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DERECHO DE FAMILIA
Lima Per
2012
NDICE
NDICE
Pg.
Prlogo
Vicente Rodolfo Walde Juregui
Consejero del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
Presidente del Consejo Consultivo del Centro de Investigaciones
Judiciales del Poder Judicial .........................................................................
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Nota Preliminar..............................................................................................
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PRIMERA PARTE
2008
Artculos Ganadores
ponsabilidad civil?
Luis Genaro Alfaro Valverde ......................................................................
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Jos Francisco Nstor Carren Romero.....................................................
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2009
Ganadores
PRLOGO
Prlogo
La presente publicacin orientada por el Centro de Investigaciones Judiciales
GHO3RGHU-XGLFLDOFX\R&RQVHMR&RQVXOWLYRPHKRQURHQSUHVLGLUVHUHHUH
a aspectos relevantes de la institucin tan antigua que viene a ser la clula
bsica de la sociedad, La Familia. En el desarrollo histrico, el impulso gregario del ser social, lo ha hecho transitar por las uniones de clanes, las tribus,
las confederaciones tribales, las ciudades y las naciones.
Cuando revisamos las normas del Corpus Juris Civile, romanstico en relacin
a la familia surge inequvocamente el nombre de un sujeto que tena todas
las prerrogativas y preeminencias frente a ella, El Pater Familiae, un hombre que con actitudes muchas veces tirnicas gobernaba la organizacin de
la familia que haba constituido y en los albores de su creacin se permita
enajenarla incorporando en ella los bienes patrimoniales, la persona de su
esposa y sus hijos y dems dependientes o mancebos, sobre la base de la
cual se instaur la propiedad quiritaria; pero la sociedad histrica referida
fue evolucionando para limitar las potestades omnmodas del jefe de familia
y sujetarlo a condicionamientos que reconocan los derechos de los hijos y
de la esposa, no obstante ello con algunas capiti diminutio; sin embargo,
FRQODLQXHQFLDGHORV(VWDGRV%iUEDURVHQHOHVFHQDULRURPDQRVHGHVDUURll la institucin del matrimonio, el respeto de la dignidad de las personas,
especialmente el de la familia y esto fue idealizndose en la Sociedad para
el logro de la estructura familiar, tal como la conocemos con una propuesta
de igualdad de derechos y obligaciones entre los cnyuges con el imperativo
categrico del respeto recproco a sus derechos e intereses, con las innovaciones de permitir que la sociedad matrimonial elija antes de consolidarse
como tal, si se adhiere en el acervo material sustentatorio a la separacin de
patrimonio de cada uno de los futuros cnyuges o al rgimen de la sociedad de gananciales con una pluralidad de bienes entre los que destacan los
bienes propios y los bienes sociales.
No es del caso detallar en este exordio las otras singulares y destacables
calidades que le corresponde a la relacin matrimonial, pero s es bueno
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indicar que nuestra legislacin ha avanzado enormemente, despus del Cdigo Civil de 1852 y el de 1936 al Cdigo de 1984 (vigente desde el 14 de
noviembre de 1984), en el reconocimiento de los derechos inmanentes de
la organizacin familiar no obstante las distorsiones que pueden nacer del
divorcio remedio y que en algunos aspectos no compartimos, que no
cabe duda que fortalecen la exigencia de una proteccin adecuada al derecho de cada cnyuge sin distincin de sexos; por ello es que en algunos casos, por la naturaleza de las cosas, resulta evidente que la mujer debe tener
derechos preeminentes, porque de ella depende en gran medida el futuro
de la sociedad; no hay que esforzarnos demasiado para ver en la sociedad
HOJUDQHVIXHU]RTXHUHDOL]DSDUDDUPDUOD\RULHQWDUODKDFLDORVHVWDGLRVGH
progreso y desarrollo; no cabe duda que en una economa globalizada ha
ingresado con fuerza propia, con iniciativa singular al mercado de trabajo
y de creatividad la mujer; cuando la sociedad se orientaba solo con un criterio varonil no se dieron los estadios que hoy vivimos en nuestro sistema
econmico en el que se lucha contra la extrema pobreza tratando de crear
nuevos puestos de trabajo para que el ser social satisfaga sus necesidades
de subsistencia con decencia y dignidad.
Es en esa organizacin social donde destaca la familia, en la forma que
proponemos en los prrafos precedentes y se presentan algunas veces situaciones que vulneran sus reglas bsicas afectando a sus protagonistas ms
importantes y eso produce daos que deben ser resarcidos con equilibrio y
en exacta medida. Muchos de los artculos que contiene el presente trabajo
que se me permite prologar contienen algunos conceptos referidos en los
prrafos precedentes y no podemos obviar el sealar que el Cdigo Civil
peruano, al referirse a la Familia, nos precisa que su regulacin jurdica tiene
FRPRQDOLGDGFRQWULEXLUDVXFRQVROLGDFLyQ\IRUWDOHFLPLHQWRHQDUPRQtD
con los principios y normas proclamados en la Ley de Leyes, la Constitucin Poltica.
Destaca la norma sustantiva en materia civil, que el matrimonio es la unin
voluntaria concertada por un varn y una mujer igualmente aptos para ella
\IRUPDOL]DGDFRQVXMHFLyQDODVGLVSRVLFLRQHVGHO&yGLJRFRQODQDOLGDGGH
hacer una vida en comn. Destacndose que el marido y la mujer tienen en
el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades
iguales, de tal manera que si se incumplen estos preceptos es lgico suponer
que deben aplicarse las sanciones que la ley material estatuye.
Si un hombre y una mujer libres para determinarse deciden contraer matrimonio y constituir una familia, el Estado que las alberga, en este caso el peruano,
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debe protegerlos con leyes claras, con normas precisas, con tutelas efectivas
y no solo declarativas; es por ello que compartimos las nuevas corrientes que
nutren las decisiones jurisdiccionales de la Suprema Corte nacional, que estatuye la obligacin indemnizatoria en favor del cnyuge menos favorecido. Es
prudente indicar que ms all de una pretensin indemnizatoria deben rescatarse las potestades legales que permitan al juzgador defender el matrimonio
cuando esto era posible, porque en l se va a enraizar la familia, que es el
futuro de la sociedad; si perdemos el paso en el curso dialctico de lo que ya
aconteci y de lo que est por venir e ignoramos la fortaleza que otorga esta
clula bsica a cualquier organizacin social, estaremos perdiendo el juicio
GHODKLVWRULD\VLQRUHH[LRQDPRVDWLHPSRDXQFXDQGRWUDQVFXUUDQYDULDV
centurias no seremos invitados a ese estadio sobresaliente del desarrollo del
VHUVRFLDOTXHVHXELTXHHQODFRH[LVWHQFLDSDFtFDGHWRGRVORVSXHEORVGHOD
tierra en obsequio de la paz, valor insoslayable para cualquier colectivo social
que desee representarnos.
Con estas ideas preliminares que nacen de la versacin adquirida en el ejercicio de mi desarrollo jurisdiccional, en el rea civil y corporativa, quiero
presentar los trabajos del contenido de esta publicacin que son enriquecedores en la propuesta y que adems constituyen un logro importante en el
desarrollo de las actividades que viene realizando la Suprema Corte de la
Repblica con cada uno de sus integrantes en cada una de las instancias que
conforman a nuestra querida institucin, el Poder Judicial.
Vicente Walde Rodolfo Juregui
Presidente
Consejo Consultivo del Centro de
Investigaciones Judiciales del Poder Judicial
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NOTA PRELIMINAR
Nota Preliminar
En el marco de la poltica institucional del Poder Judicial de fomentar la
investigacin jurdica en temas relacionados con la administracin de
justicia, la Comisin de Capacitacin del rea de Familia de la Corte
Superior de Justicia de Lima, constituida por Resolucin Administrativa N
066-2008-P-CSJLI/PJ, presidida por la Dra. Carmen Julia Cabello Matamala
y conformada por la Dra. Patricia Janet Beltrn Pacheco, Dr. Carlos Hugo
Surez Chvez, Dra. Carmen Torres Valdivia y Dra. Carmen Alicia Snchez
Tapia, elev por intermedio del Presidente de la Corte Superior de Justicia
de Lima, al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, la solicitud de aprobacin
del concurso de artculos de investigacin a nivel nacional sobre el tema Los
Daos: Alcances y Limitaciones en las Relaciones Familiares.
Mediante Resolucin de fecha 21 de mayo del 2008 el Consejo Ejecutivo
del Poder Judicial autoriz la realizacin del Concurso de Artculos de
Investigacin Jurdica Los daos: alcances y limitaciones en las relaciones
familiares. Posteriormente, la referida Comisin de Capacitacin y el
Centro de Investigaciones Judiciales designaron como jurados del evento a
los profesores universitarios: Juan Espinoza Espinoza, Mario Castillo Freyre
y Jorge Beltrn Pacheco, quienes, culminado el proceso de evaluacin,
sealaron como ganadores a: Luis Genaro Alfaro Valverde, con el artculo
5HH[LRQHVHQWRUQRDODQDWXUDOH]DMXUtGLFDGHODLQGHPQL]DFLyQGHULYDGDGH
la separacin de hecho. Ser realmente una forma de responsabilidad civil?
(Primer Puesto); Jos Francisco Nstor Carren Romero con el artculo La
indemnizacin del dao en los procesos de divorcio por separacin de hecho
(Segundo Puesto); y, Rubn Cayro Cari con el artculo La responsabilidad
civil derivada del divorcio: daos en la causal de separacin de hecho (Tercer
Puesto).
Adems, en este primer concurso, se otorgaron menciones honrosas a: Juan
Carlos Castro Rivadeneira con el artculo Los daos: alcances y limitaciones
en las relaciones de las familias ensambladas, reconstruidas o familiastras
(SRUEXHQWUDEDMRGHIXHQWHVELEOLRJUiFDV\No ahuinlla Alata con el artculo
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PRIMERA PARTE
ARTCULOS GANADORES
1. A MANERA DE PREMBULO
Los efectos patrimoniales del divorcio1, excluyendo a las relativas al rgimen
de bienes, han sido abordadas por las legislaciones comparadas a travs de
distintos modelos que buscan lograr un equilibrio entre el principio de la auto
responsabilidad, en virtud del cual cada cnyuge separado debe procurarse sus
propios medios de vida2 y el de la solidaridad post conyugal, entendido como
una relacin de asistencia material atenuada, respecto a la vigente durante el
matrimonio, pero anloga a la asistencia entre cnyuges separados3.
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5HH[LRQHVHQWRUQRDODQDWXUDOH]DMXUtGLFDGHODLQGHPQL]DFLyQGHULYDGDGHODVHSDUDFLyQGH
KHFKRVHUiUHDOPHQWHXQDIRUPDGHUHVSRQVDELOLGDGFLYLO"
Artculo 351.- Reparacin del cnyuge inocente: Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen
gravemente el legtimo inters personal del cnyuge inocente, el juez podr concederle una suma de dinero
por concepto de reparacin del dao moral.
9
&251(-2&+9(=+pFWRU'HUHFKRGH)DPLOLD3HUXDQR, Gaceta Jurdica, Lima, 1999, Pg. 342.
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5HH[LRQHVHQWRUQRDODQDWXUDOH]DMXUtGLFDGHODLQGHPQL]DFLyQGHULYDGDGHODVHSDUDFLyQGH
KHFKRVHUiUHDOPHQWHXQDIRUPDGHUHVSRQVDELOLGDGFLYLO"
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CASACIN N 1358-2005 emitido por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
5HS~EOLFD3XEOLFDGDHQHO'LDULR2FLDOHO3HUXDQRGHRFWXEUHGHO
CASACIN N 208-2004 emitido por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Lima, Publicado: 30 de febrero del 2006.
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17
CASACIN N 1782-2005 LIMA, Lima veinticinco de abril del dos mil seis. Sistema Peruano de Informacin
Jurdica SPIJ. Actualizado al 24 de julio del 2008.
Dictamen de la Comisin de Reforma de Cdigos, por unanimidad, recado en los Proyectos de Ley Nms.
\ &5 TXH SURSRQHQ PRGLFDU ORV DUWtFXORV GHO &yGLJR &LYLO \ ORV
artculos del Cdigo Procesal Civil sobre separacin de cuerpos y divorcio ulterior. Diario de los debates Segunda Legislatura Ordinaria de 2000.
30
5HH[LRQHVHQWRUQRDODQDWXUDOH]DMXUtGLFDGHODLQGHPQL]DFLyQGHULYDGDGHODVHSDUDFLyQGH
KHFKRVHUiUHDOPHQWHXQDIRUPDGHUHVSRQVDELOLGDGFLYLO"
&RPHQWDULRTXHFRLQFLGHHQSDUWHFRQODVRVWHQLGDSRU7851(56$(/=(56XVDQ/DVFLUFXQVWDQFLDVGHO
artculo 62 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil: Naturaleza y funcin. En: Juan Andrs Varas y Susan
Turner (coord.), Estudios de Derecho Civil. -RUQDGDV1DFLRQDOHVGH'HUHFKR&LYLO9DOGLYLD Lexis Nexis, 2005, Pg.
485 y ss., en cuanto a distinguir dos funciones de las circunstancias del artculo 62: la de determinar la
H[LVWHQFLDGHODFRPSHQVDFLyQ\ODGHFXDQWLFDUVXPRQWR1RREVWDQWHODSURIHVRUD7XUQHUSDUHFHUHGXFLU
la primera funcin de las circunstancias a la de neutralizar o limitar el efecto del menoscabo causado en
virtud de la circunstancia tpica del artculo 61, es decir, la dedicacin al hogar. De este modo la intencin
sera ampliar dicha procedencia aadiendo otros criterios por los cuales el juez puede llegar a la conclusin
de que el menoscabo se ha efectivamente producido. Comentario que coincide, en parte, con la sostenida
SRU7851(56$(/=(56XVDQ/DVFLUFXQVWDQFLDVGHODUWtFXORGHOD1XHYD/H\GH0DWULPRQLR&LYLO
Naturaleza y funcin. En: Juan Andrs Varas y Susan Turner (coord.), Estudios de Derecho Civil. Jornadas
1DFLRQDOHVGH'HUHFKR&LYLO9DOGLYLD Lexis Nexis, 2005, Pg. 485 y ss., en cuanto a distinguir dos funciones
GHODVFLUFXQVWDQFLDVGHODUWtFXORODGHGHWHUPLQDUODH[LVWHQFLDGHODFRPSHQVDFLyQ\ODGHFXDQWLFDU
su monto. No obstante, la profesora Turner parece reducir la primera funcin de las circunstancias a la
de neutralizar o limitar el efecto del menoscabo causado en virtud de la circunstancia tpica del artculo
61, es decir, la dedicacin al hogar. De este modo la intencin sera ampliar dicha procedencia aadiendo
otros criterios por los cuales el juez puede llegar a la conclusin de que el menoscabo se ha efectivamente
producido.
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que merecen una revisin exhaustiva, las cuales no es materia del presente
trabajo, sino en uno independiente; donde se analicen detenidamente a la luz
de los principios y fundamentos del derecho procesal.
2.2. El Derecho Comparado como fuente de inspiracin
Examinando el derecho comparado, se aprecia que institucin semejante a
la analizada, se encuentra prevista por los artculos 288 y ss. del Cdigo
Civil Federal de Mxico; adems por los artculos 270 y ss. del Cdigo Civil
Francs; artculos 61 y ss. de la Ley N 19.947 Ley del Matrimonio Civil
Chilena y artculos 97 y ss. del Cdigo Civil Espaol; entre otros cuerpos
normativos de distintos pases, que reglamentan el instituto estudiado
No obstante, no es nada nuevo que el Per, es un pas importador de institutos
jurdicos forneos, especialmente de los pases de Europa Continental,
convirtiendo a nuestro sistema legal en receptores de otras legislaciones.
(QHIHFWRODJXUDMXUtGLFDGHODLQGHPQL]DFLyQSRUVHSDUDFLyQGHKHFKRVH
encuentra inspirado en primer orden por el Cdigo Civil Espaol, la que a
su vez toma de los artculo 270 y siguientes del Cdigo Civil Francs. Esta
semblanza reside en el origen de su tratamiento nacional, incongruente y
con contradicciones internas, pues la prestation compensatoire, forma parte de
un sistema lleno de complejidades, que no se corresponde con la legislacin
nacional. Adems, que duda cabe, se inspira del modelo italiano del assegno
per divorzio prevista en el artculo 5 de la ley del 1 de diciembre del 1970;
en este sentido, nos detendremos un momento para analizar rpidamente su
tratamiento legal.
a) Francia: Excepto cuando el divorcio se acuerda en razn de ruptura de la
vida comn, en que se mantiene el deber de socorro y, en consecuencia,
pueden acordarse pensiones alimenticias, en los dems supuestos, existe
la posibilidad de acordar una prestation compensatoire FX\D QDOLGDG HV
compensar, en la medida de lo posible, la disparidad que la ruptura del
matrimonio cree en las condiciones de vida de ambas partes19, muy similar
al caso peruano.
b) ,WDOLD 7DO FRPR OR KHPRV DGHODQWDGR OD JXUD GH OD LQGHPQL]DFLyQ SRU
separacin de hecho nacional, encuentra su par en la denominada assegno
19
$UWtFXOR6DOYRFXDQGRVHSURQXQFLHHQUD]yQGHODUXSWXUDGHODYLGDFRP~QHOGLYRUFLRSRQHQ
al deber de socorro previsto por el artculo 212 del Cdigo Civil; pero uno de los cnyuges puede quedar
obligado a abonar al otro una prestacin destinada a compensar, en la medida de lo posible, la disparidad
que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de vida respectivas
32
5HH[LRQHVHQWRUQRDODQDWXUDOH]DMXUtGLFDGHODLQGHPQL]DFLyQGHULYDGDGHODVHSDUDFLyQGH
KHFKRVHUiUHDOPHQWHXQDIRUPDGHUHVSRQVDELOLGDGFLYLO"
Artculo 129 bis Cdigo Civil: El cnyuge al que sea imputable la nulidad del matrimonio est obligado
a abonar al otro cnyuge de buena fe, cuando el matrimonio de anule, (). La indemnizacin debe
comprender en trminos generales una suma correspondiente al mantenimiento durante tres aos. ().
21
Artculo 97.- El cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin
con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tiene
GHUHFKRDXQDSHQVLyQTXHVHMDUiHQODUHVROXFLyQMXGLFLDOWHQLHQGRHQFXHQWDHQWUHRWUDVODVVLJXLHQWHV
circunstancias: 1 Los acuerdos a que hubieren llegado los cnyuges. 2 La edad y estado de salud. 3 La
FXDOLFDFLyQSURIHVLRQDO\ODVSUREDELOLGDGHVGHDFFHVRDXQHPSOHR/DGHGLFDFLyQSDVDGD\IXWXUDDOD
familia. 5 La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro
cnyuge. 6 La duracin del matrimonio y la convivencia conyugal. 7 La prdida eventual de un derecho
de pensin. 8 El caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge. En la resolucin
MXGLFLDOVHMDUiQODVEDVHVSDUDDFWXDOL]DUODSHQVLyQ\ODVJDUDQWtDVSDUDVXHIHFWLYLGDG
22
&$038=$12720e+HUPLQLDOb. cit., Pg. 26.
23
3(5('$*20(=)-DYLHU\9(*$6$/$)UDQFLVFRDerecho de familia. Ed. Praxis, S.A., Barcelona 1994
(actualizado), Pg. 157.
33
3. NATURALEZA JURDICA
SEPARACIN DE HECHO
DE
LA
INDEMNIZACIN
POR
34
5HH[LRQHVHQWRUQRDODQDWXUDOH]DMXUtGLFDGHODLQGHPQL]DFLyQGHULYDGDGHODVHSDUDFLyQGH
KHFKRVHUiUHDOPHQWHXQDIRUPDGHUHVSRQVDELOLGDGFLYLO"
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En una primera aproximacin a la descripcin del segundo prrafo del artculo 345 -A del Cdigo Civil,
parece que tal supuesto tena naturaleza indemnizatoria y que se basaba en el esquema de la responsabilidad
SRUOXFURFHVDQWHVLQHPEDUJRKDFLHQGRXQPHMRUHVWXGLRHVSRVLEOHDUPDUTXHVLELHQWLHQHQDWXUDOH]D
indemnizatoria no es un supuesto de responsabilidad civil sino el de una obligacin legal autorizada de
derechos ajenos.
29
&IU'(=3,&$=2/XLVDerecho de daos, Civitas, Madrid 1999, Pgs. 56-57.
30
Ley N 27117 - Ley General de ExpropiacionesArtculo 2. Del concepto.- La expropiacin consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad
privada, autorizada nicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder
Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnizacin justipreciada que
incluya compensacin por el eventual perjuicio.
31
Artculo 1052.- Onerosidad de la servidumbre legal de paso.
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As, tal como hemos descrito, en el derecho espaol, el Cdigo Civil, en su artculo 97 reconoce el derecho a
una pensin compensatoria en caso de separacin y divorcio, adicionalmente el derecho a la indemnizacin
de daos del artculo 98 a favor del cnyuge que de buena fe celebr el matrimonio declarado nulo. En el
36
5HH[LRQHVHQWRUQRDODQDWXUDOH]DMXUtGLFDGHODLQGHPQL]DFLyQGHULYDGDGHODVHSDUDFLyQGH
KHFKRVHUiUHDOPHQWHXQDIRUPDGHUHVSRQVDELOLGDGFLYLO"
GRFWULQDFRPSDUDGDKDPDQLIHVWDGRTXHVXQDWXUDOH]DMXUtGLFDXFW~DHQWUH
los alimentos y la responsabilidad civil; sin embargo presentaremos, como
ya hemos adelantado, una tercera posibilidad: esto es que la indemnizacin
regulada en la causal separacin de hecho, tiene una naturaleza jurdica propia
TXHQRVHLGHQWLFDSOHQDPHQWHFRQQLQJXQDGHODVDQWHVPHQFLRQDGDV
No obstante, a la precisin ut supra efectuada anteladamente, es menester
hacer un anlisis pormenorizado de cada una de las citadas posiciones o
tendencias jurdicas del formativo doctrinal que intentan explicar la naturaleza
jurdica de la obligacin indemnizatoria y confrontarlas con los distintos
pronunciamientos jurisprudenciales nacionales. De este modo tenemos:
A) Naturaleza Jurdica Alimenticia
Para un correcto anlisis, debemos partir precisando que el divorcio pone
QDWRGRVORVHIHFWRVGHOPDWULPRQLRHQHVSHFLDODOWtWXOROHJDOSDUDSHGLU
alimentos33. De lo cual no queda duda, pues el legislador ha precisado en forma
clara en el artculo 345A que la indemnizacin referida es independiente de
la pensin de alimentos que pudiera corresponderle.
Sin embargo, y aunque no pueda desconocerse que la analizada indemnizacin
cumple en cierta forma un propsito asistencial propio de los alimentos34,
HOOD QR SXHGH VHU FDOLFDGD FRPR WDO 3ULQFLSDOPHQWH SRUTXH QR HV XQ
SUHVXSXHVWR SDUD OD LQGHPQL]DFLyQ TXH HO FyQ\XJH EHQHFLDULR FDUH]FD GH
PHGLRV VXFLHQWHV SDUD VX VXEVLVWHQFLD DGHPiV HO SHUMXLFLR HFRQyPLFR QR
HV QHFHVDULDPHQWH VLQyQLPR GHO HVWDGR GH QHFHVLGDG (O EHQHFLDULR GH OD
indemnizacin puede tener medios e igualmente concluirse que el trmino
del matrimonio le caus un perjuicio, siendo procedente la indemnizacin.
33
34
derecho francs, el artculo 270 del Code Civil establece el derecho a una prestacin destinada a compensar,
en cuanto fuere posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio hubiera creado en las condiciones de
vida respectivas.
Artculo 350.- Efectos del divorcio respecto de los cnyuges
Por el divorcio cesa la obligacin alimenticia entre marido y mujer. ()
En el Derecho Chileno, el Jurista Pizarro Wilson, sostiene que la mirada para determinar la procedencia
de la compensacin econmica (par de nuestra indemnizacin estudiada) est volcada hacia el pasado.
(O -XH] GHEH GH FRQVLGHUDU HO VDFULFLR GH DOJXQR GH ORV FyQ\XJHV HQ OD YLGD PDULWDO (Q SULQFLSLR QR
VH WUDWD GH HYDOXDU ODV QHFHVLGDGHV IXWXUDV GHO FyQ\XJH EHQHFLDULR VLQR GH WRGR DTXHOOR TXH QR SXHGH
LQJUHVDUDVXSDWULPRQLRHQUD]yQGHOVDFULFLRGXUDQWHHOPDWULPRQLR(VWRQRWLHQHQDGDTXHYHUFRQORV
DOLPHQWRVORVFXDOHVHVWiQYLQFXODGRVDOGHEHUGHVRFRUUR\VHMDQFRQEDVHHQODVQHFHVLGDGHVHFRQyPLFDV
GHODOLPHQWDULR\ODVIDFXOWDGHVHFRQyPLFDVGHODOLPHQWDQWH3,=$552:,/621&DUORVLa compensacin
HFRQyPLFDHQOD1XHYD/H\GH0DWULPRQLR&LYLO, en RCHDP. 3, 2004 nota 2. Pg. 87. Similar sustento jurdico se
ha establecido en el artculo 482 del Cdigo Civil peruano: La pensin alimenticia se incrementa o reduce
segn el aumento o la disminucin que experimenten las necesidades del alimentista y las posibilidades
del que debe prestarla ()
37
CASACIN N 802-2003 CHINCHA emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de justicia
de la Republica, Publicada el 03 de mayo de 2004.
0852 52-2 0DQXHO \ 5(%$=$ *21=/(6 $OIRQVR (Q Cdigo Civil Comentado, Tomo II, Primera
parte, Derecho de Familia, Gaceta Jurdica, 2003, Pg. 578. ORSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO
FREYRE, Mario. En: Responsabilidad Civil derivado del divorcio. ZZZFDVWLOORIUH\UHFRP. ARIAS-SCHREIBER,
Max, Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, Tomo VII, Derecho de Familia, 3. edicin, con la colaboracin
GHQJHOD$5,$66&+5(,%(50\$OH[3/&,'29,/&$&+$*8$/LPD*DFHWD-XUtGLFD
37
Reconociendo que la indemnizacin contenida en la separacin de hecho (como causal de separacin de
cuerpos y divorcio) no coincide con una indemnizacin de daos (derivado de la responsabilidad civil)
principalmente por que ella no exige culpa del cnyuge deudor y porque considera relevante la buena o
36
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5HH[LRQHVHQWRUQRDODQDWXUDOH]DMXUtGLFDGHODLQGHPQL]DFLyQGHULYDGDGHODVHSDUDFLyQGH
KHFKRVHUiUHDOPHQWHXQDIRUPDGHUHVSRQVDELOLGDGFLYLO"
39
ROCA TRIAS, Encarna. El convenio regulador y los conceptos de alimentos, cargas familiares, pensin por
GHVHTXLOLEULRHLQGHPQL]DFLyQHQFDVRGHQXOLGDG(Q',(=3,&$=2/XLVDFXULDConvenios reguladores
GHODVUHODFLyQFRQ\XJDOHVSDWHUQROLDOHV\SDWULPRQLDOHVHQODVFULVLVGHOPDWULPRQLR%DVHVFRQFHSWXDOHV\FULWHULRV
judiciales. Divisin interdisciplinario de la familia, Pamplona 1987, Pg. 227.
41
&$6$&,11&DMDPDUFD3XEOLFDGDHQ'LDULR2FLDO(O3HUXDQRFRQIHFKDGHPD\RGH
40
5HH[LRQHVHQWRUQRDODQDWXUDOH]DMXUtGLFDGHODLQGHPQL]DFLyQGHULYDGDGHODVHSDUDFLyQGH
KHFKRVHUiUHDOPHQWHXQDIRUPDGHUHVSRQVDELOLGDGFLYLO"
H[WUHPR SRGUtD DUPDUVH TXH IXH HO PLVPR FyQ\XJH EHQHFLDULR HO TXH VH
DXWRLQULyHOPHQRVFDERDORSWDUSRUGHGLFDUVHDODIDPLOLD
Adems, la indemnizacin analizada, procede al margen de la culpa del
cnyuge deudor y de cualquiera otra valoracin de su conducta, pudiendo
perfectamente ser el cnyuge menos perjudicado su deudor y el ms
SHUMXGLFDGR VX DFUHHGRU R QDOPHQWH VX DFUHHGRU TXLHQ KD\D VROLFLWDGR HO
divorcio unilateralmente. La culpa o mala fe no inciden en la imposicin de
la obligacin, sino en su titularidad. Interesa la culpa o mala fe del conyugue
EHQHFLDULR QR DVt GHO REOLJDGR R SDJDUOD /D REOLJDFLyQ GH LQGHPQL]DU VH
desenvuelve sobre la base de criterios estrictamente objetivos42.
Entonces, luego de desestimar las posiciones jurdicas antes analizadas, nos
preguntamos: cul es su verdadera naturaleza jurdica? A continuacin
intentaremos dilucidar dicha interrogante, la que considero ms vlida y
coherente.
4. OBLIGACIN LEGAL DE INDEMNIZAR LA INESTABILIDAD
ECONMICA DEL CNYUGE PERJUDICADO
4.1. No constituye una forma responsabilidad civil
La indemnizacin por separacin de hecho, tratada en el derecho peruano,
HVGHQLWLYDPHQWHXQDREOLJDFLyQOHJDOLPSXHVWDDXQRGHORVH[FyQ\XJHV
cuyo objeto es corregir la inestabilidad econmica que, de acuerdo a las
FLUFXQVWDQFLDV HVSHFtFDV SXGLHUD SURGXFLU (O DFUHHGRU GH HVWD REOLJDFLyQ
es aquel cnyuge dedicado al cuidado de los hijos o las labores propias del
hogar comn, siempre y cuando el divorcio por separacin de hecho le haya
irrogado dicho menoscabo.
En esta misma posicin, el jurista espaol Aparicio Auon43UHULpQGRVHDOD
compensacin econmica, seala lo siguiente:
HQVHQWLGRHVWULFWRSXHGHGHQLUVHFRPRXQDREOLJDFLyQLPSXHVWDGLUHFWDmente por la Ley, por motivos de equidad, para equilibrar en todo o en parte
5HVXOWD QHFHVDULR SUHFLVDU TXH QR HV VXFLHQWH SDUD H[FOXLU OD LGHD GH OD UHVSRQVDELOLGDG FLYLO HO TXH OD
ley no considere la culpa del deudor, porque hay otros factores de imputacin, que tampoco integran el
supuesto tpico de la compensacin. No es extrao que el derecho de daos abandone el criterio de la culpa
y atribuya responsabilidad apoyndose en otros criterios, como el riesgo o la posibilidad de controlarlo en
determinadas circunstancias.
43
$3$5,&,2 $8f21 (XVHELR /D 3HQVLyQ &RPSHQVDWRULD (Q 5HYLVWD GH 'HUHFKR GH )DPLOLD, Nmero 5,
Octubre, 1999, Pg. 40.
42
41
IdemPg. 41.
LEYSSER L. Len. (Q'yODUHVSRU'DxRV0RUDOHVHQXQ'LYRUFLR'HFyPRHOGDxRDOSUR\HFWRGHYLGD
FRQWLQ~D LQDQGR SHOLJURVDPHQWH ORV UHVDUFLPLHQWRV. Dialogo con la Jurisprudencia. 117 Tomos, Mayo, 2007.
Pgina Web: www.dilogoconlajurisprudencia.com.
42
5HH[LRQHVHQWRUQRDODQDWXUDOH]DMXUtGLFDGHODLQGHPQL]DFLyQGHULYDGDGHODVHSDUDFLyQGH
KHFKRVHUiUHDOPHQWHXQDIRUPDGHUHVSRQVDELOLGDGFLYLO"
dem. www.dilogoconlajurisprudencia.com
43
VLHPSUH TXH VH WHQJD ELHQ FODUR TXH ODV LQGHPQL]DFLRQHV SRU VDFULFLR VRQ
netamente distintas de las genuinas indemnizaciones de daos47.
5. CONCLUSIONES
a) La indemnizacin por perjuicio del cnyuge, prevista en el artculo 345A del Cdigo Civil Peruano, no obstante a lo que especula una parte de
la doctrina nacional, no es un tipo de responsabilidad civil, sino tiene
XQD QDWXUDOH]D MXUtGLFD SURSLD HV GHFLU VH WUDWD HVSHFtFDPHQWH GH XQD
obligacin legal indemnizatoria impuesta a uno de los cnyuges a favor del
RWURFRQODQDOLGDGGHFRUUHJLUSRUPHGLRGHXQDSUHVWDFLyQSHFXQLDULD
la inestabilidad o desequilibrio econmico ocasionado por la separacin
de hecho y as evitar el empeoramiento de cnyuge ms perjudicado.
b) El perjuicio econmico de uno de lo cnyuges, no se traduce en un dao
derivado de la responsabilidad civil; sino en una inestabilidad econmica
entre los dos cnyuges que impide que ambos rehagan su vida separada
en un plano de igualdad; es decir se comienza su vida separada un paso
ms atrs.
c) En la plano de la praxis judicial, resulta de vital importancia que el Juzgador
MH FRUUHFWDPHQWH XQD SRVLFLyQ HQ FXDQWR D OD QDWXUDOH]D MXUtGLFD GH OD
indemnizacin derivada por separacin de hecho (como una obligacin
indemnizatoria); prescindiendo toda aquella tendencia jurdica que no
encuentra un adecuado respaldo legal y principalmente real, pues de ello
depende el xito de sus pronunciamientos jurisdiccionales o el demrito
social (legitimacin externa).
d) Finalmente, consideramos que el desarrollo normativo de la indemnizacin
derivado de la separacin de hecho, adolece de varias imprecisiones en los
aspectos tanto sustanciales como procesales que podran traducirse en un
falso concepto de la misma, entendindola ms que como un mecanismo
GHVWLQDGR D HYLWDU LQHTXLGDGHV SDWULPRQLDOHV PDQLHVWDV HQWUH ORV
cnyuges, como una sancin aplicada sin lmite temporal y asociada a
la culpabilidad de uno de ellos; de tal manera que queda an una larga
WDUHD GRFWULQDO \ MXULVSUXGHQFLD D Q GH SRGHU DQDU FRKHUHQWHPHQWH HO
estudiado instituto.
47
44
1. INTRODUCCIN
En mi labor como Magistrado de la Primera Sala Civil de la Corte Superior
GH -XVWLFLD GH $UHTXLSD KH SHUFLELGR EDUUHUDV MXUtGLFDV TXH GLFXOWDQ OD
procedencia, valoracin econmica y el tipo de daos que se originan en un
proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho, lo que me motiv
a realizar la investigacin, que hoy presento al concurso convocado por la
Comisin de Capacitacin del rea de Familia de la Corte Superior de Justicia
de Lima, con el apoyo del Centro de Investigaciones Judiciales.
45
3
4
Artculo 208: El divorcio formalmente declarado pone trmino a los deberes conyugales, en cuanto al
lecho y habitacin, y disuelve, en cuanto a los bienes, la sociedad legal.
GARCA CALDERN, Francisco, Diccionario de la Legislacin Peruana, Tomo I, Editora Jurdica Grijley,
Edicin en facsmil de la Segunda Edicin de 1879, Lima, Per, 2003, p. 780.
Artculo 253: El divorcio declarado disuelve el vnculo del matrimonio.
Artculo 270: La separacin puede pedirse: >@ 2. Por mutuo disenso, despus de transcurridos dos aos
de la celebracin del matrimonio.
46
47
&RQHVWDPRGLFDWRULDH[LVWHQGRVVLVWHPDVGHGLYRUFLRHQQXHVWUR&yGLJR
Civil, uno subjetivo, basado en la bsqueda de un cnyuge culpable de la
ruptura, a quien se le cargar la responsabilidad civil por el dao moral; y, otro
objetivo, en el que la investigacin est destinada a acreditar la ruptura del
vnculo matrimonial y la responsabilidad civil por todos los daos causados12.
3. DELIMITACIN DE LA MATERIA DE INVESTIGACIN
3.1. El universo de sentencias analizadas
La investigacin ha tenido como universo: a) Las sentencias casatorias
emitidas durante los aos 2005 y 2006; hacindose presente, que en lo que
respecta a este tipo de sentencias, slo se elaborarn cuadros estadsticos en
aquellos aspectos relacionados exclusivamente a la aplicacin del derecho; b)
Las sentencias de vista emitidas en la Primera Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Arequipa durante el ao 2006; despacho en el que particip; y,
c) Las sentencias emitidas por el Segundo Juzgado Especializado en Familia
de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, durante los aos 2005 y 2006,
por ser el rgano de primera instancia, con mayor carga histrica en sta
materia.
3.2. La seleccin del universo por la causal de separacin de hecho
CORTE SUPREMA
25
21
TOTAL = 26
20
15
10
5
0
SEPARACIN DE HECHO
12
OTRAS CAUSALES
48
35
30
25
20
15
10
5
0
SEPARACIN DE HECHO
OTRAS CAUSALES
97
TOTAL = 125
100
80
60
28
40
20
0
SEPARACIN DE HECHO
OTRAS CAUSALES
49
TOTAL = 33
35
30
25
20
15
10
5
0
DESAPROBARON - ANULARON
CONFIRMARON - FUNDADA
4
IMPROCEDENTES
INFUNDADAS
5
FUNDADAS
TOTAL = 97
88
100
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
50
TOTAL = 10
7
6
5
4
3
2
1
0
DE OFICIO
A PETICIN DE PARTE
51
17
16
TOTAL = 30
14
10
12
10
8
6
4
2
0
NO FUE SOLICITADO
RECONVENCIN
NO HUBO
PRONUNCIAMIENTO
&RQUPDQGRORGLFKRDQWHULRUPHQWHWHQHPRVTXHHQGLHFLVLHWHVHQWHQFLDV
hemos establecido que al no haber sido solicitada la indemnizacin, ya sea
en la demanda o en la reconvencin, no puede existir pronunciamiento,
destacando la Causa N 2005-6551 en la que se declar nula e insubsistente la
SDUWHGHODVHQWHQFLDGHSULPHUDLQVWDQFLDHQODTXHMyLQGHPQL]DFLyQGHELGR
a que ninguna de las partes lo solicit. Asimismo, hubo pronunciamiento en
tres sentencias en las que se solicit indemnizacin va reconvencin y en
diez sentencias no hubo pronunciamiento debido a que el Juez de Primera
Instancia tampoco se pronunci sobre este extremo.
SEGUNDO JUZGADO DE FAMILIA
(SOLICITUD DE INDEMNIZACIN)
TOTAL = 88
60
70
60
50
40
30
20
10
0
DEMANDA
10
RECONVENCIN
CONTESTACIN
DE OFICIO
NO SE
PRONUNCI
6LELHQHOFXDGURPXHVWUDTXHHO6HJXQGR-X]JDGRGH)DPLOLDFRPRUHHMRGH
la jurisprudencia casatoria, en la mayor parte de sus sentencias se pronuncia de
RFLRVREUHODLQGHPQL]DFLyQRFDVLRQDGDSRUHOGLYRUFLRVLQHPEDUJRH[LVWHQ
los datos siguientes: a) De todas las demandas de divorcio por separacin de
hecho, en las que se ha acumulado la pretensin accesoria de indemnizacin,
ninguna ha sido amparada por el juzgador, asimismo, en las reconvenciones
SODQWHDGDVDQGHREWHQHUXQDLQGHPQL]DFLyQSRUORVGDxRVRFDVLRQDGRVVyOR
dos han sido amparadas; lo que demuestra que los interesados no cuentan con
ORVPHGLRVSUREDWRULRVVXFLHQWHVFRPRSDUDDFUHGLWDUODUHVSRQVDELOLGDGFLYLO
conyugal; b) Otro dato interesante es el hecho de que de las sesenta sentencias
HQ TXH KD H[LVWLGR XQ SURQXQFLDPLHQWR GH RFLR VREUH OD LQGHPQL]DFLyQ HQ
52
15
53
16
54
48
TOTAL = 88
48
46
44
40
42
40
38
36
MS 10 AOS
MENOS DE 10 AOS
9(5($80217(1(*525LFDUGR$QWRQLR9LVLyQ$FWXDOGHO'HUHFKRGH'HIHQVD\HO'HELGR3URFHVR
En: KWWSZZZFDORUJSH$UFKLYRV9,6,21$&78$/GRF (consultada por ltima vez el 28 de septiembre
del 2008).
55
19
20
56
La indemnizacin del da
o en los procesos de div
orcio por separacin de hecho
contenido en la Seccin Sexta del Libro VII del mismo cuerpo legal, resultando
relevante establecer: Qu sistema normativo es aplicable al dao originado
por el divorcio?
En la doctrina en forma unnime, se considera que la responsabilidad
obligacional existe cuando el obligado causa dao al infringir o incumplir
una obligacin anteriormente predeterminada por la ley o el contrato; y es
extracontractual, cuando esa obligacin previa no existe sino el deber genrico
de no causar dao a nadie23.
Dentro de ese contexto, el dao que uno de los cnyuges causa al otro por el
incumplimiento de sus deberes conyugales; es especial, el de hacer vida en
comn; cuyo origen es la ley o el estatuto matrimonial previsto en el Cdigo
Civil; es de carcter obligacional; siendo aplicable el rgimen normativo de
la inejecucin de las obligaciones.
6.4. El plazo prescriptorio
Si el dao ocasionado por el divorcio debe dilucidarse conforme a las normas
de la Responsabilidad Obligacional, el plazo de prescripcin es de diez aos
(inciso 1 del artculo 2001)24. Empero, surge la interrogante siguiente: Desde
cuando comienza a correr el plazo prescriptorio?
Para la jurisprudencia nacional el ejercicio de la accin comienza, por regla
general, cuando se produce el dao, presumindose que el hecho es conocido
por el titular de manera inmediata; pero, cuando no ocurre as, el trmino
inicial de la prescripcin de la accin es el momento en el que el interesado
se enter del perjuicio25.
Para tal efecto, se debe valorar la fecha en que se produjeron los hechos que
ocasionaron dichos daos, ya que incluso la accin de responsabilidad civil
puede ejercitarse independientemente de la accin de divorcio, por lo que si el
actor no reclam los daos dentro del plazo que tena para hacerlo, no puede
pretender que en un proceso de divorcio se hagan valer daos prescritos.
23
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones. Biblioteca para
/HHUHO&yGLJR&LYLO9ROXPHQ;9,&XDUWD3DUWH7RPR;,)RQGR(GLWRULDOGHOD3RQWLFLD8QLYHUVLGDG
Catlica del Per, Lima , Per, 2003, p. 810.
24
58%,2&255($0DUFLDO3UHVFULSFLyQ\&DGXFLGDG/D([WLQFLyQGH$FFLRQHV\'HUHFKRVHQHO&yGLJR
&LYLO %LEOLRWHFD SDUD /HHU HO &yGLJR &LYLO 9ROXPHQ 9,, )RQGR (GLWRULDO GH OD 3RQWLFLD 8QLYHUVLGDG
catlica del Per, Lima, Per, 1989, p. 176.
25
&DVDFLyQ1/LPDSXEOLFDGDHQOD6HSDUDWD(VSHFLDOGH6HQWHQFLDVHQ&DVDFLyQGHO'LDULR2FLDO
El Peruano, con fecha 01 de abril del 2002, p. 8656.
57
TOTAL = 17
12
10
8
6
4
2
0
PRUDENCIA
NO E
S ALEGA
58
27
59
jurisdiccional, as como en los artculos 121 y 122 inciso 3 del Cdigo Procesal
Civil Peruano30, que lo regulan como un deber de los jueces, as como un
requisito de validez de las resoluciones judiciales.
7.3. Vicios en la motivacin
Los vicios que se producen en la motivacin son:
A. Falta de motivacin
(VWHVXSXHVWRVHUHHUHDDTXHOORVFDVRVHQORVFXDOHVODPRWLYDFLyQGHOD
resolucin est totalmente ausente31.
Como hemos podido apreciar del cuadro antes sealado, en cuatro
sentencias no se alega ningn tipo de criterio para valorar el dao
ocasionado por el divorcio, lo que evidentemente implica una ausencia
de motivacin que afecta el debido proceso y conlleva la nulidad de stas
sentencias.
B. Motivacin defectuosa
La motivacin defectuosa en sentido estricto, es la que desarrolla el
principio de incongruencia procesal el cual tiene por funcin delimitar
las facultades resolutorias del rgano jurisdiccional32.
Entonces, cuando el juzgador de familia se pronuncia en las sesenta
VHQWHQFLDV GH RFLR VREUH OD UHVSRQVDELOLGDG FLYLO RULJLQDGD SRU HO
divorcio, estara contraviniendo el principio de congruencia procesal y con
ello estas sentencias contendran una motivacin defectuosa, afectando al
debido proceso.
Artculo 121: >@ 0HGLDQWH OD 6HQWHQFLD HO -XH] SRQH Q D OD LQVWDQFLD R DO SURFHVR HQ GHQLWLYD
pronuncindose en decisin expresa, precisa y motivada sobre la cuestin controvertida declarando el
derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relacin procesal.
Artculo 122: Contenido y suscripcin de las resoluciones: >@ 3. La mencin sucesiva de los puntos sobre
los que versa la resolucin con las consideraciones, en orden numrico correlativo, de los fundamentos de
hecho que sustentan la decisin, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables
en cada punto, segn el mrito de lo actuado.
31
)(511'(= 5D~O ( /RV (UURUHV ,Q &RJQLWDQGR (Q La Naturaleza del Razonamiento Judicial, Editorial
Alveroni, Crdoba, 1993, pp. 115 y ss.
32
OBANDO BLANCO, Vctor Roberto, Estudios de Derecho Procesal Civil, Editorial San Marcos, Lima,
Per, 1997, p. 143.
30
60
C. Motivacin aparente
(QHVWHFDVRWDPELpQVHYXOQHUDHOSULQFLSLROyJLFRGHUD]yQVXFLHQWHDXQ
cuando de manera ms sutil, toda vez que lo argumentado no es, ni puede
ser, el sustento real de la decisin adoptada. Aqu la fundamentacin, si bien
H[LVWHVHHVWLPDTXHHVLQVXFLHQWHHVGHFLUHOUD]RQDPLHQWRGHOMXH]QR
alcanza a mostrar los pasos mentales que dio para llegar a su conclusin33.
En este sentido, cuando se declara fundada una pretensin indemnizatoria
WUHFHVHQWHQFLDVMiQGRVHHVWDHQYLUWXGGHORGLVSXHVWRSRUHODUWtFXOR
1332 del Cdigo Civil34 TXH HVWDEOHFH TXH HO MXH] SXHGH MDU HO PRQWR
indemnizatorio de acuerdo con su criterio de prudencia, la motivacin
es aparente. En primer lugar, es indispensable que la decisin judicial
determine cmo obtuvo la suma ordenada, es decir cmo se valoraron
los medios de prueba que sirvieron de sustento para su decisin; y en los
casos revisados no hay nada de lo indicado. Ms an, en los casos en los
que se invoca la prudencia, debe tenerse un cuidado particular, pues el
juez debe determinar por qu para el caso concreto el monto ordenado
es equitativo, por qu no corresponde otorgar una suma menor o por el
contrario, una mayor. En efecto, aun la equidad debe ser susceptible de
demostracin o comprobacin sobre la base de parmetros objetivos, caso
contrario, podra perfectamente ocurrir que la invocacin a la equidad se
convierta en el disfraz perfecto de la arbitrariedad.
Ante estos hechos, resulta necesario que el juzgador no funde su decisin
en mrito exclusivo a la prudencia judicial, ya que si tenemos la certeza de
ODH[LVWHQFLDGHXQGDxRGHEHKDEHUXQHVIXHU]RDUJXPHQWDWLYR\MXVWLFDU
la manera como lo est valorando, para que la decisin no sea arbitraria y
las partes puedan ejercitar su derecho de defensa y de la doble instancia.
8. CULES SON LOS DAOS QUE SE ESTN REPARANDO?
8.1. Los resultados encontrados
En lo que respecta a las clases de daos que se reparan por la responsabilidad
civil originada en los procesos de divorcio, hemos encontrado los siguientes
resultados:
*+,5$5', 2OVHQ $ (O 5D]RQDPLHQWR 'pELO 6HJXQGD 3DUWH FLWDGR SRU &$55,1 /8*2 -RUJH
Tratado de Derecho Procesal Civil, Volumen III, Editora Jurdica GRIJLEY, 2004, Lima, Per, p. 242.
34
Artculo 1332: 6LHOUHVDUFLPLHQWRGHOGDxRQRSXGLHUDVHUSUREDGRHQVXPRQWRSUHFLVRGHEHUiMDUORHO
juez con valoracin equitativa.
33
61
CORTE SUPREMA
(CLASES DE DAOS)
TOTAL = 10
9
10
9
8
7
6
5
4
3
2
1
0
NO HUBO
PRONUNCIAMIENTO
TOTAL = 17
11
2
NO MENCIONA
35
PROYECTO DE
VIDA
MATRIMONIAL
DEPENDENCIA
ECONMICA DE
LA CNYUGE
62
Como se desprende del cuadro, existen once sentencias en las que el Juzgador
no ha mencionado la clase de dao que est reparando utilizando la frmula
habindose acreditado el perjuicio este debe ser indemnizado.
Si bien la mayora de la doctrina argumenta que existen daos morales,
personales o al proyecto de vida en la ruptura del vnculo matrimonial, resulta
interesante que en dos sentencias se haya reparado el dao a la dependencia
econmica de la vctima, sentencias de las cuales destaca la recada en el
expediente N 2003-0870, ya que en esta sentencia, si bien exista un proceso
penal, anterior, en el que se conden a la cnyuge por lesiones dolosas
en contra del cnyuge demandante (lo que acreditaba que la responsable
de la separacin era precisamente la cnyuge demandada), el juzgador
concedi una indemnizacin a favor de la demandada, argumentando que
el demandante mantena a la demandada y al separarse estos, la cnyuge
demandada no cuenta con medios para solventar sus necesidades por cuenta
SURSLDSRUORTXHVHOHGHEHMDUXQDLQGHPQL]DFLyQDVXIDYRU
8.2. El dao moral se presenta ante el dolor o padecimiento sufrido
Hay un concepto estricto de dao moral que arranca de la vieja idea del
pretium doloris \ TXH VH KD GHQLGR FRPR GRORU VXIULPLHQWR SDGHFLPLHQWR
injustamente ocasionado o dolores y padecimientos de nimo que integran
HO UHHMR VXEMHWLYR GHO GDxR LQMXVWR36 WDPELpQ SXHGH VHU GHQLGR FRPR HO
GRORUODDQJXVWLDODDLFFLyQItVLFDRHVSLULWXDOODKXPLOODFLyQ\HQJHQHUDO
ORVSDGHFLPLHQWRVTXHVHKDQLQLJLGRDODYtFWLPDGHOHYHQWRGDxRVR37.
$UPDPRV TXH SXHGH H[LVWLU XQ GDxR PRUDO RFDVLRQDGR SRU OD UXSWXUD
del vnculo matrimonial en agravio del cnyuge que no ha causado la
VHSDUDFLyQ SXHGH YHUVH DLJLGR SRU ODV FLUFXQVWDQFLDV HQ TXH VH GLR OD
separacin o por el sentimiento de soledad e impotencia; sin embargo, este
dao debe ser debidamente acreditado, ya que no basta la alegacin del
mismo, por cuanto las consecuencias del dao moral tienden a disiparse
y a desaparecer, por el transcurso del tiempo. As, el dolor que embarga
a un sujeto por la muerte de un ser querido es muy intenso en un primer
momento pero, poco a poco, se va atenuando hasta transformarse, muchas
veces, en un sentimiento de orgullo cuando se le recuerda y se rememoran
sus calidades humanas38. En este sentido, si las supuestas vctimas estn
',(=3,&$=2<321&('(/(1/XLV'HUHFKRGH'DxRV(GLWRULDO&LYLWDV0DGULG(VSDxDS
326.
37
=$1121, (GXDUGR (O 'DxR HQ OD 5HVSRQVDELOLGDG &LYLO (GLWRULDO $675($ GH $OIUHGR \ 5LFDUGR
Depalma, 1982, Buenos Aires, Argentina, p. 234.
38
)(511'(=6(66$5(*2&DUORV+DFLDXQD1XHYD6LVWHPDWL]DFLyQGHO'DxRDOD3HUVRQD$FWXDOLGDG
36
63
Francisco C
arren o
Rmero
separadas por cuatro, ocho, diez o treinta aos, resulta evidente que la
intensidad del dao moral ha disminuido o incluso ha desaparecido, por
lo que la parte est obligada a probar la existencia del dao moral y el
MX]JDGRUDMXVWLFDUPRWLYDURDUJXPHQWDUHOPRQWRTXHVHOHDVLJQDDOD
vctima en base a la magnitud del dao sufrido.
8.3. Solo se repara el dao grave a la persona
El ser humano est compuesto por una entidad psquica y fsica o tambin
OODPDGD VRPiWLFD SRU WDQWR HO GDxR D OD SHUVRQD VH FRQJXUD HQ GRV
GLPHQVLRQHVDHOGDxRSVLFROyJLFRFRQVLVWHQWHHQODDOWHUDFLyQRPRGLFDFLyQ
patolgica del aparato psquico como consecuencia de un trauma que
desborda toda posibilidad de elaboracin verbal o simblica39 y b) el dao
somtico, consistente en la disminucin de la integridad fsica del sujeto, que
WUDQVIRUPDHQSDWROyJLFDODPLVPDVLRORJtDGHODLQWHJULGDG40.
Como vemos, ambos tipos de daos consisten en patologas que persisten a
travs del tiempo, es decir, no puede considerarse como dao a la persona
una lesin que no tenga un lapso de duracin, como por ejemplo, un golpe
que no gener hematomas o alguna minusvala en la vctima o un insulto que
no gener algn desorden psquico.
En el caso del divorcio, se debe tener presente que se reclama el dao a
la persona basado en violencia fsica o psquica, la cual, si ha generado
alteraciones duraderas hasta la interposicin de la demanda, debe ser acogida;
sin embargo, si se estos daos han sido leves y con el transcurso del tiempo se
han disipado sin dejar huella alguna, no deben ser objeto de indemnizacin,
por cuanto, seran de imposible probanza en cuanto a su existencia y en
cuanto a su monto.
8.4. El proyecto de vida matrimonial no es un supuesto de dao conyugal
El proyecto de vida es posible slo en tanto el ser humano es libre y temporal.
Y es que el proyecto surge necesariamente de una decisin libre tendente a
realizarse en el futuro mediato o inmediato. Por ello slo el ser humano es
capaz de formular proyectos. Es ms, no podra existir sin elegir ser lo que
Jurdica N. 79 B, Editorial Gaceta Jurdica, Lima, Per, Junio, 2000, p. 17.
MILMANIENE, Jos, El Dao Psquico. Los Nuevos Daos. Soluciones Modernas de Reparacin, Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, Abril, 2000, p. 64.
40
(63,12=$(63,12=$-XDQ'HUHFKRGHOD5HVSRQVDELOLGDG&LYLO(GLWRULDO*DFHWD-XUtGLFD/LPD
Per, p. 186.
39
64
decide ser, es decir, sin proyectar. Libertad y tiempo son, por consiguiente
los dos supuestos existenciales del proyecto de vida41.
El proyecto de vida es posible en cuanto el ser que lo gesta, como se ha dicho,
es un ser libre y temporal, precisamente, por ser libre, la persona decide y
elige, desde su propia perspectiva, situada en un espacio tiempo histrico,
entre las opciones que le ofrece la vida42. Por lo que las consecuencias del
dao al proyecto de vida lograrn sobrellevarse de algn modo si el sujeto
tiene otros valores (posibilidades), de parecida, igual o mayor importancia,
cuya vivencia le otorguen su vida un nuevo sentido, que podra, de alguna
manera, sustituir al que pareca haber perdido43.
Si el cnyuge inocente ha truncado su proyecto matrimonial, que no ha
sido posible conservarlo por la conducta de ambos o de alguno de ellos; no
podra en ste ltimo supuesto, atribuirse al otro el deber de indemnizar los
daos por la frustracin de se proyecto, porque la esencia del matrimonio
es la unin libre de dos personas; por ende, dicho proyecto es susceptible
de truncarse legtimamente, sin perjuicio de la indemnizacin de otro tipo
de daos.
Asimismo, si el cnyuge inocente ha estado separado durante muchos
aos de su pareja y por decisin, personal y libre, ha decidido no iniciar otra
relacin, Cmo se le puede haber daado su proyecto de vida?
Como hemos mencionado, el proyecto de vida es en realidad el dao
ocasionado a la libertad del sujeto, quien se ha diseado un futuro en base
a su libertad y que lo est poniendo en prctica antes de la ocurrencia del
dao; en cambio, en el divorcio por separacin de hecho, el cnyuge que no ha
iniciado otra relacin con tercera persona, es porque ha decidido libremente
no iniciarla, pero ello no implica que se le haya daado su proyecto de vida.
Mientras se respete la libertad de los cnyuges, el dao al proyecto de vida
no puede existir, por lo que discrepamos con la jurisprudencia que acepta
este tipo de daos en los procesos de divorcio.
)(511'(=6(66$5(*2&DUORV$SXQWHVSDUDXQD'LVWLQFLyQHQWUHHO'DxRDO3UR\HFWRGH9LGD\HO
Dao Psquico, En: Themis6HJXQGDeSRFD1(GLWDGDSRUDOXPQRVGHOD)DFXOWDGGH'HUHFKRGHOD
38&3/LPD3HU~S
42
)(511'(=6(66$5(*2, Carlos, El Dao al Proyecto de Vida en una Reciente Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 5, N. 12, Editorial Gaceta
Jurdica, 1999, Lima, Per, Setiembre, p. 41.
43
)(511'(=6(66$5(*2&DUORV2E&LWS
41
65
Francisco C
arren o
Rmero
&DVDFLyQ13XQR3XEOLFDGDHQOD6HSDUDWD(VSHFLDOGH6HQWHQFLDVHQ&DVDFLyQGHO'LDULR2FLDO
El Peruano, con fecha 01 de octubre del 2002, p. 9293.
66
67
1. INTRODUCCIN
En el sistema jurdico peruano se ha previsto la regulacin del tema de la reparacin de los daos que puedan generarse como consecuencia de la disolucin
del vnculo matrimonial; as el artculo 345-A del Cdigo Civil dispone lo siguiente: Para invocar el supuesto del inciso 12 del artculo 333 el demandante
deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo. El
Juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado
* Juez Especializado de la Corte Superior de Justicia de Lima.
69
por la separacin de hecho, as como por la de sus hijos. Deber sealar una
indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de los bienes de la sociedad conyugal, independientemente de
la pensin de alimentos que le pudiera corresponder.
A pesar que la norma referida hace alusin a la separacin de hecho, la causal
a la que alude constituye de uno de los supuestos de divorcio que nuestro
ordenamiento jurdico contempla (artculo 349 del Cdigo Civil); adems de
complementar lo dispuesto por el artculo 351 que establece: Si los hechos
que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legtimo inters
personal del cnyuge inocente, el juez podr concederle una suma de dinero
por concepto de reparacin del dao moral.
En ese sentido, el presente trabajo pretende analizar cules son los verdaderos
alcances de la aplicacin de la responsabilidad civil en el campo del divorcio
en el sistema jurdico peruano, con especial nfasis en la causal de separacin
de hecho, tomando en cuenta lo dispuesto por la norma sustantiva y lo
postulado por la jurisprudencia y la doctrina.
8QVHFWRUGHODGRFWULQDQDFLRQDOVLQGHWHQHUVHDDQDOL]DUORVIXQGDPHQWRV
del derecho de familia, compara el sistema de responsabilidad derivado del
divorcio con los punitive demages del common law, donde predomina la funcin
sancionatoria de la responsabilidad civil.
2. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL DERECHO DE FAMILIA
La aplicacin de los principios de la responsabilidad civil en las materias
que le son comunes, ya es de por s compleja, por lo que es posible imaginar
los problemas que pueden presentarse cuando se pretende extender su
HVIHUDGHLQXHQFLDDOFDPSRGHOGHUHFKRGHIDPLOLDUDPDTXHSUHVHQWDVXV
peculiaridades propias, muchas de las cuales resultan ser incompatibles con
la naturaleza patrimonial del derecho de daos.
Ahora bien, plantear la posibilidad de la aplicacin de la responsabilidad civil
DO FDPSR GHO GHUHFKR GH IDPLOLD LPSOLFD QHFHVDULDPHQWH OD YHULFDFLyQ GH
ODSUHVHQFLDGHORVHOHPHQWRVTXHFRQJXUDQODH[LVWHQFLDGHXQDVLWXDFLyQ
resarcible; es decir, la realizacin de una conducta daosa, la presencia del
nexo causal entre sta y el dao, el perjuicio mismo y las condiciones que
permitan utilizar los factores de atribucin contemplados en la ley.
Por lo general, los ordenamientos jurdicos no admiten la aplicacin de las
reglas de la responsabilidad civil al campo del derecho de familia, argumen-
70
La responsabilidad civ
il deriv
ada del div
orcio:da
os en la causal de separacin de hecho
WiQGRVH TXH HOOR GHVQDWXUDOL]DUtD ORV QHV GH ODV LQVWLWXFLRQHV IDPLOLDUHV \
en especial el instituto medular de esta rama del derecho, cual es la unin
voluntariamente contrada entre un hombre y una mujer: el matrimonio.
Por otro lado, un sector de la doctrina admite la posibilidad de aplicar los
principios de la responsabilidad civil al derecho de familia, solo en aquellos
casos en los que la ley lo contempla; por lo que, teniendo en cuenta que nuestra legislacin permite este supuesto respecto de los daos causados como
producto del divorcio regulado en los artculos 348 y siguientes del Cdigo
Civil, bien podramos aceptar la factibilidad terica y prctica de la utilizacin
del derecho de daos en el mbito del derecho de familia en nuestro pas, y
en especial en los casos vinculados a la disolucin del vinculo matrimonial.
Mas conviene, antes de entrar a analizar cmo opera esta aplicacin de la
responsabilidad civil segn nuestro ordenamiento, hacer referencia a la
posicin de algunos autores que an rechazan esta posibilidad.
En efecto, la mayora de las posturas contrarias a la regulacin de los daos
DFDHFLGRVFRPRSURGXFWRGHODVUHODFLRQHVGHIDPLOLD\GHPDQHUDHVSHFtFD
los causados como consecuencia de la disolucin del vinculo matrimonial, se
sustentan en una concepcin psico-afectiva del matrimonio, por encima de las
implicancias jurdicas del mismo, intentando desvincular a este instituto familiar de todo aspecto de ndole patrimonial; en ese sentido, tal como lo remarca
la doctrina, la razn de ello la encontramos precisamente en la connotacin
afectiva y moral de esta relacin particular entre un hombre y una mujer. La
experiencia vivida que cada uno de nosotros tiene en el mbito amoroso-afecWLYRQRVLPSXOVDDFXHVWLRQDUWRGDDTXHOODGHQLFLyQGHODQDWXUDOH]DGHOPDtrimonio que implique una conceptualizacin de carcter patrimonial1.
Nuestro ordenamiento jurdico es muy claro cuando establece la regla
alterum non laedere (el deber de no daar a otro), norma que ha de ejercerse
GHDFXHUGRDVXFRQWHQLGRVRFLDO\QDOLGDGVLQHPEDUJRHQHOiPELWRGHO
derecho de familia, puede no considerarse una conducta ilcita, pero si un
dao injusto.
As pues, nos preguntamos si sera justo dejar a un cnyuge sin el
resarcimiento respectivo, solamente por encontrarse su relacin sujeta a
principios o peculiaridades propias del derecho de familia, haciendo pesar
sobre el patrimonio del inocente los daos producidos por el cnyuge que
3e5(='8$57($OLFLD(OHQD'HUHFKRGH)DPLOLD0p[LFR81$03iJ
71
CIVIL
EN
EL
BONNECASE, Julien. La Filosofa del Cdigo Napolen Aplicada al Derecho de Familia. Puebla: CAJICA.
Pg. 26.
Indemnizacin en la va civil derivada de un delito: Al constituirse el padre como parte civil en el proceso
SHQDODQRPEUHSURSLRVLQHVSHFLFDUTXHORKDFtDHQQRPEUHGHVXVPHQRUHVKLMDVHVWDVQRKDQSRGLGR
YHUVHEHQHFLDGDVFRQODUHSDUDFLyQFLYLOMDGDHQODVHQWHQFLDSHQDO&RQWULEX\HDFRUURERUDUORGLFKRHO
hecho de que en el presente caso las pretensiones que contiene la demanda abarcan otra gama de daos
como son el dao moral, dao a la persona, responsabilidad extracontractual e indemnizacin punitiva,
H[WUHPRVTXHQRKDQVLGRDQDOL]DGRVSRUHOMXH]SHQDODOPRPHQWRGHMDUODUHSDUDFLyQFLYLOHQHOSURFHVR
penal, pues su pronunciamiento est dirigido a reparar integralmente los daos derivados del ilcito.
Casacin N 570-03 Junn (El Peruano, 30 de abril de 2004). Gaceta Jurdica: Data 30,000 Jurisprudencias.
72
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orcio:da
os en la causal de separacin de hecho
BREBBIA, Roberto. El dao moral. Buenos Aires: EBA, 1950. Pg. 246.
OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Responsabilidad Civil derivada del divorcio. Versin electrnica. Pg.
4.
8Q VHFWRU GH OD GRFWULQD QDFLRQDO XWLOL]D HO WpUPLQR ,QMXVWLFLD GHO 'DxR FRQYLUWLHQGR D OD FXOSD HQ XQ
mero criterio de imputacin expresin de la funcin distributiva de la responsabilidad civil. La injusticia
del dao es mas amplia que la antijuricidad, ya que no slo da proteccin a un inters digno de tutela, sino
que eventualmente puede proteger situaciones de hecho que recogen intereses dignos de tutela que podran
no ser dignos de tutela en otro campo del derecho (caso de la concubina more uxorio).
73
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75
&DVDFLyQ1/LPDSXEOLFDGDHOGH)HEUHURGHHQHOGLDULRRFLDO(O3HUXDQR
(63,12=$ (63,12=$ -XDQ 'HUHFKR GH OD 5HVSRQVDELOLGDG &LYLO 4XLQWD (GLFLyQ *DFHWD -XUtGLFD
Editores, 2007, Pg. 151.
76
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orcio:da
os en la causal de separacin de hecho
13
CALABRESI, Guido; La Responsabilidad Civil Extracontractual: El Derecho de una Sociedad Mixta. En:
7KHPLV5HYLVWDGH'HUHFKR6HJXQGDeSRFD13iJ
CRISTBAL MONTES, ngel. El dao moral contractual. En: Revista de Derecho Privado. Tomo 84, 1990,
Pg.3.
77
14
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18
79
XQD LQVSLUDFLyQ KXPDQLVWD SHUVRQDOLVWD HQ EDVH D OD HVFXHOD GH OD ORVRItD
de la existencia. Al saberse que el ser humano es una unidad psicosomtica
constituida y sustentada en su libertad, recin se percibe que la persona
puede ser daada en cualquier aspecto de la referida unidad o en su libertad
convertida en actos o conductas intersubjetivas, es decir, en proyecto de
vida, en libertad fenomnica20.
Nosotros consideramos que la evolucin del ser humano ha sido permanente,
con un contenido mnimo desde su aparicin21; luego se ha producido una
adquisicin paulatina de novsimos derechos en base al propio desarrollo
HFRQyPLFR \ ODV FUHHQFLDV R LGHRORJtDV WHPSRUDOHV VHJ~Q SXHGH YHULFDUVH
de la evolucin de los derechos fundamentales como conjunto normativo
que regula la proteccin de la persona humana en su vida, libertad, igualdad
ante la ley, en su participacin en la vida social y en cualquier otro aspecto
fundamental que afecte su desarrollo integral como ser social.
En sntesis, el profesor Sessarego, sostiene que el dao a la persona es el gnero,
y tiene dos vertientes o componentes: a) Los daos que lesionan la estructura
psicosomtica del ser humano: Incluye el dao a la integridad somtica y el
dao moral; y b) Dao al proyecto de vida, como grave limitacin al ejercicio
de la libertad.
/H\VVHU/HyQHQSRVLFLyQFRQWUDULDUHDUPDODLQXWLOLGDGGHOGDxRDODSHUVRQD
y la funcionalidad del dao moral, citando una abundante bibliografa, y al
sector mayoritario de la doctrina nacional, seala que el dao a la persona
no tiene una categora en el ordenamiento jurdico, es una importacin de
la doctrina italiana, y que la propuesta de eliminacin del dao moral para
sustituirlo por el dao a la persona, es minoritaria en nuestro medio22; sin
HPEDUJRHOGHVWDFDGRSURIHVRUGHOD8QLYHUVLGDG&DWyOLFDHQQLQJXQRGHORV
captulos III y IV de la Parte Tercera de su libro explica, cmo se materializa
la funcionalidad del dao moral en un caso concreto.
/DDUPDFLyQGH/H\VVHU/HyQHQHOVHQWLGRGHTXHHOGDxRDODSHUVRQDQR
tiene una categora en el ordenamiento jurdico, no es exacta; pues, como
bien lo ha sealado el profesor Juan Espinoza, la voz dao a la persona
no slo est regulada en el artculo 1985 del Cdigo Civil, sino tambin
)(511'(=6(66$5(*2&DUORV2S&LW3iJ
En la vida primitiva, cuando se inicia la relacin entre hombre y mujer, slo exista la costumbre relacionada
con la convivencia sexual; luego nace la organizacin y la jerarqua dentro del grupo, necesaria al comenzar
su existencia con un prolongado perodo de ayuda y proteccin. Se crea una relacin social, dando origen
al Estado y el Derecho.
22
LEN, Leysser L.. La Responsabilidad Civil; Lneas Fundamentales y Nuevas Perspectivas, Jurista Editores
E.I.R.L., Segunda Edicin, Lima, 2007, Pg. 301.
20
21
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os en la causal de separacin de hecho
23
24
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28
dejar sin efecto el evento daoso no enerva la obligacin de reparar. Casacin 1070-95. Arequipa. Lima,
trece de julio de mil novecientos noventa y ocho. Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia.
Dao moral. Valoracin: El dao moral es el dolor y sufrimiento causado, que debe ser apreciado teniendo
en cuenta la magnitud o menoscabo producido a la vctima o a su familia de acuerdo a las circunstancias
que rodean el caso as como la situacin econmica de las partes; habiendo en este caso la Sala de mrito
MDGRSUXGHQFLDOPHQWHHOPRQWRGHODLQGHPQL]DFLyQHQODTXHWUDWiQGRVHGHXQGDxyPRUDOVHGHEHWHQHU
en cuenta lo dispuesto en el artculo mil trescientos treinta y dos del Cdigo Civil, en cuanta establece si el
UHVDUFLPLHQWRGHOGDxRQRSXGLHUDVHUSUREDGRHQVXPRQWRSUHFLVRGHEHUiHO-XH]MDUORFRQYDORUDFLyQ
equitativa. Casacin N 1676-2004 Lima (El Peruano, 02-06-06). Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la Republica.
82
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opcin ideolgica. Sin embargo, los Jueces deben actuar con imparcialidad,
administrando justicia para cada caso concreto.
(V FLHUWR TXH HO FRQFHSWR GHO GDxR DO SUR\HFWR GH YLGD SRGUtD LQDU
peligrosamente los resarcimientos, exaltando la funcin sancionatoria o
punitiva de la responsabilidad civil29, pero el lmite es el bien comn que
sustenta los intereses pblicos, y que todo magistrado debe observar, al
UHVROYHUXQFRQLFWRGHLQWHUHVHV
Miguel Reale, desarrollando el tema del bien personal y el bien colectivo,
VHxDODED TXH VH LPSRQH SUHVHUYDU HO ELHQ GHO LQGLYLGXR FRPR PHWD QDO
FRPRQDOTXHVHGHEHWHQGHUGHIRUPDSUHIHUHQWH3HURDOPLVPRWLHPSR
es necesario salvaguardar y aumentar el bien del todo, en todo aquello en
que el bien social es condicin del bien de cada cual30.
No olvidemos que, por el matrimonio los cnyuges asumen deberes y
derechos entre s, con el compromiso de hacer vida en comn con proyeccin
LQGHQLGDSXHVWRTXHHOPDWULPRQLRWLHQHODRULHQWDFLyQGHVHUSHUGXUDEOH
generando expectativas y proyectos de vida en los cnyuges e hijos, que,
de ser frustrados podran generarles daos personales, los cuales deben ser
indemnizados.
El criterio de la capacidad econmica no es nuevo en derecho, responde
al principio de equidad: dejando de lado los estndares o catlogos, y
privilegiando la distribucin de la riqueza, con mayor razn, si se trata de
garantizar la estabilidad de la familia, siendo vlido que se pueda aplicar el
principio de la igualdad horizontal, tratando por igual a todos los individuos
iguales desde el punto de vista econmico31.
No creemos que la jurisprudencia vaya por el camino de los daos punitivos,
ni que pretenda generar incentivos o desincentivos para el divorcio por la
causal de separacin de hecho, pues se trata de un divorcio remedio, sin
atribucin de culpa; pero sus consecuencias deben ser mitigadas por quien
se encuentra en mejor posicin, pues en la relacin familiar sustentada en la
unin de derecho (matrimonio) subyacen valores mas altos.
29
30
31
LEN, Leysser L. 30,000 Dlares por Daos Morales en un Divorcio! De cmo el dao al Proyecto de Vida
FRQWLQ~DLQDQGRSHOLJURVDPHQWHORVUHVDUFLPLHQWRV'LiORJRFRQOD-XULVSUXGHQFLD$xR10D\R
2007, Pgs. 77-87.
REALE, Miguel. Filosofa del Derecho, Ediciones Pirmide S.A., Madrid, 1979, Pg. 225.
La equidad horizontal (EHHVXQSULQFLSLRGHMXVWLFLDWULEXWDULDVHJ~QHOFXDOHOVLVWHPDVFDOGHEHWUDWDU
de forma igual a todos los individuos que sean idnticos desde un punto de vista econmico.
83
33
MARIAS, Julin. Historia de la Filosofa, Manuales de la Revista de Occidente, Dcimo Sexta Edicin,
Madrid, 1963, Pg. 9.
MARIAS, Julin. Ob. Cit., Pgs. 376-383.
84
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os en la causal de separacin de hecho
'HO9HFFKLRDODQDOL]DUODLQVXFLHQFLDGHOHVFHSWLFLVPRUHDOLVPRHPStULFR
teologismo y utilitarismo, recurre a la naturaleza humana, es decir, a la
conciencia de nuestro ser, para buscar el fundamento ltimo del derecho34.
9. CONCLUSIONES
9.1. La aplicacin de la responsabilidad civil derivado del divorcio, y
HVSHFtFDPHQWH HQ EDVH D OD FDXVDO GH VHSDUDFLyQ GH KHFKR LPSOLFD
QHFHVDULDPHQWH OD YHULFDFLyQ GH OD SUHVHQFLD GH ORV HOHPHQWRV TXH
FRQJXUDQODH[LVWHQFLDGHXQDVLWXDFLyQUHVDUFLEOHHVGHFLUODH[LVWHQFLD
de un dao injusto, como criterio de seleccin de los intereses dignos de
tutela.
9.2. El divorcio no persigue el remedio de los males reales que el fracaso
matrimonial haya producido, sino tan solo la terminacin de una relacin
que deviene en insostenible, pero es importante recurrir a la institucin
de la responsabilidad civil, pues ella nos permitir paliar cualquier tipo
de consecuencia negativa que pueda producirse a causa del divorcio
mismo, garantizando la estabilidad del cnyuge mas perjudicado con la
separacin.
9.3. El matrimonio es acto jurdico especial mediante el cual se funda una
familia, y no le podran ser aplicables las normas de la responsabilidad civil
contractual, por cuanto los partcipes de la relacin no establecen las reglas
a las que se van a someter en ejercicio de su autonoma privada, sino que
se someten a los preceptos previamente estipulados en el ordenamiento
MXUtGLFRSRUHOORWDPELpQODOH\SXHGHMDULQGHPQL]DFLRQHVHQFDVRGH
ruptura del vnculo matrimonial.
9.4. En el divorcio por causal de separacin de hecho no hay atribucin de culpa,
no obstante, de haberse generado un dao patrimonial o extrapatrimonial
en la esfera jurdica de uno de los cnyuges, se amerita que la misma sea
resarcida por el cnyuge que estuvo en mejores posibilidades de evitar
el dao, siendo de aplicacin un factor de atribucin objetivo como el
cheapest cost avoider del common law, como poltica del derecho, en el cual
los operadores jurdicos (jueces) hacen asumir las consecuencias de los
daos a quien les va a resultar mas fcil mitigarlos.
9.5. El dao a la persona es una categora genrica en el ordenamiento jurdico
peruano, se encuentra regulada en el artculo 1985 del Cdigo Civil, en
34
DEL VECCHIO, Giorgio. Filosofa del Derecho, Bosch, Novena Edicin, Barcelona, 1980, Pg. 504.
85
86
1. INTRODUCCIN
El avance de la tecnologa, el uso masivo de Internet, el desarrollo de los
medios de comunicacin, la globalizacin por citar algunos supuestos traen
consigo cambios en un pas, una regin, una ciudad, una familia.
Claro est, que llevar consigo ventajas y desventajas que tendrn que ser
LQFOXLGDVHQORVFDPELRVOHJLVODWLYRV\HQODDGPLQLVWUDFLyQGHMXVWLFLDDQGH
propender al fortalecimiento sobre todo de la familia al constituir el ncleo
fundamental de la sociedad.
89
90
Los da
os:alcances ylimitaciones en las relaciones de las familias ensambladas,
reconstruidas o familiastras
2. JUSTIFICACIN
La importancia de esta investigacin radica en analizar si nuestro ordenamiento
jurdico civil y jurisprudencial brindan un tratamiento acorde a la naturaleza
GH ODV IDPLOLDV HQVDPEODGDV HQ FXDQWR VH UHHUH D VX YLQFXODFLyQ FRQ OD
responsabilidad por daos; para ello es ineludible analizar sus alcances
y limitaciones; ms an, si se encuentra en pleno auge los daos que son
inferidos al proyecto de vida.
Creemos que esta investigacin no se agotar en estas pginas pues constituye
un tema que no ha sido muy difundido por la doctrina nacional y menos an
en la Jurisprudencia expedida por nuestros rganos Jurisdiccionales Supremos
y Superiores conforme a las indagaciones efectuadas, siendo de valiosa ayuda
el Portal de Jurisprudencias del Poder Judicial; por ello, creemos que el tema,
lo menciono acadmicamente, es muy exquisito para una tesis de maestra
o doctorado y que aqu ser desarrollado muy ampliamente pero claro est
sin perder la rigurosidad que conlleva una investigacin. Como se puede
YHULFDU VH WUDWD GH XQ SUREOHPD DFWXDO \ ODWHQWH GH QXHVWUD VRFLHGDG TXH
esperamos sea objeto de su atencin.
3. CAPTULO PRIMERO: LA FAMILIA
3.1. La Familia: Concepto
&RQIRUPHLUHPRVFRQVLJQDGRODVSULQFLSDOHVGHQLFLRQHVSRGUHPRVYHULFDU
que los conceptos con el transcurrir del tiempo van tomando diversos
elementos, modalidades que se amoldan a nuestra sociedad cambiante.
Cabanellas1 OD GHQH /D QRFLyQ PiV JHQpULFD GH OD IDPLOLD HQ HO GLItFLO
SURSyVLWR GH XQD IyUPXOD TXH DEDUTXH OD DPSOLWXG GH VXV VLJQLFDGRV \
matices debe limitarse a expresar que se trata, en todos lo casos, de un ncleo
ms o menos reducido basado en el afecto o necesidades primarias, que convive
o ha convivido ntimamente y que posee cierta conciencia de unidad (...) como
linaje o sangre, el conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales con un
tronco comn, y los cnyuges de los parientes casados.... Cita a los Mazeud
VHxDODQGR6HLQFOLQDQSRUGHQLUODIDPLOLDFRPRODFROHFWLYLGDGIRUPDGD
por las personas que, a causa de sus vnculos de parentesco consanguneo o
de su calidad de cnyuges, estn sujetas a la misma autoridad: la del cabeza
&$%$1(//$6 *XLOOHUPR 'LFFLRQDULR (QFLFORSpGLFR GH 'HUHFKR 8VXDO (GLWRULDO +HOLDVWD 7RPR ,,,
Argentina, 1979, Pg. 331.
91
92
Los da
os:alcances ylimitaciones en las relaciones de las familias ensambladas,
reconstruidas o familiastras
este punto de vista, la familia est formada por el padre, la madre y los
hijos que estn bajo su patria potestad. Este expresado sentido de la familia
asume mayor importancia social que jurdica por ser el ncleo ms limitado
de la organizacin social (...); C) Familia en sentido intermedio (Familia
compuesta), En el concepto intermedio, la familia es el grupo social integrado
por las personas que viven en una casa, bajo la autoridad del seor de ella....
2.2. La Familia a travs del Tiempo
El hombre es un ser gregario por naturaleza. Por ello, para satisfacer sus
necesidades vitales practicaron el trabajo colectivo repartiendo as sus
responsabilidades; de esta manera, se dieron cuenta la importancia de
compartir sus espacios juntos. Primigeniamente exista la promiscuidad en las
parejas que posteriormente gener la horda, el clan hasta llegar a las familias
mongamas.
En nuestro pas la podemos dividir en4:
a) Las Hordas Primitivas
El territorio peruano empez a ser habitado hace unos 22 000 aos, desde
entonces la poblacin viva conformada en bandas primero y hordas despus,
ms tarde aparecieron las tribus. La familia era consangunea, es decir los
hombres y mujeres convivan entre s. Todos eran cnyuges, los hijos podan
reconocer solo a sus madres, pero no a sus padres. No exista el matrimonio.
En estas familias las mujeres administraban el grupo, pues quedaban al
cuidado de los nios. Esta organizacin donde la mujer asume la conduccin
de la gens se conoce como matriarcado.
b) La Familia en las Sociedades Pre Incas
La sociedad evoluciona y tambin la organizacin familiar, con las sociedades
pre-incas las mujeres quedaban al cuidado de la vivienda. Los hijos
observaban como germinaban las semillas. Se da origen al descubrimiento
de la agricultura. Esto permiti cambiar sus vidas por completo, es decir se
KLFLHURQVHGHQWDULRVMDQGRVXUHVLGHQFLDHQXQOXJDUGHWHUPLQDGR'XUDQWH
este periodo tambin se consolida la jerarquizacin social es decir la formacin
de las diversas clases sociales.
3$5,6$&$0(1'2=$-HV~V/D)DPLOLDHQHO$QWLJXR3HU~8QLYHUVLGDG1DFLRQDOGHO$OWLSODQRGH3XQR
Per, En: ZZZPRQRJUDDVFRP, publicado el 23 de enero del 2004.
93
&251(-2&+9(=+pFWRU2E&LW3iJV
3,75$82VYDOGR)HOLSH/D3UHVWDFLyQ$VLVWHQFLDO$OLPHQWDULDHQOD)DPLOLD(QVDPEODGD/H[LV
o 0029/000195, Argentina.
94
Los da
os:alcances ylimitaciones en las relaciones de las familias ensambladas,
reconstruidas o familiastras
integrantes de ella tengan hijos que provengan de otros vnculos (...) La mayor
preocupacin del derecho frente a este fenmeno debiera ser, en principio, la
proteccin de los nios que circulan o conviven a veces en forma inestable en estas familias, es por ello que toma particular relevancia el tema de su
guarda, asistencia y educacin.... Ms an, est relacionado a los daos que
inevitablemente surgirn debido a los nuevos vnculos que se forman; aspecto
que ser desarrollado con mayor detenimiento en los captulos posteriores.
4. CAPTULO SEGUNDO: LOS DAOS
4.1. Los Daos en la Doctrina
Al causar un detrimento o dao a la persona esta deber ser resarcida segn el
principio restitutio in integrum (reparacin plena o integral) que comprender
que la vctima deber ser resarcida por todo el dao que se le ha causado
constituye su naturaleza. El jurista Trazegnies Granda7, menciona lo declarado
HQXQD&RUWH)UDQFHVD\HQ,QJODWHUUD6HFLWDODDUPDFLyQGH(DUO-RZLWW
en un clebre caso de daos corporales. El gran principio general que debe
regir la determinacin de la indemnizacin... es que el juez debe otorgar a
la vctima la suma necesaria para colocarla en la misma situacin en que se
habra encontrado si no hubiera sido herida.... Sin embargo, sabemos que en
la mayora de casos los daos no desaparecen con el pago; ms an, aquellos
casos, como los mencionaremos ms adelante, donde el menoscabo surge en
el seno de una familia ensamblada que en las ltimas dcadas sigue tomado
mayor auge.
El doctor Juan Espinoza Espinoza8, haciendo referencia al dao seala que no
pude ser entendido solo como la lesin de un inters protegido, por cuanto
ello resulta equivoco y sustancialmente impreciso. Pues el dao incide ms
bien en las consecuencias, aquellos efectos negativos que derivan la lesin
al inters protegido. En sustancia seala inters lesionado y consecuencias
negativas de lesin son momentos vinculados entre s, pero autnomos
conceptualmente, cuanto al contenido y a naturaleza. Es por ello, que de
una lesin patrimonial pueden resultar consecuencias (al lado de aquellas
consecuencias patrimoniales) no patrimoniales y viceversa. Por ello se habla
de un dao evento (lesin del inters tutelado) y de un dao consecuencia
(dao emergente, lucro cesante y dao moral).
'(75$=(*1,(6*5$1'$)HUQDQGR/D5HVSRQVDELOLGDG([WUDFRQWUDFWXDO7RPR,,%LEOLRWHFDSDUD/HHU
HO&yGLJR&LYLO9RO,9)RQGR(GLWRULDO38&3iJ
8
(63,12=$ (63,12=$ -XDQ 'HUHFKR GH OD 5HVSRQVDELOLGDG &LYLO *DFHWD -XUtGLFD &XDUWD (GLFLyQ
Setiembre, 2006, Pgs. 226 228.
7
95
&ODVLFDDORVGDxRVGHVGHGRVYHUWLHQWHV
a) Dao Patrimonial: Forman parte los derechos de naturaleza econmica.
4XH D VX YH] VH FODVLFD HQ HO GDxR HPHUJHQWH UHSUHVHQWD OD SHUGLGD TXH
sobreviene en el patrimonio) y lucro cesante (el no incremento del
patrimonio daado).
b) Dao Extrapatrimonial: Tradicionalmente era entendida como aquella
en la que se lesiona a la persona en s misma, estimada como un valor
espiritual, psicolgico e inmaterial).
Dentro de la actual sistemtica de nuestro Cdigo Civil, la categora de
dao extrapatrimonial o subjetivo (concebido como dao no patrimonial
a los sujetos de derecho) comprende el dao a la persona, entendida como
la lesin a los derechos existenciales o no patrimoniales de las personas
\DOGDxRPRUDOGHQLGRFRPRFLWDORVVLJXLHQWHVHMHPSORVHODQVLDOD
angustia, los sufrimientos fsicos o psquicos. Y dentro del dao moral
distingue al dao moral subjetivo que lo sufre de manera directa el propio
sujeto y el dao moral afectivo, entendido como la lesin a la relacin
afectiva.
/DGRFWULQDFODVLFDORVGDxRVGHODVLJXLHQWHPDQHUD9:
a) Dao cierto, cualquier dao si quiere aspirar una reparacin deber ser
SOHQDPHQWH LGHQWLFDGR R LQGLYLGXDOL]DGR 1R VH DFRJHUiQ VXSXHVWRV
hipotticos. Por ello, el simple peligro no conlleva a una indemnizacin.
b) Dao futurono hace referencia al lucro cesante sino aquel dao que no
se ha producido al momento de sentenciar pero que se avizora, existe la
inminencia o proximidad que se producir como consecuencia retardada
del mismo acto daino. Por ejemplo: las secuelas pos operatorias que
dejarn en el hijo como consecuencia del brutal castigo que sufri de su
padrastro porque le resultaba ya un estorbo.
c) Dao indirecto, dentro de las mltiples acepciones que utiliza esta clase se
adecuara al tema pues resulta equivalente al dao extrapatrimonial que
daan intereses morales.
Ibdem, Pg. 6.
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Los da
os:alcances ylimitaciones en las relaciones de las familias ensambladas,
reconstruidas o familiastras
En: 5HYLVWD2FLDO'HO3RGHU-XGLFLDO, Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Lima, Per, 1/1, 2007, Pgs.
175 - 176.
97
98
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os:alcances ylimitaciones en las relaciones de las familias ensambladas,
reconstruidas o familiastras
ORVFDVRVFRQFUHWRVDOTXHGHH[LVWLUOHMDUiXQDLQGHPQL]DFLyQDFDUJR
de la parte menos afectada, salvo que existan bienes que estime puedan
adjudicrsele de modo que compense su servicio... (Casacin N 15122005/Lambayeque).
c) Interpretando el artculo 345-A del Cdigo Civil sealaron: ... Que
interpretado dicho texto debe precisarse que por lo general todo
decaimiento del vnculo matrimonial implica perjuicio para ambos
cnyuges que no lograron consolidar una familia estable; de modo tal
que, en procesos como el de autos los juzgadores deben pronunciarse
necesariamente, an cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no
de un cnyuge que resulte ms perjudicado de acuerdo a su apreciacin
GHORVPHGLRVSUREDWRULRVHQORVFDVRVFRQFUHWRVDOTXHGHH[LVWLUOHMDUi
una indemnizacin a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan
bienes que estime puedan adjudicrsele de modo que compense su mayor
perjuicio... (Casacin N 2576- 2004-Lima)
d) Mientras que el Primer Pleno Jurisdiccional en el rea Civil en la Corte
6XSHULRU GH -XVWLFLD GH $UHTXLSD UHXQLGRV D Q GH XQLIRUPL]DU
criterios jurisdiccionales en materia de familia sealaron la indemnizacin
por daos y en caso de separacin de hecho: es siempre a pedido de
SDUWH R SXHGH VHU GH RFLR" HO 3OHQR VH DGKLULy D OD VLJXLHQWH SRQHQFLD
(O-XH]DOGLFWDUVHQWHQFLDQRSXHGHUHVROYHUGHRFLRXQDSUHWHQVLyQ
que no ha sido postulada, sobre hechos que no han sido alegados como
controvertidos y menos probados, debindose interpretar el artculo 345-A
del Cc. en armona con el principio de congruencia (art. 7 del T.P. del Cc.)
como una de las garantas del debido proceso (Casacin N. 2548-03- Lima
30/11/04 y N 2449- 06 Cuzco: 30/11/06)...
Como se pude advertir a pesar de existir criterios dismiles entre los rganos
jurisdiccionales, de acuerdo a su grado, en cuanto a la indemnizacin de
los daos las tendencias se centran en buscar la proteccin de la familia
que en algn momento puede sucumbir; cuanto ms si se trata de una
familia ensamblada. Ms an, si en pleno auge se encuentran los daos
en el proyecto de vida a los que hace referencia la doctrina vigente
y que podra tomar diversas aristas dada la naturaleza sui generis de la
familia ensamblada. Cabe plantearnos las siguientes interrogantes: No
necesitar la atencin y proteccin del Estado? El Estado se encuentra
equipado legislativa y jurisdiccionalmente para afrontar sta coyuntura
social familiar?
99
&$3(//$62/('$'/RUHQD8Q1LxR'DxDGR8QD)DPLOLD,QIHOL]$FHUFDGHOD5HSDUDFLyQGHO'DxR
Moral por Incumplimiento de la Funciones Parentales, Rosario, Argentina, Pgs. 5 - 6.
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14
La Constitucin Comentada Anlisis Artculo Por Artculo, Tomos I II, Editorial Gaceta Jurdica, 2005,
Pg. 343.
CAPELLA SOLEDAD, Lorena y otra. Familia: Prerrogativa Heterosexual? Proyecciones Jurdicas de la
Familia Ensamblada, Rosario, Argentina.
En su obra La Familia Ensamblada J.A. T IV, 1993, Pg. 724.
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GROSMAN P. Cecilia y otra. La Familia Ensamblada. El Vnculo entre un Cnyuge y los Hijos del otro,
Argentina.
105
$UWtFXOR 3DUHQWHVFR SRU DQLGDG HV HO TXH H[LVWH HQWUH XQD SHUVRQD
que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer.
/DOtQHD\HOJUDGRGHDQLGDGGHXQDSHUVRQDFRQXQFRQVDQJXtQHRGH
VXPDULGRRPXMHUVHFDOLFDQSRUODOtQHD\JUDGRGHFRQVDQJXLQLGDGGH
dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As, un varn est en
SULPHUJUDGRGHDQLGDGHQODOtQHDUHFWDFRQORVKLMRVKDELGRVSRUVX
PXMHUHQDQWHULRUPDWULPRQLR\HQVHJXQGRJUDGRGHDQLGDGHQODOtQHD
transversal, con los hermanos de su mujer.
De las Segundas Nupcias
Artculo 124: El viudo o viuda que teniendo hijos de precedente
matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere
volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes
que est administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge
difunto o con cualquiera otro ttulo.
Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador
especial.
Artculo 125: Habr lugar al nombramiento de curador aunque los hijos
no tengan bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre.
&XDQGRDVtIXHUHGHEHUiHOFXUDGRUHVSHFLDOWHVWLFDUOR
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reconstruidas o familiastras
Artculo (O2FLDOGHO5HJLVWUR&LYLOFRUUHVSRQGLHQWHQRSHUPLWLUiHO
matrimonio del viudo o viuda que trata de volver a casarse, sin que se le
SUHVHQWHFHUWLFDGRDXWpQWLFRGHOQRPEUDPLHQWRGHFXUDGRUHVSHFLDOSDUD
los objetos antedichos, o sin que preceda informacin sumaria de que el
viudo o viuda no tiene hijos de precedente matrimonio, que estn bajo su
patria potestad o bajo su tutela o curadura.
Artculo 127: El viudo o viuda por cuya negligencia hubiere dejado
de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo
124, perder el derecho de suceder como legitimario o como heredero
abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.
Artculo 128: Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo,
la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del
parto, o (no habiendo seales de preez) antes de cumplirse los doscientos
setenta das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad.
Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido
inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido
absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.
Artculo (O RFLDO GHO 5HJLVWUR &LYLO FRUUHVSRQGLHQWH QR SHUPLWLUi
HOPDWULPRQLRGHODPXMHUVLQTXHSRUSDUWHGHpVWDVHMXVWLTXHQRHVWDU
comprendida en el impedimento del artculo precedente.
Artculo 130: Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se
dudare a cul de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una
decisin judicial de conformidad a las reglas del Ttulo VIII, el juez decidir,
tomando en consideracin las circunstancias. Las pruebas periciales de
carcter biolgico y el dictamen de facultativos sern decretados si as se
solicita.
Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios
y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la
mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su
nuevo marido.
F /RVPDJLVWUDGRVQRGHEHQMDUFRQXQFULWHULRJHQpULFRODVUHSDUDFLRQHV
SXHV GHEHUiQ HVWDU MDGDV HQ UHODFLyQ FRQ ODV GLYHUVDV PRGDOLGDGHV GH
daos al ser humano y sobre todo considerando el referido al proyecto
de vida en relacin con la familia ensamblada. Pues si bien es cierto,
107
108
SUMILLA:
1. A manera de introduccin. 2. La jurisdiccin competente en los procesos de
violencia familiar en el distrito judicial de Huancavelica. 3. El panorama social
de la violencia familiar en Huancavelica. 4. El tratamiento judicial actual de
los casos de violencia familiar. 5. Labor creativa en lo que respecta al Poder
Judicial. 6. La labor que le correspondera al Gobierno Central, Ministerio
de la Mujer y Desarrollo Social, Ministerio de Salud, gobiernos locales e
instituciones privadas. 7. Conclusin.
1. A MANERA DE INTRODUCCIN
'HDFXHUGRDORVHVWXGLRVVRFLDOHV\GHFDUiFWHUHFRQyPLFRHVWDGtVWLFDVRciales de los organismos estatales pertinentes, se tiene conocimiento que la
Huancavelica, junto a Apurmac y Ayacucho, tiene el triste privilegio de ser
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aparejado de medidas de orden medico, psicolgico, asistencial, que son bsicos para dar sustento a la decisin judicial.
En los casos en que no concurre el demandado, que es lo comn, el Juez previo
dictamen del Fiscal de Familia, emite la respectiva Sentencia estableciendo si
se ha dado los actos de violencia familiar, el responsable o responsables, as
como las medidas pertinentes para la proteccin de los agraviados, entre ellas
el cese de la violencia, alejamiento del hogar del agresor si el caso amerita, la
pensin de alimentos, un rgimen de visitas para con los hijos, etc.; con los
respectivos apercibimientos en caso incumplimiento de la decisin judicial.
Si bien est la sentencia del Juez de Familia, que declara fundada en casos
probados, el cese de la misma, la prohibicin de cualquier forma de acoVR R YLROHQFLD TXH OD 'HIHQVRUtD GH 2FLR DVXPD OD GHIHQVD JUDWXLWD GH OD
agraviada en caso lo requiera, la proteccin policial que se debe brindar a la
agraviada, que entre las partes procesales se propicie un clima de respeto y
relacin de armona, la concurrencia al Psiclogo del sector Salud, as como
DERQHXQDtQPDVXPDGHGLQHURSRUFRQFHSWRGHUHSDUDFLyQGHOGDxR\YLVLWDVLQRSLQDGDVSRUOD$VLVWHQWD6RFLDODGVFULWDDO-X]JDGRQRWLHQHODHFDFLD
real en la familia afectada, es casi un formalismo; ya que en la prctica, dichas
GHFLVLRQHV MXGLFLDOHV QR SXHGHQ VHU PDWHULDOL]DGDV 'H DKt VH DUPD TXH OD
OHJLVODFLyQYLJHQWH\ODSUiFWLFDVFDO\MXGLFLDOQRHVODLGyQHDODDGHFXDGD
que est coadyuvando a superar la problemtica.
En el contexto antes referido, dentro del procedimiento judicial de la violencia familiar es necesario proponer ideas, sugerencias para complementar
y desarrollar de manera coordinada y orgnica todas la actividades y procedimientos de las diferentes entidades pblicas, as como de las privadas
que tienen participacin en el tema, por decir las ONGs, colectivos, mesa de
concertacin contra la violencia familiar, etc.; con medidas de carcter preventivo para evitar en lo posible la continuidad de dicha conducta agresora,
en especial en las zonas y lugares apartados y distantes de nuestro pas, para
lo cual me permito proponer tareas y proyectos para algunas entidades del
sector pblico relacionadas con la Violencia Familiar.
5. LABOR CREATIVA EN LO QUE RESPECTA AL PODER JUDICIAL
En primer lugar, por el tratamiento especial que merece los casos de violencia
familiar, el Juez competente -Juez especializado de Familia- o el Juez Mixto
en los casos de los Juzgados Mixtos de Angaraes, Acobamba y Castrovirreyna que conforman el Distrito Judicial de Huancavelica, stos no deben
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muchas veces amenaza, agrede, ofende, se desfoga, maltrata psicolgicamente a la demandante, a sus hijos por haberle llevado a los estratos judiciales. Ante esta situacin qu hace la vctima: en algunos casos regresa
al Juzgado a quejarse de que sigue la misma situacin de maltratos y
actos de violencia familiar. En muchos casos, lo que se ha recomendado,
que acuda nuevamente a la Fiscala Provincial de Familia o a la Polica
Nacional por un nuevo caso de violencia familiar. La pregunta es: dnde
HVWiODHFDFLDGHODVHQWHQFLDMXGLFLDO
En nuestra experiencia, con el Secretario del Segundo Juzgado de Paz
Letrado de Huancavelica, atendiendo el clamor de las vctimas, los
casos reiterativos, realizbamos las visitas inopinadas para constatar
los hechos, en domicilio o lugar donde viven, como viven, como est
constituido la familia, averiguar con los vecinos sobre la familia con
problemas de violencia familiar, para de esa forma tener mayores elHPHQWRV GH MXLFLR SDUD UHVROYHU HO FRQLFWR HQ DOJXQDV RFDVLRQHV VH
encontraba al victimario, de no encontrarlo se le cita al Juzgado para
que informe su comportamiento. Esta dems decir que el Magistrado
ya no ser sorprendido ni mucho menos engaado de la situacin real
de la familia.
5.2. Los involucrados en los procesos de violencia familiar, especialmente la
vctima, muchas veces no tiene Abogado patrocinante, principalmente
por el factor econmico, los ndices de pobreza en la regin andina, las
limitaciones de acceso a la justicia, por ello es que, cuando la demanda ha
sido interpuesto por intermedio del Fiscal Provincial de Familia o Mixta,
la agredida tiene cierta reticencia para acudir nuevamente al Fiscal para
que pueda presentar nuevos escritos o pedidos, o como puede ser para
informarle de la continuidad de los actos de violencia familiar del que
es objeto.
En situaciones descritas es necesario e importante que el Juez de Familia pueda atender conforme a la disponibilidad de su tiempo en forma
personal a las vctimas, incluso de ser necesario al mismo victimario,
para que informe sobre su familia y escucharle sobre lo que ocurre en el
entorno familiar, sobre la posibilidad o actos reales de la continuacin
de graves actos de violencia que pudiera estar sucediendo.
De igual forma, tambin los demandados por la carencia econmica no
pueden contestar la demanda, ya que para ello debe contar con el asesoramiento de un Abogado, pagar la tasa judicial por ofrecimiento de
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pruebas. En muchos casos, stos piden exponer ante el Juez sobre los
hechos por el que ha sido demandado y solicitan que se seale la Audiencia donde puede defenderse de los cargos formulados, exponer las
causas, las razones que conllevan a la crtica situacin familiar, as como
la ayuda que precisan.
De no darse esa posibilidad de entrevistarse, de acceder en forma directa con el Magistrado, generar posiblemente la situacin jurdica de
UHEHOGtD GH HPLWLUVH OD GHFLVLyQ QDO XQD YH] YHQFLGR ORV WpUPLQRV \
sin la posibilidad de haber ofrecido su versin y las pruebas sobre los
hechos, que en algunos casos ha llevado al extremo de desconocer las
medidas que puede haberse dispuesto en la Sentencia Judicial, por la
presunta afectacin al debido proceso.
En el Juzgado de Paz Letrado en el que tena competencia en los procesos sobre Violencia Familiar, haber plasmado en muchos casos la
relacin directa con los justiciables, ha dado buenos resultados. Se tiene
un conocimiento ms cercano sobre la realidad, las causas y problemas
que genera la violencia familiar. Algunos victimarios reconocen su responsabilidad, sealando que en parte se dan por efectos de alcohol,
IDOWD GH WUDEDMR VXSXHVWDV LQGHOLGDG GH OD SDUHMD LQGLIHUHQFLD GH OD
vctima, de los hijos para superar sus problemas. Escucharlos, conocHUORV\WUDWDUORVHVXQDIRUPDGHUHVROYHUHVWRVFRQLFWRVFRQPHMRUHV
elementos de juicio.
5.3. Para poder conocer y tratar de manera directa a los involucrados en el
proceso, en zonas alto andinas como Huancavelica, por la poblacin
mayoritariamente quechua hablante el Juez debe saber, conocer o en
todo caso debe ser quechua hablante. En mi caso, fue una ventaja ser
natural del distrito de Cotarusi (Apurimac) donde mi primera lengua
IXHHOTXHFKXDPHKDSHUPLWLGRFRPXQLFDUPHVLQGLFXOWDGHVFRQORV
justiciables que no se desenvuelven bien con el idioma castellano, lo que
OHVGDFRQDQ]DSDUDH[SRQHUVREUHORVKHFKRVVXVPRWLYDFLRQHVORTXH
no se logra con un Magistrado, un Secretario Judicial que no entienda
o no hable el quechua de la zona. As como es importante lo sealado
en el prrafo anterior, es importante comprender su realidad social, individual, sus carencias, su forma de pensar, sus limitaciones, su forma
de vida, etc., que muchas veces para un extrao, para alguien que no
conoce dicho medio y realidad, de alguna manera pretenden soslayarlos
por prejuicios sociales, por la recargada labor, lo reiterativo de los casos,
etc.
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Por esta realidad, existe la necesidad de que el Estado, en especial el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, el Gobierno Regional y Local el Ministerio
de Salud y las organizaciones no gubernamentales que tienen la obligacin,
el trabajo y preocupacin sobre la violencia en la familia, tienen que reformular su labor, su trabajo, su participacin, sus proyectos y propuestas para
la prevencin y recuperacin del entorno familiar afectado por estos casos.
Es necesario, por ejemplo de que se implemente y constituya grupos de profesionales con especializacin en el tratamiento y seguimiento de ncleos familiares afectados por la violencia intrafamiliar, los que pueden estar conformados por mdicos, asistentas sociales, psiclogos, educadores y otros, que
de manera independiente o en todo coordinando con las entidades estatales
puedan trabajar en campaas preventivas, educativas, sociales dentro de la
ciudad, as como proyectarse de manera itinerante hacia las comunidades
campesinas y lograr un acercamiento a los que realmente necesitan de estos
equipos de profesionales.
Lgicamente para ello requiere inversin, depende del aspecto presupuestario, qu cartera o institucin es la que puede asumir la conformacin del referido equipo profesional. Atendiendo al servicio que prestan, debe recurrirse
exclusivamente al sector Salud, o en todo caso el Ministerio de la Mujer y
Desarrollo Social, para que puedan prestar servicios con el equipo de profesionales; incluso posibilitar que los futuros profesionales de salud apoyen
como parte del Servicio Social de Graduandos.
Igualmente es necesario la participacin de Programa Integral Nacional para
el Bienestar Familiar (INABIF), los gobiernos locales con la implementacin
de centros de acogida a las vctimas de violencia familiar, que hasta la fecha
no se cuenta en la regin, a excepcin de la ciudad de Huancavelica que
cuenta con una Comisara Polica Nacional del Per de Mujeres, mas no la
dems provincias y distritos donde no llega la presencia estatal para estos
casos.
Lo sealado tendra relacin adems de que en los casos en las que el Magistrado por sus funciones conozca de estos procesos por las demandas interpuestas, cuando en sus resoluciones se recomiende el tratamiento del
victimario y de las vctimas con la participacin del grupo de profesionales
sugerido; de estar conformado y trabajando estos grupos de profesionales,
se tendra la posibilidad de que los justiciables tengan la atencin oportuna
para el tratamiento de los problemas sociales que puede estar pasando una
determinada familia.
121
En muchos casos de violencia familiar el agresor asume y reconoce su responsabilidad, sabe que las causas del problema familiar pueden superar,
mejorar, necesitan ayuda, por eso muchos piden el apoyo profesional, buscan
rehabilitarse por ejemplo del problema social del alcoholismo, el machismo
PHQWDOL]DGR\FXOWXUDOPHQWHDQFDGRHQ]RQDVFRPR+XDQFDYHOLFDODFDUHQcia de profesionales, la ayuda profesional inmediata que no est a la mano,
mas las carencias econmicas y sociales del poblador andino, hace que en
muchos casos no se avance en la lucha frontal contra la violencia intrafamiliar.
Esta realidad dramtica, viene minando el entorno familiar, de una evaluacin general se puede colegir que no se ha avanzado en la poltica de lucha
frontal contra la violencia intrafamiliar, entre ellas por la normatividad que
QRHVODDGHFXDGDODIDOWDGHFRPSURPLVRGHORVVFDOHV\MXHFHVTXHQRHVWiQ
comprometindose con el problema social, adems del formalismo, la dilacin y trabas de la prctica judicial arcaica, viene generando una respuesta
no acorde con la magnitud de la violencia familiar, en el que los perjudicados
son la familiar, la sociedad; por lo que se requiere redisear una poltica social
y judicial acorde al momento.
7. CONCLUSIN
Los problemas sociales, familiares tienen menor o mayor incidencia de acuerdo al contexto socio econmico de las diferentes zonas de nuestro pas; por lo
PLVPRTXHKD\VHFWRUHVTXHGHDOJXQDPDQHUDHVWiQEHQHFLDGRVHQFXDQWR
a prevencin, tratamiento y lucha contra la violencia familiar, en especial los
grupos sociales que residen en las zonas urbanas.
Pero tambin estn los peruanos que por residir en las zonas ms apartadas
y a la vez ms pobres del pas no tiene acceso a las ventajas que de alguna
manera se encuentran en las ciudades. Siendo ellos tan peruanos, con los
mismos derechos humanos y las mismas oportunidades merecen la tutela,
la proteccin de sus derechos de los integrantes de la familia, en especial
de la mujer, del nio y la juventud de esas zonas, para que tengan mejores
oportunidades de realizacin personal, desarrollo y mejora de las condiciones
de vida en este nuevo milenio, con la activa participacin activa de los organismos estatales y de la sociedad en conjunto, como un esfuerzo mas para
romper el centralismo, procurando el acceso de todos ciudadanos a los servicios pblicos, como lo que requieren los que sufren la violencia familiar.
Las causas de la violencia familiar estn enraizados en los problemas sociales
TXHDTXHMDQDOKRPEUHDQGLQRDOFRKROLVPRHOPDFKLVPRDQFDGRHQ]RQDV
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123
SEGUNDA PARTE
ARTCULOS GANADORES
-XH]GHO3ULPHU-X]JDGR0L[WRGH6DQ-XDQGH0LUDRUHV
131
1. JUSTIFICACIN PRELIMINAR
Hemos elegido a la sociedad conyugal porque goza de mayor proteccin
jurdica, pero cuando nos referimos a la adecuada proteccin de la sociedad
FRQ\XJDO GH QLQJXQD PDQHUD VLJQLFD DVXPLU XQD SRVLFLyQ MXUtGLFD
antidivorcista; muy por el contrario, nosotros creemos que el derecho a
separarse o divorciarse forma parte del contenido esencial del derecho a la
OLEHUWDG \ PDV HVSHFtFDPHQWH GHO GHUHFKR DO OLEUH GHVDUUROOR \ ELHQHVWDU1;
no obstante, no existen derechos absolutos, y el lmite en el ejercicio de los
derechos constitucionales lo constituye precisamente el derecho de los dems2.
No olvidemos que la indisolubilidad del matrimonio, la desigualdad de los
FyQ\XJHV\ODGLVFULPLQDFLyQGHODOLDFLyQH[WUDPDWULPRQLDOFDUDFWHUL]DURQ
el viejo orden familiar autoritario, considerado natural, y en donde las
UHODFLRQHV IDPLOLDUHV VH GHQtDQ SRU XQ HVWDGR GH VXMHFLyQ GH OD HVSRVD \
ORV KLMRV UHVSHFWR DO MHIH GH IDPLOLD FRPR JUDFD GHWDOODGDPHQWH 0LFKHOH
6HVWDGHVWDFDGRSURIHVRUGHOD8QLYHUVLGDGGH%RORQLD3.
Solo para efectos del presente artculo jurdico y desde nuestra particular
visin, debemos entender al matrimonio (acto jurdico especial) como
sinnimo de sociedad conyugal (institucin). No pretendemos superar el
viejo debate sobre la naturaleza jurdica del matrimonio (acto jurdico o
institucin), sino que preferimos dejar de lado dicha discusin que resulta
irrelevante si vamos a enfocar a la sociedad conyugal, en particular, y a la
familia, en general, desde la perspectiva de los derechos humanos, es decir, si
DWHQGHPRVDORVQHVYDOLRVRVTXHGLFKDVFRPXQLGDGHVFXPSOHQHQODSOHQD
realizacin de los derechos fundamentales.
(Q OD SHUVSHFWLYD GH ORV QHV HO SURIHVRU ,WDOLDQR /XLJL )HUUDMROL FLWDQGR
a Salvatore Natoli, quien propuso repensar el derecho sobre la base de sus
nexos en cuanto cura y en cuanto sancin- con el dolor; precisa la distincin
HQWUH HO GRORU VXIULGR \ HO GRORU LQLQJLGR XQR QDWXUDO HO RWUR SURGXFWR
&2167,78&,132/7,&$'(/3(5$UWtFXOR'HUHFKRVIXQGDPHQWDOHVGHODSHUVRQD7RGDSHUVRQD
tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y
bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
2
'(&/$5$&,1 81,9(56$/ '( '(5(&+26 +80$126 $UWtFXOR (Q HO HMHUFLFLR GH
sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones
HVWDEOHFLGDVSRUODOH\FRQHO~QLFRQGHDVHJXUDUHOUHFRQRFLPLHQWR\HOUHVSHWRGHORVGHUHFKRV\OLEHUWDGHV
de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en
una sociedad democrtica.
3
6(67$0LFKHOH'HUHFKRGH)DPLOLD,WDOLDQR8QLYHUVLGDG([WHUQDGRGH&RORPELDSULPHUDHGLFLyQ-XOLR
2003, pp. 9-10.
1
132
FERRAJOLI, Luigi; Derecho y Dolor. En ISOMA: Revista de Teora y Filosofa del Derecho, N 28, Octubre
2007, p. 195.
133
garantiza la aplicacin del Principio del Inters Superior del Nio que lo
considera al nio- una persona en una etapa de la vida de igual valor que las
personas adultas, y que por tanto, tiene derecho a que se respete su opinin
y su particular visin sobre los asuntos que le conciernen.
2. LA FAMILIA: DEL AUTORITARISMO A LA IGUALDAD
Respecto al origen de la Familia, resultan importantes las investigaciones
clsicas de Engels y Morgan, en las que claramente se puede distinguir
las relaciones de dominacin (autoritarismo) al interior de las familias
primitivas, incluso caracterizadas por la promiscuidad y algunos ritos que
SRGtDQLPSOLFDUVDFULFLRVKXPDQRVLPSHQVDEOHVHQQXHVWUDpSRFDSRUHOOR
QR FUHHPRV TXH GHED GHQLUVH D OD IDPLOLD FRPR XQD LQVWLWXFLyQ QDWXUDO
aunque los instrumentos internacionales sobre derechos humanos hayan
acogido dicha teora naturalista.
En la antigua Roma el matrimonio fue monogmico y tambin fue en principio
cum manum, en el cual la mujer pasaba en calidad de hija a la familia del
marido. Luego, en un avance mnimo, se regul el matrimonio sine manu,
donde la mujer quedaba en su familia de origen, pero la manus se plasmaba
en un poder que da al marido una autoridad sobre la mujer igual a la que
tiene el padre sobre los hijos5.
La familia romana estaba constituida bajo el tipo patriarcal; el hijo es extrao
a la familia de la madre y la autoridad absoluta pertenece al pater familias, el
que es un sui juris, dueo de su persona fsica y tiene personalidad jurdica,
as como un patrimonio. Al contrario, el alieni juris carece de personalidad
jurdica, su persona fsica y su patrimonio depende de otro. Los efectos de
matrimonio son los mismos en lo tocante a las relaciones de padre a hijos
(relacin de dependencia y sujecin a la autoridad del padre).
Es a travs de una larga evolucin histrica que los hombres se fueron
emancipando de los grupos a los que pertenecan; as como la mujer fue
adquiriendo mayores derechos hacia la consolidacin de la igualdad de
gnero6. Se trata de un proceso que podramos llamar de integracin social,
gracias al cual se dieron concomitantemente dos fenmenos complementarios:
5
6
+(55(5$3$8/6(1'DUtR'HUHFKR5RPDQR*UDFD+RUL]RQWH/LPDS
*e1(52(VODLGHQWLGDGJHQHUDGDSRUHOUROVH[XDOGHODVSHUVRQDV/RVWpUPLQRVJpQHUR\VH[RVHXWLOL]DQ
DPHQXGRLQGLVWLQWDPHQWHDXQTXHVH[RVHUHHUHGHIRUPDHVSHFtFDDODVFDUDFWHUtVWLFDVELROyJLFDV\ItVLFDV
TXHFRQYLHUWHQDXQDSHUVRQDHQKRPEUHRPXMHUHQHOPRPHQWRGHVXQDFLPLHQWR\JpQHURVHUHHUHDODV
FRQGXFWDVGHLGHQWLFDFLyQVH[XDODVRFLDGDVDPLHPEURVGHXQDVRFLHGDG
134
La Corriente Iusnaturalista: Considera a los derechos humanos como derechos naturales. Son atributos de
las personas; facultades inherentes a la esencia del hombre y son anteriores y superiores al Estado, al derecho
positivo, por lo que son inalienables. Admiten la distincin entre derecho natural y derecho positivo, con
supremaca del primero sobre el segundo.
LEN BARANDIARAN, Jos; Tratado de Derecho Civil, Tomo VIII, CD 3, Gaceta Jurdica, software digital,
versin 2002
135
LQWHUSUHWDU HO WpUPLQR SHUVRQD FROHFWLYD FRPR XQD FFLyQ OHJDO JHQpULFD
englobante de todos los supuestos en los que una persona forma parte de
una entidad distinta, pues el concepto de persona permanecer inherente al
ser humano en todos los supuestos de la persona jurdica o de los patrimonios
autnomos.
La sociedad conyugal es una institucin que desborda la nocin del patrimonio
DXWyQRPRSRUHOORHVQHFHVDULRUHH[LRQDUVREUHODQHFHVLGDGGHFRQVLGHUDUOD
como una persona colectiva, como primera aproximacin.
3.2. Sociedad conyugal o comunidad
Como sostiene Miguel Reale el Derecho es una ordenacin bilateral atributiva
de las relaciones sociales que mira a la realizacin del bien comn. Esto quiere
decir que, en toda relacin jurdica, dos o ms personas quedan ligadas entre
s por un vnculo que, de una manera proporcional y objetiva, les atribuye
poderes para obrar y deberes que cumplir9. Sujeto de derecho es el titular a
quien corresponden tales poderes o tales deberes.
Desde la perspectiva de los derechos humanos, la sociedad conyugal es una
comunidad donde sus integrantes se interrelacionan en igualdad de derechos,
y como tal es considerada como una institucin fundamental de la sociedad
y del Estado, pues siendo una unin de derecho, la esencia del matrimonio
radica en constituir una familia. No es la nica forma de constituir una familia,
por supuesto, pero, es la que goza de mayor proteccin jurdica.
5HFRUGHPRVTXHODGRFWULQDIUDQFHVDGHQHDOPDWULPRQLRFRPRXQDVRFLHGDG
del hombre y la mujer, que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse,
para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su
comn destino10.
3.3. La sociedad conyugal es un sujeto de derecho
Nuestro ordenamiento civil slo reconoce, en forma expresa, cuatro sujetos
de derecho: a) La Persona Natural; b) La Persona Jurdica; c) El Concebido; y
d) La Persona Jurdica No Inscrita, conforme a la normativa contenida en los
Artculos 1, 76, 124, 127, y 130 del Cdigo Civil.
9
10
REALE, Miguel; Introduccin al Derecho, Ediciones Pirmide S.A., Madrid, sexta edicin, 1984, pgina 184.
(QODH[SRVLFLyQGHPRWLYRVGHO&yGLJRGH1DSROHyQ3RUWDOLVGHQtDDOPDWULPRQLRFRPRsociet de lomme
HWGHODGHPPHTXLVXQLVVHQWHSRXUSHUSpWXHUOHXUHVSpFHSRXUVDLGHUSDUGHVVHFXUVPXWXHOViSRUWHUOHSRLGVGHOD
vie et pour partager leur commune destune .
136
11
137
F (ODVSHFWRD[LROyJLFRTXHVHHYLGHQFLDHQORVQHVYDOLRVRVGHODVRFLHGDG
conyugal, en base a su funcin sistmica, como soporte de la familia, es decir, consolida el desarrollo de la sociedad y preserva el Estado democrtico.
6L ODV UD]RQHV TXH H[SRQH HO SURIHVRU )HUQiQGH] 6HVVDUHJR MXVWLFDQ OD
regulacin de las personas jurdicas como sujetos de derecho, con mayor
razn o cuando menos, por la misma razn, debe considerarse a la sociedad
conyugal como sujeto de derecho, aplicando el argumento a pari.
Para sustentar nuestra tesis, tambin podemos recurrir al mtodo sistemtico
por comparacin con otras normas, como procedimiento de interpretacin
consistente en esclarecer el qu quiere decir la norma, atribuyndole los
principios o conceptos que quedan claros en otras normas y que no estn
claramente expresados en ella13.
El artculo 65 del Cdigo Procesal Civil, norma adjetiva o formal, al regular la
representacin procesal del patrimonio autnomo, en apariencia, ha invadido
IXQFLRQHV SURSLDV GH ORV FyGLJRV VXVWDQWLYRV DO GHQLU QXHYRV GHUHFKRV
que no estaban expresamente reconocidos en el Cdigo Civil y que algunos
DXWRUHVKDQGHQRPLQDGRHQWHVQRSHUVRQLFDGRVDVtVHKDHVWDEOHFLGRTXH
Existe patrimonio autnomo cuando dos o ms personas tienen un derecho
o inters comn respecto de un bien, sin constituir una persona jurdica.
En prrafo seguido se establece que La sociedad conyugal y otros patrimonios
autnomos son representados por cualquiera de sus partcipes, si son
demandantes. Si son demandados, la representacin recae en la totalidad
de los que la conforman, siendo de aplicacin, en este caso, el artculo 93
GHO&yGLJR$GMHWLYRTXHVHUHHUHDOOLWLVFRQVRUFLRQHFHVDULR7DOUHJXODFLyQ
habra conferido a la sociedad conyugal un status de sujeto de derecho, como
ente susceptible de imputacin de derechos sujetivos.
4. LA FAMILIA Y LA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL ORDENAMIENTO
CONSTITUCIONAL Y EN EL SISTEMA INTERNACIONAL DE
DERECHOS HUMANOS
(OSURIHVRULWDOLDQR*LDQFDUOR5ROODUHVDOWDODLQXHQFLDGHODQRUPDWLYD\OD
jurisprudencia supranacional sobre los ordenamientos nacionales, generndose
un verdadero bloque de constitucionalidad que permite al derecho nacional
13
58%,2 &255($ 0DUFLDO (O 6LVWHPD -XUtGLFR ,QWURGXFFLyQ DO 'HUHFKR )RQGR (GLWRULDO 38&3 2FWDYD
Edicin, Lima, 1999, pgina 267.
138
ROLLA, Giancarlo; Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Editora Jurdica Grijley, 2008, pp.
170-171.
139
15
140
17
CODICE:
Art. 143 Diritti e doveri reciproci dei coniugi
Con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri.
Dal matrimonio deriva l'obbligo reciproco alla fedelt, all'assistenza morale e materiale, alla collaborazione
nell'interesse della famiglia e alla coabitazione (Cod. Pen. 570).
Entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacit di lavoro
professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia.
Art. 143 bis Cognome della moglie
/DPRJOLHDJJLXQJHDOSURSULRFRJQRPHTXHOORGHOPDULWRHORFRQVHUYDGXUDQWHORVWDWRYHGRYLOHQRD
che passi a nuove nozze.
Art. 143 ter (abrogato)
Art. 144 Indirizzo della vita familiare e residenza della famiglia
,FRQLXJLFRQFRUGDQRWUDORURO
LQGLUL]]RGHOODYLWDIDPLOLDUHHVVDQRODUHVLGHQ]DGHOODIDPLJOLDVHFRQGROH
esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia stessa.
A ciascuno dei coniugi spetta il potere di attuare l'indirizzo concordato.
18
Art. 2043 Risarcimento per fatto illecito
Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il
fatto a risarcire il danno (Cod. Pen. 185).
19
Art. 2043 Risarcimento per fatto illecito
Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il
fatto a risarcire il danno (Cod. Pen. 185).
141
142
RQGHHYLWDUHFKHOHVXHFRQGL]LRQLGLVDOXWHIRVVHURFRQRVFLXWHGDWHU]LGLVRWWRSRUVL
alle opportune cure. Tribunal de Palermo, haba desestimado una demanda de
indemnizacin de la ex cnyuge, luego de obtener el divorcio por la causal
de no consumacin, pero el fundamento de la pretensin indemnizatoria no
fue la causal sino la conducta contraria a los cnones de lealtad, correccin
y buena fe, porque el demandado no le inform a la demandante, antes de
la boda, de su incapacidad FRHXQGL defraudando sus legtimas expectativas
de constituir una familia, dentro de su proyecto de vida libremente elegido.
Tambin resulta importante analizar algunas sentencias de la Corte de
Casacin que se pronuncian sobre la asignacin pecuniaria a la ex cnyuge
que le garantice un nivel de vida similar al que tena cuando se encontraba
casada (il medesimo tenore di vita). Si bien la Sentencia 30 de marzo de 2009
N 7614 desestima la casacin, considera justo el monto de 1,100.00 euros
PHQVXDOHVMDGRSRUHO7ULEXQDOGH$SHODFLyQ21.
Si el objetivo de la asignacin pecuniaria es mantener un nivel de vida,
no es propiamente una pensin de alimentos, sino una compensacin por
desequilibrio econmico, si es que el objetivo es mantener el mismo nivel de
vida, garantizando el derecho fundamental a los alimentos del ex cnyuge
mas vulnerable.
5.2. Espaa y Chile: legislacin y jurisprudencia
En Espaa la Ley 15/2005 ha suprimido las causas de separacin o divorcio,
posibilitando que se alegue como nica causa de separacin o divorcio la
voluntad de ambos cnyuges o de uno slo de ellos, luego de transcurridos
tres meses desde la celebracin del matrimonio, pero si hay algn riesgo
grave puede ser inmediatamente. En la exposicin de motivos de la indicada
OH\ FUHHPRV TXH FRQ FULWHULR DFHUWDGR VH MXVWLFD OD QXHYD UHJXODFLyQ GHO
divorcio en el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad; es
as que, si una persona ha llegado a la conviccin de que su matrimonio ya
no forma parte del desarrollo de su personalidad, se le debe permitir acudir al
divorcio de manera inmediata, pues el ejercicio de su derecho a no continuar
21
SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE. SEZIONE I CIVILE. Sentenza 30 marzo 2009, n. 7614: Nel vigente
ordinamento regola generale che lonere della prova gravi su chi alleghi o debba allegare una determinata
circostanza; la motivazione della Corte dappello sovverte tale regola e si pone quindi in contrasto con il
dato normativo che subordina lobbligo di pagamento dellassegno divorzile, in favore del coniuge pi
GHEROHDOODFDUHQ]DLQFDSRDOORVWHVVRGLPH]]LVXIFLHQWLDJDUDQWLUJOLLOPHGHVLPRWHQRUHGLYLWDJRGXWR
in pendenza di matrimonio, e comunque allimpossibilit del coniuge richiedente di procurarsi tali mec
() La Corte dappello ha liquidato in favore della **** un assegno divorzile di euro 1.100 vale a dire per
un ammontare pari allo stipendio che percepiva durante il pregresso rapporto di lavoro.
143
23
144
24
hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho a que, cuando se produzca
el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por
esta causa.
Matrimonial Causes Act 1973 www.opsi.gov.uk
145
d) La edad de cada una de las partes del matrimonio y la duracin del mismo;
e) Cualquier discapacidad fsica o mental de cualquiera de las partes del
matrimonio;
f) Las contribuciones de cara al bienestar de la familia que cada una de las
partes ha realizado o vaya a realizar en un futuro cercano, incluyendo
cualquier aportacin relacionada con el mantenimiento del hogar o de la
familia;
g) La conducta de cada una de las partes, la cual juzgar el juez como
adecuada o inadecuada;
K HQHOFDVRGHSURFHGLPLHQWRVGHGLYRUFLRHOYDORUGHFXDOTXLHUEHQHFLR
(tal como una pensin) para cada una de las partes del matrimonio, el cual
perder como consecuencia de la disolucin del matrimonio.
En el caso Miller vs. Miller, la Cmara de los Lores ha establecido criterios para
compensar a una de las partes en desventaja: a) La compensacin a travs de
una divisin adecuada de los bienes de capital, y b) La compensacin a travs
de pagos peridicos, aunque stos ltimos los considera inconvenientes por
el vnculo que se genera. 2ILWVQDWXUHDOXPSVXPSD\PHQWLVRQFHDQGIRUDOO
Cualquiera de los consortes puede proveer a su propio sostenimiento, pero
tambin puede tener derecho a una compensacin cuando el otro consorte ha
mejorado su capacidad de obtener ingresos a sus expensas; en este caso, la
compensacin puede subsumirse en el reparto equitativo de todos los bienes
obtenidos; sera injusto si dichos bienes no se distribuyen equitativamente25.
6. CONCLUSIONES
a) En clave de derechos humanos, en consonancia con las normas
FRQVWLWXFLRQDOHV OD 'HFODUDFLyQ 8QLYHUVDO GH ORV 'HUHFKRV +XPDQRV \
Convencin Americana de Derechos Humanos, la familia es considerada
como el elemento natural y fundamental de la sociedad y por consiguiente
merece la ms alta proteccin que debe ser extendida al matrimonio o
sociedad conyugal, como institucin digna de tutela, siempre que cumpla
25
146
b)
c)
d)
e)
VXVQHVHVWRHVVLHPSUHTXHIXQGHXQDIDPLOLD/DSURWHFFLyQQRLPSOLFD
SUHVHUYDUODYLJHQFLDGHXQLRQHVIRUPDOHVTXHQRFXPSOHQVXVQHVGHOR
contrario tambin se vulnerara derechos fundamentales si el ordenamiento
jurdico mantiene un vnculo fracturado e irrecuperable.
Conforme al Artculo 1 de la Convencin de Derechos Humanos, es
obligacin de los Estados garantizar el pleno ejercicio y goce de los
derechos humanos. La obligacin la ejerce el Estado a travs de los
rganos jurisdiccionales que administran justicia. Los Jueces de Familia
deben asumir la concepcin de la familia comunidad como sede de
autorrealizacin y desarrollo personal, garantizando que todos sus
integrantes (cnyuges e hijos) reciban tutela como personas, preservando
sus derechos fundamentales como inviolables, en base al principio de
igualdad de derechos y el plus de proteccin en el caso de los hijos que
an no han cumplido la mayora de edad.
Al resolver los procesos en los que se ponga en riesgo la estabilidad familiar, los jueces vlidamente pueden considerar a la sociedad conyugal
como sujeto de derecho, pues a parte del reconocimiento como patrimonio
DXWyQRPRTXHOHFRQHUHHO&yGLJR3URFHVDO&LYLOFXPSOHODVWUHVGLPHQsiones del derecho, como institucin digna de tutela especial: a) El aspecto
normativo: La sociedad conyugal tiene derechos y deberes distintos al de las
personas naturales que la integran; b) El aspecto fctico, que se materializa
en las conductas humanas intersubjetivas o vida de relacin; y c) El aspecto
D[LROyJLFRTXHVHHYLGHQFLDHQORVQHVYDOLRVRVGHODVRFLHGDGFRQ\XJDO
como lo es fundar una familia que ser la base de la sociedad y el Estado.
Para garantizar una adecuada proteccin de la estabilidad familiar y los
derechos humanos de los cnyuges, es necesario que legislativamente
se incorpore instituciones jurdicas como la pensin compensatoria del
sistema espaol, la compensacin econmica del sistema chileno o la
compensacin patrimonial del common law para mitigar los posibles
graves desequilibrios que puedan producirse por las consecuencias
jurdicas de la separacin de hecho o el divorcio, es decir, no se debe evitar
el divorcio, sino evitar una situacin que implique un empeoramiento de
uno de los cnyuges respecto a su situacin anterior al matrimonio.
La concepcin de la familia como una comunidad no solo garantiza el
pleno ejercicio y respeto de los derechos fundamentales de los cnyuges
sino tambin de los hijos (nios y adolescentes) y de los integrantes
incorporados (step child) con igual estatus (familia reconstituida), quienes
ya no sern considerados como objetos de proteccin sino como sujetos de
derechos, en base a la publicizacin de las relaciones entre padres e hijos,
en aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos, en
especial la Convencin de los Derechos del Nio.
147
1.
INTRODUCCIN
...Todas las fotos demuestran mucho cario, contencin familiar (...) cada
foto demuestran mucho cario (...) ella relata Dios nos ha regalado un ser
maravilloso, he aprendido a tener con (...) un lenguaje especial, nadie me lo
ha enseado, l me gua. Todos los das nos deja algo, el da que se vaya podr
estar ms libre, pero le hemos dado todo, se va a ir con todos los ngeles para
jugar, me ha regalado todo....
Se trata de conmovedoras palabras de una madre que sufre al observar a su
hijo postrado en la cama de un Hospital en Argentina asistido por soportes
* Asistente en la Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres.
149
150
151
Por ello, nos proponemos a realizar est investigacin jurdica que sabemos
de antemano no se agotar en ste cometido; dado que, su esbozo y colofn
merecen ser abordados con mayor profundidad. Aspecto que no limitar el
rigor que toda investigacin y publicacin exige.
CAPTULO I
3. UN CASO EMBLEMTICO: EL PUNTO DE PARTIDA
El Juzgado de Familia, Niez y Adolescencia N 02 Neuqun
1 Instancia Neuqun, marzo de 2006. Considerando: Que a fojas 18/20 se
presenta (...) en su carcter de Director General del Hospital Provincial (...)
en virtud de la decisin de los padres de (...) respecto de que su hijo , en
ocasin de padecer una crisis respiratoria en el contexto de la enfermedad
que padece, no sea ingresado en la sala de terapia intensiva de nios a efectos
de recibir tratamientos invasivos. Explica que (...) sufre una enfermedad
crnica neurometablica progresiva denominada mucopolisacaridosis,
TXH QR WLHQH WUDWDPLHQWR FXUDWLYR 5HHUH TXH HO QLxR VH HQFXHQWUD EDMR
tratamiento y supervisin mdica desde los tres aos. El 18de octubre
de 2005, la madre de (...) llega auto derivada a Cuidados Paliativos.
Desde entonces y hasta el presente, el equipo interdisciplinario realiza el
FRQWUROGHVtQWRPDV\SUHYHQFLyQGHFODXGLFDFLyQIDPLOLDU0DQLHVWDTXH
actualmente el nio se encuentra postrado con una cuadriparesia y conecta
muy poco con el medio. Apenas puede tragar agua, por lo que en fecha
19 de diciembre de 2005 se le coloca un botn gstrico para mantener su
nutricin e hidratacin.
5HHUH TXH HO GH HQHUR GHO DxR HQ FXUVR OD PDGUH GH SODQWHD DO
equipo de Cuidados Paliativos la necesidad de dejar por escrito la decisin de
ella y del pap (...) respecto de que (...) no ingrese a la sala de terapia intensiva
de nios ante una eventual crisis respiratoria, dado el estado avanzado de
la enfermedad. Sostienen la negativa de que se prolongue la vida a travs
GHPHGLRVDUWLFLDOHVFRPRDVLVWHQFLDPHFiQLFDUHVSLUDWRULDGDGRTXHWDOHV
medios se tornaran cruentos y desproporcionados, por cuanto, por las
caractersticas de la enfermedad no podran eventualmente, retirarse los
soportes vitales y continuar (...) respirando por s mismo. No obstante ello,
los padres no rechazan cualquier tratamiento mdico, sino tan slo aquellos
que, invasivos, impliquen mantener a su hijo dependiente, mientras viva de
XQ PHGLR DUWLFLDO GH VRSRUWH YLWDO TXH FRQVLGHUDQ FUXHQWR H LQFRQGXFHQWH
respecto de una muerte digna.
152
153
padres nunca dejaron de sostenerlo y que desea que (...) tenga vida pero que
VHDGLJQD\TXHVXPXHUWHVHDGLJQD0DQLHVWDVXYROXQWDGGHTXHIUHQWHD
una crisis respiratoria o cualquier otra intercurrencia (...) no sea ingresado a
terapia intensiva ni reciba asistencia respiratoria mecnica. A fojas 27/32, la
defensora de los derechos del nio emite dictamen. En su escrito relata los
antecedentes del caso.
Las defensoras sealan que la pretensin del hospital es solicitar al
Juzgado de Familia la autorizacin para respetar la decisin anticipada de
ORVSURJHQLWRUHVHQHOVHQWLGRGHQHJDUVHDOSURORQJDPLHQWRDUWLFLDO
de la vida de su hijo. Indica que los mdicos estn obligados a respetar la
voluntad y que en el caso de ser incapaces deben requerir la conformidad
de sus representantes. Consideran que en el caso se hallan comprometidos
los derechos fundamentales a la vida y dignidad, entendiendo que
debe aplicarse un criterio amplio y aceptarse la legitimacin activa del
profesional. Expresan que el derecho a la dignidad es parte del derecho a
la vida y que no puede dejar de merituarse que la aplicacin de mtodos
invasivos obligara al menor a permanecer aislado en una sala de terapia
LQWHQVLYDFRQHVFDVRFRQWDFWRFRQVXIDPLOLD4XHWDOVLWXDFLyQHVFHQLFD
la desolacin de una forma de morir, ya que la aplicacin de los mtodos
invasivos no tiene en el caso ninguna posibilidad de mejorar la salud
del nio pudiendo reportar en l mayor angustia como as tambin en
su familia (...) dictaminan a favor de que se resuelva favorablemente la
pretensin ejercida.
$ IRMDV REUD DFWD GH 5HXQLyQ ([WUDRUGLQDULD GHO &RPLWp GH eWLFD
Hospitalaria del Hospital Castro Rendn. De su lectura se desprende que
habiendo tomado conocimiento y analizado el contenido de las actuaciones
labradas, considerando adems la informacin brindada por el grupo de
profesionales de Cuidados Paliativos del Comit, expresa sintticamente
que resulta probable que el nio padezca que una intercurrencia respiratoria
que lo conduzca a una situacin crtica que obligue a ingresarlo a salas de
terapia intensiva y se le indiquen prcticas de soporte vital extraordinarias
FRPR OD $50 FRQVLGHUDQ TXH OD MXVWLFDFLyQ GH FXDOTXLHU WUDWDPLHQWR
PpGLFRWLHQHMXVWLFDFLyQHQORVEHQHFLRVTXHGHEHUtDSURGXFLUVXDSOLFDFLyQ
\TXHFXDQGRQRHVUD]RQDEOHHVSHUDUWDOEHQHFLRSLHUGHVXMXVWLFDFLyQ\
no puede moralmente exigirse; en tales circunstancias coinciden con quienes
sostienen que el objetivo teraputico ms adecuado sera el de los cuidados
paliativos y desalientan la prolongacin de la vida con tcnicas de soporte
YLWDO H[WUDRUGLQDULDV (Q FRQVHFXHQFLD FRQVLGHUDQ TXH H[LVWH MXVWLFDFLyQ
moral para considerar favorable el rechazo de los mencionados tratamientos
154
al nio (...) agregan que una decisin en tal sentido no importa privar al
paciente de las medidas necesarias para atender a su confort psquico, fsico
y espiritual, as como la posibilidad de su traslado al rea de Cuidados
Paliativos si fuera necesario, aliviando el sufrimiento y mejorando la calidad
de vida remanente.
A fojas 39, el Dr. (...) mdico tratante del nio informa someramente el estado
DFWXDOGHOQLxRUHHUHTXHDFWXDOPHQWHHOFRQWDFWRGHHVVRODPHQWHYLVXDO
y considera que de ser necesario ingresar en terapia intensiva en ARM, no
cambiara la evolucin natural de la enfermedad (...) se encuentra en estado
terminal.
A fojas 42, luce acta de audiencias en la cual el Sr. (...) progenitor de (...)
UDWLFDHOFRQVHQWLPLHQWRH[SUHVDGRDQWHHOFXHUSRPpGLFRWUDWDQWHGHVXKLMR
Sostiene su voluntad de que frente a una crisis respiratoria o cualquier otra
intercurencia, (...) no sea ingresado a terapia intensiva ni que reciba Asistencia
Respiratoria Mecnica en particular. Acepta se le suministre medicamentos,
oxgeno con mscara, entrar con respiracin y mangueras es hacerlo sufrir, no
saldra.
A fojas 46/47 luce acta de audiencia, en la cual se presenta espontneamente
la Sra. (...) y ante la suscripta relata diversas vivencias familiares de (...) con
su grupo familiar muestra fotografas de distintas edades. Todas las fotos
demuestran mucho cario, contencin familiar (...) cada foto demuestran
mucho cario (...) ella relata Dios nos ha regalado un ser maravilloso, he
aprendido a tener con (...) un lenguaje especial, nadie me lo ha enseado, l
me gua. Todos los das nos deja algo, el da que se vaya podr estar ms libre,
pero le hemos dado todo, se va a ir con todos los ngeles para jugar, me ha
regalado todo....
A fojas 48 se llama autos para sentencia.
$O FDER GH OD HWDSD LQWURGXFWRULD HV PHQHVWHU HIHFWXDU DOJXQDV UHH[LRQHV
conceptuales para luego analizar el posicionamiento de las partes en el
proceso y valorar los informes y dictmenes emitidos. Ello previo a emitir
SURQXQFLDPLHQWRGHQLWLYRHVVROLFLWDUDOMX]JDGRDXWRUL]DFLyQSDUDUHVSHWDU
la decisin anticipada de los progenitores de (...) teniendo en cuenta su actual
estado de salud.
As, se ha expresado que los derechos personalsimos son derechos subjetivos
privados, innatos y vitalicios, que tienen por objeto manifestaciones interiores
155
156
157
un derecho para negar vigencia a los dems o restringir sus alcances fuera
de todo marco de razonabilidad. Tal como se ha sostenido reiteradamente
(ver LL del 15/9/2005, p 4. Con nota de Alfredo J. Kraut, entre otros), el
reconocimiento de la dignidad de las personas impide que las prcticas
mdicas sean desarrolladas sin satisfacer ningn inters del paciente, o lo que
resulta equivalente, asegurando su sobrevida en detrimento de todo sentido
de la dignidad humana, tal como resultara en el caso segn la opinin
unnime de los facultativos intervinientes (...) debe destacarse adems que
el reconocimiento de ciertos lmites a la injerencia estatal en el cuidado de su
salud, no desanda las intervenciones jurisdiccionales anteriores destinadas a
garantizar la pretensin de exigir ciertas prestaciones mdicas, en tanto ellas,
consistieron en modalidades asistenciales que no menoscabaron la dignidad
del menor, sino que constituyeron cuidados paliativos necesarios para
atemperar las consecuencias adversas de su enfermedad.
La opcin de mdicos y progenitores expresada a favor de cuidados paliativos
no invasivos presupone la opcin a favor de dos actitudes fundamentales:
HO UHVSHWR SRU OD GLJQLGDG GH OD SHUVRQD \ OD DFHSWDFLyQ GH OD QLWXG GH OD
condicin humana. Por ello, tanto los mdicos como los familiares estn en
mejores condiciones que un extrao para evaluar lo que sera mejor para el
nio.
En lnea con lo anteriormente expresado, entiendo que en atencin a la
grave, progresiva e irreversible enfermedad que afecta al nio (...) de ocurrir
su muerte, ello ser la consecuencia directa de su patologa, respecto de la
cual, en el actual estado de la ciencia mdica, no existe an ninguna terapia
curativa, opinin unnime de los mdicos intervinientes en la problemtica
GHGHO&RPLWpGHeWLFDGHO+RVSLWDO\GHODSHULWRPpGLFRGHHVWH7ULEXQDO
Dra. Lidia Caunedo.
Resta entonces a la ciencia mdica realizar la totalidad de las acciones que
el arte de curar indiquen como cuidados paliativos en pos de la vida del
nio, procurando las medidas necesarias para atender a su confort psquico
fsico y espiritual, debiendo sostener en todo tiempo que las mismas sean
dispensadas en su hogar, rodeado de sus padres, hermanos y afectos y en su
caso considerar la posibilidad de su traslado al rea de Cuidados Paliativos,
si fuera necesario, aliviando el sufrimiento y mejorando la calidad de vida
remanente.
Por ello, teniendo como norte la Convencin sobre Los Derechos del Nio
y el Adolescente, se resuelve: I.- Hacer lugar a la pretensin ejercida por el
158
seor (...) en su carcter de Director General del Hospital Castro Rendn; II.Hacer saber a los mdicos tratantes que debern realizar todas las prcticas
mdicas necesarias consideradas como cuidados paliativos, disponiendo
ODV PHGLGDV QHFHVDULDV D Q GH TXH QR VHD SULYDGR GH FRQIRUW ItVLFR \
espiritual, aliviando su sufrimiento y mejorando la calidad de vida remanente
y evitando que el nio ingrese a terapia intensiva infantil a efectos de recibir
tratamientos invasivos. III.- Regstrese y notifquese1.
CAPTULO II
4. LA DIGNIDAD: CONSIDERACIONES PREVIAS
En ste acpite desarrollaremos el concepto de la dignidad desde un punto de
YLVWDORVyFRVXWULSOHGLPHQVLyQ\VXDFRJLPLHQWRHQQXHVWUD&RQVWLWXFLyQ
y otras Normas Fundamentales que consideramos apropiadas.
4.1. La Dignidad: Conceptos
Como principio de la dignidad humana se entiende la exigencia enunciada
por Kant como segunda frmula del imperativo categrico: Obra de manera
de tratar a la humanidad tanto en t persona como en la persona de otro,
VLHPSUHFRPRXQQ\QXQFDVyORFRPRXQPHGLR(VWHLPSHUDWLYRHVWDEOHFH
HQHIHFWRTXHWRGRKRPEUH\PiVELHQWRGRVHUUDFLRQDOFRPRQHQVtPLVPR
posee un valor no relativo (como es, por ejemplo un precio) Y s intrnseco
esto es, la dignidad ...2.
Deriva del latn dignitas, cualidad de la que el dignus (...) en sentido
abstracto: carcter o cualidad del que es (y por analoga de lo que es) digno,
es decir, como conviene y que por consiguiente merecen aprobacin o incluso
respeto. La actitud que es expresin de ese carcter (...) En sentido abstracto
(una dignidad, dignidades) ttulo, honor, cargo que sitan a alguien en un
nivel elevado de la jerarqua social 3.
1RVRWURVODGHQLPRVDODGLJQLGDGFRPRDTXHOODFXDOLGDGTXHOHHVLQKHUHQWH
al ser humano, que conlleva el respeto de terceros y la atencin por parte del
(VWDGRFRPRQ\QRFRPRPHGLR3RUHOORWLHQHXQDGLPHQVLyQVXEMHWLYD\
objetiva. Es subjetiva, por lo que es consustancial o inherente hacia su persona
1
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y objetivo por el respeto que merece de los dems conciudadanos y del Estado
como ente protector.
4.2. Las Dimensiones de la Dignidad
El anlisis de estas dimensiones permite delimitar el reconocimiento al que
QRV SHUPLWtDPRV GHQLU D OD GLJQLGDG 3DUD HOOR WRPDPRV FRPR PDUFR GH
referencia lo sealado por Rubn Santos Belandro4, al desarrollar a la dignidad
del anciano en el derecho privado y que tambin sera aplicable a cualquier
caso.
(OUHVSHWRSRUSDUWHGHO(VWDGR
La consagracin normativa de la dignidad del hombre encontr su primera
vlvula de escape debido a que la necesidad de defenderse del Estado y de
los poderes pblicos en general (...) Visto lo cual existe en primer lugar una
obligacin del Estado de respetar la dignidad humana. Se tratara de una
obligacin de abstencin de la realizacin de cualquier acto que ataque la
dignidad de los individuos so pena de incurrir en responsabilidad.
(OUHVSHWRSRUSDUWHGHORVWHUFHURV
La dignidad no slo es un derecho reconocido a los individuos frente a
los poderes pblicos sino tambin un deber que se impone a las personas
SULYDGDV3RUHOKHFKRGHTXHHO(VWDGR3URPXHYD\GHHQGDODGLJQLGDGGH
los hombres, los particulares no quedan exentos de reconocerle el derecho a la
dignidad de las dems personas y la prohibicin de atacar ese derecho.
(OUHVSHWRFRPRGLJQLGDGGHVtPLVPR
No es posible sustentar el concepto de dignidad del hombre si ste no lo vive
y experimenta como una parte consustancial de si mismo. No basta que el
(VWDGRSURWHMDDODVSHUVRQDVHQVXGLJQLGDGQRHVVXFLHQWHWDPSRFRTXH
ORVGHPiVVHODUHVSHWHQDXQVXMHWRFRQFUHWRVLDOQDOGHFXHQWDVpVWHQROD
considera algo valioso, algo sin lo cual deja de ser humano.
Tambin es importante traer a colacin lo que dicen la Constitucin Peruana
y los principales textos constitucionales de Latinoamrica.
En WWW.ELDIAL.COM DCA40
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La Constitucin Comentada artculo por artculo Editorial Gaceta Jurdica Tomo I Primera edicin 2005, P.
11.
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CAPTULO CUARTO
6. EL ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO CMO PODR
SOLUCIONAR CUNDO LA PROLONGACIN DE LA VIDA Y LA
DIGNIDAD DE UN HIJO MENOR DE EDAD SE ENCUENTRAN EN
PUGNA?
8QD YH] GHOLPLWDGDV ODV OtQHDV GH LQWHUSUHWDFLyQ GH OD GRFWULQD HO 7ULEXQDO
Constitucional y la posicin divergente de la Sala Penal de la Corte Suprema,
UHWRPDUHPRV HO WHPD REMHWR GHO HQVD\R D Q GH DVXPLU XQD SRVLFLyQ DO
respecto.
El caso expuesto por el Juzgado de Neuqun resalta la opcin formulada por
los mdicos y los progenitores del nio a los efectos de que reciba cuidados
paliativos no invasivos, pues frente a la grave progresiva e irreversible
enfermedad que lo afecta, respecto de la cual no existe ninguna terapia
FXUDWLYDVyORFRUUHVSRQGtDUHDOL]DUODVPHGLGDVQHFHVDULDVDQGHTXHQRVHD
privado de confort fsico y espiritual, aliviando su sufrimiento y mejorando la
calidad de la vida remanente.
Los mtodos invasivos, este tipo de tratamiento recibe esta denominacin por
cuanto por las causas o sntomas de una enfermedad (apendicitis, peritonitis,
cncer, lcera, etc.) ser necesario hacer una abertura invasin a travs de
una ciruga; de all, se genera la denominacin. Donde existe mayor agresin
por la forma de intervencin quirrgica.
Mientras que los mtodos paliativos conllevan el mantenimiento de la salud
mediante medios menos agresivos utilizando el apoyo de los avances de la
tecnologa para conseguir los mejores tratamientos clnicos. En esta clase
de tratamiento no existe la intervencin quirrgica. A modo de ejemplo:
auscultar al paciente, la toma de placas de rayos x, etc.).
Como se puede apreciar estos ltimos no invaden el cuerpo con material
quirrgico.
Ahora bien, la enfermedad del nio denominada mucopolisacaridosis se
caracteriza por ser de curso crnico, progresivo, con gran variabilidad en la
gravedad y evolucin de los sntomas consiste en aspecto tosco, prominencia
frontal, pelo y cejas gruesas; pueden presentar cataratas, glaucoma,,
infecciones respiratorias repetidas.
En los pacientes con mucopolisacaridosis la muerte ocurre por falla cardiaca.
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SUMARIO
1. Introduccin. 1.1. Sobre el tema a tratar. 1.2. Contenido concreto y central del
WHPD2EMHWLYRGHODLQYHVWLJDFLyQDGHVDUUROODU/DVORVRItDVMXUtGLFDV
en el desarrollo histrico de la legislacin peruana. 2.1. El anteproyecto de
ley que instituye el delito de abandono de familia. 2.2. La Ley N 13906, Ley
Punitiva del Abandono Familiar. 2.3. El Cdigo Penal de 1991. El delito de
RPLVLyQGHDVLVWHQFLDIDPLOLDU6REUHODORVRItDMXULVSUXGHQFLDO6REUH
el Proyecto de Ley 391/2006-cr. sobre la prisin efectiva. 2.6. Sobre el proyecto
de Ley 2800/2008-cr. Los mecanismos para asegurar el cumplimiento de la
prestacin alimentaria. 3. conclusiones.
1. INTRODUCCIN
1.1. Sobre el tema a tratar
El presente trabajo gira alrededor de un tema principal: la continua
yuxtaposicin de la concepcin de los derechos humanos entre las
corrientes jusnaturalista y positivista en el devenir histrico del derecho
peruano, pero debido al universo amplio que ello acarrea y las exigencias
requeridas para la elaboracin de este trabajo nos centraremos en la
evolucin legislativa respecto a la punicin de las obligaciones alimenticias
en el derecho peruano.
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/DVFRUULHQWHVORVyFDVHQODOHJLVODFLyQSHUXDQDVREUHHOGHOLWRGHODRPLVLyQDODDVLVWHQFLD
IDPLOLDUHQODPRGDOLGDGGHLQFXPSOLPLHQWRGHREOLJDFLyQDSUHVWDUORVDOLPHQWRV
/LEURGH(VSHFLDOL]DFLyQHQ'HUHFKRGH)DPLOLD
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IDPLOLDUHQODPRGDOLGDGGHLQFXPSOLPLHQWRGHREOLJDFLyQDSUHVWDUORVDOLPHQWRV
/LEURGH(VSHFLDOL]DFLyQHQ'HUHFKRGH)DPLOLD
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8QHMHPSORGHHVWDLQMHUHQFLDORSRGHPRVYHUHQHO&yGLJR3HQDOGHDOSHQDUHVWHHODGXOWHULRFRPR
GHOLWR VLQ HPEDUJR QR OR WLSLFD HQ QLQJXQD SDUWH GH VX WH[WR VH VREUHHQWHQGtD TXH ORV MXULVWDV GH HVH
WLHPSRLQXHQFLDGRVSRUODHVFROiVWLFDKDEtDQHODERUDGRGLFKDQRUPDSDUWLHQGRGHODVYHUGDGHVUHYHODGDV
por los dogmas de la religin siendo estos el referente para determinar la existencia del delito y no la
WLSLFDFLyQSRVLWLYLVWD
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/DVFRUULHQWHVORVyFDVHQODOHJLVODFLyQSHUXDQDVREUHHOGHOLWRGHODRPLVLyQDODDVLVWHQFLD
IDPLOLDUHQODPRGDOLGDGGHLQFXPSOLPLHQWRGHREOLJDFLyQDSUHVWDUORVDOLPHQWRV
6LQHPEDUJRHOKHFKRGHH[LVWLUODWHUFHUDWLSLFDFLyQQRVLJQLFDXQDLUUXSFLyQ
brusca del positivismo secular, esta conducta se sanciona en su primera
aparicin como una falta correspondindole por pena prisin de 8 a 30 das,
mientras que su reincidencia constitua un delito castigado con prisin de
2 a 6 meses. Esta pena guarda un notorio contraste con las dos conductas
anteriores que consisten en prisin de 1 mes a 2 aos o multa de 100 mil soles
o ambos, y por si fuera poco contemplaba una pena accesoria, la privacin de
la patria potestad y de los derechos de familia es decir la excomunin familiar,
yendo mucho ms all pues tambin aada como pena accesoria la privacin
de los derechos polticos, es decir una moderna versin de una excomunin
poltica apartando al individuo de su status de ciudadano, de miembro de
una comunidad poltica.
Como puede observarse los creadores de este anteproyecto tenan muy
en claro que en materia de bienes jurdicos a ser protegidos por el Estado,
estos tenan mucho ms valor cuando se le afectaba en el incumplimiento
de la obligacin prstina, es decir como manifestacin natural y moral
nacida espontneamente de la realidad social de un todo ordenado por la
providencia; sucediendo que cuando esta obligacin se encontraba emanada
de un mandato del poder pblico su importancia era mucho menor. Este
sentido en la graduacin de las penas tena indudablemente una tendencia
jusnaturalista a concebir el incumplimiento de la asistencia familiar.
2WURSXQWRTXHH[SUHVDODORVRItDLPSHUDQWHVHHQFXHQWUDHQORVVXSXHVWRV
donde proceda la disminucin del poder punitivo. En efecto, el proyecto
desarrolla este tema basado en situaciones relacionadas al estatus procesal
del agente activo:
Si estaba sentenciado, y en el caso de incurrir en las dos primeras conductas, es
decir, el incumplimiento de la obligacin en su estado prstino, el sentenciado
podra sustituir la pena de privacin de la libertad por el ingreso a casas de
trabajo o institutos de readaptacin,
Si era inculpado, es decir la persona era objeto de la acusacin de este delito
en un procedimiento penal, la accin podra extinguirse por el perdn del
ofendido,
Sea inculpado o sentenciado y encontrndose en juicio por el incumplimiento
GHFXDOTXLHUDGHODVWUHVFRQGXFWDVWLSLFDGDVVHSRGUtDFRQFHGHUODOLEHUWDG
provisional con la condicin de que se cumplan los deberes familiares; otro
modo era cuando el inculpado no haba sido procesado anteriormente con el
mismo delito y falta,
/LEURGH(VSHFLDOL]DFLyQHQ'HUHFKRGH)DPLOLD
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/DVFRUULHQWHVORVyFDVHQODOHJLVODFLyQSHUXDQDVREUHHOGHOLWRGHODRPLVLyQDODDVLVWHQFLD
IDPLOLDUHQODPRGDOLGDGGHLQFXPSOLPLHQWRGHREOLJDFLyQDSUHVWDUORVDOLPHQWRV
ORVRItDVSXHVSUHVFULEHODLQH[LJLELOLGDGGHHVWRVUHTXLVLWRVVLHOGHPDQGDGR
ha simulado otro proceso de alimentos en connivencia con tercera persona
o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, es decir slo en este
caso especial se poda tutelar la obligacin natural en su forma prstina sin
QHFHVLGDGGHODSUHYLDFDOLFDFLyQFRPRWDOSRUHO(VWDGR
Respecto al aplacamiento de la ira punitiva:
a) Esta Ley no menciona el perdn, sino el desistimiento del agraviado si este
fuera mayor de edad, lo cual causa que se corte el proceso.
b) Asimismo para los condenados se establece la reduccin de la pena a la mitad
siempre y cuando estos paguen las pensiones adeudadas y garanticen las
futuras a satisfaccin del juez, implicando tambin este hecho su libertad
SURYLVLRQDOEDMRFDXFLyQ(VGHQRWDUTXHHVWRVEHQHFLRVVHFDQFHODUDQVL
el responsable vuelve a incumplir con su obligacin alimentaria.
Puede notarse el avance de las ideas positivas en este dispositivo legal
si se le compara con el anteproyecto presentado casi una dcada atrs, en
ste la obligacin prstina y la judicializada coexistan dando una marcada
preferencia a la puramente natural, mientras que ahora este dispositivo legal
establece la proteccin de la obligacin puramente natural pero slo como
una excepcin ante la cual se inaplican las reglas especiales de procedencia
HVWLSXODGDVSDUDHVWHGHOLWRHQHVSHFtFR
Asimismo la ley ya no adopta la sustitucin de la pena como si era en el
anteproyecto, pero si recoge el aporte consistente en la libertad provisional
en caso de que el responsable cumpla con cancelar la totalidad de la deuda de
los alimentos. Y sobre la cuestin del perdn del ofendido que el anteproyecto
menciona, esta ley lo equipara al desistimiento procesal pero slo del mayor
de edad, es decir trata de dar a entender que el perdn como mbito de la
esfera privada ya no es relevante para el nuevo derecho positivista.
Por lo que podemos concluir que la ley punitiva del abandono familiar
HUD LJXDO TXH HO DQWHSUR\HFWR XQD KHFKXUD OHJDO GH SRVLFLRQHV ORVyFDV
yuxtapuestas que convivan en este cuerpo legal, diferencindose en el hecho
de que inclinaba la balanza a favor de las posiciones positivistas. Esta ley
seria posteriormente derogada expresamente por la Primera Disposicin
Derogatoria del Decreto Legislativo N 768, publicado el 4 de marzo de
1992 y vigente al 1 de enero de 1993, dispositivo que tambin estipulaba que
quedaban igualmente derogadas las normas que establezcan procedimientos
preferentes o especiales para el pago de obligaciones o para la ejecucin
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puro y prstino, ni siquiera como una excepcin. Es tal como lo explica Salinas
Siccha en su obra sobre el Derecho Penal:
SDUD OD FRQJXUDFLyQ GHO GHOLWR HQ KHUPHQpXWLFD UHVXOWD LQGLVSHQVDEOH OD
SUHH[LVWHQFLDGHXQSURFHVRFLYLOVREUHDOLPHQWRVHQHOFXDOXQMXH]QDWXUDOKD
precisado el deber de asistencia inherente a la institucin familiar; de ese modo
la obligacin de asistencia tiene que ser precisada mediante resolucin judicial
FRQVHQWLGD6LQSUHYLRSURFHVRVREUHDOLPHQWRVHVLPSRVLEOHODFRPLVLyQGHOLOtFLWR
penal de omisin de asistencia familiar. (Salinas: 2007, 400)
Es decir slo serian alcanzadas por la proteccin del derecho punitivo el
incumplimiento de las obligaciones familiares de asistencia que hayan sido
SUHYLDPHQWHFDOLFDGDVSRUXQ-XH]QDWXUDOGHXQSURFHVRGHDOLPHQWRV
Ntese como la normativa actual es una depuracin de los aportes
jusnaturalistas de la legislacin anterior, pues ya no admite la proteccin
de la obligacin prstina a la cual an no ha alcanzado el mandato judicial,
asimismo no admite las opciones del perdn y del arrepentimiento como
modos de atenuar el poder punitivo del Estado.
Pero ah no se agota la postura positivista de la norma, el tema del bien jurdico
tutelado nos hace ver que al consistir este en el deber de asistencia, auxilio o
socorro que tienen los componentes de una familia entre s4, y al condicionar
esto al deber revestido por un mandato judicial, se estara paulatinamente
caminando hacia el mandato judicial como bien jurdico, lo cual terminara
por desnaturalizar el instituto.
Es all donde aparecen estos dos proyectos de ley con los cuales iniciamos
HVWDLQYHVWLJDFLyQORVFXDOHVVHUiQGHQLWLYDPHQWHDQDOL]DGDVHQHVWHWUDEDMR
no sin antes hacer un anlisis de la doctrina jurisprudencial contrapuesta en
torno a esta materia.
6REUHODORVRItDMXULVSUXGHQFLDO
En el ao 2002 la Fiscal Tapia public un interesante trabajo sobre dos
ejecutorias consideradas contradictorias entre s, pues aunque ambas conocan
el caso del cumplimiento parcial de la obligacin alimenticia una absolva al
procesado mientras la otra lo condenaba.
4
Este deber a su vez consiste en la obligacin de cumplir con los requerimientos econmicos que sirvan para
satisfacer las necesidades bsicas de supervivencia determinados miembros de la familia (Salinas: 2007, 402).
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c) La discrecionalidad permitida al juzgador para ejercer el poder punitivo sin perjuicio de establecer
medidas razonables para su ejercicio, as como la garanta del procesado de que slo se le abrir
instruccin por deudas alimentarias derivadas de un mandato judicial.
El encontrarse elaborada en base a valores constitucionales que complementan ms que desvirtuar los
QHVTXHSHUVLJXHQORVSULQFLSLRVSRVLWLYLVWDVTXHLQIRUPDQODDFWXDOOHJLVODFLyQSHQDO
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TERCERA PARTE
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para ella y sus hijos, que se tramit como Expediente N 177-1997. Desde
entonces el actor jams se ha preocupado por sus hijos, nunca los visit y
menos les dio orientacin alguna. Tampoco la visitaba cuando nacieron los
menores y, por el contrario, ha sido la demandada que se dedic a la crianza
de aqullos, siendo que en la actualidad se dedica a vender fruta y lo poco que
gana no le alcanza para subsistir ya que paga los estudios de su hijo James
5HQp TXLHQ VH HGXFD HQ HO &(352 +RUDFLR =HYDOORV *DPHV GH 5REHUW TXH
est preparndose en la academia, y de Mirian que cursa el cuarto ao de
secundaria. Por tal motivo, solicita que subsista la pensin alimenticia a su
favor.
3.2. Reconvencin
Interpone reconvencin para que el demandante la indemnice por el dao
moral y personal, y le pague por concepto de indemnizacin de daos
y perjuicios la suma de S/.250,000.00 (doscientos cincuenta mil nuevos
soles). Como sustento de su pretensin reconvencional, reitera que ella
envi dinero a su cnyuge para solventar sus estudios y manutencin
en la ciudad de Juliaca, mientras ella sigui trabajando en la chacra. El
UHFRQYHQLGR VLHPSUH OD DPHQD]DED FRQ DEDQGRQDUOD \ DUPDED TXH
tena otras mujeres que podan mantenerlo, y por el temor de que l la
abandonara con sus hijos tuvo que prestarse dinero de diversas personas
y familiares para remitrselo. Cuando la suscrita quiso viajar a Juliaca el
demandante se lo prohiba, y cuando tuvo su primer trabajo en la Escuela
de Huancho y fue a visitarlo, el demandante se molest y la avergonz,
al extremo de llegar a golpearla hasta dejarla inconsciente, y fueron los
dems profesores quienes la auxiliaron, tal como se corrobora con el
FHUWLFDGRPpGLFR\ODFRQVWDQFLDH[SHGLGDSRUHO'LUHFWRUGHOD(VFXHOD
que acompaa a la demanda. Luego se enter que la razn de los golpes
fue porque el demandante haba dicho a todos que era soltero y no tena
ningn compromiso. Lo cierto es que l no quera contraer matrimonio con
HOODSHVHDOFRPSURPLVRTXHKDEtDDVXPLGRSHURQDOPHQWHORKL]RSRU
exigencia de los padres de la demandada.
Agrega que los maltratos fsicos sucedieron continuamente, e incluso
el demandante lleg a agredir a su hijo mayor, Adn, y a botarlo de la
FDVD $VLPLVPR UHHUH TXH ORV ELHQHV JDQDQFLDOHV DGTXLULGRV GXUDQWH HO
matrimonio, como son cinco mquinas de tejer y doscientos veinticinco
YDULOODV GH HUUR SDUD FRQVWUXFFLyQ IXHURQ YHQGLGDV SRU HO GHPDQGDQWH
DGHPiVGHTXHVHOOHYyHOGLQHURDKRUUDGRDVFHQGHQWH86GHMiQGROD
en el ms completo abandono moral y material.
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El actor la ha dejado para irse con una profesora llamada Natividad, y reitera
que nunca volvi a preocuparse por sus hijos ni a visitarlos, siendo que el
mayor de ellos, Adn, tuvo que dejar sus estudios universitarios a medias.
Actualmente, la reconviniente padece de dolencias cerebrales y se le ha
ordenado efectuar una tomografa cerebral a la que no puede acceder por ser
costoso dicho examen.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Por sentencia de 29 de enero del 2009, corriente a fojas 313 se GHFODUD)81'$'$
la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho; en consecuencia,
',68(/72 HO YtQFXOR PDWULPRQLDO FHOHEUDGR HQWUH ODV SDUWHV )(1(&,'2 HO
rgimen de sociedad de gananciales, ORDENNDOSE la inscripcin de la
SUHVHQWHHQHOUHJLVWURSHUVRQDO)81'$'$ODSUHWHQVLyQGHUpJLPHQGHYLVLWDV
HQ WDO VHQWLGR $8725,=$ DO GHPDQGDQWH TXH YLVLWH D VXV PHQRUHV KLMRV ORV
das sbados de cada semana entre las ocho y diecisiete horas, siempre que no
SHUMXGLTXHVXVHVWXGLRVQLDOWHUHVXQRUPDOGHVHQYROYLPLHQWR)81'$'$(1
PARTE la reconvencin sobre indemnizacin de dao moral, en consecuencia
ORDENA que el demandante indemnice a favor de la demandada la suma de
S/.10,000.00 (diez mil nuevos soles), los que se harn efectivos en ejecucin de
sentencia; sin costas ni costos.
Se ha establecido en esta sentencia que las partes se encuentran separadas
GH KHFKR SRU PiV GH FXDWUR DxRV LQLQWHUUXPSLGRV SXHV DVt OR KDQ DUPDGR
el demandante y la demandada en sus escritos de demanda y contestacin
respectivamente, y se corrobora con la copia de la sentencia del 18 de agosto
de 1997 recada en el proceso N 84-97, obrante a fojas 04 y 05 del Expediente
acompaado N 177-1997, en el que se consigna que en esa fecha las partes ya
no viven juntas; a ello se suman las declaraciones testimoniales de Reymundo
Ortiz Sacaca y Juana Yucra de Condori brindadas en la Audiencia de Pruebas
cuya acta obra a fojas 146 y siguientes, quienes dan fe de la separacin de los
contrayentes por un periodo superior a cuatro aos.
Asimismo, se ha acreditado que la demandada inici un proceso de alimentos en
el que se ha dispuesto que el demandante acuda con una pensin alimenticia a la
demandada, en la que se encuentra al da, as aparece del Expediente N 177-1997
sobre prorrateo de alimentos seguido por Catalina Ortiz de Huaquipaco contra
Julia Hancco de Huaquipaco, el mismo que ha concluido con homologacin
de conciliacin asignndole el 10% del haber mensual del ingreso que percibe
el demandado >GHEH GHFLU @ tal como consta de fojas 52 a 54 del citado
H[SHGLHQWHGHVFXHQWRTXHVLJXHYLJHQWHFRPRX\HGHODFRSLDOHJDOL]DGDGHOD
boleta de pago de fojas 186.
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De fojas 59 a 61: Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas 11 de octubre de 1983, 14 de
mayo de 1984 y 11 de junio de 1989. A fojas 62: Carta remitida por el demandante al padre de la demandada
Raymundo Ortiz con fecha 21 de junio de 1983. De fojas 63 a 68: Cartas remitidas por el demandante a
la demandada con fechas 16 de diciembre de 1980, 18 de enero, 08 y 21 de julio de 1981, 03 de mayo y 21
de junio de 1983. De fojas 69 a 72: Recibos de prstamos realizados por distintas personas a favor de la
demandada, con fechas 12 de julio y 25 de diciembre de 1984, 20 de mayo y 12 de junio de 1985.
A fojas 73: Citacin Policial con motivo de la denuncia interpuesta por la demandada contra el demandante
por Violencia Familiar (maltrato fsico), su fecha 31 de marzo de 1997. A fojas 74: Acta de Conciliacin
ante el Fiscal Provincial Civil de San Romn Juliaca, su fecha 07 de octubre de 1996, respecto de la
denuncia por Violencia Familiar (maltrato fsico y psiclogico) interpuesta por la demandada. A fojas 75:
Documento Privado de Transaccin Extrajudicial de fecha 18 de octubre de 1995, relativo a las agresiones
fsicas sufridas por la demandada, de parte del demandante, el da 17 de octubre del mismo ao. A fojas
76: Acta de Compromiso y Desistimiento del 27 de diciembre de 1995, sobre la denuncia por maltratos
fsicos y psicolgicos sufridos por la demandada y sus hijos. De fojas 77 a 79: Manifestaciones recogidas
entre el 20 y el 22 de diciembre con motivo de la denuncia policial interpuesta por la demandada contra el
demandante por maltratos fsicos y psicolgicos sufridos por la citada demandada y sus hijos. A fojas 80 y
81: Denuncia penal por faltas contra la persona presentada por la demandada en contra del demandante. A
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De fojas 53 a 55: Constancia de estudios escolares y pre-universitarios de tres de sus cuatro hijos. A fojas
56: Carnet pre-universitario. A fojas 57: Boleta de pago de matrcula en centro pre-universitario. A fojas
&RQVWDQFLDH[SHGLGDSRUHO3UHVLGHQWHGHOD8UEDQL]DFLyQ6DQ)UDQFLVFRGHO'LVWULWRGH-XOLDFDTXHGD
cuenta del abandono sufrido por la demandada, y que ha sido ella quien se ha hecho cargo del cuidado de
sus hijos.
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ODUHFRQYHQFLyQSRUGDxRV\SHUMXLFLRVVHVXVWHQWyHQVXSUHVXQWDLQGHOLGDG
con otra mujer, lo que no fue acreditado por la demandada, pero s se prob que
el matrimonio se llev adelante por presin de los padres de aqulla, ms an si
cumple legalmente con prodigar alimentos a la demandada y a sus hijos.
Agrega que la Sala Superior ha llegado a la conviccin de que la inocente y
perjudicada es la demandada cuando en realidad no se prob las causales
determinantes de los daos y perjuicios del dao moral expuesto; no se demostr
en ningn extremo que el suscrito hubiese contrado compromiso con otra mujer,
como sera con una partida de nacimiento del hijo adulterino; existiendo frondosa
jurisprudencia al respecto como la dictada por la Corte Superior de Justicia de
Arequipa en el Expediente N 2003-00512. Igualmente hay contravencin del
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, pues las sentencias
expedidas por el Juez y la Sala Superior son contradictoras, por cuanto el
-X]JDGRQRVHSURQXQFLDVREUHODVXSXHVWDLQGHOLGDGGHOUHFXUUHQWHPLHQWUDV
que la Sala asevera la inocencia y perjuicios supuestos de la demandada, por lo
que no existe una adecuada motivacin de la sentencia conforme lo disponen los
artculos 121 y 139 de la Constitucin Poltica.
1R REVWDQWH ODV GHFLHQFLDV DQRWDGDV OD 6DOD 6XSUHPD HVWLPy OD SURFHGHQFLD
H[FHSFLRQDOGHOUHFXUVRGHFDVDFLyQDQGHYHODUSRUODDGHFXDGDDSOLFDFLyQ
GHOGHUHFKRREMHWLYRHVSHFtFDPHQWHGHODUWtFXOR$GHO&yGLJR&LYLOSRUOR
que invocando la facultad excepcional prevista en el artculo 392-A del Cdigo
Procesal Civil, de conformidad adems con el artculo 391 del mismo Cdigo,
declararon procedente el recurso de casacin interpuesto por Ren Huaquipaco
Hanco, mediante resolucin de fojas 34 del cuaderno de casacin, del 16 de
noviembre del 2010.
II. DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO Y
ANTECEDENTES
3RUUHVROXFLyQGHOGHQRYLHPEUHGHOSXEOLFDGDHQHO'LDULR2FLDO(O
Peruano el da 03 de diciembre del 2010 la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, convoc a la Sala Civil Permanente de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica a sesin de Pleno Casatorio para
llevar a cabo la vista de la causa del presente proceso, la misma que se realiz
el 15 de diciembre del 2010 a horas diez de la maana.
Entre los diversos expedientes elevados en casacin ante este Supremo
Tribunal, se ha advertido que, de forma continua y reiterada, los Juzgados y
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VLJQLFDGR\DOFDQFHVGHODIyUPXODSROtWLFDGHO(VWDGRGHPRFUiWLFR\VRFLDO
de Derecho.
La doctrina7 considera como elementos esenciales del postulado del Estado de
Derecho, los siguientes: a) la justicia y seguridad jurdica, b) la Constitucin
como norma suprema, c) la divisin de poderes, d) la proteccin de los
derechos fundamentales, e) la vinculacin de los poderes pblicos al derecho
(a la ley), f) la tutela judicial y vertiente procedimental de los derechos
fundamentales; a los cuales se podra agregar el control jurisdiccional de los
actos de la administracin, el control constitucional de las leyes, entre otros8.
Como se ha anotado, la doctrina considera que un elemento esencial del Estado
de Derecho es la tutela judicial de los derechos fundamentales; propiamente
GLUtDPRV TXH GLFKR HOHPHQWR HVWi FRQJXUDGR SRU OD WXWHOD MXULVGLFFLRQDO
efectiva de todos los derechos y libertades, y dentro de ellos especialmente de
los derechos fundamentales.
2. 8QDWXWHODMXULVGLFFLRQDOHIHFWLYDUHTXLHUHHQWUHRWUDVFRVDVXQSURFHVRFRQ
un mnimo de garantas que hagan posible un juzgamiento justo e imparcial;
esta necesidad nos lleva a buscar y postular un modelo procesal que responda
a estas exigencias, pues sera vano reconocer derechos en la Constitucin
cuando ellos no pueden hacerse efectivos en un proceso jurisdiccional; de all
que las garantas dentro un marco del Estado de Derecho () se revela en
la aceptacin del postulado segn el cual los procedimientos deben ser puestos
al servicio de los contenidos, desde el momento en que aqullos son nada ms
que medios LQVWUXPHQWDOHVDOVHUYLFLRGHFLHUWDVQDOLGDGHV9.
3. Nuestra Carta Fundamental (artculo 43) acoge la frmula poltica compleja,
integrada por dos frmulas simples: Estado democrtico de Derecho y Estado
social de Derecho10.
7
9
10
Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde. 0DQXDOGH'HUHFKR&RQVWLWXFLRQDO, segunda edicin, Madrid, Marcial
Pons, 2001, pp. 493 y ss.
Jorge Reinaldo Vanossi enumera como elementos del Estado de Derecho, los siguientes: soberana popular,
creacin del derecho por intervencin o representacin de los gobernados, predominio del consenso sobre
la coercin en la gestin de las decisiones polticas fundamentales, separacin y distribucin de poderes,
limitacin y control del poder, independencia del controlante respecto del controlado, libertades individuales
y derechos sociales, pluralismo de partidos (ideas) y de grupos (intereses), posibilidad permanente de
alternancia en el acceso de poder, responsabilidad de los gobernantes, rgimen de garantas y relativizacin
GHORVGRJPDVRFLDOHV(QEl Estado de Derecho en el Constitucionalismo Social, tercera edicin, Buenos Aires,
(GLWRULDO8QLYHUVLWDULDGH%XHQRV$LUHV(XGHEDSS
Vanossi, Jorge Reinaldo. Ob. Cit., p. 50.
Constitucin, artculo 43.- Tipo de Estado y Gobierno. La Repblica del Per es democrtica, social,
independiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
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ayuda para los dbiles y su proteccin. La clusula del Estado social fue una
va para la integracin de la clase trabajadora en el estado constitucional y el
sistema parlamentario14.
Hberle precisa adems que Dicho ptimo (o mnimo) de regulacin de la
justicia social corresponde hoy al estndar del tipo de Estado Constitucional,
por ejemplo, mediante derechos justiciables a un mnimo econmico
existencial, a la proteccin de la salud, a la proteccin de la familia y a la
garanta de condiciones de trabajo humanas15.
Como puede apreciarse, una de la notas caractersticas del Estado social
de Derecho es la promocin y proteccin de los sectores sociales menos
favorecidos, brindando particularmente una especial proteccin a la familia,
FX\RVGHUHFKRVPDWHULDOHVHQFRQVHFXHQFLDGHEHQLQXLU\PRGXODUHOWLSR
de normatividad procesal (clere), la naturaleza de la tutela jurisdiccional
(especialmente efectiva y muchas veces urgente), que hagan viable esta
promocin y proteccin.
5. La Constitucin Poltica impone al Estado y a la comunidad el deber de
brindar una especial proteccin a los nios, adolescentes, a los ancianos y
madres en situacin de abandono. Tambin se extiende esta proteccin a la
familia y al mismo matrimonio16.
Si revisamos la normatividad relacionada con los temas de familia, tanto
en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, el Cdigo Civil y el Cdigo
Procesal Civil, podemos llegar a la conclusin de que las normas jurdicas
referidas a los derechos, deberes y obligaciones derivados de las relaciones
familiares estn inspirados en la clusula compleja del Estado democrtico
y social de Derecho, acogindose el principio de igualdad material antes que
el de igualdad formal, la socializacin del proceso, el principio del inters
superior del nio y del adolescente, las facultades tuitivas del Juez en los
procesos donde se ventilan derechos sobre familia, especialmente referidos
a los nios, ancianos y madres abandonadas moral o materialmente, entre
otros.
14
15
16
Hberle, Peter. El Estado Constitucional 0p[LFR 7UDGXFFLyQ GH +pFWRU )L[)LHUUR 8QLYHUVLGDG 1DFLRQDO
Autnoma de Mxico, 2001, p. 225.
Ob.cit. p. 226.
Constitucin, artculo 4.- Proteccin del nio, madre, anciano, familia y el matrimonio. La comunidad y el
Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono.
Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos
naturales y fundamentales de la sociedad.
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Al igual que este autor, Mirta Mangione Muro20 resalta el hecho de que las
normas de derecho de familia adems de ser de derecho privado son tambin
de orden pblico y hacen que conlleven caractersticas especiales, tales como la
limitacin del principio dispositivo, asignacin del proceso de conocimiento,
la competencia de los rganos en materia civil21, el reconocimiento de
litisconsorcio pasivo22, la intervencin del Ministerio Pblico, entre otros.
7. En cuanto a la limitacin del principio dispositivo debe sealarse que por
el mismo se entiende al principio de iniciativa e impulso de parte, esto es, a
aquel que deja librado a las partes la disponibilidad del proceso, de tal manera
que corresponde slo a ellas iniciar el proceso, formular sus peticiones,
GHVLVWLUVHGHHOODV\RIUHFHUSUXHEDVTXHVXVWHQWHQORVKHFKRVTXHFRQJXUDQ
su pretensin. En materia civil este principio es muy amplio, se apoya sobre
la suposicin de que en aquellos asuntos en los cuales slo se dilucida el
inters privado, los rganos del poder pblico no pueden ir ms all de lo
que desean los particulares, pero en los procesos de estado prevalecen los
poderes del Juez, fundado en el inters social comprometido, que hace que las
facultades de las partes se limiten o se suprimen23.
Intervencin del Ministerio Pblico: Interviene en estos procesos en defensa
del inters social y de la familia como clula bsica de la sociedad, adems de
ejercer la defensa de los menores, sea como parte del proceso (invalidez de
matrimonio, divorcio, etc.) o como dictaminador (cuando estn involucrados
menores), conforme a los supuestos establecidos en la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico aprobado por Decreto Legislativo 052.
2. EL PRINCIPIO DE SOCIALIZACIN DEL PROCESO Y LOS
PROCESOS DE FAMILIA
8. Nuestro sistema procesal civil reconoce este principio, desde luego en
el marco del Estado democrtico y social de Derecho. Previene que el Juez
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Cdigo Procesal Civil, artculo VI del Ttulo Preliminar.- Principio de socializacin del proceso.
El Juez debe evitar que las desigualdades entre las personas por razones de sexo, raza, religin, idioma o
condicin social, poltica o econmica, afecte el desarrollo o resultado del proceso.
25
El principio-derecho de igualdad material impone que se trate por igual a los que son iguales, y se d
un tratamiento distinto a los que son diferentes, siempre que estas diferenciaciones obedezcan a razones
objetivas y razonables, caso contrario se incurrir en un trato discriminatorio, con vulneracin al derecho de
igualdad ante la ley. Por otra parte, la misma Carta Poltica prohbe que por ley se establezcan diferencias
por razn de las personas, pero admite tales diferencias en atencin a la naturaleza de las cosas (artculo
103).
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Cfr. Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto. 7HRUtD \ 3UiFWLFD GH OD 7XWHOD -XULVGLFFLRQDO, traduccin Juan Jos
Monroy Palacios, Lima Per, Librera Communitas E.I.R.L. 2008, p. 163.
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34
Morello, Augusto M. /D SUXHED WHQGHQFLDV PRGHUQDV, segunda edicin ampliada, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2001, pp. 98-99.
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36
Cfr.: Plcido Vilcachagua, Alex F. 0DQXDOGH'HUHFKRGH)DPLOLD, primera edicin, Lima, Gaceta Jurdica S.A.,
2001, pp. 41-42.
Hinostroza Minguez, Alberto. Sujetos del Proceso Civil, primera edicin, Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2004, pp.
352-353.
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Para Augusto Csar Belluscio resulta evidente la tendencia de los pases de dar mayor cabida al llamado
divorcio-remedio, inclusive de suprimir toda posibilidad de indagacin de culpas. Al respecto ha sealado:
(QORV~OWLPRVDxRVHQ(XURSDRFFLGHQWDO\HQ(VWDGRV8QLGRVGH$PpULFDVHKDPDQLIHVWDGRXQDIXHUWH
tendencia a llevar hasta sus ltimas consecuencias el criterio del divorcio-remedio, admitindolo sobre la
base de la irremediable desunin entre los esposos. Aun cuando en unos se mantenga tambin la posibilidad
de que uno de los esposos lo obtenga sobre la base de la inconducta de otro, en otros a partir de las nuevas
legislaciones de Alemania, Suecia y de algunos Estados norteamericanos se ha suprimido inclusive toda
posibilidad de indagacin de culpas. (Ob. Cit., p. 426).
44
%RVVHUW *XVWDYR $ \ (GXDUGR $ =DQQRQL 0DQXDO GH 'HUHFKR GH )DPLOLD, pp. 330-332. Vase tambin:
0DOOTXL5H\QRVR0D[\(OR\0RPHWKLDQR=XPDHWD'HUHFKRGH)DPLOLD, editorial San Marcos, Lima, 2001,
pp. 520-523.
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=DQQRQL (GXDUGR $ 'HUHFKR &LYLO GHUHFKR GH IDPLOLD Tomo 2, cuarta edicin actualizada y ampliada,
primera reimpresin, Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 2002, p. 76.
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Varsi Rospigliosi, Enrique. 'LYRUFLR)LOLDFLyQ\3DWULD3RWHVWDG, Lima, Editora Jurdica Grijley, 2004, p. 41.
Cfr.: Plcido Vilcachagua, Alex P. 0DQXDOGH'HUHFKRGH)DPLOLD, Ob. Cit., p. 211.
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Con respecto a la presunta vulneracin del principio de irretroactividad de la ley, la Sala Civil Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N 3654-2009 (Lima), publicada el 28 de febrero del 2011,
ha sealado que: En la Primera Disposicin Complementaria y Transitoria de la referida Ley (27495) se
prescribe que la norma se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada
en vigencia; por tanto, si las partes, a la fecha de entrada en vigencia de la ley, cumplan con el plazo
establecido por sta, podan interponer su demanda amparndose en dicha causal; razonamiento que ha
sido igualmente referido por esta Sala Suprema en la Casacin nmero dos mil doscientos noventa y cuatro
dos mil cinco (Lima). En el caso de autos, la propia recurrente ha reconocido que se encuentra separada
de hecho del actor desde el ao mil novecientos setenta y dos, por lo que a la fecha de interposicin de
la demanda (el uno de setiembre del ao dos mil cinco) ya haba transcurrido en exceso el plazo mnimo
establecido en la ley, por lo que este argumento de defensa debe ser desestimado.
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QXHYDOH\VHGHFODUDLQFRPSDWLEOHRFXDQGRSHUVLJXHQXQGHVLJQLRLQWHUSUHWDWLYRR
DFODUDWRULR53.
7.3. Concepto de la causal de separacin de hecho
33. Se ha conceptuado el divorcio por la causal de separacin de hecho
GH GLYHUVDV PDQHUDV $Vt VH DUPD TXH /D VHSDUDFLyQ GH KHFKR HV OD
situacin fctica en que se encuentran los cnyuges que, sin previa decisin
jurisdiccional, quiebran el deber de cohabitacin de forma permanente,
VLQ TXH FDXVD MXVWLFDGD GH IRUPD DOJXQD LPSRQJD WDO VHSDUDFLyQ VHD SRU
voluntad de uno o de ambos esposos54.
Tambin se asevera que la separacin de hecho es () el estado jurdico en
que se encuentran los cnyuges, quienes sin previa decisin jurisdiccional
GHQLWLYDTXLHEUDQHOGHEHUGHFRKDELWDFLyQHQIRUPDSHUPDQHQWHVLQTXH
una necesidad jurdica lo imponga ya sea por voluntad de uno [o] de ambos
esposos ()55.
(VWD&RUWH6XSUHPDGH-XVWLFLDHQUHLWHUDGDMXULVSUXGHQFLDKDGHQLGRDHVWD
causal como: () la interrupcin de la vida en comn de los cnyuges, que
se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos56.
7.4. Naturaleza jurdica de esta causal
34. La naturaleza jurdica de la causal, prima facie, es la de ser una causal
REMHWLYDHVGHFLUTXHVHFRQJXUDFRQODVRODFRPSUREDFLyQGHOKHFKRGHOD
53
54
55
56
Espinoza Espinoza, Juan. /RV 3ULQFLSLRV FRQWHQLGRV HQ HO 7tWXOR 3UHOLPLQDU GHO &yGLJR &LYLO 3HUXDQR GH ,
VHJXQGDHGLFLyQ/LPD)RQGR(GLWRULDOGHOD3RQWLFLD8QLYHUVLGDG&DWyOLFDGHO3HU~SS
Tambin ha sealado Alex Plcido Vilcachagua: Esta referencia al tiempo transcurrido en la separacin
de hecho, preexistente a la vigencia de la citada norma, fue cuestionada por considerrsela contraria al
principio de irretroactividad de la ley. No obstante, la sugerencia de una prohibida aplicacin retroactiva
de la norma debe ser descartada por cuanto no se est frente a hechos, situaciones o relaciones jurdicas
que hubieren consumado sus consecuencias con anterioridad a la dacin de la norma. Por el contrario, la
evidencia de la continuidad de tales consecuencias durante la existencia de la norma, demuestra que se
est frente a un caso de aplicacin inmediata de la ley. En: Separacin de Hecho: Divorcio-culpa o Divorcioremedio?'LNp3RUWDOGH,QIRUPDFLyQ\2SLQLyQ/HJDOGHOD3RQWLFLD8QLYHUVLGDG&DWyOLFDGHO3HU~http://
dike.pucp.edu.pe/doctrina/civ_art45.PDF, p. 15.
Azpiri, Jorge O. 'HUHFKRGH)DPLOLD Buenos Aires, Editorial Hammurabi S.R.L., 2000, p.256.
Kemelmajer de Carlucci, Ada. 6HSDUDFLyQGHKHFKRHQWUHFyQ\XJHV, Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo
y Ricardo Depalma, 1978, p. 3.
Entre otros, la Casacin N 1120-2002 (Puno) y la Casacin N 784-2005 (Lima), ambas expedidas por la
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Particularmente, en la Casacin N 157-2004 (Cono
Norte), publicada el 28 de febrero del 2006, se ha establecido que: El artculo 333 inciso 12 del Cdigo Civil
() regula la causal de separacin de hecho, la que se presenta como el incumplimiento del deber marital
GHFRQYLYHQFLD\GHODYLGDHQFRP~QTXHWLHQHQORVFyQ\XJHVDQGHDSDUWDUVHHOXQRGHORWUR\DVHD
por decisin mutua o unilateral, sin que exista una decisin judicial previa.
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Con relacin a este elemento material, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la
Casacin N 157-2004 (Cono Norte), citada en la referencia anterior, ha establecido que: Este deber, llamado
WDPELpQGHEHUGHFRKDELWDFLyQVLJQLFDODREOLJDFLyQTXHWLHQHQORVHVSRVRVGHYLYLURKDELWDUMXQWRVHQ
HO GRPLFLOLR FRQ\XJDO (O VLJQLFDGR GH HVWH GHEHU QR GHEH VHU UHVWULQJLGR DO FRQFHSWR GH OD REOLJDFLyQ
marital, dicho de otra forma, el dbito sexual, pues la doctrina reciente estima que dicho deber se extiende
a la obligacin entre otros que tienen los esposos de compartir la mesa o el techo.
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puede ser interpretada como no habitar bajo un mismo techo, sino como
abdicacin total y absoluta de los deberes matrimoniales58.
7.5.2. Elemento psicolgico
37. Se presenta este elemento cuando no existe voluntad alguna en los cnyuges
sea de ambos o de uno de ellos para reanudar la comunidad de vida (animus
separationis). Por tanto, no puede alegarse la separacin de hecho como causal
de divorcio cuando sta se produzca, por ejemplo, por cuestiones laborales, o
por una situacin impuesta que jurdica o tcticamente sea imposible eludir,
como el caso de la detencin judicial; o en el supuesto en que el cnyuge
viaja al extranjero para ser intervenido quirrgicamente o por razones de
HVWXGLR6LQHPEDUJRFHVDGDFXDOTXLHUDGHHVWDVFLUFXQVWDQFLDVMXVWLFDWRULDV
el consorte est obligado de retornar fsicamente al hogar conyugal, y en el
VXSXHVWRGHQRKDFHUORVHFRQJXUDUiODFDXVDOGHVHSDUDFLyQGHKHFKR
Analizando los alcances de la Tercera Disposicin Complementaria y
7UDQVLWRULD GH OD /H\ 4XLVSH 6DOVDYLOFD UHHUH TXH QR VH
FRQJXUDODFDXVDOFXDQGRHOcorpus separationis se produce como resultado
de una actividad la laboral que indirectamente revela la presencia de
una affectio maritalis. La disposicin tercera slo se limita a este supuesto
de hecho pero no queda claro si tal enunciacin es de carcter numerus
clausus o si por el contrario va interpretacin extensiva considerando la
racionalidad de la norma es correcto comprender toda situacin que revele
inequvocamente la presencia de la affectio maritalis como el supuesto de
viaje por tratamiento de enfermedad y otras actividades que no excluyen
el animus de comunidad de vida. Creemos que esta es la interpretacin
ms coherente59. En el mismo sentido Plcido Vilcachagua seala que la
citada Disposicin Transitoria debe interpretarse en forma concordada con
HO DUWtFXOR GHO &yGLJR &LYLO UHIHULGR D ORV FDVRV HQ TXH VH MXVWLFD OD
suspensin temporal de la cohabitacin y que exigen el traslado de uno de
&IU =DQQRQL (GXDUGR $ 'HUHFKR &LYLO 'HUHFKR GH )DPLOLD Tomo 2, pp. 117-118. Sin embargo, Plcido
Vilcachagua ha expresado su discrepancia con esta posicin, sealando que: () se sostiene que no existe
LPSHGLPHQWRSDUDTXHODVHSDUDFLyQGHKHFKRVHFRQJXUHYLYLHQGRDPERVFyQ\XJHVHQHOPLVPRLQPXHEOH
pero en habitaciones diferentes. Sin embargo, en tal supuesto no se ha incumplido el deber de cohabitacin.
(QGHQLWLYDHQWDOFDVRVHLQFXPSOLUtDQRWURVGHEHUHVFRQ\XJDOHVFRPRORVGHUHVSHWRUHFtSURFRVDVLVWHQFLD
espiritual y sostenimiento material; situaciones todas ellas, que acreditaran otras causales de separacin
de cuerpos o divorcio, pero no la que se comenta. (Separacin de Hecho: Divorcio-culpa o Divorcio-remedio?;
Ob. Cit.; p. 6). En la misma tnica: Chvez de la Pea, Vernica. Acerca de la procedencia de una asignacin
dineraria por concepto de indemnizacin en los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho-86'RFWULQD
y Practica, N 11, Lima, noviembre, 2008, p. 188.
59
Quispe Salsavilca, David. Ob.Cit., p.110.
58
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Cfr.: Plcido Vilcachagua, Alex. Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurisprudencia civil,
Ob. Cit., p. 48.
61
&IU=DQQRQL(GXDUGR$'HUHFKR&LYLO'HUHFKRGH)DPLOLDTomo 2, Ob. Cit., p. 124.
62
=DQQRQL UHHUH FRPR FDUDFWHUtVWLFD GH ODV DFFLRQHV GHO HVWDGR GH IDPLOLD TXH pVWDV VRQ LPSUHVFULSWLEOHV
lo que no quiere decir que no estn sujetas a plazo de caducidad: Los trminos de caducidad integran el
supuesto de hecho que atae a la existencia del derecho como tal. Los plazos de prescripcin no afectan la
existencia del derecho, aunque subordinan su ejercicio al trmino comprendido en ellos. () La caducidad
de las acciones de estado tiende a lograr la consolidacin del estado de familia de que se goza, en funcin
de un imperativo de estabilidad (). En otras palabras, dicha caducidad acta, simultneamente, con la
FRQVROLGDFLyQGHOHVWDGRGHIDPLOLD\HQYLUWXGGHHVWDFRQVROLGDFLyQODDFFLyQSDUDREWHQHUODPRGLFDFLyQ
o extincin del estado se agota por caducidad. Pero, bien se ve, no se trata de prescripcin de la accin,
sino de extincin del derecho a cuestionar el estado, ya consolidado. En: 'HUHFKR&LYLO'HUHFKRGH)DPLOLD
Tomo 1, pp. 95-96.
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Sin embargo, tratndose de la causal de separacin de hecho, el artculo 345$ GHO &yGLJR &LYLO KD UHJXODGR FRQVHFXHQFLDV HVSHFtFDV HQ WDQWR TXH QR
estamos ante una causal inculpatoria que conlleve consecuencias gravosas
o sancionadoras para el cnyuge culpable. Ello no quiere decir que exista
perdn total para quien promovi o dio lugar a la separacin, () por cuanto
de no ser as se incitara a quien quiere obtener el divorcio a incurrir en culpa
para lograrlo. La solucin contraria obligara al otro consorte al divorcio,
permitindose al cnyuge culpable obtener por vas legales la liberacin de la
mayora de sus obligaciones conyugales y familiares68.
44. Por ello, como segundo efecto de la declaracin de divorcio en esta causal
HVSHFtFD WHQHPRV D DTXpO UHODFLRQDGR FRQ OD HVWDELOLGDG HFRQyPLFD GHO
cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de
sus hijos. Este efecto se proyecta en dos dimensiones:
A) El establecimiento de una indemnizacin por daos, incluyendo el dao
personal, o la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal
a favor del cnyuge perjudicado. Este aspecto ser materia de un mayor
anlisis ms adelante.
B) La pensin de alimentos que pudiera corresponder, ya sea a favor del
cnyuge o de los hijos; por tanto, no es de aplicacin inmediata a la
declaracin de divorcio por esta causal el cese automtico de la obligacin
alimentaria entre los cnyuges prevista en el primer prrafo del artculo
350 del Cdigo Civil, norma aplicable slo al divorcio-sancin; estando
facultado el Juez a apreciar las circunstancias de su subsistencia en cada
caso concreto. Es de aplicacin, igualmente, lo dispuesto en el artculo 342,
que indica: El juez seala en la sentencia la pensin alimenticia que los
padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, as como la que el marido
debe pagar a la mujer o viceversa69.
45. La norma bajo anlisis agrega como otros efectos del divorcio por la causal
de separacin de hecho, los siguientes:
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La pensin por desequilibrio econmico en los casos de separacin de divorcio. Especial consideracin de sus
presupuestos de otorgamiento, Barcelona, Librera Bosch, 1986, p. 28.
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&IU=DUUDOXTXL6iQFKH](]QDUULDJD/XLV/D3HQVLyQFRPSHQVDWRULDHQODQXHYDOH\GHOGLYRUFLRVXWHPSRUDOL]DFLyQ
\VXVXVWLWXFLyQ. Puede verse este texto completo en el siguiente enlace: http://www.nuevodivorcio.com/
pensin_compensatoria.pdf
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La pensin compensatoria, recogida en el artculo 97 del Cdigo Civil espaol-, es una medida no de
ndole o carcter alimenticio sino de naturaleza reparadora tendiente a equilibrar en lo posible el descenso
que la separacin o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cnyuges en relacin
con el que conserve el otro, por lo que habr de partirse como momento inicial para la constatacin de si se
produce o no desequilibrio econmico y consecuentemente si nace el derecho a la pensin (compensatoria),
de la situacin instaurada en el matrimonio. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, seccin
18 del 01 de octubre de 1998.
=DUUDOXTXL/XLV2S&LWS
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los cnyuges el pago de una prestacin pecuniaria a favor del otro con la
QDOLGDGGHFRUUHJLUXQGHVHTXLOLEULRRXQDGLVSDULGDGHFRQyPLFDSURGXFLGD
por el divorcio o la nulidad del matrimonio, y as evitar el empeoramiento
del cnyuge mas dbil74. No es imprescindible la conducta culposa o dolosa
del cnyuge menos perjudicado. El fundamento de esta obligacin legal
indemnizatoria la encontramos en la equidad75 y en la solidaridad familiar. En
cuanto a este ltimo fundamento, se trata de indemnizar daos producidos en
el interior de la familia, esto es de los daos endofamiliares, que menoscaban
derechos e intereses no slo del cnyuge ms perjudicado (solidaridad
conyugal) sino tambin de los hijos, por lo que entre los miembros de la
familia debe hacerse efectiva la solidaridad familiar.
8.2.5. Carcter de Responsabilidad Civil Extracontractual
Para otro sector de la doctrina esta compensacin econmica tiene su
fundamento en la responsabilidad civil extracontractual; por esta razn, se
VRVWLHQHTXHSDUDODFRQJXUDFLyQGHHVWDUHVSRQVDELOLGDGGHEHH[LJLUVHWRGRV
sus elementos: a) el dao y perjuicio, b) antijuricidad, c) factor de atribucin o
imputabilidad, d) relacin de causalidad76.
8QVHFWRUGHODGRFWULQDQDFLRQDODVXPHHVWDSRVLFLyQ77, aun cuando algunos
distinguen su aplicacin y precisan que para el divorcio sancin se aplican
las normas de la responsabilidad civil extracontractual matizada por las
caractersticas propias del Derecho de Familia y, por otro lado, para el divorcio
remedio se aplicara un tipo de responsabilidad civil familiar y especial78. En
Cfr. Vidal Olivares, lvaro Rodrigo. /DFRPSHQVDFLyQHFRQyPLFDHQODOH\GHOPDWULPRQLRFLYLO8QQXHYRUpJLPHQ
GH UHVSRQVDELOLGDG FLYLO H[WUDFRQWUDFWXDO" vase el texto en el siguiente enlace: http://www.bibliojutidica.
org/libros/4/1943/23.pdf. Asimismo, Cfr.: lvaro Valverde, Luis Genaro. El ser y el deber ser de la
denominada indemnizacin en caso de perjuicio, derivada de la causal de separacin de hecho, algunas
notas entorno al esclarecimiento de su autntica naturaleza jurdica. 'LDORJRFRQOD-XULVSUXGHQFLDTomo 123,
Gaceta Jurdica, Lima, Diciembre, 2008, pp.147 y ss.
75
=DUUDOXTXL/XLV2SCit. p. 8-9.
76
La responsabilidad contractual como extracontractual tienen como elementos comunes: a) la antijuridicidad,
b) el dao, c) relacin de causalidad entre el dao y el hecho, d) factores de imputabilidad o atribucin legal
de responsabilidad. Cfr.: Bustamante Alsina, Jorge. 7HRUtD JHQHUDO GH OD UHVSRQVDELOLGDG FLYLO, octava edicin
ampliada y actualizada, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1993, pp. 105 y ss.
77
5HHMDQGR HVWD SRVLFLyQ GRFWULQDULD OD 6DOD &LYLO 3HUPDQHQWH GH OD &RUWH 6XSUHPD GH -XVWLFLD UHVROYLy
la Casacin N 241-2009 (Cajamarca), publicada el 31 de mayo del 2010, en la que sostiene: Que,
tradicionalmente este dao se encuentra dentro de la esfera de la responsabilidad civil extracontractual,
con la peculiaridad de derivar de vnculo jurdico familiar que relaciona a las partes involucradas en el
FRQLFWRMXGLFLDOFX\DREOLJDFLyQGHUHSDUDUWLHQHFRPRIXQGDPHQWRODYLRODFLyQGHOGHEHUJHQpULFRGHQR
causar perjuicio a otro.
78
Al respecto, Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre sostienen que: Es imprescindible, asimismo,
delimitar adecuadamente los alcances de la responsabilidad civil extracontractual que pueda derivar del
divorcio, para lo que hay que tener en claro que la simple realizacin de alguna de las causales del divorcio
QREDVWDSDUDUHFODPDUODUHSDUDFLyQSRUHVWDYtD6HUiQHFHVDULRTXHVHFRQJXUHODUHVSRQVDELOLGDGSDUD
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lo que es precisa la concurrencia de sus elementos constitutivos. A esto debemos agregar el hecho de que la
responsabilidad civil debe verse matizada por las caractersticas propias del Derecho de Familia, de modo
que se logre la armona de los intereses superiores en la constitucin de un matrimonio, de su estabilidad, y
el sentimiento de justicia de la comunidad, junto con el principio general que exige que quien sufre un dao
debe ser indemnizado. Responsabilidad Civil derivada del divorcio. Vase el texto completo en el siguiente
enlace: http://www.castillofreyre.com/articulos/responsabilidad_civil_derivada_del_divorcio.pdf.
La Pensin Compensatoria. En: Revista de Derecho de Familia N 5, octubre, 1999, pp. 40 y 41.
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UHIHUHQWHV SDUD LGHQWLFDU DO FyQ\XJH PiV SHUMXGLFDGR OD PDJQLWXG GHO
perjuicio y el cuantum indemnizatorio.
55. Por otra parte, para nuestro sistema la indemnizacin no tiene un carcter
alimentario porque su prestacin, adems de no ser de tracto sucesivo o
GHSDJRSHULyGLFRQRWLHQHSRUQDOLGDGFXEULUODVQHFHVLGDGHVSURSLDVGH
la subsistencia sino el de restablecer, en la medida de lo posible, el mayor
perjuicio sufrido por el cnyuge. Se debe tener en cuenta que se ordena la
indemnizacin o adjudicacin adems de la pensin de los alimentos que
pudiera corresponder al cnyuge mencionado.
En el derecho alemn e italiano las prestaciones econmicas derivadas
de la ruptura matrimonial tienen el carcter de pensin alimenticia, en el
derecho espaol y francs tienen un carcter de pensin compensatoria o
prestacin indemnizatoria80.
56. En el curso de la audiencia pblica de este Pleno Casatorio expuso
su disertacin, en calidad de amicus curiae (amigo del Tribunal), el seor
Alex Plcido Vilcachagua, quien sostuvo, entre otros argumentos, que en
el plano de la indemnizacin en este tipo de divorcio era aplicable como
fundamentos- los criterios de equidad, el principio de enriquecimiento
indebido y la solidaridad conyugal. Sin embargo, el enriquecimiento sin causa
o indebido81 debe considerarse subsumido en la equidad; y, por otro lado,
en cuanto al tercer fundamento solidaridad conyugal- consideramos que
como la indemnizacin debe comprender no slo al cnyuge sino tambin
80
81
Cfr. Vidal Olivares, lvaro Rodrigo, Ob. Cit. p. 424. El Cdigo Civil italiano (artculo 129 bis) reconoce la
denominada assegnazione per divorzio que viene a ser una suma correspondiente al mantenimiento durante
tres aos. El Cdigo Civil francs (artculo 270) acuerda la llamada prestacin compensatoire en virtud
de la cual uno de los cnyuges puede quedar obligado a abonar al otro una prestacin destinada a
compensar, en la medida de lo posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones
de vida respectivas. El Cdigo Civil espaol (artculo 97) reconoce lo que su doctrina y jurisprudencia han
denominado pensin compensatoria; aquella norma dispone que: El cnyuge al que la separacin o divorcio
produzca desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en
VXVLWXDFLyQDQWHULRUWLHQHGHUHFKRDXQDSHQVLyQTXHVHMDUiHQODUHVROXFLyQMXGLFLDOWHQLHQGRHQFXHQWD
entre otras, las siguientes circunstancias. Asimismo, Cfr.: Alfaro Valverde, Luis Genaro. (OVHU\HOGHEHU
ser de la denominada indemnizacin en caso de perjuicio derivada de la causal de separacin de hecho. Vase en:
Dilogo con la Jurisprudencia N 123, diciembre 2007, pp. 150-151.
El enriquecimiento sin causa (o indebido) es aquel incremento del patrimonio que no se halla arreglado a
la justicia y a la equidad; por tanto, la pretensin de enriquecimiento sin causa tiene sustento en la equidad
y para nuestro sistema, el artculo 1955 del Cdigo Civil la accin para su indemnizacin no es procedente
cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra accin para lograr dicha indemnizacin.
Para el caso concreto, el cnyuge ms perjudicado puede obtener la indemnizacin en el proceso de divorcio
en atencin a lo dispuesto por el artculo 345-A del citado cdigo. Adems, de tomarse como fundamento el
enriquecimiento sin causa sera ms gravoso para el perjudicado porque requiere probar: 1) el incremento
del patrimonio del enriquecido, 2) el correlativo empobrecimiento del perjudicado, c) la ausencia de causa
TXHMXVWLTXHHOHQULTXHFLPLHQWR\GODLQH[LVWHQFLDGHXQDQRUPDOHJDOTXHH[FOX\DVXDSOLFDFLyQ
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Jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol hace mencin del principio general de proteccin del
conviviente ms perjudicado (STS de 27 de marzo del 2001, 17 de enero del 2003, 23 de noviembre del
2004) en donde se soslaya la aplicacin del principio del enriquecimiento sin causa y nicamente se toma
como base el dato objetivo del desequilibrio econmico entre las partes. Vase en: Pinto Andrade, Cristbal.
Efectos patrimoniales tras la ruptura de las parejas de hecho, primera edicin, Barcelona, Editorial Bosch S.A.
2008, p.131.
Oportunamente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N 1914-2009
(Lima Norte), publicada el 30 de setiembre del 2010, dej establecido que: Si bien puede considerarse que
la demandada cuenta con un trabajo que le permite solventar sus necesidades, tal circunstancia de ninguna
manera incide directamente en la valoracin del dao moral o personal que la ausencia o abandono de su
cnyuge hubiera causado a su propia autoestima y a la estabilidad de la familia, independientemente de
ORVPRWLYRVTXHORKXELHUDQJHQHUDGRFRPRHVODDOHJDGDLQGHOLGDGGHOHVSRVR
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YHULFDU OD UHODFLyQ GH FDXVDOLGDG VLQ TXH GHED H[LJLU OD FRQFXUUHQFLD GHO
factor de atribucin, pues que se trata del divorcio remedio. Por tanto, aquella
UHODFLyQ GH FDXVDOLGDG GHEH VHU YHULFDGD SRU HO -XH] HQ HO SURFHVR SDUD
estimar procedente la indemnizacin o la adjudicacin prevista por la
norma jurdica bajo anlisis. Si se alegara o pretendiera una indemnizacin
de daos, que no tiene ninguna relacin de causalidad con el hecho objetivo
de la separacin o del divorcio en si, el Juez debe estimar improcedente
tal exigencia indemnizatoria. No obstante, es necesario puntualizar que
generalmente, salvo situaciones excepcionales87, con la ruptura de hecho se
produce para ambos cnyuges perjuicios de diversa naturaleza, pero uno de
los consortes resulta ms perjudicado que el otro. En el contexto del juicio de
SURFHGLELOLGDGHO-XH]YHULFDUiVLH[LVWHHQHOSURFHVRHQFRQFUHWRXQFyQ\XJH
PiVSHUMXGLFDGRDOFXDOVHUHHUHHODUWtFXOR$GHO&yGLJR&LYLO
Cosa distinta es que en el mbito del juicio de fundabilidad se tenga en
cuenta algunos aspectos de la culpa o dolo del cnyuge para determinar la
magnitud de los perjuicios y graduar el monto de la indemnizacin a favor
del cnyuge ms perjudicado. As por ejemplo, si uno de los cnyuges se
UHKXVyLQMXVWLFDGDPHQWHDFXPSOLUFRQVXREOLJDFLyQDOLPHQWDULDDIDYRUGHO
otro cnyuge y de sus hijos; o bien, cuando aqul abandon el hogar conyugal
VLQDFUHGLWDUPRWLYRMXVWLFDGRPiVD~QVLVHIXHGHOKRJDUSDUDFRQYLYLUFRQ
tercera persona, dejando desamparados moral y materialmente a su consorte
e hijos.
8.3. De la indemnizacin y de la adjudicacin de bienes
62. En principio, no es presupuesto sine quanon de la causal de separacin de
hecho imputar ni probar dolo o culpa en el otro cnyuge para ser favorecido
con el divorcio ni con la indemnizacin a que se contrae la norma bajo anlisis,
pues est legitimado para demandar el divorcio (o la separacin de cuerpos)
por esta causal, tenga o no culpa en sentido amplio- cualquiera de los
cnyuges88, y an en el caso que haya mediado acuerdo de ambos cnyuges
para tal ruptura. No obstante ello, puede alegarse y probarse la culpa del
apartamiento fctico de uno de los cnyuges con el objeto de que el cnyuge
perjudicado obtenga una mejor indemnizacin89. Por tanto, la culpabilidad del
87
88
89
En la hiptesis en que luego de un corto tiempo de celebrado el matrimonio, ambos cnyuges de mutuo
acuerdo deciden separarse de hecho, sin haber procreado hijos y renunciando expresamente a cualquier
indemnizacin derivada de aquella separacin consensuada.
En la Casacin N 2080-2007 (Cusco), publicada el 30 de mayo del 2008, se ha establecido que: () la causal
de divorcio por separacin de hecho posibilita la invocacin del hecho propio ().
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N 241-2009 Cajamarca, publicada
el 31 de mayo del 2010, seala lo siguiente: Que, en referencia al segundo supuesto del artculo 345-A
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(Q HO VHJXQGR VXSXHVWR FRQ HO GLYRUFLR GHFODUDGR SRU VHQWHQFLD UPH HO
FyQ\XJHSXHGHUHVXOWDUSHUMXGLFDGRFRQODSpUGLGDGHSHQVLRQHVREHQHFLRV
de seguros o rentas que tengan como requisito la vigencia del matrimonio,
entre otros.
64. En este orden de ideas, el desequilibrio econmico se establece relacionando
la situacin material de uno de los cnyuges con la del otro y, al mismo tiempo,
de la comparacin de la situacin resultante del cnyuge perjudicado con la
que tena durante el matrimonio. En tal sentido, tambin se pronuncian Luis
Diez Picazo y Antonio Gulln comentando el Cdigo Civil espaol (artculo
DO DUPDU TXH /D KLSyWHVLV SDUD OD TXH HO &yGLJR OR HVWDEOHFH TXHGD
GLEXMDGDSRUODFRQXHQFLDGHXQGREOHIDFWRUXQGHVHTXLOLEULRHFRQyPLFR
de uno de los cnyuges en relacin con la posicin del otro, es decir, una
situacin en que tras las crisis uno sale econmicamente mejor y otro peor
parado y, adems, el cotejo de esta situacin con la anterior en el matrimonio
SDUDGHFLGLUVLVLJQLFDXQHPSHRUDPLHQWR(QGHQLWLYDDVtQRVHGHFODUHVH
trata de compensar a aquel de los cnyuges cuya dedicacin a las necesidades
de la familia haya supuesto una prdida de expectativas92.
65. El menoscabo de la estabilidad econmica debe ser constatado por el Juez de
las pruebas y lo actuado en el proceso; y no debe ser producto de la conducta
de uno de los cnyuges sino que provenga del hecho objetivo del apartamiento
fctico, o en su caso, del divorcio en s93, con prescindencia de toda forma de
culpabilidad. Cosa distinta es que la separacin de hecho haya sido causada por
uno de los cnyuges, pero cuya conducta culposa no es presupuesto necesario
SDUDTXHVHFRQJXUHHVWDFDXVDOGHGLYRUFLR(QHVWHSXQWRFDEHSUHJXQWDUVHVL
la separacin de hecho se ha producido por culpa exclusiva del cnyuge que suIUHPD\RUHOSHUMXLFLRHVSURFHGHQWHMDUXQDLQGHPQL]DFLyQDIDYRUGHpVWH"
Sera improcedente por falta de inters para obrar en el cnyuge solicitante.
66. Los artculos 345-A y 351 del Cdigo Civil (el segundo dispositivo aplicable
al divorcio remedio por remisin del primero), autorizan la indemnizacin del
dao personal o dao a la persona y del dao moral. En la doctrina y el derecho
comparado no hay criterio unnime sobre la relacin de estos dos conceptos.
$~QPiVVHKDVRVWHQLGRTXHXQFULWHULRYiOLGRGHFODVLFDFLyQHVDTXHOTXH
FRQVLGHUDTXHORVGDxRVVRODPHQWHVHFODVLFDQHQSDWULPRQLDOHV\PRUDOHV
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Artculo 1984.- Dao moral. El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo
producido a la vctima o a su familia.
106
Artculo 1985.- Contenido de la indemnizacin. La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven
de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao
moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido.
El monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao.
107
Fernndez Sessarego, Carlos. El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984. En: Libro homenaje a Jos Len
%DUDQGLDUiQ. Lima, Cultural Cuzco, 1985, p. 214.
108
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, al resolver la Casacin N 1782-2005 (Lima), se
ha pronunciado sobre el dao moral y personal; puede ser ubicada en el siguiente enlace: http://servicios.
pj.gob.pe/jurisWeb/faces/searchResult_2.jsp, ha establecido que: () es necesario recalcar que este dao,
que no solamente tiene connotaciones de orden econmico material, que se suscita como consecuencia
de la disolucin del rgimen econmico de la sociedad de gananciales, sino fundamentalmente moral
y personal, se traduce en el padecimiento psicolgico que la separacin puede ocasionar en el cnyuge
perjudicado y el hecho de ver que el cnyuge inocente ha truncado su proyecto de vida en comn con el
cnyuge disidente.
109
Ramn Daniel Pizarro participa en parte de este criterio, aunque enfoca el dao a la persona como dao
moral. Ob. Cit., p 122.
110
Carlos Fernndez Sessarego sostiene que el concepto de dao moral tiene dos acepciones, una de ellas lo
LGHQWLFDFRQHOGDxRDODSHUVRQD\ODRWUDHVWDEOHFHXQDUHODFLyQGHJpQHURDHVSHFLH$VtH[SUHVDTXH
(Q HIHFWR H[LVWHQ DO PHQRV GRV DFHSFLRQHV GHO FRQFHSWR GDxR PRUDO 8QD DPSOLD TXH VH FRQIXQGH FRQ
ODGHGDxRDODSHUVRQDHQFXDQWRVHUHHUHDFXDOTXLHUDWHQWDGRFRQWUDORVGHUHFKRVGHODSHUVRQDOLGDG\
otra, ms usual en nuestro medio, que la restringe a una dimensin afectiva, al dolor o al sufrimiento que
experimenta la persona. En: Derecho de las personas, dcimo primera edicin actualizada y aumentada, Lima,
Editora Jurdica Grijley, 2009, p. 473.
111
Cfr.: Ghersi, Carlos Alberto. 'DxR PRUDO \ SVLFROyJLFR GDxR D OD SVLTXLV, Segunda edicin actualizada y
ampliada, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2002, pp. 210-212.
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8Q VHFWRU LPSRUWDQWH GH OD GRFWULQD VRVWLHQH TXH HO GDxR SVtTXLFR VH KDOOD
comprendido en el dao moral, pero que ciertamente tienen sustanciales
diferencias. Si bien es cierto que ambos afectan el equilibrio espiritual, sin
embargo, el dao psquico comporta un estado patolgico (enfermedad), una
alteracin psicopatolgica y, por consiguiente, susceptible de diagnstico por
la ciencia mdica112.
72. Nuestra legislacin propone que el Juez debe velar por el cnyuge ms
perjudicado y a tal efecto puede hacerlo de dos formas: a) mediante el pago
de una suma dineraria indemnizatoria, o b) la adjudicacin preferente de uno
o varios bienes de la sociedad conyugal. El cnyuge perjudicado elige cul de
las dos formas conviene a sus intereses. Haya o no eleccin, en todo caso, el
Juez puede optar por la alternativa ms adecuada al caso concreto113.
73. &RPR UHJOD JHQHUDO SDUD TXH OD LQGHPQL]DFLyQ FXPSOD VX QDOLGDG
de velar por la estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado,
debe establecerse en un solo monto dinerario que el Juez estime justo en
atencin a las pruebas recaudadas y a lo que resulta del proceso. No se
trata de una pensin compensatoria como ocurre en el derecho espaol,
HQ GRQGH HO -XH] HVWi DXWRUL]DGR D MDU XQD SHQVLyQ LQGHPQL]DWRULD GH
tracto sucesivo, que debe ser pagada en cuotas y peridicamente, durante
un cierto tiempo.
74. Con relacin a la indemnizacin por dao moral, que se halla comprendido
GHQWURGHOGDxRDODSHUVRQDGHEHVHUMDGRWDPELpQFRQFULWHULRHTXLWDWLYR
pero sobre ciertos elementos de conviccin, de tal forma que no puede
representar un monto simblico o irrisorio a la manera de un simple reproche
a una conducta, pero tampoco la indemnizacin o adjudicacin puede
FRQVWLWXLU XQ HQULTXHFLPLHQWR LQMXVWR TXH VLJQLTXH XQ FDPELR GH YLGD
para el cnyuge perjudicado o para su familia. Tampoco debe establecerse
un mnimo o un mximo, sino que debe estar acorde con el caso concreto,
sus circunstancias, la gravedad del dao moral, entre otros114.
112
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Del mismo criterio es Alex Plcido V. Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurisprudencia
civil, Ob. Cit., p. 57.
117
Cfr. Plcido Vilcachagua, Alex. La obligacin del rgano jurisdiccional de velar por la estabilidad econmica
del cnyuge perjudicado por la separacin de hecho. En: Dilogo con la Jurisprudencia, actualidad, anlisis y
crtica jurisprudencial, N 67, Lima Per, Abril 2004, Gaceta Jurdica S.A., p. 54.
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DMDUXQDLQGHPQL]DFLyQLJXDOPHQWHQRHVWiREOLJDGRVLQRH[LVWLHUDHQHO
proceso ningn elemento probatorio, indicio o presuncin sobre ello118. Si la
parte interesada no ha alegado o manifestado hechos referidos a determinados
perjuicios, el Juez se pronunciar por la improcedencia de la indemnizacin en
el caso concreto. El Juez no tendra ninguna base fctica, probatoria ni jurdica
para emitir pronunciamiento de fondo en tales circunstancias. Pero adems,
el Juez vulnerara el principio de contradiccin y el derecho de defensa del
cnyuge a quien le impone el pago de la indemnizacin, pues lo sorprendera
con una decisin de tal ndole y, por tanto, se lesionara sus derechos al
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos por el inciso
3 del artculo 139 de nuestra Carta Poltica. No podra alegarse que el Juez,
en este supuesto, est actuando al amparo del principio iura novit curia, pues
sin ningn pedido o alegacin ni base fctica acreditada pretendera aplicar la
parte de la norma jurdica (artculo 345-A) referida a los perjuicios.
El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre
este tpico119 y ha sostenido que todo lo cual hace presumir a este Tribunal
Constitucional que los rganos judiciales demandados en amparo habran
emitido resolucin contraviniendo el principio de congruencia procesal;
mxime si se tiene en cuenta que la demandada doa Marcela Carvajal Pinchi
ni siquiera peticion la indemnizacin por dao emocional toda vez que
fue declarada rebelde en dicho proceso judicial (fojas 8, primer cuaderno).
Es de precisar, adems, que si se interpreta que la indemnizacin ordenada
viene a ser una consecuencia legal de la estimacin de la demanda por causal
de separacin de hecho, dicha hiptesis, al parecer, no resistira examen de
constitucionalidad alguna dado que rompera el principio de que quien
alega un hecho tiene que probarlo, vulnerara la garanta de imparcialidad
118
La Corte Suprema ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre estos aspectos: en la Casacin N 3016/LPDSXEOLFDGDHOGHHQHURGHOHQHO'LDULR2FLDO(O3HUXDQRVHKDHVWDEOHFLyTXHFXDQGR
los jueces deban pronunciarse sobre la existencia o no del cnyuge ms perjudicado, deben hacerlo ()
de acuerdo a su apreciacin de los medios probatorios en los casos concretos (); debiendo precisarse que
HQFDVRGHTXHQRVHSXHGDGHWHUPLQDUHOFyQ\XJHSHUMXGLFDGRQRH[LVWHREOLJDFLyQHQHOMX]JDGRUGHMDU
indemnizacin alguna o [la] adjudicacin preferente [de bienes].
De igual forma, en la Casacin N 1484-2007 Huaura, publicada el 03 de diciembre del 2008, se ha establecido
que: () el solo amparo de una demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho no convierte
DXWRPiWLFDPHQWH D XQR GH HOORV HQ FyQ\XJH SHUMXGLFDGR VLQR TXH WDO FDOLFDFLyQ VHUi SURGXFWR GH XQD
correcta valoracin de los medios probatorios dentro de una debida motivacin fctica y jurdica () de
WDOPRGRTXHGHQRH[LVWLUVXFLHQWHVPHGLRVSUREDWRULRVTXHDFUHGLWHQFXiOFyQ\XJHHVHOSHUMXGLFDGRHO
juzgador no est obligado a declararlo as, ni aplicar las medidas de estabilidad econmica que contempla
ms adelante el mismo dispositivo ().
119
Es necesario tener presente que, de acuerdo a lo normado en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa
juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su
efecto normativo; siendo el caso sealar que hasta la fecha no se ha emitido ningn precedente vinculante
en materia de indemnizacin derivada de los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho.
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Cfr.: Peyrano, Jorge W. 3UREOHPDV \ VROXFLRQHV SURFHVDOHV Rosario, Argentina, Editorial Librera Juris, 2008,
pp. 103-104.
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pero tambin se puede interpretar las alegaciones que hicieran los litigantes
con posterioridad a tales actos postulatorios; por tanto, cabe preguntarnos:
hasta qu momento pueden las partes alegar hechos relativos al perjuicio?
(Q SULQFLSLR SXHGHQ KDFHUOR KDVWD HO PRPHQWR GH OD MDFLyQ GH ORV SXQWRV
controvertidos, con el objeto de que el Juez los incorpore dentro de los puntos
que van a ser materia de controversia y particularmente de prueba y de
pronunciamiento judicial. No obstante ello, cabe an la posibilidad de que las
partes puedan alegar tales hechos en cualquier estado del proceso, pero en tal
FDVRGHEHVHJXLUVHFLHUWDVUHJODVPtQLPDVUD]RQDEOHVFRQHOQGHSUHVHUYDU
el derecho de defensa, el contradictorio, el derecho a la instancia plural131; en
suma, debe respetarse las normas mnimas del debido proceso.
En este orden de ideas, si la parte interesada alega aquellos hechos despus
GH OD MDFLyQ GH ORV SXQWRV FRQWURYHUWLGRV HO -XH] GHEH FRUUHU WUDVODGR
a la parte contraria para darle la oportunidad de pronunciarse sobre
esos hechos y de presentar la prueba pertinente. Si ya se llev a cabo la
audiencia de pruebas, la prueba pertinente que ofrezca la parte interesada
ser de actuacin inmediata132 FRQ HO Q GH HYLWDU GLODFLRQHV \ FRQGXFWDV
PDOLFLRVDVVLQSHUMXLFLRGHODSUXHEDGHRFLRTXHHO-XH]SXHGDGLVSRQHU
SDUDLGHQWLFDUDOFyQ\XJHPiVSHUMXGLFDGR\HVWDEOHFHUODHQWLGDGGHORV
perjuicios si fuera el caso. De esta forma se garantiza el derecho al debido
proceso de ambas partes con relacin al tema de los perjuicios, a la vez que
se armoniza el trmite y resultado del proceso con la normas de derecho de
IDPLOLDVHH[LELOL]DORVPHQFLRQDGRVSULQFLSLRVSURFHVDOHVHQHOPDUFRGHO
Estado democrtico y social de Derecho que reclama nuestra Carta Poltica y,
por tanto, se garantiza una especial proteccin al matrimonio y a la familia,
en particular a la familia monoparental que resulta como consecuencia del
divorcio133.
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concretos sobre ello en cualquier estado del proceso. Si esto ltimo ocurre, el
Juez correr traslado a la otra parte, la que tambin podr ofrecer pruebas de
actuacin inmediata.
En el caso concreto que nos ocupa, la carga de probar de la demandada que
pretende la indemnizacin resulta inevitable por haber reconvenido este
concepto. En consecuencia, le corresponde la carga de probar los hechos en
que se sustenta el perjuicio alegado.
El consorte pretensor tiene la carga de probar que es el ms perjudicado con la
separacin de hecho o con el divorcio en s. La parte interesada asume la carga
de probar los hechos referidos al menoscabo econmico y al dao personal.
Si la parte no aporta prueba para acreditar el perjuicio invocado, el Juez
desestimar este extremo, salvo que del proceso resulte alegaciones, pruebas,
SUHVXQFLRQHV H LQGLFLRV LGyQHRV SDUD LGHQWLFDU DO FyQ\XJH SHUMXGLFDGR \
por tanto habilitado para pronunciarse sobre la indemnizacin sealada por
la ley137.
90. No obstante la carga de la prueba que tiene la parte interesada, el Juez puede
GLVSRQHUGHRFLRODDFWXDFLyQGHODSUXHEDSHUWLQHQWHGHFRQIRUPLGDGFRQOD
QRUPDFRQWHQLGDHQHODUWtFXORGHO&yGLJR3URFHVDO&LYLOSUXHEDGHRFLR
que debe disponerla si alguna de las partes aleg perjuicios a consecuencia de
la separacin. No est dems precisar que la iniciativa probatoria del Juez tiene
lmites: a) se circunscribir a los hechos alegados por las partes, an cuando
en el tipo de divorcio que analizamos, no se haya formulado pretensin pero
si hechos respecto a los perjuicios, b) debe respetarse el derecho de defensa de
las partes.
Por tanto, debe existir una comunidad de esfuerzos entre la actividad
SUREDWRULDGHODVSDUWHV\ODLQLFLDWLYDRFLRVDGHOMXH]SDUDHVWDEOHFHUHQHO
137
As tambin lo estableci la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin N 23662009 (Lima Norte), publicada el 01 de octubre del 2010, al arribar a determinadas conclusiones producto de
la valoracin de los hechos y de las pruebas actuadas en el caso concreto, sealando:Que, en el presente
caso, la recurrente denuncia que la Sala Superior no ha tenido en cuenta el espritu de la norma, el cual es
garantizar que el cnyuge perjudicado con la separacin no vaya a quedar en desamparo producto de una
situacin que no ha provocado, y en autos qued acreditado que la impugnante sufri el abandono del
accionante cuando sus cinco hijos eran menores de edad. Este Supremo Tribunal coincide con la recurrente,
pues el Colegiado Superior no ha apreciado adecuadamente esta circunstancia especial, ni los subsecuentes
hechos que de ella se derivaron, como son el que la demandada hubiera tenido que recurrir al Poder Judicial
SDUD GHPDQGDU HO SDJR GH DOLPHQWRV SDUD VXV PHQRUHV KLMRV OR TXH VLJQLFD TXH HO SDGUH IXH REOLJDGR
compulsivamente a prestarlos ante su evidente negativa), as como denunciar el delito de abandono familiar
SRUODIDOWDGHSDJRGHSHQVLRQHVGHYHQJDGDVREWHQLHQGRHQDPERVFDVRVVHQWHQFLDVIDYRUDEOHVTXHJUDFDQ
el evidente abandono material que sufri la impugnante conjuntamente con sus hijos.
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&RQWRGDUD]yQ-RVp/XLV%ODQFR*yPH]FRQFLWDGH0RQWHUR$URFDFRQFOX\HHQHVWHWHPDDUPDQGR
en consecuencia, los poderes instructorios conferidos al juez convierten la etapa probatoria del proceso
civil en una autntica comunidad de esfuerzos, del juez y las partes. De ah la acertada diferenciacin de
0RQWHUR$URFDTXLHQGLVWLQJXHHQWUHDFWRVGHGHPRVWUDFLyQ\GHYHULFDFLyQ(QORVSULPHURVVHLQFOX\HQ
ORVRULJLQDGRVSRUODVSDUWHV\HQORVVHJXQGRVORVSURYHQLHQWHVGHODLQLFLDWLYDGHOMX]JDGRUDXQTXHDOQDO
WDQWRORVXQRVFRPRORVRWURVFRQX\DQDOPLVPRSXQWR6LVWHPDGLVSRVLWLYR\SUXHEDGHRFLR, Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot, 1994, p. 101.
138
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Como se ha dicho nuestro Cdigo Civil vigente reconoce el dao a la persona y el dao moral, auque no
en forma sistemtica; en consecuencia, correlacionando estos dos conceptos, se ha establecido que el dao a
la persona es el gnero y el dao moral es la especie, en el sentido de que el dao moral est comprendido
dentro del dao a la persona; empero, en algunos casos el propio Cdigo (artculo 1322) utiliza ambos
conceptos como sinnimos.
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Artculo 4.- Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de accin civil. Concluido un proceso por
resolucin que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de accin
fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daos y perjuicios que haya sufrido,
sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso
terminado.
141
(OHMHUFLFLRDUELWUDULRRLUUHJXODUGHOGHUHFKRGHDFFLyQWLHQHOXJDUFXDQGRODSUHWHQVLyQHVPDQLHVWDPHQWH
infundada o ambigua, o se sustenta en hechos evidentemente falsos o con intensiones dolosas, tal ocurre
cuando se elige la va ms perjudicial para el adversario, la confusin a travs del proceso con la intencin
de provocar una incertidumbre daosa, o cuando se despliega una actividad procesal que encierra engao,
temeridad o malicia, o cuando se recurre al proceso sin necesidad de ello. El ejercicio abusivo tambin
puede darse en el curso de la actividad procesal (la accin se ejercita durante todo el proceso). Cfr.: Gozani,
Osvaldo Alfredo. 7HPHULGDG\0DOLFLDHQHO3URFHVR Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 2002, p. 175.
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(O SUHFHGHQWH MXGLFLDO HVWDEOHFH UHJODV R FULWHULRV FXDOLFDGRV GH LQWHUSUHWDFLyQ \ DSOLFDFLyQ GHO GHUHFKR
objetivo, que resultan de observancia obligatoria por los jueces de todas las instancias; en virtud de cuyas
reglas deben resolver los casos esencialmente semejantes de forma similar al resuelto en la casacin que
origina el precedente.
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1. (QORVSURFHVRVGHIDPLOLDFRPRHQORVGHDOLPHQWRVGLYRUFLROLDFLyQ
violencia familiar, entre otros, el Juez tiene facultades tuitivas y, en
FRQVHFXHQFLDVHGHEHH[LELOL]DUDOJXQRVSULQFLSLRV\QRUPDVSURFHVDOHV
como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad,
preclusin, acumulacin de pretensiones, en atencin a la naturaleza de
ORVFRQLFWRVTXHGHEHVROXFLRQDUGHULYDGRVGHODVUHODFLRQHVIDPLOLDUHV
y personales, ofreciendo proteccin a la parte perjudicada, ello de
conformidad con lo dispuesto en los artculos 4 y 43 de la Constitucin
Poltica del Estado que reconoce, respectivamente, la proteccin especial
a: el nio, la madre, el anciano, la familia y el matrimonio, as como la
frmula poltica del Estado democrtico y social de Derecho.
2. En los procesos sobre divorcio y de separacin de cuerpos por la causal
de separacin de hecho, el Juez tiene el deber de velar por la estabilidad
econmica del cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de
hecho as como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 345-A del Cdigo Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de
RFLRVHxDODUiXQDLQGHPQL]DFLyQSRUGDxRVHOTXHLQFOX\HHOGDxRDOD
persona, u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad
conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que pudiera
corresponderle. El dao moral es indemnizable y se halla comprendido
en el dao a la persona.
3. Respecto a la indemnizacin por daos o la adjudicacin preferente de
bienes de la sociedad conyugal:
3.1. A pedido de parte, podr formularse tal pretensin en los actos
postulatorios, ya sea en la demanda como pretensin accesoria o en la
reconvencin, segn sea el caso, salvo renuncia expresa del interesado. El
pedido tambin es procedente despus de los actos postulatorios.
3.2. 'H RFLR HO -XH] GH SULPHUD LQVWDQFLD VH SURQXQFLDUi VREUH HVWRV
puntos, siempre que la parte interesada haya alegado o expresado de
alguna forma hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes de
la separacin de hecho o del divorcio en s. Aquellos hechos pueden ser
alegados o expresados incluso despus de los actos postulatorios. En
estas hiptesis, el Juez conceder a la otra parte la oportunidad razonable
de pronunciarse sobre aquellos hechos y de ofrecer la prueba pertinente.
Si ya se llev a cabo la audiencia de pruebas, los medios probatorios que
se ofrezcan sern de actuacin inmediata.
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RAMIRO DE VALDIVIA
CANO
VCTOR TICONA
POSTIGO
ANA MARA
ARANDA RODRGUEZ
ANDRS CAROAJULCA
BUSTAMANTE
SABINO LEN
RAMREZ
JOS ALBERTO
PALOMINO GARCA
RICARDO GUILLERMO
VINATEA MEDINA
FRANCISCO MIRANDA
MOLINA
ARISTTELES LVAREZ
LPEZ
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entencia dictada en el T
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leno Casatorio Civil realizado por las S
alas Civiles P
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blica del P
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LQVWLWXFLRQHVGHO(VWDGRQRVyORQRRIHQGDQVLQRTXHVRVWHQJDQ\GHHQGDQ
positivamente los derechos y deberes de la familia. En este sentido, las
familias deben crecer en la conciencia de ser protagonistas de la llamada
poltica familiar y asumir la responsabilidad de transformar la sociedad.
(Juan Pablo II, Exh. ap. Familiaris consortio, 44: (1982) 136; Santa Sede, Carta
de los derechos de la familia, artculo 9).
Tambin debe considerarse que el artculo 335 del Cdigo Civil establece que
Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio; pese
a que este principio universal haya sido transgredido en el texto del artculo
333 inciso 12 del propio Cdigo Civil.
Por las razones expuestas, de conformidad con la norma prevista en los
artculos 143 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 400 del Cdigo Procesal
Civil: el Juez que suscribe se adhiere al voto unnime que:
a) Declara INFUNDADO en recurso de casacin interpuesto por don Ren
Huaquipaco Hanco y, en consecuencia, NO CASA la sentencia de vista
que corre de fojas 426 a 430.
b) Declara que deben CONSTITUIR
VINCULANTE las siguientes reglas:
PRECEDENTE
JUDICIAL
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