744 de contrato de trabaja).
Sin perjuicio de lo dicho, es til recordar que el contrato institorio importa algo ms que mandato y relacin de dependencia,
pues crea obligaciones adicionales especiales (cfr. arts. 107 y 166,
ley 19.551).
A los factores se les califica la conducta en caso de quiebra del
principal (art. 238, ley 19.551).
c) poderes del factor. Dijimos que el poder del factor se asimila a un poder amplio de administracin, pero no en el sentido del
Cdigo Civil, sino de acuerdo con el derecho empresario comercial;
es decir, el "acto de administracin" que autoriza el poder no tendr su contrapartida en lo que civilmente se conoce como "acto de
disposicin" (p.ej., transmisin de inmuebles). As, el factor llevar a cabo todos los actos que sean tiles y se encaminen al cumplimiento del objeto de la empresa comercial y ser se el enmar-
5) transmisin del poder. La regla general es la intransmisibilidad del poder, segn lo dispone el art. 161 del Cd. de Comercio. As, el factor es personalmente responsable por el cumplimiento de su obligacin genrica de administracin de la unidad
econmica o establecimiento al frente del cual se encuentra.
Pero no por ello debe realizar personal y materialmente todas
y cada una de las tareas del giro, ya que podr a su vez contar con
otros dependientes que lo ayuden; pero todos debern obtener la
aprobacin del principal, que ser su empleador nico.
Si delega algn acto, ste no se invalida, sino que es el factor
quien carga directamente con la responsabilidad consiguiente.
d) la labor del factor. Podemos sealar algunos caracteres
de ella: se la ejerce en forma permanente en un lugar determinado
previamente por el principal al suscribir o pactar verbalmente el
contrato institorio; su prestacin es onerosa y nunca se presume
gratuita; el factor representa al comerciante individual o al colectivo y trata y realiza las operaciones del giro en su nombre; lleva
la contabilidad (art. 145, Cd. de Comercio) y los papeles exigidos
por la ley; controla a los dems empleados u operarios que trabajan
en la empresa; generalmente es beneficiado con habilitacin, es decir, con una participacin en las ganancias, en atencin al alto cargo
que desempea.
Si el empresario posee varios establecimientos (comerciales o
industriales), podr tener un factor a cargo de cada uno de ellos.
En las grandes empresas modernas, cuya forma jurdica est
instrumentada en sociedad comercial, los factores se llaman gerentes, conocindose distintas organizaciones y niveles gerenciales, en
cuya cspide se halla el gerente general. No obstante, ya hemos
aclarado antes y lo reiteramos, que no hay que creer que los gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada sean factores, ya
que en esta nica sociedad el cargo indica la actuacin misma del
rgano administrador del ente.
Los actos de los factores respecto de terceros sern todos los
que impliquen o exijan el cumplimiento de su funcin: administrar
la empresa, cumpliendo su objeto econmico y jurdico. Fuera del
objeto no le est permitido ningn negocio que pretenda comprometer a su principal.
Los actos comerciales de administracin tienen un carcter
ms amplio que el concepto civilista. Sern todos los que caigan
dentro del objeto de la empresa (aunque se incluyan actos que para
ingls, en el caso "Cruptweil c/Lye", dej sentada su desde entonces famosa definicin: "no es otra cosa que la probabilidad de que
los antiguos clientes sigan frecuentando el antiguo lugar".
En general, la idea de valor llave se da ms all de la nocin
de utilidad, para llegar a la de "superutilidad" o "superganancias". Es decir, ganancias ms all de lo que prudentemente se
puede esperar que un negocio produzca83.
Sintetizando opiniones del derecho anglosajn y continental,
Brtora se expresa en estos trminos: "Nosotros opinamos que
llave de negocio es la probabilidad de ganar utilidades por encima
de lo normal -superutilidades-, referidas estas ltimas a sus valores actuales. Sintticamente nuestra definicin podra quedar
concretada en los siguientes trminos: la llave de negocio es el valor actual de las superutilidades futuras ms probables"84. Halperin se pronuncia en forma similar.
Advertimos que en el concepto se da una esperanza, sobre bases ciertas de una ganancia extraordinaria (de ah la nocin de superutilidad) en el futuro. Por ello incide en el valor total del bien
que se desea adquirir. Ser un plus que deber pagarse por tal
posibilidad de ganancia y que integra el capital de la empresa econmica85.
Por lo dicho, cabe concluir que el valor llave es perfectamente
transmisible con el establecimiento comercial o industrial, teniendo
en cuenta que la ley lo admite de alguna manera al incluir la clientela como elemento constitutivo de l. Todo negocio tiene un valor
llave86, pero el monto vara considerablemente de uno a otro.
El tema que estudiamos ha sido desmenuzado por los autores
y la jurisprudencia, encontrndose que est compuesto por varios
elementos que lo integran; todos ellos se vinculan a la posibilidad
futura y cierta de mayores ganancias. Son, en general, los siguientes: la habilidad del empresario, su prestigio comercial, su
preparacin tcnica o experiencia, sus relaciones comerciales, sus
crditos, la clientela, la ubicacin del negocio, los elementos inmateriales: nombre comercial, marcas, patentes, dibujos y diseos,
franquicias o concesiones, habilitacin o autorizacin, la publicidad
anterior87. De todos los elementos que contribuyen a formar el
valor llave, algunos tienen existencia, vida y transferibilidad propias.
Como es fcil advertir, muchos elementos integrantes de la nocin son subjetivos y pertenecientes a la conduccin empresaria:
del fondo de comercio y se paga ese elemento, que as, y por ese valor pagado, se incorpora a las registraciones de contabilidad.
204. transferencia. crticas. - Mucho se ha escrito en el
pas acerca de la transferencia del fondo de comercio, coincidiendo
los autores en la necesidad de modificar la ley vigente, muy criticada, que data de 1934.
Uno de los estudios ms detallados pertenece al doctor Carlos
Juan Zavala Rodrguez, quien le dedica gran parte del tomo segundo de su Cdigo de Comercio comentados8.
Las crticas principales son las siguientes:
1) Confusin terminolgica en la ley; se habla de'"establecimiento" y de "fondo" indistintamente; se tratan en conjunto bienes
corporales y bienes inmateriales, y se vierten algunos no felices
enunciados: "distinciones honorficas".
2) La imposibilidad de que se opere la transmisin de toda la
empresa en marcha; la oposicin de muchos deudores obstara a
la transferencia del fondo de comercio y al desarrollo de la empresa, con la consiguiente repercusin patrimonial, econmica y social. Precisamente el desidertum de un rgimen de transferencia
de establecimiento en marcha es que pueda realizrsela sin interferir en su desenvolvimiento comercial.
3) La ley no puede evitar situaciones de fraude a terceros89 y
permite el desenfreno en la transferencia de fondos de comercio basada nicamente en la especulacin.
Seala Zavala Rodrguez que muchas veces se perjudica al
acreedor paciente o de buena fe, cuando se maniobra con la sea,
se incumple con los depsitos, se revende el mismo bien, se simulan
transferencias.
Dado el rgimen vigente, se da como posible la venta del inmueble sin incluir el fondo de comercio o viceversa, lo cual no es
fcil de captar para un tercero sin preparacin jurdica suficiente.
Adems, se plantea el problema de los pagars de existencia
independiente, que pueden acumularse y diversificarse por sucesivas transferencias.
.4) En sntesis, no se protege debidamente ni al comprador ni
a los terceros acreedores ni al personal empleado.
a) el rgimen legal. A pesar de todas las fundadas crticas,
ese instrumento legal sirvi durante muchos aos como estructura
reguladora de las innumerables transferencias de establecimientos
mercantiles. Pero hay que reconocer que el rgimen ha dado ya
o transgresiones a lo dispuesto por la ley, harn responsables solidariamente al comprador, vendedor, martillero, corredor o escribano que las hubieren cometido, por el importe de los crditos que
resulten sin pagar y hasta el monto del precio de lo vendido.
b) proyectos de reforma. La necesidad de una reforma legal
qued evidenciada varias veces para la antigua ley de 1934; de las
crticas, hemos recogido slo las ms importantes.
En 1958 el Poder Ejecutivo nacional encarg al doctor Guillermo Michelson que redactara el proyecto de ley modificatoria del
rgimen para transferir fondos de comercio; su trabajo fue estudiado pblicamente, habiendo el propio autor respondido a las crticas91.
El proyecto constaba de 39 artculos, que contenan una concepcin totalmente original al decir de Halperin y Zavala Rodrguez92.
Alguna crtica se le ha hecho por la extensin de su articulado;
Cmara cuestion la intervencin de los bancos93 que era obligatoria y, a falta de ella, se exiga actuacin de escribano pblico, pero
no necesariamente instrumento pblico. Las deudas no se hacen
totalmente oponibles (art. 13 y ss.) y se prev un rgimen en el cual
se pueda transferir el pasivo.
En general, el proyecto sigue la orientacin de la ley 11.867,
con las importantes salvedades descriptas, otras menores y un ms
detallado y preciso rgimen de operatividad; prev el proyecto tambin la competencia desleal (art. 28), la ndole del procedimiento
para el caso de contiendas (art. 21) y la coordinacin con la ley de
alquileres vigente en aquella fecha (art. 32).
Otro importante proyecto de ley llamado "anteproyecto" para
la "transferencia de establecimientos comerciales" fue el preparado
por Sergio Le Pera en 1969, solicitado a consecuencia de las ideas
del mencionado jurista, expuestas en el III Congreso Nacional de
Derecho Comercial, celebrado en Rosario en 1969; el Ministerio
de Justicia lo consider y modific someramente, pero es de lamentar que no se lo aprobara94.
El sistema ideado por Le Pera tiende a facilitar una transferencia del fondo de comercio coincidente con la naturaleza de la universalidad que se transmite; propone transferir las deudas y la
titularidad de los contratos y crditos del fondo; para lo primero,
aprovechando la contabilidad del titular, pero mantenindose el sistema de publicidad.
el inters de promover, por este camino, el progreso cultural o tcnico del pas.
El derecho que venimos estudiando no es ni puede ser absoluto. Las leyes especficas regulan el tiempo y las condiciones de su
ejercicio.
Por un lado, hay que proteger al inventor o creador, para compensar su esfuerzo e instarlo a que lo siga cumpliendo. Por otro
hay que limitar su derecho a la utilizacin exclusiva, de modo que
no haya perjuicio para la comunidad. La ley tratar de evitar un
monopolio.
El orden jurdico tambin tiene que dirimir un posible conflicto
entre dos o ms creadores independientes que trabajen en una
misma idea o ideas similares o complementarias.
Otro lmite legal impuesto es que no todo invento o "idea" es
patentable, as como no toda marca es registrable como tal.
El invento, la marca, el dibujo, no suministran por s, utilidad
alguna; no se prohibe tampoco que el propio inventor o un tercero
utilicen la creacin slo para su uso personal.
El creador de un derecho intelectual no slo puede utilizarlo
por s mismo, sino que puede impedir que los terceros lo usen sin
su consentimiento. Lo que la ley tutela mediante ciertos mecanismos es el derecho a obtener por la creacin un beneficio econmico
concreto.
El invento, el modelo, la marca, adquirirn un valor econmico
en tanto se exterioricen en la fabricacin o intermediacin de mercaderas; en tanto se los pueda aplicar al proceso industrial, comercial o de servicios.
Las creaciones del llamado derecho industrial slo toman su
verdadera dimensin, cuando son utilizadas por el empresario que
se inserta en el mercado.
La registracin de un invento no produce una ganancia directa
al inventor, aunque su idea sea genial. Si ella no es utilizada
industrialmente, ese derecho de propiedad ser econmicamente
neutro.
Hay dos mbitos o instancias jurdicas que deben separarse
cuidadosamente: la creacin en s misma, que concluye cuando la
idea se materializa y su posterior utilizacin, que referida al conjunto de derechos denominado derecho industrial, significa la produccin de una cierta energa que la creacin genera, la que combinada con actos, hechos, procesos o mercaderas, potencia a stos.
Como dice Ascarelli, el llamado dominio pblico del bien inmaterial (su genrica posibilidad de utilizacin en virtud de la terminacin del plazo de duracin del derecha), es un fenmeno que no
tiene paralelo en el mbito de las cosas materiales. Se relaciona
con la limitacin de la duracin de ese derecho99.
Otra cuestin importante es la dependencia que impone la adquisicin de la tecnologa extranjera. El diverso desarrollo de los
pases del mundo hace que no sea igualitario el intercambio tecnolgico. Los menos desarrollados tienen que acudir frecuentemente
a la adquisicin de medios y productos tecnolgicamente ms avanzados.
Cuando las empresas pblicas o privadas de los pases en desarrollo necesitan mtodos ms modernos de produccin o comercializacin, adquieren tecnologa ajena, y deben pagar regalas por
ella. Por esta razn los pases en desarrollo implantan regmenes
especiales de transferencia de tecnologa que regulan las condiciones de su adquisicin.
La cuestin de la tecnologa hay que centrarla en sus justos
trminos, en lo que a la poltica de un pas se refiere. Los hallazgos y descubrimientos no dependen, por lo comn, de una casualidad o del esfuerzo personal de un sujeto.
Modernamente se investiga sistemticamente mediante la formacin de equipos, durante aos, para llegar a crear o perfeccionar
nuevos procedimientos tecnolgicos. Ese esfuerzo es costoso: los
Estados o las empresas invierten grandes sumas en la investigacin
para el desarrollo tecnolgico.
De ah que un pas en desarrollo tenga que situarse en una
acertada posicin poltica, desdeando actitudes chauvinistas o permisivas que, por ser extremas, son nocivas.
Es necesario esforzarse para que el pas desarrolle esta clase
de bienes, que constituyen una de las vas para conseguir la modernizacin y el progreso. Pero hay que hacerlo cuidando de no caer
en la dependencia o en la aceptacin de clusulas o condiciones de
verdadero abuso (como, p.ej., las clusulas "corbata" o "atada", por
las cuales se exige en la tecnologa que se vende, el empleo de materiales especiales que poseen solamente los mismos proveedores).
Por ello es fundamental elaborar una legislacin que corresponda a una poltica de equilibrio, que permita el avance del pas
sin caer en dependencias econmicas que hagan la incorporacin de
la tecnologa ms daina que beneficiosa100.
La ley argentina 17.011, del 10/11/66, aprob el llamado Convenio de Pars de 1883, para la proteccin de la propiedad industrial. Este convenio tuvo diversas revisiones: la de Bruselas en
1900, Washington en 1911, La Haya en 1925, Londres en 1934, Lisboa (Acta de Lisboa) en 1958, Estocolmo en 1967 y Ginebra en
1975102.
Nuestro pas se ha adherido hasta el Acta de Lisboa; no est
obligado por la revisin de Estocolmo. En el mundo existe, en virtud de esa Convencin, una Unin de pases que se han adherido a
ella parcial o totalmente.
Aun de este modo imperfecto, se ha avanzado hacia la integracin del derecho en este importante campo.
El Convenio de Pars, no slo abarca las patentes de invencin,
sino que regula tambin modelos y diseos industriales, marcas y el
nombre comercial.
Este Convenio es ley para la Argentina, pero son notorios los
desajustes con nuestro sistema, para entender que est l en pleno
funcionamiento103.
No obstante, en general, la Convencin de Pars, por medio de
la ley 17.011, rige en el territorio nacional, siempre que se presente
operatividad para ello104, y teniendo en cuenta las normas y reglas
de derecho interno que son su complemento o permiten su aplicacin 105.
De modo ms general, mediante la ley 23.313, que aprueba el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y Civiles y Polticos, se establece en su art. 15, el derecho de
toda persona a "beneficiarse de la proteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea autora". Este
derecho, segn el art. 4 de la ley deber estar sujeto al principio
establecido en el art. 18 de nuestra Constitucin Nacional.
206. patentes DE INVENCIN. regulacin LEGAL. - Las patentes de invencin estn legisladas en la ley 111, decr. ley 12.025/
57 y ley 17.011. Son tambin bienes propios del autor o inventor
(art. 1272, reformado por la ley 17.711, Cd. Civil), pero el producto de ellos, mientras est vigente una sociedad conyugal, ser
ganancial; no es aplicable el art. 1277 del Cdigo citado, que exige
el consentimiento de ambos cnyuges para disponer o gravar los
bienes gananciales registrales.
La Convencin de Pars protege las patentes de invencin y
crea normas de validez internacional, obligatorias en los pases en
que se la hubiere aprobado; la Convencin cre una Oficina Internacional para la proteccin de la Propiedad Industrial que estar
sometida a la autoridad del Gobierno de la Confederacin Suiza; y
se reunirn peridicas Conferencias para actualizar las reglas sobre
la materia.
a) concepto. Nuevo descubrimiento o invento es el nuevo
producto industrial, los nuevos medios y la nueva aplicacin de medios conocidos para la obtencin de un resultado o un producto industrial (art. 3, ley 111)106. El art. 4 excluye de la posibilidad de
patentar las composiciones farmacuticas107, los planes financieros,
los descubrimientos o inventos pblicamente conocidos por publicaciones de peridicos, folletos o libros; los puramente tericos sin
aplicacin industrial y los contrarios a las leyes, la moral y las bue-
nas costumbres.
La invencin patentable debe ser una novedad, en un doble
sentido: emerger de un invento o descubrimiento y su no difusin
anterior en el pas, proveniente del extranjero o del propio territorio nacional.
La invencin, al ser patentada, concede a su inventor o descubridor el derecho de monopolizar su explotacin por el tiempo legal (art. 1, ley 111) y ser mencionado como autor en la propia patente (art. 4 ter, ley 17.011). El invento debe tener aplicacin
lcita, ser individualizable, de utilidad para la industria o el comercio, posible (seria) y no estar prohibido su uso o utilizacin.
Pueden ser titulares de una patente los empresarios individuales y los colectivos; el derecho es eminentemente transferible.
El mismo derecho de explotacin exclusiva se concede a las invenciones o descubrimientos realizados en el extranjero, siempre
que quien lo solicite sea el propio inventor o un sucesor legtimo; la
ley 17.011 contiene un sistema internacional para la simultaneidad
de patentamientos en diversos pases (art. 4 bis, aps. 1 a 5); al patentarse en uno de los pases de la Unin, el registro hace cobertura en los dems por el plazo de un ao.
Antiguamente en Europa, la solicitud de patente no exiga examen alguno de la autoridad de contralor, ni era posible su rechazo;
por eso la ley habla todava de depsito. En Francia o Italia, cualquier persona "depositaba" en la oficina de patentes la descripcin
de un invento y se le extenda en el acto un certificado de patente,
sin controlar que hubiera o no otras ya registradas; para evitar
esto, se evolucion hacia el sistema del control antes del otorgamiento del certificado, no slo con el fin de averiguar si hay preeXIstencia de patentes, sino tambin si el invento sirve para un fin
industrial. Nuestra ley en este sentido fue precursora.
El trmite en nuestro pas se indica en la ley 111, incluyndose
las tarifas, obviamente desactualizadas ya; por decr. ley 12.025/57
se autoriz a la Direccin Nacional de la Propiedad Industrial, que
es el organismo gubernamental de control y aplicacin, a reglamentar el trmite respectivo.
Si dos personas concurren simultneamente a patentar la
misma creacin -dice el art.-32, ley lll-, no se tomar la inscripcin salvo acuerdo entre ellas. Esta regla no se ha aplicado en la
prctica, en virtud de la imposibilidad de que el hecho ocurra (si-
adicin puede transferirlo, porque representa para l un bien inmaterial; la transferencia puede hacerse en conjunto con los dems
bienes de un fondo de comercio (si lo hubiere) o separadamente.
La instrumentacin se har en escritura pblica, previo pago
de los impuestos correspondientes y con la debida inscripcin en la
oficina de patentes; se inscribirn all las modalidades de la cesin
con sus respectivas restricciones, si las hay.
Podr reservarse el inventor determinados derechos al hacer la
cesin; podr tambin ceder slo el uso del invento patentado, a
cambio de la percepcin de regalas o royalties, mediante el contrato de licencia. Es posible la cesin de una patente a una sociedad, como transferencia con las variantes explicadas; o al constituirse, como aporte de socio.
f) publicidad. La ley 111, en los arts. 43, 44 y 45, prev un
rgimen de publicidad por medio de "un aviso en los diarios". El registro, adems, es pblico y tambin se prev la publicacin anual
de un volumen con la incorporacin de un informe descriptivo o dibujos de los descubrimientos, inventos o adiciones registrados.
g) nulidad y caducidad. Tanto la nulidad como la caducidad
de las patentes o certificados de adicin, se producen ipso iure,
sin necesidad de declaracin judicial (art. 49, ley 111); sin embargo,
la persona que tenga inters legtimo (as deber interpretarse la
frase "slo puede ser deducida"), podr incoar demanda de nulidad
o caducidad ante el tribunal competente (art. 48)109, o peticionar la
ineficacia del impedimento que artificialmente cree algn opositor
(art. 50), ex propietario de la patente.
La caducidad o nulidad de una patente o adicin, declarada en
juicio (cuyo procedimiento ser sumario y a tenor de las reglas del
art. 51, ley 111), deber ser inscripto en la oficina de patentes respectiva, cuando est firme la sentencia. Esquemticamente, son
causas de nulidad y caducidad las siguientes:
lieves con capacidad distintiva; q) todo otro signo con tal capacidad.
El ltimo enunciado del art. 1 deja abierta la posibilidad de
que en el futuro nazcan nuevas ideas para mostrar, mediante signos, una distincin.
De este modo, la ley se adeca al estado actual de la cuestin
respecto de la industria, el comercio y los servicios, sin cerrar el
campo para el desarrollo de este dinmico mbito empresarial.
La ley 17.011 en el art. 7 bis, en su tres apartados, admite las
llamadas "marcas colectivas", que segn Halperin, son marbetes de
calidad.
El art. 2 de la ley 22.362, explica qu signos no se consideran
marcas y por ende no son registrables:
a) Los nombres, palabras y signos que constituyen la designacin necesaria o habitual del producto, descriptivos de su naturaleza, funcin, cualidades u otras caractersticas.
b) Los nombres, palabras, signos y frases publicitarias que hayan pasado al uso general antes de su solicitud de registro.
La ley desea que nadie se beneficie registrando signos, nombres o frases que a favor de los medios de comunicacin, tengan ya
plena vigencia o uso general en el mercado.
c) La forma que se d a los productos.
A diferencia de los envoltorios o envases, que s pueden registrarse, la forma de los productos no es registrable.
d) El color natural o intrnseco de los productos o un solo color
aplicado sobre ellos.
Esta limitacin est plenamente justificada. Es posible registrar como marca combinaciones de colores aplicados a los productos
o envases. Pero no lo es, registrar el color natural o un nico color
para el producto, porque se impedira de manera monoplica la
competencia.
El art. 3 de la ley 22.362 establece las restricciones en cuanto
al registro. El texto es el siguiente:
No pueden ser registrados:
a) Una marca idntica a una registrada o solicitada con anterioridad para
distinguir los mismos productos o servicios.
6) Las marcas similares a otras ya registradas o solicitadas para distinguir
los mismos productos o servicios.
c) Las denominaciones de origen nacionales o extranjeras.
Se entiende por denominacin de origen el nombre de un pas, de una regin, de un lugar o rea geogrfica determinados que sirve para designar un
producto originario de ellos, y cuyas cualidades y caractersticas se deben exclusivamente al medio geogrfico. Tambin se considera denominacin de origen la que se refiere a un rea geogrfica determinada para los fines de ciertos
productos.
d) Las marcas que sean susceptibles de inducir a error respecto de la naturaleza, propiedades, mrito, calidad, tcnicas de elaboracin, funcin, origen, precio u otras caractersticas de los productos o servicios a distinguir.
e) Las palabras, dibujos y dems signos contrarios a la moral y a las buenas costumbres.
f) Las letras, palabras, nombres, distintivos, smbolos, que usen o deban
usar la Nacin, las provincias, las municipalidades, las organizaciones religiosas y sanitarias.
g) Las letras, palabras, nombres o distintivos que usen las naciones extranjeras y los organismos internacionales reconocidos por el gobierno argentino.
h) El nombre, seudnimo o retrato de una persona, sin su consentimiento
o el de sus herederos hasta el cuarto grado inclusive.
i) Las designaciones de actividades, incluyendo nombres y razones sociales, descriptivas de una actividad, para distinguir productos. Sin embargo,
las siglas, palabras y dems signos con capacidad distintiva, que formen parte
de aqullas, podrn ser registrados para distinguir productos o servicios.
j) Las frases publicitarias que carezcan de originalidad116.
1) la propiedad de la marca. Las marcas empleadas para distinguir productos o servicios, pertenecen en propiedad a quienes
las registran.
Integran los llamados "derechos intelectuales"117, a los cuales
se refiere el art. 1272, prr. ltimo, del Cd. Civil, pese a que esta
norma no aluda expresamente a las marcas. Son bienes propios
del autor o creador de la marca, pero el producido de estos bienes
durante la vigencia de la sociedad conyugal, es ganancial (art. 1272,
Cd. Civil).
Puede registrarse una marca en condominio (art. 9, ley
22.362).
De los arts. 4 y 8 de la ley 22.362, resulta que la propiedad
de una marca y la consiguiente exclusividad de su uso se obtienen
por el registro y la prelacin segn el da y la hora en que se presente la solicitud.
Tanto para ser titular de una marca como para oponerse a su
registro o a su uso por otra persona, se requiere tener inters legtimo (art. 4).
ley 22.362).
2) extincin del derecho. La ley 22.362 establece en qu casos se extinguen las marcas registradas (art. 23 y siguientes).
La extincin se produce por: a) renuncia de su titular; b) vencimiento del trmino legal sin que se renueve el registro; c) declaracin judicial de nulidad o de caducidad del registro.
Este ltimo supuesto se considera en los arts. 24 y 26.
La nulidad de la marca debe ser declarada nicamente por el
Poder Judicial.
Con deficiente tcnica legal, el art. 24 dice textualmente: "Son
nulas las marcas registradas:
a) En contravencin a lo dispuesto en esta ley.
b) Por quien, al solicitar el registro, conoca o deba conocer
que ellas pertenecan a un tercero.
c) Para su comercializacin, por quien desarrolla como actividad habitual el registro de marcas a tal efecto".
La accin de nulidad, en estos casos, tiene una prescripcin de
diez aos (art. 25).
Otro instituto regulado es el de la caducidad de una marca122.
Segn el art. 26, prr. 1, puede pedrsela cuando una marca registrada no hubiera sido utilizada en el pas, dentro de los cinco aos
previos a la fecha de la iniciacin de la accin, salvo que mediaren
causas de fuerza mayor.
Esta primera parte del art. 26 obliga a quien registra una marca, a utilizarla; esta norma hay que complementarla con la del art. 5.
La segunda parte del art. 26 seala: "No caduca la marca registrada y no utilizada en una clase si la misma marca fue utilizada
en la comercializacin de un producto o en la prestacin de un servicio incluido en otras clases, o si ella forma parte de la designacin
de una actividad".
3) el trmite. El trmite correspondiente al registro de una
marca, est establecido por el derecho interno de cada pas (art. 6,
1, ley 17.011).
Hemos dicho que la propiedad de la marca se obtiene con el registro y la prelacin, segn el da y la hora de la presentacin de
la solicitud de registro (arts. 4 y 8, ley 22.362).
A partir del art. 10, la ley 22.362 indica el modo de presentar
el pedido de registro, que se har por escrito, debiendo constituirse
domicilio especial. Este trmite es pblico (art. 22).
Si se han cumplido las formalidades legales, la autoridad de
aplicacin, que actualmente es la Direccin Nacional de la Propiedad Industrial (art. 42 y ss.), ordenar la publicacin por un da en
el Boletn de Marcas (art. 12).
Dentro de los treinta das de realizada la publicacin, la Direccin buscar los antecedentes correspondientes a la marca cuyo registro se solicita y dictaminar sobre su registrabilidad (art. 12).
Dentro de esos mismos treinta das corridos desde la publicacin, se habrn de presentar las oposiciones al registro, que se deducirn por escrito y segn las formalidades legales (art. 14). De
ellas se notificar al solicitante (art. 15).
A partir de aqu, la ley ha tratado de combinar el procedimiento administrativo y la va judicial, sugiriendo insistentemente
la posibilidad de un acuerdo entre el registrante y su oponente.
Pueden darse, por tanto, tres situaciones: la primera, que no
haya ninguna oposicin al pedido de registro de marca; en tal caso,
la Direccin har lugar o denegar el pedido. Si lo deniega, la resolucin es apelable ante la Justicia Federal (art. 21).
Si hay oposicin, puede zanjrsela mediante un acuerdo entre
el peticionante y el oponente. O se podr renunciar a la va judicial, en cuyo caso resolver, de manera inapelable, la Direccin
(art. 19)123.
En el tercer supuesto, habr que recurrir a la va judicial.
Pero no es el oponente el que debe hacerlo, sino el peticionante,
que tiene que demandar judicialmente el levantamiento de la oposicin.
La demanda se presenta ante la Direccin Nacional de la Propiedad Industrial, quien la derivar a la justicia en lo civil y comercial federal (art. 17); el juez comunicar a la Direccin el resultado
del juicio iniciado124.
Si es deducida la oposicin, se considerar que se abandona la
peticin de registro de marca, en los siguientes casos (art. 16): a)
si no hay acuerdo entre solicitante y oponente para solucionar el
caso o para someterlo a decisin inapelable de la Direccin; b) si en
el plazo de un ao de notificado, el peticionante de la oposicin no
promueve demanda para removerla; c) si promueve demanda, pero
se produce la perencin.
Si no hay oposiciones o stas son removidas, la Direccin Nacional de la Propiedad Industrial registrar la marca en un libro rubricado al efecto y otorgar al solicitante un certificado de registro
de su marca (arts. 43 y 44, ley 22.362).
b) las designaciones. Tambin es un derecho intelectual protegible "el nombre o signo con que se designa una actividad" (art.
27, ley 22.362).
La doctrina ha discutido largamente si las designaciones individualizad oras de una actividad eran bienes inmateriales, si podan
registrarse, si otorgaban derechos de propiedad.
La ley 22.362 las reconoce, pero no admite su registro. Este
cuerpo legal deja de lado la regulacin del nombre y la reemplaza
por la ms amplia de designacin, referida a una actividad.
Segn el art. 28, la propiedad de la designacin se adquiere con
el uso y slo con relacin al ramo en el que se la utiliza. Como condicin, debe ser inconfundible con las preexistentes en el mismo
ramo.
La actividad cuya designacin se protege, puede ser o no lucrativa (art. 27).
La ley tambin establece un derecho de oposicin, que puede
hacer valer el propietario de una designacin ante el uso de ella por
otra persona.
La ley establece que la accin de proteccin que ella reconoce
y que es amparada por la va judicial, prescribe al ao, a contar
desde el momento en que el tercero comenz a utilizarla en forma
pblica y ostensible o desde que el accionante tuvo conocimiento de
su uso (art. 29).
El derecho a la designacin se extingue con el abandono de la
actividad designada (art. 30).
Parecera que tambin puede darse el caso de abandono, no de
la actividad, pero s de la designacin misma, lo cual producira, a
nuestro juicio, la extincin del derecho.
c) defensas precautorias e ilcitos. En la Seccin 2a del Captulo III de la ley, se establece la posibilidad de que todo propietario de una marca acte en defensa de sus derechos si aparecen
objetos con marca en infraccin (art. 38 y ss., ley 22.362).
El propietario puede pedir el embargo de los objetos y el secuestro de uno de ellos, sin perjuicio de promover acciones civiles
destinadas a obtener el cese del uso de la marca o designacin.
La ley establece tambin un procedimiento para identificar plenamente al infractor.
En los arts. 31 a 36 se imponen las sanciones penales que recaern sobre quienes falsifiquen marcas o designaciones, quienes
las usen o quienes las vendan. Es notable que se haya conferido
(multa).
Por ltimo, se determina que en un plazo de tres aos prescribirn las acciones y las penas emergentes de la ley (art. 22).
210. asistencia TCNICA. contratos DE LICENCIA. - Son diversas las modalidades que asume la transferencia de tecnologa,
dentro del pas y en el mbito internacional.
An no se han unificado las voces jurdicas para distinguir los
diversos tipos contractuales, que en ocasiones se presentan combinados.
Distingue Cabanellas128 los contratos de cesin de conocimientos y contratos de compraventa, el arrendamiento de conocimientos
tcnicos o de cosas, ventas de maquinarias con o sin prestacin de
servicios tcnicos, contratos de forma societaria con prestacin de conocimientos o asistencia tcnica, contratos laborales en los que se
incluye la asistencia tcnica, etctera.
A su vez, Argeri trata de precisar el concepto de contrato de
know-how129.
Todas estas modalidades se estudiarn en la parte contractual
de esta obra, as como los problemas que implica la transmisin de
la tecnologa y la inclusin de clusulas abusivas o muy onerosas,
impuestas por quien tiene la posicin dominante, el licenciante.
El Congreso de Derecho Comercial reunido en Rosario en 1969
recomend, mediante una ponencia de Le Pera, que se establecieran disposiciones en defensa del licenciatario. Las conclusiones
principales fueron las siguientes:
a) El otorgamiento de una licencia implica:
1) La concesin del uso por el trmino de la misma de todos los derechos
sobre patentes, marcas, derechos de propiedad intelectual y/o sobre diseos industriales vinculados con la misma.
2) La prestacin del know-how, incluida la revelacin de "secretos comerciales o tcnicos" y la "informacin tcnica" correspondiente.
3) La prestacin de "ayuda y asistencia tcnica".
b) El otorgamiento de una licencia comprende sus "mejoras", los "nuevos
modelos" y los "nuevos productos" que el otorgante pueda desarrollar durante
todo su plazo de vigencia.
c) El precio o regala convenida es entendido como compensacin por la
totalidad de las obligaciones asumidas por el otorgante, quedando a cargo de
ste los gastos que deba efectuar a tal fin.
d) En el caso de convenirse una regala mnima debe entenderse implcita
una clusula pooling (ms especficamente averaging o carry over) por la cual
cada perodo debe compensarse con los eventuales excesos sobre tales mnimos
producidos durante todos los perodos anteriores.
e) Debe considerarse que todo otorgamiento de licencias es efectuado con
la condicin de "exclusividad". En caso que expresamente la licencia no fuera
otorgada con carcter exclusivo, debe considerarse implcita la llamada "clusula de licencia ms favorecida", por lo cual el beneficiario puede acogerse a las
condiciones ms favorables que el otorgante hubiera convenido con terceros.
f) La posibilidad del beneficiario de adaptar los productos manufacturados
y/o sus partes, al sistema mtrico decimal.
La regulacin que se dicte deber contemplar, entre otros aspectos:
a) La posibilidad o no de cesin u otorgamiento de "sublicencias" por
parte del beneficiario y, en su caso, las condiciones y formalidades de stas.
6) La posibilidad para el beneficiario de introducir "mejoras" en los productos.
c) Los deberes de reserva y lealtad por parte del beneficiario.
Finalmente, en la regulacin que se efecte deber asegurarse:
a) Un procedimiento apropiado y objetivo para decidir si la calidad de los
productos elaboradores satisface o no las exigencias de los standards mnimos
convenidos por las partes, y reglas para el control judicial de la razonabilidad
de tales standards.
b) Una prohibicin de las denominadas tying-clauses, por las cuales el beneficiario queda obligado a adquirir partes, equipos, materiales y/o elementos
exclusivamente del otorgante, o de terceros vinculados o no con aqul.
c) Limitaciones a la posibilidad de rescisin unilateral de las partes y/o
rupturas arbitrarias del contrato.
a) el "know-how". Este trmino en ingls, que significa "saber cmo", aluda, en los comienzos de su evolucin, al secreto de
ciertos procesos de fabricacin industrial que, no siendo registrables ni recibiendo por tanto proteccin legal, constituyen un verdadero derecho intelectual, valioso tambin econmicamente.
Masnatta, recordando que el trmino es una elipsis de to know
how to do it, dice que "es el conocimiento tcnico, procedimiento,
conjunto de informaciones necesarias para la reproduccin industrial, que proceden de la experiencia en el proceso de produccin y
que su autor desea guardar en secreto, sea para su uso personal,
sea para transferirlo comercialmente a un tercero"130.
Le Pera, en cambio, se pronuncia por una idea ms amplia incluyendo como know-how todo procedimiento secreto y no slo el
que comprende la elaboracin tcnica. Como dice este autor, los
pases que invierten tiempo y dinero en investigaciones tecnolgicas, desean obtener despus una compensacin y una ganancia por
ello.
Know-how es el grupo de informaciones, conocimientos, frmulas, pericias o especial habilidad tcnica necesaria para obtener un
producto, un proceso de fabricacin o una actividad mercantil.
Recuerda Argeri131 una cantidad de definiciones que ha elaborado la doctrina extranjera en torno al know-how. Concordamos
con l en que el trmino no debe quedar circunscripto a lo industrial, sino que tiene que comprender tambin la esfera de lo comercial y aun la de servicios.
Enumera Le Pera la lista de elementos que integran el knowhowls2: a) cronogramas; b) detalles de experimentos; c) dibujos de
fabricacin; d) planillas con clculos y diseos; e) informacin para
el diseo bsico incluidos manuales de diseo; f) especificaciones de
procesamiento; g) especificaciones de material; h) especificaciones
de comportamientos; i) especificaciones para las compras; j) datos
para las pruebas; k) instrucciones para la operacin.
Aade Argeri la faz comercial: procesos de organizacin, poltica de precios de compra, produccin y venta, etctera.
Siguiendo a Masnatta, Argeri diferencia el know-how de la
asistencia tcnica: "en el know-how la obligacin es hacer entrega
a la otra parte de lo que hace a un proceso industrial o comercial especfico (informes, planos, etc.), obligndose sta a la reserva del
secreto y sin que en su aplicativa intervenga el otro contratante; en
la asistencia tcnica lo trascendente es la obligacin de hacer concretada en el suministro futuro, de orden tcnico, condicionado a un
determinado resultado"133. Como se advierte fcilmente, los conceptos estn muy prximos.
Otra cuestin que se plantea es que el know-how envuelve un
conocimiento que generalmente, importa un secreto de quien lo posee, siendo vlido preguntarse si el secreto es, en realidad, un bien
inmaterial.
A este respecto, Gmez Segade, citado por Laquis, dice: "Algunos autores han negado al secreto el carcter de bien en sentido
tcnico-jurdico, sealando que se trataba de una simple situacin
de hecho. Pero quienes piensan de ese modo olvidan que el secreto industrial posee las caractersticas de bien jurdico: valor patrimonial, aptitud para ser objeto de negocios jurdicos, etctera.
Ms an -concluye-, a nuestro juicio, el secreto industrial consti-
La Corporacin de Empresas Nacionales primero y la Sindicatura despus constituyen un centro operativo de control para todas
las empresas en que intervenga el Estado. A fines de 1986 se crea
una nueva organizacin destinada al manejo y control de las empresas pblicas.
Buena parte de las grandes empresas del pas son manejadas
por el Estado, por diversas razones.
Para dar una somera idea de la importancia econmica de la actividad estatal en el comercio, mencionamos ejemplificando: a) empresas del Estado: YPF, Aerolneas Argentinas, Obras Sanitarias,
Gas del Estado, Fabricaciones Militares; b) sociedades annimas
con mayora estatal: Petroqumica Baha Blanca, AFNE.
Una estructura especial tiene Segba. Algunas actividades
que podran trasladarse al mbito privado, son de imposible materializacin en esa esfera, como es el caso de los ferrocarriles. En
otros supuestos sera conveniente su traspaso. En nuestro pas,
estos temas constituyen motivos permanentes de discusin y reacomodamiento estructural.
Una pregunta a formularse es la relativa a si se aplica o no el
"estatuto del comerciante" a las empresas del Estado. La cuestin, que algunos autores plantean en este sentido, parece bizantina, ya que los comerciantes, las sociedades y las empresas del
Estado tienen un diverso haz de normas que regulan su actividad
contra el riesgo.
Cuando el empresario es colectivo (sociedad), la ley le da algunas opciones privilegiadas que por razones histricas admitieron la
limitacin de la responsabilidad al patrimonio o conjunto de bienes
que se individualicen legalmente, como dispuestos para ese fin productivo o intermediador. Por ejemplo, sociedades annimas, de
responsabilidad limitada, parte de capital de las comanditas, etctera.
Pero, cuando el empresario es una nica persona fsica, el ordenamiento no le otorga el beneficio de limitar su responsabilidad
a parte de su patrimonio personal: tendr que arriesgarlo todo, o
asociarse o simular una sociedad. stas son las tres nicas alternativas; la primera y la tercera importan situaciones nada deseables para el empresario y el trfico en general. As, parece
justificada la crtica de Stratta138, cuando no entiende por qu un
hombre aislado no puede hacer lo que s puede realizar unido a
otros.
Fuera del mbito societario hubo que buscar -y se encontr- la
solucin; se la llam "empresa individual de responsabilidad limitada" (Anstait). Por ello, esta problemtica puede apartarse de la
regulacin de las sociedades y situarse dentro de las posibilidades
de variar las reglas patrimoniales de responsabilidad respecto de
un patrimonio determinado.
213. el CONCEPTO DE EMPRESA INDIVIDUAL LIMITADA. - Entramos al meollo de la cuestin: por qu ese impedimento? Los
argumentos que se dan en favor de la no admisin de la figura se
fundan principalmente en consideraciones de tica mercantil o de
oportunidad legislativa.
El anlisis de esta cuestin en nuestro medio, que lleva varios
aos de preocupacin doctrinaria, se ha hecho a partir del derecho
societario y en especial, cuando se estudiaban las sociedades de responsabilidad limitada; empero, su admisin en el campo individual
permitira un mayor y mejor desenvolvimiento de esa figura.
Admitir la "sociedad de un solo socio" (una forma de empresa
unipersonal) no era posible en nuestro derecho, que requiere para
la sociedad comercial dos o ms personas (art. 1, ley 19.550; ver
tambin art. 94, inc. 8, y Exposicin de motivos, Seccin XII,
4). La ley 20.705 quebr ese esquema, por ahora solamente aplicable en el mbito estatal.
La doctrina dice que la imposicin de pluralidad implica evitar
la limitacin unipersonal de responsabilidad139. En uno de sus trabajos Le Pera expone las causas de semejante actitud; son situaciones en que se usa la forma societaria para fines que no merecen
proteccin jurdica: fraude a los acreedores, violacin de prohibiciones legales, "vaciamiento" de sociedades conyugales, burla a las reglas sobre la legtima hereditaria, etc.; as, la prohibicin de sociedades unipersonales sera como una "figura de peligro", dice este
autor140. Halperin se pronuncia en forma parecida. Pero bastara una solucin general acorde con la que ya establece el art. 165
de la ley 19.551, para evitar cualquier situacin de abuso que pudiera darse en una figura no societaria con limitacin de la responsabilidad.
No son razones morales las que invoca Zavala Rodrguez141,
sino que es arriesgado propugnar una institucin -dice siguiendo a
Aztiria- que facilitara la irresponsabilidad. El mismo autor recuerda el proyecto de ley sobre el tema que mereci media sancin
en el ao 1949; y cita como nica legislacin positiva la del ducado
de Licchtenstein. Le Pera, a su vez, menciona tambin la realidad
estadounidense en las "one man companies", que se acercara a la
figura estudiada142, y la evolucin del concepto en algunos pases de
Europa (p.ej., la realidad alemana actual). Fontanarrosa recuerda
las legislaciones de El Salvador de 1971 (arts. 600 a 622) y de Costa
Rica (arts. 9 a 16). Le Pera seala que el abusar de las formas societarias no es privativo de la sociedad unipersonal; y que tampoco
es verdad que todas o la mayora de las sociedades unipersonales se
organicen con propsitos de lesionar el orden jurdico o la moral.
Y agregamos: muchas formas jurdicas inocentes pueden ser vlidamente usadas para fines inconfesables; hay muchas maneras de
abusar de la ley, tema al que no es ajeno el derecho societario. Es
descartable por tanto, este reparo.
Stratta, que se haba adelantado dando bases para una futura
legislacin, menciona los principales inconvenientes que, segn alguna doctrina, tendra la adopcin del instituto: a) razones morales;
b) chocara contra el ordenamiento que prescribe la unidad del patrimonio; c) la naturaleza jurdica de la empresa; d) dificultad para
legislar la figura; e) poco crdito de estas empresas en el comercio.
Opinamos que ninguna de las razones aducidas constituye una
seria objecin al establecimiento de esta especial forma operativa
mercantil.
214. recepcin jurisprudencial. - Es importante advertir
que los fallos judiciales sobre el tema se refieren siempre al derecho societario; pero lo hacen as porque de momento no hay otra
forma legal para introducir en los hechos una figura como la que estudiamos, aunque con la reconocida pero especialsima excepcin de
la ley de sociedades del Estado ya citada.
La jurisprudencia nacional se ha pronunciado pocas veces sobre la exigencia de pluralidad de socios para la sociedad; pero siempre, como lo recuerdan Zaldvar, Manvil, Ragazzi, Rovira y San
Milln143, lo ha hecho en sentido positivo en lo que atae a causales
de disolucin de la sociedad por desaparicin de la pluralidad.
Sin embargo, en muchos casos, ni los terceros ni la justicia
pueden hacer frente a la realidad de empresas unipersonales que
funcionan como sociedades regulares, segn hace muchos aos lo
adverta ya Arecha.
En nuestra opinin, rodeando a esta figura de los convenientes
controles y de una ajustada regulacin, nada impedira su adopcin
legal, como parece confirmarlo la realidad actual tanto norteamericana como alemana, francesa o centroamericana en nuestro continente.
9) la CONSERVACIN DE LA EMPRESA
215. principio GENERAL Y APLICACIONES PRCTICAS. - Esta n0cin se utiliza en el derecho comercial, desde el punto de vista societario y tambin en el rgimen concursal.
Para las sociedades, hay reglas, como las del art. 100 de la ley
19.550, que establecen la preferencia de que el sujeto contine con
sus operaciones y no que la sociedad se disuelva.
El sistema concursal admite la necesidad de establecer la posibilidad de continuar con el giro de la empresa si ello es posible (art.
182 y ss., ley 19.551).
Estos principios no son ms que la aplicacin del principio general del derecho que prefiere la validez a la nulidad, tendiendo al
mantenimiento del acto y no a su anulacin.
La llamada "conservacin de la empresa" no legitima la nocin
de empresa, como podra creerse, ya que, como surge muy claramente del trabajo de Ferro144, las normas estn dirigidas a la preservacin de la unidad productiva o unidad econmica, sin que ello
implique cohonestar una concreta nocin jurdica. Y lo mismo
puede decirse tanto en las situaciones de estabilidad patrimonial
como en las de insolvencia.
esttico (Carnelutti).
Sostenemos con Picard que nada tiene que ver la empresa con
el fondo de comercio.
En nuestra ley, el fondo de comercio no es una categora legal.
Tampoco lo es la hacienda, que la ley italiana regula como la organizacin de los bienes del empresario.
Pero hay autores que identifican los conceptos, asimilacin que
es errnea. Remitimos en este tema al 201 y siguientes.
12) contratos DE EMPRESA
218. concepto y caracteres. - Hemos visto la nocin de
empresa y su imprecisin jurdica. Sin embargo, partiendo de ella
se han originado dos posiciones en la calificacin de los "contratos
de empresa".
Por una parte, Zavala Rodrguez146 recoge toda la doctrina
referente en realidad, no a tipos de contratos, sino a modalidades de
la contratacin masiva moderna. Por otra, se llaman contratos
de empresa aquellos en los cuales por lo menos una de las partes es
empresa. Examinaremos brevemente ambas situaciones.
Zavala Rodrguez estudia distintas modalidades del quehacer
mercantil.
No es ste el lugar adecuado para exponer m extenso este
tema. Sin embargo, podemos sintetizar algunas de las caractersticas que les son comunes y, a continuacin considerar los distintos
tipos de contratos a que se refiere.
a) condiciones GENERALES DEL CONTRATO. Son clusulas O COntratos completos, que los empresarios redactan para imponer sus
condiciones al mercado en el trfico en masa que realizan.
Encarada desde el punto de vista de los clientes del empresario, su actitud slo puede ser de adhesin o rechazo147.
b) condiciones generales de contratacin. Son las elaboradas por los empresarios para que todos ellos las adopten obligatoriamente.
c) condiciones particulares. Se refieren a ciertas partes del
contrato en las cuales se establecen redacciones uniformes.
d) condiciones impuestas. Si estas condiciones son impuestas
(v.gr., por el Estada) son obligatorias y se convierten en normas de
derecho objetivo148.
219. contratos autorregulatorios. - Son aquellos en los
que las partes fijan reglas de derecho en detalle (v.gr., su interpretacin), eligiendo tambin la jurisdiccin aplicable.
bancarios).
Vemos en esta clasificacin una gran generalidad.
Reconociendo que la contratacin individualista tiene todava
vigencia, Delfino Cazet152 estima que la masiva o normada se sita
en cuatro mbitos principales: seguros, transportes, operaciones
bancarias y actividades financieras. stos son para l los contratos de empresa, aunque reconoce con lucidez que no constituyen un
tipo contractual especial163.
Como sealamos en otra oportunidad154, el denominar estos
contratos "de empresa", nada quita ni agrega a su tipificacin y modalidades.
Es criticable la opinin de Dalmartellols>{) que tea todo el derecho comercial con la nocin de empresa. En primer lugar porque el concepto aparece en el sistema civil, laboral y fiscal. Pero,
sobre todo, si la empresa aparece como un impredecible concepto
jurdico; si quienes establecen los contratos de empresa no se ponen
de acuerdo sobre el tema, tenemos que concluir que no es conveniente emplear esta denominacin, que es indudablemente equvoca.
De todos modos, el mrito de haber introducido esta temtica,
propia de elaboraciones italianas, alemanas y espaolas, consiste en
que se han podido estudiar las diversas variantes contractuales con
singular amplitud.
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