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Manual de contratacin pblica electrnica para Amrica Latina


Bases conceptuales, modelo legal, indicadores, parmetros de interoperabilidad

Gonzalo Surez Beltrn Roberto Laguado Giraldo

Abril de 2007

El presente estudio ha sido dirigido por Hernn Moreno Escobar, de la Divisin de Desarrollo Productivo y Empresarial de CEPAL. La investigacin fue realizada a requerimiento de la Divisin de Desarrollo Productivo y Empresarial de CEPAL, en el marco de las actividades del proyecto CEPAL / Unin Europea: @LIS - Alianza para la Sociedad de la Informacin. Accin 1: Dilogo poltico y regulatorio entre Amrica Latina y Europa. Las opiniones expresadas en este documento, que no ha sido sometido a revisin editorial, son de exclusiva responsabilidad del autor y pueden no coincidir con las de las Organizaciones, involucradas. Tampoco refleja la opinin oficial de la Unin Europea quien ha colaborado con ayuda financiera para la elaboracin de este documento. Este documento puede ser bajado en lnea en http://www.cepal.org/SocInfo

Publicacin de las Naciones Unidas

LC/W.130 Copyright Naciones Unidas, abril de 2007. Todos los derechos reservados Impreso en Naciones Unidas, Santiago de Chile La autorizacin para reproducir total o parcialmente esta obra debe solicitarse al Secretario de la Junta de Publicaciones, Sede de las Naciones Unidas, Nueva York, N. Y. 10017, Estados Unidos. Los Estados miembros y sus instituciones gubernamentales pueden reproducir esta obra sin autorizacin previa. Slo se les solicita que mencionen la fuente e informen a las Naciones Unidas de tal reproduccin.

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ndice

Introduccin ..................................................................................................................................... 5 I. Aproximacin conceptual a la contratacin pblica electrnica - eGP ....................................... 9 1. Contratacin pblica ............................................................................................................ 9 1.1 Del contrato en el derecho privado al contrato en el derecho pblico ......................... 9 1.2 Un contrato con rgimen jurdico especial ................................................................. 10 1.3 Caractersticas de la contratacin pblica.................................................................. 11 1.4. Principios de la contratacin pblica ......................................................................... 14 1.5 Delimitacin del mbito de aplicacin de la contratacin pblica: adquisicin de bienes, obras y servicios. .................................................................. 16 2. Gobierno Electrnico........................................................................................................... 20 2.1 Una aproximacin conceptua al Gobierno Electrnico .............................................. 21 2.2 Los elementos del Gobierno Electrnico.................................................................... 23 2.3 Beneficios del Gobierno Electrnico .......................................................................... 24 2.4 Campo de Accin del Gobierno Electrnico............................................................... 25 2.5 Objetivos del gobierno electrnico ............................................................................. 27 3. Del gobierno electrnico a la contratacin pblica electrnica........................................... 27 3.1 Partiendo de una definicin ........................................................................................ 29 3.2 Elementos de la contratacin pblica electrnica ...................................................... 29 3.3 Objetivos de la contratacin pblica por medios electrnicos ................................... 32 3.4 Modelos de etapas de la contratacin pblica por medios electrnicos.................... 33 3.4.1 Modelo e-government-e-procurement. ............................................................. 34 3.4.2 Modelo e-licitaciones/ gerencia integral de contratos/ e-compras.................. 35 3.5 La problemtica legal que genera la contratacin pblica electrnica ...................... 36 II. Elementos de un modelo legal de contratacin pblica electrnica ......................................... 41 1. Desmaterializacin de los procedimientos administrativos contractuales.......................... 42 2. Instituciones jurdicas de la desmaterializacin del procedimiento administrativo contractual que afectan la eficacia de los actos administrativos ........................................ 45 2.1 Medios de autenticacin e identificacin: firmas electrnicas.................................... 46 2.2 La notificacin del acto administrativo....................................................................... 50 2.3 Domicilio virtual y transmutacin de las formas de notificacin ................................. 50 3. Validez de certificados y de la transmisin electrnica de datos provenientes de registros electrnicos .............................................................................................52

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3.1 Registro de proveedores ............................................................................................ 53 3.2 Catlogos de bienes y servicios................................................................................. 55 4. Impugnaciones administrativas electrnicas ...................................................................... 56 5. Propuesta del modelo legal de contratacin pblica electrnica........................................ 56 III. Anlisis sobre la interoperabilidad en la contratacin pblica electrnica ............................... 57 1. Hacia la integracin de sistemas de contratacin pblica electrnica. .............................. 57 2. Expresiones de la interoperabilidad.................................................................................... 59 2.1 Interoperabilidad organizacional. ............................................................................... 59 2.2 Interoperabilidad semntica ....................................................................................... 60 2.3 Interoperabilidad tecnolgica ..................................................................................... 61 IV. Manual simplificado de contratacin pblica electrnica......................................................... 63 1. Contenido del manual ......................................................................................................... 63 2. Desarrollos institucionales transversales........................................................................... 64 3. Desmaterializacin del procedimiento de contratacin pblica paso a paso: requerimientos legales, tecnolgicos, institucionales y de interoperabilidad................... 65 3.1. Planeacin/Preparacin. ........................................................................................... 65 3.2 Convocatoria ............................................................................................................. 68 3.3 Recepcin de ofertas.................................................................................................. 72 3.4 Evaluacin .................................................................................................................. 74 3.5 Suscripcin del contrato ............................................................................................. 75 3.6 Ejecucin y control ..................................................................................................... 76 V. Conclusiones............................................................................................................................. 79 Bibliografa ................................................................................................................................... 81

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Introduccin

Desde tiempo atrs existen constantes preocupaciones sobre la forma de mejorar la contratacin pblica. Por un lado, se considera que ella debe ser ms transparente, ya que constituye segn la OECD- el punto de contacto ms significativo entre el sector privado y el sector pblico, lo que facilita un ambiente de corrupcin. 1 Al dotar de ms transparencia a la contratacin pblica no slo se busca coadyuvar al control de las prcticas corruptas sino que tambin se persiguen otros objetivos: 2 se promueve la igualdad y la no discriminacin entre los proveedores, se facilita la participacin de contratistas que no estn habituados al funcionamiento del sistema y sus procedimientos, se amplia la base de oferentes y proveedores del Estado, se mejora el proceso de toma de decisiones de la administracin contratante, se expone al pblico y al escrutinio social la gestin de la administracin, se promueve el cumplimiento de las reglas de juego y se hacen ms predecibles los resultados de los procesos de contratacin. Adicionalmente, la globalizacin y la eliminacin de barreras comerciales para la contratacin pblica han obligado a que los pases hagan ms transparentes sus procesos y reglas sobre contratacin pblica, permitiendo que los oferentes y proveedores extranjeros puedan participar en esa actividad. La creacin de un mercado comn, (multilateral, como lo llama la Organizacin Mundial del Comercio) depende necesariamente de que los gobiernos disciplinen las fases de preparacin, seleccin y ejecucin de sus contratos pblicos de forma y en ambientes transparentes a nivel transnacional. La creacin del Grupo de Trabajo sobre Transparencia en Contratacin Pblica de la Organizacin Mundial del Comercio, la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Contratacin Pblica, el TLCAN (Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos,
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OECD. Report on the Global Forum on Governance fighting corruption and promoting integrity in Public Procurement, 29-30 November 2004, Paris; DAC-OECD. Fighting Corruption and Promoting Integrity in Public Procurement. 2005. Un diagnstico del Banco Mundial seala que en el Per los contratos estatales contienen un sobrecosto del 15.8% por causa de la corrupcin. Para otros pase existen los siguientes datos: Paraguay 21.8%, Colombia 15.9%, Ecuador 14.4%, Ghana 8.3% y Sierra Leona, 8.5%. ARROWSMITH, Sue. The APEC document on principles of transparency in government procurement. Public Procurement Law Review. CS38-49. 1998; JOACHIM PRIESS, Hans; PITSCHAS, Christian. PP Law Review. 2002. World Trade Organization: the proposed WTO agreement on transparency in government procurement - Doha and beyond; OECD. Working Party of the Trade Committee. The relationship between regional trade agreements and the multilateral trading system. Government Procurement. Octubre 2002.

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Canad y Mxico), el Grupo de Negociacin sobre Compras del Sector Pblico GNCSP del ALCA (Area de Libre Comercio de las Amricas), el Tratado de Libre Comercio de los Estados Unidos con la Comunidad Andina, el Comit Tcnico sobre Polticas Pblicas que Distorsionan la Competitividad del MERCOSUR, son algunos ejemplos de iniciativas y grupos de trabajo que apuntan a la integracin de un mercado transparente de contratacin pblica. Por otro lado, hay una constante preocupacin por hacer que la contratacin pblica sea ms eficiente. En ocasiones la actividad contractual pblica desperdicia grandes cantidades 3 de presupuesto. A diferencia de los contratos de los particulares, los de la administracin pblica tienen que seguir procedimientos ms complejos, que agotan etapas a las que se asocian costos de transaccin que no estn presentes en los procesos de contratacin comn y que terminan encareciendo los bienes y servicios que debe adquirir para cumplir sus funciones pblica. Esos costos, adicionalmente se multiplican entidad por entidad, pues la falta de procesos estandarizados, la ausencia de colaboracin entre ellas, la inexistencia o dispersin de la informacin obliga a que cada entidad tenga que llevar a cabo gestiones individuales y asumir su costo. Tambin es lugar comn en la poltica legislativa de los pases alojar en las normas generales sobre contratacin pblica, viciosamente, la idea de que ms control igual- ms transparencia, con el temor y la tal vez fundada creencia de que la nica forma de contar con un sistema de adquisiciones pblicas transparente debe partir de un sinnmero de prcticas de control, supervisin y vigilancia de los procesos de contratacin. Esta prctica y creencia de que para transparentar los procesos es necesario controlarlos, atenta lastimosamente contra la debida eficiencia que debe estar presente en las contrataciones pblicas, esa misma que debe ir acompaada de una autonoma funcional del gestor pblico contractual y de un ambiente de confianza mutua entre la oferta y la demanda de bienes para el sector pblico. El sacrificio de la eficiencia por la transparencia, aumenta el desperdicio pblico en su gestin de aprovisionamiento, incrementando los costos de transaccin que debe asumir de suyo, y tambin los que deben enfrentar quienes quieren venderle, prestarle un servicio o construirle una obra al Estado. Reducir esos costos del proceso de contratacin y bajar el precio de los bienes y servicios adquiridos es una meta comn a todos los pases y varios de ellos lo estn logrndolo a travs de distintas modificaciones a sus esquemas de adquisiciones que apuntan a mejorar la fase de seleccin del proveedor y simplificar las tareas asociadas a los procedimientos: Corea logr ahorrar 2.5 billones de dlares al crear un sistema de contratacin pblica electrnica que le costo 26 millones; el Reino Unido ahorr 3 billones de libras esterlinas (3.6% de ahorro) al implementar mejores prcticas en procesos de contratacin complejos, y el sector salud de Guatemala logr ahorrar 43% en el ao 1999 al cambiar las exigencias de especificaciones tcnicas en la adquisicin de medicamentos. 4 Reducir el tiempo que debe transcurrir entre el momento en que el gobierno identifica una necesidad y la satisface a travs del contrato que celebra con el particular, tambin constituye un forma de hacer ms eficiente el proceso de contratacin. La introduccin de mecanismos de convenios marco ha apuntado a ese propsito, no solo en cuanto a lograr hacer ms corto el tiempo para el aprovisionamiento, sino tambin al reducir el costo de la adquisicin de los bienes o servicios. As, los acuerdos marco permiten en una sola ocasin incurrir en los costos que supone la evaluacin de los proveedores, el diseo de las bases o documentos de contratacin y de las condiciones de los contratos futuros, lo cual evita incurrir en la repeticin de tales gastos, en los que indefectiblemente se incurrira si cada compra se contratase por separado. 5

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DAC-OECD. Ibdem. Este documento seala que en Filipinas los desperdicios varan entre el 22 y 77%. Ibdem. P. 21 UNCITRAL. Documento de Trabajo 44. Grupo I Contratacin Pblica. 21 de febrero de 2006.

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Finalmente, al lado de la transparencia y la eficiencia, la reformulacin de los sistemas de contratacin pblica quiere acentuar su potencialidad como instrumento para fomentar el desarrollo. Por lo menos en los pases en vas de desarrollo, gran parte de las empresas locales dependen de las oportunidades de negocio que los gobiernos ofrezcan. Algunos, incluso, encuentran en el gobierno su mayor cliente. La contratacin pblica es una herramienta que puede promover la participacin en la economa de empresas pequeas y nacientes, y direccionar los negocios hacia sectores econmicos que merecen apoyo del gobierno para emerger y/o fortalecerse. 6 Esta aproximacin sin embargo no es exclusiva del mundo en desarrollo. En efecto, el Small Business Act de los Estados Unidos busca reservar una seccin del mercado de contratacin pblica a sus pequeas empresas tratando de impulsar su insercin a la actividad econmica, al tiempo que ampliar sus niveles de competitividad y crecimiento. A su turno, la proteccin de las pequeas y medianas empresas forma parte del paquete de directivas de la Comunidad Europea 7 sobre la materia. Estos tres objetivos sealados, transparencia, eficiencia y desarrollo econmico suelen estar en las agendas de todos los pases que buscan la modernizacin de sus sistemas de compras y adquisiciones pblicas. Al lado de esos objetivos, no es extrao encontrar que como parte de esa estrategia de modernizacin se encuentre la gradual incorporacin de tecnologas de la informacin y la comunicacin. Los gobiernos, estn enfocndose a un cambio institucional que, a travs del uso de las TICs, les permita acercar al ciudadano, mejorar los procesos democrticos, proveer servicios pblicos de ms calidad, masificar la informacin que producen y ponerla a disposicin de los ciudadanos y las empresas. La introduccin de las TICs a la gestin pblica, como motor de cambio y de reinvencin de la forma de llevar a cabo sus labores en beneficio de los ciudadanos y la comunidad, se denomina en varias esferas gobierno electrnico. Cuando el gobierno electrnico permea la contratacin pblica, modernizando los procesos, generando publicidad sobre las oportunidades de negocio con los Estados, agilizando y acortando los tiempos que toma el proceso administrativo contractual, bajando los precios de los bienes y servicios adquiridos, nos encontramos frente a un emergente concepto: contratacin pblica por medios electrnicos, o, segn su sigla en idioma ingls eGP (electronic government procurement). Es deber de los Estados no desaprovechar los beneficios que puede derivarse del uso de las tecnologas en la contratacin pblica. As se anunciaba hace casi treinta aos incluso antes de que apareciera el Internet-, cuando un autor espaol precisaba: cabe exigir ms a la poltica contractual del Estado: obtener por la va del contrato, una reduccin de los costes de produccin de las obras, bienes y servicios en beneficio de la economa nacional. Y la reduccin de los costes es la meta perseguida por el desarrollo tecnolgico e industrial, esto es, la productividad del sistema. 8 Este texto, que consta de cuatro captulos, pretende hacer una propuesta terica para la modernizacin de la contratacin pblica a travs de la incorporacin del uso de las tecnologas de informacin y comunicacin, especialmente Internet, y es el resultado de haber evaluado los sistemas, normatividad, prcticas, contexto y desarrollo de los sistemas de contratacin pblica de toda Latino Amrica y el Caribe. Su objetivo es presentar una propuesta para los pases que se encuentran actualmente implementando sistemas y modificando sus regulaciones sobre

ARROWSMITH. Sue. Public Procurement as an instrument of policy and the impact of market liberalization. Law Quarterly Review. 1995. . L.Q.R. 1995, 111(APR), 235-284. EUROPEAN COMMISSION. KMU FORSCHUNG AUSTRIA. AUSTRIAN INSTITUTE FOR SME RESEARCH. The Access of SME to public procurement contracts.Vienna. 2004. P. MONEDERO GIL, Jose Ignacio, en, Doctrina del Contrato del Estado. Estudios de Hacienda Pblica. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid, Espaa- 1977. P

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contratacin pblica con el nimo de suministrar una gua y un modelo terico construido con los casos exitosos a lo largo del continente americano. Como objeto ulterior, este documento pretende aclarar el panorama al que se deben enfrentar las naciones americanas para una vez superadas las talanqueras regulatorias que impiden el avance hacia la implementacin de sistemas de contratacin pblica electrnica, den un paso ms agresivo hacia la integracin de los mercados de contratacin estatal en un nivel panamericano, que tiene su fundamento, en primer lugar, en el libre flujo de informacin sobre las oportunidades de negocio disponibles para la empresa latinoamericana, y en segundo lugar, en el xito de la implementacin de sistemas electrnicos transaccionales como instrumento para cerrar los negocios a travs de la celebracin de contratos entre entidades de diferentes naciones con proveedores de bienes, obras y servicios de diferentes pases del mercado latino americano. De ah que el estudio se detenga en varios apartes a identificar cmo explotar los sistemas para estructurar esquemas de interoperabilidad que respondan a las iniciativas nacionales de gobierno electrnico y a las necesidades y requerimientos del mercado globalizado. En su primer captulo, Aproximacin conceptual a la contratacin pblica electrnica eGP, se expone un marco conceptual que parte de explicar qu se entiende por contratacin pblica, cules son sus caracteres principales y cul su inspiracin jurdica como rgimen independiente y especial al lado de la contratacin privada, reflexin que concluye con la construccin de un concepto propio de contratacin pblica electrnica, el cual necesariamente es entendido como una expresin del gobierno electrnico. En el segundo captulo, teniendo claro el concepto de contratacin pblica electrnica, expondremos lo que hemos dado en llamar el Modelo Legal de Contratacin Pblica Electrnica, es decir, la conceptualizacin de aspectos mnimos que permiten al gestor pblico contractual adaptar jurdica y normativamente la contratacin tradicional que se haca en papel, a aquella que modernamente puede realizarse gracias a las tecnologas de la informacin y la comunicacin. Este modelo, identifica entonces los requerimientos legales a tener en cuenta para que las Administraciones Pblicas, que siempre estn sujetas al principio de legalidad, puedan desarrollar una poltica legislativa que introduzca el cambio a los procesos y tcnicas de contratacin pblica y den el trnsito a la contratacin pblica electrnica. En el tercer captulo se ha desarrollado un anlisis sobre la interoperabilidad en el desarrollo de sistemas de contratacin pblica. Este marco conceptual pondr en evidencia la existencia de las tres dimensiones de la interoperabilidad y la aplicar al marco de la contratacin pblica electrnica. Este captulo pondr de presente que si bien el desarrollo de una normatividad moderna es indispensable para el progreso de las estrategias de contratacin pblica electrnica, de la misma forma, el esfuerzo de creacin e implementacin de sistemas de contratacin pblica debe apuntar hacia la construccin de sistemas que puedan integrarse a otros ya existentes al interior del sector pblico y tambin con los sistemas de e-GP de otras naciones vecinas. Finalmente, y a manera de resumen, el captulo cuarto contiene un manual de contratacin pblica electrnica, destinado a los generadores de poltica pblica, el cual tiene como objeto identificar los pasos y aspectos mnimos a considerar, para hacer el transito a sistemas electrnicos de contratacin pblica avanzados, esto es, transaccionales, con menos fricciones y obstculos.

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I. Aproximacin conceptual a la contratacin pblica electrnica - eGP

1. Contratacin pblica
1.1. Del contrato en el derecho privado al contrato en el derecho pblico
El contrato, institucin jurdica y econmica que tiene orgenes remotos en las doctrinas justineaneas del derecho romano que lo describieron como un acuerdo que tiene por fin inmediato crear obligaciones, 9 de tiempo atrs dejo de ser una institucin exclusiva del derecho privado, para pasar a tener un desarrollo propio en el derecho pblico. 10 Ese concepto de contrato que sealara Pothier y se reflejara positivamente en el cdigo civil francs de 1804 es la base de las doctrinas clsicas y modernas de los contratos, 11 tanto privados como pblicos. Sin embargo, la intervencin de un sujeto de carcter pblico, dio lugar a un rgimen jurdico con principios diferentes, que tienen orgenes en el siglo XIX cuando se sustrajo de la competencia de los tribunales civiles franceses y espaoles los conflictos derivados de estos contratos para atribursela a la justicia administrativa. Esta atribucin de la competencia sobre los litigios de los contratos a los jueces administrativos, mayormente para obras y servicios pblicos, origin primero un diferente rgimen procesal y, posteriormente, la elaboracin por la jurisdiccin administrativa de unas reglas y principios distintos de los que inspiran los contratos entre los particulares. As surge el rgimen jurdico diferenciado sobre el que se constituy la figura del contrato administrativo, 12 rgimen que no modific la esencia y filosofa del contrato -porque tanto en los privados como en los pblicos se reflejan elementos del uno y del otro, sin que por ello vare la esencia del instituto

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SPOTA, Alberto G. Contratos Instituciones de derecho civil. Volumen I. Desalma, Buenos Aires. 1984 p. 7. DROMI, Jose Roberto, Derecho administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, 1997, p. 323. SPOTA, Op. Cit. P. 8-12. PARADA, Ramn. Derecho Administrativo I. Parte General. Duodcima Edicin. Marcial Pons. Madrid, 2000. pag 258

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contractual- pero que s justifica, por los intereses pblicos y las particularidades de la administracin como sujeto contratante, 13 un rgimen jurdico especial. Aunque autores se han opuesto a la existencia de un contrato pblico considerando que sus caractersticas van en contrava de los postulados bsicos de la teora contractual, 14 la contratacin para el Estado aparece como una necesidad impuesta por la realidad 15 que hace evidente que el Estado, generalmente, no tiene la capacidad para satisfacer todas las necesidades pblicas, o para generar todos los insumos que requiere para la operacin de sus entidades e incluso, porque su presencia e intervencin directa en todas las actividades requeridas para su funcionamiento puede conducir a resultados menos eficientes que los que producira contar con la colaboracin de los particulares.

1.2 Un contrato con rgimen jurdico especial


No en todas las jurisdicciones el contrato administrativo reviste una categora especial frente a los dems. En aquellas en que opera el sistema del common law no existe dicha distincin mientras que en el continental s se prev, al amparo de algunas consideraciones que sostienen la existencia de caractersticas especficas que diferencian a los contratos pblicos de los privados y que, por tanto, justifican la existencia de un rgimen de contratacin estatal especial. En primer lugar, el hecho de que un extremo contratante sea de carcter pblico impone reglas diferentes a las presentes en los contratos comunes. En primera medida, el funcionario contratante est sujeto al principio de legalidad, segn el cual a los funcionarios pblicos solo les est permitido actuar de conformidad con las indicaciones que la Ley establezca. La sujecin a la legalidad, determinar la competencia para contratar de la entidad e impondr requisitos formales y sustanciales para expresar la voluntad de la administracin dentro del proceso contractual (seleccin del co-contratante, celebracin, ejecucin y terminacin del contrato), misma que debe enfocarse al cumplimiento del inters general, que va ms all de los intereses privados. 16 En ese sentido, la causa ltima que motiva los contratos pblicos es la satisfaccin de los fines colectivos o de un servicio pblico, cualquiera que sea su particularidad, y no depende ni de lo que induce a contratar al particular ni de la intencin del funcionario que transmite la voluntad de la administracin. 17 En segundo lugar, la adquisicin de los bienes, obras o servicios objeto del contrato debe hacerse de la forma ms eficiente y transparente posible. En ese sentido, se plantea desde ya un aparente dilema cuando nuestras legislaciones identifican ms trasparencia con mayor nmero de trmites, lo que siempre termina sacrificando la eficiencia! En tercer lugar, el contrato estatal debe buscar de forma directa o indirecta, la satisfaccin de los intereses colectivos a travs del cumplimiento de las obligaciones pactadas. No obstante lo anterior, en la medida en que los mecanismos contractuales previstos por las normas civiles y comerciales o los que pueden pactar las partes resultan insuficientes para atender debidamente el inters pblico se vuelve necesario hacer uso de potestades o prerrogativas de excepcional aplicacin al derecho comn. Estas potestades, encuentran en la necesidad de garantizar la efectiva satisfaccin del inters general, y solo con ese propsito, el marco general para la

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Vase la discusin que sostiene MONEDERO GIL, Jose Ignacio, en, Doctrina del Contrato del Estado. Estudios de Hacienda Pblica. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid, Espaa- 1977. P. 90-91. GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de derecho administrativo, volumen II, Centro de estudios constitucionales, 1986, p. 35. GARRIDO FALLA, Fernando, Op. Cit., p. 37. MONEDERO GIL, Jose Ignacio, Op. Cit., p. 185. DROMI, Jose Roberto, Op. Cit., p. 332.

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interpretacin del lmite de estas competencias. 18 En contraposicin, el particular contratista, entendido bajo la tendencia moderna como un colaborador de la Administracin, tiene el derecho de exigir que la actuacin de ella se ajuste al principio de legalidad o de juridicidad, que no se desborde a objetivos distintos y a obtener el pago de sus prestaciones econmicas y su equivalencia durante la ejecucin del contrato. 19 Debe con todo advertirse desde ya, que a pesar de lo anterior, es claro que, observadas las normas especiales de naturaleza pblica, el contrato pblico debe acudir al rgimen contractual general para dar amplio espacio a la autonoma de la voluntad privada, y con ello, a la satisfaccin de sus necesidades.

1.3 Caractersticas de la contratacin pblica


Relacin de colaboracin entre el Estado y el particular El contrato estatal puede ser entendido como instrumento de colaboracin entre el sector pblico (que debe satisfacer las necesidades colectivas), y el sector privado, que por su especializacin y profesionalidad, est en condiciones de solventar los requerimientos que dichas necesidades exigen 20 o que no puede alcanzar de manera individual. La tendencia hacia el uso del contrato por parte de la administracin representa el paso de un sistema poltico autoritario a uno que reposa sobre el acuerdo de voluntades e impone la cultura de la negociacin con los particulares. La administracin ya no busca imponer su voluntad para alcanzar sus fines, sino discutir con los particulares la va para hacerlo contando con su participacin y colaboracin. Al decir del profesor Monedero Gil: () si la Administracin precisa un terreno privado para construir una obra pblica no debe poner en marcha el instrumento de la expropiacin cuando puede adquirirlo a su precio justo mediante compraventa. Si la Administracin demanda bienes y servicios que preexisten en el mercado no es racional ni justo que irrumpa coactivamente, rompiendo las leyes de la economa de concurrencia, cuya defensa es uno de los soportes mismos de la filosofa sobre la que aquella se asienta. 21 Por lo tanto, hay ms compromisos recprocos y prestaciones equitativas de esas partes que actan como dos socios para la consecucin de los objetivos del inters pblico. El contrato es la manera en que se traducen los acuerdos de voluntad y se consignan aquellos a los que llegaron las dos partes. 22 En ese sentido, el particular que contrata con la administracin no es un co-contratante comn, sino por el contrario un colaborador que coopera en la ejecucin de cometidos pblicos, an actuando en situaciones de subordinacin econmico-jurdica respecto de las personas pblicas comitentes. 23 Al contratista ya no debe vrsele como a un adversario sino como un colaborador cuyos intereses no son opuestos a los de la administracin, sino concordantes, y cuya participacin en ese acto jurdico bilateral se sustenta en los beneficios que dimanan a favor de los partcipes (contratista y entidad contratante) de un mercado de libre competencia, en el rigor

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GONZALEZ LOPEZ, Edgar, La regulacin de los contratos de obra en Misin de contratacin: Hacia una poltica para la eficiencia y la transparencia en la contratacin pblica, Tomo I, Departamento Nacional de Planeacin, Giro Editores. Bogot. 2002, p. 165. Ibdem. DE IRRISARI, Antonio J. Misin de contratacin: Hacia una poltica para la eficiencia y la transparencia en la contratacin pblica, Tomo I, Departamento Nacional de Planeacin, Giro Editores. Bogot. 2002, p. 235. MONEDERO GIL, Op. P. 194 CHEVALLIER, Jacques, Ltat post-moderne, Editorial L.G.D.J., 2003, p.125-126 ; MONEDERO GIL, Jose Ignacio, Op. Cit., p. 96. Ibdem.

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del comportamiento que implcitamente eleva la idea de contrato, en la racionalidad de costo que impone al consumo pblico y, en fin, por ser el procedimiento ms respetuoso con la seguridad jurdica y la libertad econmica de los ciudadanos. 24 Esos beneficios de un modelo de colaboracin se aparejan con un esquema de responsabilidades: para el co-contratante, implica actuar con la mayor diligencia y aptitud tcnica, y para la administracin, el deber de acudir al auxilio del contratante siempre que ste lo requiera durante la ejecucin del contrato. 25 En ese sentido, una carga adicional impuesta al contratista, tendra el efecto no slo de desequilibrar el contrato en su contra, sino de vulnerar el principio de equilibrio ante las cargas pblicas, de tan cara significacin en las democracias liberales. Relacin de desigualdad entre las partes No obstante lo anterior, esa relacin de colaboracin puede convertirse en una de carcter desigual cuando se presentan divergencias en los propsitos que persigue cada una de las partes o cuando la ejecucin del contrato anuncia una afectacin a la correcta ejecucin del mismo. 26 En la prctica, esto implica que el Estado deba conservar ciertas prerrogativas frente al contratista particular que le permiten ejercer una capacidad ms amplia de decisin y de direccin, en veces de forma consensuada, y en otras, de forma unilateral. Esa relacin que nace paritaria, se ve inclinada cuando el jus imperium obra en defensa y proteccin del inters pblico que subyace al convenio acordado. Esto no quiere decir que el contratista se encuentra desprotegido, puesto que en la contratacin tambin hay garantas para el contratista, y aparece un equilibrio en esta relacin. Por un lado, el Estado cuenta con las clusulas exorbitantes de interpretacin, modificacin del objeto, caducidad, resolucin del contrato y liquidacin. Igualmente est facultado para dar rdenes e instrucciones al contratista que se manifiestan en el ius variandi, con el que la administracin introduce las modificaciones al contrato que se requieran en orden a realizar la mejor gestin del inters pblico. Por otro lado, al contratista se le permite demandar a la administracin el restablecimiento del equilibrio econmico cuando quiera que por causas internas o externas al contrato se vea afectada su expectativa de ganancia. 27 Regulacin detallada de la seleccin del contratista Debido a que el contratista colaborador de la administracin es quien va a actuar de manera interpuesta por la administracin, uno de los puntos ms crticos en la contratacin es su seleccin. En la contratacin pblica se hace particular nfasis en esta etapa puesto que la administracin debe asegurar que dentro de los posibles candidatos sea escogido aquel que pueda cumplir de la mejor manera los objetivos de la contratacin. En la mayora de los pases se utiliza un sistema que permita por un lado, la mayor participacin posible de candidatos, con el fin de que todos aquellos particulares interesados en contratar con la administracin tengan la opcin, y por otro lado, que permita hacer una evaluacin exhaustiva de sus condiciones. Este carcter abierto, pblico y con una definicin previa de los criterios que va a aplicar la administracin, la obliga a actuar con transparencia y ceirse a los criterios fijados por ella misma y de esta manera asegura al contratista la imparcialidad de la administracin en su seleccin y un tratamiento igualitario respecto de los dems competidores. Adicionalmente, las reglas del procedimiento de
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MONEDERO GIL, Op. P. 195 DROMI, Jose Roberto, Op. Cit., p. 311-312. Sobre la relacin de desigualdad vase, DROMI, Jose Roberto, Derecho administrativo, Tomo I, Editorial Astrea, 1992, p. 331. PAREJO, LUCIANO, JIMENEZ, ANTONIO, ORTEGA, L, Manual de derecho administrativo, Vol. 1, Editorial Ariel, 1998, p. 786-787.

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seleccin se establecen para que los recursos pblicos sean ejecutados con probidad y razonabilidad, protegiendo as los dineros de los contribuyentes y elevando cortapisas ante los intereses privados de los funcionarios ejecutores. La licitacin pblica como regla En la mayora de los pases se utiliza el sistema de licitacin pblica, es decir, un proceso administrativo por el cual la administracin invita a los interesados a que, sujetndose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionar y aceptar la ms ventajosa, con lo cual quedar perfeccionado el contrato. 28 Este parece ser el mtodo ms idneo puesto que garantiza una amplia participacin de los particulares interesados en contratar con la administracin y por su carcter abierto y pblico obliga a la administracin a actuar con transparencia y a ceirse a los criterios fijados por ella misma, asegurando de esta manera al contratista la imparcialidad de la administracin. Por su parte la UNCITRAL en la Gua para la incorporacin al derecho interno de su Ley Modelo ha enunciado como rasgos caractersticos de la licitacin los siguientes: como regla general, la convocatoria no restrictiva de proveedores o contratistas; la especificacin y descripcin completa en el pliego de condiciones de los bienes, de las obras o de los servicios objeto del contrato a fin de que los proveedores o contratistas puedan preparar sus ofertas sobre una misma base; la revelacin completa a los proveedores o contratistas de los criterios que se aplicarn para la valoracin y comparacin de las ofertas y para la seleccin de la oferta ganadora (por ejemplo el precio nicamente, una combinacin del precio y de algunos criterios tcnicos o econmicos); la estricta prohibicin de toda negociacin entre la entidad adjudicadora y los proveedores o contratistas sobre el contenido de sus ofertas; la apertura pblica de las ofertas al trmino del plazo para su presentacin; y la notificacin de toda formalidad requerida para la entrada en vigor del contrato adjudicado. 29 La licitacin entonces obra en principio como el instrumento para seleccionar la propuesta ms ventajosa para la administracin. Sin embargo, la visin sobre cul es la propuesta ms ventajosa para la administracin ha ido variando con el tiempo, para dar paso a una visin que pretende distinguir tanto los mtodos de seleccin como los criterios de calificacin, en atencin al objeto a contratar. Esta circunstancia se evidencia en la evolucin de los procesos de seleccin servicios de consultora, donde se invierte la preponderancia de los factores de seleccin para privilegiar siempre el de la calidad sobre el del precio 30 as como en la aparicin de procesos de seleccin exclusivamente a precio, cuando se trata de la adquisicin de bienes o servicios de caractersticas tcnicas uniformes y de uso comn. 31

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DROMI, Jos Roberto, Op. Cit., p. 345. UNCITRAL, Gua para la incorporacin de la Ley Modelo sobre contratacin de bienes, obras y servicios. Naciones Unidas. 1995. SUAREZ BELTRN. Gonzalo. La Ley Modelo de CNUDMI sobre Contratacin Pblica de Bienes, Obras y Servicios frente a la Ley 80 de 1993. Ponencia presentada con ocasin del Primer Seminario Internacional de Insolvencia, Insolvencia Transfronteriza y Contratacin Pblica. Cmara de Comercio de Bogot Bogot, 27 al 29 de Marzo de 2006; FIDIC International Federation of Consulting Engineers. Policy Statement. Polticas de Seleccin de Consultores. En: http://www1.fidic.org/about/statement02.asp ; Reporte Mundial de FIDIC de 2000 - Proveedores, No Vendedores. http://www1.fidic.org/news/issues/quar_rep3_00_sp.rtf Ejemplo de esta concepcin es el denominado pregao contemplado en la legislacin brasilea, o la modalidad de subasta inversa de la legislacin peruana entre otras.

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En algunos pases, se precisan contratos que realiza la administracin y que estn excluidos del procedimiento licitatorio, pero estas excepciones deben ser interpretadas de manera restrictiva. Cuando el procedimiento licitatorio no es utilizado, la administracin recurre a formas de invitacin restringida de oferentes, a procesos semi-licitatorios abreviados, o a la contratacin directa, las cuales por lo general obedecen a algunas reglas bsicas que procuran informar esos procedimientos con los principios generales aplicables a toda contratacin con dineros pblicos. Otros procedimientos de contratacin, como los convenios marco, las compras por catlogo y las subastas han venido incorporndose gradualmente tras la modernizacin de los sistemas de adquisiciones de los pases. 32 Instrumento para el desarrollo Como se anunciaba, al lado de la satisfaccin de un inters pblico a travs de la celebracin de un contrato, los estados pueden pretender alcanzar fines ulteriores de poltica macroeconmica. Al modelo jurdico de seleccin del mejor contratista de forma objetiva, concurrencial, transparente y eficiente, subyace entonces la identificacin de los objetivos que el Estado busca lograr en otros rdenes. Pinsese aqu por ejemplo en el impacto que puede tener el uso de la demanda agregada pblica para incentivar la produccin regional o para incorporar al mercado a sectores vulnerables de la poblacin o para apoyar la formacin y desarrollo de pequeas empresas.

1.4. Principios de la contratacin pblica


A la par con el desarrollo del concepto de la contratacin pblica han sido decantados unos principios rectores que son la base que sustenta todos y cada una de los procedimientos que van a llevarse a cabo dentro del sistema de la contratacin pblica. Estos sirven de gua para la administracin y para el particular co-contratante sobre cul debe ser su comportamiento durante todas las fases de la contratacin y van a materializarse en actos de la administracin que componen el procedimiento de la contratacin pblica. Ellos son: Transparencia. Un sistema normativo de contratacin pblica debe contar con unas prcticas administrativas que generen previsibilidad para que los posibles contratantes, que les permitan evaluar los costos y riesgos del contrato, y que posibiliten la ms amplia competencia posible. Este principio tambin se puede manifestar en la promocin de una mayor apertura mediante disposiciones que requieran la publicacin de las decisiones administrativas y la obligacin de motivar las decisiones y de divulgar otros datos de inters general. Igualmente es una salvaguardia frente a las decisiones o medidas arbitrarias o indebidas que puedan adoptar la autoridad contratante. La transparencia en la fase pre-contractual permite que todos los participantes interesados en la contratacin puedan conocer y comprender los mecanismos por medio de los cuales los contratos van a ser adjudicados y administrados, y la manera como se han aplicado en desarrollo de un proceso cualquiera. Esto implica: 1) Que existan procedimientos y regulaciones claras, definidas y expuestas a la evaluacin pblica. 2) Pliegos claros y estandarizados elaborados por la administracin. 3) Documentos licitatorios que contengan toda la informacin necesaria. 33 4) Informes de evaluacin y actos de adjudicacin motivados. Para lo anterior el Estado debe usar todos los mecanismos de publicidad para poner a disposicin de los interesados la informacin
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Vase las discusiones del Grupo I de Contratacin Pblica de la Comisin para el Derecho Mercantil Internacional de las Naciones Unidas en torno a las modificaciones a la Ley Modelo de Contratacin Pblica de Bienes, Obras y Servicios. UNCTAD, WTO. INTERNATIONAL TRADE CENTRE, A strategy for improving public procurement, Octubre. 1999, p. 4.

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relacionada con el proceso que se pretende adelantar. En esa lnea, las jurisdicciones utilizan, entre otros, los siguientes mtodos de publicidad: a. Divulgacin en prensa, que pasa por el uso de diarios oficiales o privados, publicaciones en peridicos, en formatos fsicos y electrnicos, con variados alcances a nivel geogrfico. b. Uso de carteleras pblicas de libre acceso a los ciudadanos interesados para difundir invitaciones a participar. c. Elaboracin de publicaciones y boletines oficiales o privados que se distribuyen gratuitamente en los crculos empresariales. d. Remisin de invitaciones, fsicas y electrnicas (e-mails, mensajes de texto, faxes) a participar en procesos de contratacin. e. Uso de portales de Internet propios de cada organismo contratante, o, portales nicos que centralizan la informacin, e incluso, portales transfronterizos (UNDB-United Nations Development Business y dgMarket usados masivamente por los bancos multilaterales). En la fase contractual, la transparencia rodea de garantas la administracin del dinero pblico y le da a la ciudadana un arma de gran valor en la veedura que propenda por verificar la correcta ejecucin de los contratos y la satisfaccin de las necesidades pblicas. Ello supone: 1) Etapas y productos definidos en cada fase de la ejecucin contractual. 2) Clausulado comn uniforme en relacin con las obligaciones de los contratistas y, 3) Informes de supervisin y/o interventora puestos a disposicin de la ciudadana, en relacin con el cumplimiento del contrato, tanto de manera parcial como definitiva. Equidad. Un marco legal equitativo debe tener en cuenta los intereses diversos, e incluso contrapuestos de la autoridad pblica y de los contratistas y debe tratar de compaginarlos de manera justa. Las consideraciones comerciales del sector privado, el derecho de los usuarios a servicios adecuados, as como la responsabilidad de la autoridad pblica que en orden a asegurar la regularidad de los bienes y servicios y su papel en la promocin del desarrollo son algunos de los intereses que merecen estar debidamente reconocidos por la ley. Este principio tambin implica que deba haber las mismas oportunidades para todos los participantes en el proceso de la contratacin, lo cual implica que las reglas que van a ser aplicadas como base para tomar las decisiones sean generales, impersonales, conocidas por todos y aplicadas a todos los participantes de manera igual. 34 Confidencialidad. La informacin relacionada con los contratos estatales debe ser manejada de manera tal que haya un equilibrio entre la proteccin al derecho que tienen los ciudadanos de acceder a la informacin -considerada de inters general- y los intereses comerciales de aquellos que participan en el procedimiento de contratacin pblica, para proteger todo dato empresarial o de otra ndole que un oferente pueda llegar a incluir en su propuesta, siempre teniendo en mente que en caso de incompatibilidad entre estos dos derechos, debe prevalecer el derecho a la informacin por parte de los ciudadanos. 35 Eficiencia. Por tratarse de dineros pblicos, la entidad contratante debe procurar hacer el mejor uso de ellos al adquirir los bienes o servicios que requiera. Ello implica tratar de impulsar un proceso de seleccin que en el menor tiempo posible le permita conseguir la mejor de varias ofertas y tomar la que ofrezca una mejor propuesta en trminos de calidad y costo. Adicionalmente, cada vez con ms frecuencia, la eficiencia no solo se traduce en value for money en la contratacin sino que los sistemas de contratacin han promovido nuevas metodologas de contratacin que les permita ahorrar costos de transaccin a travs de uso de mtodos de abastecimiento estratgico y de coordinacin institucional como lo puede ser las tcnicas de quick gains y de acuerdos/convenios marco.

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Ibdem. CORTAZAR MORA, JAVIER, La informacin, la publicidad y los contratos estatales en Misin de contratacin: Hacia una poltica para la eficiencia y la transparencia en la contratacin pblica, Tomo I, Departamento Nacional de Planeacin, 2002, p. 523.

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Seleccin objetiva. La seleccin del contratista debe hacerse a partir de parmetros objetivos, sin permitir espacio a una evaluacin con base en intereses individuales del funcionario contratante. De esta manera, la facultad de la administracin contratante para elaborar unilateralmente los documentos del proceso debe estar inspirada por el cumplimiento de la finalidad de inters general perseguida con el contrato, lo que impide a la entidad contratante introducir en las bases de la contratacin reglas que contraren el principio de igualdad para beneficiar a determinado participante, lo cual sucede cuando se establecen condiciones que de antemano se sabe que slo podra cumplir una persona natural o jurdica determinada, o bien que puedan calificarse como abusivas, desproporcionadas, generadoras de injustas ventajas o vejatorias en relacin con algn proponente o grupo de ellos. Libre concurrencia. Los procedimientos de la contratacin pblica estn diseados para generar el mayor nivel de competencia entre aquellos que estn interesados y calificados para competir36. Este carcter explica que en general los procesos tiendan a ser abiertos y que en ellos sean descritos con minucia los pasos para ofertar y contratar: la preparacin de la invitacin a ofrecer, la publicidad del proceso, la apertura de ofertas, los criterios que sern aplicados por la administracin para examinar y evaluar las ofertas y la manera en que se adjudicar y concluir el contrato. Igualmente, deben sealarse taxativamente los casos en los cuales no se usar el proceso licitatorio y describir los mtodos que sern usados para reemplazarlo. 37 Cumplimiento. Es importante que exista un sistema para responsabilizar a las entidades contratantes por sus acciones y para poder corregir o suspender los actos incorrectos o corruptos en que incurra. Igualmente, incluye la posibilidad de que los particulares puedan presentar quejas contra la administracin. 38 Esto significa que debe haber alguna va de recurso administrativo y judicial contra las decisiones de la autoridad que haya dirigido el procedimiento de seleccin.

1.5 Delimitacin del mbito de aplicacin de la contratacin pblica: adquisicin de bienes, obras y servicios
Existen distintos tipos de contratos en el mbito de la administracin pblica. La doctrina los distingue entre aquellos que se regulan segn el objeto de que tratan y aquellos en que el criterio de definicin est dado por la naturaleza de la entidad pblica que contrata. 39 Otros hacen la distincin entre contratos de atribucin, en los cuales se atribuyen ventajas a los administrados 40 y los de colaboracin que son aquellos en los cuales el contratista se obliga frente al Estado a realizar una prestacin que se relaciona directamente con el inters pblico, en

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La tecnologa juega un papel importante a la hora de generar la deseada participacin en los procesos de contratacin. En primera medida, ella sirve como instrumento complementario y en ocasiones ms eficiente, que los medios tradicionales para generar un llamado a licitar o a presentar oferta. En ese sentido, el uso de portales de Internet o e-mails permite ampliar la base de participantes al paso que disminuye el tiempo que transcurre entre el momento en que se abre el proceso y se reciben las ofertas. En segundo lugar, con el uso de registros de proveedores, las entidades pueden automatizar la preseleccin de los contratistas, sin que ello implique discriminacin alguna. En suma, con el uso de las tecnologas, se acortan distancias, se disminuyen tiempos de respuesta, se hace menos costoso el envo de informacin, todo lo cual redunda en que se puede ampliar significativamente el nmero de participantes en los procesos contractuales. UNCTAD, WTO. INTERNATIONAL TRADE CENTRE, Op. Cit., p. 4. DROMI, Op. Cit. p. 134. UNCTAD, WTO. INTERNATIONAL TRADE CENTRE. Op.Cit. p. 5. DROMI, JOSE ROBERTO, Op. Cit., p. 439. Tal ocurrira en un contrato para explotar un recurso natural, en donde el Estado simplemente habilita al particular por un precio para realizar una actividad lcita en provecho propio. En nuestro criterio, esta situacin se asemeja ms a una relacin de licencia administrativa que a la de un verdadero contrato.

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los que lo esencial es la obligacin que adquiere el particular. 41 Si bien los intentos de dar tipologas de contratos aporta bases metodolgicas interesantes, cada pas regula sus contratos con el Estado de forma diferente, haciendo que los criterios de distincin se diluyan o que la frontera divisoria entre una y otra sea comnmente vulnerada generando hbridos o tipos sin clasificacin expresa. A continuacin se har una enumeracin sucinta no exhaustiva- de los tipos de contrato ms comunes: 1) Empleo pblico; 2) Obra pblica; 3) Concesin de obra pblica; 4) Suministro; 5) Crdito o endeudamiento pblico: 6) Contratos para la prestacin de servicios pblicos domiciliarios: 7) Contratos de servicios profesionales y consultora: 8) Contratos interadministrativos o de auxilio; 8) Contratos de colaboracin o financiamiento con personas de derecho pblico internacional; 9) Contratos de desarrollo directo de los objetos de las empresas pblicas; 10) Contratos relacionados con operaciones financieras; 11) Contratos para la gestin de servicios de transporte pblico; 12) Contratos para la explotacin de bienes de dominio pblico; 13) Contratos de servicio de correo; 14) Contratos para la defensa y seguridad; 15) Contratos de depsitos de mercancas destinadas al abastecimiento nacional, etc. De los enunciados, aunque contratos, no todos son objeto de la regulacin propia de la contratacin pblica. Como regla general, los objetos contractuales comprendidos por las legislaciones son la adquisicin de bienes, de servicios (que incluyen la consultora) y la construccin de obras, aunque los dos ltimos pueden en ocasiones aparecer regulados en normas especiales. Salvo los casos de Colombia cuyo Estatuto General de Contratacin42 denomina estatal a cualquier acto jurdico generadores de obligaciones que celebre las entidades a que se refiere, y al de Panam cuya nueva Ley 26 de 2006 contiene un amplio catlogo de posibles objetos contractuales, los dems pases latinoamericanos limitan la contratacin pblica, a travs de sus sistemas de derecho positivo, a las Compras Pblicas y las Adquisiciones, de bienes, obras y servicios. El cuadro 1 describe cual es el mbito de aplicacin de las normas sobre contratacin pblica de los pases latinoamericanos y de los tratados de integracin comercial en materia de contratacin pblica, que permite afirmar lo dicho.
CUADRO 1 MBITO DE APLICACIN DEL RGIMEN DE ADQUISICIONES PARA AMERICA LATINA Y EL CARIBE
Pases ARGENTINA mbito de Aplicacin del Rgimen de Adquisiciones La Ley 25563 tiene por objeto regular los siguientes objetos contractuales: a) Compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultora, alquileres con opcin a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio pblico y privado del Estado Nacional y, b) Obras pblicas, concesiones de obras pblicas, concesiones de servicios pblicos y licencias. Compras del sector pblico se definen como las compras, contrataciones o subcontrataciones de bienes, servicios y personal por parte del Gobierno, agencias del gobierno y otras entidades o empresas pertenecientes al gobierno. Se refiere a las compras de bienes y servicios para el uso de los Ministerios y Departamentos. As, adquisiciones del sector pblico se pueden referir solamente a aquellos bienes adquiridos con fondos pblicos y no incluira las donaciones. El Decreto Supremo 27328 tiene por objeto regular la Contratacin de Bienes, Obras, Servicios Generales y Servicios de Consultora Se entiende como compras del sector pblico a todas los contratos de bienes, obras y servicios realizadas por cualquier rgano gubernamental. Las compraventas de bienes (por ejemplo, remates) estn tambin englobadas en esta definicin. La poltica de contratacin se enfoca a la adquisicin de bienes, obras y servicios.

BAHAMAS

BELICE

BOLIVIA BRASIL

CANADA

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GARRIDO FALLA, Fernando, Op. Cit., p. 62. Ley 80 de 1993.

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CHILE

COLOMBIA COSTA RICA

Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de Servicios (Ley N 19.886), ms conocida como Ley de Compras Pblicas. sta es la primera norma legal sobre la materia. Su objetivo es uniformar los procedimientos administrativos de contratacin de suministro de bienes muebles y servicios necesarios para el funcionamiento de la Administracin Pblica. En Colombia, no existe definicin expresa sobre compras del sector pblico. Todo acto jurdico generador de obligaciones celebrado por una entidad pblica se considera contratacin pblica. La ley de contratacin regula los suministros, las obras, los arrendamientos, la contratacin de servicios, adquisicin de bienes muebles, enajenacin y adquisicin de inmuebles, arrendamiento de equipo y de inmuebles y concesin de instalaciones pblicas y para la gestin de servicios pblicos. A travs de la Ley 272 de 2001 se regula la ejecucin de obras, la adquisicin de bienes, as como la prestacin de servicios no regulados por la Ley de Consultora. Son procedimientos para la adquisicin de mercancas, servicios y obras pblicas que adquiere la Administracin del Estado mediante una licitacin dependiendo de los montos establecidos en la legislacin vigente; logrando mayor cabida a la competencia nacional e internacional aplicando criterios comerciales, de manera que se puedan utilizar eficientemente los ingresos fiscales asignados al Estado, en la adjudicacin de suministros, y que las compras se realicen a los precios ms favorables para la entidad gubernamental compradora. Compras del sector pblico estn generalmente definidas en trminos de la adquisicin de bienes y servicios para el directo beneficio y uso de las entidades gubernamentales. La compra, venta y la contratacin de bienes, suministros, obras y servicios que requieran los organismos del Estado. La Ley de Contrataciones Pblicas y el Acuerdo Ejecutivo 55 de 2002 regulan los contratos de obra pblica, suministro de bienes y servicios y de consultora. Segn sus Polticas de Contratacin se entiende por adquisiciones del sector pblico las adquisiciones de bienes, obras y servicios. Se regula a travs de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico que regula todas las adquisiciones, arrendamientos de bienes muebles y la prestacin de servicios de cualquier naturaleza. Las obras pblicas se regulan en otro cuerpo normativo. Su Ley 323 regula la adquisicin, arrendamiento de bienes, construccin de obras , consultora y contratacin de servicios de cualquier naturaleza que efecten los organismos o entidades del Sector Pblico. La Ley 22 de 2006 aplica a las contrataciones que realice el Estado, para: La adquisicin o arrendamiento de bienes por parte del Estado.2. La ejecucin de obras pblicas. 3. La disposicin de bienes del Estado, incluyendo su arrendamiento. 4. La prestacin de servicios. 5. La operacin o administracin de bienes. 6. Las concesiones o cualquier otro contrato no regulado por ley especial. A travs de la Ley 2051 de 2003 se establece el Sistema de Contrataciones del Sector Pblico y tiene por objeto regular las acciones de planeamiento, programacin, presupuesto, contratacin, ejecucin, erogacin y control de las adquisiciones y locaciones de todo tipo de bienes, la contratacin de servicios en general, los de consultora y de las obras pblicas y los servicios relacionados con las mismas. La Ley 26850, establece las normas que deben observar las Entidades del Sector Pblico en los procesos de contrataciones y adquisiciones de bienes, servicios u obras. Las compras del sector publico se definen como: 1. La adquisicin de artculos o contratacin de obras o servicios conexos, y 2. la designacin de consultores en relacin con cualquier proyecto. "Artculos" significa todos los bienes, materiales, provisiones, vehculos, maquinaria, equipos y bienes de todo tipo. "Obras" significa edificios e obras de ingeniera de todo tipo. "Proyecto" incluye cualquier obra o contratacin y significa cualquier propuesta para proveer artculos o la contratacin de obras o para la operacin de cualquier empresa y cualquier servicio conexo.

ECUADOR EL SALVADOR

ESTADOS UNIDOS GUATEMALA HONDURAS JAMAICA MEXICO

NICARAGUA

PANAMA

PARAGUAY

PER TRINIDAD Y TOBAGO

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URUGUAY

No existe dentro de las disposiciones legales una definicin clara y precisa de lo que se entiende por compras del sector pblico. En el Artculo 2 del TOCAF se dice que los hechos, actos u operaciones de los que se deriven transformaciones o variaciones en la Hacienda Pblica, estn alcanzados por la presente Ley, lo cual establece el mbito de aplicacin del texto legal. En Venezuela no existe definicin expresa sobre compras del sector pblico. Sin embargo el Artculo 1 de la Ley de Licitaciones seala que su mbito de aplicacin son las contrataciones que efecta la Administracin Pblica, destinadas a ejecutar obras, adquisicin de bienes y prestacin de servicios. mbito de Aplicacin

VENEZUELA

Tratados Multilaterales sobre Contratacin Pblica/ Regulacin Armonizada Ley Modelo de UNCITRAL Acuerdo de Compras Pblicas de la OMC NAFTA Grupo de los 3

Bienes, obras y servicios. Adquisiciones, mediante cualquier instrumento contractual, de bienes, servicios incluyendo los de construccin, detallados en los anexos.

Adquisicin de bienes, servicios incluyendo los de construccin, detallados en los anexos. Comprende todos los bienes y servicios, incluyendo los de construccin, adquiridos por las entidades listadas en los Anexos al Tratado, salvo que estn expresamente excluidos del Acuerdo. Contratacin de mercancas, servicios, o ambos, a travs de cualquier medio contractual sujeto a las condiciones estipuladas en el Anexo. (Guatemala excluye los servicios de construccin) Comprende todos los bienes y servicios, incluyendo los de construccin, adquiridos por las entidades listadas en los Anexos al Tratado, salvo que estn expresamente excluidos del Acuerdo.

CAFTA AFTA

Fuente: INTER-AMERICAN DEVELOPMENT BANK. Regional operations department 1. Office of procurement policy and coordination. Department of integration and regional programs. Division of integration, trade and hemispheric issues. Free trade area of the Americas. Working group on government procurement. National legislation, regulations and procedures regarding government procurement in the Americas, MDB eGP Webpage y UNCITRAL.

La doctrina del derecho comparado ha hecho el esfuerzo por definir el concepto de Contratacin Pblica. Los intentos empiezan por definiciones complejas y tambin ofrecen ideas ms sencillas sobre el concepto. Se ha dicho que la Contratacin Pblica es la actividad en la que entidades estatales, adquieren o contratan bienes y servicios necesarios para proveer al pblico, y a las dems agencias gubernamentales, con bienes para la defensa, la salud pblica, la infraestructura, los consultores pblicos y otra serie de elementos necesarios para el cumplimiento de sus finalidades. 43 Tambin se ha propuesto simplificar el concepto de contratacin pblica en otros trminos: proceso a travs del cual grandes cantidades de recursos pblicos son utilizados por entidades pblicas para adquirir bienes y servicios del sector privado. 44 No obstante la dificultad de definir de forma universal a la contratacin pblica, luego de haber analizado los objetos contractuales ms comunes, ella se podra describirse as:

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HOEKMAN, Bernard. Using International Institutions to Improve Public Procurement. The World Bank Research Observer. Vol. 13. No. 2. August 1998. P. 249-69. P. 249. HUNGA, Robert R. Obstacles to Public Procurement Reform in Developing Countries. Public Procurement. The Continuing Revolution. Public Procurement Research Group. School of Law. University of Nottingham. Kluwer Law International. London. 2003. p.. 17

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La actividad a travs del cual los Estados y sus dependencias en los diferentes niveles de la administracin, adquieren para s o para el cumplimiento de actividades de inters pblico, a travs de procedimientos administrativos reglados, bienes, obras o servicios, con el animo de maximizar el poder de compra de sus presupuestos nacionales, en ambientes transparentes, de libre concurrencia, propiciando la equidad entre los proveedores y bajo el estricto cumplimiento de las normas de derecho publico que inspiran sus regimenes de adquisiciones y del funcionamiento de la administracin publica. Con la anterior descripcin no pretendemos negar la naturaleza contractual de otros acuerdos convencionales que realiza la administracin pblica, pero s sealar que su mbito de regulacin no es el reservado para aquellos en los cuales prima la idea de aprovisionamiento de las entidades pblicas, tal vez adecuadamente reflejada por el vocablo anglosajn de procurement.

2. Gobierno Electrnico
La irrupcin de la tecnologa ha afectado no slo el funcionamiento del Estado contemporneo, sino tambin su propia concepcin. Hoy tenemos un sector pblico consciente de que necesita ser ms eficiente, un Estado que quiere estar ms cerca de los ciudadanos, que quiere explotar los mercados locales y externos y en general una administracin que empieza a utilizar nuevas tcnicas de direccin, de gestin y nuevos mecanismos para tomar las decisiones. 45 Desde su aparicin, la informtica y la tecnologa estn reinventando la forma en que las administraciones pblicas llevan a cabo sus tareas, sus procesos y alcanzan sus fines. Se han ampliado los canales de comunicacin entre las empresas, los ciudadanos y las autoridades, sin dejar de lado el necesario control y el respeto de las garantas de los administrados. El empleo de la informtica, la electrnica y la telemtica en la actividad administrativa suponen importantes posibilidades tanto desde el punto de vista de la mayor eficacia y transparencia de la actividad administrativa como desde el prisma de la mejor satisfaccin de los derechos e intereses del ciudadano. Particularmente, el uso del Internet como una tecnologa de la informacin y la comunicacin, no solo ha revolucionado la forma en que las personas se interrelacionan, hacen negocios, se comunican y gestionan sus intereses particulares desde lugares remotos sino que ha transformado la manera en que se gestionan los asuntos de lo pblico. Esa herramienta, que desde sus orgenes en 1969 con la ARPANET del gobierno norteamericano, anunciaba la interconexin innovadora de instituciones, se ha convertido en un instrumento para el desarrollo de los pases, indispensable para generar la dinmica propia de la globalizacin. Cuando los gobiernos incorporan el uso de las TICs para proveer sus servicios, generar eficiencia y transparencia, publicitar sus decisiones y generar acceso a la informacin que produce, almacena y opera, y en casos ms avanzados, interactuar y transar con los ciudadanos, se presenta el fenmeno del gobierno electrnico.

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LAGUADO, Roberto. Actos Administrativos por Medios Electrnicos. Revista Jurdica del Per. N. 46. Julio de 2003.

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2.1 Una aproximacin conceptual al Gobierno Electrnico


El gobierno electrnico suele denominarse de muchas formas 46 como eGobierno, e-governance, Egovernment, gobierno digital, gobierno en lnea, teleadministracin, one-stop goverment, electronic government, online government y as sucesivamente cada pas bautiza su iniciativa de modernizacin de la administracin pblica a travs del uso de Internet con un nombre y apellido diferente. De las mltiples definiciones disponibles sobresalen las siguientes: El gobierno electrnico se define como la utilizacin de Internet para proveer servicios e informacin a los ciudadanos.(Naciones Unidas ) 47 El gobierno electrnico hace referencia al uso que los gobiernos y las entidades pblicas hacen de las tecnologas de la informacin y la comunicacin, las cuales tienen el potencial para transformar sus relaciones con los ciudadanos, las empresas y otros campos de accin del gobierno. Con el uso de esas tecnologas, considera el Banco Mundial, se pueden proveer mejores servicios a los ciudadanos, se puede mejorar la interaccin con la industria y las empresas, se fortalecen las garantas de los ciudadanos al otorgar ms acceso a la informacin generando una gestin pblica ms eficiente. (Banco Mundial)48 El gobierno electrnico puede entenderse como uno de los principales instrumentos de modernizacin del Estado y resulta del uso estratgico e intensivo de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones (TIC), en las relaciones internas de los propios rganos de gobierno y tambin en las relaciones del sector pblico con los ciudadanos y las empresas, ya sea en la oferta de servicios pblicos o en los procesos de compras gubernamentales. (ALADI) 49 El gobierno electrnico es el uso de tecnologas de la informacin y la comunicacin, particularmente la Internet, como una herramienta para alcanzar un mejor gobierno. (OECD) 50 El gobierno electrnico es el estado en que los gobiernos son interactivos, interjurisdiccionales, totalmente conectados a los ciudadanos, trabajando conjuntamente en los temas y encontrando soluciones a polticas y programas de manera coherente y democrtica. (Consejo Privado del Gobierno del Canad) 51 El gobierno electrnico es la continua optimizacin de la provisin de los servicios gubernamentales, de la participacin ciudadana y del gobierno a travs de la transformacin interna y externa de las relaciones, mediante la tecnologa, la Internet y las comunicaciones. (Grupo Gartner) 52

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FANG, Zhiyuan. E-Government in Digital Era: Concept, Practice and Development. School of Public Administration, National Institute of Develoment Administration (NIDA), Thailand. International Journal of The Computer, The Internet and Management. Vol. 10. No. 2. 2002, p 2 www.unpan.org www.worldbank.org/egov ALADI. Secretara General. Estudio sobre Gobierno Digital. 30 de Octubre de 2003. OECD. The E-government imperative.2003. OECD e-government studies.p. 23 PRIVY COUNCIL OFICE OF CANADA. Towards a Government for the Knowledge Age. Regional Perspective. Mayo 2002. Referenciado por DINDSDALE, Geoff, CHLABRA, Samir y RATHWILSON, John. Centro Canadiense de Gestin. Gua Prctica para el gobierno electrnico: cuestiones, impactos y percepciones. 11 Noviembre 2002. GARTNER GROUP. Singapores e-government initiative. Standford, Connecticut (Estados Unidos): Gartner First Take, 2000.

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El trmino gobierno electrnico (e-government), as como los de enseanza electrnica (e-learning), comercio electrnico (e-commerce) esta asociado con la revolucin del dot-com y se ha enfocado en el uso de la Internet para conducir negocios entre el gobierno y los ciudadanos (G-C), entre el gobierno y las empresas (G-B) o entre diferentes partes del mismo gobierno (G-G). El trmino debe ampliarse a Gobierno Tecnolgico (tic-government) que implica el uso de las TICs para permitir la transformacin de los negocios gubernamentales con un enfoque en el ciudadano-cliente. (Booz-Allen-Hamilton) 53 El gobierno electrnico puede entenderse como una forma de gestin pblica que tiene por objeto obtener una mayor eficiencia, transparencia, accesibilidad y permeabilidad de la misma, mediante uso intensivo de las TICs (Tecnologas de la informacin y la comunicacin), tanto en la gestin interna del aparato pblico (intra e inter agencias), como en su relacin participativa con los ciudadanos y los usuarios de servicios pblicos. (Claudio Orrego) 54 El gobierno electrnico se define como el uso de las tecnologas de la informacin y la comunicacin en la administracin publica, combinado con un cambio organizacional y nuevas habilidades para mejorar los servicios pblicos, los procesos democrticos y fortalecer el apoyo a polticas pblicas. (Comunidad Europea) 55

La academia tambin ha contribuido a la conceptualizacin del gobierno electrnico expresando que sin importar el nombre que se le otorgue, el gobierno electrnico es ms que una pgina web en la Internet, 56 es un proceso de transformacin para la modernizacin de la administracin pblica, 57 una nueva visin sobre el futuro del sector pblico que toma, en una etapa inicial la forma de una pgina web gubernamental y avanza a un mapa de ruta para la introduccin del uso de las tecnologas de la informacin y la comunicacin, y particularmente Internet, como un herramienta para alcanzar gobernabilidad. 58 No es un fin en s mismo, sino un medio para servir mejor a los ciudadanos y a las empresas. 59 Es, finalmente, segn la definicin acadmica que encontramos ms acertada: El uso de las TICs para reinventar los procedimientos del gobierno, para promover la difusin y disponibilidad de la informacin y conocimiento sobre los servicios gubernamentales, y para dotar de oportunidades para interacciones en lnea, eliminando entidades intermediarias y generando un poder de cambio en las relaciones entre el gobierno (entidades y agencias estatales) y gobernados (ciudadanos=consumidores, que
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BOOZ-ALLEN-HAMILTON. Beyond e-Government. The worlds most successful technology-enabled transformations. INSEAD. The Business School of the World. 2005. En: http://www.coinfo.gov.co/modules/PDdownloads/viewcat.php?cid=42 ORREGO LARRAN, Claudio. Vice-Presidente de Desarrollo de SONDA. ExSecretario de Modernizacin del Estado del Gobierno de Chile. Comunidad Europea. Portal de la Sociedad de la Informacin de la Comunidad Europea. http://europa.eu.int/information_society/activities/egovernment_research/about_us/index_en.htm BASU, Subhajit. E-Government and Developing Countries: an overview. International Review of Law Computers & Technology, Volume 18, No. 1. Pags. 109-132. Marzo 2004. HUANG, Jimmy C., LEE, Jae-Nam, PAN. Shan L., ZULFIQAR, Khan. E-Government: an exploratory study of on-line electronic procurement system [Case study]. Global Co-Operation in the New Millennium. The 9th European conference on Information Systems. Bled. Slovenia. Junio 2001. p. 1011 FANG, Zhiyuan. Ibid. TRAUNMULLER, Roland, WIMMER, Maria. E-Government A road map for progress. Digital Communities in a networked society. E-commerce, e-business and e-government. Kluwer Publishing Group. The Netherlands. 2004.

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incluyen organizaciones privadas). Entendido as, el gobierno electrnico es una fuerza del desarrollo y una herramienta para la definicin del gobierno.60 No obstante lo anterior, cualquier esfuerzo por delimitar el concepto de gobierno electrnico, puede terminar por restarle valor en s mismo, y a su vez, intentar definirlo de forma amplia puede conllevar a diluir su importancia como fuerza de cambio, 61 (es tal vez por eso que IBM no se atrevi a definirlo), de ah que an ms importante que expresar una definicin, es sealar los elementos caractersticos de este fenmeno.

2.2 Los elementos del Gobierno Electrnico


Los rasgos principales del gobierno electrnico subyacen en la reingeniera de la administracin pblica a travs de la automatizacin de los procesos con base en papel, que generan nuevas formas de liderazgo, nuevos mtodos para propiciar debates sobre el funcionamiento del Estado, nuevas tcnicas para impulsar estrategias, nuevas vas para escuchar a los ciudadanos y a las comunidades, nuevas formas de organizar y proveer informacin, y nuevas formas de hacer transacciones con el Estado. 62 La dificultad de definir el concepto, y las mltiples aproximaciones que sobre el mismo se han dado, sugiere abordar su caracterizacin a travs de la identificacin de los elementos del gobierno electrnico: a. Motor de cambio y de transformacin: Ms que poner servicios en lnea el Gobierno Electrnico reinventa63 da a da la forma en que el gobierno acta, 64 afecta la manera en que tradicionalmente la administracin ejecutaba sus funciones y en ocasiones reemplaza modelos clsicos con mucho arraigo para sustituirlos por nuevas formas de prestar los servicios y de interactuar con los ciudadanos El uso de las TICs ha impulsado muchos cambios: incrementa la transparencia, facilita la disponibilidad de informacin y resalta inconsistencias internas.65 Para la OECD, el gobierno electrnico transforma las estructuras del gobierno, las operaciones, pero sobre todo, cambia la cultura del gobierno. 66 b. Expresin de una nueva forma de gestin pblica: La gestin pblica tiene una importante herramienta con la que no contaba de tiempo atrs: las tecnologas de la informacin y la comunicacin. Los gobiernos y la administracin participan de la oportunidad que brindan las TICs, integrndolas en el desarrollo de sus procedimientos internos y externos para incrementar su eficiencia, eficacia y legitimidad poltica. 67 Los esquemas burocrticos inflexibles se ven sustituidos por formas de organizacin postindustriales, basadas en unos trabajadores muy cualificados y flexibles, con un elevado grado de autonoma y simultneamente altamente coordinados, y organizados en unidades operativas relativamente pequeas y flexibles. 68 c. Una forma de difusin y acceso a la informacin: Tras la implantacin y desarrollo de estrategias de gobierno electrnico los ciudadanos y las dems organizaciones que
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RUBINO- HALLMAN, Silvana. E-government in Latin America and The Caribbean. Reinventing governance in the Information Age. P.12 CALDOW, Janet. Director. Institute of Electronic Government. IBM. The quest for electronic government: a defining vision. Institute for Electronic Government. BASU, Op. cit. p.110 RUBINO- HALLMAN, Silvana. Op cit.. P.12 BOOZ-ALLEN-HAMILTON. Op.cit.P7. OECD. The e-government imperative. P. 12. Ibdem. P. 41 GASC, Mila. Instituto Internacional de gobernabilidad. Impacto Organizacional e institucional de proyectos de gobierno electrnico. P. 6 www.iigov.org Ibid. P.10

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componen la sociedad tiene mayor acceso a la informacin. El Estado es el mayor productor, recolector y procesador de informacin y en este sentido: regulaciones, normas, datos econmicos, indicadores de desempeo, polticas pblicas, informes de gestin, reportes estadsticos, oportunidades de negocio, decisiones administrativas, y en general todo tipo de informacin que hace parte del da a da de la funcin de la administracin pblica se pone a disposicin de cualquier ciudadano sin consideraciones de modo, tiempo y lugar. d. Una oferta de servicios en lnea: Las TICs permiten que el gobierno se configure como una organizacin unificada proveedora de servicios en lnea. 69 Aunque coincide con un nivel avanzado de las iniciativas de gobierno electrnico, 70 automatizar a travs de la red la provisin de servicios se constituye como uno de sus principales objetivos, pretendiendo desarrollar interfaces con el ciudadano para permitir la prestacin mltiples servicios pblicos, siendo la educacin, la salud y seguridad social, la seguridad pblica, aduanas, registro civil y de empresas, la presupuestacin e impuestos, el transporte, las compras pblicas y mercado laboral, los ms usuales. 71 e. Una fenmeno organizado en etapas de desarrollo: el gobierno electrnico suele tener una esquema de evolucin comn 72 organizada en etapas: 73 1. De informacin: poniendo a disposicin informacin en la web sobre los distintos servicios disponibles; 2. De interaccin: permitiendo a los ciudadanos hacer comentarios y plantear cuestiones electrnicamente, as como recibir respuestas. 3. De transaccin: permitiendo a los ciudadanos y empresas hacer transacciones, de forma segura, con el gobierno; y 4. De integracin: interconectando servicios de manera novedosa, por ejemplo, los relativos a eventos de la vida como nacimientos, matrimonios, defunciones, de manera que estos servicios se presenten ordenadas de una forma lgica para los ciudadanos. 74 Con un plan de trabajo y una visin de poltica clara, los gobiernos acompaan y monitorean el trnsito de una etapa a otra, corrigiendo fallas y coordinando la labor de los actores involucrados.75

2.3 Beneficios del Gobierno Electrnico


El desarrollo de estrategias de gobierno electrnico tiene muchas ventajas que generan diferentes efectos en los procesos democrticos, haciendo ms participativo el papel de los ciudadanos en la toma de decisiones polticas y en la ejecucin del gasto pblico;76 tambin aumenta las oportunidades de que los

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OECD. The e-government imperative. P. 11. DINSDALE, Geoff, CHHABRA, Samir, RATH-WILSON, John. Gua Prctica para el gobierno electrnico: cuestiones, impactos y percepciones. Para el Dilogo Regional de Poltica del Banco Interamericano de Desarrollo. Centro Canadiense de Gestin BID. 11 de Noviembre de 2002. p. 12 CEPAL, EUROPEAID, Polticas Pblicas para el desarrollo de sociedades de informacin en Amrica Latina y el Caribe. Junio de 2005. P. 43.BOOZ-ALLEN-HAMILTON. Op. Cit Ps. 19-23. DINSDALE, Geoff, CHHABRA, Samir, RATH-WILSON, John. P. 12 OECD. The e-government imperative. P. 74 A este modelo en cuatro etapas puede adicionrsele uno ms, anterior a la fase de informacin, que consiste en la digitalizacin de los procesos administrativos al interior de la administracin. CEPAL. Divisin of production, productivity and managment. Hilbert, Martin, KATZ, Jorge. Toward a conceptual framwork and Pblic Policy Agenda for the Information Society in Latin Amrica and the Caribbean. Santiago de Chile. October 2002. p. 45 Ibid. P. 68. CRIADO, J.Ignacio, RAMILO, Mara Crmen y SALVADOR, Miguel. La necesidad de Teora(s) sobre Gobierno Electrnico. Una propuesta integradora. XVI Concurso de Ensayos y Monografas del CLAD sobre Reforma del Estado y Modernizacin de la Administracin Pblica Gobierno Electrnico. Caracas. 2002 . P. 2

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pases puedan tener en la economa con base en la difusin de la informacin y el conocimiento.77 Genera mayor transparencia y responsabilidad estatal en las gestiones del gobierno, entre ellas las transacciones, al poner a disposicin de la ciudadana la informacin, normas, formularios y las reglas de juego de la comunidad. Promueve la eficiencia, al explotar las potencialidades de la Internet que permite acortar distancias, ahorrar costos en papel y tiempo, para la realizacin de trmites y servicios bsicos o complejos, contribuyendo a la vez con la lucha contra la corrupcin y la falta de publicidad en la gestin administrative.78 Las TICs permiten hacen ms eficiente las labores de procesamiento y las operaciones de las administraciones pblicas, generando ahorros en recoleccin, transmisin, generacin, de informacin y en la comunicacin con los ciudadanos.79 Finalmente, acerca al ciudadano, rompiendo barreras territoriales y obstculos que imposibilitaban evaluar sus necesidades prximas, mejorando a la vez su calidad de vida.80 Todos los beneficios no se pueden alcanzar al mismo tiempo. Del progreso y desarrollo de la estrategia de gobierno electrnico en cada pas depende la generacin de los potenciales beneficios. En ese sentido, durante la fase 1. (Informacin) se reducen costos y cargas administrativas, y, se mejora el acceso a los servicios; en la fase 2 (Interaccin), se mejora la calidad de los servicios, se genera feedback entre los ciudadanos y el gobierno de forma segura y confiable; en la fase 3 (Transaccional), se empiezan a proveer servicios integrados y hechos a la medida de los ciudadanos; finamente, en la etapa 4 (Integracin), al intercambiar informacin, las entidades se adaptan al cambio y se promueven escenarios de responsabilidad por su gestin.

2.4 Campo de accin del Gobierno Electrnico


Por lo dicho, el campo de accin del gobierno electrnico es muy amplio. Donde quiera que el Estado pueda razonablemente hacer presencia a travs de Internet ocurrir gobierno electrnico; y cada vez ms tericos tratan de caracterizar las diversas expresiones que ste suceso puede tener. Las clsicas expresiones son las siguientes: Gobierno-Ciudadano (G2C); Gobierno-Empresa (G2B) y; Gobierno-Gobierno (G2G). 81 Grficamente, el entramado de relaciones que se pueden generar entre las entidades pblicas, las empresas y los ciudadanos a travs del uso de las TICs puede simplificarse de el siguiente grfico:

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RUBIO-HALLMAN. Op. Cit P. 13 Ibdem. OECD. Op. Cit. P 11 Ibdem. CARDONA, Diego. El Gobierno Electrnico. Una revisin desde la perspectiva de la prestacin de servicios. Primer Congreso Cataln de Gestin Pblica. Barcelona. 2002. p. 2 y 3. PACIFIC COUNCIL ON INTERNATIONAL COUNCIL. Working Group on E-government in the developing World. Road Map for e-government for the developing world. 10 question E-government Leaders Should ask Themselves. P. 8. G2C: Relaciones entre la administracin pblica y los ciudadanos en la provisin de servicios y de informacin. G2B: Relaciones entre la administracin pblica y las empresas, para habilitar transacciones en lnea, tales como aprovisionamiento de bienes y servicios, pago de impuestos, obtencin de licencias etc. G2G: Relaciones entre entidades gubernamentales, para la coordinacin de actividades o establecimiento de canales directos de colaboracin entre ellas.

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GRFICO 1 RELACIONES QUE LA INTERNET PERMITE GENERAR ENTRE GOBIERNO, EMPRESA Y CIUDADANO

Fuente: Diego Cardona.

No obstante hemos advertido que las expresiones del Gobierno Electrnico pueden darse en cualquier tipo de relacin en la que ste se vea envuelto, ya con los particulares, ora consigo misma, debe siempre mantenerse presenta la limitacin que el principio de legalidad le imprime a la conducta del funcionario pblico que expresa la voluntad y el parecer de la Administracin. Como bien lo describe Zataran del Valle Cuando se trata de los derechos y los deberes de los ciudadanos con relacin a las Administraciones no caben improvisaciones o ensayos. Slo es posible actuar en un marco que, sin menoscabo alguno de esos derechos, sepa acoger y articular tambin los conceptos de sencillez y comodidad para los ciudadanos y las empresas(). 82 En suma: el actuar pblico, bien a travs de medios tradicionales o a travs de medios electrnicos debe respetar la legalidad. El respeto al principio de legalidad, en consecuencia, debe tenerse como el lmite al campo de accin del gobierno electrnico de forma que cualquier procedimiento, cualquier decisin, cualquier conducta de la administracin debe, aun cuando revista un formato digital: a. Ceirse a las etapas de procedimiento que la regulacin dispuso para adelantar los trmites o servicios. b. Llevarse a cabo nicamente salvados los eventos de delegacin administrativa - por el funcionario, rgano o instancia a la que el ordenamiento jurdico le ha atribuido las competencias. c. Sustanciarse de la manera (sustancial y formal) descrita por la Ley. d. Exteriorizarse nicamente por los mecanismos establecidos para el efecto segn las normas.

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ZATARAN DEL VALLE, Reyes. Recepcin Jurdica de la Administracin Electrnica en Espaa. Estrategias para su Desarrollo. En Administracin Electrnica y Procedimiento Administrativo. Miniserio de Economa. Secretara General Tcnica. Real Casa de la Moneda. Madrid. 2003. P. 83.

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Las restricciones que imprime el cumplimiento al principio de legalidad para las distintas expresiones del Gobierno Electrnico buscan en ltimas, la proteccin de los derechos y garantas de los ciudadanos, situacin que no se presenta cuando son los particulares los que se relacionan entre s bajo las reglas del derecho privado: lo caracterstico del derecho privado es el aparecer regulado por normas dispositivas, que slo rigen cuando las partes no hayan estableado otra cosa, y que pueden, por consiguiente, quedar sin efecto por la voluntad de los interesados; nada de esto puede ocurrir, en cambio, en la esfera del Derecho pblico, donde incluso los derechos concedidos a los particulares son irrenunciables. 83

2.5 Objetivos del Gobierno Electrnico


El fenmeno del gobierno electrnico es multidimensional, es decir, abarca muchas esferas del actuar de la administracin pblica, beneficia tanto los procesos internos de la administracin como los externos en que se ven envueltos los ciudadanos y las empresas. Es as que los objetivos del gobierno electrnico deben de distinguirse en aquellos que afectan los procesos internos de la administracin (objetivos internos-back office) 84 y los que revierten en la prestacin de los servicios al exterior de las entidades (objetivos externos-front office). 85 - 86 Los objetivos externos (front office) del gobierno electrnico apuntan a la mejor provisin de servicios pblicos para satisfacer las necesidades y expectativas de los ciudadanos mediante la simplificacin de la interaccin a travs de la oferta de servicios en lnea. El beneficiario final es el ciudadano, o la empresa, quienes pueden acercarse al gobierno y exigir una mejor prestacin de los servicios. Como objetivo externo, de front office, el gobierno electrnico debe asegurar la implementacin de servicios en lnea, la difusin de informacin y la participacin de los ciudadanos. 87 Por oposicin, los objetivos internos (back office), apuntan a reformular el aparato estatal con miras a que los procesos internos sean ms giles, transparentes, y generalmente se traducen en la reduccin de costos administrativos asociados a la gestin. La implementacin del gobierno electrnico debe apuntar a reformar ese back office gubernamental88 mediante cambios organizacionales, mayores niveles de coordinacin y colaboracin, administracin de riesgos y reduccin de costos, monitoreo, evaluacin y seguimiento de polticas pblicas e indicadores de gestin.

3. Del gobierno electrnico a la contratacin pblica electrnica


La contratacin pblica por medios electrnicos no se limita a lo que hoy en da se percibe de experiencias exitosas a nivel mundial. Ellas, que cuentan con varios aos de haber sido implementadas y que da a da superan los retos que de tiempo atrs aparecan como obstculos infranqueables, slo son expresiones avanzadas de ese fenmeno. Tampoco puede pensarse que aparece nicamente desde la dcada de los 90 en que la Internet y el comercio electrnico le fueron aplicados a la contratacin pblica.

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GARRIDO FALLA. Op. cit. P. 176 El back office se refiere a las operaciones internas de una organizacin que soportan sus procesos principales y no son generalmente visibles para el pblico. OECD. The e-government imperative. P. 87 El front office es el gobierno mismo tal como los ciudadanos lo ven, significando la informacin y servicios provistos y la interaccin entre el gobierno con los ciudadanos y las empresas. OECD. Op. cit P. 73 BASU, op. cit. P. 110 OECD. Ibdem. Ibdem. P. 87

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Lo que hoy en da se concibe como contratacin pblica por medios electrnicos es la aspiracin de modernizar la administracin pblica en relacin con sus adquisiciones, que empieza por generar canales y formas de comunicacin entre el ciudadano-empresario y los gobiernos y sus entidades pblicas, usualmente a travs de la Internet, con el objeto de poner a disposicin de la comunidad la mayor cantidad de informacin sobre contratacin pblica y que transita paulatinamente hacia etapas ms complejas que permiten que las partes del contrato (y la comunidad en general) interacten por medios remotos de comunicacin para finalmente poder, en una etapa ms avanzada, celebrar la transaccin de forma segura. Ese largo proceso de reingeniera de la contratacin pblica hace parte del proyecto de Gobierno Electrnico que se implemente en cada pas. Los beneficios que el gobierno electrnico genera para la comunidad se vierten tambin a los usuarios del sistema de contratacin pblica. La contratacin Pblica por medios electrnicos, es una matizacin del gobierno electrnico, que como se dijo, tiene como una de sus expresiones al G2B (Gobierno-Empresa) a travs de la cual se promueve la explotacin de la interoperabilidad de las tecnologas de la informacin para aadir valor a la relacin entre el gobierno y las empresas.89 Esta relacin se puede verificar en el siguiente grfico:
GRFICO 2 LA CONTRATACIN PBLICA POR MEDIOS ELECTRNICOS COMO EXPRESIN DEL GOBIERNO ELECTRNICO EN LA FORMA DE G2B. (INFRA 2.4)

G2B

Fuente, Diego Cardona.

Cuenta como beneficiarios finales particularizados, que coinciden con los beneficiarios del gobierno electrnico pero que en este caso se rotulan de otra forma segn su papel dentro de la relacin negocial pblica en que se ven envueltos. Los ciudadanos y las empresas se rotulan ahora proveedores, las entidades, entidades contratantes. La comunidad en general, y el
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ADB, IADB, WORLD BANK, Strategic Electronic Government Procurement-. Strategic Overview an Introduction for Executives. Marzo, 2004

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gobierno, aparecen bajo la misma denominacin, pero sus beneficios no son los abstractos y generales que genera el trnsito hacia el gobierno electrnico sino que se traducen en beneficios concretos derivados de una mejor gestin pblica contractual. Por referirnos a algunos, la mayor participacin ciudadana y democrtica que genera el gobierno electrnico tiene su expresin concreta en la contratacin pblica a travs de una ampliacin en la base de contratistas; la generacin de eficiencia en la automatizacin de la gestin pblica se traduce en el plano de lo contractual en la disminucin del precio de la adquisicin por va de reduccin en el costo de transaccin que implica la realizacin de un proceso de adquisiciones; la mayor transparencia en la toma de decisiones de lo pblico revierte, cuando se trata de la adquisiciones electrnicas, en reduccin de prcticas colusivas y en la adquisicin de obras y servicios de mayor calidad y, finalmente, la mayor responsabilidad y accountability que genera el gobierno electrnico aparecer en la forma de identificacin de fugas ilcitas de recursos pblicos a travs de adquisiciones y contrataciones que reportan un detrimento patrimonial. As como el gobierno electrnico aparece como un motor y fuerza de modernizacin y cambio para la administracin pblica en general, ahora, la contratacin pblica por medios electrnicos aspira a lograr lo propio en la gestin pblica contractual. Al igual que el Gobierno Electrnico, no puede conceptualizarse nicamente como la aplicacin de las TICs a la actividad administrativa y menos a la creacin de un portal de Internet. Eso constituye nicamente una parte de lo que los dos fenmenos representan.

3.1 Partiendo de una definicin


Desde el ao 2003 se cre un grupo de trabajo de los bancos multilaterales cuyo objetivo es asistir tcnicamente y apoyar a los sus pases miembros en el desarrollo de sus estrategias y soluciones para la contratacin pblica a travs de medios electrnicos. 90 Despus de tres aos de trabajo este grupo de trabajo aporto la siguiente definicin de contratacin pblica por medios electrnicos: Es el uso de las tecnologas de la informacin (especialmente Internet) por los gobiernos en sus relaciones con los proveedores de bienes, obras y servicios de consultora.

3.2 Elementos de la contratacin pblica electrnica


Pasemos a analizar los elementos de esta definicin. 3.2.1. Uso de las tecnologas de la informacin (especialmente Internet) por los gobiernos El llamado al uso de las TICs por los gobiernos reitera lo que se ha dicho en el sentido de que la contratacin pblica por medios electrnicos es una expresin del gobierno electrnico, que supone el uso de esos instrumentos para su gestin. Se hace referencia a Internet como la tecnologa corrientemente utilizada, pero deja abierta la posibilidad de usar cualquier tipo de TICs que tanto en el presente se quiera usar como las que a futuro ofrezca el mercado. Con esta aclaracin, la definicin respeta el principio de neutralidad tecnolgica y de normas de acceso91 segn el cual la formulacin de normas jurdicas y polticas pblicas en materia de uso de

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http://www.mdb-egp.org UNCITRAL. Working Group on Government Procurement. Revisions to the modification of the Model Law on Governemnt Procurement. Working Paper no. 42

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instrumentos remotos de comunicacin no debe hacer referencia, limitarse o comprometerse con el uso e implementacin de ninguna tecnologa en particular. 92 3.2.2. () por los gobiernos en sus relaciones con los proveedores Si bien los proveedores constituyen uno de los actores principales del proceso de contratacin pblica, no slo con ellos se establecen relaciones con las entidades contratantes. Durante el iter contractual intervienen muchos otros actores, como la comunidad en general, y otras entidades no contratantes que cumplen papeles relacionados con el proceso (control, supervisin, direccin, suministro de informacin, registros, catalogacin de bienes, sistema financiero de pagos, etc.). Al mismo tiempo, la entidad compradora se relaciona con s misma y sus dependencias internas a las cuales se les distribuyen tareas diferentes que hacen parte de las etapas del proceso de contratacin (oficinas de planeacin y programacin, oficinas de control interno, oficinas jurdicas, las propias oficinas de contratacin y adquisiciones, oficinas de almacn y logstica etc). Por esta razn tenemos que manifestar reparos a la definicin en el sentido de que a travs del uso de las TICs no slo se pueden generar relaciones con los proveedores, sino tambin con todos los participantes (internos y externos) del proceso de contratacin. Como se expuso atrs (infra 2.5) el uso de las TICs en la gestin pblica debe apuntar a mejorar las labores de front-office y de back-office, incluso propiciando una integracin tan eficiente que diluya la frontera entre una y otra. El fortalecimiento de las funciones de fron-office en la contratacin pblica apunta a la provisin de informacin y servicios a usuarios (proveedores y otras entidades) externas a la entidad contratante mientras que las funciones de back-office habilitan funciones y suministran informacin necesaria para conducir las adquisiciones al interior de las entidad contratante. Para generar eficiencia dentro de un marco de modernizacin de la contratacin pblica es necesario generar relaciones de intercambio de informacin no solo hacia el exterior de la entidad contratante, sino que hay que proveer de canales de comunicacin directa entre las dems entidades y actores de los procesos de contratacin, dentro de los cuales sobresalen naturalmente los proveedores. 93 A manera de ejemplo, el Cuadro 2 seala las distintas formas en que las entidades pueden relacionarse con los actores del proceso de contratacin: 94

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Sobre el particular, el Grupo de Trabajo sobre Contratacin Pblica de UNCITRAL trabaja en la redaccin de un artculo sobre normas de accesibilidad y en sus sesiones de discusin tuvo oportunidad de sealar en los siguientes trminos el porqu se justifica no restringir el uso de tecnologas en particular: Las normas de accesibilidad se han incluido en el texto para reforzar las salvaguardias que contiene el artculo contra tratos discriminatorios o prcticas de exclusin por parte de las entidades adjudicadoras, y para impedir que el medio de comunicacin elegido resulte un obstculo para el acceso, a fin de salvaguardar los objetivos de la Ley Modelo. () 2) La inclusin de las normas de accesibilidad tiene tambin por objeto orientar a las entidades adjudicadoras a la hora de seleccionar el medio de comunicacin apropiado para cada contratacin en una poca de rpida evolucin tecnolgica en que pueden surgir nuevas tecnologas que, durante un cierto perodo, pueden no resultar suficientemente accesibles (ya sea por razones tcnicas, por sus costos o por otros motivos).Ibdem. par. 17. WITTIG, .Wayne A. public procurement and the development agenda. Public Procurement Law Review. P.P.L.R. 2002, 3, NA71-83. 2002. TONKIN, Christine. E-procurement in the public sector. Stoy, Myth and Legend. The Policy Institute at Trinity College Dublin. 18 Noviembre 2003. P. 5

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CUADRO 2 DISTINTAS RELACIONES QUE SE GENERAN ENTRE LA ENTIDAD CONTRATANTE Y OTROS ACTORES DEL PROCESO DE CONTRATACIN PBLICA
Relaciones con los proveedores Mecanismos para ordenar indirectamente tems de catlogos electrnicos. (e-MRO) Forma de identificacin de fuentes de aprovisionamiento (e-sourcing) Proceso de invitacin pblica a proveedores para recibir sus propuestas. (e-tendering) Mecanismo de puja electrnica y dinmica para el aprovisionamiento de la entidad. (e-reverse auction) Mecanismo de puja electrnica y dinmica para disponer de bienes de la entidad. (e-auctions for disposal) Mecanismo para recopilar y distribuir electrnicamente informacin sobre contratacin. (e- informing) Relaciones con los ciudadanos Mecanismos para absolver inquietudes sobre los procesos de contratacin (Help desk ) Portal de contratacin que contiene normas, estadsticas, reportes, planes de contratacin, disponibles a los ciudadanos (Web Page) Relaciones con sus dependencias internas Sistema interorganizacional que usa protocolos estndares de transmisin de informacin, usualmente a travs de redes. (Electronic data interchange) Automatizacin de flujos de trabajo del proceso de contratacin pblica (Enterprise resource planning) Uso de las tecnologas para hacer planeacin y diseo de proceso de contratacin en esquemas de colaboracin (ecollaboration) Entidades de Control Control a la gestin pblica contractual (e-control) Fuente: Elaboracin propia.

3.2.3. () de bienes, obras y servicios de consultora. Finalmente, de acuerdo a lo expuesto atrs (Infra 1.5 ) no todos los contratos que el Estado celebra con los particulares son objeto de la contratacin pblica por medios electrnicos sin que nada obste para que tambin a ellos se les incorporen las TICs como parte de una estrategia global de gobierno electrnico- de forma que queda limitada a aquellos que contribuyen al aprovisionamiento del las entidades pblicas para el cumplimiento de sus funciones y del gobierno para la prestacin de los servicios pblicos. 3.2.4. Un ltimo elemento a considerar Finalmente, parece importante sealar que a la definicin comentada le hace falta hacer nfasis en que, as como el gobierno electrnico es ms que un portal en Internet, la contratacin pblica no es un proyecto tecnolgico, es, una poltica pblica, y an ms, es solo una parte de una poltica pblica general sobre las adquisiciones del Estado: la contratacin electrnica exitosa ser probablemente aquella inserta en una estrategia global de mejoramiento de la contratacin

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pblica, que responda a objetivos de poltica rentables para las autoridades polticas, las empresas y las administraciones pblicas. 95 Esa poltica pblica en los pases desarrollados es adems un mandato: los pases miembros de la Comunidad Europea debern hacer disponible el 100% de los contratos pblicos y celebrar en lnea el 50% de ellos para el ao 2010, tratando de lograr un ahorro promedio de 40 billones de Euros. 96 Visto lo anterior, proponemos asumir la siguiente como una definicin de contratacin pblica electrnica o e-government procurement, complementando la analizada: Estrategia de mejoramiento de los sistemas de adquisiciones a travs del uso de las tecnologas de la informacin (especialmente Internet) por los gobiernos en sus relaciones con los proveedores de bienes, obras y servicios de consultora, con la ciudadana en general, y con las instituciones pblicas o privadas directamente involucradas en sus procesos de adquisiciones.

3.3 Objetivos de la contratacin pblica por medios electrnicos


Los objetivos de la contratacin pblica por medios electrnicos son los mismos que persiguen las estrategias de fortalecimiento y modernizacin de los sistemas de adquisiciones a los que nos referimos con anterioridad. Lo son, porque la contratacin pblica por medios electrnicos, ms que un fin en s mismo, es un medio para lograrlos. Es una herramienta ms, que facilitar y har menos costoso hacerlos realidad. Esta visin expuesta coincide con la que el gobierno de Chile seal para su caso particular, en los siguientes trminos: El e-procurement entrega valor a una gran cantidad de agentes: empresas, administraciones pblicas, autoridades polticas y ciudadanos. Permite reemplazar la visin de la contratacin como un factor de burocracia que resta eficiencia y eficacia a la provisin de servicios pblicos por parte de un Gobierno y en el mercado en general97 No obstante lo anterior, el listado de beneficios sugeridos por la literatura es muy extenso y variado: 98
CUADRO 3 BENEFICIOS DE LA CONTRATACIN PBLICA ELECTRNICA
Reduccin en los costos de las adquisiciones Ahorro en el tiempo de aprovisionamiento Disponibilidad de informacin: simetra de informacin Mejor documentacin del proceso de adquisiciones Ms eficiencia: Value for Money Simplificacin de la evaluacin de las ofertas Mayor nivel de transparencia Reduccin en los costos operacionales de las organizaciones adquirientes Procesos ms transparentes Ambiente seguro de licitaciones Menores formas de corrupcin y abuso Estandarizacin de procedimientos Aumento de la base de oferentes y de la competencia Integracin de sistemas de back-office y front-office

95

96

97 98

CHILECOMPRA, Estrategia e implementacin del sistema de compras pblicas de Chile. Abril de 2005. p. 7 COMUNIDAD EUROPEA. Comunicado de Prensa. eGovernment: Commission calls for ambitious objectives in the EU for 2010. Reference: IP/06/523 Date: 25/04/2006. CHILECOMPRA. Op. Cit. p. 6 TONKIN, Christine. Op. Cit. P 7,8, COPPENS, Oliver, FERGER, Julia. DGMarkt/C1: International and economic aspects of public procurement, e-procurement. Public Procurement horizontal and administrative provisions. CPV, Standard Forms, electronic public procurement. Diapositiva 11. ADBIADB-BIRF. Final Report. Conference. Electronic Government Procurement (E-GP) Manila, 26-28 Octubre 2004. P.

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Mejores canales de comunicacin entre proveedor y entidad Promocin de la igualdad entre proveedores Contribucin al desarrollo econmico y competitividad Impulso al comercio electrnico Mayor grado de confianza por parte de los ciudadanos Fuente: Elaboracin propia.

Mejores labores de inventario Direccionamiento de oportunidades de negocio a sectores especiales Impulso al gobierno electrnico Eliminacin de trmites administrativos

Todos los beneficios citados pueden enmarcarse en tres macro objetivos: 99 Gobernabilidad: las TICs aplicadas a todo el proceso de contratacin permite poner a disposicin de los ciudadanos, de los rganos de control, de los empresarios y de la comunidad en general la informacin sobre, no solo cada uno de los procesos de contratacin, sino sobre la totalidad de la gestin pblica contractual. Se permite hacer seguimiento a la forma en que el Estado hace uso de su presupuesto facilitando que los ciudadanos exijan de l probidad y responsabilidad. Efectividad: los costos asociados a la contratacin pblica, tanto para los proveedores como para las entidades contratantes se reducen a travs de la estandarizacin, la despapelizacin, la rapidez en las transacciones, la disminucin en los tiempos de duracin de los procesos. Las entidades contratantes logran extraer ms value for Money de sus bienes y servicios adquiridos al contar con ms ofertas a mejores precios a travs de mtodos de seleccin menos costosos. Desarrollo equilibrado: La asimetra de informacin disminuye generando competencia y participacin de los proveedores, y en consecuencia, menores costos de los bienes y servicios adquiridos. Mayores ndices de publicidad permiten frenar monopolios y tumban las barreras de acceso que afectaban la participacin de las pequeas y medianas empresas, permitiendo que incluso a nivel regional los proveedores conozcan las oportunidades de negocios que ofrecen las entidades contratantes de todos los niveles del gobierno.

3.4 Modelos de etapas de la contratacin pblica por medios electrnicos


Dos modelos de contratacin pblica en etapas pueden identificarse a travs de la revisin de la literatura y las experiencias internacionales. El primero de ellos se inspira en un esquema de fases de evolucin similares a las del gobierno electrnico (infra 2.2. e) - las cuales deben cursarse para desarrollar contratacin pblica por medios electrnicos. El segundo responde a una diferenciacin en las funcionalidades de la contratacin pblica segn los procedimientos de contratacin (licitaciones-compras/cotizaciones) y la interaccin de etapas del proceso de contratacin, haciendo nfasis en que el trnsito de la etapa inicial a la final depende de lograr la conexin electrnica entre la realizacin del proceso de seleccin y el pago a travs del sistema presupuestal estatal. Ambos modelos tienen como punto de partida comn la utilizacin de portales de Internet para hacer pblica y disponible la informacin relacionada a los procesos de contratacin.

99

ADB-BID-BIRF- Adquisiciones Electrnicas del Gobierno. Mapa de Ruta. 2004. P. 6

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3.4.1 Modelo e-government-e-procurement Ese modelo encuentra en la difusin de informacin contractual el fundamento de la etapa inicial y avanza a proveer servicios interactivos para terminar con llevar a cabo transacciones en lnea entre los proveedores y las entidades. Al evaluar el estado de desarrollo de los sistemas de adquisiciones de los pases miembros de la comunidad europea, un estudio de la Comisin Europea y el Instituto Austriaco para la Investigacin de la Pequea Empresa condujo a concluir que para finales del 2004 la mayora de los Estados Comunitarios limitaban su contratacin pblica electrnica a la utilizacin de portales para difundir informacin sobre contratacin. El estudio seala que todos los pases, salvo Luxemburgo, utilizaban la Internet para publicar oportunidades de contratacin y que solo Austria, Italia, Holanda, Blgica, Francia Finlandia, Irlanda, Dinamarca y Portugal enviaban mails a proveedores para notificarlos de oportunidades de contratacin. El estudio, caracteriz a la contratacin pblica a travs del siguiente modelo en etapas: 100
GRFICO 3 MODELO EN TRES ETAPAS SUGERIDO POR LA COMUNIDAD EUROPA EUROPEA Y EL GRUPO AUSTRIACO DE INVESTIGACIN SOBRE PEQUEAS EMPRESAS

Etapa 1. Avisos de licitacin a travs de Internet

Etapa 2. Provisin electrnica de documentos de la licitacin

Etapa 3. Transmisin electrnica de las propuestas

Fuente: Comisin Europea-Instituto Austriaco de Investigaciones sobre la Pequea Empressa.2004.

Etapa 1. Posibilidad de acceder a avisos de contratacin a travs del Internet, sin que exista posibilidad de recibir ms informacin al respecto electrnicamente. Etapa 2. Los documentos de licitacin pueden ser adquiridos a travs de downloads e incluso enviarse a los proveedores por e-mail. Etapa 3. Representa la etapa ms avanzada en la que se posibilita a los proveedores a enviar sus propuestas electrnicamente. Para este propsito deben alcanzarse pre-requisitos
100

EUROPEAN COMMISSION. KMU FORSCHUNG AUSTRIA. Op cit. P. 66; EIC WORKING GROUPS PUBLIC PROCUREMENT AND INFORMATION SOCIETY. CURRAN, Elaine, BERNERT, Andrea, WIEGAND, Anke. Electronic procurement in the public sector. Factsheet on latest developments in e-procurement in the EU and its Member States. Agosto 2004.

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tcnicos (como uso de firmas digitales). A partir de esta etapa puede generarse cotizaciones electrnicas y entregas por demanda electrnica, aunque excedan el concepto mismo de contratacin pblica electrnica. 3.4.2 Modelo e-licitaciones/ gerencia integral de contratos/ e-compras El Grupo de Armonizacin en Adquisiciones con Medios Electrnica de los bancos multilaterales (BID-BIRF-ADB), en su Mapa de Ruta para la Implementacin de Adquisiciones Electrnicas propone un modelo distinto, tambin en tres etapas: licitaciones electrnicas, gerencia integral de contratos y compras/cotizaciones electrnicas. Etapa 1. Segn la propuesta del Grupo, 101 la estrategia para promover el uso de los medios electrnicos en las adquisiciones debe comenzar por modificar la forma en que se conducen las licitaciones, (i) por tratarse de procesos de menor ocurrencia, (ii) que involucran menores actores gubernamentales y privados pero con mayor acceso a la tecnologa, (iii) las acciones se concentran en publicidad e interaccin pero no involucran interaccin y (iv) las inversiones requeridas son proporcionalmente pequeas y las soluciones fcilmente accesibles. Etapa 2. Proseguir y desarrollar gerencia sobre los contratos que se estn llevando a cabo una vez agotada la etapa de licitaciones electrnicas, es segn los bancos, la consecuencia lgica de la etapa anterior y sirve para preparar con un volumen relativamente reducido de contratos (licitaciones) los sistemas de ejecucin presupuestal, seguimiento y control que luego sern necesarios para lograr que la transaccionalidad directa (adquisiciones en lnea por cotizacin) tengan alto impacto. Vale la pena resaltar, que para los bancos resulta necesario integrar la fase contractual con la de presupuesto, avanzar a la fase final. Etapa 3. Para los bancos, las compras/cotizaciones electrnicas es la fase final del desarrollo de la estrategia. Para ese grupo de armonizacin, las adquisiciones en lnea integran flujos y transacciones e implican manejar una amplia variedad de operaciones y flujos de informacin entre muchos vendedores y muchos funcionarios compradores. Adems, su montaje exitoso exige experiencia en contratacin electrnica, acuerdos polticos sustentados en los logros obtenidos, profundos cambios institucionales e inversiones importantes. Entre los requerimientos se destacan:
101

La necesidad de una poltica general que defina los bienes comunes que compra (y no compra el Estado), una poltica de plazos fijos de pago y financiamiento estandarizado de demoras, para que la competencia por precios sea transparente, integracin en lnea entre la gestin del presupuesto pblico y la gestin de la contratacin, un sistema nico, nacional, abierto y controlable de registro de proponentes, sistema de registro de funcionarios habilitados para comprar. poltica y mecanismos de control posterior electrnico, la adopcin por proveedores y compradores de un catlogo estandarizado que facilite la competencia, la adopcin de mecanismos para la formacin de precios de referencia, un gran esfuerzo de capacitacin de proveedores y entidades compradoras,

ADB-BID-BIRF- Adquisiciones Electrnicas del Gobierno. Mapa de Ruta. 2004

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avances de conectividad, y software altamente especializado.

El siguiente Cuadro resume la propuesta de la Banca Multilateral a que hemos venido haciendo referencia:
CUADRO 4 FASES Y PRODUCTOS DEL MODELO PROPUESTO POR EL GRUPO DE ARMONIZACIN DE ADQUISICIONES CON MEDIOS ELECTRNICOS (ADB, IADB, WB)
Funcionalidad Todas las licitaciones se programan y convocan en un mismo lugar de Internet, del que se puede obtener los documentos de licitacin legalmente vlidos, donde se colocan las propuestas, que en ese mismo sitio se publiquen informacin sobre la totalidad de los procesos. Es punto de encuentro en oferta y demanda, en el que se simplifica y estandariza el proceso. El reto en esta fase es establecer una gerencia de la ejecucin de los contratos. En esta fase se genera el vnculo entre la entidad contratante y el sistema presupuestal para hacer pagos en lnea y dar paso a la fase transaccional. Tiene dos subetapas: Administracin de la ejecucin de los contratos de licitacin Consolidacin de la capacidad de contratacin Crear un sistema de transaccionalidad directa en el que todos los proveedores disponibles puedan ofrecer sus bienes y servicios, y las entidades pblicas puedan, en lnea, seleccionar entre ellos la mejor oferta, ordenar el respectivo suministro, recibirlo, incorporarlo en inventarios y ordenar el pago. Por eso prev, simultneamente, la posibilidad de que cada entidad pblica compre en pequeos volmenes para entrega inmediata y en grandes volmenes para entrega peridica, y que varias entidades pblicas puedan hacer compras asociadas de los bienes ms comunes. Productos Publicacin de las convocatororias de licitacin. Publicacin del Plan de licitaciones. Pubicacin de resultados de la licitacin. Publicacin de estadsticas. Informacin personalizada Acceso a documentos de licitacin (download) Remisin de propuestas en lnea (upload)

E- licitaciones:

E-gerencia integral de contratos

Seguimiento de las entregas parciales y final de los bienes, servicios y obras, Gestin de los pagos intermedios y final, Realizacin de modificaciones o ajustes, Solucin de controversias, Gestin de la terminacin de los contratos, Seguimiento de las garantas y Evaluacin de resultados e impacto.

Adopcin de catlogos Adopcin de mecanismos para la formacin de precios mnimos de referencia Seguridad y Autenticacin Registro de Proveedores Gestin en lnea de rdenes de compra Gestin en lnea de recepcin, pago y manejo de inventarios. Control en lnea Envo Automtico de informacin personalizada segn demanda

Fuente: Elaboracin propia.

E-compras:

3.5 La problemtica legal que genera la contratacin pblica electrnica


La incorporacin de medios electrnicos a la actividad contractual pblica genera varios retos, de los cuales el primero por sortear es poder estimar razonablemente los verdaderos beneficios del uso de la herramienta. 102 Establecer los verdaderos costos y beneficios resultantes de usar la tecnologa en la contratacin pblica es un campo frtil de investigacin. 103 Las licitaciones
102

103

ADB, IADB, WORLD BANK, Strategic Electronic Government Procurement. Strategic overview- an introduction for executives. TONKIN, Christine. Op. Cit. P. 10

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electrnicas efectivamente aumentan la competencia entre proveedores y consecuentemente ahorra costos al Estado comprador? Bajo qu condiciones el uso de licitaciones electrnicas se traducir en reduccin de costos de transaccin y cul es el alcance es esa reduccin, si es que puede alcanzarse? Dentro de los mercados electrnicos, market places, hasta que punto su uso genera ahorros en los bienes y servicios y en los costos de transaccin? En qu mercados y bajo qu condiciones se producen los ahorros que justifican el uso de las subastas electrnicas en sustitucin de mtodos tradicionales? Al lado de esas pregunta, sin respuesta actual, yacen los resultados de investigaciones que sealan que no necesariamente un mayor nmero de propuestas y una amplia participacin del sector privado en las licitaciones implica mejores adquisiciones y ahorros; o que por ejemplo sealan que el uso de portales informativas para publicar invitaciones a licitar genera un nmero inmanejable de ofertas y consecuentemente eleva los costos para determinados mercados. 104 Desde otro plano, al gobierno electrnico se le han atribuido metas indiscriminadas, a veces ilusorias, pero ante todo ambiciosas: conducir todos los servicios electrnicamente, llevar a cabo todos los negocios con los proveedores electrnicamente. Los beneficios que se esperan obtener no pasan de ser tericos, por ahora, de ah que otras suposiciones se deriven lgicamente: la prestacin de los servicios en lnea son ms eficientes y satisfactorias que los medios tradicionales, el comercio electrnico de las comunidades se dispara si es el Estado quien sirve de usuario modelo, slo se es un Estado moderno y eficiente si las contrataciones pblicas se llevan a cabo en lnea, entre ms conectividad y menos brecha digital en las naciones habr ms competitividad hacia el exterior. Aunque esas presunciones son razonables, existe poca evidencia sobre su ocurrencia.105 En trminos ms simples, la implementacin de la contratacin pblica electrnica, debido a la insuficiencia de anlisis sistemticos sobre las eficiencias que pueden generar, puede considerarse hoy en da como un acto de fe ciega. 106 El primer reto de los Estados, en esta materia, es probar lo contrario. Otros retos deben superarse.107 Un elemento que ser esencial para implantar exitosamente la contratacin pblica electrnica consiste en la capacidad de liderazgo institucional del gobierno que posibilite la definicin de una visin de lo que se pretende alcanzar y la activacin del proceso necesario para cumplir con dichas metas. Esto implica otorgarle a una entidad un papel de lder y de coordinador de la estrategia que despierte en las entidades, los ciudadanos y las empresas, el necesario inters para comprometerlos en la tarea. Su papel de coordinacin deber centralizar esfuerzos, tambin la informacin y evitar que las entidades pblicas hagan inversiones en tecnologas multiplicando los costos derivados de la adquisicin de equipos. Debe modificarse la cultura de los funcionarios pblicos compradores. Desde la esfera poltica debe propiciarse por la profesionalizacin de las reas compradoras, incluyendo formacin y conocimiento sobre el uso de tecnologas y de las nuevas tecnologas que sustituyen las formas clsicas de contratacin. En lugar de fomentar la creencia de que los hombres sern sustituidos por sistemas, se debe recalcar que solo con la intervencin de los ltimos podr hacer funcionar correctamente los primeros. Adicionalmente, se debe superar el problema de la conectividad. Los servicios web, el ancho de banda y la provisin de servicio y acceso universal deben aumentar en los pases en desarrollo para poder generar el flujo de informacin electrnica y las transacciones en lnea que supone la contratacin pblica electrnica. Parte del reto consiste en promover estrategias de

104 105 106 107

Ibdem. P. 11 Ibdem. P. 12 Ibdem. P. 13 Vase, ADB, IADB, Banco Mundial. Op. Cit. P. 9-19

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acceso y servicios universal de las telecomunicaciones que asegure poner a disposicin de los ciudadanos en localidades apartadas un conjunto de servicios mnimos y suficientes para obrar en el mundo digital y globalizado. Al gobierno le corresponde, representado por el lder de la iniciativa de contratacin pblica electrnica, propiciar la estandarizacin de las soluciones que las entidades han venido implementando. Los beneficios de la contratacin pblica electrnica pueden afectase considerablemente si su acceso se ve limitado por motivos de costo, infraestructura, permiso, interoperabilidad limitad con otras redes a s las empresas no poseen la confianza suficiente para comprometerse a un porraza como este. Las soluciones propietarias o no estandarizadas pueden conspirar contra la necesaria interoperabilidad que exige la contratacin pblica electrnica. Aspectos como la seguridad, la administracin de catlogos y archivos, la autenticacin, la identificacin de proveedores y la confiabilidad de los sistemas, deben responder a estndares que generen una red de trabajo simtrica en trminos de hardware y software. No puede darse por sentado que al implementar un sistema de contratacin pblica electrnica los proveedores van a hacer uso de l. Por esto debe mediar una estrategia de para incentivar el uso de la herramienta, dndola a conocer a los potenciales proveedores y a los que ya han contratado alguna vez con el Estado. De nuevo, le compete al lder de la estrategia disear canales de comunicacin para acercar a las empresas al sistema mostrndoles los beneficios mutuos que genera y brindando tanto instrumentos de conectividad como formacin profesional para habilitarlos a participar y usar el sistema. Talleres de formacin, instalacin de kioscos de Internet, cursos web, publicidad y actividades de difusin constituyen mtodos para incentivar la participacin de las empresas. Al respecto, debe resaltarse la importante tarea que desarrolla el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado peruano en su realizacin de foros de capacitacin y talleres de aprendizaje sobre el uso del sistema SEACE. Finalmente, los Estados que deciden implementar una solucin electrnica para su contratacin, debe abordar la compleja tarea de hacer los ajustes legales que su marco normativo requiera. Aunque es posible llevar a cabo ciertas facetas de la contratacin pblica electrnica, como la publicidad a travs de portales, su efectividad ulterior puede verse afectada si no se presta atencin a aquellas coyunturas de orden jurdico que aparecen cuando las herramientas tecnolgicas se incorporan a los mecanismos tradicionales de contratacin. Algunos aspectos legales como los descritos a continuacin, a modo enunciativo, florecen al tratar de introducir TICs a la gestin contractual pblica. Un primer bloque surge de la aplicacin del comercio electrnico a la actividad y un segundo bloque tiene origen en la actividad de contratacin pblica en s misma: 108 Asuntos Legales derivados del comercio electrnico: Validez de los contratos celebrados electrnicamente Momento de formacin de la voluntad contractual Privacidad y seguridad Reconocimiento de documentos en formato digital Uso de comunicaciones de voz y fax Admisibilidad de evidencia electrnica

108

ADB, IADB, World Bank. Electronic Government Procurement. Conference. Manila. Octubre de 2004, Reporte Final de Actividades.

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Reconocimiento de firmas electrnicas/digitales Identificacin electrnica de las partes contratantes

Aspectos legales derivados de la contratacin pblica en s misma: Retencin de informacin Disponibilidad de informacin sobre contratacin Propiedad de la informacin Integridad de los procesos de contratacin Responsabilidad por la violacin del sistema electrnico

En este estudio profundizaremos sobre los aspectos legales derivados de la desmaterializacin del procedimiento administrativo contractual, cuyo rgimen especial contiene una regulacin que se aparta de las reglas establecidas para la formacin de la voluntad de los contratos comunes. El fundamento de la problemtica jurdica derivada del contrato pblico descansa en las distintas naturalezas de las comunicaciones que circulan en la relacin jurdica administrativa contractual. Si las que van dirigidas de la Administracin al particular revisten la forma de notificaciones de actos administrativos, por el contrario las que llevan un sentido inverso se traducen en comunicaciones ordinarias. 109 Los actos administrativos de la procedimiento contractual pueden hoy en da revestir un formato electrnico, pero para que produzcan los efectos jurdicos y probatorios, ese lenguaje digital con el que se transmite debe obrar de igual forma que lo hacen los documentos con un soporte fsico. El gobierno electrnico y posteriormente la contratacin pblica por medios electrnicas es un entramado de situaciones jurdico administrativas en las que el Internet se convierte en el lenguaje y el soporte bajo el cual operan. Qu requieren los sistemas positivos para que una entidad pueda manifestar su voluntad contractual a travs de impulsos magnticos? Ese constituye el campo de anlisis de este trabajo. La importancia de adelantar esta evaluacin radica en que el estado actual de la mayora de los sistemas de contratacin pblica electrnica del mundo, incluyendo Latinoamrica, corresponde a un nivel de bsico, en la que con el uso de portales se promueve la difusin de informacin relacionada con la contratacin pblica. Son pocos los pases que han podido dar el trnsito a una fase en que realizan transacciones con sus ciudadanos y el haberlo hecho se sustenta en que cuentan con reglas jurdicas que disciplinan y habilitan el uso de las tecnologas para la contratacin en general, y la pblica en particular. Para propiciar el trnsito de una etapa a otra, que supere las funcionalidades de provisin de informacin y se concentre en el interaccin de la administracin con su colaborador contratista, a travs de la desmaterializacin del procedimiento administrativo contractual, se deben atender unos lineamientos que se expondrn posteriormente en este estudio.

109

BAUZA, Martorell. Felio Jos. Procedimiento administrativo electrnico. Comares. Granada. 2002. p. 1

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II. Elementos de un modelo legal de contratacin pblica electrnica

El procedimiento contractual, es una especie del gnero procedimiento administrativo. El procedimiento administrativo es el cauce formal de una serie de actos en que se concreta la actuacin administrativa para la realizacin de un fin ulterior, que en el caso que nos ocupa es la celebracin de un contrato estatal. A dicho procedimiento le son aplicables tanto las normas generales de los procedimientos administrativos como las normas especiales en materia de contratacin. La forma escrita es el modo ms frecuente para la sustanciacin de las actuaciones y la produccin de los actos administrativos que manifiestan la declaracin de voluntad, juicio, conocimiento o deseo de la Administracin Pblica. Como resulta evidente, esta forma escrita viene impuesta en la mayor parte de las actuaciones, por razones de seguridad y constancia, adems debido a que los actos deben motivarse, notificarse, publicarse, firmarse y en general atravesar el sendero reglado sealado en las normas de procedimientos administrativos. Si bien esa ha sido durante mucho tiempo la forma en que los procedimientos administrativos se sustancian, la poca actual ha contribuido a que ese cause formal pueda llevarse a cabo con apoyo de la tecnologa. En nuestro criterio, los elementos de un modelo de contratacin pblica electrnica, que pasamos a describir en detalle, se visualizan en el siguiente grfico:

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GRFICO 4 MODELO LEGAL DE CONTRATACIN PBLICA ELECTRNICA


Equivalencia Funcional

Desmaterializacin de los procedimientos Administrativos contractuales.

Transformacin del procedimiento administrativo contractual

Eficacia del Acto Administrativo

Registro de Proveedores Catlogo de Bienes Y Servicios

MODELO LEGAL CONTRATACION PBLICA ELECTRNICA

Firma Electrnica Notificaciones Electrnicas Domicilio Virtual

Impugnaciones Electrnicas

Fuente: Elaboracin propia.

1. Desmaterializacin de los procedimientos administrativos contractuales


Frosini ambienta el tema de la desmaterializacin del procedimiento administrativo cuando seala que la historia de las comunicaciones humanas puede sintetizarse en tres etapas, la oral, la escrita y la actual, caracterizada por el lenguaje electrnico. 110 El uso de ese lenguaje en el mbito de los procedimientos administrativos contractuales sugiere la introduccin de ajustes legales que habilitan la expresin de voluntades del particular y de la administracin a travs de esos medios. Las reglas del procedimiento administrativo contractual deben reconocer la posibilidad de desmaterializacin de los actos administrativos y su notificacin. Estos actos administrativos son las expresiones de voluntad de la administracin que, al cumplir las formalidades sealadas en las normas, producen efectos jurdicos. Cuando reviste formato digital debe mediar habilitacin legal para que ese soporte electrnico en el que ahora descansan produzca los mismos efectos previstos para los actos expedidos por medios tradicionales. Sujetar el procedimiento administrativo electrnico, a especiales requerimientos, slo tiende a proteger y asegurar las garantas de los administrados. Desmaterializado el procedimiento administrativo, proceder por reenvo, la desmaterializacin del procedimiento administrativo contractual, que se informa en los mismos principios jurdicos de aquel.

110

BAUZA MARTORELL, Felio Jos. Procedimiento Administrativo Electrnico. Comares. 2002. p. p. 6, citando a FROSINI, V. Ciberntica, derecho y sociedad. Tecnos. Madrid, 1982. Pg. 173.

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El acto administrativo, es decir, aquel que expresa una declaracin de voluntad de la administracin, contiene elementos esenciales: 111 la voluntad, la competencia, el objeto, los procedimientos, la motivacin y la finalidad. La necesidad de que el acto administrativo cumpla con todos los elementos esenciales que se han mencionado atae, no slo a la correcta gestin pblica, sino adems, al inters del destinatario de la decisin administrativa y en tal medida su omisin ha sido calificada como vicio que afecta su eficacia. De manera que plasmada la voluntad de la administracin mediante la expedicin de un acto administrativo, si se cumplen las reglas y requisitos establecidos en el procedimiento, ste se debe entender perfeccionado, gozando de la prerrogativa de presuncin de legalidad. El acto administrativo contractual electrnico sigue la misma suerte. La forma de documentacin preferida del acto administrativo es o, era- la escrita, que adems constituye la regla general, aunque cabe advertir ab initio que as como (ese acto) pudo en la historia estar representado por piedras, tbulas, papiros, etc., para pasar recientemente al papel, hoy puede abarcar cualquier soporte fsico que la tecnologa produzca evolutivamente. 112 La forma escrita del procedimiento administrativo debe verse ante todo como una garanta de los administrados. Ahora bien, debe distinguirse entre el documento material en el que se consigna el acto administrativo escrito y el soporte en que ese documento se hace efectivo, 113 ya que las nuevas tecnologas de la informacin permiten prescindir de un soporte fsico y reemplazarlo por soportes digitales. Tanto el documento papel, como el electrnico representan informacin a travs de la escritura. Al hablarse de documentos electrnicos se alude a casos en que el lenguaje magntico constituye la acreditacin, materializacin o documentacin de una voluntad expresada en las formas tradicionales, y en que la actividad de un computador o de una red solo comprueban o consignan electrnica, digital o magnticamente un hecho, una relacin jurdica o una regulacin de intereses preexistentes. Se caracterizan porque solo pueden ser ledos o conocidos por el hombre, gracias a la intervencin de sistemas o dispositivos traductores que hacen comprensibles las seales digitales. 114 Es bajo estos supuestos que Gordillo indica que nada obsta para que el acto administrativo pueda revestir una forma digital o informtico cuando afirma que: Los actos administrativos de soporte digital no se diferencian en cuanto a su rgimen jurdico de los documentados en soporte papel. El hecho de tener soporte no papel no les quita el carcter de actos administrativos, ni obsta a la presuncin de legitimidad que les es propia. As como una luz roja es suficiente para transmitir al conductor de un vehculo la prohibicin de avanzar, as tambin un haz de luz o un holograma puede transmitir otro tipo de mensaje, como tambin lo puede hacer cualquier soporte fsico capaz de contener la

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GARCA DE ENTERRIA, Toms; FERNNDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Cuarta. Madrid Civitas.; en el mismo sentido, http://www.agustingordillo.net/Pdf/3-6/36X.pdf. GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. El acto administrativo. Captulo X. Formalidades. FIORINI, Bartolom. Manual de Derecho Administrativo. T. I, Buenos Aires. Ed. La Ley, 1968. http://www.agustingordillo.net/Pdf/3-6/3-6VII.pdf. GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. El acto administrativo. Captulo VII. Los actos administrativos como instrumentos pblicos. BAUZA MARTORELL. Ibdem. P. 7 JIJENA LEIVA, Renato Javier .Naturaleza Jurdica y Valor Probatorio del Documento Electrnico, El Caso de la declaracin de Importacin Electrnica o Mensaje CUSDEC. En http://www.mass.co.cl/acui/leyes-jijena1.html.

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informacin digitalizada de que se trate, en tanto sea comprensible por las personas a las cuales va dirigida. 115 Segn lo anterior, la legalidad del acto administrativo (electrnico o en papel) no depende de su soporte, sino de su proceso de formacin, que debe cumplir un iter concreto a travs de determinadas formas de manifestacin 116 y exteriorizacin de la voluntad administrativa 117 .El acto administrativo puede revestir la forma electrnica ya que lo que realmente ocurre es que se cambia el soporte del acto, que sigue revistiendo una forma escrita, sin que se haya alterado su sustantividad. Consecuentemente, el acto administrativo contractual, tambin puede estar soportado de esa manera. En ese sentido, las normas sobre procedimiento administrativo de varias naciones, han superado cualquier posible discusin sobre la posibilidad de que los actos sean soportados electrnicamente, y expresamente atribuyen facultades a las autoridades para que usen esos soportes. En el mbito iberoamericano, el Decreto 263 de 1996 que regula la utilizacin de tcnicas electrnicas, informticas y telemticas por la Administracin General de Espaa contiene una norma habilitante a cuyo tenor se podrn utilizar soportes, medios y aplicaciones electrnicas, informticas y telemticas en cualquier actuacin administrativa, y en particular, en la iniciacin, tramitacin y terminacin de los procedimientos administrativos. 118 En una latitud ms cercana, la Ley 962 de 2005 de la Repblica de Colombia seala, en la misma lnea, que La sustanciacin de las actuaciones as como la expedicin de los actos administrativos, tendrn lugar en la forma prevista en las disposiciones vigentes. Para el trmite, notificacin y publicacin de tales actuaciones y actos, podrn adicionalmente utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrnicas. De conformidad con lo anterior, el primer paso que deben dar las regulaciones en aras de permitir la desmaterializacin de los actos contractuales por medios electrnicos consistir en reconocer que el soporte papel puede ser reemplazado por el soporte electrnico. En esa lnea es que los trabajos de modificacin de la Ley Modelo de Contratacin Pblica de UNCITRAL, apuntan a la introduccin de normas a travs de las cuales se reconozca la equivalencia funcional del uso de medios electrnicos en los procesos de contratacin. Si bien en el aparte anterior nos dedicamos a esbozar los principios jurdicos de la desmaterializacin de acto administrativo, queremos dejar en claro que el proceso administrativo contractual requiere la aceptacin de soportes electrnicos, no slo respecto de los actos de autoridad pblica, sino los provenientes de los proveedores y contratistas. En ese sentido, la aplicacin del principio de equivalencia funcional se debe hacer extensivo a los actos de los particulares, siguiendo el mismo esquema lgico expuesto para el caso de los actos administrativos, segn el cual un soporte fsico-papel puede ser reemplazado por soportes electrnicos. Las solicitudes y comunicaciones, pero mayormente las ofertas de los proveedores, deben reconocrsele efectos jurdicos cuando constan en soportes electrnicos o se transmiten a travs de mensajes de datos.

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http://www.agustingordillo.net/Pdf/3-6/3-6VII.pdf. GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. El acto administrativo. Captulo VII. Los actos administrativos como instrumentos pblicos. GARCA DE ENTERRIA, Eduardo. FERNANDEZ, Toms Ramn. Ibdem.; en el mismo sentido, http://www.agustingordillo.net/Pdf/3-6/3-6X.pdf . GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. El acto administrativo. Captulo X. Formalidades. FIORINI, Bartolom. Manual de Derecho Admnistrativo. T. I, Buenos Aires. Ed. La Ley, 1968, p. 337, citado por DROMI, Roberto. El acto Administrativo.Tercera Edicin. Ed. Ciudad de Buenos Aires. 1997.p 65 67. DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Sptima edicin. Buenos Aries. Ediciones Ciudad Argentina. 1997. p. 239. Artculo 41 Real Decreto 263 de 1996. Espaa.

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En sustento de lo anterior, deben tenerse en cuenta las sugerencias del Grupo I de Contratacin Pblica de la UNCITRAL119 que apunta entonces a reconocer que toda disposicin legal relativa al acto de comunicar, poner por escrito, publicar informacin, presentar ofertas en sobre sellado o de abrir ofertas, as como de dejar constancia de algo o de celebrar una reunin, deber ser entendida en el sentido de que incluir todo medio electrnico, ptico o equivalente de hacer lo mismo, siempre que los mtodos utilizados no generen discriminacin, no supongan un obstculo par el desarrollo del proceso de contratacin, sean de disponibilidad y compatibilidad general. 120 Las modificaciones a esta Ley Modelo, no slo apuntan a dotar de equivalencia funcional a los actos del procedimiento contractual, sino que se extiende a los actos de los particulares. En otro artculo objeto de modificacin se reitera que los documentos, las notificaciones, las decisiones y otras comunicaciones entre proveedores o contratistas y la entidad adjudicadora se facilitarn, presentarn o aplicarn por el medio de comunicacin que hayan especificado la entidad adjudicadora cuando solicit en primer lugar la participacin de los proveedores o contratistas en el proceso de contratacin pblica, siempre y cuando los medios elegidos puedan utilizarse fcilmente junto con los que general o comnmente empleen los proveedores y contratistas entre s.

2. Instituciones jurdicas de la desmaterializacin del procedimiento administrativo contractual que afectan la eficacia de los actos administrativos
Superado el problema de reconocer que los actos administrativos contractuales pueden revestir forma electrnica con equivalencia al papel, hemos de detenernos a analizar qu desarrollos adicionales deben introducirse para reconocerle a la actuacin administrativa incluida la contractual- efectos plenos en el mundo jurdico, o, en trminos de derecho administrativo, eficacia. Los actos administrativos sern validos, siempre que renan los siguientes requisitos: 121 a. expresin de voluntad, b. competencia de la autoridad, c. objeto, d. procedimiento, e. motivacin y, f. finalidad Si bien los elementos sealados estn presentes en las normas jurdicas de los pases, dichos ordenamientos los rotulan de forma variada, por lo que para efectos de este anlisis hemos de categorizarlos en tres grupos: elementos subjetivos (competencia e investidura del rgano

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Dado que la Ley Modelo de UNCITRAL de Contratacin Pblica se encuentra en proceso de revisin, los comentarios y referencias sobre sus artculos o discusiones, no deben entenderse como definitivos. Sobre el Artculo 4BIS. UNCITRAL. Grupo de Trabajo I. Documento de Trabajo 9/595 Mayo de 2006. P. 9 Estos requisitos varan de legislacin en legislacin. Cada ordenamiento jurdico nacional, en sus cdigos de procedimiento administrativo o de funcionamiento de la Administracin Pblica seala y tipifica cules considera son los elementos esenciales de los actos administrativos.

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titular), objetivos (expresin de voluntad, motivacin, finalidad y contenido) y formales (procedimiento y forma de manifestacin). 122 Una vez perfeccionado el acto administrativo, proceder otro procedimiento separado, llamado notificacin, cuyo objeto es poner en conocimiento de los administrados aquella decisin de la Administracin reflejada en el acto que produce, generando como consecuencia, su oponibilidad. Este procedimiento, que sucede al de la formacin del acto, debe llevarse a cabo rigurosamente, por las formas y mtodos sealados en el ordenamiento jurdico, so pena de restarle eficacia al acto. Cumplidas tales previsiones, publicado o notificado, 123 la decisin all contenida y sus efectos se despliegan del mbito privativo de la Administracin al mbito del ciudadano. Esta oponibilidad se genera entonces a travs de una comunicacin jurdica, individualizada, que tiene por fin dar a conocer al interesado una noticia o informacin, adoptando las medidas conducentes para asegurar y acreditar la dacin o entrega del mensaje, situndolo para ello en la esfera del percepcin del destinatario, tal como se determine legalmente. 124 Diferenciamos entonces dos consecuencias jurdicas diferentes que acaecen cuando el procedimiento de formacin del acto administrativo presenta vicios. 125 En primera medida, si los vicios recaen sobre alguno de los requisitos sealados (subjetivos, objetivos y formales) el acto puede ser invlido. La consecuencia jurdica de declarar invlido un acto administrativo consistir en que ste dejar de producir sus efectos jurdicos. Por el contrario, si el vicio recae sobre la forma en que fue notificado, el vicio afecta la eficacia del acto. Significa esto que el acto mismo debe considerarse vlido y perfecto ante el mundo jurdico. Sin embargo, no ser oponible a los administrados, es decir, no ser obligatorio mientras no tenga lugar la notificacin. 126

2.1 Medios de autenticacin e identificacin: firmas electrnicas


El acto administrativo, al revestir la forma escrita, debe estar firmado por el agente que transmite la voluntad de la Administracin. De no estarlo se afecta la validez de dicho acto 127 generando como consecuencia la posibilidad de ste pierda la posibilidad de producir efectos jurdicos. La necesidad de la firma est asociada a la expresin de la voluntad de la autoridad pblica y a la necesaria competencia del funcionario para manifestar el querer de la Administracin a travs de ese acto, que en ambos casos deben de representarse a travs de la suscripcin del documento. Por ello, su ausencia dentro de un acto administrativo, afecta los elementos objetivos y subjetivos
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GARCA DE ENTERRIA, Toms; FERNNDEZ, Toms Ramn. Ibdem. P. 508. .URA FERNANDEZ, Francisco. Efectos Jurdicos de la firma electrnica. P. 356. En Administracin Electrnica y procedimiento administrativo. Ministerio de Economa. Real Casa de la Moneda. 2002. Los actos administrativos de carcter general se publican, usualmente en el Diario Oficial; por el contrario, los actos administrativos de carcter particular, que regulan situaciones jurdicas que afectan intereses jurdicos de personas individualizadas, deben notificarse. PENAGOS, Gustavo. El acto administrativo. Tomo I. Sexta. Librera del Profesional. Bogot. 1996.P. 461 Tanto la validez y eficacia jurdica del acto est sujeta a formalidades sealadas en las normas, que hacen referencia por un lado a forma en que el acto se debe producir y a los elementos que deben estar presentes en dicho proceso. En este caso, nos encontramos frente a requisitos de validez del acto administrativo. Por otro lado, la forma en que dicho acto se da a conocer a sus destinatarios, esto es, cmo se ha notificado, determina su oponibilidad, y una falla en este proceso de exteriorizacin de la voluntad genera como consecuencia la inoponibilidad del mismo, circunstancia que afecta la eficacia del acto. Debe entenderse que en este caso, el acto s es vlido, pero no producir sus efectos hasta que no salga de la esfera de la Administracin y entre en la esfera de los ciudadanos. Ibdem. P. 462 Ibdem.. P. 300 y 313.

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requeridos para su formacin, por cuanto la expresin de voluntad contenida en el acto no podr asociarse a un funcionario pblico individualizado; tampoco podr verificarse si quien suscribe el documento cuenta con la competencia y atribucin legal para representar a la Administracin en dicho momento. Cuando a su vez, el ciudadano interviene en un procedimiento administrativo, sus expresiones de voluntad deben acompaarse por regla general a travs de una firma. La firma es un instrumento de confianza 128 que tiene como objeto demostrar la presencia fsica e intervencin de un individuo particular o funcionario pblico- en la elaboracin de un documento as como la intencin de esa persona respecto del contenido del mismo. Ella cumple las siguientes funciones jurdicas, 129 tanto para las expresiones de voluntad de los particulares, como de los agentes pblicos: Asocia a un firmante con el documento Prueba la participacin en la firma y en el contenido Proporciona aval al contenido Provee la asociacin con un lugar fsico y un tiempo determinado Establece obligaciones Evidencia la conciencia del firmante sobre la importancia del hecho o acto Representa el consentimiento y control del firmante

Cmo firma el funcionario pblico el acto administrativo electrnico? Y Cmo firma el ciudadano los mensajes que enva electrnicamente a la Administracin Pblica? Afortunadamente la misma tecnologa ha propuesto la respuesta a esa pregunta. Ambos firmarn el acto o el mensaje electrnico a travs del uso de una firma electrnica. Ella es el conjunto de datos en forma electrnica, consignados junto a otros o asociados a ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificacin del firmante. La firma electrnica es un concepto genrico, que incluye al de la firma digital, es decir, aquella que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que est vinculada al firmante de mantener nica y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control. 130 Si bien en el lenguaje corriente se usa indiscriminadamente el trmino firma digital, ste no equivale al de firma electrnica: A veces se entiende por firma electrnica exclusivamente a las firmas digitales, especialmente por los tecnlogos. Sin embargo, parece ms exacto definir que las firmas electrnicas incluyen a las firmas digitales. La mayor parte de la nueva legislacin sobre firma electrnica o comercio electrnico contempla esta inclusin y concibe a las firmas electrnicas como un concepto genrico extensivo, el cual puede adoptar varias formas. En este sentido genrico, las firmas digitales conforman un subconjunto lgico dentro del concepto amplio de firmas electrnicas. De esta manera, mientras las leyes de

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ADB, IADB, BIRF. Autenticacin y Firmas Digitales. En e-legislacin y seguridad. Gua para la regulacin y el gerenciamiento de aplicaciones de comercio electrnico y de compras pblicas electrnicas. 2004. P. 6 Ibdem. URA FERNANDEZ, Francisco. Op. Cit. P. 342

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firma electrnica incluyen a las firmas digitales, las leyes de firma digital no siempre contemplan a las firmas electrnicas. 131 No es el objeto de este estudio analizar el rgimen de firmas electrnicas y digitales en el entorno de la contratacin pblica. S parece necesario en cambio sealar que tanto la una como la otra aparecen como mecanismos tecnolgicos idneos para brindar confianza en el proceso de identificacin electrnica de los intervinientes y la transmisin electrnica de datos en el procedimiento administrativo contractual electrnico, sean ellos particulares o pblicos. Ahora bien, los casos en que una u otra deben ser empleadas no slo varan segn la importancia y entidad de los negocios y asuntos en que son aplicables, sino que cada jurisdiccin seala a travs de su propia poltica de seguridad para los procedimientos contractuales, las transacciones que merezcan firma electrnica, o firma digital. En la misma lnea, la banca multilateral seala que: El requerimiento de firmas digitales puede ser apropiado o adecuado para aquellas transacciones electrnicas que requieren formas especiales, solemnes, tales como los actos que se otorgan mediante escritura pblica ante notarios. Para las dems transacciones, que en el entorno papel no requieren formas solemnes ni especiales, una firma electrnica puede bastar para probar la intencin de la persona que firma el contrato. 132 Las implicaciones de usar una u otra tecnologa se traducen en costos y labores de administracin: Si se requiriese una firma digital para todas las transacciones electrnicas, esto aumentara considerablemente la complejidad en trminos de administracin de claves, administracin de certificados digitales (emisin, revocacin, suspensin, administracin de listas de certificados revocados CRL, fecha y hora cierta digital, procedimientos de identificacin, etc.) y, por sobre todo, representa un mecanismo de autenticacin poco amigable para el usuario. Estos problemas estn agravados por una falta de maduracin de los estndares internacionales y la correspondiente carencia de interoperabilidad. Existe una serie de otros aspectos, que incluyen reglas temporales de emisin recepcin, errores de transmisin, momento en que se perfecciona el contrato, etc. 133 Ahora bien, en el entendido de que la suscripcin electrnica de documentos bajo el mismo formato est a disposicin tanto de los funcionarios pblicos como los particulares, aparece entonces como un supuesto transversal en los procesos administrativos contractuales desmaterializados y tiene aplicacin en por lo menos las siguientes actuaciones: Envo de documentos electrnicos de origen privado con destino a autoridades administrativas, como lo son solicitudes, peticiones, recursos u ofertas en procesos de contratacin. a. Suscripcin de actos administrativos electrnicos, tales como la adjudicacin. b. Notificaciones electrnicas de la autoridad contratante. c. Envo de certificaciones electrnicas con informacin necesaria para el proceso de contratacin, provenientes de entidades pblicas o privadas. d. Remisin de facturas o documentos tributarios electrnicos. e. Aceptacin de actos unilaterales de voluntad por parte de los ciudadanos, V.Gr., trminos de uso de algunos mdulos del sistema (subastas, envos de informacin masiva etc).

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Ibdem. P.9 ADB, IADB, BIRF. Autenticacin y Firmas Digitales. Op. Cit. P 44. Ibdem.

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Al lado del concepto de firma digital aparece el de la Infraestructura de Clave Pblica, que teleolgicamente busca establecer un relacin y asociacin entre el emisor del mensaje de datos firmado digitalmente con la firma misma, ya que sta, a diferencia de las firmas autgrafas no se encuentra asociada a aquel. En trminos ms sencillos, la firma digital reside en una mquina, no en el firmante. La PKI entonces (por su sigla en ingls Public Key Infrastructure) est destinada a proveer un alto grado de garanta respecto de que el mensaje ha sido firmado digitalmente u originado por un dispositivo que ha tenido acceso a una clave privada particular y que el uso de esa clave es atribuible a una persona u autoridad. 134 Debemos concluir entonces que el ambiente digital en que se producen los actos administrativos contractuales, exigen una transmutacin del concepto de firma del agente pblico responsable y competente de manifestar la voluntad de la administracin, que d espacio a que tcnicas como la firma electrnica, la digital o la firma digital certificada (PKI) sean equivalentes a las manuscritas y permitan brindar el modelo de confianza requerido en ese tipo de actuaciones. Ahora bien un modelo legal no puede determinar qu tipo de tecnologa debe usarse. Debe limitarse a sugerir el uso de cualquier mecanismo que permita la equivalencia de firmas no manuscritas, por lo cual haremos propia la sugerencia que la Ley Modelo de UNCITRAL formula al respecto cuando seala que los reglamentos de contratacin pblica o la entidad adjudicadora establecer o podrn establecer medidas para asegurar la autenticidad, la integridad, la accesibilidad y la confidencialidad de las comunicaciones 135 en la contratacin pblica electrnica. Al paso, reitera que los siguientes principios deben ser tomados en cuenta a la hora de que cada jurisdiccin adopte una decisin concreta en la materia: 136 a) La va de comunicacin impuesta no deber obstaculizar arbitrariamente la participacin en el proceso adjudicatorio; b) Los medios utilizados debern permitir determinar el origen y la autenticidad de las comunicaciones; c) Los medios que se utilicen debern permitir garantizar la integridad de los datos; d) Los medios que se utilicen debern permitir determinar el momento de recepcin de los documentos, siempre que ese momento sea importante para aplicar las reglas aplicables al proceso de contratacin; e) Los medios y mecanismos que se utilicen debern permitir impedir que la entidad adjudicadora o alguna otra persona tenga acceso a las ofertas y a otros documentos importantes antes del plazo fijado; f) Deber mantenerse la ndole confidencial de toda informacin presentada por los proveedores o relativa a ellos Sin perjuicio de lo anterior, segn la tendencia actual en materia de uso de mecanismos de firma electrnica digital (o avanzada como se le denomina en algunos pases) en los procesos de contratacin pblica electrnica, ella es requerida para los eventos crticos de este proceso. As, suele requerirse nicamente para encriptar el envo de las propuestas y para confirmar propuestas finales en las subastas electrnicas, mientras que actividades como la consulta de documentos, envo de mensajes, consulta de catlogos, formulacin de preguntas, suelen utilizar mecanismos de log-in y contrasea.

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Ibdem. Sobre el Artculo 5BIS. UNCITRAL. Grupo de Trabajo I. Documento de Trabajo 9/595 Mayo de 2006. P. 12 Ibdem. Documento de Trabajo A/CN.9/568, prrs. 41 y 42

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2.2 La notificacin del acto administrativo


Seala Nuez Ponce que En su acepcin etimolgica, notificacin proviene de la voz notificare derivada de notus "conocido" y de facere, "hacer", que en sntesis quiere decir hacer conocer. Este acto de hacer conocer informacin procesal relevante cuando la notificacin es enviada por medios electrnicos va a originar una serie de problemas jurdicos que creemos es necesario analizar desde el punto de vista del derecho informtico aplicado a la actividad procesal. 137 A su vez, tambin plantea conflictos a la hora de hacer extensiva la institucin de la notificacin 138 a la actuacin administrativa contractual. No hay acto administrativo sin que se haya notificado, tanto as que se considera por algunos como parte del acto mismo. Al decir de Dromi, el acto solo tiene plenitud cuando se lo hace saber al administrado. Recin all se perfecciona tcnicamente, antes no y no producira efectos jurdicos. En ese sentido, no sacamos nada con contar con la figura del acto administrativo electrnico si no logramos cumplir tambin electrnicamente ese requisito de la notificacin. En el plano del procedimiento administrativo la falta de notificacin o notificacin irregular de un acto por regla general no afecta su validez, sino su eficacia, es decir, no se podr exigir su cumplimiento, hasta tanto la notificacin no se lleve a cabo en la forma prevista en las normas. Dichas normas de procedimiento administrativo, en ocasiones, no contemplan la posibilidad del uso de estas tecnologas al momento de comunicar sus decisiones y actos, ya que siguen la lnea de los procedimientos administrativos en papel, en donde las formas de notificacin suelen ser la notificacin personal que supone la presencia fsica del interesado o destinatario de la decisin, los avisos en medios oficiales como puede ser el Diario Oficial, que circula en medios fsicos, y la notificacin por edicto, a travs de la cual la decisin se fija en un lugar visible de la dependencia para que sea comunicada a los interesados. 139 La notificacin electrnica del acto administrativo presta as gran importancia a la desmaterializacin de la actuacin administrativa, ya que aunque las normas de procedimiento administrativo habilitaran el uso de los medios electrnicos para la sustanciacin de las actuaciones, tales previsiones deben complementarse con la posibilidad de usar los medios tecnolgicos para darlos a conocer a sus destinatarios.

2.3 Domicilio virtual y transmutacin de las formas de notificacin


Ahora bien, no basta simplemente la habilitacin de las notificaciones por medios electrnicos para dotar de eficacia al acto administrativo producido por esos medios. Se requiere modernizar otras instituciones jurdicas involucradas con la conducta de la notificacin, proceso que permite responder la siguiente pregunta: en dnde se notifica el acto administrativo electrnico? La respuesta a esta pregunta no es otra que: en un domicilio virtual. El tema de las notificaciones est vinculado con el domicilio y sus distintas clases, siendo el domicilio el centro de recepcin o envo de comunicaciones. Es esencial que se establezcan disposiciones sobre el domicilio virtual para que las notificaciones informticas puedan tener una
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NUEZ PONCE, Julio. Implicancias Jurdicas de la Notificacin Enviada por Medios Informticos y el Domicilio Virtual. ALFA-REDI. Revista de Derecho Informtico. No. 012 - Julio del 1999. La notificacin es una especie de publicidad del acto. El acto general (Reglamento) se debe publicar, mientras que el particular se debe notificar. DROMI. El Acto Administrativo. Tercera Edicin. Ediciones Ciudad de Buenos Aires. Buenos Aires. 1997. P. 71 . Dentro de las formas de notificacin, que responden ms a la naturaleza de los procedimientos especiales, se encuentra tambin la notificacin por correo certificado, que presume la remisin de la decisin a una direccin fsica previamente suministrada por el interesado y que tiene lugar una vez el mismo acepta que sea ese el medio utilizado para que le sea comunicada la decisin.

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eficacia adecuada. El concepto de domicilio, supone dos elementos esenciales: (i) elemento subjetivo y (2) un elemento fsico. De esta forma, una nocin clsica y legal de domicilio implica la residencia acompaada, real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella. Llevando este concepto al campo de la Internet, se puede advertir que la permanencia fsica a que se refiere la norma desborda el concepto inmaterial y extraterritorial del ciberespacio ya que los mensajes de datos viajan y se depositan en un espacio virtual sin jurisdiccin ni ubicacin especfica. Sin embargo, el elemento subjetivo permanece intacto, ya que por virtud de una manifestacin expresa del interesado, ste puede reconocer que sea un lugar electrnico, en donde quiere recibir las comunicaciones. Varias legislaciones han acuado en sus regmenes de procedimiento administrativo previsiones sobre, en primera instancia, el uso de medios electrnicos para llevar a cabo notificaciones, y en segundo lugar, han sealado los medios tcnicos que pueden usarse para el efecto. Queremos destacar el llamado del Artculo 12.2 del Real Decreto 209/2003 de Espaa que seala al correo electrnico como domicilio virtual para las notificaciones electrnicas. La citada norma seala lo siguiente: Podr practicarse la notificacin por medios telemticos a los interesados cuando, adems de los requisitos especificados en el artculo 7 del presente Real Decreto, aqullos as lo hayan manifestado expresamente, bien indicando el medio telemtico como preferente para la recepcin de notificaciones en su solicitud, escrito o comunicacin, o bien consintiendo dicho medio a propuesta del correspondiente rgano u organismo pblico. () 3. Para la eficacia de lo dispuesto en el presente artculo, todo interesado que manifieste su voluntad de ser notificado por medios telemticos en cualesquiera procedimientos deber disponer, con las condiciones que se establezcan, de una direccin electrnica habilitada para ello, que ser nica para todas las posibles notificaciones a practicar por la Administracin General del Estado y sus organismos pblicos. La direccin electrnica nica deber cumplir los siguientes requisitos: Poseer identificadores de usuario y claves de acceso para garantizar la exclusividad de su uso. Contar con mecanismos de autenticacin que garanticen la identidad del usuario. Contener mecanismos de cifrado para proteger la confidencialidad de los datos. Cualquier otro que se fije legal o reglamentariamente.

La direccin electrnica nica tendr vigencia indefinida, excepto en los supuestos en que se solicite su revocacin por el titular, por fallecimiento de la persona fsica o extincin de la personalidad jurdica, que una resolucin administrativa o judicial as lo ordene o por el transcurso de tres aos sin que se utilice para la prctica de notificaciones, supuesto en el cual se inhabilitar la direccin electrnica nica, comunicndoselo as al interesado. (Subrayas ajenas al texto original) Otra interesante norma que ha transmutado otra forma de notificacin proviene del Reglamento de Contratacin y Adquisiciones de Chile, en donde se establece que todas las notificaciones del procedimiento administrativo contractual salvo las relacionadas con la presentacin y resolucin de impugnaciones al mismo- , se entienden realizadas 24 horas despus de ser publicadas en ChileCompra, lo que sugiere una transformacin de la forma clsica de la notificacin por edicto a una que tiene lugar en una pgina web.

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3. Validez de certificados y de la transmisin electrnica de datos provenientes de registros electrnicos


La Administracin Pblica, en ejercicio de sus distintas funciones, es un productor, colector y difusor de informacin, dirigida a los ciudadanos y a sus distintas dependencias. La tecnologa ha facilitado la administracin y recoleccin de esa informacin a travs de distintas herramientas de software y hardware que permiten centralizar en puntos nicos informacin necesaria para adoptar sus decisiones. As, no es extrao encontrar que los pases cuenten con sistemas de identificacin tributaria de sus ciudadanos, registros de automotores, sistemas de informacin sobre el status jurdico de las personas naturales relacionados con su estado civil, bases de datos sobre deudores del Estado, sistemas de registros presupuestales y registros de proveedores. Al contar con, administrar, producir y manejar informacin, dichos registros ejercen diversas funciones, como las siguientes: 140 a. Tramitacin y recepcin de solicitudes, escritos y comunicaciones b. Expedicin de certificados, recibos, respecto de presentaciones de solicitudes, escritos y comunicaciones c. Anotacin de asientos de entradas y salidas de solicitudes, escritos y comunicaciones d. Remisin de solicitudes, escritos y comunicaciones a las personas, rganos o unidades destinatarias e. Expedicin de copias de los documentos originales f. Realizacin de cotejos y la expedicin de copias compulsadas de documentos aportados por los interesados La sustanciacin de un procedimiento administrativo contractual involucra un entramado de intercambios de informacin generada y proveniente de los ciudadanos, de autoridades, e incluso de distintas dependencias de las mismas autoridades. El uso eficaz de los registros como insumo para la sustanciacin de actuaciones administrativas contractuales, supone de varios requerimientos que permitan que las solicitudes presentadas y la informacin producida y remitida, cuente con valor jurdico dentro de las actuaciones contractuales donde dicha informacin se requiera. En primera medida debe admitirse la legalidad de los documentos electrnicos remitidos por los particulares cuyo objeto sea alimentar dichos registros. En segunda instancia debe mediar una norma legal que disponga que los certificados administrativos que produzcan tales registros como resultado del trmite administrativo impulsado electrnica o de formas tradicionales por el particular- puedan ser sustituidos por certificados electrnicos y que tal sustitucin producir idnticos efectos a los que se deriven de la expedicin de certificados en papel. En ltimo lugar, debe sealarse la regla segn la cual la transmisin electrnica de datos que residan en los registros, a su vez, sustituyen los certificados administrativos en soporte papel. Los registros electrnicos usualmente involucrados en los procesos de contratacin incluyen los de proveedores y los de bienes y servicios (en forma de catlogos).

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CRESPO RODRGUEZ, Miguel. Los registros telemticos y archivos de la documentacin electrnica. P. 371. En: En Administracin Electrnica y procedimiento administrativo. Ministerio de Economa. Real Casa de la Moneda. 2002.

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3.1 Registro de proveedores


3.1.1. Generalidades sobre los registros de proveedores Los registros de proveedores son aquellos que compilan para facilitar la eleccin y consisten en listas de proveedores inscritos en ms de un proceso de contratacin. En soporte electrnico o en papel, se utilizan en todo el mundo para distintos fines. Gracias a las tcnicas y sistemas electrnicos de contratacin pblica, el recurso a las listas de proveedores se ha extendido y diversificado en ese mbito y tambin en otros campos, y su administracin y funcionamiento se han vuelto ms eficientes y menos onerosos tanto para las entidades adjudicadoras como para los proveedores." 141 Estos registros puede ser 142 i) voluntarios u optativos, segn la inscripcin en dicho registro sea requisito para participar en los proceso de contratacin. Esa obligatoriedad se extiende usualmente a la facultad de participar en un proceso de contratacin o de hacerse adjudicatario del contrato. Los registros tambin pueden tener ii) finalidades diferenciadas de identificacin del proveedor, segn la informacin de los inscritos all los identifique como posibles destinatarios de contratos pblicos o como sujetos destinatarios calificados e idneos para participar en procesos de contratacin. Esta ltima condicin sugiere un anlisis de informacin detallada del proponente, como por ejemplo sus condicin jurdica y capacidad legal para contratar con el Estado. Las listas pueden conformarse iii) oficialmente por el organismo comprador o a instancia de parte, segn si la lista es el resultado de una actuacin oficiosa de la entidad estatal mediante la cual recopila informacin de sus contrataciones anteriores con la que conforma la lista, a diferencia de la que se nutre mediando un trmite de solicitud del proveedor seguida de la aprobacin de la autoridad competente; finalmente, los registros pueden ser iv) centralizados o descentralizados, segn un organismo o autoridad central sea quien compile y administre el registro o sean varias entidades de distinto nivel, o incluso cada entidad contratante, la que administre el registro de proveedores. La informacin que reposa en los registros de proveedores se usa durante varias etapas del procedimiento de contratacin. 143 En primera medida, se usa para determinar en la fase previa al proceso de contratacin la forma como esta constituida la base de posibles proveedores. La revisin de los inscritos en el registro puede determinar que uno, varios o pocos proveedores pueden satisfacer el requerimiento y necesidad de la entidad contratante. En ese caso, dicha informacin determinar que tipo de procedimiento contractual se va a usar (licitacin, licitacin privada, contratacin directa). En segundo lugar, los registros de proveedores pueden usarse durante la fase de convocatoria, de forma que en procedimientos de participacin limitada, slo a los proveedores o al menos preferentemente- que se encuentren inscritos en el registro, se les enviar una invitacin a participar en el proceso de contratacin que se pretende adelantar. Adems, en procedimientos de contratacin abiertos, los registros de la lista de proveedores pueden usarse como complemento a la convocatoria general. En ltimo lugar, los registros de proveedores pueden utilizarse para sustituir la labor de verificacin de las condiciones de idoneidad y capacidad del proponente, en procesos de contratacin. En este sentido, cuando el proveedor eleva una solicitud de inscripcin en el registro, debe adelantar dicho trmite adjuntando la documentacin necesaria para acreditar su
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UNCITRAL. Grupo de Trabajo I. Documento de Trabajo . A/CN.9/WG.I/WP.45. 20 de febrero de 2006. Ibdem. Est diferenciacin es denominada Meras listas de inscripcin y Listas de Proveedores Ideoneos. Ibdem.

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status legal y cierta informacin sobre sus aptitudes como contratista. Durante su participacin en los diferentes procesos de contratacin, nunca ms se le pedir adjuntar esa documentacin, ya que reposarn electrnicamente en el registro de proveedores. 3.1.2 Los Registros de Proveedores y la Contratacin Pblica Electrnica Al llevar los procedimientos administrativos contractuales al plano de lo electrnico, el uso de los registros de proveedores se ha extendido. 144 Su implementacin juega un importante papel al menos en las siguientes actividades: Registro de Usuarios del Sistema Electrnico de Contratacin Pblica: El uso de estos registros aparece como la forma a travs de la que el Sistema identifica y autoriza a los proveedores que usarn algunos servicios avanzados disponibles. Si bien los ciudadanos en general tienen acceso a varios servicios prestados por el Sistema, usualmente los relacionados con el acceso a documentos e informacin sobre procesos de contratacin, otros servicios como la presentacin y envo electrnico de ofertas, se sirven del registro de proveedores para que una vez el proponente es all incluido, se le permita usar dichos servicios. El registro opera entonces como identificador del usuario del sistema, proceso que culmina con el suministro de claves secretas con las que se le permitir manifestar su voluntad dentro de los procesos y servicios brindados por el Sistema. En ese sentido, el registro se usa para que el sistema permita identificar e inscribir a los posibles proveedores, concederles derechos de acceso al portal de contratacin electrnica, distinguir los derechos entre s, comunicarse con los proveedores, ya sea envindoles informacin, o validando la que proviene de ellos. 145 Instrumento para convocatorias automticas: En procesos de seleccin de participacin limitada, como las licitaciones selectivas o limitadas, el registro de proponentes se usa para enviar dichas invitaciones automticamente al conjunto de proponentes registrados que cumplen con el perfil requerido en las bases del proceso. Dichas invitaciones se envan a los e-mails que han sido suministrados por los proveedores durante el proceso de registro en el sistema. Instrumento para automatizar la seleccin del proponente: Al registrarse en algunos registros el proveedor entrega, por una sola vez, copias de los documentos que acreditan su idoneidad legal, financiera-econmica y tcnica. En ocasiones, slo le es requerido acreditar uno o varios de los criterios sealados. Una vez registrado y entregada la informacin, las entidades pblicas quedan relevadas de hacer su propia verificacin respecto de la idoneidad del proponente. Segn el diseo y funcionamiento de los registros, podrn hacer verificacin documental de todos los requerimientos de habilitacin del proponente (jurdico, tcnico, econmico-financiero), o de algunos de ellos. Las certificaciones fsicas o electrnicas que al respecto emiten los registros suplen la verificacin que deben hacer las entidades para cada proceso de contratacin. 146

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Ibdem. P. 3 Ibdem. P. 6 Esta funcionalidad hace ms expedito la evaluacin del proponente, fase en la que las entidades deben cerciorarse de que dicho proponente cumple con requerimientos mnimos de habilitacin jurdica, tcnica y econmica-financiera. Estos registros se interconectan a su vez con varios sistemas estatales de informacin en donde reposan datos relevantes para la verificacin de la idoneidad del proveedor, por ejemplo, sistemas tributarios, de hacienda y de seguridad social, a travs de los cuales se genera informacin sobre regularidad tributaria, fiscal y de cumplimiento de obligaciones parafiscales.

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3.2 Catlogos de bienes y servicios


La adopcin de catlogos electrnicos de bienes y servicios tiene como fin generar un lenguaje comn de adquisiciones al interior del gobierno. Para su construccin es necesario seleccionar un sistema de catalogacin. La banca multilateral en sus trabajos de conceptualizacin sobre eGP pone de presente la existencia de cinco estndares de catalogacin: -CPV - Vocabulario Comn de Contratacin: para clarificar avisos de contratacin y proveer anlisis estadsticos. Su uso es obligatorio para los estados miembros de EU. -EAN-GTIN: Nmero Europeo de Artculos Nmero de tem del Mercado Global: ampliamente usado, sistema de cdigo de barras con buen soporte. No es jerrquico y no permite hacer anlisis financieros e manera inmediata. -UN-SPSC Codificacin Estandarizada de Productos y Servicios de Naciones Unidas: con buen soporte y ampliamente usado en muchos pases en el mundo. Su estructura jerrquica soporta anlisis financieros y administrativos as como la bsqueda de productos. Es el primero que clasifica tanto bienes como servicios en el mercado internacional. Complementa ms que compite con EAN. -ISIC, NAICS Estndar Internacional de Industria, Sistema de Clasificacin Industrial de Norte Amrica: sistema de clasificacin industrial que se encuentra en varias formas en muchos pases. Usado para anlisis estadstico, pero no til para muchos propsitos de administracin contractual. - NAPCS, Sistema de Clasificacin de Productos de Norte Amrica: clasificacin de productos desarrollado contra demanda o mercado. Usado en USA, Canad y Mxico. 147 El fin del catlogo ser permitir identificar de forma inequvoca a los bienes o servicios a travs de las propiedades y particularidades que lo caracterizan eliminando toda duda por parte de entidades pblicas y proveedores sobre el bien requerido y que se va a ofertar. Las tareas de back-office que se lleven a cabo fsica, o electrnicamente, relacionadas con la solicitud de registros presupuestales, la elaboracin de las bases del contrato y la evaluacin de las ofertas, se facilitan cuando las entidades pblicas y proveedores manejan este vocabulario comn. Una vez el catlogo est conformado ste constituye adems una herramienta para la adquisicin simplificada de bienes y servicios de caractersticas uniformes. Contra el catlogo se hace rdenes de compra (procedimientos simplificados de contratacin) permitiendo que las entidades pblicas se aprovisionen rpida y eficientemente. Vase el caso de Chile con sus Catlogo de Convenios Marco para mayor ilustracin. 148

147 148

MDB-eGP. Estndares. 2004. en www.mdb-egp.org Debe resaltarse el desarrollo del Catlogo nico de Bienes y Servicios de la Contralora General de la Repbica de Colombia, con el que se dise un sistema de control fiscal inteligente a las compras y contrataciones pblicas. http://www.sice-cgr.gov.co

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4. Impugnaciones administrativas electrnicas 149


Si el procedimiento administrativo contractual se desmaterializa, nada obsta para que las impugnaciones que pretenden atacar la legalidad de las decisiones administrativas adoptadas durante su curso puedan tambin presentarse y resolverse por va electrnica. Las normas sobre presentacin y resolucin de recursos si bien comprenden reglas especiales que hacen relacin a la forma en que deben de manifestarse las inconformidades y resolverse por parte de la Administracin, se sirven de las normas generales sobre el procedimiento administrativo, significa entonces, que ellas son una sub-especie del gnero, los procedimientos administrativos. En consecuencia, las reglas aqu sealadas respecto de la expedicin de actos administrativos electrnicos le son aplicables, tanto en lo que respecta a la firma electrnica como a la notificacin de la decisin administrativa. No reconocer la viabilidad de presentacin y resolucin electrnica de impugnaciones debe ser considerado como un retroceso en el proceso de desmaterializacin del procedimiento administrativo contractual.

5. Propuesta del modelo legal de contratacin pblica electrnica


Segn lo expuesto, un modelo legal de contratacin pblica electrnica debe contener los siguientes elementos: Habilitacin de usos de soportes electrnicos por parte de la Administracin y los particulares en el curso de procedimientos administrativos, incluidos los contractuales. a. Mecanismos de identificacin y autenticacin electrnica para la Administracin y los particulares en el curso de procedimientos administrativos, incluidos los contractuales. b. Notificacin electrnica de las decisiones administrativas, incluidas las contractuales. c. Habilitacin de Registros de Proponentes y autorizacin legal al uso de sus certificados. d. Catlogo de Bienes y Servicios y autorizacin legal al uso de sus certificados. e. Impugnacin y resolucin de impugnaciones electrnicas. La forma de implementacin de estos elementos del modelo es del resorte exclusivo de cara regulacin.

149

Debe aclararse que las impugnaciones, con ocasin de contratos pblicos pueden interponerse bien ante la autoridad administrativa, o el tribunal administrativo que asuma la funcin de resolver dichas impugnaciones, o, tambin ante la autoridad judicial competente para el efecto. Este aparte se refiere a las impugnaciones elevadas ante el organismo contratante o ante el tribunal u rgano facultado para resolver las impugnaciones en la etapa administrativa. Otras competencias pueden atribursele a la rama jurisdiccional, sobre las cuales se aplicarn otras reglas que no son de naturaleza administrativa y por lo consiguiente escapan de lo ac expuesto.

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III. Anlisis sobre la interoperabilidad en la contratacin pblica electrnica

1. Hacia la integracin de sistemas de contratacin pblica electrnica


El reto de implementar sistemas de contratacin pblica transaccionales, que permitan la desmaterializacin de los procedimientos contractuales, afronta no slo la compleja tarea de modernizar los marcos regulatorio de contratacin, sino que tambin supone la implementacin de estndares tcnicos y funcionales que le permitan al sistema interactuar con otros sistemas del propio gobierno y tambin con otros sistemas electrnicos de adquisiciones pblicas de otras partes del mundo, especialmente, de Amrica y el Caribe. Un sistema de contratacin pblica electrnica no es una isla independiente que puede alcanzar sus objetivos por s solo. 150 Esto se traduce en la necesidad de profundizar en el desarrollo de metodologas para crear sistemas de contratacin interoperables, es decir, que gocen de la capacidad de intercambiar datos y posibilitar la puesta en comn de informacin y conocimientos. 151 Desde otra perspectiva, la interoperabilidad se describe como un proceso que efectivamente conecta a dos o ms sistemas (marketplaces o service providers) u organizaciones de forma parcial o totalmente transparente (para los usuarios). 152 En trminos simplificados podemos referirnos a ella como el intercambio abierto. 153 Ahora bien, el reto de interconectar sistemas de contratacin pblica es an ms complejo en el mbito de los mercados supranacionales. Ya existen en otras latitudes importantes esfuerzos en ese sentido como en la Comunidad Europea-, pero suponen una voluntad poltica de apertura
150

151 152

153

EUROPEAN COMMISSION. European Dynamics S.A. State of the the Art Report. Volume I. Case Studies on European Electronic Public Procurement Projects. July 2004. P. 58. Definicin de la Comunidad Europea. Decisin 2004/387 Parlamento Europeo y de Consejo. SCRIVEN, Graham. Interoperability in Australian Government. E-Procurement - Strategy versus Reality. School of Accounting and Information Systems, University of South Australia. graham.scriven@unisa.edu.au. 7th Pacific Asia Conference on Information Systems, 10-13 July 2003, Adelaide, South Australia. Del trmino anglosaj Open Trading. Ibdem.

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de los mercados de contrataciones y adquisiciones pblicas a travs de la suscripcin de tratados internacionales de eliminacin de barreras comerciales, las cuales, constituyen obstculos que deben eliminarse ab-initio antes de impulsar medidas de interoperabilidad entre sistemas nacionales electrnicos de adquisiciones del sector pblico. As, en el marco de acuerdos de integracin comercial bilaterales como los TLC o multilaterales como el Government Procurement Agreement de la OMC- la interoperabilidad entre sistemas nacionales aparece como requisito indispensable para el desarrollo de eGP a niveles supranacionales, pero ser consecuencia de haber negociado y concluido previamente el marco legal supranacional e institucional correspondiente. En caso que dichos acuerdos de integracin comercial no se hayan suscrito, si bien el esfuerzo de anlisis de interoperabilidad entres los sistemas puede contribuir para el intercambio de buenas prcticas, no producir todos los efectos deseados. No obstante lo anterior, la interconexin de los sistemas de contratacin pblica de las Amricas y el Caribe bajo esquemas de interoperabilidad contribuir a la consolidacin del mercado interior y supranacional de las compras y adquisiciones pblicas. La integracin e interoperabilidad puede incrementar significativamente las funcionalidades ofrecidas por el sistema y as alcanzar los objetivos primarios perseguidos con la modernizacin de la contratacin del sector pblico. 154 Para ello, las tecnologas de la informacin y la comunicacin constituyen un potente motor de crecimiento, competitividad y empleo al interior del continente lo que sugiere que deben tomarse medidas para consolidar esta fuerza y contribuir a la realizacin de los objetivos perseguidos por la contratacin pblica a travs de coordinacin entre las autoridades pblicas de contratacin instancias reguladoras y generadoras de poltica pblica en la materia- para asegurarse que sus sistemas logren no slo generar canales directos de comunicacin e intercambio informtico con otros sistemas relacionados con la gestin contractual al interior de su estructura administrativa, sino tambin impulsar propuestas de armonizacin entre los diferentes sistemas nacionales electrnicos de contratacin pblica. Hacindolo se contribuir a: a. permitir un intercambio de datos entre administraciones pblicas eficiente, eficaz y seguro a todos los niveles pertinentes, as como entre estas administraciones y las instituciones de las Amricas que administran y regulan sistemas de contratacin pblica; b. ampliar las posibilidades de intercambios de datos e informacin electrnica entre empresas y ciudadanos de las Amricas, interesados en participar del mercado de la contratacin pblica a nivel local o extranjero; c. apoyar el proceso de globalizacin y facilitar la comunicacin entre las instituciones pblicas de las Amricas mediante el desarrollo del marco estratgico acorde con el avance del continente; d. contribuir a los esfuerzos de las administraciones pblicas de los pases de las Amricas en trminos de operaciones ms dinmicas, aplicaciones ms rpidas, seguridad, eficiencia, transparencia, cultura de servicio y capacidad de respuesta ante sus propios requerimientos de aprovisionamiento de bienes, servicios y obras; e. fomentar la diseminacin de las mejores prcticas y estimular el desarrollo de soluciones tecnolgicas innovadoras en las administraciones pblicas contratantes de las Amricas; f. reducir costos de transaccin de los ciudadanos y proveedores interesados en participar en los mercados locales y extranjeros de contratacin pblica;

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EUROPEAN COMMISSION. European Dynamics S.A. Ibdem.

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g. fortalecer y reiterar los ideales de colaboracin mutua entre las autoridades pblicas internas partcipes del proceso de contratacin pblica y, entre las autoridades que regulan y promueven el funcionamiento de los sistemas de contratacin pblica; h. masificar y explotar el uso del comercio electrnico a nivel supranacional, especialmente en las Amricas y el Caribe, como herramienta del desarrollo econmico y fuente de eficiencia y transparencia en las contrataciones pblicas; i. reducir la multiplicidad de gestiones de alimentacin de informacin a los sistemas electrnicos al interior y hacia el exterior de los pases, al adelantar procesos de contratacin pblica y ; j. generar acceso y disponibilidad de informacin para todas las partes interesadas en los procesos contractuales, sentando las bases para conformar un sistema estadstico de las compras gubernamentales a nivel Americano. Adicionalmente, la interoperabilidad es un imperativo econmico, que en palabras de Bonometti sugiere que si existieren 100 sistemas no interoperables entre s, sirviendo a 1000 consumidores, generaramos 100 comunidades autnomas. Pero, si esos sistemas pudieran interoperar libremente tendramos una comunidad de 100.000 usuarios, cada uno con cien veces el valor de un sistema concebido por separado. 155

2. Expresiones de la interoperabilidad
Si bien la interoperabilidad entre sistemas electrnicos pareciere estar reducida al campo de la compatibilidad tecnolgica, que permite el intercambio de informacin en forma de datos, ella debe entenderse desde varias perspectivas. As, los procesos, los contenidos y tambin los sistemas son elementos que deben interoperar entre s, permitiendo identificar a las diferentes expresiones de la interoperabilidad:

2.1 Interoperabilidad organizacional.


Hace referencia a la coordinacin y alineacin de los objetivos, metas y procesos de negocio involucrados en la actividad contractual que se consideran comunes tanto al interior del gobierno y sus entidades pblicas, como respecto de otros sistemas de adquisiciones pblicas de otras naciones. Implica generar acuerdos de colaboracin entre las administraciones y organizaciones que requieren interconectarse con otras, pero no cuentan con las estructuras organizacionales o flujos de trabajo comunes o similares. En materia de contratacin pblica se hace necesario evaluar las diferentes estructuras institucionales de contratacin pblica de los diferentes pases, para as determinar qu debe abarcar el acuerdo de interoperabilidad organizacin que llegara a generarse. Esto es, identificar cules son los actores principales que intervienen en los procesos de contratacin pblica, en primera medida, al interior de todas y cada una de las entidades contratantes, y en segundo lugar, los actores ajenos al sector pblico que tambin participan del proceso, como por ejemplo, los organismos privados administradores de registros de proponentes, compaas proveedoras de sistemas y protocolos de seguridad electrnica (infraestructura PKI), el sistema bancario y asegurador etc. Dicho acuerdo debe comprender entonces:

155

BONOMETTI, R., SMITH, R., White, P., 1999. 'The Walls Coming Down, Interoperability Opens. Up The Electronic City', in The Future of the Electronic Marketplace, editor Leebart, D., The MIT Press, Massachusetts.

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1. Los flujos de informacin involucrados entre entidades contratantes, entidades pblicas participantes del proceso de contratacin y organismos privados involucrados. 2. Rediseo y adecuacin de los procedimientos y sus fases, para alinear los flujos de informacin requeridos para el intercambio general de informacin al interior de la administracin pblica y al exterior de la Nacin. 3. Las entradas y salidas de los procesos de intercambio de informacin al interior de cada entidad pblica al adelantar un proceso de contratacin y su asociacin con los dems actores pblicos y privados, nacionales o extranjeros. 4. Asignacin de responsables al interior de las entidades pblicas contratantes, participantes y los organismos privados involucrados, encargados de la administracin de eventos y etapas relacionadas al proceso de contratacin (difusin de informacin, almacenamiento de datos, administrador de cuentas de correo y perfiles de uso de los sistemas, diseador de workflows, etc.)

2.2 Interoperabilidad semntica


Hace referencia a la posibilidad de intercambiar informacin que es/fue diseada en diferentes lenguajes, con diferente significado o para distintos propsitos, de forma que al intercambiar electrnicamente la informacin ella aparece con un nico significado, asimilable y comprensible de forma precisa para los usuarios del sistema. Aplicado a la contratacin pblica, la interoperabilidad semntica implica, entre otras cosas (i) utilizar un vocabulario comn, preciso e inequvoco sobre qu se est contratando y bajo qu condiciones; (ii) identificar la forma de denominar las fases y etapas transversales del proceso de contratacin y (iii) identificar las tipologas de procesos de contratacin existentes en el caso de sistemas electrnicos de contratacin de naciones distintas-. Ser interoperable semnticamente un sistema de contratacin pblica electrnica, entre los dems sistemas informticos del gobierno y los sistemas electrnicos de otras naciones y los ciudadanos locales y forneos, cuando el proceso de contratacin usa, produce y genera informacin entendible para todos los actores sealados anteriormente. Ejemplo de lo anterior lo constituye la experiencia del Common Procurement Vocabulary CPV- de la Unin Europea, esto es, un diccionario y clasificador comn a los Estados Miembros, aplicado en el marco de la contratacin pblica panaeuropea que constituye el estndar lingstico para desarrollar los procesos de contratacin en dicho marco y bajo las correspondientes directivas y regulaciones expedidas por la Comunidad. En desarrollo de interoperabilidad semntica para el procedimiento administrativo electrnico contractual es prudente trabajar en: 1. La estandarizacin, catalogacin y clasificacin de los bienes, servicios y obras requeridos por las administraciones contratantes y potencialmente ofrecidos por los proveedores del Estado. 2. La identificacin nomenclatura- de los funcionarios responsables de administrar y gestionar los procedimientos electrnicos de contratacin. 3. La correcta definicin de las fases y subfases del procedimiento de contratacin y su homologacin conceptual con las fases y subfases de sistemas de contratacin pblica de otras jurisdicciones. 4. La armnica denominacin de los documentos contractuales producidos o requeridos para su sustanciacin

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5. La armonizacin y homologacin de requerimientos de experiencia y capacidad exigidos a los potenciales contratistas del Estado y contenidos, cuando se hayan implementado, en los registros de proveedores.

2.3 Interoperabilidad tecnolgica


Hace referencia al desarrollo de soluciones tecnolgicas que permiten la conexin y transmisin de datos entre sistemas y servicios informticos, incluyendo reas claves como interfases abiertas, software intermedio (middleware), accesibilidad y servicios de seguridad. La interoperabilidad tecnolgica puede tambin resumirse en la compatibilidad de sistemas, interfases, formatos y protocolos, y en el marco de la estrategia de eGP sugiere la generacin de una infraestructura mnima para el soporte del sistema a nivel nacional y de polticas de de manejo, seguridad y gestin de la informacin a nivel de las organizaciones que permitan un alto grade de visibilidad de la misma sin entorpecer procesos tales como el control u otros asociados a la contratacin. La interoperabilidad entre sistemas de contratacin, datos e informacin asociada a los procesos y los procesos mismos adquiere importancia, y se revela como una de las formas de facilitar el acceso a la informacin, su eficiente reutilizacin, la interactividad entre actores de la gestin pblica contractual y el ensamblaje de los flujos administrativos de trabajo derivados de la aplicacin de los procedimientos de adquisiciones pblicas. As pues, estandarizar documentos y fases del proceso electrnico de contratacin as como propiciar una reingeniera de los procesos de adquisiciones pblicas, a travs de polticas de coordinacin en forma y contenido en el intercambio de datos hace parte de una eficaz estrategia de implementacin de sistemas de e-government procurement. Dicho lo anterior, el siguiente Manual Simplificado de Contratacin Pblica Electrnica har, en donde fuere pertinente, referencia a los requerimientos de interoperabilidad organizacional y semntica necesarios para modernizar la gestin pblica contractual y trazar los caminos hacia una integracin americana de sistemas de informacin de contrataciones y adquisiciones pblicas. Por exceder el trabajo y objeto de este estudio, no se har referencia a los requerimientos o recomendaciones en materia de interoperabilidad tecnolgica, anlisis que debiere complementar el aqu expuesto. La propuesta distingue entre los desarrollos sugeridos para que los sistemas interoperen al interior de los Estados con los dems sistemas electrnicos de sus Gobiernos y los desarrollos sugeridos para estructurar un mercado electrnico de la contratacin pblica en las Amricas y el Caribe.

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IV. Manual simplificado de contratacin pblica electrnica

1. Contenido del manual


El diseo de un manual simplificado tiene como objetivo identificar los pasos o aspectos mnimos a considerar, para difundir el modelo legal de e- goverment procurement propuesto y que sirva de gua para hacer el transito a sistemas electrnicos de manejo de transacciones, con menos fricciones y obstculos. Este ltimo captulo est compuesto por una sinopsis de las conclusiones identificadas a lo largo de los captulos anteriores y pretende ilustrar al lector sobre el modelo legal propuesto y su relacin con el avance del desarrollo de la contratacin pblica electrnica a etapas transaccionales. En el entendido de que a cada fase de avance de la contratacin pblica electrnica (informacin, interaccin, transaccin) le corresponde un desarrollo normativo particular, en esta seccin preliminar se explicar cules son los requerimientos legales mnimos que requiere la implementacin de cada fase, y cules las medidas de ajuste y complementacin regulatoria que deben impulsarse para transitar de una fase a otra. Esta seccin es de tipo terico y cumple una funcin meramente ilustrativa. Dado que el trnsito de la fase de interaccin a la de transaccin es la que requiere de mayores ajustes normativos, ella merecer una referencia ms detallada. En el manual se describir el escenario ideal, resultante de aplicar eGP, a cada una de las etapas y subetapas del proceso de contratacin pblica de forma que se identifique qu tipo de desarrollos regulatorios son los que permiten generar eGP transaccional. Se estructura sobre 6 fases en bloque del proceso de contratacin pblica: planeacin, convocatoria, recepcin de ofertas, evaluacin, suscripcin del contrato y ejecucin y control contractual. Dentro de cada una de ellas se profundizar sobre cada una de las subfases asociadas, teniendo en cuenta qu tipo de barreras se presentan afectando la implementacin de contratacin electrnica, cmo generar el escenario ideal, cmo aplicar el modelo legal de eGP, qu funcionalidad tcnica puede ser requerida, cul es su contribucin a la transaccionalidad y qu requerimientos de interoperabilidad organizacional y semntica contribuyen a su desarrollo. A la vez, se sealarn qu desarrollos institucionales son esenciales para el fin de desarrollar contratacin pblica electrnica transaccional. Como parte

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preliminar del manual se hace una breve referencia al papel que juegan herramientas transversales al desarrollo de los procedimientos electrnicos contractuales.

2. Desarrollos institucionales transversales


La aplicacin del modelo legal y la estrategia de eGP transaccional supone la implementacin de soluciones institucionales transversales, que cumplen funciones especficas durante el curso del proceso en varias de sus fases. No obstante lo all sealado, hemos de resumir la funcionalidad de cada uno de ellas en la siguiente tabla, en donde adicionalmente se sealan los requerimientos de interoperabilidad asociados a cada herramienta.
CUADRO 5 DESARROLLOS INSTITUCIONALES TRANSVERSALES
Herramienta/subsistema Funcin Principal Aplicacin al proceso eGP Interoperabilidad -Con el Sistema de Contratacin para: Envo de e-mails a proveedores. Envio de Certificado de Proveedor -Con el catlogo de bienes y servicios para: Asociar perfiles negociales de proveedores con los registros de los bienes y servicios del catlogo. -Con el Sistema de Contratacin para: Uso de cdigos en los formularios dinmicos de las convocatorias, prebases y bases de contratacin. Herramientas de convenios marco, compras por catlogo, subastas electrnicas o bolsas de productos -Con otros sistemas de catalogacin industrial desarrollados por proveedores para: Homologar contenidos y unificar la oferta y la demanda con vocabularios comunes.

Registro de Proveedores

Identificacin de los potenciales proveedores

-Prehabilitacin de los potenciales proveedores (Certificacin de Proveedores). -Recopilacin de datos de contacto del proveedor (e-mail, fax, cuenta bancaria, etc.) -Identifica perfiles negociales de los proveedores -Suministro de claves y contraseas de seguridad

Catlogo de Bienes y Servicios

Vocabulario comn de adquisiciones y contrataciones

-Identificacin de los requerimientos de contratacin en la solicitud de disponibilidad y reserva presupuestal. -Uso de cdigos para describir los bienes y servicios en prebases, convocatorias y bases de contratacin. -Uso de modalidades de compra: convenios marco, subastas, bolsas de productos etc.

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Con el sistema de contratacin para: Tramitar reservas y disponibilidades presupuestales. Efectuar pagos a contratistas Automatizar la gestin presupuestal del Estado, a travs de intercambio de datos entre las entidades pblicas relacionados su ejecucin de recursos, autorizaciones presupuestales, pagos, inventarios, etc. -Expedicin de reservas o certificados presupuestales para ejecutar contratos. -Pago directo a proveedores. - Generacin de reportes de inventario, una vez recibidos los bienes y servicios. Con el catlogo de bienes y servicios para: Identificar con precisin en qu se gastan los recursos, a nivel de detalle que maneje el catlogo. Con las entidades usuarias: Para modificar sus registros de inventarios automticamente. Con el sector financiero para efectuar pagos directos en cuentas bancarias de proveedores.

Sistema electrnico financiero/presupuestal

Fuente: Elaboracin propia.

3. Desmaterializacin del procedimiento de contratacin pblica paso a paso: requerimientos legales, tecnolgicos, institucionales y de interoperabilidad
3.1. Planeacin/Preparacin
En esta etapa, mediante un proceso interno, la Administracin identifica off line sus necesidades a satisfacer y adopta la decisin de adelantar el proceso de contratacin. En este proceso interviene varios funcionarios de la entidad pblica contratante quienes adelantarn estudios previos, de conveniencia y oportunidad, encausados a determinar cul es tipo de contrato, proceso y recursos necesarios para satisfacer la necesidad que se le presenta. Una vez se hacen dichos estudios, la entidad procede a tramitar la consecucin de los recursos necesarios para adelantar el proceso, tarea que puede llevarse a cabo electrnicamente si existe en el pas un sistema electrnico que ha sistematizado la ejecucin presupuestal. Para implementar eGP en esta fase deben desarrollarse las siguientes soluciones
CUADRO 6 CREACIN DE REGISTRO DE BIENES Y SERVICIOS CATLOGO ELECTRNICO
Descripcin de la Barrera: No existe un vocabulario comn sobre los bienes y servicios recurrentemente adquiridos por la Administracin Escenario Ideal: Un registro de bienes y servicios cataloga y categoriza los bienes y servicios generando un lenguaje estndar que permite la identificacin de los bienes y servicios objeto de contratos pblicos. El registro, funge como un sistema de vocabulario comn de las adquisiciones y contrataciones del Estado y constituye una herramienta til para proveedores y contratantes a la hora de identificar el objeto de los contratos, por parte de las entidades contratantes, y para efectos de presentar las propuestas de los proveedores.

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Aplicacin del Modelo Legal

Debe drsele creacin legal al registro de bienes y servicios, como parte del sistema de contrataciones pblicas nacionales, e imponer la obligacin de su utilizacin en los procesos de contratacin. Supone la admisibilidad jurdica del intercambio de mensajes de datos entre el administrador del registro, las entidades pblicas y proveedores del Estado, durante la gestin de alimentacin y actualizacin de las bases de datos en que descansa el registro de bienes y servicios. Creacin de la solucin tcnica del Registro. Creacin, o adopcin de un sistema (metodologa) de catalogacin bajo el cual se organiza el registro de bienes y servicios. Interfaces de consulta y actualizacin por parte de entidades contratantes y proveedores. Interfaces de acceso en etapa de elaboracin de bases del proceso de contratacin. Creacin de nuevas modalidades de contratacin como compras por catlogo, convenios marco, subastas electrnicas o compra por bolsas de productos. Estandarizacin de informacin requerida transversalmente durante la gestin contractual. Para el caso de desarrollo de sistemas nacionales de contratacin pblica electrnica, constituye el caso principal de interoperabilidad semntica de forma tal que la creacin del catlogo permitir interconectar, a lo menos, los sistemas electrnicos financiero-presupuestales (si existieren) con el de contratacin pblica, y los sistemas de catalogacin industrial adoptados por proveedores. Al hacerlo, el sistema financiero-presupuestal y el de contratacin puede interoperar en la fase de solicitud de recursos presupuestales para financiar el contrato y en la fase de pagos a los contratistas durante la ejecucin del contrato. A nivel de integracin de los sistemas de contrataciones pblicas de las Amricas, la consolidacin de catlogos construidos con vocabulario comn contribuye a consolidar la demanda de las administraciones del continente; a su vez, consultado por los proveedores extranjeros, permitir que elaboren estrategias de mercadeo con base en los requerimientos del sector pblica americano. Como obstculos de la interoperabilidad semntica a travs de los catlogos se puede identificar la pluralidad de idiomas presentes en el continente para lo cual la adopcin de estndares internacionales (V.gr el UN/SCSP) contribuir a reducir dicho obstculo. En caso de que existan distintos catlogos, con diferentes metodologas de clasificacin, la implementacin de soluciones de traduccin y conversin de bases de datos contribuye a la interoperabilidad de los catlogos. La continua utilizacin de catlogos por parte de los pases contribuir a hacer levantamiento de universos de referencia sobre contratacin pblica para hacer estimaciones econmicas tanto a nivel nacional como continental. La implementacin del catlogo requerir de un grupo de apoyo de administracin y actualizacin del catlogo, encargado de depurarlo y nutrirlo segn sea necesario.

Funcionalidades Tecnolgicas Requeridas

Contribucin para la transaccionalidad

Requerimientos de interoperabilidad (organizacional y/o semntica)

Desarrollos Institucionales

GENERACIN AUTOMTICA DE REGISTROS DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTALES


Descripcin de la Barrera: La solicitud de registros de disponibilidad presupuestal para la consecucin de recursos que soportan los contratos estatales se efecta en soporte papel. Escenario Ideal: El sistema presupuestal, a travs de mensajes de datos o certificados electrnicos, permite hacer la reserva presupuestal necesaria para ejecutar el contrato y expide electrnicamente el correspondiente certificado. Aplicacin del Modelo Legal Creacin legal de un sistema presupuestal electrnico y obligatoriedad de su uso durante el proceso de contratacin. Admisibilidad legal de solicitud electrnica de reserva de disponibilidad presupuestal y de expedicin de la correspondiente certificacin. Admisibilidad de la codificacin implementada en el catlogo de bienes y servicios para describir el objeto contractual para el cual se requiere el registro presupuestal.

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Funcionalidades Tecnolgicas Requeridas

1.Creacin de la solucin tcnica presupuestacin y pagos electrnicos. 2.Generacin de interconexin con el catlogo/registro de bienes y servicios. 3.Interfaces de consulta y actualizacin por parte de entidades contratantes. 4.Interfaces de acceso para entidades contratantes en etapa de planeacin. 5.Solucin tecnolgica de repositorio de documentos para la creacin del expediente electrnico de contratacin. Acaba con el intercambio manual de documentos papel durante la solicitud de las apropiaciones presupuestales, proceso que satisfar el requerimiento legal exigido en la normatividad de contrataciones y de presupuestacin. A nivel nacional requiere trabajar hacia niveles de interoperabilidad organizacional para identificar las fases coincidentes entre el proceso de contratacin y el de presupuestacin para generar las alineaciones y armonizaciones que eviten la multiplicidad de generacin y alimentacin de informacin. A su vez, una distribucin precisa de roles y funciones para evitar la superposicin de responsabilidades entre los dos sistemas para ahorrar costos administrativos y reducir errores manuales. La informacin generada, por uno u otro sistema debe ser de carcter originario y consignarse en los sistemas por una sola vez. Los flujos de autorizaciones, de uno u otro proceso (presupuestacin y contratacin) deben alinearse y coordinarse bajo lineamientos de competencias legales y jerrquicas. Supone la creacin del sistema electrnico financiero/presupuestal y del grupo de apoyo. Dependiendo de la ubicacin del sistema de contratacin al interior de la administracin pblica, 156 el nivel y grado de interoperabilidad puede facilitarse. Si el sistema de financiero/presupuestal se ubica en el mismo sector, v.gr. ambos sistemas hacen parte del Ministerio de Hacienda, es de suponer que los trabajos de interoperabilidad se facilitarn. Por el contrario, si el sistema de contratacin hace parte del sector de Planeacin, y el de presupuestacin/financiero al de Hacienda, sern necesarias labores ms profundas y coordinaciones supraministeriales para lograr la compatibilidad requerida.

Contribucin para la transaccionalidad

Requerimientos de interoperabilidad (organizacional y/o semntica)

Desarrollos Institucionales

PUBLICACIONES ELECTRNICAS DE PRE-BASES, PRESENTACIN DE OBSERVACIONES SOBRE SU CONTENIDO Y APRECIACIONES SOBRE LAS MISMAS
Descripcin de la Barrera: Las prebases (borradores de las bases del proceso de contratacin) se ponen a disposicin de los proveedores en formato papel. Los proveedores interesados y la ciudadana presenta observaciones sobre su contenido a travs de escritos en soporte fsico, para mejorarlos tcnicamente, y la entidad pblica contratante se manifiesta sobre tales observaciones por medios fsicos (documentacin en papel). Escenario Ideal: Las prebases se ponen a disposicin de los proveedores y ciudadana por medios electrnicos de difusin, gozando de validez legal, y se genera un canal electrnico de comunicacin interactivo para que se presenten observaciones y para que la entidad se pronuncie, por la misma va, sobre cada uno de ellos. Aplicacin del Modelo Legal Equivalencia funcional de publicaciones electrnicas de prebases. Equivalencia funcional de los documentos que contienen los comentarios presentados por la ciudadana respecto de las prebases. Equivalencia funcional del documento que contiene las apreciaciones de la entidad sobre los comentarios y observaciones. Equivalencia funcional de las firmas electrnicas utilizadas para suscribir observaciones y el documento de apreciaciones sobre las mismas.

156

Existen diferentes alternativas al respecto: Colombia y Argentina ubica el sistema de contratacin en un nivel transversal de gobierno en el que participan varias entidades estatales; Bolivia, Costa Rica, Chile lo ubican en el sector Hacienda y Brasil en el Ministerio de Planeamiento.

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Funcionalidades Tecnolgicas Requeridas

Interfases para remisin electrnica de las prebases desde la entidad pblica contratante al sistema de contratacin. Interfases para la publicacin de dichos documentos, de las observaciones y de las apreciaciones sobre los comentarios elevados por la ciudadana. Sistemas de seguridad electrnica para asegurar la autenticidad e integridad de los documentos de prebases publicados en el Sistema Electrnico de Contratacin. Solucin tecnolgica de repositorio de documentos para la creacin del expediente electrnico de contratacin. Al dotar de equivalencia funcional a la publicacin electrnica de prebases, de los comentarios y de las apreciaciones de la entidad respecto de ellas, gozando de valor jurdico, se hace innecesario acudir al uso de documentos papel para publicar las prebases, para enviar observaciones y para responderlas. En los sistemas nacionales, a nivel de interoperabilidad organizacional debe asegurarse que el documento de prebases elaborado por las entidades contratantes pueda ser remitido electrnicamente al Sistema Electrnico de Contratacin, usando formularios estndar que incorporan los cdigos del catlogo nico de bienes y servicios. A nivel internacional, la publicacin electrnica de prebases debe contener la informacin mnima comn que se requiere en el marco del acuerdo comercial celebrado. Esto implica asegurarse que ambos pases que se disponen a intercambiar la informacin sobre convocatorias puedan recibirla sin asimetras para informar en forma igualitaria sobre las oportunidades de negocio en otro pas. Las prebases deberan incluir cdigos de clasificacin e identificacin de bienes y servicios homologables o traducibles tecnolgicamente por los catlogos de ambos pases.

Contribucin para la transaccionalidad

Requerimientos de interoperabilidad (organizacional y/o semntica)

3.2 Convocatoria
En esta etapa la entidad pblica contratante da a conocer a los proveedores su intencin de celebrar un contrato, a travs de medios oficiales de comunicacin. Pone a disposicin de los interesados los documentos finales del proceso de contratacin y resuelve aclaraciones formuladas por los proponentes. Para implementar eGP en esta fase deben desarrollarse las siguientes soluciones:
CUADRO 7 PUBLICACIONES ELECTRNICAS DE LAS CONVOCATORIAS
Descripcin de la Barrera: Los medios oficiales de difusin de convocatorias estn en formato papel (Diarios Oficiales). Escenario Ideal: El medio oficial de difusin de las convocatorias a licitacin debe ser electrnico idealmente a travs del sistema de contratacin electrnica, o por lo menos, aceptar la coexistencia de publicidad electrnica y fsica (en diarios oficiales), dotndole a ambas el carcter de oficial. Aplicacin del Modelo Legal Equivalencia funcional de publicaciones electrnicas Aceptacin de publicacin electrnica en el sistema como medio oficial. Implementacin de sistema de reenvo automtico de la informacin de la convocatoria al medio oficial de difusin. Uso del sistema de catalogacin de bienes y servicios. Desmonte paulatino de medios fsicos de convocatoria, expreso en la regulacin. Interfases para remisin de informacin electrnica desde la entidad pblica contratante al sistema de contratacin y consecuentemente hacia los organismos de difusin oficial (Diarios) Sistemas de seguridad electrnica para asegurar la autenticidad e integridad de los documentos de convocatoria publicados en Internet, preferiblemente el portal de contratacin del sistema electrnico. Solucin tecnolgica de repositorio de documentos para la creacin del expediente electrnico de contratacin.

Funcionalidades Tecnolgicas Requeridas

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Contribucin para la transaccionalidad Requerimientos de interoperabilidad (organizacional y/o semntica)

Al dotar de equivalencia funcional a la convocatoria electrnica, gozando de valor jurdico, se hace innecesario acudir a publicaciones fsicas de convocatoria en Diarios Oficiales, o permitiendo los dos tipos de convocatorias. En el plano de sistemas nacionales, a nivel de interoperabilidad organizacional debe eliminarse la duplicidad de gestin de alimentacin de informacin que pudiese existir entre los responsables de hacer las convocatorias por parte de las entidades contratantes, y el sistema de contratacin y los responsables de volver a hacerlas en los medios oficiales de publicidad. En el flujo de esta informacin debe asegurarse que la alimentacin de la informacin ocurra una vez, por parte de la entidad convocante. La utilizacin de formularios de convocatoria estndar, donde se consigna tambin en forma estndar la informacin sobre el proceso de contratacin con base en la clasificacin del catlogo nico, debe preferirse sobre el intercambio de datos informes entre y hacia los sistemas. A nivel internacional, la publicacin de las convocatorias debe contener la informacin mnima comn que se requiere en el marco del acuerdo comercial celebrado. Esto implica asegurarse que ambos pases que se disponen a intercambiar la informacin sobre convocatorias puedan recibirla sin asimetras para informar en forma igualitaria sobre las oportunidades de negocio en otro pas. Las convocatorias deberan incluir cdigos de clasificacin e identificacin de bienes y servicios homologables o traducibles tecnolgicamente por los catlogos de ambos pases. El reemplazo de medios de difusin fsica supone el fortalecimiento tecnolgico de los rganos de difusin oficial de informacin hasta que puedan recibir los mensajes de datos de convocatoria generados por las entidades y transmitidos por parte del Sistema de Contratacin.

Desarrollos Institucionales

ENVO DE MENSAJES ELECTRNICOS DE INVITACIN A PARTICIPAR EN PROCESOS DE CONVOCATORIA RESTRINGIDA


Descripcin de la Barrera: En procesos de participacin limitada (segn las regulaciones), la remisin de invitacin a participar se lleva a cabo por correo certificado. Escenario Ideal: Las convocatorias a participar en procesos de licitacin limitados se hace por medio de correos electrnicos u otro medio de comunicacin electrnico expedito. Aplicacin del Modelo Legal Funcionalidades Tecnolgicas Requeridas Equivalencia funcional de mensajes electrnicos de convocatoria a presentar ofertas. Equivalencia funcional de firmas electrnicas (simples o avanzadas) segn la regulacin. Creacin de un Registro Electrnico de Proveedores donde repose informacin sobre su actividad empresarial y perfil negocial. Implementacin de sistema de reenvo automtico de convocatorias a correos electrnicos de proveedores previamente identificados dentro de un Registro de Proveedores (cuando exista). Desarrollo de metodologa de identificacin de perfiles negociales con base en el catlogo de bienes y servicios. Implementacin solucin tcnica que determine el momento (fecha y hora) en que ocurre la remisin los correos electrnicos. Solucin tecnolgica de repositorio de documentos para la creacin del expediente electrnico de contratacin El envo electrnico de invitaciones privadas reemplaza las tradicionales que se surtan en formato papel. Aquellas gozarn de valor jurdico y permitirn conformar de manera eficiente y expedita el conjunto de proveedores participantes en el proceso. A nivel nacional, entre el registro de proveedores y el registro de bienes y servicios (catlogo) debe estructurarse un esquema de interoperabilidad semntica y organizacional. Respecto de lo primero, el sistema debe poder asociar el bien o servicio que ofrece el potencial proveedor con el contenido del catlogo de bienes y servicios. Dicha asociacin derivar en la posibilidad de hacer el correspondiente match entre la oferta y la demanda en el marco de la contratacin pblica. Una vez identificada la base de oferentes disponibles, que potencialmente satisfarn la necesidad de la entidad contratante, el sistema electrnico automticamente enviar a los correos electrnicos de dichos proveedores la invitacin a ofertar, lo que supone

Contribucin para la transaccionalidad Requerimientos de interoperabilidad (organizacional y/o semntica)

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Desarrollos Institucionales

que el sistema de contratacin pueda acceder de forma compatible a la informacin interoperabilidad semntica- que reposa en el registro de proponentes. A nivel internacional, constituir un avance s el Sistema Electrnico de Contratacin Pblica pudiese acceder a las bases de datos de Registros de Proveedores de otros pases, para obtener la informacin sobre los perfiles negociales y datos de contacto de potenciales proveedores de esos mercados. A su vez, dicho Registro debe interoperar con el catlogo electrnico del propio pas. Segn lo expuesto, se requiere la creacin de un Registro de Proveedores, como parte del sistema de adquisiciones pblicas nacionales.

DESMATERIALIZACIN DE LAS BASES DEL PROCESO Y DESCARGA ELECTRNICA


Descripcin de la Barrera: Las bases del proceso de contratacin se encuentran en formato papel y residen en un lugar fsico de la entidad. Escenario Ideal: Las bases revisten formato electrnico con las mismas prerrogativas legales que las que se derivan de las que constan en formato papel y pueden descargarse electrnicamente. Son estandarizadas facilitando su elaboracin por parte de las entidades contratantes y su transmisin electrnica durante los flujos de informacin asociados al sistema. Aplicacin del Modelo Equivalencia funcional los documentos contractuales, gozando del mismo valor Legal jurdico que las bases en formato papel. Equivalencia funcional de firmas electrnicas (simples o avanzadas) segn la regulacin. Funcionalidades Tecnolgicas Requeridas Creacin de un espacio virtual (portal) donde se alojan los documentos contractuales, permitiendo su descarga y/o consulta por parte de los proveedores. Interface de diligenciamiento de las bases por parte de los funcionarios contratantes. Solucin tecnolgica de repositorio de documentos para la creacin del expediente electrnico de contratacin. La desmaterializacin de las bases de contratacin, gozando de valor jurdico, reemplaza los documentos fsicos. Al expediente electrnico de contratacin se adjuntarn estos documentos. El formato estndar que revisten agiliza la gestin contractual. Como expresin de interoperabilidad organizacional las entidades contratantes deben poder consultar el catlogo electrnico de bienes y servicios para de l obtener de forma precisa los cdigos con los que se identifica el bien, obra o servicio que es requerido en las bases del proceso de contratacin. Como expresin de interoperabilidad semntica la solucin tecnolgica para crear las bases y publicarlas, debe asegurar con precisin que el bien o servicio descrito en los documentos sea diligenciado tomando como fuente los cdigos del catlogo de bienes y servicios, para lo cual (i) debe redisearse el proceso electrnico para asegurar que en el flujo de trabajo se contemple esta subetapa y (ii) se debe generar la opcin para que si en dado caso el bien, servicio u obra no se encuentra en el catlogo, durante el diseo de las bases, la entidad contratante pueda solicitar al catlogo la inclusin del tem faltante. El trabajo de disear bases estandarizadas que se plasmarn en formularios dinmicos sugiere la necesidad de contar con responsables de dicha tarea encargados no solo de su creacin sino tambin de su actualizacin.

Contribucin para la transaccionalidad

Requerimientos de interoperabilidad (organizacional y/o semntica)

Desarrollos Institucionales

PAGO ON-LINE DE LAS BASES


Descripcin de la Barrera: El proponente interesado debe pagar personalmente ante un banco o en el Tesoro Nacional, una suma por la adquisicin de las bases del proceso. Se recomienda no cobrar estas sumas. Escenario Ideal: El proponente interesado adquire on-line las bases del proceso y paga on-line el importe por ese concepto. El sistema de contratacin recibe notificacin sobre la efectividad del pago. Aplicacin del Modelo Legal Admisibilidad del pago on-line de los proveedores por concepto de bases, a travs del sistema. Admisibilidad del certificado electrnico de pago producido por la entidad contratante, como documento del expediente electrnico.

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Funcionalidades Tecnolgicas Requeridas

Desarrollo de las interfases para generar los recibos de pago por concepto de bases y para verificar el pago en instituciones financieras. Solucin tecnolgica de repositorio de documentos para la creacin del expediente electrnico de contratacin La transaccin que antes se celebrara fsicamente, haciendo colas en bancos, y que requera la presentacin de certificaciones fsicas de pago, se reemplaza por un intercambio de mensajes de datos entre el sector financiero, proveedor y entidad contratante, realizada on-line. Debe asegurarse interoperabilidad organizacional entre el sector financiero y el sistema de contratacin para permitir las transferencias electrnicas. Para asegurar la participacin de proponentes extranjeros debe preverse la posibilidad de que los pagos efectuados desde el exterior puedan tambin verificarse y llevarse a cabo. Se debern desarrollar acuerdos institucionales entre el sector pblico y privado para que ste pueda implementar las soluciones e interfaces requeridas para habilitar el pago por concepto de adquisicin de bases.

Contribucin para la transaccionalidad

Requerimientos de interoperabilidad (organizacional y/o semntica) Desarrollos Institucionales

SOLICITUD Y RESPUESTA ELECTRNICAS DE ACLARACIONES A LAS BASES DE CONTRATACIN


Descripcin de la Barrera Legal: El proponente interesado debe elevar consultas y aclaraciones a las bases del proceso de contratacin a travs de documentos papel. La entidad contratante las resuelve de la misma forma y comunica por medios tradicionales su respuesta. Escenario Ideal: El proponente interesado enva on-line su solicitud de aclaracin de bases y recibe por medios electrnicos la respuesta a su solicitud de aclaracin remitida por la entidad. Supone poner a disposicin de los proveedores las bases, tambin por medios electrnicos. Aplicacin del Modelo Legal Admisibilidad de la desmaterializacin de la solicitud de aclaracin y de la correspondiente respuesta. La primera podr enviarse electrnicamente; la segunda tambin, o, publicarse en el Portal del Sistema de Contratacin. Admisibilidad de medios electrnicos de identificacin de proponentes y entidad pblica contratante. Admisibilidad de notificaciones electrnicas o remisin de comunicaciones, a un correo electrnico del proponente. Medios tcnicos para certificar el momento (fecha y hora) de presentacin de solicitud de aclaraciones y produccin de respuestas. Medios de notificacin o comunicacin electrnica de la respuesta generada por la entidad contratante (a un correo electrnico o en el Portal del Sistema de Contratacin) Solucin tecnolgica de repositorio de documentos para la creacin del expediente electrnico de contratacin Se automatiza totalmente el proceso de aclaraciones de las bases del proceso de contratacin, eliminando intercambio de documentos papel y dando ms publicidad a las aclaraciones promulgadas por la entidad contratante.

Funcionalidades Tecnolgicas Requeridas

Contribucin para la transaccionalidad

AUDIENCIAS ELECTRNICAS DE ACLARACIONES


Descripcin de la Barrera Legal: Los procesos de contratacin pueden permitir la realizacin de audiencias o reuniones para aclarar el contenido de las bases del proceso. Implica la presencia fsica de funcionarios pblicos y proponentes. Escenario Ideal: Los medios tecnolgicos son usados para llevar a cabo audiencias, sin la presencia fsica de funcionarios y proponentes. Aplicacin del Modelo Legal Equivalencia funcional de medios electrnicos para sustituir la presencia fsica de proveedores y funcionarios. Equivalencia funcional del acta resultante de las audiencias de aclaraciones virtuales como parte del expediente contractual.

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Funcionalidades Tecnolgicas Requeridas

Implementacin de soluciones tecnolgicas de videoconferencias como parte del sistema electrnico de contratacin. Solucin tecnolgica de repositorio de documentos para la creacin del expediente electrnico de contratacin Se automatiza totalmente el proceso de aclaraciones de las bases del proceso de contratacin, eliminando intercambio de documentos papel y dando ms publicidad a las aclaraciones promulgadas por la entidad contratante e incluso generando una solucin tecnolgica completamente interactiva.

Contribucin para la transaccionalidad

3.3 Recepcin de Ofertas


En esta etapa, la entidad pblica contratante recibe las propuestas enviadas por los proponentes. El proponente prepara su oferta que est compuesta por (i) un conjunto de documentos que determinan su capacidad e idoneidad para participar en el proceso y (ii) la propuesta misma.
CUADRO 8 ENVO ELECTRNICO DE OFERTAS
Descripcin de la Barrera Legal: El proponente interesado debe presentar en soporte fsico su propuesta, incluyendo la informacin sobre su habilitacin legal, tcnica, operativa y financiera para participar en los procesos. Escenario Ideal: El proponente interesado enva on-line toda la documentacin que conforma su oferta (diferente a los relacionados con la acreditacin de su capacidad e idoneidad legal, tcnica, operativa y financiera, que se certificar a travs del envo electrnico de un Certificado de Proveedor expedido por el registro de proveedores). Aplicacin del Modelo Legal Admisibilidad de la desmaterializacin de documentos electrnicos provenientes del proponente. Admisibilidad de medios electrnicos de identificacin de proponentes y entidad pblica contratante. Admisibilidad de certificaciones electrnicas (Certificado de Proveedor), o de mensajes de datos producidos y envidos por el Registro de Proveedores y que contenga. Interfase de envo de propuestas a travs del Sistema de Contratacin. Interfase para la recepcin del Certificado de Proveedor. Interfase para la recepcin de garantas electrnicas que hacen parte de la propuesta. Para la recepcin de las propuestas se hace necesario desarrollar una solucin de bveda electrnica a la que llegarn las mismas, bajo estndares de seguridad, integridad y autenticidad de la documentacin electrnica. Desarrollo de metodologas y funcionalidades de estampado cronolgico que asegure el momento en que son recibidos los documentos de la oferta. Solucin tecnolgica de repositorio de documentos para la creacin del expediente electrnico de contratacin La presentacin de la oferta por medios electrnicos aparece como la expresin concreta de la voluntad contractual por parte del proveedor participante en los procesos. Se debe generar interoperabilidad organizacional y semntica entre el Sistema Electrnico de Contratacin Pblica y las entidades pblicas contratantes con el Registro nico de Proponentes. Puede que ste se encuentre dentro del sistema o fuera de l. En ambos casos debe generarse el mecanismo metodolgico para que el Registro de Proponentes suministre la informacin sobre la identificacin, capacidad tcnica, de organizacin y econmicofinanciera del oferente. De esta forma, debe existir alineacin y coordinacin entre el subsistema de registro de proponentes y el de contratacin pblica para que no le sean exigidos a los proponentes la informacin que ya reposa en aquel. La implementacin del registro de proponentes aparece esencial para el envo de ofertas, ya que ser encargado de prehabilitarlos para participar en los procesos, o por lo menos, para suscribir los contratos a los que luego de la evaluacin se hiciera adjudicatario. Dicho sistema requerir de personal encargado de verificar la documentacin presentada por los oferentes y expedir certificaciones de prehabilitacin.

Funcionalidades Tecnolgicas Requeridas

Contribucin para la transaccionalidad Requerimientos de interoperabilidad (organizacional y/o semntica)

Desarrollos Institucionales

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VERIFICACIN DE LA HABILITACIN DEL PROPONENTE


Descripcin de la Barrera Legal: En cada proceso de contratacin la entidad contratante debe evaluar la documentacin fsica del proponente referente a su capacidad tcnica, financiera/econmica y legal. Escenario Ideal: El Registro de Proponentes se encarga de hacer, por una sola vez, la verificacin de los documentos del proponente relacionados con su capacidad tcnica, financiera/econmica y legal. Al presentar sus propuestas electrnicas, el proponente no debe enviar la documentacin que ya consta en el Registro de Proponentes, quedndole la tarea a dicho registro, de enviarla electrnicamente, en la forma de un Certificado de Proponente, a las entidades contratantes cuando les sea requerido. La entidad contratante queda relevada de esta gestin y se limita a verificar la existencia del Certificado de Proveedor. Aplicacin del Modelo Equivalencia funcional del Certificado de Proveedor. Prohibicin de requerir informacin del proveedor durante el proceso de evaluacin Legal de ofertas. Funcionalidades Interface entre el Registro de Proveedores y el Sistema Electrnico de Contratacin Tecnolgicas Requeridas Pblica Contribucin para la Al quedar relevada de verificar la habilitacin del proveedor se hace ms expedito el transaccionalidad proceso de evaluacin de ofertas, limitndose a la propuesta tcnica y econmica segn los requerimientos de las bases del proceso de contratacin. Sin embargo, la evaluacin de esa parte de la oferta requerir de intervencin fsica intelectual de un comit de evaluacin. Requerimientos de A nivel nacional, se debe generar interoperabilidad organizacional y semntica entre el interoperabilidad Sistema Electrnico de Contratacin Pblica y el Registro de Proveedores, quien (organizacional y/o deber interconectarse para remitir el Certificado de Proveedor. Sin importar si el semntica) Registro de Proveedores hace o no parte del Sistema de Contratacin, debe generarse interoperabilidad organizacional para alinear los procesos; a su vez, debe haber interoperabilidad semntica para que la informacin del Proveedor pueda cruzarse con la del Catlogo y con los requerimientos sealados en las Bases. A nivel internacional, debe haber interoperabilidad semntica, al punto que la informacin de los Registros de Proveedores de cada pas pueda ser homologada por los dems. Esto implica generar acuerdos sobre los requerimientos mnimos y proporcionales que se exigirn a los contratistas, en el marco de los contratos pblicos comprendidos en los acuerdos. En suma, un Registro de Proveedor de un dado pas, debe servir para ser presentado en los procesos de contratacin del otro pas. Desarrollos Institucionales Con soporte en la regulacin, el Registro de Proponentes debe asumir la tarea de verificacin de las condiciones de habilitacin del proponente. A su vez, debe contar con apoyo de recursos humanos suficientes encargados de la actualizacin de los registros y de la verificacin de la documentacin recibida por parte del potencial proveedor.

PRESENTACIN ELECTRNICA DE GARANTAS


Descripcin de la Barrera Legal: El proponente interesado debe acompaar a su propuesta las garantas de seriedad o cumplimiento del contrato. Escenario Ideal: El proponente interesado enva on-line toda la documentacin que conforma su oferta, incluyendo la garanta. Aplicacin del Modelo Legal Funcionalidades Tecnolgicas Requeridas Admisibilidad de la desmaterializacin de la garanta requerida. Admisibilidad de certificaciones electrnicas, o de mensajes de datos producidos y enviados por instituciones que otorgan la garanta o enviadas por el tomador. Interfase de recepcin de garantas electrnicas o mensajes de datos que contienen la informacin sobre la garanta. Desarrollo de metodologas y funcionalidades de estampado cronolgico que asegure el momento en que es recibida la garanta electrnica o el mensaje de datos con la informacin que la soporta. Solucin tecnolgica de repositorio de documentos para la creacin del expediente electrnico de contratacin La presentacin de la oferta por medios electrnicos aparece como la expresin concreta de la voluntad contractual por parte del proveedor participante en los procesos. Cuando dicha oferta debe acompaarse de una garanta, la creacin de la funcionalidad asegura la completitud de la manifestacin de voluntad del proponente. Se debe generar interoperabilidad organizacional y semntica entre el Sistema Electrnico de Contratacin Pblica y el sistema financiero/ asegurador.

Contribucin para la transaccionalidad

Requerimientos de interoperabilidad

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(organizacional y/o semntica) Desarrollos Institucionales

Ser indispensable generar acuerdos institucionales entre el sector financiero/asegurador para que produzca electrnicamente las garantas de forma desmaterializada.

CORRECCIN ELECTRNICA DE OFERTAS


Descripcin de la Barrera Legal: El proponente interesado que pretenda complementar su oferta, antes de vencido el plazo para la presentacin de las mismas, debe presentar en soporte fsico dicha correccin. Escenario Ideal: El proponente interesado enva on-line los documentos que sustituyen o complementan la oferta en caso de que sea necesario corregirla. Aplicacin del Modelo Legal Admisibilidad de la desmaterializacin de documentos electrnicos provenientes del proponente. Admisibilidad de medios electrnicos de identificacin de proponentes y entidad pblica contratante. Admisibilidad de certificaciones electrnicas, o de mensajes de datos producidos y envidos por otras dependencias, que contenga informacin relevante para la correccin de la propuesta. Implementacin de un sistema de registro de alteraciones de la propuesta que permita identificar fecha y hora en que ocurre. Solucin tecnolgica de repositorio de documentos para la creacin del expediente electrnico de contratacin. La correccin electrnica de ofertas representa una solucin interactiva importante para asegurar que la voluntad electrnica del proponente sea completa y correcta, segn los requerimientos de las bases del proceso de contratacin.

Funcionalidades Tecnolgicas Requeridas

Contribucin para la transaccionalidad

3.4 Evaluacin
En esta etapa la entidad contratante abre las propuestas recibidas por los proponentes, las evala y clasifica en orden de elegibilidad segn los criterios de seleccin sealados en las bases del proceso. Al identificar al proponente que ha presentado la mejor propuesta expide un acto administrativo de adjudicacin.
CUADRO 9 APERTURA ELECTRNICA DE OFERTAS
Descripcin de la Barrera Legal: La entidad pblica abre las propuestas presentadas por los proponentes en un acto pblico que requiere de la presencia fsica de varios funcionarios. Escenario Ideal: La apertura de las ofertas es llevada a cabo abriendo electrnicamente, bajo estndares de seguridad e inalterabilidad, la bveda electrnica en donde reposan las propuestas digitales enviadas por los oferentes. Aplicacin del Modelo Legal Funcionalidades Tecnolgicas Requeridas Admisibilidad de medios electrnicos de identificacin de los funcionarios pblicos intervinientes en el acto de apertura. Implementacin de bveda electrnica en donde reposarn las ofertas hasta el momento de su apertura. Solucin tcnica de apertura de las ofertas, alineada temporalmente con el cronograma del proceso de contratacin. Solucin tecnolgica de repositorio de documentos para la creacin del expediente electrnico de contratacin Implica, al interior de las entidades contratantes, designar funcionarios competentes para tener acceso al contenido de la bveda electrnica, a travs de sistemas de identificacin electrnica (firmas o certificados digitales). En la apertura electrnica de ofertas se radica en cabeza de la entidad contratante la

Desarrollos Institucionales

Contribucin para la

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transaccionalidad

responsabilidad de asegurar que slo ciertas personas estn autorizadas para tener acceso, y en un momento preciso, a los textos de las ofertas, brindando confidencialidad al proceso.

ADJUDICACIN ELECTRNICA
Descripcin de la Barrera Legal: La adjudicacin del contrato consta en un acto administrativo en soporte papel. Escenario Ideal: El acto de adjudicacin reviste formato electrnico, puede ser notificado y publicado electrnicamente cumpliendo sus fines legales. Aplicacin del Modelo Legal Habilitacin de la desmaterializacin del acto de adjudicacin. Equivalencia funcional de firmas electrnicas o certificados digitales para suscribir los actos administrativos electrnicos de adjudicacin. Habilitacin de la notificacin y publicacin electrnica del acto. Implementacin de mecanismos para asegurar la intangibilidad del acto administrativo electrnico. Mecanismo para suscribir electrnicamente el acto administrativo por parte del funcionario competente. Solucin tecnolgica de repositorio de documentos para la creacin del expediente electrnico de contratacin La adjudicacin electrnica permite cerrar la fase precontractual al constituir la decisin administrativa con la que elige la mejor propuesta. Para contar con interoperabilidad organizacional y semntica entre el Sistema Electrnico de Contratacin Pblica y los dems sistemas electrnicos de contratacin de otros pases, la informacin sobre el acto de adjudicacin debe ser homologable y comparable; ello involucra, al menos, codificacin de bienes y servicios, identificacin de proveedores y entidades pblicas. Siendo la adjudicacin el acto administrativo ms importante del proceso de seleccin, es importante definir el flujo de autorizaciones en que descansar la administracin del proceso, de forma que la atribucin de expedir el acto electrnico recaiga en el funcionario competente, bajo estndares de seguridad electrnica. Algunos pases cuentan con esquemas de pre-adjudicacin o de re-adjudiacin. g

Funcionalidades Tecnolgicas Requeridas

Contribucin para la transaccionalidad Requerimientos de interoperabilidad (organizacional y/o semntica) Desarrollos Institucionales

3.5 Suscripcin del contrato


La suscripcin del contrato es el intercambio de voluntades entre dos partes, en este caso, de la entidad contratante y el oferente adjudicatario.
CUADRO 10 SUSCRIPCIN Y PUBLICACIN ELECTRNICA DEL CONTRATO
Descripcin de la Barrera Legal: El acto de suscripcin del contrato implica presencia fsica de las partes.

Escenario Ideal: El contrato se puede suscribir a travs del intercambio de mensajes electrnicos. Aplicacin del modelo Habilitacin de la desmaterializacin de comunicaciones electrnicas de los legal particulares y de la entidad contratante. Uso de medios electrnicos para la identificacin de los intervinientes en el contrato, autenticacin e integridad de las comunicaciones electrnicas. Admisibilidad de la publicacin electrnica del contrato.

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Funcionalidades Tecnolgicas Requeridas

Implementacin de mecanismos para asegurar la intangibilidad de la minuta contractual electrnica. Mecanismos para suscribir electrnicamente el contrato por parte del funcionario competente y el contratista. Interfase de publicacin electrnica del contrato en el sistema y de reenvo del documento a los mecanismos oficiales de difusin en que deben publicarse. Solucin tecnolgica de repositorio de documentos para la creacin del expediente electrnico de contratacin. La suscripcin del contrato cierra el procedimiento administrativo contractual logrando unir las voluntades de la entidad contratante con la del proponente adjudicatario. La informacin del contrato debe ser homologable con la del catlogo de bienes y servicios, de forma que interopere semnticamente para que aquel alimente ste. Igualmente, en casos en que se prevea la publicacin de los contratos en medios oficiales de difusin, debe alinearse el proceso de contratacin electrnico con el medio oficial de difusin para que interoperen organizacionalmente sin tener que duplicar informacin o alimentar varias veces los datos del contrato.

Contribucin para la transaccionalidad Requerimientos de interoperabilidad (organizacional y/o semntica)

PRESENTACIN Y APROBACIN DE LA GARANTA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO


Descripcin de la Barrera Legal: El acto por el que se aprueba la garanta de cumplimiento del contrato, cuando es exigido en la regulacin y segn las modalidades de seleccin y objetos contractuales, se expide por medio de papel. Escenario Ideal: El proponente puede adjuntar una garanta de cumplimiento del contrato, en formato electrnico, y consecuentemente, el acto por el que la misma se aprueba, expedido por la entidad contratante, tiene formato electrnico con pleno valor jurdico. Aplicacin del modelo legal Admisibilidad de la desmaterializacin de la garanta de cumplimiento requerida. Admisibilidad de certificaciones electrnicas, o de mensajes de datos producidos y enviados por instituciones que otorgan la garanta o enviadas por el tomador. Equivalencia funcional del acto electrnico que aprueba la garanta. Equivalencia funcional de firmas electrnicas o digitales para la identificacin del funcionario que aprueba la garanta electrnicamente. Interfase de recepcin de garantas electrnicas o mensajes de datos que contienen la informacin sobre la garanta de cumplimiento. Desarrollo de metodologas y funcionalidades de estampado cronolgico que asegure el momento en que es recibida la garanta electrnica o el mensaje de datos con la informacin que la soporta. Solucin tecnolgica de repositorio de documentos para la creacin del expediente electrnico de contratacin. Se debe generar interoperabilidad organizacional y semntica entre el Sistema Electrnico de Contratacin Pblica y el sistema financiero/ asegurador.

Funcionalidades Tecnolgicas Requeridas

Requerimientos de interoperabilidad (organizacional y/o semntica) Desarrollos Institucionales

Ser indispensable generar acuerdos institucionales entre el sector financiero/asegurador para que produzca electrnicamente las garantas de forma desmaterializada.

3.6 Ejecucin y control


Una vez el contrato ha sido suscrito y formalizado, debe ocurrir el intercambio prestacional derivado del mismo. Por una parte, el proveedor seleccionado debe entregar el bien o prestar el servicio que le fue requerido; por otra, deber la entidad contratante efectuar el pago correspondiente. En contratos de tracto sucesivo, en los que las prestaciones a cargo del

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proponente no se agotan en un nico instante, la entidad pblica debe llevar a cabo labores de control y supervisin. La entrega de los bienes y servicios ocurrir forzosamente off-line.
CUADRO 11 FACTURACIN ELECTRNICA
Descripcin de la Barrera Legal: Una vez ejecutado el contrato, el proponente debe presentar cuando a ello haya lugar- su factura en medio fsico con la que persigue el pago. Escenario Ideal: El proponente puede presentar una factura electrnica. Aplicacin del Modelo Legal Habilitacin de la desmaterializacin de documentos electrnicos de facturas electrnicas. Mecanismo de identificacin electrnica ante la autoridad de impuestos. Interfase de recepcin de facturas electrnicas o mensajes de datos que contienen la informacin sobre la garanta de cumplimiento. Desarrollo de metodologas y funcionalidades de estampado cronolgico que asegure el momento en que es recibida la factura electrnica o el mensaje de datos con la informacin que la soporta. Solucin tecnolgica de repositorio de documentos para la creacin del expediente electrnico de contratacin La facturacin electrnica es el paso previo al pago, operacin sta que constituye el cumplimiento de las prestaciones a cargo de los extremos contractuales. Con esta operacin desmaterializada se contribuye a cerrar el proceso contractual de forma electrnica. Se debe generar interoperabilidad organizacional y semntica entre el Sistema Electrnico de Contratacin Pblica y sistema financiero. En los casos en que los dos sistemas tengan implementados sistemas de identificacin electrnica (Firmas Electrnicas o Certificados Digitales) debe haber alineacin entre los estndares que cada sistema utiliza. Ser indispensable generar acuerdos institucionales entre rgano recaudador de impuestos para que tramite las facturas electrnicas ante el Sistema Electrnico de Contratacin.

Funcionalidades Tecnolgicas Requeridas

Contribucin para la transaccionalidad

Requerimientos de interoperabilidad (organizacional y/o semntica) Desarrollos Institucionales

PAGO ELECTRNICO
Descripcin de la Barrera Legal: El pago por concepto del bien o servicio objeto de un contrato estatal debe tramitarse personalmente y por escrito ante el sistema presupuestal, antes de hacerse efectivo. El pago al contratista se hace por medio de cheques fsicos para ser cobrados en bancos. Escenario Ideal: Una vez el contrato es ejecutado a satisfaccin, el sistema presupuestal efecta el pago electrnicamente a la cuenta asociada al proveedor. Aplicacin del Modelo Legal Funcionalidades Tecnolgicas Requeridas Habilitacin de la desmaterializacin de intercambio electrnico de datos. Interface de pago a proveedores incluido en el sistema financiero/presupuestal y en su defecto, interface entre las tesoreras de las entidades contratantes con el sistema financiero. Interface al Registro de Proveedores donde se encuentra identificada la cuenta bancaria receptora del proveedor. Protocolos de seguridad para la transmisin electrnica de datos entre sector financiero y entidad contratante, Sistema Financiero y Sistema Presupuestal, segn el caso. Solucin tecnolgica de repositorio de documentos para la creacin del expediente electrnico de contratacin.

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Contribucin para la transaccionalidad Requerimientos de interoperabilidad (organizacional y/o semntica)

El pago electrnico cierra completamente el ciclo de ejecucin contractual. En contratos de ejecucin instantnea, incluso extingue la relacin jurdica contractual, por lo que es de vital importancia. Se debe generar interoperabilidad organizacional y semntica entre el Sistema Electrnico de Contratacin Pblica y sistema presupuestal/financiero para que ste pueda efectuar el pago directo a proveedores. La interoperabilidad organizacional permitir, una vez se establezcan los flujos de autorizaciones, hacer los pagos en los momentos precisos acordes con el cronograma y nivel de ejecucin contractual. La interoperabilidad semntica, atae al cruce de informacin entre los precios de referencia del catalogo de bienes y servicios con los de soporte presupuestal de pagos que reposa en la operacin de pago efectuada por el Sistema Financiero. En caso en que no existe un Sistema Financiero/Presupuestal, debe haber coordinacin e interoperabilidad organizacional para que el pago que efecta cada entidad pueda registrarse en el Sistema Electrnico de Contratacin para efectos de seguimiento, control y levantamiento estadstico de informacin contractual, as como con el Catlogo de Bienes y Servicios. A nivel internacional, cuando el proveedor reside en otro pas, la implementacin de pagos electrnicos cumple una funcin ms importante ya que evita las transacciones manuales que implicaran altos costos para el contratista. A su vez, los pagos debern poder hacerse en diferentes monedas. Ser indispensable generar acuerdos institucionales entre las entidades contratantes, la autoridad presupuestal/financiera administradora del sistema presupuestal y las entidades financieras receptoras finales de los pagos electrnicos (transferencias).

Desarrollos Institucionales

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V. Conclusiones

Desde hace ms de cinco aos en todas las agendas de los gobiernos latinoamericanos est presente como asunto fundamental- la ascendente incorporacin y aprovechamiento del Internet en las diversas facetas de la actividad estatal y la gestin pblica, incluyendo dentro de ella la llamada contratacin pblica electrnica. Este escrito pretende apoyar la profundizacin de ese esfuerzo. Al analizar el avance de los pases latinoamericanos en este proceso de modernizacin se advierte que todos los ellos han estructurado por lo menos una estrategia o un programa estable para modernizar sus sistemas de adquisiciones y contrataciones pblicas basndose en la difusin por medios electrnicos de informacin suficiente y confiable sobre las oportunidades de negocios, el resultado de los procesos de contratacin y las normas y reglas con que se llevan a cabo los procedimientos. Otros pases, los menos, entre los cuales se destacan los casos de Chile, Brasil, Mxico y Costa Rica, han dado un decidido paso hacia la transaccionalidad electrnica, lo que les permite cerrar negocios entre los particulares y el Estado contratante utilizando Internet y los sistemas predispuestos para ello. Cmo lo han logrado? En primer lugar, han impulsado una agresiva modificacin de sus marcos regulatorios sobre contratacin pblica. A lo largo de este libro se hizo hincapi en los ajustes normativos que se requieren para hacer hoy, de forma electrnica, lo que ayer se haca en papel. La introduccin de una nueva normatividad sobre contratacin pblica, en que se soporta el avance de los pases referenciados, empieza por la habilitacin de la desmaterializacin de los procesos contractuales. Por otro lado, su marco legal ha hecho obligatorio con contadas excepciones- el uso del sistema electrnico (ChileCompra en el caso chileno y Comprasnet en el brasilero) para llevar a cabo las contrataciones y procesos de adquisicin de bienes y servicios. En segundo lugar, conscientes de que el sistema nacional de contratacin se sirve de otros sistemas, y de que el desarrollo e implantacin de un sistema centralizado de adquisiciones y contrataciones requiere flujo de informacin e integraciones con otros subsistemas del Estado, los gobiernos y entidades pblicas rectoras de los sistemas impulsaron estrategias de interoperabilidad con otros actores dentro del proceso y con otras entidades y sistemas de informacin nacionales. 79

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El reto que deber afrontar Amrica latina para establecer sistemas de contratacin pblica electrnica no slo es de derecho positivo, de redes o de protocolos; es un reto de hombres inconformes que quieran hacer las cosas mejor de lo que las hicieron en el pasado. A ellos queremos apoyarlos con este trabajo!

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