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Resumen Final Derecho Comercial I Romero
Resumen Final Derecho Comercial I Romero
PARTE GENERAL
Resumen Final
Manual de Jos
Ignacio Romero
Bolilla 1 - ANTECEDENTES
A) Antecedentes.
1. Origen y evolucin histrica
El derecho comercial recibi su fe de bautismo a finales de la Alta Edad Media cuando
comenzaron a repoblarse las ciudades, entre otras causas por la baja productividad de la
mano de obra vasalla. Superados el aislacionismo y la barbarie que caracterizaron la Alta Edad
Media, el D.Com. nace con la civilizacin comunal en contraposicin a la feudal, como
esquema regulatorio de la actividad de los burgueses. Slo entonces aparece un grupo de
normas cuya funcin exclusiva era la de regular una actividad profesional, preceptos que van
manifestndose con las recopilaciones de los fallos de los tribunales especiales; los
mercaderes crean su derecho sobre la base de la institucin de sus costumbres como regla,
consagrada por la jurisprudencia de sus propios tribunales, en una poca en que los
comerciantes fundan repblicas y en que la autonoma corporativa justificaba su jurisdiccin
en el registro, en la matrcula, y se trataba de una regulacin de los comerciantes para ser
aplicada exclusivamente en el comercio. Esa tendencia se ha llamado modernamente
economicismo: la pretensin de separar este derecho de la poltica. El asentamiento de los
comerciantes en las ciudades y la organizacin de su actividad, da lugar a la aparicin de
organizaciones que tienden a la proteccin de su propio inters gremial. Es un derecho
autnomo de clase, fruto de la costumbre, lo que le da un marcado tono uniforme e
internacional. De aquel entonces la jurisdiccin exclusiva mercantil para las controversias
comerciales y la ficcin de que todo aquel que trate con un comerciante es comerciante y, por
ende, sometido a la jurisdiccin mercantil.
A diferencia del derecho civil, el derecho comercial se estructura sobre contratos y obligaciones derivados de ellos, que son los instrumentos fundamentales para la actividad comercial;
nacen con l los agentes auxiliares, factores y dependientes, agentes y comisionistas; de
aquel entonces tambin la nocin de establecimiento y sus distintivos tambin usados en los
productos. El eje de la regulacin se ubica sobre el contrato, que pasa a ser el instrumento
jurdico de la acumulacin y que se protege inclusive a despecho de la propiedad, no tanto en
cuanto defensa del inters particular.
En este sentido se producen algunas innovaciones funda-mentales: se abandona todo
formalismo y se consagra un principio de libertad, en oposicin al derecho romano, en tanto se
atena el requisito de la causa.
Los principios germanos prevalecen sobre los romanos. El contrato provoca tambin una
revolucin a nivel interno: la sociedad no es ya un mero contrato entre partes como en el
derecho romano, sino que la sociedad colectiva adquiere dimensin institucional, y porque
afecta el patrimonio y el crdito del comerciante, debe ser inscrita en el registro del tribunal
de comercio y anunciarse con un edicto en la puerta. Tambin, para stas, se consagra la resp
ilimitada y solidaria de los participantes sobre la idea de aumentar la garanta de terceros. En
esta poca aparece como una novedad la institucin de la quiebra, donde se sustituye el
principio "primero en el tiempo mejor en el derecho", y se sustituye la nec de prueba del
fraude para la procedencia de la accin revocatoria por su presuncin.
A fines de la Edad Media, el mercantilismo pretende la nacionalizacin del derecho comercial,
al tiempo que aparecen situaciones de crisis, derivadas del descubrimiento de Amrica, Italia y
en Alemania que sufre la Guerra de los 30 aos. En el siglo XVI la vida econmica se traslada
hacia el oeste; el dcomercial nacionalizado se entiende ahora como una parte del dpblico,
que hallan la expresin de la poltica econmica del E intervencionista (Domat), por la razn de
provenir ahora de un poder pblico que interviene en su sancin. La jurisdiccin ya no ha de ser
una emanacin de la costumbre corporativa sino de la autoridad que sanciona las Ordenanzas.
En la segunda mitad del siglo XVI y en el XVII se promueve la formacin de las compaas de
b)
c)
Grupo escandinavo. Este grupo, formado por los pases de la regin, se orienta
d)
Grupo ruso. En 1883 se public una recopilacin ormdenada por Nicols III; de
1903 a 1917 rigi un cd. de comercio de clara influencia continental; derogado este cuermpo,
el derecho comercial desapareci. La desintegracin de la U.R.S.S. puede determinar el
renacimiento de un cuerpo normativo y su reincorporacin en este grupo u otro.
e)
1)
Perodo colonial. Fueron norma en Amrica las leyes del Reino de Castilla
dictadas por la Corona; en 1794 se dict la real cdula de ereccin del Consulado de Buenos
Aires, quedando el espectro normativo compuesto por las Ordenanzas de Bilbao y las dems
normas del derecho castellano (Recopilacin, etc.).
2)
3)
preparacin de un proyecto de ley de Sociedades, en tanto que Yadarola revis las quiebras y
los ttulos de crdito. Malvagni recibi el encargo de revisar la ley de Navegacin. En 1963 se
produjeron varias modificaciones importantsimas: con el proyecto de Yadarola se modific el
rgimen de la letra de cambio y el pagar; modific el rgimen del cheque. En 1966 se reinici
el movimiento modificatorio, para lo que se design a cuatro subcomisiones. Sociedades:
omitiendo regular cooperativas y sociedades de economa mixta; el proyecto se convirti en
ley 19.550 en 1972 y ha sufrido numerosas y modificaciones. Concursos: el proyecto se
convirti en ley 19.551 en 1972, y ha sido tambin pasible de correcciones y modificaciones.
Seguros: En 1968 la ley 18.061 modific el Rgimen de las Entidades Financieras, regul los
martilleros; las cooperativas, la ley de bolsas y mercados y la de Caja de Valores. Ms
recientemente se ha encarado la reforma del Estado, a partir de las cuales se realiza el
proceso de privatizacin, para lo cual se han dictado "marcos regulatorios" especficos para
cada una de las actividades, profundizndose el proceso de fragmentacin del derecho
comercial al tiempo que se marca un paso del mbito de lo administrativo a lo mercantil.
4)
CONCEPTO
A) El comercio. Concepto econmico y jurdico.
1. Concepto econmico. El objeto principal del derecho comercial es el comercio; siendo la
economa la que se ocupa de su estudio como fenmeno social, es lgico revisar el concepto
econmico del comercio para hacer su parangn con el concepto jurdico. En general, se puede
decir con Langle, que desde el punto de vista econmico, comercio es la actividad continuada
de intermediacin entre productores y consumidores, para hacer llegar a stos las cosas de
aqullos sin alterarlas, y para obtener ganancias; en este concepto, se incluyen algunos
caracteres reconocidos como propios del fenmeno econmico: a) Actividad intermediadora.
Econmicamente considerado, el comercio es intermediacin; b) Deja los productos
inalterados. La idea de comercio se circunscribe a la intermediacin en el cambio de
productos sin alterarlos ni incorporar modificaciones en ellos; econmicamente existe clara
distincin entre comercio y manufactura. En el texto del 2 prr. del art. 2 del Cd de Com,
hallamos este concepto convertido en regla, aunque el derecho adopta una posicin ms
amplia, al inclur tambin la industria manufacturera en el mbito de su regulacin especfica.
c) Habitualidad. Econmicamente, para que haya comercio es necesario que exista una
actividad continuada, lo que naturalmente exige un ejercicio habitual, por parte de los sujetos
que hacen de sta una profesin o medio de vida. . La habitualidad es un recaudo necesario
para adquirir la calidad de comerciante, mas no para que exista acto de comercio. d) Lucro. Es
el elemento subjetivo; la normal intencin de actuar en pos de un beneficio econmico en
forma habitual, haciendo de esta actividad su profesin. El lucro es un elemento natural del
comercio, y la persecucin del beneficio econmico es la motivacin de la actividad del
comerciante.
2. Concepto jurdico de comercio. Nocin econmica y jurdica de comercio difieren por
cuanto el derecho regula una serie de actos y de situaciones que son asimiladas o
relacionadas al comercio, lo que hace que el concepto jurdico sea ms extendido. El
intercambio mercantil tiene para el derecho un mbito ms amplio, incluyendo los actos de
cambio y para el cambio, es decir, actos preparatorios o que son su consecuencia, as como
los que tienen relacin con la actividad. Amplia en el sentido de incluir actos que no
necesariamente se realizan sobre mercaderas sino sobre bienes inmateriales, actividades,
riesgos, etc., y adems de todos aquellos que sirven para promover, facilitar o asegurar la
actividad. El derecho incluye en su mbito la industria manufacturera y un conjunto de
relaciones e instituciones vinculadas al comercio, que son objeto de regulacin por una
cuestin de orden. Por otro lado, profesionalidad y habitualidad, son importantes
jurdicamente para adquirir la calidad de comerciante, mas no para que exista acto de
comercio, algo que marca tambin una diferencia notoria con el comercio concebido
econmicamente; tal vez en esto radique la mayor diferencia entre el modo de ver la actividad
por la economa y el derecho: la primera atiende a una actividad socioeconmica en tanto el
derecho apunta a actos individualmente considerados, ms que a la actividad en s misma.
Jurdicamente, el "nimo de lucro" no integra el concepto de acto de comercio, ya que no es
esencial para que ste exista, aunque constituya un elemento natural.
Caracteres
a)
c)
d)
e)
f)
g)
Expansivo. El derecho mercantil va cubriendo reas que fueron del derecho civil,
como el derecho de los contratos y las obligaciones. El derecho mercantil va introduciendo
normas que alteran al derecho civil, al tiempo que va previendo y regulando situaciones y
casos que pueden haberse concebido originariamente como que no pertenecen a su mbito.
reclama una normativa especial por ser diferente la implicancia y la trascendencia de los actos
y los bienes que concurre a regular, a diferencia del derecho civil. Desde este punto de vista,
al cual me adhiero, el derecho comercial es concebido como un derecho especial.
Inmediatamente surge tambin una observacin: que es posible unificar preceptos, pero slo
en su texto escrito, ya que, al aplicarlos, resultar que idnticos dispositivos tienen resultas
distintas, por la diferente materia que regulan. De hecho que aun en los pases en que se ha
dado una unificacin legislativa, se mantiene la independencia doctrinal y acadmica del
derecho comercial con relacin al civil; en Italia la postura prevaleciente es la de considerar al
derecho comercial como excepcional y, por ende, de aplicacin restrictiva. En igual sentido se
han producido manifestaciones doctrinales especialmente en Francia, concibiendo al derecho
comercial como de carcter excepcional. Un derecho que requiere del derecho civil al que
queda subordinado, ya que ste constituye la norma general; el derecho comercial es una
regla de excepcin en el sistema y, por ende, de aplicacin restrictiva, que debe recurrir
siempre al derecho civil para llenar sus vacos. Existe la postura contraria, que halla en el
derecho comercial una rama del derecho que atiende una situacin especfica, que se
desenvuelve autnomamente y regula unas relaciones especiales; esta posicin es de aquellos
que sostienen que no se puede llegar a la unificacin, porque se trata de ramas del derecho
que contienen reglas aptas para regular realidades y problemas distintos; desde este punto de
vista, el derecho comercial no es contrario al civil ni constituye una excepcin a l, sino que es
distinto y para una situacin especial; se vale del civil para suplir su carencia de reglas para
aquellas materias que no son objeto de su regulacin, y, por ende, su interpretacin no debe
ser restrictiva, sino que debe considerrselo independiente, autnomo.
B) Unificacin legislativa.
1. Tendencias actuales
El derecho comercial tiene desde sus orgenes una clara tendencia a la unificacin, pero a una
unificacin interior del propio derecho tambin llamada tendencia a la universalidad, y a la
internacionalizacin; las reglas comerciales tienden a ser nicas y uniformes en todos los
pases del mundo. En orden a la unificacin legislativa cabe hacer una aclaracin: en general
sus promotores limitan su pretensin unificadora a las obligaciones y contratos, lo que no
quiere decir que se haya sido el lmite de la unificacin, sino que, al contrario. Por otro lado,
hay materias que nadie cree que deban ser unificadas, como son, por ejemplo, los ttulosvalores o las operaciones de bolsa. En el mundo se han generado distintas tendencias; as, se
puede identificar tres grandes grupos: en Europa la tendencia a la unificacin legislativa es
clara. Tambin es cierto que la materia subsiste en su integridad, aunque con marcado tono
subjetivista armada ahora sobre la idea del empresario que, unificacin de por medio, puede o
no ser comercial. En otro sentido se mueven los pases del grupo anglosajn, si bien se suele
invocar tambin como ejemplo de unificacin el caso del common law. Pero el ejemplo no es
del todo feliz, ya que el common law no representa un caso tan claro de unificacin. En otro
extremo se hallan los E.U., donde el derecho se halla en la ms amplia variante de diversidad
y donde la unificacin est ms lejos que en ningn otro derecho: no slo no existe all una
unificacin del derecho civil y mercantil, sino que cada Estado de la Unin tiene sus propias
leyes de fondo; y para ms, no todos pertenecen al mismo grupo legislativo, lo que significa
mayor diversidad. En tercer lugar, presentan un fenmeno particular los pases latinoamericanos en general; todos ellos ostentan una clara tendencia a mantener la independencia
legislativa del derecho comercial. Al mismo tiempo est muy presente la tendencia al
fraccionamiento, la fragmentacin en leyes especiales por materia. Entre nosotros, el reclamo
doctrinal preponderante sigue siendo de tenor unificatorio: Melo y autores como Fontanarrosa,
Satanowsky y Halperin se han pronunciado en el sentido de su conveniencia; aunque todos
ellos limita-ron su prdica al derecho de los contratos y obligaciones. Ello no obstante, el
derecho comercial argentino ostenta una clara tendencia desintegradora o fragmentaria, que
est manifiesta en la continua sancin de leyes temticas autnomas, autosuficientes y fuera
de los cdigos. Estos hechos hacen aparecer el reclamo de la unificacin como un planteo
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acadmico, efectuado fuera de un contexto histrico realista. Entre tantas otras hay leyes
temticas que constituyen libros del cdigo: la Ley de Sociedades, de Concursos, de Seguros,
de Navegacin. Tambin conspira contra la pretensin unificadora, la publicitacin y la
internacionalizacin del derecho comercial, que vuelve a sus orgenes de universalidad y se
resiste a adoptar criterios particularistas propios de una sociedad determinada y ajenos a los
requerimientos del trfico.
1. Concepto de fuente.
Fuente es de donde mana algo, de donde surge, es decir, de donde salen preceptos
formalmente obligatorios que regulan materia comercial; las fuentes admiten ser clasificadas
en dos clases: fuente formal y fuente material. Fuentes materiales son todas aquellas que nutren al derecho del contenido de sus preceptos, entre las . cuales se cuenta la economa, etc.,
pero que no sern objeto de exposicin en esta parte del trabajo. Fuente formal es aquella de
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2. La ley civil.
Se ha dicho ya, que la ley civil es norma vigen te, pero no por ello es fuente formal del
derecho comercial; no se debe confundir reglas aplicables con fuentes formales. A las
relaciones mercantiles se aplican reglas civiles cuando corresponda, pero no porque sean de
derecho comercial, ni supletoriamente, sino tan slo porque son derecho positivo, aplicable
con carcter general, para todas las cuestiones que no hayan sido resueltas por una norma
especial de las que constituyen fuentes formales propiamente dichas del derecho comercial.
En virtud del art. I del tt. prel.: "En todos aquellos casos que no estn especial-mente regidos
por este cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil". Ello no implica que el derecho
civil se constituya en fuente del derecho comercial. Rocco dice que no se trata de una norma
comercial, sino que justamente es un precepto para aquellos casos que no estn regidos por la
ley comercial. As es, concibiendo como fuente formal del derecho comercial nicamente
aquellas que proveen preceptos destinados directa-mente a regular la materia comercial. El
derecho civil tiene una funcin integradora.
3. La ley mercantil.
Es la fuente del derecho comercial por antonomasia, este "conjunto de normas emanadas de
la potestad legislativa del Estado y promulgadas"; es el conjunto de preceptos instituidos por
el legislador para regular especialmente la materia comercial que entre nosotros ha sido
concebida con adhesin al sistema objetivo, instituido en el Cdigo de Comercio; es la materia
determinada por los arts. 8, 6, 7 y 5 del C.Com., con ms todas aquellas que se incorporan al
cuerpo en oportunidad de su sancin, por su materia o su natural relacin con el comercio.
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imperio pese a que no haba ley que se refiriera a ellos. Es ms, es frecuente la aparicin de
normas originadas en la costumbre que sigue comportndose como fuente de derecho an
ahora, como verdadera fuente formal.
a) Requisitos.
Para ser considerada fuente formal del derecho, la costumbre debe constituir un modo de
conducta reconocido en general por la comunidad como regla obligatoria. Tiene requisitos
objetivos sin los cuales no puede ser reconocida.
General: debe ser una prctica de todo el grupo social en que pretende aplicarse.
Continua: debe tratarse de un modo de conducta perdurable en el tiempo, y no de un
comportamiento ocasional.
Uniforme: todo el grupo social debe entenderla y aplicarla masivamente de un mismo modo,
sin distinciones como una regla jurdica de contenido obligatorio. De tal modo que la
costumbre asienta su vigencia en la comn conviccin de su obligatoriedad en un grupo
determinado, como expresin de una voluntad social tcita, que pone de manifiesto reglas
obligatorias que expresan las normas de la vida en relacin, cuyo valor es anterior y superior a
la ley, producto de la conviccin jurdica de un pueblo. Este ltimo es el elemento subjetivo
que constituye un requisito sin el cual no puede ser reconocida como tal. La doctrina marca
para su vigencia dos, limitaciones: que una costumbre injusta no puede constiturse en
derecho, y que la costumbre no puede derogar normas de orden pblico. La costumbre, a su
vez, puede ser dividida en tres clases segn su relacin con la ley.
b) Clases:
Secundum legem es la costumbre que se desarrolla como modalidad en la aplicacin del
derecho positivo, la cual puede asimilarse a los usos interpretativos (C.Com., 99, 187,).
Praeter legem, tambin llamada uso legal, es la que se desarrolla y se aplica al margen del
derecho positivo, pero paralelamente a ste, llenando los vacos normativos que hubiere, sin
contradecir una norma jurdica determinada (C.Com., 187, 216,) o estableciendo regulaciones
generales de nuevas situaciones que se plantearen.
Contra legem es la costumbre que se desarrolla en el seno de una comunidad humana
determinada en contra de lo que dispone una regla jurdica determinada. La divisin entre
costumbre praeter legem y contra legem resulta un tanto artificiosa a la luz del precepto del
C.Civ., 17, que parece seguir la concepcin de Bolaffio. La costumbre contra legem plantea el
problema de determinar el valor derogatorio de la costumbre contra la ley, dado la gran
cantidad de preceptos en contrario que han convertido en letra muerta o imposibilitan una
interpretacin literal. Las modificaciones introducidas al C.Civ.. 17, marcan una evolucin en el
pensamiento del legislador: en su redaccin anterior, dispona que "las leyes no pueden ser
derogadas sino por otras leyes", un precepto que no haba impedido a la jurisprudencia
reconocer el valor de la costumbre derogato. Fue derogado, y sustituido por la redaccin
actual, lo que ha sido interpretado como una evolucin hacia el reconocimiento de la validez
jurdica de la costumbre contra legem, cuyo valor est antes y ms all de la mera voluntad
del legislador, ya que nace y se desarrolla espontneamente en la sociedad, que la acepta
como norma obligatoria sin necesidad de recaudo formal alguno; negarlo sera desentenderse
de la realidad. Si estos preceptos, que son respetados como ley, entran en conflicto con
normas expresas del ordenamiento, deben aplicarse con preeminencia sobre aqul, ya que,
como se ha dicho, la regla del art. 17 tiene tantas excepciones que su interpretacin literal
debe ser descartada. Advirtase que la costumbre es de origen extraestatal y surge
espontneamente, a diferencia de la ley, que siempre es un producto del aparato del Estado;
por ello que en muchas ocasiones la ley no es expresin concreta y real de la voluntad social,
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3. Otros casos.
Las enseanzas de los autores difieren en el reconocimiento de fuentes del derecho; hay
autores que limitan las fuentes a la ley en tanto otros incluyen institutos que no siempre son
reconocidos como fuentes formales.
a) La jurisprudencia: Representa entre nosotros la jurisprudencia no pasa de ser una
expresin del uso interpretativo de los tribunales, en el mejor de los casos. No obstante,
algunos creen encontrar una forma de fuente en los fallos plenarios; pero no puede atribuirse
tal calidad a este tipo de pronunciamientos pese a la fuerza que le atribuyen los cdigos
procesales, en atencin a las reglas constitucionales que impiden la creacin de derecho por
los tribunales.
b) La doctrina: No se puede reconocer el carcter de fuente formal por slida que sta sea,
ya que no tiene virtualidad normativa y no tiene ni uniformidad ni generalidad, ni se la
entiende obligatoria.
c) Las leyes extranjeras: Estas normas no tienen calidad de fuente formal del derecho, sino
que son solamente aplicables en las condiciones del art. 3 del C.Civ.: "la aplicacin de las
leyes extranjeras, en los casos en que este cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a
solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes.
Exceptanse las leyes extranjeras que se hicieran obligatorias en la Repblica por
convenciones diplomticas, o en virtud de ley especial"; es decir que la ley extranjera es un
hecho que debe ser probado y es aplicable solamente cuando nuestro derecho las reciba como
norma o cuando el cdigo autoriza que sean invocadas por parte interesada.
d) Los principios generales del derecho: que menciona el C.Civ., 16, jams pueden ser
fuente formal del derecho por su indefinicin, pese a que son frecuentemente invocados.
Nadie sabe dnde hallarlos ni cules son.
e) La equidad: El C.Civ., 907, se refiere a la equidad para la solucin de conflictos, la
equidad comparte con los principios generales del derecho la indefinicin, y en un sentido lato
equivale a derecho o justicia, un valor que, si bien es un fundamento del derecho y su
aplicacin, no constituye fuente formal del derecho.
f) La naturaleza de los hechos: hace referencia a ellos; son elementos que constituyen
datos fundamentales a tener en cuenta para un pronunciamiento justo, pero de los cuales no
surgen preceptos de contenido obligatorio.
g) La analoga: El C.Civ., 16, dispone que cuando no estuviere previsto expresamente un
caso, se ha de recurrir a leyes anlogas; ello no importa que la analoga sea una fuente formal,
sino que es parte de una mecnica legal integrativa para evitar la posibilidad de lagunas del
derecho.
h) El contrato y las condiciones generales de contratacin: La aparicin en el comercio
moderno, de condiciones generales de contratacin, impuestas por las empresas para que
14
15
1.
2.
16
B) El acto de comercio.
1. Teora de los actos de comercio. Para el comerciante medieval, acto de comercio era el
realizado por un comerciante; hoy hay quien sostiene que actos de comercio son los
realizados por la empresa organizada. Como se advierte, ninguna de ambas expresiones
proporciona una descripcin de lo que es un acto de comercio en s mismo. Agrguese
tambin que la nocin econmica de comercio no coincide con lo que jurdicamente se
considera comercio
a)
Creacin del legislador: Para Delamarre y Le Poitevin no hay criterio alguno
para la determinacin de cundo un acto es comercial, al margen de la mera voluntad del
legislador que as lo declara. El criterio ha sido muy criticado porque el legislador no puede
obrar caprichosamente, y cuando lo ha hecho, el resultado fue la derogacin del precepto por
el desuso, como ha acontecido. Del mismo modo, fcil es advertir que si el legislador declarara
comerciales algunos actos que claramente no lo son, su precepto no sera socialmente
aceptable (ej., el matrimonio).
b)
c)
d)
2.
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a)
Siburu. propone dividir los actos en naturales y legales: los primeros son
aquellos que natural y econmicamente son comerciales, es decir que constituyen actos de
intermediacin en el cambio de bienes; los dems son actos que el legislador ha includo en la
enumeracin por su natural conexin con el comercio.
b)
Vivante: objetivos, que son aquellos actos declarados tales con prescindencia
del sujeto que los realiza; subjetivos: que son aquellos que lo son por haber sido realizados por
un comerciante.
c)
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actos de comercio se dividen en naturales y por conexin o anexin, respondiendo tan slo los
primeros a la categora.
1. Actos de comercio naturales; el art. 8 . Los actos de comercio naturales pueden
subdividirse en cuatro grandes categoras como actos de intermediacin:
a) Acto de intermediacin en el cambio de cosas. A estos actos se refieren los incs. 1 y
2 del art. 8 y el art. 450; son los que constituyen la columna vertebral de la comercialidad, que
histricamente ha girado en torno de la compraventa, que en estos artculos aparece
descompuesta en la adquisicin y enajenacin de bienes, lo que confiere al precepto una
amplitud mayor, al no limitar el caso tan slo a los supuestos de compraventa y admitir otras
modalidades. Adems, se incorpora un dato que es ajeno al concepto econmico de comercio,
como es la industria manufacturera o artesanal, ya que admite la incorporacin de una forma
de mayor o menor valor, una modificacin tendiente a alterar la cosa, subdividindola o
fabricando otra. Las frmulas consagradas son lo suficientemente generosas como para
admitir no solamente la adquisicin actual, sino tambin la futura, el compromiso de hacer
adquirir, la actuacin por tercero, e incluir toda forma de incorporacin de mejoras sobre el
bien, su subdivisin, fraccionamiento, incorporacin en la elaboracin de otros productos, etc.;
e inclusive la posibilidad de adquirirlo para una explotacin que no se limita a la mera
compraventa. Como es tradicional la cosa adquirida debe ser mueble, quedando fuera del
mbito de la regulacin las negociaciones sobre inmuebles, en especial la compraventa Por lo
dems, la intermediacin a que se refieren estas normas comprende las operaciones sobre
moneda, ttulos de fondos pblicos, acciones, warrants, todos los cuales quedan comprendidos
como mercaderas objeto de los actos regulados en esta categora; ello as en especial atento
a su calidad de ttulos-valor, lo que los asimila a las cosas muebles, en cuanto a la forma legal
de negociacin. A esta misma categora pertenecen tambin otra serie de actos, como la
trasferencia de establecimientos comerciales y los dems actos que tienen la caracterstica de
constituir una forma de intermediacin en el cambio de cosas. De esta categora quedan
excluidos los cuatro supuestos que menciona el art. 452. En razn de hallarse ausente en ellos
la intermediacin, a saber: por el inc. 1 queda excluida la compraventa inmobiliaria. Por el inc.
2 se excluye de la comercialidad las adquisiciones efectuadas para consumo personal, un
supuesto que se completa con el inc. 5, que quita del mbito de la ley la reventa que haga una
persona de los acopios que haya realizado para su consumo particular. Quedan fuera del
mbito de lo mercantil, por imperio del inc. 3, las enajenaciones que hicieran los hacendados y
labradores de los frutos de sus cosechas y ganados, porque obviamente no puede haber
intermediacin, ya que se trata de formas de produccin directa. Y por el inc. 4, queda fuera
del mbito la enajenacin que hicieren los propietarios de los frutos o cualquier clase de
efectos que perciban por renta, salario, emolumento u otro ttulo cualquiera de carcter
remuneratorio o gratuito.
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intermediacin entre los oferentes y los requirentes de crdito, realizada a travs de una
estructura; esta forma de actuacin asume distintas modalidades contractuales que no
pueden ser catalogadas y comprende, por ej: emisin de ttulos, descuentos, depsitos,
anticipos, mandatos, etc. Tambin a esta categora de actos de intermediacin en el crdito
pertenecen el remate que refiere el inc. 3, y el corretaje, cuya naturaleza es idntica entre s,
en cuanto actos destinados a promover o facilitar la realizacin de contratos; y cuya calidad
de actos de comercio en s mismos es independiente de la calidad de la operacin en que
interviene el corredor. Tambin en esta parte pertenecen los actos del inciso 4, que incluye en
la enumeracin las negociaciones de ttulos y letras, dos su-puestos en que el crdito est
presente, aunque ahora incorporado en el ttulo objeto de la negociacin; la ley hace una
enumeracin generosa como modo de evitar cualquier tipo de duda incluyendo entre las
operaciones las negociaciones de cheques.
2. Actos de comercio por conexin o anexin. Quedan comprendidos todos aquellos actos
que la ley ha incluido en su regulacin por una cuestin de orden o por motivos
jurisdiccionales; siguiendo la clasificacin de Rocco podemos encuadrarlos del siguiente modo:
a) Actos cuya conexin se debe demostrar en cada caso. Existen una serie de actos que
de por s son accesorios y cuyo encuadramiento normativo depende de otro acto, el principal, al
cual acceden. El ejemplo tpico est constituido por los contratos de garanta, como son prendas
e hipotecas, y por los contratos de mutuo o depsito que solamente son comerciales cuando se
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da una conexin o una caracterstica, que en cada caso debe ser demostrada; la calidad de civil
o comercial de la prenda y la fianza, no surgen de los contra-tos en s mismos, sino q dependen
de la naturaleza del contrato pcpal q vienen a garantizar.
b) Actos de comercio por su normal conexin. Resultan encuadrados una serie de actos
sobre los cuals no existe duda de su comercialidad; una comercialidad que se impone en virtud
de su normal conexin con los actos de comercio naturales. Entre ellos se cuentan la letra de
cambio y el pagar, instrumentos tpicos comerciales ntimamente vinculados a los contratos de
cambio y bancarios, que configuran los recursos tcnicos de distintas formas intermediadoras.
En esta enunciacin se incluyen los dems ttulos accesorios mencionados en el inc. 8. Otro
caso tpico es el del cheque, un instrumento que no se concibe sin la cuenta corriente bancaria,
de la cual es un elemento caracterstico. La cuenta corriente bancaria es a su vez uno de los
ms tpicos contratos comerciales realizados por la empresa bancaria.
c) Actos de comercio presumidos por la ley. Pertenecen aquellos actos que son
presumidos comerciales por la ley, en el marco de un ordenamiento general, a veces siguiendo
algn criterio, y otras veces por mera decisin del legislador. Dentro de este concepto
encuadran los actos del inc. 7, que comprenden todo lo relativo a la navegacin, lo que implica
ampliar sensiblemente la comprensin de la materia hasta incluir la navegacin deportiva en
la comercialidad, as como todos sus actos preparatorios. La ley presume comerciales los
actos de los comerciantes, siempre que se trate de actos vinculados al trfico que constituye
su actividad; en ese sentido el art. 5 del establece una presuncin tantum de comercialidad
en los actos del mercader conexos con su actividad. Como dice Bolaffio, estos actos pueden
carecer de la condicin de comercialidad per se, de modo que no son eficientes para adquirir
la calidad de comerciante; solamente se los presume tales por una calidad anterior de quien
los realiza, y se someten a la ley mercantil con el propsito de evitar conflictos. El art. 7, por
su parte, somete a la ley comercial y a la jurisdiccin de los tribuna-les a todos los actos
celebrados por un comerciante, con prescindencia de que quien haya contratado con l es
posible que no tenga idntica calidad. Son los denominados actos de comercio unilaterales,
que por el hecho de ser realizados por un comerciante, hacen aplicable al contrato la ley
mercantil y somete a ambas partes a la jurisdiccin de los tribunales de la materia. Tambin
son actos de comercios presumidos por la ley, aquellos realizados por el factor y dependientes
de comercio, por cuenta de su principal, a los que se refiere el inc. 8.
21
Sistemas legislativos.
La determinacin de la calidad de comerciante y la aplicacin de los
22
a)
b)
c)
El sistema mixto. Nuestro cdigo ha asumido una solucin mixta aunque con
base francesa; se enrola en una postura objetiva, pero carga al comerciante con la obligacin
de matricularse y correlativamente instituye una presuncin tantum de comerciante en todo
aquel que estuviere registrado aun cuando no ejerciere la profesin comercial.
2. Condiciones en nuestro derecho.
El art. 1 establece los requisitos para ser considerado comerciante al disponer que "la ley
declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para con-tratar,
ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesin habitual".
a) El Cdigo de Comercio se refiere a "individuos", expresin que es inexacta, ya que parece
limitar la posibilidad a quienes son personas fsicas; en realidad, pueden ser comerciantes
tanto las personas fsicas como las personas jurdicas; tanto es as que el Cd de Com impone
su inscripcin y declara comerciales sus actos.
b) El Cd consigna tambin que es menester que tenga capacidad legal para contratar, lo que
es un error. Tanto es as, que no es idntica la capacidad legal para contratar a la capacidad
para ejercer el comercio. Lo correcto sera hablar de capacidad para ejercer el comercio, para
lo que no es menester capacidad de hecho. Por otra pte, se puede adquirir la calidad de comerciante en forma derivada por quien no tiene cap por ser menor de edad, y recibe a ttulo
universal un establecimiento mercantil que sigue funcionando bajo su titularidad.
c) El ejercicio de
de comerciante,
cuanto asuncin
representantes;
mercantiles.
actos
pero
de la
actos
d)
Exige tambin la realizacin de actos "de cuenta propia", una expresin
equivocada que se debe leer "en nombre propio". La expresin es poco feliz porque existen
numerosos actos de comercio realizados por cuenta ajena, como los de comisin, martilleros o
corredores, en que la intermediacin es realizada ejerciendo actos por cuenta ajena y quedaran fuera de la ley si se tomara literalmente su texto, aunque la intermediacin en s es por
cuenta propia.
e)
Se han planteado tambin algunas cuestiones, como por ejemplo la adquisicin de
la calidad de comerciante por el socio colectivo a raz de la actividad de la sociedad; los
autores estaban divididos entre quienes en-tendan que el socio adquiere la calidad de
23
comerciante y aquellos que en-tienden que aun cuando sea solidario, no adquiere la calidad.
Entre nosotros, con la sancin de la ley 19.550, la cuestin parece haber perdido significacin
en beneficio de la ltima postura. En cuanto a las sociedades irregulares y de hecho se ha
planteado la misma situacin: Fontanarrosa, ensea que el socio de la sociedad de hecho
adquiere la calidad de comerciante, situacin que en el marco de la ley 19.550 obliga a la
misma conclusin que en el caso de la colectiva, cuyos preceptos se aplican supletoriamente
segn la jurisprudencia.
f)
El ejercicio de actos de comercio debe hacerse en forma de profesin habitual,
conforme a los requisitos establecidos en el art. 1. Profesin es aquella condicin social que
asume quien con el objeto de obtener un rdito estable dedica su propia capacidad fsica,
intelectual y financiera a determinada finalidad productiva,. En busca de un concepto de
habitualidad se puede decir que es la reiteracin ms o menos constante y durable de actos
de una misma especie. Son dos exigencias distintas la profesionalidad y la habitualidad?. En
la vertiente francesa en que est enrolado nuestro Cd de Com, el nfasis est en la profesin,
que supone una habitualidad en la tarea, aun cuando la profesin que se ejerza no sea
exclusiva. De modo que la adquisicin de la calidad de comerciante se produce cuando se
realizan actos de comercio haciendo de ello la profesin habitual, sin que sea menester
formalidades ni elementos externos de ninguna especie para que una persona sea
considerada comerciante. Del mismo modo que la condicin se adquiere por el ejercicio
profesional y habitual de actos de comercio, se pierde la condicin de comerciante con el
abandono del ejercicio profesional. Queda por definir la cuestin de la prueba de la calidad de
comerciante; a partir de que se trata de una actividad que se traduce en hechos. Se debe
probar el ejercicio comercial, profesional y habitual// realizado, para lo cual es legtimo recurrir
a cualquier medio probatorio, cargando la prueba sobre quien lo invoque, conforme a lo que
son las reglas grales.
a)
Emancipacin por matrimonio: La situacin del menor casado se rige por el art.
131 del Cdigo Civil; participa de una emancipacin forzosa, irrevocable y no formal, por causa
del matrimonio. Se puede decir que su situacin coincide con el art. 10 y que est habilitado
para el ejercicio del comercio aun cuando su matrimonio se hubiere celebrado sin el
consentimiento exigido por la ley o la venia supletoria, ya que esta situacin tan slo le priva
de la administracin de los bienes recibidos a ttulo gratuito (C.Civ., 131, 134 y 135).
b)
Habilitacin de edad: El tercer prrafo del art. 131 del Cd Civil establece la
posibilidad de emancipar los menores por habilitacin de edad, otorgada en escritura pblica a
inscribirse en el Registro Civil. Se ha discutido si es suficiente esta habilitacin para el ejercicio
del comercio o si puede asimilarse a la autorizacin para el ejercicio del comercio. Para
responder negativamente se ha dicho: que esta habilitacin puede exigirse judicialmente, y no
as la autorizacin para ejercer el comercio. Es importante advertir que se ha eliminado del
24
artculo la exigencia de contar con autorizacin para ejercer el comercio por el ha- 79
bilitado, lo que indica que el criterio del legislador ha sido el de equiparar las situaciones,
eliminando las discusiones que se plantearon en doctrina.. No juegan contra quien ha obtenido
la habilitacin de edad, las limitaciones contenidas en los arts. 134 y 135 del Cdigo Civil, ya
que stas juegan tan slo contra quien es emancipado por matrimonio.
c)
Autorizacin para ejercer el comercio: El art. 10 prev, segn las formas
establecidas en el mismo Cdigo, que se otorgue autorizacin para el ejercicio del comercio;
se trata de una autorizacin especial que debe ser otorgada sin ningn recaudo formal. El art.
11 establece que debe ser otorgada expresamente, pero en realidad existen supuestos de
autorizacin tcita en el art. 12. Quien ejerce la patria potestad del menor debe otorgar la
autorizacin, la cual debe ser conferida antes de que ste comience su actividad e inscrita en
el Registro Pblico de Comercio del domicilio en que el menor vaya a actuar por medio del
tribunal de comercio correspondiente en que se har pblica. La doctrina se ha dividido en
cuanto a la interpretacin de la expresin "hecha pblica", entre aquellos que entienden que
debe ser publicada por edictos (Segovia) y quienes entienden que basta con la publicidad
resultante de la inscripcin en el Registro Pblico de Com, a los que me adhiero. La aut la
otorgarn los padres en ejercicio de la patria potestad, quedando excludos los tutores. La
autorizacin debe ser otorgada siempre en forma gral, sin limitaciones; y tiene por efecto
habilitar al menor para realizar todos los actos y contratos comerciales y no puede ser
revocada libre//, a diferencia de la habilitacin de edad, sino que quien est en ejercicio de la
patria potestad deber recurrir ante el tribunal de comercio, dar participacin al menor y en su
caso producir la prueba que fuere pertinente; la sentencia que se dictare deber ser inscrita.
2. Prohibiciones e incompatibilidades.
La primera observacin que corresponde es que no se trata de supuestos de incapacidad, ya
que si as fuere los actos celebrados seran nulos, lo que no acontece porque tal sancin no
existe en la ley.
a) Prohibiciones: El art. 24 hace mencin de los "prohibidos por incapacidad legal", si bien
no se trata de incapaces, sino de personas sobre las cuales pesa un estado de interdiccin
para la realizacin de actos, que si no obstante ello se realizan son vlidos, aunque determinan otros efectos. El primer inciso se refiere a los interdictos. El segundo inciso se refiere a los
quebrados no rehabilitados: el quebrado no es un incapaz, no tiene el goce y la libre
disponibilidad de los bienes de los cuales ha sido desapoderado, y todos los que adquiera
entran en el desapoderamiento, pero no se trata de un incapaz. A estas prohibiciones se debe
sumar la de los corredores que no pueden ejercer el comercio ni comprar ni vender por cuenta
propia (C.Com., 105), prohibicin que comprende a los martilleros. El socio colectivo tiene
prohibido ejercer el comercio en competencia con la sociedad que integra, so pena de
soportar las prdidas y perder los beneficios (L.Soc., 133), y los administradores de las
sociedades de capital e industria se hallan en idntica situacin (L.Soc., 143).
25
O
O
b) Clasificacin.
1.
El art. 2 contiene una distincin entre comerciantes en general y en particular;
esta clasificacin es carente de sentido y al margen de generar categoras inexactas.
2.
El art. 4 menciona los comerciantes que realizan su trfico en el interior del pas o
en el extranjero; el precepto admite iguales consideraciones que el anterior por la falta de
consecuencias para el derecho.
3. El art. 3 distingue entre los comerciantes al por mayor y menor, diferenciacin algo
arbitraria pero de honda raigambre entre nosotros; segn la ley, minoristas son los que
venden cosas por metros, litros, se cuentan por bultos sueltos o pesan menos de 10 kg. Esta
distincin tiene variadas con-secuencias, como, por ejemplo, el distinto modo de llevar la
contabilidad, ya que el minorista lleva el libro Diario con asientos globales y est obligado a
hacer balan-ce cada tres aos; o la diferente representacin asignada por la ley a los
dependientes del comercian-te mayorista y los del minorista. La actuacin en casa de un
mayorista como gerente, socio, tenedor de libros, sirve adems como antecedente para la
asuncin de la calidad de corredor.
c) Domicilio comercial. La adquisicin de comerciante hace aparecer la posibilidad de
tener un domicilio comercial distinto del derecho comn; la nocin no es clara y a l se
refieren numerosas normas civiles y es frecuente distinguir entre el domicilio real y el
procesal, o un domicilio especial a efectos determinados, o el conyugal.
Tiene tanta importancia que algunos autores han dicho que constituye un estado de las
personas, un vnculo con un lugar donde tiene el asiento principal de sus negocios y su
residencia, y determina la competencia de las autoridades pblicas para el cumplimiento de
sus derechos y obligaciones. El domicilio, pues, debe distinguirse de la residencia o la sede en
cuanto el domicilio marca simplemente un mbito jurisdiccional, donde, por ejemplo,
corresponde matricularse, en tanto la residencia es la ubicacin concreta en que una persona
habita con su familia. Para que la residencia cause domicilio debe ser habitual y permanente.
La sede, es el lugar donde tiene el asiento principal de sus negocios, lo que significa que una
persona puede tener un domicilio civil y otro domicilio comercial, segn que coincidan o no.
26
27
1. Sistemas legislativos.
Se han desarrollado 2 sist grales, que si bien difieren, coinciden en los efectos de los actos;
todos son organizados como una dependencia judicial, aunque se trata de una caracterstica
que en algunos casos se ha abandonado y que ha sido atacada reciente// entre nosotros.
a) Sistema alemn. En Alemania existe un registro de naturaleza judicial cuyas decisiones
se equiparan a fallos y tienen una validez similar; en este registro debe depositar sus datos el
comerciante, so pena de multa; en su sistema, la matrcula es constitutiva de la calidad de
comerciante, en tanto que la inscripcin de los actos es tambin constitutiva y se realiza con
efecto sanatorio; correlativamente todo lo que no se haya inscrito se presume desconocido,
salvo que se demuestre el conocimiento por el tercero. A este sistema pertenece el C.Civ.
italiano, que ha establecido un registro de las empresas.
b) Sistema francs. A diferencia de aqul, el francs es realista, meramente publicitario y
de naturaleza administrativa, aun-que radicado en sede judicial y, por ende, privado de eficacia de fondo o constitutiva; no existen en el sistema inscripciones constitutivas de calidad ni
sanatorias de los vicios de los actos. Los actos y contratos existen de por s y deben
inscribirse, so pena de inoponibilidad, pero el registro no es constitutivo ni sanatorio.
28
2.
Efectos.
4. La matrcula.
El RPC est dividido internamente en dos grandes captulos: la matrcula y los documentos a
inscribir. La matrcula es una institucin muy antigua originada en la identificacin de los
sujetos que pertenecan a la corporacin. Constituye una carga que pesa sobre el comerciante
que no confiere a quien la solicita la calidad de comerciante, sino que tan slo implica una
29
5. Documentos a inscribir.
Al margen de la matrcula existen una serie de documentos que interesan al comercio en
cuanto afectan el crdito, la capacidad y en general el trfico; el C.Com. establece en el art.
36 los que deben ser inscritos.
a) Enumeracin. I) Las convenciones matrimoniales que otorguen los comerciantes, o que
tengan otorgadas al tiempo de dedicarse al comercio; las escrituras de restitucin de dote y
los ttulos de los bienes dotales (36, 1). Las nicas admitidas son las que establece el C.Civ.,
1218, y en caso de falta de inscripcin eran inoponibles, que quedaron limitadas a dos por la
ley 17.711, que elimin dos incisos del C.Civ., 1217: la designacin de los bienes que cada uno
lleva al matrimonio y las donaciones que el marido hiciere a la mujer. II) Las sentencias de
divorcio o separacin de bienes y las liquidaciones practicadas para determinar las especies y
cantidades que el marido divorciado o separado de bienes deba entregar a su mujer (36, 2);
recurdese que la ley de matrimonio civil excluye la responsabilidad de un cnyuge por las
deudas del otro. III) Los con-tratos constitutivos de sociedad, y sus modificaciones, cualquiera
que sea su objeto, con excepcin de la sociedad en participacin o accidental que no tiene
personalidad y, por ende, no debe inscribirse. IV) Los poderes otorgados a factores o
dependientes para dirigir o administrar sus negocios y sus revocaciones (36, 4, y 133). La
norma es muy importante porque la regla es la inoponibilidad de las limitaciones no inscritas y
el reconocimiento de la apariencia. V) Las autorizaciones concedidas a los menores de edad y
sus revocaciones (36, 5). VI) Los dems documentos que establezca el Cdigo de Comercio,
36, inc. 5, entre los cuales se puede mencionar las trasferencias de fondo de comercio.
b) Sujetos. La inscripcin puede ser solicitada por cualquier persona que tenga inters
legtimo; el comerciante por su matrcula, el representante por la sociedad, el mandatario por
su poder, y en general el interesado.
c) Plazo. Se ha de requerir dentro del plazo de 15 das contados desde la celebracin del
acto, que se ha establecido en el art. 39, que establece un rgimen gral y que se computa por
das corridos conforme al rgimen general del C.Civ., computndose inclusive los das feriados.
Si la inscripcin se solicita dentro de ese trmino, tiene efecto desde la fecha del
otorgamiento, aunque no en todos los casos, ya que los contratos y dems actos societarios
tienen efecto tan slo a partir de la fecha de su inscripcin. Realizada la inscripcin, el
30
C) Otros registros.
Existen otros numerosos registros donde el comerciante deber depositar hechos o actos para
obtener determinadas protecciones:
1.
31
completarse con todos aquellos que el comerciante estime que corresponde llevar para tener
un sistema ordenado de contabilidad. Es el rgimen establecido por nuestro cdigo.
2. Libros obligatorios.
El C de C obliga al comerciante a llevar 2 libros imprescindibles, pero para cumplir la
obligacin adecuada// debe llevar tb todos los otros que conformen un sis ordenado de
contabilidad: el conjo de estos libros son los llamados libros obligatorios. Los comerciantes
llevarn ineludible// el libro Diario, en que se asienta da a da las operaciones realizadas (45).
El libro de Inventarios y Balances, en el cual, se asientan los inventarios y el balance, que
realizar el comerciante una vez al ao o con la mayor o menor frecuencia que le puedan
imponer otras normas especiales (el minorista cada 3 aos). La LSC ha previsto para los casos
sometidos a su regulacin la posibilidad de sustituir los medios contables clsicos, por medios
mecnicos de contabilidad o algn otro; para ello deber contar con la autorizacin que se
otorgar previo dictamen de perito, por la autoridad de control; otorgada, el libro se
conservar, realizando sola// asientos mensuales globales. En casos part tb existe la
obligacin de llevar algunos libros en casos especiales: el libro Cuaderno Manual que debe
llevar el corredor tomando nota de todas las operaciones en que interviene (91), todo lo cual
luego ha de pasar al Libro de Registro (93); son importantsimos documentos que segn el art.
979, inc. 3, del C.Civ., tienen el carcter de instrumento pblico. Esta calidad resulta destruida
cuando remite al C.Com., en cuyo cuerpo no existe otro precepto que el del art. 208, inc. 2.
Los martilleros, conforme a su estatuto de la ley 20.266 deben llevar un libro Diario de
Entradas, donde anoten todas las cosas que reciban para la venta, un Diario de Salidas en que
anoten respectivamente las salidas, y un libro de Cuentas de Gestin, en el cual asentarn
todas las operaciones y sus comisiones (art. 17). Los barraqueros y encargados de casas de
depsito tienen que llevar un libro en que registren los bs que reciben (C.Com., 123). Los
trasportadores deben llevar un libro de Registro Particular con las formalidades de los arts. 53 y
54, C.Com. Las soc deben llevar adems un libro de Actas en que dejen constancia de las
decisiones de sus rganos colegiados, y si fuere S.A., tb un libro de Registro de Accionistas y un
libro de Registro de Asistencia a la Asamblea, pudiendo existir un libro de Actas de Directorio y
otro de Asambleas.
Formalidades. La ley ha recibido un conjunto de formalidades que debe respetar el
comerciante en su contabilidad; algunas son de carcter intrnseco, referidas al modo, etc., y
otras de carcter extrnseco, externas, si se quiere. Los libros deben llevarse segn un mtodo
contable, siendo el ms aceptado el de la partida doble, que ha recibido formalmente la LSC.
Los asientos se deben hacer en el orden que se realizan las operaciones (45), aunque en
algunos libros este precepto es inaplicable, como ocurre con inventarios y balances que tienen
frecuencia anual (48), a diferencia de los dems asientos, que deben ser hechos diaria y
sucesivamente, respetando el orden cronolgico, sin hacer raspaduras, interlineaciones ni
modificaciones en el orden. Tampoco pueden quedar blancos; si se cometiere errores se los
debe salvar mediante un nuevo asiento efectuado en la fecha en que sea advertido el error (54).
La contabilidad est completa con los asientos y los documentos respaldatorios de cada uno de
ellos y de los cuales son un reflejo. Los libros deben llevarse en idioma nacional, aunque el
comerciante extranjero puede llevarlos en otro idioma, sea o no su lengua de origen, aunque en
este caso deber hacerlo traducir por intrprete de oficio, si quiere valerse de ellos como prueba
(66). La contabilidad debe tener unidad, debe responder a criterios uniformes de valoracin, de
modo que siempre surja un estado claro de la situacin patrimonial. Las formalidades
extrnsecas hacen referencia a otros aspectos, son las establecidas en el art. 53,: Los libros
deben estar encuadernados, foliados e identificados de modo que no se pueda alterar ni
sustitur los asientos y eliminar la posibilidad de fraudes. La obligacin de llevar libros de
comercio nace como una carga con el ejercicio de la actividad; se extiende durante todo el
tiempo en que el comerciante desarrolle su act y en las soc hasta que se termine su liquidacin.
Concludas las act o liquidado el patrimonio social, los libros sern conservados junto con su
32
33
c)
Sociedad. Las soc comerciales presentan un caso especial regido por el art. 55 de la
LSC, complementario del art. 58, aunque el dcorresponde a quien tiene la calidad de socio, y se
pierde junto con ella.
d)
e)
f)
B) Rendicin de cuentas.
La nica obligacin propia// dicha que tiene el comerciante es la de rendir cuentas, que incluye
el art. 33, inc. 4, entre las obligaciones comunes y regula ms adelante en los arts. 68 y sig; el
precepto fue tomado del cd portugus de 1833.
Rendir cuentas es presentar a un interesado un informe con la forma, condiciones y resultado
de un determinado negocio, consistente en una representacin grfica y contable de todas las
operaciones, acompaada de los comprobantes de respaldo y con las explicaciones que lo
hagan claro. Toda negociacin es objeto de una cuenta, y cuenta, es la descripcin grfica de
los diversos hechos y resultados pecuniarios relativos a una operacin. Rendir es presentar,
entregar a otra persona una explicacin de la negociacin realizada, dejando establecidos los d
y obligaciones, la cual vara si ha habido negociacin por cuenta ajena o no la hubo.
1.
Sujetos.
Existe cierta confusin en orden a determinar quin o quines tienen la obligacin de rendir
cuentas; nuestro C.Com. pone la obligacin en cabeza de los comerciantes en general que
tienen obligacin de rendir cuentas en todas sus negociaciones, no obstante lo cual hay autores
34
que entienden que solo corresponde a aquel que ha actuado por cuenta ajena. Es absoluta//
claro que aquel que actu por cuenta ajena tiene la obligacin de rendir cuentas de su gestin
(C.Com., 70), pero como dice Siburu, la obligacin ha sido incluida en el Cd no como una
obligacin del comerciante para el cumplimiento de un contrato, sino como una obligacin
profesional emergente de su calidad, que incumbe en toda negociacin aun cuando no fuere
por cuenta ajena; se trata de una obligacin propia de su status profesional y por eso mismo
incluida en el art. 33, inc. 4. Se ha discutido tambin la posibilidad de liberar anticipada// al
comerciante de su obligacin de rendir cuentas; para Siburu es imposible porque se trata de
una norma de orden pblico y para Fontanarrosa es viable porque no halla fundamento de
orden pblico alguno para impedirlo. No parece razonable que se pueda renunciar por el
particular a una obligacin que tiene impuesta la ley al comerciante por su propio status de
tal, haya o no orden pblico.
2.
Requisitos.
Los requisitos de la presentacin de cuentas estn en el art. 70, que requiere que
sean instruidas y documentadas; ello importa que deben ser acompaadas de cuanta
explicacin de detalle sea menester con el objeto de que quien las recibe est en condiciones
de aprobarla o desaprobarla. Consecuente// deben presentarse en forma analtica, con detalle
descriptivo de todos los actos. Debe adems ser documentada (acompaada de todos los
comprobantes que acreditan los movimientos realizados de los que se da explicacin).
3.
Oportunidad.
5. Extensin.
Cuando se trata de una negociacin con otro, las cuentas a rendir se refieren
exclusiva// a las cuestiones relativas al negocio celebrado. Cuando se trata de contratos por
cuenta ajena, pueden haber intervenido 2 o ms gestores, en cuyo caso cada uno de ellos
responde por la parte que tuvo en la negociacin (71). Este pcpio no es absoluta// vlido en las
soc comerciales, las rendiciones de cuentas las hace un rgano societario ante otro rgano, en
cuyo rgimen existe una mecnica especial para la liberacin de resp (art. 274 LSC). La
segunda pte del art. 71 establece que las costas de la rendicin de cuentas, son siempre a
cargo de los bienes administrados; este precepto ha llevado a decir que siendo que la palabra
"costas" se refiere tan slo a proceso judicial y como no hay norma que obligue a rendir las
cuentas judicialmente, el precepto no tendra sentido; a mi entender, se trata de que cuando
las cuentas sean presentadas en forma el importe de los costos que tuviera deben ser
soportados por el beneficiario; cuando los arreglos de cuentas devienen judicial//, las costas
son soportadas por los bienes administrados en las condiciones de la ley.
4. Arreglo de cuentas.
La doctrina distingue entre presentacin y arreglo de cuenta, dos momentos de la operacin,
englobados en la rendicin de cuentas.
35
C) La libertad de comercio.
Dentro del ordenamiento jco arg, el estatuto personal del comerciante comprende algunos d
que responden al sist constitucional que garantiza el libre ejercicio del comercio y el d de
propiedad.
1. El nombre.
El derecho al nombre afecta el status de las personas; el nombre civil ha sido regulado por la
ley 18.248 y constituye un atributo de la personalidad inmodificable. El comerciante puede
actuar con un nombre comercial, que no constituye en s un atributo, sino que es un bien de
su propiedad del que puede disponer libre// y trasferirlo, al punto que integra los elementos
del fondo de comercio. El comerciante podr utilizar como nombre el suyo propio o uno de
fantasa con el cual puede identificar su establecimiento, sus productos e inclusive actuar en
el comercio. Ese nombre lo adquiere en propiedad y goza de proteccin como cualquier otro
bien que le pertenezca. El nombre est inserto en el mbito de los deintelectuales, y
constituye un dpatrimonial con proteccin constitucional.
2.
Competencia y propaganda.
El sist protege la libre concurrencia; avances del prcpio de siglo permitieron la aparicin de
algunas instituciones en las cuales no se adverta fcilmente esta situacin, como ha ocurrido
con act limitadas y monoplicas de tono colectivista (trasporte de pasajeros con taxmetros);
reciente// se advierte una tendencia a facilitar la competencia eliminando la gran maraa de
normas protectoras y restrictivas que han convertido det act en privilegios para grupos det.
En nuestro dse detectan una serie de normas que son restrictivas de la competencia, que en
gral tienden a garantizar la trasparencia de los negocios, y la libre concurrencia, pudindose
mencionar, por ej: en la LSC los textos de los arts. 133, 136 y 141 prohiben a los socios de las
soc de personas realizar por su propia cuenta act que importen competencia con la soc, salvo
el consentimiento de los otros socios; las leyes de identificacin de mercaderas y de lealtad
comercial, as como la de marcas y designaciones y la prohibicin de promover ventas
ofreciendo premios o regalos, la ley de represin de monopolios, etc. En el marco de estas
normas, la publicidad tiene su proteccin como un medio de ejercicio de la competencia, a
travs de la propaganda de productos, marcas y establecimientos, una forma de llamado al
pblico en general para fomentar el consumo; tambin tiene regulacin en la ley en cuanto la
publicidad y propaganda pueden llegar a constituir instrumentos de la competencia desleal.
36
A) La hacienda comercial.
La hacienda comercial constituye un elemento tan antiguo como el dmercantil; el fondo de
comercio (fondaco) tuvo su partida de nacimiento junto con las ciudades medievales y el d.
1.
Concepto. El C.Civ. italiano, trae un texto que contiene los elementos: hacienda
comercial es el conjunto de bienes organizados por el comerciante para el ejercicio de su
profesin. Estn all todos los datos: es un conjunto de bienes materiales e inmateriales sobre
los cuales se aplica una actividad comercial o industrial y esa organizacin es realizada por el
comerciante en funcin de su propia actividad.
2. Naturaleza juridica. La respuesta tiene dos aspectos: el primero es responder sobre su
existencia o no, como una cosa distinta de las cosas que la integran, y el segundo determinar
si se trata de una cosa mueble o inmueble. En orden a la primera se han elaborado un
sinnmero de respuestas que se resumen en tres grandes categoras: a) Las teoras
atomsticas que niegan que el fondo de comercio tenga individualidad propia distinta de los
bienes que lo integran y segn las cuales es un mero conjunto de cosas. b) Las teoras
universalistas hallan que la hacienda comercial constituye una entidad distinta de los bienes
que la componen. Estas teoras se dividen en dos grandes grupos: las que consideran que se
trata de una universalidad de derecho y aquellas que consideran que se trata de una
universalidad de hecho. Para las primeras, la hacienda mercantil constituye una universitas
iuris, y que por tanto tiene un status de persona, es decir que el fondo es considerado y
tratado como un sujeto de derecho, o un patrimonio de afectacin; en nuestro derecho los
patrimonios de afectacin no existen, corno tampoco las universalidades de derecho. La
postura predominante entre nosotros es la que reconoce al fondo de comercio una entidad;
para estos autores la hacienda mercantil tiene individualidad propia, pero como una mera
cosa, y no como sujeto de derecho; una mera cosa, conformada como una unidad por todos
los bienes que la integran, una individualidad distinta de cada uno de los bienes que la
componen. En orden a la segunda cuestin, es decir, su naturaleza como cosa, no cabe duda
de que el fondo de comercio constituye un bien mueble, lo que tiene consecuencias en
derecho: no puede ser hipotecado, pero s dado en prenda; en la trasferencia de fondo no se
incluye los crditos y deudas, ya que son elementos integrantes del patrimonio de las
personas, etc.
37
independencia contable, porque debe llevar libros separados en razn de su distinta ubioacin
fsica territorial. Otros autores distinguen ambos conceptos, diciendo que la sucursal
constituye efectivamente un establecimiento secundario dependiente de una central o matriz
con la cual est totalmente identificada, y que, por tanto, no tiene personalidad jurdica propia
ni capital; en tanto que la filial constituye un establecimiento independiente que tiene
personalidad jurdica propia, un patrimonio y capital propio, pero que tiene dependencia de
carcter econmico con un establecimiento principal. Esta es tambin la idea de Fontanarrosa,
que indica cuatro notas caracterizantes de la sucursal: es una simple extensin del
establecimiento principal; tiene una instalacin material distinta del negocio principal; tiene
administracin propia pero subordinada, por medio de un gerente o factor, que goza de cierta
libertad de accin; tiene por lo comn la misma clientela que el establecimiento del cual forma
parte. La independencia de la contabilidad no es esencial para determinar la existencia de una
sucursal. La LSC obliga a repetir la publicidad cuando se trate de sucursales de una soc
constituida en el pas, precepto que se completa con el art. 118, que prev el caso de la soc
constituida en el extranjero, en cuyo caso exige que se le asigne un capital determinado.
d) Filial. Se trata de una forma de participacin financiera de una soc en otra que responde
al fenmeno de la tendencia a la concentracin de empresas. La filial siempre es una sociedad
juradica// independiente, en la cual a veces la soc madre tiene una participacin suficiente
como para determinar la vol social, aunq sin embargo la filial tiene al menos terica// una
independencia jurdico-funcional, por ms dependencia econmica que tenga.
B) Elementos constitutivos.
No existe en doctrina ni en la legislacin una uniformidad absoluta sobre la composicin del
fondo de comercio; si bien hay un reconocimiento general de su existencia, se suele distinguir
entre elementos dinmicos y estticos.
38
conformar el fondo de comercio. Admiten ser divididos: a) Materiales: estn constitudos por la
utilera, las maquinarias y las instalaciones del establecimiento, includos en la enumeracin
que tiene el art. 1 de la ley 11.867; tambin estn incluidas las materias primas, que no fueron
incluidas en la enumeracin de la ley y las mercaderas, siempre que sean un elemento del
fondo; mercaderas son todos aquellos bienes materiales, aquellas cosas que estn
actualmente en el comercio y pueden o no estar presentes en el fondo, segn la explotacin
de que se trate. b) Inmateriales: estn constitudos por todos aquellos bienes que no
constituyen en s cosas materiales, pero tienen un valor e innegable trascendencia en la
configuracin de la hacienda mercantil; a esta categora pertenecen la ensea, marcas y
patentes, dibujos y modelos, distinciones honorficas, concesiones pblicas y privadas y en
general todos aquellos elementos relativos al establecimiento en s mismo. Autorizaciones
administrativas: tambin llamadas habilitaciones, se trasmiten con el fondo, ya que son
esenciales para el funcionamiento del estableci-. Distinciones honorficas: tb componen el
fondo y se trasfieren con l cuando se produce la negociacin de cualquier forma que sea,
salvo que estas distinciones hubieren sido otorgadas en forma personal al titular del
establecimiento, y no a ste o a sus productos. Al decir el art. 1 de la ley 11.867 que estn
includos todos los dems derechos derivados de la propiedad comercial e industrial, algunos
autores entendieron que quedan con ello comprendidos los libros y papeles de comercio, pero
esa solucin no es correcta, ya que libros y papeles son de propiedad del comerciante
personal, a quien el legislador impuso la obligacin de llevarlos como una carga personal fruto
de su estado, e incluso la obligacin de conservarlos despus de enajenado y hasta los 10
aos.
3. Obligaciones y contratos.
a) Obligaciones y contratos en general. El fondo de comercio no constituye una
universalidad de derecho ni un patrimonio distinto del de su titular, sino que es una universalidad de hecho que como tal tiene la calidad de cosa mueble. Cuando el legislador no
enumer los crditos y deudas del comerciante en la enumeracin del art. 1 de la ley 11.867
no fue casual: la trasferencia del fondo no comprende ni los crditos ni las deudas; queda por
cierto la posibilidad de convenirla contractualmente, pero ser un pacto adicional de cesin,
pero por la trascendencia que tiene el asunto, algunos autores han entendido que corresponde
efectuar una distincin segn se trate de contratos "intuitus rei" o "intuitus personae".
1- Intuitus personae: No cabe duda alguna de que no son parte integrante del fondo ni se
trasmiten con l los c celebrados en funcin de la persona del comerciante o de su especial
habilidad, cualquiera q fuese sta, aun cuando estos c se hallaren en curso de ejecucin.
2- Intuitus rei: Cdo, se tratare de c propios de la explotacin que configura el fondo, estos c se
trasfieren al adduirente del fondo como formando parte de l, y la trasferencia, sea del tipo
que sea, implica su cesin; llmese en apoyo de esta posicin, que de lo contrario implicara
imponer al enajenante la obligacin de actuar en competencia con el adquirente, que es una
solucin proscrita por la ley. A esta categora pertenecen los contratos laborales.
b)
El derecho al local. La ley 11.867 ha incluido entre los elem integrantes del fondo
el dal local. En general se vincula mucho a la hacienda comercial con la ubicacin material del
establecimiento, y su trasferencia plantea en todos los casos el problema del derecho a la
permanencia en el local por el adquirente; tratndose de un bien mueble, es indudable que el
fondo no comprende el inmueble en que est asentado, y es obvio que el adquirente no puede
pretender una trasferencia de dominio, salvo, por cierto, que fuere pactada, pero puede
pretender vlida// que se le asegure la permanencia en el lugar donde est asentado el
estableci-?. Los sist de vertiente germana incluyen al inmueble entre los elem integrantes del
fondo, en tanto por el otro lado los sistemas de orientacin francesa, al cual pertenece nuestra
legislacin, no incluyen los inmuebles. Cdo el enajenante de la hacienda es propietario del
39
1.
40
como, por ejemplo, que no pueden ser motivo de registracin los nombres, signos o palabras
que constituyan la designacin necesaria o habitual del producto o servicio a distinguir, o
marcas de cualquier tipo similares a otras ya registradas para los mismos productos, o las
denominaciones de origen. Por lo dems: a) deben ser originales; b) deben tener capacidad
identificatoria del servicio producto; c) deben ser lcitas, quedando descalificadas todas
aquellas que sean contrarias a la moral y las bnas costumbres; d) deben ser novedosas,
quedando excluidas de una eventual apropiacin aquellas frases que han pasado al uso
general o aquellas que son nombres distintivos del E en todas sus formas las organizaciones
sanitarias o religiosas; e) los distintivos de E extranjeros, sus nombres y los de organismos
internacionales; g) el seudnimo el retrato de una persona, sin el consentimiento suyo o de
sus herederos hasta el cuarto grado inclusive.
3. Titulares. La nva ley estableci que cualquier pers que tenga inters legtimo puede ser
titular de una marca, apartndose de la jurisprudencia que limitaba la posibilidad de ser titular
a quien fuere a su vez titular de una explotacin; el art. 4 establece que para ejercer el
derecho de registro o de oposicin a la marca o a su uso, es necesario un inters legtimo en el
solicitante u oponente. La titularidad de la marca se adquiere mediante el registro, con lo cual
la ley se enrola en un sist atributivo en el cual el registro tiene efecto constitutivo, aunq frente
a 3 el art. 6 no parece seguir idntica postura; en el registro se deber dejar constancia de
las modalidades de la titularidad como, por ej la existencia de copropiedad (art. 9), en cuyo
caso se ha impuesto como regla que para poder disponer de cualquier forma de la marca es
menester el concurso de todos los copropietarios, como as tb para la renovacin, pero no
para el ejercicio de las acciones que pudieren corresponder o utilizar la marca, lo que podr
hacer cualquiera de los copropietarios. La solicitud de registracin es esencial para la
apropiacin y establece el dde prelacin para la propiedad de la marca con aplicacin del
principio "prius tempore " como resulta del art. 8 de la ley, segn el cual el derecho de
prelacin de una marca se determina por el da y hora de presentacin de la solicitud. La
peticin formulada debe ser publicada por un da en el Boletn de Marcas a costa del
peticionante, siempre que la autoridad hallare que estn cumplidas las formalidades legales;
la peticin debe contener la individualizacin del solicitante, su domicilio real y el especial
constituido en Bs As, la descripcin de la marca, de los serv o de los productos que va a
distinguir. La Direccin Nacional de la Propiedad Industrial tiene 30 das contados a partir de la
publicacin para pronunciarse sobre la admisibilidad de la marca al registro y dentro de los
mismos 30 das de efectuada la publicacin, se deben plantear fundadamente las oposiciones
por ante la misma Direccin, por parte de quienes se crean con inters legtimo; de ello debe
ser notificado el solicitante. Las oposiciones deben ser hechas por escrito, con la identificacin
de nombre y domicilio del oponente, que debe constituir un domicilio especial en la Capital
Federal, y expresar los fundamentos de su planteo, los que podrn ser ampliados en
oportunidad de contestarse la demanda. A partir del momento de la notificacin de las
oposiciones al solicitante y de las observaciones a su solicitud, corre un trmino de 1 ao para
que lleguen las partes a un acuerdo o se promueva la correspondiente accin judicial, y
vencido el trmino, si no se hubiere producido alguno de esos 2s aconteci-, o se produce la
perencin de la accin promovida por el solicitante se declara el trmite caduco por abandono
de la solicitud. La marca, como todo d, es de libre disponibilidad por su titular que podr
disponer de ella en la forma que considere ms conveniente, sin limitaciones ni recaudos
formales especiales, salvo que toda trasferencia debe ser inscrita en el registro para que
tenga efecto frente a 3, con lo cual parece enrolarse en un sistema publicitario en que el acto
es vlido por s mismo, y su inscripcin tan slo importa conferirle oponibilidad frente a
terceros. La marca registrada tiene una duracin limitada que segn el art. 5 es de 10 aos, si
bien puede renovarse indefinidamente, para lo cual el solicitante debe acreditar con una
declaracin jurada de que ha estado utilizando la marca en el pas, durante los ltimos cinco
aos anteriores al vencimiento del perodo de vigencia por lo menos en una de las clases, o si
fuere designacin, en el producto, servicio o actividad. El derecho sobre la marca se extingue
41
por venci- del trmino de vigencia siempre que no haya sido renovada, por renuncia del titular
o por haberse declarado judicial// la caducidad o la nulidad del registro (art. 23, inc. c). La
caducidad se produce como sancin por falta de uso, un dque debe ser ejercido siempre por
quien tenga un inters legtimo. La nulidad se hace procedente en algunos supuestos
especiales que prev la ley: a) cuando la marca fue obtenida en contravencin a lo dispuesto
en la ley; se trata de un supuesto demasiado extenso que es comprensivo de cualquier
contravencin en el proceso registral; b) cdo el solicitante conoca o debi conocer que la
marca perteneca a un 3, se trata del supuesto tpico de las llamadas "marcas de hecho" que
mereci proteccin jurisprudencial antes de la reforma de la ley; y c) para su comercializacin
cuando fue realizada por quien desarrolla como act habitual el registro de marcas. Este
precepto ha sido criticado por cto las marcas, en cuanto bs, en s mismas existen con independencia de su registracin, y lo que puede ser declarado nulo es la registracin en cuanto
acto jco, no la marca en s misma.
4. Proteccin. La ley confiere varias acciones en proteccin del derecho de los particulares
que pueden tambin optar por someterse a una decisin administrativa cuando fuere un caso
de oposicin, renunciando a la va judicial. En este caso la resolucin ser inapelable. Los
interesados pueden acudir para atacar: a) La resolucin denegatoria del registro puede ser
cuestionada mediante accin que se debe interponer ante la misma Direccin Nacional de la
Propiedad Industrial, dentro de los treinta hbiles, y que se tramitar como juicio ordinario
ante la Justicia Federal Civil y Comercial. Si la accin no se promoviera en trmino, se
declarar el abandono de la solicitud. b) Ante la misma Direccin se presentar tambin la
accin promovida para el retiro de la oposicin; si no hubiere acuerdo o demanda judicial en
trmino, esta accin debe ser iniciada ante la Direccin, que dentro de los diez das de
recibida la demanda proceder a remitirla con todos los antecedentes, al Juzgado Federal Civil
y Comercial de la Capital Federal. La causa se tramitar por proceso ordinario. c) El art. 4, a su
vez, confiere la accin a todo titular de una marca, para oponerse a su uso, sea porque se ha
registrado en violacin de los requisitos legales de forma o fondo, o por existir identidad con
otra marca registrada. d) Tambin podr el interesado promover accin para que se cancele la
inscripcin, declarando la caducidad de la marca que no haya sido utilizada en el pas dentro
de los cinco aos previos a la fecha de iniciacin de la accin, salvo causas de fuerza mayor.
e) Tambin puede el titular de la marca promover accin por la reivindicacin de la marca
segn establece el art. 11; y f) puede accionar por el reclamo de los daos y perjuicios. g)
Puede demandar la declaracin de nulidad de la marca (o ms precisa// de su registracin) en
accin que prescribe a los 10 aos. En la accin judicial que promueva puede solicitar medidas
precautorias en resguardo de su d: a) tiene derecho a solicitar el comiso y venta de los
elementos con marca en infraccin o la destruccin de las marcas en infraccin, y todos los
elementos que la lleven; b) tiene derecho a evitar que se contine con la explotacin, siempre
que se ofreciere una caucin real, la que ser fijada por el juez; y c) puede pedir el embargo,
secuestro e inventario de los objetos en infraccin, y exigir que el demandado informe sus
datos personales, cantidad de unidades fabricadas, adquirentes, etc.
B) El nombre comercial.
Segn Fontanarrosa, nombre comercial es el que usa el comerciante para actuar en el mundo
del trfico mercantil y gozar del crdito, mediante el cual adquiere derechos y contrae
obligaciones y que tiene las dos funciones fundamentales: identificar una persona y actuar
como su forma de manifestacin en la vida de los negocios.
1.
42
constituye una propiedad a los efectos de la ley, empleado para designarlo en su actividad; a
diferencia del nombre comercial, el civil es un atributo de la personalidad del cual no se puede
disponer, ni modificar sin cumplir los recaudos de la ley; del comercial, al contrario, se puede
disponer libremente, elegirlo y modificarlo, e inclusive puede prescribir, trasferirse o renunciarse. Por lo dems, el nombre civil es nico de cada persona, en tanto el comerciante
puede actuar con ms de un nombre comercial. Este nombre comercial que tambin es
llamado denominacin, y que en las sociedades comerciales puede ser subjetiva u objetiva.
2.
La firma. Hoy la costumbre de tener una firma especial para el comercio ha sido casi
abandonada entre nosotros.
5.
43
tenga en uso un nombre que pueda dar lugar a confusin. La accin de oposicin se prescribe
al ao, contado a partir del momento que se ha tomado conocimiento de la utilizacin del
nombre, y no a partir del momento en que se comenz a utilizar. Por otra parte, la
jurisprudencia anterior distingui entre el uso de buena y mala fe, reservando la prescripcin
anual para la primera, en tanto en el segundo caso la declaraba impres criptible.
1.
Concepto. Los dibujos y modelos industriales son todos aquellos diseos que sin
llegar a constituir en s mismos un invento patentable, tienen trascendencia suficiente para influir en el pblico y en la calidad del producto. Conforme a la ley 11.867, forman parte de la
hacienda mercantil y se trasfieren con el fondo.
2.
a)
Proteccin penal. Por una parte, los arts. 71 y 72 de la ley 11.723 han tipificado la
violacin de este derecho como un supuesto de defraudacin.
b)
Proteccin civil. Paralelamente el titular del dibujo o diseo goza de accin civil
para protegerse, sea impidiendo el uso o bien reivindicando la cosa; en ambos casos, sin
perjuicio de su derecho a su reclamo de daos y perjuicios.
a)
b)
44
uso de la patente, so pena de caducidad si durante dos aos dejare de explotarla (art. 47).
c)
2.
Sntesis del sistema: a) el precio de venta no puede ser inferior al pasivo, so pena
de nulidad (art. 11); b) entrega de una nmina detallada por el enajenante (art. 3); c)
publicidad previa por cinco das en el "Boletn Oficial" y un diario de circulacin en el lugar
(art. 2); d) instrumentacin de la operacin de trasferencia pasados 10 das; e) dde oposicin
del acreedor, dentro del trmino de los diez das, con la obligacin de retener el importe del
crdito y depositarlo (art. 4); f) depsito en el banco de depsitos oficiales en una cuenta
especial y manteni- por 20 das a fin de que sea embargado (art. 5); g) retiro por el enajenante
de los fondos no embargados al vencer el trmino (art. 4, in fine); h) inscripcin en el Registro
a solicitar por escrito dentro de los 10 das siguientes (art. 7); i) idntica publicidad para el
caso de venta en remate, con pautas particulares (art. 10); j) obligacin de depositar el precio
del remate si no cubriere el pasivo (art. 10); k) presuncin de que toda entrega y sea es
simulada; 1) resp solidaria e ilimitada de comprador, vendedor, martillero y escribano por las
violaciones a la ley, por el monto de lo impago y hasta el precio del fondo vendido.
3. Crticas: a) se ha dicho que ha provocado desenfreno en las trasferencias y especulacin,
mas ello no obedece al sistema de la ley, que no est puesta para evitar operaciones sino para
resguardo de terceros; b) se ha dicho que ha determinado el empapelamiento con pagars,
una crtica que mere-ce idntica consideracin que la anterior; c) se ha dicho que posibilita el
incumplimiento del depsito y maniobras con la sea, pero en realidad la ley no incluye ms
que una sancin ejemplar de solidaridad ante ese incumplimiento; d) se ha dicho que facilita
la simulacin de cierre y apertura a nombre de otra persona, aunque esta maniobra
simulatoria no surge de la ley sino que es externa a ella.
4. Formas de trasferencia. La forma de trasferencia ha de variar de conformidad al acto
jurdico que determine la trasferencia; el fondo de comercio es una cosa mueble, que se
45
dispone con aplicacin del derecho comn en lo que se refiere a las relaciones entre las
partes, que se rigen por cada uno de los contratos correspondientes. La ley 11.867 se ha
limitado a establecer un sistema publicitario de garanta para que los terceros puedan ejercer
su derecho de evitar una disminucin de la garanta patrimonial de su deudor. La ley ha
regulado la trasferencia del fondo, sea al ttulo que fuere, enumerando los elementos
integrantes en el art. 1; la forma a cumplir para la trasferencia est ntimamente determinada
por la calidad del bien que se negocia en cada caso; se debe cumplir, para cada uno de los
contratos que determine la trasferencia, con las formalidades correspondientes al acto de que
se trate; e inclusive, si fuere menester inscripcin de alguno de los bienes integrantes del
fondo o de los actos relativos, deber tambin cumplirse con ella para la validez de la
trasferencia o su oponibilidad segn el caso. La ley no se ha limitado a la compraventa, sino
que regula el modo de realizar cualquier trasferencia del fondo, sea al ttulo que fuere, aun
cuando lo afecte de modo parcial. Los contratos ms comunes son: a) la prenda, comn o con
registro, que requerir en su caso, o la tradicin del fondo como acto ineludible para su
constitucin, o la registracin correspondiente segn establece la ley 12.962; b) siendo que se
trata de una cosa mueble no fungible, no se advierte obstancia para q se trasfiera el fondo en
cumpli- de un c de locacin; c) tambin es susceptible de una trasferencia en usufructo; d)
compraventa: pueden realizarse en general otros contratos, como depsito o comodato, pero
de hecho que el ms importante ha sido y es el de compravta, al punto que gral// se identifica
trasferencia con compraventa.
B) Rgimen legal.
a) En lo que se refiere a las relaciones entre las partes, la ley no ha modificado los cdigos civil
o de comercio, que se rigen por sus reglas, que no se ven afectadas por las de esta ley. b) Las
normas que establece la ley constituyen un conjunto de requisitos para hacer el acto oponible
a terceros, que en caso de no ser cumplidos y en garanta de terceros, convierte a todos los
que participaron en codeudores solidarios.
1. Derechos y obligaciones del vendedor.
a)
b)
2.
46
3.
Situacin de los acreedores. La ley 11.867 fue sancionada para proteger los dde
los A del enajenante del fondo. Cualquiera que sea la actitud que los acreedores del
enajenante asuman, el proceso de trasferencia de fondo no altera los dque tienen contra su
D: la oposicin es un derecho, y no una obligacin, y no tiene sancin alguna contra los A. La
ley les proporciona el mecanismo de la oposicin para evitar que el vendedor perciba el precio
de venta del fondo, para lo que deben notificar al comprador para que deposite ante la aut
bancaria para que pueda ser embargado. Si de cualquier modo se violara cualquie precepto de
la ley, la ley le adiciona la gta de la resp solid del comprador y dems intervinientes. La
doctrina ha distinguido entre los acreedores personales y acreedores del fondo para indicar
que la posibilidad de oposicin que confiere el art. 8 est limitada a los acreedores del fondo.
C) Trmite de la ley.
La gta del ejercicio de los derechos que la ley protege, est enmarcada en dos grandes
mbitos: un trmite a cumplir y la correlativa sancin de incumplimiento: la solidaridad.
1.
2.
3. Oposicin. Los acreedores del enajenante que no estn de acuerdo con la trasferencia
del fondo, pueden ejercer oposicin; este acto no impide la transferencia, pero obliga a
desinteresarlos, reteniendo y depositando el importe de sus crditos para que puedan
embargar: a) Forma: La ley no ha establecido forma alguna, puede hacerse de cualquier
modo. b) Plazo: la oposicin debe realizarse dentro de los diez das inmediatos siguientes a la
ltima publicacin.. c) Lugar: La publicidad del art. 2 ha de establecer el domicilio para las
oposiciones, y en defecto de esta indicacin ha de hacerse en el domicilio del comprador. d)
Depsito: El precio no puede ser pagado sino hasta vencido el trmino para las oposiciones;
en ese momento el comprador debe hacer tambin retencin y depsito del monto de las
oposiciones en el banco de depsitos oficiales en una cuenta especial a la orden del juez de
comercio del lugar y por cuenta del vendedor; el depsito es vlido como cumplimiento de
con-trato. El acreedor podr embargar, pero si el crdito es a plazo ha de esperar el
vencimiento para cobrarlo, en tanto el deudor tiene la posibilidad de cuestionar la calidad del
acreedor e inclusive oponerse a ella y obtener la liberacin de los fondos entregando otro bien
a embargo o caucin suficiente (art. 6); el depsito ha de mantenerse veinte das para que se
haga el embargo. El trmino del depsito es comn y corre a partir del vencimiento de los diez
das fijados para las oposiciones, y por ser comn no corre para ningn acreedor, si no se
deposita los fondos como establece la ley.
47
haya habido o que existiendo se haya hecho el depsito. Para su oponibilidad a terceros
requiere dos elementos: que vaya por escrito y que dentro de los diez das sea inscrito en el
Registro Pblico de Comercio, un plazo cuyo vencimiento no impide la inscripcin ni admite
oposicin. No obstante, algunas jurisdicciones provinciales exigen certificado de subsistencia
de dominio y gravmenes, como si la registracin fuere un requisito para la propiedad del
fondo.
5.
6.
7.
48
a)
b)
c)
49
contrata que el acto se hace en nombre del conferente y dentro de los lmites del apodera-.
B) Fuentes y efectos.
Fuentes: Tradicional// se ha asociado la repr al mandato: nuestro C.Civ. en el art. 1870
regula el mandato y otras relaciones de las cuales deriva repr, y en el mismo sentido la resp
que establece el art. 59 de la L.Soc. La representacin puede derivar de distintas formas de
relacin:
a) Legal o necesaria: se da en todos los casos en que la persona est incapacitada de hecho
para obrar como el padre o la madre en el ejercicio de la patria potestad, el tutor o curador, el
sndico de quiebras y concursos y en general los representantes de las personas jcas, que
pueden tener repr sin mandato.
b) Voluntaria: es aquella que tiene origen en la voluntad de una persona que faculta a otra
para manifestar su voluntad. Tb puede distinguirse segn su onerosidad en representacin a
ttulo gratuito u oneroso.
Efectos: Cualquiera que sea la clase de repr tiene similares efectos; el efecto propio est
dado porque todo negocio concluido por el representante se reputa concluido por el
representado, a quien vinculan todas las cons jcas y econ del acto que celebr el
representante.
C) Negocio constitutivo de la representacin.
Procura o apoderamiento: Segn sus fuentes, la representacin puede ser legal o
voluntaria; la legal surge de la ley, mas la voluntaria requiere de un acto voluntario lcito por
parte del otorgante de la representacin, la procura o poder. Es un negocio jco autnomo por
el que se otorga a otro la fac de emitir declaraciones de voluntad en su nombre. El negocio
constitutivo de la repr no tiene una formalidad expresa, y es til tan slo para acreditar ante
3 la existencia de la procura, pudiendo consistir en una manifestacin unilateral de vol. La vol
del representante no juega para nada en el negocio constitutivo de, tiene importancia tan slo
en el negocio representativo que se celebre con un 3; de all que los vicios de la voluntad se
deben juzgar sobre la voluntad del representante y no sobre la voluntad del representado; del
mismo modo, cualquiera que sea el lugar donde se halla el conferente de la procura, el
contrato debe ser considerado como celebrado entre presentes, cuando lo estuviere el
representante. Del mismo modo, el caso del llamado falsus procurator; el acto carece de
validez como negocio representativo, ya que quien no tiene calidad de representante no
puede obligar a quien no lo ha instituido o lo ha destituido del nombramiento.
Supuestos particulares de representacin:
a) La representacin colectiva. Las soc comerciales requieren de la existencia de
representantes, con distintas modalidades; desde la representacin de cualquiera de los
socios, hasta la representacin por parte de los rganos competentes en el caso de las
sociedades de capital, pasando por las modalidades de la S.R.L., etc.
b) La representacin en juicio. Se caracteriza por agotarse en s misma y estar limitada al
objeto del litigio que las partes han de sostener. En algunos casos, como el del factor, la
facultad de representacin en juicio est incluida.
c) Representacin propia e impropia. Se ha hablado de representacin propia cuando el
apoderado celebra el negocio haciendo saber de la existencia del mandato y denunciando que
se hace para su conferente para distinguirla de la impropia, que es el caso en que omite
50
estas manifestaciones; en rigor, hay negocio representativo tan slo en el primero de los
casos.
Vicisitudes de la representacin.
a) Sustitucin de la representacin: No existe en nuestra ley prohibicin alguna para
que quien ha recibido un apoderamiento constitutivo pueda sustituirlo en otro para la
realizacin de los actos que le fueron encomendados; ello no obstante, existen casos
particulares en los cuales la sustitucin de la representacin est prohibida, como el del art.
161 del C.Com., aunque la sancin impuesta no es la nulidad del acto, sino la solidaridad del
representante por su resp por todos los perjuicios que el sustituto pueda provocar al
representado, todo segn el art. 1924 del C.Civ.; idntica resp le cabe cuando haya
sustituido el poder en una persona notoria// incapaz o ineficiente para cumplir su cometido.
b) Extincin de la representacin:
Entre las partes la representacin puede concluir por causas objetivas o subjetivas;
las 1ras son todas aquellas relativas a la representacin en s misma, como la condicin, el
plazo, o la conclusin del negocio jco para el qu se otorg el poder. Subjetivas son todas
aquellas que no ataen a la representacin misma ni al negocio jco del cual deriva, sino que
son atinentes a la persona de las partes; entre ellas la quiebra, muerte, incap de las partes,
renuncia o revocacin, etc.
Ante 3s, la extincin no produce efectos hasta tanto hubieren tomado conocimiento
del nuevo estado por el modo que fuere; este acto, como todos los destinados al conocimiento de 3, que tienen publicidad, tienen idntica solucin mediante los efectos de la
publicidad registral.
Prueba: Est vinculada al negocio jco que le ha dado origen; pero siendo un hecho que ha
de hacerse valer ante 3, stos pueden valerse de cualquier medio probatorio para acreditar
su existencia. La rer puede originarse en un instrumento pblico o privado, o bien puede
resultar de circulares o avisos, o de un mero hecho, como la ubicacin de una persona en una
situacin det que implica repr; tal el caso del factor de comercio. Todos estos hechos o actos
podrn ser probados sin limitacin de medios por los interesados en demostrar su existencia,
con las solas salvedades existentes en el rgimen de las soc de hecho.
D) El negocio representativo.
Negocio representativo es aquel que concluye el representante con un 3, cuyos efectos
pasan al representado y que en todos los casos constituye una manifestacin de vol del
representante ante 3s. Para que exista negocio representativo es menester 3 condiciones.
1- Facultad de representar: Nadie puede realizar un acto a nombre de otro sin tener el
debido facultamiento, el apoderamiento constitutivo, que puede derivar de un acto concreto,
de una funcin, un cargo o un status, segn la ley misma.
2- Actuacin en los lmites del poder: Aquel que acte invocando la existencia de un
poder de representar, debe ejercerlo dentro de los lmites marcados por l; si acta
excedindose de los lmites, su conferente tiene la posib de ratificar lo actuado en exceso
(arts. 1935 y 1936, C.Civ.), lo cual constituye una nueva manifestacin de voluntad que
equivale a la celebracin de un nuevo negocio jco. Si el representante actuare en forma
abusiva, excediendo las facultades que tiene otorgadas, debe los daos y perjuicios que
51
a)
b)
52
art. 132, cuando define al factor como "persona a quien un comerciante encarga la adm de
sus negocios o la de un establecimiento particular".
a)
b)
La preposicin institoria
El contrato tiene una designacin que se perpeta desde la poca de Roma y constituye,
una forma de neg representativos caracterizada por ser el encargo de la adm de neg con la
fac de celebrar actos jcos, un mandato general (arts. 132 y 135, ap. 1', del C.Com.) y
permanente (art. 144, C.Com.). La ley requiere, para el c la cap para ejercer el comercio (art.
132, ap. 22, C.Com.), lo que ha dividido a la doctrina entre los autores que entienden que
quien no es capaz de contratar puede ser mandatario por aplicacin de los arts. 1897 y 1898
del C.Civ., y quienes entienden que no son aplicables las normas del C.Civ. en funcin de
que el C.Com. es ley posterior y especial, postura a la cual me adhiero.
La preposicin institoria es un mandato particular que por ser comercial requiere de la
publicidad propia; la doctrina reconoce dos formas de otorgar este mandato: mediante
publicidad legal o mediante publicidad mera// oficiosa. En el primero la ley requiere una
designacin por mero instrumento privado (art. 133, C.Com.) que se inscriba en el RPC,
identificando en el dto el nombre del factor y el de su otorgante, identificacin del estableci-,
ramo y domicilio o localidad en que cumplir funciones. Cuando se d publicidad mera//
oficiosa como circulares, avisos o publicaciones, no ser oponible a 3s sino en la medida en
que se acredite el conoci- por parte de ellos. Pero las formas y la publicidad son impuestas
en beneficio de 3s, los cuales no podrn aducir ignorancia de ella cuando se hubiere hecho
conforme a la ley, mas si la publicidad no se hubiere cumplido, la designacin es idntica//
vlida y sus actos oponibles, con sanciones entre las partes: quedan privadas de accin
entre ellas (134 y 42, C.Com.). Lamentable//, una sancin ejemplar como sta ha quedado
desvirtuada por las llamadas leyes laborales. Frente a 3s la solucin es correcta:
inoponibilidad relativa en favor del 3 del acto no inscrito, pero imposibilidad de hacer valer
en su contra cualquier vicio en la forma de designacin, bastando el ejercicio del factoraje,
lo que hace presumir un mandato gral permanente (art. 135, ap. 2, C.Com.).
Facultades
La preposicin institoria implica un mandato gral y permanente que comprende todos los
poderes necesarios para la explotacin de los neg del principal (art. 135), pero atendiendo a
que el factor no puede realizar ms que si su principal actuara personal// (art. 1872, C.Civ.),
con la limitacin que resulta de los actos atinentes al giro normal del negocio, o su nat (art.
1905 del C.Civ.). Toda limitacin que se pretenda a sus facultades, debe ser publicada e
inscrita (art. 142, ap. 1). No obstante, se ha discutido sobre el caso de los excesos en las
facultades o la violacin de las prohibiciones; por mi parte, hallo que mediando publicidad
formal, la solucin debe darse atenindose a ella, en tanto que en su ausencia la solucin es
la general. Las amplias facultades del factor incluyen la de contratar personal, abrir y girar
cuentas, efectuar pagos, contratar personal, representar al principal en juicio (arts. 205 y
135.) segn la mayora de la doctrina; por mi parte, entiendo que para girar letras y pagars
o cheques, es menester un poder especial que el factor no tiene otorgado de por s. Por lo
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dems, en caso de insolvencia del principal, no tiene fac para solicitar su quiebra, pero s las
tiene para reclamar la apertura del concurso preventivo.
No todo acto del factor constituye un acto representativo de su principal, es menester que
concurran dos requisitos: la actuacin dentro de los lmites del poder y la contemplatio
domini. En principio, cualquier persona que realiza un acto lo hace para s, pero conforme
al art. 138 se presume que el factor o gerente actu para su principal cuando celebrase
negocios de aquellos que estn comprendidos en el giro del establecimiento. La
contemplatio domini consiste en la declaracin que debe hacer el gerente en cada acto
que realiza, especificando en qu carcter lo hace: as, la ley establece la obligacin de
hacerlo en nombre del principal cuando se trata de un negocio que le pertenece, y que se
haga conocer el poder, aunque ms no sea por medios indirectos, como puede ser un papel
membretado.
Como contrapartida, el factor puede realizar actos y contratos en nombre propio y por
cuenta propia (art. 139, C.Com), pero si los que realiza son en competencia con su principal,
son de ste las ganancias cuando las hubiere y del factor las prdidas (art. 141); quien
contrat con el factor, conserva no obstante su accin contra el gerente o el principal, pero
no puede actuar contra ambos; al 3 corresponder la demostracin de por quin ha
actuado el factor para poder ejercer la accin. Pero cuando el factor acta operando su
representacin, en actos regulares en los que hace constar su calidad y son atinentes al
giro, son todos actos que se constituyen directa// con el principal (art. 137), quien es el
responsable de ellos y responde con todos sus bienes de las oblig as contradas, pero no los
del gerente, salvo que estuvieren confundidos con los del principal de modo que no puedan
ser fcil// separados. Por su parte, si mediare condominio del establecimiento, existe
solidaridad (art. 140, ap. 1.). Igual// los socios, cuando conforme al tipo societario exista resp
y los herederos del principal, claro est que siempre que mediare aceptacin de parte de
ellos (arts. 140, ap. 2, y 3363, C.Civ.). Por lo dems, en proteccin de 3s, subsiste la resp
del principal por los actos del factor posteriores a la revocacin siempre que no hubiere
conoci- por medio legtimo (art. 140, ap. 2).
Deber de fidelidad: La imp posicin del factor importa un deber de fidelidad que la
doctrina ha puesto de relieve: abstencin de abusar, publicitar informacin, actuar en
competencia o perjudicar de cualquier modo los intereses del conferente (art. 141); las
sanciones son ejemplares: las utilidades son del principal y las prdidas son del factor (art.
141 ap. 2). Tb tiene el gerente la obligacin de llevar los libros de comercio del principal. De
todo ello que el factor es responsable de los perjuicios que irrogue a su principal en los
trminos que corresponden en el orden civil.
Cesacin: La designacin del factor dura mientras no sea revocada (art. 144), acto que, al
igual que la designacin, requiere de la publicidad legal. La preposicin institoria cesa:
a) por revocacin del mandato, que es oponible a partir de su inscripcin en el registro;
b) renuncia del gerente, en idnticas circunstancias que el caso anterior;
c) muerte del factor; la muerte del otorgante no implica la revocacin del mandato (art.
144), a diferencia del sistema del C.Civ. donde s acontece (art. 1963, inc. 3, C.Civ.);
d) incapacidad: la solucin es idntica que para el caso de fallecimiento;
e) venta del estableci- implica tb la revocacin del mandato (art. 144).
C) Dependientes.
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Son aquellos empleados a los cuales recurre el comerciante para el desarrollo de su act;. Los
dependientes de comercio, al igual que el factor, son subordinados al principal, pero las
condiciones de la rel son diferentes, ya que los dependientes tienen una fac de repr bien
limitada. La regla gral es que no pueden contratar ni obligarse por sus pcpales (art. 146, ap.
2) y, por ende, no pueden ni emitir, aceptar ni girar ttulos de crdito, ni recibir, ni expedir
cualquier otro dto de cargo o descargo sobre las operaciones de comercio de sus pcpales
(art. 147, ap. 2). Esto no quiere decir que no pueda otorgar una aut expresa a algn
dependiente para la realizacin de operaciones especiales, bastando para ello que se refiera
a una det categora de actos y que se realice la publicidad registral; cuando las operaciones
se refieren o tienen relevancia en relacin a det personas, basta una mera circular o una
notificacin epistolar. Por otra parte, los dep tienen facultamiento legal para realizar todos
los actos que son inherentes a la funcin que cumplen y, por tanto, tienen una repr det por
sus propias tareas. As, el art. 151, contiene preceptos clarificatorios al establecer con
carcter de generalidad:
a) El dependiente del comerciante minorista, encargado de vender en tiendas y almacenes
pblicos, se reputa autorizado para cobrar el precio de las ventas que verifique, debiendo
extender sus recibos a nombre de sus principales; se trata de una presuncin juris tantum
que admite prueba en contrario. Este mandato, a diferencia de otros, no requiere forma
alguna, ni debe ser inscrito ni publicado.
b) El dependiente del comerciante mayorista est sometido a una situacin similar, segn
establece el art. 151, ap. 2, y goza de las mismas fac que el dependiente del comerciante
minorista, siempre que concurran 2 circunstancias: que las ventas sean de contado y que los
pagos se realicen dentro del almacn. Por otra parte, el dependiente puede haber sido puesto
para recibir mercaderas, situacin que regula el art. 153; en tal supuesto, el acto de recibo
del dependiente es vlido, y si no hizo observaciones, no se admiten posteriores de parte del
principal. Por ltimo, en concordancia con el art. 62, el art. 152 establece que los asientos
hechos en los libros por los tenedores de libros o dependientes encargados de la contabilidad,
producen idntico efecto que si fueren hechos por sus principales, lo que ha llevado a
sostener en algunos casos que en los conflictos suscitados entre el empleado y el principal, los
libros no pueden ser utilizados como medios de prueba. Esta autorizacin es indelegable, y
para encargar a un 3 sus funciones, requieren una autorizacin expresa (art. 161),
prohibicin que en caso de ser trasgredida, hace al empleado y a su sustituto solidaria//
responsables de los daos.
D) Viajantes de comercio.
Otra forma de prestacin de serv como auxiliares dependientes del comerciante, es la de los
viajantes de comercio; tienen una situacin suma// particular: una profusa legislacin laboral
supuesta// tuitiva de sus dchos, regula su situacin y establece una serie de beneficios para el
viajante, lo que ha tendido a generar nvas formas de comercializacin, dado las distorsiones
derivadas de estos preceptos; este empleado tiene la particularidad de cumplir sus funciones
fuera del mbito del estableci- del principal y realiza su funcin de muy variada forma, que en
gral presenta como carac que visita la clientela, levantando pedidos y ofreciendo neg que el
principal podr atender o no. Su modo de actuar presenta muchas variantes en cuanto a la
exclusividad que puede darse por zona, por producto, por estableci-o por comerciante. Al
margen de la relacin mera// laboral, el viajante tiene con el principal una relacin de
mandato gral para promover operaciones para su principal. En casos especiales, a esa
relacin de mandato se suma una relacin de repr: es en aquellos supuestos en que el
viajante est facultado a concluir negocios por su principal con el cliente, pero este supuesto
es especfico e implica sumar a la relacin propia del viajante una repr, que no est nsita en
la rel del viajante.
OTROS AUXILIARES DE COMERCIO
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A) Corredores.
Es la persona que habitualmente realiza actos de mediacin entre la oferta y la demanda de
bienes, buscando interesados para la concrecin de operaciones que no son para s sino para
un comitente determinado que la celebrar. Al decir de Siburu, es un intermediario que tiene
por funcin facilitar y promover la conclusin de contratos.
Su importancia fue muy grande en la Edad Media en la que asumi el carcter de funcionario
pblico, y si bien modernamente tiene una gran importancia, ha perdido muchas de las
calidades que tena originariamente.
En el rgimen de la ley 20.266 (modificada por la 25.028) el art. 34, inc. a), hace referencia a
estas actividades para las cuales declara habilitado al corredor diciendo que est facultado
para "poner en relacin o dos o ms partes para la conclusin de negocios sin estar ligado a
ninguna de ellas por relaciones de colaboracin, subordinacin o representacin...".
Diferencias con figuras afines.
Su actuacin presenta diferencias claras con otras act, como el nuncio o mensajero: cuya
nica funcin es ser portador de una vol, en tanto el corredor arrima las voluntades y gestiona
el negocio.
El comisionista concluye el contrato que se le encomend actuando a nombre propio, a
diferencia del corredor, que concluye su tarea poniendo en contacto a los interesados.
Con el gestor de negocios se distingue por las mismas circunstancias en orden a la
conclusin del contrato, ya que el gestor concluye el negocio en su integridad, y el corredor
solamente aproxima a las partes.
Con el locador de servicios se distingue en cuanto el corredor anloga// al locador de obra,
compromete un resultado, dato que no est presente en la locacin de servicios.
Comercialidad:
La act del corredor es tpica-// comercial, ya que es intermediadora, razn por la cual as lo
declara expresa// la ley (8, inc. 3). Su comercialidad no deriva de los actos que promueve
sino del acto en s mismo, no obstante lo cual algunos autores han discutido el
encuadramiento de su actuacin en el mbito mercantil.
Condiciones de ejercicio
Si bien la profesin del corredor ha sido objeto de regulacin por su importancia, los requisitos
condicionantes de su actividad se han ido reduciendo paulatinamente y atemperando muchas
de sus exigencias, que se han requerido nuevamente por los agentes del sistema hasta
obtener la sancin de las leyes que rigen actualmente. De un sistema inicial en que eran
funcionarios pblicos, se ha evolucionado a sistemas como el nuestro en que requiere
condiciones especiales, pero en el cual las exigencias casi se anularon por la jurisprudencia,
en tanto el clamor de la actividad ha tendido a obtener una jerarquizacin.
En el mundo se conocen tres sistemas: el del monopolio, segn el cual el corretaje constituye
un oficio pblico, tal como lo hallamos en el sistema francs hasta 1966 y en el Cdigo
espaol de 1829. El libre, en que el corretaje es ejercido sin limitaciones por cualquiera
(Inglaterra, Alemania, etc.). El mixto, en que el corredor tiene un oficio especial con exigencias
propias (la Argentina, Brasil).
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Inc. f). A los inhabilitados por prodigalidad, embriaguez habitual, adiccin al uso de
estupefacientes, comprendidos en el art. 152 bis, CCiv.
Matrcula
El corredor debe inscribirse en la matrcula de la jurisdiccin para ejercer la profesin, segn
establece el art. 33, ley 20.266. Por tanto, el registro en que debe asentarse es el mismo que
para los comerciantes en general (art. 25 del Cdigo).
Para obtener la matrcula debe cubrir los siguientes requisitos:
Inc. a). Acreditar mayora de edad y buena conducta; este ltimo requisito habr de cumplirse
con certificados policiales o de falta de antecedentes.
Inc. b). Poseer el ttulo previsto en el art. 32, inc. b), ley 20.266.
Inc. c). Acreditar hallarse domiciliado por ms de un ao en el lugar donde pretende ejercer
como corredor; se repite la exigencia impuesta para asegurar el conocimiento de la plaza, tal
como lo estableca el Cdigo.
Inc. d). Constituir garanta real o personal a la orden del organismo de control de la matrcula.
Clase y montos sern establecidos por este organismo con carcter general (art. 3, inc. d]) y
se utilizar para responder de los daos que causare el corredor en el ejercicio profesional
(art. 6). En caso de ejecutarse deber recomponerse de inmediato bajo apercibimiento de
suspensin.
Inc. e). Cumplir los requisitos que establezca la reglamentacin local.
Sancin
Nuestro Cdigo de Comercio contena una sancin ejemplar tendiente a evitar el ejercicio
clandestino de la profesin: la prdida de la accin para cobrar comisin (Fernndez), una
pena que afectaba tambin a los destituidos o quienes se matricularon sin contar con las
condiciones de ley. La jurisprudencia prevaleciente condujo a la virtual desaparicin de la
sancin legal, de distintas formas privilegiando las normas de los arts. 1197 y 1627, CCiv.,
sobre la sancin contenida en el Cdigo de Comercio. De ese modo, se entendi que todo
aquel que hizo un trabajo, y haba sido convenido, debe recibir una retribucin pese a la
sancin que la ley ha establecido con carcter de orden pblico, lo que torna irrazonable la
solucin de la jurisprudencia (Fernndez).
La ley en su versin actual ha vuelto a insistir con la misma sancin estableciendo que quien
ejerza la profesin sin tener las calidades exigidas o sin contar con la matrcula, no tendr
accin para el cobro de remuneracin ni retribucin de ninguna especie (art. 33, ltima parte).
Libros
La ley establece al corredor la obligacin de llevar libros distintos de los dems comerciantes.
No tienen que llevar los libros que establece el art. 44 del Cdigo, sino solamente aquellos
propios de su condicin profesional que la ley ha reducido a uno, el Libro de Registro (art. 35).
Este libro, de acuerdo con lo establecido en el art. 208, inc. 2, del Cdigo, constituye un
medio de prueba de los contratos comerciales celebrados con intervencin del corredor,
aunque no constituyen instrumentos pblicos indubitables de los actos pasados ante ellos. Por
otra parte debe otorgar una minuta de las operaciones que no requieran forma escrita, de
conformidad a este registro (art. 36, inc. j]).
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El Libro de Registro est sometido a todas las exigencias formales que impone el art. 53 a los
libros de comercio en general.
Obligaciones
El corredor tiene una serie de obligaciones impuestas por la ley en su art. 36:
Inc. a). Llevar el libro que establece el art. 35.
Inc. b). Comprobar la identidad y capacidad de las personas que vincula.
Inc. c). Comprobar los ttulos y verificar el dominio y su disponibilidad.
Inc. d). Convenir con su comitente las condiciones de la operacin. Inc. e). Proponer los
negocios con precisin, claridad y exactitud, in-formando a las partes.
Inc. fi. Guardar riguroso secreto de todo lo concerniente a las contrataciones que se le
encomienden.
Inc. g). Asistir la entrega de bienes si se lo solicitan.
Inc. h). Conservar las muestras en las operaciones as convenidas. Inc. i). Entregar a las partes
una lista con los papeles en cuya negociacin intervenga.
Inc. j). Concurrir a la firma de los contratos y entregar una minuta cuando los actos no
requieran forma escrita.
Inc. k). Respetar las prohibiciones del art. 19.
Inc. l). Cumplir las obligaciones que le impongan leyes particulares.
Prohibiciones
El rgimen, remite a las disposiciones sobre martilleros, art. 19 de la ley, que veda:
Inc. a). Hacer descuentos en las comisiones.
Inc. b). Tener participacin en el precio.
Inc. c). Ceder de cualquier modo su nombre o su bandera. Inc. d). Adquirir para terceros los
bienes que se le entregaron. Inc. e). Adquirir para s los bienes que se le dieron.
Inc. f). Suscribir documentos de venta sin autorizacin.
Inc. g). Retener el precio.
Retribucin
La ley ha fijado normas para la remuneracin del corredor en el art. 37. Dada la naturaleza de
sus funciones, el corredor tiene derecho a cobrar su remuneracin desde que las partes
concluyan el negocio en que intervino.
La ley no ha establecido montos para el pago de la comisin del corredor, de modo que habr
que estar a los aranceles aplicables, al acuerdo de partes o se determinar judicialmente, por
lo que habr que estar a los usos y costumbres.
El corredor tiene derecho a percibir su remuneracin cuando puso las partes en contacto en
condiciones de celebrar el negocio, de modo que si fuere apartado a ltimo momento o el
negocio se frustrare por voluntad de las partes, el corredor conserva el derecho a percibir una
comisin.
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Requisitos: Debe tener ttulo secundario, ser mayor de edad no inhabilitado, aprobar un
examen e inscribirse en la matrcula (art. 1); por su parte, el art. 2 enumera las
inhabilitaciones: fallidos, inhibidos, condenados con pena de inhabilitacin y quienes no
pueden ejercer el comercio.
El examen debe darse ante un tribunal de alzada, integrado por un representante del colegio
profesional (art. 1, inc. c) y la matrcula deber ser regida por el colegio con autoridad en la
zona.
Obligaciones: El martillero tiene obligacin de llevar libros, pero no los comunes de todo
comerciante, sino libros especiales: libro de entradas, libro de salidas y libro de cuentas de
gestin (art. 17); en los 1ros anotar en detalle los bs recibidos y, y en el 2do, cada una de
las operaciones que hubiere realizado.
Tiene tb obligacin de comprobar los ttulos de los bs que le dieren para su negociacin, as
como la cap de sus contratantes y su identidad (art. 9).
Debe hacer la publicidad del remate segn las condiciones que tiene la ley.
Debe conservar las muestras y documentos (art. 9, inc. k) y rendir cuentas de toda su
gestin, la que tiene la forma de todas las rendiciones de cuentas (art. 9, inc. j) .
Remuneracin: Tiene da percibir una comisin que debe haber sido convenida con el
comitente (arts. 11, inc. a, y 9, inc. c).
Si el remate fracasa por falta de postores o iniciado no se lleve a cabo por causas no
imputables al martillero, tiene dcho a una comisin prudente// estimada por el juez.
Si el remate se anula por culpa del martillero, no tiene da percibir comisin; si no fue por su
culpa, cobrar normal//.
Sociedades y casas de remate: Contraria// a lo resuelto en el C.Com., la ley prev la
posib de constituir soc para la act (art. 15), siempre que no sean cooperativas y que tengan
como objeto exclusivo el remate.
C) Agentes de comercio.
La ley no ha regulado estos profesionales, que actan promoviendo negocios para otro; es
un productor de negocios y clientela.
Como todo profesional que intermedia especulativa// en el cambio de bs, es un comerciante,
que normal// acta en forma autnoma, si bien recibe de su principal instrucciones para su
actuacin y en muchos casos acta con exclusividad.
Por otra parte, como toda act comercial, es remunerada, esto es, se trata de un c oneroso
que se asemeja al viajante que promueve negocios en una zona det, pero se diferencia de
ellos en la inexistencia de relacin laboral. Se asemeja tb al corredor, en cuanto ambos
promueven operaciones, pero a diferencia de este, el agente tiene una vinculacin estable,
no espordica y tiene la oblig contractual de prestar su concurso, cosa que no pesa sobre el
corredor.
D)
Expedicionistas.
Es un auxiliar de comercio que realiza su act en relacin al c de trasporte: asume por cuenta
propia y a ttulo personal la obligacin de hacer el trasporte de una mercadera de un lugar a
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.
. ..
otro. Es decir que hace el trasporte a su propio nombre, pero por cuenta de otro para el que
contrata interponindose entre el trasportista y el interesado, lo qhace de la suya una act
tpica// comercial.
Esta modalidad se ha visto alterada en modernas formas de contratacin y comercializacin
que hacen aparecer la actividad con distintas variantes, lo que ha llevado a algunos autores a
considerar que el expedicionista y el empresario de trasporte son lo mismo. De hecho que no
lo son, aun cuando el expedicionista pueda asumir inclusive las obligaciones de preparacin
de las mercaderas, embalaje, y despacho.
E)
Despachantes de aduana.
Han recibido una reciente regulacin en el Cd Aduanero, que los tipifica en el art. 36, inc. 1,
al decir que se trata de personas de existencia visible que realizan por cuenta y orden de
otros y a nombre de otros, trmites y diligencias relativos a la importacin, exportacin y
dems operaciones aduaneras.
Al igual que en los precedentes legislativos, la ley ha declarado al despachante de aduana
agente auxiliar de comercio, el que como tal adquiere la calidad de comerciante en la medida
en que acta intermediando por cuenta propia; claro est que esto sola// en cuanto acta en
repre de 3s, ya que cuando acta a su propio nombre o no acredita su repr, el despachante
ser considerado importador o exportador, segn corresponda (art. 39).
F) Barraqueros.
Aquellos comerciantes titulares de una casa de depsito, aunque en nuestro pas se llama
barracas nica// a los estableci- que reciben en depsito frutos del pas (cueros, lanas,
cereales), pero, en definitiva, se trata de c de depsito, por lo que el art. 131, hace aplicables
sus preceptos.
Derechos y obligaciones
En tanto comerciantes, los barraqueros tienen obligacin de matricularse y de llevar libros de
comercio, pero el libro especial impuesto por el art. 123, incs. 1 y 2, en que deben identificar
todos los efectos que reciben, remitentes y destinatarios.
Se ha discutido si tiene que llevar los dems libros de comercio; la doctrina predominante as
lo entiende, con la opinin contraria de Malagarriga.
Tiene obligacin de dar recibo de los bs que reciba; conservar los efectos a buena guarda,
cuidando que no se deterioren (123, inc. 4) y exhibirlos al propietario cuando ste lo desee
(123, inc. 5), inclusive permitindole el recuento de los bs.
Tiene la obligacin de entregar los efectos recibidos cuando le fueren requeridos (art. 124), y
responden por los hurtos ocurridos en sus barracas, salvo que fueren por fuerza mayor (art.
126); la doctrina ha entendido que se trata simple// de resp del barraquero cuando medi de
su parte negligencia o culpa en el hecho; por ello responde de los hechos de sus dependientes
(art. 127).
Por su parte, tiene da percibir el precio pactado o el que fuere de uso, pudiendo ejercer dde
retencin sobre los bs hasta haber sido pagado (arts. 129 y 130), con el beneficio del
privilegio que le reconoce sobre los mismos bs con carcter especial el art. 265, inc. 1, de la
Ley de Concursos.
62
63
Solidaridad. No existe en el C.Com. una N gral que establezca la solid pasiva, no obstante
lo cual los autores han reconocido como caract de las oblig esta condicin. Son
innumerables los casos en que se manifiesta la solid: las oblig cambiarias, la fianza, etc.
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
I)
Prescripcin y caducidad
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II)
mercaderas vendidas al fiado sin documento escrito que prescriben a los dos aos
resp del vendedor por vicios ocultos de la cosa, para lo cual la ley deja al juez la fijacin
de un trmino prudencial, que no puede superar los 6 meses.
Corretaje: prescriben a los 2 aos de concluir sus operaciones, los ds del corredor a
percibir su comisin; advirtase que siendo la suya una oblig de resultado, el d a percibir la
comisin no surge en tanto no concluy sus operaciones y, por ende, no corre el trmino.
Sociedades: la prescripcin es de 3 aos para las acciones que derivan del C de soc y
las operaciones soc siempre que hayan sido realizadas en forma regular; la redaccin ha
provocado dificultades interpretativas; al decir de Fontanarrosa, se refiere sola// a acciones
derivadas en forma directa del C social o de operaciones sociales que tienen fundamento y
razn de ser en ese c. El trmino corre tan slo desde que las publicaciones hubieran sido
hechas en forma regular.
Nulidad y rescisin: 4 aos establece el C.Com. con criterio gral para la nulidad y
rescisin de un acto jco comercial.
CS COMERCIALES
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1.
2.
b)
c)
d)
e)
66
a) La oferta. Es el primer paso en la formacin del C, que para ser tal debe ser completa,
vinculante y dirigida a la formacin de un C cuyos requisitos contiene suficiente//. Debe
dirigirse a persona o personas det, con la vol deliberada de concertar un negocio, y con el
contenido suficiente para perfeccionarlo de modo que pueda ser evaluada y optar o no por
ella. No hay por tanto oferta si se dirige sin intencin vinculante o cuando van con una
clusula que clara// indica la vol de no contratar como "sujeta a confirmacin" o "sin
compromiso", etc.
Oferta e invitacin a ofrecer. Oferta e invitacin se distinguen en que esta ltima no se
dirige a persona det sino al pblico, reservndose el invitante la fac de aceptar o rechazarla;
pero a diferencia de la oferta, no engendra ds ni oblig. En el caso de la oferta al pblico, que
tiene destinatario indet, se ha discutido su calidad: por una parte se ha dicho que es una mera
invitacin a ofrecer (d anglosajn); en el d italiano la postura es inversa, ya que si contiene
todos los elem para la formacin del C, debe ser considerada una oferta.
Autonoma y obligatoriedad de la oferta. A partir de la expedicin de la oferta, es
independiente de las vicisitudes que pueda sufrir el emisor, aunque en nuestro d el pcpio que
rige es el inverso que consagra el art. 1149 del C.C., estableciendo que si una de las partes
fallece o pierde su cap, la oferta no tendr efecto. La obligatoriedad, al contrario, es uno de los
elem constitutivos de la oferta sin el cual sta no existe; es cierto que la oferta puede ser
revocada pero ello mismo implica la existencia de una oferta vlida y obligatoria. Nuestro d
admite dos limitaciones a la revocabilidad: la renuncia al d y la oblig de manteni-.
b)
c)
Perfeccin del C.
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distinta.
-Entre ausentes: al no poderse dar el consenti- de inmediato se presenta la dificultad de
determinar en qu momento se perfecciona; para responder a esta cuestin, se han
elaborado 4 teoras definidas y una mixta.
Teora mixta: combin las soluciones anteriores, diciendo que la declaracin emitida
por el aceptante perfecciona el C, pero slo imperfecta//, ya que puede ser revocada hasta
tanto haya sido recibida por el oferente. Esta es la solucin de nuestro legislador en el
C.Civ.: la aceptacin perfecciona el C desde su emisin al proponente, establece el art. 1154
como regla gral; pero existe la posib de una retractacin del aceptante siempre que no haya
llegado al proponente o no la haya conocido (art. 1155). Por su parte, el C.Com. tiene
algunos preceptos: de conformidad al art. 215, el consenti- expresado al mandatario o
emisario obliga al aceptante aun antes de ser recibido por el mandante; y de conformidad al
art. 213, cuando media un corredor el C se perfecciona cuando las partes lo aceptaron
segn la propuesta de ste.
d)
Ya indiqu que en d, quien calla nada dice y que el silencio opuesto a un acto jco no puede
ser entendido como expresin de consentimiento. Pero plantea una situacin especial el
caso en que por una oferta insuficiente o una insuficiente estipulacin, quedan lagunas en
los Cs que deben ser completadas.
Unificacin con el dictado del C.Com. Antes del C.Civ., los embates unificatorios del d
privado no se han detenido hasta hoy; no obstante, manifiestan diferencias uno y otro sist; en
cuanto el comercial, al decir de Garrigues, acenta los aspectos patrimoniales de la relacin
relativizando los aspectos personales que tanta importancia tienen en el sist de las oblig del d
civil; como es de advertirse, la estructura en s misma de la oblig es idntica, en tanto la
caract que le es propia obedece al nfasis de la proteccin legal en uno u otro caso, al modo
de manifestarse en c/u de los casos; estas particularidades se pondrn de relieve en sists
aparente// unificados, como el pacto comisorio y otros preceptos que aparecen en la materia
comercial al margen de la civil.
68
arts. 500 a 502, C.C., se refieren a ella como causa-fin. Por mi parte, utilizo el trmino en el
sentido de causa-fuente, es decir, la razn que llev a cada uno de los contratantes a asumir
la oblig o los determin a afectar su patrimonio en una prestacin buscando la
contraprestacin debida. Tb es menester que distinga la causa de la oblig de la causa del C
o la causa del negocio jco. Si bien el C.Civ. ha regulado la causa en el mbito de las oblig, lo
que constituye un defecto legislativo, ya que se ha omitido considerarla en los actos jcos en
gral. El rgimen gral prev que no hay oblig sin causa (C.Civ., 499), y como lgico corolario,
que si se ha omitido la expresin de la causa, se presume su existencia mientras no se
pruebe lo contrario (C.Civ., 500); el C.Com. complementa este dispositivo, prevaleciendo la
defensa y la proteccin del negocio a travs de normas como el art. 212, que prohibe
genrica// la discusin de la causa en las oblig trasmisibles por va de endoso, que jams
pueden oponerse al 3 portador de buena fe.
Concepto
El pacto comisorio es una figura solutoria que permite a la parte cumplidora dejar sin efecto
un C ante el incumpli- de la otra. Los Cs pueden quedar sin efecto por un distracto o acuerdo
rescisorio, que no se debe confundir con el pacto comisorio, por ser formado por un acuerdo
de voluntades y que por definicin tiene efectos sola// para el futuro; tampoco se debe
confundir con la condicin resolutoria, que es por definicin un aconteci- futuro e incierto,
que no depende de la voluntad de las ptes, en tanto el pacto comisorio es el resultado de la
decisin del cumplidor frente al incumpli- de su contrapte. Se trata de una figura distinta que
encuentra su fundamento en la tutela de la igualdad de las partes, ya que el contratante in
bonis podra verse en desigualdad si el moroso pudiere exigir la prestacin o mantener en
vigencia el C; por otro lado, es de inters del comercio en s mismo la existencia de esta
facultad liberatoria como forma de obtener seguridad y celeridad en las transacciones y
asegurar el crdito, liberando a las partes de las oblig contradas con personas que por su
69
Rgimen legal
El rgimen establecido en el art. 216 fue formal// identificado con el sist civil cuando la ley
17.711 modific el art. 1204, incorporando aquel texto; aparente// cabra entender que se ha
configurado un rgimen unificado y uniforme, lo que no es as. Velez estableci el sist
anterior del C.Civ., apartndose del d romano, que aceptaba el pacto comisorio, y tiene
innumerables preceptos diferenciantes que hacen que el sist civil y el comercial sean
sustancial-// distintos: va como ej que en materia civil el pacto comisorio en la compraventa
de cosas muebles est proscrito, en tanto que todas las compraventas comerciales son de
cosas muebles y tienen un rgimen especial establecido en el art. 467. En materia de
inmuebles, a su vez, el rgimen civil tiene particularidades resultantes de la ley 14.005, y
tiene un sist particular, por ej, para la locacin. Para ms, en numerosas instituciones
comerciales el PC tiene regmenes particulares, como ocurre con las soc o seguros.
70
deudor no diere cumpli- a su prestacin, el C queda resuelto sin nec de otra declaracin o
trmite.
Plazo. La intimacin debe hacerse para que el moroso cumpla en el trmino de 15 das,
salvo que de los usos o un pacto expreso resultare uno menor. Estos 2 ltimos casos
representan interesantes supuestos: cuando los plazos resulten de los usos (como el ejemplo
del suministro a la panadera), es clara la posibilidad de su utilizacin ya que no tiene sentido
un requerimiento por 15 das, cuando el cumplimiento se har con dilaciones que implican un
grave perjuicio. Igual-// sucede en el caso del plazo esencial, como aquellos de la contratacin
de un suministro determinado para un evento fijo, en los cuales el cumplimiento consiste en
una prestacin para la cual la oportunidad reviste fundamental importancia (torta de
casamiento).
71
las normas reflejan adems la particularidad propia de la tipicidad de las soc: el sist gral est
en los arts. 36 y 37 de la ley de que baste sealar que autoriza a la soc a excluir al socio
moroso o reclamarle el cumpli-, con daos y perjuicios. Las soc por acciones tienen un sist
particular ilustrado por la vocacin del legislador de proteger el capital social, segn el cual,
producido el incumpli- del socio, se proceder a la pblica enajenacin de sus participaciones,
cuidando de conservar la integridad del capital social.
El seguro. Tb presenta particularidades que hacen que el legislador haya incluido, en su
reglamentacin especfica, N particulares reguladoras del pacto comisorio.
Leasing. Tb tiene un sist particular el leasing, en la ley 24.441.
Otros supuestos. la ley de quiebras tiene ordenado todo un sist especfico a partir del art.
148, bajo el rtulo de "efectos de la quiebra sobre los Cs y relaciones preexistentes", para
regular el modo como la impotencia patrimonial afectar los vnculos contractuales, apartndose de la regla gral.
1.
'
2.
3.
4.
Testimonial. A esta prueba se refiere el inc. 7 y el art. 209, ap. 1, del C.Com.; a
diferencia del sist civil, no se puede probar por testigos los Cs por ms de $200, los cuales
deben ser probados por escrito.
5.
6.
72
El inciso 1. Este inciso contiene la piedra angular del sistema interpretativo, al obligar
a la investigacin de la voluntad de las partes, que ha conformado la regla de conducta que
segn el sist tiene valor de ley. Por ello, el intrprete ha de atenerse a la vol de las partes
antes que al contenido literal de los trminos que utilizaron.
73
El inciso 6. Contiene un precepto que una vez ms se enlaza con el inc. 1 y la regla de
la buena fe del art. 1198 del C.C.; establece que debe darse preferencia al uso y prctica del
lugar de ejecucin de los Cs para interpretar las palabras usadas en el acuerdo. Este
precepto se integra con los arts. II y V del ttulo preliminar, que consagran a la costumbre
como regla para la interpretacin de las palabras y frases tcnicas del comercio o para
interpretar actos y convenciones mercantiles, de modo que en caso de conflicto el juzgador
ha de buscar en la costumbre del medio cul ha sido la voluntad de las partes.
El inciso 7. El precepto de este inc es supletorio, es decir que rige sola// en aquellos
casos en que a pesar de la aplicacin de los anteriores subsistiere la duda; en este caso rige
la regla del "favor debitoris", segn la cual cuando a pesar de todo mediare la duda y no
fuere posible clarificar el sentido del precepto a la luz de otros elem, deber interpretrselo
en el sentido de la liberacin del deudor.
El art. 217. Contiene una solucin obvia a la luz de los preceptos anteriores cuando
establece que a los Cs y convenciones se los debe interpretar en el sentido que les da el uso
gral, aun cuando el obligado pretenda que las interpret de otro modo.
El art. 219. Siempre a la luz del pcpio de conservacin de los Cs, el art prev la
integracin del C cuando se hubiere omitido alguna clusula necesaria para su ejecucin; la
ley toma un criterio realista, remitindose a usos y costumbres al disponer que se presume
que las partes se sujetaron a lo que es de uso y prctica en tales casos entre los comerciantes
del lugar. Se trata de una presuncin tantum, que puede ser desvirtuada por otros medios
probatorios, pero que permite integrar el contenido del C.
que cuando mediare contradiccin entre las clusulas esenciales y las accesorias de un
C, se debe entender que las ltimas no son obligatorias;
por otro lado, aplicando los pcpios de la culpa, se ha entendido que los Cs con clusulas
predispuestas o Cs de adhesin, han de ser interpretados en todos los casos en contra de la
parte que puso las condiciones, partiendo de la idea que esta parte estuvo en condiciones de
analizar, estudiar y establecer estas condiciones que la otra no pudo ni siquiera discutir.
D) Otros institutos.
74
confirmatorias, que son aquellas que son entregadas a cuenta del precio y
que no autorizan el arrepentimiento.
Tb en esto se manifiesta la diferencia del orden civil y el comercial, ya que en el primero las
arras son siempre penitenciales, aunque se puede convenir que sean confirmatorias, en tanto
en el mbito de lo comercial siempre tienen funcin confirmatoria, como establece el art. 475,
C.Com., que consagra el pcpio inverso al del art. 1202, C.Civ.: al disponer que las cantidades
dadas en seal o arras, son entregadas siempre a cuenta del precio y como signo de
ratificacin del C; ninguno de los otorgantes puede arrepentirse del acuerdo perdiendo las
arras ni retractarse. Queda por cierto la posib derivada del ejercicio de la libertad
contractual de convenir el carcter penitencial de las arras comerciales.
75
76
1.
2.
a)
b)
c)
Compravta y permuta. Las diferencias que existan en el dromano, han desaparecido con el t; ahora la permuta se rige por las N de la compravta, que tiene la
particularidad de cambiar cosa por dinero, el que se constituye en una suerte de cosa que
tiene la calidad de medida universal.
77
d)
e)
f)
1.
Caracteres.
2.
78
a) Requisitos:
I. Enajenabilidad. No existe un precepto expreso que contenga este requisito, pero puede
hallarse en distintas N. Slo pueden ser objeto de actos jurdicos las cosas que estn en el
comercio, y en el comercio estn aquellas cosas cuya enajenacin no estuviere expresa-//
prohibida o dependiere de una autorizacin pblica. La inenajenabilidad puede ser absoluta o
relativa y puede afectar todas las cosas que son objeto del C o sola// algunas de ellas, en cuyo
caso se hace aplicable el art. 469, C.Com., segn el cual si por un solo precio se vendieren 2 o
ms cosas de las cuales 1 o ms no podan ser vendidas, si el comprador lo saba, la venta
queda sin efecto en su totalidad; mas si el comprador era ignorante de esta condicin, puede
optar por la resolucin del C con ms los daos y perjuicios, o bien la subsistencia, en la parte
vendible, con deduccin del precio correspondiente a la cosa que no se pudo enajenar.
II.
III.
Casos especiales.
I) Venta al peso o medidas. La ley prev las ventas efectuadas en fardos o cubiertas que
impidan el reconoci- de las mercaderas, en cuyo caso otorga al comprador la facultad de
reclamar dentro de los 3 das inmediatos a la entrega por la falta en la cantidad de las cosas
que debieron ser entregadas (C.Com., 472). Como contrapartida, el vendedor tiene da exigir
en el acto de la entrega que se haga el reconoci- de la calidad y cantidad de los gneros que
recibe el comprador, eliminando el da una ulterior reclamacin. Por lo dems, mientras las
cosas no fueren pesadas e individualizadas, la venta al peso no est perfeccionada; el art. 472
establece un trmino perentorio para hacer el pesaje y medicin de las cosas. Esta modalidad
de venta es la que permite modalidades contractuales como el C de suministro.
II) Venta sobre muestras. Esta modalidad se utiliza por el hecho de que el C no est
cumplido con la entrega del objeto adquirido, sino que eso ocurre tan slo cuando se produce el
reconoci- de estos efectos por parte del comprador, previa comparacin con la muestra, medida
determinante de la calidad de los bs que se debe entregar (C.Com., 456, con C.Civ., 1338). La
ley regula en conjunto ventas sobre muestras y calidad conocida, supuestos que separar para
su exposicin. Parte de la doctrina entiende que la venta sobre muestras es una compravta
condicional, dada la referencia que hace el artculo a la posibilidad de una rescisin; a diferencia de estos autores, otros, a cuya postura me adhiero, han sostenido que se trata de una
compravta firme perfeccionada por el mero acuerdo de vol, siendo el cumpli- del C el que queda
sometido a la condicin de adecuacin con las muestras. En este sentido, la rescisin del C ha
de juzgarse como una modalidad del PC que el acreedor podr ejecutar o no facultativa//. En
79
cuanto a la muestra, no tiene requisitos de ninguna especie: puede ser presentada por
cualquiera de las partes, bastando que de comn acuerdo la adopten como parmetro de juicio
del cumpli- del C; este supuesto debe distinguirse clara// del mero envo de muestras por pura
complacencia o para proporcionar ej, en cuyo caso no forma parte del C ni determina las
condiciones de entrega. Cuando la muestra es determinante para juzgar el cumplimiento del C,
se imponen recaudos para evitar su alteracin, como el depsito en poder de 3s o en oficinas,
buscando asegurar la seriedad de las transacciones; por ello, cuando participa un intermediario,
tiene la oblig de conservar un ejemplar de las muestras. Dentro de los 3 das del art. 472, el
adquirente podr revisar las mercaderas entregadas en fardos o cubiertas, y si no estuvieren
conforme muestras podr rehusarse a recibirlas (art. 456), en cuyo caso debern ser
reconocidos por peritos que determinarn si los bs son o no de recibo.
III) Ventas sobre calidad conocida. La gralidad de lo expuesto sobre las ventas sobre
muestras es aplicable a las que se realizan sobre calidad conocida, reguladas en el mismo
artculo (456). Las diferencias que se pudieren suscitar entre las partes por el cumplimiento
del C en la venta sobre calidad conocida, debern ser dirimidas por peritos, pero a diferencia
de las ventas sobre muestras, stos producirn su dictamen sin atenerse a productos
entregados como modelos, sino atendiendo a las circ que determinan la calidad de los bs; la
carga de la prueba corresponde al vendedor han declarado algunos fallos, aplicando
analgica// el C.Com., 455, en tanto otros pronuncia-s establecieron que corresponde aplicar
el art. 472, C.Com. Tb se ha entendido aplicable el art. 457 del C.Com., relativo a la
compravta entre ausentes, en que se entiende estipulada siempre la condicin resolutoria.
b) Propiedad de la cosa.
I. La venta y la promesa de venta de cosa ajena. La compravta de cosa ajena no es
lcita en materia civil; en lo comercial, est prevista expresa// en el art. 453. La doctrina ha
explicado esta circunstancia en el hecho de que la fuente del precepto contenido en el art.
1329 del C.Civ. fue el Cd Napolen, en cuyo ordena- se consider un sinsentido admitir la
compravta de cosa ajena, por cuanto el C de compravta implica per se la trasmisin del
dominio de la cosa; esto no ocurre en la compravta comercial. La regla del art. 453, tiene
sentido en la frecuente contratacin de compravtas de cosas ajenas, como ocurre en la
consignacin, donde el consignatario efecta la enajenacin sin indicar identidad del
propietario. El sist del C.Civ. se aproxima al comercial, porque el art. 1330 admite que se
produzca una ratificacin posterior de parte del propietario de la cosa ajena vendida. El
C.Com. exige que el adquirente ignore que la cosa es ajena, al momento de realizar la
operacin, sancionando con la nulidad la hiptesis contraria, pero a decir verdad que con una
redaccin poco clara en la que se confunde el C de compravta con la entrega de la cosa
cumplimiento; para conclur, algunos autores entienden que no hay en esto diferencia entre
la civil y la comercial, ya que en ambos casos se admite la compravta de cosa ajena,
indicando que si bien las declaraciones de ambos sist son muy distintas, la aplicacin concreta
lleva a soluciones muy similares.
II. Compravta y trasferencia de dominio. No es sobreabundante insistir en la diferencia
que existe entre la compravta comercial, acuerdo de voluntades del que surge la oblig de pagar
una suma de dinero y de trasmitir una cosa y las formas de cumpli-, por ej la tradicin de la
cosa que efectuada conforme al C.Civ., 577, importa la trasferencia de dominio.
80
a)
Precio cierto. El C.Civ. exige que el precio sea cierto, lo que no implica que est
establecido expresa// y trascrito nominativa// en oportunidad de contratar, 3 supuestos
existen en que el precio debe reputarse cierto: cuando se fija en una suma det, cuando se
somete al arbitrio de otra persona y cuando se fija con referencia a otra cosa cierta. De all
que la compravta puede dejarse con precio a fijar o someterse a precio corriente.
b)
Precio convenido. El art. 450, no hace referencia a precio cierto sino a precio
convenido; esta N pareciera exigir que se establezca expresa// en el c el precio, lo que se
contradice con la enseanza anterior. Pero no se debe confundir el precio convenido con
precio det, sino que basta que se haya convenido una forma en que sea determinable; el
hecho de que no est presente en el C, no implica la inexistencia de compravta, sino que
habr que estar a las constancias del negocio. As, la solucin del art. 458, se ha dicho que ser
debe aplicada a todos los casos en que se pueda establecer que existi compravta, aun
cuando no se hubiere mencionado el precio de la operacin. Esta forma de resolver es
aplicable a los casos en que se factur bienes que tienen precios de lista al pblico y no
constan en la factura.
c)
d)
e)
Precio vil y precio irrisorio. Se puede decir que cuando el precio es vil, sigue
siendo precio pero el C puede ser anulado conforme a lo que resulta de los arts. 954 y 1198 del
C.Civ. (lesin e imprevisin), en tanto que cuando el precio fuere irrisorio, se puede decir que no
existe precio y, por tanto, no estamos frente a una compravta sino ante otro C.
81
f)
1.
2.
3.
82
4.
5.
C) La entrega.
Si el pago es la forma de cumpli- del comprador, la entrega de la cosa es la forma del cumplidel vendedor que en la compravta tiene la oblig de hacer tradicin de la cosa. La tradicin no
es ms que la simple entrega de la cosa asi el art. 2377 del C.C. dice Habr tradicin cuando
una de las partes entregare voluntaria// una cosa y la otra la recibiese. En nuestro d,
mientras no se haga tradicin de la cosa, el comprador no adquiere d alguno sobre la cosa
(art. 577, C.C.); la tradicin es Tb el modo establecido para la adquisicin de la posesin (art.
2381, C.C.), salvo aquellos casos en que la cosa se tiene a nombre del propietario o por un
acto jco pasa a poder de aquel que la tena
Nuestro C.Com., 463, tiene algunas reglas relativas a la modalidad de la tradicin: El hecho de
la entrega de llaves del lugar donde estn los bs o del embalaje en que estuvieren tiene
calidad de tradicin (inc. 1); la colocacin por el comprador de su marca en los productos en
presencia del vendedor o con su consenti-,(inc. 2); Tb constituye una forma de tradicin
simblica la entrega o recibo de la factura sin oposicin inmediata del comprador (inc. 3); el
inc. 4, por fin, se refiere a la clusula por cuenta puesta en el conoci- o carta de porte, si no es
reclamada por el comprador dentro de las 24 hs o por el segundo correo. Es otro supuesto en
que la entrega de los dtos no implica la entrega material de la cosa, pero s poner al
adquirente en condiciones de disponer de los bs; el ltimo inc se refiere al asiento o
declaracin en el libro de despacho de las oficinas pblicas en favor del comprador en acuerdo
de ambas partes.
1.
83
del C.C., que dispone que la tradicin se produce por adquisicin de la posesin de la cosa por
el accipiens cuando es puesta en su domicilio y a su disposicin, aunq para que se perfeccione
la tradicin, siempre es menester una de las formas del art. 463 ya mencionadas.
2.
3.
4.
5.
6.
84
aplicable cuando la venta ha sido de un gnero, ya que ste nunca perece, debiendo
entregarse igual cantidad y calidad de cosas. Cuando fuere imposible entregar el bien, aun
fungible, por imperio de disposiciones gubernamentales restrictivas, corresponde aplicar
idntica solucin que la contenida en el art. 467 antes mencionado.
7.
8.
1.
85
entregando las mercaderas a bordo del navo, de libre disponibilidad para el comprador, que
pasa a ser titular de ellas a partir de ese momento. La clusula admite 2 modalidades: puerto
de embarque y puerto de llegada o destino, que marcan 2 momentos distintos para que la
entrega sea perfeccionada y que establecen al mismo t por cuenta de quin han viajado las
mercaderas.
2.
C. i. f.: (cost, insurance, freight) se refiere al contenido del precio convenido, estableciendo
que en l est comprendido el precio de los bs y los importes correspondientes a seguros y
fletes.
C. y F.: resulta de las iniciales de las mismas palabras inglesas, excluyendo la del medio; como
la anterior, se refiere al contenido del precio convenido, que en este supuesto cubre tan slo el
costo y el flete, y no incluye el pago de un seguro.
accin resolutoria o rescisoria para dejar sin efecto el C en todos sus trminos
Prescripcin. El C.Com. ha incurrido en una falla metodolgica al inclur el precepto del art.
477, mediante el cual sanciona la prescripcin adquisitiva: quien con buena fe posey durante 3
aos una cosa robada o perdida, adquiere su dominio por prescripcin, siempre que se trate de
cosas muebles, sin que tenga importancia que el propietario est presente o ausente. El
legislador ha abreviado el trmino de la prescripcin, constituyendo mediante el precepto una
excepcin a la regla del art. 2412 del C.Civ., segn el cual posesin vale ttulo.
F) Cs de suministro y estimatorio.
1. C de suministro.
Cuando una parte se obliga mediante un precio unitario a entregar a otra suministrado,
cosas muebles en pocas y cantidades fijadas en el C o determinadas por el acreedor segn
sus necesidades. Este concepto es mera// doctrinario, porque el C no ha sido objeto de
regulacin pese a su enorme difusin y uso. De all que lo conciban algunos como un C de
venta a trmino y la existencia de variadas formas de describirlo o concebirlo.
La mayora de los autores lo identifican con la compravta, le atribuyen ser una modalidad de
sta; pero el C tiene particularidades que si bien lo aproximan sensible//, Tb lo distinguen,
sobre todo en el modo de cumpli-, porque la compravta tiene su trmino, su cumpli- con la
entrega de la cosa, con lo cual el C queda agotado, en tanto que en el suministro, el cumpli-,
86
la entrega de la cosa, no hace ms que mantener vigente el C y vivo en todos sus trminos.
Por otro lado, los institutos no juegan de modo idntico en relacin a ambos Cs: el art. 216,
C.Com., se aplica lisa y llana// en el suministro, que viene a constitur el ejemplo ms claro de
su rgimen, en tanto que la compravta tiene normas especiales que son sensible// diferentes.
Caracteres:
Indete, en cto a precio y cantidades, que pueden variar a lo largo del cumpli- del C.
2.C estimatorio
A pesar de que constituye un neg bastante frecuente, el C estimatorio ha sido ignorado por la
mayora de las legislaciones(la nuestra) al contrario, el C.C. italiano donde enuncia un
concepto vlido universal-//: cdo una pte consigna a otra 1 o varias cosas muebles y sta se
obliga a pagar un precio det, salvo que las restituyere en un plazo establecido.
Este c es muy frecuente en los sistemas de distribucin de publicaciones periodsticas, que se
estructuran mediante la entrega a kioscos de det cantidad de publicaciones, a fin de que sean
vendidas al pblico y se restituya las que no se pudo vender.
La doctrina ha discutido su nat, dividindose entre quienes lo ven c/ una forma de la
compravta, de carcter condicional; como un mandato o comisin; como un depsito, etc.,
aque a partir de la sancin del C.Civ. italiano existe acuerdo en otorgarle una nat propia.
87
2.
Mandato y representacin.
3.
Forma.
4.
88
5.
Retribucin, onerosidad.
6. Clases de mandato.
a) Mandato absoluto y limitado. En el rg del viejo cd de 1859/62 se llam mandato
absoluto a aquel que se confera para que el mandatario actuara del modo que mejor le
pareciera en el cumpli- de la manda, en contraposicin con el limitado, que se hallaba cuando
el mandatario deba cumplir su misin con arreglo a instrucciones que se le conferan. Estas 2
formas hacen referencia a la extensin de las atribuciones, pero es admisible otra forma de
clasificarlo.
b) Mandato general y especial. Mandato gral es el otorgado para la realizacin de una
generalidad de actos, en tanto el especial est referido a un acto determinado. Esto obliga a
indicar que cuando se otorga un mandato gral sin precisin de facultades, se ha de entender
comprendidas todas aquellas que sean menester para la realizacin de la manda, es decir,
para conseguir su objeto, lo cual a su vez tiene una limitacin demarcatoria que resulta del
precepto del art. 223 del C.Com., segn el cual, sin que importe la extensin o amplitud del
otorga- del mandato, en ningn supuesto puede extenderse a actos que no sean de comercio;
aunque es evidente que el mandato comprende y no impide la realizacin de actos civiles en la
medida en que sean accesorios del objeto del mandato. Otros preceptos completan el espectro
normativo, como la imposicin de cumplir el mandato con prudencia, que contiene el art. 226,
C.Com. Adems, cuando en el orden civil se exige mandato especial para realizar determinados
actos, esa exigencia debe entndersela aplicable al orden comercial.
a)
I)
II)
anticipar al mandatario, a su requerimiento, las cantidades necesarias para la ejecucin
del mandato;
III)
indemnizar al mrio los perj sufridos por vicios de la cosa, aun cuando los ignorase;
IV)
89
b)
8. Objeto del C. La interpretacin del art. 221, C.Com., ha dado lugar a algunas dificultades,
porque de su tenor literal parecera surgir que el mandato sola// puede comprender actos de
adm, quedando excludos los de disposicin; esta interpretacin literal no se condice con la
forma como ha sido regulado el C que se refiere a negocios del mandante, un concepto que tiene
una amplitud que no puede quedar limitada a los actos de mera adm; en este sentido, los arts.
222 y 223 se refieren a neg y actos de comercio, que son comprensivos de actos de disposicin
y justifican la interpretacin amplia y comprensiva. Cuando el mandato no es absoluto sino
limitado, se completa con las instrucciones impartidas por el conferente al otorgarlo y las que
con posterioridad emita sobre la forma de cumpli-; de all que los 3s tienen d a que se les
exhiba el dto de procuracin y las instrucciones complementarias, y en caso que no lo hiciere,
debe cargar con las cons de la inimputabilidad del acto. Correlativa//, las instrucciones
reservadas o secretas no pueden hacerse valer en contra del 3 que no pudo ni conocerlas ni
exigir su exhibicin.
9. Extincin del C.
a) cumpli- del neg para el cual fue conferido
b) venci- del tiempo por el cual se otorg
c) fallecimiento de cualquiera de las partes
d) incapacidad sobreviniente de cualquiera de las partes;
e) renuncia del mandatario. El mandatario puede renunciar en cualquier momento notificando su
vol a su conferente, pero tiene la obligacin de indemnizar los perjuicios que produjere, salvo
que se hallare en la imposibilidad de cumplir su cometido sin sufrir personal// un perjuicio
considerable o que la tarea encomendada dependiera de un suplemento de fondos y ste no se
hubiere efectuado, total o parcial//; a este respecto, hay que incluir algunas observaciones: en 1
trmino, que la renuncia del mandatario no produce efecto alguno mientras no se hubiere puesto
en conoci- del mandante; en 2 lugar, el mandatario responde de todos los daos derivados del
incumpli- de la oblig de hacer que haba asumido al aceptar el mandato; por lo dems, aun
90
cuando la renuncia hubiere llegado a conoci- del mandante, el mandatario debe seguir en la
atencin de los negocios encomendados hasta tanto aqul pueda tomar las medidas
conducentes a reasumirlos.
10. Suscipere negotium.. Se ha incluido los preceptos de los arts. 230 y 231 del C.Com. en
esta seccin. Segn ellos, quien promete el hecho de un 3 se obliga a ejecutarlo personal// o
pagar la indem si el 3 no cumpliera, pero si no se tratare de una oblig de hacer sino de dar,
quien se comprometi debe entregar la cosa sin que se admita indem, salvo que se hubiere
convertido el hecho de cumpli- imposible.
La doctrina ha denominado estos casos suscipere negotium., para diferenciarlos de la gestin
de negocios ajenos; unos y otros se distinguen, adems, que en la gestin quien acta lo hace
sobre un negocio existente, a diferencia de este caso, en que el negocio es generado por el
mismo que acta. De all mismo, que en la gestin el gestor tiene ds que surgen de su
operatoria y estn regulados en nuestro d (C.C.), en tanto en la suscipere negotium, no
mediando posterior aprobacin del interesado, no hay relacin alguna. Esta figura tiene Tb
similitudes con la actuacin sin mandato, que en nuestro d tiene una regulacin propia en los
arts. 1161 y 1162, C.C., segn los cuales si se actu por un 3 sin contar con su repr y ste no
ratifica el acto, el acto no tiene valor, quedando privado de efectos; pero a diferencia de este
caso, el negotiorum susceptor queda obligado por s mismo, mantenindose en todos los casos
la vigencia del acuerdo de voluntades como generador de obligaciones. De all que la vinculacin
del negotiorum susceptor con la persona con la cual contrat se perfecciona en forma directa
e inmediata, quedando obligado a hacer o dar lo que prometi; ese negocio directo pasar a
tener los efectos del mandato en el supuesto que el 3 lo ratificara, en cuyo caso una ficcin
legal viene a aparentar que actu como mandatario. Nuestra legislacin tiene otros ejemplos de
la misma situacin, cuando el legislador ha puesto su nfasis en la proteccin de det institutos,
como es el caso del art. 8 del decreto-ley 4776, que establece que cuando alguna persona
firmare una letra o pagar como representante de otra, de la que no tiene poder para hacerlo,
queda obligado personal//, tal como si hubiere actuado en nombre propio.
B) Comisin y consignacin.
1. Concepto.
Constituyen 2 formas especiales del mandato comercial; en nuestro art. 222 del C.Com., se
define la comisin o consignacin cuando quien realiza negocios por otro, lo hace actuando en
nombre propio y sobre negocios perfecta// individualizados, de donde surgen los 2 elem
necesarios para la existencia de comisin: actuacin en nombre propio por el comisionista y en
negocios individual// determinados.
Este concepto q la ley trata c/ sinnimos, en tanto q de H tienen entre s una relacin de gnero
a especie, en la cual la consignacin se caracteriza por ser un C en que el consignatario recibe
del consignante un bien mueble, con el objeto de que lo venda a su propio nombre y le rinda
luego los resultados de su operacin. As, pues, la relacin de gnero a especie se establece
entre mandato, comisin y consignacin, c a los cuales es aplicable lo que se ha dicho de M y
locacin de serv. Donde presenta ms analogas la comisin es con la compravta y el
estimatorio, porq los efectos a vender mediante el sist del C estimatorio, normal// son
consignados; pero se trata de 2 conceptos distintos, perfecta-// diferenciados entre s.
2.
Comercialidad.
El mandato, tanto como la comisin y la consignacin, admiten que se realicen para llevar a
cabo actos de carcter civil o comercial; siendo lo caracterstico de este C el cumpli- de mandas
de otra persona, algunos autores entendieron que es indiferente que el comisionista acte a
91
nombre propio o en repr de su mandante, porque la comercialidad o no del C depende del acto
cometido, de tal modo que si el acto es civil hay mandato y si es comercial hay comisin. Entre
nosotros, el art. 221, C.Com., alude a negocios lcitos de comercio cuando se refiere al mandato,
de modo que es evidente que hay comisin comercial cuando una persona realiza a su propio
nombre negocios comerciales por cuenta de otro; al contrario, si el negocio fuere civil,
corresponde aplicar el precepto del art. 1929 del C.C. Esta ha sido la postura dominante en la
doctrina en relacin a la naturaleza del acto y su comercialidad. Por otra parte, a diferencia de lo
que acontece con el mandato, la especie comisin no admite que se contrate con carcter
general, sino sola// sobre negocios determinados.
3.
Forma del C. La comisin no tiene forma tasada alguna; segn las N del mandato, de
cuya natu participa, puede ser otorgada por instrumento pblico o privado, etc., sin
requerimiento formal alguno.
4.
b) Cumplimiento del C. La ley fija pautas, adems de la contenida en el 239, segn la cual
presume sin admitir prueba en contrario que la aceptacin de la comisin fue total. Existe una
pauta gral contenida en el art. 238 en relacin al C: el comisionista debe cumplir la comisin
conforme a las instrucciones y rdenes que le imparta su comitente, y faltando ellas, debe
cumplirla del mismo modo que atendera un asunto propio, conformndose en su modo de
92
actuar a los usos del comercio. Ello importa actuar en los limites del mandato, entendindose
que aun cuando se extralimitara en sus facultades, no se le considerar as si el C hubiere sido
ventajoso, coincidente con el art. 240, C.Com., que entiende que el comisionista est facultado
para todos los actos que fueren menester para actuar la comisin, aunque con algunas
limitaciones: no puede el comisionista comprometer en rbitros a su comitente, aun cuando
tuviere poder para transar; no puede percibir el precio de la venta hecha a plazos, aun cuando
tuviere poder para vender; no puede demandar aun teniendo poder para cobrar.
Los apartamientos y excesos le obligarn a resarcir daos y perjuicios, salvo que se
configuraren dos situaciones: que resulte ventaja para su comitente, cuando la operacin
encomendada no admitiera demora o pudiere devengarse dao de la tardanza y el
comisionista haya actuado conforme a la costumbre, y cuando media ratificacin o resulten
ventajas para el comitente.
El art. 2411, C.Com., contiene un precepto importante en orden a la obligacin de anticipar los
fondos al comisionista; segn el C.C., el mandatario debe realizar el cometido que se le
encarga, y si el comitente convino que el comisionista adelantara los fondos, tiene obligacin
de reembolsrselos aun cuando los considere excesivos o el negocio resulte un fracaso.
Paralela//, el art. 241 establece que, existiendo un pacto sobre anticipo de fondos por parte del
comisionista, ste debe cumplir la comisin tal como fue convenida, sin poder aducir que no se
le adelantaron los importes.
c)
d)
93
94
de esta oblig.
2) rehusar el mandato (art. 235);
3) pedir depsito de mercaderas (art. 236);
4) otorgar para el pago los plazos usuales (art. 257);
5) percibir los importes de gastos y desembolsos efectuados (art. 276);
7) ejercer d de retencin y cobrar privilegiada// (art. 276):
7) sustituir el mandato aun sin autorizacin expresa para ello; la sustitucin se ha distinguido
en legtima y voluntaria: legtima es cuando est autorizada por el comitente o cuando no
autorizada la operacin lo hace conveniente o indispensable ; esta sustitucin se hace sin
consecuencia ni responsabilidades, quedando el sustituyente liberado de toda resp. La
sustitucin voluntaria se hace sin necesidad de autorizacin y hace solidario al sustituyente
con el sustituido por todos los actos realizados en los trminos del art. 252. Agrguese que sea
cual fuere la situacin de la sustitucin, y sin perjuicio de la pluralidad de comisionistas, ello no
da d a percibir ms de una comisin entre todos ellos.
III) Privilegio. La ley contiene un sist de garanta de pago para el comisionista en los arts.
279 a 281, que consagraron una vieja costumbre; conforme a este rg, los efectos consignados
al comisionista o los que ste hubiere adquirido en el ejercicio de su mandato, estn afectados
al pago de sus crditos, gozando el comisionista de un d de retencin sobre estos bs, a su vez,
que goza de privilegio especial para ser pagado sobre el valor de realizacin. Estos ds existen
en la medida en que la cosa se halle en poder del comisionista, ya que si la perdiere, caducan.
5.
95
96
Bolilla 11 - MUTUO.
COMODATO
A) Mutuo.
La regulacin del C.Com. es complementaria de la con-tenida en el C.Civ., en cuyo orden
hay que buscar las reglas generales correspondientes al contrato de mutuo.
1. Concepto. Hay mutuo o prstamo de consumo cuando una persona entrega a otra una
cantidad de cosas fungibles o consumibles que quien recibe tiene autorizacin de consumir, devolvindole en el tiempo pactado igual cantidad de cosas de la misma especie y
calidad (art. 2240, C.Civ.). El mutuo es un contrato de prstamo de consumo, que se
distingue del comodato o prstamo de uso en el hecho de la naturaleza de los bienes en el
objeto del contrato: el objeto del contrato de mutuo son siempre bienes consumibles o
fungibles que pasan a propiedad del mutuario, en tanto que los bienes afectados por el
comodato o prstamo de uso no son fungibles ni consumibles y consecuentemente el
prestatario tiene la obligacin de restituir los mismos bienes al tiempo establecido en el
contrato; para ms, el prstamo de uso es siempre civil y de carcter gratuito; cuando la
entrega del uso de una cosa se hace contra el pago de una suma en dinero, configura un
contrato distinto: el contrato de locacin. Al contrario, el mutuo se puede dar solamente
sobre cosas fungibles o consumibles (art. 2241, C.Civ.), en tanto la locacin jams puede
ser de este tipo de bienes (art. 1499, C.Civ.); el mutuo, como consecuencia de la
naturaleza de los bienes involucrados, implica la trasferencia del dominio al mutuario y la
autorizacin para consumir la cosa, lo que no ocurre con el prstamo de uso o comodato ni
con la locacin.
2. Caracteres.
a) Real. El mutuo es un contrato real, solamente se perfecciona con la entrega de la cosa
(art. 2242, C.Civ.); las partes pueden haber celebrado un contrato por el cual se han
obligado a contratar mutuo o bien haber contrado una promesa de mutuo, pero se trata'
de un contrato distinto del mutuo y anterior a ste porque la parte todava no ha
entregado la cosa y, por ende, el contrato no se ha perfeccionado; se trata de un contrato
distinto, que tiene normas propias que lo regulan, como el art. 2244 del C.Civ., que no da
accin alguna contra el promitente cuando ha hecho una promesa de mutuo a ttulo
gratuito, en tanto que cuando la promesa fue de contratar un mutuo a ttulo oneroso, el
incumplimiento da derecho a reclamar indemnizacin de daos y perjuicios durante el
trmino de tres meses.
b)
c)
97
d)
3. El mutuo comercial.
a) Concepto. No es buena la metodologa del C.Com. para definir un mutuo comercial,
que segn el art. 580, C.Com., es cuando la cosa prestada puede ser considerada gnero
comercial o destinada al uso comercial y tiene lugar entre comerciantes, o teniendo por lo
menos el deudor esa calidad. Esta ltima condicin incluye los prstamos de las
sociedades annimas, financieras no bancarias y los bancarios, lo que da un tono subjetivo
a la identificacin.
b) Obligaciones del mutuario. Por otro lado, la doctrina ha indicado que el ejercicio de
la actividad del prestamista, el otorgamiento de mutuos a inters en forma profesional, es
eficiente para otorgar a quien la realiza la calidad de comerciante (Satanowsky, Langle).
Valga indicar, tambin, que como un resabio histrico de las prohibiciones eclesisticas, el
mutuo no es necesariamente oneroso ni siquiera en materia mercantil, pese a que algunos
autores exigen esta condicin para considerarlo incluido en la regulacin del cdigo; antes
bien, el prstamo es comercial aun cuando sea gratuito, si recae sobre una cosa de
carcter comercial o destinada al uso comercial; a este respecto, es pertinente indicar que
el caso de la gratuidad del mutuo constituye el ejemplo ms claro de costumbre contra
legem de nuestro derecho; valga recordar el caso del descubierto en cuenta corriente
bancaria, en cuyo caso la procedencia de los intereses no se discute aun cuando no
hubieren sido convenidos y existe el convencimiento general y uniforme de su exigibilidad,
pese a la norma expresa en contrario...
Quien recibe una cosa en mutuo adquiere dos obligaciones: devolver otro tanto como lo
recibido y pagar los intereses.
b 1 ) Restitucin de la cosa. La restitucin de la cosa dada en mutuo presenta algunas
dificultades y est regulado en el art. 559, C.Com., que si bien se refiere a la entrega de la
cosa, cabe entender que se refiere a la restitucin (Segovia), aunque el precepto rige
solamente en defecto de estipulacin de las partes, ya que de lo contrario habr que estar
a lo que entre ellas hubieren convenido. Naturalmente que, siendo que el mutuo trasfiere
la propiedad de la cosa, quien fue mutuario no tiene la obligacin de restituir la misma
cosa sino igual cantidad y calidad, como en el caso de tratarse de dinero o ttulos-valores.
Si no se hubiere contratado expresamente un trmino para la devolucin de la cosa dada
en prstamo o una forma de devolverla, la restitucin se debe verificar cuando lo solicite el
acreedor, el cual puede plantear su pedido cuando hubieren trascurrido al menos diez das
contados a partir de la fecha en que el contrato se perfeccion mediante la entrega de la
cosa; advirtase que no es menester recurrir a la fijacin de un plazo judicialmente como
ocurrira con cualquier otra obligacin, particularidad que se justifica en el inters mismo
del comercio.. Por lo dems, la restitucin debe hacrsela en el domicilio del deudor,
atendindose al domicilio que resulte de las constancias contractuales (Segovia,
Fernndez). Por otra parte, la restitucin se ha de hacer entregando la cosa dada en
prstamo y, en su caso, tambin los intereses correspondientes, cuando se hubieren
convenido, pero acerca de estos frutos, corresponde un prrafo aparte porque contrariamente a lo que establece la ley para la generalidad de los contratos comerciales, el
mutuo es gratuito.
b 2 ) Los intereses. El problema de los intereses ha dado lugar a muchas discusiones y
dificultades, agravadas por las implicancias de orden cultural y econmico que sos tienen:
por un lado, juega la vieja prohibicin eclesistica a la percepcin de intereses y una
suerte de consenso cultural en contra de ellos, en tanto, por el otro lado, la aparicin de
fenmenos como la inflacin, determinaron que los intereses comenzaran a cubrir
98
funciones que en muchas ocasiones no se les haba reconocido. Resulta difcil decir que los
intereses son la contraprestacin debida por el mutuo, que es un contrato unilateral y real,
por eso algunos autores tienen tendencia a reconocer en el mutuo dos prestaciones: por
un lado la del mutuante que entreg la cosa, y por la otra la del mutuario que la recibi y
debe pagar por ello al tiempo que restituirla en su momento; pero de hecho que la entrega
de la cosa no es en el mutuo una prestacin contractual, sino que es un recaudo para que
el mutuo se perfeccione, y solamente cuando el contrato se ha perfeccionado, el mutuo
origina en el prestatario la obligacin de pagar intereses y restituir la cosa. Por otro lado,
del inters se pueden dar innumerables nociones: desde aquellos que aluden al inters
como una funcin constante refirindose a su formulacin matemtica, a aquellos que
desde un punto netamente jurdico afirman de los intereses que son el fruto natural del
dinero; todos estos puntos de vista o modos de conceptuarlos, responden a una estructura
conceptual en la cual el inters resulta inserto y que justifica que sean calificados de una u
otra forma.
I ) Clases de intereses. Habitualmente se hace referencia a cuatro tipos de intereses:
compensatorios, moratorios, punitorios y sancionatorios. Intereses compensatorios: son
aquellos intereses que habiendo sido convenidos por las partes, se deben por el uso del
dinero durante el perodo anterior a la fecha en que se debe devolver el capital. Estos
intereses, si no han sido convenidos, no se los debe. Intereses moratorios: son aquellos
que prev la ley que adeuda todo aquel que debiendo restituir un capital a su acreedor, se
halla moroso en su obligacin de pagarlo. Estos intereses se adeudan aunque no hubieren
sido convenidos entre las par-tes y tiene su origen en la mora del deudor antes que en la
compensacin por el uso del dinero (art. 568, C.Com.). Intereses punitorios: Bajo la
expresin intereses punitorios se engloba una forma de calcular la indemnizacin de los
daos y perjuicios derivados de la mora, pero que no son propiamente intereses; es
habitual que se convenga en los contratos una clusula penal, que por el hecho de tratarse
de sumas de dinero se estipula para que sea calculada de modo porcentual y peridico
sobre un capital, del mismo modo que los intereses; pero no participa de la naturaleza de
los intereses, sino que es una forma de valuacin de los daos y perjuicios, sustitutiva de
la accin resarcitoria (art. 654 del C.Civ.), razn por el cual se calculan acumulativa-mente
con los intereses moratorios. Intereses sancionatorios: tampoco participan de la naturaleza
de las intereses, los llamados intereses sancionatorios; la ley ha previsto distintas formas
de sancionar al deudor que litiga sin razn valedera; entre ellas, mediante la frmula que
ha includo en la ltima parte del art. 565, C.Com., que contiene una forma de calcular una
sancin; se trata de una pena impuesta al litigante malicioso, que a fin de vincularla
adecuadamente a la naturaleza del asunto de que se trata, se ha establecido en una
frmula porcentual a aplicar sobre los valores en juego. Pero no se trata de intereses, se
trata de una sancin al litigante malicioso, en procura de obtener un mayor respeto a la
autoridad y la majestad de la justicia. Estas cuatro clases de intereses, por llamarlas de
algn modo, constituyen supuestos distintos de los cuales insisto slo los dos primeros
son casos de intereses, en tanto el tercero es una forma de clusula penal y el cuarto una
sancin procesal. Estos intereses tienen distintos sistemas y modos, a partir del cual
corren los intereses: los sancionatorios corren a partir de la fecha en que fueren impuestos
a quien litiga sin razn valedera, y dependen de la pura decisin judicial, que debe
pronunciarse exclusivamente al momento de dictar sentencia, que inclusive tiene que graduarlos pudiendo llegar a dos veces y media los que cobran los bancos pblicos; la
graduacin de la pena se har atendiendo a la mayor o menor malicia puesta de
manifiesto por el litigante (art. 565, 2 parte). Los punitorios corren a partir del momento en
que se configur la circunstancia que autoriza su aplicacin y su exigencia. Los
compensatorios corren a partir del momento en que se convino que se hicieran exigibles.
Pero en caso de silencio del contrato, queda por definir la situacin de los intereses
moratorios, los cuales, conforme establece el art. 560 del C.Com., corren desde la fecha en
que se interpuso demanda judicial, sin necesidad de que se haya notificado ni que se haya
hecho alguna forma de interpelacin previa al deudor, aunque solamente podrn ser
99
calculados cuando exista una liquidacin que lo permita. Para mayor claridad, el artculo
expresamente declara que no es menester que el acreedor haya sufrido perjuicio alguno
para que los intereses sean corrientes. Por otra parte, cabe indicar que no necesariamente
el mutuo se ha de hacer sobre sumas de dinero, ya que admite que se haga sobre
cualquier tipo de bienes o especies; ello no obstante, los intereses deben ser calculados
siempre en dinero corriente conforme al art. 563, C.Com. Por ello, para calcular los
intereses ser menester trasformar en dinero el valor de las' especies dadas en mutuo y
tomndose para ello el valor que tena en el lugar en que se deba hacer la devolucin al
da del vencimiento (art. 564, C.Com.). En defecto de mora o de convencin expresa, los
intereses no corren, pero puede ocurrir que se haya pactado el curso de intereses pero no
se hizo una fijacin de ellos, cuestin a la que es atinente el art. 565, primera parte, del
C.Com., que establece que se presume que las partes se sujetaron a los que cobra el
Banco de la Nacin Argentina.
1.
Concepto. El comodato est definido en el art. 2255 del C.Civ., que establece
que el contrato se da cuando una de las partes entrega a otra una cosa no fungible, con la
facultad de usarla, a ttulo gratuito. La diferencia funda-mental con el mutuo es que ste es
un prstamo que auto-riza meramente el uso de la cosa y que, por tanto, al vencimiento
corresponde la restitucin de la misma cosa de la cual solamente se autoriz el uso; el
mutuo, al contrario, implica la trasferencia del dominio de la cosa que pasa al mutuario.
Por lo dems, a diferencia del mutuo, que puede ser oneroso, el comodato es siempre
100
gratuito: la presencia del precio cambia la naturaleza del contrato que se convierte en
locacin.
2.
101
b)
c)
b)
c)
d)
4.
5.
102
123 y 247, C.Com., y 2280, C.Civ.); la ley exige al depositario poner en la conservacin y
guarda de la cosa las mismas diligencias y gastos que hara si fueran propios; no obstante,
la doctrina ha entendido que la responsabilidad se ex-tiende a los hechos por culpa leve,
por cuanto su servicio es oneroso (Segovia, Siburu).
b)
c)
d)
Exhibicin. Debe exhibir las cosas al depositante o a los terceros que en ellas
estuvieren interesados (art. 123, inc. 5, C.Com.).
e)
f)
g)
h)
6.
7.
103
8.
a)
b)
Endosos. Los ttulos sern nominativos, al igual que el primer endoso, que para
tener validez debe ser registrado en los libros del emisor dentro de los seis das; los
posteriores endosos podrn hacerse en blanco (art. 8). El endoso tiene distinto efecto
segn se trate del certificado de depsito o del warrant; en el primer caso implica la
trasmisin de la propiedad de las cosas cuyo almacenamiento se certifica, en tanto que la
negociacin del warrant implica la constitucin de gravmenes sobre los bienes afectados
al depsito (art. 9). El endoso debe contener fecha, nombre, domicilio y firma del
endosante y dems datos que corresponden a la negociacin del warrant (art. 10); de all
que siendo que el certificado sirve para acreditar la propiedad y el warrant para gravar los
bienes, cuando se negocie el warrant se debe anotar al dorso del certificado todos los
104
datos de la garanta del mismo modo que el endoso (art. 11). Los endosantes han de
quedar vinculados en garanta, de modo que si producida la realizacin del warrant los
fondos fueren insuficientes, el titular tiene accin ejecutiva en contra de ellos (art. 20).
3.
4. Derechos del acreedor. El acreedor del warrant, que lo recibi en garanta del pago
de una obligacin, tiene al vencimiento de sta, accin para cobrarse haciendo efectivo
su crdito sobre los efectos afectados en garanta o sobre el seguro (arts. 16 y ss.). A
similitud del acreedor prendario que puede actuar extrajudicialmente (art. 585), el
acreedor del warrant se puede cobrar extrajudicialmente, para lo cual formular ante el
administrador del depsito un pedido para la venta en remate de la mercadera, dentro
de los diez das del vencimiento de la operacin; el administrador comprobar la
autenticidad del warrant con sus propios registros y ordenar el remate por medio de los
mercados de cereales, bolsas de comercio o martilleros especiales segn la nmina
judicial; la decisin se notificar al deudor y los endosantes cuyos datos consten,
mediante carta certificada. El remate se har en el domicilio donde est el depsito,
previo anuncio por diez das al menos, especificndose los productos, fecha de la
constitucin y primera negociacin del warrant y nombre del dueo primitivo de los
bienes (art. 17), y no se suspender por quiebra, incapacidad o muerte del deudor que no
sea orden judicial escrita y previa consignacin del importe de la deuda, intereses y
gastos (art. 18), en cuyo caso se le entregarn al acreedor los importes contra el
otorgamiento de fianza, que quedar liberada si dentro de treinta das no se iniciare
accin (art. 21). El resultado de la venta ser distribuido por el administrador del
depsito, si no mediare oposicin dentro del tercer da, tomando en cuenta que el
acreedor tiene un privilegio superior a cualquier otro crdito, incluidos comisiones,
gastos, etc. (art. 22); si mediare oposicin, el administrador del depsito deber
depositarlo judicialmente (art. 19).
1.
105
2.
El contrato de edicin.
c)
d)
106
1.
2.
Caracteres.
b)
c)
4.
Forma y prueba. La prenda no tiene forma alguna, entre ptes se perfecciona con
la simple entrega de la cosa, entretanto que es necesario que se haga constar por escrito en
instrumento privado de fecha cierta p/ que pueda ser opuesto a terceros (art. 581).
5.
Objeto. Puede ser objeto del contrato cualquier cosa mueble (art. 583, C.Com.); la
ley hace una enumeracin de los objetos posibles. Cuando se trata de fondos de comercio, no
se concibe fcil// la constitucin de una prenda comn, pero no ocurre lo mismo con la prenda
con registro. Pueden ser objeto las acciones al portador, ms no ocurre lo mismo con las nominativas que en caso de ser gravadas es menester que la constancia est en el ttulo y en el
libro de registro de acciones que establece el art. 215 de la LSC., con las escriturales y con las
cuotas sociales de la S.R.L. que no son cosas muebles. Cuando se trata de ttulos de crdito
cuyo rgimen de negociacin se asimila a las cosas muebles, el rgimen se hace especfico y
elimina la necesidad de notificacin al deudor (art. 584, C.Com.); all se deben aplicar las
reglas de los ttulos de crdito respecto al endoso, que se har en gta (art. 586, C.Com.). La
prenda de ttulos-valores tiene adems la particularidad de generar al acreedor prendario la
obligacin de ejercer todos los dchos emergentes del ttulo que fueren necesarios p/ conservar
el dcho en l expresado, so pena de incurrir en resp por no hacerlo (art. 587, C.Com.).
6.
107
capacidad p/ disponer, recaudos que correlativa// tiene tb el acreedor (art. 3213, CC).
7.
8.
9.
a)
Efectos. La prenda tiene efectos entre las partes, y c/ dcho real tb ante terceros.
En relacin a terceros.
108
con ella la utiliza violando los trminos del permiso, el deudor prendario constituyente de la
gta tiene dcho a exigir que se quite al acreedor la tenencia de la cosa y se deposite en poder
de un tercero (art. 3220, CC). Del mismo modo, siendo la prenda una obligacin accesoria,
goza del dcho de exigir su restitucin cuando se hubieren extinguido las obligaciones que
garantiza, de cualquier modo que fuere (art. 3228, CC). Correlativa//, responde ante el
acreedor prendario por eviccin de la cosa dada en prenda (art. 3205).
10.
a)
b)
109
mobiliarias se encuentran en Espaa en la Novsima Recopilacin (Ley X, Ttulo XIII, Libro 1),
pero se trata de estructuras que se presentan sin las caractersticas de la hipoteca comn.
Tambin los warrants constituyen una forma de prenda sin desplazamiento, pero sensible//
distinta, c/ se ha visto. Despus de la revolucin de 1848 aparecieron en Francia distintas
formas y normas de la prenda sin desplazamiento y de establecimientos comerciales; fue en
esta poca cuando la prenda sin desplazamiento empez manifestarse en todo el mundo.
Entre nosotros, fue de recibo mucho despus, cuando se sancion la Ley de Prenda Agraria
9644, en 1914, a continuacin de la Ley de Warrants, 9643.
2. Prenda agraria
La ley fue concebida c/ modo de solucin del problema que se presentaba en el
campo y, por tanto, circunscribiendo su regulacin al mbito exclusiva// agrario. Fijaba los
preceptos p/ poder gravar sin disponer los bienes y aperos. El debate parlamentario incorpor
modificaciones que la alteraron, constituyndola en una suerte de prenda industrial.
La ley 9643 no fue muy bien concebida, de modo que a poco de sancionada
comenzaron los intentos de reforma, sealndose, entre otros defectos, que las operaciones
garantizadas quedaban limitadas a los contratos de mutuo, que no estaba prevista la prenda
otorgada por un tercero y no estaba clara la viabilidad de la renovacin de la inscripcin ni de
la accin reipersecutoria. Se reconoca la utilidad del instituto y se reclamaban soluciones que
permitieran un uso ms amplio, ms comprensivo. De all que se generaran una serie de
proyectos que no tuvieron buen fin, hasta que se dict en 1947 el decreto-ley 15.348 (que fue
ratificado por ley 12.962), cuerpo legal vigente entre nosotros con las modificaciones
posteriores (ley 21.309, de Ajuste de Crditos, y decreto 897/1995, y su reglamentacin por
decreto 10.574/1946).
Pero a diferencia de otras normas, esta ley se abstuvo de derogar la 9644, que suscit una
discusin entre quienes la consideran derogada y los que no, aunque difcil// se la puede
considerar en vigencia porque no ha quedado en pie elemento alguno de la 9644, que fue
total// sustituida por la ley 12.962.
3. Prenda con registro
Concepto
La prenda con registro es un derecho real, constituido en favor de ciertos acreedores mediante la
inscripcin registral, p/ garantizar cualquier clase de obligaciones, recayendo prevaleciente// sobre
cosas muebles de propiedad del deudor o de un tercero, que continan en su poder (Cmara).
La definicin de Cmara sigue siendo exacta, ya que la reforma que estableci el texto
ordenado de la ley la ha afectado slo parcial// (dec. 897/1995).
Es un derecho real por el cual la cosa queda afectada en garanta del pago de una obligacin;
tiene por tanto ius persequendi y ius distraendi. Se ha eliminado con la ltima reforma las
limitaciones que tena la ley, que en su nuevo art. 5 establece que puede constituirse a favor
de cualquier persona, fsica o jurdica, y no sola// a favor de ciertos acreedores.
La obligacin a garantizar puede ser cualquiera, pero debe estar re-presentada en dinero;
puede constituirse sobre muebles o inmuebles por accesin (art. 10). El deudor o el tercero
que la otorgan, conservan la posesin de la cosa.
Denominacin
El proyecto sigui la denominacin que haba primado en proyectos anteriores y la llam
"
prenda con registro", lo que fue aprobado por algunos autores (Malagarriga, Rivarola), en tanto
110
otros entendieron que era ms lgico denominarla prenda registrada, prenda por va de
registracin o hipoteca mobiliaria (Martn y Herrera, Cmara). No obstante estas crticas, se ha
impuesto la denominacin que trae la ley.
Naturaleza jurdica: Ubicar su naturaleza jurdica, permite identificar el plexo normativo
aplicable a este instituto. Fernndez, siguiendo a Marcad, niega que exista un derecho real. A
su criterio, existe sola// un privilegio y no un derecho real a favor del acreedor.
Los analistas de la ley 9644 hablan de prenda, hipoteca o un tertium genus, aunque por la
remisin que haca la ley se inclinaron por considerarla una prenda. Salvat encontr a los
debentures y la prenda agraria ms cercanos a la hipoteca, postura que hallamos desarrollada
en Cmara tambin.
Caracteres:
Accesoria: C/ todo derecho de garanta, sigue la suerte de un principal, cuyo cumplimiento
viene a asegurar.
Consensual: Se constituye por el mero acuerdo de voluntades, aunque p/ tener eficacia frente
a terceros debe ser objeto de registracin (arts. 4 y 6). Contrato y prenda, si bien estn en el
mismo documento, tienen existencia sep/da, de modo que puede concebirse que se otorgue
un mero con-trato prendario o que se instru// en el mismo cuerpo documental el contrato al
cual accede y la garanta otorgada.
Indivisible: Este carcter es propio de los derechos reales, y se halla presente tambin en la
hipoteca. La indivisibilidad implica que las alteraciones del crdito garantizado o de las cosas
afectadas, no pueden afectar en modo alguno al derecho real de garanta. Cada cosa est
ntegra// afectada al pago de la obligacin, lo que se mantiene inclusive en caso de divisin de
condominio.
Especialidad: Propio de los derechos reales tambin implica que en el contrato tiene que
estar perfecta// determinado el crdito garantizado y la cosa afectada. En cuanto a la cosa,
que debe ser determinada, so pena de nulidad (arts. 11, inc. d], y 15, inc. d]), quedando
proscriptas las hipotecas o prendas generales que afecten todo el patrimonio del deudor. En
cuanto al crdito, tambin tiene que estar identificado concreta//; inclusive en aquellos casos
en que se trata de obligaciones no pecuniarias, debe estar representado en una suma de
dinero.
Los procesos inflacionarios plantearon un grave problema por la ira_ posibilidad de adoptar
soluciones que al mismo tiempo eliminaran los efectos inflacionarios y respetaran el principio
de especialidad. El tema fue motivo de sancin legislativa en la ley 21.309, que estableci que
estaba debida// satisfecha la especialidad en cuanto al crdito si se incluan clusulas que
identificaran perfecta// el crdito, el ndice de ajuste y los perodos en que deban aplicarse.
En cuanto al crdito, entendi que eran admisibles las prendas e hipoteca que otorgaban
garantas generales, en la medida en que estuviera perfecta// identificado el contrato que se
garantiza (general// sal-dos deudores en cuenta corriente bancaria) y la causa de la obligacin.
La aplicacin de la ley ha provocado muchas dificultades, sobre todo en la forma de su
instrumentacin. Adicional//, las normas dictadas con motivo de la crisis econmica del 2001,
han incidido sensible// sobre este precepto y su aplicabilidad, en especial por la conversin
impuesta (art. 11, ley 25.561, dec. 762/2002, y leyes 26.204 y 26.077).
Formal: La prenda con registro es formal: debe otorgarse en los formularios que gratuita//
provee el Poder Ejecutivo y debe inscribirse en el registro correspondiente.
Unilateral: La prenda con registro sola// afecta el derecho de quien constituy la prenda
afectando la cosa al pago de la deuda, y que est obligado por la garanta.
Clases
111
112
Cuando un bien ha sido prendado, no puede constituirse otra prenda sobre el mismo bien, so
pena de nulidad, salvo que medie autorizacin por escrito del acreedor (art. 7).
3- Elementos formales
Los elementos tradicionales de la prenda manual han sido sustituidos en este instituto:
tradicin por forma.
La forma de la prenda es solemne en relacin con el gravamen, y sin ella la manifestacin de
vol est viciada, sin que pueda ser suplida por otra forma (art. 975, CCiv.), ineficacia que
afecta al derecho real, mas no al acuerdo de voluntades que conserva plena// su validez entre
las partes (art. 4): "El contrato produce efectos entre las ptes desde su celebracin y con
respecto a terceros, desde su inscripcin en la forma establecida en el presente". Producir
efectos desde el momento de su inscripcin, que debe solicitarse dentro de las 24 hs de
otorgada (art. 19).
El contrato prendario se ha de dar por acto escrito en el formulario proporcionado a tal fin
gratuita//, con el texto que fije el Poder Ejecutivo (art. 6). El sistema ha sustituido tradicin
por publicidad, y p/ que ella exista es menester el contrato prendario y la inscripcin, sin los
cuales no hay ni prenda, ni derecho real, ni privilegio.
La publicidad se completa con la obligacin del registro de proporcionar informes en sede
judicial, bancos, escribanos y cualquier persona con inters legtimo (art. 18) asegurando la
adecuada publicidad de la existencia o no de gravmenes. La organizacin del registro y su
publicidad dejan bastante que desear, pese a que se lo ha estructurado sobre una base real,
unificndoselo en la actualidad con los registros de automotores.
La inscripcin puede ser requerida por el escribano que otorg escritura, o las partes, o
cualquier persona que tenga inters en asegurar el derecho real de garanta, en el domicilio
donde estn ubicados los bienes (art. 12), pero puede hacerse en otra jurisdiccin distinta y
comunicarse de inmediato al registro correspondiente.
En todos los casos se deben presentar con dos copias p/ que el en-cargado certifique el
original, guarde una en sus archivos y remita otra a la Direccin General de Crditos
Prendarios. En el documento consignar la inscripcin, cosa que ha de hacer tambin cuando se
acompaen ttulos de crdito a la prenda (arts. 17 y ss.).
Esta inscripcin no cambia la calidad del ttulo prendario, el cual se constituye en ttulo
habilitante p/ promover la ejecucin por cobro de lo adeudado. Parte de la doctrina ha criticado
el punto entendiendo que la certificacin de un empleado no puede convertir un documento
en ttulo ejecutivo (Cmara), en tanto otros entienden que se trata de un instrumento pblico,
fundndose en el art. 979 del CC (Fernndez) lo que justifica el carcter de ttulo ejecutivo.
Contenido: La ley ha establecido las especificaciones que deben integrar el contenido de los
contratos en los arts. 11 y 15.
Datos personales: nombre, apellido, nacionalidad, estado civil, domicilio y profesin de
acreedor y deudor (incs. a] y b]).
Crdito: cuanta del crdito, lugar y modo de pagar y tasa de inters pactada (inc. c]).
Bienes: la individualizacin de los bienes prendados con todas sus particularidades (inc. d] de
ambos artculos).
Privilegios preexistentes: es decir, aquellos privilegios a que estn sujetos los bienes al
momento de la prenda.
Seguros: si los bienes los tuvieren. El asegurador no pagar en caso de siniestro sin previa
notificacin al acreedor p/ que haga oposicin en el trmino de veinte das; formulada,
consignar el importe de la indemnizacin judicial// (art. 84, ley 17.418). Esto, por cierto, si no
fueren meras reparaciones.
Al margen de estas estipulaciones, las partes conservan la mayor amplitud de derechos p/
113
114
115
Los ltimos artculos del ordenamiento completan el esquema con preceptos represivos
asimilando las violaciones a esta ley a los delitos de estafa (art. 44) y de falsedad (art. 46).
116
291
117
b)
c)
4. Caracteres.
a) Bilateral: debida a la concesin recproca de crdito.
b) Oneroso. Ambos contratantes tienen costos y beneficios emergentes del
mantenimiento y otorgamiento del contrato, sin contar los intereses que devenga el saldo.
c) Conmutativo. Ab origen se puede conocer los dchos y oblig de las ptes, si bien el saldo
ser objeto de determinacin con el cierre de la cuenta al venci- del contrato.
d) De ejecucin continuada. Se celebra p/ regular el modo c/ actuarn las ptes en el
futuro, durante un perodo de tiempo que se inicia p/ ser ejecutado continua//.
e) No formal. No requiere formalidades p/ su configuracin sino comportamientos
positivos (aun no declarativos) de la voluntad.
f) Normativo. En el sentido que establece reglas y preceptos que con forma de
mecanismo gral importan un modo de regular operaciones futuras y eventuales.
g) Consensual. Algunos autores lo consideran real, con el criterio de que mientras las
ptes no se hayan hecho remesas recprocas, no existen real// relaciones de cuenta
corriente, sino tan slo una declaracin de que quieren llegar a tenerlas. El vnculo nace
cuando las ptes se hacen remesas. Esta postura parte de la confusin entre el contrato y la
realizacin del contrato. A partir de Mass, los autores han ido perfeccionando la distincin
entre este contrato consensual, que se perfecciona por el mero acuerdo de ptes, y el hecho
del cumplimiento o la ejecucin de una remesa. Ello no obstante, los autores han persistido
en la distincin, sin advertir clara// esta circunstancia.
5. Naturaleza jurdica.
El contrato se desarroll vigorosa// al margen de toda regulacin jca, lo que llev a los
autores a concebirlo c / un mero conjunto de operaciones contables, un asunto de
tenedura de libros, pero en forma alguna un contrato y mucho menos un asunto jco. Otros
tomaron un camino distinto y optaron por la personificacin de la cuenta, la que
concibieron c/ sujeto de dcho. Pese a estas consideraciones, sin duda que la cuenta corriente es un contrato que implica el otorga- recproco de crditos, que tiene particularidades que lo asemejan a un contrato en que se combina mandato, cesin, prstamo,
depsito, etc.; aunque actual// los autores coinciden en que es un contrato especial, con
individualidad propia, que adems ha sido objeto de regulacin especfica por el legislador.
118
6.
7.
Forma y prueba.
Es un contrato que no requiere forma alguna y, por tanto, no es solemne; admite, por
consiguiente, que se acredite su existencia por cualquier medio probatorio (art. 789 del
C.Com.); pese a este claro precepto, alguna doctrina entendi que requera forma escrita, ya
que sin ella es imposible la existencia del contrato, pero nuestra ley es clara en el sentido de
que puede ser acreditado con cualquier medio de prueba y que no requiere ni siquiera la
forma escrita, bastando acreditar el comporta- de las ptes que se pusieron tal situacin.
8.
Efectos.
Es imposible tratar los efectos del contrato sin hacer mencin al concepto de
remesa.
a) Remesa. Sola// existe en el mbito de la cuenta corriente mercantil; es toda operacin
que atribuye a quien la hace el dcho de ser acreditada en la cuenta corriente; es una
prestacin contractual de la cuenta corriente en virtud de la cual en la cuenta se asienta sola//
el crdito o dbito corresp, mas no la operacin que le dio origen. La remesa, es perfecta//
distinta de la operacin que le da origen e ingresa en la cuenta corriente c/ remesa, crdito o
deuda, total// desvinculado del contrato que la motiva. Tiene algunas particularidades: nadie
puede ser obligado a hacer ni a admitir una remesa, requiere un acuerdo de las ptes; el hecho
de una remesa no obliga a otra posterior compensatoria; no son pagos sino que generan
crditos que deben ser asentados en la cuenta corriente.
b) Pase en propiedad. De la idea de remesa surge una consecuencia: los bs que fueron su
objeto que con forma de crdito se incluyeron en la cuenta corriente, pasan en propiedad a
quien los adquiere (art. 777, inc. 1, del C.Com.), pase en propiedad que es causa y
119
9.
La unidad e indivisibilidad de la cuenta corriente no implica que las ptes no puedan pactar
cierres parciales que se diferencian del cierre total que implica la extincin de la cuenta
corriente (art. 773). Los cierres parciales implican balances que permiten la determinacin
de un saldo en det momento (art. 788, C.Com.), saldo que podr ser incluido en la cuenta
corriente una vez ms o bien ser satisfecho por quien resulte deudor.
En otros ordenamientos se prevea que se hicieren anual// o semestral// (Italia), en tanto
entre nosotros algunos autores estiman que me los debe hacer cada 3 meses (Malagarriga),
enseanza que me parece exagerada, ya que se debe aplicar analgica// los preceptos de la
rendicin de cuentas, que exigE que ella se haga por perodos que no superen el ao (arts.
68 y sig del C.Com.).
Cuando el cierre definitivo es nico, es sobreviniente a la extincin del contrato, y
determinar un saldo que las ptes se deben sin poder hacer una recolocacin en la cuenta
corriente. Determinado que sea el saldo, sea por cierre parcial o total, siempre es el
resultado de la compensacin de las partidas integradas en la cuenta corriente (art. 784,
C.Com.), Presentadas las cuentas, y en caso de silencio a lo largo de 1 mes, se puede
entender la aprobacin de las cuentas presentadas (art. 73, C.Com.). A partir de su
determinacin, el saldo produce intereses (art. 785, C.Com.), pudiendo el que resulte
120
1.
Concepto.
121
una gta de cumpli- del deudor principal y tiene, por tanto, vida independiente, resultando
el avalista obligado en los mismos trminos que el deudor principal con una obligacin que
subsiste aunque la avalada fuere nula, a diferencia de la fianza, que es siempre subsidiaria
y accesoria, y en caso de invalidez de la oblig principal, pierde la suya.
b) Otras figuras. Con otras figuras tiene similitudes pero no se confunde; como el seguro
de crdito, reaseguro, prenda o el endoso, pero en ninguno de los casos nos hallamos
frente a una fianza.
3.
Caracteres.
pcpal.
deseen.
4.
El rgimen de la fianza es uno, aunque la ley contiene una regulacin especial, prevista p/
el caso de que la fianza sea accesoria de una oblig comercial; as establece el art. 478 un
criterio objetivo de distincin sin atender a la calidad de las pers: p/ que una fianza sea
mercantil, es sufic que tenga por objeto asegurar el cumpli- de un acto o contrato de
comercio.
Las diferencias de ambos regmenes:
5.
Capacidad.
Deben tener capacidad p/ contraer emprstitos (art. 2011, CC.), o, lo que es lo mismo,
deben tener capacidad p/ disponer de sus bs, aunque la ley incluye algunas
particularidades en cuanto a quienes no pueden otorgar fianza:
inc. 1) Los menores emancipados, ni con licencia judicial.
inc. 2) Los administradores de bs de corporaciones, en nombre de las personas que
122
representen; es menester un apodera- especial a ese efecto y que la fianza tenga que ver
con el objeto de la corporacin.
inc. 3) Los tutores, curadores y cualquier representante necesario, aun mediando
autorizacin judicial.
inc. 4) Los administradores de las sociedades si no tuvieren poderes especiales,
facultamiento que tiene que ver tambin con el objeto social.
inc. 5) Los mandatarios en nombre de sus instituyentes, si no tuvieren poder especial.
inc. 6) Los que tengan rdenes sagradas.
6.
Objeto.
b)
123
rescisin y nulidad frente a la renuncia que hiciera el deudor (art. 2022). Su posibilidad de
defensa es tan amplia que la sentencia dictada en el proceso entre acreedor y deudor no le
es oponible si no fue parte de l (art. 2023).
Por otra parte, en caso de existir pluralidad de fiadores, se marca una nueva diferencia
entre los rdenes civil y comercial porque en lo comercial cda fiador es deudor de la
totalidad de la obligacin, sin que pueda pretender la divisin entre los cofiadores.
c)
d) Entre cofiadores. El fiador que pag la deuda queda subrogado en los dchos del
acreedor p/ perseguir contra sus fiadores la parte correspondiente (art. 2037, CC.).
7.
Extincin.
Por prrroga del trmino de la deuda sin consentimiento del fiador (art.
2046), aunque puede conservarse la gta formulando la reserva que establecen los arts.
2047 y 803, CC.
124
Son las que una persona dirige a otra p/ que entregue a un tercero, que en ella se indica,
una cantidad de dinero. Tb se puede decir que es un contrato en virtud del cual una persona,
denominada dador, expide y entrega a otro, denominado el tomador o portador, un
documento que le faculta a retirar dentro del plazo que se convenga o se fije, de manos de
uno o varios terceros, hasta cierto lmite, aunque sin tener accin directa p/ reclamarlos
(arts. 486 a 490, C.Com.) a cambio de una suma de dinero que se entrega al dador o cuyo
reembolso se le promete.
Es una suerte de contrato de cambio condicional en cuanto el tomador puede o no hacer uso
del crdito abierto en ella. Importa la existencia de un contrato de cambio condicional en
cuanto el tomador puede o no hacer uso del crdito abierto en ella. Normal//, son utilizadas
en las operaciones de crdito documentario p/ instrumentar la intervencin del banco.
Su regulacin lleg a nuestro cd. a travs de la ley espaola, donde se las ha denominado
tambin cartas rdenes de crdito y cartas rdenes. En Espaa, son comerciales cuando son
dadas de comerciante a comerciante p/ atender operaciones de comercio; pero nuestro Cd.
adopt una postura diferente por la cual se ha considerado comercial en todos los casos la
carta de crdito, de cuya comercialidad no se duda.
Dentro de nuestro ordenamiento se la situ sistemtica// entre los ttulos de crdito, con los
que presenta algunas similitudes y diferencias. Con la fianza tiene una clara distincin por la
falta de gta del emisor, quien emite la carta no se reputa fiador, ni el librador asegura su
pago, salvo que hubiere asumido expresa// la gta, lo que constituye una excepcin; con la
letra de cambio presenta algunas similitudes desde que constituye una orden de pago dada
por una persona en favor de otra; pero a diferencia de la letra de cambio, la carta de crdito
no confiere accin alguna contra el librador (art. 487, C.Com.), y quien recibe la carta de
crdito lo hace sin gta de pago, ya que aun cdo no fuere pagada carece de accin (d.) y, por
ende, no puede disponer de ella, ni protestarla, ni negociarla (la clusula a la orden est
prohibida; art. 485, C.Com.). P/ ms, si no se han recibido con anticipacin los fondos del
tomador, el librador puede dejarla sin efecto sin resp alguna (art. 488, C.Com.).
a)
personas;
Confirmadas y no confirmadas, segn que quien las recibe confirme que har
el pago de su importe o no lo haga.
b)
c)
Requisitos.
Debe ser nominativa;
125
Correlativa//, ha de tener un lmite, una cantidad fija que c/ mximo
puede ser entregada. El fundamento de este precepto del art. 484 es el mismo anterior y
tiene c/ correlativa sancin que la falta del recaudo le ha de quitar el carcter de carta de
crdito al documento, que valdr c/ mera carta de recomendacin.
d)
e)
rbitros. Segovia haba previsto que todas las cuestiones atinentes a las cartas
de crdito fueran materia del tribunal de comercio, previo asesoramiento por peritos,
nuestro C.Com. ha sometido todas las cuestiones litigiosas a juicio de rbitros (art. 491,
C.Com.).
2.
126
a)
Uniformidad contractual: casi todos estos contratos tienen una forma similar,
aunque a veces se presenten bajo la forma de un reglamento al que se acepta o aparezca
c/ un contrato independiente.
b)
c)
127
d)
e)
b)
c)
Naturaleza jurdica. Desde siempre lse han preguntado por la nat jca de este y
consecuente// la ley aplicable: en general se ha entendido que la figura del agente es una
figura sui generis pero que en la solucin de los problemas que presenta se hace pertinente
aplicar por va analgica los preceptos relativos a la locacin de obra, el mandato o la
comisin en la medida que sean pertinentes.
5. Concesin.
a) Origen.
Se origina en el mbito del dcho pblico administrativo, a partir de la idea de que det act son
de resorte exclusivo del Estado y que corresponde al l su desarrollo o bien que no se
128
pueden realizar sin que ste conceda un dcho especial. Esta idea del poder pblico, de la
concesin de serv de trasporte o comercializacin de det producto, fue tomada especial// en
el mbito de la comercializacin de los automotores en los cuales se entendi que se poda
configurar el contrato a partir de la idea de que quien poda vender un bien, delegaba la
facultad de venta exclusiva en una determinada persona; de esta forma se asegura el
concedente de incorporar en su estructura de venta una persona que actuando exclusiva// p/
l y siguiendo sus pautas e instrucciones, puede ejercitar la act de la comercializacin de sus
productos y competir ventajosa// en un tramo det del mercado que le ha sido asignado.
b)
Concepto.
Es difcil proporcionar un concepto unitario aunque existe una definicin general// aceptada,
segn la cual el es una convencin por la cual un comerciante llamado concesionario,
pone su empresa de distribucin al servicio de un comerciante o industrial, llamado
concedente, p/ asegurar, exclusiva//, sobre un territorio det, durante un perodo limitado
y bajo la vigilancia del concedente, la distribucin de sus productos cuyo monopolio de
reventa le es concedido.
c)
Concepto.
Existe una discusin entre los autores sobre la autonoma de este contrato que muchos
entienden es una forma de la concesin (Guynot), postura a la que me adhiero. La
franquicia o franchising es un contrato por el cual un comerciante otorga la concesin p/ la
comercializacin de un producto det, pero adems con la trasferencia de los signos
distintivos, las tcnicas de comercializacin, y el savoir faire o know how comercial,
asegurando una forma de explotacin rentable. Los ej en nuestra poca son numerosos que
van desde las formas de comercializacin de las farmacias a la de productos alimenticios.
c)
Naturaleza jurdica.
129
El franchising participa de todas las caractersticas de la concesin, del cual constituye una
especie; pero al cmulo de normativas aplicables a la concesin, cabe agregarle las relativas
a la trasferencia de tecnologa, marcas y designaciones, etc., las cuales pueden tener
incidencia en la solucin de la problemtica que plantea el contrato, segn cul sea la
contratacin a que se refiere.
7. Distribucin.
a) Origen.
Se origina de modo similar a los anteriores en la nec de asegurar que los productos de un
det comerciante lleguen a todas las bocas de expendio. La antigua forma de comercio
mayorista y minorista, que no posibilitaba al productor un control econmico sobre la
actividad de aquel que haca la venta mayorista de sus productos, se va sustituyendo por
una organizacin en la que el distribuidor asume un compromiso personal con su principal,
comprometindose a asegurar la distribucin del producto y por ende su comercializacin.
b)
c)
Caracteres comunes:
a)
b)
c)
130
d)
e)
f)De adhesin. Son impuestos por una parte, son contratos que se celebran por adhesin
que frecuente// tienen la forma de un reglamento.
3. Derechos y obligaciones de las partes.
a)
b)
c)
a)
b)
c)
d)
Pacto comisorio. El incumpli- de sus oblig por cualquiera de las ptes, siempre
que sea un incumpli- imp, o que genere inseguridad de futuros incumplimientos autoriza la
aplicacin del pacto comisorio aunque el incumpli- se refiera a cuestiones singulares. Tb se
131
3
25
ha considerado causal de resolucin del contrato la modificacin por la parte dominante del
contrato de las condiciones del mismo, de modo que lo altere sustancial//.
e)
Vencimiento del plazo. Cuando las partes hubieren convenido el vencimiento del
contrato en un det plazo, c/ cuando hubieren convenido condicin, quedar sin efecto el
contrato sin resp p/ ninguna de las partes.
Pero siendo que normal// no se ha convenido un plazo, se ha discutido la
facultad rescisoria proveniente de la vol de las ptes. La doctrina ha sealado que cuando no
se ha pactado un plazo o el plazo es indefinido la facultad de rescisin debe ejercerse con
ajuste a la buena fe, requirindose en casos que medie justa causa, y a falta de regulacin
especial, que se ejerza con ajuste a usos y costumbres, sin abuso ni arbitrariedad de parte
de quien la ejercita. La postura restrictiva en este sentido, encontr su mxima expresin en
el fallo Dillon c. Ford Motor en que se aplic la teora del abuso del dcho p/ condenar a
Ford Motor a pagar una indemnizacin por considerar injustificada la cancelacin de la
concesin si es arbitraria, intempestiva y causa un perjuicio patrimonial innecesario al
cocontratante, aun cuando est prevista contractual// la facultad rescisoria sin restricciones.
Esto porque se entiende que no se ajusta a la buena fe que debe presidir toda relacin
contractual. Esta lnea de pensa- que marc un hito en la jurisprudencia nacional, vari con
posterioridad cuando la CSJN, en la causa "Automotores Saavedra c. Fiat", volvi a
pronunciarse pero variando el contenido al disponer que si las partes no establecieron un
plazo y pactaron que poda ser dejado sin efecto, es porque entendieron que se poda
concluir en cualquier momento la relacin, sin que de ello se deriven responsabilidades, sin
que la rescisin pueda ser considerada ni abusiva ni arbitraria, sino el ejercicio de un dcho
contractual// previsto.
CONTRATO DE TRASPORTE
1.
Generalidades.
Una de las materias ms verstiles de nuestro tiempo y que ha dado lugar a una variacin
mayor en su regulacin y en las variantes legislativas de solucin, es el trasporte. Su
regulacin ha sufrido los avatares propios de esta act que ha tenido una variacin enorme
a lo largo de un siglo. La antigedad de los preceptos contenidos en el C.Com., obligar a
hacer la lectura de los preceptos cargndolos de un remozamiento: el C.Com. habla de las
empresas de ferrocarriles, los troperos, arrieros y en general todos los que se encargan de
conducir mercaderas o personas mediante una comisin, porte o flete (art. 162, C.Com); la
terminologa del artculo es franca// anacrnica y representa una realidad en la mayora d e
los casos desaparecida c/ los troperos, arrieros y ferrocarriles. A la fecha, el trasporte
automotor y aeronutico, franca// predominante, no aparece regulado, si bien el Cd
Aeronutico ha sido, incorporado a la legislacin. Por otra parte, la metodologa del Cd ha
sido muy criticada, y con mucho acierto, por la mala ubicacin de los preceptos referidos al
trasporte, que fueron includos entre los auxiliares del comercio cdo debieron estar en el
libro II entre los contratos de comercio.
2. Concepto. Es aquel por el cual una parte se obliga a trasladar de un lugar a otro una
determinada cosa o persona, y sta a pagar por ello u precio cierto en dinero. Tb se puede
decir que es un contrato por el cual un porteador se obliga, mediante el pago o la promesa
de pago de un porte, flete o pasaje, a recibir del cargador efectos que le entregue y a
trasportarlos a un lugar det, entregndolos a otra persona, llamada destinatario.
3.
132
4.
Caracteres:
b)
c)
d)
e)
f)
a)
b)
133
6.
a)
b)
c)
d)
134
135
partir del momento en que el trasportista recibe las mercaderas en depsito en el lugar
convenido, una resp que se extiende a quienes vayan interviniendo con posterioridad
producindose una subrogacin legal en funcin de las caractersticas del contrato (art.
171). Esto c/ consecuencia de que cuando el trasporte se hace con una carta de porte,
aunque existan varias empresas que intervienen en el traslado, se entiende que el
contrato es nico y, por ende, la resp una sola y nica y solidaria, solucin que ha sido
recibida por todos los dchos del mundo. Por otra parte, la ley carga en la respo del
cargador todos los daos de vicio propio, fza mayor o caso fortuito, de los que no puede
responder el acarreador, aunqtiene a sus espaldas la prueba (172) p/ liberarse de resp.
a) Naturaleza jurdica. Se ha discutido la nat de la resp del trasportista entre quienes
entienden que se trata de una resp profesional y los que entienden que se trata de un
mero caso de resp civil, aunque en gral se ha entendido que s e trata de un caso de
responsabilidad profesional, distinto de la responsabilidad civil.
b ) C a s o fortuito y fuerza mayor. La doctrina y la jurisprudencia no son absoluta//
pacficas en cuanto a la admisin del caso fortuito y la fza mayor y los hechos que pueden
configurarlos, pese a las claras definiciones contenidas en nuestro C.Civ. (art. 514); pero,
adems, la prueba debe comprender otros aspectos, ya que si las averas, aun
proviniendo de caso fortuito, vicio propio o fza mayor, deben ser indemnizadas si se
acredita que la prdida provino de su negligencia o culpa o por haber dejado de usar los
medios y precauciones que personas diligentes hubieren empleado en el caso (176). P/
ms, existe acuerdo en indicar que estas causales de liberacin eventual// aducidas por el
acarreador p/ liberarse estn incluidas en una enumeracin taxativa.
c) Averas. El art. 177 contiene una franquicia p/ los ferrocarriles, que pueden estipular
que las prdidas o averas se presuman derivadas del vicio de las cosas trasportadas si su
culpa no fuere probada, en los supuestos de cosas frgiles, de fcil deterioro, animales o
trasportes especiales. Este precepto es una imp excepcin de interpretacin restrictiva,
frente a la cual la jurisprudencia se ha manifestado escrupulosa.
d) Merma. Algunos propuestos por su propia natse hallan sujetos a disminucin de peso
o medida (ej.: petrleo y sus derivados), en cuyo caso se suele pactar la medida de la
merma. El trasportista cumple su obligacin entregando la cosa dentro de los lmites de la
merma que s e hubiere convenido, sin que pueda de ello derivarse resp de ninguna
especie p/ l, ni que pueda pretenderse la compensacin de la merma de uno con la
variacin mayor o menor de otros. Inclusive, cuando la prdida fuere total, la merma ha
de aplicarse en beneficio del trasportista si as se hubiere convenido.
e) Determinacin del dao. La determinacin del monto de los daos en la resp del
trasportista, representa otra problemtica imp, a la que el legislador ha atendido.
El C.Com., 179, establece la determinacin de valores segn la tasacin de peritos, segn
el valor que tendran los efectos en el tiempo y lugar de entrega, conforme a la designacin
de ellos hecha en la carta de porte; el cargador tiene vedada la probanza de que los
elementos eran distintos de los declarados en la carta de porte. No hay dcho a reclamacin
de lucro cesante, ya que la resp del acarreador est limitada al valor de las cosas perdidas,
lmite que excluye toda otra forma de daos y perjuicios, salvo que mediara de su parte
dolo o culpa grave, en cuyo caso la resp no deriva ya de las reglas del trasporte, sino que
se deriva del dcho comn.
La determinacin del perjuicio plantea otra problemtica porque el art determina que se
estime por peritos, mas puede ocurrir que no haya bases p/ la determinacin por peritos, lo
que ha obligado a la jurisprudencia a pronunciarse, lo que ha hecho en 2 sentidos: o bien
difirindolo a la estimacin del actor (juramento estimatorio), o bien haciendo una
estimacin prudencial por parte del juzgado, si no se justifica adecuada// el valor de los bs
perdidos. Valga agregar que la jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse tb
136
frente al hecho de la recepcin sin reclamo de parte del destinatario, diciendo que la falta
de protesta o reservas al momento de recepcin, no afectan el dcho a reclamar derivado
del contrato de trasporte.
137
337
a)
b)
138
depsitos: aparece entonces la garanta de los depsitos, que no pueden ser dispuestos
libre// por los bancos y sobre los cuales el B.C.R.A. toma la obligacin de satisfacer
intereses y gastos; la nacionalizacin fundamenta la garanta total. El decr. 14.962/46 pasa
a ser la ley de bancos, etc.; a partir de all se instalan en el dcho bancario dos institutos
que no se perdern en el futuro: el uno la garanta de los depsitos, que era obvia si el
depositario era el Estado, y la segunda la posibilidad de ejecutar los saldos deudores por
va ejecutiva del mismo modo que los impuestos.
c)
d)
e)
f)
139
3. El rgimen general.
El rgimen comprende todas las personas, sea del carcter que fueren, que realicen
intermediacin habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros (art. 1, ley
21.526), las que son luego enumeradas en 6 categoras: bancos comerciales, de inversin,
hipotecarios, compaas financieras, sociedades de ahorro y prstamo p/ la vivienda y
cajas de crdito. Aunque la enumeracin no es taxativa, c/ indica el art. 2, y las reglas
pueden aplicarse a cualquier persona al solo juicio del B.C.R.A. (art. 3).
a)
Formas. La ley exige la forma de S.A. con acciones nominativas, salvo los entes
del Estado nacional, las sucursales de entidades extranjeras, los bancos que podrn utilizar
la forma de la sociedad cooperativa y las cajas de crdito, que tb podrn tomar la forma de
asociacin civil (art. 9), y adems exige que quienes solicitan su admisin c/ titulares, no se
vean afectados por las incompatibilidades que establece el art. 10, que se refiere a los
comprendidos en el art. 264 de la L.Soc., los inhabilitados p/ ejercer cargos pblicos,
deudores morosos de entidades financieras, inhabilitados por emisin de cheques sin
fondos y los inhabilitados por sancin, mientras sta dure.
b)
c)
d)
140
24.144);
d)
141
Implementar las normas reglamentarias dictadas por el director del banco y establecer
los requisitos a cumplir por los auditores (art. 46).
Facultades: La ley confiere en 2 arts amplsima facultades al superintendente:
El art. 47: inc. a) establece el rgimen informativo y contable de las entidades; inc. b)
dispone la publicacin de balances y estados contables; inc. c) dispone el cese de la
operatoria de las entidades cuando lo juzgue conveniente, supuesto de suspensin parcial
que tb dispone el 49; inc. d) dicta N p/ la obtencin de rec en cualquier mercado; inc. e)
aplica la Ley de Entidades Financieras a cualquier persona que considere que corresponda
(art. 3, ley 21.526); inc. f) aplica las sanciones que establece la ley; inc. g) ejerce las dems
funciones que la ley otorga al banco; inc. h) aplica las disposiciones legales sobre el
funciona- de las tarjetas de crdito, de compra, dinero electrnico o cualquier otra.
142
exigirle las explicaciones del caso en el trmino que l mismo le fije (art. 34, 1 prr, ley
21.526). Consecuente//, en un trmino que no puede ser superior a 30 das, la entidad
debe presentar un plan de regularizacin y sanea- (art. 34, 2 prr, ley 21.526), so pena de
revocacin de la aut p/ funcionar. Accesoria//, la ley faculta al B.C.R.A. p/ designar
veedores con facultad de veto, cuyas decisiones sern recurribles en nica instancia ante
el presidente del Banco (art. 34).
f) Reestructuracin de entidades financieras. Tb prev la ley que el directorio del B.C.,
cuando considere que una entidad se halla incursa en una causal de revocacin de la aut p/
funcionar, autorice con carcter previo a la revocacin que la entidad sea reestructurada, a
cuyo efecto le faculta a adoptar una serie de medidas:
I)
II)
III)
IV)
143
144
contrato de mutuo; el crdito ha de estar presente en toda la act del banco, inclusive cuando
acta c/ mero intermediador en la circulacin, c/ con los cheques, trasferencias, colocacin
de ttulos, etc. Todo este vasto campo de actuacin ha de ser objeto de regulacin del dcho
bancario. De all tambin que en la confusin de la gran cantidad de normas, hay que
distinguir clara// entre aquellos preceptos que afectan la institucin bancaria, y aquellas
referidas a las operaciones que realiza el banco. A las primeras corresponde definir el
concepto de banco, pero a l no se puede llegar sino a travs de la caracterizacin de sus
operaciones, por ello hay bancos comerciales, hipotecarios, de inversin, etc., segn el tipo
de actuacin que realice en el marco de la definicin gral de banco: el intermediario en las
operaciones de crdito, aunque en forma accesoria realice otras operaciones, incluso
relacionadas con el cambio de moneda. A decir verdad, los aspectos institucionales estn
ntima// relacionados con el dcho adm o, si se quiere, con el dcho econmico; el otro aspecto
del dcho bancario est relacionado con los aspectos contractuales, aunque siempre infludos
por aqullos (ej.: la garanta de los depsitos), pero es predominante// una forma de dcho
ms relacionada con lo que tradicional// se ha concebido c/ dcho privado. La distincin entre
un aspecto y otro es tan difcil c/ la de dcho pblico o privado, que tengo dicho no responde
a una realidad actual; por ello es que cuando se analice cualquier parte del dcho bancario en
sus aspectos contractuales, se ha de vincular con los restantes aspectos.
2. Caracteres y autonoma.
Tradicional// se ha considerado una parte del dcho mercantil y del dcho privado; el dcho
bancario es el ejemplo tpico de lo que se ha denominado la publicitacin del dcho mercantil,
en cuanto que sus preceptos cada vez ms parecen pertenecer al dcho pblico que al dcho
privado; adems que en su normativa concurren preceptos c/ los indicados, pero ello no
obstante, no se puede decir que sea un dcho autnomo; antes bien, estos caracteres son
fruto de la misma condicin que ostenta el dcho comercial.
Tradicional// la autonoma se encuentra en aspectos c/ la didctica, cientfica, legislativa y
doctrinal; pero en ninguno de esos aspectos se puede afirmar que la tenga sino que, al
contrario, forma parte de una parte del dcho a cuyo cuerpo legislativo pertenece, didctica//
lo integra y cientfica y doctrinal// no tiene independencia que justifique su individualidad.
En cuanto a sus caracteres, presenta algunas particularidades: por influencia de las tcnicas
bancarias aparecen relaciones novedosas que el dcho debe resolver, sea con una regulacin
especial o con recurso a distintos preceptos; as, encontramos cuestiones todava discutidas,
c/ la denominacin del depsito en cuenta corriente, la despersonalizacin, el gran rol de los
usos y las costumbres que en este dcho son fundamentalsimos, y la marcada buena fe con
que deben llevarse adelante las relaciones, lo que ha sido calificado c/ la ubrrima buena fe.
Todo ello obliga a decir que si bien no tiene autonoma doctrinal, tiene caractersticas
tcnicas particulares que van construyendo particularidades de la disciplina.
3. Fuentes: las fuentes son las mismas del dcho mercantil, que vale recordar:
La ley mercantil,
La ley civil y los estatutos y reglamentos que pueda adoptar el banco y se hagan
aplicables contractual// a las partes mediante convenios celebrados.
B) Operacin bancaria y contrato bancario.
1. Operacin bancaria.
No todas las operaciones que realiza una entidad financiera tienen importancia p/ el dcho;
145
hay operaciones que tienen relevancia jca y otras que son pura// materiales y no son
atendidas. Entre las operaciones que tienen relevancia p/ el dcho, inciden los aspectos
tcnico, econ y jco que corresponde separar debida// c/u de ellos, porque cabe advertir que
en la operatoria cotidiana los aspectos tcnico-contables, en muchas oportunidades, se
sobreponen a los aspectos jcos. Pero en todas las operaciones hay aspectos de los 3 tipos,
c/, por ej, en el hecho contable de abrir una cuenta, adems del hecho de la entrega del
dinero y los movimientos correspondientes hay una relacin contractual con el banco y
desde el punto de vista jco aparece un contrato. De all que se ha distinguido entre lo que
son operaciones bancarias y contratos bancarios, diciendo de las primeras que son actos de
intermediacin en el crdito, operaciones accesorias, subsidiarias.
Clasificacin.
Las operaciones admiten ser distinguidas segn la calidad en que opera la entidad financiera
y la trascendencia que tienen p/ el giro:
Las operaciones principales, se puede decir, que cuando la entidad est actuando c/
intermediadora en el crdito, geneera 2 tipos de operaciones, activas y pasivas,
constituyendose en acreedor o deudor de su cliente.
Las operaciones neutras, en las que no existe por ninguna de las partes concesin de
crdito en las que la entidad financiera acta c/ un mero mediador, ej de las cuales son las
mediaciones en los pagos con letras; en gral se trata de contratos de mediacin en los pagos
ajenos, contratos de prestacin de servicios, mandato, mediacin, comisin, etc.
2. Contrato bancario.
a) Concepto. Es el esquema jco formal p/ encuadrar una operacin, o el aspecto jco de la
operacin bancaria, es todo acuerdo p/ constituir, regular o extinguir una relacin que tenga
por objeto una operacin bancaria; por tanto, tiene un fuerte contenido subjetivo, porque
siendo la vestidura de una operacin financiera, es menester la participacin de un sujeto
que ostente esa calidad.
b) Contenido. La materia tpica es el crdito, en cuyo caso los contratos bancarios son
fundamental// variaciones en torno del contrato de mutuo; pero tb su contenido puede ser
una prestacin de hacer, en los contratos llamados operaciones neutras.
c)
Caractersticas.
146
Buena fe recproca. Si bien todos los contratos estn dominados por la buena fe, se
ha dicho que esto se manifiesta de modo ms patente en el contrato bancario, donde la
buena fe, la lealtad entre las partes, asume la calidad de un deber jurdico.
147
la generalidad de las entidades financieras se utilizan con fluidez los pagars, acciones,
warrants, cartas de crdito, etc., etc.
C) Rgimen de depsitos.
La ms antigua de las operaciones propias de la banca fue el depsito de dinero, que en
Roma plante a los jurisconsultos el problema de admitir el depsito de dinero ajeno con
facultad de uso; en Roma, el uso era hacer los pagos en la propia casa, y sola// los
argentarii hicieron operaciones de pago por acreedores o deudores, apareciendo entonces
operaciones con los rasgos de los cheques y giros.
Los estatutos de las ciudades italianas de la E. Media citan numerosos ej de los depsitos de
los Estados en poder de los banqueros privados, lo que constituy en un primer momento la
diferencia fundamental entre los barrcheri o banqueros y los campsores o cambistas. Ya
entonces y en especial en Espaa en los siglos XVI y XVII, se puso de relieve que pese a la
costumbre de denominar depsitos a estas operaciones, siempre nos hallamos frente a
operaciones de prstamos. El gran desarrollo de los depsitos se dio a partir del siglo XIX c/
causa de la revolucin industrial y la conveniencia de no conservar dineros en las casas, al
amparo de los distintos medios y recursos que ha proporcionado la act bancaria en pro de
obtener un acrecentamiento de su clientela y de los depsitos.
1.
Clases.
Desde el punto de vista jurdico, y siempre con aplicacin de los tres criterios
de Keynes, cabe distinguir distintos tipos de depsitos; as, los depsitos pueden ser
pagaderos a la vista o pagaderos a plazo fijo, en tanto los depsitos a plazo fijo pueden tener
la calidad de meros depsitos de ahorro.
Naturaleza.
148
todos los casos juegan los efectos propios del depsito irregular o del mutuo; esto, en el
sentido de que quien recibe dinero en depsito o cualquier otra forma de ttulos
correspondientes a la operatoria bancaria, los recibe y los adquiere en propiedad, con el
dcho a consumir las cosas, y con la obligacin de restituir, al vencimiento del contrato o en
la fecha pactada, la misma calidad y cantidad que correspondiere.
Se ha discutido la nat de estos depsitos; se ha dicho que se trata de un depsito irregular
en cuanto, a diferencia del depsito regular, en ste se trata de cosas fungibles que el
depositario adquiere en propiedad y puede consumir y utilizar, pero en ese sentido tb se
puede decir que se trata de un mutuo, porque estas caractersticas son propias de estos
contratos; la discusin no ha sido pacfica, aunque la doctrina se ha inclinado por
encuadrarlos en el mutuo, por cuanto las reglas del depsito encajan bastante mal con las
modalidades propias de estos contratos en que el depositante cobra por el depsito, lo que
lo convierte en un prstamo oneroso.
3.
Cuando los depsitos se hacen a un plazo det, la ley ha establecido una forma especial de
instrumentacin de largo tiempo atrs, mediante los certificados de depsito (ley 20.663),
a los que asimila al rgimen de los pagars y letras de cambio (art. 5), aunque fijndoles un
contenido det, ya que deben llevar la denominacin en el ttulo, adems de todos los datos
del emitente, y del depositante, cantidad depositada, plazo de la imposicin, tasa y perodo de
liquidacin de los intereses, fecha de venci-, lugar de pago y firma (art. 1); es decir que l o s
depsitos son siempre nominativos y gozan de la gta de la Nacin conforme a lo
establecido en el art. 6. de all que sean tpicos contratos de mutuo.
El certificado depsito es un instrumento aparecido en la prctica comercial
norteamericana, que pronto se generaliz en todo el mundo aunque es de difcil asimilacin
en algunos aspectos; pero atento a su asimilacin al rgimen de los ttulos de crdito, se
puede decir que es un documento necesario, que incorpora un dcho, que rige conforme a
su tenor literal y que formal// es legitimante de su tenedor.
4.
Secreto bancario.
Representa otra particularidad del rgimen propio de estos agentes econmicos; el secreto
es uno de los puntales de las relaciones de confianza que rigen entre el banco y sus
clientes y aparece reiterada// en los preceptos.
En cuanto a su fundamento, se han elaborado distintas teoras: se ha dicho que el secreto
es un deber accesorio al deber principal del objeto del contrato; tb que es una forma del
secreto profesional; tb se ha querido encontrar fundamento en el precepto que obliga a
reparar el perjuicio que se cause a otro por accin u omisin, culpa o negligencia.
Garrigues se inclina por la primera postura, entendiendo que el fundamento reside en ser
la relacin banco-cliente una relacin de confianza, donde predomina la buena fe, en los
usos y costumbres, en las prcticas bancarias. La ley 21.526 lo ha regulado en su art. 39,
estableciendo c/ regla general que las entidades comprendidas en la ley no pueden revelar
las operaciones pasivas que realicen, es decir que se trata de un secreto limitado a
aquellas operaciones en que el banco es deudor, y no aquellas en que el banco sea
acreedor. En realidad, la obligacin de secreto es ms amplia, porque comprende inclusive
las informaciones que reciban de otras entidades (art. 39, in fine). Luego establece las
excepciones: inc. 1) los jueces en causas jud y con los recaudos que establezcan las leyes
respectivas; inc. 2) el B.C. en ejercicio de sus funciones; inc. 3) los organismos recaudadores
de impuestos siempre que se refiera a un contribuyente det, que est en curso una
verificacin impositiva a su respecto y que se haya requerido formal y previa//; inc. 4) las
149
5.
El rgimen ha sido uno de los ms inestables de nuestro sist, pese a que la tendencia ha sido
hacia la eliminacin de la gta; entre nosotros fue reimplantado por el dictado de la ley
24.485, motivada en la gravsima crisis que afect todo el sist financiero. En la ley se
estableci la creacin de un seguro de pago de los depsitos, que ha de operar en forma
limitada, obligatoria y onerosa, con el objeto de cubrir los riesgos de los depsitos bancarios
(ley 24.485, art. 1). El sist debe operar en forma complementaria al sist de privilegios y
proteccin establecido en la Ley de Entidades Financieras y debe ser organizado y puesto en
su funciona- a partir de esta regla.
6.
150
151
1.
Concepto.
Naturaleza.
Caracteres.
152
4.
1)
Pluralidad de cuentas. Una misma persona puede ser titular de una o varias
cuentas que funcionen de forma indep, asignando a cada una de ellas los importes que le
parezcan ms convenientes; las cuentas llevan distintos nmeros y una denominacin tb
distinta.
2)
Dos personas en una sola cuenta. En una sola cuenta corriente, pueden
encontrarse 2 o ms personas, pero con distinta implicancia segn se trate del nombre o
de la orden.
3)
4)
5)
153
pidindoles su conformidad escrita o las observaciones a que hubiere lugar, que deben ser
presentadas dentro de los 5 das. Este precepto fue modificado por las circulares del
B.C.R.A. que determinaron la elaboracin de estados de cuenta mensuales y ha sido
modificado por la costumbre, que ha hecho que los extractos queden a disposicin de los
clientes cada ltimo da del mes, de donde los clientes lo retiran habitual//. En caso de
silencio del cliente, sus saldos sern definitivos a esa fecha.
Por su parte, el cliente tiene la obligacin de no girar sobre la cuenta sino con fondos o
autorizacin p/ girar en descubierto, y cubrir y pagar los saldos de descubierto cuando los
hubiere generado en el plazo convenido. Por otra parte, el cuentacorrentista recibir del
banco una libreta de cheques p/ efectuar sus manda-s y dbitos y en la que deber asentar
todos los movi-s que hubiere (art. 791, C.Com.), ya que, en pcpio, en la cuenta se debe
asentar todos los movi-s que correspondan a libra-s de cheque o de ellos se deriven directa
o indirecta// el libramiento de cheques. La modificacin agregada al texto por la ley 24.452,
ha incorporado una sensible limitacin a la autonoma de la voluntad, ya que establece que
el banco puede hacer otros dbitos en la cuenta corriente cuando medie convencin
expresa, pero agrega que tiene que hacer-se con los recaudos que autorice el B.C.R.A.
6.
7.
La ejecutividad del saldo deudor fue introducida en 1946 por el decreto 15.354/46; la
doctrina plante luego sus dudas sobre la vigencia, ya que la subsistencia de la ejecutividad del saldo deudor fue una cuestin de interpretacin; la ley 24.452 ha dado por
tierra con la cuestin, ya que indirecta// lo ha ratificado al establecer en el art. 2 un
precepto que da por sentada la vigencia del texto incorporado. Segn el art. 793, C.Com.,
la constancia de saldo deudor en cuenta corriente bancaria, otorgada con la firma conjunta
del gerente y contador del banco, son ttulos que traen aparejada ejecucin.
El precepto dio lugar a algunas dificultades que fue menester ir dilucidando: a) la
jurisprudencia plenaria de la Capital Federal incorpor un requisito no contenido en la ley,
cual es la necesidad de que la cuenta fuera previa// cancelada, requisito que ya no se
requiere; b) la jurisprudencia ha declarado que no es menester que exista conformidad del
cuentacorrentista con el saldo; e) tampoco se puede discutir en juicio la calidad de gerente
y contador de los firmantes; d) basta que el certificado de saldo deudor tenga las sumas
adeudadas, sin que sea menester acompaar los extractos de cuenta.
B) Crdito documentario.
Constituye una operacin compleja nacida de la necesidad de asegurar a los exportadores
el pago de las mercaderas vendidas en el extranjero y en general la seriedad de las
operaciones internacionales. Sobre todo se posibilita demorar el pago de una mercadera
adquirida a distancia, hasta el momento en que se haga la recepcin de la cosa. En estas
operaciones, que suelen ser hechas a crdito, la desconfianza de lo distante y desconocido
es sustituida por la presencia de la institucin financiera que ha de dar seguridad a ambas
ptes, en especial en lo que se refiere al pago. De tal forma, la intermediacin de la entidad
financiera favorece y promueve sensible// las operaciones comerciales a distancia, p/ lo
cual se recurre a un conjunto de dtos y operaciones.
154
Por lo comn, el precio de la mercadera que se ha vendido se hace figurar en una letra de
cambio que el vendedor gira sobre el comprador. La letra suele ir acompaada de los dtos
relativos a la mercanca en trasporte; a saber, factura, conocimiento de embarque o carta
de porte, pliza de seguro, etc. Esta letra, llamada letra documentada o documentaria, ser
aceptada por el comprador o pagada, al hacerse cargo de los dtos representativos de la
mercadera. Pero el vendedor no tiene suficiente garanta con la sola posesin de la letra
de cambio que ha girado, porque no le ser fcil descontar un instrumento de esta nat y
menos cuando se trata de un ttulo emitido por un desconocido p/ el banco; en segundo
trmino, porque la experiencia ha demostrado cierta reticencia de los compradores en
pagar las letras aceptadas cuando se ha producido, por ej variaciones en el precio de las
mercaderas vendidas, lo que obligara al vendedor a litigar en un pas desconocido, etc.
Todo esto hace que la situacin del vendedor sea suma// riesgosa cuando se trata de una
instrumentacin de esta nat, porque el banco no asume resp alguna sobre la letra girada.
Estas circunstancias determinaron la participacin de las entidades financieras, buscando
sustituir la desconfianza en el pago, p/ lo cual se suele incorporar la condicin de que el
pago ha de hacerlo una entidad que se obliga personal// frente al vendedor, abandonando
su postura de mero mediador; entonces el banco se suma a la operacin sobre la letra
girada por el vendedor que suscribe c/ aceptante, obligndose al pago. De cualquier modo,
subsiste el peligro de que el banco rehse la aceptacin despus de la emisin de la letra,
cuando las mercaderas ya fueron remitidas, con lo cual la garanta del vendedor no queda
adecuada// cubierta. P/ ello, la nica forma es el compromiso anterior del banco, que
otorga alguna forma de operacin, o que lo realiza mediante una apertura de crdito.
1.
Concepto.
Hace referencia a una operatoria compleja en la cual los bancos tienen una imp
participacin y que se instrumenta mediante el recurso de la carta de crdito. Recurriendo
a este instituto, el banco notifica al vendedor que en sus libros se ha abierto una carta de
crdito, a peticin del comprador o por un tercero o por encargo del comprador, p/ atender
la operacin de compraventa en las condiciones que se han convenido:
La carta de crdito no genera de por s una obligacin y es revocable, de modo que p/ que
sea posible su utilizacin ha de hacerse irrevocable, con lo que otorga una plena seguridad
de cobro al vendedor de las mercaderas.
2.
Modalidades.
155
3.
Naturaleza jurdica.
Es una compleja operacin tcnica, en la cual es muy difcil identificar un solo contrato,
sino que nos encontramos con una serie de contratos e institutos ligados entre s por la
finalidad econmica que consiste en asegurar a un vendedor el cobro de su crdito sobre el
precio de la mercanca, mediante la asuncin por parte de una entidad financiera de la
obligacin de pagar el precio. El mecanismo es complejo: un banco que concede el crdito
y luego por s o por medio de un corresponsal se vincula al vendedor; con el primero una
apertura de crdito, con el segundo una carta de crdito, se constata la existencia de
varios contratos que se enlazan en distintas fases. La doctrina ha ensayado muchas
soluciones p/ calificarlo: representacin, mandato de crdito, estipulacin en favor de
tercero, etc., pero lo cierto es que la operacin fundamental, es una operacin de
compraventa celebrada entre dos personas a distancia; he aqu otra relacin en la
operatoria, que se vincula con las anteriores. De all, pues, que no nos hallamos frente a un
contrato propia// dicho, sino frente a una operacin bancaria compleja en virtud de la cual
las partes se vinculan entre s con distintos contratos que varan segn las relaciones de
cada uno de ellos.
4.
156
5. Documentos necesarios.
P/ llevar adelante la operatoria se utilizan distintos dtos. Por una parte, la carta de crdito
que abrir el banco que en ltima instancia pagar las mercaderas vendidas contra la
entrega de otros dtos, c/ son: la factura de las mercaderas, con las que se acredita la
propiedad del comprador, el conoci- de embarque o el dto que acredite que las
mercaderas fueron despachadas en las condiciones en que se contrat; la constancia del
aseguramiento de las mercaderas si correspondiere, p/ acreditar el cumplimiento del
contrato y, por ltimo, los certificados de calidad que correspondieren. Hay otros
documentos que pueden estar o no presentes, c/ el recibo de confianza y la letra de
cambio.
C) Descuento.
1. Concepto.
Es una operacin financiera que supone la existencia de un ttulo de crdito. Consiste en
pagar el banco a un cliente el importe de un ttulo de crdito no vencido, descontando los
intereses entre el momento del anticipo y el venci- del crdito. Los ttulos de crdito deben
ser emitidos siempre por un valor nominal, en el cual se presupone que estn sumados
capital e intereses; por ende, la negociacin anticipada de los ttulos cambiarios importa la
deduccin del inters proporcional al plazo que separa el momento del descuento con el de
venci- de la obligacin, a una tasa det. Mediante esa operacin, el banco adelanta el valor
del dto, que a su vez el titular endosa y trasmite al banco, 3 elementos concurren:
el anticipo hecho por el banco al cliente, previa deduccin del tipo de descuento,
2. Naturaleza.
Es una forma de instrumentar un prstamo de dinero a inters, que se realiza con garanta
del ttulo endosado, ya que si ste no es pagado a su venci-, el banco puede accionar directa// en contra del mutuario (habitual// facultado p/ debitarlo de la cuenta corriente bancaria),
o bien del librador. Mucho se ha discutido de su nat jca. Hay quien entiende que se trata de
una compleja operacin financiera que no es un contrato, en tanto otros entienden que es
una compraventa, en tanto otros sostienen que se trata de un prstamo o mutuo. Esta
ltima postura, que parece ser la ms acorde con la nat del negocio, se asienta en el hecho
de que la operacin consiste en otorgar un prstamo de dinero, un adelanto de valores que
el cliente tiene instrumentados en un ttulo circulatorio. El hecho de que adems se haga
cesin del crdito, no descarta esta situacin, aunque oriente la razn hacia la compraventa.
Tb pareciera haber una cesin de crditos en el hecho de que en todo descuento hay una
cesin de crditos no vencidos que el banco adquiere pagando su valor actual. Pero sta no
es su principal funcin, sino que este hecho es accesorio del prstamo de dinero y se plantea
c/ algo necesario c/ consecuencia de la nat del crdito en que est incorporado el ttulo, que
es necesario p/ la percepcin del crdito.
3. Funcin.
Cumple una imp funcin econmica al posibilitar el anticipo de los fondos correspondientes a
operaciones a plazo documentadas. Constituye una modalidad del prstamo de dinero o
mutuo normal// a corto plazo, caracterizada por la forma de calcular y liquidar los intereses,
157
derivada no del contrato en s mismo, sino de las particularidades de los dtos sobre los
cuales se realiza la operacin, que constituye un importantsimo instrumento p/ movilizar el
crdito. La importancia en la economa de los pases, ha sido puesta de relieve. Tb cabe
indicar que no sola// se puede realizar el descuento con los ttulos circulatorios, sino con
cualquier dto que implique la obligacin de pago de una suma det a det plazo, y sobre cuyo
valor se pueda calcular intereses a debitar p/ efectuar el descuento y liquidar un capital.
MODERNAS FORMAS DE CONTRATACIN. FACTORING, UNDERWRITING
A) El factoring.
1.
Antecedentes.
Desde que las grandes potencias fueron instalando colonias, lo fueron haciendo bajo la
forma de factoras. El trmino "factor", vinculado al hecho del hacer, proviene del dcho
romano y est ntima// vinculado con la nocin de gerencia y de adm de un estableci-. En el
mundo del s. XV los factores realizaron la misma operacin de recoleccin de frutos del
pas, almacenarlos y organizar su venta y distribucin y trasporte hacia la metrpoli
colonizadora, aunque con el correr de los siglos la profesin del factor fue variando,
orientndose al sector del comercio textil exclusiva//, p/ luego seguir evolucionando hacia
el sector financiero, lo que se dio en llamar old line factor, que se ocupaba por su cuenta
y riesgo de la gestin de cobranza de facturas del comerciante, que en muchos casos haba
financiado previa//. Estas formas contractuales no siempre son todo lo novedosas que
presenta su esquema anglosajn, y ms bien responden a una evolucin de la forma de
crdito derivada de la inmadurez de otras soluciones, al momento en que se desarrollaron.
2. Nociones generales.
Aparece con gran vigor en el mundo de la posguerra, inspirado en distintas modalidades
operativas de compaas que sustituyeron a las entidades financieras en la negociacin de
carteras. La crtica situacin planteada en esa oportunidad hizo que se desarrollara este
tipo de operaciones sobre la base de adoptar las entidades financieras las modalidades que
estas compaas utilizaron c/ base de toda la comercializacin o de su act de
comercializacin propia// dicha. De este origen es la primera mencin que hallamos en
nuestra ley de entidades financieras 18.061, de 1967. Histrica// el factor apareci con la
instalacin de asenta-s comerciales pertenecientes a un propietario que no poda estar
frente a ellos, ya sea por causa de la distancia, o por la multiplicidad de estable-s.
Factor es una denominacin latina que alude a aquel que estaba frente a una "factora" y
que, por ende, se ocupaba de atender todos los aspectos comerciales relativos al establecide propiedad de un principal p/ quien trabajaba contra una remuneracin. A partir de esa
idea, fue desarrollado en distintos sentidos en las sociedades econmicas de los distintos
pases. En los pases de formacin continental (Francia, Alemania, Espaa, Italia) el
factoraje fueron evolucionando hacia la forma del gerente representativo que asume el
mando de un estableci- con facultades p/ administrar con la mayor amplitud los intereses
de su principal. En los pases de formacin anglosajona, al contrario, se lo concibe c/ una
empresa independiente, dedicada a la prestacin de servicios a otros comerciantes,
especializada en temas relativos a crditos, manejo adm, cobrabilidad y aspectos
financieros. A este tipo de operatoria se ha recibido reciente// bajo el nombre de factoring,
c/ una forma original de comercializacin. Los bancos normal// no haban prestado atencin
a esta forma operativa hasta la dcada de 1950. A partir de la finalizacin de la guerra los
bancos van abriendo su participacin, incorporando nuevas formas de intervencin en el
mercado, entre las cuales se cuenta el factoring, modalidad, que toman los bancos
norteamericanos, que la llevan a Europa, donde le provocan c/ al leasing un gran desarrollo. Ha contado p/ ello con un dato cultural estadounidense: el marcado respeto al contrato.
158
3. Clases.
C/ se puede advertir el factoring no tiene un concepto clara// definido en sus contornos, y
normal// se ha dado el nombre a toda forma de negociacin que importa asumir por parte
de una persona el manejo financiero e inclusive adm de otro comerciante, con mayor o
menor amplitud, ya que dentro de la idea del factoring caben un sinnmero de
modalidades operativas. Viene esto al caso p/ indicar que las clases son aproximativas.
Algunos hablan de un modelo norteamericano y otro alemn, diciendo que en el primero de
ellos se trata simple// de asesoramiento crediticio y eventual asuncin de la cartera
(obligatoria o no), en tanto en el modelo alemn sera mucho ms amplio y comprensivo tb
de asesora adm y tcnico-contable sobre la adm, manejo documental, etc., etc. En rigor,
no existe, c/ se advierte, motivo alguno terminante p/ aceptar tal definicin.
Otros hablan de old line factoring y new style factoring; en el primero el factor se ocupara
sola// de financiacin y gestin de cobranzas, en tanto que en el segundo el contrato sera
comprensivo de una gama de servicios mucho ms amplia, c/ los que ofrecen las
instituciones financieras.
Tambin se habla de maturity factoring p/ identificar aquellos contratos en los cuales el
cliente cobra peridica// segn los vencimientos de sus propias facturas, a diferencia del
credit cash factoring, en que el cliente percibe un adelanto de ellos. Estas operaciones
recuerdan las que ejercan en nuestro medio las empresas de cobranzas (1r caso) y las
negociaciones de las obras pblicas a cargo de propietarios frentistas (2 caso).
4. Mecnica de la operacin.
Tal vez sea prudente insistir en que el factoring tiene c/ idea bsica liberar a las empresas
productivas de la obligacin de generar organismos administrativos p/ sus fines; la
extensin del contrato las liberar de tener, o bien un departamento contencioso o
liberarse de todo el tema cobranzas, o bien liberarse inclusive de llevar hasta la
contabilidad, un supuesto poco frecuente entre nosotros.
a) El proceso se inicia con la propuesta o pedido del interesado, que natural// debe proveer
a quien ejercer el factoraje todos los elementos nec p/ la evaluacin de la operacin. Si se
trata sola// de la negociacin de crditos de terceros ser menester la evaluacin de su
mercado, situacin econ, y especial// la caracterstica de su clientela y la forma de
instrumentacin de los crditos cuya gestin ser asumida por la institucin financiera. Con
todos estos elementos el banco resolver sobre la operacin.
b) All se producir la firma del contrato, que tendr variable contenido conforme a las
condiciones econ de la operacin, ya que el aspecto fundamental est dado por la
evaluacin anterior. Aqu aparecer la negociacin de cada factura una por una, o la
contratacin global de todas las facturas, o el estableci- de las condiciones en que el banco
efectuar la cobranza de todos los crditos que se le remitan o si adelantar fondos, etc.
5.
Entre nosotros existen distintas modalidades operativas que de hecho constituyen lo que
se conoce c/ factoring, aunque a decir verdad que el contrato tiene contornos suma//
indefinidos que conspiran contra su identificacin precisa; de cualquier modo, en los
contratos se hallan presentes algunos datos:
a)
159
presentes y futuros por una obra o provisin, normal// con la obligacin de acreditar de
inmediato y contra la presentacin de cada factura o certificado el importe del descuento
de ella; entre nosotros, todas las operaciones se hacen guardando la respdel cliente.
b)
En el mismo marco anterior, pacto de descontar todas las facturas o certificados
que se presenten, pero sin ceder la obra en su totalidad o el contrato celebrado.
c)
e)
160
2.
Naturaleza.
Precisar la naturaleza se hace extremada// difcil: se puede decir que se trata de un contrato
de crdito por el cual una entidad financiera compromete un prstamo en det condiciones;
en ese sentido es un contrato en el cual juega preponderante// la valoracin que se haga de
la sociedad; pero tambin es un contrato que comprende de algn modo el contrato
estimatorio, ya que la sociedad ha de aumentar su capital social, p/ que sea suscrito por la
entidad financiera, que pasar a integrarse c/ socio hasta el momento en que pueda hacer la
colocacin en el mercado en la forma y condiciones que se las haya pactado.
Es, en definitiva, un contrato complejo en el cual concurren distintos contratos p/ llevar
adelante una operatoria en la que el inters primordial es dotar a una sociedad de un
patrimonio que le permitir optimizar su explotacin. Tambin concurren en esta operatoria
los preceptos relativos a mercados de valores y bolsas, as c/ la cotizacin de los ttulos.
3.
Modalidades.
1)
2)
161
procedencia.
3)
En firme se ha denominado cuando la entidad financiera asume el compromiso
en firme de la prefinanciacin de la emisin de capital y su colocacin en el mercado en la
forma y condiciones que se hubieren convenido en la contratacin celebraron las partes.
4.
Partes.
Son normal// dos: una entidad financiera y una sociedad interesada en la colocacin de sus
acciones en el mercado; a partir de all, las variables de la operatoria son muy grandes.
5.
Contenido.
Es de difcil determinacin tb porque a las contrataciones se las suele hacer con muy
variadas formas. En gral se puede decir que el contrato se celebra entre una entidad
financiera que se obliga a suscribir det aumento de capital de una soc cuyas acciones se
cotizan en bolsa y a colocarlas en el mercado en det tiempo, asegurando a la sociedad el
ingreso de sus capitales.
En sus formas variadas el underwriting oscila entre aquellas entidades que se comprometen
al aporte de capital en forma inicial p/ recolocar luego los ttulos en el mercado, las cuales
realizan una operacin de crdito tpica, y algunas otras modalidades en las cuales la
entidad financiera se compromete a la prestacin un servicio, a promover y realizar la
colocacin de las acciones de su cliente, pero sin que por ello se comprometa a hacer el
desembolso asegurando la colocacin, sino que ofrecindose a poner sus mejores esfuerzos
p/ obtener una colocacin adecuada y conveniente, pero sin asumir las obligaciones en
forma directa e inmediata.
En el marco de este tipo de operaciones es frecuente la aparicin de algunas figuras de
garanta, establecidas p/ asegurar el logr del contrato, cuya operatoria concluye con la
colocacin de las acciones, c/ es, por ej, la designacin de uno o directores p/ que integren
el directorio de la sociedad, controlando los intereses del banco y la seriedad de la gestin
de modo de poder comprometerse en la colocacin.
162
163
Por otro lado, la tarjeta es un imp instrumento de crdito, ya que mediante su uso el titular
obtiene un tramo de crdito de pte de estableci-s comerciales en los cuales, de no contar con
este elemento, seria considerado c/ un desconocido y no gozara de un tratamiento de
confianza de esta nat.
Adicional//, algunos sist administradores de tarjetas de crdito han instaurado el procedi- del
llamado revolving credit o crdito rotativo, que consiste en que el emisor concede una apertura
de crdito a su cliente fijando el mximo de gastos admisible proporcionado a sus ingresos. El
titular efecta compras y a fin de mes tiene la posibilidad de hacer un pago mnimo dividiendo
la satisfaccin de su deuda en una det cantidad de cuotas mensuales; efectuado un pago
cancelatorio, en la misma medida que va pagando el crdito, va recuperando la capacidad de
gastar sobre ese monto, de manera de mantener siempre un lmite mximo de erogaciones y
endeudamiento.
C/ instrumento comercial, la tarjeta posibilita numerosas opciones: pago en cuotas, divisin de
cupones, diferimientos de pago, etc, posibilidades que no se encuentran en las tarjetas de
compra ni en las de dbito.
Origen
Naci en EE.UU., donde a fines del s. XIX o a pcpios del s. XX algunos hoteles entregaban a sus
clientes una tarjeta p/ atender sus gastos dentro del hospedaje. Luego, en la dcada del 20,
algunas tiendas imp siguieron el modelo atendiendo la conveniencia de la utilizacin de la
tarjeta. Pero no fue hasta 1949 que se constituy el Diner's Club y apareci su famosa tarjeta,
que en un principio sola// serva p/ los restaurantes, aunque luego se extendi a gastos de
viaje, diversiones, compras en tiendas de lujo, etc.
Poco despus le sigui American Express, entusiasmado por la experiencia de su precedente.
Luego comenzaron los bancos a participar (a partir de 1951) aunque su acti no era del todo
rentable, lo que llev a que en los aos 1960 a 1963 muchos bancos se retiraran del negocio
por lo difcil y engorroso de su armado y el nivel de las prdidas sufridas.
El sistema comenz a consolidarse, y p/ 1968 puede decirse que se hallaba en marcha. Lo
mismo ocurri en Europa, aunque con un atraso sensible con relacin a EE.UU. Hoy este tipo
de recursos se expande con la mayor celeridad, y son amplia// conocidos en todo el mundo.
Funcionamiento
El rgimen de las tarjetas constituye un sist que requiere que se den los datos del art. 1 de la
ley, que habla de finalidades: posibilitar al usuario la realizacin de operaciones en
instituciones y comercios adheridos, difiriendo el pago o las restituciones conforme a lo que
hubieren pactado con el emisor, que tomar a su cargo el pago a los proveedores de los
contratos celebrados por medio de la tarjeta.
Se conjugan una serie de relaciones. Por un lado, la que vincula a los comercios adheridos al
sistema con el emisor; por otro lado, la que vincula al usuario, titular de la tarjeta, con el
comercio adherido y, por ltimo, la relacin entre el emisor y el cliente en virtud del cual se
emite la tarjeta de crdito.
La adhesin del comercio al sistema lo habilita p/ recibir pagos mediante la suscripcin del
cupn con la garanta de pago del emisor contra la presentacin de los cupones, siempre que
haya cubierto los extremos de seguridad que el sistema exige. En la relacin entre el sistema
organizado y el titular de la tarjeta subsiste una relacin final en virtud de la cual mensual//, a
la presentacin de la liquidacin, deber pagar los importes correspondientes.
164
Naturaleza jurdica
Resulta extremada// dificil encuadrar la naturaleza jurdica de la tarjeta de crdito, que no es
sino un trozo de plstico identificatorio p/ utilizar dentro de un det sist en que se han
convenido un cmulo de derechos y obligaciones (art. 1, ley 25.065).
Se ha dicho que se trata de un corretaje, o de un contrato de apertura de crdito, postura
predominante en Mxico. Tambin que es un contrato de crdito, aunque no encaja con
exactitud en ninguno de esos contratos a pesar de que participa de muchos de sus caracteres,
segn sea el mbito al que refiramos la cuestin.
En realidad, en cuanto se refiere a la relacin contractual, se trata de una operatoria orgnica
en la cual concurren distintos contratos que se combinan segn se presente el negocio o el
producto, a fin de posibilitar mediante estos instrumentos la finalidad econ perseguida.
En lo que se refiere a la tarjeta de crdito, puede decirse de ella que es un instrumento
plstico que lleva impresos smbolos y una serie de datos tendientes a identificar al portador, el
emisor y su cuenta, a fin de posibilitar la identificacin y el goce del crdito con ella
acreditado.
2. El sistema
La ley ha regulado un sistema integrado de relaciones entre las par-tes de los distintos
contratos y la autoridad de control.
Funcionamiento general
En el art. 1 menciona las finalidades, en tanto el art. 2 establece la terminologa a emplear
p/ identificar las ptes que se relacionan en el sistema. Emisor: es quien emite la tarjeta y hace
efectivo el pago. Titular de la tarjeta: es el habilitado p/ su uso, responsable del pago. Usuario,
titular adicional o beneficiario de extensiones: es quien sin ser obligado al pago recibe un
instrumento similar al del titular. Tarjeta de compra: la que entregan algunos establecimientos
p/ hacer compras en sus propios negocios. Tarjeta de dbito: las emitidas por entidades
financieras p/ hacer disponer de fondos acreditados en cuenta. Proveedor o comercio adherido:
el que se obliga a recibir pagos con el sistema de tarjetas. La enunciacin no responde
exacta// a lo que se considera en el mercado y no parece una solucin aconsejable.
Redundando innecesaria//, la ley declara que las situaciones que regula estn sometidas a sus
normas y supletoria// al Cdigo Civil y Cdigo de Comercio y a Ley de Defensa del Consumidor
(art. 3). La confeccin de la ley no es precisa ni tcnica// correcta, pues pese a estas
declaraciones, las tarjetas de compra y de dbito que pareceran estar incluidas en el sist, no
lo estn ni quedan sometidas a la ley, sino cdo acten c/ tarjetas de crdito (art. 56).
Autoridad de aplicacin
El sistema est sometido al doble control del BCRA en los aspectos financieros (art. 50, inc. a])
y de la Secretara de Industria, Comercio y Minera de la Nacin en los aspectos comerciales
(art. 50, inc. b]), sin perjuicio de las competencias propias de la justicia.
Esta autoridad ejercer la polica del sistema y puede aplicar sanciones en caso de faltas
conforme establece el art. 48, sanciones que pueden llegar a la revocacin de la autorizacin
p/ operar. La ley no establece infracciones ni sanciones, configurando un sistema abierto.
El texto de la ley sugiere la necesidad de autorizacin previa p/ funcionar c/ emisor de la tarjeta
de crdito (arts. 48 y 49), pero no est prevista, salvo p/ las entidades financieras, c/ en el
caso del art. 17, que autoriza al BCRA a sancionar las entidades que no informen u observen el
nivel de tasas que se establezca.
165
166
fehaciente// (art. 12), lo que constituye un error, ya que no forman pte del contrato, sino que
son meras habilitaciones p/ generar obligaciones p/ un titular.
6. Nulidades: La ley ha establecido la nulidad de los contratos que se celebren sin ajustarse a
sus preceptos (art. 13). La ley habla de nulidad e inoponibilidad, incurriendo en una lamentable
confusin al identificarlos, siendo instituciones distintas.
Los contratos anteriores quedan en vigencia, pero las ptes podrn solicitar su adecuacin a la
ley. Por otra pte, conservan su vigencia las N grales que hacen a la validez de los contratos.
Entre las nulidades, el art. 14 establece que lo son las clusulas: a) de renuncia de los
derechos otorgados en la ley; b) que faculten al emisor a modificar el contrato; c) que
impongan monto fijo por atrasos en los pagos; d) que impongan costos por informar la
invalidez de la tarjeta; e) las adicionales no autorizadas por la autoridad de aplicacin; f) que
faculten al emisin a la resolucin incausada del contrato; g) que impongan un representante
al titular; h) que permitan la habilitacin directa de la va ejecutiva p/ el cobro de deudas; i)
que importen prrroga de jurisdiccin; j) las adhesiones tcitas a sistemas anexos.
Se trata en todos los casos de preceptos tuitivos de la buena fe contractual y de los derechos
de la pte dbil del contrato, el cliente.
Derechos y obligaciones del emisor
La ley ha establecido los dchos y obligaciones del emisor en distintas normas que hacen al
contrato, y que aluden a su posicin central c/ administrador del sist y su resp particular
derivada de esa misma posicin. Su principal obligacin consiste en el cumpli- de esta tarea
en virtud de la cual debe supervisar constante// el funcionamiento e intervenir en previsin y
resguardo de las relaciones que se originan en el uso de la tarjeta.
La ley ha introducido disposiciones particulares, tomando en cuenta que los contratos son
habitual// redactados e impuestos por el emisor, que es tambin quien emite la tarjeta.
Comisiones. El art. 15 prev la posibilidad de la aplicacin de aranceles o comisiones pero
prohibe que se apliquen diferenciados a comercios del mismo rubro. Adems, le fija un monto
porcentual del 3% c/ mximo a percibir sobre las liquidaciones presentadas por el proveedor,
el que se reduce a la mitad cuando se trate de tarjetas de dbito.
Intereses. La ley contiene una limitadora de los intereses compensatorios a percibir, que es
diferente p/ los operadores bancarios y los que no pertenecen al sistema. Los primeros, no
podrn superar el 25% la tasa que apliquen a las operaciones de prstamos personales, en
tanto que cuando no sea bancario, el mismo porcentaje se aplicar sobre el promedio de tasas
del sistema p/ prstamos, publicada por el BCRA.
Cuando el emisor fuere una entidad del sistema, deber exhibir al pblico la tasa percibida.
Los intereses compensatorios no son susceptibles de capitalizacin (art. 18), y se computarn
(art. 20): a) sobre los saldos financiados entre el resumen mensual actual y el anterior del que
resulte el saldo; b) entre la fecha de extraccin de dinero y la fecha de vencimiento de pago
del resumen; c) desde la fecha de pago hasta el efectivo pago; el cmputo se aplicar cuando
existan reclamos no aceptados.
Cuando los intereses fueren punitorios, se aplicarn en caso de mora en el pago del resumen
(art. 21) y no podr superar el 50% la tasa efectiva// aplicada en concepto de inters punitorio
(art. 18), adems de ser improcedentes si se hubiera efectuado el pago mnimo indicado en el
resumen.
Resumen. El emisor debe confeccionar y enviar mensual// el re-sumen de las operaciones (art.
167
22) al domicilio o direccin de correo que corresponda (art. 24), de modo que lo
tenga en su poder con 5 das de anticipacin a su vencimiento, y en caso de no recibirlo
deber contar con un canal de comunicacin telefnico proporcionado por el emisor, abierto
las veinticuatro horas, que adems deber tener a disposicin del cliente un duplicado del
resumen (art. 25).
Informacin . El emisor tiene la obligacin de dar aviso a todos los proveedores de las
cancelaciones de las tarjetas, sin importar la causa. Obligacin que en caso de no ser cumplida
no puede derivar en perjuicios p/ los proveedores (art. 33).
168
169
La va ejecutiva
P/ el cobro de sus acreencias, las ptes tienen un ttulo cuya ejecutividad debe prep/rse con
aplicacin de las leyes procesales (art. 39).
Accin del emisor. El importe de los resmenes adeudados por el cliente al emisor puede
cobrarse mediante accin ejecutiva, p/ lo cual la ley establece la necesidad de hacer
preparacin de la va (art. 39) haciendo reconocer el contrato de emisin de la tarjeta y el
resumen de cuenta.
La ley exige adems que el emisor acompae una declaracin jurada sobre la inexistencia de
denuncia previa a la mora y de cuestiona-s fundados y vlidos (art. 39 incs. a y b).
Cuando los saldos se instrumentaren en cuentas corrientes, el certificado emitido no tendr
accin ejecutiva (art. 793 del Cdigo, ver 37), sino que ser necesaria la preparacin de la
va ejecutiva (art. 42).
Accin del proveedor. El proveedor tambin puede preparar la va ejecutiva p/ el cobro de sus
acreencias (art. 40), pidiendo el reconocimiento del contrato suscripto y la constancia de la
presentacin de las operaciones que dan origen al saldo, adems de la constancia de la
presentacin de la liquidacin al emisor.
En caso de no cumplirse con los requisitos p/ la procedencia de la preparacin de la va
ejecutiva, sta habr de perderse conservndose la accin ordinaria p/ el cobro de las
acreencias correspondientes (art. 41).
Competencia
La ley ha establecido precisas reglas sobre la competencia (art. 52) estableciendo
competencia del tribunal del domicilio del titular en las contiendas de ste con el emisor,
igual que cuando accionare conjunta-// con el fiador. Si la accin fuere del fiador contra
emisor, la del domicilio del primero; y si la accin fuera del proveedor contra el emisor,
competencia es la del domicilio del primero.
la
al
el
la
Prescripcin
Las acciones emergentes de los actos regulados en la ley prescriben de acuerdo con el art. 48,
al ao la accin ejecutiva, y a los tres aos la accin ordinaria.
B) LEASING
1. Antecedentes
Muchas instituciones, en especial de carcter financiero, tuvieron distinto desarrollo en
Inglaterra y en el continente, por el desconocimiento del derecho anglosajn de muchas de las
instituciones utilizadas p/ el financia- de las operaciones por los banqueros del continente.
En rigor, las realidades econmicas a que se ha atendido, siempre fueron las mismas y los
resultados pretendidos tambin, slo que en algunos mbitos se eligieron soluciones segn las
particularidades del medio que en muchos casos determinaron inclusive la proscripcin de
algunos institutos. As, instituciones que en un derecho fueron desechadas, en otro tuvieron un
desarrollo muy posterior. El caso del fideicomiso es uno de ellos.
El caso del leasing constituye un ejemplo tpico de estas soluciones importadas reciente// con
denominacin incluida y que constituyen una novedad extraa. Extraa porque es ms bien el
renacimiento de una operacin negocial de muy antigua data, que haba sido o bien proscripta
170
171
precio haya sido satisfecho, lo que implica, en una poca de acentuado progreso tecnolgico,
que todas las mejoras o modificaciones que se incorporen a la cosa, siguen siendo de
titularidad del propietario.
2- Que se constituye en un imp modo de comercializacin de elementos de tecnologa de
acelerada evolucin, c/ son, por ejemplo, los de telecomunicaciones y los de computacin.
Pero en sustancia, el negocio sigue siendo bsica// el mismo: la entrega de una cosa contra un
precio fraccionado en el tiempo, con opcin de transferir el dominio cuando la fraccin insoluta
sea inferior. Tal es la situacin y, de conformidad con el art. 26 de la ley 25.248, se aplican
supletoria// las reglas de la locacin y de la compraventa, segn la etapa del contrato.
Dada la incidencia de la calidad de algunos productos y la evolucin de la tecnologa, la ley ha
previsto la posibilidad de que antes de llegado el momento de ejercitar la opcin de compra,
las ptes puedan sustituir los elementos dados en leasing, porque la obsolescencia de estos
medios tcnicos es tan veloz que carece de sentido tener que realizar su compra.
3- Que constituye una importantsima modalidad p/ la financiacin de los productos que se
afectan al contrato.
3. Concepto
Con la denominacin del leasing se ha englobado una serie de operaciones econmicas, que
sustancial// se caracterizan porque una par-te da a otra una cosa en locacin, por un tiempo
determinado, con el pacto expreso de que si al finalizar el contrato se abonare una
determinada cifra, llamada valor residual, el contrato se transformar en una compra-venta y
la cosa pasar al dominio del locatario.
La ley se refiere al leasing c/ un contrato por el cual una pte, que se llama dador, conviene
transferir la tenencia de un bien cierto y de-terminado p/ su uso y goce y le otorga una opcin
irrevocable de compra, y la otra se obliga a pagar un precio por el uso llamado canon y un
precio si opta por la compra (art. 1).
Pero en realidad el contrato excede en mucho esa simplificiacin, ya que admite variantes c/
las enunciadas en el art. 5, que se refieren a las oblig de las ptes, que pueden ir desde la
compra de un bien p/ darlo en locacin, con o sin instrucciones del tomador, p/ entregar-lo al
tomador. El acuerdo puede incluir servicios, accesorios, etctera, conforme establece el art. 7.
Leasing y otras figuras afines
El leasing a partir de su regulacin en la ley 24.441, hoy sustituida por la ley 25.248, ha
pasado a ser un contrato nominado, pero que tiene marcadas similitudes con otros contratos,
en especial con la locacin y con la compraventa. Sea que nos hallemos frente a una locacin
con una opcin de compra o una compraventa con pacto de reserva de dominio, nos hallamos
ante similar situacin jurdica e idntica realidad econmica.
La vinculacin con el contrato de locacin es tan evidente que la ley establece la aplicacin
supletoria de las normas de la locacin, pero excluye las reglas limitadoras de plazos mximos
y mnimos (art. 26).
La relacin con la compraventa es ntima. La ley incluye reglas sobre la transferencia de
dominio (art. 16), y modo de ejercicio de la opcin de compra que implica una oferta
irrevocable (art. 14) y la forma vinculada a la naturaleza de los bienes (art. 8).
Con el mandato tiene tb una ntima relacin en cuanto a que en muchas oportunidades el
objeto del contrato incluye la realizacin de mandas del tomador en la determinacin del bien
que ser objeto de entrega y eventual venta, c/ son los supuestos del art. 5.
Todo eso sugiere que nos encontramos ante una operacin compleja que involucra varios
172
Lease back. Este contrato existe cuando el dador en leasing adquiere un bien
de propiedad del tomador, que le entrega en locacin por el mismo contrato o por haberlo
adquirido antes, confirindole una opcin irrevocable de venta (art. 5, inc. e]). En rigor, esta
modalidad contractual puede hacerse sobre bienes muebles o inmuebles, pero habitual// se
conoce c/ una operatoria propia del leasing inmobiliario.
Caracteres
la 25.248.
Nominado desde que fue objeto de regulacin, antes en la ley 24.441, hoy en
173
ambas ptes.
4.
Objeto
El art. 2 dispone que el objeto pueden ser cosas. Luego hace una enumeracin ejemplificativa
que puede inducir a error en varios aspectos.
En primer trmino, el objeto del contrato no son sola// cosas, sino que pueden ser prestaciones
c/ las que menciona el art. 7 o las que resultan de las modalidades establecidas en el art. 5,
que forman pte de las conductas exigibles en virtud del contrato de leasing.
En segundo trmino, parecera limitar la ley el objeto del contrato a aquellos bienes "de
propiedad del dador o sobre los que tenga la facultad de dar en leasing" (art. 2), una norma
que se contradice con la del art. 5 y la del art. 7 antes citados, que hace referencia a bienes
que no son de propiedad del dador y de los que no tiene la facultad de dar en leasing, sino que
se obliga a adquirirlos p/ poder hacerlo.
De all que ha de decirse que el objeto del contrato est constituido por las prestaciones que
asume a fin de adquirir, desarrollar o instalar un bien con el objeto de darlo en locacin al
tomador, otorgndole una opcin irrevocable de compra, contra un precio en dinero.
5.
Forma y efectos
Dado que el contrato importa la transferencia de un bien que puede ser mueble, y dado el
conflicto con la regla del art. 2412 del Cdigo Civil, que dispone que posesin vale ttulo, la ley
ha distinguido entre el con-trato celebrado entre las ptes y su validez, y los requisitos
publicitarios' p/ que el contrato sea oponible a terceros, aspecto que representaba una de las
cuestiones ms complicadas en la instrumentacin del leasing.
En lo que se refiere a la forma del contrato, la ley ha distinguido segn los bienes sobre los que
haya de recaer la locacin y la opcin de compra. De ese modo, distingue: si se trata de un
contrato que implicar la entrega de bienes inmuebles, buques o aeronaves, p/ cuyo dominio
se requiere registracin, corresponde que el contrato se haga por escritura pblica (arts. 8 y
1184, CCiv.). En todos los dems casos, esto es, si los que se entregarn en virtud del contrato
sern bs muebles, servicios, accesorios, instalciones u otras prestaciones, puede hacerse por
instrumento pblico o privado (art. 8). Esta norma debe tomarse cuidadosa//, ya que no ha
derogado los preceptos referidos a las exigencias formales sobre el modo de disposicin que
tienen otras leyes referidas a bienes, en especial la Ley de Marcas, por ej.
En lo que se refiere a la oponibilidad del contrato a terceros, la ley requiere su inscripcin,
distinguiendo clara// entre la validez del con-trato y su oponibilidad.
La registracin ha sido regulada minuciosa//, aunque subsisten algunas cuestiones. El art. 8
ha establecido que el registro puede efectuarse a partir de la celebracin del contrato, con
prescindencia de la fecha de entrega de los bs, ratificando que el objeto del contrato no son
los bs, sino las prestaciones pactadas y que se trata de un contrato consensual.
Ha modificado parcial// el rgimen del Cdigo de Comercio (arts. 34 y 39), al establecer que la
inscripcin debe solicitarse dentro de los 5 das del contrato; en cuanto a los efectos, el
sistema es el general, con la particularidad de que los efectos son a partir de la entrega del
bien comprometido.
Pero la ley no ha creado un registro especial, sino que ha sometido a cada bien a un registro
especial propio de su naturaleza. As, si se trata de software o bienes muebles, el registro es el
de crditos prendarios del lugar donde las cosas se encuentren o donde se pongan a
disposicin del tomador. En el caso de otro tipo de bienes, la registracin ha de hacerse en el
174
6.
7.
a) a recibir la cosa y pagar el precio por su uso y goce segn se haya convenido;
b) en el caso de lease back, transferir al dador la cosa que recibir en alquiler;
c) abonar el precio en caso de ejercer la opcin de compra (art. 16), la que podr ejercer
cuando haya pagado al menos tres cuartas ptes del canon, salvo pacto en contrario (art. 14);
d) mantener los bienes en el lugar que corresponda (art. 10).
8.
Pacto comisorio
El incumplimiento del contrato plantea algunas situaciones en relacin con el ejercicio del
pacto comisorio.
1- Quiebra del dador
La ley contiene preceptos especiales modificatorios del rgimen de la ley de quiebras. De
acuerdo con el art. 11, el contrato debida// inscripto es oponible al concurso o quiebra del
dador, en tanto que cuando no estuviere inscripto, es de aplicacin el art. 146 de la Ley de
Quiebras.
2- Quiebra del tomador
Si la quiebra fuere del tomador, el sndico tiene sesenta das a partir de la fecha en que fue
decretada p/ optar por la continuacin del contrato o su resolucin (art. 11, prr. 3). Si fuere
un concurso preventivo, el deudor podr optar entre la continuacin o resolverlo en los plazos
y con los trmites del art. 20 de la ley 24.522. Vencido el trmino, el contrato se considera
resuelto de pleno derecho.
3- Incumplimiento en el leasing mobiliario
En este caso se hace de aplicacin el rgimen general y en especial las acciones reconocidas
en el art. 21, que autoriza al dador a:
Inc. a), obtener el secuestro del bien con cuya medida queda resuelto el contrato, y promover
ejecucin p/ el cobro del precio adeudado.
Inc. b), promover ejecucin persiguiendo el cobro de lo adeudado o el saldo total, dando por
vencidos los plazos.
4- El incumplimiento en el leasing inmobiliario
Cuando el contrato versa sobre inmuebles, la ley ha previsto en el art. 20 (que reproduce el
art. 34 anterior) distintos efectos p/ la falta de pago de pte del tomador:
175
Inc. a). Si el deudor hubiere pagado menos de un cuarto de los perodos de alquiler convenido,
la mora es automtica y el acreedor podr demandar judicial// el desalojo. Se dar vista por 5
das al tomador p/ que pruebe documentada// el pago o paralizar el trmite, por nica vez,
depositando el valor de lo adeudado, sus intereses y costas; caso contrario, el juez despachar
el desalojo sin ms.
Inc. b). Si se hubiera pagado ms de un cuarto, pero menos del 75% de los perodos de alquiler
convenidos, el acreedor deber intimar al pago de lo adeudado, p/ lo cual el tomador tendr
un plazo de 60 das desde la recepcin de la notificacin. Vencido el trmino sin que el pago
se hubiere verificado, el locador podr demandar el desalojo de lo que se dar vista por cinco
das al tomador p/ que demuestre documentada// el pago o paralice el procedi- abonando
alquileres y sus intereses, si antes no hubiere recurrido a este procedimiento.
Inc. c). Si el incumpli- se produjese cuando est pagado ms de la 3/4 ptes de los perodos de
alquiler estipulados, debe intimarle a pagar en el trmino de 90 das, que se computan al igual
que en el caso anterior. En este caso, el desalojo sola// podr paralizarse pagando.
5- Accin real o personal
La ley ha puesto fin a la discusin acerca de la accin que corresponda ejercer ante el
incumplimiento. Se discuta si se trataba de una accin real reivindicatoria o una mera accin
personal de desalojo.
La ley se ha inclinado clara// en este ltimo sentido en el art. 20, si bien en el siguiente
parecera referirse a una accin real, en especial en el inc. 1.
6- Pago
El desalojo, si bien provoca la resolucin del contrato, no impide al dador del contrato la
promocin de accin p/ obtener el pago de los alquileres adeudados hasta el momento del
lanzamiento, con ms sus intereses y los daos y perjuicios que pudieren resultar del deterioro
anormal de la cosa, imputable al tomador (art. 20, inc. d]).
9. Regulacin
La regulacin del contrato que trajo la ley 24.441 fue novedosa; ms an, la ley 25.248 ha
fijado normas que en mucho difieren de su precedente.
En general, reconociendo la existencia de los contratos subyacentes en la operacin, el art. 26
remite a las reglas del contrato de locacin exceptuando las relativas a plazos mximos y
mnimos, hasta el momento de la opcin de compra.
En cuanto se refiere a la compra, se aplican las reglas de la compra-venta. La ley dice mal que
las normas se aplican sola// despus de ejercida la opcin y pagado el precio.
En lo concerniente a otro tipo de obligaciones c/ los servicios, u otros actos contratados (arts.
5, incs. a], b] y c], y 7), son de aplicacin las reglas generales de los contratos y en especial
las del mandato.
C) Fideicomiso.
1.
176
2.
a)
b)
c)
a)
Fiduciante. Es aquella persona titular del dominio, que hace trasmisin fiduciaria
de bienes determinados a otra persona.
b)
c)
177
sola// las entidades financieras autorizadas a funcionar y las personas jurdicas que
autorice la Comisin Nacional de Valores, previo cumplimiento de las obligaciones que la
ley les establezca (art. 5).
4.
5.
6.
Contenido. La ley ha determinado clara// cul debe ser el contenido del contrato
en el art. 4: inc. a) la individualizacin de los bienes objeto del contrato, y en caso de no
ser posible al momento de la constitucin, la descripcin de datos y caractersticas que
debern reunir los bienes; inc. b) la determinacin de las reglas a seguir en caso de
incorporar otros bienes al fideicomiso; inc. c) el plazo o condicin a que se sujeta el
dominio fiduciario, que nunca ser superior a treinta aos, salvo que el beneficiario fuere
un incapaz, en cuyo caso ser de por vida o hasta el cese de la incapacidad; inc. d) el
destino de los bienes a la finalizacin del fideicomiso; inc. e) los dchos y obligaciones del
fiduciario y el modo de sustiturlo si cesare.
7.
Clases. La ley ha previsto dos clases de fideicomiso que se distinguen en funcin del
sujeto que ejerza el carcter de fiduciario; por una pte est el fideicomiso comn, regulado
con carcter general en el ordenamiento de la ley, y el financiero, regulado en los arts. 19 y
siguientes de la ley.
8.
Efectos. La ley abusa de las expresiones, c/ fiduciaria, que utiliza reiterada// sin que
resulte con claridad su significado: de conformidad al sistema, los bienes fideicomitidos
constituyen un patrimonio sep/do del fiduciario y del fiduciante y se constituye sobre los
bienes una propiedad fiduciaria, expresin ya utilizada en el art. 1; este carcter fiduciario del
dominio tiene efectos frente a terceros desde que se cumplan las formalidades exigibles
conforme a la naturaleza de cada uno de los bienes (art. 12). El art. 13 abunda y abusa de
la expresin una vez ms, al establecer que los registros deben tomar razn de la trasferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario, que adquiere la propiedad de
ellos (art. 13), aunque se constituye un patrimonio sep/do por el cual no hay responsabilidad civil sino por el valor de la cosa, cuando el riesgo o vicio fue propio de la cosa
(art. 14). Por otra pte, al constiturse un patrimonio sep/do, los acreedores del fiduciario no
tienen accin contra los bienes, c/ tampoco la tienen los del fiduciante, salvo fraude (art.
15). Por su pte, los acreedores del beneficiario podrn ejercer sus acciones sobre los frutos
de los bienes y subrogarse en sus dchos.
9.
178
aquellos del fiduciario y del fiduciante; c/ patrimonio pueden ser insuficientes p/ atender
sus obligaciones, lo que dar lugar a su quiebra (art. 16); pero la ley ha excluido al
fideicomiso del rgimen general de la ley 19.551, de modo que frente a la quiebra del
fideicomiso, pueden darse dos alternativas: que el fiduciante provea de otros recursos, y
de lo contrario el fiduciario proceder a la liquidacin enajenando los bienes y entregando
el producido a los acreedores, siguiendo el orden del privilegio p/ la quiebra (art. 16). El
fideicomiso se extingue tb por el cumplimiento del plazo o la condicin establecidos (art.
25, inc. a); o por la revocacin del fiduciante, la que no puede tener efecto retroactivo (art.
25, inc. b), y por cualquier otra causal que haya sido prevista en el contrato. Producida la
extincin, el fiduciario debe entregar los bienes al fideicomisario o a sus sucesores,
cumpliendo todas las formalidades de ley (art. 26).
10.
Cese del fiduciario. El fiduciario cesa en sus funciones por: inc. a) remocin
judicial por incumplimiento de sus obligaciones; la remocin puede ser promovida por el
constituyente del fideicomiso o por el beneficiario; inc. b) por muerte o incapacidad
judicial// declarada, si fuere persona fsica; inc. c) por disolucin, si fuere una persona
jurdica; inc. d) por quiebra o liquidacin; inc. e) por renuncia; el fideicomiso es
irrenunciable si no estuviere expresa-// autorizado y no tendr efectos la renuncia sino
cuan-do el patrimonio objeto del fideicomiso se hubiere trasmitido al fiduciario.
11.
12.
13.
179
calidad antedicha, pero adems los beneficiarios acreditan su calidad con certificado de
participacin en el dominio fiduciario o ttulos representativos de deuda garantizados por
los bienes fideicomitidos, que tienen el carcter de ttulos-valores.
b) Contrato: el contrato constitutivo debe contener los requisitos del art. 4 y las
condiciones de emisin de los certificados de participacin o ttulos representativos de
deuda.
c) Beneficiarios. En esta modalidad del contrato son los titulares de los certificados de
participacin o de los ttulos representativos de deuda garantizados por el fideicomiso.
d) Certificados y ttulos: pueden emitirse al portador o nominativos, endosables o no o
escriturales. Se emiten en base a un prospecto en que consten sus condiciones de emisin
con identificacin del fideicomiso y los dchos que confieren. Pueden emitirse certificados
globales, son definitivos, negociables y divisibles. Los certificados pueden tener distintas
clases con distintos grados de participacin y dchos diferentes, pero dentro de cada clase
otorgan los mismos dchos.
e) Insuficiencia del patrimonio. En caso de insuficiencia del patrimonio, habr de estar a las
previsiones contractuales, y en su defecto, el fiduciario citar a asamblea de tenedores de
ttulos de deuda mediante publicacin en boletn oficial y diario de gran circulacin del
domicilio del fiduciario, la que se celebrar dentro del plazo de 60 das contados a partir de
la ltima publicacin. La asamblea resolver sobre las normas de administracin y
liquidacin del patrimonio (art. 23), entre las que podr:
inc. a) trasferir el patrimonio c/ unidad a otra sociedad de igual giro;
inc. b) modificar el contrato de emisin incluyendo remisin de las deudas o modificacin
de plazo, modo o condiciones iniciales;
inc. c) la continuacin de la administracin hasta la extincin del fideicomiso;
inc. d) trasmitir los activos del patrimonio fideicomitido;
inc. e) designar el liquidador del patrimonio o los activos; e
inc. f) cualquier otra materia relativa a la administracin o liquidacin del patrimonio,
qurum y mayoras: se considerar vlida// constituida cuando estuvieren presentes
tenedores que representen c/ mnimo dos terceras ptes del capital emitido y en
circulacin; podrn representarse con carta poder certificada (art. 24, 2 prr);, los
acuerdos debern adoptarse con el voto favorable de tenedores de ttulos que
representen al menos la mayora absoluta del capital emitido y en circulacin, salvo p/
modificar las condiciones del contrato de emisin, que es menester dos tercios de los
ttulos emitidos y en circulacin (art. 24, tercer prrafo). La asamblea puede deliberar en
segunda convocatoria, que se celebrar dentro de los 30 das siguientes a la fecha fijada
p/ la asamblea no celebrada; sesionar vlida// con los tenedores que estn presentes y
los acuerdos se adoptarn con el voto favorable de la mayora absoluta del capital
emitido y en circulacin (art. 24, in fine).
D) Mercado de aceptaciones bancarias.
1. Generalidades. Se ha dado en llamar crditos de firma a una serie de contratos u
operaciones que realizan las entidades financieras, en las cuales el banco no otorga un
crdito mediante una erogacin de metlico sino comprometindose con una firma que
puede ser mediante aceptacin de una letra, aval de un pagar, etc. Entre estos
contratos, podemos hallar numerosas formas de intervencin de las entidades, c/, por
ejemplo, entregando fianzas. En Italia se conocen los contratos de fideiussione, que se
caracterizan porque la entidad financiera garantiza el cumplimiento de la obligacin,
180
181
182
b) permite regular los precios en el espacio y el tiempo, lo que se traduce en una notable
ventaja p/ el trfico y p/ los operadores, ya que los productos tienen un curso de cotizacin
y su valor y aceptacin por el mercado son suficiente// conocidos.
peridica// los comerciantes y agentes de cambio p/ traficar sobre productos det o sobre
valores (Fernndez), un concepto que rene con bastante precisin la caracterstica, pese a
las distintas acepciones que tiene el trmino. Pero tb existe una precisin terminolgica,
porque si bien se entiende que el concepto de bolsa es genrico y comprensivo de una serie
de mercados que funcionan en su interior y se refieren a contrataciones de ramos
particulares, y que la bolsa sera una institucin gral en la que hay un mercado de valores,
un mercado de cereales, etc., lo real es que no existe un acdo en estas acepciones, y en
muchos casos las palabras "bolsas" y "mercados" son utilizadas c/ sinnimos.
a) Forma. La ley establece la forma c/ deben constiturse las bolsas y mercados, eliminando
la posibilidad de la constitucin irregular (arts. 22 y 34).
b) Contenido del contrato. El contrato constitutivo de la sociedad por medio del estatuto o
del reglamento debe tener el siguiente contenido:
I)
II)
asegurar la realidad de las operaciones y la veracidad de su registro y publicacin,
evitando el juego de bolsa y operaciones diferenciales (arts. 23, 25 y 37);
III)
establecer en qu casos y bajo qu condiciones se garantiza el cumplimiento de las
operaciones que se registren (art. 26); y si se prev la cotizacin de ttulos-valores, debe
contener las facultades expuestas en el art. 30.
183
d)
e)
f)
184
clasificarse en tres grupos: en el 1 estn las operaciones de contado, que son aquellas que se
contratan p/ ser pagaderas en el mismo da o dentro del tercer da; operaciones a trmino que
son aquellas p/ liquidarse dentro de los 15 o 30 das o en el trmino que acordaren entre las
ptes; y operaciones de pase, que se caracterizan por ser operaciones combinadas en las
cuales una parte hace una compra al contado de det bs y una reventa a trmino de ellos; pase
prrroga, es una suerte de repeticin de la operacin del pase, por el cual se suma una nueva
reventa a trmino tras la primera. Tb concurren operaciones que no constituyen propia//
compraventas sino formas de prenda, llamadas cauciones, en las que el mercado de valores y
el agente de bolsa se constituyen en depositarios de la cosa prendada, con oblig de
liquidarla en las condiciones de la gta.
B) Agentes de bolsa.
A partir del dictado de la ley 17.811 vari la condicin en que estos comerciantes
desarrollaban sus funciones. En la Exposicin de motivos el legislador ha manifestado su
intencin de reconocer una suerte de creci- profesional del agente de bolsa que se
conformara en una suerte de agente financiero; pero, a decir verdad, la calidad de su
operacin no ha variado.
a)
Calidad. Durante la vigencia del C.Com., discreparon los autores sobre la calidad de
los operadores del mercado burstil, que el art. 82 denominaba corredores. La doctrina en su
mayora se inclin por entender que los corredores de bolsa o agentes de cambio estaban mal
denominados en la ley, y que eran comisionistas antes que corredores, ya que segn el modo
c/ operaban lo hacen en forma profesional realizando operaciones en su propio nombre y por
cuenta ajena (Fernndez); Segovia, por su parte, los concepta mandatarios. De all que, en
todo cuanto sea compatible, corresponde que se les apliquen las reglas correspondientes a los
comisionistas, y no las de los corredores; as corresponde en nuestro dcho. La ley ha incluido
algunos preceptos especficos p/ estos profesionales, que no alteran su calidad.
b)
185
c)
d)
Prohibiciones.
Vender por cuenta propia valores que no son suyos y comprar y vender
por cuenta propia cuando tiene un cliente por los mismos bienes, salvo que estuvieren
ofreciendo mejores condiciones.
e)
2.
186
tiene a su cargo el ejercicio del poder de polica de la actividad burstil y econmica (art.
6). Es un organismo del Estado, autrquico, dirigido por un directorio en las condiciones de
la ley.
3.
Funciones.
2.
3.
Sociedad gerente. C/ sociedad gerente debe actuar una S.A. que operar con la
denominacin de sociedad gerente, o por una entidad financiera autorizada p/ ello (art. 3),
que tenga el patrimonio mnimo que la ley exige. Esta sociedad tiene por funciones las de
187
c)
d)
a)
Forma. Puede ser otorgado por escritura pblica o por instrumento privado con
firmas certificadas por escribano o bien ante el rgano de fiscalizacin (art. 11).
b)
c)
d)
188
e)
a)
b)
c)
d)
189
tados p/ su actuacin.
F)
1. Generalidades. Una forma del crdito alta// expandida y muy utilizada es la modalidad
del ahorro previo, la cual se ha usado p/ la comercializacin de todo tipo de productos y es
conocida desde largo tiempo en las modalidades propias del Banco Hipotecario Nacional. El
sist consiste en la organizacin por parte de un banco o entidad financiera o soc dedicada
a ello, de un rgimen en el cual quienes se incorporen, gozarn de la posibilidad de tener
un crdito en las condiciones establecidas en el plan, siempre que en forma previa hayan
efectuado tb un plan de ahorro en las mismas condiciones del plan, de tal modo que al
momento de otorgar el prstamo, quien lo recibe se convierte en prestatario de una parte
de los fondos que previa// aport al sist p/ su configuracin. Por otro lado, el sist se limita
a fines expresa// det, de all que las sociedades de ahorro y prstamo siempre tienen un
fin det: o son p/ la adquisicin de vivienda u otros inmuebles, o lo son p/ la adquisicin de
otros bs muebles c/ automotores u otro tipos de bs, sean stos cuales fueren.
Una caracterstica casi uniforme de estos sist es la marcada indefensin de parte de los
adherentes y la situacin de inferioridad econ en que se hallan, que en definitiva se
traduce en inferioridad jca, ya que los defectos informativos hacen casi imposible contar
con los elementos mnimos p/ plantear una accin jud segura; por eso mismo, la
autoridad administrativa tom cartas en el asunto p/ generar mecanismos de control.
2. Autoridad de control. La adm pblica ha avanzado desordenada// sobre los dchos de
los particulares, buscando intervenir y controlar la act que desarrollan; en cuanto al
ahorro y prstamo p/ fines det, 2 leyes concurren:
a) La ley 18.805, de creacin de la Inspeccin General de Personas Jcas, al fijar su
competencia establece: e.7. Autorizar, c/ requisito previo de las operaciones, y fiscalizar
todo requerimiento de dinero o valores al pblico con la promesa de entrega de bs,
prestaciones de servicios o beneficios futuros, de acuerdo con las normas que fijen las
leyes especficas correspondientes, y excepcin hecha de las act comprendidas por los
regmenes legales sobre oferta pblica de ttulos-valores, entidades financieras, seguros y
ahorro y prstamo p/ la vivienda. El precepto delimita un mbito p/ el ejercicio del poder
de polica que queda reducido a la Capital Federal, que es donde la I.G.P.J. tiene
jurisdiccin, respetando de ese modo el orden constitucional. Al mismo tiempo, el
precepto deja a salvo la organizacin de control de otras act c/ forma de garantizar la
legitimidad de la intervencin de la I.G.P.J. que no pasa de ser formal, ya que contando
con ella, las soc operan en todo el pas, siendo que correspondera que fueran
obtenindola por jurisdiccin en su caso; pero la ley establece la aut previa p/ actuar, sin
atender a esta situacin, de donde se puede decir que todo el que acte fuera del mbito
p/ el cual fue autorizado, est en infraccin. Esto lleva natural// a la cuestin de la
infraccin, que ser materia de juzgamiento en condiciones de extrema dificultad (lugar
de comisin del hecho, jurisdiccin de la autoridad), pero jams puede ser causal que
afecte el vnculo habido entre las partes ni las condiciones en que contrataron. De
cualquier forma, se ha de decir que la I.G.P.J. exige la presentacin de los planes con
explicacin de su funciona- antes de autorizar la comercializacin, e inclusive aprueba los
textos de los contratos, y terica// fiscaliza el desenvolvi- de las soc, aunque a decir
verdad los inversores estn a merced de sus mandatarios por falta de informacin; esto,
sobre todo, en las sociedades por grupos cerrados p/ la comercializacin de automotores,
en que nadie conoce la composicin del grupo ni la nmina de sus integrantes, con lo que
resulta imposible controlar la legitimidad de los sorteos, adjudicaciones, etc.
b) La ley de entidades financieras. Por su parte, la ley 21.526 incorpora al rgimen y
prev el funciona- de las sociedades de ahorro y prstamo p/ la vivienda u otros
190
inmuebles, previendo que podrn (art. 25): recibir depsitos del pblico cuando sea
condicin previa p/ el otorga- de un prstamo previa aprobacin del plan por el B.C.R.A.,
recibir depsitos del pblico, otorgar los prstamos correlativos, y luego las dems act propias de las entidades, c/ hacer inversiones, cumplir mandatos y comisiones y participar en
entidades pblicas y privadas reconocidas por el B.C.R.A. que tengan por objeto otorgar
apoyo a este tipo de entidades.
3. Relaciones que generan. Los distintos planes que se conocen generan relaciones
exclusiva// entre la sociedad gerente y los adherentes al sistema. La insercin en estos sist
puede variar segn las condiciones en que se haga la adm de los fondos correspondientes
a las aportaciones. Cuando esta adm ha estado en manos oficiales, c/ ocurri largo tiempo
con la gestin del Banco Hipotecario Nacional, no presentaban mayores dudas ni
dificultades, sobre todo porque no se generaban crculos de ahorristas cuyos fondos se
administran. En las ms recientes formas de comercializacin de bs muebles (en especial
automotores), la aparicin de los llamados crculos (cerrados o abiertos) plantea
dificultades de otra ndole, sobre todo por la inexistencia de controles de la actividad de la
administradora por parte del organismo de control, que se limita a aspectos contables
formales, y en segundo lugar por la imposibilidad de contar con la informacin adecuada c/
p/ hacer un adecuado ejercicio del dcho.
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