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LAS DIRECTIVAS DE
CONTRATACIN PBLICA
ANTE EL VENCIMIENTO DEL
PLAZO DE TRANSPOSICIN SIN
NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL
SECTOR PBLICO
TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS DE CONTRATACIN
PBLICA
Documento de estudio presentado y aprobado en reunin
de Madrid, el 1 de marzo de 2016.
LOS
EFECTOS
DIRECTIVAS
ANTE
EL
DE
JURDICOS
DE
CONTRATACION
VENCIMIENTO
TRANSPOSICIN
SIN
DEL
LAS
PBLICA
PLAZO
NUEVA
LEY
DE
DE
EFECTOS
JURDICOS
DE
LAS
DIRECTIVAS
NO
DE
LAS
DIRECTIVAS
DE
EL
DE
TRANSPUESTAS EN PLAZO
III.1.
EL
EFECTO
CONTRATACION
DIRECTO
PBLICA
VENCIDO
PLAZO
TRANSPOSICION: REQUISITOS
A) mbito de aplicacin
B) Incumplimiento del deber de transposicin
C) Mandato preciso e incondicionado
D) Prohibicin del efecto directo vertical descendente
III.2.
I.
EL
EFECTO
DIRECTO
EN
LA
DIRECTIVA
EN
LA
DIRECTIVA
II.
EL
EFECTO
DIRECTO
2014/23/UE DE CONCESIONES.
Se utiliza tipografa verdana dado que los expertos en temas de discapacidades aconsejan
utilizar este tipo de letra, al considerarla como la ms accesible a estos colectivos,
considerndose as como sinnimo de accesibilidad.
1
autonmicas,
de
acuerdo
con
lo
dispuesto
en
los
de
contratos
concesiones,
respectivamente,
para
para
su
ordenamientos
eficacia
jurdicos
de
incorporacin
nacionales
en
un
en
plazo
los
distintos
establecido.
mismas
(o
habindose
incorporado
incorrectamente),
las
III.
CONTRATACION
PBLICA
VENCIDO
EL
PLAZO
DE
TRANSPOSICION: REQUISITOS
La institucin del efecto directo preserva la nota de primaca
propia del Ordenamiento jurdico de la Unin Europea 5, y garantiza
que el efecto til del Derecho de la Unin Europea, es decir, su
funcionalidad, no se vea desvirtuado por una eventual inejecucin de
las Directivas por un Estado miembro, quedando adems reforzada la
esfera jurdica de los particulares beneficiarios del contenido de la
Directiva. Se trata de un criterio ampliamente consolidado en la
jurisprudencia del TJUE, tanto con carcter general
, como en
mbito de aplicacin.
y 1.4
del artculo 2
(definicin de poder
B)
11
de julio de
C)
15
por
el
contrario,
los
preceptos
que
establecen
13
Ver, por ejemplo, los artculos 32.1, 46.3 y 77.1 de la Directiva 2014/24, de
contratacin pblica.
15
10
D)
Prohibicin
del
efecto
directo
vertical
descendente
El efecto directo de las Directivas de contratacin pblica es el
denominado vertical ascendente, lo que significa que lo pueden
invocar vlidamente los particulares (en especial, los operadores
econmicos) para hacer valer sus intereses frente al Estado. Se
excluye la posibilidad de que el efecto directo pueda ser horizontal
(invocado entre particulares) y, sobre todo, no cabe el efecto directo
vertical descendente, es decir, los poderes pblicos no pueden
ampararse en una norma de la Directiva no transpuesta en perjuicio
de los particulares. En este sentido, la jurisprudencia del TJUE
entiende que el carcter obligatorio de la Directiva es el fundamento
del efecto directo y dicho carcter solo existe respecto del Estado
destinario de la misma, por lo que es una norma que no puede crear,
por s sola, obligaciones a cargo de un particular ni puede alegarse
contra l; se trata de evitar que el Estado pueda sacar partido de su
incumplimiento del Derecho de la Unin. A estos efectos, los poderes
adjudicadores deben considerarse como Estado17.
Consecuentemente,
los
poderes
adjudicadores
no
pueden
asunto C-76/97,
17
11
12
coherente
derecho
pretoriano,
que
sirve
de
fuente
13
Adaptacin
del
objeto
del
recurso
especial
al
de
obras
(en
redaccin
dada
por
la
Directiva
14
15
la
Unin
en
materia
contractual
(lo
que
se
refiere,
este
contratacin
motivo,
pblica
al
regular
los
las
nuevas
modificados
Directivas
contractuales,
de
la
en tanto solo se
cuestione
que,
el
cumplimiento
de
las
exigencias
con
efecto
de
recurso
especial
las
decisiones
adoptadas
sin
16
23
17
18
ANEXO
I.
EL
EFECTO
DIRECTO
EN
LA
DIRECTIVA
2014/24/UE DE CONTRATOS
Descrita la consecuencia jurdica de la eficacia de las Directivas
de contratacin pblica derivada del incumplimiento del plazo de
transposicin, se concreta de forma sucinta en qu medida esas
Directivas comportan un efecto directo, y las consecuencias sobre la
legislacin nacional.
- Artculo 1: Objeto y mbito de aplicacin.
No precisa de transposicin para su aplicacin directa.
- Artculo 2: Definiciones.
Tiene efecto directo, si bien la prctica totalidad de ellas
proceden de las Directivas de 2004 y ya estn incorporadas en el
TRLCSP; adems, se trata de conceptos muy asimilados en la prctica
y muy delimitados por una doctrina uniforme y constante del TJUE.
No obstante, es de particular inters por lo novedoso el concepto
pliego de contratacin (artculo 2.1.13), en especial por su
referencia a los anuncios de licitacin.
- Artculo 3: Contratacin mixta.
Tiene
efecto
incondicionado.
directo
Este
en
precepto
cuanto
contempla
es
un
claro,
cierto
preciso
grado
de
distintos
adjudicar
un
solo
contrato
cuando
las
19
proyectos
organizados
con
arreglo
normas
internacionales
- Artculo 10: Exclusiones especficas relativas a los
contratos de servicios
- Artculo 11: Contratos de servicios adjudicados sobre la
base de un derecho exclusivo.
En cuanto definen el propio mbito de aplicacin de la Directiva
por exclusin, tienen, en general, efecto directo y no precisan de
transposicin. Respecto de este ltimo artculo en cuanto contempla
20
El
concepto
control
anlogo
(individual
25
21
por
dicho
poder
adjudicador.
Esta
ltima
22
23
Artculo
17:
Contratos
pblicos
concursos
de
adjudiquen
organicen
con
arreglo
normas
internacionales.
Se encuentra ya recogido en el artculo 4.1.letras, h), i) y j) del
TRLCSP.
- Artculo 18: Principios de la contratacin.
Este artculo contempla los principios generales por los que
debe regirse la contratacin pblica, que ahora se extienden a todas
las fases de la contratacin: ejecucin y extincin. Se trata de un
precepto que goza ms que de efecto directo, de un efecto, si se
quiere, orientador de la actividad de la compra pblica, que no
precisa de transposicin, adems de que puede considerarse pre
transpuesto (ya incorporado) en nuestro ordenamiento. (artculo 1
del
TRLCSP).
Es
novedosa
la
inclusin
del
principio
de
mencionaba
nicamente
tratamiento
igualitario,
no
24
cumplen
las
obligaciones
aplicables
en
materia
que
desempean,
no
establece
un
mandato
claro
si bien su
25
TRLCSP. La salvedad
artculo
contiene
la
regulacin
relativa
las
27
26
tiene
efecto
directo, como
en
general lo
tienen
las
para
el
dilogo
competitivo
para
el
procedimiento
negociado.
- Artculo 27: Procedimiento abierto.
27
Este
precepto
tiene
efecto
directo
en
cuanto
regula
el
(especficamente
respecto
de
los
plazos
ver
el
Artculo
29:
Procedimiento
de
licitacin
con
negociacin.
Este precepto, goza de efecto directo, al ser suficientemente
claro, preciso e incondicionado, al regular el procedimiento de
licitacin con negociacin. Esto implica el desplazamiento del TRLCSP
en lo relativo a su limitacin a un umbral mximo. Es decir, que la
negociacin con publicidad, cuando se motive la necesidad de su
utilizacin, es un procedimiento de alcance ordinario. Obviamente la
caracterstica esencial de este procedimiento debe consistir en la
28
29
30
incorporado
en
el
artculo
148
del
TRLCSP
casi
precepto
31
32
preciso
incondicionado.
Adems
est
parcialmente
de
que
cuando
se
prescriban
caractersticas
33
34
la
adjudicacin
por
lotes
separados)
precisa
de
contenido
de
este
precepto
est
mayoritariamente
35
de
clusulas
administrativas
particulares,
como
de
36
incorporado
en
los
artculos
165,
166
efecto
directo,
adems,
su
contenido
ya
est
del
TRLCSP
opta
por
un
sistema
diferente,
de
37
normativa
la
doctrina
de
los
rganos
de
recursos
contractuales.
El destinatario del apartado 4 es la Comisin.
- Artculo 57: Motivos de exclusin.
Los apartados 1, 2 y 4 recogen el listado de prohibiciones de
contratar; dado que se trata de normas que limitan el derecho de
acceso a las licitaciones y perjudican por tanto a los operadores
econmicos, el Estado que no ha cumplido su deber de transposicin
no podra alegarlas frente a los particulares. No obstante, se observa
que la mayora de los supuestos de prohibicin de la nueva Directiva
ya estn recogidos en el artculo 60 TRLCSP; nicamente precisaran
de transposicin para su efecto frente a los particulares los supuestos
de las letras a), d) y e) del apartado 4.
El apartado 3 no tendra efecto directo; se trata de que el
legislador nacional pueda optar por exceptuar la aplicacin de las
prohibiciones de contratar en ciertos casos por razones imperiosas de
inters general o por aplicacin del principio de proporcionalidad. En
el TRLCSP esta opcin solo existe en el caso de los contratos
tramitados por el procedimiento de emergencia.
El apartado 5 (consecuencia de encontrarse en un supuesto de
exclusin) tiene efecto directo con una excepcin: el segundo prrafo
permite que la exclusin se produzca tambin en vista de actos
cometidos durante el procedimiento (y no solo antes de su inicio), lo
que es limitativo del derecho de los particulares de acceso al
38
los
poderes
pblicos
para
poder
acceder
los
procedimientos.
El apartado 7 est incorporado en la actual legislacin (artculos
61 y 61 bis TRLCSP) para los supuestos de prohibicin del artculo 60
TRLCSP.
- Artculo 58: Criterios de seleccin.
Tiene efecto directo. Su contenido es coherente con la actual
regulacin (artculos 54.2, 62, 74, 75 y 76 y siguientes del TRLCSP,
especialmente).
-
Artculo
59:
Documento
europeo
nico
de
contratacin28.
Los apartados 1, 2, 3, 4 y 6 de este precepto tendrn efecto
directo por ser claros, precisos e incondicionados. El apartado 2,
aunque finaliza su plazo de transposicin el da 18 de abril de 2018
(artculo 90.3 de la directiva), es un mandato a la Comisin que sta
ya ha cumplido mediante el Reglamento de Ejecucin (UE) 2016/7 de
la Comisin de 5 de enero de 2016 por el que se establece el
28
39
formulario
normalizado
del
documento
europeo
nico
de
40
est
incorporado
en
el
artculo
63
del
TRLCSP,
cuando
el
vnculo
jurdico
con
el
licitador
sea
la
41
certificacin
por
parte
de
organismos
de
econmicos autorizados o
b)
de
desarrollo
en
las
correspondientes
normas
42
negociados
con
publicidad
los
dilogos
competitivos, respectivamente.
- Artculo 67: Criterios de adjudicacin del contrato.
Tiene efecto directo, excepto el ltimo prrafo del apartado 2,
que, no obstante, ya est incorporado en el artculo 150.3 del
TRLCSP.
El
resto
del
artculo
tambin
se
puede
considerar
as, el
43
Las
previsiones
de
este
artculo
son
claras,
precisas
incondicionadas, por lo que tiene efecto directo cada vez que los
poderes adjudicadores decidan usar el coste del ciclo de vida como
criterio de adjudicacin. Conviene advertir que, de acuerdo con el
artculo 67.2 de la Directiva 2014/24, esta opcin es solo una de las
posibilidades
para
determinar
la
oferta
econmicamente
ms
44
apartado
incorporado
en
5
el
tiene
artculo
efecto
227
directo.
TRLCSP
Est
para
parcialmente
los
contratos
organismos
asimilados
de
las
restantes
la
posibilidad
de
solicitar
las
declaraciones
de
45
adjudicadores
en
tanto
no
se
produzca
el
acto
de
es un criterio ya consolidado
en la
jurisprudencia europea.
Adems en el caso del apartado c) del artculo 72, se permite la
modificacin no prevista en los pliegos cuando se cumplan las tres
condiciones que enumera, entre ellas que la modificacin obedezca a
circunstancias que un poder adjudicador diligente no hubiera podido
prever. Esta ltima mencin
tiene
efecto
directo
la
obligacin
de
46
de
modificacin
adjudicatario
hubiese
sustancial,
incurrido
en
los
supuestos
prohibicin
de
de
que
el
contratar
al
47
48
Artculo
84:
Informes
especficos
sobre
los
Artculo
85:
Informes
nacionales
informacin
estadstica.
Es un mandato a la Comisin y a los Estados, que no precisa
transposicin.
- Artculo 86: Cooperacin administrativa.
Los apartados 1 y 2
49
50
Principio
de
igualdad
de
trato,
no
discriminacin y transparencia
Tiene efecto directo. No precisa de transposicin para su
aplicacin directa al estar ya incorporado. No precisa de transposicin
pues los principios se contemplan en el TRLCSP.
-Artculo 4:
Definiciones
51
Poderes adjudicadores
Entidades adjudicadoras
que deben
52
entidades
concesionario,
adjudicadores
siempre
que
pongan
sean
disposicin
necesarios
para
del
la
-Artculo 9:
por
adjudicadores
entidades
adjudicadoras
-Artculo 11:
agua
En cuanto definen el propio mbito de aplicacin de la Directiva
por exclusin, no precisan de transposicin (ver el comentario a los
artculos correspondientes de la Directiva de contratacin pblica).
-Artculo 13:
asociada
Este precepto es claro, preciso e incondicionado y tiene efecto
directo. Es una figura anloga a la de los encargos a medios propios,
pero no idntica. Para las entidades sometidas a la Directiva
2013/34/UE se entender por empresa asociada la empresa que
53
Notificacin
de
informacin
por
las
entidades adjudicadoras.
Este precepto tiene efecto directo.
-Artculo 16:
Exclusin
de
actividades
sometidas
directamente a la competencia
Este precepto tiene efecto directo. Implica la no aplicacin de
las previsiones de esta Directiva siempre que en el Estado miembro
donde vayan a ejecutarse las concesiones, haya quedado probado
con arreglo al artculo 35 de la Directiva 2014/25/UE, de contratacin
en
los
sectores
especiales,
que
la
actividad
est
sometida
pblico
Respecto
a la posibilidad de
que
un poder
adjudicador
54
Duracin de la concesin
las
inversiones
necesarias
para
alcanzar
los
objetivos
pueda
recuperar
las
inversiones
realizadas
para
55
objetivos
contractuales
especficos
que
haya
asumido
el
de
de
la
concesin,
propiedad
como
intelectual,
gastos
de
patentes,
infraestructura,
equipo,
logstica,
la
adjudicacin
del
contrato.
Los
poderes
entidades
operacional.
-Artculo 19:
Servicios
sociales
otros
servicios
especficos.
Es un precepto claro, preciso e incondicionado que tiene efecto
directo.
-Artculo 20:
Contratos mixtos
-Artculo 21:
56
Contratos
relativos
actividades
Concesiones reservadas
que
desempean,
no
establece
un
mandato
claro
si bien su
57
Operadores econmicos
Nomenclaturas
de
acuerdo
con
la
Directiva,
considerados
no
artculo
contiene
la
regulacin
relativa
las
58
concesin,
los
operadores
econmicos
cumplan
con
las
de
rechazar
la
oferta
si
comprueban
que
es
Anuncios de concesin
59
anuncios
Tiene efecto directo, si bien los destinatarios de una buena
parte de su contenido son la Comisin o la Oficina de Publicaciones de
la Unin Europea.
- Artculo 34:
Acceso
electrnico
los
documentos
de
clusulas
administrativas
particulares,
como
de
60
tiene
efecto
directo, como
en
general lo
tienen
las
Garantas procedimentales
61
-Artculo 38:
candidatos
Se trata de un extenso artculo. Tendra efecto directo en lo
relativo a las condiciones de solvencia y admisin y u contenido es
coherente con la actual regulacin (artculos 54.2, 62, 74, 75 y 76 y
siguientes del TRLCSP, especialmente).
Por lo que se refiere a las causas de exclusin, recoge el listado
de prohibiciones de contratar. Ya que que se trata de normas que
limitan el derecho de acceso a las licitaciones y perjudican por tanto a
los operadores econmicos, el Estado que no ha cumplido su deber
de transposicin no podra alegarlas frente a los particulares. No
obstante, se observa que la mayora de los supuestos de prohibicin
de la nueva Directiva ya estn recogidos en el artculo 60 TRLCSP.
El apartado 6 no tendra efecto directo; se trata de que el
legislador nacional pueda optar por exceptuar la aplicacin de las
prohibiciones de contratar en ciertos casos por razones imperiosas de
inters general o por aplicacin del principio de proporcionalidad. En
el TRLCSP esta opcin solo existe en el caso de los contratos
tramitados por el procedimiento de emergencia.
El apartado 7 (posibilidad de demostrar la fiabilidad pese a la
existencia de un motivo de exclusin pertinente) tendra efecto
directo en cuanto concede claramente un derecho adicional a los
licitadores frente a los poderes pblicos para poder acceder a los
procedimientos.
- Artculo 39:
62
Comunicacin
los
candidatos
los
licitadores
El precepto tiene efecto directo. Su contenido se encuentra ya
incorporado al TRLCSP.
-Artculo 41:
Criterios de adjudicacin
C-601/13,
la
mencin
la
comercializacin
sus
Subcontratacin
63
perodo de vigencia
La regulacin de la Directiva sobre el rgimen de modificados
contractuales es extensa y plantea problemas interpretativos que,
como se advierte en el considerando 107 de la Directiva, debern
resolverse de conformidad con la doctrina del TJUE. Aunque algunos
aspectos resultan claros, precisos e incondicionados, dado que no es
posible el efecto vertical descendente no podrn ser invocados por los
poderes
adjudicadores
en
tanto
no
se
produzca
el
acto
de
64
tiene
efecto
directo
la
obligacin
de
Resolucin de concesiones
65