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Teoria General de La Responsabilidad Civil - Jorge Bustamante Alsina
Teoria General de La Responsabilidad Civil - Jorge Bustamante Alsina
TEO
ERAL
LIDAD
Buenos Aires.
(UMSA).
Buenos Aires.
- Miembro de la Academia Interamericana de Derecho Internacional y Comparado.
- Miembro de la Rama Argentina de la Intemational Law Association.
- Miembro de la Rama Argentina de la Association Internationale de Droit des As
swances.
-
Buenos Aires.
- Ex Presidente del Tribunal de Etica Forense de la Capital Federal.
-
ABlElEDO-PERROT
BUENOS AIRES
,"
PARTE mSTRICA
CAPtruw 1
LAS ETAPAS DEL PROCESO
l.-LA REACCIN HUMANA FRENTE AL DAO
2K
RESPONSABILIDAD CIVIL
29
5. LA REPRESIN DEL DEUTOYLAREPARACIN DE LOS DAos.Finalmente el Estado no solamente va a fijar las composiciones sino que
tambin va a intervenir en el castigo de los culpables. El Estado aparece
ya interesado no solamente en la represin de las infracciones dirigidas
contra l, sino tambin de aquellas dirigidas contra los particulares pero
que no por ello representan menos una alteracin de la tranquilidad pblica.
"Cuando el Estado es bastante fuerte suprime la composicin corno
ha suprimido la venganza; procede por s mismo a la represin, erige los
delitos privados en delitos pblicos. Es lo que hacen los Estados modernos 2.
Desde el da en que el Estado asume la funcin de aplicar las sanciones represivas castigando a los culpables, se produce una notable
transformacin del concepto de responsabilidad. Desde ese momento
esta nocin se desdobla: por un lado, la responsabilidad penal que persigue el castigo del delincuente y, por otro, la responsabilidad civil que
tiende a resarcir a la vctima del dao sufrido.
CAPITuLO
LA CUESTIN EN ROMA
l.-LA LEY DE LAS DOCE TABLAS
7. Las etapas del proceso que han sido brevemente expuestas se hallan bien demarcadas en Roma, donde se advierte la evolucin desde la
venganza privada, pasando por la pena privada de las composiciones,
primero voluntaria y despus obligatoria, hasta llegar en la poca de Justiniano a la distincin entre las acciones puramente penales y las acciones reipersecutorias por daos y perjuicios.
A los primitivos tiempos de la venganza privada sigue la poca de
la composicin voluntaria, cuando el Estado trata de poner fm a aqulla
reemplazndola por una suma de dinero que vala tanto como el rescate
del dao padecido. La autoridad fue de esa manera tomando en consideracin los hechos lesivos que ms frecuentemente se producan, y as fue
describiendo las primeras figuras de los delitos privados ms comunes y
fijando su reparacin en montos variables.
El casuismo tan caracterstico no slo de la legislacin romana sino
de la mente misma de sus jurisconsultos, se expresa aqu en la falta de un
principio general de la responsabilidad. Sin embargo veremos luego los
esfuerzos de estos ltimos y de los pretores para extender los casos previstos en los textos legales a otros no previstos. Se proponan de esta manera satisfacer una imperiosa exigencia de los hechos cuando se causaban daos en condiciones que no respondan a las caracterizaciones tan
particulares de la norma legal.
8. La Ley de las Doce Tablas dictada el ao 305 de Roma nos muestra la transicin de la composicin voluntaria a la composicin legal. Por
ejemplo, en el robo flagrante (jurtum manifestum) la composicin es an
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RESPONSABILIDAD CI VIL
LA CUESTIN EN ROMA
Para reprimir estos daos (damnum iniuria datum) se dict un plebiscito propuesto por el tribuno Aquilius en fecha incierta pero que se
hace remontar a la poca de las disensiones entre patricios y plebeyos
(287 A.C.). Esta es la Ley Aquilia que institua contra el autor de ciertos
daos una accin nica que era, en la poca formularia, del doble en caso
de desconocimiento o negativa, y que deba ejercerse por el procedimiento de la manus iniectio en la poca de las acciones de la ley. La accin establecida tena por objeto el monto del perjuicio calculado sobre
el ms alto valor que la cosa destruida o deteriorada haba tenido sea en
el ao, sea en el mes que haba precedido al delito.
11. Desde el punto de vista de la clasificacin de las acciones en penales, reipersecutorias y mixtas, Gayo y Justiniano dicen que ella es a la
vez penal y reipersecutoria: el primero la considera as porque ella persigue la reparacin del doble en caso de negativa injustificada, y Justiniano, a su vez, no solamente por esto sino porque ella permite obtener
la diferencia entre el valor en el momento del delito y el ms alto valor
en un cierto perodo.
Sin embargo, esta accin est regida por las reglas de la accin penal ' . En caso de pluralidad de autores ella se da acumulativamente contra todos; en caso de que el autor fuese alieni iuris se da como noxal; no
se extingue por la capiris diminutio y s por la muerte del deudor salvo
el enriquecimiento sin causa de los herederos.
12. En cuanto a los hechos que sanciona, la Ley Aquilia constituye,
al decir de G/RARO', una tentativa de generalizacin en relacin al derecho anterior, pero ella est an muy lejos de constituir una regla de
conjunto que obligare a reparar todo dao causado injustamente a los
bienes de otro.
La Ley Aquilia procede por solucin de especie encarando en tres
captulos principales los daos que requieren urgente represin: la muerte de esclavos o de animales que viven en tropel (animalia quae pecudum
numero sunt); el dao causado a un acreedor principal por el acreedor accesorio (adstipulator) que ha hecho remisin de la deuda en petjuicio del
primero, y, por ltimo, la lesin de esclavos o animales y la destruccin
o deterioro de cualquier otra cosa corporal.
, GIRARD. op. cit., pg. 422.
7 GrRARD, op,y loe. dls.
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RESPONSABILIDAD CIVIL
LA CUESTIN EN
17. La palabra iniuria se convirti en sinnimo de culpa. La existencia de una culpa en derecho clsico resulta de las circunstancias objetivas que rodean al dao, ms bien que del estado de espritu de su autor. No se estaba obligado por no haber culpa, por ejemplo, cuando se
hubiese advertido del peligro mediante el aviso cave canem. El leador
que poda las ramas de un rbol e hiere a un pasante ser o no culpable,
segUn que se hallase trabajando en el bnrde de un camino o bien en pleno
bosque.
Se atribuye a la poca de Justiniano el haber separado la nocin
subjetiva de culpa de las meras condiciones objetivas y hacer de ella un
elemento distinto del elemento objetivo que consiste en la ejecucin de
un acto ilcito 1'.
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15. b) Era necesario que el dao hubiese sido causado sin derecho
(inuria). Es decir, no solamente cuando el autor del dao ha actuado con
dolo sino tambin cuando hubiese cometido la ms leve culpa sin intencin de daar.
Sin embargo, segn MONIER " bastaba que el dao hubiese sido
causado sin derecho; es decir que la persona perseguida no hubiese estado en el ejercicio legtimo de su derecho: la persona que mata al esclavo que lo haba atacado no puede ser molestada pues la ley autoriza la legtima defensa.
ROMA
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RESPONSABILIDAD CIVIL
LA CUESTIN EN ROMA
pore, como si una persona enva a un esclavo el veneno que ste ha de ingerir, aqulla debe ser penada conforme a la Ley Aquilia. As tambin
<.Icsde esa poca la accin ha podido ejercerse incluso por quienes eran
titulares de derechos reales distintos de la propiedad como estaba previsto por la ley y aunque no fuesen ciudadanos. Las acciones tiles se acordaron al poseedor de buena fe, al usufructuario y al acreedor prendario
aunque fuesen peregrinos.
Advirtase la importancia de determinar las figuras delictuales previstas en la ley, pues uno de los caracteres de los delitos era precisamente
que el hecho fuese prohibido por una disposicin expresa de la ley (nulla
poena sine lege) a condicin, bien entendido, de considerar el derecho
positivo en un sentido amplio, comprensivo del edicto de los magistrados.
21. La Ley de las Doce Tablas prevea numerosos delitos que eran
originariamente castigados por una multa fija o la pena del doble. Algunos de Jos delitos previstos eran Jos siguientes:
Mutilacin de rboles.
Hacer pacer ganados fuera del tiempo de las cosechas en terreno ajeno.
Empleo de una viga robada en la construccin de una casa.
Apropiacin de bienes del pupilo por el tutor legtimo.
Depositario infiel.
Daos causados por los animales. En el derecho primitivo se
autorizaba la venganza sobre el animal mismo. Despus de las
Doce Tablas se intentaba un procedimiento contra el dueo del
animal, que tena la facultad de abandono (noxal) si no quera
pagar la multa.
Enajenante que habiendo vendido la cosa de otro no ha impedido la eviccin del verdadero propietario contra el adquirente.
22. Sin embargo, los principales delitos del ius civile eran: la injuria, el robo, rl <.lao causado injustamente y la rapia.
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LA CUESTIN EN ROMA
romanistas han dado en llamar "delitos pretorianos"; tales eran la violencia (metus) y el dolo (dolus). En nuestros das estas cuestiones son tratadas como vicios de la voluntad capaces de detenninar la nulidad del
acto jurdico celebrado en tales condiciones, pero ellos son tambin causa bastante para obligar al autor de la violencia o el dolo a resarcir el dao
producido.
28. Por ltimo, tambin fue considerado delito el fraude a los acreedores (fraus creditorium). En los ltimos siglos de la Repblica el sistema de las Doce Tablas, segn el cual el deudor insolvente era entregado
al acreedor, quien poda darle muerte o venderlo en el extranjero, desapareci a favor de una concepcin ms humana de la relacin obligatoria. Los acreedores fueron, en adelante, puestos en posesin del patrimonio (missio in possessionem), el cual despus de cumplidas ciertas
formalidades y al cabo de cierto tiempo era vendido en block al mejor
postor (venditiD bonorum). El objeto ya no era el deudor sino su patrimonio. Hasta ese momento el deudor poda realizar toda clase de actos aunque supiera que con ello se tomaba insolvente o agravara su insolvencia
perjudicando a sus acreedores. Este peligro no era de temer para el deudor, pues su insolvencia no lo llevara ms a la muerte y ni siquiera a la
prdida de su libertad como aconteca anteriormente. El pretor concedi
entonces contra el deudor en los casos mencionados una accin pauliana
(del nombre de cierto pretor Paulus) castigando como delito elfmus creditorum. Reunidos ciertos requisitos se poda desde entonces atacar los
actos de empobrecimiento del deudor, aun a ttulo oneroso, cuando hubiese complicidad del adquirente, no bastando el mero peIjuicio que solamente haca viable la accin contra los adquirentes a ttulo gratuito aun
de buena fe.
V .-
29. Adems de los hechos ilcitos que hemos considerado precedentemente, existan en Roma otros hechos que, reprimidos por el pretor, no constituan delitos.
El pretor sancionaba a ciertas personas que haban cometido un
acto culposo o doloso y quedaban stas obligadas de la misma manera
que si lnobligucin hubiese nacido de un delito (quasi ex delito tener; vidmtur).
33. Se ha considerado durante mucho tiempo que la fuente ms antigua de las obligaciones era el delito.
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LA CUESTIN EN ROMA
El contrato, o sea el acuerdo de voluntades destinado a crear obl igaciones entre las partes, apareca como un estado de conciencia jurdica
mucho ms desarrollado que el que supone la necesidad de acordar a la
vctima de un delito el derecho a una reparacin.
Sin embargo, como lo seala MONIER 1', es imposible admitir que
la nocin moderna de obligacin haya nacido en el hecho de haberse cometido un delito, pues ste hace nacer primitivamente un derecho a la
venganza privada o a la toma de posesin de la persona fsica del culpable, sin crear simultneamente la facultad para el delincuente de librarse
cumpliendo una prestacin en provecho de la vctima. Es as como la
Ley de las Doce Tablas admite aun que elfur manifestus, es decir el ladrn sorprendido en flagrante delito, sea atribuido a la vctima del robo.
No se crea ningn Vlculo jurdico entre el ladrn y su vctima; aqul no
tiene ningn deber que cumplir frente a esta ltima para liberarse de la
sujecin a que queda sometido.
En esta forma de represin del delito no se advierte el mismo tipo
de sujecin que la que presenta la situacin del deudor frente a su acreedor. La vctima del delito satisface su venganza sobre el autor del dao
apropindose de su persona fsica, mientras que el acreedor de la obligacin, si pone la mano sobre la persona del deudor, es slo como un medio
compulsivo para obtener la satisfaccin de su crdito.
36. Desde que se ensay en Roma una clasificacin de las obligaciones por su fuente aparecen los delitos junto a los contratos. Tal vez el
primer intento de clasificacin fue obra de los jurisconsultos clsicos.
As las Institutas de Gayo (alrededor del ao 150 D.C.) distinguen dos
fuentes esenciales de obligaciones: omn;' enim obliga to vel ex contractu nasctur vel ex delicto . Es decir, que todas las obligaciones nacen de
los contratos o de los delitos.
37. Sin embargo, los jurisconsultos de fines de la poca clsica haban ya advertido la existencia de obligaciones que sin nacer de hechos
lcitos, no nacan tampoco de delitos; como tambin de obligaciones que
sin nacer de hechos ilcitos no tenan su fuente en los contratos, o sea que
nacan sin acuerdo de voluntades. Segn un texto del Digesto, el mismo
Gayo, que en sus Institutas no conoca sino una clasificacin bipartita de
las obligaciones, habra tenido enseguida la idea de crear una tercera categora donde se ubicaran todas las obligaciones que tuvieran su origen
en otra fuente que el contrato y el delito. Esta tercera fuente que aluda
a una categora un tanto vaga, comprenda las obligaciones que nacan de
modos diversos (variae causarumfigurae).
38. Las Instituciones de Justiniano a su vez nos muestran una divisin cuatripartita de las fuentes de las obligaciones 17: "out enim ex contractu sunt quasi ex contractu aut ex maleficio sunt quasi ex maleficio ".
39. Pothier, teniendo en cuenta la clasificacin tradicional de Justiniano, agreg la equidad como quinta fuente de obligaciones. Fue tambin POTHIER lB el primero que distingui los delitos de los cuasi delitos
segn que existiese o no en el autor del acto intencin dolosa, criterio
ste que, como hemos visto, no fue el seguido ni en la clasificacin bipartita de Gayo ni en las Instituciones de Justiniano para oponer frente a
la obligacin que nace de un delito aquella que nace de un cuasi delito.
As exista en Roma el delito por culpa como en el damnum injuria datum y el cuasi delito por dolo como en el caso del juez que hace suyo el
pleito.
35 . Recin posteriormente se ha podido decir que el delito da nacimiento inmediatamente a la obligacin de pagar una suma de dinero, o
seo que constituye una fuente autnoma de obligaciones. Esto ha ocurrido cuando la ley no solamente ha fijado la tasa de la composicin pecuniaria, sino que ha impuesto tambin al delincuente el deber de pagar y
a la vctima el derecho de exigir la composicin legal.
17 JUSTINtANO,
nro. t t6.
.,
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RESPONSABIllDAD Crvn.
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POTHIER "lIama delito al hecho por el cual una persona por dolo o
malignidad causa dao o cualquier perjuicio a otro; cuasidelito es el hecho por el cual una persona sin malignidad pero por una imprudencia no
excusable causa cualquier perjuicio a otro.
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v loe. di.
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RESPONSABILIDAD CIVIL
LA CUESTIN EN ROMA
contrato: todo incumplimiento compromete la responsabilidad del deudor, basta con comprobar que este ltimo no ha cumplido su obligacin
de restituir, De nada vale en este caso apreciar su conducta pues su falta
de culpa no mejora su condicin, solamente el caso fortuito puede liberar
al deudor. Hay aqu una responsabilidad sin culpa,
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46, Posteriormente a la poca clsica la teora de la culpa se modifica sustancialmente y la responsabilidad de los deudores no se considera de la misma manera que en el siglo 1II.
El derecho bizantino en lugar de examinar simplemente la relacin
que une el dao a la actividad del deudor, se aplica a un examen de la conducta del deudor comparndola sea a la de un buen administrador, sea a
a su manera habitual de actuar: establece as grados en la culpa y admite
que segn los casos el deudor ser responsable de su culpa grave, de su
culpa leve considerada de una manera abstracta o concreta, o aun de su
culpa levsima ".
47, LA CULPA GRAVE (lata). En una poca anterior a Justiniano de
la que no se habla en sus Instituciones ni en sus Constituciones, los juri~consultos del Bajo Imperio haban asimilado al dolo. la culpa grave;
tanto se responde de los actos que slo se distinguen del dolo por la falta
21 Sobre la cl~sificacin y sistematizacin de las obligaciones ex.puestas por
DEMOClUr: en su Trau d~s Obligations. bajo la denominacin de "obligaciones. de medio
y obli~ocjoncs IJc resultado", y la aplicacin de la misma por la jurisprudencia francesa
como 'oblilladonC's g:enerales de prudencia y diligencia y obligaciones determinadas"
yr' nueslro tr.bujo "L. prueha de la culpa", L.L., t. 99, pg, 886, ,
'
JI MONtI,R, .i', dI.. p~, 287,
2Jbis Los glosadores, las leyes de Partidas y autores franceses antiguos hicieron una
clasificacin tripartita incluyendo la culpa levsima. MAlNz, C. (Curso de Derecho
Romano, Barcelona, 1892, T, 2, pgs, 22-23. nro. 174). afirma que la expresin culpa
levsima s610 aparece una vez en las fuentes del derecho romano, en un fragmento de
Ulpiano, pero ese pasaje carece de significaci6n tcnica y no est empleado en oJXlsici6n
a culpa lata o culpa leve.
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RESPONSABILIDAD CIVIL
CAP!1VLOill
LA CUESTIN EN FRANCIA
1.- EL ANTIG UO DERECHO
Mazeaud y Tune.
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RESPONSABJLIDAD CIVIL
LA CUESTIN EN FRANCIA
sedistingua netamente de la accin por indemnizacin de daos y perLa pnmera era de carcter penal y corresponda al precio de la
sangre persiguiendo el castigo del ofensor. La segunda no tena ya carcter penal sino resarcitorio de los daos ocasionados a los bienes. Esta ltIma accin tena el mismo sentido y alcance que la accin reipersecutona en Roma hacia la poca de Justiniano (supra. nro. 9).
JUICIOS .
55. El antiguo derecho francs lleg a establecer como regla generalla reparacin de todo dao causado por culpa. As lo dicen Domat y
Pothier y el Cdigo Ci vil francs no ha hecho ms que recoger esa tradicin 25.
, Es as que DOMAT ". que inspir a los redactores del Cdigo Napolean los artculos 1382 y 1383. estableci el siguiente principio: "Es una
consecuencia natural de todas las especies de compromisos particulares
y del compromiso general de no causar mal a nadie, que aquellos que
ocasIonen algn dao, sea por haber contravenido algn deber o por haber faltado al mismo. estn obligados a reparar el mal que han hecho".
. 56. Queda as expresado en la ms autorizada doctrina que precedi
e lflsplr el Cdigo Civil francs. el principio general segn el cual quien
ha causado un dao por violar el deber general de conducirse diligentemente para no daar a otros es responsable del perjuicio ocasionado. Es
decir que por haber violado la norma genrica que impone ese deber de
conducta o sea por haber actuado culposamente se ha cometido un acto
ilcito que da nacimiento al deber de reparar el dao.
La culpa es, en materia de responsabilidad extracontractual a partir
de .ese momento, un elemento indispensable de la responsabilidad por
atnbUlr al acto la nota de ilicitud que da nacimiento al deber de resarcir.
Advirtase que si la cuJpa fue tambin en la poca clsica del derecho romano un requisito para la responsabilidad aquiliana, esa culpa no
induca la ilicitud sino que, por el contrario. la nocin de iniuria (acto
contrano al derecho) implicaba la culpa de su autor (supra. nro. 16).
Pero en el fondo la nocin de culpa se confunde con la de ilicitud.
o sea que lo ilcito es culpable y lo culpable es ilcito. Ello resulta as porT. V." fg~fsT, Georges y BOULANGER. Jean, Tratada de Derecho CIvil, Bs. As., 1965,
TII.
~f DOMAT. Jean, Les Laix Civiles dans leur Ordre Naturel, Hricourt, 1777, L
JIl.
57. Es tambin importante destacar que en materia de responsabilidad por acto ilcito no se distinguan los diversos grados de la culpa. tal
corno se haca an en aquella poca en relacin a los diferentes contratos: in lege Aquilia et levissima culpa venit. Eso s. se diferenciaban los
delitos intencionales de los no intencionales, denominndose a estos ltimos cuasidelitos por seguir la tradicin romana de clasificar los ilcitos, aunque ella obedece a conceptos totalmente diferentes. corno lo hemos sealado (supra, nro. 29).
58. En cuanto a la responsabilidad contractual", tambin llegaron
los autores del antiguo derecho francs a parecidos resultados que aquellos logrados por los jurisconsultos romanos del perodo clsico. As
consideraron que en algunos contratos el deudor se ha obligado precisamente a un resuJtado: en tal supuesto basta con la prueba de la existencia
de la obligacin, es innecesario apreciar la conducta del deudor; en otros
contratos el deudor slo se obliga a cumplir sin negligencia ni imprudencia. entonces hay que examinar cmo se ha comportado.
DOMAT 28 resume bien esta teora y as considera por una parte los
casos en que es necesaria una apreciacin de la conducta del deudor; y
por otra parte aqullos en los cuales el incumplimiento lleva consigo la
responsabilidad. Para estos ltimos casos parece declarar que la responsabilidad se encuentra comprometida fuera de toda culpa, o que el incumplimiento por s mismo constituye una culpa.
59. Sin embargo. la generalidad de los autores franceses inmediatamente anteriores a la Codificacin napolenica, al igual que en la poca posclsica del derecho romano, distinguan tres casos de culpa: la
culpa dolosa (dolo) y la culpa lata (grave) que se asimilan. por un
lado. y por otro dos categoras ms de la culpa: la culpa leve y la culpa
levsima.
POTHIER 29 refirindose a las obligaciones de dar dice que cuando
el objeto de la obligacin es un cuerpo cierto. el deudor est obligado a
27 MAZEAUD Y TuNe. op. cir.. pg. 54.
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RESPONSABILIDAD CIVIL
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60. Los redactores del Cdigo Civil francs siguieron el cauce del
antiguo derecho. Fue as que qued definitivamente establecida la distincin entre pena (sancin represiva) y reparacin civil del dao (sancin resarcitoria). Tambin fue principio incontrovertido que todo dao
debe ser reparado por aqul por cuya culpa fue ocasionado.
61. Conforme a lo que acabamos de expresar el Cdigo Napolen
iba a echar las bases del moderno sistema de responsabilidad extracontractual estableciendo los siguientes principios fundamentales:
a) Obligacin general de responder por el dao causado a otro.
b) La imputabilidad del dao al autor del hecho no tiene otro fundamento que la culpa; no hay responsabilidad sin culpa.
c) La culpa tanto puede ser intencional como por simple negligencia o imprudencia.
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bajo lo guarda", La tesis de Laurent era que este texto no anunciaba las
responsabilidades aludidas, sino que estableca un principio de responsabilidad por el dao causado por las cosas inanimadas, o sea "las cosas
que se tiene bajo la guarda". Pero estas cosas no son los animales del artculo 1385, sino otras cosas: aquellas cosas inanimadas con excepcin
del edificio en ruina, que tiene una disposicin especial en el artculo
1386.
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RESPONSABILIDAD CIVIL
LA CUESTIN EN FRANCIA
1" tesIS del nesgo. SI el causante del dao incurri en culpa, es justo que
cargue Con su reparacin. Pero si no ha cometido culpa alguna la docIr,"~, clSIca deja a la vctima todo el peso del dao. Existe una i~justicia
nacJa del azar que el derecho debe hacer desaparecer. El azar no debe
lu~clonarcomo repartJdorde daos. Es equitativo que las consecuencias
danosas de un acto recrugan sobre el que lo ha realizado y no sobre quien
tuvo un papel puramente pasivo, porque dependa del primero y no del
." 'gundo que el dao no se realizara".
72. C'5ln referencia a los accidentes del trabajo y la situacin social
quC' se habla creado porla falta de una legislacin adecuada que contemplara la afllgente sItuacIn de las vctimas que quedaban sin indemnizacin por no poder probar la culpa patronal, se afirm la necesidad de
errar "lIn nuevo derecho" 36,
71 Por l~im". y bajo la influencia de la escuela histrica de Saallfl1Jo que el derecho no es sino un producto del medio social
"'''k'udoll SllS t",,,,formaciones, por ello se ha dicho: "El artculo 1382
\' 11''')''. M'
," '11 "'IIHI , h \111.\ tI'/ltI,. 'fll(;orie Cnrale sur le Fondement de la Responsabilit
t '" ~j IC'''I'', AI'(, I'JO !. I>UlilJlI. L'!{tat, les G~u~emements. les Agents, pg. 636.
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74. A la parte negativa de la teora corresponde agregar la consideracin de aquellas tendencias que han tratado de darle una fundamentacin positiva.
As se ha buscado distinguir el acto anormal del acto normal, siendo solamente el primero que compromete la responsabilidad de su autor.
Esta tesis ha sido defendida por Ripert, quien la descubri al estudiar un
captulo particular de la responsabilidad: el de la responsabilidad entre
vecinos". Partiendo de la premisa segn la cual el propietario de un fundo es responsable del dao que cause a sus vecinos sin que haya que averiguar si ha incurrido en culpa o no, desde el instante en que su actividad
es anormal, afirma este autor que "el acto comprendido en los lmites legales compromete no obstante la responsabilidad de su autor... si no ha
obrado segn las condiciones normales de su poca y de su ambiente".
75. La mayora de aquellos que rechazan la culpa comprenden, sin
embargo, que no se puede admitir que todo hecho daoso obligue a su
autor a repararlo. Advierten que entre los hechos daosos hay algunos
que son fuente de provecho para sus autores y por ello deben soportar el
perjuicio que ocasionan (ubi emolumenrum ibi onus); es la teora denominada del riesgo provecho. Pero esta nocin se limita a considerar
"provecho" solamente el beneficio de la "especulacin econmica"".
As restringido el concepto slo abarca la responsabilidad por el hecho
de las cosas y ciertos casos de responsabilidad por hecho ajeno; pero deja
fuera de su alcance la responsabilidad por el hecho propio. Tan slo son
responsables sin haber cometido ninguna culpa aquellos que obtienen
provecho de una explotacin.
31 JOSERRAND, ol'. cit., nro. 558 y "Ven l'objectivation de la respo~bilitdu fait
des ehoses". DH, t938, crn., pg. 65.
38 RIPERT, De l'Exercise du Droil de Proprit dans ses Rapports avec lts
Proprites Voisines, tesis, Aix, 1903.
39 JOSSERAND, op. cit., nro. 1014.
1A ('UESTION EN FRANCIA
RESPONSAlLIDAD CIVIL
56
78. Algunos otros autores que han aceptado la teora del riesgo tI"
minaron por exponer tesis mixtas, manteniendo un lugar reservado a la
culpa pentro del cuadro general de la responsabilidad civil. As{UllMO
mm .. considera que la teora del riesgo debe aplicarse cuando el duno ~
causa empleando un "organismo peligroso"; pero cuando se ha empIca
dn un objeto peligroso y se ha incurrido en culpa, es plenamente rcspon
sable el autor del dao. Si no ha incurrido en culpa debe reparar slo In
., MAZI,AUD y TuNC, op. cir. T.I-H. pg. 11 .
~I RiCO! ..
","0",.
Jw..
57
11r11" 'IIII' 1" SAV A"l'llil{, por su parte 46 reconoce que si una res1.lldllllllllld.. d"I1I d riesgo se justifica perfectamente en el dere....lrllIO. ,1111111\1 ". 11' puee alribuirel rol nico, ni siquiera el prinl........ 111111111,,1<-1'" 1I',,'rvarsc a un valor humano ms bien que a una
NIII ... lul"d 11,,,,, .
Jq SI hll'lIl,I.'II'I"'"0 doctrinario la teora del riesgo fue expuesta
...111'1111'111101 dl',,1<- lo, primeros momentos de su aparicin, fue per1111'1/01 d. ... 11' 1'1 momento en que se dict la Ley de Accidentes de
1111", 1'1Hdr ,,11111 dI' 1H9H, en virtud de la cual el obrero accidentado
. . . 1''' dlh'I,IIIII' d"pl'lI, ado de probar la culpa para obtener la repara111r1.I"oo "11r IO. aunque limitada a un resarcimiento parcial.
1111 1' 111 '" ludo, la jurisprudencia de los tribunales france ses se
1'11 l"IlIIsiderar a la culpa como el solo fundamento de la
'-1III'-llltlhdud, 1""11 que experimentara sin embargo una sensible evo1uI1I1t'lIluvol dI' las vctima., cuando se trataba de daos causados con
\IIdlllll~"I:". 1I<'1110S mencionado antes (supra, nro. 66) el fallo de
111'11"111101 ( 'Ivll dI' la Corte de Casacin del 16 de junio de 1896, que al
lito 1111111 11111 \11111'11 ido autnomo al artculo 1384 del Cdigo Civil,
UI" . tIlIlYOI1 I'ulllo d,' parlida de un nuevo desenvolvimiento jurispru11r", I1I ('u,m<lo M' d,'s,ubri el artculo 1384, prrafo primero, se co""'''' 1111111 ,ulllllllr que no haba accin de la cosa, sino en dos casos:
Itllltldll 11110"1 ",[Iba afectada por un vicio propio, causa del dao, y
''''''Iklllll r,tuha hajo la accin del hombre. El automvil estaba entonIIII" Ad.-I",! <'ulo 1384, prrafo primero, a menos que el accidente se
tIItItlC'1 1I1I1I1I dd" .. lo de la mquina o que se hubiera producido en un mon..."ln .'11 'lul' lIudie se encontraba al volante.
.....III1VIlIIlIlIl'
1 1""
'11,1\lo' . . 111 N. """,; "" !tI Responsabilil Civile en Droit Fral'lfais, Paris, 1939. T.
58
'i<)
RESPONSABILIDAD CIVIL
85, Largamente esperado, el fallo de las Cmaras Reunidas se produjo el 13 de febrero de 1930, Entre sus considerandos la Corte expres:
"Considerando." que la presuncin de responsabilidad establecida par el
artculo 1384, prrafo primero del Cdigo Civil, en contra de quien tiene
bajo su guarda la cosa inanimada que ha causado el dao a otro, no puede
ser destruida ms que por la prueba de un caso fortuito o de fuerza mayor
o de una causa extraa que no le sea imputable; que no es suficiente probar que no se ha cometido ninguna culpa o que la causa del dao es desconocida ... ; Considerando: que la ley por aplicacin de la presuncin
que contiene no distingue segn que la cosa que ha causado el dao Sl'a
o no accionada por la mano del hombre; que no es necesario que ella t~n
ga un vicio inherente a su naturaleza y susceptible de causar el dao, ~I
artculo 1384 une la responsabilidad a la guarda de la cosa y no a la cc"a
misma .,,", Al casarse el fallo, lacausa pas a la Corte de Dijon, que dehio
inclinarse ante la decisin de las Cmaras Reunidas,
86, Quedaba an por definir el concepto de guardin de la cosa,
cuya responsabilidad quedaba comprendida en los trminos de la sentencia del 13 defebrero de 1930, Para algunos el guardin es quien aprovecha econmicamente de la cosa, Criterio ste del provecho econmi,
ca, seguido por los partidarios del riesgo, Para otros, es guardin quien
tiene la direccin material de la cosa, o la persona a quien se le ncuerda
un derecho de direccin sobre la misma, o, finalmente, quien tiene In direccin intelectual, o sea el poder de dar rdenes en relacin a la cosa, el
gobierno de la misma. La cuestin fue resuelta por las Cmaras R,'uni
das de la Corte de Casacin el 2 de diciembre de 194 1: "es ~uard'n
quien tiene el uso, la direccin y el control de la cosa" (criterio ,i<' la tli
reccin intelectual),
87, Al suprimir la distincin entre accin de la CO~" y hrrhn dC'1
hombre, el recordado fallo del 13 de febrero de 19)0 hn condC'nnclnln
existencia del "hecho autnomo de la cosa", pues la preslll1dn d~rlvalll'
la guarda (hecho del hombre) y no de la cosa mi\,ml (11\'<,11" dI' l. \ 1",11
al decir de la sentencia, Pero si siempre huhiere llt'dw eld hlllllhlC' Y111111
60
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RESPONSABILIDAD CIVIL
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62
63
RESPONSABILIDAD CIVIL
LA CUESTIN EN FRANCIA
los accidentes causados por las aeronaves en la superficie; ley del 8 de julio de 1941 con respecto a los daos causados por los telesfricos. En
ambos casos los explotadores estn obligados a reparar los daos que
causen a menos que prueben una culpa de la vctima.
Igual alcance tiene la responsabilidad en los casos de daos producidos por los reactores nucleares, de acuerdo a lo que resulta de los trminos de la Convencin de la O.E.C.E. del 29 de julio de 1960 y laConvencin de Bruselas del 25 de mayo de 1962 sobre responsabilidad de los
explotadores de navos nucleares.
92. Culminando este proceso ha podido as decirse" que "la evolucin moderna nos lleva a casos de indemnizacin que no tienen nada
de comn con la fuente en cuestin: delito ocuasidelito; se trate de la responsabilidad del principal, del guardin de animales o cosas inanimadas,
del propietario de edificios, del explotador de aeronaves o telesfricos,
del patrn en el accidente del trabajo; en todos estos casos, hay una responsabilidad sin culpa, una indemnizacin no delictual, que no tiene por
fuente el delito ni el cuasidelito". "Solamente la responsabilidad consagrada en los artculos 1382 y 1383 (salvo indemnizacin del dao moral)
permanece fiel al principio de nuestra institucin", refuindose a la culpa
91. Sin embargo los pasos ms firmes que se han dado en Francia,
a nuestro modo de ver, en la aplicacin de la teora objetiva, o sea eliminando la culpa como factor de responsabilidad, se hallan en la sancin de
la ley del3 de enero de 1968, que introduce un nuevo texto en el artculo
489 del Cdigo Civil; y en la sancin de la ley del 4 dejunio de 1970que
agrega al Cdigo Penal el artculo 314, estableciendo la responsabilidad
civil de carcter colectivo en los casos de daos all previstos, adems de
las penalidades correccionales.
El artculo 489-2 del Cdigo Civil estatuye ahora: "El que cause un
dao a otro hallndose bajo la influencia de una turbacin mental, no est
menos obligado a la reparacin". Anteriormente la irresponsabilidad del
alienado estaba admitida, salvo que ese estado fuese consecuencia de
una culpa de su parte, o que la demencia no hubiese sido total so. Obsrvese que la solucin de la ley de 1968 no da una indemnizacin de equidad, pues se dice all que el alienado no est menos obligado a la reparacin; es decir que se debe un resarcimiento integral, y no que ste
puede o no existir, y que puede ser atenuado como corresponde cuando
la equidad constituye el fundamento so o,.
En cuanto a la ley del 4 dejunio de 1970 ", vase infra, nros. 17471756, donde se trata extensamente la cuestin.
\O Rouen. 10-V -1955, D. 1955,515; Trib. Civ. Seine, 22-11-1955; Gaz. Pal., 1955.
Tahl. 1. Resp. Civ., nro. 49. Caso Trichard: C. Cass., 18-XlI1964, D. 1965, 191.
"" tII_ ~~brc I~ !ntluencia ,de la refonna del arto 4892 en el sistema general de la
~!lpnnMlhll1dad CIVil en FranCia. puede consullarse: VrNEY, G., "Rflexions sur l'artide
.189 l..Ju Codo Civil", Revue Trimeslrielle de Drot Civil. nro. 2, 1970. pgs. 252 267.
y (icIMAA N()(lMAN. K .. "I ..a rparation du prjudice caus par les malades menfaux".
","lu nu.nul n-v\la. nro. 1, 1971, pgs. 2960.
, J UUS I AMAN n~ AUiJNA. Jorge ~I., "La responsabidad colectiva en el resarcimien
In .1< da"',,". 1 1 1. 14Z, p6~. Q16.
93. En el terreno de la responsabilidad contractual tambin ha repercutido la interpretacin del artculo 1384, prrafo primero, aunque no
sea aplicable a aquella responsabilidad. La jurisprudencia ha hallado, en
el contrato, una responsabilidad por el hecho de las cosas, en todos aquellos casos en que la intervencin de una cosa causa la inejecucin de una
obligacin puesta tcitamente a cargo de una de las partes; se trata de la
inejecucin de la obligacin contractual de seguridad. Tal vez no sea la
misma" sino de lejos el resultado de la teora del riesgo, pero al menos
se inspira en el mismo deseo de socorrer a las vctimas. Esa obligacin
de seguridad consiste en el deber de restituir al otro contratante, o sus
hienes, sanos y salvos a la expiracin del contrato.
Luego de una sentencia de la Cmara Civil de la Corte de Casacin
dictada el 21 de noviembre de 1911 "que afirm que el transportista de
p..'rsonas estaba obligado en virtud del contrato de transporte a conducir
al trnnsportado sano y salvo a destino, la obligacin de seguridad se ha
"hi~rto camino. Esa responsabilidad ha ensanchado el mbito de la responsubilidad contractual a expensas de la responsabilidad delictual.
"GOMAA NOOMAN, M. K.. Thorie des So"rees de /'Obligarion, Pars, 1968, pg.
152.
69
..
PARTE SISTEMTICA
CAP!TIJLO V
72
73
RESPONSABILIDAD CIVIL
EL DEBER DE RESPONDER
tantes frente a frente. unidos por un vnculo que eUos mismos han creado
con su voluntad acorde.
Las partes regulan de ese modo a travs de las estipulaciones de la
convencin todos los efectos del acto celebrado. de tal manera que los
beneficios y las cargas han sido perfectamente atribuidos por la libre determinacin de aqullos. Desde ese momento cada una de las partes espera que la otra corresponda a la confianza comprometida.
No se trata entonces de dar respuesta a la exigencia de satisfaccin
de uno nacida del acto lesivo que comporta el incumplimiento del otro,
sino del deber de cumplir de buena fe lo convenido, dando satisfaccin
a la confiada expectativa de cada parte. En este caso es cuestin de cumplimiento; en aqul. de responsabilidad por inejecucin. colocndose recin entonces el incumplente en la situacin de dar respuesta por su acto
unilateral de carcter lesivo.
115. La distincin que hacemos corresponde al anlisis de la estructura de la obligacin que ha conducido a fmes del siglo pasado a la
doctrina alemana. en particular por los trabajos de BRlNZ y BEKKER. a
sealar la existencia en el vnculo obligatorio de una idea de deber
(shul) y una relacin de responsabilidad (haftung) ".
" DEL VECClUO. G. Filosofia del DerecJw. Barcetona. 1953. pg. 349. expresa
que los proyectos morales son subjetivos o unilaterales y los preceptos jurdicos son
esencialmente objetivos o bilaterales. Conf.: ROUBIER, Paul, Thonoe Gnrale du Droit,
Paris, 1946: "La verdad es, desde luego, que no hay oposicin de principio entre el
derecho y la moral. Habrfa oposicin si el derecho ordenase hacer cosas que la moral
prohEbe; pero ello no ocurre jams, porque la moral y la reglajuridica son ambas reglas
de conducta edificadas en funcin del bien: la sola diferencia es que en la moral la regla
es establecida en funcin del bien del sujeto, mientras que, en el derecho, la regla est
establecida en funcin del bien comn". DELlYANNIS, La Norion d'Ac/e lllici/e Consi~
d~rlt en 5Q Qualit d'lemem de la FaUle Delictuelle, Paris, 1952, pgs. 23-24, nro.
21.
$6 Consideramos que no debe confundirse deber jurfdico con responsabilidad: en
el primer caso (deber) el sujeto est constreido a ajustar su conducta a la especfica
regulacin normati va que le impone una sancin para el caso de violarla; en el segundo
caso (responsabilidad) el sujeto est sometido a la sancin prevista por haber violado el
c.Jeher impuesto en la norma. Nos parece por ello acertado el planteo de responsabilidad
que hace. LPEZ Ol,ACIREGUI en "Notas sobre el sistema de responsabilidad del Cdigo
Civil. Balance de un siglo' (Rev. Jur. de Bs. As. t. 1964-IV. pg. 61). expresando que
lal plumeo se compone con tres presupuestos: a) un acto de un individuo; b) un deber;
e) una infraccin; y agrega "cuando su acto no se ajusta a su deber el individuo incurre
t"" n"' rKm labilitlac.J". Adcm~, d~ntro del concepto amflio quedamos de responsabilidad
~ romptt'ndt rualtuief violacin de una norma lega que detenrune una sancin civil,
pelO rn .rnudo t'ltriclo "se refiere a actos que por haber causado dao patrimonial
ilfltrrmlnl n ullIlndcomnl/.ft(.'in" (LPF..z OLACIREGUI. op. y loe. cit.).
74
RESPONSABILIDAD CIVIL
LAll1CITUD
ll.- LA IUCITUD
75
r,a!
'Ille
76
RESPONSABILIDAD CIVIL
que distingue netamente el mbito del derecho civil del mbito del derecho penal, no eran tan diferenciadas las sanciones, como hemos visto
(supra , nro. 9) en el primitivo derecho romano y aun en los antiguos derechos germnico y francs.
123 . La idea de pena sustituida por la de reparacin del dao causado es el resumen de los progresos realizados a travs de' muchos aos.
La pena es la expresin del sentimiento jurdico excitado que tiene por
insuficiente la reparacin de la injusticia.
Como dice IHERlNG "', "la pena tiene por fin devolver el mal por el
mal y responde a la idea de venganza ms bien que a realizar la idea del
derecho; la pena es por lo tanto una forma imperfecta, patolgica, de la
lucha contra la injusticia en derecho civil". Contina el sabio jurista alemn expresando que si era perfectamente legtima en pocas en que se
justificaba an la pasin puesta al servicio del derecho, ella pierde ese
carcter de legitimidad a medida que la pasin es excluida en la persecucin del derecho. Esta exclusin se completa cuando la pena se transformaen reparacin del dao. Es recin entonces que lajusticia civil rechaza definitivamente lo que la pena le comunicaba de accidental y
arbitrario, y se eleva hasta no ser ms que la simple negacin de la injusticia subjetiva o, ms exactamente, de sus consecuencias daosas.
94. Cuando Vlez Sarsfield redact nuestro Cdigo Civil campeahu .in disputa la culpa como nico fundamento de la responsabilidad ci-
124 . Seala muy bien IHERING los caracteres que definen la pena
privada y la diferencia de la reparacin del dao. La primera es esencialmente positiva, pues en lugar de llevar su lmite en s misma, son las circunstancias histricas variables las que condicionan o el desarrollo ms
1) m~nos grande del sentimiento jurdico o las variaciones en la estimad6n U~ los bienes daados, etctera. La reparacin del dao, en cambio,
*' lm'MINII, 01', dI.. pg. 69,
vil.
I!I eje. sobre el cual gira nuestro sistema de responsabilidad extra.'onlructual se halla en el artculo 1109, que tiene su fuente en el artculo
1 IK.l del Cdigo francs. Slo la culpa justifica la responsabilidad. Todo
"1 '1ue viola el deber genrico de no daar implcito en la norma del arIIL'\llo 1109 es culpable, comete un acto ilcito y debe responder por el
duno que ocasiona.
Cuando el dao se ha producido por el hecho propio debe probarse
In L'ull'adel autor; si la vctima no aporta la prueba de la culpa que imputa
ni (h'mandado ste no ha de responder del dao que aqulla hubiere surrido.
Otra es la solucin legal cuando el dao proviene de otras personas
JI"r lus cuules debe responderse, o cuando ha sido causado por las cosas
Il1tUlimudas o por los animales. Siguiendo nuestro Codificador al Cdigo
Ir um,ls, que le ha servido de fuente principal en esta materia, mejora noll1hl"ll1l'nle la condicin de la vctima mediante el juego de las presun' Illnrs I~gales de culpa, que invierten la carga de la prueba en algunos ca" " ,\ imponen, en otros, una responsabilidad que no puede excusarse.
I) ~ .l'cro como el sistema del Cdigo radica en la culpa, no se puede
hnl,lur hino de una culpa in eligendo O in vigilando cuando se trate de la
IA llUll\lIbi lidud del principal por el hecho de los dependientes, y esa culI r Jlrrsumidn "ris el de iure, o sea que no se puede probar en contra
66
RESPONSABILIDAD CIVIL
LA CUESTIN EN EL DERECHO ARGENTINO
67
,,"to de introducir a travs de los textos vigentes atisbos de responsabiIId",1 objetiva, fueron muchos los que se alzaron para mantener mclu1111' ,'1 principio de la culpa.
10 1. La jurisprudencia, a su vez, no dio cabida a la teora objetiva
ti" I il"go y siguiendo las aguas de la jurisprudencia francesa hiZO preva I,',,"r siempre la teora tradicional. Parlicularmente en los casos. de ac,.tI,'ml's de automviles fue, por la frecuencia crec.ente de los mIsmos,
tlolI,k' tuvo ocasin de pronunciarse conciliando los textos con las eXI1',"II"laS de una justicia que impona perentoriamente la necesIdad de so'Olll'r a las vctimas cada vez ms numerosas.
102. Si bien los tribunales nacionales no recibieron la influencia de
l 1"' isprudencia fijada por la Corte de Casacin francesa en el cas,o
"'llIlld''cur c/Galeras Belfortaises" (supra, nro. 85) en cuanto supnmla
r ,tll toda distincin entre dao causado con la cosa y por la cosa, ese fallo
\11 \" '0, sin embargo, para afirmar tambin en nuestro medIO el pnnClpIO
ti" qlll' la responsabilidad deriva de la~ulpa en la guarda y no de!a cosa
IIU'lIla, tal como enfticamente se dIJO en aquel fallo de las Camaras
1~ I'llIlIdas.
10.1. Salvo algunos casos aislados (infra, nro. 1013), inspirados por
r l voto <id Dr. Salvat, los tribunales nacionales deCIdieron sIempre que
11IlIlld" l'l dao era causado por el automviIconducido, ~a responsablIldud 1'l11l'r!(fa del hecho propio y quedaba regida por el articulo 1109 del
('udlgo Civil, Y si el dao era causado por un vicio de la cosa, como ser
IUlOtU.lI d~ la barra de direccin, falla de frenos, estalltdo de neumtICOS,
rlll'll'ru, ~I caso quedaba regido por el artculo 1113: ltima parte. y por
" lllIltl'ulo 1133, con fundamento en la culpa presumida del guardin en
pi ]lllln~ r ''uso y del dueo en el segundo.
I(~1. El prudente criterio de nuestros jueces conform, sin embar110, UIlU jurispnldencia funcional que, con el d~bl.do apoyo e~ las normas
II'Imlr h, Iud lit6 grandemente la accin d~ la vlclima favoreCIendo la neI ," ulud (Il' indemni71lrla sin alterar el pnnclplO de la culpa.
I'm d juego de numerosas presunciones hominis en algunos c~sos
y ti ntln. por aplicacin particular de presunCIOnes legales contemdas
"u 111 I ... y dl'l Trnsito 13.893 se haba "afinado" a tal punto el concepto
68
RESPONSABILIDAD CIVIL
LA ILICITUD
77
'
s~puesto en que la culpa del corfctucto~ ~es~to Ser la regla. Casi no haba
blese lesionado a un peatn
11' o ese presumIda cuando se hudescargo no la prueba de su f~l~e dee;~ al punto de exigir a aqul en su
u
dao, sino la prueba concreta de la cUl ~~ qlue ~eJa inCIerta la causa del
el cual aqul no responde o d 1
e a VlctJma, de un tercero por
e caso ,0rtUlto o de fuerza mayor.
considerada como simple negacin de la injusticia, encuentra en esta llima solamente su fundamento y su medida; aqu est al menos su lmite
l'xtremo, ella puede quedar de este lado pero no puede pasar de all.
Todo lo que hay de personal, tennina expresando lHERlNG, todo lo
que podra recordar la idea de pena, est excluido en la reparacin del
dao. Ella no tiene otro objetivo que el inters del patrimonio. Es recin
cuando ha llegado a este grado de desarrollo que la idea de reparacin del
dao se ha convertido en una verdad histrica.
125. LA SANCIN RESARCITORlA. Como hemos dicho (supra, mo.
119), la sancin resarcloria tiende a restablecer las cosas al estado anteI ior (statu quo ante) en cuanto fuere posible, desmantelando la obra il"ita mediante el aniquilamiento de sus efectos pasados, presentes y futuros.
126. La ley se preocupa de reparar los efectos del acto ilcito ya su,""tlitlo, sean los daos presentes o futuros. El art1culo 1067 del Cdigo
dlrL': "No habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si no
Iruhicse dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que
11 sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia". No auto11/.'1 la ley, sin embargo, a reclamar ninguna garanta (cautio damni inr'c'Ti) para asegurar la indemnizacin por el dao eventual que se pueda
m,,'usionar 61,
La refonna de la ley 17.711 al artculo 2499 del Cdigo Civil" farullu ahora a pedir judicialmente medidas preventivas de seguridad para
l'VJ\ur el hecho daoso all previsto. Esta accin, llamada en el antiguo
fI1 El arto 1132 del Cdigo dispone: "El propietario de una heredad contigua a un
t"lllf,du que amenace ruina, no puede pedir al dueo de ste garanta alguna por el
)(IIIUldu eventual que r.'dr causarle su ruina. Tampoco podr exigirle que repare o
IIIMtl "rmoler el edificio' . El Codificador, explicando las razones por las que no autoriza
A I,rchr C"tlU ~urantfa. dice enla nota al art. 1132 que "La caucin damni infecti del Derecho
"011111110 (1. 6. Dig., 'De damni infecli'), cuyo fin era procurar al vecino una caucin
IMun ",\UITiU c:l perjuicio que podra causarle la cada de un edificio, no tiene objeto desde
'lul' \C' C' ('onecde accin por las prdidas e intereses del perjuicio, cuando lo sufriese.
I ,. ",111I1"'16n de: una accin preventiva en esta materia da lugar a pleitos de una resolucin
OlA' CI ruC'n()~ arbitraria. Los intereses de los vecinos inmediatos a un edificio que
.rurnn,'C' ruina, estn garantizados por la vigilancia de la Polica, y por el poder
nrrllhnrnte' C"oncedido a las municIpalidades de ordenar la reparacin o demolicin
1m rdtlll'ins que amenacen ruina".
" 1.11 Iry 17.711 agrelt al arto 2499, Cd. Civ., un prrafo donde establece que
JIU .. " trina que' de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede
nUne Inr r"C' hC'('ho JI juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares".
78
RESPONSABILIDAD C/VrL
LA INDEMNIZACIN
derecho ':de dao temido", no es otra cosa que el interdicto de obra vieja
u obra rumosa legIslado en la Ley Espaola de Enjuiciamiento Civil de
1855, y en la Ley 50 de Procedimiento Federal, y que desapareci de
nuestro Cdigo de Procedimientos ,'-
actos ilcitos, por la reforma introducida al articulo 1083 del Cdigo Civil parla ley 17.711, cuyo nuevo texto dispone: "El resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto
si fuere imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero.
Tambin podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero".
Conforme con el texto transcripto, este sistema constituira el
modo normal de reparar el dao, salvo cuando fuere imposible por la ndole del mismo, o si el damnificado optare por la indemnizacin.
127. Cuando el acto ha producido ya el peIjuicio,la sancin resarcitoria consiste particularmente en restablecer el patrimonio al estado en
que se hallaba antes de aqul. As:
a) Si el dao se ha causado por un acto ilcito, debe reponerse el
patrimonio al mismo estado en que se hallaba antes de haberse
ejecutado aqul.
b) Si el perjuicio ha sido producido por el incumplimiento de un
contrato, el patrimonio debe colocarse en los mismos trminos
en que s~ .hubiere hallado si el contrato se hubiese cumplido
restableclendose el eqUlhbno que el crdito representaba en el
patnmomo del acreedor. Es lo que Ihering llama inters de
cumplimiento (infra, nro. 158).
c) Si el dao resulta de la frustracin de un contrato porno haberse
conclUIdo, o por no haberse concluido vlidamente, el patrimoOla debe ser colocado elllos mismos trminos en que se hubiere
hallado si la negociacin no hubiera sido emprendida, o el Contrato no se hubiere realizado. Es lo que lhering llama inters de
confianza (infra, nro. 158).
128. La sancin resarcitoria tiende a suprimir el dao y, actuando
como contradao, obliga al autor a reponer en el patrimonio del damnificado los elementos que sufrieron menoscabo.
El patrimonio se repone haciendo restitucin de los bienes de los
que fue despojado el titular, si existieren, y reponiendo las cosas daadas
al estado anterior, si fuere posible.
129. LA REPARACrN EN ESPECIE. Este ltimo es el sistema de la reparacin en especie o in natura, adoptado por el Cdigo alemn (art.
249), y que ahora se ha incorporado a nuestro sistema jurdico para los
111 I~ ('(h~n [)ml'C'sal vi~ente para los tri.buna1e~ nacionales sancionado por la ley
l' 4\4. r1'rurnmdu rOl lu ley 22.434. no leJPsla el mterdicto de obra vieja pero por
79
trimonio 64y6S.
132. NATURALEZA JURIDlCA. Constituye una obligacin de dar
una suma de dinero y, por consiguiente, se halla sujeta al rgimen de estas ltimas en cuanto a la naturaleza de la prestacin habida cuenta de la
fuente que le da origen, sea el acto ilcito. sea el incumplimiento contracM GOMAA NOOMAN, M. K., "Thorie des sowces de l'obligation", Bibl. de Droit
'rM. T. LXXXVIII. 1968. pg. 128: "Los daos e intereses constituyen una indemniI,udn que no tiene otro fin que la reparacin del dao sufrido por la vctima. Todos los
uOlores estn de acuerdo para decir que los daos e intereses deben ser iguaJes al
rx-rjuicio sufrido, ni ms ni menos. En fin. el resultado perseguido no es 0([0 que el
rC',tublecimicmo del equilibrio roto por el hecho dai\oso. El fin perseguido es e:ll;:clusivunu'nte econmico: consiste en poner los elementos pasivos y activos del patrimonio
tlt" lu vfctima en el mismo estado en que se encontraban antes del hecho".
,,\ Sobre los distintos sistemas de reparaci6n del dao y adems aspectos del
ffl""ucimicnto puede consultarse nuestra monografa La Sancin Re:rarcitoria.. Abeledn I'c'rrot, nro. 103, 1966.
HO
RESPONSABILIDAD CIVIL
LA INDEMNIZACIN
lua!. A este respecto debe sealarse que no constituye una deuda pura de
dinero, u obligacin de suma o dineraria, sino una deuda de las llamadas
de valor no sujeta al principio nominalista y, por lo tanto, reajustable al
tiempo del pago en consideracin a la depreciacin monetaria (infra,
nro. 5(0)".
136. En cambio cuando los daos y perjuicios se producen con motivo de la inejecuci6n de un contrato, la indemnizacin, como obligacin
resarcitoria o reparadora, tiene carcter subsidiario y reconoce en la violaci6n del contrato su fuente directa, y su fuente indirecta en el contrato
mismo.
134. El sistema de la indemnizacin en dinero ofrece ventajas indudables sobre el de la reposicin en especie y podemos imaginar que la reforma en esta materia ser letra muerta. El pago de una suma de dinero
por el equivalente del dao causado, siendo la reparacin integral, satisface al acreedor y termina defmitivamente la cuestin que le dio origen.
135. CARACTERES. La indemnizacin constituye una obligacin
autnoma cuando se trata de reparar los daos y perjuicios originados
por la ejecucin de un acto ilcito, y tiene en ste su fuente directa.
" CARBONNlER, op. cil. , T. n, pg. 682: "Se puede observar en el juego de l.
responsabilidad civil una serie de obligaciones. que salen las unas de las otras por
metamorfosis. La
obli~aci6n
67
Busso, Eduardo B., C6digo CivilAnolado, T. lu, pg. 217, nro. 86.
81
11
"
1
Hl
RESPONSABILIDAD CIVIL
b) Accesoria: Podra decirse que la indemnizacin no tiene carcter accesorio pues "no puede pensarse en una obligacin accesoria sino con la condicin de que en un momento dado se verifique su coexistencia con la obligacin principal correlativa,
y semejante condicin slo tiene lugar en las hiptesis de retardo en el cumplimiento" 70. Sin embargo, parece razonable atribuirle, como lo hace la mayora de la doctrina, carcter accesorio, pues ella depende en su existencia de que hubiere existido
a su vez la obligacin incumplida, y as "cuando despus de satisfecha la indemnizacin se establece la inexistencia o invalidez
de la obligacin incumplida cuadra repetir el pago de la indemnizacin como pago sin causa" ". La exigencia de la coexistencia de obligaciones es meramente temporal, pero conceptualmente no podra negarse la dependencia que caracteriza a las
obligaciones accesorias, segn el criterio acertado del articulo
523 del Cdigo Civil, que expresa: "De dos obligaciones, una
es principal y la otra accesoria, cuando la una es la razn de la
existencia de la otra".
138. FuNDAMENTO. En cuanto al fundamento de la indemnizacin,
la doctrina en general se ha referido al supuesto de los daos derivados
del incumplimiento contractual, y se ha considerado as que tal fundamento estara dado por un pacto tcito entre acreedor y deudor. (Vase
nota al arto520, Cd. Civ.).
Criticando este fundamento dice LAFAILLE n que aparecera de
este modo limitado el problema al orden convencional, y adems disminuida su importancia hasta depender en absoluto de la voluntad de los interesados.
En realidad, en cualquier caso, el derecho a obtener la debida indemnizacin reconocida a quien sufre un dao por el hecho de otro, halla
suficiente fundamento en el principio de justicia que impone la necesidad de restablecer el estado anterior a la lesin causada injustamente.
LA INDEMNIZACIN
83
CAP!TIJLO VI
SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD
1.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL YEXIRACONTRACTUAL
86
RESPONSABILIDAD CIVIL
ilcitos. Hay una sola culpa y un doble rgimen de responsabilidad culposa" 79,
142. PACCHIONI 77 considera que existe una diferencia entre la culpa contractual y extracontractual; en sta la diligencia debida se refiere
a la actitud que toda persona debe asumir ante los dems con independencia de toda relacin obligatoria especial formada ~tes; por el
contrano, en la culpa contractual la diligencia debida se relaciona con un
deber concreto y especfico asumido convencionalmente o de otro
modo. Sin embargo, esta diligencia especfica no es excluyente de la gennca ni la absorbe; es sencillamente concurrente. La diferencia resulta
de la diversa naturaleza de las obligaciones.
La conclusin a que llega este autor 18 parece ser la ms aceptable
pues SI bIen la culpa consiste siempre en la violacin de un deber de cond~cta, sea ste ge~ric? o especfico, con lo que se coloca en una posicIn umtarla, adrmte, Sin embargo, que los efectos no son, siempre y en
todos los casos, los mismos.
143. Concordante mente con lo expuesto se puede afirmar que "la
culpa es una nocin unv~a que el derecho trata diversamente a travs
de dos diferentes regmenes de responsabilidad, segn que esa culpa sea
conSIderada en la inejecucin de los contratos o en la comisin de hechos
7' PANIOL, op. v loe. cit.
76 R!PERT et BULANGER,. op.
r,
"PAn IIIONI, (Ju}v,lI1ni, IJiriUo Civi/e Italiano, parte 2-, Vol. 2, pgs, 189 y sigs.
11 PAn IIIONI, "/' v 1(1(' nI.
87
En el incumplimiento contractual culposo el deudor debe solamente responder por aquellos daos que sean consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin (arl. 520, Cd. Civ.).
En la responsabilidad aquiliana el dao resarcible es mayor: se deben no
solamente los que sean consecuencia inmediata sino tambin aquellos
que sean consecuencia mediata del acto ejecutado y que el autor previ
o pudo prever empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa
(arts. 903 y 904, Cd. Civ.).
c) Constitucin en mora
8.0,
79 LLAMBf.AS, Jorge 1., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Ss. As., 1967, T. 1,
pg. 177.
80 CNCiv., en pleno: autos "G6mez, Esteban c/Empresa Nacional de Transportes",
l.A., t. 1959-1, pg. 540; LL., t. 93, pg. 667.
88
RESPONSABILIDAD CIVIL
d) Prescripcin
....
89
RESPONSABILIDAD CIVIL
los sistemas lo que ms convenga a su inters. Esta posturn no tiene adhesin de la doctrina.
90
148. Los adversarios de esta tesis niegan, por su parte, toda posibilidad de hacerlo, y as el acreedor que ha sido damnificado por el incumplimiento del deudor slo podr atenerse a la responsabilidad contractual. La cuestin debatida no es entonces la de la acumulacin, sino la de
la opcin entre las dos responsabilidades.
149. En Francia no existe una norma expresa que resuelva la cuestin. La jurisprudencia se ha mostrado ms bien contraria al principio de
la llamada acumulacin. La Corte de Casacin ha sentado el principio de
la no acumulacin, estableciendo que la vctima no puede, aunque tenga
inters en hacerlo, invocar las reglas de la responsabilidad delictual,
cuando se hallan reunidas las condiciones que dan a la responsabilidad
una naturaleza contractual" . Algunas otras sentencias no se muestran
tan firmes cuando la inejecucin del contrato resulta de una infraccin
penal" , habindose admitido la acumulacin en tal caso.
150. Con respecto a nuestro sistema seala ALTERlNI 84 que buena
parte de la doctrina admite el ingreso de la responsabilidad contractual
en el campo aquiliano, sin que se destaque unidad de criterio en los autores acerca de cundo y en qu manera cabe esa posibilidad. Esa compatibilidad puede ejercerse por va de opcin O por va de cmulo. La
opci6n implica la posibilidad del acreedor de elegir ya sea la va contractual, ya sea la va aqniliana. El cmulo, en cambio, si bien no autoriza
la acumulacin de dos indemnizaciones de distinto origen, corno se
ha dicho ya, permite al acreedor accionar reclamando de cada uno de
81 MAZEAUD YTuNc, op. cit., T. 1, pgs. 251 y sigs., y la bibliogratTa allf citada y
en partIcular la obra de VAN RYN. Jean, Re.sponsabilit Aquilienne ~t Contrats. Paris
1933.
'
" C. Cass., Crn. Civ., 11-1-1922, S.1924-1-105.
" C. Aix .. 12-1-1954, 0.1954-1-338, Scm. lur .. 1954-lJ-8040.
S4 AUERINI . Atilio Arbal, Responsabilidod Civil. L(mites de la Reparacin Civil,
91
n::
152. Conforme a dicha norma cuando el incumplimiento contractual configura un delito del derecho criminal, la.opcin nace para el
acreedor, quien podr fundar su accin resarcltona en el sIstema contractual o en el extracontractual si as le convmlera. Por ejemplo, la prescripcin ms larga de la accin puede inducirlo a fu~darla en el ~ont~to
incumplido; tal vez la mayor extensin del resarcImIento puede mchnar
su opcin por la culpa aquiliana.
... .
,
El hecho puede constituir delito o cuasldehto c~vtl, y segun ello, se
aplicarn las normas de uno u otro ilcito. El incumphmlento contrac!?w
culposo si configura delito del derecho cnrrun.:'-l, .constltUlr enlo CIVIl
un cuasidelito. Tal como si por error un farmaceutIco vende al chente en
lugar del medicamento pedido un veneno que ste ingiere y muere a causa de eJlo (art. 84, Cd. Pen.).
Si el incumplimiento contractual fuere doloso y a la vez configurase un delito del derecho criminal, puede no constItuIr un dehto del derecho civil, si entendemos por incumplimiento "malicioso", segn la expresin del artculo 521, Cdigo Civil (reformado por la ~ey 17.711), el
simple incumplimiento consciente de la obhgacl6n ~udlendo hacerl?
Faltara en tal caso la intenci6n de daar que caractenza el dol.o propIO
del delito civil (art. 1072, Cd. Civ.). Tal corno SI un mandatano no entregare al mandante lo recibido en virtud del mandato, causndole perjuicio por ello aunque no tuviera intencin de prodUCIr el daBa bastando
la intencin de tener la cosa como suya (art. 173, mc. 2 , Cd. Pen .).
92
RESPONSABILIDAD CIVIL
(,lllth' Urul (klhle' rt"fllrx)fl~llhthdnd: la que surge del mcumpltmlento doloso y La que
tmlJ\Q Jr) hrrhu IIf('Un.
93
94
RESPONSABILIDAD CIVIL
sidelict~al esobjetode un captulo especial (arts. 1362 a 1386). En nuestm C<hgo CI v~l se observa tambin una metodologa anloga pues en el
Libro ll, Secclon III, se trata de las obligaciones que nacen de los contratos y tambin las reglas sobre los daos e intereses en las obligaciones
(Libro n, Secci~n 1, parti,:ularmente arts. 519 a 522, y sobre las obligaciones en relaclon a su objeto). En el Libro ll, Secci6n JI, Ttulos VIl! y
IX, se ocupa de los actos ilcitos.
Este plan pareca a la mayora de los autores perfectamente fundado en la 16glca. Cuando se trata de la responsabilidad contractual el resPo~s~ble y la vctima estaban ligados por un contrato, una obligacin
eXlstla entre ellos, y es por la inejecucin de esta obligaci6n que el acreedor reclama reparacin al deudor. Por lo tanto, no es la responsabilidad
contractual que hace nacer la obligacin, ella no es fuente de obligacin,
es solamente un efecto de la obligacin contractual. La situacin, segn
estos autores,. es absolutamente diferente en caso de responsabilidad deIIctual o cuaslde}ctual. Aqu no exista vnculo alguno entre el autor del
dao y la vctima antes de haber sido causado; es, por lo tanto, el delito
o el cuaslddlto que hace nacer la obligacin; la responsabilidad delictual
o cuasldehctual es fuente de obligacin. Los autores fueron llevados as
a estudiar la responsabilidad delictual como una de las fuentes de las
obligaciones y la responsabilidad contractual como un efecto de las obligaciones contractuales .. "'.
TESIS DE LA UNIDAD: La tesis dualista seguida hasta fmes del siglo
XIX por la mayora de la doctnna francesa fue refutada a partir del trabajo
publicado en 1886 por A. F. LEFEVBRE ".'. Poco despus, en 1892, otro
autor "'''''' combate a fondo la tesis dualista en su fundamento; el autor
sostJene que la ley y el contrato, y por lo tanto las obligaciones que de
ellos ~ace~, n? llenen una esencia diferente. Se insiste en el hecho de que
la 0?hgacl6n iniCial naCIda del contrato, se extingue por la prdida o imposlhllldad de.1objeto por culpa del deudor, y que la obligaci6n de pagar
daos y p~rJulclOS no es por lo tanto la obligacin primitiva nacida del
contruto, SIOO una obligacin nueva nacida de la ley. Porlo tanto, la fuenlIIu
( rltI't''''
95
te de esta obligacin legal no puede ser ms que el articulo 1382 del Cdigo Civil.
.
Consideramos criticable esta soluci6n monista del problema. En
primer lugar, como ya tendremos oportunidad de sealarlo ms adelante, porque hace girar todo el problema en tomo de la culpa; crtica sta
que tambin cabe formular a la tesis dualista. En segundo lugar, porque
identifica o subsume la cuestin de la responsabilidad contractual en la
responsabilidad de fuente delictual, de donde resulta que los efectos de
aqulla deben regirse por los principios de sta, dejando de lado las normas del Cdigo Civil que expresamente atribuyen consecuencias distintas al deber de reparar cuando el dao es el resultado de una infraccin
contractual.
Posteriormente PLANIOL .. ""'''''', partiendo del concepto unitario
de la culpa, que defme como violacin de una obligacin preexistente,
expone tambin una concepcin unitaria en punto a la responsabilidad
ci vil, ya sea que ella se origine en el incumplimiento de un contrato o en
la violacin genrica legal de no daar. En ambos casos, dice el autor,
siempre hay la violacin de una obligacin preexistente, que ser la conneta y precisa defmida por el contrato O la genrica de obrar con diligencia y prudencia que contempla y sanciona la ley. En ambos casos laculpa
es la causa o fuente de la obligacin de indemnizar el dao causado, pues
"un cuando se trate de la llamada culpa contractual, la obligacin resarcitoria que de ella nace no se confunde con la primitiva derivada del contrato. En cuanto al rgimen en uno y otro caso, considera PLANIOL que
hay en las dos situaciones una sola diferencia, referente a la extensi6n del
resarcimiento, y que esa diferencia desaparece casi en la prctica a causa
del poder soberano que tienen los jueces de los hechos para apreciar el
monto de los daos.
TESIS INTERMEDIAS: Hacia 1930 varios autores ensayaron una sntesis en las tesis opuestas, dualista y monista. Se pronuncian en favor del
principio dualista de la responsabilidad, no considerndolo, sin embargo, tan importante como lo haban sostenido los autores de aquella doctrina ya clsica sobre la dualidad fundamental del sistema de la responsabilidad civil. En efecto, actualmente se admite que la responsabilidad
contractual no es simplemente un efecto del contrato, y que la responsa-
116quinquies PLAN10L.
96
RESPONSABILIDAD CIVIL
bilidad delictual no es la nica fuente autnoma de la obligacin de reparar los daos. En ambos casos. se considera hoy que una obligacin.
sea en su origen contractual o legal. ha sido violada y que ello da lugar
a una obligacin nueva. la de reparar el dao causado. Por consiguiente.
responsabilidad contractual y responsabilidad delictual son consideradas como referidas a la vez a la teora de las fuentes y a la de los efectos
de las obligaciones. La dualidad no traduce. pues. una diferencia de naturaleza entre las dos instituciones. Este movimiento doctrinal. dice VI
NEY .. ~,... se caracteriza por la bsqueda de un equilibrio entre las tesis
extremas desarrolladas antes. Reconociendo la existencia y lo bien fundado de la distincin. estos autores consideran que las dos ramas de la
responsabilidad no deben ser sistemticamente opuestas. pues ellas desempean roles complementarios y presentan numerosos puntos comunes.
Las tesis intermerlias. por lo que acabamos de ver. son. en defmiti- '
va. las que han prevalecido en la doctrina francesa. y en general en los
pases de Europa continental de trarlicin jurdica romana.
Es destacable la consideracin que respecto a esta cuestin hacen
MAzEAUD y TUNC ...."". cuando afinnan que no seguirn la tesis dualista, sino que "en lugar de dividir esta obra en dos libros. consagrando
el uno a la responsabilidad delictual y cuasidelictual. y el otro a la responsabilidad contractual. queremos juntar estos dos esturlios". Agregan
esos autores que existen diferencias entre esos dos rdenes de la responsabilidad. pero que esas diferencias no son fundamentales; no ataen a
los principios rectores. de all que deban pensar que cabe agrupar. dentro
de un plan nico. todos los problemas planteados en una y otra esfera
Criticando las tesis dualistas. dicen aquellos autores que el estudio de la
responsabilidad contractual no depende del exclusivo problema del
efecto de la obligacin. como tampoco depende la responsabilidad delictual de la exclusiva cuestin de las fuentes de las obligaciones. Tanto una.
como otra responsabilidad son. con el mismo ttulo. una fuente de obli-:
gacin. Por ello se considera errnea la tesis clsica, que no quiere ver en
la responsabilidad contractual sino un aspecto de la cuestin de las fuent~~ U~ lu~ ob! igaciones.
161U\f1
97
Los MAZEAUD .."",,, dicen que "los autores que han separado la responsabilidad contractual de la responsabilidad delictual han desconocido as la unidad de la responsabilidad civil; aun en el estado actual de los
textos la semejanza es tan grande que las dos responsabilidades deben
ser estudiadas concurrentemente".
En nuestro pas. LPEZ OLACIREGUI """""'. al abordar el estudio de
las normas singulares que conforman el sistema. apunta la siguiente observacin: "Sin peIjuicio de distinguir los dos tipos aludidos en el nmero anterior (responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y re~
ponsabilidad por actos ilcitos). el Cdigo ha elaborado una teona
general del responder"; y luego agrega: "Se expone en tal forma una teora integral del responder que pone de manf1esto la umdad conceptual de
la materia".
Entre nuestros autores sealamos a LLAMBfAS SO",,,,, como perteneciente a la tesis intermedia. aunque adopta un eclecticismo singular.
Afirma este autor que "hay una sola culpa y un doble rgimen de responsabilidad 'culposa ... Este autor encuentra que el concepto de culpa es
siempre el mismo como error de conducta reprochable exento de ~all
cia. pero que la ley somete esa misma conducta a un trataml~nto dls!l~to.
Admite por ello que existe un doble rgimen de responsabilidad CIVil Y
adopta la metodologa que consiste en escindir la responsabilidad contractual como el efecto anormal de la obligacin porun lado. y por el otro
la responsabilidad delictual como efecto del acto ilcito.
TESIS DE LA UNICIDAD: Ms modernamente. nosotros adherimos a
la tesis de la unicidad del fenmeno resarcitorio que conduce a travs del
elemento del dao a la concepcin unitaria de la responsabilidad civil.
Comenzamos por formular una seria crtica a las tesis anteriores
que hemos examinado. no solamente porque escinden el sistema cuya
organicidad se halla fuertemente estructurada en los elementos comunes
a los cuales aludiremos ms tarde. sino tambin porque el eje de ambas
tesis reside en la culpa.
La culpa es un factor de imputabilidad que determina en algunos
sectores de la responsabilidad el deber de reparar el dao. Por mucho que
86 ""'" MA2EAUD, R, L. el l., Lefons de Droil Civil. T . n, pg. 299. nro.. 376.
86 noYItl. LPEZ OLACIREGUI, J. M., "Notas sobre el sistema de responsabilidad del
C6di~o Civil", Revisra Jurldica de Buenos Aires, 1964. \. [IV, pg. 73.
16decies LLAMBAs, J.1., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Bs. As., 1967, T.
1, pg. 175.
99
RESPONSABILIDAD CIVIL
y genri~o que contemple todas las situaciones en las cuales existe una
atnbuclOn del dao por el ordenamiento jurdico que impone el deber de
resarctrlo.
':U."Debe unificarse la responsabilidad civil en los mbitos comprendIdos en el sistema: incumplimiento de obligaciones y actos ilci-
98
JUIcio.
En la doctrina modema los autores exponen el sistema de responsabilidad con un c.riterio unitario que, ms all de los mbitos contractual
o extracontractual en los cuales tiene origen, destacan la trascendencia
del dao como elemento comn Y tipificante del fenmeno resarcitorio.
DE CUPIS .. """,... trata la materia del dao desde el punto de vista de
su unidad conceptual y expresa que "si la disciplina de la responsabilidad extracontractual se diferencia parcialmente de la responsabilidad
contractual, na deben olvidarse por ello de las normas comunes".
En el derecho espaol contemporneo la teoa de la responsabilidad civil es expuesta por SANTOS BRlZ "'oo""", admitiendo "la igualdad
de principios fundamentales de la infraccin contractual y de los actos
ilcitos" .
En nuestro pas, MOSSET ITVRRASPE .....- sostiene igualmente el
criterio de la unidad conceptual a travs del dao, exponiendo los presupuestos de la responsabilidad civil "cualquiera sea el comportamiento
judico que la desencadena".
En las V Jomadas de Derecho Civil realizadas en Rosario en el ao
1971, la Comisin Nro. 5, que integramos, se expidi con un despacho
unnime que luego fue aprobado por la Asamblea, formulando las si;uientes recomendaciones:
. .
"1. Para un enfoque cientfico de la materia debe partIrse de la uOlcidnd del fenmeno resarcitorio, que requiere un tratamiento sistemtico
tos",
1tI1I11IJtr\~n (J: ('U PIS. Adriano./l Danno. Milano, 1966. Vol. 1, pg. 2.
p...,.w..IH SANlOS BRt1.. Jaime. Derecho de Daos, Madrid, 1963 Y LA Responsa
Mul.tI
Ov.I, Mos."it.,
Mlldri<l, llllRRAS1'Il.l.,
1970.
16~'"
RtSpolUabilidad por Daos, 1971. T. 1, pg, 329,
nrn 114
ques
100
RESPONSABILIDAD CIVIL
en el trabajo citado en la nota precedente, el legislador en numerosos pases ha adoptado disposiciones reduciendo al mnimo la importancia de la tradicional distincin. Es as que el Parlamento britnico ha
logrado con ms o menos xito eliminar algunas de las diferencias existentes. El legislador francs ha unificado el rgimen de ambas responsabilidades en el dominio de los transportes por aire y por mar, quienquiera
que sea el demandante (la propia vctima o un sucesor), o cualquiera fuese el fundamento de su accin (art. 42, ley 66.420). Esta refonna elimina
el riesgo de ver rechazada la demanda por la sola razn de una errnea
calificacin de la responsabilidad. La mayora de las leyes suizas en materia de responsabilidad (servicios de inters pblico, ferrocarriles y
otros medios de transporte, navegacin martima y area, accidentes de
la circulacin, utilizacin pacfica de la energa nuc1ear, etc.) rechazan la
distincin entre ambas responsabilidades. A nivel internacional la Convencin de Varsovia de 1929 (art. 24) y la Convencin Internacional de
Bruselas de 1961, sobre unificacin de ciertas reglas en el transporte de
pasajeros por mar, las someten a los mismos principios.
Siguiendo la corriente moderna a que nos hemos referido, el Proyecto de Ley de Unificacin Legislativa y Civil y Comercial que ha sido
sancionado por el Congreso de la Nacin en diciembre de 1991 (ley
24.032) y vetado por el Poder Ejecutivo (decreto 2719/91), unifica a su
vez los sistemas de responsabilidad civil contractual y extracontractual
(ver Apndice VII, "La unidad del sistema resarcitorio").
TUNC
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102
RESPONSABILIDAD CIVIL
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
Se plantea este autor el caso de una compraventa en la que el comprudor incurrn en error esencial al formular la oferta poniendo una can"lIRr BillA, RuhC'rlo 11 .. R.sponsabilidad Contractual, Rosario, 1957, pg. 20.
103
If
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RESPONSABILIDAD CIVIL
RESPONSABILIDAD PRECONTRAcruAL
159. B) RESPONSABILIDAD PRECONTRAcruAL. El tema fue replanteado posteriormente cuando el jurista italiano Gabrielle Fagella public un nuevo trabajo sobre la responsabilidad precontractual so, donde
rechaza la tesis de lhering y expone su propia concepcin. Divide el perfodo previo a la formalizacin del contrato en dos etapas. La primera
comprende las tratativas realizadas por las partes antes de que se emita
la oferta, y la segunda comienza con la emisin de la oferta y termina con
la conclusin del contrato O la cesin definitiva de las negociaciones.
Esa primera etapa anterior a la oferta, que no era tenida en cuenta
por el jurista alemn, y en la cual segn Fagella tambin se puede incurrir
en responsabilidad, es subdividida por ste en dos momentos diferentes:
el de las negociaciones preliminares y el que tiene por objeto concretar
la oferta definitiva.
Ninguna de estas etapas, ni las anteriores a la oferta, ni la que sigue
a sta, se diferencian entre s en punto a la responsabilidad. El solo hecho
de entrar en negociaciones con vistas a la formacin de un contrato, se
halla bajo el amparo del derecho y es susceptible de producir consecuencias jurdicas. Aunque las partes conservan en todo momento el derecho
de separarse de las tratativas cualquiera fuese el grado de adelanto en que
ellas se encontrasen, la ruptura no debe ser intempestiva; es decir, ninguna de las partes puede, sin responsabilidad. interrumpir el curso normal
de las negociaciones impidiendo su culminacin en el contrato o el desacuerdo total.
El fundamento de esta responsabilidad se halla, no en la culpa, sino
en la violacin del acuerdo concluido expresa o tcitamente entre las
partes para entablar negociaciones. Puede no haber culpa o dolo; basta
una separacin arbitraria, sin justificacin suficiente. La extensin del
resarcimiento se limita al dao emergente, o sea a los gastos realmente
realizados durante las tratativas, pero no comprende el lucro cesante.
161. DOCTRINAS EXTRACONTRAcruALlSTAS. Las teoras extracontractualistas, que, obviamente, ubican la responsaabilidad fuera del
contrato, tienen a su vez diferentes fundamentos.
91 AUBRY et RAU. Cours de Droit Civil Fran9ais. 5& ed., 1897, T. IV, nro. 343 ;
MAllAUO, H, L.. Responsabilic Civile, Pans, 1931, T. 1, nros. 116 a 121; SAVATIER,
Responsabilit Civile. Paris, 1939, T. 1, nro. 115.
92 Busso. Cdigo CivilAnotac>, T.IIl, "Obligaciones", arto 519. pg. 397; COLMO,
De las Obligaciones en General , Ss. As . 1961 , nro. 105; LAFAULE, Contralos, Bs. A5.,
1925. T. 1, nro. 92.
9J W1NSCHElD, Bernardo, Diritto delle Pandette, trad de Fadda y Bensa, Torino,
1925, T. 11, pg. 188.
l'
)
,
106
RESPONSABILIDAD CIVIL
Excluimos de estos principios aquellas soluciones previstas expresamente en la ley y que se rigen por lo dispuesto en cada caso. Tales son
aquellas disposiciones que regulan el ius revocandi en materia de ofertas
contractuales. Por una parte, la renuncia del derecho de revocarla, ya sea
en absoluto (renuncia a la facultad de retirarla), ya sea temporalmente
(obligacin de permanecer en ella hasta una poca determinada), de
acuerdo a lo ruspuesto en el artculo 1150 del Cdigo Civil. Por otra parte, el deber de indemnizar que nace del solo hecho de haber ignorado el
aceptante, sea la retractacin del proponente, sea su muerte o incapacidad sobreviniente (art. 1156, Cd. Civ.) ".
165. El artculo 1056 del Cdigo Civil dispone: "Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurdicos, producen sin
embargo, los efectos de los actos ilcitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas". Ello permite considerar que en
estos casos son aplicables las normas que rigen la responsabilidad extracontractual en cuanto a la extensin del resarcimiento.
En virtud de ello, el resarcimiento alcanzara a aquellos daos que
sean consecuencias inmediatas y mediatas de la conducta culposa del
responsable, de conformidad con los artculos 901 a 904. En cuanto allucro cesante, que consiste en la privacin de la ganancia que pudo haberse
obtenido de no realizarse las negociaciones frustradas o el contrato anulado, tambin deber ser motivo del resarcimiento en la medida en que
constituya un dao cierto. En este sentido habr que determinar en cada
caso la mayor o menor probabilidad de ganancia, con el criterio con que
se juzga la prilida de una chanceo
CAPfTULOvn
166. El problema de la reparacin del dao causado a otro constituye una cuestin de responsabilidad civil, sea que el dao se hubiese
originado en el incumplimiento de un contrato, sea que el dao resulte la
consecuencia de un acto ilcito.
En cualquiera de los dos supuestos enunciados el autor del dao ha
incurrido en una conducta antijurdica. Sin embargo, conservando una
terminologa tradicional que nuestro Cdigo ha adoptado, reservarnos la
denominacin de acto ilcito para aquel que, fuera de toda relacin convencional, causa dao a otro y es imputable al autor o atribuido al mismo
en virtud de un factor legal de responsabilidad civil.
167. Con un criterio anlogo dice ORGAZ" que los actos de incumplimiento de las obligaciones provenientes de los contratos, aunque sean
sustancialmente contrarios a derecho, culpables, y hayan ocasionado un
dao al acreedor, no son sfriero sensu actos ilcitos, a menos que degeneren en delitos del derecho criminal, y no se rigen en consecuencia por
las normas establecidas en los Ttulos vnr y siguientes del Libro Segundo, Seccin 2', del Crugo, sino por las especiales del Libro Segundo,
Seccin 1', Ttulo nr.
168. Existen entonces dos mbitos de responsabilidad civil: el del
incumplimiento contractual (responsabilidad contractual) y el del acto
ilcito (responsabilidad extracontractual). Estos dos mbitos tienen un
IO~6 ,
" ORGAZ, Alfredo, El Dao Resarcible. Bs. As. , 1960, pg. 30, nro. 3.
I
I
108
RESPONSABILIDAD CIVIL
distinto rgimen normativo y configuran por lo tanto dos distintos sistemas de responsabilidad civil.
,
j
\69. Hemos sealado antes (supra, nro. ~44) las diferencias existentes entre ambos sistemas en cuanto a su respectivo rgimen legal.
Ahora vamos a tratar lo relativo a los elementos comunes que integran
la responsabilidad civil, refirindonos por separado a cada uno de ellos
y puntualizando las diferencias que existieren segn la distinta naturaleza de cada uno de los sistemas.
Il.- ELEMENTOS COMUNES
170. Son elementos comunes a ambos regmenes de responsabilidad: l Antijuridicidad. 2 Dao. 3 Relacin de causalidad entre el dao
y el hecho. 4 Factores de imputabilidad o atribucin legal de responsabilidad.
CAPfTULO VIll
ANTUURIDICIDAD
17I.INTRODUCCI6N. Hemos dicho antes que lo ilcito es lo contrario a la ley. El concepto de antijuridicidad es sinnimo de ilicitud, aunque puede entendrselo con una mayor comprensin por abarcar no solamente los casos de violacin directa de la ley, sino las hiptesis de
infraccin del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato.
Expresa SANTOS BRIZ que si la palabra ley se toma en sentido lato, incluyendo los pactos contractuales, que son ley para los contratantes, puede llegarse a un concepto aceptable de antijuridicidad ., ...
1.- LA ANT/JURlDICIDAD EN EL ACTO ILCITO
172. CONCEPTO DE ACJ'O ILfCITo. El acto ilcito consiste en una infraccin a la ley que causa dao a otro y que obliga a la reparacin a quien
resulte responsable en virtud de imputacin o atribucin legal del perjuiCIO.
110
RESPONSABILIDAD CIVIL
w '\IJ nplic~ci6n del art. 1109, Cd. ~i~ . puede haber ilicitud por el solo hecho
.Ir h.tI)(,I\l lncumdo en culpa; o sea que la IhClttld se confunde con la culpa aunque no
'hl.llllliI cspecfryca
III
"-'nI! .IJ("lIn Por ejemplo: SI una penana sale apresuradamente de su casa y empuja a un
"""\('llIlh' ~IIIC' cae sob~e la vereda y se lesiona. Aunque no exista ley alguna que regule
'~P't IIh ,HlwnlC la aCtltud, de aquella persona causante del daio, es inexcusable su
fa 'llIllIIIIhlhllldud ror haber mcurndo en culpa al empujar a la vctima.
mI OIUJAZ, op. y loe. cit., dice que la ilicitud en su cabal sentido es objetiva
'IUk It"fllndu ,~Io roro la contrariedad del acto a las normas del derecho, con pre$cin~
tlrlU '1 cJ('I I,'ul h,l)'a SIdo la voluntad de los agentes, y aun9ue esta voluntad no haya
'\ltUtkl ("11 mC'dl<.!a alguna ..Ms a~Jante expresa que la ihcitud de un acto es indef't"ucJl('1ntt dr lu"," clrcuns~anclas relativas a los sujetos que realizan la acci6n; asr el acto
","trnrlo ,a ('r~cho es siempre y por esto un acto i1fcito, aunque haya sido practicado
pClI mI SUJC,'lu Sin voluntad o que ha obrado sin culpabilidad. Lo que no habr, agregn,
113
RESPONSABILIDAD CIVIL
112
Creemos que ambos cnconstituye un elemenfto difer~~e y;su~e~~~Z; armnicos si, a la ilicitud
terios, ongmados en .oentes s m s' rocedentes del derecho romano a
"
ori' nada en los artcuespecfica que prescnben las norma P
travs de Freitas, agr~amo: la I~CI~: .;e;~~~~ cas~ probada la ilicitud
le a! la culpa se presume. En
los 1382 Y1383 del C Igo r~ces.
por la violacin de una especifica norma g
identificarse con la iliel segundo caso, la cul~a debe p~obarse, pues samente robar la culpa
citud genrica que conSISte en dan~ a otro~~;~~ es dem~trar la ilicitud
en la ejecucin del hecho por acClOn u o
misma.
,
'ando nos referimos a los
178, Una distincin debemos hacer aun, cu
ilcitos poactos ilcitos, entre actos ilcitos propiamente dichos y actos
:u
tenciales.
' h
t s ilcitos potencia/es.
"
con179 Actos iUcitos propiamente dle os Y ac o
.
." d
ti. ura porque el hecho en SI mismo es
Hay actos cuya llicltu se con g
ue el a ente acte con culpa,
trario a la ley. y c~usa dao ~otro, ya,ea~~r':us der!hos, o porque el uso
. ..
en estOS casos, es punlblh~a~ para el ~gente. 'zac6n de los daos. Tambin ALTERINI,
tu pena. sea en el orden CIvil para l~ \nde~Tdad de escindir entre los elementos Que
"1', cit. pAlI. 65. deftend~ .con tnfa". a poSI I ~b' eti va
t'onfilluran In rcspo~!ab,hdad Clvll,la 'licltud h ~ civ Argentino. Obligaciones. T. II.
nll [JoMnA. ClUlUermo. Tratado de oerec o
181. El acto de violacin es positivo cuando la ley prohbe su ejecucin. Por ejemplo: a) Prohibicin expresa (especfica) contenida en la
Ley de Trnsito u ordenanza municipal que prohbe atravesar las bocacalles con la luz roja del semforo: el conductor que lo hace incurre en
culpa si ello es ocasin de un dao que se causa a un peatn que cruza a
pg. 211, expresa que en el Cdigo, que ha seguido la doctrina clsica, se llaman actos
o hechos ilfeitos no solamente a los actos u omisiones personales del responsable que
intencional o culposamente ha ocasionado un dao a terceros, sino tambin a los daos
ocasionados por sus dependientes o por las cosas de que se sirve. Considera impropia
esa terminologa y piensa que la denominacin de hechos ilcitos deberla reservarse para
los hechos propios del responsable; pero cuando la responsabilidad surge de los daos
ocasionados por un tercero o una cosa no hay. propiamente hablando, un hecho ilcito,
sino ms bien un hecho neutro (ni licito ni ilIcito) al cual la ley le imputa la obligacin
de indemnizar. por razones que suelen diferir segn los casos. pero que conducen a la
misma conclusin: la vinculacin de un responsable con las consecuencias daosas de
ese hecho,
10'2 LPEZ OLACIREGU1, Jos M., "Notas sobre el sistema de responsabilidad de]
Cdigo Civil. Balance de un siglo", Revista Juridica de Buenos Aires, 1964, t. I-IV, pg,
68, explicando la necesidad de imputar el dao al autor inculpable ms bien que a la
vctima tambin inculpable. cuando no ha habido culpa de ninguno de los dos y el
anlisis de las circunstancias da motivo para imputrselo, dice que tal imputacin no se
fundar en un materialista "haber provocado el dao", sino en el razonable motivo de
considerarse justo que 10 indemnice. Ms an, aS!ega, cabr afirmar que toda resistencia
a la indemnizacin podra comportar una marufestaci6n de egosmo antisocial que el
derecho debe reprimir; es decir, podra comportar una forma de ilicitud. No se tratarla
de una ilicitud en la conducta que precedi al dao sino en aquella que implica la
resistencia a indemnizarlo, La idea que se utiliza. contina, es similar a aquella que
PLANIOL desarrollaba al ubicar el enriquecimiento sin causa entre los actos ilcitos,
sosteniendo que hay ilicitud en el agente que se niega a restituir lo que por azar lleg6 a
su patrimonio, allnque no la hubiera habido en su conducta anterior al enriquecimiento
mismo (Trait Elmentaire, T. lI, nro. 937). Finalmente expresa: "Por esta forma la
teora de la responsabilidad se reencuentra en las ideas de infraccin al deber y de ilicitud
que son su fundamento conforme al criterio clsico. pero lo novedoso de la soluci6n
resulta del hecho de que no se tratara de una ilicitud anterior por violaci6n del deber
social de reparar daos que sin culpa, pero con propia acci6n, se causaron. As como
quien se enriquece a expensas de 00'0 debe. restituir, as tambin el que por desplegar
su Libertad daa a otro, debe reparar. Este deber es el precio legal de aquella facultad",
1(1) En ambos casos la ley impone el mismo deber de reparar el dao causado, o sea
que los efecros son los mismos en el acto ilcito propiamente dicho que en el potencial~
mente iUco; es por ello que conservamos la terminologa tradicional llamndolos
genricamente "actos ilcitos",
115
RESPONSABILIDAD CIVIL
favor de la luz verde. b) Prohibicin genrica (tcita) contenida en la regIa segn la cual se debe actuar con diligencia y prudencia para no daar
(art. 1109, cd. Civ.); si donde no hay semforos un conductor cruza la
bocacalle a gran velocidad y sin observar que otro vehculo se encuentra
ya en el cruce, lo embiste y le ocasiona daos.
Quedan comprendidos en los actos positivos o de comisin las
omisiones en que se incurre a veces en la accin, es decir la llamada comisin por omisin. Son situaciones en que puede hallarse una persona
como consecuencia de un acto suyo que crea un riesgo y que slo puede
evitarse la produccin del dao mediante la ejecucin de otro acto que se
omite. Por ejemplo: el mdico que en una operacin ha cortado una arteria y al no ligarla deja que el paciente se desangre y muera.
114
182. El acto de violacin es negativo cuando la ley ordena su ejecucin. Por ejemplo: a) Orden expresa (especfica) de cumplir el acto
contenido en una ordenanza municipal que impone la obligacin de contratar carteles anunciadores de las obras que ejecutan los contratistas en
la va pblica. Si por omisin de esta obligacin sufre dao un peatn
existe culpa del contratista que omiti cumplir el hecho ordenado por la
ley. b) Orden genrica (tcita) de cumplir el acto omitido contenida en la
regla general de conducta que impone el deber de actuar con prudencia
y diligencia para no daar a los dems: si alguna persona viendo el peligro que acecha a un transente por la cada de materiales de un edificio
no le fonnula sin riesgo para l alguna advertencia y aqul sufre un dao,
esa omisin le obliga a responder segun las circunstancias. Quien omite
por negligencia o por culpa una conducta que guarde conformidad con
la naturaleza de las cosas y de las circunstancias (art. 512, Cd. Civ.) viaJa lo dispuesto en el artculo 1109 y por ende es responsable lO'.
183 . Esta cuestin relativa al acto de omisin y el deber de cumplirlo es motivo de seria controversia en la doctrina nacional. Autores como
BORDA 1'" consideran que las omisiones en la accin (comisin poromisin) comportan responsabilidad, aunque la ley no imponga expresamente el deber de actuar. Otra parte de la doctrina 106 considera que la
responsabilidad exi>te solamente cuando la ley hubiese impuesto el de1/)4
de actos de omisin
107.
No nos parece aceptable este argumento que se atiene a una significacin estrictamente gramatical al atribuir a la palabra hecho el sentido
de un acto positivo solamente. Lo relevante de esa norma es la culpa en
la ejecucin del hecho y la culpa tanto puede consistir en una accin
como en una omisin, pues ella se caracteriza por omitir la conducta debida (ar!. 512, Cd. Civ.), no haciendo lo que segn las circunstancias se
debe hacer o haciendo lo que segn las circunstancias se debe omitir.
"Hecho", en el artculo 1109, tanto vale como "accin" que como "omisin" .
c) Que el artculo 11 09 carece de autonoua y no puede entenderse sino en [uncin de los artculos 1066 y 1074, que determinan
116
RESPONSABILIDAD CIVIL
por su parte la exigencia de la ilicitud del acto. Segn ORGAZ 'os, ese artculo debera entenderse como si dijera: "Todo
el que ilcitamente ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ... ",
Esto significa hacer prevalecer los citados artculos 1066 y 1074
sobre el artculo 1109 en cuanto al carcter ilcito del acto, haciendo
emanar la ilicitud solamente de aquellos dos artculos y no de la mera
culpa a que se refiere este ltimo.
Por lo dicho anteriormente (supra, nro. 177) pensamos que el principio general de responsabilidad por culpa contenido en el artculo 1109
domina todo el sistema del Cdigo en esta materia y constituye un positivo avance sobre el casuismo caracterstico del derecho romano (nulla
poena sine lege). Es ste por lo dems, como se ha dicho, el priocipio que
consagra el Cdigo francs en esta materia, marcando con ello una favorable evolucin en las relaciones humanas y una tendencia a la espiritualizacin del derecho.
La norma encierra un priocipio de alto valor moral y social; el individuo debe orientar sus actos de modo de respetar a sus semejantes y
est librado a su sola conciencia determinar la conducta que para ello
debe observar. No es necesario que la ley gue todos sus pasos dicindole
lo que en cada caso debe hacer y lo que no debe hacer. Si ha cometido un
error de conducta ser juzgado y sancionado por no haber obrado como
un hombre prudente, honesto y respetuoso de sus semejantes debi hacerlo.
d) Que en los actos de pura omisin no hay relacin causal entre
la abstencin y el dao. As ante una situacin de peligro que es
absolutamente ioimputable a un sujeto, si ste se cruza de brazos esta actitud no es normalmente y en abstracto una condicin idnea o adecuada para producir la muerte, las lesiones o
la destruccin de cosas ajenas ''''.
Pensamos, desde luego, que una actitud puramente pasiva de una
persona como la inerte presencia de una cosa inanimada, no constituyen
generalmente una condicin adecuada para la produccin de un dao
que, por constituir una modificacin del mundo exterior, requiere la dinmica de una accin o de un movimiento.
30, considera que en el abuso del derecho (art. 1071, Cd. Civ.) se encuentra el gran
venero de "omIsiones antijurJicas",
RESPONSABILIDAD CIVIL
MORA
1\8
119
confusin de conceptos que originan autores que. ~mo SALVAT (op. ci~., T. I, pg'.192.
nro, 84), exigen que el deudor haya sido con~tjtuldo en mora como pnme~ <:<>ndlc~6n
para que el acreedor pueda reclamar d~.s e mtereses; ~om~ segu~da condiCIn eXIge
RESPONSABILIDAD CIVIL
MORA
193. B) ELEMENTOS. La mora del deudor supone los siguientes elementos: a) El retardo, o sea el incumplimiento material en relacin al
tiempo en que la obligacin debi cumplirse; b) Imputabilidad del incumplimiento al deudor por su culpa o por su dolo; c) Dao sufrido por
el acreedor; d) Relaci6n de causalidad entre el incumplimiento y el dao
ocasionado. A estos cuatro elementos debemos aadir un quinto elemento que es propio del incumplimiento relativo: laconstituci6n en mora del
deudor.
Los elementos que hemos identificado bajo las letras b), c) y d) son
los mismos que hemos mencionado antes como elementos comunes de
la responsabilidad civil.
El elemento mencionado en primer trmino (retardo) y al que hemos aludido como quinto elemento (constitucin en mora) son propios
del incumplimiento relativo. Cuando el incumplimiento es absoluto, total y definitivo, no hay retardo, ni, por consiguiente, se requiere la constitucin en mora.
120
194. a) EL RE! ARDO. El deudor retarda el cumplimiento de su obligacin cuando su conducta no se ajusta al comportamiento debido en relacin al tiempo en que aqulla debi6 ejecutarse. El deudor cae en incumplimiento, pero an puede esperarse que ejecute la prestaci6n: no se
ha realizado, pero su realizacin es posible. No existe tampoco responsabilidad: el retardo por s mismo carece de significacin 111.
El tiempo en que la obligacin debe cumplirse es cuestin regulada
por el contrato; y, a falta de estipulacin, rigen las disposiciones legales
pertinentes (arts. 566 y sigs., 618, 620 y 625, Cd. Civ.).
11 1 Por excepc6n, el simple retardo produce un efecto negati vo cuando el acreedor
que interpela se encuentra en aquella situacin de incumplimiento material de su
obligacin recproca por aplicacin del art. 510. Cd. Civ. Vase LLAMBlAS, op. cit., T.
1, pg. 136. nro. 120-b) al final.
121
197. Sobre esta cuestin, sin embargo, no hay acuerdo entre los romanistas 113. De un texto de Marciano en el Digesto se induce que en
Roma no haba mora ex re, sino que ella era ex persona; es decir que el
deudor no estaba en mora sino despus de la interpelacin por el acreedor. La mora se produca excepcionalmente sin interpelacin (ex re),
cuando el deudor se ausentaba sin dejar representante por negl igencia o
mala fe; si se trataba de una obligacin de restituir proveniente de un
robo, si se hubiese convenido o estipulado, y en el caso en que el retardo
en la ejecucin equivaliese a una inejecucin completa.
198. EL SISTEMA DEL CDIGO (mora ex persona). El Codificador
se inspir en la doctrina de los romanistas de los siglos XVI y XVII Y siguiendo la opinin defendida por Cujas, Doneau y la mayora de los autores de esa poca, ha podido afirmar en la nota al artculo 509 que "por
las Leyes de Partida y por las del Cdigo romano, el simple vencimiento
112 MAYNZ, Cours de Droir Romain, 31 ed., T. 11, nros. 179-180 y 264; VAN
WETIbR, Pandectes, T. IIl}.pgs. 90-91, nro. 301, consideran el punto como dudoso.
11) GlRARD, Manuel clmentaire de Droir Romaill, Paris, J924, pg. 684, nro. 1;
PhTrr. Trait lmentaire de Droil Romain, Paris. 1903, pgs. 475. nro. 470. prr. 2.
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MORA
122
199. El principio sealado no era de carcter absoluto. Existan casos en que no era necesario que el acreedor interpelase al deudor para que
la mora de ste se produjese. Estos supuestos excepcionales producan el
efecto de la constitucin en mora por la sola fuerza de las cosas (mora ex
re).
Los casos de mora ex re tenan su origen en la convencin de las
partes o cuando la ley misma constituye al deudor en mora de pleno derecho y sin interpelacin. Finalmente existan algunos casos asimilados
por razn de las circunstancias en que nace la obligacin, o por razones
atinentes a la situacin de mora en s misma.
200. 1) MORA CONVENCIONAL. El inciso 1 del artfculo 509 dispona la siguiente excepcin: "Cuando se haya estipulado que el mero vencimiento del plazo la produzca". En este caso las partes convienen que
la mora se produzca en forma automtica al vencimiento del plazo. ~a
derogacin del principio tiene fundamento en el pnnclplo de autonomla
de la voluntad que ampara el artculo 1197 del Cdigo Civil. Sin embargo, el pacto deba ser expreso, pues de otro modo, en la duda, la cuesUn
deba resolverse a favor del deudor.
201. 2) EXISTENCIA DE UN PLAZO ESENCIAL. El inciso 2 del citado
artculo 509 estableca la segunda excepcin en estos trminos: "Cuando
de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resulte que la designacin del tiempo en que deba cumplirse la obligacin, fue un motivo determinante por parte del acreedor".
nitiva.
114
Este ~istema es tambin seguido por los cdigos espaol (an. 1100), holands
123
124
RESPONSABILIDAD CIVIL
MORA
204. En los ejemplos que dan generalmente los autores, debe distinguirse el plazo tcito esencial del que no lo es. La contratacin de una
orquesta para determinada ceremonia a realizarse en da fijo constituye
un plazo tcito esencial; despus de ese da el acreedor no tiene mters
en la ejecucin. En este caso el plazo es esencial; la inejecucin es completa, no hay mora y, por consiguiente, no es necesario constituirla. Desde el momento del incumplimiento se debern de pleno derecho los daos e intereses compensatorios.
Veamos un ejemplo parecido, pero no igual. Se contrata una orquesta para amenizar una exposicin que se inaugurar ~n un da determinado y funcionar durante un perodo. El plazo tcitamente establecido no es esencial, pues aunque no se haga presente la orquesta el primer
da, la obligacin puede an cumplirse ejecutando msica los das subsiguientes. En este caso era necesaria la constitucin en mora por el consiguiente requerimiento al deudor y se deberan desde entonces los daos e intereses morntorios 115.
125
207. La mora del poseedor de mala fe est contemplada en el artculo 2435 del Cdigo Civil, en cuanto a su obligacin de restituir carga
el nesgo de prdida o deterioro de la cosa por caso fortuito, tal como ocurre en todos los casos en que el deudores constituido en mora (arts. 513
y 889, Cd. Civ.), agravada.en el supuesto del poseedor vicioso (art.
2436, Cd. Civ.), que pagar la destruccin o deterioro de la cosa, aunque. estando en poder del dueo no lo hubiese ste evitado. Esta responsabilidad le Incumbe de pleno derecho y sin interpelacin alguna.
208. La mora del autor de un acto ilicito est expresamente prevista
en el Cdigo para el supuesto de delito en el artculo 1093 con referencia
a la usurpacin de dinero: "Si el delito fuere de usurpacin de dinero, el
delincuente pagar los intereses de plaza desde el da del delito". Un fallo plenario de las Cmaras Civiles de la Capital estableci el principio
general de la mora en los delitos desde la fecha de comisin del mismo !l6, y, posteriormente, tambin se admiti la mora automtica en los
cuasidelitos desde la fecha en que se produce cada peIjuicio objeto de la
reparacin JJ1.
209. Tambin se produce la mora sin interpelacin cuando el deudor reconoce expresamente que se encuentra en mora. Es necesario que
el deud~r se d por constituido en mora, no siendo suficiente el simple
reconOCllTuento de que la deuda existe.
210. No es necesaria la interpelacin para constituir en mora al deudor, cuando ella se hubiese hecho imposible por una circunstancia imputable al mismo lIS.
IU
Cil., T.
la distincin entre plazo esencial y no esencial, pero incurre en el err~r, a nuestro m~o
de ver, de considerar que cuando el plazo no es esencial la mora se tl.ene por producJda
por el simple vencimiento. Nosotros creemos. conforme a lo estableCIdo en el texto. que
dentro del sistema del Cdigo Civil era de aplicacin en este caso la regla general de la
mora ex pUs(m(l .
116 CNCiv. Cap.. en pleno. "Iribaren c/Senz Briones", I51II- I963,J.A., 1. 1943-1.
pg. 85 1; L.L, 1. 29. pg. 704.
.
111 CNCiv. Cap.,
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126
212. CRTICA . REFUTACIN. Una autorizada doctrina 120 ha formulado" una severa crtica a la reforma que comentamos. Ponderando el sistema de Cdigo Civil se ha dicho que tiene un fundamento ampliamente
justificado que reside en la conveniencia de esclarecer la conciencia de
las partes para que entre ellas reine la buena fe y ninguna pueda abusar
de situaciones equvocas. Se agrega que de ordinario las relaciones entre
acreedor y deudor se mantienen en un terreno amistoso que relega a un
segundo plano los derechos estrictos del acreedor, y parecera justo entonces, que cuando ste desea hacer valer sus derechos, lo haga saber categricamente exigiendo el pago al deudor, a fin de que el ltimo no resulte sorprendido y sepa a qu atenerse.
213. No compartimos esta opinin. Muy al contrario, consideramos que cuando el deudor se ha obligado a cumplir una preslacin en un
cierto tiempo, es conforme a la buena fe que cumpla su promesa. Por
consiguiente nada hay que esclarecer cuando llega el vencimiento de la
obligacin, pues todo est dicho y estipulado; el deudor debe cumplir la
prestacin a que se oblig. Si se fij un plazo expresamente, ha sido para
diferir el cumplimiento hasta ese momento, ni antes ni despus del vencimiento del trmino: el acreedor espera recibir la prestacin y el deudor
sabe que debe estar preparado para ejecutarla el da preciso de cumplirse
el plazo. Tolerar que al vencimiento del trmino el deudor permanezca
indiferente a su obligacin hasta que el acreedor lo conmueva con un requerimiento, es privar al vnculo de su virtual eficacia, crear la incertidumbre sobre el momento de la ejecucin, fomentar la mala fe del deudor que especular con la eventual sensibilidad de un acreedor
contemplativo, cuando no con las dificultades o embarazos que ste pueda tener para formular el requerimiento de pago con las formalidades de
lt!y 121.
120 LLAMBfAS, Estudio de la Reforma ... , pgs.
98 a ] 17.
~~ I B<?RDA , Gujllerm~. "La reforma del Cdigo Civil. Mora", E,D., t. 29, pg. 75] ,
~,ce: El slstema que reqUlc~e que el ~creedor in~erpele al deudor cuando la obligacin
tiene plazo e,s francamente mconveruente. Al fijarse la fecha del pago se ha indicado
"'(m t09<l ~andad en qu~ m0.mento debe hacer efectiva su obligacin el deudor; supeditar
eJ IUU':lmlento ~e la obhgacln a un nuevo recaudo puramente formal, compJica intil.
ml'ntc ta!. relaCiones entre las panes. El deudor conoce exactamente el momento en que
.
1219), Portugal (art. 805), 8",il (art. 960), M.k<l (,rt. 2104), Colombia (art. 1608) y
Venezuela (an, 1629).
127
RESPONSABILIDAD CIVIL
MORA
Si estudiamos a fondo las normas de esos cuerpos legales, llegaremos a la conclusin de que las excepciones son tan numerosas e importantes que la verdadera regla la constituye la mora automtica. Bien dice
MOlSSET DE ESPANS '26: "En realidad nos parece que, aunque esos cdigosestablecen como principio la necesidad de la interpelacin, en la
prctica la regla se ha invertido; y esto tambin podra considerarse
como un defecto de tcnica".
128
214. Tambin se ha criticado la coherencia del sistema, aducindose que bajo el ngulo de la tcnica cientfica el nuevo artculo 509 es harto imperfecto 123.
Se dice que el precepto no enuncia un principio general en materia
de constitucin en mora, sino que seala cmo se produce la mora en los
distintos casos all contemplados: es el casuismo en accin ''''.
Esta crtica nos parece tambin infundada.
215. La tcnica de los modernos cdigos parece consagrar como regla general la necesidad de la interpelacin, enumerando luego taxativamente las excepciones "'.
debe cumplir~ por consiguiente, resulta intil y superflua la exigencia delainterpelaci6n,
que la mayor parte de los profanos ignoran, perjudicndose indebidamente en sus
intereses. Adems, en las relaciones surgidas del trato corriente entre deudor y acreedor,
no resulta simptico un requerimiento formal; cumplido el plazo, el deudor suele
encontrar excusas para su demora que el acreedor tolera para no llevar las cosas al
extremo de una reclamacin legal. Es injusto que esa tolerancia y buena voluntad lo
129
126
MOISSET DE EsPANS, "La mora y la refonna del artculo 509 del Cdigo Civil
130
RESPONSABILIDAD CIVIL
MORA
Frente a estas obligaciones estn aquellas que no se ejecutan instantneamente, pero que no ha estado en la intencin de las partes integrar la estipulacin con una decisin judicial sobre el momento de cum
plimiento.
Por ejemplo: las obligaciones pagaderas a la vista (arts. 609 y 740,
Cd. Com.); la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida "si
no hubiese sido convenido el da en que el comprador lo exija" (art.
1409, Cd. Civ .); la obligacin del comodatario de restituir la cosa recibida en prstamo, cuando quisiera el comodante "si no se pact la duracin del comodato ni el uso de la cosa, y ste no resulta determinado por
la costumbre del pueblo" (art. 2285, Cd. Civ.); la obligacin de restituir
o recibir la cosa depositada "5i fue por tiempo indeterminado, cuando
cualquiera de las partes lo quisiera" (art. 2225, Cd. Civ.).
artculo anterior
131
121,
ms circunstancias.
Por ello es razonable que el acreedor requiera al deudor para que
ste sepa que aqul entiende que el plazo se ha cumplido. El deudor cumplir o no, o podr cuestionar judicialmente el vencimiento del trmino,
pero no ser sorprendido por una mora automtica.
219. c) OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES. Como bien seala LLAMBIAS 12R, existen obligaciones puras y simples que estn exentas de toda
modalidad, y son exigibles desde su misma constitucin "en la oportunidad ms prxima que su ndole consienta" 12'.
No son sin duda las obligaciones de plazo indeterminado contempladas en los artculos 618 y 751 del Cdigo Civil, pues en stas las partes han querido diferir el cumplimiento para un tiempo ulterior a determinarse tambin ms adelante.
!27 BORDA, op. cit.. prr. liT, considera que la reforma adopta un sistema distinto
al del Cdigo en el caso de obligaciones sujetas a plazo tcito. ElJo OCWTe porque este
autor, como la generalidad de la doctrina. ha considerado que el inc. T del anterior arto
509 se refea a plazo tcito. Para nosotros, como hemos expresado anteriormente, lo
que estaba tcito en el inciso en cuesti6n era el carcter esencial del plazo.
]28 LLAMOfAS, op. cit., pg. 107.
129 CNCiv., Salo "A", L.L., t. 112, pg. 213; l.A., t. 1964-11, pg. 452, .p. b).
])0
109.
RESPONSABILIDAD CIVIL
MORA
132
ca del patrimonio
i31quale.r
133
y 131 quinqulu.
las leyes justas", E.D . 30-Ylll-1978, nro. 4536, fallo nro. 31.095, con nota de BORDA,
134
135
RESPONSABILIDAD C(Vll
MORA
notificada al deudor y aunque fuese nula por vicios de forma, o fuese entablada ante juez incompetente, o destinada para ser iniciada nuevamente, o se hubiese producido la perencin de la instancia que opera la caducidad del proceso pero no puede aniquilar el efecto sustancial del
requerimiento moratorio.
La interpelacin extrajudicial puede hacerse por cualquier medio:
verbalmente, por carta, por telegrama, por escritura pblica, etctera.
Sin embargo, es aconsejable la utilizacin de un medio que facilite la
prueba.
deudor.
136
MORA
RESPONSABILIDAD CIVIL
228 . E) EFECfOS DE LA MORA. La mora confIgura un incumplimiento relativo de la obligacin imputable al deudor por su culpa o dolo.
Por consiguiente, surge de ese estado la responsabilidad del deudor por
el dao que resultare al acreedor como consecuencia del retardo en la
ejecucin de la prestacin debida.
229. Es ste el principal efecto de la mora, pero no el nico. La responsabilidad del deudor consiste en la obligacin de indemnizar los daos e intereses moratorios. Si el deudor termina por cumplir la obligacin voluntariamente o la ejecucin le es impuesta forzadamente, aqul
slo deber los daos o intereses ocasionados por la mora, que se acumularn al cumplimiento. Si la obligacin se toma de imposible cumplimiento no se debern ya desde ese momento daos e intereses moratorias sino solamente los compensatorios, que comprenden todo el dao
sufrido por el acreedor (resarcimiento integral) y que en tal carcter absorben a los moratorias y se deben en lugar de la prestacin prometida
(carcter subsidiario).
230. Otro efecto de la mora es la traslacin de los riesgos que estaban a cargo del acreedor y que en adelante deben ser soportados por el
deudor.
La doctrina seala una distincin entre el riesgo de la cosa y el riesgo del contrato "'. No existe uniformidad acerca del criterio de diferenciacin entre ambos conceptos.
El riesgo de la cosa es la eventualidad de que la cosa misma que
constituye el objeto de la prestacin se pierda sin culpa del deudor. El
riesgo lo soporta normalmente el dueo, sea el deudor, sea el acreedor.
El riesgo del contrato es la eventual idad de que se pierda la utilidad
o beneficio que la obligacin debe reportar al acreedor por imposibilidad
de cumplimiento no imputable al deudor. Ese riesgo lo soporta normalmente el acreedor. As por ejemplo:
10) Si A dueo de la cosa le debe entregar aB portransferencia de
dominio. y la cosa se pierde sin culpa del deudor: A pierde la
cosa como dueo; B carga con el riesgo como acreedor y pierde
lu utilidad o ganancia. La obligacin queda disuelta (art. 888,
C'd . (,iv.).
"'II\I~~II,
tlI'
f'II,
'r. IV,
P~R.
137
.3
40 )
23 J . Adems de la responsabilidad del deudor por los daos e intereses moratorios y por los daos e intereses compensatorios en todos los
casos en que por efecto de la traslacin de los riesgos el deudor moroso
debe cargar con los mismos, existen otros efectos negativos que el deudor moroso no puede invocar en su carcter de acreedor recproco de una
obligacin conexa.
As el deudor moroso no puede invocar como acreedor la mora de
su deudor (art. 510, Cd. Civ.), ni demandar el cumplimiento de la obligacin recproca que compete a su deudor en un contrato bilateral (art.
1201, Cd. Civ .), ni puede hacer funcionar en su favor el pacto comisorio
expreso o efectuar el requerimiento previo en caso de pacto comisorio implcito (art. 1203, Cd. Civ.), ni invocar la imprevisin (art.
1198, infine, Cd. Civ.).
232. La mora del deudor atribuye a la otra parte la facultad de resolver el contrato, en razn del incumplimiento de aqul (art. 1203, Cd.
Civ.).
Antes de la reforma de la ley 17.711 al artculo 1204, se consideraba que para hacer valer la resolucin era requisito previo la constitucin en mora 134. Sin embargo, despus de aquella reforma la cuestin
admite una distincin.
'34 LLAMBlAS, ap. cit., TI, pg. 148, nro. 132 e).
RESPONSABILIDAD CIVIL
MORA
Si las partes han pactado expresamente que la resolucin se produzca en caso de que alguna de las obligaciones no sea cumplida con las
modalidades convenidas, la resolucin se producir de pleno derecho y
surtir efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver (ar!. 1204,3' parte). Es
decir que, cumplido el plazo, la mora se produce por el solo vencimiento,
y nace la facultad de resolver el contrato.
Si el pacto comisario no estuviere expresamente convenido, se entiende implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes del
contrato en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso (art. 1204, l' parte). El vencimiento del plazo expreso produce las
consecuencias propias de la mora (art. 509, Cd. Civ.) en cuanto a responsabilidad y riesgos, pero el acreedor no est facultado para resolver
sin previamente requerir el cumplimiento en un plazo no menor de quince das, bajo apercibimiento de resolucin. Al trmino de este ltimo
plazo sin que la prestacin hubiese sido cumplida, quedarn resueltas
ipso iure las obligaciones emergentes del contrato. Si en el requerimiento no se hubiese incluido apercibimiento, el acreedor tendr opcin para
demandar la ejecucin o la resolucin judicial. La cuestin es diferente
si hubiere solamente plazo tcito, pues en tal caso hay que interpelar para
constituir en mora (ar!. 509) y seguidamente requerir en el plazo de gracia el cumplimiento de la obligacin (art. 1204), todo 10 cual creemos
puede hacerse al mismo tiempo.
138
139
e intereses moratorias.
236. Siendo la mora un estado de retardo imputable en que se encuentra el deudor, ese estado supone necesariamente la subsistencia de
la prestacin. En consecuencia la mora cesar cuando la prestacin ya no
exista, sea por haberse extinguido por su cumplimiento o bien por haberse hecho imposible con culpa del deudor o por un hecho que no le sea imputable.
En el primer caso el pago pone fin a la mora. Si el acreedor recibe
el pago de la prestacin sin reserva alguna, cesar la mora pero cesar
tambin el derecho a reclamar los daos e intereses moratorias producidos hasta el da del pago. Es un efecto de la relacin de subordinacin en
que se halla la obligacin accesoria respecto de la principal (art. 525,
Cd. Civ.) y que opera ese resultado por induccin de la voluntad tcitamente expresada por el acreedor a falta de una reserva expresa en contrario (art. 918, Cd. Civ.).
En el segundo caso la imposibilidad culpable hace cesar la mora,
porque la prestacin no podr cumplirse en el futuro. Existir entonces
una inejecucin absoluta, completa, total y definitiva que abre laresponsabilidad del deudor por los daos e intereses compensatorios que absorben en su integridad los que hasta ese momento la mora hubiese causado al acreedor.
En el ltimo caso la imposibilidad, aun sin culpa, pone fin al estado
de mora por la misma razn que hemos sealado precedentemente, pero
su falta de culpa no lo libera de los daos e intereses compensatorios por
efecto precisamente del estado de mora en que se encontraba y habida
cuenta de los efectos de sta que antes hemos analizado.
237. Tambin puede cesar la mora por renuncia del acreedor que
concede a su deudor un nuevo plazo para el cumplimiento de la prestacin. Esta renuncia alcanzar solamente al estado de mora, que cesar
desde ese momento por acto voluntario del acreedor, pero que no implica
140
RESPONSABILIDAD CIVIL
INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO
141
10) Responsabilidad del acreedor por los daos que cause al deudor la no recepcin de la prestacin, como por ejemplo los gastos de la oferta y ulterior depsito y guarda de la cosa.
2) El deudor se libera de los riesgos de la cosa debida que estaban
a su cargo como dueo de la misma antes de la tradicin; esos
riesgos se trasladan a! acreedor.
3) Se suspende el curso de los intereses que estaban a cargo del
deudor. Si el deudor no est en mora y debe intereses compensatorios convenidos durante el plazo de la obligacin, cesa el
curso de dichos intereses desde que el acreedor es puesto en
mora. Si el deudor est en mora y ejercitando su derecho de pagar ofrece el pago ntegro de lo debido ms los intereses moratorias, cesa tambin el curso de stos en igua! caso.
242. Cesa la mora del acreedor en los casos siguientes:
1) Si el acreedor acepta la prestacin despus de estar en mora.
2) Por renuncia expresa o tcita del deudor.
3) Cuando la obligacin se extingue por cualquier causa, sin perjuicio de los efectos de la mora del acreedor antes de la extincin.
4") Cuando la obligacin se extingue por efecto del pago por consignacin que tiene el derecho de efectuar el deudor en todos
los casos en que el acreedor resista el cumplimiento de la obligacin o por su culpa no pudiere efectuarse (art. 757, incs. 1 Y
3").
2. - INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO
243 . Existe inejecucin tota! de la obligacin con carcter de absoluta y definitiva en los siguientes casos:
244. A) PRESTACIN IMPOSIBLE. La responsabilidad del deudor
existir solamente si la inejecucin tata! es imputable a! deudor por su
culpa o dolo, o si ste se hubiese hecho responsable de los casos fortuitos
o de fuerza mayor, sea en virtud de una clusula que lo cargue con los pe_
ligros que por ellos vengan, o Sea por haberse constituido en mora (art.
889. Cd. Civ.).
143
RESPONSABILIDAD CIVIL
INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO
246. B) CUMPLIMIENTO IRREGULAR O DEFECTIJOSO. Por asimilacin tambin se considera que existe inejecucin total aunque exista un
cumplimiento irregular o defectuoso que el acreedor no est en el deber
de aceptar. El pago debe hacerse con observancia de lo estipulado en
cuanto a modo, tiempo y lugar (arts. 740, 747 y 750, Cd. Civ.).
El artculo 625 del Cdigo Civil fija estos principios en cuanto a las
obligaciones de hacer, disponiendo: "El obligado a hacer, o a prestar algn servicio, debe ejecutar el hecho en un tiempo propio, y del modo en
que fue la intencin de las partes que el hecho se ejecutara. Si de otramanera lo hiciera, se tendr por no hecho, O podr destruirse lo que fuese
mal hecho".
Es decir que cuando el deudor ejecuta malla prestacin por no ajustarse a las circunstancias que deba tener en cuenta por haber sido convenidas o realiza una ejecucin incompleta, existe inejecucin total que
debe resolverse en el pago de los daos e intereses compensatorios "'.
142
245. En todos los casos en que el acreedor puede obtener el cumplimiento especfico de la obligacin porun tercero, podr aqul considerar
la obligacin de ejecucin imposible y reclamar los daos e intereses
compensatorios.
La ejecucin de la prestacin porun tercero en los casos en que ello
fuere posible, como si se tratara de un hecho fungible o subrogable, o de
entregar cosas fungibles o no fungibles determinadas slo por el gnero,
u obligaciones de dar sumas de dinero, constituye una facultad del acreedor ')6.
136 LLAMBAS, op. cit.. T. 1, pg. 88. nro. 76 bis. En efecto, si el deudor deba cumplir.
la prestacin nadie ms que el acreedor ser quien decida si le intere53 o no que un
tercero la cumpla aunque la prestacin objeti varnente resulta ser la mism~.
As( el arto 630. Cd. Civ., dice que el acreedor podr ser autorizado a ejecutarlo, por
cuenta del deudor, por s o por un tercero, o solicitar los perjuicios ~ int~rescs po.r la
inejecucin de la ol11igacin. Ello importa acordar al acreedor una opCIn lflcompatlble
con el derecho que a dste le reconoce el arto 505. inc. r.
247. Sin embargo, el derecho del acreedor a rechazar la mala ejecucin no constituye una facultad absoluta que puede ser ejercida al solo
arbitrio de aqul.
Si se tratara de pequeas imperfecciones juzgadas con un criterio
adecuado de razonabilidad habra que rechazar la oposicin del acreedor
a dar por ejecutada la prestacin, hallando ste suficiente satisfaccin
con el resarcimiento del dao que resulte por la necesidad de corregir
aquellos defectos 138. As el acreedor podr negarse a pagar el dao proporcional a esas deficiencias o hacer ejecutar las reparaciones por un tercero a cuenta del deudor y demandar a ste por daos y perjuicios "'En cambio carece de todo derecho a indemnizacin el acreedor que
ha consentido sin salvedad alguna la variante en la ejecucin, y el que no
ha sufrido menoscabo a causa de la variante aludida ''"'.
La actitud del acreedor que pretende la destruccin de lo mal ejecutado cuando el defecto es de poca importancia constituye un ejercicio
abusivo de su derecho (art. 1071, Cd. Civ .), pues el inters del acreedor
no puede considerarse insatisfecho por un defecto menor fcilmente
subsanable. Adems, de ese modo --o sea negando el derecho a tener
lJ7 Busso,op. cil., T. HI, pg. 240, nro. 13e); GALL(, en SALVAT, op. cit.. T.l. pg.
96. nro. SI a; LLAMBAS. op. cit.. T. 1, pg. 144, nro. lOO.
m LAFALLLE, op. cit.,T. [l. pg. 84, nro, 955; COLMO, op. cit., pg. 243, nro. 354.
139 BORDA. op. cit., T. l. pgs. 354-355, nro. 504.
"" LLAMnlAs. op. cit., T. 1, pgs. 277279. nro. 597.
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IMPREVISIN
144
1"
14)
145
253. a) Orgenes y desenvolvimiento de la teora. En el derecho romano era desconocida la teora 1", aunque el principio fue expuesto por
los jurisconsultos en casos particulares 146.
254. La teora fue introducida por el derecho cannico en relacin
al concepto de usura que comprenda toda ventaja injusta incluida aun en
contratos libremente celebrados 147. No despert la atencin de los glosadores y recin los pos glosadores analizaron la clusula corriente en las
convenciones de los concilios: contraclus qui habenllraclum succesi
vum vel dependentiam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur ("los
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146
147
ESIl4dios de Derecho Civil, Bs. As., 1954. pg. 30, nro. 3, anaJiza en este trabajo la teorfa
148
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263.5) Buenafe. Es contrario a la buena fe que debe presidir la formacin, interpretacin y ejecucin de los contratos que se pretenda imponer a una parte el cumplimiento de su obligacin cuando han cambiado sustancialmente las condiciones en que aqul se origin 15'.
156 VON THUR, Andreas, Tratado de las Obligaciones, Madrid, 1934, T. lIt pg.
142; ALSINA ATIENZA. Dalmiro A., Los Efectos ]urldicos de la Buena Fe, 1935, pg.
245; COSSIO, Carlos, La Teor(a de la Imprevisin, Abeledo-Perrot, 1961, pg. 46.
1S7 El arto 1198 dice: "Los contratos deben celebrarse. interpretarse y ejecutarse de
buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o puc;lieron
149
267. 2) mbito de aplicacin. La doctrina tiene aplicacin solamente en los contratos a que se refiere expresamente la citada norma legal.
268. CONTRATOS BILATERALES CONMUTATlVOS. Son contratos
bilaterales o sinalagmticos aquellos en que las partes se obligan recprocamente la una hacia la otra (art. 1138, infine). El Cdigo no define
el contrato conmutativo pero resulta a contrario del artculo 2051, que
define el contrato aleatorio que constituye su trmino opuesto. As ser
conmutativo el contrato que desde su formacin determina ciertamente
cules son las ventajas y las prdidas para cada una de las partes. Son bilaterales y conmutativos: la compraventa, la permuta, la locacin, la sociedad, etctera.
269. CONTRATOS UNILATERALES, ONEROSOS Y CONMUTATlVOS.
Son unilaterales los contratos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que sta le quede obligada (art. 1 138). Son onerosos o a ttulo oneroso los contratos cuando las ventajas que procuran a una u otra
de las partes no les es concedida sino por una prestacin que a ella le ha
hecho o que se obliga a hacerle (art.1139). Los contratos bilaterales son
por su propia esencia onerosos; los unilaterales pueden ser onerosos o
gratuitos; tienen este ltimo carcter los contratos que aseguran a una de
las partes alguna ventaja, independiente de toda prestacin por su parte
(art. 1139, infine). Son unilaterales onerosos : el depsito y el mandato
remunerados as como el mutuo con intereses.
375.
160 PARDO. A. J.: "Incorporacin de la teora de la imprevisin al Cdigo Civil",
LL. t. 136, pgs. 1284-1285, prr. IV -B: en la nota 3D, expresa: "Debemos conectar el
arto 1198,2 parte, C6d. Civ., con el nuevo arto 954, Cd. Civ., pues en este caso se
asegura el carcter sinalagmtico ah initio y en el otro, cuando sobreviene un evento
imprevisto y extraordinario".
RESPONSABJLIDAD CIVIL
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270. Los contratos gratuitos han sido excluidos de la previsin normativa. Cuando se discuti este tema en el lIT Congreso Naciona! de Derecho Civil, Salas objet este criterio por entender que no haba razn
para tratar ms desfavorablemente a! deudor de una prestacin a ttulo
gratuito que a! deudor por un contrato oneroso '6i. Sosteniendo la objecin de Salas expresa LLAMBfAS 162 que "no se justifica que al deudor
gratuito se lo trate peor que a! deudor oneroso: he ah un deudor de una
renta vitalicia onerosa (art. 2070) Yotro donante de una pensin vitalicia
gratuita (art. 1810, inc. 5). Si, imprevisiblemente y por la deflacin sobrevenida, la deuda se toma excesivamente gravosa, el primer deudor
puede ampararse en la teoa de la imprevisin; el segundo no, pese a que
actu desinteresadamente y no consinti en asumir un sacrificio tan pesado, como el que le ha resultado" '''.
150
151
273. Son contratos de ejecucin continuada aquellos que necesariamente perduran en el tiempo, sujetando al deudor a un cumplimiento que
no se agota en el momento inicial sino que se prolonga por un perodo
durante el cual se reiteran las prestaciones "'. Por ejemplo: el precio de
la locacin de cosas y los intereses del capital.
274. Los contratos de ejecucin diferida son aquellos en los cuales
la exigibilidad de las obligaciones est sujeta a plazo suspensivo "'. Por
ejemplo: en una compraventa puede estipularse el pago del precio en un
plazo determinado, al vencimiento del cual la obligacin ser exigible.
Puede tambin estipularse que el precio se pague en cuotas con vencimientos peridicos; en este caso el contrato no ser de tracto sucesivo,
porque no existen obligaciones independientes que nacen en el transcurso del tiempo, sino una sola obligacin fraccionada a los efectos del pago
con sucesivos plazos de vencimiento que postergan la exigibilidad de
cada cuota.
275. No estn comprendidos en los contratos de ejecucin diferida,
aquellos que estn sujetos a condicin suspensiva. Esta modalidad del
acto influye en el vnculo de manera esencial, afectando la existencia
misma del derecho del acreedor, y no solamente su ejercicio, como sucede con el plazo que posterga la exigibilidad del derecho "'.
.
164 Son los llam~dos ~~rechosj1uyentes (RAYCES, Alejandro, "Reduccin legal de
Intereses} arrendamientos ,l.A, 1. 42, See. Doctr., pg. 19) , que son poderes subjetivos
152
153
RESPONSABILIDAD CIVIL
IMPREVISIN
La rescisin solamente puede ser demandada por la parte peljudicada y no por la que resulte beneficiada. Tampoco puede declararse de
oficio por el juez, porque est establecida en el solo inters de la parte
peljudicada.
279. RESCISIN. La obligacin quedar extinguida sin responsabilidad para el deudor, obrando la imprevisin como causa de inimputabiIidad. En los contratos a plazo la obligacin se extingue antes del advenimiento del trmino que posterg la exigibilidad. Si el contrato es de
tracto sucesivo se extinguen las obligaciones de futuro, pero no son alcanzados los efectos ya cumplidos.
C'Xrrcslnuo una 0rinin que compartimos. agrega que el cambio de la base del negocio
jurfJko disloca e contrato y convierte su cumplimiento en una iniquidad que nuestra
('nrtl1 Fundamental no puede proteger.
!4\1 IAl lC"y menciona la palabra "resolucin", pero ella es impropia para expresar el
vt'ulaUrrn ('fC'Clo que produce en el vnculo la imprevisin. La resoluci6n es una causa
extlntlvR C' lu [("lodn jurdica que aunque sobreviniente a su constitucin la extingue
rC'lwarIlVllmt"nlC' (,.. tune); en cambio la rescisin opera siempre sus efectos para el
rUIUfU (,.. mml') ()h\~rvcsc que en los contratos de ejecucin continuada los efectos
Inndu( Ido. no !tun IIkanrJIdos por la extincin.
161 bis MORELLO, A. M., Ineficacia y Frustracin del Contrato, 1975, pg. 267;
MOSSET ITURRASPE, J., Teor{a General del ContraJo, pg. 395; CASLELLO, 1. l, "Re~
ajuste de saldos ... Teora de la imprevisin", L.L., t. 1978-B, pg. 1012.
167ler ROCA SASTRE Y Pula BRUTAU, "El problema de la alteracin de las circunstancias", en Estudios de Derecho Privado, Madrid, 1948, Vol. l, pgs. 236~237, con cita
de LENEL, en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1923, pg. 193.
277.4) Pacto de garanta. En cuanto a la posibilidad de que el deudor tome a su cargo la excesiva onerosidad mediante un pacto de garanta, puede decirse que no existe ningn impedimento y que la situacin
es anloga a la prevista en el artculo 513 para el caso fortuito. En tal caso
la clusula ser vlida e importar una renuncia del deudor a invocar la
teora de la imprevisin. Puede tener carcter general o referirse en particular a ciertos hechos que agraven o hagan ms onerosa la prestacin.
En este ltimo caso no se aplicara la teora precisamente porque el hecho ha sido previsto.
278. 5) Efectos. S i la parte peljudicada ejerce el derecho de demandar la rescisin 167 del contrato, puede impedirse ese resultado si la otra
parte ofrece mejorar equitativamente los efectos del contrato.
154
RESPONSABILIDAD CIVIL
IMPREVISIN
281. En cuanto a las pautas que deben tenerse en cuenta para resolver con equidad el reajuste de la contraprestacin, es necesario tomar en
cuenta:
a) Si el beneficiado ofrece mejorar hasta un cierto lmite, el juez
no puede exceder del mismo. La facultad de impedir la rescisin pertenece a la parte beneficiada, y ella puede establecer
hasta dnde llega su inters. Si puede dejar que la rescISIn se
produzca, nada impide que se llegue a ella si se pretende i~po
nerle un sacrificio mayor que aquel que consulta su mteres.
b) El juez no tiene que ajustar necesariamente las prestaciones recprocas a un nivel que restablezca el equilibrio original. La solucin de equidad est dada desde que se suprime la excesiva
onerosidad y se deja la prestacin en un punto en el cual normalmente hubiese sido inadmisible la aplicacin de la teora de
la imprevisin, no obstante la agravacin moderada de la prestacin del deudor.
de 1as obligaciones
155
167qUjl.~r.
281 ter. A partir de 1977 el criterio jurisprudencial ha variado radicalmente. Los fallos coinciden en afirmar que el llamado "Rodrigazo"
ha sido un acontecimiento imprevisible que ha alterado en forma sbita
y extraordinariamente el proceso inflacionario. La Cmara Nacional en
lo Civil de la Capital Federal ha aplicado diversamente la teora de la imprevisin y en algunos casos ha echado mano del abuso del derecho para
encontrar soluciones de equidad cuando aquella teora pareca inadecuada. Los fallos puede agruparse de la siguiente forma, teniendo en cuenta
el alcance de las decisiones respectivas:
a) Aplicacin ortodoxa del artculo 1198: 1) Se decret la resolucin de la venta pedida por la aclora sin que la demandada optase por la revisin (Sala "B", 17-V-I 977, L.L., l. 1977-C, pg.
553). 2) Se dispuso la revisin pedida por la accionada ante la
demanda de resolucin (Sala "C", 9-V - 1977, L.L., t. 1977 -C,
pg. 539; Sala "F", 6-IV-1978, L.L., 23-VI-1978).
b) Aplicacin anmala del artculo 1198: 1) Se dispuso la revisin no pedida por las partes a pesar de haber "\'ocado la demandada la resolucin. Se dio como fundamel"" ~ue en todos
los supuestos en que unade las partes pretendeeJ r , uplimiento
literal del contrato y la otra persigue su resolucin 'eben considerarse, en principio, sometidas a la potestad jur. "iccional
todas las hiptesis que, como en el caso del reajuste l'.'III.atiVO
del precio, pueden considerarse intermedias (Sala" A,- ,- Vil 11978, L.L., 6-X-1978, fallo nro. 76.347) 161",,,,,,,. 2) Se \,den
16' , ...", CNCiv., Sala "B", 1-VlII-1970. l.A.,t. 6-70, pg. 885; Sala "P', 30-Xl-l 971,
l.A., 1. 15-72. pg. 170; Sala "D", 20-VIIl-1975, L.L. 1. 1976-D, pg. 197.
__ _
Ll'i7quinqlliu En este fallo el tribunal ha extralimitado sus poderes violando el pnnclplO
156
RESPONSABILIDAD CIVil
IMPREVISIN
157
Central de la Repblica Argentina el2 de febrero de 1981 y las subsiguientes durante dicho ao y en el curso de 1982. En particular la excesiva onerosidad de la prestacin dineraria origin un debate sobre la aplicacin de la teora de la imprevisin y tambin acerca de la facultad de
revisin judicial de dichas clusulas. por considerarse usurario el lucro
resultante a favor del acreedor "'''00,
flNllLk.. nI ""lmtIlJ", en el
NI."
.
16~ ~~, BUSTAMANTE ALSIN,~' J:. "La .d~valuaci6n del peso y la teora de la
lmpre~s16n E.D., t. 95, pg. 757; Lalmprevlsl6n frente a los sistemas convencionales
d~ reaJuste del valor d~ l~ ,deudas d.~erarias", L.L, t 1981-D, pg. 858; "El proceso
CAPfTULOIX
DAO
282. CONCEPTO. Nadie est autorizado a desbordar su rbita de facultades e invadir la ajena. Si ello ocurre Se configura el dao en sentido
lato, pero cuando la lesin recae en los bienes que constituyen el patrimonio de una persona, la significacin del dao se contrae y se concreta
en el sentido estricto de dao patrimonial .
Si se causa un dao no justificado a un tercero menoscabando su
patrimonio, es conforme al sealado principio de justicia que el autor
responda mediante el debido resarcimiento que ha de restablecer el patrimonio a su estado anterior. Este deber de resarcir es lo que actualmente se llama responsabilidad civil.
283. Esta denominacin, sin embargo, se ha incorporado bastante
recientemente al lenguaje juridico. No se halla en Domat, pero s excepcionalmente en Pothier. La expresin parece haberse tomado de Inglaterra por los filsofos del siglo XVJIl. "Se halla en Necker y el abate Feraud
dice en su Dictionnaire Critique (1789) que es una palabra de Necker"
16fl.
284. Si en derecho civil hablamos de responsabilidad civil, circunscribimos esta nocin al deber que tienen los hombres de dar cuenta de sus
actos cuando ellos se traducen en un dao material, o sea susceptible de
valor econmico; bien entendido que la nocin de responsabilidad abarca un sector ms amplio en el mbito de la moral y del derecho.
citado por
RESPONSABILIDAD CIVIL
DAO JUSTIFICADO
Con este enfoque no hay responsabilidad civil si no hay dao causado, es decir que no se puede imponer la sancin resarcitoria donde no
hay dao que reparar. El dao es entonces un elemento del acto ilcito sin
el cual no existe la responsabilidad civil 169.
285. El artculo 1067 del Cdigo Civil dice: "No habr acto ilcito
punible para los efectos de este Cdigo, si no hubiese dao causado, u
otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda
imputar dolo, culpa o negligencia" .
Sin embargo puede haber dao causado sin deber de responder.
Desde ya que si el dao se lo ha causado la propia vctima no se puede
hablar de responsabilidad: slo nos referimos al dao ajeno.
160
286. Hay hiptesis de daos a terceros que no engendran responsabilidad civil cuando el dao est legalmente justificado. Por ejemplo,
est justificado el dao en el sentido de que no debe repararse, en los casos siguientes:
161
289. INCAUSALIDAD. Se interrumpe el nexo causal cuando sobreviene en la relacin de causalidad un hecho ajeno a la rbita de actuacin
del presunto autor, corno un caso fortuito o fuerza mayor, un hecho de un
tercero por el cual aqul no debe responder, o resulta de la exclusiva culpa de la propia vctima (infra, nro. 678).
290. JUSTIACACIN DEL HECHO. Cuando el dao es causado por un
hecho justificado por la ley 110 o por el consentimiento de la vctima.
A) POR LA LEY
287. INIMPUTABIUDAD. Cuando causa el dao un sujeto inimputable por carecer de discernimiento, salvo la solucin de equidad contenida en el artculo 907 del Cdigo Civil, reformado porla ley 17.711. Son
inimputables el menor de diez aos, el demente que no acta en un in ter-
Se ha dicho que el dao no es un elemento esencial del acto ilcito: s610 sera
292. Para otros, que son mayora, la accin necesaria no tiene por
mvil inferir agravio, ni ste se realiza por culpa o imprudencia, sino en
razn de una causa extraa a su autor, cerrndole todo camino para salvar su persona o bienes o los de un tercero; por ello, no puede ser consi-
169
una conccin de la accin por dallos y perjuicios. ACUA ANzoRENA , Arturo (en
SAlVAT, TraJadode Derecho Civil Argentino. Fuentes de las Obligaciones. T. IV. pg.
74. nota 22); ORGA2, Alfredo (El Dao Resarcible, 2' ed., 1960, pg. 18), expresa: "lo
que el Cdigo quiere significar en el citado artculo 1067, es algo ms reducido, esto es
que no habr acto ilcito punible para los efectos de la responsabilidad civil del a$ente.
sin dnf'io causado. Esto importa hacer del dao un elemento, no 5610 del acto ilCito en
smismo, ni siquiera de la punibilidaden general, sino slo de esta punibilidadespecfica
que tiene en vista particularmente el Cdigo: la responsabilidad civil. Fuera de esta
relacin de responsabilidad, hay tambin acto ilcito purtibJe en muchas otras situaciones
en que no hay dllf'to causado y en que la sanci6n de la ley asume formas variadas: por
('j~mpln . ella {>uede conslstir simplemente en la privacin de los efectos legales que el
D\,'to, tJc ler I(CllO, hahra normalmente producido,como ocurre con la sancin de nulidad
~'(m 1t'Ip"lu a lu! aclos o negocios jurdicos jlicitas (arts. 1039 y sigs.); puede importar,
otrll \1 ,"\,'('" la autorizocin al afectado para restablecer {!Or s mismo la situacin
1l"I"rIOl. ,,~ omu ne.'urre' en el caso legislado en el art. 2517: SI alguien pone una cosa en
un prrdln I\.ftnu. ~n "',,,"scntimlento del duei'1o del predio, la ley faculta a ste para
rrlnoYe'lhl. IIln lutvln lI\' i ~(l, etctera",
170 Tambin pl:led~ con~iderarse dao justificado aquel que la misma ley autoriza
a causar a otro. La Jusuficac16n est en el hecho de causarlo, pero ello no quiere decir
que pueda dejar de repararse. Tal por ejemplo, los casos previstos en el ano2553, Cd.
Civ., que autoriza la bsqueda de tesoro en predio ajeno, garantizando la indemnizacin
de t<?d0 dao al propi,etario .. y el.art. 3068, C6d. Civ" que autoriza la imposicin de la
sefV1dumbre de trnslto, sausfaclendo el valor del terreno necesario para ella, y resar
dendo todo perjuicio,
.
17: CHIRONI, G. Po, citado por ACUA ANZORENA en SALVAT, Derecho Civil
Argenlino, Hechos Jl(ciros, 1958, T. IV, pg. 63.
162
RESPONSABILIDAD CIVIL
DAO JUSTIFICADO
296. Las condiciones que debe reunir la legtima defensa para ser
tal, son las siguientes: agresin ilegtima, o sea injusta, es decir, aunque
provenga de quien carece de voluntad, y recaiga sobre la persona o los
bienes materiales o morales de quien se defiende; el ataque debe ser presente, o sea comenzado y no terminado; debe haber necesidad racional
del medio empleado para impedir o repeler la agresin, es decir proporCIOnado a la gravedad de sta; finalmente, no debe haber provocacin
por parte de quien se defiende no.
293. Esas condiciones son las siguientes, segun la doctrina predominante "': que se haya llegado al estado de necesidad sin culpa del autor del hecho; que el riesgo no se pueda evitar de otra manera que ocasionando dao al tercero; el peligro debe ser inminente y actual, no
bastando la eventualidad de un dao; el dao causado deber ser menor
cualitativa y cuantitativamente que el que se pretende impedir.
294. Reunidas estas condiciones queda legitimado el dao causado
en estado de necesidad. Ahora bien, la circunstancia sealada no debe
ser motivo suficiente para que quien caus el dao ajeno para impedir el
propio, no deba contribuir en alguna medida a soportarlo: sera contrario
a la equidad y al siempre buen sentido que aqul salve todo lo suyo a expensas de la vctima de su acto necesitado. Distinto sera si pudiese determinarse quin cre el estado de necesidad por su culpa, o si el bien salvado perteneciese a un tercero. En el primer caso toda la responsabilidad
incumbe al culpable; en el segundo, quien se benefici con el acto debe
contribuir en la medida de su enriquecimiento 174.
163
.176. BORDA, oP'. cit.. pgs. 233-234. seala que sobre estas condiciones existe
unalllmuiad en doctnna; MAZEAUD, H , y L., Lefons de Drol Ctvil, Paris. 1956, T. JI.
pg. 378, agregan que bastan esas condiciones. no siendo necesaria la demostracin de
que el7~taque era imprevisible e irresistible, es decir. que constitua fuerza mayor.
n,
PEIRANO FAClO,
'
.,
Ludwig y NlPPERDEY, Hans e, Tratado de Derecho Civil.
Barcetona, t950, Vol. 2. pg. 546.
l7!i ENNECCERUS,
164
RESPONSABILIDAD CIVIL
DAO JUSTIACADO
302. Tampoco se responde del dao que se causa a otro en las relaciones de vecindad cuando aqul resulte de acti vidades en inmuebles vecinos que no excedan la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar. El artculo 2618 (reformado por la ley 17.711) establece
este principio, de donde resulta que la actividad que no exceda la normal
t?lerancia que debe admitirse entre vecinos, constituye el ejercicio legtmlo del derecho de rea!izarlaen un inmueble, aunque de ello resulta perJUICIO a otro.
299. Las condiciones que legitiman esta conducta son las siguientes 11': que se procure proteger una pretensin o derecho reconocido por
la ley; que exista peligro de que sin la autoayuda ese derecho se frustre
irreparablemente o se dificulte de manera manifiesta su efectividad; que
no haya tiempo para acudir a las autoridades pblicas.
300. d) EJERCICIO DE UN DERECHO. Expresa el artculo 1071 del
Cdigo Civil, despus de la reforma introducida por la ley 17.711: "El
ejercicio regular de un derecho propio O el cumplimiento de una obligacin lega! no puede constiluir como ilcito ningn acto. La ley no ampara
el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar ta! a! que contrare
los fines que aqulla Iuvo en mira al reconocerlos o a! que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".
La reforma ha recogido expresamente el principio que prohbe el
ejercicio abusivo de los derechos, consagrando as en la letra de la ley
una orientacin bien marcada de la jurisprudencia de nuestros tribunales, acorde con la opinin ms autorizada de nuestros tratadistas.
301. Si el titular de un derecho lo ejerce regularmente dentro de las
pautas que sea!a la ley y sin contrariar los fines y lmites sealados en
la norma citada, y a causa de ello causa a otro un perjuicio, no existe deber a!guno de repararlo. El dao est justifIcado y no hay responsabilidad para quien lo caus.
Si, por el contrario, el derecho se ejerce dentro de sus lmites formales pero contrariando los fmes que justifican su reconocimiento o excediendo los lmites impuestos por la buena fe, la mora! y las buenas coslumbres, se comete un acto abusivo ejercindose antifuncionalmente el
derecho y, por ello, el dao que se causa es ilcito y su autor debe responder del mismo.
I IV 1i00UlA,
165
304. a) CONSENTIMIENTO EXPRESO: Clusulas de irresponsabilidad. DIspensa del dolo y de la culpa. Remisin: infra, nros. 779 y 816.
305. b) CONSENTIMIENTO TCITO: Aceptacin de riesgos. Se habla
en genera! de aceptacin de riesgos, aludiendo al consentimiento tcito
que la vctima parece prestar en todos aquellos casos en que, con pleno
conOCImIento, asume el riesgo de sufrir un dao. Ello tendra el valor de
una convencin sobreentendida con otra persona, por la cua! aqulla renuncIa por antiCipado a reclamar eventualmente una indemnizacin .
Analizaremos los casos ms corrientes para establecer si en todos ellos
quien se expone y asume voluntariamente el peligro debe soportar O no
el dao sufrido.
306. 1) Actos de abnegacin o altruismo
. Es el que ejecuta una persona que, en ausencia de toda obligacin
Jundlca, acepta dehberadamente el sacrificar espontneamente su vida
'
para prestar auxilio a otro lOO.
167
RESPONSABILIDAD CIVIL
DAO JUSTIFICADO
307. El acto aparece caracterizado por las circunstancias siguientes: necedidad en que otro se encuentra de ser auxiliado; intervencin
voluntaria del salvador; inexistencia de obligacin legal de auxiliar;
riesgo grave para su vida e integridad.
Como bien lo seala TRIGO REPRESAS 182, la apreciacin de la actuacin del salvador es algo que debe quedar al criterio del juez por la infinita variedad de casos y matices que puedan presentarse; pero, en nuestro derecho, puede servir de instrumento de interpretacin la norma del
articulo 512 del Cdigo Civil.
308. La omisin del auxilio no expone al delito de abandono de personas (art. 108, Cd. Pen.), porque la obligacin de prestar el auxilio necesario a toda persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera se impone cuando ello pudiese hacerse "sin riesgo personal" para
el salvador.
312. En cuanto a la reparacin del pequicio, cabe hacer una distincin segn que exista un responsable de la situacin de peligro, o no. En
el primer caso, la accin de la vctima deber dirigirse contra ste; en el
segundo, el salvador puede hacerse indemnizar por la persona socorrida.
166
pdp' 101916Q,
op. cit. pg. 156. Este autor trata externamente esta materia
168
169
RESPONSABILlDAD CIVIL
DAO RESARCIBLE
tal caso, probada la culpa del autor, la vctima tendr derecho a ser indemnizada.
No hay responsabilidad para el boxeador que lesiona a su contrincante con un golpe rudo y efectivo, pero lcito dentro de la reglamentacin respectiva. En cambio deber responder si intencionalmente o con
reiterada torpeza aplica golpes bajos prohibidos y determina una grave
lesin interna a su rival.
317. Si el viajero transportado en las condiciones que estamos considerando, sufre un perjuicio originado en un accidente, tendr que colocarse en el terreno de la responsabilidad extracontractual para obtener
la reparacin del dao. As lo tiene resuelto una reiterada jurisprudencia
de nuestros tribunales"'. Esta interpretacin favorece la situacin del
conductor benvolo, cuya culpa no se presumir por aplicacin del artculo 184 del Cdigo de Comercio, sino que deber ser probada (art.
1109, Cd. Civ.) sin que pueda invocarse por la vctima el riesgo o vicio
de la cosa (art. 1113, cd. Civ., reformado por la ley 17.711), ya que
aqul no se hallaba fuera del vehculo, sino que era desplazado dentro de
ste por la accin del conductor """.
tU BREBBtA, Roberto H., Accidenles de Automotores, Bs. As., 1961, pg. 231.
PERETT1-GRIVA, Responsabilit Civiie Atrinenli a la Circolazione dei Veicoli,
pgs. 255 y gigs.; S'V'TIE'. Re.<ponsabilit Civil., T. 1, nros. 123 y sigs.
114
320. El artculo 1068 del Cdigo Civil define as el dao patrimonial: "Habr dao siempre que se causare a otro algn peIjuicio suscep'''CNCiv., Sala "D", LL , t. 101 , pg. 1; lA.,l 1961-1, pg. 177; mismo tribunal,
Sala "A", 13-VIl-I962, D.J., nro. 1736; Cm. Apel. l' La PlaU!, l.A., t. 1946-1V, pg.
778: Cm. Apel. Rosario, Sala 1, LL , t. 32, pg. 904.
u, bis BUSTAMANTE ALSINA, l, "En el transporte benvolo no se puede invocar
como factor de responsabilidad el vicio o riesgo de la cosa", en Responsabilidad Civil
yorros Esrudios, Vol. Ill, pg. 152.
171
RESPONSABILIDAD CIVIL
DAO RESARCIBLE
tibie de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos O facultades".
170
324. La existencia del dao, ya sea actual o futuro, debe ser cierta,
" sea debe ser constatada para poder condenarse al pago de la indemni;wcin correspondiente. La nocin de dao cierto se opone a la de dao
1.,. E"u~ elt"",C'ntu~ flcnerales son los que configuran el acto ilcito o la inejecucin
325. El perjuicio no deja de ser cierto por no ser actual ni ser lquido. Puede ser un dao futuro: es decir no realizado aun al momento del
hecho o aun al momento de la sentencia. Ese dao furnro es indemnizable si es cierto y su monto susceptible de ser determinado o apreciado judicialmente l8'.
326. No se tiene en cuenta para el resarcimiento el dao eventual,
hipottico o meramente conjernral cuya existencia no sea, por ello mismo, cierta. La jurisprudencia moderna considera que la prdida de una
chance es un dao acrnal y cierto, y, por lo tanto, susceptible de ser indemnizada (in/ra, nro. 353).
327. El dao cierto puede ser actual y determinado en su monto,
como si el acto tuviese por consecuencia la destruccin o deterioro de
una cosa. Puede tambin ser futuro y determinable, y la certidumbre consiste en tal caso en la necesidad de la consecuencia ulterior del acto ilcito
o en la prolongacin inevitable del dao actual. Como si la lesin en una
pierna hiciese necesaria la amputacin de la misma y la posterior colocacin de una prtesis.
b) Subsistente
172
RESPONSABILIDAD CIVIL
DAO RESARCIBLE
gu rador pague la suma estipulada con motivo del siniestro producido por
el hecho de un tercero responsable.
En ese caso el beneficiario del seguro puede acumular a las sumas
percibidas del asegurador las que debe el responsable en concepto de indemnizacin, sin que cuadre repeticin alguna por parte de aqul como
en el supuesto del seguro de daos.
La razn radica en que en este ltimo, percibida la indemnizacin
de manos del responsable, el pago del asegurador queda sin causa al desaparecer el dao, en tanto que en el seguro de personas ello no ocurre
porque no se persigue con l una indemnizacin sino que constituye un
contrato de previsin. En este ltimo caso la suma que se paga por muerte o invalidez no est en relacin con el dao sufrido sino con el monto
de las primas contratadas.
331. El dao puede haber sido reparado por Un tercero. En tal caso
se producen los efectos de la subrogacin, que al extinguir la obligacin
en relacin al acreedor (damnificado) que obtiene satisfaccin, deja subsistente el vnculo con respecto al deudor (responsable), quien debe pagar al tercero (acreedor subrogado) la misma suma que ste desembols
para desinteresar a aqul (arts. 727 y 768, inc. 3D , Cd. Civ.).
332. Si el damnificado ha contratado un seguro contra daos cubriendo bienes de su patrimonio, no puede decirse que el dao causado
por un tercero sobre esos bienes desaparece cuando el asegurador paga
al asegurado, vctima del hecho, la indemnizacin estipulada. El dao
queda subsistente a los fines del resarcimiento porel autor del acto ilcito
porque la indemnizacin recibida por el asegurado tiene su fuente en el
contrato de seguro, y su causa, en las primas pagadas por aqul.
El responsable no puede alegar la extincin de su obligacin, pues
no le es dado invocar los efectos de un contrato en el que no fue parte (art.
1199, Cd. Civ.). En cambio el asegurador podr reclamar la restitucin
de lo pagado, si por haber indemnizado el dao el autor del hecho, el perjuicio que era la causa de aquel pago ha desaparecido (art. 793, Cd.
Civ.).
333. Lo comn es que el asegurador reclame del responsable el recupero de las sumas pagadas al asegurado, invocando la subrogacin que
le acuerda el artculo 80 de la Ley de Seguros 17 .418 Y que constituye
una clusula de estilo en las plizas de seguro 1871n, .
334. En el seguro de personas, o sea el seguro de vida o el de acci[X'rsonale;, tal subrogacin no se produce en el caso de que el ase-
(I1It:~
173
c) Personal
175
RESPONSABILIDAD CIVIL
CLASES DE DAOS
cin violatoria de una norma de inters pblico", cuando asuma la condicin de dao cierto implica el perjuicio a que se refiere un precepto de
tanta latitud como la constituye el artculo 1068 del Cdigo Civil. A su
vez ZANNONI 1874uinq~ies afirma que "exigir que el inters sustanciallesionado gozase, adems, del poder de actuar para exigir su satisfaccin o
goce, no tiene fundamento en norma legal alguna".
l74
d) Inters legtimo
339. La lesin de un inters cualquiera no es suficiente para legitimar el dao resarcible. Ese inters debe ser tutelado por la ley; no basta
un inters "de hecho", debe ser un inters "jurdico". Desde ya que la lesin de un inters contrario a la ley o ilegtimo no merece proteccin.
Por ejemplo, un contrabandista no puede reclamar daos y perjuicios a su cmplice que se niega a reconocerle su participacin en las utilidades del negocio ilcito.
Aunque su inters no sea ilicito, tampoco puede reclamar daos y
perjuicios el beneficiario de peridicas limosnas, al autor del homIcIdIO
de quien se las daba.
339 bis . La cuestin es motivo de controversia en la doctrina nacional. Dice ORGAZ 18' que hay que distinguir entre quienes sufren un perjuicio meramente de hecho y quienes experimentan un perjuicio jurdico; solamente estos ltimos tendran accin, no los primeros; el perJuIcIo
jurdico es el que resulta de la lesin de un derecho o de un bien personal
protegido por la ley.
Sin embargo, en la doctrina nacional MOSSET ITURRASPE 181 q".'
piensa que el dao resarcible es el dao cierto, no siendo admisible la
exigencia de un nuevo requisito: que el dao sea consecuencIa de una le,in n un derecho subjetivo o a un bien jurdicamente protegIdo, y dIce
'1 m- In I,-,itn " un inters personal y directo "que no surge de una situaOIWA/, A ,Fl J>ato Resarcible, 1961. pg. 24.
1."'1".1.. MIl'isJ I Illll.ntASPI, l, Re.fpOnSllbilidad por Daos. T. L 1971. pg 146.
IR"'l
339 ter. Sin perjuicio del criterio que venimos sosteniendo, creemos despus de una mayor reflexin sobre el tema, particularmente referido a la accin de la concubina que pretenda un resarcimiento por el
homicidio de su compaero, que la cuestin no puede resolverse con absoluto rigor y que no es contrario a la ley admitir excepcionalmente una
indemnizacin cuando se afecta un inters que, aunque no se halle jurdicamente protegido, no es ilcito ni inmoral, si las circunstancias de hecho que rodean y califican un cierto comportamiento social justifican
una solucin de equidad que, de no contemplarse en un caso concreto,
conducira a un resultado inicuo o groseramente injusto. Es por ello que
pensamos que aunque se reconozca el requisito de que el dao afecte a
un inters legtimo, puede admitirse como solucin de equidad en el caso
de concubinato, que los jueces no deben desproteger a la concubina que
sufre la interrupcin de la convivencia por muerte del compaero que la
sostena, cuando esa unin tena carcter estable y no adulterina por parte de ella, como lo ha establecido la jurisprudencia de los tribunales de
Francia 1~7 xexies.
La Cmara Nacional Civil en pleno (4-IV -1995) estableci que "se
encuentran legitimados los concubinos para reclamar la indemnizacin
del dao patrimonial causado por la muerte de uno de ello como consecuencia de un hecho ilcito, en tanto no medie impedimento de ligamen"
(LL., t. I 995-C, pg. 642).
2.- DIFERENTES ClASES DE DAOS
340. Segn que los daos se originen en la inejecucin de un contrato o en un acto ilcito, se pueden considerar distintas clases de daos,
Ja7quinqll.it.~ ZANNONI, E., El Dao en la Responsabilidad Civil, 2& ed" 1987, pg. 37.
187 seXIe.~ CHARTlER, Y., La Rparation du Prjudice dans la Responsabilit Civile,
RESPONSABILIDAD CIVIL
CLASES DE DAOS
El dao comn siempre es objeto de reparacin, no as el dao propio, que slo debe incluirse en el resarcimiento si fuera conocido del
deudor al contraerse la obligacin.
176
177
Si el incumplimiento es relativo y se opera un retardo en la ejecucin, el dao es moratoria y comprende el peljuicio que cause al acreedor la demora en cumplir su obligacin. La indemnizacin en este caso
se acumula al objeto de la prestacin y constituye un accesorio de la obligacin primitiva.
342. 2) DAO INTRfNSECO y DAO EXTRNSECO. Dao intrnseco
es el que se produce en relacin al objeto mismo de la prestacin. Dao
extrlseco es el que eventualmente sufre el acreedor en otros bienes distintos del objeto de la prestacin.
Esta clasificacin aludida por POTHIER 18. ha tenido vigencia en
nuestro Cdigo Civil a travs del artculo 521 (ahora modificado por la
ley 17.711). El concepto no ha variado: las consecuencias inmediatas
cuando se trata de una obligacin de dar recaen en la cosa que es objeto
de la prestacin: las mediatas, sobre las dems cosas del patrimonio del
acreedor.
343.3) DAO COMN YDAO PROPIO. El dao comn es el que habra experimentado cualquier persona con motivo del incumplimiento
de la obligacin. Dao propio es el que sufre una persona determinada
por circunstancias que le son particulares.
La falta de entrega por el vendedor de una heladera, configura
como dao comn la diferencia de su valor de reposicin si ste hubiera
Gumentllo; pero si el compradores un comerciante que vende refrescos,
/oC configura un dao propio por la imposibilidad de realizar su negocio.
I II I~)IIIIIM.
"1'
RESPONSABILIDAD CIVIL
CLASES DE DAOS
no y consiente por eUo una sentencia adversa a su cliente, se debe indemnizar en estos casos?
178
350. Dao previsible es el que ha podido preverse en iguales circunstancias, e imprevisible el que no ha podido preverse. El anlisis se
hace en este caso en abstracto, considerando una persona de previsibilidad media que acte con la debida atencin y conocimiento de la cosa
(art. 904, Cd. Civ.).
351. Esta clasificacin se conjuga con la de daos inmediatos, mediatos y causales.
Los daos inmediatos son de previsibilidad presumida por la ley
dada la forma en que suceden; los mediatos son de previsibilidad posible; los causales son imposibles de prever.
352.3) DAO ACTUAL, FUTURO Y EVENTUAL. El dao actual y el
dao futuro llenan el requisito de ser "ciertos" para atribuir al dao la calidad de indemnizable (ver supra, nro. 324).
353.4) PRDIDA DE UNA "CHANCE", Cuando como consecuencia
del incumplimiento de un contrato o de la coosin de un acto ilcito, sea
el acreedor o la vctima, se ven privados de obtener una ganancia probable o de evitarse un perju icio conjurable, corresponde alguna indemnizacin a cargo del responsable? En otras palabras, la prdida de una
chanee es un dao cierto o debe considerarse eventual y, por lo tanto,
no susceptible de resarcimiento?
Por ejemplo: si el deudor enva al acreedor lardamente un caballo
ue: currcr~ y pierde por ello la oportunidad de disputar un premio, o si el
rllblllJo es muerto por alguien cuando se hallaba ya inscripto para interwnir"n \11111 cllrn.'ra. () si un abogado o procurador deja vencer un trmi-
179
354, La cuestin ha sido debatida en doctrina, En Francia los autores modernos estn a favor del resarcimiento 18' y la jurisprudencia considera hoy que la prdida de una chanee es un dao actual y cierto 190,
355, En la doctrina nacional la opinin es tambin favorable
Y
la jurisprudencia nacional se ha inclinado a adotir el resarcioento en
varios casos en que se plante la cuestin acerca de la prdida de una
chance o probabilidad de una ganancia i92.
1'1,
1" MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. J-I, pgs. 275-280; COLIN, CAPITANT et JULLlOT
RESPONSABILIDAD CIVIL
180
358. 5) OTRAS CLASES DE DAOS. La responsabilidad precontractual puede dar lugar a la indemnizacin del dao al inters negativo o de
confianza. Esta clasificacin, que ubica enfrente de este ltimo elllarnado dao al inters positivo o de cumplimiento, la hemos tratado antes y
all nos remitimos (supra, nro. 158).
359. Finalmente la clasificacin del dao en patrimonial y dao
moral, nos lleva a considerar separadamente el dao moral, dadas las
particularidades de este ltimo, como lo hacemos ms adelante (infra,
nro. 536).
181
361. a) MODlFICACIONES INTRINSECAS. El dao que debe indemnizarse es el que subsiste en el momento de dictarse la sentencia que condena a su pago. Entretanto, el dao originariamente causado puede experimentar modificaciones que lo disminuyan o que lo aumenten.
En la sentencia deben contemplarse las variaciones que experimente, para determinar la existencia del dao en su exacta medida y valuarlo
fijndose la pertinente indemnizacin al da en que aqulla se dicte.
362. Las modificaciones computables son solamente las intrnsecas, o sea las que experimenta el proceso normal de los elementos constitutivos del dao. No deben tomarse en cuenta las modificaciones extrnsecas, que son las ajenas a la normalidad de dicho proceso, que
resulta as alterado por circunstancias externas al mismo 1'"'.
Por ejemplo: si con motivo de un accidente de trnsito una persona
sufre una fractura en una pierna y su posterior tratamiento mdico produce la total recuperacin de su funcin, existe all una modificacin intrnseca del dao, que produce una disminucin del mismo. Si, por el
contrario, las condiciones de la vctima no favorecen la curacin y el proceso de la lesin lleva a la amputacin total del miembro, existe all una
agravacin del dao por la incapacidad definitiva sobreviniente. Tales
alteraciones son notoriamente intrnsecas.
en "p. cil ..
194
182
RESPONSABILIDAD CIVIL
364. Pero si las modificaciones intrnsecas del dao deben computarse en la sentencia, ellas deben haber sido oportunamente reclamadas
por el interesado antes de dictarse el pronunciamiento. Si, por ejemplo,
el damnificado no ha demandado la indemnizacin por el lucro cesante,
no puede pretender despus invocar una agravacin de ste por una mayor prdida de utilidades sobrevinientes.
365. Otra cuestin es la que suscita la modificacin del dao despus de dictarse la sentencia.
La jurisprudencia de los tribunales franceses tiene resuelto '" que
la indemnizacin acordada en forma de capital tiene carcter "forfatario
y defmitivo", por lo que en caso de mejoramiento aun notable de la vctima, el responsable carece de toda accin de revisin posterior a la sentencia que fij aqulla.
Sin embargo, en caso de agravacin del petjuicio se decide generalmente que la vctima puede obtener un suplemento de indemnizacin a
condicin de demostrar que esta agravacin proviene de la misma causa
anterior 196. No sera revisible, en cambio, si la misma sentencia hubiese
declarado que se cubran all todas las contingencias futuras del hecho
petjudicial 197
A la inversa, si la indemnizacin ha sido fijada en forma de renta
para reparar un perjuicio posterior permanente y susceptible de variacin, puede demandarse la revisin solamente si la sentencia reserv la
facultad de hacerlo 1". En la doctrina italiana las soluciones son parecidas '99.
366. En la doctrina nacional la solucin es, en general, contraria a
la que hemos expuesto. Se hace prevalecer la estabilidad de las decisiones judiciales, buscndose as que la cuestin de la indemnizacin quede
resuelta definitivamente en un solo juicio, para lo cual el juez tiene amplias facultades para la estimacin del dao futuro o no mensurable con
exactitud "".
Req.,
367. b) COMPENSACIN DE BENEFICIOS. La v(ctima no debe enriquecerse a expensas del responsable, o sea que el acto ilcito no debe ser
una fuente de lucro para la vctima: sta debe obtener el resarcimiento integral del dao causado, pero no ms.
. . . Se impone entonces la necesidad de determinar la medida del perJUICIO que experimenta el patrimonio del damnificado, computando las
consecuencias perjudiciales del acto, pero tambin las beneficiosas que
hubIeren resultado eventualmente del mismo.
El balance dar un resultado neto, despus de compensar los rubros
favorables y desfavorables de las secuelas del acto ilcito; esa operacin
jundicamente valiosa es lo que se llama "compensacin de beneficios"
o "compensacin del lucro con el dao" (compensa/io lucri cum damno), que no es tcnicamente aquella compensacin que se legisla (art.
811, Cd. Civ.) como un modo extintivo de obligaciones, pero que dar
SIn embargo como resultado el dao que el responsable debe indemnizar.
233244.
183
'" C.
"
desdichas",
184
RESPONSABILIDAD CIVIL
CLUSULA PENAL
considerar,que todos ellos tienen en el acto ilcito que da lugar a la indemmzaclOn, solamente una mera ocasin para que nazcan.
370. En primer lugar debe existir una conexin causal del beneficio
y el dao con el mismo acto ilcito. De otro modo queda descartada toda
posibilidad de que se plantee la cuestin de la compensacin, pues se tratara de dos hechos desvinculados entre s que produciran automticamente sus respectivos efectos 2OJ.
371. En segundo lugar el acto ilcito debe ser la "causa" tanto de los
daos como de los beneficios a compensar, y no meramente la "ocasin"
de que stos se produzcan. El lucro que se produce con ocasin del acto,
pero que no es causado o determinado por l, constiruye una ventaja para
la vctima que tiene el derecho de conservar por ser virtualmente extraa
al hecho que caus el perjuicio.
372. El lucro causado por el acto ilcito tanto puede consistir en la
obtencin de una ganancia, como en evitar un desembolso.
Se ha decidido 204 que "en la indemnizacin a favor del locador de
obra, por ruptura del contrato, debe descontarse el beneficio que el trabajador puede obtener verosmilmente de la aplicacin de su capacidad
de trabajo que ha quedado liberada".
Lo mismo sucede cuando al fijarse la indemnizacin por el dao
causado al dueo de un automvil que lo utilizaba para el ejercicio de su
profesin de mdico o corredor de comercio al ser privado del uso, y debiendo reembolsrsele los gastos de alquiler de otro vehculo, se le descuenta por compensacin el beneficio que representa para la vctima no
haber hecho gastos de combustible, etctera, para el uso de su propio vehculo.
373. En cambio, se ha considerado que son acumulables con la indemnizacin los siguientes beneficios: liberalidades, suscripciones pblicas, seguros, jubilaciones y pensiones, alimentos, herencias "", por
J01 ENNI:('CHWS y LEHMANN, T. J, nro.
'" II'I""''''S" , Madrid, 1928, nros. 14 y 15, pgs. 186, 193 Y204; ORGAZ, op. cit., pgs.
5.-
185
IOly.i~.
xw I'aUo ill~dil" dIado por IJ.AMBIAS, en op. cit.. T.l, pg. 284; CNCiv., Sala "A",
IJ VII I'J~q,
1If(' 5,1.693 ,
"'11"
'il\
379. Por medio de}a clusula .penal, las partes convienen anticipadamente a la meJecuclOn de la obltgaclOn, el monto del resarcimiento
RESPONSABILIDAD CIVIL
CLUSULA PENAL
l86
KEMELMAJBR DE CARLUCC1,
187
"7
,,,,,'o
c ..
'" SAVIGNY. F.
Le Droit des Obligations. Pan,. 1873. T. U. pg. 295;
DEM?LOMBE, op. cit., T. xxv~, nro. 635: GlOROI, op. cit., T. IV, nro. 450; VON THUR.
op. CLl . T. !l. pg. 235. nro. 86. ENNECCERUS. T U-V-I. pg. 187. nro. 37.
201 WINSCHElD, B., Diritto delle Pandette, Torino, 1925, T. n, pg. 263 , nro. 324.
Ul8 SAVIGNY. op. cit. pgs. 288 y 292.
m DE RUGGIERo, op. cit. T . III. pg. 152. nro. 98; DE GAsPERI. op. cit. T. 111.
pgs. 562-563. nro. 1525.
209 bis MOSSET ITURRASPE, "La clusula penal", Revista del No/ariado, Ss. As., ao
LXXX, nro. 755, set-oct. 1977, pg. 1219. considera que la regla general aconsejara
verla como pena, es decir como sancin punitoria.
210 PLANTOL, Trait Elmentaire de Droit Civil, Paris, 1928, T. 1I, nro. 254; Huc,
op. cit. T. VII. nro. 366.
21\ SALVAT, Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, 1952. T. 1, pg.
218, nro. 194, dice que "el acreedor tiene siempre el derecho de reclamar la ejecuci6n
forzada de la obligaci6n, sea por va directa , sea por va indirecta de indemnizacin de
daos y perjuicios (an. 505); bajo este aspecto, la clusula penal nada agrega aja eficacia
del vnculo jurdico que ella crea. Pero es racional pensar, y ste es el propsito de la
ley, que colocado en la necesidad de cumplir la obligacin o pagar la pena, muchas veces
el deudor optar por lo primero, porque una cosa es que para llegar a la indemnizaci6n
el acreedor tenga que empezar por probar y hacer liquidar sus perjuicios, y otra, mucho
ms simple, que le baste demandar el pago de la pena o multa estipuladas" .
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CLUSULA PENAL
cin. Aun en aquel caso, la mayor compulsin no surge del hecho de que
la pena por s misma tenga esa virtualidad, sino que ello resulta de la
cuanta de sta, es decir de algo extrnseco a la clusula penal como categorajurdica "'.
los daos e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas
de dinero", con el artculo 522 m, que dispona: "Cuando en la obligacin se hubiere convenido que si ella no se cumpliese se pagara cierta
suma de dinero, no puede darse una cantidad ni mayor ni menor".
392. La relacin que existe entre la clusula penal y los daos e intereses da lugar a que se aplique a aqulla en general el rgimen legal de
stos, en cuanto a los elementos de la responsabilidad, con excepcin
precisamente de lo referente al dao, pues el acreedor no est obligado
a probar la existencia de este ltimo, sino que tiene derecho a reclamar
la clusula penal aunque no hubiese experimentado dao alguno (art.
656).
393. Por esta ltima razn se ha dicho que si bien evita todas las
cuestiones relativas a la prueba de la existencia del dao y su monto, sera un error considerarla como una indemnizacin propiamente dicha 216
y que en cierto sentido mla indemnizacin que la clusula penal implica
es ficticia y arbitraria, pues no guarda relacin con la existencia de perjuicios ni con el monto de stos (arts. 655 Y 656).
188
390. Nosotros consideramos que la funcin resarcitoria que cumple la estipulacin de la clusula penal prevalece sobre la funcin compulsoria, que es simplemente, y no siempre, un efecto accidental de
aquella estipulacin, conforme a lo dicho antes (supra, nros. 386 y 387).
En virtud de ello nos parece adecuado el tratamiento de esta materia dentro de la teora general de la responsabilidad civil, como lo hacemos, y
referida a la valuacin convencional del dao.
391. Esta relacin de la clusula penal con la indemnizacin de daos y perjuicios ha sido advertida por el Codificador 21" que cerraba el
Ttulo III de la Seccin 1del Libro de las Obligaciones, denominado "De
211
Busso, op. cit., T.IV, pg. 461, nro. 70; GALU, en SALVAT, op.
cit.,
T. J, pg.
189
Busso, op. cit., T. IV, pg. 461, nro. 73; SALvAr, op. cit., p~. 220, nro. 196;
cit., T. J, pg. 386, nro. 316 a.). opina que aunque de ordinario la clusula
penal llena esta funcin resarcitoria, no es forzoso que tenga tal carcter, pues ciertos
LLAMBfAS,Op.
puede explicarse la clusula penal por su solo carcter comF.ulsivo o resarcitorio, sino
por ambos, que hacen a la plenitud de la institucin. Con .: BARAssr, L., La Teorfa
Generale delle Obbligaoni. Milano. 1948, T. [l. pg. 1218, nro. 353.
m Con!.: LI.AMBfAS, op. cit. , T. l. pg. 386. nro. 316 a).
395. Sin embargo, si hubiere pactada una clusula penal en el contrato, desde que el deudor se halle en mora, podr exigir el acreedor el
cumplimiento de la obligacin o de la pena, a su arbitrio (art. 659). Ello
21~
216
211
RESPONSABILIDAD CIVIL
CLUSULA PENAL
de que se trata. As dice LAFAILLE que podra legislarse acerca de esta materia junto con los contratos en general, cuando se trata de las indemnizaciones emanadas del incumplimiento, pero reconoce que este criterio
adolece del defecto de desarticular el rgimen legal de los daos y perjuicios, cuya unidad impone se agrupen los preceptos en un solo sector "'. El Proyecto de 1936 se ajusta a lo expresado.
190
396. Esto mismo lo sostena ya Busso 218 bajo la vigencia del rgimen anterior a la reforma. La cuestin sin embargo no ha variado en relacin al efecto resolutorio de la clusula penal cuando el pacto comisario est implcito en el contrato.
397. Dice con razn el autor citado que la clusula que instituye una
pena compensatoria importa un pacto comisario en favor del acreedor.
En efecto, es de la esencia de dichas clusulas que el acreedor pueda optar, en caso de incumplimiento, entre demandar la prestacin principal o
la pena. Esta ltima no es un equivalente de la prestacin o un sucedneo
de ella, sino una indemnizacin y, por tanto, optar por la pena eqUivale
a disolver la obligacin y reclamar las indemnizaciones sobre la base de
la estimacin anticipada que de ellas se ha hecho 219.
398. MTODO DEL CDIGO. El Cdigo legisla sobre la clusula penal en el Ttulo XI, "De las obligaciones con clusula penal" (Seccin 1,
Libro II) desde los artculos 652 a 666 bis, bajo el rubro genrico "De las
obligaciones con relacin a su objeto".
399. Este mtodo es justamente criticado por la doctrina 220. En
efecto, la clusula penal no constituye en s misma una obligacin que se
particularice por su objeto, sino que dada su funcin fundamentalmente
resarcitoria debe ser legislada junto con los daos e mtereses, cuya valuacin convencional constituye el contenido propio de la estipulacin
"" Busso, op. C/., T IV, pg. 462, nro. 84.
21'1 Este concepto no es compartido porLLA~~tAs COp_.CiT., T. J, p~. 38?, nro. 317),
quien considera que la idea no encierra un anhsIs apropIado de la sJtuac~6n. Agrega
LJue lo normal es que la clusula penal confi~e el contra~o y no que lo .dIsuelva. Sm
C'mb~lrgo . si es verdad que la clusula penal ue~e una func~6n comp~lsona 9,ue apunta
11 su cnnCrmacin por la ejecucin de la prestacln converuda, t~bln es CI~rto que el
r~p;i meo legal de ella (art. 659) autoriza a dejar sin ef~cto ~a prestacin conv~ru~a y optar
por los ~"ftos y perjuicios; e~to e,s a. res~lver la ~bhg~cln. aU,nq~e no e.xlstlere pacto
l"umiMlfIO expreso o no mechare intimacin previa al mcumphmlento, SI se tratase de
11,,,,ln l'tlmlSOnO tcito.
,
'"'l.AI'''I.I.E, op. cit., T. 1, pg. 219, nro. 236; LLAMBIAs, op. cII., T. 1, pg. 391,
!\I" \1M: BORDA,Op. rit., T. J, pg, 167, nro, 182; COLMo. o{'. Clt, pg. 133, nro. 164.
191
192
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CLUSULA PENAL
404. a) Es ACCESORlA de otra obligacin (art. 523) de la cual depende la relacin de subordinacin para asegurar su cumplimiento (art.
524). De ello resulta que la nulidad o extincin de la obligacin principal
causa la nulidad o extincin de la clusula penal (arts. 663 y 665), pero
no sucede a la inversa.
Si bien funcionan aqu los principios de la accesoriedad en cuanto
a la existencia y naturaleza de la obligacin accesoria, que resultan detenninadas por la existencia y naturaleza de la obligacin principal, se
admiten algunas excepciones.
405. 1) Obligaci6n natural. El artculo 666 dispone que "la clusula penal tendr efecto, aunque sea puesta para asegurar el cumplimiento
de una obligacin que no puede exigirse judicialmente, siempre que no
sea reprobada por la ley". En este supuesto la obligacin principal no
puede ser exigida judicialmente (art. 515) pero, en cambio, el acreedor
tiene accin para exigir la obligacin contenida en la clusula penal.
406. 2) Venia de cosa ajena. Si la cosa vendida es ajena y el comprador lo ignoraba, el contrato es nulo y el vendedor debe daos e intereses (art. 1329). Por consiguiente, no obstante la nulidad de la obligacin principal y precisamente a causa de ella, el deudor debe la clusula
penal que se hubiere pactado. En tal forma nada impide que se tenga a la
estipulacin penal como vlida determinacin de los daos e intereses,
poIljue a ese efecto no tienen trascendencia las razones determinantes de
la nulidad de la convencin 22'.
193
409. El primer supuesto aparece previsto en el artculo 664, que dispone: "Subsistir, sin embargo, la obligacin de la clusula penal, aunque la obligacin no tenga efecto, si ella se ha contrado por otra persona,
para el caso de no cumplirse por sta lo prometido".
410. En realidad el efecto previsto por el artculo 664 no constituye
una excepcin a la regla del artculo 663. En la promesa del hecho ajeno,
en tanto que el tercero cuyo hecho se ofrece no es deudor de la prestacin, quien hizo la promesa es deudor de la indemnizacin en el caso de
que el hecho no se cumpla (art, 1163). Es decir que la obligacin de la
clusula penal no es accesoria de otra obligacin, pues el hecho del tercero no est en la obligacin sino que funciona slo como otra condicin.
En consecuencia, entre las partes no hay otra obligacin que la de la clusula penal sujeta a la condicin suspensiva de que el hecho del tercero no
se cumpla 225
411, El segundo supuesto tiene analoga con el primero, Se trata de
la hiptesis del artculo 504, en la cual el promitente se hubiera obligado
a pagar al estipulante una pena, para el caso de no ejecutar la obligacin
a favor del tercero,
En la doctrina francesa ,,. se afirma que la pena da vida a la obligacin principal en vez de recibirla de ella, y por ello constituye tambin
una excepcin al principio de accesoriedad.
412. Por las mismas razones dadas al considerar el caso anterior,
podemos sostener que tambin en este supuesto no hay sino una excep-
200.
224 DEMOLOMBE, op. cit., T. XXVI , nro. 640; SALVAT , op. cir., T.l, pg. 223, nro.
m Conf. Busso, op. cit., T. IV, pg. 505, nro. 20; MACHAOO, op. cit., T. U, pg.
384; nota al arto 663; COLMO, op. cit., nro. 171; LLAMBAs, op. cit., T. l. pg. 432, nro.
}ll
Busso. op. cil., T . IV, pg. 506, nres. 23-24; DEMOLOMBE, op. cit., T . XXVI,
nro, 642; PLANIOL, RIPERT et EsMEIN, Tmit Pratue de Droit Civil Frallfais, Paris,
19.10, T. vn, nro. 872; DE GASPERI, op. cit., T. 1, pago 445, nro. 468.
355. En contra: SALVAT, op. ~. T. 1, pg. 224, nro. 202, para quien tanto este caso
como el del anfculo 666 conshtuyen verdaderas excepciones al rrincipio.
221i BAUORY-LACANTlNERIE et BARDE, op. cit., T. 11, nro. 359; Huc, op. cit., T.
VII, nro. 369.
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CLUSULA PENAL
194
413.5) Casos de pluralidad de sujetos. Tambin constituye excepcin al sealado principio de accesoriedad m en cuanto al distinto rgimenjurdico, el supuesto de obligaciones de sujeto plural cuando la prestacin de la obligacin principal y de la obligacin penal son de distinta
naturaleza: divisible o indivisible (infra, nro. 477 b).
414. b) Es SUBSIDIARIA. Es decir que la clusula penal compensatoria tiene el mismo carcter subsidiario que se le ha reconocido a la indemnizacin de daos e intereses (supra, nro. 137 a). De all tambin que
no sea acumulable a la prestacin principal (supra, nro. 402) en sustitucin de la cual puede el acreedor reclamarla a su arbitrio (art. 659).
415. c) Es CONDICIONAL. En efecto, la obligacin de la clusula penal est sometida a la condicin suspensiva de carcter negativo, que la
obligacin principal no se cumpla por el deudor. De all que puede decirse que la condicin es potestativa del deudor, porque la inejecucin le
debe ser imputable porsu culpa o dolo, pero an es necesario que secumpla otra condicin que depende de la voluntad del acreedor; esto es, que
opte por la clusula penal si an es posible el cumplimiento especfico
(art. 659), porque si no lo fuera, slo podra reclamar esta ltima no.
416. d) Es DE INTERPRETACIN RESTRICTIVA. Puesto que la clusula penal es un derecho excepcional que se reconoce al acreedor, debe
siempre interpretarse y aplicarse con criterio restrictivo 230.
'127 Busso, op. cit., T. IV, pg. 505, nro. 21; Ll.AMBiAs. op. cit., T. 1, pg. 435 , nro.
418. f) Es DEFINITIVA. Una vez que la clusula penal se hace exigible, tiene carcter definitivo y no puede el deudor negarse a pagarla
aduciendo que ha desaparecido la causa que la motiv. El monto de la
clusula penal constituye un crdito que, desde ese momento, se incorpora al patrimonio del acreedor. En esto se diferencia de las astreintes,
que son provisorias, y por 10 tanto susceptibles de ser modifIcadas y aun
suprimidas por decisin judicial (art. 666 bis infine).
419. COMPARACIN DE LA CLUSULA PENAL CON OTRAS OBLIGACIONES AFINES. Para precisar con el debido rigor la caracterizacin de la
clusula penal, es necesario compararla con otras obligaciones con las
que tiene alguna afinidad.
a) Con las obligaciones alternativas
229 Seala con razn LLAMS{AS (op. cit., T. t, pg. 395, nota 16), que configura una
(:~mdici6n anmala, pues el hecho del cual depende la efectividad de la pena, a saber, el
195
196
RESPONSABILIDAD CIVIL
CLUSULA PENAL
424. 4) En la obligacin con clusula penal el deudor no puede eximirse de la obligacin pagando la pena (art. 658). En la obligacin alternativa tiene la eleccin el deudor entre una u otra prestacin para extinguir la obligacin cumpliendo una sola (art. 637).
Sin embargo, se asemejan en el caso de que la eleccin le correspondiera al acreedor en la obligacin alternativa (art. 641), pues tambin
en la obligacin con clusula penal hay opcin para el acreedor (art.
659). La diferencia radica, no obstante, en que el acreedor en esta ltima
slo tiene opcin despus de la mora del deudor; antes no puede rechazar
la prestacin principal que le ofreciera el deudor.
b) Con las obligaciones facultativas
425. Formulacin de ambas: ID) Obligacin con clusula penal (Sllpra, nro. 420); 2") Obligacin facultativa: A se obliga a entregar a B un
caballo con facultad de sustituir el objeto del pago por $ 500.-.
426. Puede inducir a confusin la circunstancia de que en una yen
otra hay prestaciones interdependientes en una relacin de subordinacin. Sin embargo, se pueden sealar las siguientes diferencias:
427. 1) En la obligacin con clusula penal existen dos vnculos
obligatorios en relacin de interdependencia, cada uno con su respecti va
prestacin . En la obligacin facultativa hay una sola obligacin con una
sola preslacin debida y otra en facultad de pago (art. 643), aunque en relacin de accesoriedad con aqulla (arts. 644, 645 Y 647).
428.2) En la obligacin facultativa el deudor puede sustituir el obdel pago (art. 643); en cambio, en la obligacin con clusula penal
no ruede eximirse de la obligacin principal pagando la pena (art. 658).
197
431. Formulacin de ambas: 1D) Obligacin con clusula penal (supra, nro. 420); 2") Obligacin condicional: A se obliga a pagar $ 500.- a
B si no le entregara un caballo dentro de un plazo determinado.
432. La circunstancia de que en la obligacin con clusula penal
sta aparezca como condicional (supra, nro. 415) es motivo de confusin conceptual , que se puede disipar advirtiendo las siguientes diferencias:
433. 1) En la obligacin con clusula penal la obligacin principal
es pura y simple y el derecho del acreedor existe plenamente desde la
constitucin de la obligacin. En la obligacin condicional el vnculo
est sujeto a una modalidad (condicin) y el derecho, por consiguiente,
no est definitivamente adquirido.
j~lO
230 ,. Busso, T. IV, pg. 493, nro. 6. En conlra: LLAMEfAs, T. 1, pgs. 396.397.
nro. 324 b.; GRECO, Roberto E., 'Objeto del pago", Rey. del Der. Com. y de las Oblig.,
nro. 21, junio 1971, pg. 260.
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199
436. Ambas estipulaciones tienen en comn que fijan convencionalmente el monto del resarcimiento independientemente del dao realmente experimentado (art. 1189), y constituyen prestaciones accesorias
de otras obligaciones. Sin embargo tienen entre slas siguientes diferencias:
438.2) La clusula penal funciona a favor del acreedor; las arras facultan a ambas partes a ejercer el mismo derecho.
439.3) El deudor de una obligacin con clusula penal no puede
eximirse de la obligacin pagando la pena (art. 658) "'; en cambio, quien
hubiere recibido o entregado arras puede liberarse de la obligacin arrepintindose .
.nl En materia corncrciallas arras tienen el carcter de confirmatorias pues vaJen
del contrato, sin que pueda ninguna de las partes rerractarse,
445. CAUSA FUENTE DE LA OBLIGACIN PENAL. En general se admite por la doctrina que las clusulas penales pueden tener su fuente en
todos los actos creadores de obligaciones, aunque no sean contratos 234,
2.lJ Observa LLAMBtAs (op. dI., T. 1, p~. 400, nota 22 al finol) que "aun en los
supuest~ de mc~phm~ent~ (y n~ de arrepentimIento) el Impone de la seajuega como
un ~frumo de Indemruz~cJ6n SI el acreedor no prueba fallo alguno, o si el dao
efec!lvamente probado es mferior a aquel imp,"rte (fallo indito, Sala 'A', 2-VIII-1961,
cau.sa nro. .12.8~8; td.. LL, t. 105, pg. 139) '. Se invoca como razn que no puede ser
mejor la sItuaCIn ~el contratante que deja de cumplir, que la de aquel que ejerce el
derecho de arrepenurse.
2.l4 WINSCHEIO, op. cit., pg. 121, nro. 286; VON THUR, op. cit., T. 2, pg. 236, nro.
200
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446. En tal concepto se aceptan las multas incluidas en las disposiciones de ltima voluntad: en los testamentos'" y en las particiones hechas por ascendientes 236. En estos casos la denonnacin de "pena convencional" no es del todo exacta, pero se le aplican los mismos
principios jurdicos m
Aunque no es comn, puede hacerse un legado con la disposicin
de que si el heredero no lo entrega en un plazo dado, pagar una multa al
legatario por la mora y lo mismo si el legatario no cumple un cargo. Lo
corriente en estos casos es que el testador disponga que si el legatario no
cumple con el cargo establecido en favor de un tercero, perder el beneficio. En este caso existira un cargo resolutorio y no una clusula penal "'.
Otros autores sostienen, por el contrario, que las penas impuestas
por el causante en su testamento no son clusulas penales, pues no cumplen la funcin resarcitoria propia de estas estipulaciones D'I.
(art. 504) 24'. Lo nsmo sucede despus de hecha la opcin por la clusula penal 2".
447. SUJETOS y OBJETO DE LA PENA. Generalmente los sujetos activo y pasivo de la pena son los mismos sujetos de la obligacin principal. Sin embargo, nada obsta a que tanto el sujeto activo como el pasivo
sean terceros en relacin a sta.
448. Cuando un tercero se obliga mediante una clusula penal, la situacinjurdica de ste es anloga a la de un fiador que linta su responsabilidad al monto de la pena estipulada 240
449. Si se pacta el beneficio de la pena a favor de un tercero (art.
653), ste adquiere el derecho despus de la opcin del acreedor por la
obligacin penal (art. 659), pues antes de ello el acreedor podra decidirse por exigir el cumplimiento de la prestacin principal, si fuere an posible. Si se hubiese pactado que el solo incumpliIIento del deudor abriese el derecho del acreedor, existira una estipulacin en favor del tercero
f.
'" DEMOGUE, 01'. cit., T. VI, nro. 452; AUBRY el RAu, T. IV, g. 187, nro. 309;
483, nro. 355,.; MACHADO, al'. cit., T.l ,pg. 382: BORDA,
op. ell., T. 1, pg. 167. nro. 183; GALLI, en SALVAT, al'. ell., T. 1, pg. 216, nro. 118 a.
236 DEMOGUE, op. Y (oc. cit.
m Busso, al'. cit., T. IV, pg. 453. nro. 10.
'" BORDA. al'. Y loe. cit.: LLAMOlAS, op. ci'., TI. pg. 403, nro. 328.
239 Busso, op. y lococit.
"" Busso, al'. cit.. T. IV, pg. 466, nro. 109; Proyecto /936, arto 606; Anteproyecto
Bibiloni, ano 1072.
BARASS!. al'. cit.. T.m,pg.
141
80; GlORGl, al'. cit., T IV, nro. 451; SALVAT, op. ci,., T. 1, pg. 228, nro. 208; COLMO,
op. cit., nro. 177.
'" BORDA,
RESPONSABILIDAD CIVIL
CLUSULA PENAL
monto de los daos; ello no se lograra si fuese posible alterarla modificando su monto; 2) El respeto de la voluntad de las partes libremente expresada en el pacto que celebran sobre los daos e intereses, conforme al
principio de la libertad de las convenciones (art. 1197), mientras no se
atente contra la moral y las buenas costumbres (art. 953).
458. b) INMUTABILlDADRELAl1VA. Consagran el principio de imnutabilidad, pero tambin la posibilidad de su revisin cuando la pena es excesiva,los cdigos alemn (art. 343), Suizo de las Obligaciones (art. 1227),
chino (art. 252), ex-sovitico (art. 142) Y Polaco de las Obligaciones (art.
85). En nuestro pas se ha consagrado el mismo principio legislativamente
por obra de la ley 17.711, que derog el artculo 522 y modific el artculo
656 al incorporarle un prrafo en la parte final de su texto.
202
332.
nro. 307.
.
nro. 213; LLAMBfAS, op. CII" T. 1, pg. 406, nro.
203
disposicin legal que la sanciona ha sido establecida en proteccin del inters particular
del deudor, y solamente por l puede ser invocada (art. 1048). Puede tambin ser
confinnada (art. 1059) expresa o tcitamente (art. 1061).
204
205
RESPONSABILIDAD CIVIL
CLUSULA PENAL
461 bis. CLUSULA PENAL Y DEPRECIACIN MONETARIA. En el supuesto de una clusula penal pactada en una determinada cantidad de
dinero, la depreciacin de la moneda reducir el valor real de la estipulacin en perjuicio del acreedor y en beneficio del deudor. La consecuencia es que se resiente as la funcin compulsiva y no se satisface la funcin resarcitoria.
Corresponde aqu distinguir si el deterioro de la clusula se origina
en un proceso de depreciacin o a causa de una devaluacin monetaria
del tipo del llamado "Rodrigazo". Tambin corresponde tener en cuenta
si la clusula penal dineraria moratoria o compensatoria ha sido estipulada en obligaciones de dar que no sea dinero, de hacer y no hacer, o si,
por el contrario, ha sido estipulada como moratoria en obligaciones de
dinero. En este ltimo caso se trata de intereses moratorias o la clusula
funciona como pacto de intereses, es decir a prorrata temporis, en relacin a la demora en la ejecucin (ver infra, nro. 664 ter).
Si se trata de una clusula penal compensatoria en las dems obligaciones que no sean de dinero, en caso de envilecimiento de la moneda
pudo pactarse el reajuste o estabilizacin de la clusula penal frente a
aquel hecho previsible, habida cuenta de la inmutabilidad de la clusula
penal y del principio nominalista que rige a la deuda de dinero 25""'.
Distinta es la hiptesis de la devaluacin, pues siendo el acontecimiento imprevisible, el acreedor perjudicado por la prdida del valor de
la estipulacin penal puede demandar la resolucin de la clusula para
pedir el resarcimiento total del perjuicio realmente sufrido si el deudor
no optase por el reajuste.
2~Obi5 CNCiy" Sala "E". 9~lX~ 1977, L.L, t. 1977-D. pg. 371, se admiti el reajuste
de la clusula penal considerando que ello no significa incorporar un nuevo captulo
resarcitorio a la indemnizacin fijada por las partes, sino adecuar el importe de la pena
al valor actual de la moneda. Con anterioridad la Sala "D" neg el reajuste por aplicacin
del principio de inmutabilidad de la pena (Sala "D", 15-IX-1976, E.D., t. 4, pg. 877).
A su vez la Cmara Comercial neg el reajuste de la clusula penal por entender que
uebfa .:e~petarse el principio de la auronoma de la voluntad del arto 1197, Cd. Civ.
ISala B, IO-X-1977,LL.. 2-VIll-1978,fallo 76.125).
463. Si bien el acreedor no est obligado a aceptar un pago insuficiente (arts. 742 y 673), puede sin embargo admitirlo, y en este caso, si
hubiere de aplicarse ntegramente la clusula penal, habra una indebida
acumulacin de la prestacin y la pena (art. 659).
464. Cuando las partes no ajustan de comn acuerdo la reduccin
de la clusula penal, ella debe hacerse judicialmente y en forma proporcional. Acerca del criterio a seguir para la disminucin proporcional,
existen tres posiciones:
a) Una que considera que debe reducirse en proporcin de lo ejecutado y de lo dejado de ejecutar 251. Por ejemplo, si A se obliga
a construir una pared de encerramiento de diez metros de longitud y a pagar a B una mul ta de $ 1.000. - en caso de no cumplir.
Segn este criterio, si construye cinco metros debe pagar una
pena de $ 500.-.
b) Otra considera que la reduccin debe hacerse no en relacin al
valor material de lo ejecutado, sino en funcin de la utilidad o
ventaja que la ejecucin parcial haya realmente proporcionado
al acreedor, en relacin con la utilidad que le hubiese reportado
el cumplimiento total "'. Por ejemplo, en el caso anterior la
construccin de una parte de la pared no proporciona al acreedor una ventaja equivalente a lo ejecutado y dejado de ejecutar,
porque siendo ella de encerramiento, esta finalidad no se logra
sino con la construccin total. En consecuencia no cabe reducir
la pena en un 50 por ciento, sino en una proporcin menor, habida cuenta de que aunque no cumple la finalidad, el acreedor
acept la ejecucin parcial. En cambio, si la obligacin hubiese
sido de encerrar un fundo con cinco hilos de alambre y se hu251 SALVAr, op. cit., T. 1, p.g. 249, nro. 238. Este autor considera sin embargo que
la re~a no es absoluta, y que el Juez goza de una cierta facultad de apreciacin.
2 DEMOLOMBE, op. cit.. T. XXVI, nros. 670:671; LLAMBAs. op. cit., T. 1, pg.
418, nro. ?39. El ejemplo que da este autor se asemeja al caso a), no obstante que adhiere
a la .S,?lucln b) cuando expresa que "la deduccin debe hacerse en fW1cin del provecho
o utlhdad que repres~~ta para el acreedor la prestacin parcial cumplida, en comparacin
con el provecho o utilIdad que le habra deparado la satisfaccin de la prestacin total"
(nota nro. 55).
206
RESPONSABILIDAD CIVIL
biesen colocado cuatro, la utilidad o provecho para el acreedor
sera casi el mismo, pues la finalidad de clausura se haba logrado. En consecuencia no cabe reducir la pena en un 80 por ciento, sino en un porcentaje mayor.
e) Segn otro criterio "', la pena no tendra que reducirse en la
medida del valor de lo ejecutado, sino que debe graduarse con
relacin al valor de lo no cumplido, aforado sobre la base de la
valuacin que del incumplimiento total se haya hecho al incluir
la clusula penal.
CLUSULA PENAL
207
r, pg.
RESPONSABILIDAD CIVIL
208
CLUSULA PENAL
473. Sin embargo, no es as. Ante la circunstancial redaccin del artculo prevalecen los principios generales que rigen la responsabilidad
civil. El Cdigo se ha limitado a consignar una aplicacin particular de
un principio fundamental en materia de obligaciones, segn el cual no
bastan simples dificultades para justificar los casos de retardo o incumplimiento. Si las dificultades configurasen casos de fuerza mayor, la excusa sera admisible "'.
474. En lo que respecta ala mora del deudor, los artculos 654 y 655
haban dado lugar a divergentes interpretaciones . Sin embargo, la opinin mayoritaria de la doctrina ha afirmado que la mora del deudor se
rige por los principios generales, aunque la obligacin contenga una
clusula penal "'. La solucin expuesta permite afirmar actualmente,
despus de la reforma del artculo 509 (ley 17.711), que si en la obligacin se ha estipulado un plazo expreso la mora se producir por el mero
vencimiento (supra, nro. 211).
475. OBLIGACIONES DE SUJETO PLURAL. Los artculos 661 y 662
reglamentan la forma cmo se incurre en la pena cuando son varios los
deudores o los sucesores del deudor.
476. El artculo 661 dispone: "Sea divisible o indivisible la obligacin principal, cada uno de los codeudores o de los herederos del deudor,
no incurrir en la pena sino en proporcin de su parte, siempre que sea
divisible la obligacin de la clusula penal". El artculo 662 dispone a su
vez: "Si la obligacin de la clusula penal fuere indivisible, o si fuere solidaria aunque divisible, cada uno de los codeudores, o de los coherederos del deudor, queda obligado a satisfacer la pena entera".
477. Las distintas hiptesis que se pueden presentar combinando
obligaciones principales con obligaciones accesorias (clusula penal),
segn la naturaleza del objeto (divisible o indivisible), y segn la modalidad del vnculo (solidaridad o mancomunin simple), se pueden resolver aplicando los siguientes principios:
1'7 SAl VAT,
0"'. ci~., T. 1, pg. 236, nro. 221; Busso, op. cit., T. IV, pg. 478, nro.
209
a) No rigen en esta materia los efectos de la accesoriedad en cuanto a que la naturaleza de lo accesorio se determina por la naturaleza de lo principal. De all que, en principio, la obligacin de
la clusula penal se considera con independencia de la obligacin principal en relacin al cumplimiento por cada uno de los
codeudores o herederos del deudor, y en relacin a la exigibilidad de pago por parte de cada uno de los acreedores o herederos del acreedor.
b) Sea la prestacin principal divisible o indivisible, la clusula
penal se deber cumplir en su totalidad por cada uno de los codeudores, o slo por su parte segn que el objeto de sta sea indivisible o divisible. Lo mismo en cuanto a la demanda de pago
que cada acreedor podr hacer por la totalidad o por su parte,
c) Sea la prestacin principal simplemente mancomunada y la
clusula penal simplemente mancomunada o solidaria, tanto
los codeudores como los coacreedores se sometern al rgimen
de la clusula penal.
d) Por excepcin, si la obligacin principal es solidaria, la clusula penal tiene igual carcter aunque no se haya estipulado solidaridad. Este supuesto no est contemplado, pero la solucin
deriva del carcter de garantes que tienen entre s todos los deudores solidarios (arts. 7\0 y 711) Yque se traslada a la clusula
penal"',
e) S i la prestacin principal es indivisible, slo estn obligados a pagar su parte en la pena o totalidad de la misma el deudor o los deudores culpables de la falta de cumplimiento de la obligacin, habida cuenta del principio de personalidad de la culpa lO".
f) Si la prestacin principal es solidaria todos los codeudores estn obligados a pagar la totalidad de la pena, cualquiera sea el
culpable de la falta de cumplimiento de la obligacin, conforme al principio de representacin recproca (art. 7\0) 261.
25' SALVAT, op. cit., T. J, pg. 256, nro. 247; Busso, op. cit., T. IV, pg. 501, nro. 20.
2'" SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 257, nro. 249; DE GAsPERr, al'. cit., T. IIJ, pg.
578, nro. 1531; LLAMBfAS, op. cit., T.I, pg. 449, nro. 369. En contra: Busso, op. cit.,
T. IV, fg. 500, nro. 16.
26 SALVAT, op. cit., T. 1, pg. 257, nro. 250; Busso, op. cit., T. IV, pg. 501, nro.
20; LLAMBIAS, al'. cit., T. 1, pg. 448, nro. 367.
RESPONSABILIDAD CIVIL
VALUACIN 1UDICIAL
disminucin progresiva del poder adquisitivo de la moneda, permaneCiendo malterable su valor nonunal. Es el envilecimiento de hecho del
signo monetario que resulta del fenmeno inflacionario '6'.
210
211
lle:rndolo a u~
212
213
RESPONSABILIDAD CIVIL
Una de esas funciones consiste en actuar como medio o instrumento de cambio en general, y la otra funcin consiste en servir como medida
de valor de los dems bienes.
nmicas esenciales 2M
268 BANCHlO,
Con la expresin dinero nos referimos unas veces al concepto del dinero que
resulta de la ponderacin de sus funciones, y otras al objeto o instrumento representativo
del dinero. El instrumento, en rigor, es la moneda o el SIgnO monetario. Corno la moneda
s610 lo es propiamente en cuanto realiza o encama la funcin del dinero, y corno ste
precisa de una objetivacin material, resulta cienamente difcil aplicar con exactitud y
separacin las expresiones "dinero y moneda". El dinero en cuanto objeto (la moneda)
es jurfdicamente una cosa mueble que tiene los siguientes caracteres: fungibilidDd
lJbsoluro, porque dentro de un determinado sistema monetario cada unidad del respec
livo signo puede ser reemplazada por otra de la misma especie y valor; consumibilrdad
269
relarivo, porque si bien no existe destruccin material del signo monetario al efectuarse
un gasto, se repUla consumido desde que no se distingue en su individualidad; divisibilitld ideal, porque sin destruirse fsicamente es susceptible de un fraccionamiento
infinito en cuanto al monto. En la nota al artculo 616, dIce el Codificador: "El dinero
pertenece a las cantidades. Hay entre cada pieza de una determinada especie de moneda,
una diferencia tan poco sensible como en cada grano de un montn de trigo, y las piezas
de moneda tomadas aisladamente no son susceptibles de ser distinguidas. Bajo el punto
de vista jurdico, las monedas son cosas de consumo, en el sentido de que su uso
verdadero consiste en el gasto que se hace, gasto que hace tan imposible, como si la
materia se hubiese consurnido, toda reclamacin ulterior de la propledad".
270 La doctrina distingue tres formas de circulacin monetaria: el curso fiduciario,
que es el que corresponde a la moneda convertible en metlico por el mismo importe
que expresa y que por consecuencia puede ser aceptada o no como medio de pago; el
curso l~al, que se produce si los billetes convertibles se deben aceptar obligatonamente
como medio de pago; y eJ curso forzoso. que existe cuando el billete es inconvertible y
por 10 tanto es medio de pago con JXlder liberatorio,
271 NUSSBAUM, Arthur, Derecho Monetario Nocional e Internacional, pgs. 62 y
sigs.
215
RESPONSABILIDAD CIYIL
496. Como medio legal de pago el dinero tiene particular significacin en el derecho de obligaciones por ser ste fundamentalmente patrimonial, pues uno de los caracteres de la prestacin obligatoria es precisamente la patrimonialidad de la misma; esto es, el ser susceptible de
214
216
217
RESPONSABILIDAD CIVIL
minalista. La cantidad con que se enuncia la deuda expresa invariablemente el contenido de la prestacin "'.
Madrid. pg. 248, seala que producida la reforma monetaria en Alemania, un rcichsmurk se cambi6 por un billn de marcos de anteguerra. y en Rusia. un rublo por
Cincuenta mil millones de la antigua moneda correlativa.
218
RESPONSABILIDAD CIVIL
510. En esta clase de obligaciones la prestacin est integrada originariamente y en todo el curso de su existencia por una expresin dineraria, abstraccin hecha de todo valor que no sea el nominal, por lo que
en ltimo trmino quedar extinguida mediante el pago efectuado en
igual cantidad que la debida. Lo fundamental en este tipo de obligaciones es que el dinero est in obligatione, no slo in solutione 28'.
219
515. El concepto de deuda de dinero es inseparable de la teora nominalista. All no ejerce influencia alguna la depreciacin monetaria
para alterar los trminos de la obligacin (seguridad jurdica), aunque
pueda significar una grave lesin para el inters econmico del acreedor
(resultado injusto).
513 bis. La distincin entre las deudas de valor y las deudas de dinero es real, esencial u ontolgica, pues un anlisis cientfico de las mismas permite sealar la diferente estructura del vnculo en uno y otro
Teoria das Dividas de Valor as Pen.soes Decorrentes de Atos /licitos, Rio de Janeiro,
1958, Jigs. 25 y sigs.
2 BANCHIO, op. cit., pg. 96.
281 WAl.D, A., op. cit., pg. 25, dice: "Se admite .qu~junto a las, deudas de dinero
ex.isten otras que no deben ser alcanzadas por la depreCIaCIn monetana, pues la moneda
medi~
de
va~or. ~on
281 bi!I BUSTAMANTE AL'SrNA, J., "Deudas de dinero y deudas de valor. Alcance de
la distincin y posibilidad de suprimirla", LL, t. 149, pg. 952, "Indexacin de deudas
de dinero", LL, t. 1975-D, pg. 584: LPEZCABANA, R, "La indexacin de las deudas
RESPONSABILIDAD CIVIL
co inflacionario repercute inversamente aumentando el monto de la deuda, en la misma medida en que disminuye la aptitud del dinero para sati~facerla. Realiza la justicia sin afectar la seguridad jurdica: el titular
del derecho recibe el valor que se le debe.
flacionario que por entonces alteraba la pacfica convivencia social. Bsicamente constituy una reforma monetaria crendose un nuevo signo,
el austral, que comenzara a regir con una inflacin "O", establecindose
una equivalencia al15 de junio de 1985 de mil pesos argentinos por un
austral. Se dispuso una congelacin temporaria de precios y salarios y se
estableci un sistema de desindexacin o desagio de las obligaciones nacidas antes de aquella fecha convirtindolas en australes segn una escala legal que detrae la inflacin contenida en el monto de cada crdito
en la proporcin del I por ciento diario.
Ante la persistencia del fenmeno inflacionario, el Congreso de la
Nacin dict la ley 23.928 de convertibilidad del austral con el dlar de
los Estados Unidos de Amrica y se dispuso la reduccin del monto de
ciertos crditos anteriores all o de abril de 1991 que se hubieren ajustado
por mecanismos contractuales o legales de indexacin, al monto que resultare de la cotizacin del austral en dlares estadounidenses entre el
origen de la obligacin o el mes de mayo de 1990 y ello de abril de 1991,
con ms un 12 por ciento anual. Igualmente se derogaron a partir de esta
ltima fecha todas las normas legales o reglamentarias que establecen o
autorizan la indexacin por precios, actualizacin monetaria, variacin
de costos O cualquier otra forma de repotenciacin de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes o servicios 212 '''''''.
220
221
reajuste, considerndose cumplido el requisito de especialidad al consignarse la cantidad cierta de la deuda originaria y en la clusula de reajuste los ndices de actualizacin adoptados, los perodos de ajuste y el
tipo de inters convenido.
518 ter. El decreto 1096 del 14 de junio de 1985 282 estructur una
poltica econmica y financiera con el propsito de atacar el proceso in-
520. Teniendo en cuenta los caracteres peculiares del dinero y particularmente su fungibilidad y consumibilidad, esta clase de obligacio-
222
223
RESPONSABILIDAD CIVIL
521. El artculo 607 del Cdigo Civil, a su vez, establece en relacin a las obligaciones de dar cantidades de cosas: "En estas obligaciones, el deudor debe dar, en lugar y tiempo propio, una cantidad correspondiente al objeto de la obligacin, de la misma especie y calidad". En
concordancia con este artculo, el619 del Cdigo Civil, ya en el captulo
que trata de las obligaciones de dar sumas de dinero, establece lo siguiente: "Si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda corriente nacional, cumple la
obligacin dando la especie designada u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar al da del vencimiento de la obligacin".
Este ltimo artculo contiene en su normativa la tesis nominalista,
sin que se prevea all ni en ninguna otra parte del Cdigo las soluciones
a adoptarse en el caso de que se produjese la alteracin del valor intrnseco (sistema metalista) con relacin al valor nominal del signo.
522. Desde luego que en la poca en que el Cdigo se dict la realidad econmica no presentaba las fluctuantes variaciones que caracterizan a nuestro tiempo.
En pleno auge del metalismo, V lez Sarsfield explica en la nota al
artculo 619 que se abstiene de "proyectar leyes para resolver la cuestin
tan debatida sobre la obligacin del deudor, cuando ha habido alteracin
en la moneda porque esa alteracin se ordenaria por el Cuerpo Legislativo nacional, cosa casi imposible". Aludiendo sin duda a la desvalorizacin de la moneda y no al envilecimiento de hecho de la misma, agrega:
"La ley declarara el modo de satisfacer las obligaciones que ya estuviesen contradas". Es decir que, considerando casi imposible aquella alteracin de la paridad entre el valor metlico y el valor nominal de la moneda, prefiere dejar al Congreso regular los efectos en el supuesto de que
se adoptara esa medida.
pg. 281 .
224
225
RESPONSABILIDAD CIVIL
convertirse en un fenmeno regular con variaciones solamente en el grado de intensidad y aceleracin con que se manifiesta en distintas pocas.
RESPONSABILIDAD CIVIL
esta deuda el carcter de una deuda de valor, aunque sea discutible lo relativo a la poca de la liquidacin de la misma.
536. Desde entonces hasta la fecha la jurisprudencia de los tribunales lanto nacionales como provinciales ha sido constantemente reiterada
en el sentido de considerar a la indemnizacin por daos y perjuicios derivados de un acto ilcito una deuda de valory, porJo tanto, que la valuacin del dao debe hacerse a la fecha de la sentencia que determina el
monto de la misma. Resulta obvio reproducir aqu la larga lista de fallos
en tal sentido.
226
537. Sin embargo, la Suprema Corte Nacional se mostr en un principio contraria a esta posicin. En un fallo dictado en 1953 292 declar
que "la justicia no puede acordar excedente alguno en concepto de desvalorizacin actual de la moneda porque ello significara cohibir una facultad que, al igual que la de emitirla, es privativa del Superior Gobierno
de la Nacin".
Posteriormente la Suprema Corte de Justicia Nacional, al modificar su composicin, lambin vari su criterio, y resolvi entonces m que
"la desvalorizacin de la moneda constituye circunstancia a considerar
para la determinacin judicial de la indemnizacin en materia de responsabilidad aquiliana".
538. En cuanto a la responsabilidad contractual, la solucin apuntada lleg con ms retraso. Es as que, en un principio, los tribunales declararon que los daos y perjuicios contractuales deban determinarse a
la poca en que el contrato debi ser cumplido 294.
En otros casos se declar que, conforme al artculo 520 del Cdigo
Civil, en la reparacin de daos e intereses slo se comprenden los que
fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento
de la obligacin, quedando por consecuencia excluidos los que provienen de la alteracin del valor de la moneda '95.
539. La jurisprudencia vari posteriormente, y as fue que la Cmara Nacional en lo Comercial, Sala "B", en fallo del 4 de abril de 1956 2%
resolvi que "para apreciar el valor de los daos y perjuicios, debe tener-
Caso: "Mnico. Hctor L. clOrau y Mora S.R.L.", lA. t. I953-IV, pg. 50.
1960Il, pg. 453; lA , t.1 963-Il, pg. 414.
'''CNCom., Sala "B'. 22-X-1961, LL, t. 65, pg. II ;Sala "A", 17-Ill-1953.LL,
t. 73,~g 239.
, Cm. 3' Apels., Rosario, 28-XII-195 1, luris, t. 2, pg. 176.
'96 Caso: "Maggi, David cJl)escours y Cabaud S.A.", lA., t. 1956-IV, pg.197.
29'
2'>'
227
l. A. , t.
228
229
RESPONSABILIDAD CIVIL
540. Con respecto a la valuacin del dao en el caso de que el vendedor no cumpla su obligacin de entregar el inmueble vendido porque
lo enajena a otro comprador, la Cmara Nacional en lo Civil de la Capital, Sala hA" 297, tiene resuelto que "la indemnizacin que debe satisfacer
el vendedor que se encuentra impedido de transmitir el dominio de la
cosa al adquirente por haberla enajenado a un tercero, consiste en la diferencia entre el precio pactado en el contrato y el necesario para adquirir
otra osa igual en el momento en que decidi no cumplir la sentencia, es
decir, en el momento en que venci el plazo acordado para escriturar".
El Dr. LLAMBAS en su voto en disidencia expres: "A los efectos de la
indemnizacin correspondiente, la valoracin del inmueble que no lleg
a transferirse al comprador por haber sido previamente enajenado a un
tercero, en caso de existir, slo es computable hasta el momento en que
el inmueble sali del patrimonio del vendedor".
541. b) OPORTUNIDAD PROCESAL PARA INVOCAR LA DEPRECIACIN. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin haba resuelto reiteradamente que la suma reclamada en la demanda constitua el tope de la indemnizacin que deba fijarse en la sentencia "".
Sin embargo, a partir del 8 de noviembre de 1973 '99 el Alto Tribunal declar que no comparta la doctrina anterior del tribunal segn la
cual la sentencia que concede una compensacin por desvalorizacin de
la moneda que no fue solicitada en oportunidad de la demanda o de su
contestacin, viola la garantia de la propiedad y de la defensa enjuicio.
Declar tambin que tampoco es admisible considerar la depreciacin
monetaria de oficio por los jueces; es decir, sin que medie peticin de
parte.
543. e) CRITERIO DE LA VALUACIN. En algunos fallos se ha sostenido que en los supuestos de indemnizacin de daos debe tenerse en
cuenta su valor actual a la poca de la sentencia, pues no se trata de depreciacin de la moneda, sino de valoracin de los bienes concretos cuya
prdida motiva la indemnizacin ''''.
Este criterio es el seguido por el Dr. BORDA, quien considera que
lo que debe reconocerse no es la depreciacin monetaria sino la valorizacin de los objetos concretos cuya prdida origina la demanda por indemnizacin lO'.
544. La Corte Suprema Nacional, al resolver que el valor del bien
expropiado debe fijarse al da de la sentencia definitiva )(l), declar que
"Para determinar el monto resarcitorio no cabe aplicar indiscriminadamente a todo gnero de expropiaciones un ndice que corrija la desvalorizacin monetaria, debiendo tenerse en cuenta la naturaleza y alternativas del bien cuyo valor, aun en pocas de inflacin, no siempre refleja
aumento sino que a veces disITnuye".
545. Este criterio es el prevaleciente en la jurisprudencia de nuestros tribunales, de donde resultara que al hacerse la valuacin del dao
al tiempo de la sentencia debern computarse los factores de valorizacin del mismo y, entre ellos, el que resulta inversamente de la depreciacin de la moneda.
Por ello se ha declarado reiteradamente que "El reajuste por desvalorizacin monetaria no debe practicarse con criterio matemtico aplicando directamente los coeficientes indicativos elaborados por los orgaeNCiv .. en pleno, 5-X-I971, L.L., 1. 144, fallo 67.081
CNCiv .. Sala "A", 24-IX-1959, l .A. , 1. 1960-IV, pg. 5; 7-IlJ-1960, l.A., 1.
1960-11, pg. 370.
lOO
JO!
,., J.A
t. 1955-III'lg. 410.
"" "1-'1 Primera, CIa. de Seguros y otro", L., 1. 152, pg. 421.
'''1.1,.,1. 107,
302 'ORDA,
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230
546. d) EL CURSO DE LOS IN1ERESES. Trtese de delitos o cuasidelitos, se deben intereses desde que se produjo cada perjuicio objeto de la
reparacin "".
547. En relacin a la valuacin del dao a la poca de la sentencia,
el curso de los intereses ha suscitado alguna jurisprudencia contraria al
principio adoptado en el citado plenario.
En efecto, la Sala "P' de la Cmara Nacional en lo Civil haba resuelto reiteradamente que "Imponer intereses sobre la cantidad fijada
por el tribunal en concepto de reajuste por desvalorizacin monetaria y
desde el momento en que se produjeron los daos, sera aceptar dos medidas compensatorias sobre el mismo capital, lo cual es contrario al fundamento legal de la indemnizacin. Tales intereses deben correr, por
consiguiente, desde la fecha de la notifIcacin de la sentencia"".
548. Este criterio jurisprudencial no tena en consideracin que tal
inters es el fruto civil del capital constituido por la indenmizacin debida, y que, siendo como ste una suma de dinero, resulta tambin afectado por la depreciacin monetaria, de donde es justo que se reconozca
a la vctima dicho inters sobre el monto revaluado desde la poca en que
debi percibir la indemnizacin que, por constituir un capital, pudo ser
549. Con el concepto de que el resarcinento debe ser pleno, la nsma Cmara Civil (Sala "A") resolvi que "No cabe relevar de intereses
a la suma que se adiciona en concepto de desvalorizacin monetaria pues
la misma, que se acuerda a quien es merecedor de ese beneficio, reemplaza sin agregar un solo peso a aquella que debi pagarse cuando ocurri el dao, y si una y otra son idnticas, no se advierte cul es la razn
para que no devengue intereses o los devengue desde una fecha distinta" ..... En el mismo sentido, las dems salas de dicho tribunal '10.
. 550. Siguiendo el razonanento que antecede es uniforme hoy el
entena de que sobre la suma reajustada por depreciacin monetaria deben liquidarse intereses al6 por ciento (puro aneto l anual desde la fecha
de los perjuicios hasta la sentencia definitiva de segunda instancia, y de
ah en adelante, hasta el efectivo cumplimiento de la condena, a estilo de
los que cobra el Banco de la Nacin Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento 311.
Ante el silencio de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada
que conden el pago de intereses pero no fij su tasa, se entiende que
debe aplicarse laque cobra el Banco de la Nacin Argentina en sus operacIOnes de descuento ordinario, aunque el crdito se haya actualizado
en funcin de la depreciacin monetaria 311 bi'.
551. el LIMITACIONES AL PRINCIPIO DE ACfUALlZAClN. Se ha
en reiteradas decisiones jurisprudenciales que no proceda
fijar el valor del dao al da de la sentencia cuando ha habido retardo en
accionar imputable al damnificado m
Sin embargo, el criterio que ha prevalecido ha sido el contrario. La
demora en accionar o en la tramitacin del pleito atribuible a cualesquiec~nsiderado
310
)()1 CNCiv., en pleno, causa hGmezclEmpresa Nacional de Transportes", 16-X1l1958, L.L, 1. 93, pg. 667.
~. CNCiv., Sala "P', 14-111-1968, LL, t. 132, pg. 890.
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RESPONSABILIDAD CIVIL
ra de las partes o a ambas, es irrelevante al efecto de considerar el reajuste por depreciacin monetaria 312 "'.
principal entre todos, pues si se suprime la vida, dejan de existir los dems derechos personalsimos que, como atributos o calidades adjetivas
del ser humano, comienzan y terminan con su existencia.
Sin embargo, desde el punto de vista axiolgico todos los derechos
de la personalidad son valores de igual jerarqua, porque el inters jurdico que pwtegen es el goce o satisfaccin que los bienes que se busca
preservar producen a la persona humana, cuya unidad, como ser tico fsico, no tolera el ataque o desconocimiento de cualesquiera de ellos, que
son parte inescindible de su existencia misma. Aunque la existencia fsica no experimente dao alguno, el desmedro de los otros bienes significara privacin o lesin de su goce, frustrndose un inters legtimo que
el orden jurdico no puede dejar de repudiar como un agravio a la dignidad del hombre.
Los derechos de la personalidad son aquellos que constituyen manifestacionesdeterminadas, fsicas o espirituales de la persona, objetivadas por el ordenamiento normativo y llevadas al rango de bienes jurdicos 316.
Estos bienes no tienen en s mismos un valor econmico, pues son
derechos extrapatrimoniales, pero su violacin puede dar lugar a una reparacin del dao material o moral que se satisface en una suma de dinero; esto es, en un valor pecuniario.
Es que los derechos de la personalidad, considerados en s mismos,
no tienen valor econmico. Son sin duda bienes de la mayor importancia, porque el hombre los posee por su calidad de tal y le sirven para desenvolver su personalidad en el mbito de la sociedad en que vive, satisfaciendo sus necesidades materiales y los fines ticos que est destinado
a cumplir.
Seala ORGAZ 317 que desde el comienzo de este siglo, por lo menos, a veces con timidez, ms tarde con progresiva firmeza, ha surgido
en la jurisprudencia de nuestro pas la doctrina segn la cual la vida humana tiene, por s misma, valor econmico o patrimonial, con prescindencia, por tanto, de lo que ella produzca o pueda producir y aunque su
productividad futura sea puramente eventual o hipottica.
Esta fue una inteligente creacin jurisprudencial que se justificaba
cuando el Cdigo Civil autorizaba la indemnizacin del dao moral en
554. La vida del hombre es un derecho de la personalidad que el orden jurdico ampara junto con la integridad fsica, la salud, la libertad, el
honor y el secreto de la vida privada. Desde el punto de vista del pensamiento lgico, la vida es una categora esencial o existencial a la cual se
subordinan las dems categoras que, como cualidades propias del hombre, lo ubican en el plano ontolgico. Puede afirmarse as que la vida es,
en el orden de los derechos de la personal idad, el primero, y por ello, el
CNCiv., en ~Ieno, IG-IlI-1976, L.L., 1. 1976-B, pg. 230.
III CNCiv., Sala 'D". LL. t. 112, pg. 395; Sala "F', L.L., 1. 112. pg. 613; Sala
"E", L.L., 1. 111, pg. 909; SaJa "B", L.L., 1. 109. pg. 103.
CNCiv. , Sala "A", L.L.. 1. 102, pg. 801 .
l15 CNCiv., Sala "B", LL., l 135, pg. 1127; Sala "A", L.L., 1. 138, pg 961; SaJa
"C", L.L. 138955.
lI2 ,1,
'1'
851.
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RESPONSABILIDAD CIVIL
caso de delitos del derecho criminal (art. 1078, hoy derogado). Resultaba tan irritante JI"" la solucin legal, era tan injusto privar a las vctimas
de un hecho ilcito (aunque no fuera delito de derecho criminal) de la indemnizacin del dao moral, que los tribunales encontraron una va para
indemnizarlo sin decir que se indemnizaba; de ah surgi la doctrina de
que la vida humana tiene un valor econmico por s misma. Despus de
que la ley 17.711 reform el artculo 1078 admitiendo la reparacin del
dao moral sufrido como consecuencia de un hecho ilcito, aquella jurisprudencia que haba declarado que la vida humana es un valor econmico de por s resarcible no tiene ya sustento.
Es que la vida no tiene valor econmico en s misma, porque no est
en el comercio y no tiene por lo tanto valor de uso o de cambio. Vale s
cuando puesta en relacin con otras personas o con las cosas produce
bienes y stos s son apreciables econmicamente; pero en consideracin a s misma, sin referirla al bien que produce o puede producir, no
puede cotizarse en dinero.
Nadie puede discutir que la vida humana, as como las aptitudes de
la inteligencia y del espritu, la habilidad tcnica y la misma belleza del
rostro o del cuerpo, representan un valor econmico en cuanto son instrumentos de adquisicin de ventajas econmicas.
La vida es potencialmente una fuente de ingresos econmicos y de
ventajas patrimoniales susceptibles de formar un capital productivo. En
este sentido puede decirse que la vida tiene un valor econmico para
quien durante su existencia despliega una actividad lucrativa, pero esa
vida no est en el comercio para ser vendida, permutada o alquilada; no
vale por s misma, sino por los frutos que la actividad humana produce.
Una vida, al extinguirse, no ocasiona perjuicio a quien fuera portador de
ella durante su existencia; y ello es as porque la muerte determina el fin
de la persona, de suerte que no habr ya sujeto titular de un supuesto resarcimiento.
Esto no significa que la desaparicin de alguien no perjudique a
otros. La pri vacin de los beneficios actuales o futuros que la vida de una
persona reportaba a otros seres que gozaban o podan gozar de aqullos,
constituye un dao cierto, y si se lesiona o ataca as un inters legtimo
de un te rcero el responsable de esa muerte debe resarcir el perjuicio causado. que ha de medirse no por un supuesto valor econmico de la vida
'Jtil llORf)A, Cluillermo A.. "La vida humana. tiene por s sola un valor econmico
,...,dhlt"',IU ) , l. 114, pIlg. 849.
235
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cible, si se renen respecto al damnificado todos los requisitos que lo legitimarn como titular de la pretensin resarcitoria.
La cuanta de la reparacin estar determinada, en primer lugar, por
lo que fuere necesario para la subsistencia de quienes reciban el beneficio de la vctima, atendiendo a lo que dispone el artcu lo 1084, quedando a la prudencia de los jueces fijar el monto de la inmdemnizacin y el
modo de satisfacerla.
555 bis. Como sltesis se puede afirmar:
1) Que la vida no tiene valor econmico por s misma, sino porlos
beneficios potenciales y reales de carcter pecuniario que comporta la actividad del hombre a s mismo mientras existe.
2) Que la muerte de una persona puede causar, adems de dao
moral, perjuicio material o dao en el patrimonio de otros por
la repercusin que en sus bienes tiene la desaparicin de un ser
humano, y la accin resarcitoria se ejerce iure proprio y no iure
3)
4)
5)
6)
7)
hereditatis.
Que el damnificado que pretende reparacin debe invocar la
existencia de un dao cierto a un inters legtimo y, excepcionalmente como solucin de equidad, a un inters no amparado
por la ley siempre que no sea ilcito ni inmoral.
Que el dao sea consecuencia inmediata o mediata previsible
por su relacin causal adecuada con la muerte producida por el
acto ilcito de un tercero.
Que el dao puede consistir solamente en el lucro cesante o en
la prdida de una chance que sufra el damnificado al verse privado de beneficios que reciba del muerto o al frustrarse la posibilidad de obtenerlos en el futuro.
Que el damnificado que pretende un resarcimiento debe probar
el perjuicio que sufre en su patrimonio, salvo excepcionalmente en los casos de presuncin legal iuris tontum (arts. 1084 y
1085).
Que la reparacin debe ser integral, habida cuenta de las
circunstancias que determinan las necesidades que quedarn
insatisfechas respecto a la subsistencia futura del damnificado,
debiendo el juez estimar y cuantificar prudentemente la reparac<in.
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557 quater. AMPLITUD DEL CONCEPTO DE DAO MORAL. La diversificacin de la lesin a intereses no patrimoniales pemte detemnar la
amplitud del dao moral. A este efecto es dable distinguir los daos morales que resultan de ataques a los derechos extrapatrimoniales distintos
de la vida y de la integridad corporal, y, por otra parte, los daos morales
que resultan de ataques a bienes materiales y a los derechos extrapatrimoniales a la vida y a la integridad corporal 32Obi,.
a) El primer supuesto es aquel que la doctrina francesa denomina
daos "puramente morales", los cuales resultan del ataque a ciertos derechos extrapatrimoniales que no son la vida y la integridad corporal. Se
enuncian entre ellos los ataques al honor, como expresiones o manifestaciones difamatorias e injuriosas, as como imputaciones falsas que peljudican
la reputacin de una persona. Tambin la intromisin en la vida privada,
como cuando se anuncia un acontecimiento familiar sin el consentimiento
del interesado; atentados al nombre cometidos por usurpacin de la personalidad y el empleo de un nombre real en una obra del espritu (novela, pieza
de teatro,film o con fmes comerciales). La jurisprudencia francesa registra
casos de atentados al derecho moral de autor o inventor, tales como la violacin de la paternidad de la obra; atentados al derecho a la imagen que se
protege en s misma independientemente de la intimidad.
Nos parece, sin embargo, que es impropio llamar a estos daos "puramente morales", porque si bien pueden afectar intereses extrapatrimoniales, muchas veces se produce el peljuicio indirecto a intereses patrimoniales, por la repercusin de la lesin de bienes no patrimoniales. Existen
muchos casos en que los atentados a la reputacin de una persona, el uso del
nombre ajeno, la usurpacin de la paternidad de una obra o el empleo de la
fotografa de otro sin autorizacin, repercuten en el patrimonio ocasionando prdida de beneficios por lucro cesante, en relacin a la actividad productiva de quien es el sujeto pasivo de estos ataques.
b) El otro supuesto es el del dao moral resultante de un ataque
material o corporal.
Se comprende aqu la destruccin de cosas y atentado a la vida o a
la integridad corporal .
Tratndose de la destruccin de cosas inanimadas, como podra ser
una obra de arte, adems del perjuicio econmico que puede representar
lu prdida de un cuadro valioso, tambin puede padecerel dueo un dao
UUI!!. SI ARK . Rnr~, Droit Ovil. Obliga/tomo Pans, 1985, pg. 70.
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'" MAZEAUD el TUNC. op. cil. T. 1, nros. 313 Ysigs .. pg. 389; PLAN1oL, op. cil.,
T.II, pdg. 91; S'L~AT y GAW, op.. cil.. T.!. pgs. 215-2t6; Busso, op. cit., T. ru, pg.
414; OROAZ, op. CII., pg . 224 YSlgs.; LAFAnLE, op. cil., T. 1, pgs. 210 y sigs.
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cual es casi imposible; es tambin dar a la vctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a las que ella ha perdido. El dinero no
representa en la reparacin de los daos morales la misma funcin que
en los daos materiales. En stos cumple una funcin de equivalencia
entre el dao y la reparacin; en aqullos, en cambio, la funcin no es de
equivalencia sino de compensacin o satisfaccin a quien ha sido injustamente herido en sus sentimientos O afecciones.
559 bis. El carcter resarcitorio de la reparacin del dao 'moral parece ser el que mejor se adecua al rgimen legal despus de la reforma de
la ley 17.711. Adems de los fundamentos que hemos dado precedentemente, puede sealarse que la ley habla de la "obligacin de resarcir" y
de la "reparacin" del agravio moral, as como de la "indemnizacin del
dao moral" (arts. 577 y 1078, Cd. Civ.), y ninguna de estas expresiones tiene algo que ver con el concepto de "pena" o "sancin", A lo expuesto se agrega la opinin de MOSSET lTURRASPE 321 '", quien dice que
la idea de pena no se compadece tampoco con toda la estructura de la responsabilidad civil, que es reparadora: desentona con ella y es ms propia
del campo penal.
En sntesis, puede afirmarse que las notas esenciales del sistema de
reparacin del dao moral establecido por la reforma de 1968 demuestran acabadamente que la reparacin del dao moral no tiene el menor
carcter punitivo, como que no puede invocarse, ni se invoca ningn
fundamento legal que autorice una conclusin distinta 321 "c.
321 tef ORGA2. A., "El dao moral. Pena o reparaci6n?", E.D., 28-VUI-1978, nro.
4534.
322 DEMOGUE, R., ObligaJioru, Paris, 1923, T . IV, nro. 406; SA vAT1ER, R., Responsabilitl CiviL., Paris, 1939, T. 11, pg. 102; UAMBIAS, H., Obligaciones, 1967, T. 1, pg.
302.
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un resarcimiento exagerado.
56 I . DETERMINACIN y VALU ACIN DEL PERJUlCIO EXTRAPATRIMONIAL. Hemos visto antes la amplitud del concepto de dao moral, que
puede manifestarse como ataques a ciertos derechos extrapatrimoniales
que no son la vida y la integridad corporal (ataques al honor, a la repu'
tacin, a la intimidad, al nombre, a la Imagen, etc .). SI se trata de ataques
a la vida o a la integridad corporal pueden manifestarse diversamente
como perjuicio al placer, petjuicio a la esttica, petjuicio juvenil, perJUicio de sufrimiento y de afeccin.
La cuestin que se suscita entonces en orden a la determinacin del
dao moral es si dehe hacerse de cada perjuicio un captulo dlstmto a los
fines de su reparacin por separado, o si deben reagruparse como un perjuicio nico totalizador del dao moral. .
.
El tema ha sido particularmente conSiderado en la doctnna francesa, donde siguiendo a TuNC ) 25 la mayora de los autores han criticado la
multiplicacin de los captulos del petjuicio, que termina por qUitarle su
verdadera significacin y conduce generalmente a mdemmzaclOnes
mltiples, generadoras de verdaderos despojos "'.
.
En nuestra doctrina se ha pronunciado en el mismo sentldo SALERNO " ' , quien ha sealado que este criterio conduce a la posibilidad de fijar una doble indemnizacin por el mismo dao, lo que resulta maceptable habida cuenta de que el resarcimiento debe ser pleno pero no
excesivo.
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247
Para probar el dao material basta aportar los elementos probatorios que lleven a la conciencia del juez el convencimiento de la existencia de circunstancias objetivamente reveladoras de la presencia del
perjuicio y su entidad.
Para probar el dao moral en su existencia y entidad no es necesario
aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que eljuez deber apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la vctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la
rbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. No creemos que el
dao moral debe ser objeto de prueba directa pues ello resulta absolutamente imposible, dada la ndole del mismo que reside en lo ms ntimo
de la personalidad, aunque se manifieste a veces por signos exteriores
que pueden no ser su autntica expresin. Nadie puede indagar el espritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la
existencia y la intensidad del dolor,la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o de la decepcin.
En cuanto a la cuanta del dao, conviene puntualizar que si el perjuicio no es mensurable por su propia naturaleza, no se puede establecer
por equivalencia su valuacin dineraria. Se debe recurrir en tal caso a
pautas relativas segn un criterio de razonabilidad que intente acercar su
valuacin equitativamente a la realidad del perjuicio 327"'.
Ll indemnizacin del dao moral no est en funcin de la representacin que de l se hace la vctima (no en concreto), sino en funcin
de su constatacin por eljuez y de su evaluacin objetiva (en abstracto)
en el lmite de lo reclamado en la demanda 327 q~",.
Si es cierto que el dao moral es una aiteracin emocional profundamente subjetiva e inescrutable, la apreciacin por el juez para fijar en
dinero su compensacin debe ser necesariamente objetiva y abstracta.
Para ello debe tomarse en consideracin cul pudo ser hipotticamente
el estado de nimo de una persona comn, colocada en las mismas condiciones concretas en que se hall la vctima del acto lesivo. Se llegar
as a la determinacin equitativa de la cuanta de este dao no mensurable, adoptando los jueces en lo posible criterios relativamente moderados y uniformes de compensacin para evitar lo que se ha llamado la "10tera judicial".
327~r BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "Equitativa valuacin del dao no mensurable',L.L,I-V-1990.
1111111 YlNEY,
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564. Una tendencia de la doctrina y lajurisprudencia se manifestaba favorable a una reparacin amplia en toda clase de actos ilcitos y tambin en los supuestos de incumplimiento contractual"'.
565. Con menor alcance, otros autores excluan del mbito de la
responsabilidad contractual el resarcimiento del dao moral, pero en
cambio, en funcin de lo dispuesto por los artculos 1068, 1075 y 1083,
mq,,;"'~ C.S.I.N., 16-VI-1988,
:32R Los cdigos modernos han
reparacin del dao moral: C6d. alemn, ano 253; Cd. Civ. suizo. arto 28, 2 parte; C6d.
Suizo de las Obligaciones, arts. 47 Y49: Cd. italiano de 1942, arto2059: Cd. mexicano,
art. 1916; Cd. peruano, art. 1148; Cd. venezolano. art. 11%; Cd. libans, arto 263 y
Cd)apons. arto 710. En el derecho francs, no obstante la Calta de una norma expresa,
la /'unsprudencia ha "admitido con un criterio muy amplio lo relativo al resarcimiento
de dao moral incluyendo aun ~os casos de incumplimiento de obligaciones contraelunlcs; MAZEAUD et TUNC, op. Ctt. , T. 1, pg. 415, nro. 332.
, '" Busso, op. cil., T. IlI. pg. 417, nro. 105; LAFAlUE, ~p. cit, T. 1, pg. 2!O.nro.
_28: C01.MO. op. nI. p.gs. 125 y SlgS.: y la Junsprudencla de la S.CB.A., baJo la
inspiracin de ACUNA ANZORENA, LL. t. 87, pg. 596.
566. Ms restringida an fue la interpretacin que le dio a dicho artculo un sector importante de la doctrina nacional y la jurisprudencia
mayoritaria 331.
Se consider que conforme el texto expreso y la fuente del citado
artculo 1078 del Cdigo Civil, el dao moral slo era resarcible cuando
el hecho ilcito fuese adems "un delito en el derecho criminal"; no haba, en cambio, resarcimiento en los delitos y cuasidelitos puramente civiles. Esta doctrina predominante en la jurisprudencia fue la adoptada en
el fallo plenario de las Cmaras Civiles de la Capital Federal el 15 de
marzo de 1943 332. Conforme a lo resuelto por la mayora en dicho plenario, era necesario que hubiese condena criminal para la procedencia
del dao moral en las obligaciones derivadas de delitos o cuasidelitos.
567. En la responsabilidad contractual quedaba as excluida la reparacin del dao moral, tesis sta reafirmada en el plenario de la Cmara Nacional en lo Civil'" con respecto al dao moral en el transporte,
donde se estableci que en la norma del artculo 184 del Cdigo de Comercio no se comprende el resarcimiento del dao moral.
568. La tesis ms restrictiva era la sostenida en nuestro medio por
LLAMBfAS 334 quien, conforme con el fundamento represivo que atribuye a la reparacin del agravio moral, y armonizando esa concepcin con
lo que dispona el anterior artculo 1078, admita solamente la reparacin en los delitos civiles que fuesen al propio tiempo delitos criminales.
"Si, dice este autor, este tipo de reparacin tiene el sentido de una pena,
no hade ser pasible de ella sino quien con pleno designio ha obrado el hecho que la ley reprueba".
330 COLOMBO. L., Culpa Aquiliana, 3& ed., nro. 224, pg. 317; DASSEN, 1., su nota
) 31 ORGAZ, op. cit., pgs. 234 y sigs.; AGUlAR, op. cit., T. 11 , nro. 136~ GALLI. en
Revista Crtica de Jurisprudencia. 1.111, pg. 256, nro. 25; SALVAr, op. cit., T. rv, pgs.
79 y sigs.; vase igualmente la abundante jurisprudencia que cita LLAMOfAs, enop. cit.,
T . 1, ~g. 325, nota 44.
3l Re: "bibarren. F. dSenz Bnones", lA, t. 1943-1, pg. 844; LL.. t. 29, pg.
704.
m lA. t. lJI, pg. 363.
lJ4 LLAMBfAS , op. cit., pg. 328, nro. 276.
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RESPONSABILIDAD CIVIL
DAO MORAL
La ley defiere al rbitro judicial la invocada existencia de un agravio moral, y corresponder al prudente juicio de los magistrados en cada
caso admitirlo o no, segn "la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancia del caso",
Tal vez pueda decirse que en el incumplimiento de los contratos el
agravio moral existir excepcionalmente cuando el deudor acte con
dolo, no ejecutando sus obligaciones a conciencia, cuando pudo hacerlo,
pero no para reprimir esa conducta maliciosa, sino porque verosmllmente esa actitud del contratante puede infundir en el acreedor una autntica reaccin de sus sentimientos frustrados frente a la confiada expectativa de cumplimiento.
Tal vez ello no ocurra en el incumplimiento culposo, pues la falta
de diligencia del deudor, generalmente conocido del acreedor, con quien
cre un vnculo jurdico voluntario, es un evento de algn modo esperado que no tiene aptitud suficiente, en la mayora de los casos, para configurar un verdadero agravio a los sentimientos.
250
573. Distinto es el caso de los actos ilcitos, sean ellos delitos o cuasidelitos, All la norma tiene un sentido imperativo, de donde nace la necesidad de imponer la reparacin del agravio moral cuando lo pida la
vctima de cualquier acto ilcito.
La ley reputa que todo aquel que soporta los efectos de un acto ilcito, inesperado e inevitable por su propio carcter, adems del dao material que experimenta, sufre tambin una lesin a sus sentimientos atacados con o sin designio maligno por 'su autor m,
571. En relacin a la responsabilidad originada en el incumplimiento de los contratos, la nueva norma no impone necesariamente la
reparacin del dao moral. El juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiese causado, dice el artculo reformado. Ello quiere significar que la reparacin del dao moral forma parte de los captulos de daos que el acreedor tiene derecho a reclamar del
deudor incumpliente.
572. Sin embargo, no basta que se invoque la existencia de un agravio moral, ni, desde luego, se exige su prueba, absolutamente imposible
por la ndole del mismo que reside en lo ms ntimo del alma, aunque se
manifieste por signos exteriores que pueden no ser su autntica expresin.
)340;, CNCiv., Sala "P', 31-XII-1968, LL, t. 135, pg. 747: "De acuerdo con el
nuevo texto del art. 1078, Cd. Civ., ley 17.711, ha quedado desacrualizado el plenario
del tribunal sobre cundo proceda la reparacin del agravio mora1"~ CNCiv., Sala "B".
8-VnI968, LL, t. 133, pg. 446: "De acuerdo con la reforma introducida al arto 1078,
335 I...t.AMBAS, Reforma del Cdigo CiviL . pg. 146. co~cuentemente con su
pensamiento, si bien manifiesta que aprueba la reforma realizada, le da u~ alcance
limitado que no coincide, por lo tanto, con el que ~ropugnamo.s en el texto. Dice que, la
reforma "tiene el acierto de contemplar la reparacin del agravlO moral. no de cualq wer
dao moral; el dat\o moral es el gnero, expresa" que comprende a ~a lesin en los
sentimientos por el sufrimiento o dolor que algwen I?adece. El agravJO m~raI es una
especie de ese gnero. consistente en la lesin intencIonada". C,?nsecuencla de ello y
conforme a la argumentacin que desarrolla en base a las expreSIOnes del n~evo texto
del art. 522, es que considera necesario el dolo del deudor c,?mo causa efic~~te de la
lesin en los sentimientos. padecida por el acreedor. El nusmo alcance hmJtado ~e
atribuye al nuevo arto 1078 de donde resuUarla que solamente cabe reparar el agravJo
moral cuando el actor ha ~ctuado con dolo; es decir, si ha existido delito civil y no
meramente un cuasidelito.
252
253
RESPONSABILIDAD CIVIL
DAO MORAL
dao moral equivale a establecer quines son sujetos pasivos del perjuicio y, por consiguiente, titulares de la accin.
La naturaleza particular del dao moral impone la necesidad de regularlo jurdicamente mediante una normativa peculiar distinta de aquella que es propia del dao patrimonial.
10 previsto por el artculo 1078 del Cdigo Civil, no son slo los de grado
preferente de acuerdo al orden sucesorio 33".
Cuando la vctima directamente lesionada en sus sentimientos ha
entablado la accin civil, sta pasa a los herederos y sucesores universales (art. 1099, Cd. Civ.), lo cual se justifica porque el ofendido ha optado por la instancia judicial, para convertir en un resarcimiento pecuniario que integra el patrimonio, lo que hasta entonces era la lesin de un
sentimiento reservado a su conciencia.
Por la misma razn es que los acreedores del acreedor del resarcimiento por dao moral no pueden ejercer por va subrogatoria esa accin, reservada como est a la conciencia de la vctima el ejercicio de
esta ltima.
,
I
RESPONSABILIDAD CIVIL
DAO MORAL
254
578. Nosotros no compartimos ese criterio y pensamos, por el contrario, que las personas jurdicas no pueden, en ningn caso, sufrir un
dao moral, que es siempre un padecimiento, o sea una lesin a los sentimientos, el cual ataca la incolumidad del espritu produciendo un desequilibrio emocional.
No se puede sostener que las personas jurdicas, ideales o morales,
carecen de toda subjetividad para afirmar que no pueden ser sujetos pasivos de dao moral. Esos entes, si bien no tienen una existencia psicofsica, son reconocidos por el derecho por la necesidad de realizar ciertos
fines colectivos indispensables para la vida del hombre en sociedad.
Esos fines se pueden cumplir mediante el reconocimiento de subjetividad jurdica a grupos de personas individuales, que se orgaoizan institucionalmente para lograr resultados de inters comn pblico o privado,
atribuyndoles la titularidad de ciertos derechos que pueden ejercerlos
independientemente de las personas que los forman.
Pero que sean sujetos de derecho no significa que lo sean como seres biolgicos con existencia psicofsica y tica. Cualquiera sea la teora
que justifique su existencia y determine su naturaleza jurdica, no puede
afirmarse que esos entes tienen existencia fsica propia, y no puede negarse que su personalidad es distinta de los individuos que la componen
336ter,
Las personas jurdicas tienen atributos, o sea calidades, que el derecho les atribuye, para poder desenvolver su existencia como sujetos de
derecho, pero esos atributos tienen los lmites propios que impone su
personalidad moral. El nombre no es como el de las personas fsicas, que
indican una relacin de familia; no tienen tampoco estado civil y el domicilio de las personas jurdicas est determinado voluntariamente en el
acto constitutivo y no por la residencia habitual.
.. '36 ..,"'"
,,,., DF.L VECCHIO, G., Filosojfa del Derecho, Barcelona, 1953, pg. 417.
255
DAO MORAL
RESPONSABILIDAD CIVIL
256
cado, puesto que en el caso la actora es unasociedad co,?ercial y no parece aqu apropiado endilgarle un padecumento de esa mdole, bIen que
su presidente a ttulo personal haya podido sufrirlo con motlvos ms que
justificados" .
El Alto Tribunal estaba entonces compuesto por los doctores ~oracio H. Heredia, Adolfo R. Gabrielli, Abelardo F. RoSSl y Pedro J. Fnas.
El ao 1990 336 ....'" el mismo Tribunal, compuesto por los doctores
Enrique Santiago Petracchi, Augusto Csar Belluscio, Carlos S. Fayt y
Jorge Antonio Bacqu (este ltimo segn su voto), se ha pro~unclado declarando que "comparte el criterio de Fallos, 298:223, .segun el cual no
cabe una reparacin de esa ndole en favor de una socIedad ~omerclal,
pues dado que su capacidad jurdica est lintada por el pnncIplo de e~
pecialidad (arts. 35, Cd. Civ. Y2, ley 19.550) y que su fmalldad propIa
es la obtencin de ganancias (art. l, ley citada): todo ~quello que pueda
afectar su prestigio o su buen nombre comercIal, o bIen redunda en la
disminucin de sus beneficios o bien carece de trascendencIa a los fmes
indemnizatorios, ya que se trata de entes que no son susceptIbles de sufrir padecinaientos espirituales".
579 bis. En consecuencia:
.
_ Las personas jurdicas en cuanto no son susceptibles de sufnr
padecinentos espirituales no estn_legitimadas actlvamente para reclamar resarcimiento por presunto dano moral.
.
_ Los ataques a sus derechos patrimoniales, que los henen en
cuanto sujetos de derecho, aunque no sean los ~smos que se reconoce~
a las personas fsicas como seres humanos, solo son mdemnIzables SI
afectan directamente el patrimonio.
_ Esos derechos extrapatrimoniales, tales como el nombre y la reputacin, constituyen aspectos sociales de su personalidad, y gozan de
proteccin jurdica mediante el reconOCimIento de derechos subJetIVOs
que constituyen poderes de actuar en su defensa preventIvamente. ante
amenazas de violacin y para hacer cesar sus causas, pero no legltlman
para demandar resarcinento por dao moral y s solamente SI hubIere
dao patrimonial indirecto.
. "
_ Los miembros y representantes de las personas Jundlcas no esln legilimados para reclamar a ttulo propio indemnizacin por el dao
l.WlXIII',)
fllldittl) .
257
moral que sufran indirectamente, a causa de ataques a bienes extrapatrimoniales de los entes morales de los cuales forman parte.
C) PROTECCIN JURDICA DE LA INTIMIDAD
ps:. 196.
Jos, Derecho Civil Espaol Comn y Foral, Madrid.
258
RESPONSABILIDAD CIVIL
DAO MORAL
259
una obligacin legal se causan mortificaciones y aun daos que no comprometen la responsabilidad del agente, en tanto obre dentro de los lmite~ de su derecho u obligacin. El precepto excluye los casos de violaClan de la mnnud~d 9ue fuesen a la vez delitos penales, pues se trata de
eVitar la SUperposlclon de legISlaCIOnes sobre un mismo hecho "' _;u
Cualquier acto de intromisin en la vida privada ajena es motivo de I~
preVISin legal, sea que consista en publicacin de retratos, divulgacin
de correspondencia, u otra forma de mortificacin en las costumbres o
sentimientos, de tal modo que se perturbe la intirttidad de otro.
El dispositivo legal funciona para hacer cesar la intromisin y ordena las mdemnlZaclOnes correspondientes si del hecho hubieran resultad~ daos materiales y, obviamente, la reparacin del dao moral que
segun las circunstancias parece que ineludiblemente se ha de producir.
Para la ms ade:uada reparacin puede el juez, a pedido de parte, ordenar la pubhcaclOn de la sentencia en un diario o peridico del lugar.
Este tem~ roza el de las llamadas "biografas no autorizadas", que
son u~a creaclOn del penodismo de crnica que, ms all del periodismo
de notICias, persigue despertar el inters del lector utilizando un seuelo
engaoso. La garanta del artculo 14 de la Constitucin Nacional atribuye a todos los habitantes de la Nacin el derecho de publicar sus ideas sin
censura previa y,nene el alcance de autorizar a cualquiera a escribir y publIcar la blOgraf,a 'de otra persona, que no es otra cosa que la historia de
una Vida. Ademas, el prmclplO de legalidad contenido en el artculo 19
de la Constitucin Nacional expresa que nadie est obligado a hacer lo
que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohbe.
Este derecho no es absoluto, pues tiene sus lmites legales en el respet~ a la honra que merece el biografiado y en la preservacin de su intlll1l~ad, qu~ es ~n derecho personalsimo, el cual goza de la implcita garanha consntuclOnal que privilegia la dignidad del hombre en su honor
y pnvacldad cualquiera que sea el medio por el cual se hubiere de divulgar_una biografa supuestamente violatoria de aquellos derechos personalislmos. SIn embargo, .no se puede aplicar la polica preventiva que
comporta la censura preVIa, por mtermedio de ningn Poder del Estado
para impedir esa publicacin, ante la mera sospecha o temor de que a tra~s de ella se cometa semejante ilicitud. La garanta constitucional de la
hbertad de expresin constituye el amparo absoluto de ese derecho. lo
)16 undede., ORGAZ.
260
RESPONSABILIDAD CIVIL
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261
La libertad de expresin que el artculo 14 de la Constitucin Nacional enumera reconociendo el derecho individual de publicar ideas sin
censura previa, en un sentido amplio comprende la libertad de dar y recibir informacin como ha sido expresamente sealado en el artculo 13
inciso 10 del Pacto de San Jos de Costa Rica.
'
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin 336'''''''"" ha establecido
con toda precisin cul es el alcance y cules son los lmites del derecho
Ver el Apndice IV - "Responsabilidad civil por informaciones inexactas"
'" ,,,-.. C.S.J.N., "Campillay. 1. C. ella Razn y otros", 15-V-1986, L.L., t.
1986-C, pg. 406. Ve, tambIn: BUSTAMANTE ALSlNA, Jorge H., "Los efeclos civiles
de lil~ informaCiones mCKactas o agraviantes", LL. t. 1989-D, pg. 885. Del mismo
263
RESPONSABILIDAD CIVIL
DAO MORAL
262
men.
autor; "El marco normativo dentro del cual debe ejercerse la libertad de prensa",
"Efectos civiles del ejercicio ilc(ftimo de la libertad de prensa" y "La proteccJn de la
Inumidad y .libenad de prensa '. en Responsabilidad Civil y O/ros Estudios. Vol. III.
I99S. pg. 26S, 273 y 283.
P.A.A. clAnes Grficas Edil. Argentina S.A.... 2-VII-1993. LL , l 1993-E, pg. 83.
264
265
RESPONSABILIDAD CIVIL
DAO MORAL
niones. Afirma as que el derecho invocado por el demandante es un derecho subjetivo de carcter especial, a travs del cual se tutelan los denominados intereses ideolgicos, que son aquellos que buscan la afirmacin de principios morales o religiosos. Decide tambin que quien
primero replica ejerce una suerte de representacin colectiva del resto de
las personas que se sintieren afectadas, quienes se hallaran en adelante
impedidas de ejercer la accin.
Creemos que la buena doctrina en esta materia es aquella que ha fijado la Corte en los casos que hemos citado anteriormente y que afirma
que el derecho de rplica no ha sido objeto an de reglamentacin legal
para ser tenido como derecho positivo interno directamente operativo.
Adems merece nuestra crtica el alcance casi irrestricto que el tribunal
reconoce al derecho de rplica, al legitimar su ejercicio aun cuando no se
atente directamente en forma individualizada contra los sentimientos de
una persona determinada. Bastara as para ser admitido que se invoque
la participacin en una creencia comn o colectiva como si se tratara de
la defensa de un inters difuso y no de un inters legtimo propio que
constituye el derecho subjetivo, el cual goza de proteccin legal mediante los poderes de actuacin que se le reconocen.
)16""_;,, U",l
"
,1
I
CAP/TULOX
268
269
RESPONSABILIDAD CIVIL
582. La cuestin de determinar en cada caso cul de los hechos antecedentes es la causa de un cierto resultado es problema que ha preocupado desde tiempo atrs a filsofos y juristas.
a) Teora de la equivalencia de las condiciones
586. S~gn esta teora, se llama causa solamente a aqulla de las diVf.>rsas condICIOnes necesarias de un resultado que se halla temporalmen::: ST,UAR; MH.L.~ohn, A SY~lem.{)fJgic. 1835, T' ed., T. f. pg. 379.
Dr'M()(Jl1F:, Tratl des Ohhgarums en Gtflhal, P-d.rir;, 1923, T.IV. pg. 11.
>39 Citado por ANTOUSEI, F., Il Rapporlo de CaUjalit nel Diriuo Pena/e, Padova,
1943, mig. 52; Y por MARIY, en Revu TrimeSlritllt de Droit Civil, 1939, pg. 696.
;l, ORGAZ, El Dao Resarcible, 2'ed., 1960, pg. 67.
).41 Expueslo por BIDING y OERTMANN. citados por SPOTA en "El problema de la
<ou,"cin en la responsabilidad aquiliana", JA, t. 1942-lI, pg. 979.
~ Se refiere a ello BIRKMl::YER, citado por MARTY. en el trabajo mencionado. y
RESPONSABILIDAD CIVIL
270
592. Este criterio de la previsibilidad en abstracto es el que nos parece ms razonable para determinar la adecuacin del resultado a su causa. Si bien la causalidad es material, o sea que alude al. :ncadenanuento
de los fenmenos que acontecen externamente en relaclon al h~mbre, Inleresa determinar jurdicamente el nexo causal para Imputar ~ este un resuLtado, y es aqu, precisamente, donde no puede prescmdlrse de una
apreciacin racional, referida a la aptitud normal de preVISIbIlIdad considerada en abstracto, es decir, objetivamente '''.
y.
uede disponer que el hombre responda hasta donde alcance el pode! .de su voluntad,
hasta donde el curso causal pueda ser dingido y dOmInado por la voluntad: umc~mente
podr decirse que se domina por la voluntad esa evolucin causal cuando la nusma es
previsible" .
.
243 ' T IV
' " Con! AGUlAR Heches y Actos uridicos, 1950, T. 1, pg.
" . ,.p gs.
161-363 y 385 ' ACUt'I; ANZORENA, "La previsibilidad como lmite de la obhgacln de
271
593 bis. sta es una novedosa teora expuesta por Noe DEIEAN DE
LA BATI J44"', quien explica que cuando el dao es slo uno que aparece
como resultado de la concurrencia de varios hechos antecedentes, pero
contemporneos, se suscita el problema relativamente simple de atributrlo a uno de ellos. Es ms difcil cuando el dao cuyo resarcimiento
se pretende es el resultado final de hechos antecedentes que no en forma
concurrente sino sucesiva se producen, derivando un mal de otro mal que
es a su vez su causa. Se originan as daos en cascada y resulta necesario
determinar la causa eficiente del perjuicio cuya reparacin se reclama,
debindose investigar cada uno de los eslabones de esa cadena hasta llegar al punto en que uno de aquellos hechos puede ser considerado la causa idnea del resultado daoso. A tal efecto debe partirse de este ltimo
y continuar La investigacin para atrs a travs de los diferentes hechos
defectuosos de los cuales se derivan otros, hasta hallar en uno de ellos
una culpa o un factor objetivo como el riesgo que al aparecer en el proceso causal lo interrumpe para atribuir responsabilidad a un sujeto indirectamente involucrado con el dao, el cual, aunque no sea consecuencia
inmediata de su hecho, se halla en una relacin adecuada de causalidad.
Por ejemplo, si la vctima de un accidente de trnsito muere en una
cllica despus de haber sido intervenida quirrgicamente sin que quepa
Imputar mala praxis a los mdicos que la asistieron, se hace necesario
considerar el hecho defectuoso que oblig a realizar la intervencin. En
este eslabn anterior de la cadena causal se puede hallar la causa idnea
del resultado fatal para atribuirle responsabilidad al dueo o guardin de
considera la rectificacin obrada por el derecho de la relacin de causalidad natural la
9u~ ~n el ordenamiento jurdico positivo da lugar a cinco tipos de relaciones causaes
Jundlcamente relcvanres.
"'''' Responsabilill Delicluel/e, Librairies Tchniques, Paris, 1989, y desarrollada
por Phlhp~ C0f'o!T~ y P . MAISTRE Du CHAMBON, La Responsabilit Civile DeUcruelle,
Presses Uruversltalres de Grnoble, 1991. Ver nuestro trabajo "Una nueva leona
explicativa de In relacin de casualidad"', LL. t. 1991-E. pg. 1378.
272
RESPONSABILIDAD CIVIL
LA CAUSALIDAD EN EL CDIGO CIVIL
,
e al embestir al peatn le caus heridas
la cosa riesgosa (el vehlculo), qu l
t que DO pudo evitar la opera.
muerte desen ace s e
, .
-" ta ~ la cual fue sometido en una climca.
que
peuec
cl6nd~te~maron
tecmcamentesu
..
.. I
nsecuencias en inmediatas,
595. El C6digo CIVIl c1aslflca a~ co arel artculo 906 menciona
.
1 L 1 17 71I a l re,onn
, .
me,\atas y causa es. a ey .
, 1
I'dad adecuada al dIsponer
.
ta Y alude a a causa I
las consecuen,clas remo s
t bies las consecuencias remotas, que no
que "En nmgun caso son Impu a
d
lidad"
tienen con el hecho ilcito nexo adecuado e causa
.
.
cia a la causa se juzga en rela596. La adecuacl6n de la consecuen a lo ue es previsible para un
a
ci6n a la previsibilidad en abstractr o se 0~a1. Lo que para la menhombre medio dotado de una mte Igen~l~ ~doneidad para producir UDa
talidad del hombre medIO tlen~ apmu
sta. o sea existe entre aquel
ade
cierta consecuencia, constltudye a::~laci6n
de cau;alidad.
hecho y este resultado una a ecu
273
hecho con un acontecimiento distinto. Aqu la ligazn con el hecho reputado causa no es directa, porque en la cadena causal aparece aqul interferido por otro hecho que determina, coadYuva, condiciona o es meramente indiferente al resultado.
El grado de aptitud o idoneidad del primero Con relacin al segundo
para ser reputado causa de este resultado es ya Un proceso mental hecho
de experiencia y razn, que constituye la previsibilidad de un hombre
normal. Es por ello que can precisin conceptual dice la norma que es
imputable esta consecuencia al autor del hecho cuando la hubiere previsto, o cuando empleando la debida atencin pudo preverla, precisamente
porque es previsible en abstracto.
599. Finalmente el artculo citado menciona la consecuencia casual. Esta es sin duda, tambin, una consecuencia mediata desde el punto
de vista de su conexin causal can el hecho considerado. Por mantener
la precisin terminolgica indispensable en esta materia, el Cdigo las
llama simplemente casuales.
Agrega el artculo que las consecuencias casuales son las consecuencias mediatas que no pueden preverse. Efectivamente esas consecuencias escapan a toda previsibilidad porque corresponden a hechos
que sobrevienen inesperadamente en el proceso causal e interrumpen su
normal desarrollo. Tales consecuencias son producidas por un acontecimiento fortuito y, por lo tanto, imprevisible.
. .
d' atas corno
597. El artculo 90 1 defm~ a las c~~~~~;s~c~:~~7~ o~dinario de
aquellas que acost~m:~~ ~s:~~ i%~~rc:ta en el concepto, pues aquella
d' ariarnente a un hecho, debe necelas cosas. La prevlsl I I a
consecuencia que sigue natural ye~tel::e un hombre normal por la f~erza
sariamente representarse en la m ul Es or ello que en la expresIva y
de una experiencia const~te y reg ~ d P xpresarnente a la previsibielegante definicin del CdIgo no s~. u 1: e
t
lidad de esta consecuencIa: ell~.est I~~ l~~~~secuencia inmediata ella
Por el acaecer natural y or m~oli ada al hecho que la produce de
cs la que aparece en la cadedna~a~~ co;exi6n con otro hecho.
una manera dIrecta e lnme la
60 I . Precisamente por no ser previsibles en abstracto, estas conse"uencias casuales no son imputables, salvo cuando el autor del hecho
COllcI'Ctamente las hubiere previsto dadas ciertas condiciones particula-
274
275
RESPONSABILIDAD CIVIL
res del mismo, y actuase teniendo en miras ese resultado (art. 905, Cd.
Civ.).
276
RESPONSABILIDAD CIVIL
277
6 12. Esa reparacin integral del dao constituye el principio general en materia de responsabilidad, pero no es absoluto, porque existen situaciones excepcionales en que se restringe expresamente la obligacin
de resarcir. Tales son los casos en que se ha estipulado una clusula penal
(art. 655) o se han dado arras (art. 1202) o se trata del deudor moroso de
una suma de dinero (art. 622).
Lo mismo sucede en los supuestos de indemnizaciones tarifadas,
como las de la Ley de Accidentes de Trabajo (9688), o limitadas por topes mximos, como en la Ley de Despidos (11 .729). Tambin se atena
excepcionalmente el deber de resarcir en el supuesto del artculo 1069 o
en el del artculo 907, ambos del Cdigo Civil.
613. Las reglas de imputacin que adopta nuestro Cdigo estn inspiradas en una concepcin subjetiva, que POTHIER 341 expuso con relacin a la inejecucin de los contratos, atribuyendo mayor alcance a la
obligacin de reparar cuando se ha actuado con dolo y no solamente con
culpa "'.
160.
\411 MESSINGO, F.. Manual de Derecho Civil Y Comercial, Bs. As., 1955, T. IV, pg.
24M; refirindose al arto 1225 del Cd. italiano (1942) dice que si el incumplimiento se
dt"Oc: a dolo. tambi~n el dao imprevisible debe ser resarcido. La raz6n del diverso y
ms severo trato usado con el deudor que se haga dolosamente incumpliente, sUj'etndolo
nI rC"!illrcmlcnto del dai'lo tarnbj~n imprevisible. parece que deba buscarse en a ilicitud
11(" l\U ~:omportamicnto iUcito no es siempre el incumplimiento culposo; i1fcito, por
dt"finll'in. L'S el incumplimienlo doloso,
278
RESPONSABILIDAD CIVIL
tado antes de la reforma introducida por la ley 17. 711 al texto de este ltimo, una cuestin polmica vinculada con la extensin del resarcimiento en el caso de culpa y en el de dolo. Veremos ms adelante que aun despus de la reforma, y por distintas causas, tambin hoy se cuestiona el
alcance del resarcimiento segn la diversa imputabilidad del incumplimiento.
616. En la rbita de la responsabilidad contractual es necesario distinguirlas obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero, de
aqullas cuyo objeto es dar sumas de dinero.
El Cdigo Civil regula separadamente ambos casos: en el Ttulo III
de la Seccin 1 del Libro n, bajo el rubro "De los daos e intereses en las
obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero", agrupa las normas respectivas que se hallan contenidas en los artculos 519 a 522, aunque estn especficamente referidas al caso del epgrafe los artculos 520
y 521. A su vez, en el Captulo IV del Ttulo VII de la misma Seccin y
Libro, bajo el rubro "De las obligaciones de dar sumas de dinero", contiene en los artculos 616 a 624 las disposiciones pertinentes a esta clase
de obligaciones.
617. a) OBLIGACIONES QUE NO TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE
DINERO. La interpretacin armnica de los artculos 520 y 521 ha susci)4~ RE2ZNICO, Luis
219.
, ,, LARENZ,
279
1) Antes de la reforma
618. Los textos vigentes eran los siguientes: Artculo 520: "En el
resarcimiento de los daos e intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la
obligacin". Artculo 521: "Aun cuando la inejecucin de la obligacin
resulte del dolo del deudor, los daos e intereses comprendern slo los
que han sido ocasionados por l, y los que el acreedor ha sufrido en sus
otros bienes" 351.
619. El artculo 520 no suscitaba cuestin alguna. La hiptesis prevista no se condiciona con la exigencia especfica de la culpa o del dolo;
en todos los supuestos, la indemnizacin resarce los daos e intereses
que son consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento
o retardo "'.
620. Segn el artculo 520, se responde solamente de los daos e intereses que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de
cumplimiento de la obligacin. Por consecuencia inmediata debe entenderse, de conformidad al concepto expresado en el artculo 901 , la que
resulta segn el curso natural y ordinario de las cosas, lo que est corroborado por la parte final de la nota al artculo 520. Es decir que toda vez
3 ~1 Este lexto corresponde a la edicin de Nueva York; en la edicin "La Pampa"
uparece incluido el adverbio "no" en el periodO final del artculo de la siguiente manera:
..... y no los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes",
)'2 GAW. en SALVAT, op. cit., T. 1, pg. 204, nro. 176 e. Entendemos que al no
280
281
RESPONSABILIDAD ClVIL
624. En resumen, la nocin de consecuencia necesaria corresponder a todos los daos intrlsecos determinados por la falta de cumplimiento o retardo "', y limita el alcance de las consecuencias inmediatas
a slo aquellas que recaigan sobre la cosa objeto de la prestacin misma.
Con el criterio que acabamos de e"poner habra que considerar inaplicables a las obligaciones contractuales la norma del artculo 901, ya que la
responsabilidad que surge de este ltimo es mayor que la que el amculo
520 prev para la hiptesis de culpa "'.
lSJ AOUIAR,
J,S4
'ii~s .
'" COLMO, op. cit.. pg. 114. nro. 145 a; GALU, op. cit., pg. 203, nro. I 76 d).
'" Busso, op. cit., t. m. pg. 410. nros. 55 y 56.
lW ('hORA!. TEXO. J., Historia del Cdigo Civil argenn'no, Ss. As" pgs. 241 y
'I.\.; liJAn .oNI. Juan A .. Anleproyecto. T. n. pg. 57; COLMO, op. cit., p.gs. 116117,
11111 142; CA1.l:AlIX, Pedro N ., "El texto autntico del artculo 521 del Cdigo Civil",
I l . ' 112. pg. 883.
RESPONSABILIDAD CIVIL
pulsin fsica, imponindole, claro est, la obligacin subsidiaria de pagar los daos y perjuicios".
282
' 60 SEGOVlA, op. cit. T. 1, pg. 136; MACHADO. op. cit., T. 2, pg. 196; LLERENA,
T. 3, arto521; COLMO, op. cit., pg. 112, nro. 142; BORDA, op. cit., T. 1, pg. 128.
)51 GALU,Op. cit. T. 1, pg. 206, nro. 179 aJ.
362 BORDA. op. Y loe. cit.
283
284
285
RESPONSABILIDAD CIVIL
sea los ocasionados en los otros bienes, pero limitados a los que sean
consecuencia mediata y previsible del incumplimiento. La expresin
"slo los que sean ocasionados por l" est sealando una restriccin
causal, o sea que reconozcan su causa adecuada en la inejecucin y que
por ello mismo son previsibles. No comprende en ningn caso las consecuencias casuales, que son por definicin imprevisibles.
al espritu de la legislacin del Cdigo, respeta las fuentes como instrumento interpretativo, se somete al imperio de la norma autnticamente
vigente, y por su resultado es la ms conforme con el criterio de justicia
que da a cada uno lo suyo, es la que expone la doctrina mayoritaria, aunque con algunas variantes 'M.
2) Despus de la reforma
636. El nuevo texto del artculo 521 que ha venido a sustituir al anterior dice as: "Si la inejecucin de la ohligacin fuese maliciosa los daos e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas".
Sin duda que el propsito de la reforma ha sido hallar una frmula
clara que elimine los problemas interpretativos del artculo reemplazado. Nosotros pensamos que lo ha logrado. Sin embargo, an puede plantearse una divergencia fundamental segn la significacin que se asigne
a los trminos "inejecucin maliciosa".
634. En consecuencia, la responsabilidad en caso de dolo comprende no solamente los daos intrnsecos, sino tambin los extrnsecos, o
637. El Dr. BORDA, cuya participacin en la elaboracin de la reforma ha sido noto'ria, consecuentemente :on su criterio expuesto anteriormente (supra, nro. 628), seala que la sustitucin de la palabra "maliciosa" eIt lugar de "dolosa" ha sido deliberada. Dice este autor 364 que
malicia no equivale a dolo, como por error se ha entendido. Malicia es un
dolo calificado por alguna de las siguientes circunstancias: a) intencin
de causar un dao; b) indiferencia del incumplidor ante las consecuencias daosas, que muy probable y previsiblemente surgirn al acreedor
del incumplimiento. En materia contractual, contina dicho autor, incumplimiento doloso significa intencin de no cumplir, y ese incumplimiento intencional, por s solo, no tiene por 9u ocasionar mayorresponsabilidad que el incumplimiento culposo. Esta es la tesis sostenida con
anterioridad por BORDA bajo la vigencia del anterior artculo 521.
16.' Puede verse una exhaustiva y minuciosa exposicin de esta doctrina en LLAM,lAS. op. cil., T. 1, pg, 366, nota 63 .
lA4 n()RnA, G., "La reforma del Cdigo Civil. Responsabilidad contractual", E.D.,
RESPONSABILIDAD CIVIL
638. Conforme a lo dicho, segn esta inte!pretacin del nuevo texto, el incumplimiento malicioso es ms grave que el doloso desde el punto de vista de la conducta del deudor, y, por lo tanto, en este caso debe
responder con mayor extensin hasta de las consecuencias mediatas.
los hechos ilcitos que no son delitos, es decir a los cuasidelitos, que suponen culpa y no dolo (ver supra, nro. 153).
286
1969,g68. 130.
287
nar
lt
A este texto la ley 17.711 agreg el siguiente prrafo: "Si las leyes
de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligacin de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero,los
jueces podrn imponer como sancin la obligacin accesoria de pago de
intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrn llegar
hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de
descuentos ordinarios".
1) Intereses. Concepto
643. Se impone previamente aclarar qu son intereses moratorios,
y para ello hay que distinguir diversas clases de intereses.
a) Segn la funcin econmica que los intereses desempean, se
pueden clasificar en compensatorios o retributivos y moratorios o punitorios. Los primeros constituyen el precio que se
paga por el uso de un capital ajeno y compensan al acreedor por
la pri vacin del mismo. Los segundos se pagan en concepto de
indemnizacin por el perjuicio que experimenta el acreedor por
el retardo en obtener la restitucin del capital o el pago de las
sumas adeudadas.
b) Segn la fuente que da origen a laohligacinde pagar los intereses, stos pueden ser convencionales o legales. Los intereses
moratorios pueden ser convencionales o legales. Los intereses
compensatorios en materia civil slo pueden ser convencionales. Segn el artculo 2248 del C6digo Civil: "No habiendo
convencin expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito, y el mutuante slo podr exigir los intereses moratorios, o
289
RESPONSABILIDAD CIVIL
las prdidas e intereses de la mora". El mutuo comercial se presume oneroso (art. 218, inc. 5, cd. Com.).
Los intereses moratorios, cuando tienen origen convencional, resultan de la estipulacin de una clusula penal moratoria (art. 652, Cd.
Civ.).
288
644. Los intereses de los que nOS ocupamos al tratar de la responsabilidad civil por la inejecucin de obligaciones contractuales o por la
comisin de un acto ilcito, son solamente los intereses moratorios que
cumplen una funcin resarcitoria, como ya se ha dicho. En materia deactos ilcitos es obvio que no puede hablarse de intereses compensatonos.
Las deudas sujetas a intereses moratorios son todas aquellas que
tienen por objeto una suma de dinero (dinerarias, de suma o de cantIdad)
y tambin las que se resuelven en el pago de una suma de dinero (deudas
de valor).
645. Devengan intereses moratorios tanto las deudas lquidas co~o
las que no lo son. Se llama deuda lquida aquella cuya eXIstencIa es cIerta, y cuya cantidad se encuentra determinada 36'. La doctrina agrega que
no deja de ser lquida la deuda fcilmente liquidable con arreglo a bases
establecidas en la escritura de constitucin o cuando se trata SImplemente de calcular el importe de una venta hecha a tanto la medida y con indicacin de la superficie"'.
651 . Despus de la reforma del artCulo 509 pensamos que el ar(fcu lo 622 armoniza perfectamente con el sistema general establecido
pura toda c1a.e de obligaciones, sean stas dinerarias o no. De all que la
HI "Gmez clEmpresa Nacional
( ~~K. lA .. l. 19591, pg. 540.
111 BORDA, op. cil., T. 1, pgs. 342343, nro. 489; LAFAn..LE, op. cit., T. J, nro. 254;
Mil .... I n. en DE GASPERI, op. cit., T. 11, pg. 650, nota 53 al .
,,, SAI.VAT. op. rit., T. 1, pg. 435, nro. 496; DE GAsPERI, op. cit., T. n . pg. 648,
fU"
1UK4.
," (1Ilsso. "p. rit., T. IV , pg. 308, art. 622. nota 130.
290
291
RESPONSABILIDAD CIVIL
l.A..
t.
5) Resarcimiento suplementario
656. Los intereses mora torios cumplen una funcin indemnizatoria
especfica que corresponde al retardo en el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias. Constituyen por lo tanto el resarcimiento que se debe
por los daos e intereses moratorios.
No se deberan eventuales daos e intereses de carcter compensatorio, pues en las obligaciones pecuniarias el objeto principal se halla expresado desde su origen en dinero, y por lo tanto el pago no puede ser
nunca imposible por circunstancias que se refieren a la prestacin misma. Carecera de sentido pensar en la posibilidad de reducir la prestacin
de dinero, en daos e intereses compensatorios que se pagan en otra
suma de dinero de valor equivalente al de la prestacin. Ello es slo concebible en las obligaciones de dar (no siendo dinero), hacer y no hacer.
657 . Esta particular forma de resarcir los daos e intereses moratoros se diferencia del rgimen general que corresponde a prestaciones de
"tm naturaleza. As:
a) En general los daos e intereses moratorios se determinan sobre la base de una estimacin de Jos peIjuicios reales yefectivos sufridos por el acreedor. En las obligaciones pecuniarias se
deben intereses aunque no se haya causado peIjuicio. Considerando que el dinero es esencialmente fructfero, el acreedor vera en cualquier caso frustrada la renta que habra obtenido si el
pago hubiese sido oportuno.
h) La indemnizacin consiste, en principio, en una suma fija con
prescindencia del monto real de los perjuicios experimentados.
Se adopta una base arbitraria. Procede aunque el dao experimentado hubiese sido menor, y no se acrecienta por haber sido
mayor. Es una liquidacin a prdidas yganancias m
m IJlJsso\ 0(1. cit. , T. IV, pg. 922, nro. 17; GALU, en SALVAT, op. cit., T. 1, pg.
.aH.UlO 4'i17cJ ,
'''' DI 'MOI OMBE, T. XXIV, nros, 616 a 619; RIPERT et BOlJLANGER. op. cit., T. IV,
292
RESPONSABILIDAD CIVIL
658. Se asimila a una clusula penal moratoria, pero existen algunas diferencias: en la clusula penal moratoria la suma que se adeuda es
fija; en la moratoria se acrecienta a prorrata temporis. En los intereses
moratorios la suma debida en concepto de intereses est en relacin al
capital adeudado y en funcin del tiempo que dura el retardo.
finanzas".
Posteriormente la ley del 7 de abril de 1900 agreg a dicho articulo
un inciso redactado as: "El acreedor al que su deudor en atraso ha causado por su mala fe un perjuicio independiente de ese atraso puede obtener daos y perjuicios moratorios aparte de los intereses del crdito".
Conforme a este agregado el acreedor de una suma de dinero puede
obtener daos y perjuicios suplementarios con una doble condicin: 1)
Que justifique haber recibido un perjuicio independiente del retardo,
distinto de ese perjuicio abstracto y uniforme que consiste en la no disposicin de los fondos (as, por no haber logrado el dinero en trmino,
haber cado en falencia); 2) Que establezca la mala fe del deudor (el deunro. 851; CARBONNIER. op. cit., T. 2, pg. 531 ; MAZEAUD, H., L. et J., Le~ons de Drot
Civil, T. 2, pg. 575, nro. 62&; Busso, op. cit.. T. IV, pg. 294, art. 622, nros. 31 a 36.
m SALVAT y GALLI, op. cit., T. 1, pg. 433, nro. 495; CoLMO, op. cit., pg. 306,
nro. 430; MACHADO, op. cit., T . II , pg. 19&; DE GSPERl y MORELLO, op. cit., T . !I,
pg. 10&4; BIBILONI, Anteproyecto, Abeledo, T. n, pgs. 106-112; LLAMBIAs, op. cit.,
T.
DOMAT. Lois
293
IMI ( 1,"'UJONNIEK,
111'
294
RESPONSABILIDAD CIVIL
295
296
297
RESPONSABILIDAD CIVIL
El rgimen de la responsabilidad civil en esta materia est especficamente fijado en el artculo 622 del Cdigo Civil. Dispone esta norma
que si no se hubiese convenido el inters moratoria o no se hubiese fijado
el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar el
deudor moroso. Ese inters, por ser resarcitorio, conlleva en la tasa correspondiente: 1) parte de inters puro neto o lucrati va que corresponde
a la privacin del uso del capital que experimenta el acreedor y est determinado por las fluctuaciones del mercado de capitales; 2) parte de inters que corresponde a la tasa de inflacin y que debe compensar la depreciacin monetaria repotenciando el capital en la medida del deterioro
sufrido por la prdida del poder adquisitivo de los signos monetarios no
ingresados oportunamente en el patrimonio del acreedor. Este ltimo es
un dao consecuencia inmediata y necesaria (o sea intrnseco a la prestacin misma) de la falta de cumplimiento en trmino de la obligacin
(art. 521, Cd. Civ.). En consecuencia, la responsabilidad del deudor
moroso tiene la limitacin que impone el artcu lo 622 (ver nro. 663) Yno
es necesario aludir al dao mayor que slo corresponde en caso de dolo
del deudor.
Esta tesis ha sido muy controvertida en la doctrina y resistida por la
jurisprudencia. Sin embargo, a partir de los primeros fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin '&6." los tribunales del pas admitieron
que corresponde revalorizar una deuda de dinero en relacin con la depreciacin monetaria en el caso de que el deudor hubiese incurrido en
mora 386 qlU.ltr.
248 Y "Vieytes de Femndez, 1. SUCo e/Prov. de Bs. As,", de igual fecha, L.L., t.
I976-D. pg. 241.
"., ..,., CNCom. Cap., en pleno, !3-IV-1977, LL, L 1977-B, pg. 186; CNCiv.,
en pleno, 9-IX-1977, U., t. 1977-D, pg. 1; S.C.B.A., 21-VI-1977. E.D., t. 74, pg.
IK9.
6) Intereses represivos
665. El agregado hecho al artculo 622 por la ley 17.711 prev en
forma subsidaria, para el caso de que las leyes procesales no hubiesen
previsto sanciones por inconducta procesal maliciosa del deudor, la aplicacin de un inters adicional al compensatorio, que llena una funcin
represiva de aquella conducta.
Contempla una agravacin de la responsabilidad para el deudor doloso, pero referido especficamente a la mala fe procesal.
''' ~ ...
RESPONSABIUDAD CIVIL
298
Bl RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
299
'" SALVAT, Parte G....ral, 1964, T. 11, pg. 20S, nro. 160S' LLAMBAS Parte
"
Cimual, 1961, T.ll, pg. 297, nro. 1412.
'" OROAZ, El dao ... , pg. 83; LPEZ OLAClRl!OUI, en SALVAT, 1964, T. 11, pgs.
21021 \, nro. 160S-B.
RESPONSABILIDAD CIVIL
tulo de principio general la incidencia del fundamento de la responsabilidad sobre la extensin del resarcimiento.
En el mbito contractual resulta claro cmo el sistema de la responsabilidad por accidentes de trabajo fundada en el riesgo profesional trae
aparejada como contrapartida una limitacin en la cuana de la reparacin. Este sistema que generaliza la responsabilidad patronal con prescindencia de la culpa o negligencia del empleador en todos los accidentes del trabajo, no puede dar origen a la obligacin de pagar a la vctima
una indemnizacin integral y comprensiva de todo el dao producido,
como ocurre bajo la vigencia del derecho comn lO"'. Es as que la ley
9688 limita la reparacin dentro de un rgimen de indemnizacin tarifada. Parecera que el criterio de la Ley de Accidentes del Trabajo en orden
a la reparacin limitada tiene fundamento en la facilidad que reconoce a
la vctima en cuanto al ejercicio de la accin y al relevo de la prueba de
la culpa patronal, pues si el accidentado pretende una reparacin integral
tendr que deducir la accin ordinaria de derecho comn, la cual hoy
puede fundarse en el artculo 1113 del Cdigo Civil, que establece la responsabilidad objetiva por el riesgo de la cosa (ver infra, nro. 1178).
Sin embargo, no parece existir ningn principio jurdico ni moral
por el cual deba imponerse al responsable de un dao una reparacin limitada cuando no ha habido culpa. Es que si la teora del riesgo tiene
como fundamento el provecho que obtiene el responsable, sea de su actividad o sea de la cosa de que se sirve, no se ve razn que justifique una
limitacin de la reparacin 392.'. Si no se justifica una reduccin de la reparacin del lado del responsable, menos an tiene justificacin del lado
de la vctima, que, de una u otra manera, sufre un dao y requiere un resarcimiento pleno.
En algunos casos puede admitirse una limitacin de la reparacin
por razones extraas al fundamento de la responsabilidad. AS, consideraciones de ndole financiera pueden hacer necesario un lmite a los riesgos asegurados, facilitndose de ese modo la garanta que comporta la
reparticin de los riesgos a travs del contrato de seguro. Tal es lo que
ocurre en materia de accidentes del trabajo y en la responsabilidad por
lo. riesgos de la aeronavegacin.
300
675. No es vlida en nuestro derecho la afirmacin de que la reparacin se mide por el dao y no por la culpa como lo afirma ORGAZ 390,
haciendo suyo el principio que enuncian los MAZEAUD 391 con respecto
al derecho francs, en el cual no existe una norma especfica como la de
nuestro artculo 905.
En este caso "la imputacin legal se hace ms amplia para castigar
la mala intencin, se responde del dao casual que se previ como posible aunque el dao sea casual. Hay en esto un afinamiento del sentido de
justicia en el castigo de la intencin dolosa" '''.
676. En definitiva. la imputacin del dao se hace no solamente con
un criterio de razonabil idad en funcin de las consecuencias previsibles
normalmente, sino con un profundo sentido de justicia, imponiendo el
resarcimiento con una connotacin francamente represiva para el autor
doloso.
Ms an, la medida del resarcimiento est tambin determinada
por un criterio de equidad cuando los jueces pueden considerar la situacin patrimonial del deudor para atenuar la indemnizacin, mas no si el
dao fuere imputable al dolo del responsable (art. 1069, agregado ley
17.711).
677. Finalmente , "en ningn caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad" (art. 906, texto de la ley 17.711). No obstante la impropia sintaxis
utilizada en la redaccin del texto, no se responder nunca de aquellas
consecuencias que en la relacin de causalidad se encuentran tan alejadas del hecho. por la interaccin de otros acontecimientos distintos, que
de modo alguno puede hallarse en aqul la causa adecuada del dao
(consecuencias remotas).
677 bis . EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILI
301
J9tl ORGA7~
302
303
RESPONSABILIDAD CIVIL
Colocndonos del lado de la vctima y considerando el carcter resarcitorio de la reparacin del dao moral, la responsabilidad objetiva no
excluira tampoco ese captulo del dao resarcible.
En resumen, si el origen contractual o extracontractual de la responsabilidad puede influir sobre la extensin de la reparacin, parece en
cambio imposible hacer variar esa extensin en funcin de la naturaleza
subjetiva u objetiva de la responsabilidad '" '''.'.
En consecuencia, dado que el Cdigo Civil no contiene ninguna
norma que regule especficamente los efectos de la responsabilidad
objetiva, y no existiendo fundamento alguno que justifique una limitacin del resarcimiento, la reparacin del dao en tal caso se rige por
las reglas propias de los cuasidelitos en cuanto a la extensin del resar-
Cnento
r.receptos legales en contrario, las disposiciones que regul an la responsabIlidad por actos
IlkiLos",
CAP!TULOXI
INTERRUPCIN DEL NEXO CAUSAL
678. LA CAUSA AJENA. El vlculo de causalidad falta, o sea que se
intenumpe el nexo causal, todas las veces que el dao es el resultado de
una causa ajena. Es decir, cuando la causa del resultado es un acontecimiento extrao al hecho del demandado '.'.
Ese acontecimiento puede ser la culpa de la vctima o del acreedor:
sucede con frecuencia que quien demanda reparacin haya causado por
s mismo el dao de que se queja. El dao puede ser causado tambin por
el hecho de un tercero; es decir, de una persona que no sea el demandado,
ni la vctima o acreedor. Por ltimo, puede ser la causa del dao un acontecimiento que no quepa imputarle a nadie, como la tempestad o la guerra; el dao resulta entonces de la fuerza mayor o del caso fortuito.
679 . La invocacin y prueba de la existencia de una causa ajena interesa al demandado para excusar su resPllnsabilidad por falta de relacin de causalidad entre su hecho propio, el de sus subordinados, o las
cosas de que es dueo o guardin y el dao sufrido por la vctima.
680. Es decir que el inters del estudio de la causa ajena se manifiesta en los siguientes casos:
a) En los daos causados por el hecho propio sin intervencin de
cosas. Si bien el demandante debe probar la culpa del demandado, puede existir pluralidad de causas: si se probara la culpa
del autor del hecho, podra, sin embargo, haber culpa de la vctima, o de un tercero o un caso fortuito o de fuerza mayor. Cualesquiera de estos acontecimientos pueden haber actuado de
'9) MAZEAUD el Tui'lC, op. cit., T. 2-11, pg. 10, nro. 1429.
306
CULPA DE LA VCTIMA
RESPONSABILIDAD CIVIL
b)
c)
d)
e)
forma tal que resulten ser la nica causa adecuada para producir
dao, excluyendo de la relacin causal aquella culpa del autor,
o concurriendo con ella para constituir en comn la causa adecuada del mismo.
En los daos causados por el hecho propio con las cosas, la culpa del dueo o guardin se presume (art. 1113, I'parte, agregado ley 17.711). Tambin se presume la culpa de los padres, tutores, curadores, directores de colegios y maestros artesanos
(arts. 1114 y 1117). Sin perjuicio de probar contra la presuncin demostrando falta de culpa, puede el demandado suministrar la prueba de la causa ajena excluyente de responsabilidad.
En los casos en que la responsabilidad tiene por fundamento
una garanta hacia terceros, como en el supuesto del artculo
1113, l' parte, el principal no podr probar su falta de culpa,
pero puede presentar la prueba de una causa ajena tanto a la relacin de dependencia, como al ejercicio de la funcin encomendada a su dependiente autor del dao.
En los casos en que la responsabilidad se funda en el vicio o riesgo
de la cosa, como en el supuesto del artculo 1113, en el segundo
perodo de la primera parte agregada por la ley 17 .711. No podr
el dueo o guardin probar su falta de culpa, pero puede demostrar
una causa ajena al vicio o riesgo de la cosa, tanto para eximirse total como parcialmente de su responsabilidad.
En los casos de inejecucin de una obligacin contractual.
1.- CULPA DE LA V/alMA
681. Esta cuestin se vincula con la aceptacin de riesgos que hemos tratado antes (supra, nro. 305). Sin embargo, la aceptacin de riesgos no es lo mismo que la culpa.
Cuando la vctima acta culposamente es negligente, descuidada o
imprudente respecto de su persona, exponindose por ello al peligro de
sufrir un dao. En cambio, cuando la vctima acepta un riesgo conocido
expone su persona al peligro de sufrir un dao para alcanzar un fin propuesto "'.
394 Por ejemplo. si un desaprensivo peatn atraviesa la calzada cuando avanzan los
vehrculos a favor de la luz verde del semforo, comete un acto culposo por imprudencia
307
"unJldrntemente el riesgo.
Ni ENNI~(,ERUS y LEHMANN, Derechotk Obligaciones, Vol. 1. pg. 79.
... ENNllCCl!RUS y LEHMANN. op. cit., pg. 80, aJ, nota 7; LARENZ, op. cit. , T . l,
101 ~
221.
308
RESPONSABILIDAD CIVIL
CULPA DE LA VfCTIMA
\97 ORGAZ, La Culpa, pg. 227, cita el ejemplo siguiente: "Si el menor, el insano,
l'l<:tcra, se lanz a la calle sorpresivamente al paso de un vehculo, sin dar tiempo al
lnnduclor para evtar el accidente, no habra responsabilidad en caso de muerte o lesin
(11:1 incapaz",
\<,IM Los ejemplos son de ORGAZ, op. cit.. pg. 230.
309
1 ,I..,U
'lit"
310
RESPONSABILIDAD CIVIL
690. En nuestro pas tambin se adopta este sistema en forma unnime por la doctrina y lajurisprudencia: si existe culpa concurrente corresponde disminuir el monto del resarcimiento a cargo del responsable.
Existen diversos criterios para la determinacin de las proporciones en que debe hacerse la divisin y atenuar consiguientemente el resarcimiento.
a) Una primera regla se enrola en la teora de la equivalencia de
las condiciones: si cualquiera de las culpas no hubiera existido,
no se habria producido el dao. Luego, la distribucin del dao
debe hacerse por mitades, participando ambos culpables en la
misma proporcin. Esta solucin est desechada universalmente. Constituye un procedimiento rudimentario y subsidiario al que recurrir el juez en los casos en que no pueda hacer
otra Cosa 403.
1958, LL , t. 96, pg. 207; Sala "A", 29-1II-1968, LL, t. 134, pg. 1063; SaJa "E",
15-VIl 1966, l .A., t. 1966-V, pg. 403.
~" ORGAZ, LA Culpa, pg. 235.
"" MAZEAUD et TUNC, op. cit., T. 2-U, pg. 104, nro. 1510.
4t11 Cds. alemn, arto 254; Suizo de las Obligaciones, arto 44; Proyecto de C6digo
FruncoItaJiano de las Obligaciones. arto 78 .
"
Acu~A
CULPA DE LA VCTIMA
311
312
313
RESPONSABILIDAD CIVIL
CULPA DE LA VCTIMA
las respectivas compaas de seguros que han asegurado no el dao directo, sino la responsabilidad civil de ambos automovilistas.
700 leT. La Cmara Nacional Civi l. en pleno, en autos "Valdez, Estanislao clEl Puente S.A.T. y otro". del 10 de noviembre de 1994. establece como doctrina legal obligatoria (art. 303. Cd . Proc.) lo siguiente:
"La responsabilidad del dueo o guardin emergente de accidentes de
trnsito producidos como consecuencia de una colisin plural de auto-
411 OROA7., op. cil . pgs. 238w239. nro. 96, y la cita que hace de RIPERT en la nota
SAVATIER. Trail
MA'HUI> el TUNC.
"' ... C.S.J.N. 22-XII- 1987. "ENTe!. cJPcia. de Bs. As .... LL. ao LII. nro. 173
nOla de AI.TERINI. Atilio A
IIJtrr BUSI'AMANTE Al ~'\INA. J. "Los r:ie~gos recprocos en la produccin del dao",
, IX I9~R. con
11 .. 1. IWI-E.pg . ~37.
314
RESPONSABILIDAD CIVIL
CASO PORTIJITO
701. Si en el proceso causal sobreviene el hecho culposo de un tercero que determina normalmente el dao que otro experimenta, ese hecho constituye una causa ajena al presunto responsable demandado por
la vctima.
Queda as interrumpido el nexo causal y la responsabilidad se proyecta fuera de la rbita de actuacin de ste, o de la cosa riesgosa que le
pertenece o que tiene bajo su guarda, sealando como nico responsable
a ese tercero. Tercero es quien no tiene vnculo jurdico alguno de subordinacin ni con la vctima ni con el presunto responsable.
702. Es lo que expresa el artculo 1113, en el segundo perodo del
primer prrafo agregado de la ley 17.711: " ... slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa ... o de un tercero por
quien no debe responder".
315
704 bis. Si en el hecho generador del dao intervienen un automvil y una bicicleta en movimiento, la cuestin Se rige por el artculo 1113
del Cdigo Civil, pues esta ltima, aunque en s misma no sea peligrosa,
puede serlo en las circunstancias en que ella se emplea o utiliza, y de
acuerdo con la doctrina que hemos expuesto sobre riesgos recprocos, el
principio de responsabilidad objetiva por riesgo no queda excluido. En
consecuencia, para excusar o disminuir la responsabilidad del dueo o
guardin de uno u otro vehculo, es necesaria la demostracin de la culpa
de la vctima o de un tercero por quien no se debe responder. Si la vctima
resulta ser menor de edad, no constituye un eximente de responsabilidad
para la otra parte la prueba de la culpa de los padres de aqul por haberlo
autorizado a circular en bicicleta en condiciones riesgosas. La culpa
debe ser de la propia vCtima '12,_",.
III.- CASO FORTUITO
703. La culpa del tercero puede haber sido la nica causa del dao,
o bien pudo haber concurrido con la culpa del presunto responsable.
En el primer caso, es necesario que se trate de un sujeto imputable
susceptible de incurrir en culpa. Si as no fuere, el hecho del tercero solamente puede constituir una causa de excusacin si rene los caracteres
del caso fortuito.
En el segundo caso, estamos en presencia de un acto ilcito cometido por varios sujetos, que bien pudieron actuar como coautores o solamente partcipes, tanto de un delito o cuasidelito en el primer supuesto,
como de un cuasidelito en este ltimo por la pluralidad de culpas concurrentes. La responsabilidad es en cualquier hiptesis solidaria entre todos los autores o partcipes (arts. 1081 y 1l09, Cd. Civ., ley 17.711).
704. La responsabilidad compartida en trminos de solidaridad
existir, tanto en el caso de que exista culpa del presunto responsable en
cllncurrenciu con riesgo de la cosa de otro, como en el riesgo de la cosa
136.
r:\~ . t6~ .
<Il
RESPONSABILIDAD CIVIL
CASO FORTUITO
707. El Cdigo Civil define el caso fortuito en el artculo 514 diciendo: "Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no
ha podido evitarse". Este artculo ubica el tema en el mbito de la responsabilidad contractual, pues el anterior artculo 513 se refiere a la irresponsabilidad del deudor por los daos e intereses que se originen al
acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin, cuando stos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor.
316
41(.
317
Caracteres generales:
712. 1) lmprevisibilidad. El hecho debe ser imposible de prever.
Esta imposibilidad de prever debe ser apreciada objetivamente en relacin a un deber normal de prever, exigible, conforme con lo que dispone
el artculo 902 del Cdigo Civil y atendiendo a las circunstancias del artculo 512.
713. 2) lnevitabi/idad. El hecho debe ser imposible de evitar aplicando la atencin, cuidados y esfuerzos normales en relacin al hecho de
que se trata, considerando las circunstancias concretas de lugar, tiempo
y personas. Advirtase que si consideramos la culpa como la omisin de
las diligencias que debieron adoptarse para prever o evitar el dao, no
habr culpa, y s caso fortuito, cuando no obsIante aplicar esa conducta
el hecho resulta imprevisible o inevitable. Es decir que eljuzgamiento de
la conducta en funcin de las mismas circunstancias concretas de personas, tiempo y lugar (art. 512, Cd. Civ.), determinar o la existencia de
culpa y la inexistencia del caso fortuito, o bien la existencia de caso fortuito y la inexistencia de culpa '''.
El rasgo de inevitabilidad o irresistibilidad es el definitorio del caSI/S, pues lo imprevisible es relevante en la medida en que por ello mismo
hace inevitable el acontecimiento que no se pudo prever.
Que el hecho sea extraordinario o anorinal no es un carcter distinto
de la imprevisibilidad e inevitabilidad, sino que seala precisamente las
circunstancias en que el hecho no puede preverse o evitarse. Lo que sale
de lo normal y del curso ordinario de las cosas, no es dable prever.
714.3) Hecho ajeno. El hecho debe ser ajeno al presunto responsable, o exterior al vicio o riesgo de la cosa. De otra manera estaramos en
una hiptesis que no es precisamente "causa ajena", que los romanos de-
:11
I"(lll\(~, aunque pa.re.z~ que una situacin exc1u~e la otra, cuando en el proceso de
1.llI~:llln del dao InICIado por un acontecimiento Imprevisible e inevitable, se presenta
II~III culpu del demandado, presu.nto responsable que acrece la intensidad del perjuicio.
( un!. MAI'.EALJD et TUNC. op. elf., T . 2-H, pg. 255. nro. 1611; en contra: ORGAZ. op.
,11 r~~.
318
319
RESPONSABILIDAD CIVIL
CASO FORTUITO
nofinaban casus dolus vel culpa determita/us. Talla situacin contemplada en el artculo 513 del Cdigo Civil, que hace excepcin a la nimputabilidad del deudor si el caso fortuito "hubiera ocurrido por su culpa",
lo que quiere significar que con el caso fortuito ha concurrido culpa del
deudor, de tal manera que sin sta el dao no se hubiese producido.
Por ejemplo: si el depositario de un animal lo deja abandonado en
un campo bajo, y una inundacin extraordinaria ocasiona su muerte; o
bien si por vicio del freno un automvil no soporta un fuerte vendaval,
y es arrastrado causando dao a un tercero.
El hecho debe ser ajeno a la voluntad del presunto responsable, porque si as no fuera podra imputrsele, y dejara de ser fortuito. Por ejemplo, si el deudor se ve impedido de cumplir su obligacin en razn de hallarse enfermo, si la enfermedad ha sido contrada nculpablemente. En
esta hiptesis hay fuerza mayor aunque el hecho de la enfermedad no es
ajeno al deudor que la padece, pero s a su voluntad.
Caracteres particulares:
A los caracteres generales que acabamos de mencionar hay que
agregar otros particularmente referidos a la inimputabilidad del incumplimiento de obligaciones contractuales.
715. 1) Hecho sobreviniente. Es decir que el casus que deterfina
la imposibilidad de ejecutar la obligacin debe aparecer con posterioridad a la formacin de la obligacin contractual 4l!. Razonablemente no
podra ser de otro modo, porque si el hecho era imposible, sta no habra
tenido nacimiento, ya que el acto fismo habra carecido de objeto (arl.
953, Cd. Civ.).
719. Con relacin a esta ltima situacin, el Cdigo dispone expresamente: "El deudor no ser responsable de los daos e intereses que se
originen al acreedor por falta de cumplifiento de la obligacin, cuando
,'stos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor..." (art. 513, Cd. Civ.).
La misma norma contiene las siguientes excepciones al principio
de irres ponsabilidad:
720. 1) Pueden las partes convenir qu~ el deudor asuma la responhllbi lidad por el caso fortuito, mediante la estipulacin de una clusula de
Ir.'pnnsabilidad que ponga a cargo de aqul algunos de los hechos que,
un Ins caracteres del casus, obsten a la ejecucin de la obligacin. No
r xIl.tl' prohibicin legal alguna, y la convencin tiene asegurada su valI)r/, por el principio consagrado en el artculo 1197 del Cdigo Civil.
Tllltlbin puede la clusula asufir directamente el carcter de un pacto
!Ir uranta, que asegure al acreedor el resarcimiento de los daos en
('lIulquier caso.
721. 2) La segunda excepcin legal no es tal. En efecto, si el caso
fonuilo ocurre por culpa del deudor, faltar precisamente uno de los camcleres que defmen el casus como hecho ajeno al deudor. Tal es el caso
l1r concurrencia de culpa con el caso fortuito (supra, nro. 714).
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RESPONSABILIDAD CIVIL
CASO FORTIJITO
d) Distintos casos:
723. 1) Fuerzas natllrales. Los fenmenos naturales responden generalmente a un orden regular que permite preverlos, y muchas veces
evitarlos, adoptando las medidas adecuadas dentro de las posibilidades
humanas. Pero esta afrrmacin no es absoluta, pues existen fenmenos
de la naturaleza que salen del orden comn y que son, por lo tanto, extraordinarios. En estos casos puede considerarse que existe un caso fortuito eximente de responsabilidad. Por ejemplo: las lluvias, los vientos
y tempestades, las inundaciones, aluviones y terremotos, no son necesariamente acontecimientos extraordinarios y, por lo tanto, imprevisibles
e inevitables. Lo sern segn los lugares en que se manifiestan, las circunstancias en que se producen, la magnitud e intensidad que adquieren
fuera del orden comn y normal.
724. 2) Acto de autoridad pblica. Tradicionalmente llamado "hecho del prncipe", consiste en actos provenientes de las autoridades pblicas, cualquiera sea su clase, y sea el acto legtimo o no, cuando obsta
la ejecucin de la obligacin. Por ejemplo: una disposicin que impide
el despacho a plaza de mercaderas que se encuentran en la Aduana, si
tiene carcter general y no est referida en particular a la situacin especial de un detenninado importador que ha violado normas vigentes.
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RESPONSABIUP-AD CIVIL
729.7) Enfennedad. Si la enfermedad es inculpable y por sus caracteres impide absolutamente a! deudor cumplir su obligacin, tambin
es considerada caso fortuito; en relacin, naturalmente, a aquellas obligaciones que solamente podan ser cumplidas por el mismo deudor.
CAPTULO XII
FACTORES DE RESPONSABILIDAD
1.- EVOLUCIN HISTRICA '"
11,' las circunstancias del medio social que inspiran la poltica legislativa
11,' cada pas en una determinada poca. Esas circunstancias proveern el
fundamento de la responsabilidad civil, y la nocin que se adopte como
tnl constituir el eje en torno del cual ha de girar el sistema.
733. ER as que en tiempos de la venganza privada la imputabilidad
rru puramente material. La vctima descargaba la furia de su odio y de su
<4 1.,
I!n (Jo Parte Ilistrica de esta obra hemos tratado el tema y all remitimos (supra :
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325
RESPONSABILIDAD CIVIL
FACTORES DE RESPONSABILIDAD
pasin contra el autor fsico del dao, rescatndolo diente por diente, ojo
por oJo.
740. Ese artculo 1384 no sera ya una norma meramente anunciadora de los subsiguientes 1385 y 1386, que iban a legislar especficamente los dos nicos casos de daos causados por las cosas: los daos
producidos por los animales y el caso de ruina de edificio.
741. Con un contenido propio que lajurisprudencia vena de descubrir
(Laurent y la jurisprudencia belga la haban precedido en el descubrimiento) aquella norma del artculo 13841egislaria en adelante todos los casos de
daos causados por la mediacin de cosas, excepto aquellos casos particulares previstos en las normas que le seguan (arts. \385 y 1386).
Tratndose de daos causados por las cosas se presume la culpa del
guardin, y por la consiguiente inversin de la prueba ste slo puede excusar su responsabilidad probando el caso fortuito, la culpa de la vctima
o de un tercero.
Cuando el dao es causado con la cosa que responde a la intencin
,kl hombre y le sirve de instrumento en la causacin del dao, la solu"in es distinta y se rige entonces parlas artculos 1382 y 1382: la culpa
,k'he probarse.
742. Fue recin el fallo de las Cmaras Reunidas de la Corte de Ca"It'n del 13 de febrero de 1930 el que borr la distincin entre hecho de
la cosa y hecho del hombre con la cosa, pero se cuid bien de establecer
<Jlll' la rcsponsabilidad est unida a la guarda y no a la cosa misma, aun
,'lIando aludi a una "presuncin de responsabilidad" y no de culpa. El
nHs allo tribunal de Francia se resista a admitir otro fundamento para la
Il'sponsabilidad que no fuese la culpa (supra, nro. 85).
743 . Sin embargo, es fcil advertir cmo la legislacin ha cedido a
1"I>lesin de los nuevos principios que admiten una responsabilidad sin
'1III'a. (Sobre la evolucin legislativa: supra, nros. 90 y 91).
Esla rpida resea histrica nos permite tener una visin general de
1,1\ Iransfom1lciones operadas a lo largo del tiempo, en relacin a la pie111 11 IIIt'Stra de lodo el sistema de responsabilidad civil que es el factor im11II11I1ivo.
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RESPONSABILIDAD CIVIL
744. Cindonos ahora a nuestro rgimen legal despus de la reforma introducida al Cdigo Civil en 1968 por la ley 17.711, podemos considerar que existen dos factores de imputabilidad subjetiva: el dolo y la
culpa; y cinco factores objetivos de atribucin legal de responsabilidad:
el riesgo, la garanta, la equidad, el abuso del derecho y el exceso de la
normal tolerancia.
CAPTULO
XIll
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RESPONSABILIDAD CIVIL
IMPUTABILIDAD
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RESPONSABILIDAD CIVIL
IMPUTABILIDAD
miento querido por el agente; y en segundo lugar, si esa actuacin merece un reproche o censura por haber obrado aqul con dolo o culpa.
330
763. La regla legal (arts. 912 y 1076) establece que los menores de
10 aos carecen en absoluto de discernimiento cuando se trata de la ejecucin de un acto ilcito. No cabe entonces alegar que en un caso particular el autor del hecho, an menor de 10 aos, tena aptitud suficiente
para comprender la ilicitud de su acto, considerando su particular desarrollo intelectual por sus condiciones biolgicas y psquicas de excepcional precocidad.
764. Este sistema es el seguido por diversas legislaciones, no obstante que fijan distinto lmite de edad del menor inimputable (cds. alemn, arto 828; chileno, arto 1319; de Austria, arts. 21 y 1038, fija 14 aos).
Otros sistemas legislativos establecen una solucin elstica que
permite apreciar en cada caso, como una cuestin de hecho, la existencia
o inexistencia de discernimiento suficiente. As los cdigos francs, artculo 1310; peruano, artculo 1139; e itali1\Do, artculo 2046. Este ltimo
dispone: "no responde de las -consecuencias del hecho daoso quien no
tena la capacidad de entender o de querer en el momento en que lo ha cometido, a menos que el estado de incapacidad derive de culpa suya".
2) Los dementes
765. Las personas mayores de 10 aos se reputa que tienen discernimiento para los actos ilcitos, si no se hallaren en estado de demencia.
Es decir que los dementes son inimputables, salvo cuando actuaren en
intervalos lcidos (arts. 921, 1070 Y 1076), porque en este ltimo caso el
acto se reputa voluntario, aunque el demente fuese declarado tal en juicio.
\
111
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DOLO
333
que pruebe que la prdida de conciencia fue un hecho invoIunIMio. Es decir que si bien la consecuencia daosa del hecho es involontaria,el estado de inconsciencia que lo llev a la ejecucin del hecho
~pre;ume voluntario hasta que el imputado demuestre lo contrario. El
artculo lO70 del Cdigo Civil dispone: "No se reputa involuntario el
~tolcito practicado ... ni los practicados en estado de embriaguez, si no
se probare que sta fue involuntaria". La aplicacin analgica es obvia.
77 L Estas diferencias se advierten en la responsabilidad contracrual en cuanto a la extensin del resarcimiento del dao patrimonial, a la
aplicacin de la clusula penal, a la reparacin del agravio moral, a las
clusulas de dispensa o irresponsabilidad, a la agravacin de la responsabilidad por inconducta procesal en la obligacin de dar sumas de dinero.
772. En cuanto a la responsabilidad extracontractual, tambin se
manifiesta en la extensin del resarcimiento y la atenuacin de la responsabilidad del autor, en la concurrencia de culpa y dolo y en la accin recursoria derivada de la solidaridad.
A) DOLO
773. a) Acepciones. El dolo tiene en'el derecho diversas acepciones. Como vicio de la voluntad aparece definida la accin dolosa en el artculo 931 del Cdigo Civil, donde se expresa: "Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto, es toda asercin de lo que es falso o
disminucin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin
que se emplee con ese fin". El artculo 933 se refiere a la omisin dolosa
o reticencia, que produce iguales efectos.
En el incumplimiento de la obligacin y en los actos ilcitos el dolo
tiene otras acepciones, a las que nos vamos a referir seguidamente.
II.- CULPABILIDAD
b) Dolo contractual
RESPONSABILIDAD CIVIL
DOLO
este concepto del dolo, como, en cambio, se expresa muy claramente respecto al dolo como vicio de la voluntad (art. 931, cd. Civ.) y al dolo
como elemento de imputabilidad del delito (art. 1072, Cd. Civ.).
En la concepcin de BORDA "'. el incumplimiento culposo y el doloso acarrean las mismas consecuencias para el deudor en punto a la extensin de su responsabilidad. que se limita a las consecuencias mediatas
y necesarias de la falta de cumplimiento. Ello lo lleva a admitir en el incumplimiento de las obligaciones una tercera hip6tesis de imputabilidad. dada por el carcter malicioso de la conducta del deudor. que constituira un dolo calificado por alguna de las siguientes circunstancias: a)
intencin de causar un dao; b) indiferencia del incumplidor ante las
consecuencias daosas que muy probable y previsiblemente surgirn al
acreedor del incumplimiento (supra. nros. 637-638).
334
sarlo.
En el primer caso la culpa es intencional (faute illtentionelle); y la
llaman delictual (faute dlictuelle) cuando la responsabilidad no es contractual y la llaman dolosiva (faure d%sive) cuando la responsabilidad
es contractual. La culpa no intencional es llamada cuasi delictual en caso
de responsabilidad extracontractual, y no dolosiva o culpa de imprudencia o negligencia en la responsabilidad contractual.
777. Esta concepcin del dolo es criticable, pues se confunde con
la intencin dolosa que define el elemento de imputabilidad del delito.
Adems resultara favorecido el deudor que no cumple la obligacin deliberadamente, pues tendra un tratamiento igual que el que corresponde
al deudor solamente culposo.
lI
Conf.: Busso. op. cit. T.m. art. 506. nro. 30; LAFAI\li;. op. dt .. T. l. pg. 167.
nro. 174; COLMO. 0J?' cit .. pg. 79, nro. 103; GALU, en SALV,AT, op. cit., pg. 126, nro.
116 a: BORDA. op. ell. T. l. p~g . 77. nro. 81; LLAMBIAS. op. cit. T. l. pg. 167. nro. 147.
yen la doctrina extranjera: Huc, T. VIT, nro. 147; BAUORY-LACANTINERIE et BARDE.
T. l. nro. 454; PLANlOL el RIPERT. T. n. nro. 832: COUN el CAPITANT. T. !l. pg. 7;
GIORGI. T. n. nro. 35; LARENZ. T. l. pg. 284.
4), SALVAr. op. cir.. T . l. pg. 126. nro. 116.
m MA7.EAUn et TUNe. op. cit. T. ln. pg. 377. nra. 674.
.,. MAZEAtJD. 1I .. L. YJ.. Leons.... T.I!. pg. 369. nro. 444.
335
779. 3) DISPENSA. El artculo 507 dispone que "el dolo del deudor
no podr ser dispensado al contraerse la obligacin" . Este principio resulta obviamente del concepto mismo de obligaci6n. pues si sta constituye un vnculo que somete coactivamente al deudor al cumplimiento
de un determinado deber jurdico. no existira obligacin alguna all
donde queda librado a la sola voluntad del deudor cumplir o no la prestacin. Es la misma idea que con igual rigor lgico se expresa en el artculo 542, al disponerse que "la obligacin contrada bajo una condicin
que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del
deudor, es de ningn efecto ... ".
.
780. Nada impide. en cambio. renunciar a los efectos del dolo ya
producido; tal renuncia tendr por objeto los daos e intereses ocasionaos por el incumplimiento y por lo tanto. al comprender derechos establecidos en el inters particular de las personas. no existe obstculo legal
(rrt. 872, C6d. Civ.) .
781. En cuanto a la dispensa del dolo de los subordinados o repre....lIlaotes. la cuestin aparece controvertida en la doctrina.
-11\ BORDA, "La reforma del C6digo Civil. Responsabilidad contractual", E.D., t
1'1.
I'd~ 7~.1.
RESPONSABILIDAD CIVIL
CULPA
Por una parte se sostiene que nada impide la dispensa del dolo en tales casos, siempre entendido que el dolo en que incurriera el subordinado
o representante no correspondiere a rdenes del deudor, pues entonces se
tratara del dolo de este ltimo 41'. Compartimos este criterio, pues tratndose del hecho voluntario de un tercero aunque dependiente del deudor, no existe la razn que sealamos antes para considerar que no existe
obligacin donde su cumplimiento depende del solo arbitrio del supuestamente obligado .
336
337
4l~ Busso, op. nt.. T. 111, pg. 246, nro. 12~ CAUt. en SALVAT, op. cit. , T. l. pg.
1lO. "'.. 1I ~ h.: BOR"'. np. etl., T. l. pg. 79, nro. 85 .
." 1.1 ">1I\IAS. "1" rit., T.!. pg. 171. nro. 153 b).
.
04JJ nttSSO, al' nI. T. 111. pgs. 246-247, mos. 18 a 20; GALLI, en SALVAr, op. Cit.,
T 1, nlO IIQ 11). p~ 1lO.
RESPONSABILIDAD CIVIL
CULPA
embargo, es el mismo que caracteriza la culpa como elemento de imputabi lidad en el cuasidelito.
338
791. Dice el artculo 512 del Cdigo Civil: "La culpa del deudor en
el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".
792. La culpa as definida se caracteriza por: a) ausencia de intencin malfica; b) omisin de la conducta debida, positiva o negativa,
para prever o evitar un dao a otro.
793. La ausencia de intencin malfica separa la culpa del dolo y
ubica el acto en un mbito de responsabilidad ms benigno que el dolo,
ya se trate de un acto ilcito o del incumplimiento de las obligaciones.
794. La omisin de la conducta debida consiste tanto en no hacer lo
que debi hacerse, como en ejecutar 10 que debi ser motivo de abstencin, para impedir un resultado daoso. Este aspecto de la culpa nos
muestra los elementos positivos que integran el concepto:
a) Valoracin de conducta. La culpa exige inexcusablemente una
valoracin del comportamiento humano, y all donde pueda hacerse un juicio de reproche puede existir una culpa.
b) Juicio de reproche. La valoracin debe versar sobre la diligencia y la prudencia en el actuar. La diligencia consiste en prever
lo que era previsible y en adoptar las providencias necesarias
para evitar un dao. La prudencia consiste en actuar con cautela
cuando el dao se ha previsto. El juicio de reproche determinar la negligencia o la imprudencia en la conducta, o sea la existencia de culpa.
795. El dao es un elemento de la responsabilidad civil distinto de
la culpa porque puede existir sin ella. En cambio, el concepto de culpa es
inseparable del concepto de dao en materia de responsabilidad civil.
Donde no hay dao no puede hablarse de culpa. La culpa interesa para
imputar el dao cuando ste se ha producido porno haberse previsto o no
haberse evitado.
339
797. Sin embargo, en la apreciacin de la culpa a los fines del resarcimiento del dao, en un caso, y de la represin del delito, en el otro, existen pautas diversas: en el primer caso la culpa se aprecia con un criterio
muy afinado para no dejar a la vctima sin reparacin; en el segundo,
existe mayor rigor para valorar las circunstancias constitutivas de la culpa con el propsito de no condenar a un inocente.
De all que: la ms leve culpa impone responsabilidad civil al autor
de un dao y, por consiguiente, una absolucin penal por falta de culpa
no hace cosa juzgada en lo civil (art. 1103, Cd. Civ.). Corolario del mismo principio es que puede fundarse la responsabilidad civil en una simple culpa en la vigilancia y que aun sta se presuma (arts. 1116 y 117),
10 que no se admite, en principio, en materia penal.
798. c) APRECIACIN DELA CULPA. En la poca clsica del derecho
romano se haba llegado a establecer un sistema de apreciacin de las
culpas que consista en graduarlas segn diversos tipos de comparacin,
y asignarlas de acuerdo al inters o provec~o del deudor en la ejecucin
del contrato (supra, nro. 46).
799. La divisin de la culpa conforme al citado sistema romano se
conserv en el antiguo derecho francs y en las Leyes de Partida. En el
derecho moderno aparece en los cdigos de Chile (arts. 44 y 1547) Yde
Colombia (arts. 63 y 1604).
800. El Cdigo francs, si bien no adopt el sistema de la clasificacin de las culpas, conserva el concepto del buen padre de familia (art.
1137) como trmino de referencia, al igual que el espaol (art. II 04) Y
el venezolano (art. 1270). Otras legislaciones mantienen la distincin
entre culpa grave y leve (cdigos uruguayo, arto 1344; alemn, arts . 521
y 599; italiano, arts. 1713 y 1900; suizo, arto 100).
340
CULPA
RESPONSABILIDAD CIVIL
Expresa BORDA'" que "si se admite que la culpa es origen de responsabilidad, nunca podr prescindirse completamente de la consideracin de su mayor o menor gravedad para imputar o no responsabilidad o
para imputarle efectos ms o menos extensos; y cuando las leyes no lo
hacen, la distincin entre culpa grave o leve penetra sutilmente a travs
de la jurisprudencia".
801. Pensamos que no cabe distinguir la culpa en grave o leve para
asignarle distintos efectos, pues este sistema es extrao a nuestro Cdigo
Civil. Lo que sucede en la prctica es que los jueces aplican mayor o menor severidad para juzgar los hechos configurativos de la culpa precisamente en funcin de los elementos concretos de las personas, tiempo y
lugar, de donde resulta que all donde debe ponerse menor atencin y
cuidado la culpa es mayor o sea ms grave; y donde debe actuarse con
mayor diligencia, la culpa es menor o sea ms leve.
802. As considerando las circunstancias de las personas, se exige
mayores cuidados a un mdico en la atencin de un paciente que a un enfermero, y lo que puede ser culpa para aqul puede no serlo para ste.
Consideradas ambas conductas desde un punto de vista abstracto u objetivo parece que a mayor exigencia la culpa es leve, y a menor exigencia
la culpa es grave, y as el mdico responder hasta de la culpa leve y el
enfermero solamente de la culpa grave. Pero ste no es el sistema de
nuestro Cdigo. La culpa es un concepto unitario elaborado en cada caso
con los elementos concretos de las circunstancias personales, de tiempo
y de lugar.
803. La cuestin de la apreciacin de la culpa queda hoy reducida
a dos posiciones aparentemente opuestas:
a) Segn una de ellas debe tomarse en consideracin para apreciar
la culpa un criterio abstracto u objetivo, o sea que el mdulo de
comparacin est dado por la previsibilidad general de un tipo
abstracto (el buen padre de familia, el hombre de diligencia comn, la diligencia exigible en el trfico, etc.).
b) Segn la otra, el criterio es concreto o subjetivo, o sea que la
culpa se aprecia en relacin al sujeto mismo sin comparacin
42',) BORDA, op. c'it., T. 1, pg. 85 .
341
alguna con ningn tipo abstracto, atendindose slo a sus condiciones personales y dems circunstancias de tiempo y lugar.
804. El primer sistema es el adoptado por el Cdigo alemn (art.
276) y el moderno Cdigo de Portugal (art. 487). Veremos que el mismo
alcance tienen en la doctrina y jurisprudencia las normas que refieren la
culpa al error de conducta que no cometera un buen padre de familia
(art. 1137 del Cd. francs; arto 1176 del Cd . italiano).
80S. El se!jundo sistema es el seguido por el Cdigo Civil argentino, de acuerdo con el sentido acordado al artculo S 12 por la mayora de
la doctrina nacional.
806. Sin embargo, un anlisis de las distintas consideraciones tenidas en cuenta en uno u otro sistema para apreciar la culpa, nos demuestra
que existen coincidencias fundamentales de las que resulta que ni uno es
absolutamente objetivo o abstracto, ni el otro es absolutamente subjetivo
o concreto 430 .
807. As resulta que el buen padre de familia aludido en el artculo
1137 del Cdigo francs ubica a dicho Cdigo entre los que adoptan el
sistema de apreciacin en abstracto. Bien entendido que ello significa rechazar una apreciacin en concreto, si por ello se entiende que debe examinarse el estado de nimo del agente, buscar si su conciencia le reprocha algo para considerarlo culpable. P~ro ningn partidario de la
430 ORGAZ, op. dt" pg. 133, dice: "En definitiva: la separacin neta entre ambos
?e.la culpa es ms bie!l puramente verbal. En la apreciacin
prcttc~. ru el slst~ma obJetiVO o abstracto prescmde de la naturaleza de la obligacin y
de las CircunstanCias de personas, tiempo y lugar, ni e.l sistema subjetivo o concreto deja
de comparar la conducta del agente con la del individuo de diligencia normal u
ord~aria", Corrigicnd? en la nota 61, el mismo autor, una expresin anterior que ahora
conslder~ equvoca, dIce: "En E,t Dao R.e~a:~ible, nro" 40, penlt. (lrr .. dijimos que
era muy Importante no confundir la preVISIbilIdad propIa de la relaCIn de causalidad
con la previsibilidad que se, exige para la culpabilidad: aqulla se juzga en abstracto,
sta en concreto; aqulla atIende a la normalidad de las consecuencias en s mismas,
esto es en,ge,neral; sta t?ira a lo que era previsible para el agente en concreto, segn
sus conocmuentos y apntudes personales, La expresin correcta es esta otra: 'aqulla
se ju.z~a enteramente en abstracto. sta tambin en concreto, conforme a lo que era
preVISible para un agente ordinario o comn''', Consideramos que la rectificacin es
oportuna pues el autor se ubica as en el terreno de la real concepcin de la culpa, como
un reproche de la conducta de un sujeto comparada con la que hubiese cumplido un ente
ahstraclo supuestamente coLocado en las mismas circunstancias concretas de aqul.
sis[e~as d~ ap~aci6n
RESPONSABILIDAD CIVIL
CULPA
apreciacin en abstracto ha pensado jams en no tener en cuenta elementos concretos de tal modo que el tipo de comparacin debe ser colocado
en las mismas circunstancias que el autor del dao "l.
342
431 MAZEAUD, H., L. et J., Lefons... , T. 11, pg. 378. define la culpa como un error
de conducta que no hubiera sido cometido por una persona cuidadosa tavise) colocada
en las mismas circunstancias "ex.ternas" que el demandado.
41l MESSINEO, op. cit.. T. IV. pg. 218, expresa que)a diligencia que el deudor
"debe poner en el cumplimiento de la obligacin, se valora con mayor rigor de lo que
ocurra cuando la nocin de buen padre de familia era la tradicional del hombre medio".
4J3 LARENZ, op. cit., T. 1, pg. 289.
343
la ms o menos estricta".
811. Si de nuestro sistema legal de la culpa puede afirmarse que
aprecia la culpa en concreto, conviene hacer las siguientes aclaraciones
para no atribuirle al mismo un alcance que no tiene:
a) No significa que deben tenerse en cuenta las condiciones personales del agente en relacin a su inteligencia, intuicin, habilidad,
aptitudes y flaquezas, y comparar la conducta real con la conducta
debida por el mismo habida cuenta de tales condiciones.
El artculo 909 del Cdigo Civil dispne: "Para la estimacin de los
hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condicin especial,
o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos
se estimar el grado de responsabilidad, por la condicin especial de los
agentes". Es decir que en la culpa extracontractual yen la contractual
con excepcin de los contratos intuiru personae, no estar en mejor condicin el ignorante, el torpe o el dbil que el sabio, el hbil o el fuerte para
que a stos se los culpe en las mismas circunstancias en que a aqullos
se los excuse. De donde, adems, las vctimas de estos ltimos estaran
en mejor situacin que las vctimas de los primeros "'.
". O'GAZ, op. cit., pg. 132, critica con nun a LLAMBIAS (op . cit. T. 1, pg. ISI)
en cuanto ~ste reconoce que en la apreciacin en concreto hay tambin una comparacin
RESPONSABILIDAD CIVIL
344
b) No significa que nuestro sistema legal sea opuesto al de aquellas legislaciones que adoptan el principio de la apreciacin de
la culpa en abstracto, pues en stos como hemos sealado (supra, nro. 706) se computan tambin circunstancias concretas, y
en el nuestro, a su vez, se toma un ente abstracto como mdulo
de comparacin.
812. En conclusin, de acuerdo con el sistema de nuestro Cdigo,
eljuez, para establecer la culpa de un sujeto (autor de un acto ilcito o
deudor de una obligacin), deber:
a) Considerar en concreto la naturaleza de la obligacin o del hecho, y las circunstancias de las personas, tiempo y lugar.
b) Con siderar nicamente las condiciones personales del agente
en relacin al mayor deber de previsibilidad que le impongan
las circunstancias en que acta. Dispone el artculo 902:
"Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte
de las consecuencias posibles de los hechos" "'.
c) Con los citados elementos concretos debe el juez crear el tipo
abstracto de comparacin que le permita establecer si el sujeto
actu o no como deba actuar en esa emergencia con cuidado,
pericia, diligencia, prudencia, etctera.
813. Lo expuesto permite afirmar que el concepto de apreciacin
de la culpa en concreto de nuestro Cdigo no difiere del concepto de
apreciacin en abstracto de otras legislaciones, de modo que todo se reduce a una cuestin de semntica.
pem sta no se hace. dice, "con relacin a un ente de ral.n. sino con la propia persona
lit! autor, lomando en cuenta sus aptirudes y flaquezas .. .", Expresa ORGAZ que esla
\,:nmparacin del deudor consigo mismo, y no con otro. significara admitir como regla
)(I!ncralla culpa leve en concreto. que el Cdigo s610 acepta por excepcin y mediante
1C'~locxprcso .
~H ORGAZ, op. cit., pg. 135: .. As. la diligencia exigible a un mdico especialista
OI:'yor que la correspondiente a uno no especialista. pero aqulla es siempre la normal
u lIIf.hn'lria dentro de los especialistas: la pericia ex.igible a un tcnico a quien se
C'11f.'olll il'nda el arreglo de una pieza arstica de gran valor es superior a la que demanda
IIna picl... comn. en serie; la omisin de la diligencia plenaria es excusable si, por
I t111 tIlc)., tic urgencia. el agente deba obrar con premura, etctera".
l',
CULPA
345
, 436 MAZEAUD el TUNe, op, cit., T. l -n . pg. 75, nro. 423, dicen: "As pues y sin
vaCilar cabe rechazar la apreciacin in concreto de la culpa cuasi-delictuaJ. En esta
esfera. el juez civil no tiene que escudriar las conciencias. Debe examinar el acto
culposo en s mismo, separado del agente; proceder por comparacin, preguntarse lo
que habra hecho otro individuo. un ripo abstracto: apreciar la culpa in abstracto".
437 El cons.entimiento tcito determina la cuesti6n de la aceptacin de riesgos en
materia de responsabilidad extracontractual. cuestin que hemos tratado antes (supra.
nro 305).
.lJ~ Busso, op, dt.. T. 111, (Jg, 295. nro, 145; GALll, en SALVAT, op, cit.. T. 1, pg.
141, nro. 135: LAFAILLE, op. c.t., T. 1, pg. 177, nro. 187.
347
RESPONSABILIDAD CIVIL
CULPA
346
820.2) Culpa extracontractual. En cuanto a la culpa extracontractual no son, sin duda, admisibles aquellas clusulas que tienden a limitar
la responsabilidad derivada de un delito; ellas seran contrarias a la moral y las buenas costumbres.
La cuestin no es tan clara cuando se trata de cuasidelitos. En primer lugar, tales clusulas no pueden ser muy frecuentes, puesto que la
cuc~tin de la responsabilidad extracontractual se plantea generalmente
(1' Busso. op. cil.. T.m. pg. 296, nro.
"al) OAI.tJ, en SALVAT, op. y loe. cit .
" LLAMBfAS, op. cil. , T. 1, pg. 198.
152.
821. Sin embargo, algunas distinciones se han hecho, segn los bienes daados 442:
a) Por una parte, si el dao recae sobre las cosas es posible convenir que un tercero destruir por cuenta de otro una cosa que pertenece a ste; en este caso, lejos de cometerse una culpa se estara prestando un servicio.
b) Si el dao es corporal, no se puede disponer en principio de la
propia integridad fsica; pero es dable estipular vlidamente
por razones de salud, de solidaridad o meramente de esttica,
una intervencin quirrgica, para extirpacin de un rgano,
amputacin de un miembro, o una extraccin de sangre para
darla a un tercero.
En estos casos el consentimiento de la vctima es, en general, la
condicin necesaria para que no haya culpa, pero ello no excluira la responsabilidad por la inobservancia de reglas tcnicas o violacin de normas profesionales.
Si la lesin corporal se realiza con fines ilcitos, de nada vale el consentimiento de la vctima (como si el dao ~e causara para no cumplir los
deberes del servicio nlitar), pero tampoco sta podra invocar su propia
torpeza para obtener un resarcimiento 4".
RESPONSABILIDAD CIVIL
CULPA
348
349
,
{
350
RESPONSABILIDAD CIVIL
CULPA
829. Sin embargo, puede tambin excusarse la responsabilidad alegando y probndose una circunstancia externa a la rbita de actuacin
del imputado: tal por ejemplo, si se adujera por ste que el dao ha sido
producido por un caso fortuito o de fuerza mayor, o por culpa de la vctima o de un tercero ajeno a aqul.
En este caso la prueba recaer sobre un hecho extrao a la conducta
del deudor que, interponindose en el proceso causal, determinar por s
mismo el resultado; es decir que el dao no ser consecuencia de la conducta del presunto responsable sino de alguno de aquellos hechos ajenos
a ella y que, por lo mismo, rompen el nexo de causalidad con el hecho de
aqul.
existencia del caso fortuito o la fuerza mayor se confunde con la falta de culpa, o sea
que en el mismo punto ideal en que desaE>arece la culpa nace la fuerza mayor". Ello
seria, sin embargo, aplicable a las obligaCiones de resultado ya que "en este supuesto
351
831. Parecera que consistiendo la culpa en la omisin de las diligencias necesarias para prever o evitar lo previsible o evitable, la falta de
culpa se tendra acreditada cuando se demuestra que las circunstancias
en que se produjo el incumplimiento del contrato o el hecho daoso fueron imprevisibles o inevitables. Es cierto que en defmitiva la falta de culpa conduce necesariamente a la prueba del caso fortuito o la fuerza mayor, porque habr prudencia o diligencia solamente si la conducta
obrada no pudo prever lo imprevisible o evitar lo inevitable.
832. Sin embargo, desde el punto de vista prctico, probar la falta
de culpa significa exhibir una conducta diligente desde el ngulo del
agente de la misma, de tal manera de llevar al conocimiento del juez que
ese obrar no es reprochable. Probar el caso fortuito o la fuerza mayor,
significa demostrar la existencia frente al sujeto de un hecho que no era
posible prever o evitar, aunque tal conducta hubiese sido irreprochable,
porque la fuerza gentica o la preponderancia del mismo era excluyente
de esta conducta en la produccin del resultado. Algunas veces resultar
ms fcil probar la existencia del caso fortuito que la falta de culpa, pero
otras, tal vez resulte ms difcil. Por ejemplo, si en el curso de una intervencin quirrgica un corte de corriente deja al cirujano sin la posibilidad de utilizar instrumentos indispensables, y ello ocasiona la muerte del
paciente, fcil resultar probar el casus que lo exime de responsabilidad.
Sin embargo, si por una circunstancia que permanece oculta se produce
la muerte del paciente en trance operatorio, bastar al mdico demostrar
los cuidados puestos por l para dejar establecida su falta de culpa.
tiene explicacin, como dice GALU (en SALVAr, Obligaciones, T. 1, pg. 132), la
RESPONSABILIDAD CIVIL
352
XIV
SECTORES DE APLICACIN
DE LOS FACTORES SUBJETIVOS
834. INTRODUCCIN. Hemos analizado precedentemente los dos
factores de imputabilidad subjetiva: el dolo y la culpa. Ahora vamos aestudiar los sectores de la responsabilidad contractual y extracontractual
donde los mencionados factores tienen aplicacin y constituyen, por 10
tanto, el elemento que seala al responsable en cada uno de los supuestos
que hemos de considerar.
A) HECHO PROPIO
836. Cuando el dao es causado por el hecho propio slo se responde si su autor lo ha ejecutado con dolo o culpa. En el primer caso estamos
en presencia de un delito, y en el segundo, de un cuasidelito, siguiendo
la terminologa aceptada para distinguir la figura de ilicitud, que comprende la intencin de daar, de aquella otra que se caracteriza por la negligencia o imprudencia del autor.
".t'}
355
RESPONSABILIDAD CIVIL
DELITO
837. DELITO "0 El Cdigo Civil legisla separadamente sobre la indemnizacin en los delitos contra las personas y en los delitos contra la
propiedad.
354
450
Los delitos de que lratamos son figuras de ilicitud del derecho civil, que es
preciso no confundir con los delit~s del derec~o c~minal. Las djs!inci~~es que sc? pue~en
sealar entre ambas clases de dehtos son las SIgUientes: a) El delIto civIl se particulanza
por el dolo como elemento subjetivo de imputabilidad; es decir, por la inten~i6n de ~aftar
la persona o los derechos de o~o; el.delito criminal es t~o acto volW1~no, previsto y
castigado por la ley penal, sea mtenclOnal o culposo. Por ejemplo: las leSIOnes causadas
porimp.rud~nci~ s.on delitos ~nal.e~ pero ~o son delitos civiles, p,:es la culpa co~gura
un cuaSIdelIto CIvIL b) El delito civil reqUIere que se cause un dano a otro; el delIto no
exige dao y se consuma desde que se renen los elementos que lo tipifican d.et:la:o de
la respectiva figura delictiva descripta en la nonna penal. Por ejemplo: un homIcidio ~n
grado de tentativa es punible, y lo son tambin el disparo de armas de fuego y la te.nencla
de explosivos, como delitos de peligro. e) Son distintas las finalidades que persigue el
ordenamiento jurdico civil, por una parte, y el ordenamiento jurdico penal, por la otra,
al establecer la ilicitud del acto. El primero persigue la reparacin del dao causado a
la ,"rctima; el segundo, el castigo del ofensor. d) De esto ltimo resulta que la s.ancin
del delito civil es resarcitoria y se mide en funcin del dao causado; la sanCIn del
delito criminal es represiva y se mide en relacin a la gravedad de la falta y de acuerdo
u tll peligrosidad del autor. e) S~endo la. repara~i6n .civil de o:den pat~~o!a1, la muerte
dckulpuhh." no extingue la accIn por mdemmzacin de danos y perJUICIOS. que pasa a
lo" hC'lC'dC'los; C'n lo criminal. como la .?Cna es personalsima, la muerte del Imputado
C"xtln)lUC' lu ilc(.in penal. r) En princIpio, slo las personas naturales, e;apaces. d~
vnlunlnd, UlIlIt,U"'('rlihl('~ de responsabilidad penal; en cambio, la responsabIlIdad CIVil
"umptt"ndr tl1rnhll'n ti lus pc.-rsonas jurdicas.
356
RESPONSABILJDAD CIVIL
nI SAl ,,~, Al'dc-c1 E.. Cdtgo Ovil y Leyes Complementarias Anotadas, T. J, arto
11IHh. lA, h b. 11111\ 1 Y .1.
DELJTO
357
Si el deudor del delito contrae matrimonio con la vctima, las nupcias constituyen reparacin suficiente del agravio moral, por lo que cesa
en tal caso el derecho de reclamar indemnizacin por ello.
La segunda parte del artculo 1088 agrega: "Esta disposicin es extensiva cuando el delito fuere de cpula camal por medio de violencias
o amenazas a cualquiera mujer honesta, o de seduccin de mujer honesta, menor de 18 aos".
847.5) Calumnia o injuria. "Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido slo tendr derecho a exigir una
indemnizacin pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le result algn dao efecti va o cesacin de ganancia apreciable en dinero,
siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputacin" (art.
1089, Cd. Civ.).
848. Una primera observacin corresponde hacer : el artculo se refiere solamente al dao material, pero es evidente que no puede dejar de
computarse el agravio moral que esta clase de delito ocasiona necesariamente a la vctima al atacar su patrimonio moral precisamente. El artculo 1078 es de aplicacin general, y el artculo 1099 expresamente reconoce la existencia de una accin por dao moral deri vada del delito de
IOJunas.
849. La segunda observacin consiste en que la ley pone como condicin de la existencia del derecho a obtel1er reparacin del dao, que el
delincuente no probare la verdad de la imputacin, y no formula distincin alguna segn el delito de que se trate. Sin embargo, la prueba de la
verdad de la imputacin exime de responsabilidad civil y penal solamente en el caso de calumnia, porque sta consiste en la falsa imputacin de
un delito.
No ocurre lo mismo con la injuria, en cuyo supuesto solamente se
puede probar la verdad de la imputacin en los casos expresamente previstos en el artculo 111 del Cdigo Penal. En los dems casos no se exime de responsabilidad el autorde la injuria. aunque intente probar la verdad de su afirmacin.
850. 6) Acusacin calumniosa. "Si el delito fuere de acusacin calumniosa, el delincuente. adems de la indemnizacin del artculo ante-
RESPONSABIUDAD CIVIL
CUASIDBUTO
rior. pagar al ofendido todo lo que hubiere gastado en su defensa. y tQdas las ganancias que dej de tener por motivo de la acusacin calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito de este artculo como sobre los dems de este
captulo (art. 1090, Cd. Civ.).
358
"!..
359
854. I)Hurto. Dispone el artculo 1091 del Cdigo Civil: "Si el delito fuere de hurto, la cosa hurtada ser restituida al propietario con todos
sus accesorios, y con indenmizacin de los deterioros que tuviere, aunque sean causados por caso fortuito o fuerza mayor".
Conforme al principio de la reparacin integral, corresponde pagar
el valor de la cosa si sta se hubiere destruido totalmente y fuere imposible su restitucin (art. 1092, Cd. Civ.).
El responsable no se exime demostrando que la destruccin se produjo por caso fortuito o fuerza mayor, y aunque probare que la cosa hubiere perecido igualmente estando en poder de su dueo, por tratarse de
un poseedor vicioso (art. 2463, Cd. Civ.). Debe reparar todos los perjuicios ocasionados, como ser el valor de los frutos civiles o naturales
que la cosa hubiere podido producir en manos de su dueo.
855.2) Usurpacin de dinero. "Si el delito fuere de usurpacin de
dinero, el delincuente pagar los intereses de plaza desde el da del delito" (art. 1093, Cd. Civ.).
Los intereses moratorias se deben de pleno derecho desde el da del
delito, pero se debe adems el resarcimiento de todo otro perjuicio que
se hubiere ocasionado a la vctima, por 11) privacin del capital "7.
856. 3) Destruccin de cosa ajena. "Si el delito fuere de dao por
destruccin de la cosa ajena, la indemnizacin consistir en el pago de la
cosa destruida; si la destruccin de la cosa fuere parcial, la indenmizacin consistir en el pago de la diferencia de su valor actual y el valor primitivo" (art. 1094, Cd. Civ.). Todo ello sin perjuicio de la reparacin
plena de todos los peJjuicios (art. 1069, Cd. Civ.).
857. CUASIDEUTO. La culpa es el elemento del acto ilcito en este
caso, y la vctima debe probar no solamente el dao, la relacin de cau." CNCiv. Cap., Sala "A", L.L, t. 74, pg. 175.
SALVAT, op. cil., T. IV, pg. 123, nro. 2776; LAFAILLE, T. 2, nro. 1268, nota 79;
BORDA,Op. cit., T. n, pg. 248, nro. 1357.
"7
360
361
RESPONSABILIDAD CIVIL
CUASIDELITO
salidad de ste con el hecho del demandado, sino tambin la culpa del autor en la ejecucin del hecho (art. 1109, Cd. Civ.) .
862. Las personas responsables son en este caso el dueo o el guardin de la cosa. Esa responsabilidad es subsidiaria o excluyente "". El
dueo responde en cuanto se sirve de la cosa, que es lo ms corriente; y
si ha transferido el uso a otro, entonces responde ste como guardin y
excluye al dueo "L.
B) HECHO AJENO
863. Tambin acta la culpa como factor de imputacin en la responsabilidad indirecta de los padres, tutores, curadores, maestros artesanos y directores de colegio respecto de los daos ocasionados por los hijos, pupilos, curados, aprendices y alumnos, en las condiciones que fijan
los artculos 1114 a 1117 del Cdigo Civil.
<ss LCAMBAS, Estudia de la Reforma de/ Cdigo Civil. Ley 17. 711,1969. pg. 265.
Refirindose a esta parte de la reforma dice que ella suscita graves objeciones, y una de
ellas es precisamente la presuncin legal en este casp. "Sabido es --expresa- que todas
las presunciones de la ley se fundan in eo quod plerunque fu, es decir, en lo que
ordinariamente acontece en el curso regular y ordinario de las cosas ... Ahora bien, no
siempre la sola intervencin de una cosa en un dao permite suponer que el propielara
de la cosa es culpable: depende de las circunstancias" ,
459 JULLIOT DE LA MORANDlt;RE. en Trait de Droit Civil de COUN el CAPITANT,
Paris. 1959, T. n, pg. 685, refirindose a su vez a la presuncin de culpa del artculo
1384 del Cdigo francs, aplicada a las cosas accionadas por la mano del hombre, dice
que "la presunci6n se aplica a todo perjuicio causado por el hombre por intermectio de
una cosa: automvil. tranway, coche. bicicleta. anna de fuego o arma blanca, bastn,
etctera"; y esta soluci6n, a su juicio, es conforme a la presunci6n del art. 1384, pues se
trata de una presuncin de culpa en la direcci6n y control de la cosa; por lo tanto, sera
paradjico descartar esa presunci6n cuando la cosa es manejada por el hombre, pues es
en ese momento cuando resulta ms verosmil que el guardin incurriese en culpa.
460Conf. ORGAZ, La culpa, pg, 183, dice: "el duefio responde en tanto 'guardin'
natural de la cosa y por el hecho de servirse de ella". Luego a$fega que la responsabilidad
es alternativa, lo cual confunde, pues antes ha querido deCir que la responsabilidad es
exclu~enle: si el dueo no es guardin, ste excluye a aqul y no hay altematividad.
61 En contra BORDA, op. cit .. E.D., nro. 2362. quien eSUma que por el nuevo texto
del art, 1113 "est claro que ella (la responsabilidad) es conjunta".
362
363
RESPONSABIUDAD CIVIL
En contra:
HORVATH,
364
RESPONSABILIDAD CIVIL
no distingue, como no podra hacerlo, segn sean stos mayores o menores de 10 aos. porque extendindose su obligacin de vigilancia sobre
los hijos desde el momento de nacer hasta el de la mayora de edad (art.
265). las consecuencias perjudiciales derivadas del incumplimiento de
esta obligacin los responsabilizan por igual. sea cual fuere la obligaci6n
del menor.
365
.468
Salvo el caso ~Il: que correspond~ mpo.ne.r1e al menor que carece de discer-
OImIento una responsablhdad personal de tipO obJehvo por razones de equidad si se dan
las condiciones del arto 907 (agregado de la ley 17.711) .
367
RESPONSABIUDAD CIVIL
879.2) Que estn bajo la patria potestad del pretendido responsable. Este requisito sirve precisamente para fundar la responsabll!daddel
padre, pues solamente respecto de quien tiene el deber de VigilanCia y
goza de la autoridad suficiente puede predlc~se esta responsabilidad.
El ejercicio de la patria potestad de los hiJos matnmomales corresponde al padre y a la madre conjuntamente, segn el artcu lo 264, mClso
10 modificado por la ley 23.264, o slo a unode ellos a falta del otro (mc.
30). Las dems hiptesis estn previstas en el ya citado artculo 264 modificado por esta ltima ley.
366
..~ BUSTAMANTE ALS[NA, "El nuevo rgimen de las incapacidades segn la reciente
r.r,~m" del Cdigo Civil", L.L.. 1. 130, pg. 1046.
.
I
.(lo, 1'11' BUSTAMANTE ALSTNA, "La capacidad de los menores emancipados para e
rJcr.-ido uel comercio", J.A .. 1. 1957-IV, Sec, Docl., pg. 92.
.
"" LAFAIIU, "1'. <ir., T. 11, pg. 426, nro. 314; COLOMBO, op. e,r., 1! ,d., pg. 369,
"111 II ~ <J.; MUNA AN7.0RnNA. en SAI.VAT, T. IV, pg. 162, nro. 2813 al
884.3) Que los hijos menores habiten con sus padres. Naturalmente que si los menores no habitan con sus padres, stos no pueden ejercer
la vigilancia que es la base de la responsabilidad en estos casos. Desde
luego que no pueden excusar su responsabilidad los padres si el alejamiento de sus hijos del hogar patemo obedece precisamente a la falta de
vigilancia de ellos, pues en este supuesto la culpa de stos resulta de no
haber impedido que los hijos se pusieran fuera de su autoridad y vigilan-
cia.
885. Sin embargo, para algunos autores basta que el alejamiento se
deba a un motivo legtimo, como podra ser un curso universitario o una
temporada de descanso en casa de parientes o amigos, siempre que se hubiera confiado el menor a personas aptas y responsables 41'.
Consideramos ms razonable este criterio que el de aquellos que
exigen para excusar la responsabilidad del padre que ste hubiese transferido esa responsabilidad a otros legalmente responsables, como sera
el principal, maestro o artesano. Si la responsabilidad se funda en la culpa in vigi/arukJ, bastar solamente que el padre, por una circunstancia legtima o que no le es imputable, estuviera privado de ejercer esa vigi lancia.
'" BORDA,
412 BORDA,
369
RESPONSABILIDAD CIVIL
368
891. En caso de separaci6n de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, ser responsable el padre o madre que ejerza legalmente la tenencia como consecuencia del ejercicio de la patria potestad (art. 264, inc.
2, Cd. Civ., ref.ley 23.264) y de conformidad con la ltima parte del
nuevo artculo 1114, salvo que al producirse el evento daoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor.
892. Si bien el artculo 1114 dice ahora que en el caso de que los padres no convivan ser responsable el que ejerza la tenencia del menor, no
podemos menos que considerar quin es el causante de la separacin,
. porque si lo fuere el padre no excusara su responsabilidad, pero tampoco si lo fuera la madre y si el padre hubiese tolerado que se llevase los hijos. En efecto, como dice BORDA 474, "o bien la separacin se debe a culpa del padre, en cuyo caso l no puede alegar el abandono que ha hecho
de sus deberes de padre para excusar su responsabilidad; o bien la separacin se debe a culpa de la mujer, en cuyo caso el marido es responsable
de haber permitido que se llevara los hijos sin entablar las acciones correspondientes en defensa de sus derechos de padre; tambin su conducta es culposa y no lo libera de su responsabilidad".
370
RESPONSABILIDAD CIVIL
e) Cesacin de la responsabilidad
41~ BORDA, op. cit., T. n, pg. 279, nro. 1396; DE GSPERI, Tratado de Derecho
Civil, 1964, T.1V, pgs. 386387.
371
896. El artculo 1117 del Cdigo Civil dispone: "Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de
las personas que estn a su cargo ... ".
El fundamento de la responsabilidad es el mismo que en el caso de
los padres, o sea la culpa in vigilando, y el rgimen legal es el mismo por
analoga de situaciones.
a) Condiciones de esta responsabilidad
373
RESPONSABILIDAD CrvIL
900. Si el demente ha actuado en un intervalo lcido, es responsable personalmente, si hubo culpa o dolo de su parte (arts. 921 Y 1070), sin
peljuicio de la responsabilidad subsidiaria e indirecta de su curador por
culpa en la vigilancia. En este caso el curador tiene accin recursoria
(art. 1123, Cd. Civ.).
cumplen la condena en establecimientos carcelarios sometidos a la vigilancia de sus autoridades y sujetos al rgimen especial de los internados
o reclusos.
372
906. Dispone el artculo 1117 en su segunda parte que "Lo establecido sobre los padres ... rige igualmente respecto de los directores de colegios, maestros artesanos, por el dao causado por sus alumnos o aprendices, mayores de 10 aos, y sern exentos de toda responsabilidad si
probaren que no pudieron impedir el dao con la autoridad que su calidad les confera, y con el cuidado que era de su deber poner".
907. Esta responsabilidad 477 tiene igual fundamento en el deber de
vigilancia que concierne a los directores de colegios y maestros artesanos en relacin a sus alumnos y aprendices.
477 La presuncin de responsabilidad establecida en este artculo tiene cada vez
menos aplicacin prctica, trtese de directores de colegio o de maestros artesanos. En
ltimos como dependientes. En relacin a estos ltimos ser aplicable el art. 1113
conforme a la remisin legal (art. 43 in fine) . La culpa debe ser probada, sin que juegue
en tal caso la presuncin del arto 1117. La prueba se ver facilitada por presunciones de
hecho que demostrarn la culpa del maestro Odirector en la observancia de su deber de
visilancia. En comrensacin la vctima tendr un responsable cuya capacidad econnuca le asegurar e cobro de la indemnizacin. En el caso de los maestros artesanos la
cuestin tendr parecidas caracteristicas. La expresin maestro artesano resulta hoy
anticuada, y el aprendiz tiene actualmente una categora laboral que supone la existencia
de un contrato de trabajo remunerado con un patrn o empresario que bien puede ser
una persona de existencia visible pero que, coml1nmente, es una persona jurdica. Los
374
375
RESPONSABILIDAD CIVIL
La solucin legal ha sido acertadamente criticada 478, pues en la actualidad la gran cantidad de alumnos que concurren a los establecimientos de enseanza, tanto pblica como privada, hace casi imposible ejercer una razonable vigilancia sobre la actuacin de aqullos '''.
"" En un caso resuelto porlaCNCiv., Sala "P', 18-IV-1968 (LL, t. 134, pg. 140),
910. A la primera cuestin se admite por algunos'" que no se responde por los menores de 10 aos tomando la expresin del artculo en
trminos absolutos.
911. Otros autores, que constituyen la mayora, consideran que corresponde tambin responsabilizar a los maestros y artesanos por los daos que causen los alumnos y aprendices menores de 10 aos. Los que
as opinan dan distinto fundamento a su interpretacin.
Se afirma por una parte 484 que por virtud de lo dispuesto en el artculo 1115, es necesario admitir esa responsabilidad, pues cesa la de los
padres cuando el hijo menor, cualquiera sea la edad, se encuentra de una
manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona, que es
precisamente el supuesto del artculo que analizamos.
912. Otra parte de la doctrina ID piensa que tratndose de menores
de l Oaos, respondern por los daos que ellos causaren, los directores
se admiti por aplicaci6n del art. 1117, Cd. Civ., la responsabilidad del colegio
demandado, condenndolo a indemnizar al padre de un alumno de 8 aos de edad por
la muerte de ste, ocurrida por un accidente sin participacin de otros alumnos.
Consider el tribunal que "para eximirse de las consecuencias de este lamentable suceso
era preciso que la parte demandada demostrase su imposibilidad de evitar el acro
daoso ... ". (Vase la bien fundada crtica de este fallo hecha por SALINAS, Carlos A,
LL, t. 136, pg. 1353).
482 El arto1117 fue tomado por V1ez Sarsfield del Proyecto de Freitas (art. 3668),
que se refiere a discpulos, alumnos o aprendices que tengan ms de 7 aos de edad, y
el mismo artculo correlaciona esta norma con el arto 843, inc . 5. En este ltimo se
establece: "Son personas responsables: ... 5 Los maestros y directores de colegios u
oficinas por sus discpulos, alumnos o aprendices menores de 7 aos. mientras pennanecieren bajo su vigilancia". Los menores de 7 ruios carecen de discernimiento en cuanto
a los actos ilcitos, segn el Proyecto de Freitas (art. 449, inc. 1). El Codificador omiti
un texto correlativo al del art. 843, inc. 5, de aquel proyecto y, por lo tanto, qued sin
previsin normativa la situacin de los alumnos y aprendices menores de 10 aos .
" LLERENA, 01'. cil., T.IV, pg. 197, nro. 4; SALVAr, op. cit., T. IV, pg. 173, nro .
2&30; BORDA, op. ell., T. 11, pg. 285, nro. 1410.
. .. SEOOVIA, T. 1. arto 1118, pg. 305, nro. 16; MACHADO, T. 111, pg. 412;
CAMMAROTA, T. 11, pg. 509, nro. 363.
m AGUJAR, op. cil., T.lll, nro. 103; COLOMBO, op. cil., pg. 384, nro. 126.
376
RESPONSABJUDAD CIVIL
377
916. La responsabilidad de los directores de colegios o maestros artesanos requiere las siguientes condiciones:
1) Que el dao se produzca en el tiempo en que el alumno o aprendiz se encuentra bajo la vigilancia del director o maestro artesano: sea durante las clases, el recreo, u otras actividades relacionadas con sus estudios, aun fuera del establecimiento si son
conducidos y vigilados por personal dependiente del mismo.
489 El Cdigo Napolen menciona a preceptores (instiruteurs ) y no a directores de
colegios, como lo hizo Vlez Sarsfield inspirndose tal vez en el Cdigo de Chile o
ctirectamente en el Proyecto de Freitas, de donde tom el artfculo, La raz6n quizs est
dada en que la enseanza privada o pblica en nuestro pais ha estado siempre organizada
bajo la autoridad de un director de colegio o establecimiento educacional que concentra
toda la resporuabilidad por la enseanza que se imparte y por la disciplina que se aplica
a los alumnos. Bien entendido que ello no obsta a la responsabilidad personal de los
maestros o preceptores por el dao que causen a los alumnos por sus propias culpas (art.
1109).
490 SALVAr, op. cit.. T. IV, pg. 174, nro. 2831 b).
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RESPONSABILIDAD CIVIL
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CAPITULO XV
382
RESPONSABILIDAD CIVIL
Para distinguirlos de los delitos (ejecutados con dolo) y cuasidelitos (ejecutados con culpa), designamos a aqullos como "actos ilcitos
potenciales" (supra, nro. 179).
925. Los factores objetivos de responsabilidad admitidos por la ley
como fundamento del deber de indemnizar, tant() en el mbito contractual como extracontractual, son: la garanta, el riesgo, la equidad, el abuso del derecho y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos.
926. Trataremos en captulos separados los sectores de aplicacin
de estos diversos factores de responsabilidad, destacando desde ya que
la equidad y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos funcionan
solamente en el campo extracontractual, y los dems, en ambos mbitos:
contractual y extracontractual.
CAPTULO XVI
en los art,. 1118 Y II 19, ubicados en el Cap. IX, Seco n, Libro n, que trata "De las
obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos", y los casos de
resporuabilidad de los padres de familia e inquilinos por las cosas arrojadas o suspendidas, en el mismo arto 1119. tales supueslOS no son estudiados en esta parte de la obra
porque. con respecto a los primeros, la responsabilidad es contractual (in/ra, ruos. 994
y 999), Y con respecto a los segundos, es un caso de responsabilidad colectiva (infra,
nro. 1690).
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RESPONSABILIDAD CIVIL
931. 1) Por una parte se afIrma que la norma contiene una preceptiva referida exclusivamente a la carga de la prueba. De all que al establecer una presuncin de culpa in eligendo e in vigilando del principal,
ste puede excusar su responsabilidad demostrando su falta de culpa.
Esta teora cree encontrar apoyo suficiente en el sistema general del
Cdigo Civil, en el que no hay responsabilidad sin culpa probada o presumida, es decir el principio subjetivo de imputacin que atribuye el deber de reparar el dao causado solamente a quien se le puede reprochar
la conducta que determin el perjuicio.
Adems, las fuentes del Cdigo citadas en la nota cuando se alude
al Cdigo de Luisiana y al Proyecto de Goyena son acordes con este criterio, pues se permite en ellos demostrar al principal que le fue imposible
impedir el hecho.
Finalmente, si la responsabilidad fuera inexcusable en el precepto genrico del artculo 1113, estaran de ms los artculos 1118 y 1119, que establecen la inexcusabilidad en los casos particulares alli mencionados.
934. 2) La teora contraria es prevaleciente en la doctrina y la jurisprudencia nacionales. De acuerdo con este criterio, el artculo 1113 del
Cdigo Civil ha adoptado el sistema de la inexcusabilidad seguido por el
artculo 1384 del Cdigo francs, creando una presuncin absoluta que
no admite prueba en contrario; es decir, erige en la norma una presuncin
iuris el de iure. Este sistema es tambin seguido por los cdigos italiano
de 1942 (art. 2049), peruano de 1936 (art. 1144) y venezolano (art.
1210).
932. Esta doctrina ha sido adoptada por el Anteproyecto de Bibiloni (art. 1415) Ypor el Proyecto de 1936 (art. 889). Bibiloni, en la nota al
citado artculo de su Anteproyecto, adhiere a las soluciones de los cdigos alemn (art. 831) y Suizo de las Obligaciones (art. 55), que consagran la excusabilidad de esa responsabilidad, en un sentido opuesto al
del artculo 1384 del Cdigo francs.
Seala Bibiloni que los autores del Cdigo alemn consideraron
excesivo imponer al patrn responsabilidades por hechos ajenos que no
ha estado en situacin de impedir. cuando no hay nada que imputarle. y
rechazaron la exencin en un principio general de la imputabilidad como
base del sistema de responsabilidad. Se consider que las necesidades de
la industria moderna deban ser previstas en la legislacin especial referida a las diferentes ramas de este tipo de actividades. As fue que se estim suficiente la inversin de la prueba en la norma general.
933. En la doctrina nacional la autoridad de LAFAlLLE 494 se ha inclinado por la excusabilidadde la responsabilidad del principal, considerando que la solucin contraria afecta el sentimiento de justicia. En igual
sentido se ha pronunciado ACUNA ANZORENA " '.
... LAFAILLE, op. ciL, T. 11. pg. 421, nro. 1311.
" ACUA ANZORENA, eo SALVAT, op. cil., T. IV, pg. 155, nro. 2805, nota 18 b.
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RESPONSABILIDAD CIVIL
939. Tal vez sera preciso admitir histricamente que dentro del sistema de responsabilidad del Cdigo, el fundamento del artculo est
dado por una presuncin iuris et de iure de culpa del principal in eligendo e in vigilando.
Sin embargo, desde una ptica moderna y aun a costade romper el esquema dogmtico del Cdigo en esta materia, carece de sentido sostener la
existencia de una presuncin iuris et de iure de culpa. En primer lugar, porque no se podraafirmar que se establece una presuncin all donde se proluDe probar en contra de la misma. Las presunciones funcionan en el rgimen de las pruebas procesales, dando por establecido eo qWJd plerumque
fit; al invertir el cargo de la prueba, incumbir al demandado la demostracin de que en el caso sub speeie no ha ocurrido lo que acostumbra suceder.
Si no se puede probar en contra de la presuncin, no hay tal presuncin. La norma en cuestin contiene una disposicin legal atributiva de responsabilidad y, segn ella, el principal responde por el hecho de su dependiente, exista o no culpa de aqul en la eleccin y vigilancia de ste.
940. A la luz de las nuevas concepciones sobre responsabilidad parece indudable que el fundamento de esta norma no puede hallarse en la
culpa, sino en la necesidad de garantizar a los terceros por la accin
eventualmente daosa de las personas que actan en el inters de otros.
El subordinado aparece as alas ojos de los dems aclUardo como si fue.e el principal mismo, la prolongacin de su persona o su langa manu,
como dice alguna doctrina usando esa expresiva imagen """.
'~II
bl\
Ulorl..'onsidera que esta teorla es laque mejor explicael fundamento,el cual se encuentra
t"l1ll1l1ti1ida~ social y en el inters de los terceros.
942. Es por ello que parece ms ajustado llamar aeste factor de responsabilidad "deber de garanta". Como expresa ORGAZ "", la ley, por
razones prcticas y de justicia, constituye al principal en garante ante la
vctima de la culpa de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones.
943. b) Condiciones para e/funcionamiento de este factor. Para
que funcione la garanta, es decir para que se considere acreditado este
factor de responsabilidad, deben reunirse las siguientes condiciones: .
1) Relacin de dependencia.
2) Ejercicio de la funcin.
3) Acto ilcito del subordinado.
944. 1) RELACIN DE DEPENDENCIA., Para que surja esta responsabilidad debe existir un vnculo de dependencia o subordinacin entre el
principal y el autor del acto ilcito. Los trminos de la ley no admiten
duda sobre la existencia de este requisito y, por lo dems, el fundamento
mismo de esta responsabilidad carecera de justificacin si fuese a imponerse a una persona responsabilidad por el dao que cause quien no se
halla en modo alguno vinculado con aqulla.
945. El problema reside en la determinacin del carcter de dependiente o subordinado. Admitiendo que el fundamento de esta responsabilidad radica en la culpa del principal, sea en la eleccin o bien en la vigilancia del subordinado, debe tenerse por cierto que solamente en la
'" BORDA, op. cie., T. n, pg. 268, nro. 1378.
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RESPONSABILIDAD CIVIL
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946. De all que con un concepto restringido se entendi en un principio por los autores y la jurisprudencia franceses so, que no se responda
sino de los daos causados por quienes haban sido libremente elegidos
y vigilados, hallndose vinculados al comitente por un contrato de locacin de servicios.
947. Este concepto, sin embargo, ha sido notablemente ampliado
tanto en la doctrina y jurisprudencia extranjeras como en la nacional, establecindose as que el concepto de dependencia no supone necesariamente un vnculo contractual, pues puede existir subordinacin que no
tenga fuente en un contrato y se origine, en cambio, en una relacin circunstancial y gratuita.
Lo importante es, entonces, que el autor del dao baya dependido
para obrar de una autorizacin del principal ,." es decir que la subordinacin resultar aunque sea ocasionalmente de una eleccin para actuar
y un virtual poder de control sobre el hecho de otro, sin que importe que
tal actividad sea gratuita o remunerada. En tal virtud, y si bien el empresario o contratista de una obra acta con independencia del locatario,
puede, sin embargo, revestir la calidad de dependiente si el dueo se reserva algn contralor en la ejecucin de la obra SOJ.
948 . 2) EJERCICIO DE LA FUNCIN. Desde luego que el principal no
responder de cualquier dao que cause su subordinado, sino solamente
de aquellos que tengan relacin con la funcin encomendada. El deber
de garanta no puede extenderse sino a aquellos daos que pudieren ocasionarse cuando el dependiente est cumpliendo una actividad en el inters del principal.
Sin embargo, de lo expuesto noes fcil determinar cules son los lmites de la funcin encomendada por el principal, o sea hasta dnde liega el razonable inters de ste, de modo de atribuirle responsabilidad por
los actos que ejecuta el dependiente.
'''' JUI.LIOT DE LA MORANDIRE, op. Gil, T. n, pg. 661, nro. t 164.
m BORDA, op. ril" T. JI, pg. 262, nro. 1373.
"" CNCiv" Sula "D" , 16-X J963, L.L" t. J ll, pg. 41.
950. Se ha criticado a estas dos posiciones, considerndolas de formulacin estricta y externa, y, por lo tanto, insatisfactoria. Dice BORDA .,. que "limitar la responsabilidad al supuesto estricto del dao ocasionado en ejercicio de las funciones, dejara sin reparacin mltiples
daos en que la responsabilidad del principal parece imponerse. Tal, por
ejemplo, el supuesto del guarda de mnibus que a raz de un incidente
circunstancial con un pasajero, lo lesiona". En este ejemplo se advierte
que el guarda no acta en el ejercicio de sus funciones; pero si la violencia se ha originado en una discusin sobre cuestiones del transporte, es
razonable que el principal responda.
951. Dice el mismo autor que tambin resultara inadecuado el concepto demasiado amplio y vago del dao realizado con ocasin del trabajo. As, por ejemplo, si el guarda de mnibus que hajurado matar asu
enemigo, lo encuentra en el vehculo y cumple su amenaza, parece justo
eximir de responsabilidad al principal, n9 obstante que el dao ocurri
con ocasin del trabajo. En conclusin, considera BORDA que la responsabilidad del principal debe admitirse siempre que haya una razonable
relacin entre la funcin y el dao.
952. Por nuestra parte consideramos que es fundamental que el hecho se haya ejecutado en el ejercicio de la funcin encomendada, no bas"" SALVAr. op. cit., T. n. pg. 153, nro. 2804; LAFAU.LE, op. cit., T.Il, pg. 420.
nro. 13lOc); LLAMBAS, en su voto en el fallo citado, en la nota441. sostiene que atento
a que el fundamento de la responsabilidad, aun la refleja o indirecta. reside en un obrar
culpable o reproc~ble del pnncipal, es obvio que no puede funcionar sino respecto de
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RESPONSABILIDAD CIVIL
tando que ella hubiese sido mera ocasin para cometer el dao ,,"- Si esta
responsabilidad se funda en un deber de garanta, como lo hemos expuesto, el principal debe asumir el dao ocasionado por su dependiente
actuando en vista del fin fijado por aqul, o utilizando los medios puestos
a su disposicin, aunque hubiese actuado contra la prohibicin del principal o con abuso de las funciones . La responsabilidad del principal cesa,
sin embargo, cuando el tercero vctima del dao saba o deba saber que
el dependiente actuaba en su nombre personal, y no en el ejercicio de sus
funciones.
390
953. 3) Acro IlJCITO DEL SUBORDINADO. Es necesario que el subordinado sea l nsmo responsable, es decir que haya obrado con culpa
o dolo. La responsabilidad del principal existe por el hecho ilcito del dependiente, pero si el hecho no es imputable a este ltimo, la base de la accin de indenmizacin desaparece SOl. Ello, sin perjuicio de la indernni7..acin de equidad que puede ser impuesta al autor del acto involuntario
conforme con el artculo 907 (agregado de la ley 17.711), pero que nada
autoriza a reflejarla en el patrimonio del principal.
954. Una posicin aislada en la doctrina adopta BORDA "", quien
considera que no es un requisito sine qua non de la responsabilidad el
cuasidelito. Sin dar fundamento alguno afirma que si el dueo de un automvillo presta a un demente y ste, en un verdadero acto de locura,
embiste o mata a uno o varios tralsentes, es indudable que responde el
principal, a pesar de que no pueda imputarse dolo ni culpa al demente
que carece de discerninento '10.
"" La reforma del arto 43 (ley l7.7lI) ha introducido el concepto gue criticamos
en el rexto, cuando establece: "Las personas jurdicas rsponden por los danos que causen
quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones". Es una
desafortunada disposicin que ampla la rbita de la responsabilidad de los que dirigen
Tal vez ha quendopuntuahzarse una diferenCia entlt los actos de los dependientes y de
aque~os que son los rganos mismos de la persona jurdica; pero, aun<f.e pueda
C(ln~lde[arse a ~stos como expresin visible de la persona ideal, la separacIn de los
patnmonios de sta con relacin a sus miembros no justifica de ningWl3 manera que los
daos que causen los directores o administradores~ aun ajenos al tin de sus funciones,
deban reflejarse en el patrimonio comn (ver infra, nro. 1273).
"" SALVAT. op. cir., T. n, pg. 156, nro. 280/i; DEGAsPERl, op. cir., T IV, pg.
372, nro. 1846. e).
"" BORDA, op. cir., T. II, pg. 265, nro. 1316.
510 La responsabilidad del dueo del automvil en tal caso podra fundarse en el
hecho propio de ~te (art. 1109, C6d. Civ.), pues habrla incumdo en una culpa por
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RESPONSABIUDAD CIVIL
OBUGACIN DE SEGURIDAD
959. A) OBUGACIN DE SEGURIDAD. La jurisprudencia de los tribunales franceses ha establecido una obligacin de seguridad como incluida tcitamente con carcter de general y accesoria en ciertos contratos para preservar a las personas o las cosas de los contratantes, contra
los daos que pueden originarse en la ejecucin del contrato.
960. a) Daos a las personas. El movimiento jurisprudencial en
este sentido ha comenzado por el anlisis del contrato de transporte de
personas.
Una sentencia de la Corte de Casacin francesa estableci en
1911 SI) que el transportador de personas no se obliga solamente a cuidados materiales; l promete conducir al pasajero sano y salvo a destino; l
est obligado a garantizar su seguridad personal. Por una presuncin obtenida de la estipulacin por otro,lajurisprudencia ha extendido tambin
el beneficio de esta promesa contractual a los parientes del pasajero que
resultase vctima de un accidente mortal.
961. Esta iniciativa ha conducido a los tribunales a admitir igualmente en otros contratos la existencia de un crdito a la seguridad. La
cuestin se ha considerado particularmente en relacin a los contratos de
enseanza, de espectculo, de juegos de feria, de organizacin de deportes.
967. El deudor de la obligacin de seguridad puede haberse obligado a realizar solamente lo que mandan la prudencia y diligencia; la obligacin sera entonces solamente de "medios". En tal caso la vctima,
515 MAZEAUD el TuNc, op. cil., T. 1-1. pg. 213. nros. 150-151 ; SAVATlER, Ren,
La Thiorie des Obligations,' Vision Juridique el conomique. Paris . 1957, pg. 194,
'" C. Cass., 21 XI-1911, S., 1912-1-73, nota de LYON et CAEN; D., 1913-1-1249,
nota de SARRlIT.
11'
Ch. Civ., 20-V -1936, S., 1937-1-321, nota de BRErON; D., 1936-1-88.
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RESPONSABILIDAD CIVIL
OBLIGACIN DE SEGURIDAD
'20
"1
RESPONSABILIDAD CIVIL
OBLIGACIN DE SEGURIDAD
obligacin de indelTU\izar impuesta en la especie a la entidad organizadora no podra tener otro fundamento que la obligacin de seguridad impuesta contractualmente en relacin a los daos que puedan sufrir los
asistentes al espectculo. Esta obligacin fue adems juzgada con todo
rigor, pues no se admiti la culpa de la vctima por haberse ubicado en
un lugar peligroso, atribuyndose ello precisamente a la falta de elementos de seguridad en el hipdromo.
396
973. Contrariamente a este criterio, la Cmara Federal de la Capital ,.,. declar que no existe responsabilidad contractual de la empresa organizadora de un espectculo deportivo. Para que la vctima pueda situarse sobre el terreno de la responsabilidad contractual, dijo el tribunal
en este caso, se requiere la existencia de un contrato celebrado entre ella
y el autor del dao, y que ste resulte del incumplimiento, por una de las
partes, de una obligacin puesta a su cargo en el contrato, ya sea expresa,
ya sea tcitamente, o en virtud de la ley o un uso imperativo. En el caso,
concluye el fallo, la empresa deportiva no se oblig a que no sucediera
ningn accidente por causa del contrato, y ninguna medida de seguridad
aparece incumplida.
974. La doctrina de este fallo no resulta convincente, pues parece
difcil negar que una empresa que organiza un espectculo pblico celebra un contrato con el espectador que paga la entrada y asiste al mismo.
Admitida la existencia de un contrato, es indudable la obligacin de seguridad a que se compromete el organizador conforme a lo que resulta
de la doctrina del fallo del tribunal marplatense (supra, nro. 971).
975. Desde luego que la obligacin de seguridad no puede ir ms
all de garantizar al espectador por los daos que pueda sufrir por el desarrollo del espectculo o por las cosas puestas por el organi:zador al servicio del pblico asistente. El dao que eventualmente pueda experimentar por el hecho de los dems asistentes, cuando ste es imprevisible
o irresistible y ajeno al organizador, configura un caso de fuerza mayor
que libera a ste de responsabilidad. Tallo que sucede muchas veces en
los partidos de ftbol, en que las avalanchas de publico forman un fenmeno colecti vo, annimo, incontrolado y de inesperado origen.
'" Cm. Fed. Cap., Sala Civ. y Com., 6-IX-1965, J.A .. t. 1966-[, pg. lOS.
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RESPONSABILIDAD CIVIL
OBLIGACIN DE GARANTlA
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SJO El Proyeclo de 1936 establece con carcter ~eneralla responsabilidad del deuoor
por los hechos de sus repreientantes en el cumplimle~o de ~a.obligacin . En el dere~1lo
extranjero contienen disposiciones generales los cdigos CivIl alemn (art. 278), SUIW
5]1 Dado que esta responsabilidad se funda en el deber de garanta que tiene el
dCll;dor ?Or el hecho d~ las personas que emplea Ucilamente en el cumplimiento de la
~t~gaC1?n. no puede ltberarse proba~o que no hubo culpa de su parte en la eleccin o
VIgIlanCia dellercero encargado de la eJecucin. Tiene, s, una accin resarcitoriacontrd
ste. ~ue incurri en culpa o dolo,
'MAZEAUD et TuNC, op. cir., T. 1-11, pg. 689. nro. 975.
400
RESPONSABILIDAD CIVIL
Representantes convencionales:
989. El representante convencional interviene por encargo del deudor o con su consentimiento. En estos supuestos no es necesario que el
tercero que ejecuta la obligacin sea o no dependiente del deudor. As
puede ser un mandatario o un empresario independiente, a quien el deudor encarga la ejecucin de la obligacin.
Se advierte que el mbito personal de la responsabilidad contractual por terceros es ms amplio que el de la correspondiente responsabilidad delictual: sta slo se refiere a los dependientes o subordinados.
990. En cuanto a las condiciones para que funcione esta responsabilidad, se requiere: a) Encargo del deudor; b) Que el representante o auxiliar acte en el cumplimiento de la obligacin del deudor; si no fuera
as, slo puede comprometer la responsabilidad del deudor como principal si existe relacin de dependencia, y el auxiliar ha cometido un acto
ilcito en el ejercicio de la funcin l33.
991. 3) Empleo ilcito de representantes y auxiliares. Si un deudor
que est obligado a cumpl ir personalmente emplea ilcitamente a otras
personas como auxiliares en la ejecucin, este solo hecho constituye una
violacin culposa de la obligacin, y por consiguiente. el deudor responde de todos los daos causados. En este supuesto no se trata de la responsabilidad por el hecho de terceros, sino de la que incumbe por el propio
hecho (art. 1109, Cd. Civ.).
992. b) Casos legales de obligacin de garanta. Hay casos en que
la obligacin de garanta est impuesta especficamente por la ley con
referencia a determinados contratos 53'. Esa obligacin de garanta no
pierde por ello el carcter de obligacin accesoria de aquellas otras oblim ENNECCERUS y LEHMANN, ObligacioneJ, Barcelona, 1954, T. n, Vol 1, pg.
236. pone el siguiente ejemplo: el electricista que por medio de un oficial cuelga en el
techo una araa, responde SI por deficiente afianzamiento sta se cae y causa un dao;
lo mismo si con la escalera rompe un cristal; pero no responde si el oficial en esta
OBLIGACJN DE GARANTA
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OBLIGACIN DE GARANTIA
997. Esta responsabilidad que incumbe al dueo de hotel no se puede dispensar (art. 2232) Yes inexcusable (art. 1118): ..... son responsables
del dao ocasionado ... aunque prueben que les ha sido imposible impedir
el dao".
998. Los artculos 2230 y 2236 excusan la responsabilidad solamente cuando el dao o la prdida provengan de caso fortuito o fuerza
mayor, se deba a culpa del viajero, o de terceros por los cuales no debe
responder, como son los familiares o visitantes de los viajeros.
999.2) Responsabilidad de capitanes de buques y agentes de transportes terrestres. Tambin es de carcter contractual la responsabilidad
de los capitanes de buques y patrones de embarcaciones respecto del
dao causado por la gente de la tripulacin en los efectos embarcados, o
cuando se extravan; e igualmente la responsabilidad de los agentes de
transportes terrestres, respecto del dao o extravo de los efectos que reciben para ser transportados (art. 1119, Cd. Civ.). Le son aplicables los
mismos principios que hemos visto respecto de los dueos de hoteles
(art. 1119, l' parte).
1000. Craica metodolgica. Estas normas estn desubicadas en el Ttulo IX de la Seccin II del Libro II del Cdigo Civil, entre las normas relativas a obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos.
Solamente una tradicin histrica ubica esta responsabilidad entre
los cuasidelitos, como aquella responsabilidad que deriva de las cosas
arrojadas o suspendidas. As es como los enumeran entre los cuasidelitos
romanos las Instituciones de Justiniano y las Leyes de Partidas citadas
en la nota al artculo 1119 del Cdigo Civil (supra, nro. 32). Tales normas pueden ser directamente suprimidas.
1001. Fundamento de la responsabilidad. La responsabilidad contractual que estamos considerando aqu tiene fundamento objetivo. La
culpa es extraa al sislema, y solamente la responsabilidad del dueo de
hotel, capitn de buque o agente de transporte puede excusarse con la demostracin de una causa ajena a los deberes contractuales de conservacin y transponede las cosas confiadas a aqullos. Es decir que solamenle por la existencia de hechos que demuestren la interrupcin del nexo
causal podr liberarse el presunto responsable.
1004. Esta obligacin de seguridad puede dar lugar a una responsabilidad por culpa si la cosa se pierde o se deteriora por falta de cuidado
en la conservacin de la misma.
1005. Sin embargo, aun dentro de este mbito contractual parece
haberse hallado una responsabilidad de tipo objetivo en el caso particular de las obligaciones del garajista, en cuanto a la restitucin del vehculo guardado en un garaje.
As ha sucedido que hurtado un automvil del garaje donde se hallaba se estableci la responsabilidad del garajista, salvo la prueba, a su
cargo, de la fuerza mayor o el caso fortuito 53'.
En trminos que no admiten dudas, se ha declarado que "mediante
la entrega del automotor a su depositario y su recepcin por ste, se
transfiere la custodia y guarda jurdica. El depositario est obligado a
conservarlo y restituirlo sin deterioro a su dueo cuando as se solicitare,
bajo responsahilidad en caso de no hacerlo, por daos y perjuicios, si no
medi caso fortuito o fuerza mayor" "'.
'" BORDA, op. cit., T. n, pg. 289. nro. t416, y pg. 29t, nro. 1421, expresa que
e~t?s cas~ s~n de resp:msabiljd~ objetiva. Canf. HORVATH, Pablo A., "La responsablhdad objetIva en el derecho pnvado", lA, 1. t 970-VI, nro. 3542.
SJ6 La responsabilidad del transportador en relacin a los pasajeros tiene un
CAPiTULO XVII
1007. EL SISTEMA ANTES DE LA LEY 17.71 L En esta materia el sistema del Cdigo ha sido fundamentalmente modificado por la ley
17.711 del ao 1968. Antes de esta reforma la responsabilidad por el
dao causado por las cosas inanimadas estaba regida por el artculo
1133, que impona responsabilidad al dueo si ste no probaba que de su
parte no hubo culpa. El sistema se completaba con el artculo 1113. que
estableca la responsabilidad del guardin por el dao producido por las
cosas de que uno se sirve o tiene a su cuidado.
1008. Segn una parte de la doctrina "', el artculo 1133 se refera
al caso en que el dueo no fuese a la vez el guardin y poda aqul excUsar su responsabilidad probando que de su parte no hubo culpa. Por
ejemplo, si demostrase que us con prudencia y diligencia sus facultades
de disposicin transfiriendo la guarda a persona idnea.
Pero si el dueo fuese guardin a la vez, el caso quedaba regido por
el artculo 1113, por ser la culpa de ste una culpa demostrada o revelada
'" LLAMBIAS. La Reforma.. . pgs . 274 y294; LAFAIT.LE. op. cit. T.
nro. 1327.
n. pg. 442.
- RESPONSABILIDAD CIVIL
COSAS INANIMADAS
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1015. De esa manera y por la va pretoriana se estableci una inversin de la prueba cuando la vctima era un peatn y, ms an, resultaba
beneficiada sta con una nueva tendenciajurisprudencial que exiga al
conductor, no la prueba de su falta de culpa, sino la demostracin precisa
de una causa extraa >".
10 16. De este modo las diferencias entre hecho ejecutado con la
cosa y hecho de la cosa quedaban suprimidas, y la cuestin apareca resuelta en iguales trminos que aquella jurisprudencia francesa de 1930,
que nuestros tribunales no quisieron nunca adoptar expresamente.
RESPONSABILIDAD CIVIL
COSAS INANIMADAS
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/les. Bs.
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547 Tal vez parecera conveniente limitar ms an los lfmites a casos especialmente
previstos en la ley, pero se llegara a un casuismo inaceptable en la legislacin,
pareciendo ms razonable dejar a la prudencia de los jueces establecer qu cosas son las
que tienen riesgos y qu cosas no los tienen.
410
RESPONSABILIDAD CIVIL
1026: Sin embargo, se ha operado en los ltimos tiempos una profunda transformacin social. A ello han contribuido el maquinismo primero, con su secuela de accidentes incontrolados, y luego las grandes
concentraciones humanas producidas por el industrialismo. El fenmeno de este siglo es la explosin demogrfica que, aparte del grave problema universal de la insuficiencia de recursos para la subsistencia de la humanidad en un futuro no muy lejano, nos trae hoy una manifestacin de
vida social que crea hbitos comunes, consumos indiferenciados, una
cultura uniforme y annima, y pone la ciencia al servicio de una tecnologa cuanto ms avanzada tanto ms peligrosa para la seguridad de la
vida y de la salud.
1030. El camino emprendido se dirige, segn parece inexorablemente, a la socializacin de los riesgos en lo que el seguro opcional y especialmente el seguro obligatorio son los primeros pasos. y la seguridad
social integral encarada bajo la autoridad del Estado ser en ltima instancia el medio de repartir los daos.
1027. Este panorama de la vida moderna nos presenta un desvanecimiento de la personalidad por la prdida del control de la propia actividad fsica, sometida a la presin de los medios mecnicos del transporte y la comunicacin, y nos muestra tambin esa actividad individual
fundida en grupos o equipos, cuando no en aglomeraciones multitudinanas.
Parece existir hoy en el hombre medio un desmedro de la personalidad por la claudicacin de su inteligencia, sometida a los procesos
automatizados de la ciberntica, y slo estimulada por una preparacin
superficial en un sistema de educacin de masas.
1028. Si el hombre causa actualmente un dao con su hecho o con
su cosa, resulta difcil establecer si es su culpao la ajena, o la de la propia
vctima, que lo ocasion. Es as que si todos estarnos expuestos acausar
un dao tambin lo estamos a padecerlo, y si no podemos hacer un reproche de conducta a quien lo caus ni a quien lo sufri, parece justo apresurarse a socorrer a la vctima.
1029. Resulta razonable que quien provoc el dao aun sin culpa,
en una actividad lcita y adems til para l, cargue con las consecueocias del riesgo que cre. Aqu no es ya cuestin de juzgar conductas sino
de repartir los daos que la actividad necesaria y til de los hombres va
produciendo, y parece justo que soporte el dao quien obtiene el beneficio inmediato de esa actividad.
411
1031. Al incorporar a nuestro ordenamiento legal la teora del riesgo creado, la ley 17.711 suprimi el artculo 1133 y agreg al artculo
1113 los siguientes prrafos: "En los supuestos de daos causados con
las cosas, el dueo o guardin. para eximirse de responsabilidad, deber
demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido
causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiere sido usado contra la
voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable".
1032. b) Daos causados con las cosas y por las cosas. La norma
contenida en el actual artculo 1113 rige hoy los daos causados con la
mediacin de cosas, exceptuando los supuestos previstos en el artculo
1119 referidos a los daos ocasionados por las cosas arrojadas de un edificio (de effusis el dejectis) O colocadas O suspendidas de un modo peligroso (de positis vel suspensis) y que en su cada pueden causar dao a
los que transitan por la va pblica, o por terreno ajeno o por fundo propio
sujeto a servidumbre de trnsito. Si las cosas caen en fundo propio no sujeto a servidumbre de trnsito rige el artculo 1111.
Estos casos de excepcin eran, juntamente con otros (supra, nro,
32), cuasidelitos del derecho romano. Constituyen hiptesis de responsabilidad colectiva cuando se ignora quin arroj (infra, nro. 1690), y
responden de los daos que se ocasionen, los padres de familia o inquilinos que habiten el inmueble. Esta responsabilidad no es solidaria (art.
1121) Yconstituye una excepcin al rgimen de la solidaridad impuesta
porla ley 17.711 en los casos de cuasidelitos (art. 1109, ltima parte). La
responsabilidad es simplemente mancomunada y la deuda se divide, por
lo tanto, en proporcin al inters de cada uno en el edificio.
. 1033. En cuanto al artculo 1134, ha sido derogado por la ley
17.711, por laque los daos ocasionados por la ruina de edificios quedan
ahora regidos tambin por el artculo 1113 (infra, nro. 1077).
412
413
RESPONSABILIDAD CIVIL
1038. Bien podra decirse que existen infmitos grados de participacin de las cosas en la causacin de los daos. Desde el supuesto de total
ausencia de cosa "", como si un individuo diese a otro un golpe con el'
codo lesionndolo, hasta la exclusiva intervencin de una cosa en el origen del dao, como si el desplazamiento de una roca por la pendiente de
una montaa hiriese a un pasante. En el primer caso habra responsabilidad del autor por su culpa, y en el segundo no habra responsabilidad alguna por el carcter fortuito del acontecimiento.
1039. Pero entre esos extremos existen grados intermedios que nos
muestran, por un lado, una decisiva actuacin del hombre que maneja
una cosa no riesgosa en s misma y que responde dcilmente a su accionar; y por otro lado, una decisiva intervencin de una cosa peligrosa que
supera la accin humana y queda fuera del control del hombre.
1040. Los diversos matices que dan mayor prevalencia al hecho del
hombre sobre la cosa, o a la autonoma riesgosa de la cosa sobre la accin
humana, no pueden tener una diferente regulacin legal po'rque sera
crear un complicado sistema jurdico de muy difcil aplicacin. Es ms
sencillo distinguir entre el caso extremo en que el hombre domina la cosa
y la usa como instrumento; y la hiptesis absolutamente opuesta en que
la cosa supera las posibilidades humanas y provoca el dao por su riesgo
y a pesar del hombre .
El criterio adoptado por la reforma es, sin duda, el de cosas que tienen riesgos y cosas que no los tienen.
,
1041. c) Cosas peligrosas y cosas no peligrosas. Riesgo es la eventualidad, contingencia o proximidad de un dao. Luego, podemos decir
que la distincin que corresponde hacer es entre cosas peligrosas y cosas
no peligrosas "'.
y las que no lo tienen. Con el sentido que damos en el texto esta diferendaci6n parece
arropladaal espritu de la nonna, pero nos parece que BORDA incurre en una inexactitud
a decir que se ha suprimido toda distincin entrebecho con la cosa y hecho de la cosa.
Todo lo contrario, la solucin legal consagra en StlS propios trminos esa dicotlJrna. Tal
vez lo que ha querido decir el autor nombrado, que tan de cer.ca sigui la la!>or de 11
comisin reformadora, segn el propio mensaje ~ sta, es que en m ateria de aocidentes
ocasionados por los automc.lviles se hasuprinudo esa distincin por considerane a estos
I1ltim(ls las cosas conriesg(ls de que nos habla aqlll. Ahoralos automviles que causan
dano, sean conducidos o no, estn siempre somedos al sistern.a objetiv(I de responsa
hllid.d.
"" Ridiculizado por Rl1ERT (D.P., 1930-1-159 JlI), al suponer que ello slo puede
darse en~l cas~ del choque de dos personas que practiquen el nudismo in[egra! y que
8UJ1 podna decIrse que el cue~o es una cosa que responde al espritu que lo anima.
!S5l Advirtase que esta dIstincin la hizo la Corte de Casacin francesa en ] 927
en el mismo caso "Jand'Heur c/Galeries Belfonaises" (supra, nro. 83), en el que m~
tarde, en 193V, las Cmara~ ~eunidasde la Corte de Casacin las rechazaron, queriendo
rernarcarqueJa .responsabIlldad ror el daBo causado por las cosas va unida a la guarda
y no a ~a cosamls!l13, sea que e fundamento de la responsabilidad admitida en el fallo
p!enano segua Siendo la culpa en la guarda y no el riesgo de la cosa, por lo menos
vlMuaJmente,porque en verdad se estaba consagrando una responsabilidad objetiva al
414
RESPONSABILIDAD CIVIL
VICIO Y RIESGO
1044. Aquellas que tienen autonoma para daar pueden ser clasificadas en cosas que tienen un peligro esttico y otras cuyo peligro esdinmico. El peligro esttico es el de aquellas que conllevan en s el riesgo
(latente) pero requieren un factor extrao para desencadenar el dao; el
peligro dinnco es el de las cosas que llevan el riesgo (patente) en su accionar.
415
1047. Las cosas, inertes o no, pueden ser colocadas por un individuo en situacin de riesgo y ocasionar un dao, no obstante hallarse en
reposo. Como si una cosa cualquiera es puesta en medio de la calzada en
una avenida y un vehculo la atropella lesionndose el conductor "'. En
este caso el dao no es causado por el vicio o riesgo de la cosa, sino por
el hecho del hombre con la cosa que coloc de un modo imprudente; su
responsabilidad est regida por la primera parte del agregado al artculo
1113, y se presume la culpa del dueo o guardin de la cosa.
1048. d) Vicio y riesgo. El artculo 1113 en el agregado de la ley
17.711 menciona el dao proveniente del vicio, adems del riesgo. Hubiera bastado, sin embargo, aludir al riesga. Al referirse el artculo al vicio se incurre en una tautologa, pues se alude al nsmo concepto desde
que el vicio de que se trata es una falta o defecto de fabricacin o conservacin de la cosa que hace a sta susceptible de daar.
1049. La idea de que los automviles son la causa ms frecuente de
los daos ocasionados por las cosas inanimadas ha sido, sin duda. la razn determinante de que se hubiesen previsto en la reforma los daos
'" CNCiv. Cap ..' Sala "B". 27-VIIJ-1968, LL, t. 134, pg. 866. Se declar
responsable a la Muruclpahdad por haberse cornprobado que la baliza contra la cual
clloc el vehculo careca de la correspondiente luz indicadora El mismo tribunal
(20-IX1968. LL . t. 134. pg. 16) responsabiliz a Obras Sanitarias de la Nacin por
los daos sufridos por un transent~ al caeeen una boca de desage existente en una
cuneta que ca~c{a de la.correspondiente tapa rejilla. En uoo y otro caso, la baliza y la
bOCEl d~ desugOe (ro~as mertes) se hallaban colocadas en situacin de peligro.
416
417
RESPONSABILIDAD CIVIL
VICIO Y RIESGO
causados por el vicio y por el riesgo de la cosa, a1udindose implcitamente a la dualidad de hiptesis que inspir a nuestra jurisprudencia anterior la diversidad del rgimen que ahora se trata de suprimir.
Tratndose de daos causados con automotores no cabe ahora distinguir como lo haca aquella jurisprudencia entre el que causaba el hecho de la cosa (vicio por defecto de fabricacin o conservacin) en que
la culpa se presuma, del que se causaba con la cosa (automvil conducido), donde la culpa deba probarse. El automvil es en s mismo una
cosa peligrosa (cosa con riesgos), sea que el peligro provenga de un vicio
del vehculo o de su desplazamiento fuera del control del conductor
(vase in/ra, nros. 1070 y sigs.) "'bU.
1050. Una respetable doctrina considera que en el supuesto del vicio de la cosa, la responsabilidad no es por riesgo sino que es una responsabilidad objetiva de garanta establecida por la ley en favor de los terceros perjudicados '''. Dice Orgaz, refirindose al vicio, que existe
siempre una culpa en el fondo de la responsabilidad, sea la culpa del dueo o guardin en la conservacin de la cosa, sea, ms atrs, en la construccin. Por razones prcticas, segn el mismo autor, la ley hace siempre responsable, ante la vctima, al dueo o guardin, cualquiera sea el
origen del vicio, ya que ordinariamente el damnificado no est en condiciones de apreciar si el vicio era de construccin, ajeno al dueo o
guardin, o slo de conservacin imputable a ste. Nada obstara a que
la vctima dirigiese su accin directamente contra el constructor (art.
1109) y, si es el dueo o guardin el demandado, tendra ste accin contra el constructor por lo que hubiese pagado (argumento del arto 1134, in
fine).
1051 . No estamos de acuerdo enque el vicio constituye unaresponsabilidad de garanta y no por riesgo. Cuando el fundamento de la responsabilidad objetiva es la garanta. existe un responsable inmediato
ante la vctima, que es aquel por cuya culpa el dao se produjo, y un responsable mediato o indirecto que responde tambin por la culpa de
. Ul bis SANTOS BRIZ, Jaime, op. cit., pgs. 413 y sigs . considen que la responsabilIdad que deri va para In tenedor o poseedor de un ve}Jculo de m.otor que sea utilizado
en nombre y cuenta propia, por los daos qte cause estando parado O en movimiellto
tiene fundamento en el riesgo de la cosa p,escindi61dosc de la culpa de los que lo
manejan.
" ORGAZ, La CrJpa. pg. 202.
1052. En el supuesto del vicio, es verdad que la ley hace responsable al dueo o guardin por razones prcticas, ya que el tercero damnificado no est en condiciones de apreciar la existencia misma del vicio,
generalmente oculto, que hace a la cosa peligrosa, pero el dueo o guardin no responde como garante de la culpa de otro, sino sencillamente
porque la cosa que emplea es en s misma peligrosa a causa del vicio de
fabricacin o conservacin "'.
1053. Es cierto que el damnificado puede dirigir su accin resarcitoria contra el constructor o fabricante de la cosa cuyo vicio origin el
dao (infra, nro. 1115). Rige en este aspecto plenamente y con entera autonoma, la responsabilidad por el hecho propio (art. 1109) Y puede el
damnificado reclamar por el dao sufrido contra el que construy la cosa
con vicio probndose su culpa. Sera ese dao una consecuencia mediata, y por lo tanto previsible, de la que debe responder el que actu con
culpa (art. 903, Cd. Civ.).
1054. Pero, en cambio, el responsable como dueo o guardin que
indemniz a la vctima no tiene accin recursoria delictual contra el
constructor para obtener la restitucin de lo pagado como supuesto garante. No hay disposicin alguna que lo autorice a ello y no puede invocarse analgicamente lo dispuesto en elartculo 1124, por ser una norma
l" En sentido lato, garanta es sin nimo de obligacin y responsabilidad (CAPITAm. Henri, Vocabulario Jurdico. trad. castode A'tuiles H. Gua~anone). Con este
alcan::e podemos decirque el deber de responder ~r VIcio es unaobligaci6n de garanta.
pero esto puede ser predicado de la resp:msabilidad en ~eneral . aun en el deber de
responderpor culpa. Cuando el fundament()de la responsabIlidades lagaranta aludimos
a una obligacin accesoria de otra ~rincipaJ que aqulla tiende a asegurar. La responsa
bilidad de! dueno o guardin se ongina directamente en el riesgo que comporta el uso
de Wla cosa peligrosa.
418
RESPONSABILIDAD CIVIL
PERSONAS RESPONSABLES
de excepcin que contempla un supuesto especfico que configura precisamente esa responsabilidad de garanta.
cosa U1 ,
1058. Consideramos que el concepto ms preciso es el que fij61a
Corte de Casacin francesa (fallo de las Cmaras Reunidas, 2-VI-1941)
al rechazar la distinci6n entre guarda material y guardajurdicll, pues el
~S6 Desde luego que si el dueo o guardill paga jnd~mrizaci6n a la vctima del
<!afto causado por el vicil:l de la cosa, obtendra subro~6n lega! (art. 768-~~ de las
acciones y derechos de Sla contra el constructo: o labnante de ]a responsmlhdadde
~stc: (llrt. 1109).
'" BORDA, op. cit., 1. n, pg. 314, nro. IM7 e )
419
~ue
420
RESPONSABILIDAD CIVIL
PERSONAS RESPONSABLES
te. Es decir que la vctima puede dirigir su accin contra el dueo o contra el guardin indistintamente. En ninguno de los dos casos analizados
la responsabilidad es conjunta, como lo expresa BORDA '''', pues la redaccin del artculo no permite esa interpretacin, ya que se emplea all
la conjuncin disyuntiva "o", y no la copulativa "y".
1062. Frente a la vctima, cuando el dueo se ha desprendido voluntariamente de la guarda de la cosa, la responsabilidad de aqul tiene
carcter inexcusable cualquiera sea la naturaleza de las relaciones que
existan entre dueo y guardin, y con independencia, por lo tanto, del derecho que pueda tener o no el uno a reclamar del otro el reembolso de lo
pagado.
1063. Sin embargo, "si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable" (art.
1113, lt. parte, agrego ley 17.711). Prescindiendo de la lamentable sintaxis empleada en la redaccin del prrafo, es razonable que si el dueo
o guardin han sido ajenos al empleo de la cosa no tengan responsabilidad en caso de dao, pues el riesgo fue puesto en accin contra la voluntad de aqullos.
1064. Sea el dueo o el guardin quien hubiera pagado la indemnizacin, soportar en ltima instancia el valor del perjuicio uno u otro, segn el carcter de las relaciones internas entre ellos, que pusieron la cosa
de uno bajo la guarda del otro.
As habr que consideraren primer lugar los tnninos de laconvencin entre las partes, ya se trate de una locacin, comodato o depsito.
usufructo, prenda o anticresis, y. a falta de convencin, la reglas legales
supletorias propias de cada relacin o, en ltima instancia, la cuestin se
resol ver por culpa de quien incurri en ella, pudiendo el dueo reclamar
al guardin como damnificado indirecto (art. 1079) "1.
que resulta de los am. 1081 Y 1109. pues ella supone una obligaci611 conjunta y no
alternativa. La cuestin tiene importancia en relacin a los efectos que no sro los de la
solidaridad, y por lo tanto. sea el dueo o el guatdinquien pague la deuda, tendr ono
accin recursoria segn la ndole de las relaciores entre dios, corno elpres~mos el! el
texto.
, .. Conforme LLAMBAS.LA Reforma... , pi\. 302; BORDA,Op.cil., E.D. ,c. 30, pig.
81 S. Esle autor dice que SI no hay culpa del ~ua:djJlla accin recufsoria se limita ala
mitad, pues dueno y guardin deben concurnr por partes iguales.
421
1066. g) Causas de exoneracin. Teniendo en cuenta que el fundamento de la responsabilidad tiene carcter objetivo y el factor atributivo
es el riesgo creado, de nada sirve al dueo o guardin probar que de su
parte no hubo culpa. Para eximirse de responsabilidad slo le resta demostrar la interrupcin del nexo causal. mediante la alegacin y prueba
de un hecho extrao al riesgo de la cosa, que interfiera en el proceso y
tenga virtualidad suficiente para determinar por s solo el dao ocasionado.
1067. El artculo 1113 en su actual redaccin dice que el dueo o
guardin, para eximirse total o parcialmente de responsabilidad, debern
probar la culpa exclusiva de la vctima o de un tercero por el cual aqullos no responden. No se menciona el caso fortuito o fuerza mayor, pero
dado que estos hechos, por su imprevisibilidad e irresistibilidad, colocan
al resultado fuera del mbito del riesgo propio de la cosa, constituyen indudablemente factores interruptivos de la cadena causal "1 b". Es decir
que el caso fortuito para exonerar de responsabilidad debe ser extrao o
externo al riesgo propio de la cosa 56l~,.
1068. Laomisin en el anculo del caso fortuito o fuerza mayor tiene por efecto que en caso de concurrir con el riesgo ste lo absorbe totalmente, y no exime parcialmente la responsabilidad. Ello no ocurre, en
cambio, cuando el riesgo concurre con la culpa de la vctima o de un tercero.
En estos casos el juez deber establecer el grado de participacin de
ambos factores en la produccin del dao, y, conforme a lo que resulte
:-'1 bis SANTOsBRlZ,J., op. cit., pg. 414, considera que se excluye la responsabilidad
nesgo cuando ~ste se produce por fuerza mayor o por un suceso inevitable no
fl1fldaclo en la calidad del vehiculo ni en un fallo de su funcionamiento. El Cdigo de
~r
Portugal (art. SOS) excluye tambitn la responsabilidad cuando resulte a causa de fuerza
n.ayorextn~a al funcicmnmiento del vehculo.
,,,., CNCiv., Sal. "A". 17-IX-1985, ED., t.lt5. pg. 612.
422
RESPONSABIUDAD CIVIL
1069. Teniendo en consideracin las caractersticas propias de diversas cosas inanimadas y las diferencias que ello determina en el rgimen de responsabilidad aplicable a las mismas, trataremos por separado
los casos particulares de los automotores, aeronaves, edificios y productos elaborados.
1070. AUTOMOTORES. Lafesl'~:lI.!.~abilidad en los casos de accidentes provocados por automotores ha sid~ con.sjge!:aQa.ll!ll!l.~ (supra, nros.
1011 y sigs. y 1049 y sigs.) en relacin ~ l!l aplicc. ~_,!eral de las normas sobre dalios causados con inten::e~ci6n de..c;QWjll@il1}das.
1071. Teniendo en cuenta los desarrollos jurisprudenciales sobre la
aplicacin de los anteriores artculos 1113 y 1133 a los daos causados
por automotores y las presunciones legales de culpa que contiene la Ley
Nacional del Trnsito 13.893,la reforma de la ley 17.711 en esta materia
no va a alterar, sin duda,las soluciones admitidas hasta hoy con respecto
a los peatones vctimas de accidentes del trnsito ,"o
1071 bis. Una copiosa jurisprudencia se ha desarrollado en losltimos aos en los tribunales de nuestro pas en tomo de los accidentes
ocasionados por automotores S63 bU. El concepto que prevalece es el que
Esta cuestin ha sido tratada con anterioridad y alIf remitimos (fupra, nro. 7(3).
S6) A esta conclusin hemos llegado en el debate realizado en la Asociacin
S62
"lb'.
AUTOMOTORES
423
424
RESPONSABILIDAD CIVIL
AERONAVES
25.
r. n, pg.
425
1073. a) Causa del t!ao. La persona ~_~!1Xre daos en la superficie tiene derecho a reparacin con siQprobar que los daos proYienen_
de una aeronave en vuelo o de una persona o una cosa cada o 1!IToj>qa
de la misma o del ruido anormal de aqulla.
1074. b) Fundamento de esta resPl!!!sabilidad. El fundamento de
esta responsabilidad est en el riesgQsn:arlu por la utilizacin de l~_ae
ronaVe y, por consiguiente, el sistema es extrao a la ~!1.JmiJ....bast~d9)e_
a la vctima la demostracin de la existencia del,nexo caugijl diref~~ (ar!.
155) entre el dao y el acontecimiento que lo ha origin~do ..SQlament~
puede laPecexoneraci-'J, ge responsabilidad mediante la p~ la
culpa del damnificado si ha sidQ e!'..c::IIl~i_vl}, Y si,ba cQntribuido_a causar-el dao, la responsabilidad puede ser atenuada (art. 159).
Aunque nada se diga del caso fortuito o fuerza m_ayor es tambin
eximente de responsabilidad desde qu~ jqleOUmpe l~ ~el~_iQ!L~ causalidad y ubica en un aCQntecimientQ extrao la causa del peIjuicio'- ., ,
1075. e) Personas responsables. La responsa!:>iliQad incumbe al
explotador de la aeronave (art. 157), que es la persona que la utiliz l~:
gtimamente por cuenta propia, aun sin fines de lucro.
El propietario es el explotador <!e .1~~~r91l~ve, salvo cUl!lldoJllllliese transferido ese carcter por contrato debidamente il,lS9!Qto ~ elR<:gistro Nacional de Aeronaves. La inscripcin de la transferencia libera
al propietario de las responsabilidades inherentes al explotador, las cuales quedarn a cargo exclusivo de la otra parte contratante.
EneJ caso de no haberse inscripto el contrato~ietario y el explotador sern respQnsables soliiIii.ilrileteiFalquierinfrccin oda: '
os que se produjesen por causa de la aernave (arts. 65-6'7):' _oo. .. ..
Si la aeronave es usada sin onsentilieto del explotadQr, responde del dao causado y tambin, solidariamente, el propietrio;sru va qu'
pruebe que el damnificado los ha causado o ha contribuido a causarlQs.
1076. d) Lmites de la resporsabiJ!dad. La reparacin no es integral
sino que se ha adoptado el sistema de limitar la indenmizacin, dentro de
los topes mximos dete~i!!~~~_s en rel~cln_~l E!'so de la aer(J~v,l;..Y .a
razn de tantos argentinos Qro poi1ITogramo de peso, que se traducirn
en su equivalente en pesos monedanacionaJ (ahora pesos convertibles).
Estadisposici6n(art 160) contiene de ese modo una clusula legal de es-
427
RESPONSABILIDAD CIVIL
EDIACIOS
te habrsclc advertido del peligro) o ~,,~I) te~r.2..P0r quien no debe responder (por ejemplO, si a1guiep hubiera becho volar el jnmueble colocando en el nsmo explosivos .en la ignorancia del dueo o guardin).
426
1077. EDIF1CIOS. Derogado el artculo 1134 "',lo relativo alas daos que puedan caus!l~ los ~d_ifi.cj~s est--fQn..ll.t~!!Qjd(i.illla norma
rica del artculo 1113, que se refiere a las cosas inanimadas en general,
por oposicin a animales, y sin distinguir entre cosas muebles e inmuebles '''o
-:
1078. a) Concepto. La palabra edificio est tomada en sentido amplio y comprende toda clase de construccione.s o elementos de una construccin: madera, materiales de piedraoTadn11O~c-emento armado, cons;
trucciones de hierro, etcler~ ""."
El ed)ficio puede ~ausl!I: daos pOI: .su c!~sJn!c~iQP.JlllllLQ.l!Jgl\!,
como -ser derrumbe de todo el "dificio o cada o gesprendimiento .d~ ~a .
parte del mismo.
-La ruina'" de un edificio puede ser causada por vicio de construccin, o del suelo, o por mala calidad de los materiales (art. 1646).
1079. b) Personas responsables. En cualquiera de estos casos la
responsabilidad ser de! rJ!!<eo "gaidin, y para eximirse.de respo~
bilidad, cualquiera de ellos deber acrdtar la culpa de la vctima (como
si sta se hubiese introducido clandestinamente en el edificio, no obstan.s66 El art. 1134 establecra un rgimen de elceJXinen cuanto a laprueba, al igual
queelart. 1386del C6digofrancs,que le sirvi6de fuente, ElarcuJoderogadodispona:
"Tiene lugar la indemnizacin del dao causado por ruina de edificio, proboodos~ que
hubo negl1gencia de parte de su dueo, o de su representante, en hacer las reparacIOnes
,., BORDA, "La refonna del Cdigo Civil. ResponS!bilidad ",,,acontractual (1)" ,
B.f) ., t. 30. pg. 809, e'plica que la derogacin se justifica $Obre todo porque la
resl'Xlnsabilidad del dueo por el dao ocasiona~o por las cosas qteda ya cootemplada
en t~rminos generales y smcientes en los nuevCIS prrafClS agregados al arto 1113.
"" SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 235, nro. 2908:DEMOLO>fBF, T. XXXi pg. 569,
nro. 662; BAUDRY-LACA}o{fINERlE el BARDE, op. cit., T. IV. 1:.110. 2960.
'W.I Ruina significa: ''Accin de caer o destujrse una cosa", regII el DIccionario
di' tu I..t'ngua Espaola, 1S ed.
1080. El rgimen expuesto es conforme a la norma del nuevo artculo ll13,.Q!!d~I1.c!o !l!.fIIt!l.w~arC...ll.ara excusar la responsabilidad
del dueo o guardin el caso fortuito ta fu~[za maY9r~tal como si hubiese ocurrido un sismo extraordinario y por lo mismo imprevisible, que
hubiese provocado la ruina del edi~cio.
1081. E!Eoncept() de_g'!!![di!I_'-'91!!!.ede extend~rse_ a)~ arrend~
tarios o usufructuarios del edificio, pues el artculo 1135, que no ha sido
derogado, dispone: "Si la construccin arruinada estaba arrendada o
dada en usufructo, el perjudicado slo tendr derecho contra el dueo de
ella. Si perteneciese a varios condminos indivisos, la indemnizacin
debe hacerla cada uno de ellos, segn la parte que tuviese en la propiedad".
I 082. e) Edifici!l e!, CO.ns!UScin. Cuando el edificio se halla an
en construccin, la cuestin de la responsabilidad ofrece la particularidad que le aporta la presencia del constructor 570. Desd~ ~se momento. v.
mientras dura la obra, el edificio ~e h!~lla.1,&Qlaguu:cLa. g.e .9.l!!e!lJiene a
su cargo la ejecucin de los trabajos de construccin.
.
.
En este ltimo carcter, o sea como constructor, tendr_la re~1'9E:;
sabilidad que le atribuye el artculo 1113 reformado por la ley 17.711,
que tiene el mismo alcance que la _re:TI:'o~abilida~1 dueo,-
1083. El dueo responde aunque el da~ ~.d!e~a_ a culpa del cons!rUclor , JI pues frente a la vctima esta responsabilidad es de. los 4Qs~_due:
PO
la vfctimaencaso de ruina total o parcial causada por yjcio de construccin, o del suelo,
o por mala calidad de los materiales. Esa responsabilidad no tendr fundamento en la
responsabilidad objeti"a que le incumba como guardin de la obra. sino que ser la
responsabilidad que le corresponde por el hecho propio (art 1109), ya sea en la ejecucin
de la obra, empleade rnateriaJes, o emplazamiento del edificio en terreno inadecuado.
428
RESPONSABILIDAD CIVIL
PRODUCTOS ELABORADOS
1087. d) Acciones preventivas. En cuanto a las acciones preventivas que puedan ejercerse por quien tema que de un edificio o de otra cosa
derive un dao a sus bienes, la ley reconoce solamente el derecho de denunciar el hecho al juez a ftn de que se adopten las oportunas medidas
cautelares (arl. 2499, agregado por la ley 17.711), sin que puedan pedirse
garantas porel perjuicio eventual (cautio damni infectO que podra causar la ruina del ediftcio (art. l132). (Ver supra, nro. l26).
1084. La existencia de una accin recursoria depender de las relaciones internas entre el dueo y el constructor, tales relaciones estarn
determinadas por el contrato de locacin de obra existente entre ellos y
por las normas legales que lo rigen. Debe tenerse particularmente en
cuenta las responsabilidades impuestas al constructor en el artculo
1646, reformado por la ley 17.711. que no son dispensables contractualmente
~m.
429
--
Los prod!,ctos a que aludimos son las cosas fabricadas o elaboradas, o sea aquellas que son el resultado de la transformacin de otras cosas por 4 ""tividd del hombre al'.lcacl:-a 135- risraS~------
--
_.'- - - . ,
1086. Tampoco responde el dueo del ediftcio por cadas de elementos de trabajo de propiedad del empresario y que no hacen parte del
edificio'" '".
la propietaria del edificio en reparacin si ella no se servfa ni tena la guarda de la cosa
que caus el dao ... ", El fundamento es errneo porque de acuerdo al arto 1113 (ref. por
ley 17.711), el propietario del edificio debe responder aunque no teng~ la a:\larda JlI ~e
sirva de l; en el caso, no obstante este eITor de argumento, el propletano no debla
reSlxmder porque el dao fue causado por materiales que pertene-.can al CQJlStructor y
no estaban incorporados al edificio.
512 El arto 1646 dispone: "Tratndose de ed ificios u obras en inmuebles destinados
a larga duracin. recibidos por el que los encarg, el corutruclor es responsable POI su
ruina total o parcial, si sta procede de vicio deconstruccin o de vido del suelo ode
mala calidad de tos materiales, haya o no el corutrudor pl'ovedo stos o hecho la eDra
en terreno del Jocatario. Para que sea aplicable la responsabilidad, d~be~ producir~ la
ruina dentro de los diez aros de recibida la obra y el plazo de prescnpctn de la aCCIn
ser de un ao a contar del tiempo en que se produjo aqulla La responsabilidad ,ue
este artculo impone se extender indistmtamente al diredOr de la obra )' al proyectista
segn las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que puderencompeler.
No ser admisible la dis~a contractual de responsabilidad por Ntna total O parcial" .
m CNCiv., Sala' F', 15-VIl-1969, L.L . l 137, pAgo 259. declAr exento de
responsabtidad al dueo de una obra por el d~iD causad? a un autom6~1 c~tacion~do
frente a In misma, por la cada de un tabln o Vlga de propedad del empresano, a qUlen
conden a indemmzar,
513 bi. CNCiv., Sala "E"~ LL. af\o L. nro, lD, con nuestra nota "Rtsponsabilidad
por danos a terceros originados en la construcci~n de edificios".
433
RESPONSABILIDAD CIVIL
PRODUCTOS ELABORADOS
432
1106. El fallo de la Cmara de Apelaciones haba revocado la sentencia de primera instancia que no hizo lugar a la demanda. Al admitir la
accin dijo el tribunal de segunda instancia que se trataba de un caso de
responsabilidad contractual, y que la obligacin contrada por el dueo
.del restaurante era de "resultado" o "detenninada", pues al ofrecer al pblico una lista de platos, el hotelero se obliga a suministrar comida sana
y nutritiva. "Para cumplir su prestacin -se dijo- debe alimentar al
cliente y no envenenarlo o daar su salud".
11 (JI. Al rechazar el recurso de inaplicabilidad interpuesto por la
demandada dijo la Suprema Corte provincial que el propietario del restaurante era responsable por los daos ocasionados por los alimentos que
suministra, en los trminos del artculo 1133 del Cdigo Civil, salvo que
pruebe que de su parte no hubo culpa.
1108. El caso que analizamos fue anotado por el doctor MORELW "',
quien hizo la crtica de los fundamentos dados por la Suprema Corte, que
encUlldr el caso en los tnninos de la responsabilidad extracontractual por
el hecho de la cosa inanimada. Adhiere, en cambio, al criterio de la segunda
instancia que vio all un caso de responsabilidad contractual.
Sealamos que la tesis del anotador coincide con la que venimos
sosteniendo; ms an, alude eldoctorMorello ala existencia de una obligacin de seguridad que contrae el dueo del fondo de comercio respecto de sus clientes, en lo que atae a la comida que brinda a los mismos
como objeto especfico de su actividad mercantil. Esa obligacin es de
resultado, por lo que no requiere la prueba de la culpa.
51' S.C.B.A .. 22-VI-196l, J.A.,t. 1965-V, \, g. 120.
,,, MORELLO, Augusto M., notatn/.A. ,!. 965-V, pg. 120.
434
435
RESPONSABILIDAD CIVIL
PRODUCTOS ELABORADOS
1111. Los pases del common law "'tienen en este sentido unaelasticidad que les permite realizar una evolucin verdaderamente creativa
del derecho que no nos es dado a los pases de derecho escrito, propio del
sistema continental europeo de origen romano "'.
436
437
RESPONSABIUDAD CIVIL
PRODUCTOS ELABORADOS
gencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio ... ".
liB. Tratndose de daos ocasionados con la intervencin de cosas, parecera que habra que situar la responsabilidad dentro de la norma
del artculo 1113 (ref.ley 17.711) del Cdigo Civil.
Sin embargo, esta norma responsabiliza solamente al dueo o guardin sea que el dao lo hubiese causado con la cosa, o bien que hubiese
sido ocasionado por el vicio o riesgo de la cosa. En uno y otro caso no seala a otro responsable que no sea el dueo o guardin.
1114. Siendo un rgimen de responsabilidad de excepcin el establecido en la citada norma legal, en cuanto crea una presuncin de culpa,
en un caso, o atribuye una responsabilidad objetiva por riesgo creado, en
el otro, no podra aplicarse sino en relacin a las personas all mencionadas como responsables, o sea el dueo o guardin de la cosa.
1115. Si excluimos la aplcaci6ndel artculo 1113 del Cdigo Civil
por las razones que acabamos de enunciar, no existe en nuestro ordenamiento jurdico otra posibilidad de sustentar la responsabilidad en tales
casos, en otra norma que no sea la del artculo 1109 del Cdigo Civil. En
ltima instancia, "todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negli-
defectuosos debe ser soportada por aqullos cuya posesi6n les pennita controlar o hacer
controlar el peligro o hacer una distribucin equitativa de los perjuicios cuando los
mismos tienen lugar". Agrega el fallo: "Concluimos que ante las modernas tcnicas de
comercializacin. cuando un fabricante pone un automvil nuevo en la circulacin
comercial y promueve su venta al pblico, existe una garanta implcita de que el mismo
se halla razonablemente adecuado para su uso como tal y que esa garanta lo acampada
hasta las manos del ltimo comprador'. El desarr()llo posterior de esta jurisprudencia
ha constituido el cambio ms rpido y espectacular en la historia de los hechos ilcitos
en EE.UU. (/'RossoR, H., "Products tiability", Minn. Law Review, mo. 50-1965/6, 'pSS.
791-793). La responsabilidad objetiva se ha generalizado despus en todas las junsdicciones de los EE.UU. y se aplica solamente a todo el que ejerce el wmercio de vender
438
439
RESPONSABILIDAD CIVIL
PRODUCTOS ELABORADOS
sabilidad de ste se impone desde que, sea que hubiese actuado culposa
o dolosamente, debe indemnizar todos los daos ocasionados que sean
consecuencia inmediata y mediata de su hecho (arts. 903 y 904, cd.
Civ.).
II-YI-1979.
RESPONSABILIDAD CIVIL
ANIMALES
440
1128 bis. LEY24.240DEDEFENSADELCONSUMIDOR. El 22 de septiembre de 1993 el Congreso de la Nacin sancion la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, en c.uJ'0 Captulo X ("Responsabilidad por daos") dispone en el artculo 401 "RJ'W-Qnsabilidad solidaria. Si el dao al
consumidor resulta del vicio o defec~o de la cosa o !.~I')~estacin aeIServicio responder el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la
servicio. El transportista responder por los daos ocasionados a la cosiiCO
motivo o en ocasin del servicio. La responsabilidad es solidaria, sm PeIJU1=cio de las acciones de repeticin que corresponda. Slo se liberar totiro .
parcialmente quien demuestre que la causa del dao le ha sido l!ie.rLa ley 24.240 ha sido vetada parcialmente por el Poder Ejecutivo
de la Nacin mediante el decreto 2089/93. El veto parcial recay entre otros
en el Captulo X de la citada ley, que contena solamente el artculo 40.
Las motivaciones del veto han sido las siguientes:
que el sistema de responsabilidad previsto en el proyecto no autoriza la liberacin de responsabilidad por la prueba de la no
culpa, con lo que es ms amplio que el vigente en los pases ms
avanzados y en particular Brasil, lo que operara como una desventaja comparati va para productores;
que la norma redundara en un aumento del precio de los productos, con detrimento del inters de los consundores que se
pretende proteger;
que rige el artculo 1113 del Cdigo Civil, que establece la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, y que tal responsabilidad es solidaria conforme a lo establecido por dicha normativa para los daos cuando medie culpa o negligencia;
que para casos ms graves rige el artculo 220 del Cdigo Penal.
cesao
441
C)ANIMALES
1129. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. El riesgo creado
.como factor de_responsil~ilidad es wnbjn aplicable para atriburraldueo o guardin de un animal el dao causado p.or_~t_e, sea dom~~J!g). o feroz.
1130. Bien es cierto que cuando Vlez Sarsfield redact los artculos del Cdigo que regulan esta clase de daos se inspir en el Cdigo
francs, y tanto aqul como ste estaban muy lejos de conocer otro sistema de responsabilidad civil que no fuese fundado en la culpa.
443
RESPONSABILIDAD CIVIL
ANIMALES
La nonnatividad adoptada en esta materia se nos presenta, sin embargo, por el juego de las presunciones legales establecidas y las limitadas causas excusantes de responsabilidad, un rgimen que bien puede
decirse no se diferencia de aquel que despus se llam del riesgo creado.
Con excepcin de la posibilidad de invocar la falta de culpa por haberse soltado o escapado el animal domstico (art. 1127) que caus un
dao, las dems excusas admitidas por la ley no son otras que las de inexistencia de nexo causal, con lo que ~-r~~.l1Qnsabilidad queda ~!lf!!!!.
drada en el mbito de la teor/! objeJiyap!lI:elr~.ID!tlreanJ9~ aJ!i~
les, sin que obste esta conclJlsin la JjI!ljtal!-e-"~!!~~_d.,, fal~a d:: cu!p~
en el especfico supu~~~..!'.revis~~ .
1131. A este respecto dice ORGAZ '" que la reserva y aun desconfianza con que ha sido recibida hasta hace poco la teora del riesgo y, sobre todo, el influjo preponderante de la doctrina francesa, explican quizs que nuestros jueces y escritores hayan estimado unnimemente, o
poco menos, que la responsabilidad por los animales tena en el Cdigo
el fundamento de una culpa presumida. A partir de la reciente reforma,
agrega el autor citado, esta estimacin debe ser rectificada, aunque los
preceptos relativos a los animales no hayan sufrido modificacin alguna 581.
442
(Ieee
1136. Tambin responde del dao que cau~a!e un animal domstico o i!'.rQz.J.aQ.ersona aJa ClJru se hu~T~re mandado el animal P?ll...e.rvir~s de l (art. 1124,2' parte). Elfundamento de esta responsabilidad contina siendo el mismo. La persona que se sirve del animal obtiene de l
un provecho y, por lo tanto, carga con los rieSgos de su uso .. "
.Se sirve del animalIa persona que obtiene de l los servicios o uti
lidad que puede prestar segn la naturaleza propia del animal y los fines
a que se le destina. Es indiferente que se sirva del animal a ttulo oneroso
o gratuito. Por ejemplo') ,un locatario, comodatarin o usufru;tuaria..
pg. 217.
. .
..
. 581 BORDA, op. cit., T. 11, pg. 295. ya con antenondad fundaba esta responsabIlidad
en el riesgo creado. Dice que sin desconocer que en muchos casos los daos causados
por animales se deben a una deficiente vigilancia. parece ms jurdico fundar es~a
responsabilidad en el riesgo creado. Frecuentemente no podr encontrarse en el dueno
ninguna culpa. La razn de la responsabilidad est en que el dueo y la persona que se
sirven del animal han creado un riesgo del cual aprovechan y cuyas consecuenCIas es
ju,lo que afronlen. ('onr. DEMOGUE,Op. ci/.. T. V, pg. 197, nro. 983; SAVATIER, op.
.-l/.:I'. 1, pllj" 4~~ Y~44, nros. 337 y405; JOSSERAND, op. cit., T.lI. pg. 255, nro. 523.
'"0 OROAZ, La Culpa,
582 ACUA Al'I'ZORENA, en SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 193, nro. 2865, nota 51 e),
dice que el art 1124 habla de persona a la cual se hubiese mandado el animal para
sef\'irse de l, lo que supone que si el tercero se sirve de ste es porque as 10 quiso su
propietario. desde que con ese objeto se lo ma.n::l. Conf. AGUIAR, op. cit., T. 11I. pg .
311, nro. 158.
RESPONSABiliDAD CIVIL
ANIMALES
444
1145. Nosotros, con un criterio anlogo al que nos sirve para interpretar el artculo lll3 (supra, nro. 1061) en parecida situacin, pensa.
mos que t;,sta ~eSPQnsabi!idad incumbe a!pr,?'pietari9 Y. al gu~din que se
sirve del animal, pero no conjuntamente, sino alternativamente; uno u
otro. Si el dueo ha desplazado voluntariamente la guardl! ~ellDal,.l19
puede desentenderse de los riesgos que ste comporta, pues es su dueo;
el que se sirve tampoco, porque aprovecha de l. L~.Y.fctima puede o"p\~
por uno u otro.
1146..ELque pague la indernni~~ci!n, sea el dueo o el guarrlin,
!endr o no una accin de reintegro contra el otro, pero no como efecto
de garan ta, sino como consecuencia de las relaciones internas. q\le e!tistieren entre ellos y de la respectiva culpa si la hubiere.
.
La accin recurso';a est aludida en la parte final del artculo 1124,
pero no es la del artculo 1123, que se refiere exclusivamente al recurso
del principal contra sus dependientes o domsticos por cuya culpa se
caus el dao, y por quienes aqul responde en garanta.
583 SALVAT, op. cit., 1. IV, pg. 194, nro. 2865:conf. BAUDRY LACANTINERlP, et
!lBS AcUFlA AN7.oRF.NA parece sostener la opiniJl cOJltraria e:l el texto transcripto
445
". SALVAT.
446
RESPONSABILIDAD CIVIL
ANIMALES
do que el animal se excitase o enfureciese. Se ha declarado en algunos fallos que no exime de responsabilidad al propietario la circunstancia de
que el animal se haya eltcitado por un ruido callejero, por el estrpito que
produce un camin o el silbato de un tren en un paso a nivel"'.
447
1149. Sea el dao causado por un animal salvaje o feroz, que tiene
el bbito de vivir en libertad aunque pueda ser domesticado; sea el dao
causado porun animal domstico, que tiene el hbito de vivir con su dueo, siempre se responde, aun si el dao es extrao a los hbitos generales
de la respectiva especie.
1150. SI c!.aojJ~ed~ recaer en I~ ~=~ o j:n I~~ bi~!!!,~ aun puede ser causado por un animal a otro, supuesto ste que se halla especficamente legislado y que veremos ms adelante (infra, nro. 1160). Pl!ec!.~ ~!I!.-.
bin consistir el dao en una enfermedad transmitida por el an!l'~I.:.
1151 . La intervencin del animal en la causacin del da,! debe ser
acti va, no bastando que resulte de una mera presencia pasiva del animal.
As por ejemplO) no habr(a responsabilidad en el caso de que I.a:~:~~
sufriera un sncope cardaco al ver delante suyo un anunal feroz; o SI IDtentando subir a un caballo que no se mueve, la vctima se ha daado al
caer al suelo.
1152. d) Cesacin de la responsalJilidad. C:esa.la responsabilidad:
sea atribuida al dueo o guardIn, en los casos SiguIentes:
-;:au-'
mIsmo.
448
responsabilizar al dueo o guardin, salvo la prueba en contrario; la segunda es que, al poner en juego la culpa para atribuir responsabilidad en
ese supuesto especfico, la ley quiebra el principio de la responsabilidad
objetiva por dao creado, que constituye el indudable fundamento del
deber de indemnizar en estos casos.
traerse a la obligacin de. reparar el d~Q. ofreci~n~Q .al!.lIJI!lollar la propiedad del animal" (art. 1131).
1164. El "riesgo" constituye tambin un factor de atribucin de responsabilidad en el mbito contractual (supra, nro. 106) y tiene aplicacin particularmente en el sector del contrato laboral en materia de accidentes del trabajo, y en el sector del contrato de transporte en materia
de daos que sufran los pasajeros durante el transporte.
al dueo del animal ofensor, sin necesidad de probar que ste fue el provocador; pero el propietario del animal ofensor podr demostrar que fue
el otro el que provoc y entonces quedar exento del deber de indemnizar. Esto eS lo que resulta de la aplicacin de la norma citada: el dueo
del animal ofensor responde si ste provoc al otro, y no responde, en
cambio, si el animal ofensor reaccion ante la provocacin del ofendido.
1162. p,) Improcedencia del abandone. En el derecho romano y en
algunas legislaciones antiguas, el propietario del animal que caus el
dao poda liberarse de la responsabilidad en ciertos casos, haciendo
abandono del animalen favor de la vctima ("abandono noxal").
1163. Actualmente esta facultad no aparece reccnocida en ninguna
de las modernas legislaciones, pero el Codificador ha preferido dejar ex
presamente establecido que ";;l propielario de un an~m~l2!Q puede s~_
Vol.!,
frg.309,nro.44.
'
..,
449
RESPONSABILIDAD CIVIL
RESPONSABILIDAD CIVIL
450
nro, 42.
105
96
451
lo ejecuta con mayor o menor peligro para la vida o la salud, sea por lo
nocivo de la materia que elabora, sea porlo insalubre del lugar donde trabaja o por el peligro constante que el manejo de las mquinas o aparatos
entraa, etctera. As entendido el riesgo profesional se refiere al obrero,
pues es l quien sufre esas consecuencias del trabajo, y no el patrn, en el
concepto que le dan la nueva doctrina y la Ley de Accidentes del Trabajo".
1172. El principio del riesgo profesional es soportado por consiguiente por la industria, con prescindencia de la culpa del patrono. Es,
pues, la industria la que debe indemnizar los accidentes sufridos por los
obreros en el trabajo, como carga con los dems gastos de la explotacin,
por lo mismo que ella produce beneficios.
1173. Bien es cierto que confonne lo dispone el artculo 7 de la ley
9688, los patronos pueden sustituir las obligaciones relativas a la indemnizacin por un seguro a favor de los empleados u obreros de que se trate,
en una compaa o asociacin de seguros patronales. El seguro por accidentes del trabajo se halla muy generalizado en la industria, y puede
por ello decirse que el riesgo profesional lo soporta la industria en la medida de las primas que paga, pero las indemnizaciones legales recaen en
un fondo de primas ms amplio, de donde resulta que los siniestros industriales de este tipo se reparten y soportan aun fuera de la industria.
1174. RELACIN ENTRE EL ACCIDENTE Y EL TRABAJO. Para que
exista un accidente del trabajo debe exrstir una relacin entre el hecho y
la tarea desempeada por la vCtima. Ello surge del principio de la responsabilidad que reconoce el derecho; no se puede responder de las consecuencias de un hecho que ninguna vinculacin tiene con el patrn. Aun
cuando el concepto de la responsabilidad patronal haya sido ampliado
por la legislacin especial, no cabe duda de que esa responsabilidad solamente existir en el caso de que el trabajo haya sido el motivo O la ocasin del accidente.
1175. El nexo causal entre el trabajo yel accidente o enfermedades
indispensable. La misma ley establece que el accidente debe haber ocurrido "durante el tiempo de la prestacin de los servicios, por el hecho o
en ocasin del trabajo o por caso fortuito o fuerza mayor inherente al trabajo" (art. 1).
RESPONSABILIDAD CIVIL
1176. Esos trminos son ms amplios que los del texto originario
("con motivo y en ejercicio de la ocupacin") y fueron modificados por
la ley 12.631. Posteriormente se ampli ms an esa responsabilidad por
la reforma de la ley 15.448, que incluy los accidentes in itinere, es decir
los ocurridos al trabajador al ir y volver del trabajo. El texto agregado
dice: "El empleador ser igualmente responsable del accidente cuando
el hecho generador ocurra al trabajador en el trayecto entre el lugar de
trabajo y su domicilio o viceversa, siempre que el recorrido no haya sido
interrumpido en inters particular del trabajador o por cualquier razn
extraa al trabajo".
1178 bis. La enfermedad profesional no abre la opcin para reclamar con fundamento en el artculo 1113 del Cdigo Civil, pues no se trata de un dao que causa de modo inmediato el riesgo de las cosas, o sea
el peligro de las mquinas, herramientas, elementos que se emplean o de
las condiciones del lugar determinantes de una sbita lesin corporal. La
enfermedad profesional se contrae despus de un cierto perodo en el
cual la vctima se halla vinculada a la causa determinante de la afeccin
que daa la salud. Es decir que la enfermedad profesional es especfica
del trabajo y slo puede padecerla quien por la relacin de trabajo se halla permanentemente expuesta a sufrirla. Por lo tanto el caso est exclusivamente regido por las normas especficas de la Ley de Accidentes del
1177. LA INDEMNIZACIN TARIFADA. La teora del riesgo profesional no adopta el sistema de la indemnizacin integral, es decir equivalente al dao causado. Se ha aceptado un sistema tarifario o forfatario.
La tarifa legal expresa una proporcin relacionada al monto del salario que percibe el obrero y a su incapacidad laboral. En el riesgo profesional no se discute la culpa del accidente. La indemnizacin debe pagarse, salvo los excepcionales supuestos previstos en la ley, pero esa
indemnizacin es parcial, retaceada, no comprende todo el dao sufrido,
sino solamente el que fija la tarifacin preestablecida en la ley.
452
""" eNTrab., e, pleno. 26-X-1971: "En c.so de haberse optado por la a,dnde
derecho comn a que se refiere elart. 17 de la ley 9688, es aplicable el arto 1113, C6d.
OV." (1.. 1-.. t. 144. 7-VIl-1971). Ver BUSfAMANTI ALSINA. J., "La responsabiliclad civil
por el ri.,~o d. las cosas y los accidentes dd trabajo, LL, t. 150, pg. 905.
453
RESPONSABILIDAD CIVIL
TRANSPORTE DE PERSONAS
1182. RGIMEN LEGAL. El artculo 1624, segunda parte, del Cdigo Civil dispone: "El servicio de los empresarios o agentes de transportes, tanto por tierra como por agua, tanto de personas como de cosas [se
rige), por las leyes del Cdigo de Comercio, y por las de este Cdigo, rcspecto a la responsabilidad de las cosas que se les entrega".
La responsabilidad civil por el dao que se causa a las cosas embarcadas o recibidas para transportar, por los empleados y dependientes de
los capitanes de buques, patrones de embarcaciones y agentes de transportes terrestres, est contemplada en el artculo 1119 del Cdigo Civil.
Es una responsabilidad indirecta de garanta que hemos tratado antes
(supra, nro. 99).
454
1179 quater. EXENCiN DE RESPONSABILIDAD CIVIL. Las prestaciones de la nueva ley eximen a los empleadores de todaresponsabilidad
ci vil frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de stos, con la
sola excepcin de la derivada del artculo 1072 del Cdigo Civil, es decir
cuando el dao haya sido causado con dolo o intencin de daar (delito
civil), y en tal caso el damnificado podr reclamar la reparacin de
acuerdo a las normas del Cdigo Civil.
B) TRANSPORTE DE PERSONAS
594 REZZNICO. Luis M., Estudio de las ObligaciCll1es. 9- ed" Ss. As., 1961. Vol
2, pt 1545.
oS Sobre tr8fliportc benvolo hemos traUdo mterorrnente (supra, nro. 315).
m MALAOARRIGA. Carlos C., Tratado dt Doecfo Comercial, Bs. As . 1963. T.
455
1183. Tratndose del transporte comercial, de mercaderas o de personas, sea por ferrocarril o por cualquier otro medio de transporte terrestre o por
pequeas embarcaciones (art. 206), se rige por las disposiciones del Captulo V del Tftulo IV del Libro 1 del Cdigo de Comercio (arts. 162 a 206).
En relacin a los daos que pueden sufrir los pasajeros con motivo
del transporte, dispone el artculo 184 del Cdigo de Comercio: "En caso de
muerte o lesin de un viajero, acaecida durante el transporte en ferrocarril,
la empresa estar obligada al pleno resarcimiento de los daos y perjuicios,
no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedi por culpa de la vctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable".
1184. FuNDAMENrO DEESTARESPONSABILIDAD. La responsabilidad que contrae el transportador por el dao que sufran los pasajeros durante el transporte tiene su razn de ser en el deber de seguridad que el
contrato '91 impone a aqul, en virtud del cual debe trasladar o conducir
a la persona transportada sara y salva al lugar convenido. Si algn dao
experimentara el pasajero durante el transporte, responder el porteador
o empresario de transpone con la conespondiente indemnizacin, sin
que pueda exonerarse alegando y probando que no hubo culpa de su parte o de sus dependientes o subordinados.
1185. Esta responsabilidad es objeti va y existe independientemente de la culpa del empresario transportador. Tiene fundamento en el
59':
456
RESPONSABILIDAD CIVIL
riesgo creado por el transporte y pone a cargo de quien ejerce esa actividad el deber de seguridad que se traduce en la obligacin de indemnizar
los daos que resultan de la misma.
Reiteradamente se ha declarado que: "La obligacin resarcitoria
que establece el artculo 184 del Cdigo de Comercio, con o sin culpa del
transportador, con las solas eximentes que el mismo determina, constituye una responsabilidad ex lege, de naturaleza objetiva, impuesta por el
legislador por razones de poltica en materia de transportes, para inducir
a las empresas a extremar las precauciones respecto de la buena calidad,
perfecto estado y funcionamiento del material, la capacitacin y buen
desempeo de su personal y estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos y, por otra parte, en amparo de las posibles vctimas, para quienes el resarcimiento resultara ilusorio en la mayoa de los casos si tuvieran que probar la culpa del transportador" "'.
1186. MBITO DE APLICACIN. Esta responsabilidad se aplica a
toda clase de transporte terrestre y por agua cuando se trata de daos sufridos por las personas durante el mismo.
As se ha resuelto que "el artculo 184 del Cdigo de Comercio, relativo al transporte ferroviario, ha sido extendido a los dems medios de
conduccin, cualesquiera sean los vehculos empleados, verbigracia ta-
TRANSPORTE DE PERSONAS
457
cio" 601.
1187. Con respecto al transportador martimo, los tribunales han
declarado: "Al transportador martimo, deudor de seguridad y garante
S98 CNFed., Sala OV. y Com, 5-VIII-1969, L.L, t. 138, pg. 908. fallo nro.
23.459-5; id., 25Xl-1969. L.L, L 139, pg. 801, fallo nro,. 24.317-S; id, 9-XlI-1969,
LL, t. 139, pg. 7O. fallo nro. 24.026-S; id.. 9-IX-1969, LL,t. 140, pg. 773, fallo
oro. 24.730-5.
, .. CNFcd., SaIa Civ. y Com., ll-VI-1968. L.L. t. 134. pg. 11; en igual sentido:
CNCiv., Sala "C". 19-1II1968, LL. t. 133. pg. 850.
000 CNCiv., Sala "P, 27)([-1969. LL, t. l39,pg. 324.
601 Cm. l' Apel. Mar del Plata, 23-XII-1969, LL, t. 14<), pg. 755. fallo nro.
27.146-S.
458
RESPONSABILIDAD CIVIL
TRANSPORTE AREO
1195. Es tambin una particularidad de este sistema de responsabilidad la limitacin de la misma dentro de ciertos topes, que consiste en
el equivalente en pesos a mil argentinos oro segn la cotizacin de stos
en el momento de ocurrir el hecho, para el supuesto de daos a las personas, y en el equivalente de dos argentinos oro por kilogramo de peso
bruto para el supuesto de mercaderas y equipajes, salvo el caso de declaracin jurada del valor. En lo que respecta a los objetos cuya guarda conserva el pasajero, la responsabilidad queda limitada hasta una suma
equivalente a cuarenta argentinos oro en total. La equivalencia con el oro
asegura la estabilidad de la indemnizacin en pesos, contra la depreciacin monetaria.
1191. El transportadores responsable de los daos y perjuicios causados por muerte o lesin corporal sufrida por un pasajero. cuando el accidente que ocasion6 el dao se haya producido a bordo de la aeronave
o durante las operaciones de embarco o desembarco.
1192. Tambin es responsable el transportador de los daos y per-
juicios sobrevenidos en casos de destrucci6n. prdida o avera de equipajes registrados y mercaderas. cuando el hecho causante del dao se
haya producido durante el transporte areo.
Sin embargo. conforme a lo que dispone el artculo 142. el transportador no ser responsable si prueba que l y sus dependientes han tomado todas las medidas necesarias para evitar el dao o que les fue imposible tomarlas.
1193. Esta nonna establece un rgimen diferente al que contiene el
artculo 184 del Cdigo de Comercio en relaci6n al transporte terrestre
y martimo.
En el transporte areo la responsabilidad se funda en una presuncin iuris tantum de culpa del transportador y sus subordinados que invierte el cargo de la prueba y pone a CaIgO del transportador la demostraci6n de que no exis!i6 culpa de aqullos.
1194. La culpa de la vctima puede determinar igualmente una
e.encin de responsabilidad para el transportador. o una atenuacin en
caso de culpa concurrente"" .
60.5 Aun<1ue n<l se alude aJ caso fortuito o fuerza rnayorcorno causa de exoneracin
deresponsabtlidad, ello resulta naturalmente deIa inte~pci6n del. n~~o causaJ.que pone
fuera de la rbita de actuacin del transportad(lf el on~n del ftfJUlC10.
459
1197. Si el dao proviene del dolo del transportador o de sus dependientes el resarcimiento es integral, no pudiendo invocarse las normas limitativas.
CAPTULO xvrn
606
Con!.
HORVATH.
462
RESPONSABILIDAD CIVIL
patrimonios.
,<> C6<I. Suizo de 1... Obligaciones (art. 58); C6d. alemn (art. 829); Cd. sovitico
(an 406); Cd. p,ruano (art. J 140); Cd. italiano (art. 2047, 2' ap.); Cd. venezolano
(,n J 187); (,d. pOrtuguts (an. 489).
oc. tI.AMIIIA.\. R_forma d_1 ("digo Civil .... pg. 223.
FACTOR EQUIDAD
463
1
I
CAPITuLO XIX
romana es, en todo caso, completamente falsa romo expresin del derecho romano de
la ~poca del apogeo; debe ceder el sirio a su antagnica swnmun jus, summa injuria. y
el derecho pretorio en su admirable yannonioso destnvolvmiento, constituye la ms
brillante ilustracin y como la marcha triunfal de la teona del abuso".
6J1 JOSSERANO, De /'Abw des Droiu, Pars, 1905SAUlLUS, '1)e 'abus des droits", 801/. de la Socie" d'nuJes Legislarives,
6"
l
466
467
RESPONSABILIDAD CIVIL
1213. PLANIOL 613 ha atacado la teora del abuso del derecho con un
argumento puramente lgico: "El derecho cesa, ha dicho, donde el abuso
comienza, no puede haber aqu uso abusi va de un derecho cualquiera,
por la razn irrefutable de que un solo y mismo acto no puede ser a la vez,
conforme y contrario al derecho".
1214. Ms all de una simple observacin de tipo lgico formal,
existe una realidad que el derecho no puede ignorar pues, como lo seala
JOSSERAND 61', "as como existe un espritu de las leyes, y con ms generalidad un espritu del derecho, entendido objetivamente, y en su conjunto, debe admitirse tambin la existencia de un espritu de los derechos, inherente a toda prerrogativa subjetiva, aisladamente considerada
y que as como la ley no puede aplicarse contra su espritu, como un ro
no podra modificar el curso natural de sus aguas, nuestros derechos no
pueden realizarse en contravencin o despreciando su misin social, a
diestra ya siniestra; se concibe que el fin pueda justificar los medios, al
menos, cuando stos son legtimos por s mismos; pero sera intolerable
que medios, aun intrlsecamente irreprochables, pudieran justificar todo
fin, hasta odioso e inconcebible. Precisamente contra tal eventualidad se
form la teora del abuso de los derechos, cuya ambicin y razn de ser
es asegurar el triunfo del espritu de los derechos y, por consiguiente, hacer reinar la justicia, no solamente en los textos legales yen las frmulas
abstractas, sino -siendo este ideal ms sustancial- en su misma aplicacin, y hasta en la realidad viviente".
1215. El derecho subjetivo tiene un lmite formal, que es aquel establecido en la ley que reconoce la existencia misma de ese derechD. Si
c~ el ejercicio de ese derecho su titular excede el lmite fijado, no habra
Sin duda abuso del derecho, sencillamente porque no habra derecho.
('t'ro otra cuestin es si el titular, dentro de los lmites fijados formal~11 PLANIOL. Trait lemenlairf' de Droit Civil, T.
~1. JOSSERANI>, fJ l:,sp(ritu ... , p~gs. 14-15.
n. cm. 871.
468
RESPONSABIUDAD CIVIL
pg. 312.
'
469
T. 2. nro. 1280
."
.,
470
RESPONSABILIDAD CIVIL
Sin embargo, la mayora de los autores nacionales y entre ellos Salvat, Lafaille, Colmo, Busso, Fleitas, Borda y Llambas, estaban a favor
de la aplicacin de la teora que no se hallara obstaculizada por la norma
citada del artculo 1071 del Cdigo Civil.
1227. La actual reforma ubica a nuestro Cdigo junto a aquellas legislaciones ms modernas que reprueban el ejercicio abusivo de los derechos, tales como los cdigos Suizo de las Obligaciones (art. 2), alemn (art. 1), sovitico (art. 1), polaco (art. 160), peruano (ar!. 1I),
venezolano (art. 1185), libans (art. 124) Y turco (art. 2), a los que se
puede agregar el mexicano (arts. 16 y 1912) Yel italiano (art. 833), que
contienen aplicaciones del principio.
1228. El nuevo artculo 1071 del Cdigo Civil dispone: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los
fmes que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".
1229. Dado el criterio adoptado para calificar al acto abusivo, nos
hallamos sin duda en presencia de un factor de atribucin del dao que
funciona con independencia de la culpa.
1230. En consecuencia, incurrir en responsabilidad todo aquel
que en el ejercicio de su derecho se desva de los fines que tuvo en mira
el legislador al reconocerlo, y que al hacerlo causa un perjuicio a otro.
Tambin ser abusivo el ejercicio del derecho cuando se ataquen principios de moral y buenas costumbres o se excedan los lmites de la buena
fe que debe imperar en las relaciones jurdicas. La funcin del juzgador
consistir en realizar una valoracin del acto frente a una concepcin objetiva de la moral y las buenas costumbres, y las pautas compatibles con
el concepto de buena fe.
1231. Este factor, por funcionar independientemente de toda culpa
de quien ejerce su derecho en forma abusiva, constituye un factor objetivo de atribucin de responsabilidad que convierte en ilcito el acto, desde
que el juez lo valora a la luz de una concepcin abstracta de lo que es con-
471
trario a los fines para los que el derecho fue instituido, o de lo que ataca
a la moral y a las buenas costumbres o excede los lmites de la buena fe.
Dado que este factor se manifiesta en el ejercicio antifuncional de
los derechos subjetivos, su mbito de aplicacin es tan amplio como el
que abarca el reconocimiento de esos derechos y, por ello, excede el
campo propio de los derechos personales.
CAP!TULOXX
620 AUBRY el RAU, op. cir., T. I1, pgs. 193-194: DEMOLOMBE. op. cir., T. XII. nro.
653.
62' CoUN el CAmANT, op. cit., T. 1, pgs. 757-758 .
474
RESPONSABILIDAD CIVIL
475
r,
pg. 559.
623 Conf. H ORVATH, P. A., op. cit., nro. 3. n), refirindose al art. 2618, Cd. Civ.
(agr. ley 17.7 11) expresa que "esta indemnizacin puede imponerse aun en caso de que
las molestias o daos sean consecuencia de eventos fortuitos. o inevitables en la
actividad de que se trate y. por lo tanto. involucran una responsabilidad objetiva, del
mismo modo que lac; infracciones a la mayora de las restantes normas del Cdigo en
materia de restricciones y lmites del dominio",
CAPfTIJLO XXI
RESPONSABILIDADES ESPECIALES
1239. IN1RODUCCIN. Las particulares circunstancias en que se
originan daos a terceros determinan un rgimen especial de responsabilidad en algunos casos, por la necesidad de apreciar con mayor o menor severidad la culpa de los agentes y aun establecer la imputabilidad en
funcin de las condiciones ms diversas que regulan predominantemente ciertas actividades.
1240. En virtud de ello se hace imprescindible tratar fuera del marco de la responsabilidad civil en general aquellas hiptesis que se particularizan parla naturaleza del sujeto, como en el caso de las personas jurdicas o por la ndole de las funciones y actividades que cumplen los
agentes, ya sea por la investidura del cargo o por la especialidad y exclusividad del ejercicio de una profesin, arte u oficio. En estos ltimos supuestos las reglamentaciones propias, los conocimientos cientficos y
tcnicos particulares, los intereses generales comprometidos en las respectivas gestiones, dan al sistema de la responsabilidad civil notas peculiares que configuran diversos regmenes diferenciados, que trataremos
separadamente.
1.- RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS
478
RESPONSABIUDAD CIVIL
hacerse ejecucin en sus bienes". De all que las personas jurdicas son
siempre responsables contractualmente y se pueden ejecutar sus bienes
con el mismo alcance que el de las personas de existencia visible, hallndose sometidas pasivamente al efecto anormal o subsidiario de las obligaciones (art. 505, inc. 3") contradas por sus representantes legales (art.
36). El dolo o culpa de sus rganos en el cumplimiento de las convenciones incide sobre ellas 614.
1243. Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurdicas, sern consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, segn el fin de su institucin. Son sujetos de derecho siempre
q~e l~constitucin y designacin de autoridades se acredite por escritura
pubhca o Instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano pblico (art. 46, segn texto ley 17.711). En consecuencia, las simples asociaciones en los casos del artculo citado, como sujetos de derech~, qu~dan comprendidas en las disposiciones sobre responsabilidad
CIVil aplicables a las personas jurdicas.
1244. RGIMEN LEGAL. El rgimen legal de la responsabilidad de
las personas jurdicas debe ser analizado desde el punto de vista de la responsabilidad contractual por un lado, y de la responsabilidad extracontractual por el otro.
A) RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
479
1246. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, siguiendo a Savigny, sostuvo que el dolo o la culpa contractual es inseparable del contrato mismo (obligacin principal). La persona jurdica responde de l
porque su voluntad es tan indiferente como la de una persona natural
cuyo apoderado hubiese incurrido en falta al ejecutar un contrato 625.
Il) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
1247. Contrariamente a lo que sucede con la responsabilidad contractual, tratndose de la responsabilidad de las personas jurdicas por
actos ilcitos. el tema ha sido largamente debatido, constituyendo un problema tradicional sobre el que desde hace ms de un siglo se han expuesto diversas teoras.
1248. LA CUESTIN EN LA DOCTRINA. Diversas doctrinas sobre la
naturaleza de las personas jurdicas, han dado tambin distintas soluciones al problema de la responsabilidad extracontractual de estos sujetos
de derecho, cuya entidad ideal presenta perspectivas que no son comunes con las personas naturales o de existencia visible.
1249. a) Teora de laficcin. El representante ms conspicuo de
esta teora es Federico Carlos DE SA VIGNY 626. De acuerdo con esta concepcin, las personas no responden de los actos ilcitos cometidos por
sus rganos o agentes, por las siguientes razones: a) la persona jurdica
carece de voluntad; b) no tiene por fin cometer delitos; e) los actos ilci," Busso. op. cit., T. l. pg. 365. arto 43. nro. 4.
'" C.SJ.N . 171X1903. Fallos. 98:75: SAVtGNY, Sislema del Derecho Romano
1.,.1",,[, Madrid. 1879, T. U. nro. 95 citado en el fallo.
U SAVIGNY, Federico C., Sisftma d~l Derecho Romano Actual, Madrid. 1879, T.
480
RESPONSABILIDAD CIVIL
tos de sus administradores no pueden alcanzarla, porque exceden ellnite del mandato ejercido.
Sin embargo, admite la teora de la ficcin la responsabilidad contractual, que supone un incumplimiento doloso o culposo de los representantes o agentes de la persona jurdica. Tambin considera que puede
darse contra ellas una accin de in rem verso a favor del damnificado por
un acto ilcito, si ste se hubiere enriquecido con el acto.
1250. b) Temas negatorias. Un grupo de doctrinas niega la personalidad jurdica de estos entes ideales.
1251. As por ejemplo, la doctrina de los patrimonios de afectacin . 17 niega la responsabilidad delictual. La llamada doctrina de los derechos impersonales'" sostiene, sin embargo, que la persona jurdica es
responsable por los actos ilcitos de sus representantes, aduciendo motivos de justicia.
1252. La teora que niega la subjetividad .29 admite la responsabilidad fundada en la idea del riesgo y desecha, naturalmente, la culpa
como fundamento.
1253. Negando la responsabilidad civil y penal de las personas jurdicas, se sostiene la responsabilidad de la asociacin personificada '30,
que importa declarar responsables a los miembros de la misma por las
culpas de sus representantes.
1254. Por ltimo, tambin se afirma que las llamadas personas jurdicas no son sino patrimonios colectivos, que quedan comprometidos
por los administradores cuando cometen actos ilcitos en esa calidad 631.
481
. 632 MICHOUD, Leon.LA Thor;e de la Personnalit Morale, Paris, 1932, T. li, nro.
~7 6,
r 'ERRARA, Froncesco,
482
483
RESPONSABILIDAD C[VIL
cas por cualquier acto ilcito cometido por sus rganos o simplemente
por los empleados o dependientes.
633 SEOOV1A, Lisandro, Explicacin y Critica del Cdigo Civil, 1933, T. 1, pg. 19;
GUAsrAv!No.I. M., Noras al Cdigo Civi/Argentino, Bs. As., 1898. T.I, arts. 42 y43;
LAFAIl.LE, H., op. cit.. T. 11, pg. 405, nro. 1302.
634 C.S.J.N., 23-X-1884, Fallos, 27:208; 23-[-1886, FaUos, 29:249; 4-VU-1893,
Fallos, 52:371; 22-V-I902, Fallos. 95:33; ](}-X[-1903, Fallos, 98:212; 3-V-19IO,
Fallos, 113: 144; JO-XIl-19 I3. Fallos. I 18:278; 12-111-1914, Fallos, 118:331; 25-Xl-
1266. Excepcionalmente, la Corte admiti'" que probados los perju icios debidos a la negligencia de los empleados de una empresa privaJil y al mal estado de los aparatos telegrficos de la demandada, proceda
la indemnizacin.
1267. En 1933 el Alto Tribunal modific su jurisprudencia 639, cont1~nando a la Nacin por el dao derivado le un incendio provocado por
lu negligencia en que haban incurrido agentes de la Nacin, al reparar
UIlU lnea telegrfica nacional. En este fallo la Corte invoc las disposiri"Il~S de los artculos 1109 Y1113, Yno se refiri a la anterior interpreturin que ella haba dado del artculo 43, ni tampoco consider el hecho
tI,- que la Nacin, cumpliendo el servicio de correos, actuaba como poder
Illlblico.
MI
o'",,, RElR!Z, Maria G., Responsabilidad del Estado. Bs. As., 1969, Cap. [V, pgs.
~'1.
M' CS.1.N. , I9-Xl- 1928, l.A., t. 28, pg. 776, Fallos, 153: 159; 7-IV -1930, Fallos,
102; I-VIII-19JO,Fallos, 158,176.
." ('.S.I.N., 7-XII- 1921. "Fisco Nacional e/Cra. de Navegacin Mihanovich", J.A.,
I I,r,.5 12,
.
.. ('.S,J.N" 22-IX-1933, "Toms Devoto y CIa. e/Gobierno de la Nacin", Fallos.
1~9,1 11; I.A . t. 43, pg. 417.
I~I
485
RESPONSABILIDAD CIVIL
1268. Posteriormente esta doctrinajurisprudencial "" qued'consolidada por otras decisiones de la Suprema Corte Nacional 641, reiterada
en fallos ms recientes de otros tribunales del pas '''.
484
640 BIEI:SA. R.. op. cit.. T. V. pg. 40, ha criticado esta jurisprudencia diciendo que
"para rem~di~ la ause~a de lel:es que respo~bil~n al Eslado como poder administrador. la JUflsprudenc13 ha aplicado el Cdlgo CIVIl, que es derecho privado y no
derecho pblico".
t. 93, pg. 656. El Dr. LLAMBfAS en su voto expres: "El texto del arto 43, Cd. Civ.,
d~be plegarse ~l sentI.d~ hteral del arto 300 del EsbOfO para que la norma no desorbite
e Impida solucIones Injustas. De ahf que donde dice aunque debe leerse cuando. La
interpretacin literal sera inconstitucional y conducira a resultados in/ustos". El Dr.
BORDA a su vez sostuvo: "En la interpretaci6n legal debe prescindirse de arto43; es una
norma muerta, una curiosidadjurfdica". En un fallo de la Cm. Fed. Cap., Sala Civ. y
Com., 31-11I-1966, l .A., t. I 966-ru, pg. 554, se responsabiliz a la Nacin por la entrega
indebida de una mercadera por un empleado de la Aduana mediante soliCitud falsificada; Cm. Fe<!. Cap., Sala Civ. ~ Com., 5-1IJ-1969, LL, t. 136, pg. 1122: se responsabIllz6 al Es~do por el hecho Ilcito del cabo de policfa que en ocasin de sus tareas
especfficas dio lugar a que se produjera el dao ~':lfrido por l~ act,?ra; ~N:Civ., Sala "P',
4-XI-1969, LL, t. 139, pg. 755: se responsabilIz al funclonano publIco y al Estado
por Jaerr6~a ~~isi6nde un certificado de ulibre" respecto de una finca cuyo ~rop'ietario
se ha~laba I~b~~o y que le permiti gravar el irunueble perjudicando al mhibiente;
CNC,v., Sala C ,19 Vll-1968, LL, t. 134, pg. 132, declafque "hay actos realizados
po.r e~ ~stado e~ c~cter de p?de.r p'~l~co que siempr~ lo responsabilizan en virtud del
pnnclplo constltuclonal de la inVIOlabIlIdad de la propiedad; no s610 cuando se priva de
ella al propi~t~o, sino tambin. cuando se la lesiona en cualquier forma protegida por
el derecho CIVIl . El ar~umenta Invocado pertenece a BIELSA (Derecho Administrativo,
1966, T. V, p~. 97), citado en el fallo. El fundamento dado no es del derecho civil sino
del derecho publico. El Dr. Marcelo PADll..LA dio en su voto un argumento civilista:
"Aun cuando no medie dolo o culpa imputable a los funcionarios que partici~on en
las gestiones que desembocaron en la orden dispuesta en el carcter de medida de
s.eguridad. aun cuand~ no exista arbitrariedad ni exceso de poder en el acto administrativo que la adopt6, entIendo que de cual~uier modo, la Murucipalidad es res~nsable de
los dao~ y perjuicios que la 'ejecuci6n de esa medida trajo aparejados. SI durante su
curso qwenes la cumpheron actuaron con descuido o negligencia"; CNCiv., Sala "F',
29-IV -1965, J.A., l 1965-V, pg. 279: se declar resJ?Onsable a la Municipalidad en los
trmmo~ c:Ie1 ~n. l { 13, Cd. Civ . por los hechos ilfCltos producidos por adjudicatarios
de una liCitaCin efecluada para la poda de rboles de la Comuna, pues tales adjudica~rios ~umplen su f.uncin de acuerdo con directivas de aqu~lla en cuanto a la forma de
eJeCUCIn del trabajO y se hallan en relacin de dependencia frente al municipio.
486
487
RESPONSABILIDAD CIVIL
1274. La circunstancia de que los directores o administradores integren la persona jurdica y constituyan los rganos de expresin de sta
no es suficiente para identificarlos hasta tal extremo de hacer incidir e~
el patrimonio de ella los actos ilcitos de sus representantes, cuando esos
actos son ajenos a la funcin.
1275. En este aspecto la reforma ha sido criticada con fundamento
por LLAMBIAS ''', quien expresa que la frmula empleada "es impropia
y. excesiva: Impropia porque la mencin del ejercicio sobra, por quedar
siempre comprendido en la alusin a la ocasin de la funcin, de modo
que con decir esto, ya se dice todo; y excesiva, porque la responsabilidad
del comitente no tiene razn de ser sino en el ejercicio del respectivo cometldo, o sea en tanto y cuanto el agente obre en el mbito de la incum-
bencia",
II.- RESPONSABIliDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBliCOS
1279. Por ltimo, los funci0!l~~blico_s_estn Sletos a la re.!ponsabilidad civil por los daos .'I.1!~ausaren en SI! car&:Jer le W~.s,-i'
que es lo que interesa a ros fmes d e.&tc_csJ!lc!to..
... MACHADO, Jos O., Exposici6n y Comentario del C6digo Civil Argentino, Bs.
As .. t899, T. m, pg. 404.
.., MAYER, Olio, Derecho AdministroJivo Alemn, Bs. As., 1949, T. 1, pg. 304;
BrELSA, Rafael, Derocho Administrativo, 5' ed., T. I1I, pg. 273: DfAZ DE ClUUARRO,
Enrique. "La irresponsabilidad personal del funcionario pblico que obra por error",
1.11., t. 61, pgs. 528 y sigs.
488
489
RESPONSABILIDAD CIVIL
field lo hubiese incluido e'l el arti"ula~o del Cdigo poco despu~ de este
ltimo artculo e inmediatamente antes del 111}, que legisla sobre la responsabilidad indirecta por el hecho de otro?
1285. En Francia tendra una justificacin suficiente en la circunstancia de que por el artculo 75 de la Constitucin del ao VID los funcionarios eran expresamente declarados irresponsables; de all que
AUBRY etRAU explicasen en aquellos trminos que los funcionarios pblicos se hallaban comprendidos en el artculo 1382, equivalente a nuestro artculo 1109.
1286. En nuestro pas. en cambio, quedaban slCl.!1os eJeQ]icaciones
posibles: o afirmar el mismo principio de responsaW9a.d l!.~Ill!!culo
1109 referido tambin a los funcionarios pblicos, o atribuirle un sigui~
ficado especial. convirtindolo en un nuevo artculo dotado de contenido
y efectos propios.
1287. El primer significado. o sea el meramente extensivo del artculo 1109 a los funcionarios pblicos, lo seal en nuestra doctrina VI
LLEGAS BASAVILBASO 648.
Sin embargo, puesto que los funcionarios y empleados pblicos ya
estn comprendidos en el artculo 1109. como lo explica la fuente, no
puede justificarse en consecuencia el artculo 1112 como una supuesta
traslacin de lo que ya dispone el artculo 1109 a los funcionarios; como
una ampliacin del nmero de los sujetos alcanzados por la responsabilidad cuasidelictual. Debe entonces haberse referido al contenido de la
responsabilidad misma, al hecho ilcito que la origina .....
Es as que se ha querido ver en la ilicitud del artculo 1112 un hecho
distinto a un cuasidelito 'SO.
648 VlLLEGASS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Adminislrativo, Bs. As., 1951,
T. Il~g. 544.
GORDQ..LO , Agustn A. "La responsabilidadclvil de los funcionarios pblicos".
en Estudios de Derecho Administrativo, Bs. As .. 1963, pgs. 53 a 88.
6S~ GOROll.LO, op. cit.. pg. 64, seala distintas pautas que diferenciaran el
contemdo del arto 1112 del 1109. Esas diferencias senan: a) La omisin como causal
que genera la res{'onsabilidad del funcionario y que est expresamente mencionada en
el arto 1112, no eXJste con referencia a una "obligacin legal de cumplir el hecho omitido"
(art. J 074), sino a una "regular ejecucin de las obligaciones legales", lo que puede darse
"aunque no haya habido omisin de un hecho expresamente ordenado". Para nosotros,
que consideramos que el acto i1fcito de omisin se configura aunque la ley no imponga
expresamente el deber de actuar (supra, nro. 183), no existe esa diferencia; b) El dafto
RESPONSABILIDAD CIVIL
490
en..reJ.ac:wn
1293. Podria decirse que el artculo 1112, al delimitar la responsabilidad del funcionario pblico, separa esta calidad de la persona para
atribuirle una responsabilidad ms circunscripta que aquella que le corresponde como simple individuo, de conformidad a la regla del artculo
1109, de la que no escapa como tal.
~
n,
491
nota 5 a);
492
493
RESPONSABILIDAD CIVIL
1304, dCulpa delfuncionario. El hecho del funcionario en el ejercicio de sus funciones, que consista en el cumplimiento irregular de las
obligaciones legales y que ocasiona un dao a otro, debe haber sido cometido con culpa, pues, de otro modo, no existira un cuasidelito, y aqul
no sera responsable.
6S9 En contra SAENz, Carlos M" Responsabilidad de los Funcionarios y Responsabilidad del Estado, Santa Fe, 1954, pg. 16, quien considera que la obligacin de
indemnizar surge para el funcionario, sin que sea necesario acreditar su culpa.
660 BORDA, op. cit., T. n, pg. 446, nro. 1645; SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 307,
nro. 2977.
"" BlLSA, op. cit., T. I1I, pg. 282; SALVAT, Op. cit., T.IV, pg. 307, nro. 2977.
494
495
RESPONSABILIDAD CIVIL
1310. LEGITIMACIN PASIVA. Tienen derecho a reclamar indemnizacin de daos y perjuicios contra el funcionario pblico todos los que
hubiesen sufrido un dao por la comisin u omis6 deJ!ll acto de-ste,
en las condiciones que determinan su responsabilidad. En esteseiOo,
puede decirse que estn legitimados pasivamente todos los administrados que en tales circunstancias experimenten un dao, ya sea patrimonial, ya sea un agravio moral (art. 1078).
1315. En lo que respecta a la responsabilidad del Estado por los hechos de los funcionarios pblicos, la cuestin se halla actualmente regida por el artculo 43, reformado por la ley 17.711 (supra, nro. 1169).
En cuanto a la segunda cuestin, parece que no existe razn alguna
para no encuadrarla en los trminos generales del artculo 1113, que ~is
pone: "La obligacin del que ha causado un dao se exuende a los danos
que causaren los que estn bajo su dependencia ... ".
1311. Si esta cuestin parece clara cuando de los particulares se trata, se discute en cambio si el artculo 1112 comprende tambin a los daos que experimenten los funcionarios entre s, y los que puedan ocasionarse al Estado por el hecho de sus funcionarios en los supuestos
considerados.
1316. No abarca solamente, en consecuencia, los casos del empleador o empleado, sino que exige nicamente la calidad de dependiente en
el autor material del hecho: aqul de quien ste depende, sea quien fuere,
es responsable '''o Hemos visto antes (supra, nro. 847) la elasticidad con
que ha sido interpretado el sentido de dependencia, a1udindose con ello
a cualquier situacin, aun meramente accidental u ocasional, bastando
con que el que ejecuta el hecho haya recibido rdenes o solamente autorizacin de otro para actuar.
1312. Se ha sostenido que el artculo 1112 no se aplica a las relaciones de los funcionarios o empleados entre s "'. Sin embargo, la ley no
hace en esa norma distincin alguna y no parece haber motivos para hacerla.
1313. En cuanto a si corresponde tambin esta responsabilidad del
funcionario publico impuesta en el artculo 1112, frente al Estado, nos
parece que dicha norma no regula la relacin de tipo contractual que
existe entre el Estado y sus funcionarios o empleados.
Ello no quiere decir que, si conforme a lo que dispone el artculo
1 107, los hechos o las omisiones de tales funcionarios o empleados en el
cumplimiento de las obligaciones a su cargo degenerasen en delitos del
derecho criminal, no fuesen de aplicacin los principios de la responsabilidad contractual por el acto cometido en perjuicio del Estado.
1314. RESPONSABILIDAD INDIRECTA DE LOS AGENTES PBLICOS.
El artculo 1112 contempla, sin duda, la responsabilidad personal y directa de los funcionarios pblicos por los hechos que ejecuten en su carcter de tales.
Cabe aun preguntarse si existe respecto de esos hechos una res ponsabi lidad indirecta, tanto del Estado como del superior jerrquico al cual
el funcionario est subordinado.
661 OfAZ DE GUIJAKRO. "lnapJicabilidad del arto 1112, Cd. Civ., a las relaciones
enlre.r de los func;oll.rios pblico,', J.A.,!. 61, pg. 531.
1317. Desde luego que para que pueda tomar origen la responsabilidad indirecta del superior jerrquico, deben haberse reunido respecto
del funcionario dependiente todas las condiciones que determinan su
responsabilidad directa.
1318. El fundamento de esta responsabilidad indirecta parecera
encontrarse en una culpa in vigilando, propia de la autoridad que, como
superior jerrquico, le corresponde a ste e.jercer en relacin.al funcionario bajo dependencia. Siendo ello as, esa responsablhdad mdrrecta del
superior jerrquico sera excusable, pues tendra apoyo solamente en
una presuncin iuris tantum de culpa, que ste podra destruir probando
que l no incurri en ninguna culpa en la vigilancia de su subordinado.
1319. Imponer una responsabilidad de garanta al superior jerrquico en los trminos del artculo 1113, interpretando esta norma con un
criterio riguroso y absoluto, no resulta razonable, aunque fuese saludable para establecer un orden cerrado de responsabilidad administrativa
que contribuira a mejorar la organizacin y el funcionamiento del Estado. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que SI el supenor tIene a su car/i61 GORDTLLU. 0['.
rit.. pg.
79.
496
RESPONSABILIDAD CIVIL
tado que cuenta adems con una potestad jurdica fundamental, cual es
la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, asignando a
la Corte Suprema, como el ms alto tribunal de la Repblica, el carcter
de intrprete final de la Constitucin "'"'.
El Poder Judicial, como los dems poderes del Estado, est integrado por funcionarios que son los rganos por intermedio de los cuales desarrollan las actividades que la Constitucin les ha asignado. En el Poder
Judicial esos funcionarios estn investidos de la autoridad de los magistrados para administrar la justicia.
1320. COORDINACIN DE LAS RESPONSABILIDADES DEL FUNCIONARIO PBLICO Y DEL ESTADO. Cuando un funcionario pblico comete
un dao en el ejercicio de sus funciones, pueden surgir distintas responsabilidades segn los casos 064:
1") El caso en que el funcionario acta en el regular cumplimiento
de sus obligaciones legales: si ello causa un dao, slo el Estado es responsable.
2) El caso en que el funcionario acta irregularmente, pero ya fuera del ejercicio objetivo de la funcin: en tal caso, al no ejercer
la funcin, no acta como rgano del Estado, y slo el funcionario ser responsable.
3) El caso en que el funcionario acta irregularmente, y todava
dentro del ejercicio objetivo de su funcin: en tal caso, ambos
son responsables concurrentes; el primero, por haber actuado
irregularmente, y el segundo. porque un rgano suyo cometi
un dao ejerciendo la funcin a l encomendada.
1321. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL SISTEMA JUDICIAL. Los
jueces en su carcter de funcionarios pblicos estn sometidos a la misma responsabilidad que el funcionario administrativo, o sea que les es
aplicable la norma del artculo 1112.
1322. LA FUNCIN DEL EsTADO EN LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA. Dentro de la forma republicana que ha adoptado nuestra Constitucin para la Nacin Argentina (art. 1), corresponde al Poder Judicial administrar la justicia.
La justicia es "la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno
lo suyo" '''. En una visin ms avanzada que nuestra Constitucin ha diseado al ritmo de las modernas organizaciones polticas institucionales
de las democracias constitucionales, el Poder Judicial es la rama del Es664 El cuadro que transcribimos ha sido expuesto por GORDD.J...O,
nota 62.
.
665 ste es uno de. los precepto~ que ~esde la poca romana in_spiran esta maravillosa
Virtud que hace poslble la conVlvenCla entre los hombres (ULPlANO, Digesto del
Emperador Just;mano, Parte 11 , Libro 1, Tt. H, trad. de GARruDEL CORRAL, Barcelona
1889).
.
497
M,
ltit
498
RESPONSABILIDAD CIVIL
directa del Estado por la ilegitimidad del acto que causadao a las partes
o a terceros, conforme a lo ya sealado (supra, nro. 1320, parg. 3").
. . El cumplimiento irregular de la obligacin legal de administrar jus[Cla, que ~cumbe a los jueces, puede ser motivado por culpa o negligencia (error Judicial), pero tambin por dolo o malicia. En estos ltimos casos el juez habr cometido el delito de cohecho (art. 237, Cd. Pen.) o
p.revarlcato (arts. 269-270) o denegacin o retardo de justicia (art. 273),
sIendo entonces penal y civilmente responsable.
La responsabilidad del Estado es directa porque el hecho daoso
fue ejecutado por uno de los rganos que son parte del cuerpo poltico del
Estado; Es tambin objetiva esa responsabilidad desde que a las personas Jundlcas no se les puede imputar culpa o dolo y el dao resulta patentIzado por la falta de servicio que constituye la irregular administracin de justicia.
El fundamento genrico y mediato de la responsabilidad extracontractual del Estado, ya se trate de actos ilcitos o legtimos, debe haUarse
en la concepcin del Estado de Derecho, que implica la necesaria sujecin de aqul al orden jurdico instituido ." " .
Como persona jurdica de carcter pblico (art. 33, Cd. Civ.) el
Estado responde por los daos causados por actos ilcitos de comisin u
omisin imputados a sus rganos (art. 43, Cd. Civ.) y halla su fundamento inmediato en el deber de garanta de buena administracin de jus!tcla, conforme al objeto declarado en el Prembulo de la Constitucin
Nacional, de afianzar la justicia en el marco del Estado de Derecho.
Esta responsabilidad del Estado por acto ilcito del funcionario es
concurrente o conexa con la responsabilidad personal de este ltimo
pero no siendo mancomunada dentro de la tcnica de las obligaciones:
no puede existir solidaridad.
1325. IRRESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LAACfUACIN JUDlCIALLEGITIMA DENTRO DEL PROCESO. Como principio general, el Estado es responsable extracontractualmente de los daos que cause a los
particulares en la ejecucin de actos ilcitos que tengan porobjeto el bien
comn 666.
66S ler MA~ENHOFF, Miguel S., "Responsabilidad extracontractual del Estado por
las c~secuenclas daosas de su actividad lcita", L.L., t. 1993E. pgs. 912-923.
BUSTA~~E A~SINA. J., "El Esta?o es responsable del dao que cause a
terceros en el eJcrcJ,?o If~to del poder de JX)lica de seguridad", comentario al fallo de la
C.S.J.N., 7(J1995, 111 re 'Toscano, Gustavo c/Pcia de Bs. As .", LL, t. 1995D, pg. 88.
499
Los poderes polticos del Estado representados por las ramas legislativa y ejecutiva tienen una gerencia discrecional del bien comn para
determinar qu es lo conveniente o inconveniente a ese propsito. Los
actos lcitos que sean su consecuencia generan responsabilidad por los
daos que puedan sufrir algunos particulares, cuyos derechos se sacrifican al inters general, como efectos necesarios de aquellos actos. Esta
responsabilidad halla suficiente fundamento en el Estado de Derecho,
que impone preservar las garantas constirucionales de la propiedad y la
igualdad jurdica 666b".
Distinto es el caso de la actividad del Poder Judicial, cuya funcin
es realizar la justicia, yen ello los jueces no tienen mucho margen de
operatividad, pues la investigacin de los hechos y la seguridad de sancionar a los cuJpables les imponen la obligacin de dictar medidas restrictivas de la libertad y de la disponibilidad de los bienes durante el curdel proceso. Los daos en tales casos deben ser soportados por
.quienes los padecen, pues es el costo inevitable de una adecuada administracin de justicia. Tales actos jurisdiccionales son formalmente regulares dentro de un razonable criterio judicial y en el marco de una apelacin provisional de los hechos que les sirven de fundamentacin,
aunque las partes a quienes afectan puedan considerarse perjudicadas y
estimen arbitrarias esas medidas.
Tal es lo que sucede con la prisin preventiva dispuesta en el curso
de un proceso en relacin a un detenido, cuando aqulla est justificada
por lo menos por una semiplena prueba de la existencia del delito, despus de habrsele tomado declaracin inqagatoria y habrsele Impuesto
de la causa de su prisin existiendo indicios suficientes para creerlo responsable del hecho.
La absolucin posterior del procesado no convierte en ilegtima la
prisin preventiva que sufri durante el proceso. Solamente puede considerarse "error judicial" cuando la decisin que impuso la prisin preventiva juzgada en s misma, independientemente de las dems alternativas del procesp, resulta contradictoria con los hechos probados en la
causa y las disposiciones legales que condicionan su aplicacin.
En este ltimo caso se estara en presencia de una falta de servicio
,'11 la administracin de justicia o "error judicial", que hace responsable
111 Estado de conformidad a lo que expresamos ms adelante.
so
501
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500
1327. MBITO DE ESTA RESPONSABILIDAD. El abogado en el ejercicio de su profesin desempea una acti vidad extrajudicial que se exterioriza en el consejo legal o asesoramiento jurdico, en la intervencin
directa en la formulacin jurdica de un negocio o en los arreglos y transacciones que ponen fin a cuestiones litigiosas o dudosas. En cuanto a su
actividad judicial, se cumple mediante el patrocinio letrado en una causa
o la defensa de un procesado o ejerciendo la representacin de las partes
en func n de procurador ....
1328. Dentro de ese mbito de actividad la responsabilidad del abogado principia con el juramento profesional y su inscripcin en la matrcula. y se pone a prueba en la consulta, en la direccin del asunto --{jue
debe ser personalsima-, en el consejo diario, etctera. Esa responsabilidad reza no solamente con el cliente, sino tambin con la parte contraria
y con la sociedad, que han confiado en el honor, honestidad y preparacin del abogado, para que se eviten pleitos contra toda razn y ley, destinados a ser perdidos de antemano "".
1329. La violacin de los deberes que el ejercicio profesional impone al abogado implica generalmente el desafuero de la tica que rigurosamente gobierna su conducta profesional 670.
6611 Hemos dicho antes que "la funcin del a~ga~o ep .el organismo social es tanto
ms importante cuanto ms extensa es la regulacl6nJucldica de la ~onducta y cu~to
ms complejo es el contenido de las normas. El abogado es. cumphendo esa funCin
MlCiaJ. un elemento de pacificacin en las relaciones hurnru:as. prese~ando el or.den
jurfdico mediante el acatamiento a las nonnas que su consejo lleva sl~mpre ~on~l8.0;
hacia los clientes, hacia Jos poderes pllbllcos y especialmente haCIa los magIstrados ... .
502
503
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1334. NATURALEZA DE LA OBLIGACiN. Para determinar la naturaleza de la obligacin que asume el abogado en relacin a su cliente, es
necesario distinguir la doble actuacin que puede cumplir como letrado
apoderado (procurador) y como abogado consultor, asesor o patrocinante o defensor en un proceso.
1335. a) Apoderado letrado. En este caso su actuacin es de representante judicial de su cliente y est sujeto a las reglas del mandato y, en
particular, a las obligaciones impuestas por la ley 10.996 de Ejercicio de
la Procuracin ante los Tribunales Nacionales, si se trata de la intervencin en procesos de jurisdiccin nacional.
1336. Como mandatario judicial el abogado est obligado a una
prestacin de resultado en cuanto a los actos procesales que debe cumplir especficamente 676_ De donde la omisin de los deberes a cargo del
profesional en estos casos compromete su responsabilidad, sin que sea
necesario demostrar su culpa. El resultado que se frustra consiste en los
actos procesales que caducan por el no ejercicio en trmino de los mismos, debilitando la postura del cliente en el proceso y determinando
eventualmente la prdida del derecho que motiva la actuacin judicial.
1337. As el mandatario judicial responde por los daos que causa
por el incumplimiento de sus deberes legales en relacin a la marcha del
proceso y a la intervencin que le corresponde en el mismo 677.
671 Art. 35, ine. 3, ley 17.454, C6d. Froc. Civ. y Como de la Naci6n. El arto 18 del
dec.-ley 1285/58 dispone: "Los tribunales cole8iados y jueces podrn imponer anesto
personal hasta de cinco das y otras sanciones dIsciplinarias a los abogados, procuradores, litigantes y olIas personas que obstruyeren el curso de la justicia o que cometieren
faltas en las audiencias, escritos o comunicaciones de cualquier ndole contra su
autoridad, dignidad o decoro. El arresto ser cum~lido en una dependencia del propio
tribunal o juzgado, o en el domicilio del arrestado '. En caso de temeridad o malicia el
juez debe declarar al dictar sentencia definitiva, aquella conducta en que hubieren
incurrido los litigantes o profesionales intervinientes (art. 34, inc. 6, Cd. Proc .) y podr
sancionar con una multa a la parte vencida o a su letrado patrocinante o a ambos
conjuntamente, cuando su conducta hubiere merecido esta calificacin (art. 45, Cd.
Proc.).
672 DURANTE, Aldo, La Responsabi/it del Professionista e la sua Assicurazione,
Milano, 1970, pg. 3, nro. 3 a); CNCiv., Sala "D", 15-V-1961, L.L., r. 107, pg. 15.
073 SALVAr, op. eit., T.IV, pg. 323, nro. 2990; DURANTE, op. cit., pg. 3; Cm.
Civ. 2' Cap., 14-XI-1947, LL, t. 48, pg. 958; CNCiv., Sala "B", 15-111-1966. E.D., t.
seilala como ejemplo el caso de) abogado encargado de practicar una cuenta particionaria
en una suceSIn, que omite reservar fondos p~ra el pago de acree~res declarados,
quienes por esta causa no pueden cobrar sus crditos. SAVATIER, op. Cll., T.II, pg. 4S~,
nro. 837 considera delictual la rcslxmsabilidad de un abogado que se hace confenr,
engaando a una persona ignorante y sin defensa , poder para intentar unjuicio indefen-
dible.
676 En contra: DE GASPERl, op. cit., T. IV, pg. 459, quien expresa que el abogado,
como mandatario judicial. asume una obligacin de medios y no de resultado.
677 CNCiv., Sala "D". 15-V-196I, LL, t. 107, pg. 15, donde se declaro que "entre
los deberes de cumplimiento estricto por el abogado, en su acruacin como mandat.ario
n representante judIcial, estn los que establece la ley 10.996, as como los co!lt~ru~s
cnlos Cdigos de fondo y p~sales,10.s que consis~en especialmen~ en una vIglsJ1Cla
IIcti va del proceso, presentacJn de escntos, concumendo a SecretaIia por lo menos los
uas de nota, a la..~ audiencias y realizando las dems gestiones y cargas para que la
maancia pueda llegar a su fin especfico: la sentencia".
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1338. Es deber del procurador interponer los recursos legales contra toda sentencia defmitiva adversa a su parte y contra toda regulacin
de honorarios que corresponda abonar a la misma, salvo el caso di: tener
instrucciones por escrito en contrario de su respectivo comitente (art. l,
inc. l, ley 10.996). Por ello se ha declarado la responsabilidad del profesional que no interpuso en trmino el recurso de apelacin 678.
Igualmente se ha declarado la responsabilidad del mandatario judicial en reiterados casos en que, por dejar perimir la instancia, se perdi
la accin por prescripcin, pezjudicando al derecho de su mandante "'.
SALVAT.
op. cit.,
506
507
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1350. La transgresin de este deber es reprimida por el Cdigo Penal (art. 156), que castiga a quien teniendo noticia por razn de su estado,
oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin puede
causar dao, lo revelare sin justa causa.
1346. Deber de lealtad. El deber de lealtad hacia el cliente constituye una norma de la tica profesional. Despus de aceptado un asunto,
y aunque no haya sido an iniciado el juicio, el abogado no puede revocar su determinacin para asumir la defensa del adversario de su cliente 6&5.
1352. lruJemnizaci6n. Constituye un problema peculiar de esta responsabilidad la determinacin del dao indemnizable. La frustracin de
un negocio jurdico por defecto de asesoramiento legal imputable al abogado, como as tambin la prdida de un juicio por omisiones atribuibles
a errores, o negligencia del profesional, no configura un dao eventual,
sino un dao cierto: la prdida de una posibilidad ....
1353. La dificultad reside fundamentalmente en determinar la
cuanta del dao a reparar cuando lo que se ha perdido es una chance, una
probabilidad de conseguir una ganancia o de evitar ~a prdida. Ello
ocurre porque no resulta posible ya esperar para deterrnmar SI el perjUIcio existira o no. La realizacin del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situacin es definitiva, nada la modificar ya "".
1354. En nuestro caso, el abogado ha detenido por su culpa el desarrollo de una serie de hechos que podan ser fuentes de ganancias o de
prdidas. Si el acto no hubiera resultado frustrado por el errneo consejo
legal, tal vez hubiese dado un beneficio al cliente la ejecucin del negocio fracasado; quizs la apelacin hubiese dado lugar a la revocacIn de
la sentencia que rechaz en primera instancia la demanda, o de no haberse producido la perencin de la instancia y la consecuente prescripcin
de la accin, tal veZ hubiese sido admitida la demanda.
688 GARDENAT, L., Trail de la Profeson d'Avocat, Paris. 1931, pg. 1066;
APPLETON, lean, Trait de la Profession d'Avocat, Pari" 1923, pg. 201.
'89 MAZEAUO el TuNC, op. cit., T. 1-1, pg. 307, nro. 219.
690 RODlERE. Rent, en Rev. Trim. de Droit Civil. nro. 4, 1964, p,g. 739; DURRY,
508
RESPONSABILIDAD CIVIL
.
1355. Nuestros tribunales se han pronunciado en distintas oportumdades sobre esta cuestin, fijando un criterio general que se aplica unifonnemente.
te, la medicina. Las pacientes investigaciones de laboratorio han desarrollado el campo de la patologa con el descubrimiento de nuevas enfermedades, as como la precisa determinacin de su etiologa y, con ello,
la posibilidad de diagnsticos ciertos y teraputicas adecuadas mediante
tratamientos clnicos o intervenciones quirrgicas cada vez ms audaces
y delicadas. Todo ello signiflca un acrecentamiento de la actividad mdica y, por ende, de los riesgos de la misma con la consiguiente responsabilidad profesional. A ello debe agregarse el progreso de la teraputica
medicamentosa, particularmente por el empleo de antibiticos y tambin los adelantos de las tcnicas especficamente mdicas, tales como
el desarrollo de la anestesia y la aplicacin quirrgica de instrumentales
modernos, como as tambin para estudios preliminares el empleo extensivo de la radiologa nuclear, la tomo grafa computada, la ecografa
y la resonancia magntica, entre otros aparatos de alta tecnologa. Organos antes inaccesibles son hoy corrientemente explorados, manipulados
y constituyen el objeto de las ms diversas tcnicas quirrgicas. Enfermedades antes mortales son tratadas ahora con la casi certeza de su curacin. El trasplante de rganos y de piezas anatmicas de una persona
a otra ha pasado del campo de la experimentacin al de la realidad cientfica.
La complejidad del acto medical influye asimismo hoy da sobre la
evaluacin de la responsabilidad mdica. A [mes del siglo pasado la intervencin del mdico era individual y generalmente se limitaba a observar smtomas y tratar de aliviarlos. Fue la poca de los grandes clnicos,
aunque la teraputica se hallaba atrasada,pues era emprica e ineficaz.
Actualmente la intervencin mdica es, por lo general, un acto colectivo
y se cumple con una infraestructura mdica de alta tecnologa. Por su
complejidad creciente el acto mdico requiere conocimientos cada vez
ms amplios y una especializacin mayor (ver los Caps . XXV y XXVL
"Responsabilidad civil por el dao causado por contagio del sida" y
"Responsabilidad civil por dao gentico", respectivamente).
509
1359 ter. EL DEBER DE HUMANISMO. El mdico est sujeto a un deber de humanismo mdico que consiste en la obligaci6n de suministrar
atencin a los enfermos, o sea la obligacin de prestar la asistencia debida. Tambin est sujeto el mdico al deber de prestar asistencia tcnicamente adecuada, o sea la obligacin de prestar la debida asistencia.
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1359 quinquies. LA CULPA MDICA. La culpa profesional del mdico no es distinta de la nocin de culpa en general y se regula por los
mismos principios que enuncia el artculo 512 del Cdigo Civil en cuanto define un concepto unitario de culpa, que se complementa con las precisiones que contienen los artculos 902 y 909 del mismo Cdigo. Las
particulares circunstancias en que se originan los daos a terceros determinan un rgimen especial de responsabilidad en algunos casos, por la
necesidad de apreciar con mayor o menor severidad la culpa de los agentes y aun establecer la imputabilidad en funcin de las condiciones ms
dversas que regulan predorninantemente ciertas actividades. Si la culpa
"consiste en la ornisin de aquellas diligencias que exigiese la naturaleza
de la obligacin y que correspondieran a las circunstancias de las personas,
del tiempo y del lugar" (art. 512), parece obvio que el tipo de comparacin
ser el de un profesional prudente y diligente de la categora o clase en que
quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto.
1359 sexies. LA CARGA DE LA PRUEBA. En materia de responsabiIidad mdica y a consecuencia de que el dl'ber de los facultativos es por
lu comn de actividad, incumbe al paciente la prueba de la culpa del mdl'll. Es que la obligacin del profesional de la medicina en relacin a su
ddler de prestacin de hacer es de medios, o sea de prudencia y diligenda, proporcionando al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a
lus conocimientos cientficos y a la prctica del arte de curar son condu,-,'ntes a su curacin, aunque no puede ni debe asegurar este resultado. Es
,'vidente que "en las obligaciones de actividad, cuya infraccin apareja
lesponsabilidad subjetiva, el incumplirniento al menos desde un punto
d,' vista funcional se 'conforma' con la culpa; y demostrar sta supone
lunto corno hacer patente aqul, que es lo que interesa a los fmes probatunos" 693015 .
.. ,,,, CNCiv. Cap., Saja "D". L.L., t. 1990-E, pg. 4J4.
512
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RESPONSABILIDAD CIVIL
Ms grave e inaceptable sera el caso si se admitiera que la prestacin mdica es una actividad riesgosa y que su sola ejecucin defectuosa
comportase una suerte de responsabilidad objetiva extraa a la idea de
culpa. Esta propuesta es inadmisible de lege lata, pues la ley vigente slo
establece la responsabilidad objetiva por riesgo de lacosa y no por lasola
actividad del sujeto daante. Tampoco puede admitirse de lege ferenda,
porque el riesgo quinrgico o un incierto tratamiento clnico, si bien son
siempre riesgosos, no resultan de una decisin unilateral y espontnea
del mdico que ejecuta la acti vidad, sino que estn adscriptos a una accin requerida por el paciente para el mejoramiento de su estado de salud "'.'. Por todo ello no compartimos tampoco el criterio de quienes en
la doctrina "" ~.' expresan su adhesin a soluciones que de lege ferenda
proponen que la sola presencia de la infraccin daosa genera una presuncin relativa de culpa del daante que desplaza la carga de la prueba
hacia el demandado a efectos de que ste se encuentre en la necesidad de
probar su no culpa o el caso fortuito.
Creemos, sin embargo, que en el marco normativo que ofrece el
Cdigo Procesal y los principios que informan la doctrina procesal, se
puede exigir al profesional mdico una amplia colaboracin en la dilucidacin de los hechos que hacen a la controversia '" ,""".....
Si bien la distribucin de la carga de la prueba est expresada en el
artculo 377 del Cdigo Procesal Civil, esta regla no es rigurosa y aparece finalmente moderada por el principio de adquisicin procesal que
da por incorporado al proceso todo elemento probatorio conducente a la
averiguacin de la verdad con prescinden~ia de la parte que lo aport,
aun en su contra.
La actividad que las partes desarrollan en el proceso se influyen recprocamente, en el sentido de que no slo beneficiara a quien ejecuta
el acto y peIjudicaria a la parte contraria, sino que tambin puede sta belIeficiarse del acto en cuanto l pueda peIjudicar a su autor. De ello resulta que el acto procesal es comn y que su eficacia no depende de la
parte de la cual provenga. sino de los efectos que produzca "'~a.
693 Er BUERES.
\29.
514
RESPONSABIUDAD CIVLL
obligaciones que pesan sobre el mdico no pueden considerarse exclusivamente derivadas del contrato que interviene entre l y su cliente '''.
515
1363. Se ha considerado que ste es un razonamiento equivocado 696 . El contrato ha agregado algo a la accin legal; sin el contrato el
mdico no hubiera atendido al paciente; es a causa del contrato que el
mdico ha asumido la obligacin de cuidar a su enfermo con prudencia
y diligencia. En caso de inejecucin su responsabilidad es contrac-
tua1 697
1364. La jurisprudencia de los tribunales franceses, que haba sostenido durante mucho tiempo el carcter extracontractual de la responsabilidad mdica, cambi este criterio despus del fallo de la Corte de
Casacin .,. que fij el principio de la responsabilidad contractual del
mdico, declarando que la obligacin que contrae ante el cliente no es la
obligacin determinada de curar al enfermo, sino solamente una obligacin general de prudencia y diligencia, de tal manera que el cliente tiene
" su cargo la prueba de la imprudencia o negligencia del mdico.
1365. En la doctrina nacional prevalece el concepto de que la responsabilidad es contractual '99.
1366. Se sostiene sin embargo por algunos autores que la responsabi lidad del mdico es una responsabilidad profesional extracontracIlIul''''. Fundando esta conclusin, dice B,ORDA '01 que la responsabilidad que pesa sobre el mdico que atiende a un enfermo en su consultorio
11 lo opera con su consentimiento, no difiere en absoluto de la que tiene
('1 profesional que atiende al obrero de una compaa o que opera de urg(' l1cia a un accidentado que se encuentra en estado de inconsciencia. En
6'lS NAST. nota en Dalloz. Periodique, 1932.2.5; PEYTEL, Adrien, La Responsabilit
<1_.\ Md,cins el des Chirurgiens. Pans. 1935. pgs. 21-23.
"w. MAZEAUD, op. y loe. cit.
"" LALDU, H., La Responsabilili Civile, Pans, 1932, pg. 233, nro. 422.
.., SALVAr. op. cil., T. IV, pgs. 312-313, nro. 2987; ACUA ANZORENA, en
SAl VAT. op. y loe. cit., nota 12 a) y nota "Naturaleza de la responsabilidad mdica y
I"tmino ue prescri~i6n de la accin resarcitoria", ,A., t. 74, pg. 525.
71_) Ver HALPERIN, l., "La responsabilidad civil de Jos mdicos por faltas cometidas
1'" el desempeo de su profesin' , L.L.. t. 1. pg. 217 .
1111 BORDA, op. cit., T. 11, pg. 4.51. nro. 1654.
516
517
RESPONSABILIDAD CIVIL
todos estos casos. dice ese autor. la responsabilidad del mdico es y debe
ser la misma. No surge ella de la celebracin de un contrato. sino de las
obligaciones que impone el ejercicio de la medicina. haya o no contrato.
1367. Consideramos totalmente equivocado este criterio de considerar que la responsabilidad del mdico es siempre extracontractual.
Ello importa confundir la fuente de la obligacin con el contenido de la
prestacin misma en cuanto a los deberes a que est sometido el mdico.
Desde luego que. como profesional. debe aplicar en el cumplimiento de
su obligacin de atender al paciente sus conocimientos especializados y
las reglas del arte propias de su profesin.
1368. En este sentido estamos de acuerdo en que no hay diferencia
alguna que hacer entre los deberes profesionales a que est comprometido el mdico como tal. sea su obligacin contractual o extracontractual.
Sin embargo. si los servicios profesionales deben ser prestados como
consecuencia de haber sido requeridos por el paciente. no podr negarse
que all la obligacin se origina en una convencin 702 y que la violacin
de ella comportar una responsabilidad contractual regida por las normas legales propias de este mbito. y no de las extracontractuales (art.
1107. Cd. Civ.) 70"".
1369. El mdico. como cualquier otro profesional. o an ms.
como todo prctico en una ciencia u oficio. est obligado a observar tadas aquellas reglas o principios que hacen al ejercicio o desempeo de su
especialidad 703. pero no ha de deducirse de ello que frente a la culpa de
derecho. que es nocin de contenido invariable. genrico. nico. existe
otra de significado singular. inherente al ejercicio de una profesin 704.
13 70. La responsabilidad del mdico es contractual en relacin al
enfermo (cliente) que atiende en virtud de un contrato. Cuando la atencin se presta en ausencia de todo contrato y se incurre en culpa la res702 eNCiv.. Sala "B". 22-Xn1964, l.A., t. I965-JII. pg. 67. declar que "el
vinculo Jurdico del mdico puede configurar una locaci6n de servicios de obra o un
contrato atpico, segn los casos",
'
102 bj, BUERES. Alberto J., Responsabilidad Civil de Jos Mdicos, Bs. As .. 1979,
pg. 42.
518
RESPONSABILIDAD CIVIL
1373. Algunos autores consideran que en el caso de que una person~ sea atendIda en un establecimiento asistencial (sanatorio, hospital,
chmca sIndIcal, etc.), la responsabilidad sera delictual, considerando
que la relacin contractual se halla establecida entre el mdico y la institucin de que se trate 710.
conservacin de la vida del paciente ni la extirpacin de la dolencia; basta que acte en la conduccin de sus actos profesionales con la diligencia
comn a todo ser humano" 7l'. Nosotros agregaramos que debe poner en
la ejecucin de sus obligaciones todo el cuidado y la atencin exigibles
a su calidad profesional.
1374. Sin embargo, parece ms razonable admitir que entre el hospital y el mdico que presta sus servicios en el mismo se establece un verdadero contrato en favor de tercero: el eventual hospitalizado; y la responsabilidad del mdico es contractual tanto en relacin al hospital
como con respecto al paciente (art. 504, Cd. Civ.) 711 (vase infra, nros.
1431 quater y sigs.).
1375. NATURALEZA DE LA OBLIGACiN. Como hemos dicho (supra, nros .. 1359 quatery 1368), cualquiera sea la fuente de la obligacin,
la prestacIn de hacer a cargo del mdico es la misma, considerando los
deberes profesionales en el arte de curar y la categora del servicio mdico que se debe prestar en cada caso.
140'fg.811
'
,
"
.
12 DEMOGUE, op. cit., T.. 5, pg. 539; T. 6, pg. 184; conf. SAVATIER AUBRVet
PEQUIGN~:, Trait de Droit MdicaJ, Paris, 1956, rg. 290, nro. 310; Al.SIN~ ATIENZA,
Dalmlro. La carga de la prueba en la responsabIlidad del mdico", l.A., t. 1958-111,
pg. 587, nro. 12; SALVAT. op. Cit., T.. IV, pg. 314, nro. 2987; ACUA ANZORENA en
SA,L":'AT. op. y loco cit., ~ota 12 b), dice que el m~dico no se obliga a curar al enfer~o y
s u~camente a proporcIOnarle todos aquellos cwdados que conforme a los conocimientos clentffic.0s que su ttulo de tal hacen presumir en su haber. son conducentes al logro
de su curacIn.
519
1380. Le corresponde al damnificado probar la relacin de causalidad entre la culpa mdica y el peIjuicio que se invoca. Esta prueba puede resultar de presunciones. Por ejemplo, si una enfermedad que normalmente cura, determina la muerte del enfermo habindose incurrido en
una negligencia grave por parte del mdico en el curso del tratamiento.
1381. En muchos casos se puede estlblecer con certidumbre la relacin causal por actos positivos del mdico que peIjudican la salud del
paciente, provocan daos corporales o determinan su muerte. Pero tambin puede establecerse la relacin de causalidad por las omisiones mdicas que impiden la curacin. As la no aplicacin del tratamiento adecuado, debido a un error de diagnstico, priva al paciente de manera
cierta de una posibilidad de curacin con la cual ste tena normalmente
derecho a contar 71S.
713 CNCiv., Sala "C", 12-VI-1964, E.D., t. 8, pg. 268, fallo 4428.
7l4Ch. Req., 14-XII-I926,D., 1927-1-105, con nota de JOSSERAND; S., 1927-1-105,
con nota de EsMEIN. P.; C. Paris, 1-VI-1935, D.H., 1935-402.
71S C. Grenoble, 24-X-1962, en Rev. Trim. de Droit Civil, 1963-1IJ, pg. 334.
520
RESPONSABILIDAD CIVIL
1383. CASOS DE RESPONSABILIDAD. La responsabilidad del mdico debe apreciarse con criterio casustico, segn las circunstancias particulares de cada caso 1". Sin embargo, es conveniente analizar separadamente los supuestos de actuacin profesional del mdico en la
medicina curativa y la ciruga reparadora, por un lado, y en la ciruga estnca, por otro. Por ello trataremos en primer lugar los deberes profesionales del mdico en general y la consiguiente responsabilidad por su violacin, y luego las cuestiones a que da lugar la ciruga esttica.
1384. a) Advertencia al enfermo. El mdico tiene el deber de advertir al enfermo los riesgos por el tratamiento recomendado o por la intervencin quirrgica aconsejable. Este deber, sin embargo, no alcanza a
las intervenciones u operaciones sin mayor trascendencia; mxime
cuando la teraputica de que se trata no comporta poner en peligro la vida
del paciente "'.
1385. Si la operacin presenta riesgos poco frecuentes, ello justifica una advenencia especial al paciente, y tanto ms si se trata de una operacin de ciruga esttica "'.
11. C. Cass., I 8-I1I-1969, Bul/., 1, nro. 177 (Rev. Trim. de Droit Civil, nro. 4, 1969,
pg. 707); C. Cass., 14-XII-I965, C. Paris, 10-11-1966,1. c.P., 1966, 14.753 (Rev. Trim.
de Droit Civil, nro. 1, 1967, pg. 181).
m DE GSPERI, op. cit., T. IV, pg. 455, nro. 1873 b.; Cm. 2' Civ. y Como La
Plata. 5-VIlI-1958,J.A., t. 1958-IV, pg. 531.
118 CNCiv., SaJa "C", 12-VI-1964, E.D., t. 8, pg. 268, fallo 4428;J.A., t 1964-IV,
pg. 257; en este fallo declar el tribunal que "la falta de indicacin al paciente de las
'19 C. Cass. I~re. Civ .. 17-XI-1969, G.P., 1970-1-1949, Rev. Trim. de Droit Civil,
nro. J, 1970, pg. 580.
521
1388. El mdico no debe mentir al enfenno ni disimular el resultado de los anlisis o biopsias a fm de recomendarle el tratamiento o intervencin adecuados 121. En cambio, no est obligado a revelarle al paciente todos los riesgos previsibles de la intervencin si el estado del paciente
no lo hace aconsejable 122.
1389. b) Consentimiento. En principio, el mdico no debe emprender ningn tratamiento ni ninguna intervencin sin haber obtenido el
consentimiento del enfermo"'.
1389 bis. El decreto-ley 6216/44 (ley 12.912) sobre ejercicio de la
medicina obliga a los mdicos a solicitar la autorizacin del enfermo,
que podr ser exigida por escrito cuando deba efectuar una operacin
mutilante (amputacin, castracin, etc.), con la sola excepcin de los casos en que la gravedad del estado requiera la inmediata intervencin para
721
poner al enfermo frente a sus respons~bilidades (art. 3.1~, pero al mismo aempo adnute
que un pronstico grave puede JegufT":amente ser dlslm~lado al en;fermo, y que un
pronstico fatal no puede ser revelado SinO con la mayor ctrcunspeccI6n (art. 34) ..
'" MAZEAUD et TuNC, op. cit., T. 1-11, pg. 178, nro. 511; conf. GARRAUD, Piure
el LA80RDE LACOSTE, '(Le role de la yolonti du mdecin et du patient quant au
traitement", Rev"" Glneral du Droit, 1926, pgs. 129 y sigs. y 193.
523
RESPONSABILIDAD CIVIL
1391 . El mdico debe intentar persuadir al enfermo sobre el tratanento o la intervencin aconsejables. En caso de fracasar en sus esfuerzos persuasivos, no puede hacer otra cosa que negar su ministerio, salvo
que por ello el enfermo quede abandonado"'.
1390. El consentinento de la existencia de un contrato mdico (supra, nro. 1370) es importante, pues la medicina humanista reposa sobre
la idea de contrato; es as que, en principio, el cuerpo del enfermo no puede ser tocado por el mdico sino con el consentimiento del paciente, si
ste es mayor de edad y no est privado de razn rn.
522
Responsabilils du Mdecin devant la Loi ella Jurisprude.ce Franfaises, Palis, 1957, pg. 233.
724 bIS ORGAZ, A., "El consentimiento del damnificado", LL, t. 150, pg. 967;
GUASTAVJNO. Elas P .. "Negativa a aceptar una lransfusi6n de sangre", LL, t. 1976-A,
pg. 7.
12 , GUASTAVINO, Elfas P., op. ct; Juzg. Trab. Nro. 37 Cap., 7-VIlI-1975, LL. ,
J. I 976-A, pg. 1.
724 KORNPROBST, Louis,
726
525
RESPONSAB[LIDAD CIVIL
524
730
73'
732
0p.
.
139 MAZEAUO el TuNe , op. y loe. dI. (ver JllnSprudencla all Cltada).
'40 C. Cass., 29-X-1968 (Rev. Trim. de Drot Civil, nro. 3, 1969, nro. 579). Se
trataba en el caso de un enfermo que haba quedado con Uf!a hmlt;aCtn funelOnal en la
mano, como consecuencia de la fanna en que haba Sido SUjetado a la m.es~ de
operaciones no obstante haberlo sido conforme a las reglas del arte. Con antcnondad
la Corte de Rouen (4-VII-1966, J.c.P., 1967, [5.272, con nola de SAVATlER) sent6 un
como secuela un trastorno funcional que los expertos aUibuyeron a la ~ompres16n del
nervio cubital durante la instalacin del enfermo sobre la mesarle operaCIones. La Oxte
527
RESPONSABILIDAD CIVIL
1408. TRASPLANTE DE RGANOS. Esta materia da lugar a cuestiones particulares en orden a la responsabilidad civil de los mdicos, lo
cual trataremos separadamente.
526
~L
Para
lada la {)rimera serie de actos, s610 ex.istira una obligacin de medios; para la segunda.
una obligacin de resultado. La justificacin de esa distincin sera que el elermo se
halla de tal modo entre las manos del mdico, de sus auxiliares y del personal del
establecimiento hospitalario que, independientemente de los riesgos de la operacin que
debe soportar, tiene derecho a salir sano y sa1vo de la clnica al finalizar su intervenc6n.
Por consguiente, desde que esa instalacin le haba causado un dao al enfemlO, el
mdico era responsable aun si hubiese sido realizada con todas las reglas del arte.
141 NERSON, Roger. Les Droits Extrapatrimoniaux. Lyon, nro. 68; CARBONNLER,
Jean, DroiL Civil, Pans, 1957, T . l. nro. 52. pg. 172; ORGAZ. Personas Individuales .
Ss. As., 1946. pg. 130, considera que la vida, la integridad fsica o moral. el nombre,
etc .. no constituyen derechos de la persona, como algo separado y distinto de ella. sino
que son la persona misma.
142 BOlSTEL, Philosophie du Droit, T. 1, nras. 131-132; Declaracin Universal de
(os Derechos del Hombre, a-3 .
---..
528
529
RESPONSABILIDAD CIVIL
,4< ... CARRANZA, Jorge A., Los Trasplantes de rganos, 1972, pg. 53.
74S ROSTAND. J., Prefacio a la obra deDIECKERNS, R., Les Droits sur le Corps el le
Cadavre de /'Homme, Parls, 1966.
1422. c) El consentimiento del dador. El principio de la inviolabilidad del cuerpo humano lleva a afirmar la necesidad del consentimiento
del paciente para que el mdico intervenga en l (supra, nro. 1389). Pero
el consentimiento es exigido en relacin a una operacin que tiene por
fin mejorar la salud del paciente; puede afirmarse en cambio que es suficiente para que el mdico acte sin responsabilidad, la conformidad de
una persona para ser privada de un rgano vital cuya extirpacin determinar fatalmente su muerte? "'.
1423. Tal vez pueda decirse en este sentido que una persona puede
disponer de un rgano suyo para despus de su muerte, y tanto ms si lo
es con fines humanitarios y de solidaridad 74', pero se trata de saber en el
caso de ablacin de un rgano para ser injertado en el cuerpo de otro, si
el dador est vivo o si est muerto al tiempo de efectuarse la operacin.
Si est vivo, no valdr ese consentimiento corno disposicin de ltima
voluntad, pues requiere de la muerte para su eficacia, pero tampoco es
seguro que pueda admitirse como vlido un consentimiento prestado
para que otro )0 prive de la vida '49.
'" SAVATIER, op. cit. , T. n , pg. 405, nro. 787.
747 ENNECCERUS y NIPPERDEY , op. cil., T. l . pg. 533.
741 DURANTE. Aldo, op . cit., pg. 79, dice: "Si el sujeto cedente est vivo, la cesin
de un rgano suyo es ilcita, porque el dao inflirdo a su cuerpo no est compensado
sara
530
RESPONSABILIDAD CIVIL
1424. El tema de la disposicin del cuerpo para despus de la muerte, o sea el del destino del cadver con miras a una operacin de trasplante de rganos, nos coloca frente a la difcil cuestin de la determinacin
del momento en que la vida cesa. Es que la muerte convierte a la persona
en cosa y justifica la exresis de rganos, tejidos, piezas anatmicas, etctera '" "". Se ha sealado '" '" que es aqu donde se articulan los problemas filosficos, religiosos, morales, mdicos y jurdicos que toman
al asunto interdisciplinario.
1425. Hasta el presente la detencin cardaca y respiratoria eran los
dos criterios necesarios y suficientes para el mdico legista. Hoy lacuestin es ms compleja por la aparicin prodigiosa de las tcnicas de reanimacin ''''.
1426. La reanimacin mdico-quirrgica permite revi vir hoya perso- .
nas que hace algunos aos estaban fatalmente condenadas a muerte en minutos u horas despus de un traumatismo o intoxicacin; la respiracin artificial, el masaje cardaco y los inductores electrosistlicos constituyen
medios tcnicos cuya utilizacin puede ser intentada sobre un sujeto, cuyo
medio interior sea adems mantenido en equilibrio hidroelectroltico gracias a perfusiones adaptadas.
1427. Aparte la hiptesis de curacin cuando el paciente se halla en
coma, se puede constatar no solamente la abolicin total de las funciones de
la vida de relacin, sino tambin una abolicin total de la vida vegetativa;
desde que se detenga el control exterior de la respiracin y la circulacin,la
supervivencia cesar inexorablemente pues el enfermo es un muerto que
conserva el pulso: su estado es el de un verdadero muerto cerebral.
531
7'0 Itr TRIGO REPRESAS, F6lix A.. "La responsabilidad civil en los trasplantes de
flrganos humanos", Re\!. de la Acad. Nac. de Der. )' Ccias. SOC5. de Bs. As., ao
1427 bis. Se presenta entonces el problema jurdico de saber si estos yacentes son vi vos o muertos; es decir, cul es el criterio a adoptar:
la muerte del cerebro o la detencin de la circulacin y de la respiracin
(vase infra, nros. 1431 bis y sigs.).
"'Ib"
droit civil", Rev. Trim. de Droit Civil, nro. 4, 1970, pg. 669.
"ObIJ NERSON. R.. op. dI., pg. 670.
532
RESPONSABILIDAD CIVIL
REQUISITOS COMUNES A TODO TRASPLANTE. Subsidiaridad, adecuada informacin, libre decisin del dador y el receptor (en los trasplantes entre personas vivas), gratuidad, capacitacin del equipo mdico,
idoneidad de los establecimientos.
Actualmente se considera de forma unnime que un deterioro sustancial del cerebro, o ms concretamente del encfalo como conjunto de
los rganos nerviosos contenidos en el crneo, es totalmente irrecuperable; es decir que cuando se produzca la muerte cerebral, puede considerarse a la persona clinicamente fallecida. La ley anterior adoptaba ya el
criterio ms evolucionado de la muerte cerebral, desechndose el concepto tradicional de la muerte aparente que se comprobaba, como hemos
dicho, por la cesacin de la actividad cardaca. Es decir que aunque el cadver se halle en estado de sobrevivencia artificial, la muerte se ha producido desde el momento en que se comprueban las alteraciones necrticas del cerebro que denotan la destruccin irreversible de la clula
nerviosa acusada por un electroencefalograma plano o liso.
Se presenta entonces el problema jurdico de saber cul es el criterio a adoptar: la muerte del cerebro o la detencin de la circulacin y la
respiracin. La cuestin es de gran importancia en este tema, pues los rganos nobles (corazn, hgado, rin) de estos enfermos en coma prolongado se hallan en excelente estado y constituyen una de las mejores
fuentes posibles de injertos que se tengan hoy; los rganos retirados despus de la muerte reportan a partir de ese momento muchos problemas
por las modificaciones inmunolgicas y de los tejidos que sobrevienen
desde que la circulacin se detiene.
Si el enfermo padece un dao cerebral irreversible (coma depass)
aunque su corazn funcione artificialmente debido a un procedimiento
de reanimacin, una vez comprobadas las alteraciones necrticas del cerebro, sera posible suspender las tareas de supervivencia artificial y proceder a la extraccin del rgano necesario a los fmes del trasplante.
Se ha evolucionado as del concepto tradicional de "cadver" al no
tradicional, o sea a la consideracin de que ya est muerto el individuo
en estado de supervivencia artificial, pero privado de vida neurolgica.
Aunque la muerte no es un momento sino un proceso de cesacin
progresiva del funcionamiento de los distintos rganos, comenzando por
la paralizacin irreversible de alguna funcin vital y terminando con la
muerte celular, se puede decir que la persona est muerta antes de que se
complete ese proceso.
La ley 24. 193 establece, en el artculo 23, cules son los requisitos
indispensables para tener por producido el fallecimiento de una persona.
Para ello ser necesario que se verifiquen acumulativamente los siguientes signos, los cuales debern persistir ininterrumpidamente seis horas
REQUISITOS DE LOS TRASPLANTES ENTRE VIVOS: 1) Que razonablemente no se provoque un grave perjuicio a la persona del dador. 2)
Existencia de perspectivas de xito para conservar la vida o mejorar la
salud del receptor. 3) Parentesco entre dador y receptor. 4) Tener el dador 18 aos cumplidos. 5) Libre decisin esencialmente revocable del
dador.
REQUISITOS DEL TRASPLANTE DESDE CADVERES A SERES VIVOS.
En el trasplante de rganos y materiales anatmicos provenientes de personas fallecidas existen dos aspectos que son fundamentales, dada la peeu liaridad de la operacin de trasplante, en la cual la exresis del rgano
debe practicarse despus de la muerte del donante y adems que no puede prescindirse de la voluntad de ste sobre el destino final de sus despojos mortales. Consideraremos por separado ambas cuestiones que son
tratadas por las respectivas disposiciones de la ley vigente.
a) Determinacin del momento de la muerte
Si la ablacin del rgano que ha de ser implantado en un ser vivo solamente puede practicarse despus de haber cesado la vida del donante,
es obvio que el problema de determinar el momento de la muerte de ste
es fundamental, pues de otra forma la extirpacin del rgano vital de un
ser an con vida sera la causa inmediata de su deceso, con las consiguientes responsabilidades civiles y penales del mdico cirujano que
ejecuta ese acto, el cual resulta as verdaderamente homicida.
La muerte real o biolgica ha sido definida como el cese de todas
las funciones vitales del individuo: celular, textural y visceral, lo cual sucede cuando la circulacin, la respiracin y el sistema nervioso dejan de
funcionar definitivamente. Todo ello resultaba durante mucho tiempo
verificable mediante la comprobacin por un electrocardiograma demostrativo de la paralizacin de la actividad cardaca. Hoy la cuestin
resulta ms compleja por la aparicin de las ms diversas tcnicas de reanimacin como la respiracin artificial, el masaje cardaco y los inductores electrosistlicos, que revierten el cuadro de una muerte aparente.
533
534
RESPONSABILIDAD CIVIL
despus de su con~ta~acin conjunta: a) ausencia irreversible de respuesta cerebral, con perdIda absoluta de conciencia; b) ausencia de respiracIn espontnea; ~) ausen.cra de ~eflejos ceflicos y constatacin de pupIlas fIjas no reactIvas; d) mactlVldad enceflica corroborada por medios
tcnicos y/o mstrumentales adecuados a las diversas situaciones clnicas, cuya nmina s~r peridicamente actualizada por el Ministerio de
Salu~ y AccIn SocIal con el asesoramiento del Instituto Nacional Cent;al U meo Coordmador de Ablacin e Implante (INCUCAl), pero esto
~ll!mo no resulta necesano en caso de paro cardiorespiratorio total e
IrreversIble.
Aunque la nueva ley mantiene el concepto de muerte cerebral, exige en su propIO texto la concurrencia acumulativa de los signos descriptos durante un lapso de seIS horas, que constituyen suficiente garanta de
q.ue el proceso de la muerte ha :omenzado de manera irreversible sin pos~bl[dad de u~ error de dlagnosllco. Resulta as lcito resolver la dispos~cln del cadav7r para los fmes que se persiguen mediante la observan~Ia de los reqUIsItos condicionantes, que permitirn realizar la ablacin
mmediatamente despus de que el proceso de la muerte haya comenzado
y aunque el IIllsmo no hubiese culminado, facilitando el implante en el
receptor en las mejores condiciones inmunolgicas, para evitar su posible rechazo y el consIgUIente fracaso de la operacin.
. . En el artculo 24 de la ley se dispone que la certificacin del falleCImIento deber ser suscripta por dos mdicos, entre los que figurar por
lo :nenos un neurlogo o neurocirujano que no debern ser el mdico o
e.l Integrante del equipo a cargo del trasplante.
b) El consentimiento del dador
535
guna forma especial exclusivamente admitida como expresin de la voluntad, tal como lo enuncia el artculo 916 del Cdigo Civil.
La expresin de la voluntad a los fines de la Ley de Trasplantes podr ser positiva o tcita. En el primer caso puede ser dada por escrito, verbalmente o por signos inequvocos con referencia a los hechos sobre los
cuales versara el contenido de la voluntad en orden a la dacin postmortem. La manifestacin del consentimiento puede estar referida a la
donacin de los rganos o material anatmico separados del cuerpo despus del fallecimiento con especificacin a ellos y del destino a darse a
los mismos. De no existir estas especificaciones "se entendern abarcados todos los rganos o tejidos anatmicos del potencial donante", a los
fines de implantacin en seres humanos vivos, excluyndose los fines de
estudio o investigacin cientfica. Esta autorizacin "es revocable en
cualquier momento por el dador" (art. 19, ley 24.193).
Lo ms relevante de la nueva leyes el sentido que debe atribuirse
al silencio de la persona en punto al destino fmal de sus despojos mortales. En efecto, toda persona est obligada por la Ley de Trasplantes a
consentir en la donacin de sus rganos o material anatmico para despus de su muerte o, alternativamente, manifestar su voluntad en forma
negativa en los tnninos del artculo 20. Su silencio al respecto tiene a
partir del 10 de enero de 1996 el significado de una voluntad tcita afirmativa conforme al acto de la ablacin e implante por aplicacin del artculo 919 del Cdigo Civil, en razn de que la ley impone la obligacin
de explicarse. Esta actitud omisiva de la persona mayor de 18 aos, o sea
si sta no hubiese formulado durante su vida una manifestacin expresa
en contrario, pennitir presumir legalmente (arts. 915 y 920, Cd. Civ.)
que ella ha conferido tcitamente la autorizacin a que se refiere el artculo 19. conforme a lo que dispone el artculo 62 de la nueva ley '50."'''.
Como hemos expresado antes, la autorizacin dada en vida puede
ser revocada en cualquier momento por el dador, y a su vez los familiares
del difunto enumerados en el artculo 21 podrn oponerse a la ablacin
consentida por presuncin legal.
En caso de muerte natural y ante la ausencia de voluntad expresa
del fallecido, el artculo 21 de la ley establece que la autorizacin podr
1.50qun::r En Francia existe la ley conocida como lLy Caillavet. dictada el 22XUt976, sobre ablacin o extraccin (prtevement) de rganos que est fundada sobre la
voluntad tcita del difunto, disponiendo en el art. 2, ap. 1, que "ella se puede efectuar
536
537
RESPONSABILIDAD CIVIL
ser otorgada por familiares o personas muy allegadas al difunto, presentes en el lugar del deceso y siguiendo un orden prioritario y excluyente
que la misma ley establece. Existe tambin la posibilidad de obtener autorizacin supletoria judicial dentro de las seis horas de producido el deceso, en casos excepcionales de ausencia de las personas mencionadas o
en caso de muerte violenta cuando surja de manera manifiesta e indubitable la causa de la muerte y no exista riesgo para el resultado de la autopsia.
Es evidente que la nueva ley est inspirada en un principio de solidaridad humana, facilitando de todas formas la disponibilidad de rganos de personas fallecidas para salvar la vida de quienes los necesitan
como nico y ltimo recurso de sobrevivencia. Laley 24.193 dispone, en
el artculo 14, que la extraccin estar permitida slo "cuando se estime
que razonablemente no causar un grave perjuicio a la salud del dador y
existan perspectivas de xito para conservar la vida o mejorar la salud
del receptor". Este criterio de solidaridad humana est limitado a los casos particulares en los cuales un trasplante de rganos se hallajustificado
por ser el nico medio de salvar la vida de un individuo o mejorar sus
condiciones de vida en punto al estado de su salud, afectada por una grave dolencia que no tiene otro grado de curacin o alivio; pero no se admite universalmente con el solo inters de promover el avance de la ciencia.
En relacin a la voluntad presumida por la ley en caso de silencio,
se ha dicho que no puede olvidarse que "el derecho a disponer del propio
cuerpo para despus de la muerte integra el cuadro de los derechos personalfsimos y que por tanto su ejercicio corresponde exclusi vamente a la
persona y su voluntad no puede ser sustituida" "0";"'''',.
Sin embargo, la ley respeta la voluntad de la persona respecto al
destino final de su cadver, pues la presuncin legal fundada en fines humanitarios puede ser evitada manifestando de manera expresa su voluntad en contrario en los trminos del artculo 20 de la ley sobre la materia.
Por lo dems, cabe preguntarse si realmente la decisin de una persona sobre el destino de su cadver constituye un derecho subjetivo, habida cuenta de que el reconocimiento de ese derecho personal otorgara
la facultad de actuar en justicia para hacerlo cumplir. Sin embargo, el
desconocimiento de aquella voluntad declarada en vida slo podrfa ve-
538
RESPONSABILIDAD CIVIL
539
541
RESPONSABILIDAD CIVIL
asistencia mdica, la cual lleva implcita una obligacin tcita de seguridad de carcter general y accesoria en ciertos contratos que requieren
la preservacin de las personas de los contratantes contra los daos
que puedan originarse en la ejecucin del contrato (vase supra, nros.
959-962). Cuando la entidad se obliga a la prestacin de servicio mdico por medio de su cuerpo profesional, es responsable no solamente
de que el servicio se preste sino tambin de que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra dao por deficiencia de la prestacin
prometida m quatcr.
540
CIRUGA ESTTICA
1432. a) Concepto. Ciruga esttica es aquella ciruga que, sin proponerse aliviar un sufrimiento, remediar un estado patolgico, corregir
una monstruosidad fsica o una verdadera deformidad, tiene por fin exclusivo embellecer la persona, corrigiendo una imperfeccin fsica cualquiera 1S2.
La diferencia entre la ciruga esttica y la ciruga reparadora es bien
notable, si se tiene en cuenta que la primera slo satisface un mero sentimiento de perfeccin esttica y la segunda tiene por objeto curar una
afeccin de la salud o prevenir o reparar un dao a la misma.
1433. b) Alcance de la responsabilidad. Todo lo que se ha dicho
acerca de los deberes del mdico en relacin al paciente, en orden a advertencia, consentimiento, tratamiento, prohibicin de experimentar, etctera, es de aplicacin al caso de las intervenciones profesionales del
mdico con fmes puramente estticos. Ello no solamente en relacin al
supuesto de intervenciones quirrgicas, sino tambin al de tratamientos
con fines de adelgazamiento, estilizacin del cuerpo, pureza de la piel,
etctera.
1435, En primer lugar, la actuacin mdica sobreviene generalmente en circunstancias en que el cliente no padece afeccin alguna, En
caso contrario, lo que tambin suele ocurrir, la ciruga correctora o reparadora tiene un fm teraputico que absorbe en su finalidad la preocupacin meramente esttica que tambin puede satisfacer,
1436, En segundo lugar, la intervencin del mdico slo estjustificada en esos casos por la finalidad perseguida de lograr un efecto
favorable desde el punto de vista esttico, Ello supone que el mdico
ha pronosticado al cliente ese resultado, pues no otro es el objeto del
consentimiento que ste ha prestado.
1437. Lo expuesto es suficiente para que en eljuzgamiento de la
responsabilidad del mdico en estos casos se considere el fracaso de la
intervencin con un criterio riguroso, tanto si no se obtiene el mejoramiento esttico buscado, como si de la intervencin o tratamiento resulta
una secuela desfavorable para la salud o integridad fsica del paciente,
1438, Segn las circunstancias y cuando se trate de correcciones
simples, como la lnea de la nariz, que constituye una hiptesis muy frecuente, puede estimarse que la obligacin del mdico es de resultado y
no necesariamente de prudencia y diligencia, de donde no sera necesario probar la culpa de ste, y slo podra exonerarse de responsabilidad
demostrando un caso fortuito o de fuerza mayor m,
1439, Tal vez resulte exagerada la conclusin del Tribunal del
Sena 75' en el conocido caso "Dujarrier", pero constituye, sin embargo,
n, pg. 391.
Trib. Civ. de la Seine, 2S-11-1 929 (D.P., 1931-2-44), con nota de Loup, Jean.
Dijo en esa opornmidad el tribunal que "el hecho mismo de haber realizado una
operacin que comporta riesgos de tal gravedad, sobre un miembro sano, con el \lnico
fin de corregir la lnea y sin que esta intervencin estuviese impuesta por la necesidad
teraputica, ni pudiera presentar una utildad cualquiera para la salud del operado.
753 SAVATIER. op. cit, T.
754
751
q.altr
BUSTAMANTE
ALSlNA, J.,
constituye, por s solo, una falta capaz de comprometer la responsabilidad del ciruja'1o".
El fallo fue confinnado por la Corte de Pars por otros fundamentos (l2-m-1931: S.,
1931-2-129 con nota de H.
PERREAU;
542
RESPONSABILIDAD CIVIL
una culpa en emprender una 0re~acI6n de esa ndole cuando se trata de una intervencin
muy grav:e. o SIempre que e nes~o que se corra no sea sencillamente el riesgo del
fracaso, SinO un peligro no despreCiable de enfennedad o de accidente grave"
"'A
- AN.zoRENA, o~; ell. .. T. 1V.' pg. 319, nro. 2988 eh; eonf. MUSATTI,
.
"CUNA.
Alberto, La ehirugJa mlerdetta ,RIY. de O". Como e de/ Oir Gen. de/le Ob/ 1929 T
1, p .698.
. . ,
,.
~"SALVAT, op. cil., T. IV, pg. 323, nro. 2989.
151 ACUA ANZORE~A. en SALVAT. op. cil., T. IV, pg. 323, nota 13. Y.; conf.
MAZ~UD el TuNc, op. ell., T. I-n, pg. 164, nro. 508.
SAVATffiR,op. ell., T.lI, pg. 417, nro. 800; LALOu, op. cit., pg. 335, nro. 431;
543
RESPONSABILIDAD CIVIL
Para que haya funcin pblica, dice BIELSA 760, son necesarios,
adems del vnculo jurdico de nombramiento, los caracteres virtuales
que l genera: la relacin de subordinacin jerrquica (no basta el ejercicio de superintendencia que se ejercita sobre l); el sueldo pagado por
el Estado, si bien no es elemento decisivo, es de regla, pues puede hacer
excepciones cuando la ley lo dispone. En nuestro rgimen legal, agrega
el autor citado, el notario O escribano no es funcionario pblico. Por lo
dems, redactar instrumentos que prueban el comercio jurdico privado
(compraventa, hipotecas, etc.) no es funcin del Estado, sino una profesin liberal, salvo los casos especiales.
544
1449. No compartimos el concepto de Bielsa de que el notario tampoco cumple una funcin pblica. El escribano se encuentra investido de
una funcin pblica con delegacin especial del Estado, sujeto a su potestad reglamentaria y disciplinaria. Su funcin es esencialmente legitimadora: las escrituras pblicas que autorizan bajo las formas establecidas en la ley tienen fuerza probatoria por s mismas sin necesidad de
ningn otro requisito (arts. 993 y 994, Cd. Civ.).
1450. Si bien puede sostenerse que el escribano de registro no es un
funcionario pblico porque no representa al Estado, ni cumple una funcin especfica delegada por la ley o por otro funcionario superior en el
orden jerrquico, de tal manera que pueda comprometerlo jurdicamente
en el ejercicio de su actividad 761, tambin puede afinnarse que el escribano atiende un servicio pblico de extraordinaria importancia destinado a dar autenticidad a los hechos 762.
1451. El escribano de registro es un profesional libre que ejerce una
funcin pblica como fedatario, pero lo hace en su nombre propio y con
su exclusiva responsabilidad, sujeto a las reglamentaciones legales especficas de la funcin notarial de la que es investido por designacin estatal (art. 17, ley 12.990).
BIELSA. R.. Derecho Adminisrrativo. Bs. As . 1966. T. III. pg. 3.
761 ALLENDE, Ignacio M.o "Fe pblica y funcin notarial", Rev. del Not., ao
LII-1951, ~gs. 5 y sigs.; DiAz DE GUUARRO, Enrique. "Son funcionarios pblicos los
escribanos.",l.A., t. 31. pg. 256.
760
545
Y loe. cit.
546
547
RESPONSABILIDAD CIVIL
atribuye al escribano funciones que son indispensables para la organizacin y funcionamiento de un sistema que, por referirse a la propiedad inmobiliaria, reviste carcter de orden pblico.
1(;7 Puede verse: BUSTAMANTE ALSINA, 1., "Derechos reales: rgimen de su constilucln en materia de inmuebles. La nueva Ley de Registro de la Propiedad", E.D .. t.
N . pg. 961.
548
RESPONSABILIDAD CIVIL
1463. En resumen, coincidimos con quienes afirman que el escribano, dentro del rgimen nacional, es un profesional del derecho, que
ejerce la funcin pblica de autenticar en virtud de la delegacin que en
l realiza el Estado "', pero agregamos que esa funcin phlica se ejerce
tambin como conservadores y custodios de los actos que autorizan, y
como ejecutores de actos y procedimientos que integran el rgimen orgnico de la constitucin y publicidad de los derechos reales sobre inmuebles.
549
1464. MBITO DE LA ACJ1JACIN NOTARIAL. La actuacin del escribano de registro se cumple mediante los diversos actos que estn legalmente autorizados a ejecutar.
1465. As. en primer lugar, la tarea especfica del escribano de registro consiste en autorizar las escrituras que extiendan en sus libros de
protocolo. Adems de ello estn autorizados, juntamente con los dems
escribanos de ttulo inscriptos en la matrcula profesional del Colegio de
Escribanos, a realizar otros diversos actos (art. 12, ley 12.990).
768 SAVRANSKY.
pg. 115.
As.,
1962.
1470. Considerando que el escribano se obliga a realizar determinados actos propios de su funcin y competencia, el contrato de que tratamos es un contrato de locacin de obra '70.
769 DE CUPlS. op. y loco cil.. dice que vincula al escribano y al cliente .un contr~to
de locacin de obra mtelecmal, del cual resulta entre ellos un~ especial r~laS!n
obligatoria; DURA,.".E, A., op. cil., pgs. 80-S1; CA!fNEO, op. C~., pg. 29; uJ., La
responsabilit civile del notario", RivLtla del Noranado, MIlano, 1956; LEGA. G., La
Ubtra Proless/one. Milano, 1952. pg. 38S.
' .
770 Conf. SAVRANSKY, M. J., op. Cit., pg. 122; DURANTE, A., op. cit. pg. 81, C.
Ca<s., 16-11- t 957, nro. 555,Foro ltal .. 1957-1-?74. En contra, MAZEAUD et TUNe. op.
dI .. T. 1-11, pg. 186, sel\alan que la responsabilidad del escnbano con respecto a sus
t:Jientes es contractual y resulta del contrato de mandato.
550
551
RESPONSABILIDAD CIVIL
1472. Muy claramente expresa DE CUPIS 171 que el cliente del notario tiene derecho, en el caso de una venta, a llegar a ser propietario.
Bien entendido que no puede aludir este autor sino a la observancia de las
exigencias formales relativas al acto que otorga, como ser certificaciones de dominio y requisitos relativos a la solemnidad del instrumento.
Aunque se le encomiende al escribano un estudio de ttulos, esta tarea
profes~onal no puede comprometer sino una obligacin de medios, pues
el esc~bano no ,:spondera si, habiendo aplicado toda su diligencia y conOCImIentos, eXlstJese una transmisin a non domino resultante de un
acto fraguado.
1473. En relacin a los terceros extraos al contrato entre el cliente
y el escribano, la responsabilidad no puede tener otro carcter que extra-
contractual. As por ejemplo, si se causare perjuicio al otro co-contratante del acto otorgado, no cliente del escribano, ya que acude al acto por la
fuerza de las ClfCUnstanclas y en base a una eleccin profesional que no
realiz 772.
y lococit.
sionales. a la responsabilidad adminislrativa y penal (art. 28, ley 12.990); CNCiv., Sala
"B", 16-V-196O, J.A" t 1960-IV, pg. 290.
m BORDA. op. Y loe. cit.,
RESPONSABILIDAD CIVIL
552
553
RESPONSABILIDAD CIVIL
dico de los bienes y de las personas titulares de los derechos (art. 23, ley
17.801 l. Dichos certificados tienen un plazo de validez variable de quince, veinticinco o treinta das desde la cero hora de su expedicin, y por
consiguiente el escribano tiene la obligacin de otorgar el acto dentro del
tnnino de vigencia de la certificacin (art. 17, ley cit.) para que el acto
mantenga la prioridad reservada por efecto de la anotacin preventi va
aludida en la ltima parte del artculo 25 (ley cit.).
1495. Aun cuando no e"iste disposicin legal que obligue al escribano interviniente a solicitar certificados de deudas por expensas comunes, al escriturar la venta de un departamento, incurre en responsabilidad
si en ese acto deja constancia de que no se adeuda suma alguna por el referido concepto, probndose luego que no requiri el pertinente certificado y que existan obligaciones pendientes con el consorcio "'.
554
555
556
RESPONSABILIDAD CIVIL
557
. 1509. En el caso de que intervengan varios profesionales en la ejeCUCIn de una obra cumpliendo distintas tareas para las que sean contratados por el dueo, se considera a cada uno de ellos tercero con respecto
a los otros en relacin a los daos que pudieren sufrir por sus respectivas
culpas 79'.
;:: CNCiv.,. Sala "A", 30-Xl-1961, L.l.., t. 106, pg. 369.
558
559
RESPONSABlUDAD CIVIL
151O. lNTRODUCCIN. La prctica de los deportes ocasiona frecuentemente daos a quienes los practican y tambin a los espectadores
que asisten a presenciar el desarrollo de las pruebas deportivas.
1511. En lo que respecta a los protagonistas de la justa deportiva,
los daos son causados entre s, y a veces cada uno soporta un perjuicio
ocasionado a s mismo, ya sea por las caractersticas de violencia propias
del juego o torneo, ya sea por otros riesgos que comporta la actividad deportiva como despliegue de actividad fsica en grado de mxima competencia.
1512. En cuanto a los espectadores, tambin estn expuestos a daos provocados por el desarrollo de la actividad deportiva que presencian, como asimismo a daos que se originan por el hecho de la reunin
deportiva pero por causas ajenas a la competencia misma.
empresario por mitad, aunque aqul hubiese pretendido no tener ningn vnculo de
derecho con el empresaria por no haber contratado sino con el duef\o de la obra. La
Corte declar que aun cuando no hubiese un contrato entre el empresario y el ingeniero,
este ltimo, al no vigilar los ([abajos, haba cometido una culpa que comprometa su
responsabilidad. sino contractual al menos delictual hacia el empresario Ce. Cass. 3~me.
Civ., 3-VIl-1968, J.c.P., 1969-15-860). En otro caso, un arquItecto habla ,ido condenado a garantir a un empresario, el cual haba utilizado una madera de encofrado sin
haberla sometido a un tratamiento insecticida. La Corte declar que la culpa del
arquitecto, considerada en s misma, independientemente de todo punto de vista contractual, poda revestir en relacin al empresario el carcter de un hecho daoso (C.
eas,. 3~me . Civ., 31-1-1969, J.c.P., 196915-937). Criticando estos fallos G . DURRY
(Rev. Trim . de Droil Civ.. nro. 4,1969, pg. n7) alude al comentario del anotador M .
LIET-VEAUX. quien con humorismo apropiado expresa que "es como hallarse en la
en su responsabilidad por parte de la Polica, bajo pretexto de que sta no haba ejercido
una vigilancia suficiente". En realidad se estara admitiendo que el empresario invocase
su propia torpeza (nemo audiJur propiam turpitudinem allegans) , pues lo que reprocha
al arquitecto es no haberle impedido violar su obligacin. Este argumento, a nuestro
modo de ver, es suficiente para no acoger la pretensin del empresario; sin embargo,
DURRY considera que la solucin de la Corte de Casaci6n es saludable porque penmte
combatir una eventual colusin entre el dueo de la obra y el arquitecto. dejando aqul
de perseguir a este ltimo como responsable y accionando solamente contra el empresano.
561
RESPONSABILIDAD CIVIL
1517. Conforme a lo expuesto, los nicos daos que pueden imputarse a un jugador adversario son aquellos que ste causare dolosamente,
es decir, los que resultaren de aquellas acciones practicadas con el propsito de lesionar "'. Desde luego que ser prcticamente imposible establecer en cada caso si ha habido intencin de daar o si la accin ha
sido slo el resultado del ardor del juego '96. Pero una accin antirreglamentaria, como ser un golpe de puo en la cara de un jugador, o un hecho
lesivo cometido fuera de juego, denuncian esa intencin.
560
BORDA 798
1526. Sin embargo, no puede considerarse que el jugador o competidor causante del perjuicio contraiga por el.lo responsabilidad frente a la
vctima. Ello constituye un riesgo propio del deporte que practica y, en
tal caso, slo puede comprometer la responsabilidad del organizador del
espectculo, por el deber de seguridad implcito en el contrato que tiene
con el pblico asistente (supra, nro. 975).
1527. Ms an, puede suceder que por la ndole del juego no sea razonable atribuir la causa del dao al hecho de aqul de quien parti la accin daosa, lo cual comprometera en todo caso la responsabilidad de
todos los participantes 800.
en la especie que, durante el juego, IllOgn jugador puede ser considerado guardin de
la pelota.
800
C. Cass. 2~me. Civ., 20-XI-1968, Rev. Trim. de Droit Civil, 1969, pg. 335, se
consider responsables a Jos jugadores participantes de un partido de tenis por considerar que detentaban colectivamente la guarda de la pelota que produjo el dafio a un
espectador.
562
RESPONSABILIDAD CIVIL
CAPiTULO XXli
RESPONSABILIDAD CIVIL
564
'.2
n.
565
1536. Como seala con acierto ACUA ANZORENA 806, por no haber sabido distinguir la enorme diferencia que media entre la lesin a un
mero inters, y la lesin a un inters legtimo o legalmente protegido, es
que autores como CAMMAROTA "" ensean que el lisiado a quien la vctima, por espritu bienhechor, socorre mediante una mensualidad, puede
considerarse darrmificado con derecho a accionar contra el autor del homicidio. No est en duda que el lisiado a que se refiere el ejemplo sufre
un perjuicio, pero lo que no es admisible es que tenga el derecho a reclamar al autor del acto ilcito, lo que no tena d.erecho de hacer con respecto
a la vctima, o sea que sta no estaba obligada y lo que daba era simplemente a ttulo de liberalidad.
Otra cosa es si el tercero --en nuestro caso, el lisiado-- tena derecho a alimentos frente a la vctima, pues entonces su inters estaba legalmente protegido y el acto ilcito lo privaba de ese derecho.
1537. Cuando la vctima ha muerto 808 como consecuencia del delito o del cuasidelito, la cuestin se complica por la existencia de textos
, .. ACUA ANZORENA, en SALVAT, T. IV, pg, 243, nro. 2921, nota 2 b).
80S ORGAZ, El Dao Resarcible, pgs. 130-131 , nro. 32.
806 ACUA ANZORENA. op. y loco cl.
807 CAMMAROTA, op. cit., T. U, pg. 697, nro. 514.
808 Si el hecho i1fcito no ha ocasionado la muerte de la vctima, sta
como
damnificado directo ser el titular de la accin. Sin embargo, si el hecho hubiere
567
RESPONSABILIDAD CIVIL
diversos que parecen limitar el alcance del artculo \079, que sienta el
principio general. En este caso no habra sino damnificados indirectos,
a quienes el autor debe indemnizar.
1542. Esta presuncin ha sido ampliada en favor de todos los herederos forzosos del difunto, aplicando el artculo 1085 812.
566
1539. Algunos autores consideran quelos artculos \084 y \085 establecen una limitacin a la regla general del artculo \079 en caso de homicidio, excepto en el caso en que hubiere condena criminal, porque de
acuerdo con el artculo 29 del Cdigo Penal tienen derecho a reclamar
reparacin de daos la vctima, su familia y los terceros "".
1540. Sin embargo, una doctrina y jurisprudencia mayoritarias sostienen que el artculo \079 constituye una regla general no contradicha,
ni limitada por los artculos \084 y \085 81 .
1541. El artculo 1084 crea una presuncin de dao en favor de las
personas all aludidas: la viuda y los hijos menores de la vctima. Esta
deter~nado una incapacidad total y pennanente a la vctima, ello puede ser causa
tambin de daos a otros, como damnificados indirectos que sufran la lesin de un
inters legtimo. En tal caso la cuestin se regir por los principios generales sealados
y no rcor las normas especficas y excepcionales de los artculos 1084 y 1085.
09 SALAS, "Personas con derecho a indemnizacin por muerte de otra", l.A., t. 30,
pg. 309; ACUA ANZORENA, Estudios sobre la Responsabilidad Civil, pg. 81 YL.L.,
l.
28.
~g.
727.
568
569
RESPONSABILIDAD CIVIL
1550. Sin embargo, se ha querido ver en la interpretacin de los artculos 1084 Y 1085, la distincin entre accin iure hereditatis y iure proprio. La primera correspondera a los daos sufridos por la vctima antes
de su muerte, por ejemplo gastos de asistencia mdica o lucro cesante
por su inactividad durante su curacin, esta accin se transmite iure hereditatis. La segunda corresponde al dao personal que padecen los mismos por la muerte de la vctima y que se ejerce iure proprio.
As se ha declarado que "si media un cierto lapso entre el hecho ilcito que la provoca y la muerte de una persona y sta debe afrontar gastos
de asistencia mdica o farmacutica o tiene lucro cesante derivado de su
forzada inactividad, la vctima resulta titular de una accin resarcitoria,
y si fallece, sta pasa a los herederos, aun cuando no haya sido ejercida
por el causante; la accin promovida por esos herederos sera entonces
iure hereditatis. En conclusin se dijo en el mismo fallo que "la esposa
y los hijos de quien falleci de resultas de un acto ilcito pueden tener una
accin indemnizatoria iure hereditatis y tambin otra iure proprio m
1546. Cuando se trata del resarcimiento en los supuestos de homicidio, existe una cuestin que ha motivado controversias en la doctrina
extranjera y nacional. Se trata de establecer si la accin resarciloria en
este supuesto de la muerte de la vctima es ejercida por sus titulares a ttulo personal (iure proprio) o a ttulo de herederos del muerto (iure hereditatis).
1547. La solucin tendra importancia pues, adems de otros aspectos, la extensin misma del dao indemnizable vara fundamentalmente segn que se invoque el dao sufrido por la vctima misma o el
dao personal de los que ejercen la accin.
1548. La doctrina francesa en su mayora, ensea que la accin de .
indemnizacin es ejercida en estos casos a ttulo de herederos de la vctima o bien a ttulo personal. En el primer caso los herederos ejercen la
accin que corresponda al muerto y que se les transmite por causa de
muerte en la sucesin de ste; en el segundo caso los accionantes demandan el dao que personalmente han sufrido a causa del homicidio 8\ ' .
1549. Algunos de esos autores distinguen segn que la muerte se
haya producido o no instantneamente. En este ltimo caso la accin
nace en cabeza de la vctima, no as en el supuesto de la muerte instantnea, pues no puede nacer la accin en cabeza del muerto. Sin embargo
esta distincin en general no es aceptada, pues por instantnea que haya
sido la muerte, siempre ha debido ser posterior al acto ilcito y ello es suficiente para que la accin hubiese tomado nacimiento en la vctima del
hecho y despus fuese transmitida por su muerte a los herederos de aqulla.
vivas 819 .
11$ Al estudiar el dao moral hemos establecido que slo corresponde el derecho
a reclamar indemnizacin al damnificado directo (an. 1078) Yexcepcionalmente a los
indirectos, no siendo de aplicacin el artculo 1079.
.
SI' MAZEAuoetTuNc, op. cit., T. 2-1l, pg.. 536, nros. 1906 y sigs.; SAVATlER, op.
nt., T. 1I, nros. 539 y 543; EsMEIN. P., ObllgatlOns. T. 1, nro. 658, nota 2; DEMOGUE,
op. ejl. , T. 4, nro. 536.
m Cm. Civ. Cap., Saja "D", 19-1X-1962, J.A. , t 1963-Ul, pg. 249.
113 BORDA, op. cit., T. !l, pg. 399, nro. 1588.
'" ORGAZ, op. cit. , pg. 69.
570
571
RESPONSABILIDAD CIVIL
1554. En la doctrina francesa admiten con reservas estas acciones 820, como en el caso de una empresa que es privada por el accidente
de un colaborador, socio o directivo irreemplazable. La jurisprudencia la
ha admitido en algunos casos yen otros no 821. En contra de la admisin
.'" MAZEAUD etTuNc, 01'. cit., T. 1-1, pg. 401, nro. 2n-6.
821 La Corte de Lyon (27-1-1956, G.P., 1956-1-362) admiti la accin de un
directi VD de teatro contra la persona que haba herido a la primera actriz que actuaba en
un. opereta que aqul representaba. La Corte de Colmar (20-IV-1955, D., 1956-723)
ha acogido 1a accin de .un club de ftbol conu:a el resp~nsable ~e la muerte de .uno de
los miembros de su eqwpo. La Corte de Casacin acogI la accin de una asOCIada de
hecho al mismo tiempo que concubina (Crim., 22-XI-1956, G.P., 1957-1). En contra:
la misma Corte de Colmar rechaz la accin de una sociedad cuyo gerente haba sido
herido y haba tenido que cesar en el ejercicio de sus funciones durante cierto tiempo
(10-IV- 1956, !.c.P., 1956-IV-J28).
RESPONSABILIDAD CJVIL
contrar, concluyen, algunas concubinas que estn en condiciones de alegar un hecho cierto; todas aquellas que invoquen un concubinato que
haya durado muchos aos y que demuestren no slo haber recibido regalos, sino haber sido socorridas por su concubinario, como una mujer por
su marido. Por tanto, no hay que situarse sobre ese terreno para rechazar
siempre la accin de la concubina.
de resarcimiento slo se acuerda cuando se trata de reparar el dao producido por la lesin de un inters legtimo tutelado por la ley, lo que no
ocurre con respecto a la concubina, porque dentro de nuestro ordenamiento legal el concubinato, por atentar contra el rgimen de la familia,
es inhbil para engendrar por s solo entre los concubinas derechos patrimoniales o extrapatrimoniales.
1558. En la quinta edicin del Tratado ... se expresa ahora una opinin
diferente. Se dice que la concubina, cuando pide reparacin, alega el atentado infligido a una situacin ilcita e inmoral; situacin que si no est reprimida en todos los casos por la ley penal, es contraria desde luego a las reglas
fundamentales del derecho civil que rigen la organizacin de la familia. El
inters que aqulla invoca no es, pues, un inters legtimo, respetable. Por
tanto no podra ser protegido por la ley. A la concubina se le objetar con el
aforismo nema auditur est quod propriam lurpitudinem allegans.
572
'" Busso, op. cit.. T. n, pg. 126, nro. 106: DASSEN, J.,
pg.
573
574
575
RESPONSABILIDAD CIVIL
1565. d) Acreedores de la vctima. Por los mismos motivos, acreedores de la vctima pueden ejercer la accin de daos y perjuicios contra
el autor del delito o cuasidelito, subrogndose a su deudor mediante la
accin oblicua o indirecta (art. 1196). No pueden ejercer, en cambio, la
accin que nace para la vctima por el dao moral causado a la misma,
dado su carcter personalsimo.
1566. e) Cesionarios. El crdito por daos y perjuicios puede cederse (art. 1444) y, por lo tanto, el cesionario puede en adelante ejercer
la accin como titular de la misma.
1567. f) Pluralidad de damnificados. Puede suceder que de un mismo acto ilcito resulten varios damnificados. Todos y cada uno de ellos
tienen un derecho personal a obtener el resarcimiento del dao que han
sufrido, de all que son titulares de sus respectivas acciones, las cuales
son independientes entre s.
1568. Esta concurrencia de acreedores no implica, desde luego, solidaridad activa, ni existe motivo alguno para suponer que la obligacin
de indemnizar en dinero a cada uno de ellos sus respectivos daos tengan
entre s alguna relacin, como no sea la fuente comn de donde nacen y
la solidaridad pasiva que resulta de los artculos L081 y 1109 infine.
1569. En consecuencia, la renuncia que haga uno de los damnificados de su derecho a la indemnizacin no perjudica el derecho de los dems (art. 1100), ni cualquier convenio o transaccin que a ese respecto
realice uno de los acreedores no es oponible a los otros 829.
1570. Pueden plantearse otras cuestiones ms complejas en el caso
de que exista solamente un damnificado directo y varios damnificados
indirectos.
1571. En primerlugar, puede ocurrir que el hecho no haya causado
la muerte de la vctima, sino una incapacidad total y permanente . En este
caso tendra solamente el damnificado directo el derecho de ejercer la
accin, pues en su demanda estara comprendido todo el perjuicio cau-
1572. Puede suceder que el hecho haya determinado el fallecimiento de la vctima. En este caso, habiendo esposa e hijos, los ascendientes
carecen de derecho para reclamar daos y perjuicios"' , a menos que
prueben un dao actual y concreto, como por ejemplo, que reciban una
pensin de la vctima o que sta costeaba su subsistencia. Esta solucin
estara fundada en que la presuncin de dao slo existe en relacin a los
herederos forzosos, y habiendo cnyuge e hijos, los ascendientes carecen de vocacin hereditaria.
1573. Cuando el cnyuge suprstite reclama la reparacin de daos
y perjuicios a nombre propio y de sus hijos, se plantea el problema de
cmo distribuir el total de la indemnizacin fijada. En tal caso y tratndose de la indemnizacin del dao ocasionado por la prdida de la vida,
el resarcimiento se fija mediante una proporcin prudencialmente establecida por los jueces, que generalmente es del 50% para el cnyuge suprstite y del 50% en conjunto para todos los hijos.
B) LEGITIMACIN PASIVA
57.
829 SALVAT, op. cil ..
m Cm. Ap. Crim. Cap., en pleno (lA, t 1945-1, pg. 502), declar que "el
encubridor debe reparar Jos dai\os causados por su delito mdepenclientemente de los
576
RESPONSABILIDAD CIVIL
1577. c) Persona que lucr con los efectos de un delito . Puede ser
demandada por indemnizacin de daos y perjuicios hasta la concurrencia de lo que hubiera recibido (art. 32, cd. Pen.).
ne la cosa con obligacin de responder de ella puede reclamar reparacin, pero slo en ausencia del dueo (art. 1110, infine).
1582. Cuando el acto ilcito cause dao a las cosas, se hallan legitimados activamente en carcter de damnificados para ejercer la accin
de indemnizacin, las siguientes personas:
1583. a) Propietario, etctera (art. 1095). En el caso de delitos contra la propiedad, corresponde el derecho de exigir la indemnizacin del
dao causado, al dueo de la cosa, al que tuviere el derecho de posesin
de ella o la tenencia, como el locatario, comodatario o depositario, y al
acreedor hipotecario, aun contra el dueo mismo, si ste hubiese sido el
autor del dao.
Tambin puede pedir la reparacin del dao el usufructuario o el
usuario, si el dao irrogase perjuicio a su derecho (art. 1110). El que tiedebidos por el aUlor del dao principal". En contra: REZZNlCO, op. cit., T. 11, pg. 1428,
nota 21.
,..
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RESPONSABILIDAD CIVIL
lIH AaUIAR. op. cit., T. 1lI, nro. 21; HALPErN, Isaac, Accin Directa contra el
Asegurador del Responsable del DaM Civil. Ss. As., 1940. pg. 128 Y LL, t. 20, pg.
690; MASNATI A, Hetor, "Responsabilidad y riqueza". lA.. t. 1964- II1, Seco Doet., pg.
8. nro. 3; ACl1&A ANZORENA. A., E.muiio~ sobre la Responsabilidad Civil, La Plata,
1963, pgs. 99 y ,igs.; BORDA, op. cit., pg. 408. nro. 1600; Lt.AMBlAs, op. cit., T. l.
pg. 578. nro. 480. En contra: SNCHEZ DE BUSTAMANTE, M.,Acci6n Oblicua, nro. 790,
pg. 310; LAFAlLLE, op. cil.. T. n, pg. 462, nro. 1342.
~J6 LI.AMRrAS. op. y 1oc. cit.
579
'" Cm. Civ. Cap., en pleno, 16-XIl-1954, J .A., t. 1955-1, pg. 291; Cm. Com.
Cap. , I3-IX-1937,LL, t. 8, pg 475, 28-lU-I946, LL, t. 42, pago709.
1138 Es la tesis sostenida en la doctrina francesa por PLANIOL, en nota en D.P.,
1896-2-241-242.
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RESPONSABILIDAD CIVIL
1598. Si la citacin en garanta tuviese el carcter de una accin directa que, como hemos visto, resulta incongruente con la necesidad de
demandar al asegurado, el asegurador demandado debera poder oponer,
adems de las defensas que tuviere contra el actor (damnificado), aquellas que tuviere eventualmente contra su acreedor (asegurado) "'.
que va ms all de los tpicos y acuerda acentuada prioridad al dalIUlificado, protegindolo hasta del eventual estado de quiebra o concurso del
asegurador responsable.
841 CNCiv. Cap., Sala "C", 23-V-1970, Rev. del Der. Como y de las Obls., nro. 16,
agosto 1970. pgs. 506-516, con nota de Isaac HALPERlN. El anotador sostiene en
conclusin que en nuestra materia, elrrivilegio que reconoce el arto 118, pn. l--que
ms que pnvilegio es exclusin de asegurado de la indemnizacin debida por el
asegurador-lleva necesariamente al remedio procesal idneo para hacerlo valer, y este
medio idneo es la accin directa contra el asegurado. que la ley denomina, en forma
atcnica. de citacin en garanta.
842 CNCiv. Cap .. Sala "D", 2-IV-1970, Rev. del Der. Como y de las Obls. , nro. 18,
diciembre 970, pgs. 789 a 799, con nota de Juan C. MORANDI. El anotador atirmaque
"el privilegio conierido al damnificado por el arto 118, prr. lO, implica una en!rgtca
proteccin en su favor, por cuanto entraa un 'desplazamiento' del asegurado (titular
del cr~dito contra el asegurador) por la sola virtualidad de la accin directa conferida
por la ley a la vctima contra el asegurador, pese a no haber entre estos dos ltimos una
relacin jurdica sustancial. La citacin en gannta, pues, importa vincular al asegurador
a la litis y a las resultas de la sentencia que se dicte. Por estaraz6n, se le correr traslado
de la demanda, se lo tendr por parte, y se le dar oportunidad para ejercer con amplitud
su derecho de defensa".
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RESPONSABILIDAD CIVIL
1605. Hemos expresado antes que de los trminos del recordado artculo 118 no surge la existencia de una accin directa, sino lo que all
nusmo se expresa, o sea la citacin del asegurador en garanta. Esa intervencin est procesalmente regulada en la mencionada norma de la ley
sustantiva y en las pertinentes de la ley procesal (arts. 92 a 96) '43.
Por ello es que, si el asegurador no puede oponer las defensas que
tenga contra el asegurado nacidas despus del siniestro, podr, sin embargo, oponer aquellas originadas con anterioridad y de las cuales resulte que sus obligaciones en relacin al asegurado han quedado extinguidas.
I1.- RELACIONES ENTRE LA ACCI6N CIVIL y LA ACCI6N CRIMINAL
1606. Cuando el acto ilcito civil configura a la vez un delito del derecho criminal, se plantean cuestiones derivadas de la diversidad de sanciones que corresponde aplicar.
1607. Por una parte, la conducta ilcita compromete el inters soconslItuyendo un delito previsto y castigado por el Cdigo Penal.
Por otra parte, ese hecho concierne al inters particular de quien sufre un
dao como efecto del mismo y debe ser indemnizado.
.
CIal
1609. Si bien una y otra sancin corresponden a una misma conducta antijurdica, sta constituye dos diferentes ilicitudes cuando la accin ilcita se integra conceptualmente con las consecuencias que en
cada hiptesis le vienen impuestas. No es sta, desde luego, una mera
distincin terica, sino que de ella deriva el diverso tratamiento legislativo de cada una de estas ilicitudes, inspirado sea en el mero inters particular que tiene en vista la ilicitud civil, sea en el inters pblico que
compromete la ilicitud penal.
1610. LA CUESTIN DE LA INDEPENDENCIA DE AMBAS ACCIONES.
del delito tienden a hacer efectivas reslxmsabilidades, pero la finalidad de una y otra es
totalmente diferente. Si se trata de reparar el dao J,lUnible el derecho le acuerda al Estado
la acci6n penal, para que la ejerza por rganos publicas o por mano del ofendido por el
delito. El propsito de esta acci6n es, esencialmente, la de aplicarle una pena al
delincuente para evitar la repeticin del delito y tranquilizar a la sociedad. Puede,
tambin a travs de ella, someterse al delincuente a medidas de correcci6n o seguridad.
La finalidad de la accin ci vil es, en cambio, repararle al particular la lesi6n patrimonial
y moral que le ha ocasionado el delito. La acci6n civil siempre tiene carcter privado,
cualquiera sea su titular, porque tiende a reparar un perjuiCIO que interesa de manera
inmediata y principal slo al damnificado".
84S Esta autonoma conceptual de ambas ilicitudes no fue bien percibida por los
autores de la escuela positiva del derecho penal. As MERKEL (citado por SOLER en
Derecho Penal Argentino, T. ll, pg. 470), partiendo de la unidad de lo ihcito, llev sus
conclusiones a la afirmaci6n de la unidad de las consecuencias de la ilicitud. Otros
autores, como FERRI y GARFALO (siguiendo la misma cita de SOLER) llegan a la misma
conclusin, y as para el primero, la reparacin del dao aparece como funci6n social
que corresponde al Estado en inters directo del derecho del privado ofendido, pero
tambin en inters indirecto y no menos eficaz de la defensa social. La tendencia
sefiaJada ha sido la que inspir6 en esta materia el Proyecto del Cdigo Penal de 1891,
que trala como innovacin en relaci6nal Proyecto de Tejedor y al Cdigo Penal de 1886,
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1612. Hemos dicho antes .... que teniendo en cuenta que ambas acciones persiguen fines diferentes, no hay razn alguna para que se imponga el ejercicio solidario, de tal manera que en un mismo proceso se
llegue a la condenacin del infractor a sufrir la pena y a reparar el dao
causado. Pero tampoco habra argumento valedero para impedir que se
llegue a ese resultado, si un inters general justificase esa solucin.
1613. La cuestin planteada en estos trminos parece reducirse al
aspecto puramente formal de atribucin de competencias propia de la organizacin judicial 8".
vigente entonces, el principio consagrado en el artculo 47 de aqul, que estableca que
"la condena penal trae ar.arejada la obligacin de reparar el dao material y moral
causado por el hecho puruble a la vctima o a un tercero ... ". Fundando esta solucin se
expresaba en la Exposicin de Motivos que acompa el Proyecto; "Si el delito es un
quebrantamiento del orden jurdico que debe hacerse cesar y repararse del modo ms
perfecto posible, es evidente que el poder social debe procurar el restablecimiento del
dao alterado, obligando al delincuente a resarcir todo el dafto causado por la alteracin.
Una pena que slo tienda a reparar el dao moral causado a la sociedad descuidando el
resarcimiento del perjuicio real erido a la vctima del delito, no llena los objetos
racionales de la penalidad ni justifica suficientemente el e'erCido del derecho de
represin por el Estado ... Finalmente. la unidad y la lgica de a legislacin exigen que
el derecho penal rija tcx10s los efectos del delito con sujecin a sus principios y para el
mejor ~xito de sus fines, como el derecho civil rige todos los efectos de los hechos
civiles" . El Proyecto de 1906 sigui61a misma orientacin que el anterior, y cuando fue
estudiado por la Comisin del Senado se mantuvo el mismo criterio fundado en que la
reparacin del dao ante la juriscticcin criminal es de inters pt1blico. As se lleg6 con
igual concepto a la sancin del Cdigo Penal actualmente vigente.
U6 BUSTAMANTE AUlNA, J., La Sancin Ruarci/ora, T. V, pg. 33 ,
~7 Fue justamente en ese plano del razonamiento jurdico que el senador Rojas
propuso la supresin del ttulo relativo a esta materia de la responsabilidad civil en el
Proyecto que sirvi de base al Cdigo Penal de 1921. Con argumentos de Toms Jofr
y Gonzlez Raura, dijo el senador Rojas que "el Congreso no puede establecer nOllI1as
de organizacin judicial obligatorias para las provincias. desde que son stas quienes
establecen cul es el juez competente para resolver lo que se refiere a las acciones penales
y civiles" (MORENO, Rodolfo, El Cdigo Penal y sus AntecedellIe.r, T. 11, pg. 173).
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RESPONSABILIDAD CIVIL
radamente la accin civil de la accin penal, determinando la incompetencia de los jueces del crimen para conocer y decidir lo referente al resarcimiento del dao, qued modificado al dictarse en el ao 1921 el Cdigo Penal actualmente vigente.
hace cosa juzgada 851, pues la accin ha sido ejercida y agotada en la sentencia. sta puede no hallar mrito por falta de prueba del perjuicio.
3. Si el acusado es absuelto en el proceso criminal, el juez de lacausa penal no puede pronunciarse sobre los daos y perjuicios pedidos por
la vctima, porque la facultad de fijarlos es accesoria de la sentencia de
condena (art. 29, Cd. Pen.). La misma solucin corresponde si no se ha
llegado a la sentencia por extincin de la causa penal ya sea por muerte,
amnista, prescripcin o renuncia del agraviado (art. 59, C6d. Pen.) "'.
En estos casos el damnificado tiene el derecho de ejercer la accin
resarcitoria de los daos y perj uicios ante los jueces de lo civil.
1622. c) Tambin ha sido motivo de controversia lo relativo a la legitimaci6n activa para reclamar en el proceso penal la indemnizacin del
dao causado por el delito.
1623. La cuestin se ha planteado en razn de que el artculo 29 del
Cdigo Penal se refiere al dao causado a la vctima, a la familia o a un
tercero, y en cambio por el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal
(art. 170) solamente poda asumir el papel de querellante la persona particularmente ofendida y, si se trata de incapaces, sus representantes legales.
1624. Despus de algunos fallos contradictorios la Cmara Criminal en pleno lB ha declarado que s610 pueden intentar la accin civil dentro del proceso penal las personas que, conforme a la ley procesal, puedan constituirse en querellantes, es decir, solamente el particular
ofendido por el delito "'.
1625. Estajurisprudencia resultaba demasiado restrictiva en lo que
concierne al delito de homicidio, por lo que el decreto-ley 202 J/63 agreg al artculo 170 del Cdigo de Procedimiento en Materia Penal el siguiente prrafo: "En caso de homicidio, o de cualquier otro delito que tuT. 2, nro. 249; BORDA, op. Y loe. cil.; SALVAT. op. y loe. cir.
&52 SALAS. A. E., Estudios sobre Responsabilidad Civil, pg. 169, nro. 11 y lA ., t.
1945-lI, pg. 349: SAt.VAr, op. y loe. cit.; ACUA ANZORENA, en SALVAr, pg. 414,
notal8b.
'" Cm. Crim. Cap., en pleno. 21-V-1926, J.A., r. 20, pg. 491.
851 COLOMBO, op. cil.,
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viera como consecuencia una muerte, tambin podrn querellar el cnyuge, los padres y los hijos de la vctima; y quien, hasta ese momento,
hubiera sido su tutor, curador o guardador".
criminal por haber intentado la accin ci vil o por haber desistido de ella",
se refiere a los delitos que dan lugar a la accin pblica, la cual es independiente del derecho del damnificado para constituirse en parte querellante. En cambio, segn esa misma opinin, la ltima parte de aquel artculo, que dice " ... Pero si renunciaron a la accin civil o hicieron
convenios sobre el pago del dao, se tendr por renunciada la accin criminal", se refiere a los delitos de accin privada que slo pueden ser acusados por querella de parte. En este caso, habra una renuncia tcita a
ejercer una accin que depende exclusivamente del inters particular del
ofendido.
1631. Otra opinin, sostenida por BORDA ,,., afirn:ia que el texto legal no distingue entre ambas acciones. De modo que renunciada la accin civil, el damnificado no puede pretender que se le reconozca intervencin en el proceso penal, trtese de un delito de accin pblica o
privada. Ello, sin perjuicio de que el proceso contine en virtud del impulso que le da el Ministerio Fiscal si el delito es de accin pblica.
1632. Pero, segn la misma opinin, si la vctima de un delito de accin privada ha hecho renuncia de la accin civil o ha hecho convenio sobre la reparacin de los daos, no puede posteriormente iniciar la accin
penal, de tal modo que su denuncia o querella ulterior no podra dar pie
a que el Ministerio Fiscal instara el proceso.
m.-
1633. Desde que coexisten ambos procesos se advierte que funciona el principio de independencia establecido en el artculo 1096. El proceso penal tiene, sin embargo, una decisiva preponderancia sobre el proceso civil, a causa de la influencia que ejerce la cosa juzgada en aqul
sobre la decisin que haya de dictarse en este ltimo.
1630. Segn una opinin muy generalizada ' '', la primera parte del
artculo 1097 que dispone " ... ni se entender que renunciaron a la accin
." SALVAT, op. cil.. pg. 253, nro. 2936; ACUA ANZORENA. en SALVAT, pg. 253,
nola 15 el.
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dictorias, Parella es nula la sentencia civil dictada antes de que haya pronunc iamiento en el proceso penal, la que puede ser declarada de ofi-
cio 861 .
1635, Es decir que desde el mismo momento en que coexisten ambos procesos, sea que el civil hubiese precedido al criminal, o ste a
aqul, se aplicar la disposicin transcripta, Supone necesariamente que
si el proceso civil se inici primero, se halle an pendiente de resolucin,
porque si ya se hubiese fallado, esta sentencia quedru fIrme por el efecto
de la cosa juzgada, que no podr ser alterada por la sentencia posterior en
la accin criminal (art, 1106),
1636, Acerca del alcance del principio enunciado se ha resuelto en
algunos fallos que, de acuerdo con l, el juicio civil no poda tramitarse
o continuar tramitndose, desde el momento que existiese el proceso criminal, porque ello podra dar lugar a una doble tramitacin y doble prue'
ba intil "',
1637 , La jurisprudencia se orient posteriormente " . en el sentido
de que lo nico que deba suspenderse era la sentencia, pues el texto de
la ley dice literalmente que "no habr condenacin en el juicio civil antes
de la condenacin del acusado en el juicio criminal" (art, 1101), Adems, si el principio que estamos considerando responde principalmente
al objeto de sal vaguardar el valor de la sentencia en lo criminal sobre lo
civil, basta para ello con suspender el pronunciamiento definitivo en este
ltimo "',
"1
C.SJ,N" Fallos, 15:325; Cm, Ci v, 1" Cap., 16-IV-1943, L.L" t. 30' 8g. 396,
". C.S.l,N" 15-Vl-1949, L.L, t. 57, pg, 447; S,C,B.A " 19-Xll-195 ,,A" t.
1951-11, pg, 4; Cm, Civ,Cap" Sala "S", ll-YH-1962, E.D" t. 3, pg, 186; Cm . Corn.
Cap" 4-XI- I941,J.A, t 1942-1. pg, 206.
", SALVAr, 0(1, cit" T, IV, pg. 267, nro, 2944,
06.Cm, Civ, Cap" Sala"D", ll-XI-1960,L.L.,t 101,pg, 145,
!l6 1 BORDA,
op. ciL T.
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RESPONSABILIDAD CIVIL
1645. La cuestin era diferente cuando la vctima no haba reclamado indemnizacin en el proceso penal.
1646. En algunos fallos se haba resuelto que el proceso penal es interruptivo si la vctima ha actuado como querellante o denunciante ""
aunque no hubiese pedido daos y perjuicios.
1647. Otras decisiones jurisprudenciales haban resuelto que el
proceso penal no interrumpe la prescripcin de la accin civil, aunque la
vctima haya actuado como querellante, si no pidi la reparacin de los
daos en sede penal 86'.
Se dice que esta solucin es laque resulta lgicamente del principio
de la independencia de las acciones penal y civil y de que el proceso penal no impide la iniciacin y prosecucin del juicio civil hasta el momento de la sentencia ....
1648. Sin embargo, no es sta lasolucin que ha acogido la reforma
introducida por la ley 17.711. Conforme a lo dispuesto en el nuevo artculo 3982 bis el principio es otro: basta que la vctima hubiese deducido querella para que se produzca la suspensin de la prescripcin de la
accin civil. Dice el citado artculo: "Si la vctima de un acto ilcito hubiere deducido querella criminal contra los responsables del hecho, su
ejercicio suspende el trmino de prescripcin de la accin civil, aunque
en sede penal no hubiere pedido el resarcimiento de los daos. Cesa la
suspensin por terminacin del proceso penal o desistimiento de la querella".
'" CAm. Civ. Cap., Sala "F', I IVIJI-1964, lA., t. 1964-V, pg. 121; Sala "B",
27-X-1954, LL, t. 79, pg. 661.
.6l Cm. Civ. Cap., Sala "C", 15-V1955,L.L, t. 80, pg. 572; Cm . Civ. l' Cap.,
13-X1933,J.A., t. 43, pg. 587; Cm. Como Cap., 31-VIII 1938. t.
pg. 1094.
64 BORDA. op. cil., T. JI. pg. 420. nro. 1614.
n.
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1655. b) La existencia de la culpa del condenado, o sea de la intencin criminal o de la culpa, elemento subjetivo del delito imputado. Por
lo (anta, no puede tampoco renovarse en el proceso civil la cuestin relativa a la culpa del autor del hecho que fuera reconocida en el proceso
criminal.
1656. Se producira el escndalo jurdico si despus de establecida
, la responsabilidad penal por el hecho, pudiera en el juicio civil dictarse
una resolucin distinta sobre la responsabilidad civil 'M que tambin se
funda en el dolo o culpa del autor del hecho.
1657. En cambio, la sentencia criminal no hace cosa juzgada en
cuanto a todas las dems cuestiones relati vas a existencia y monto de los
peljuicios, que no constituyen materia propia de aquella decisin.
1658. Si el autor del hecho no puede impugnar la culpa que se le ha
reconocido en sede penal, puede en cambio alegar y probar en el proceso
civil la culpa concurrente de la vctima, que puede atenuar su responsabilidad en orden a la indemnizacin de los daos y perjuicios '''.
1659. La sentencia criminal no hace cosa juzgada con respecto a la
culpa concurrente de un tercero, a la que se haga referencia en la misma.
Si es demandado ste por el damnificado por indemnizacin del dao,
8~
1929, pg. 323; MARCADE, V.. op. cil., T. V, art. 1351, XVI, pg. 219; SALVAT, op. cir.,
T. IV,.rg. 274, nro. 2952; BORDA, op. cit., T. 11, pg. 421, nro. 1615 ..
MAZEAUD et TUNC, 01' CIt., nros. 1788-1789, SAVATIER, 01'. CII.., T.. 1, pg. 345,
nro. 267; LALou, op. cit., 4' ed., pg. 19, nro. 36.
'" Cm. Civ. Cap., Sala "A", 7-V-1956, lA., t. 1956-IV, pg. 263; Sala "C",
6-IU-1951. LL, t. 87, pg. 10; Sala "D", 5-VI-1956, LL, t. 85. pg. 525; Sala "E",
3-XIl-1959,l.A,t. 1960-1I,pg. 731.
595
1660. La condena criminal del autor del hecho no slo hace cosa
juzgada respecto de l, sino tambin respecto de los terceros que responden por l, en virtud de lo dispuesto en el artculo 1113. Es natural que
as sea, porque la suya es una responsabilidad refleja, que depende de la
del autor del hecho; si ste es culpable, ellos responden '''.
1660 bis. En las 1 Jornadas Australes de Derecho, realizadas en la
ciudad de Comodoro Rivadavia los das I al4 de octubre de 1980 869b;',
se aprob por mayoa el despacho "A" sobre una ponencia presentada
por el doctor Jorge BUSTAMANTE ALSINA, que estableci;
"De Lege Data:
I - La sentencia condenatoria en el proceso penal hace cosa juzgada en el proceso civil en cuanto a la existencia del hecho principal,
cuando la condena recae en relacin a un delito material.
2 - La sentencia condenatoria en el proceso penal no hace cosa
juzgada en el proceso civil en cuanto a la existencia del hecho principal,
cuando la condena recae en relacin a un delito formal, esto es, que no
requiere dao efectivo para su consumacin.
3 - La sentencia absolutoria s610 hace cosa juzgada en cuanto a la
inexistencia del hecho principal sobre el cual hubiese recado la absolucin.
4 - Se entiende por 'hecho principal' aquel que se refiere exclusi vamente a la existencia o inexistencia de los elementos que tipifican el
delito que se imputaba al procesado".
Q
B) SENTENCIA ABSOLUTORIA
1661. El artculo 1103 dispone: "Despus de la absolucin del acusado, no se podr tampoco alegaren el juicio civil la existencia del hecho
principal sobre el cual hubiese recado la absolucin".
86' BORDA, 01'. cit .. T.. 11, pg. 422, nro. 1615.
." ACUA ANZORE~A, op. cir., T.. IV, pg. 275. nota 26 a).
Ib9l:is
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597
RESPONSABILIDAD CIVIL
870 SALAS. A, E., Estudios sobre la Rtsponsabilidad Civil, pg. 186; SALVAT, op.
cit., T. IV, pg. 277, nro. 2955.
a7I GALU, E. V., Culpa Civil)' CulpaPe1'lll1, La Plata, 1937,pg'. 206y ,igs., nros.
354-366, que contiene un examen de esa jurisprudencia.
871C.S.J.N.,27-1Il-1942,J.A., t. 1942-I1,g. 771; Cm. Civ., ,n pleno, 2-IV-1946,
l.A .. t. 1946-1, pg. 83, S.CB.A" 14-IX-195 ,l.A., t. 1955-11, pg. 68.
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RESPONSABILIDAD CIVIL
C) SOBRESEIMIENTO
1668, Ha constituido tambin un motivo de controversia la cuestin relativa a si el sobreseimiento definitivo equivale a la sentencia absolutoria, es decir, si la norma del artculo 1103 del Cdigo Civil puede
o no aplicrsele 814,
1669, Sin embargo, existe acmalrnente una pacfica jurisprudencia
que afrrma que el sobreseimiento no hace cosa juzgada en lo civil ni aun
cuando se fundara en la inexistencia del hecho mismo que sirve de base
a la accin resarcitoria, Es decir que el sobreseimiento definitivo no es
equivalente a la sentencia absolutoria, en cuanto a sus efectos sobre la
accin civil.
1670, En la Capital Federal las Cmaras Civiles 875 resolvieron que
"el sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria recada en el juicio criminal, no hacen cosa juzgada en el juicio civil; el primero en absoluto, y la segunda respecto del autor del hecho, en cuanto a su responsabilidad por los daos y petjuicios ocasionados",
1671. Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 81.
declar tambin que "no cabe~$'ner por acreditado en el juicio civil lo resuelto por el sobreseimientQ:definitivo en el proceso criminal con el alcance del artculo 1103 del Cdi~ Civil, ya que la absolucin es inconfundible con dicho sobreseimiento: que se dicta sin dejar al damnificado
la oportunidad de ejercitar su derecho de defensa" m,
.
814 ORGAZ. "El sobreseimiento y la accin civil", en Estudios, pg. 115. nros, 3 y
SlgS.: SALAS, Estudios ... pg. 180, nro. 131; GALLI, Culpa Penal y Culpa Civil, nros.
428-429; REZZNICO, op, cit" T. 11, pg, 1454, nro. 55; DE GSPERI - MORELLO, r, IV,
599
1674, Inversamente de lo que ocurre con la sentencia criminal respecto al proceso civil, la dictada en este ltimo no ejerce, en principio,
influencia alguna sobre aqul; en general, lo que resuelve el juez en el
proceso civil es indiferente para la 'solucin de la causa penal 881, en lo
puede llegarse por sobreseimiento; b) la absolucin es as inconfundible con el sobredefinitivo y ya 10 era cuando se preparo el proyecto del Cdigo Civil; e) la
absolUCIn, aun en los casos donde reconoce fundamentos en la duda -arto 13, Cd.
Proc. Mat. Pen.-, se dicta despus de un proceso donde las partes han tenido oportu
ni dad de alegar y probar en defensa de sus derechos, mientras que el sobreieimiento
definitivo se dicta antes que el proceso lle$!1e a plenario, 10 que equivale a manifestar
que el damnificado no ha tenido oportumdad de "ejercer el derecho de defensa"; d)
consecuentemente, tener por acreditado en lo civil lo resuelto por el sobreseimiento
definitivo con el alcance del precitado ano 1103, entraiara impedir en este aspecto el
derecho de defensa de quien, como el damnificado. tampoco pudo ejercerlo en la esfera
criminal; .e) de Jo expuesto surge todava que, si fuese posible una autntica alternativa
entre dos InterpretaCIOnes, hade estarse por la ms favorable a la garana constitucionaL
en este caso la de defensa en juicio de los derechos del damnificado.
.18 Cm, Civ. y Com, l' La Plata, 13-lIT-1 945, lA., r. 1945-11, pg. 439,
8'19 S.c. Mendoza, 12-V -1 943,J.A. , t. 1943-1V, pg. 278.
880 Cm, Civ, 2' Cap., 26-11-1919, lA, t. 3, pg. 1028.
HH! SALVAT, op. cit., T. IV, pg. 282, nro. 2961, explica que el motivo principal de
este principio radica en la diferente naturaleza del proceso civil y el criminal, y de los
medios que se ponen en juego en cada uno de ellos para la investigacin y prueba de
l,?s hechos. En .el.luici~ Civil todo que~a librado a l~ accin de las pa~es; si la sentencia
dictada en lo CIVJ pudiera tener autondad de cosa Juzgada para lo cnrnmal, surgira el
peligro de absolUCiones a base de sentencias dictadas en esa jurisdiccin en casos en
que, por negligencia de la parte damnificada, o por colusin con el autor del delito. no
seimien~o
600
RESPONSABILIDAD CIVIL
1677. El principio de indiferencia no es absoluto y admite excepciones en relacin a cuestiones cuya decisin en lo penal, por la ndole
de las mismas, requiere un pronunciamiento previo en el fuero civil.
1678. Dispone el anculo 1104: "Si la acci6n criminal dependiese
de cuestiones prejudiciales cuya decisin compete exclusivamente al
juicio civil, no habr condenacin en el juicio criminal, antes que la sentencia civil hubiese pasado en autoridad de cosa juzgada... " .
601
podr nidarse el juicio criminal antes que haya sentencia ejecutoriada en la cuestin
prejudicial". Con!. Cm. Crim. Cap. I7-V -1921 . lA. t. 6, pg. 506.
m SupoTrib. San Luis. 23-I11-1946.JA. t. 1946-1, pg. 885.
602
RESPONSABILIDAD CIVIL
sado por un acto ilcito, esa sentencia hace cosa juzgada, y no podr el
damnificado reclamar un dao mayor en el proceso penal.
Tampoco se podr demandar daos y perjuicios en sede penal si la
sentencia dictada en el proceso civil no hubiese admitido la demanda, y
ello aunque hubiere condena del acusado.
En esta materia de los daos y peIjuicios, la sentencia civil produce
el efecto de la cosa juzgada en el proceso penal.
D) CASO DE DEMENCIA
603
ciones impide que la renuncia de uno de los damnificados perjudique los derechos de los otros.
b) Por transaccin. El artculo 842 dispone: "La accin civil sobre indemnizacin del dao causado por un delito puede ser objeto de las transacciones; pero no la accin para acusar y pedir
el castigo de los delitos, sea por la parte ofendida, sea por el ministerio pblico".
c) Por prescripcin. La accin por responsabilidad civil extracontractual se prescribe por dos aos (art. 4307, ref. ley
17.711).
CAP!TIlLO XXIII
RESPONSABILIDAD COLECTIVA
1685. NOClN. La responsabilidad es individual cuando el dao se
causa por una persona determinada, o por varias personas individualmente determinadas, o bien cuando es producido por las cosas pertenecientes a uno o varios sujetos tambin individualmente determinados.
1686. stas son todas situaciones de responsabilidad individual en
las que el deber de indemnizar se impone directamente al que caus o a
los que causaron el dao, o a quien o quienes deben responder por otro
o como dueos o guardianes de la cosa que origin el peljuicio.
1687. La responsabilidad individual, ya sea una o sean varias las
personas a quienes la ley obliga a indemnizar, se particulariza por los siguientes caracteres:
a) La individualizacin inmediata del sujeto responsable, ya sea
por su participacin directa en el hecho daoso o por la intervencin de una cosa suyao que tiene bajo su guarda, o por el deber de garanta que le incumbe respecto al hecho ajeno, o simplemente por la autoridad que ejerce respecto a ciertas personas
que le estn sometidas.
b) La inexcusable demostracin de la relacin de causalidad entre
el dao y el hecho del autor o de la cosa que le pertenece o que
tiene bajo su guarda.
1688. La ley ha regulado solamente la responsabilidad individual
desde la poca romana hasta nuestros das. Se ha considerado responsable o responsables al o a los sujetos a los que se les imputa una autora
o participacin en hechos propios o como dueos o guardianes de cosas
RESPO~SABILlDAD
606
CIVIL
susceptibles de daar, cuando aparecen en el hecho los siguientes caracteres: individualizacin del sujeto responsable por culpa o dolo y relacin causal del dao con el hecho o con la cosa de ste.
1689. La cuestin de la responsabilidad colectiva aparece, en cambio, cuando el sujeto no est individualizado entre un grupo de posibles
responsables y, por lgica consecuencia, no se demuestra la relacin
causal
8~3 bl5.
s.e denominan "an6nimas ' las obras de autor desconOCIdo, Igualmente podna llamarse
as la que le cuadra a alguien por ignoTarsl! quin es el autor del delito. Nosotros
pensamos que la autona es an6nirrya ~~ no ,la responsabilidad que les incumbe a todos
los inlcgnmles del grupo una vez tndivlduahlados .
... ALTERINI, A., Responsabilidad Civil. Bs. As., 1970, pgs. 164-166.
RESPONSABILIDAD COLEGnVA
607
1693. a) Intervencin conjunta o comn. Cuando son varias las personas que cooperan a la produccin del mismo resultado daoso, existe
intervencin conjunta o comn en el acto ilcito, ya sea delito o cuasidelito . Esa intervencin puede asumir el carcter de coautora o de mera
participacin. Hay coautora cuando los que intervienen conciben en comn .as la ejecucin conjunta de un hecho, sea con intencin dolosa de
causar un dao (coautora delictual), sea con intencin de realizar actos
imprudentes de los que resulte un dao a un tercero (coautora cuasidelictual).
1694. Nuestro Codificador parece admitir solamente la coautora
delictual segn los trminos de la nota citada, donde se habla de concebir
en comn un pensamiento criminal, pero como muy bien lo ha demostrado LPEZ OLAClREGUI ... , tambin puede existir coautora sin intencin delictual cuando el pensamiento comn pone a varlos en el camino
de la ejecucin de hechos solamente culposos.
1695. En el fallo plenario dictado in re "Brezca de Levy dGas del
Estado" '" sostuvo LLAMBAS que "en la realizacin de un dao proveniente de la conexin de las culpas de distintas personas, no corresponde
hablar de coautores, porque el hecho no reconoce su causa inteligente y
libre en la intencin comn de los partcipes de cometer el dao producido. La coautora moral de algo supone la asociacin o colaboracin de
varios en la intencin creadora de la obra. Pero en el supuesto que se examina, dijo, no aparece tal intencin comn puesto que por definicin en
el cuasidelito no hay intencin de causar el dao producido, el cual resulta accidentalmente de la conexin de dos o ms culpas. De ah que no se
trate de la coautora de varios en la realizacin de un cuasidelito, sino de
la participacin de varios en la realizacin de ese mismo hecho".
1696. Si bien en el delito y en el cuasidelito se puede hablar de
coautora, conforme a lo que llevamos expuesto, slo en este ltimo
ex iste otra forma de intervencin caracterizada por la mera participa8gj En la nota al arto 1121, C6d. Civ., dice Vlez Sarsfield: ".. .La ley ve en el delito
cometido por muchos, un pensamiento criminal concebido o inventado en comn .. .".
8!16 LPEZ OLACIREGUI, 1. M., "En la senda de los plenarios : reflexiones sobre el
que afirma la solidaridad de los coautores deun cuasidelito", l .A., t 1946-11, Sec. Doct,
pg 63, IX.
'" lA, t. 1996-1, pg. 131. LL, t. 120, pg. 774.
RESPONSABILIDAD CIVIL
RESPONSABILIDAD COLECTIVA
vencin es disyuntiva o alternativa. En este supuesto existe imposibilidad de probar la relacin causal, como en los casos en que el dao se origina en la accin de un individuo no identificado dentro de un grupo determinado.
608
1697. b) Intervencin acumulativa o concurrente. Si varias personas intervienen ejecutando actos independientes entre s, que producen
el mismo resultado que habran producido aisladamente, hay intervencin acumulativa o concurrente. Cada uno es responsable individualmente del dao causado. Por ejemplo, si dos fabricantes arrojan al ro
aguas servidas de sus respectivas fbricas y tales aguas son venenosas
aisladamente consideradas. Lo mismo, si dos personas administran separadamente veneno a otra.
En ambos casos se podra eliminar mentalmente uno de los factores
sin que se alterase el resultado; luego, ste es imputable a todos. Si cualquiera de los que actuaron no lo hubiese hecho, el resultado hubiera sido
el mismo, pero esto no es admisible como defensa pues si as fuese, al invocarla cada uno, ninguno sera responsable del perjuicio '90.
1698. c) Intervencin disyuntiva o alternativa. Cuando el hecho
aparece atribuible a una u otra persona de manera excluyente, la inter1188 LPEZ OLAClREGUl, op. y loco dI.
88' LLAMBAS, J. J .. Estudios de la Reforma del C6digo Civil - Ley 17.711,
609
1699. En los casos de intervencin conjunta o comn, la responsabilidad es individual pues cada uno de los coautores o copartcipes se halla individualizado y se ha probado la relacin causal del dao con su hecho. La circunstancia de que stos deban responder solidariamente (art.
1081, Cd. Civ.) no cambia la idea de que all la responsabilidad es individual y no colectiva, porque esta ltima calidad nace del rgimen de
atribucin de esa responsabilidad y no del efecto que la ley le asigna, en
cuanto al modo de quedar obligados los responsables.
1700. Tampoco es colectiva la responsabilidad de quienes han intervenido en forma acumulativa o concurrente. Cada uno responde individualmente de su hecho, cuya relacin causal ha quedado debidamente
demostrada.
170 l. Distinta es la consecuencia cuando la intervencin ha sido
disyuntiva o alternativa; uno u otro ha causado el dao, pero ante la imposibilidad de probar la relacin causal, es decir, ante la imposibilidad
de individualizar al autor del dao: nadie responde?, responden todos?, aun aquellos que no ejecutaron el hecho que produjo el dao? sta
es la cuestin.
1702. n. SUPUESTOS EXCLUIDOS. Antes de abordar este tema conviene tambin analizar otros dos supuestos, en que si bien no existe necesariamente la intervencin de varias personas en la ejecucin del hecho que causa el dao, la responsabilidad recae sobre un patrimonio
ajeno al de aqul o aqullos, y que est integrado por aportes o contribuciones de personas que han sido extraas al hecho. Tal el caso de la responsabilidad de las personas jurdicas (sujetos colectivos) y de los casos
de garantas colectivas como los seguros optativos, obligatorios, fondos
de garanta y seguridad social.
1703. a) Personas jurdicas. La teora de la responsabilidad civil de
las personas morales no niega la necesidad de la existencia de la respon-
610
RESPONSABILIDAD CIVIL
RESPONSABILIDAD COLECTIVA
sabilidad individual de las personas visibles por las cuales aqulla debe
responder. Podra decirse que el hecho del hombre o de las cosas constituye el antecedente necesario de esa responsabilidad y que, por lo tanto,
sta constituye una garanta suplementaria acordada a la vctima.
La responsabilidad de las personas morales puede verse comprometida por el hecho de diversas categoras de agentes &9'.
611
1708. Pero sea que el dao lo causen los que dirijan o administren
la persona jurdica. sea que lo produzcan sus dependientes o las cosas de
que es duea; es decir, ya se considere directa o indirecta la responsabilidad en cada caso, siempre se tratar de responsabilidad individual, pues
ella recae sobre un sujeto de derecho que tiene su patrimonio propio y no
compromete los patrimonios individuales de cada uno de SlIS miembros.
1709. b) Garantas colectivas. Nos referiremos exclusivamente a
la responsabilidad individual y el seguro optativo, para situar la cuestin
que estamos tratando en el marco de nuestro ordenamiento jurdico "'.
1710. En relacin al seguro, es necesario distinguir el que tiene por
fin cubrir los daos propios por la accin de terceros, del que tiene por
objeto la responsabilidad del asegurado frente a los daos que el mismo
puede causar a otros.
1711. En el seguro de daos desaparece la necesidad de establecer
la culpa individual del mismo, pues la garanta que comporta el seguro
surge del solo hecho del dailo causado por otro. En consecuencia, en esta
clase de seguro la cuestin de la responsabilidad civil es extraa al rgimen de garanta que aqul representa para el asegurado. La cuestin de
la culpa para imputar la responsabilidad puede surgir, fuera del seguro,
en la accin del asegurador para obtener la recuperacin de la indemnizacin pagada al asegurado.
1712. En el seguro de responsabilidad civil la actuacin es diferente. La garanta del asegurador surge recin cuando existe la responsabilidad individual del asegurado; es entonces cuando la responsabilidad de
894 El ~cuJo 43 d~sp'one ahor~; ."Las pers<:,nas.j~rdicas responden por los daos
que causen qUlen~ lasdmJan o a~mmlstren. en eJerCIcIo o con ocasin de sus funciones.
Res~~en tambin por los danos que causen sus dependientes o las cosas, en las
condiCiones estableCidas en el ttulo: . De las obligaciones que nacen de los hechos
ilcitos que no son delitos''',
612
613
RESPONSABILIDAD ClVIL
RESPONSABILIDAD COLECTIVA
615
RESPONSABILIDAD CIVIL
RESPONSABILIDAD COLECT1V A
como un instrumento de reparacin, la responsabilidad civil es lgicamente puesta en juego en funcin principalmente de los derechos de la
vctima, que son igualmente imperiosos en ausencia de identificacin
del autor del acto daoso ilegtimo.
614
1718. La funcin esencial de la responsabilidad en su tcnica tradicional no es el castigo de los actos injustos, sino la indemnizacin de los
daos injustos "".
1719. Desde esta ptica no puede decirse que sea menos injusto el
dao causado por una persona no individualizada dentro de un grupo determinado, que el que ocasiona una persona perfectamente individualizada por la demostracin de la relacin causal entre su hecho y el dao.
Bien pudo decir la Corte de Riom 90' fundando la sentencia en que se
admiti la responsabi lidad colectiva de un grupo: "Se llegara sino a esta
si luacin singular de ver a la vctima de un dao causado por un conjunto
de personas peor tratada que si hubiese sido cometido por una sola de
ellas ... la equidad y el buen sentido quieren que en caso de dao causado
a un tercero por uno de los miembros de un grupo, en el curso de una accin colectiva, sin que sea posible determinar COn certidumbre el autor
del dao, la responsabilidad incumbe acada uno de los participantes,los
cuales deben ser considerados como habiendo concurrido a causar todo
el dao".
. . 1720. Es notorio que las bases mismas del sistema de responsabilidad
mdlvldual debe reverse, cuando el nmero e importancia de los grupos crece hoy proporcionalmente a la expansin y el perfeccionamiento de tcnicas, cuya puesta en marcha requiere competencias profundizadas y especializadas, mediante la reunin en vista de un fin nico, de esfuerzos
colectivos. Es intil sealar la tendencia constante de las civilizaciones en
progreso, hacia la coordinacin de los trabajos individuales.
Tal como lo seala VlNEY "", raras son las tareas que un hombre
puede jactarse hoy de llevar a buen xito con su solo esfuerzo. En el cam900 STARCK, B"
Double Foncn'~n de Garantie et de Peine Prive, Paris, 1947; SAVATLER, Les Mtamorphos~s conomlques, el Sociales du DrC?it Civile d'Aujord'hui, 2' ed .. 1952; RIPERT, El
RgImen Democrdtlco v el Derecho Ovil Moderno. Cajica, Mxico, 1951.
,'" Rev. Trim. de broil Civil, 1966, pg. 808 .
" V'NEY. G., op. dI., pg. 367.
1721. El dispositivo reparador no halla dificultades frente a un grupo determinado, cuando el autor o los autores individuales del dao son
conocidos, y menos an cuando sus actividades se hallan cubiertas por
un seguro que garantiza el cobro de la eventual indemnizacin.
1722. El anonimato es uno de los aspectos, sino de los fines, ms
caractersticos de la evolucin hacia la colectivizacin de las actividades. El movimiento, muchas veces descripto por juristas y psiclogos, de
la "fuga ante las responsabilidades" morales y pecuniarias, encuentra en
la evolucin sociolgica hacia la constitucin de grupos, un paralelo histricamente inquietante 9(}'.
1723. La jurisprudencia de los tribunales franceses registra numerosos casos de daos causados por un miembro no individualizado de un
grupo determinado no personalizado. Es interesante analizar la evolucin de esa jurisprudencia, que aferrada en un primer momento al principio de la responsabilidad individual que exige la demostracin causal
entre el autor y el dao, preocupada de no imponer condena a un inocente, deriva hacia soluciones que favorecen a la vctima, primero por caminos que mantienen intangible la responsabilidad individual, hasta llegar
en definitiva a reconocer la existencia de la responsabilidad colectiva,
admitiendo la justicia que encierra el deber de reparar aun en ausencia de
normas legislativas.
'()J
RESPONSABILIDAD CIVIL
RESPONSABIUDAD COLECTIVA
616
1725. La Cmara Civil de la Corte de Casacin mantuvo su posicin contraria al resarcimiento al casar un fallo de la Corte de Bordeaux
del 13 de octubre de 1936 .... Se tralaba, en la especie, de una mujer que
haba sido herida por un disparo que vena de la direccin donde se hallaban tres cazadores situados detrs de un cerco, sin que se pudiera por
ello identificar al responsable. Los jueces de la apelacin (Corte de Bordeaux) haban considerado que "los cazadores haban cometido una culpa colectiva creando por su formacin en las condiciones de visibilidad
evidentemente insuficientes una zona peligrosa que les era comn".
1726. Exigida por las circunstancias y solicitada por una natural
simpata por la vctima, la jurisprudencia iba, poco a poco y sin tocar el
principio de la impUlabilidad individual, a hallar un medio de eludir las
consecuencias desfavorables para aqulla, tratando de asegurarle una indemnizacin.
1727. Algunas sentencias afirmaron el derecho a la reparacin
cuando todos los miembros de un grupo de donde surge el dao estn cubiertos por el mismo asegurador: el anonimato no impide en este caso el
ejercicio de la garanta que el seguro representa 907. Si el seguro desborda
aqu, en esta hiptesis excepcional, el cuadro de la responsabilidad es
por aplicacin de la teora del "derecho directo de la vctima" (accin directa contra el asegurador). Cualquiera que fuese el autor, su responsa-
""Trib. Lille, 27-XI-I929. Gaz. Pal., 1930-1-308;C. Douai, IQX-1930, Gaz. PaJ. ,
1930-2-702; Civ., 29-IX-1941, Gaz- PaJ., 1941-2-437; Pari" 24-1-1931, Gaz. PaJ.,
1931-1-486; Orl~ans, 17-/-1949, D., 1949-1-50; Orl~" 5-111-1952, Gaz. Pal., 19521-351; C. Nime" &-XI-1954, Gaz. Pal.. 1955-1-124.
"" C. Montpellier, 8-XI-1994, Gaz. Pal., 1950-1-149.
"" C. Civ., 29-IX-1941, Gaz. Pal., 193&-2-834.
'AA C. Civ., 28Il-1939, R.GAT., 1939,509; C. Aix. 6-VI-1950, J.c.P., 1950-1-5736; C. arenoble, I&-V-1962, D., 1936, 137.
617
1730. 1) CULPA EN EL HECHO. La Corte de Casacin resolvi favorablemente a la responsabilidad de los participantes, en un caso planteado con motivo de una accin de caza. Siete cazadores haban convenido
clausurar la jornada con una salva de disparos de fusil: un octavo cazador
908 C.
Req., 25- VII-194J, comentado por MA1EAUD, H. y L., en Rev. Trim. de Droit
618
RESPONSABILIDAD CIVIL
RESPONSABILIDAD COLEcnV A
que se retiraba fue herido por una bala. La Corte 910 juzg bien condenados solidariamente a los cazadores por reparacin del dao, conforme a
la sentencia que enuncia que "la causa real del accidente ha residido en
la accin concertada de los siete demandados que han participado en una
descarga, que no constituye un acto normal de caza en condiciones de
imprudencia y torpeza que les son imputables a todos".
619
1735. En otro caso en que la vctima recibi una sola bala, la Corte
de Casacin 916 responsabiliz solidariamente a dos cazadores que, actuando juntos, haban disparado al mismo tiempo sobre un casal de perdices, hiriendo a un trabajador agrcola de un campo vecino_ El argumento de la Corte fue que los fusiles de los cuales cada uno de los
cazadores tena la guarda haba intervenido en la realizacin del dao.
El argumento era dbil para admitir un tipo de responsabilidad individual, porque la bala era una sola y entonces no poda haber partido
de dos fusiles, y como no poda decirse que "A" tuviese el control del fusil de "B" ni ste la guarda del fusil de "A" ,la sentencia desborda l",s condiciones ms elementales del juego del artculo 1384, apartado 1. Este es
un casa evidente de responsabilidad colectiva, pues slo uno de los cazadores ocasion el dao.
1736. c) Jurisprudencia que admite directamente la responsabilidad colectiva. Sin apelar a la bsqueda de una culpa individual en el origen del dao, o al forzado argumento de una culpa de todos, o sea de una
culpa comn en el hecho daoso o en la guarda de la cosa que provoc
el dao, la Corte de Riom 911 resolvi un caso que fue confirmado parla
Segunda Cmara Civil de la Corte de Casacin 91', que aplic directamente la responsabilidad colectiva al condenar a todos los miembros de
un grupo, ante la imposibilidad de individualizar al autor del dao.
Se trataba, en el caso, de la agresin a un campo de scouts por parte
de una banda de jvenes. Un scout haba sido herido por una piedra, y en
la incertidumbre sobre la identidad de su autor, se conden a los distintos
participantes en proporciones variables.
91. C . d'Angers, I3-XI-1957. D.. 1957-1-721; R.T.D.C., t957, pg. 88.
'15
916
911
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RESPONSABILIDAD CIVIL
RESPONSABILIDAD COLECTIVA
La Corte dijo al fundar su decisin que "se llegarla sino a esta situacin de ver a la vctima de un hecho daoso causado por un conjunto de
personas peor tratada que si hubiese sido cometido por una sola de
ellas ... ; la equidad y el buen sentido quieren que en caso de dao causado
a un tercero por un miembro de un grupo, en el curso de una accin colectiva, sin que sea posible determinar con certidumbre el autor del acto
daoso, la responsabilidad incumbe a cada uno de los participantes, los
cuales deben ser considerados como habiendo concurrido a causar todo
el dao".
620
1737. Comentando este fallo DURRY '19 dice que "no se puede decir
ms netamente que en una hiptesis de este gnero lo que se reprocha no
es tanto el hecho preciso de haber arrojado la piedra, como la participacin misma en una accin colectiva que termina mal, pudiendo, sin embargo, variar el grado de participacin". Pensamos que ms bien debi
decirse que como no puede reprocharse el hecho preciso de haber arrojado la piedra, lajusticia exige que se reproche la participacin misma en
una accin colectiva que termina mal.
1738. IV. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. Se han propuesto diversas doctrinas para dar fundamento a la responsabilidad colectiva.
1739. a) Una primera tesis presenta la responsabilidad colectiva
como una prolongacin de la teora de la personalidad moral "0. De
acuerdo con ella, el grupo se encuentra obl igado como "una persona de
hecho", porque constituye una realidad sociolgica que el derecho no
puede desconocer. El grupo demandado debera responder a ciertas
condiciones de cohesin y de estabilidad que permitiesen atribuirles
ese embrin de personalidad. Se hallaran excluidos todos los daos provocados por un individuo annimo en una colectividad reunida fortuitamente.
622
RESPONSABILIDAD CIVIL
posibles incumbe la carga de establecerla entre ellos. Si no lo pueden hacer, sern considerados como coautores solidarios.
Esta explicacin justifica el carcter subsidiario de la responsabilidad colectiva en relacin a la responsabilidad individual, admitida solamente cuando la prueba ha podido repartirse entre todos los autores posibles.
Es decir que: a) la responsabilidad colectiva se admite cuando no se
ha podido identificar al autor material; luego, si se individualiza a uno
como autor, los dems no responden; b) la responsabilidad colectiva se
admite cuando, no identificado el autor, la prueba de la causa del dao se
puede hacer en relacin a todos los autores posibles; luego, si uno de
elIos demuestra que no ha podido causar el hecho daoso, queda excluido de la responsabilidad del grupo. (por ejemplo, si uno de los cazadores
demuestra que su fusil es de un calibre diferente del de las balas que han
alcanzado a la vctima).
1745. V. CONDICIONES PARA SU FUNCIONAMIENTO. Para que pueda aplicarse la responsabilidad colectiva subsidiariamente a la responsabilidad individual, imponiendo a todos los miembros de un grupo O colectividad el deber de reparar, se requiere:
1") Falta de individualizacin del autor del dao.
2) Prueba de la participacin de todos los autores posibles en la
accin riesgosa de tal grupo, sea sta lcita o ilcita.
3) Demostracin de la relacin causal entre el dao y la accin no
particularizada del grupo.
Dado el tipo de responsabilidad indiscriminada que comporta el
sistema, es de la esencia del mismo que el juez tenga facultades suficientes, por razones de equidad, para atenuar la responsabilidad de los miembros del grupo o eximirlos de la solidaridad considerando su diversa participacin en la accin del grupo.
1746. VI. VENTAJAS DESU APLICACiN. Se pueden invocar en favor de la aplicacin de la responsabilidad colectiva, como un aspecto
subsidiario de la responsabilidad individual, las siguientes ventajas:
1) No dejar sin reparacin el dao sufrido por una vctima ajena a
la accin annima de un grupo.
RESPONSABILIDAD COLECTIVA
623
625
RESPONSABILIDAD CIVIL
RESPONSABILIDAD COLEcrlVA
do conocimiento de las violencias, vas de hecho, destrucciones, o daos, con una pena de prisin de seis meses a tres aos. 2 Los que hubiesen continuado participando activamente en la reunin despus de haber
comenzado las violencias, etctera, y en conocimiento de ellas, con una
pena de prisin de tres meses a dos aos. Sern castigados con una pena
de prisin de uno a cinco aos, los que se hubiesen introducido en una
reunin, aun lcita, con el fin de cometer O hacer cometer por los otros
participantes, violencias, etctera. Cuando se hubiere pronunciado una
condena por aplicacjn de esta disposicin el juez puede decidir que
la provocacin as sancionada vale como excusa absolutoria para los
instigadores, organizadores y participantes de la reunin. Las personas
declaradas culpables de los delitos definidos en el presente artculo son
responsables de los daos corporales y materiales. Sin embargo el juez
podr limitar la reparacin a una parte solamente de los daos y fijar la
parte imputable a cada condenado pudiendo dispensar de la solidaridad
prevista en el artculo 55 del Cdigo Penal. Esta limitacin de responsabilidad no tiene efecto en caso de ejercicio de la accin de reparacin
abierta a la vctima por aplicacin de los articulos 116 a 122 del Cdigo
de Administracin Municipal".
624
Es evidente que la sancin de esta ley no fue inspirada por el propsito de so-a las vctimas de tales actos de depredacin. El aspecto netamente jurdico de la
cueslln no fue tema de debate en el Parlamento francs. La presin de los acontecimientos de carcter poltico y social apremi al Gobierno para darse los instrumentosle~es
adecuados a las circunstancias. La ley mencionada ~e aprob en la Asamblea NacJOnaJ
en definitiva, por 370 votos a favor y 94 en contra. Esta es la ms ronmda demostracin
del sentido de autoconservacin del pueblo francs. Si bien es cierto que el refinado espritu de los hom~res ms representativos de la cultura de Francia los conduce, generalmente por el C8m.1no de ladiscusi6n erudita e ilustrada, a prooucirresultados paradigmticos en el camp~ de las ideas, ~D esta ocasi~n hubo general asentimjento para colocar el
debate y la deciSIn en el mbito de la realidad que sacude hoy las bases de las instituc~ones de Occidente. La presencia del ministro de JusIi~ja Ren Pleven y del ~rimer mimstro Chaban Delmas en el debate del 29 al 30 de abnl en la Asamblea NaCIOnal dio 8
la cuesti6n u~ marcado tono poltico, a la vez que seal6la impostergable necesidad de
dotar al GobIerno de un eficaz medio de defensa contra la accin incontrolada e impune
de grupo.s irres.ponsables. Argumentando en favor de la ley, Pleven expres que "el verdade~o hberahsl1!0 no .consiste solamente en respetar las libertades publicas; impone
tambin el deber lmpenoso de hacerlas respetar por todos". Explicando los objetivos de
la ley agreg6: "Los objetivos de este texto son limitados pero esenciales. Ante la extensi6n de las acciones de grupo, generalmente cuidadosamente premeditadas, el deber del
gobierno -y ello se impone a tooo Gobierno democrtico, cualquiera sea su orientaci6n
poltica-es adaptar la ley penal a las tcticas nuevas practicadas por los que utilizan los
ardores de la juventud para lanzarla en acciones violentas 9ue se pueden esquemticamente definir como rads de comandos, cuyo verdadero objeto es provocar el desorden
por el desorde~. destruir todo lo posible, ejercer vas de hecho contra las I?ersonas. provoc~ inctignac.I6n o inquietud entre los ciudada~s e impresionar asflaopuu6n sobre su
real1mportancla. Somos uno de los paIses ms llbres de la Tierra, y nos proponemos seguir sitndolo ... Es un proyecto de ley contra la violencia, es un proyecto de ley antivio9'26
1749. Las figuras delictivas se configuran por la iniciativa, la organizacin y la participacin voluntaria sea en grupos de accin concertada
o en reuniones ilcitas de las que resultan daos corporales o materiales,
y del hecho de introducirse en una reunin lcita para provocar desrdenes y violencias, todo en las dems condiciones que segun la ley tipifican
el delito.
1750. El aspecto que nos interesa considerar es el relativo a la responsabilidad civil por los daos causados a terceros en ocasin de los hechos penados por esa ley.
La responsabilidad es impuesta a las personas declaradas culpables
de tales delitos; es decir, a los que promovieron u organizaron la accin
del grupo o la reunin ilcita. como as tambin a los participantes voluntarios y a los provocadores. La sola circunstancia de hallarse vinculado
al grupo o reunin en las circunstancias sealadas, da nacimiento a la
responsabilidad civil solidaria de quienes hubiesen sido condenados en
sede penal por esos delitos.
corre~
627
RESPONSABILIDAD CIVIL
RESPONSABILIDAD COLECnVA
1752. La ndole de esta responsabilidad no individualizada autoriza al juez para limitar la reparacin a una parte solamente del dao, atri-
buir partes del dao a los diversos responsables y dispensar de la solidaridad, segn las circunstancias. Soluciones stas que no condicen con la
responsabilidad individual, donde la autora, la participacin, la relacin
causal efectiva y particularizada del sujeto con el dao, hacen inexcusable su deber de reparar plenamente el dao producido.
626
1753. Por obra de la jurisprudencia, el sistema de la responsabilidad civil se haba ensanchado ya, cubriendo situaciones en que las vctimas no hallaban satisfaccin por el dao sufrido cuando ste provena
de integrantes no individualizados de un grupo determinado. Ante la imposibilidad de determinar la relacin con el autor, se ha considerado suficiente la demostracin de la relacin con el grupo al cual aqul pertenece.
1754. Tal vez podra criticarse a esta jurisprudencia la falta de fundamentacin legal, en cuanto dentro del rgimen de responsabilidad individual no se concibe que ella exista sin la prueba de la relacin causal,
pero la obra pretoriana de las Cortes de Apelacin y de la Corte de Casacin de Francia han llenado esa laguna legislati va al admitir la responsabilidad colectiva en todos aquellos casos en que la vctima, por tener
muchos responsables indeterminados y ninguno individualizado, deba
soportar el dao ella sola.
1755. En el caso de la reciente ley de reforma del Cdigo Penal a
que acabamos de referimos, ya no podra aducirse la falta de legislacin
para admitir en los supuestos previstos la responsabilidad colectiva.
1756. Si alguna crtica puede hacrsele al sistema de responsabilidad colectiva tal como ha sido establecido en la ley de reforma del Cdigo Penal en Francia, ella podra radicar en estos dos puntos: 10 Las circunstancias polticas en que se sancion la ley situaron el problema fuera
de la rbita netamente jurdica en que debi tratarse. 20 Consecuencia de
ello es que al no colocarse el centro de gravedad del sistema en el inters
sino tambin de aquellos que no lo son, y aun del hecho de las fuerzas del orden", Sorprende que los mencionados profesores de derecho no conozcan los precedentes de lajurisprudencia francesa que imponen en muchos casos la responsabilidad colectiva a todos
los integrantes de un grupo, cuando no se individualiza al culpable y el dao fue causado
por la accin de conjunto. Sin duda en estos casos se ha obligado a responder a unos por
las faltas de otros. prescindiendo del vfnculo de causalidad y. por tanto, de la causa propia,
628
629
RESPONSABILIDAD CIVIL
RESPONSABILIDAD COLECTlV A
mente este rgimen de responsabilidad, puede admitrsela en nuestro ordenamiento jurdico con sufIciente fundamento en la norma legal que
prev aquellos supuestos de indudable responsabilidad colectiva y que
tienen antigua tradicin romana (supra, nro. 1690).
Esta responsabilidad no es solidaria conforme con el artculo 1121
y consticuye una excepcin al rgimen de la solidaridad impuesta por la
ley 17.711 en los casos de cuasidelitos (art. 1109). Laresponsabilidades,
entonces, simplemente mancomunada y la deuda se divide por partes
iguales, pues frente al damnificado no hay otro criterio posible, puesto
que, por hiptesis, no juegan faclOres diferenciales entre los responsables, y es slo la ausencia de identificacin del autor o autores del hecho
lo que hizo surgir la responsabilidad de todos '" .'. Ello sin peljuicio de
la accin recursoria que tiene quien hubiese pagado el resarcimiento
contra quien fuere efectivamente autor culpable del dao.
1756 bis. Vil bis. LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO. En la doctrina nacional, LPEZ CABANA y LLOVERAS '" bu han adherido a la tesis
de la responsabilidad objetiva por riesgo como fundamento de la presuncin de causalidad en los casos de la llamada responsabilidad colectiva.
Refrindose al artculo 1119 del Cdigo Civil, expresan los autores citados que en la sicuacin fctica all contemplada, frente a un grupo de
individuos vinculados con el evento daoso en virtud de habitar el edificio desde el cual cay o fue arrojada la cosa, se los hace responsables
sobre la base de presumirlos a todos causantes del perjuicio, con prescindencia de cualquier investigacin sobre la culpa: el esquema es, entonces, de 1dole objetiva. Es asimismo el riesgo la idea que est en la base
de la presuncin de causalidad aludida en el artculo 1119. Nosotros pensamos que, sin peljuicio de una ley que en el futuro regule especfca921
curso del debate en la Asamblea Nacional (Journal Officiel, nro, y pg. cits.), en el
sentido de que la leyes peligrosa e importa un grave ataque al derecho de reunin. Parece
1756 ter. En nuestra doctrina se considera tambin que la responsabilidad por los daos causados por un miembro no identificado de un
grupo determinado se halla perfectamente perfilada en los presupuestos comunes del sistema unitario de responsabilidad civil. Es as que MOSSET
ITURRASPE 927 q~.. destaca: a) Antijuridicidad: el comportamiento antijurdico se desprende de la participacin activa en el grupo; es decir, en
el quehacer riesgoso de ste con menosprecio del resultado. b) Daosidad: la vctima del dao es un verdadero inocente al cual nada puede imputarse como no sea el riesgo de vulnerabilidad que acompaa a todo sujeto por el solo hecho de existir. c) Imputabilidad: existiendo un dao de
autor annimo, el derecho imputa a todos los miembros del grupo un
"hecho propio" que debe ser claramente demostrado por la vctima: su
participacin en la accin comn conjuntamente con el agente directo
del dao. Los miembros del grupo participan de la culpa del conjunto o
bien de la "comunidad de peligro" o mejor de "riesgo". d) Causalidad: el
dao se eucuentra en relacin causal adecuada con la accin del conjunto
a ttulo de consecuencia mediata, pero perfectamente previsible segn
las reglas de la experiencia y el normal clculo de probabilidades.
927 qualer MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Daos causados por un miembro no identificado de un grupo determinado", l.A., Seco Doct., 1973, pg. 1.
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RESPONSABILIDAD CIVIL
RESPONSABILIDAD COLECTIVA
1756 quater. En las V Jornadas de Derecho Civil, realizadas en Rosario durante el ao 1971, presentamos una ponencia de legelerenda, segn la cual deben establecerse legislativamente las bases siguientes de la
responsabilidad colectiva, para que la vctima de un dao, cuando tiene
frente a s muchos responsables no individualizados, no se halle en peor
situacin que aquella que tiene un solo responsable reconocido:
a) Que el autor del dao no sea individualizado.
b) Que los responsables sean integrantes de un grupo.
c) Que el dao provenga de un grupo que ejecuta una accin riesgasa, ya sea lcita o ilcita.
d) Que el resarcimiento puede o no ser integral y la responsabilidad no solidaria, segn las circunstancias.
El despacho de la Comisin 5 fue aprobado (punto 13) con el siguiente texto: "Cuando el dao es causado por un miembro no identificado de un grupo determinado, todos sus integrantes estn obligados in
solidum a la reparacin si la accin del conjunto es imputable a culpabilidad o riesgo".
aplicacin de la teora objetiva del riesgo creado, por una parte, y una
orientacin marcada hacia la reparticin de los daos con un criterio de
socializacin de riesgos.
1757. VIII. CONCLUSIONES. En conclusin, la responsabilidad colectiva importa un progreso en el desenvolvimiento del sistema general
de la responsabilidad civil '" y constituye una nueva aplicacin de la
918 ,La responsabilidad colectiva en el derecho civil tiene un aspecto fundamentalmente dlrerente al del derecho penal. En s~e se pe!sgue el casriso o represi6n del delito;
en camblO. en aqul se ~usca reparar el.dan~ sufndo po~ la vctIma; de all que si puede
propugnarse su recepcI6n para no dejar SIn resarCImiento al damnificado no seria
desea~le en el derecho penal imponer a ~lguno una pena por el delito q~e otro ha
cometIdo. El ,a!1. 95, C6? Pen" t~ae excepclOn.~lmente u~a clara aplicaci6n de este tipo
de responsablhdad, al dIsponer: Cuando en rma o agres1n en que tomaren parte ms
de dos personas, .resultare muerte o lesiones de las determinadas en los arts. 90 Y91, sin
q~e co~stare qll1nes las causaron, se tendr por autores a todos los que ejercieron
v~oIencta sobre la persona del ofendido y se aplicar reclusin o prisin de dos a seis
anos en c~o de muerte y de uno a cuah"o aos en caso de lesin". Segn la teora de
BINDlNG (C1t. por SOLER, Derecho Penal Argentino, Bs. As., 1961, T. I1I, pg. 148), la
purublhdad en este caso se fundar en una presuncin de autora. "Esta consecuencia
na~a atrayente ---dice el cil<!do autor-, porque las presunciones de la cofisin de u~
d~l.lto son realmente contranas a los ms ~lementales principios gue rigen la responsabIlidad penal, se encuentra atenuada preclsamente porque el artIculo es ms exigente
9ue el 9ue otros cdigos contienen, al fijar la condicin sobre la cual se apoya la
ImputacIn del resultado de la ria. Exige que el sujeto haya ejercido violencia sobre la
pe.rso~~ del ofen~ido, y de ello resulta ~u~amente improbable que sea imfutado con
InJustlcla cualqUIer sUJeto ... Toda ampliacln de este concepto importa e riesgo de
conden~r a,~ujetos 9u~ no alcan~an el lmite nnimo. sobre el cual la ley funda su grave
presuncln . En la JUriSprudencIa francesa las solUCIOnes parecen contradictorias. Una
sentencia de la Cmara Criminal de la Corte de CasaC1n (22--IH-1966. Gaz. Pal.,
631
632
RESPONSABILIDAD CIVIL
1761. b) La orientacin hacia la reparticin de los daos con un criterio de socializacin de riesgos, se manifiesta por la participacin de todos los que formaron el grupo en la obligacin de resarcir el dao, aun
de aqul del que no son material ni moralmente autores.
Se ensancha el crculo de los responsables alcanzando a todos los
integrantes del grupo en virtud de una suerte de solidaridad no en la obligacin, pero s en la accin de conjunto ante los riesgos de su actuacin
comn.
1762. Es, sin duda, un paso hacia la socializacin de los riesgos
aunque limitados, en este caso, a un ncleo en el cual sus miembros no
son ajenos los unos a los otros pues los une un propsito comn, y es por
ello que, aunque no lo piensen ni lo quieran, deben asumir una responsabilidad tambin comn frente a la vctima.
CAPfruLO XXIV
9Jb El Cdi~o Civil alemn dispone en el artculo 823 que "quien dolosa o
culposamente leSiona de forma antijwdica la vida, el cuerpo. la salud, la libertad, la
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RESPONSABILIDAD CIVIL
contra el acreedor"
635
1766. Otras hiptesis muy interesantes Son aquellas lesiones al crdito que resultan de hechos de terceros que tienen como punto de incidencia la posicin jurdica del acreedor. Por ejemplo: a) el caso del tercero, acreedor aparente (art. 732, Cd. Civ.) de mala fe que reclama y
obtiene el pago del deudor de buena fe, que resulta asliberado; b) el caso
del heredero aparente de mala fe que transfiere un crdito de la herencia
a un tercero de buena fe (art. 3430), el cual adquiere parella vlidamente
el derecho cedido; c) el caso de quien despus de haber cedido a otro su
propio crdito y antes de que la cesin sea notificada al deudor, reclama
y obtiene el pago del deudor que ignora la cesin y por ello se libera (arl.
1468). Tambin si el cedente realiza una nueva cesin a otro cesionario
y se apresura a notificarla primero al deudor cedido, perjudicando as el
crdito del primer cesionario (art. 1467).
1767. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO. Si el acto lesivo del tercero frustra la pretensin del acreedor, puede afirmarse que el hecho ilcito
determina la prdida del derecho creditorio que constituye la prerrogativajurdica de su titular. El dao constituye entonces el aniquilamiento
de un derecho patrimonial actualmente incorporado al patrimonio del
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RESPONSABILIDAD CIVIL
CAPiTULO XXV
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639
RESPONSABILIDAD CIVIL
sistema nervioso y provocar anomalas neurolgicas. Una persona contaminada por el virus IH no est necesariamente enferma de sida. Despus de una contaminacin VIH se pueden suceder cuatro estadios:
a) Perodo latente (window period), que es aqul en el que se producen anticuerpos, aunque no inmediatamente, y puede durar
entre dos o tres meses y hasta ms de un ao. En este estadio la
persona contaminada puede transmitir el virus. Sin embargo,
mientras no produzca anticuerpos no se puede detectar que sea
portador.
b) Fase seropositiva, en el curso de lacual el portador produce anticuerpos que revelan la infeccin y pueden ser detectados por
un simple examen de sangre. No se manifiestan sntomas de la
enfermedad y sin embargo el portador puede contagiar.
e) Fase ARC (Aids Relaled Complex): en este estadio, adems de
la presencia de anticuerpos, se observan sntomas de morbidez,
fiebrculas, sudores nocturnos, debilidad general, prdida de
peso, afeccin de ganglios linfticos, lesiones cutneas, etctera.
d) Desarrollo completo del sida (full blown aids): esta fase es la
ms grave porque el sistema inmunitario se halla destruido y da
lugar a toda clase de infecciones y diversas formas de cncer.
Despus de un diagnstico en este estadio la duracin media de
la vida del enfermo es de dos aos. La duracin del perodo de
incubacin a partir de la contaminacin hasta el desarrollo del
sida es de cinco a seis aos.
Las modalidades de transmisin del virus lli son bastante limitadas: por la sangre o por contactos sexuales. Es decir: relacin sexual (esperma o secrecin vaginal), transfusin sangunea, trasplantes de rganos, inseminacin artificial, utilizacin de jeringas infectadas, inyeccin
intravenosa de drogas, acupuntura, tatuajes, etctera. Es posible la transmisin de la madre al hijo en el tero o por la leche maternal. No est an
demostrada la transmisin por las lgrimas, la sal iva o la orina.
La epidemia del sida constituye un peligro para la salud pblica y
un desafo para la ciencia mdica. Es fundamental establecer el equilibrio entre los intereses de los particulares y los de la sociedad: de una
parte el derecho a la libertad y al respeto de la vida privada; de otra parte,
la funcin del Estado respecto a la prevencin y la lucha contra las enfermedades contagiosas.
RESPONSABiLIDAD CIVIL
tencia de sntomas; el dao era imprevisible y por lo tanto no habra responsabilidad de quien en esas condiciones transmiti la enfermedad.
El dalio debe ser probado por la vctima. Si sta ha desarrollado el
sida o estadio previo (ARC), ello mismo constituye la proeba del dao.
ste consiste en el perjuicio moral que resulta evidente por el dolor y la
pena de padecer la enfermedad y tambin el dao patrimonial, como los
gastos de asistencia mdica, prdida de salario, etctera. Las vctimas seropositivas portadoras del viros tambin pueden demandar dao moral,
pues la contaminacin aparece como una bomba de tiempo que causa
problemas psicosociales . Para estos ltimos ser difcil reclamar dao
material directamente derivado de su estado, y la secuela del sida ser un
dao hipottico no resarcible pues no es un desenvolvimiento necesario
de la contaminacin, aunque parezca inevitable en la mayora de los casos.
La relaci6n de causalidad entre el comportamiento ilcito del demandado y el dao causado debe tambin ser demostrado. La naturaleza
misma de la enfermedad bace difcil la proeba de este elemento de la responsabilidad. El perodo latente entre la contaminacin y el desarrollo
de anticuerpos, por una parte, y el perodo de incubacin entre la contaminacin y la aparicin de sntomas del ARC o del sida, hacen muy imprecisa la determinacin de cul ha sido la relacin sexual causante de la
transmisin del viros IH. Solamente podr demostrar la relacin causal
quien proebe que mantena una relacin monogmica con la persona imputada o que tuvo una relacin una sola y nica vez.
viamente para asegurar que estn libres del viros (HIV) antes de ser
puestos al consumo".
En la misma Conferencia de Abogados se sostuvo que "el Estado es
especialmente responsable por la omisin de las medidas preventivas en
relacin con la enfermedad, por cuanto tiene a su cargo el monopolio de
los medios generales de prevencin y tratamiento".
640
641
1774. Si bien no parece haberse cuestionado la responsabilidad civil de quien, cualquiera fuese su sexo, hubiese contagiado esta enfermedad a otra persona mediante el contacto sexual voluntariamente realizado, se ha considerado que existe responsabilidad por los daos
materiales y morales causados al otro cnyuge como consecuencia de la
nulidad del matrimonio declarada por el ocultamiento del sida que padece uno de los contrayentes '/J'. Si el sida ha sido contrado culpablemente
despus de la celebracin del matrimonio, se considera que configura la
causal de adulterio o injurias graves previstas en el artculo 202 del Cdigo Civil, dando lugar a la reparacin de los daos causados, en caso de
mediar contagio culpable al otro cnyuge (Despacho unnime en las citadas Jornadas de Homenaje a la Dra. Mndez Costa).
1775. Finalmente, como lo expresa el profesor GuaIterio Martn
MARCHESINl 934, "frente a este flagelo que azota a la humanidad y que
conocemos con el nombre de sida, surge como nico modo de evitar su
propagacin, una mayor responsabilidad; en primer lugar, del individuo
en sus relaciones sociales, aceptando el.matrimonio monogmico y
manteniendo relaciones sexuales slo y nicamente dentro de su matrimonio; en segundo lugar, acentuando la responsabilidad de los mdicos,
establecimientos asistenciales y obras sociales, quienes deben por todos
los medios detectar a los portadores del viros y evitar el contagio y la propagacin del mal; y, por ltimo, remarcando la responsabilidad del Estado, quien debe velar por la salud de toda la comunidad ejerciendo una
accin docente en forma permanente para que se tome conciencia de la
enfermedad, sin falsos estereotipos, proveyendo y exigiendo que se
913 La Comisin Nro. 1 produjo despacho por unanimidad en las Jornadas de
Derecho Civil, Familia y SucesIOnes en Homenaje a la Dra. MarfaJosefa Mndez Costa.
934 MAROiESINl. Gualterio M., "La responsabilidad civil mdica por daos ante el
contagio del sida", en Responsabilidad por Daos. Homenaje a Jorge Bustamanle
Alsina, Abeledo-Perrot, 1990, T. 11, pg. 177.
642
RESPONSABILIDAD CIVIL
efecten las pruebas serolgicas correspondientes toda vez que sean necesarias para detectar el virus y evitar su propagacin".
CAPITULO
XXVI
1776. El dao gentico es aquel que padece el ser humano en el momento de la concepcin, influyendo en su cuerpo, en su integridad fsica,
en su salud o en su psiquismo, y dando lugar al nacimiento del nuevo ser
con serias deficiencias psquicas o fsicas.
Este dao originario contrado en el instante de la fecundacin ovrica en una copulacin natural, puede tener por causa la transmisin de
una enfermedad infectocontagiosa por el hombre o la mujer que se unieron en la relacin camal.
El tema que se debate en la doctrina y la jurisprudencia es el de la
viabilidad de la pretensin resarcitoria de hijos contra sus padres por la
transmisin de enfermedades que reconocen un origen gentico "'.
La primera cuestin que se suscita es la de determinar si la responsabilidad civil en las relaciones de familia est sometida a las reglas generales del sistema. Nosotros nos hemos pronunciado en sentido afirmativo, sosteniendo que el deber de no daar enunciado en el artculo 1109
del Cdigo Civil tiene un alcance general y de penetracin en otras reas
del derecho con una fuerza expansiva que permite su aplicacin a las
ms diversas situaciones extracontractuales, aportndoles un sentido
moralizador y solidario "'.
En las Jamadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones en Homenaje a la Dra. Mara Josefa MndezCosta, el Despacho "A" mayoritario
'l.5 TaBlAS, Jos. L.L., 261U1992.
Y16
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RESPONSABILIDAD CIVIL
declar de lege data que "la responsabilidad civil en las relaciones de familia est sometida a las reglas generales del sistema. Los criterios de
aplicacin deben tomar en cuenta las caracteristicas del mismo, vinculndolos con los intereses superiores en la constitucin de una familia y
en su estabilidad, y con el sentimiento de justicia de la comunidad".
previo de salud, modificado luego desfavorablemente por una accin externa, sino que el origen de la accin generadora de la enfermedad se
identifica con la que ha dado origen a la vida.
Esta tesis se ubica en una concepcin ontolgica del hombre considerado en su individualidad tico-fsica. Desde este enfoque no hay
duda de que no existe empeoramiento de la condicin fsica o psquica
del concebido porque antes de la concepcin no era nada. La alternati va
era no nacer o nacer defectuoso.
Sin embargo, si consideramos que el destino del hombre es vivir en
sociedad, no podemos negar la realidad de su futuro, y cuando ese ser
disminuido tenga conciencia de su inferioridad y de la causa que le dio
origen, advertir su emplazamiento social en desventaja con relacin a
sus semejantes. Ello ser sin duda un grave perjuicio moral sobreviniente a su nacimiento pero en relacin de causalidad adecuada con el hecho
de la concepcin. Se producir entonces un desmejoramiento de su equilibrio emocional atentatorio de la incolumidad de su espritu al sentir la
frustracin, no de su expectativa de vida futura degradada irremisiblemente, sino de su actual condicin humana en relacin a los que viven
con l en sociedad. No puede aqul pretender sin duda un resarcimiento
por la pri vacin de un lucro cesante que nunca pudo esperar, pero s puede reclamar una reparacin compensatoria por la actual frustracin de
las satisfacciones del vivir (prjudice d'agrement), que es un dao originado en la concepcin y que lo experimenta tardamente, cuando su
desarrollo fsico y mental lo pone frente a esa lamentable carencia.
1779. Otra tesis que consideramos inaeptable para sostener la inexistencia del dao es aquella que aplica el principio compensatio lucri
cwn damno. Ella se apoya en la idea de que el ms miserable existir es
objetivamente mejor que el no existir, es decir que la infelicidad de las
deficiencias heredadas quedara compensada con el bien de la vida recibida. Esta argumentacin, que encierra el absurdo de considerar la vida
como beneficio computable en el clculo de la indemnEacin, por va
del presupuesto de que el ms miserable existir es objetivamente mejor
que el no existir, conlleva tambin una presuncin en la apreciacin de
los valores en juego: nacer deficiente o no nacer '38. Esta afirmacin sobre el supremo valor de la vida significa adoptar una posicin dogmtica
938 BANCHIO, Enrique c., "Dao gentico y responsabilidad civil", en Responsabilidad por Daos. Homenaje a Jorge Bus/amante Alsina. T. n, pg. 157.
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RESPONSABILIDAD CIVIL
do con sus tcnicas en la estricta intimidad de la relacin de pareja y proponiendo mtodos alternativos de procreacin.
1780. La pretensin indemnizatoria por daos derivados de la procreaCIn, con fundamento en la causalidad gentica implicada en la transmisin de la vida humana, encuentra su primer antecedente, como lo recuerda BANCHIO en el trabajo citado en nota 938, en la clebre sentencia del
Tribunal de Piacenza, en 1959, que reconoci al hijo, afectado de sfilis hereditaria, el derecho a un especial resarcimiento en contra de sus padres, reputados civilmente responsables por haberlo engendrado a pesar de conocer la daosa transmisin que sobrevendra. En las citadas Jornadas de
Derecho Civil, Familia y Sucesiones en Homenaje a la Dra. Maria Josefa
.Mndez Costa, se declar por mayora que "es viable la pretensin indemnizatoria deducida por el hijo contra sus padres reclamando la reparacin
del dao gentico por haberlo procreado conociendo la gravedad de la
transmisin de afecciones hereditarias o infecciones que sobrevendran".
Adherimos a esta conclusin porque si aceptamos que existe el
dao (nro. 1780) no hay razn para no admitir la pretensin resarcitoria,
habida cuenta de que existen los dems presupuestos esenciales de la
responsabilidad civil.
11.- EL DAO GENTICO EN LA PROCREACIN
ASISTIDA O ARTIFICIAL
1781. El manipuleo de elementos genticos y la creacin extracorprea de la vida humana suscitan cuestiones ticas, filosficas y religiosas que se hallan fuera del mbito jurdico dentro del cual tratamos la
cuestin de la responsabilidad civil por los daos que la ingeniera gentica o biotecnologa pueda ocasionar a los seres humanos involucrados
en la procreacin artificial. Desde luego que en las ms diversas tcnicas
que se aplican actualmente en estos procesos de creacin de la vida, existe el protagonismo asistencial del mdico, quien ms all de ayudar a la
madre en el acto del alumbramiento del hijo, de preservar la salud de sus
semejantes, de contribuir a prolongar la vida y retardar la muerte, tiene
tambin hoy la trascendente funcin de "seor de la vida""', irrumpien9J9 La expresin
648
RESPONSABILIDAD CIVIL
f)
1784. Todos estos supuestos que se realizan necesariamente con intervencin de mdicos especialistas en estas clases de tcnicas biogenticas, comprometen la responsabilidad civil de estos profesionales por
los daos que puedan resultar a quienes se sometan a estos tratamientos
y tambin por las consecuencias daosas que puedan resultar para el nasciturus.
La responsabilidad profesional en estos casos es contractual, pues
el profesional mdico ha convenido expresamente con la pareja el tipo
de tcnica biolgica a aplicar para suplir la insuficiencia gentica de
sta; difcil resulta discernir si la obligacin del mdico es de medios o
de resultado '''. La autora que citamos en la nota expresa que en la prestacin podan distinguirse dos estadios o etapas: 1) en la obligacin de
efectuar la indemnizacin artificial a una paciente el profesional no garantiza ningn resultado; no asegura el xito del embarazo; TI) cuestin
ms delicada (y que hace al tema de los daos ocasionados a la paciente
por malformaciones del nasciturus) concierne a la determinacin del
tipo de obligacin que asume el mdico en cuanto a la seguridad del material y sus futuras consecuencias genticas. En este supuesto se estara
en presencia de una obligacin de resultado que pone a cargo del mdico
la prueba de la falta de culpa para liberarse de la responsabilidad.
Los distintos aspectos de la eventual responsabilidad del mdico
estn en relacin con los deberes que asume en cada caso, segn la tcnica biolgica que se obliga a aplicar frente a la paciente que requiera su
intervencin. En este sentido debe hacer un diagnstico preciso sobre la
insuficiencia orgnica o funcional de la pareja para realizar la cpula o,
en su caso, para generar la vida embrionaria en condiciones normales. Le
corresponde tambin aconsejar el tratamiento adecuado cuidando de que
la tcnica a utilizar sea la ms idnea y experimentada. Es tambin deber
del mdico seleccionar el material gentico a emplear asegurndose que
941 MESSINA DE EsTRELLA GUT~RREZ, G. N., La Responsabilidad Civil en la Era
649
la normalidad de ste no comporte riesgo alguno de transmisin de patologas o de malformaciones fsicas, orgnicas o funcionales. Ms all
del mtodo elegido y del material empleado, el mdico compromete gravemente su responsabilidad en caso de "mala praxis", pues debe poner
al servicio de esa actividad profesional toda su ciencia y su experiencia,
adems de la atencin, cuidados y diligencias propios de la delicada misin que asume en el proceso gestativo de la vida humana.
CAPITULO XXVII
BIOTICA y RESPONSABILIDAD CIVIL.
LAS NUEVAS TECNOLOGAS BIOMDICAS
FRENTE A LA TICA Y EL DERECHO
1.- EL MARCO TICO Y LEGAL DE LA CONDUCTA
652
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RESPONSABILIDAD OVIL
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RESPONSABILIDAD CIVIL
655
94f> REICH, W .T., "Tntroduction", Enc)'clopedia 01 Bioethics, New York, 1978, cit.
por MaNGR, en Persona Hwnana y Procreacin Artificial. Madrid, 1988.
941 MAINEITI. Jos A.. cit. por HOOFr, Pedro F., en "Biotica y derecho", E.D .. t.
132, pg. 872.
948 BuSTAMANTE ALSrNA, J., "La responsabilidad de los mdicos como una cuestin
social", L.L. t. J 993-C. pg. 892; Responrabilidod Civil y otros Estudios, Vol.lII, 1995.
949 BOURGEAULT, Guy. L'tique el te Droit lace aux Nouvelles TechnoJogies
8io-Mldicales, Montreal. 1990.
656
657
RESPONSABILIDAD CIVIL
1789. Compartimos el criterio de quienes consideran que la biotica es una prolongacin de la antigua moral mdica que. manteniendo las
bases disciplinarias de la clsica deontologa hipocrtica. incorpora
principios nuevos a las nuevas cuestiones que plantea el desarrollo tecnolgico en la ciencia de la vida y la salud.
La preocupacin por los principios fundamentales que justifican
esta nueva valoracin tica de la conducta humana en el rea de la vida
y la salud. ha comenzado antes de la explosin tecnolgica. mediante la
revalorizacin de la relacin mdico-paciente a la luz de una tica que
privilegia los principios de beneficencia, autonoma y justicia.
El principio de beneficencia consiste en hacer el mayor bien con el
menor dao posible. es la virtud de actuar en favor del que sufre. En la
medicina paternaJista el mdico detenta el poder en la relacin mdicopaciente. pues se reputa que aqul. en virtud de sus conocimientos cientficos y del principio de beneficencia. es quien debe decidir lo que ms
conviene al paciente.
En las ltimas dcadas. en las sociedades pluralistas de base democrtica. aparece el paciente como un sujeto o agente moral. Resulta indispensable comprender que en el nuevo esquema de la relacin. el enfermo no es ya un sujeto pasivo. sino activo. sobre quien debe aplicarse
el principio de beneficencia. El paciente es otro sujeto moral distinto del
mdico. y con esta idea comienza a esbozarse el "principio de autonoma
del paciente" como expresin de la libertad moral del hombre 950. Unida
a esta concepcin de la autonoma del enfermo. se desarrolla la idea consustanciada con ella segn la cual para que el paciente decida debe estar
informado adecuada y verazmente. sin coaccin y sin tener competencia
plena en punto a su capacidad de discernir y comprender responsablemente la decisin que adopta.
Entre el principio de beneficencia y el principio de autonoma puede producirse una tensin fundamental que tiene su origen en la diferenliSO LaVARTE, Dolores y ROTONDA, Adriana E., Procreacin Humana Artificial: un
Desafio Bioltico. Bs. As . 1995, pg. 16.
una intervenci6n en su propio cuerpo". nota al fallo de la CNCiv., Sala "H". 21-11-1991,
LL, t. 199 I-B, pg. 363. Del mismo autor: Responsabilidad Civil y olros Estudios, Vol.
U. p. 201, Bs. As., 1992.
~, J"oY ARTE YROTONDA, op. cit., en nota 950. pg. 17.
9S4 -este es uno de los preceptos de la justicia que desde la poca romana inspiran
esta maraviJJosa virtud 'lue hace posible la convivencia entre los hombres (Ul.PlANO.
Digesto del Emperador usriniano, Parte Primera, Libro l. Ttulo 11, trad. de Garca del
Corral, Barcelona, 1889).
659
RESPONSABILIDAD CIVIL
Si bien el derecho y la tica comparten la bsqueda de las soluciones axiolgicamenle ms valiosas, slo al derecho le compete traducir
principios y valores compartidos en reglas de observacin obligatoria
para toda la sociedad. Sin embargo, no debe incitarse la actividad legisl'ati va para convertir todos los principios de la biotica en normas jurdicas que bajo la amenaza de responsabilidades legales, inhiban el progreso de la investigacin cientfica. Louise Brown ha cumplido 18 aos de
vida el 25 de julio de 1996; es feliz y goza de buena salud.
Refirindose a las nuevas fronteras de la moderna ingeniera gentica, se puede afirmar que el hombre tiene hoy en sus manos el poder de
controlar su evolucin gentica y que esta facultad reclama un gran sentido de la responsabilidad, tan pronto se acepte que no todo 10 posible, resulta al mismo tiempo lcito o humanizador. La regulacin normativa,
dentro del rgimen de libertad, indiscutiblemente considerado como el
ms favorable al progreso de la investigacin cientfica, deber inspirarse sobre los principios fundantes de la nalUraleza del hombre que conducen a la proteccin de su dignidad. Al propio tiempo deber contemplar
que los lmites que pudieren sealarse no cierren el camino del saber
cientfico, considerado como patrimonio de la humanidad ,"o
658
1791. No resulta, sin embargo, suficiente para satisfacer una aspiracin de justicia el reproche de conciencia individual o la sancin de un tribunal de conducta profesional, cuando la transgresin bioticacompromete
la seguridad comn y la salud pblica o lesiona legtimos intereses individuales. Se impone entonces la necesidad de '~uridizar" (valga el neologismo, que ya est adquiriendo carta de ciudadana en el lenguaje de la biotica) o convertir en normas jurdicas aspectos diversos y delicados de la
biotecnologa que alcanzan a agraviar la moral colectiva y a daar respetables intereses particulares, lo cual justifica sancionar legalmente las conductas culposas o dolosas de los responsables. El pasaje de la tica al derecho implica la necesidad de la ley. "Entre el fuerte y el dbil, entre el rico y
el pobre, es la libertad que oprime y es la ley que libera" 9S7.
95!1 BAr:lCHIO, Enrique c., citando a EsER. Albin. "El Proyecto Genoma Humano
frente a la tica y el derecho", en Estudios en Honor de Pedro J. Frlas Vo1. III Crdoba
1994.
'
,
,
~j6 El ms pre~tigioso consej.o cientfico britnico, el Nuflield Council oi Bioethics,
deCIdi d~larar lica la proouccI6n de animales con genes -humanos, ante la desesperant~ neceSIdad de rganos para trasplantes (La Naci6n, 9-IlI-(996). Ello significarla la
mampulacln de genes humanos para obtener por clonacin, la reproduccin de animales, cuyos rganos podran servir para la coru;tituci6n de un banco o granja que
mantendra los clones en estado vegetativo a la espera de que sea necesaria la donacin
de un determinado rgano.
'51 SAVRY, R.. op. cit. en nota 943, pg. 129.
9511 BANCHlO, Ernesto c., op. cit. en nota 955. El destacado jurista menciona una
importante.y moderna bibliografa sobre la problemtica tica de las nuevas formas de
reproduccin humana. la manipulacin genmica y la tcnica de clonacin aplicada al
hombre.
CAPITuLO XVIII
RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO AMBIENTAL'
1.- CONCEPTO
663
RESPONSABILIDAD CIVIL
cin de un pas, que los jueces de ste deben aplicarlas con preferencia
a la ley extranjera, aunque stas fuesen admisibles segn las reglas ordinarias de los conflictos de leyes "".
Se consideran de orden pblico todas las normas o disposiciones
adoptadas por la autoridad pblica que tienen por objeto el mantenimiento del orden, la seguridad de las personas, el respeto de la propiedad, la moral y la salubridad pblicas 96'.
La preocupacin universal por el medio ambiente se halla actualmente comprendida entre estos objetivos tradicionales que constituyen
el concepto de orden pblico. La multiplicidad y amplitud de las normativas que se dictan en los Estados modernos en materia de proteccin de
la naturaleza tienen por fin tanto preservar la calidad de vida mediante la
tutela del ambiente, como promover el desarrollo sustentable respetando
la diversidad de las especies para evitar su extincin y haciendo un uso
racional de los recursos naturales para poder legarlos a las futuras generaciones. Todas estas reglas nuevas tienen por objeto compeler al hom- .
bre a respetar las leyes biolgicas y el equilibrio ecolgico '''.
El contenido del orden pblico vara con las creencias y las necesidades de la sociedad, y es la expresin de un consensus. Se puede considerar que desde el advenimiento de una poltica del medio ambiente y
el reconocimiento del inters general por ella, se asiste a la emergencia
de un orden pblico nuevo que tiene por fin la proteccin ambiental "'.
La consecuencia ms significativa de este reconocimiento, es que
el orden pblico ambiental debe ser tenido en cuenta en toda ocasin o
decisin pblica o privada que conlleve un riesgo de impacto sobre el
medio ambiente.
El orden pblico ambiental tiene una significacin ms amplia que
aquella que expresa el orden pblico ecolgico. El concepto de medio
ambiente comprende toda la problemtica ecolgica general y, por supuesto, el tema capital resulta ser el de la utilizacin racional de los recursos naturales que se encuentran a disposicin del hombre en la biosfera. Dado que el ambiente es una parte de la naturaleza, se busca una
poltica de tutela ambiental en su totalidad. Ex.isten mltiples estrategias
662
.
1794. El orden pblico es el conjunto de instituciones y reglas destmadas a mantener en un pas el buen funcionamiento de los servicios
pblicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre particulares,
y cuya ap]cacln en las convenciones no puede ser en principio excluida
por los contratantes. Se hallan vinculadas de tal manera con la civiliza-
664
665
RESPONSABILIDAD CIVIL
proteccionistas sectoriales que van ms all del mbito puramente natural y persiguen as preservar la obra humana en sus aspectos estticos,
paisajsticos, urbansticos, etctera, con miras a asegurar tambin la permanencia secular de las expresiones culturales a travs de la historia de
la humanidad ....
sultando de capital importancia poner en la prctica la imposicin coactiva de leyes protectoras del ambiente 96'.
Se puede decir que el derecho ambiental, sustancialmente pblico
y privado a la vez, en cuanto protector de intereses colectivos, de carcter
preventivo y transnacional, se perfila como una combinacin de tcnicas, reglas e instrumentos jurdicos que se orientan a lograr la proteccin
de todos los elementos que integran el ambiente natural y humano, mediante la conjuncin de disposiciones jurdicas interdisciplinarias que se
condicionan e influyen recprocamente, en el mbito de todas las ramas
del derecho y en el campo de las ciencias naturales y sociales.
El orden pblico ambiental que esta nueva rama del derecho tiene
porfmalidad resguardar, le impone a su normativa disciplinaria determinados caracteres que la identifican en su singularidad, dentro de cualquier contexto jurdico universal.
Ciencias Morales
666
RESPONSABILIDAD CIVIL
del nivel cuantitativo que asegura el mnimo de la subsistencia, y el "desarrollo sustentable o sostenible" que predica la satisfaccin de las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras. Al
imponer a las autoridades el derecho de proveer a la proteccin de aquel
derecho y a la utilizacin racional de los recursos naturales, establece
imperati vamente el deber de preservarlos mediante el uso racional de
ellos, para evitar su desmejoramiento o su agotamiento si ellos fueran no
renovables.
667
1798. Los INTERESES OlFUSOS. Son aquellos que pertenecen idnticamente a una pluralidad de sujetos y son por ello supraindividuales,
produciendo una afectacin o incidencia colectiva desde que la contaminacin ambiental es susceptible de ocasionar un dao social a un grupo
indeterminado de personas.
El bien jurdico atacado es, en tal caso, el medio ambiente en sus
factores ecolgicos y culturales. El inters jurdico es la calidad de vida
in genere; es decir, considerada colectivamente, sin que deje por ello de
ser un inters difuso. La Constitucin reformada no categoriza ese inters como un derecho subjeti vo, pero lo protege legitimando a cualquier
afectado, al Defensor del Pueblo (Ombudsman) y asociaciones registradas que propendan a esos fines, para interponer accin de amparo expedita y rpida (art. 43, ap. 2, Cons!. Nac.).
1799. EL DERECHO SUBJETIVO. El "inters difuso" proyecta sus
efectos como tal antes de que se haya producido lesin alguna en la esfera jurdica particular, y desde que esto sucede se contrae y concreta en
un "inters legtimo" como sustrato o contenido de un "derecho subjetivo" que faculta a ejercer la accin judicial ante la justicia para hacer efectiva la responsabilidad civil del autor (imputabilidad subjetiva) o del
dueo O guardin (imputabilidad objetiva) de la "cosa riesgosa" por el
dao ambiental que puede recaer en el patrimonio (dao patrimonial) o
en las afecciones o sentimientos (dao moral) del damnificado.
668
RESPONSABIUDAD CIVIL
1800. PROTECCIN LEGAL DEL DERECHO SUBJETIVO.
1) Prevencin del dao
a) Amparo: Como titular de un inters legtimo el damnificado
(toda persona) puede interponer accin expedita y rpida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo,
contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidas en la Constitucin, un tratado o
una ley (art. 43, l' parte, Cons!. Nac.).
b) Denuncia de dao temido: El artculo 2499 del Cdigo Civil
dispone: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive
un dao a sus bienes, puede denunciar el hecho al juez a fin de
que se adopten las oportunas medidas cautelares". La accin
puede tramitarse por la va del proceso sumarsimo (art. 623,
Cd. Proc. Nac.).
2) Reparacin del dao
669
670
671
RESPONSABILIDAD CIVIL
territorial, la tutela de los sujetos no comprendidos en ella queda trasladada a las normas generales sobre responsabilidad civil.
En tal sentido nos parece indudable que sera de aplicacin el artculo 1113 del Cdigo Civil, en el que se dispone la responsabilidad por
riesgo o vicio de la cosa, funcionando el factor objetivo teniendo en
cuenta que el presunto responsable como dueo o guardin de ella no
puede liberarse demostrando su falta de culpa y s, solamente, probando
la interrupcin del nexo causal entre el riesgo y el dao.
En el importante fallo dictado por la Cmara Nacional en lo Civil
de la Capital Federal 972 que comentamos ms adelante, al hacerse el enfoque normativo del caso en la responsabilidad objetiva, se expresa que
ello es posible, tanto si se considera que el dao ha sido causado por la
"cosa" (arsnico de propiedad de la demandada) como si se estima al
complejo industrial contaminante como "cosa" o "actividad riesgosa".
Consideramos que es impropio darle al concepto de "cosa" una signiftcacin tan extensa que haya que abarcar todo el establecimiento industrial, porque ste es realmente un complejo de cosas o elementos diversos no peligrosos que se articulan en su funcionamiento para obtener
un producto que puede ser peligroso l mismo, o serlo los desechos o residuos que genera su elaboracin. Tampoco es admisible atribuirle al
complejo industrial la calidad de "actividad riesgosa", porque el establecimiento industrial no es una "acti vidad", sino que podra considerarse
que su dueo o la empresa propietaria desarrolla all una actividad riesgasa, considerando los elementos peligrosos que pone en movimiento o
intervienen en la produccin, o, ftnalmente, en el producto nocivo que es
el resultado final o en el residuo peligroso que genera.
De cualquier modo habra que descartar este supuesto factor "actividad riesgosa", porque es notorio que el riesgo no est contemplado en
la ley ms que para las "cosas" y no para las "actividades", y siendo que
los factores de responsabilidad objetiva son de excepcin en relacin al
factor "culpa", que sigue siendo el factor genrico determinante de la
responsabilidad civil, no puede hacerse extensivo aquel factor objetivo
a las llamadas "actividades riesgosas" que, obviamente, no son cosas
sino hechos.
'172 CNCiv., Sala J, 30-VI-1994. in re "Duarte. Dante y otros e/Opalinas Hurlingha m" , con nota del autor titulada "Existen desechos industriales que no son los residuos
peligrosos de la ley 24.051 " , L.L., t. 1995-C, pg. 360.
cin" .
b) Legitimacin activa: Podrn reclamar el resarcimiento por el
dao ocasionado por la contaminacin, la persona o personas
que hubieren sufrido petjuicio en s mismas o en sus bienes. En
caso de fallecimiento de la vctima podrn demandar el dao
sufrido por esta.ltima sus sucesores legtimos o testamentarios, exceptuando el dao moral, que solamente compete al
damniftcado directo (art. 1078, Cd. Civ.). Si del hecho contaminante hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente
tendrn accin civil por reparacin del dao moral los herederos forzosos, a ttulo propio y como damnificados indirectos.
c) Legitimacin pasiva: La accin podr ser dirigida contra el
dueo o quien tenga la guarda de la cosa. Lo ms corriente es
que el dao tenga su origen en la polucin de un curso de agua,
o contaminacin del aire o por el ruido, que sea el resultado de
la accin de varios como posibles responsables que han concurrido a producirlo. Probada la relacin de causalidad entre el
dao y las cosas o elementos que producen la contaminacin,
habra una participacin acumulativa o concurrente en los hechos determinante de un resultado nico. En tal caso, cada uno
de los que tengan la guarda de la cosa daosa deber responder
por la totalidad del dao, en virtud de la obligacin in solidum
de los corresponsables, sin perjuicio de la accin de reintegro
que compete a quien pagare la totalidad. Igual solucin correspondera por aplicacin del principio de responsabilidad colectiva, si no pudiere determinarse de cul de los supuestos responsables es la cosa, cuyo hecho, en las mismas condiciones de
daosidad, fue la causa del perjuicio 9H
973 BUSTAMANTE ALSINA, J., Teora General de la Responsabilidad Civil, 8
Abeledo-Perrot. 1993, pgs. 586-587.
ed.,
672
RESPONSABILIDAD CIVIL
673
674
RESPONSABILIDAD CIVIL
APNDICE
I. DAO ESTTICO
n.
IlI.
IV.
V.
VI.
1. DAO ESTTICO
161.
2 ZA VALA de RODRfGUEZ, Matilde, "El dao esttico", LL.. ao L-II, 14- XI-1988,
nro. 222.
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RESPONSABILIDAD CIVIL
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680
RESPONSABILIDAD CIVIL
9 Nos remitimos supra. a los pargrafos 557 bis y 557 ter de esta obra, donde
hacemos y fundamos la distincin.
,
...
10
Conf. BORDA, Guillermo A., "Acerca del llamado dano blOlgco ,E.D., 1. 152,
pg. 491.
681
KEMELMAJER DE
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RESPONSABILIDAD CIVIL
cuando la conducta incriminada constituye un delito del derecho criminal, pero esa accin debe ser adecuada o tipificada en una figura penal,
como corresponde a todo sistema jurdico en el que rija, como ocurre en
el nuestro, el principio nullum crimen, nulla poena sine lege (art. 18,
Cons!. Nac.), o sea que "ningn habitante de la Nacin puede ser penado
sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso ... ".
Tratndose de una garanta indi vidual, esa zona de reserva debe estar claramente trazada, lo que se logra fundamentalmente mediante la
enumeracin taxativa por la ley de los hechos punibles y de las penas
pertinentes, de manera que aqullos y stos representan un numerus
clausus en recproca e inalterable correspondencia ".
682
Orros Estudios.
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RESPONSABILIDAD CIVIL
ocurra en el mbito de los derechos patrimoniales o del derecho de familia. No se trata de proyectar la sancin ms all de su rbita natural, sino
de hacerla funcionar dentro del derecho de daos, donde tiene cabida
como efecto resarcitorio necesario de la lesin a un inters jurdicamente
protegido, sea ste material o moral .
En trminos generales, puede afirmarse que dentro del derecho positivo existen normas generales que consagran una teora del responder
por los daos ajenos, cuando concurren los requisitos o elementos esenciales que definen un esquema de responsabilidad civil. Si bien el concepto de unidad del sistema resarcitorio permite incluir en l tanto el incumplimiento de la obligacin contractual como la comisin del acto
ilcito, es evidente que el deber de no daar que constituye el enunciado
del artculo 1109 del Cdigo Civil tiene un alcance general y una fuerza
expansiva que permite su aplicacin a las ms diversas situaciones extracontractuales con un sentido moralizador y solidario.
Los hechos que constituyen causales de divorcio comprenden una
gran variedad de comportamientos que, en su complejidad, conllevan las
notas que definen conductas incompatibles con la vida comunitaria del
matrimonio.
En nuestro derecho positivo es susceptible de reparacin el dao
moral ocasionado por el cnyuge culpable, como consecuencia de los
hechos constitutivos de las causales de divorcio '.
Esos hechos son verdaderos actos ilcitos o antijurdicos, pues son
violatorios de los deberes legales que impone el matrimonio y autorizan
al cnyuge ofendido para pedir la separacin personal o el divorcio vincular por culpa de quien ha violado culpabfe o dolosamente aquellos deberes, llevando por la va de un proceso contencioso al llamado divorcio
sancin, que se distingue del divorcio remedio por su forma de plantearse y por sus consecuencias. El juez del contencioso califica la conducta
de los cnyuges para determinar la existencia de las causales as como la
atribucin de las culpas, definiendo con la fuerza de la cosa juzgada que
produce la sentencia los actos ilcitos en que han incurrido los esposos.
Admitiendo que las causales de divorcio configuran las conductas antijurdicas que son el presupuesto de la responsabilidad civil, si de ellas resultan los perjuicios que ocasiona la culpa de un cnyuge al otro inocente,
es evidente la inmediata operatividad del artculo 1109 del Cdigo Civil.
684
19
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RESPONSABILIDAD CIVIL
Si la accin resarcitoria se promueve acumulativamente con la accin de di vorcio, el juez, al dictar sentencia decretando el divorcio, debe
pronunciarse tambin sobre la procedencia de la reparacin. En tal caso
la sentencia tendr los efectos propios del divorcio y aquellos que deriven de la condena al resarcimiento de daos. En relacin al resarcimiento, la sentencia podr ser condenatoria en cuanto a los daos que
se hubieren probado como consecuencia de las causales de divorcio
atribuidas al cnyuge culpable, y que se hallaren en relacin causal adecuada. La pretensin resarcitoria que se hubiere deducido respecto a los
daos que pudiere causar el divorcio en s mismo, no puede dar lugar a
una sentencia condenatoria, pues aqulla estara referida a eventuales
perjuicios que habran de producirse despus de la separacin judicialmente decretada. La sentencia no tendra tampoco el valor de una condena de futuro, pues los daos en tal caso son hipotticos y no han de
ocurrir necesariamente.
Los daos resarcibles son aquellos que hubiese causado la culpa de
uno de los cnyuges a otro, ya sea en relacin a las causales de divorcio
en que aqul hubiere incurrido o a causa del divorcio en s mismo.
En el primer caso, adems de los daos morales que significan los
padecimientos sufridos durante la subsistencia del matrimonio determinados por los comportamientos ilcitos del cnyuge culpable, se pueden
configurar perjuicios patrimoniales indirectos resultantes de un lucro cesante en la actividad del esposo inocente, desalentado y hasta desacreditado en su vida de relacin. Tambin puede hablarse del dao emergente
que eventualmente producira la necesidad de un tratamiento mdico
para la recuperacin de su personalidad psquica si ella resultare alterada. En el segundo caso, esto es, producida la $eparacin de los esposos
por la sentencia de divorcio, es indudable que repercutirn en ello, yen
la generalidad de los casos, la angustia de la soledad y la crisis de la vida
afectiva en un hogar que no puede reconstruirse aunque se conserve el
cario de los hijos. En cuanto al perjuicio patrimonial, puede resultar de
la disolucin anticipada de la sociedad conyugal y la necesidad de liquidar bienes para hacer efectiva la particin de la comunidad patrimonial
del matrimonio.
687
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RESPONSABILIDAD CIVIL
La aplicacin generalizada de esta tcnica en la formacin de ficheros de datos personales comporta un grave riesgo para el secreto de la
vida privada, por una eventual utilizacin desviada o abusiva de la informacin en desmedro del derecho de la intimidad que ampara la identldad,la situacin social,las ideas religiosas , polticas y filosficas de las
personas, as como su origen social y la gestin de sus respectivos patrimomos.
Los ficheros ordinarios no escapan a ese peligro de inmixin en la
vida privada, pero esos riesgos son multiplicados por los ficheros informatizados en una proporcin tal que el cambio no es solamente cuantitativo sino cualitativo. Con los modernos sistemas de computacin se
puede almacenar un numero infinito de informaciones dada la capacidad
de slockage de cada ordenador. Los datos as almacenados no son simplemente acumulados como los de un fichero ordinario, sino que pueden
ser combinados por tratamientos o procesamientos que permiten formar
bancos de datos susceptibles a su vez de numerosas aplicaciones. La cantidad y variedad de los tratamientos posibles pueden ser aumentados por
la interconexin de varios ordenadores, lo cual permite formular preguntas, dar respuestas y proporcionar intercambios que enriquecen cada sistema gracias a los aportes de los otros.
Respecto de la informacin nominativa, un primer riesgo consiste
en la alteracin de la personalidad como consecuencia de las informaciones inexactas o incompletas que pueden introducirse en los ordenadores.
Estas informaciones sirven a la definicin o formacin del perfil de un
individuo que puede ser utilizado en la gestin del personal de la Administracin Pblica o en el control de las actividades de los administrados
o en el establecimiento de un coeficiente de moralidad o peligrosidad de
un sujeto.
,
Esas definiciones comportan el riesgo de una categorizacin de los
individuos sin tener en cuenta matices que pueden resultar del espritu,
del sentimiento y de la moral de cada una. El riesgo de categorizacin es
tanto ms grave cuanto que la informacin del perfil de una persona la
convierte en una abstraccin cuando se produce el intercambio de informacin entre los ordenadores, dada la capacidad de tratamiento de cada
uno de ellos. Este peligro comporta un grave atentado a la identidad, que
es un aspecto importante de la intimidad.
Otro riesgo que posee la memoria de los ordenadores consiste en
conservar indefinidamente los datos nominativos y los resultados de los
tratamientos computarizados de ellos. Puede as atentarse contra el derecho al olvido, que es un derecho natural indispensable para que el peso
de un pasado no destruya al hombre hacindole perder el sentimiento de
su libertad al impedirle rehacer su personalidad.
El desarrollo de la informtica es susceptible de producir otros ataques al secreto de la vida privada por la divulgacin de sta. Comporta
el riesgo de que aquellas informaciones acumuladas relativas a las personas sean utilizadas para otros fines distintos de aqullos para los cuales
han sido recogidas. Ese riesgo de desviar la informacin, que existe tambin en los ficheros ordinarios, se multiplica en los ficheros automatizados con la facilidad de la intercomunicacin de un ordenador con rganos perifricos y aun de ordenadores entre s.
El riesgo de desviacin de la informacin nominativa existe tambin en las relaciones entre las empresas privadas. Existen empresas que
se han constituido para reunir ficheros de direcciones y referencias, para
venderlos a otras empresas. Las desviaciones de la informacin, sea de
la Administracin Pblica o sea de los particulares, pueden ser utilizadas
para establecer entre las personas discriminaciones injustificadas fundadas en particular en sus opiniones polticas, filosficas o religiosas y sobre su condicin social o posicin econmica, atentndose as contra el
principio de igualdad, que es fundamental en la organizacin poltica del
Estado.
Los efectos que acabamos de sealar como riesgos posibles de la
acumulacin de informacin nominativa por los procesamientos electrnicos de datos, configuran el hecho ilcito informtico.
La responsabilidad se sita en el mbito extracontractual si no mediare un contrato destinado a la prestacin de un servicio entre el operador del sistema informtico, obligado por un deber de seguridad de carcter objetivo, y la vctima, cuya buena fe resulta violada por la
indebida informacin. Son de esta ndole los contratos entre los prestatarios de servicios de medicina prepaga, mutual es y obras sociales de
asistencia de salud, as como los titulares de tarjetas de crdito frente a
las empresas prestadoras de estos sistemas de crdito, y los clientes en
relacin a las operaciones que realizan habitualmente con bancos y entidades financieras.
Tratndose del mbito extracontractualla responsabilidad sera
subjetiva, o sea que el factor sera la culpa o el dolo de quien opera el sistema automatizado o por cuenta de quien realiza la operacin, pues por
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la violacin del artculo 1071 bis del Cdigo Civil, por intromisin arbitraria en la vida ajena atentando contra la intimidad.
h) El factor de responsabilidad es subjetivo y consiste en la culpa
presumida de quien causa dao con la cosa (art. 1113, Cd. Civ.).
i) Los sistemas automatizados de informacin que emplean cosas, o sea computadoras y elementos magnticos, no son cosas
peligrosas que daen por s mismas, sino instrumentos que el
hombre maneja o acciona a voluntad.
j) Se responde del dao patrimonial que es consecuencia inmediata o mediata previsible del hecho, pues el i!fcito informtico
recae sobre un derecho de la personalidad (identidad) y repercute indirectamente en el patrimonio del danmificado.
k) De lege fereruJa debe promoverse el dictado de una ley que prevenga el uso incorrecto o abusivo de la informacin nominativa.
VI. RESPONSABILIDAD CIVIL POR INFORMACIONES INEXACTAS
La preocupacin de los medios de comunicacin masiva por difundir las noticias, anticipndose a otros rganos de divulgacin, y la avidez
del pblico por ser informado inmediatamente de los sucesos de inters
general, son sin duda la causa de que se lancen a la circulacin noticias
que carezcan de suficiente base de sustentacin en la realidad de los hechos. El clima de intranquilidad e incertidumbre que esas prcticas periodsticas crean es la fuente de versiones de la ms diversa ndole, las
cuales pueden confirmarse o ser desmentidas, pero hasta que ello no ocurra dan motivo a inquietudes personales, cuando no a hondas perturbaciones sociales.
El tema linda con la garanta constitucional de la libertad de expresin y el derecho a la informacin; por esta causa resulta difcil hallar un
parmetro que permita determinar cul es el lmite de ese derecho, frente
al respeto que merece la honra personal y el respectivo derecho del hombre a formar un pensamiento propio y actualizado sobre lo que ocurre en
la sociedad en que vive.
La libertad de expresin contiene la de dar y recibir informacin, y
tal objeto ha sido especialmente sealado por el artculo 13, inciso 10 de
la Convencin Americana de Derechos Humanos, tambin llamada
"Pacto de San Jos de Costa Rica", ratificada por la ley 23.054 y elevada
a rango constitucional por la reforma de la Constitucin de 1994, que, al
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RESPONSABILIDAD CIVIL
Es necesario hacer estas distinciones cuando se trata de atribuir responsabilidad civil o penal al editor que difunde una informacin inexacta al amparo del derecho constitucional que garantiza la libertad de expresin y el Pacto de San Jos de Costa Rica, que en su artculo 13
contempla la libertad de difundir informaciones e ideas de toda ndole.
La responsabilidad por informaciones inexactas tiene un natural
encuadnuniento en la ilicitud genrica que enuncia el artculo 1109 del
Cdigo Civil, pero puede hallarse especficamente comprendido adems en el artculo 1071 si existe un abusivo ejercicio del derecho de informar y, en su caso, en el artculo 1071 bis si comporta una arbitraria intromisin en la vida ajena perturbando la intimidad de otro.
La informacin inexacta puede causar dao patrimonial por la repercusIn negatIva que ella pueda lener en el ejercicio de una actividad
lucrativa de la vctima o en la frustracin de un negocio en gestin de
ella. Lo ms comn ha de ser el dao moral que puede causar la divulgacin de una informacin inexacta concerniente a la vida privada de
una persona y ms an si ella es infamante. Es evidente la lesin a los
sentimientos que ella comporta, alterando el equilibrio emocional que se
traduce en los padeCImIentos de quien ha sido objeto de la informacin
falsa, errnea, injuriosa o calumniosa.
La reparacin del dao moral se har mediante la entrega de una
suma de dmero que no tendr una funcin de equivalencia sino de compensacin o satisfaccin.
La doctrina coincide en que las retractaciones de las injurias o calumnIas lllfendas mediante medios periodsticos o de comunicacin social, que se publican en el mismo u otro medio periodstico, para desagravIar al dammficado del hecho ilcito contra su honor, constituyen un
modo de reparacin por equivalente no dinerario en los trminos del artculo 1083 del Cdigo Civil y que, por eso, constituyen algo as como
un complemento del resarcimiento del dao producido por la ofensa ".
Consideramos que este criterio que considera la retractacin o aclaracin como reparacin neutralizadora del dao debilitando el agravio al
deJar a salvo el honor del damnificado, solamente tendra aplicacin
cuando la informacin imputa a la vctima la comisin de un delito. Puede considerarse que en este supuesto la retractacin sea una forma de reparacin natural del petjuicio ocasionado por el delito, porque de algn
11 eNCiv., Sala HA", J9-IX-1985, E.D., 1. I 16, pg. 302; doctrina citada enel VOIO
695
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RESPONSABILIDAD CIVIL
de las consecuencias inmediatas)' de las mediatas previsibles sin consideracin a la fuente del dao, que puede ser contractual o delictual.
Los artculos 520 y 521 son motivo de una total modificacin de sus
contenidos para no alterar el rgimen que se propicia. El artculo 520 se
refiere ahora al dao al inters negativo en la responsabilidad precontractual, y el artculo 521 a la responsabilidad del deudor por hechos de
terceros que ste introduce en la ejecucin y por las cosas de que se sirve
o tiene a su cuidado.
Tambin se modifica el artculo 522 relativo al dao moral de fuente contracruaJ y se lo equipara a los actos ilcitos previstos en el artculo
1078. Ahora el artculo 522, en lugar de la admisin restringida del dao
moral, dispone: "la indemnizacin comprende el dao moral".
Al derogarse el artculo 4037, que estableca la prescripcin de dos
aos para la accin de responsabilidad extracontractual, y al introducir
un nuevo texto en el artculo 3933, el plazo ordinario de la prescripcin
liberatoria es de cinco aos.
Unificado el sistema en lo concerniente a los ms importantes efectos, esto es la extensin del resarcimiento, el dao moral y la prescripcin, subsisten algunas diferencias legales segn el origen del ilfcito daoso, ya sea el contrato o la violacin de la ley.
l. DISTINCIONES DE LOS ELEMENTOS
GENERADORES DE LA RESPONSABILIDAD
a) Anrijuridicidad:
698
RESPONSABILIDAD CIVIL
b) Discernimiento:
Cd. Civ.) tienen discernimiento para los actos lcitos, pero eUo no quiere decir que sean civilmente responsables por la inejecucin de los contratos que celebraren sino en cuanto los hubiesen realizado dentro de los
lmites de su capacidad (ar!. 55, Cd. Civ.). Es decir que all donde la ley
conSIdera que no obstante existir discernimiento la persona es incapaz de
oblIgarse, no puede hablarse de imputabilidad del incumplimiento. Ms
an, podra decirse que no puede hablarse de incumplimiento cuando el
acto que haba dado nacimiento a la obligacin no ejecutada est viciado
de nulidad por incapacidad del sujeto, lo cual determinara la aniquilacIn del acto y, por lo tanto, no producira efecto alguno.
La diferencia entre los dos rdenes de la responsabilidad radica, en
esta materia del discernimiento, en que el menor de ms de 10 aos desde
que tiene discerni miento si comete un acto ilcito es imputable, y por lo
tanto responsable del dao que causare. En cambio, el menor de ms de
14 aos, aunque tenga discernimiento, no ser responsable de la inejecucln del contrato, si no hubiese sido capaz para celebrar el acto.
Tambin se advierte una diferencia en relacin a los dementes. Los
dementes mayores de 10 aos se reputa que no tienen discernimiento
para los actos ilcitos, salvo cuando actuaren en intervalos lcidos (art.
921, Cd. Civ .), y no son responsables de los perjuicios que causaren
(art. 1073, Cd. Civ.), si no mediare esta ltima circunstancia. Sin embargo, en relacin al mbito contractual, los dementes declarados en jui~IO (art.140, Cd. Civ.) son incapaces absolutos (art. 54, Cd. Civ.), Ysu
IncapaCIdad no cesa no obstante su completo restablecimiento sino despus de que la cesacin sea declarada judicialmente (art. ISO, Cd. Civ.).
Los actos otorgados por dementes declarados son nulos no obstante que
obraren en un intervalo lcido y, por lo tanto, no sern responsables de la
inejecucin del contrato que hubieren celebrado mediante la interdiccin.
c) Culpa:
La culpa como elemento subjetivo de imputabilidad es conceptualmente la misma en el mbito contractual que en el extracontractual. El
concepto unitario de la culpa est contenido en la definicin que de la
mIsma da el artculo 512 del Cdigo Civil. Siempre es una omisin de las
diligencias que exigiere el deber jurdico aque est constreido el sujeto,
sea el deudor, sea el autor del acto ilcito, para evitar que se frustre el
cumplimiento de la obligacin contractual, en el primer caso, y que se
viole la ley en el segundo.
RESPONSABILIDAD CIVIL
700
p~.
Luego, al acreedor le incumbe en juicio la prueba de la culpa, o sea el incumplimiento del deudor. ste, si pretende exonerarse de la obligaci6n,
debe probar a su vez la falta de culpa o bien el caso fortuito o de fuerza
mayor.
Tambin en el mbito extracontractual existen excepciones al principio de que la culpa del responsable debe ser probada, pues hay casos de
presunci6n de culpa en que le incumbe al demandado para eximirse de
la obligacin probar la falta de sta. Tales son los casos de responsabilidad de los padres, tutores y curadores por los daos que causen los menores y las personas que estn a cargo de aquellos representantes legales
(arts. 1114, 1115, 1116 Y 1117, cd. Civ.). Tambin debe incluirse en
esta hip6tesis de excepcin el caso previsto en el artculo 1113, primera
parte del Cdigo Civil (ref. ley 17.711), en cuanto prescribe que en los
supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de su responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo
culpa.
d) Dolo:
24 Busso.op. cit. T. UI. arto 506, nro. 30; LAFAlLLE. op. cit. T. l. pg. 167. nro.
174; COLMO, A., Obligaciones, pg: 79" nro. 103; GALLI. en SALVAr, Obligaciones,
pg. 126. nro. 116: BORDA. G., ObligaCIOnes. T. 1, pg. 77. nro. 81: LLAMB!AS. J. J.,
Obligaciones. T. 1, pg. 167. nro. 147.
702
RESPONSABILIDAD CIVIL
SALVAT " considera, aisladamente, que el dolo contractual consiste en la deliberada inejecucin con el propsito de causar dao al acreedor. BORDA ", a su vez, aunque participa del concepto de que el dolo
contractual no supone intencin de causar perjuicio, considera que no
sIendo una actitud ilcita, sus consecuencias en punto al deber resarcitorio no son distintas de la culpa. Cuando la intencin del deudor incumpliente apunta a causar dao, entonces aquel dolo aparece calificado por
un matiz de ilicitud, al cual denomina malicia, que acarrea al deudor las
mayores consecuencias en el artculo 521 del Cdigo Civil.
El dolo delictual no ofrece dificultades en cuanto a su caracterizacin, pues el artculo 1072 del Cdigo Civil se refiere a l cuando dice
que el delito consiste en la ejecucin del hecho ..... a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos del arra ... ".
De all entonces la diferencia entre el dolo contractual y el dolo exIracontractual, en el primero el deudor es consciente de la inejecucin,
pero le es indiferente el perjuicio que eventualmente se cause al acreedor, en el segundo se quiere la ejecucin del acto ilcito y se quiere tambin el petjuicio que de ello resulte a la vctima.
e) Mora:
b) Solidaridad:
Cuando el dao hubiere sido causado por varios coautores o copartcipes, sea el hecho un delito o un cuasidelito, la responsabilidad conjunta de aqullos es siempre solidaria. As lo dispone el artculo 1081 del
Cdigo Civil en cuanto a los delitos y resulta tambin respecto a los cuasidelitos confomle al agregado hecho por la ley 17.711 al artculo 1 109
del Cdigo Civil, facultando en esos casos a quienes hubieran indemnizado una mayor parte de la que le corresponde, a ejercer la accin de
reintegro contra los dems, accin sta vedada a los coautores de un delito. La solidaridad en el mbito extracontractual existe siempre de fuente legal.
En el mbito contractual, si fueren varios los deudores, la obligacin eS simplemente mancomunada y la deuda se divide entre los deudores (art. 691, Cd. Civ.), pudiendo ser solidaria solamente en virtud del
ttulo constitutivo o por una disposicin de la ley (art. 699, cd. Civ.).
La indemnizacin que se paga en dinero no es necesariamente solidaria entre los codeudores, pues ello depende de que la obligacin principal que no ha sido cumplida tuviese el carcter de solidaria. No habien-
I
I
704
RESPONSABILIDAD CIVIL
En este sector de la responsabilidad no cabe duda de que las diferencias no son esenciales, habida cuenta del principio segn el cual cada
uno debe responder de sus propios actos, ya se trate de un deudor incumpliente O de una persona cualquiera que ocasiona un petjuicio a otro con
quien no tena vmculo alguno.
Sin embargo, si nos atenemos a la conducta que se debe observar en
la ejecucin de una obligacin particular o en la realizacin de los actos
habituales de quien se conduce en el medio social en que vive, pueden sealarse diferencias que no dejan de tener relevancia. En efecto, en materia delictual el artculo 1109 del Cdigo Civil subordina el principio de
responsabilidad a la exigencia de una culpa de la cual pueda derivar un
dao a otro. La imputabilidad resultante de esa culpa no est concretamente referida a una especfica obligacin debida y por ello recin en
presencia del hecho ilcito habr de formarse un juicio de valor entre la
conducta debida y la obrada. Por el contrario, en materia contractual, el
alcance de la obligacin en cada caso particular est referido a la naturaleza de la prestacin dentro de cada contrato. El juicio de valor que ser
necesario hacer para hallar la culpa del deudor que no ejecut la prestacin, estar entonces referido a un obrar posible en relacin a los actos
II
"
que aqul debi ejecutar para dar debido cumplimiento a! deber contractua!.
.
Esta referencia a! contrato lleva consigo una gran diversidad en la
apreciacin del hecho personal de la responsabilidad, no solamente porque gracias al principio de la libertad contractual las partes son libres de
crear entre ellas toda clase de obligaciones con reserva de respetar el orden pblico y las buenas costumbres, y pueden variar a su gusto el contenido y el alcance de cada una de las obligaciones, sino tambin porque
el legislador mismo ha previsto para los tipos de contratos ms comunes
las obligaciones esenciales, normalmente a cargo de cada uno de los contratantes.
La apreciacin sobre la conducta del deudor se hace en funcin de
criterios totalmente diferentes, segn que se busque establecer si ha cometido una culpa delictual o que se pretenda imputarle la inejecucin de
una obligacin contractual .
b) Responsabilidad por el hecho de otro:
En materia delictual esta responsabilidad est expresamente prevista en los casos del principal por el hecho del dependiente (art. 1113,
l' parte, Cd. Civ.) --donde funciona un factor objetivo de garanta-o
Pero tambin est prevista en los casos de responsabilidad de los padres,
tutores y curadores por los hechos de quienes estn sometidos a su autoridad (arts. 1114 y 1117, Cd. Civ.), aplicndose en tales casos elfactor
subjetivo de imputabilidad mediante el mecanismo de una presuncin de
culpa iuris tantum.
Respecto a la responsabilidad contractual tambin puede afirmarse
que en ciertos supuestos, el deudor responde en igual medida que por su
propia conducta de los hechos de sus representantes y auxiliares. En esta
materia no existen en nuestro derecho reglas generales, pero la cuestin
ha sido contemplada en el Cdigo Civil en situaciones particulares tales
como la responsabilidad de los posaderos (arts. 1118 y 2230), de los
transportistas (art. 1119, la parte), del locatario (art. 1561) y del empresario en la locacin de obra (art 1631).
Los principios contenidos en dichas reglas particulares deben ser
generalizados establecindose un sistema de responsabilidad contractual por el hecho ajeno, segn la intervencin que el tercero ha tenido en
la ejecucin del contrato: Dado que esta responsabilidad se funda en el
deber objetivo de garanta que tiene el deudor por el hecho de las perso-
706
RESPONSABILIDAD CIVIL
nas que emplea tcitamente en el cumplimiento de la obligacin, no puede liberarse probando que no hubo culpa de su parte en la eleccin o vigilancia del tercero encargado de la ejecucin. Tiene, s, una accin recursoria contra ste si incurri en culpa o dolo.
c) Responsabilidad por el hecho de las cosas:
La responsabilidad por el hecho de las cosas en el sector extracontractual aparece bien definida en el artculo 1113 del Cdigo Civil despus de la reforma de 1968. Por una parte est el dao que se ~ausa con
las cosas, enunciado en la primera parte del agregado mtroducldo al onginal, que es en realidad un hecho del hombre que causa petjuicio con el
empleo de una cosa que le sirve de instrumento y responde dCIlmente
a su voluntad. La responsabilidad en este supuesto cae dentro del sector
del hecho propio y tiene como factor de imputabilidad la culpa presumida del dueo o guardin.
La segunda parte del agregado se refiere al hecho autnomo de la
cosa, o sea a aquel petjuicio que la cosa misma ocasiona por su vicio o
riesgo, independientemente de la accin humana cuya voluntad no puede impedir el resultado. La responsabilidad es del dueo o guardin y el
factor de responsabilidad es objetivo, esto es, el riesgo de la cosa, sin que
importe la culpa de aquel cuya falta de culpa no puede ni siquiera invocarse para exonerarse de responsabilidad.
.
En materia contractual la cuestin no es tan clara y la responsabIlidad por el hecho autnomo de la cosa es mucho menos definida.
En realidad, la responsabilidad contractual del deudor est generalmente referida a su propio hecho en cuanto a la conducta comprometida
en la prestacin, ya sea sta de hacer, de dar o de no hacer.
Sin embargo, puede inferirse una responsabilidad contractual por
el perjuicio que las cosas pueden causar al acreedor, en dos hIpteSIs. En
primer lugar en la regulacin legal de los vicios ocultos, donde ad~ms
del perjuicio que representa para el adqUIrente la eXIstenCIa de los VICIOS
redhibitorios en la cosa enajenada, lo cual le da accin a este ltimo para
dejar sin efecto el contrato, puede atribuirle tambin una accin para ser
indemnizado de los dems daos y perjuicios sufridos, si hubiere optado
por la rescisin, cuando el enajenante conoca o deba conocer los vicios
o defectos ocultos de la cosa vendida y no los manifest al comprador
(art. 2176, Cd. Civ.).
R!SPONSABIUOAD
DIRECTA
HECHO P,ROPIO
CUAstDeuTO (CULPA)
PACTOR SUBJETIVO
RESPON$ASIUDAD
PERSONAr. (1)
DE IAlPUTA8I1JOAD
RESPONSABILIDAD
(DOLO o CULPA)
INDIRECTA
Acros IUCITOS
fHECHO AIENO)
PROPIAMENTE
RESPONSA15IUOAD
REPt.E)A
DICHOS
PACTORES OBJETIVOS {
D1!.ATRIBUC/ON
al ASUSO DEL DERECHO
FACTORes OBJETjVOS {
DE ATRlBUC/ON
RESPONSABJUDAD
I HECHO
AJENO)
d, RIesGO
RC,sPONSABIUDAO
INDIRECTA
y PERSONAL
IrItllOr
o ti
RESPONSABIUDAD
DIRECTA
(HECHO PROPIO)
cI~_" pOI
aplKac:k'MI dr ..
DUP.AO
o l
GUARDIAN
{
POR RIESGO OVJClO OBLA COSA fART. IIIJ....GR.l.IY 17.711)
PROPIETARIO
{
PERSONA QUE SE SIRVE POR RIESGO DEL ANIMAL DOM. .T1CO lRot eARTo 1124) (2)
e) EQUIDAD
RESPONSABILIDAD
INDIRECTA
yPI!RSON-'l.
(HECHO DE LA COSA
INANIMADA)
POTENCIALES
1111)
RESPONSABILIDAD
INDIRECTA
Y REPt..E.A
el GARANTfA.
RESPONSAB1UDAO
DIRECTA
(HECHO PROPIO)
b) EXCESO DE U NOR-{
INDIRECTA
MM. TOLERANCIA
(He.CHO EN LA COSA)
ACTOS IUCITOS
"NIXON-I
POR UN
HICHO INYOLoUNTAIUO
e2) E. eUD de allhul GomntKo ce.. la R,polIMbdldad ,1 se I",bien! soltado o ntravl.do "11 cal,. M la penana
""'~ ck . . . . . . .
eHt. 1117 l.
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DEMANDADO
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CUADRO DEMOSTRATIVO
DEi. FUNCIONAMIENTO DE l.OS FACTORES DE RESPQNSABIUDAD y RGIMEN DE LA PRUEBA EN EL MBITO EXTRACONTRACTUAL
SECTORES DE
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PACTORES DE
llESPONSABIUDAD
PARTES
CARGA DE LA PRUEBA
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CULPA PROBADA
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INEXISTENCIA DE RElAClON CAUSAL
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DEMANDA lX)
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PUEDE CONTRAPROBAR
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CON LA COSA
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DEBE PROBAR
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AJENO
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RELACIN DE DE.PENDENCIA
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CULPA DEL DEPE.NDIENTE
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CM. liD. ,- pal1t)
DEMANDADO
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Nmero
Art.
Nmero
32 bis
33
36
41
43
579 quater
1241
1245
1241
1257,1269,1707
1243
765
765
1682
1682
866
866
868,870
1559
519
520
521
522
523
524
525
566
577
321
618, 11 OS bis
618, 625, 636, 644 bis
569,570,579 bis
607
521
519
194,201,219,221
521,281 qUaler, 664 bis, ter
194,221
642,664 bis
194,246
46
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141
151
152
265
266
273
325
399
433
503
504
506
507
508
509
540
512
513
514
515
518
902
898
579
449,1431 ter, quater
778
779
191
198,200,211,223,232
227
182,791
251,277,714,719
707
405
388
616
618
619
620
622
625
629
635
637
641
643
644
645
647
648
652
653
655
404
404
236
194
244
244
421
424
424
427
427
427
427
430
380
449
393,417
734
RESPONSABILIDAD CIVIL
ArL
Nmero
Art.
Nmero
ArL
Nmero
ArL
Nmero
656
658
659
660
661
662
663
664
665
392,393,417,461,463,664 ter
424,429
395,402,414,468,470
462
476
476
404
409
1095
1096
1097
1099
1100
1101
1102
1103
1104
1105
1107
1109
1150
1156
1163
1172
1197
1198
1199
1201
1202
1203
1204
1242
1316 bis
1322
1323
1324
1329
1409
1467
1468
1493
1561
1572
1629
1630
1631
1646
1647
1720
1721
1722
1913
1950
2015
2030
2051
2052
2055
2056
2102
2174
2176
164
164,165
388,405,418
463
1588
1588
477
331
1766
246
463
246
246
201,219,221
221
242
331
332
1684
780
237
230,244,251
230, 244, 251
244
244,722
251
597, 1768
812
669
593,1765
601,669,789,1765
595,602,669,677,1071 quater
677 bis, 1198
811
225
225,236,237
287, 758, 763, 766
773
773
453,460
280.461
1453
1483
1483
1483
1449
1449
184
184
176,177,183
285
320.565
321.789,677 bis, 1071 quater
287, 765, 767
247.1226,1228,281 ter,quater
570 quater
774
177,183
565,566
763,765
563,576,579 bis
575,1530,1532,1533,1765
576
703, 789, 1568
789
129.133,479,1588
838,1538,1539
840,841,1538,1539
1583
1610,1617
1628,1629
666
918
921
931
933
953
954
979
980
985
986
993
994
1050
1056
1066
1067
1068
1069
1070
1071
1071 bis
1072
1074
1075
1076
1078
1079
1080
1081
1082
1083
1084
1085
1086
1087
1088
1089
1090
1091
1092
1093
1094
673
679
680
710
727
732
740
742
747
750
751
752
757
768
793
842
872
873
885
888
890
892
895
901
902
903
904
905
906
907
909
917
404
844
845
846
847
850
854
854
208,855
856
1110
1111
1112
1113
848
1569, 1684
1637, 1639
1653
797,1661
1678, 1679
1675, 1676
151,338,1475
181,183,689,857,1036,1115,
1286,1504,1071 bis, ter. 1756
bis, 1764
1583
309,689
1280,1283, 1477
97,680,692.860,928,1067,
1504,677 bis, 1071 bis, ter,
quater, 1126 bis, 1178, 1431
quater
1114
1115
1116
1117
1118
1119
1121
1123
1124
1125
1126
1127
1128
1129
1130
1131
1133
1134
1135
1138
II39
96.864,865
893
797,895
797.893,896,906
985
985, 1756 bis
1032, 1756 bis
868,900,958,1054
98,1054
1153
1148
1157
1154
1159
1160
1163
97,1017
1033
1081
268,269
269
735
413
407
200,453,664 ter
252,498,621,280,281 bis, ter
332
227
435
232
232,394
205
532
205
498
528
406
219
1766
1766
498
985,986
727
1503
238
985
1078
1503
1269
205
205,661
205
205
238
661
268
1516
1516
1516
819
1097
1097
738
RESPONSABILIDAD CIVIL
Ley
Nmero
11.719
11.729
12.631
12.867
12.912
12.990
13.893
14.054
14.237
14.786
15.448
17.048
17.285
17.418
17.454
17.711
1679
376
1176
376
1389 bis
1446,1455,1465
IOI4
1446
879
725
1176
106 bis
106,1072
333,1562,1602
360
216,252,287,300,302,394,
461,531,532,533,563,569,
595,617,635,642,677,680,
700,744,789,860,878,880,
1019,1031,1033,1178,
1198,1226,1242,1243,
1269,1458,1588,1648,
1684,579 bis. 1071 bis.
quater, 1756 bis
Ley
Nmero
17.940
20.889
21.173
21.297
21.309
21.342
21.541
23.054
23.184
23.264
23.928
24.192
24.193
24.240
24.557
233
664 bis
579 quater
579 quater
664 bis
518 bis
664 bis
1431 bis
579 sexies
1527 bis
865,879,889,891
518 ter, 521 bis
1527 ter
1431 bis
1128 bis
1179bis
Decreto
1096/85
518 ter
W.774
Dec.-Iey
2021/63
Error de fundamentacin
Indemnizacin
Letrado patrocinante, defensor y asesor legal
Naturaleza de la obligacin
Secreto profesional
1162, 1163
1327 a
1327 a
1335 a
1346 a
1343 a
1352 a
1339 a
1359
1333
1338
1348
1345
1359
1342
1334
1349 a 1351
RECHO)
ArL
Nmero
Art
Nmero
41
1796, 1797
43
1798
Cesacin de la responsabilidad
Fundamentos de esta responsabilidad
Infortunios del trabajo
La indemnizacin tarifada
Opcin
1165 a 1179
1179
1165al167
1168 a 1170
1177
1178
1174 a 1176
1171 a 1173
15IO a 1527
1513 a 1523
1524 a 1527
740
RESPONSABILIDAD CIVIL
1200
1589 a 1605,1712
773
ACCIN DOLOSA
28
ACCiN PAULIANA
878
958
789
ACCIN REDHIBITORIA
1097
Doloso
Ejercicio de las acciones de indemnizacin
lnimputabilidad (ver CAUSAS DE INIMPUTABILTDAO)
Mora
Potencial
Propiamente dicho
180,182
180, 181
Positivos
850 a 853
1679
ADVERTENCIA AL ENFERMO
1384 a 1388
AERONAVES
789
9
126, 1087
9
305
1565
724
52 a 59
171
172 a 185
184 a 190
ACTO ILCITO
De omisin
1415,1416
AMNISTA
Concepto
De accin
899 a 901
306a312
1097
741
172
180, 181
180,182
786 a 789
1528
APRENDICES
GtOS)
AQUILlA (ver LEY AQUlLlA)
ARQUITECTO, Responsabilidad del...
ARRAS
208
178,179
178,179
1500 a 1509
435 a 441
840
RESPONSABILIDAD CIVIL
CAUSA AJENA
~ACIN DE LA RESPONSABILIDAD
~UCIN DE RESPONSABILIDAD (ver FACTORES DE RESPON-
144. 789
"'DAD)
iliSBNCIA DEL ACUSADO
\lISTRAL
Creacin (decrelo 1096/85)
Libre convertibilidad (ley 23.928/91)
~1'tOAYUDA
1641
518ler
518 ter
297 a 299
1575
753
260
8100RAFlAS NO AUTORIZADAS
704 bis
l785a 1790
579 quinquies
48.807
263. 1224
1679
847 a 849
l)~hl
126
1490
1566
1682. 1683
1594. 1597
720
~IItORfA
678 a 680
711a717
705 a 710
723 a 729
718 a 722
681.682
686 a 688
689 a 691
692 a 695
683 a 685
696 a 700
Concepto
Distintos casos
Efectos
Culpa de la vctima
Culpa de la vfctima concurrente con culpa o riesgo del demandado
Culpa de la vctima y del demandado
Culpa de la vctima y riesgo de la cosa del demandado
Culpa exclusiva de la vctima
Riesgo de ambas cosas (del demandado y de la vfctima)
CAUSA EFICIENTIl. Teora de la... (ver RELACIN DECAUSALlDAD)
743
714
CLUSULA PENAL
Caracteres
Clasificacin
Comparacin con arras
Comparacin con obligaciones alternati vas
380 a 477
403a418
402
435 a441
420 a 424
744
RESPONSABILIDAD CIVIL
431 a 434
425 a 430
402,467 a 469
380 a 382
407
462 a 464
461 bis
466 a 477
401
445,446
3843388
389 a 393
394 a 397
465
453 a 461
402, 470 a 474
4473452
405
475 a 477
413
447.452
4423444
406
Inmutabilidad
Moratoria
Objeto
Obligacin natural
Obligaciones de sujeto plural
Pluralidad de sujetos
Sujetos
Tiempo, forma y modalidad
Venta de cosa ajena
255
CLUSULAS DE ESTABILIZACIN
517,518,1076
16933 1696
60,61,455,501,660,
696,807,907,929,934
1633a 1650
843
4, 734
COMPOSICIN VOLUNTARIA
3, 734
1111
689,690
COMPETENCIA RIESGOSA
313,314
1557 a 1560
599,601,603
CONSECUENCIAS CASUALES
CONSECUENCIAS INMEDIATAS
597,603
CONSECUENCIAS MEDIATAS
598,603
621
CONSECUENCIAS NECESARIAS
602,603
CONSECUENCIAS REMOTAS
CONSEJEROS O CMPLICES DEL AUTOR DEL DELITO
1576
1422 31428
1389 a 1394
1429 a 1431
1500 a 1509
1128 bis
271
268
745
272 a 275
CONTRATOSGRATIrrTOS
270
269
141331416
1651,1652,1680,1681
746
RESPONSABILIDAD CIVIL
COSAS ARROJADAS
32, 1032
CUMPLIMIENTO TARDO
COSAS INERTES
1045 a 1047
DAMNIFICADO DIRECTO
1041 a 1047
DAMNIFICADO INDIRECTO
COSAS SUSPENDIDAS
32, 1032
1763 a 1768
DAO
Actual
Al inters legItimo
Al inters negati vo
Al inters positivo
Ambiental
Biolgico
Causado con las cosas
Cierto
Compensacin de beneficios
Compensatorio y moratorio
Comt1n y propio
Concepto
857 a 862
CUASIDELITOS ROMANOS
29 a 32
CUESTIONES PREJUDlCIALES
1677 a 1679
CULPA
Apreciacin
Civil y culpa penal
745
798 a 809
796, 797
Contractual
De la vctima (ver CAUSA AJENA)
817a819,918a921
Del acreedor
Dispensa
Dualidad y unidad
En aguarda
Extracontractual
Falta de ...
Funcin de la .. (en Roma)
Grave (lata)
In contrahendo
In eligendo e in vigUando
In vigilando
Leve en abstracto
Leve en concreto
levsima
Presumida
Prueba
Sistema de nuestro Cdigo
689 a 691
816 a 823
140 a 143
860 a 862
820,835 a 917
829 a 833
4Oa46
47
157
939
864,905,907.913,1318
Directo e indirecto
Emergente
poca de la valuacin
Esttico
Eventual
Extensin del resarcimiento
Futuro
Gentico
48
Inmediato y mediato
Intnnseco y extrnseco
Justificado
Aceptacin de riesgos
Actos de abnegacin o altruismo
769 a 772
246,247
248
897 a 905
1530,1531
1532 a 1562
!O
324,352
339
158, 358
358
1792 a 1800
Apndice II
60, 1012, 1032
324 a 327
3673373
341
343
282 a 285
483,484, 534 a 553
361a373
340 a 360
344 a 346
321
479 a482
Apndice I
326,352
610a666
325,352
1776 a 1784
49
50
860, 861,864.905,917,935,1118,1157,1318
824
810 a 815
CULPABILIDAD
Depreciacin monetaria
Determinacin
Diferentes casos
747
Autoayuda
347,348
342
286a318
305
3063312
297 a 299
748
RESPONSABILIDAD CIVIL
Consentimiento expreso (ver CULPA; DISPENSA)
Ejercicio de un derecho
Estado de necesidad
Incausalidad
Inculpabilidad
Inimputabilidad
Justificacin del hecho
legitima defensa
Participacin en competencia riesgosa
Psicolgico
Transporte be~volo
Lucro cesante
Modificaciones extrlnsecas
Modificaciones intrnsecas
Moral
Concepto
Definicin
Fundamento
Teora del resarcimiento
Teora de la sancin represiva
Reparacin
Patrimonial
Prdida de una chanct!
Personal
Prueba
Reparacin en especie
Reparacin plena e integral
Resarcible
300 a 303
291 a 294
289
288
287
290
295,296
313,314
Apndice JI
315 a 318
321
361 a 373
361 a373
556
557
558
559,560
561
562 a 579
322
353 a 357, 1353, 1357 a 1359
335 a 338
360
129. 130, 1588
611
Concepto
Requisitos
Responsabilidad contractual
Obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero
Obligaciones que tienen por objeto dar sumas de dinero
Responsabilidad extracontractual
Subsistente
Temido
Valuacin
749
319a322
323 a 339
616
617
642
667 a 677
328
126
374,375
Judicial
Criterio de la valuacin
Curso de los intereses
Deudas de dinero y deudas de valor
Indemnizacin como deuda de valor
Limitaciones al principio de actualizacin
Oportunidad procesal para invocar la depreciacin
Legal
478 a 553
543 a545
546a550
500 a 516
534 a 540
551.553
541,542
376
DAO GENTICO
DAOS
Nucleares
Previsibles e imprevisibles
Previstos e imprevistos
1778, 1786
106 bis
350
349 a 351
696 a 700
Apndice 11
DE EFFUSIS ET DEJECTIS
DEBER DE GARANTIA
DEBER DE LEALTAD DEL ABOGADO (ver ABOOAOO)
DEBER DE PREVISIN
940
1165 a 1167
DEBER DE SEGURIDAD
DEFENSA JUDICIAL, Responsabilidad por... (ver ABOOAOO)
DELEGACIN DE CUMPLIMIENTO
921
DELITO
837
959
850 a 853
847 a 849
846
845
856
854
855
750
838 a 843
844
837
27
10,21,22
DELITOS PUBLICOS
DEMENCIA
DEMENTES
DEPENDIENTES (ver HECHO DE LOS DEPENDIENTES)
DEPORTES, Espectculos deportivos. Ley 24.192
1682, 1683
765,900,954
1527 ter
461 bis
281 bis. ter
889 a 892
856
664 bis. ter
664 bis
664 bis
664 bis
500 a 516
Valor intrnseco
Valor nominal
906 a 917
144,758
DISCERNIMIENTO
DISPENSA DE LA CULPA (ver CULPA)
DISPENSA DEL DOLO (ver DOLO)
1628
Apndice IV
166a 169
750
773
DOLO
Acepciones
Contractual
Concepto
Efectos
Dispensa
Prueba
Delicrual
De subordinados
Directo
Eventual
774 a 777
778
779 a 783
784. 785
786 a 789
781
788
788
154 bis
EDIFICIOS
EDIFICIOS EN CONSTRUCCiN
EFECTO RECIpROCO DE LA COSA JUZGADA
751
RESPONSABILIDAD CIVIL
492
492.499
490. 491
486.487
488. 489
1082
1651.1652
1528 a 1684
300 a 303
752
RESPONSABILIDAD CIVIL
166al70
880
1421
1075
729
FACTOR GARANTfA
753
261
FACTOR RIESGO
1684
827 a 1005
1006.1197
FACTORES DE RESPONSABILIDAD
730
744
ERROR DE DIAGNSTICO
1395, 1396
ERROR DE FUNCIONARIO
1308, 1309
1343 a 1345
ERROR DE TRATAMIENTO
1397 a 1401
ERROR JUDICIAL
1321 a 1326
1445 a 1499
1490 a 1496
1481
1497 a 1499
1461 a 1476
1445 a 1464
1482. 1489
1477 a 1480
14%
ESTADO DE NECESIDAD
EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS
(ver RESPONSABILIDAD POR EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA)
EXONERACiN DE RESPONSABILIDAD (ver CAUSAS DE EXONE
RACIN)
1640
1442 a 1444
FUENTES DE OBLIGACIONES
28
33,39
723
40, 46
1276 a 1326
1276 a 1279
1320
1304 a 1309
1300 a 1303
754
RESPONSABILIDAD CIVIL
755
Rgimen legal
840
FUNERALES, Gastos
24
FURTUM
1005
1709 a 1713
GARANTIASCOLECTIVAS
840
1787
46 a 51
1733 a 1735
GUARDA COMN
Representantes convencionales
Representantes legales
Responsabilidad extracontractual
Accin recursoria
Acto ilcito del subordinado
Ejercicio de la funcin
Fundamento de la responsabilidad
Legitimacin pasiva
Relacin de dependencia
De tercero
Del hombre
Del prlncipe
989,990
988
958
953.956
948 a 952
929 a 942
957
944 a 947
728
87
724
Propio
Sobreviniente
HOMICIDIO
836,918,919
715
838 a 843, 1537 a 1562
846
GUARDA INTELECTUAL
1058
HOSPITAL
GUARDA JURDICA
1057
GUARDA MATERIAL
1057
LOS DBPENDIENTES)
GUARDIN
Concepto
Responsabilidad del...
86, 1057
862, 1056, 1079, 1142
HUELGA
725
HURTO
854
GUERRA
726
D1CAS)
881
ILICITUD
HECHO
Actual
Ajeno
Autnomo de la cosa
De los dependientes
Responsabilidad contractual
Capitanes de buques, etc.
Dueos de hoteles, etc.
Empleo ilcito de representantes
Intervencin por s mismo
Principio general
Objetiva y subjetiva
716
714,863,920,921
87
920
999 a 1001
994 a 998
991
987
983 a 986
1373, 1374
IMPREVISIBILIDAD
IMPREVISIN
mbito de aplicacin
117a130
177 bis
712
252
267 a 275
265,266
281 bis, ter, qllater
273
278 a 281
259 a 263
253 a 257
756
Pacto de garanta
Rgimen legal
Requisitos de aplicabilidad
Rescisin
Revisin
277
264 a 281
276
279
280
IMPUTABILIDAD
753 a 758
IMPUTABILIDAD DE LA INEJECUCIN
251.281
Apndice V
1500 a 1509
INIMPUTABILlDAD
Acto ilfcito
INCENDIO
727
Incumplimiento contracrual
INCULPABILIDAD
INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO
INCUMPLIMIENTO MALICIOSO (ver INElECUCIN)
INCUMPLIMIENTO RELATIVO (ver MORA)
INDEMNIZACIN
Atenuada
Caracteres
Como deuda de valor
Concepto
fundamento
Limitada
Naturaleza jurdica
Tarifada
Valuacin
INDEPENDENCIA DE LAS ACCIONES
INDEXACiN
INDIGNIDAD PARA SUCEDER
INEJECUCIN DOLOSA
INEJECUCIN MALICIOSA
lNEVrrABILIDAD
INEXCUSABILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL (ver HECHO DE LOS DEPENDIENTES)
288
243 a 250
Apndice VI
289
1674. 1683
INCAUSALlDAD
INCONDUcrA PROCESAL MALICIOSA
757
RESPONSABILIDAD CIVIL
287, 759
762.768
760, 761
INJURIA
INSCRIPCiN DE TITULOS EN EL REGISTRO DE LA
PROPIEDAD INMUEBLE, Responsabilidad del escribano
144
135.137
534 a 540
131
138
1076, 1208
132 a 134
1177
139
1610 a 1632
664 bis, ter
843
640,641
636 a 639
713
1491 a 1494
INSTITUCIONES (JUSTIN1ANO)
36
lNSTlTUTAS (GAYO)
38
INTERS DE CONFIANZA
158
INTERs DE CUMPLlM1ENTO
158
INTERS LEGITIMO
INTERS POSITIVO Y NEGATIVO (ver DA~O AL .. .)
339
643
643
643
546 a 550, 647.651
643
652a655
644 a 646
655
900
758
RESPONSABILIDAD CIVIL
759
336 duodecies
845
LOCACIN
727.985.986
LOCACIN DE OBRA
1332
1332
1321 a 1326
1513a 1523
1524 a 1527
JURISDICCIN PENAL
LEGTIMA DEFENSA
LEGmMACIN ACTIVA EN CASO DE DELITOS Y
CUASIDELITOS CONTRA LAS COSAS
1621
295.296
1582 a 1585
1530 a 1573
1553 a 1562
1622 a 1626
1586 a 1605
1574 a 1581
1574 a 1581
LESIONES
844
10 a 20
7.8
2
1747 a 1756
1078. 1507
737.1026
1679
(verM~D1co)
1360 a 1440
1384 a 1388
1360 a 1374
1383
1432 a 1440
1389 a 1394
1422 a 1428
1429 a 1431
1395 a 1396
1431 qualer
1421
1404 a 1407
1375 a 1377
1431 ter
1378 a 1382
1409 a 1420
1408.1431 bis
1397 a 1403
763. 764. 870. 910
1128 bis
760
MORA
Acto ilcito
Cesacin
Concepto
Constirucin en
Convencional
Del acreedor
Depreciacin monetaria
Derecho a pagar
Deudor en mora
Efectos
Elementos
Ex perSOI1ll
Exr.
Imposibilidad de interpelaOn
Imprevisin
Interpelacin
Interpelacin convencional
Interpelacin legal
Lugar de pago
Plazo esencial
Plazo expresamente convenido
Plazo expreso en obligaciones recprocas con pacto
comisario tcito
Plazo incierto
Plazo indetenninado
Plazo tcito
Poseedor de mala fe
Prescripcin (suspensin)
Recproca
Reconocimiento de la...
Renuncia
Responsabilidad
Retardo
Riesgos (Traslacin)
761
RESPONSABILIDAD CIVIL
208
235 a 237
191 , 192
195a197
200
238 a 242
664 bis
234
664 bis
228 a 234
193 a 197
195,198,216bis
195,216
210
231
224 a 228
217
205
223
219
231,232
201 a 204
216
221 bis
222
221
218
MORAL
Amplitud del concepto de dao moral
Bien jurdico e inters legtimo
Concepto
Dao patrimonial y dao extrapatrimonial
Definicin
Determinacin y valuacin
Fundamento y naturaleza de la reparacin
Legitimacin acti va
Rgimen de la reparacin
Teora de la sancin ejemplar o represiva '
Teora del resarcimiento
NEXO CAUSAL (ver RELACIN DE CAUSALIDAD)
NEXO ENTRE ACCIDENTE Y TRABAJO (ver Accnmmos DEL
TRABAJO)
1679
OBEDIENCIA DEBIDA
1306
1642
OBUGACIN ALTERNATIVA
420
OBUGACIN CONDICIONAL
431
OBLIGACIN DE GARANTA
982 a 1002
992 a 1002
Casos legales
230
250
OBUGACIN DE NO HACER
959 a 981
OBUGAC1N DE SEGURIDAD
OBUGACiN DE SEGURIDAD CON RESPECTO AL OBJETO
1003 a 1005
425
OBLIGACIN FACULTATIV A
201
233
231
209
235
228,229
194
557 quater
557 bis
556
557ur
557
561
558
574
562
560
559
825 a 827,1336,1340,
1364, 1376, 1471, 1502
617 a 641
642.666
OBSTCULO INVENCIBLE
717
762
RESPONSABILIDAD CIVIL
OCASIN DE LA fUNCIN
OMISIN DOLOSA (ver DOLO)
949, 1272
OPCiN AQUlLlANA
145 a 154
3,4
970 a 975, 1526
PACTO COMISORlO
1441 a 1444
255
221 bis, 232
PACTO DE GARANTA
720
277
865 a 895
313,314
1624 a 1626
PENA PRIVADA
PENADOS
1044,1045
1044, 1045
3,124
904
Teora de la ficcin
Teoras negatorias
Teoras realisl3S
PLAW
Esencal
Expreso
Incierto
Indeterminado
Tcito
201 a 204
216
222
221
218
1567 a 1573
PLURALIDAD DE DAMNIFICADOS
PLURALIDAD DE SUJETOS
1692
POSEEDOR DE MALA FE
207
POSEEDOR VICIOSO
207
233, 1684
1642 a 1650
224
PRESUNCiN DE CAUSALIDAD
606,607
1541,1542
259
766 a 768
PROCESO CIVIL
1612.1616,1633,1634
PROCESO PENAL
1612,1616,1621, 1622,
1633,1653,1661 a 1666
PERSONAS JURIDICAS
Criterios de interpretacin
El derecho argentino antes de la reforma (ley 17.711)
El texto legal y sus fuentes
Evolucin jurisprudencia}
Reforma introducida por la ley 17.711
1246
1275
1248
1244
1249
1250 a 1254
1255
PRESTACIN IMPOSIBLE
1245,
1241 a
1247,
1241 a
Responsabilidad contractual
Responsabilidad de las ...
Responsabilidad extracontractual
763
PROCREACIN ASISTIDA
1781 a 1784
1088 a 1128
II09a1126
1099 a 1108
764
RESPONSABIUDAD CIVIL
579 septies
579 septies
Excepcin al principio
La cuestin de la independencia de ambas acciones
1679
RAPIA
26
579septies
143
144
145 a 154
Opcin
123
REPARACiN EN ESPECIE
REPARACiN PARCIAL
129,130, 1588
144,789, 1076, 1176, 1209
989,990
988
610 a 615
133
RESARCIMIENTO SUPLEMENTARIO
Diferencias
REPRESENTANTES LEGALES
RECI1FJCACIN O RESPUESTA
Consecuencias causales
Consecuencias inmediatas
Consecuencias mediatas
Consecuencias remotas
Interrupcin del nexo causal
1606 a 1632
1628
1627
1617 a 1626
1629 a 1632
1610 a 1616
RELACiN DE CAUSAUDAD
Concepto
765
580 a 582
599, 601, 603,672
597,603,671
598,603,671
602,603,677
678 a 729
594 a 609
590 a 593
589
586,587
588
583 a 585
593 bis
656 a 664
1409 a 1420
RESPONSABILIDAD COLECI1V A
1685 a 1762
1697
1065, 1693
RESPONSABILIDAD DE EQUIDAD
1198a1209
1324
766
RESPONSABILIDAD CIVIL
OforrES)
865 a 905
896 a 905
1061,1145.
1698 a 1701
166 a 169
170
RESPONSABILIDAD EXTRACON1RACfUAL
877
145al54
767
1210 a 1231
1226.1231
1210 a 1215
1219
1224.1225
1220
1217
1218
1216
1007 a 1128
1072 a 1074
1022. 1070. 1071
1060 a 1065
1066 a 1068
1041 a 1047
1032 a 1040
1077 a 1087
1019
1020 a 1031
1056 a 1059
1088 a 1128
1007 a !OI8
1048 a 1055
155.159.165
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
1763 a 1768
1232 a 1238
1129.1163
1141 a 1147
1152 a 1158
1160
1148 a 1151
1129 a 1131
1163
1133 a 1140
1132
1159
862
1239,1240
768
RESPONSABILIDAD CIVIL
De vida
De responsabilidad civil
Obligalorio
692 a 695
67 a 72, 76 a 79, 738,
1006 a 1197, 1757
696 a 700
738, 1166, 1I71
696 a 700
1179bis
1373, 1374
1769, 1775
1668.1673
SOBRESEIMIENTO
SANCIN RESARCITORlA
1621,1661 a 1667
24,728
1078, 1506
SANCIN REPRESIVA
1561, 1562
823,1712
1030
1128
SABJUOAD)
SANON
769
SOCIALIZACIN DE RIESGOS
119
120,1611
119, 121, 125, 1611
5, 6, 122
1349 a 1351
1496
1030,1127,1757,1761,1762
1581
1065,1147
1068
900
1580
1210a 1231
1198 a 1209
1530 a 1605
1643 a 1650
1634 a 1638
1232 a 1238
927 a 1005
1006 a 1197
834
1711
1173
OAD)
SEGURO
Contra daos
De accidentes del trabajo
TECNOLOGAS BIOMDICAS
1563, 1564
1785 a 1790
I
1
770
RESPONSABILIDAD CIVIL
DE CA USALIDAD)
TRANSPORTE AREO
TRANSPORTE BENVOLO
TRANSPOR'lE DE PERSONAS
1684
1190 a 1197
315a318
1180 a 1189
TRANSPOR'lE MARTIMO
1187
TRANSPOR'lE TERRESTRE
1182
2,3,733
1441
1078, 1507
771
1431 bis
896 a 905
154 bis
1679
554, 555
1538, 1541
NDICE SISTEMTICO
Propsitos y plan de la obra. .......... .......... ...................... ................ .. ......................
Prlogo a la tercera edicin ...................................................................................
Prlogo a la cuarta edicin .................................... ................................................
PrlogO a la quinta edicin....................................................................................
Prlogo. la sexta edicin .... ................... ........ ..... ............. ..... .......... ...... ........ ........
Prlogo a la stptima edicin..................................................................................
Prlogo a la octava edicin....................................................................................
Prlogo a la novena edicin ....................................................... ,..........................
7
II
13
15
17
19
21
23
1
PARTE HISTRICA
CAPfruLo 1
LAS ETAPAS DEL PROCESO
J. LA REACCI6N HUMANA FRENTE AL DAO: 1-2........ ......................
11. ORGANlZACl6N JURIDICA DE LA SANCI6N...................... ...............
3-4. De la venganza a la composicin ......................................................
111. LA DIFERENClACl6N DE LAS SANCIONES:.......................................
5-6. La "'presin del delito y la reparacin de los daos. ...... ...... ............
27
28
28
29
29
CAPfruLo II
LA CUESTIN EN ROMA
31
32
774
lNDICE SISTEMnco
RESPONSABILIDAD CIVIL
36
37
37
37
37
37
38
39
42
44
45
CAPITuLo VI
45
45
CAPtruLoIU
47
50
52
CAPtrut.o IV .
65
CAptrut.o V
71
74
74
85
85
87
89
93
93
94
95
97
99
100
102
102
102
102
104
105
PARTE SISTEMTICA
74
77
78
79
79
79
80
82
82
SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD
LA CUESTIN EN FRANCIA
1. EL ANTIGUO DERECHO: 52-59 ............................................ ...............
n. EL CDIGO NAPOLE6N: 60-62........ .. ................... ... .................. ...... ....
IU. LA EVOLUCI6N DE LA DOCTRINA, LA JURISPRUDENCIA Y LA LEGISLACI6N: 63-93........ ......... ........... ................................. ........ ....... ......
775
776
NDICE SISTEMTICO
777
\32
132
133
RESPONSABILIDAD CIVIL
CAPITULOVn
107
108
CAP!ruLO VIIl
ANTUURIDlCIDAD
109
\09
109
171
.. ........................ .............. .
1. LA ANTlJURIDICIDAD EN EL ACTO !L/CITO ..... .
172-178. ConceplO de aclO iUcito ........................ ....... ................. .
INTRODUCCIN:
o' '
o "
' "
o "
112
113
140
141
141
143
144
D) OBUGACIN DE NO HACER:
144
145
119
B) IMPREVISIN:
120
\20
121
12\
122
122
124
125
126
\26
127
\29
129
129
129
\30
13\
\39
\ I7
117
136
145
119
B) ELEMENTOS:
191192 ................................................................. .
A) CONCEPTO:
E) EFECTOS DE LA MORA:
145
145
146
146
147
147
147
148
148
148
149
149
149
150
150
152
152
152
152
153
154
778
RESPONSABILIDAD CIVIL
fNDICE SISTEMnco
779
CAPtruLoIX
178
178
178
180
180
181
181
183
DAO
CONCEPTO: 282-285 .................................... ............................................. .
1. DAO JUSTIFICADO: 286 .................................................................... .
287. lnimputabilidad ................................................................................ .
288. Inculpabilidad ............................................................... ................... .
289. Incausalidad .............................................................................. ....... .
290.1ustificacin del hecho .................................................................... .
159
160
160
161
161
161
161
161
162
163
165
164
169
170
170
171
173
174
165
165
165
167
168
169
175
176
176
176
176
177
177
177
177
185
185
185
185
185
186
186
186
188
189
190
191
191
192
192
192
192
192
193
194
194
194
194
195
195
195
195
196
197
780
RESPONSABILIDAD CIVIL
435-441. d) Clusula penal y arras .......................................................... .
442-444. Tiempo, forma y modalidad de la estipulacin ........................ .
445-446. Causa fuente de la obligacin penal ... ...................................... .
447452. Sujetos y objeto de la pena .......................... ............................. .
453456. Inmutabilidad de la pena .......................................................... .
457. al Inmutabilidad absoluta ................................................................ .
458. bl Inmutabilidad relativa .................................................................. .
459. el Reduccin dentro de ciertos Ifmites ............................................ .
460.461 . El r6gimen de nuestro Cdigo ............. .......................... ........... .
198
199
199
200
201
202
204
204
781
NDICE SISTEMTICO
203
203
203
206
206
206
206
206
207
207
208
210
210
210
226
226
228
229
230
231
211
211
212
212
212
215
220
221
............................ ....................... .
232
237
237
237
238
238
240
242
242
243
245
557 ter, Dao patrimonial y dao extrapatrimoniaL, .... " ................ ,... .
557 quater. Amplitud del concepto de dao moral .
558. Fundamento
.......................... .
248
251
257
257
258
260
261
263
CAPtrUWX
RELACIN DE CAUSALIDAD ENTRE EL DAO Y EL HECHO
1. CONCEPTO: 580-582 ......................................................................... .
583585. a) Teora de la equivalencia de las condiciones ...................... .
586-587. bl Teora de la causa prxima ....
.................................... .
588. e} Teora de la condicin preponderante ............ ............................ .
589. d) Teora de la causa eficiente ............... .
................. .
................ .
267
268
268
269
269
270
271
272
276
Al RESPONSAEILlDADCONTRACTUAL: 616 ..
278
278
279
782
NDICE SISTEMTICO
RESPONSABILIDAD CIVIL
285
287
287
288
289
290
291
294
297
298
300
o,,
723 1) Fuerzas natuntles ....................... ,.", ... " ....... " ......... .
320
320
321
321
322
322
322
CAPiTULO XII
FACTORES DE RESPONSABILIDAD
l. EVOLUCI6N HIST6RICA: 730743 ........................................... .
11. SISTEMA LEGAL: 744 ...................... .... ........................................... .
CAPITuLO XI
783
323
326
b) CULPA
DEL DEMANDADO
DE
LA VCTIMA CONCURRENTE
................
CON CULPA
305
306
307
O RIESGO
308
309
311
312
314
315
315
316
317
317
317
317
318
318
318
319
319
320
Al DOLO ................ .
773. a) Acepciones ..............................................
b) Dolo contractual ... ............................................................................. .
774-777. 1) Concepto .............. . ............................................................. .
778. 2) Efectos ......... .
779783. 3) Dispensa
784-785.4) Prueba ....
786-789. c) Dolo delictual.
B) CULPA ........................................................... .
790795. a) Concepto ........................................ .
796797. b) Culpa civil y culpa penal.
...... ................... .
327
329
330
330
331
331
331
332
332
333
333
333
333
335
335
336
337
337
337
339
784
339
342
345
345
820-823,2) Culpa extracontractual ,,"""'''''' " "" " ""'"'' ,,,,,.,, ""." """ " " "
824-827. f) Prueba de la culpa""."""."""" .. """".".""". ""."."""".""".
828-833, g) Falta de culpa ".""".""""""""""""""""".""",,. """""""."
346
348
350
CAplrULo XIV
785
a) Condiciones de esta responsabilidad" ...... " ... """"."""".""" ... "."."" "
897-901. 1) Que tI autor del dao sea incapaz ............ ".""."." ........... "",
902,2) Que el autor del dao se halle bajo tutela o curatela ... " .... ".""....
903-905.3) Que los incapaces habiten con sus tutores o curadores ''''''''
371
371
372
372
!NrRODUCCtN:
834,,,,,,,,,,,.,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, .. ,,,,.,,,,,,,,,
353
353
DEUTO." "" ""." ... "."",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, .. ,,,,,,,,,,,, ,,,,,,,,,, ,,,, .... """,,""
353
354
354
CUASIDELITO "" """ "" .. "" """ "",." "" "" """",, """""" .. """"" ..
354
356
356
356
357
357
359
359
359
359
359
361
362
363
363
366
367
367
837.
857-862,
865-868 "."""""."".""".""""""
896"."""""""""
3.
908-915, a) mbito de aplicacin de esta responsabilidad ........ "" .. " ... ".
916, b) Condiciones de la responsabilidad .. """." .. """""""" .. " .. "."""",
917, c) Cesacin de la responsabilidad ...... "".""" .. ""." ... " .. " ........ "." .. ",
RESPONSABIUDAD CONTRACTUAL. ..... "" .................... " ......" ......... "
373
374
377
378
378
A) HECHO PROPIO: 918-919 "" .. """"" .. "."" ... "" .. "" .. "" .. """.,," .. ",,,,,....
378
B) HECHO AJENO: 920-921 """""" .. " ...... "" .. """ .......... "."" ......... """ .. "
378
TESANOS: 906-907 "." ...... "." .. """ ............... " .. " ............. "."" ..... " ... " .. "",,
n.
1.
fNDICE SISTEMnco
RESPONSABILIDAD CIVIL
CAPtrULOXV
922-926 " ..... ".",,,,,,,,,,, ...... ,,,,.,, .. ,, ........... ,,,, .. ,," ........ ..
381
CAPlrULo XVI
SECTORES DE APLICACIN
DEL FACTOR "GARANTA"
944-947. 1) Relacin de dependenci .............. " ...... " ..... "".""" ...... " .. "" ..
948-952.2) Ejercicio de la funcin .. """.""""" ....... """""" .......... ".""",
953-956.3) Acto ilcito del subordinado" .... "" .. """"." .......... " .. "" .... "",
957, e) Legitimacin pasiva, .. ",,,,,,, .. ,,,,,,,,, .. ,,,,,,,,, .. ,,,,,,,,,,,, .. ,,,,,, .. ,,,, .. ,,,,,,
958, d) Accin recursoria ......... " .................. " ........ " ... " .... "" ..... "." ....... ..
RESPONSABlUDAD CONTRACTUAL."", .... " .. " .. " .... "" .... " .. ,,,.,,,,,,,,,
383
383
383
387
387
388
390
391
392
392
370
A) OBLlOACINDE SEOURlDAD: 959 "." .. " .... ""."""." ....... ,, """" .. "" ..... ,
960-979, a) Daos a las personas .. " ... "",,,,,,,,,,,, .. ,,.,, .. ,,,,,,,,,,,,,, .... ,,,,,,,,,,,
980-981, b) Daos a los bienes ... " ...... " ...... " .. ;" ..... " ... " ..... "" ... " ........... ..
392
392
397
371
B)
398
368
n,
OBUGACIN DEOARANT\A:
982 .... "." .. ".""" ... "."."."" .. " ... " ... "." .. ""
786
RESPONSABILIDAD CIVIL
398
399
399
400
400
400
terrestres ,...................................................................................................
402
402
402
401
403
CAPITULO XVII
SECTORES DE APLICACIN
DEL FACTOR "RIESGO"
1.
405
405
405
408
408
411
413
415
418
419
421
422
422
424
425
425
425
425
426
INDlCE SISTEMTICO
787
426
426
427
429
429
430
430
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434
439
440
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441
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443
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446
448
448
448
449
449
449
450
450
451
452
452
453
453
453
454
454
454
455
455
456
1180-1181 . Concepto........ ...... .................. .......... ........ ...... .......... .......... ....
1182-1183. Rtgimen legal.................................................. ......................
1184-1185. Fundamento de esta responsabilidad............... ......................
1186-1187. mbito de aplicaci6n ............................................................
788
fNDlCE SISTEMTICO
RESPONSABILIDAD CIVIL
1188. Causas de exoneracin....................................................................
457
CAPITULO XXI
457
458
458
RESPONSABILIDADES ESPECIALES
CAPITULo XVIII
461
462
CAPITULO XIX
SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR
"ABUSO DEL DERECHO"
1. CONCEPTO: 1210-1215..........................................................................
11. CRITERIOS DOCTRINARIOS: 1216.......................................................
1217. a) Criterio intencional ................................... ..................................
1218. b) Criterio tcnico...........................................................................
1219. e) Criterio econmico .....................................................................
1220-1222. d) Criterio funcional o finalista.............................................
1224-1225. e) Criterio tico......................................................................
111. MBITO DE APUCACIN: 1226-1231..................................................
465
467
467
467
467
468
469
469
CAPITULO XX
SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR
''EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA
ENTRE VECINOS"
473
473
789
477
477
477
478
478
479
479
479
480
481
481
481
481
482
482
482
482
485
486
486
487
490
490
491
491
492
494
494
496
496
496
497
497
790
NDICE SIsTEMnco
RESPONSABILIDAD CIVIL
1325 . Irresponsabilidad del Estado por la actuacin judicial legtima dentro del proceso...........................................................................................
1326. Responsabilidad del Estado por "error judicial" ............................
III RESPONSABiUDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO .......................
1327-1333. mbito de esta responsabilidad ........................................ ....
1334. NATURALEZAOE LA OBUGACIN........................................... .. ........
1335-1338. a) Apoderado letrado.............................................................
1339-1342. b) Letrado patracinante, defensor y asesar legal..................
1343-1345. Error de fundamentacin.......................................................
1346-1348. Deber de lealtad..................... ...................... .............. ............
1349-1351. Secreta profesional................................................................
1352-1359. Indemnizacin .......................................................................
IV. RESPONSABIUDAD PROFESIONAL DEL MDICO.........................
1359 bis. La medicina moderna................................................................
1359 ter. El deber de humanismo .............................................................
1359 quater. Naturaleza de la obligacin de la prestacin .......................
1359 quinquies. La culpa mdica................................................. ............
1359 sexies. La carga de la prueba..................... ......................................
1360-1374. mbito de esta responsabilidad ............................................
1375-1377. NATURALEZA OELA OBLlGAON ...........................................
1378-1382. Relacin de causalidad ................................ ..................
1383. Casas de responsabilidad.......... ......................................................
1384-1388. a) Advertencia al enfermo................ . ...................................
1389-1394. b) Consentimiento .................................................................
1395-1396. e) Diagn6stico...... .......................... ........................................
1397-1403. d) Tratamiento... .. ............. ........... ................ .........................
1404-1407. e) Intervencin quinlrgica.............. ............................ ...........
1408. TRAsPLANfEOERGANOS...............................................................
1409-1420. a) Respeto a la integridad del cuerpo humano ......................
1421 . b) Experimentacin mdica hecha sobre el cuerpo humano ..........
1422-1428. c) El consentimiento del dador..............................................
1429-1431. d) El consentimiento del receptor .........................................
1431 bis. Legislacin vigente en materia de trasplantes ..........................
Requisitos comunes a todo trasplante............... .... .. ..................................
Requisitos de los trasplantes entre vivos .......... ".....................................
Requisitos del trasplante desde cadveres a seres vivos ...... ...................
a) Determinacin del momento de la muerte .................. ... .......... ............
b) El consentimiento del dador .................................................................
1431
498
500
501
501
503
503
504
505
506
506
507
508
508
509
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511
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520
520
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526
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529
531
531
532
532
532
532
534
ter.
791
537
537
538
539
540
540
540
542
543
543
548
549
551
552
552
553
555
555
556
556
556
558
558
559
561
562
562
CAPITULO XXII
563
563
792
fNDICE SISTEMTICO
RESPONSABILIDAD CIVIL
A) LEGITIMACiN ACTIVA ........................... .......... ..................... .
.................. .
........... ..... .
........ ......... .
............... .
. ....................... .
563
563
564
573
574
574
574
575
575
575
576
576
576
576
576
576
576
576
577
577
577
1589-1605 ................
............................................... ..
11. RELACIONES ENTRE LA ACCIN CIVIL Y LA ACCiN CRIMINAL:
1606-1609 ............
......................................................... .
1633.......................................
...................................................... .
593
593
593
595
598
S99
599
600
601
601
601
601
602
6(12
602
CAPlTuLo XXIII
RESPONSABILIDAD COLECTIVA
612
589
612
613
616
578
582
583
585
588
588
588
. ................ .
590
590
591
591
793
1729. b) Jurisprudencia que admite la responsabilidad colectiva indirectamente en la culpa comn del grupo ..................................................... ..
605
606
607
608
608
609
609
611
617
617
794
RESPONSABILlDAD CIVIL
NDICE SISTEMTICO
618
CAPtruLO XXVII
619
1736~ 1737.
620
622
622
628
630
623
795
651
652
654
658
CAPtruLO XXVIlI
CAPtrULO XXIV
EL NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE EL HECHO DEL TERCERO Y EL DAO SUfRIDOPORELACREEOQR: 1765-1766" ............... .
o ............. ,
.. .
634
635
636
CAPtruLO XXV
661
662
664
665
665
666
666
667
667
668
637
APNDICE
CAPtrULO XXVI
643
646
677
679
681
683
687
692
693
796
RESPONSABiliDAD CIVIL
l. DlSTINClONES DE LOS ELEMENTOS GENERADORES DE LA RESPONSABILI-
696
696
698
699
701
702
703
a) Atenuacin de la responsabilidad.........................................................
b) Solidaridad.........................................................................................
703
703
704
704
705
706
ANEXOS
7rf)
RESPONSABILIDAD y RGIMEN DE LA PRUEBA EN EL MBITO EXTRACONTRACfUAL ........................................ ... ........ .... ................. ... ........ ............ .
711
NDICES
AUTORES CITADOS............................................... ....
.............................
715
733
739