DELITOS ECONOMICOS Y DELITOS

TRIBUTARIOS

PEDRO FLORES POLO

1. INTRODUCCION
El tema de los delitos econmicos y
delitos tributarios no es nuevo pero se ha
complicado mucho en los ltimos tiempos,
como consecuencia de los avances tecnolgicos y la globalizacin de la economa
mundial. Las fronteras geogrficas estn
siendo reemplazadas por las fronteras
econmicas, a tal punto que el antiguo
colonialismo que impona la presencia
fsica y material del conquistador resulta
reemplazado por las barreras arancelarias y
monetarias; las grandes batallas ahora
deben librarse en los mercados mundiales,
en las bolsas de valores, en los centros
mundiales de finanzas y negocios; los
pases resultan unindose en bloques bilaterales o multilaterales, para consolidar sus
fuerzas como mercados; es la guerra de la
oferta y la demanda; de la complejidad de
formas contractuales que partiendo de la
sociedad annima van creando nuevas
formas societarias o esquemas para desa-

rrollar negocios como el leasing, los joint

venture, el franchising. Las empresas multinacionales han emergido copando el
entorno de los negocios que se ejecutan
simultneamente en varios pases, pero
ubican su sede central en un pas desarrollado; controlan su inversin directa en
diversos negocios, principalmente en la
manufactura y distribucin de productos y
la provisin de servicios. Ms del 60% del
comercio internacional est en manos de
las multinacionales. El valor de los productos manufacturados por compaas
americanas fuera de USA es cuatro veces
ms alto que el valor total de las exportaciones americanas; en conclusin, concentran gran poder econmico a nivel
internacional. De las 40 multinacionales
ms grandes en 1986, 38% eran de USA;
35% del Japn y el resto eran empresas
alemanas, inglesas y francesas. Inclusive
poseen Cdigos Internacionales de Etica
para normar sus relaciones entre ellas y los
Gobiernos. En este cuadro tan heterog-

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neo, es obvio que surjan nuevas formas

delictivas que aprovechan para desarrollarse al amparo de la coima y la corrupcin.
A esas lacras debe sumarse la nociva
influencia del narcotrfico y del terrorismo, fenmeno criminal que en algunos
pases como Per, Bolivia, Mxico y Colombia, se denomina narco terrorismo y
que ha dado origen a nuevas formas delictivas como el lavado de dinero, donde
el delito y las actividades lcitas caminan
tomadas de la mano, para blanquear dinero
sucio (dinero negro) de procedencia ilcita,
pero con gravitacin en las contabilidades
privadas y en las cuentas nacionales de los
pases involucrados.
La globalizacin de la economa as
como las grandes transformaciones poltico sociales, han forzado a las naciones a
modificar el marco jurdico para las empresas, partiendo -en algunos casos- desde
la base constitucional, consolidando lo que
se denomina economa de mercado y
modelos de apertura, como el modelo
peruano, que se caracteriza por poseer el
marco jurdico de libre empresa ms
atractivo del mundo, bsicamente por los
incentivos que otorga para las inversiones
extranjeras. Este nuevo marco jurdico
enriquece la temtica del Derecho Empresarial, pero, la parte negativa est en
que se ampla el espacio para los eventos
criminales de orden econmico, porque
surgen nuevas modalidades que imponen
al legislador reajustar permanentemente la
tipificacin de los delitos contra el orden
econmico, monetario y financiero. El
asunto se torna ms complejo cuando
agregamos el ingrediente de los avances
tecnolgicos que sirven como instrumento para el desarrollo cada vez ms sorprendente de los negocios nacionales e
internacionales; las distancias se acortan
con el progreso de la informtica; las
operaciones ms complicadas ya no exi-

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gen la presencia fsica del empresario

porque el fax y el modem permiten cerrar
contratos por computadora, apoyado esto
por el formidable avance en telecomunicaciones, a nivel mundial. Inclusive, para
los juristas est planteado el reto de repensar y volver a escribir la Teora General de
los Ttulos Valores porque el carcter
eminentemente mobiliario, formal, documental e instrumental del ttulo-valor clsico debe reemplazarse por l golpe de
computadora, el registro de cdigos secretos y todo lo que contiene el disco duro
del computador y no se vuelca en documentos materializados y manuscritos. La
parte negativa est en que alrededor de
este entorno acecha la conducta criminal
utilizando tambin este progreso para crear
nuevas modalidades de delitos, como es el
caso del delito informtico, entendido
como un gnero donde se mezclan el robo
de dinero y cualesquiera clase de bienes o
servicios, usando dolosamente las computadoras de los bancos, financieras, bolsas
de valores, bancos centrales, cmaras de
compensacin o alterando los procesos de
fabricacin de la competencia, introducindose en sus sistemas informticos para
sabotearlos.
El delito econmico es el gnero y
tiene mltiples especies que deben estudiarse en conjunto y no aisladamente, para
no perder la perspectiva.
Respecto al delito tributario cuyas
principales manifestaciones son el contrabando, la defraudacin de rentas de
aduana, la defraudacin tributaria y la
elaboracin y comercio clandestino de
productos, en los pases subdesarrollados,
especialmente en Amrica Latina, la informalidad es un factor coadyuvante porque propicia la defraudacin fiscal, ya que
nadie controla sus operaciones y mueven
ingentes volmenes de dinero y mercade-

ras. El contrabando, por ejemplo, se une a

la economa informal y comercializa
impunemente todas sus existencias ingresadas sin pagar derechos aduaneros ni
impuestos internos; muchas veces se trata
de mercadera robada o adulterada, lo que
complica las figuras delictivas porque
concurren otros ilcitos penales como la
falsificacin de marcas y patentes de invencin e inclusive venden productos robados o adquiridos en forma lcita, si se
trata de blanquear dinero sucio proveniente
del narcotrfico. En este ultimo caso, los
productos se venden rebajando considerablemente el precio del mercado, compitiendo deslealmente con el comercio formal y comprando su impunidad a los
polticos, jueces, fiscales, policas y funcionarios aduaneros, porque estos delincuentes tiene gran poder dinerario.
Sociolgicamente, los delincuentes
econmicos constituyen un fuerte grupo
de presin. En el Per, la economa informal moviliza cerca del 60% de las transacciones comerciales. En 1994, se calcula
que la defraudacin al Fisco por contrabando llegaba a 600 millones de dlares,
segn las cifras oficiales, pero su volumen
es mayor.
El factor poltico concurre invariablemente para completar el cuadro de
cuestiones que giran en torno al delito
econmico, en general, porque se requiere
que los gobernantes tengan una efectiva
voluntad para combatir el contrabando, la
evasin tributaria, la subvaluacin y la
defraudacin de rentas de aduana, entre
otras formas delictivas de este gnero
Lamentablemente no hay en nuestros
pases una probada decisin poltica para
su represin. Grandes y oscuros intereses
se mueven en este campo criminal. Agrguese a ello, la coima y la corrupcin que
son figuras comunes entre jueces, fiscales

y policas, hecho que determina la inexistencia de grandes casos criminales en este

tipo de delitos. No hay criminales de
primer orden detenidos en las crceles.
Los grandes evasores y contrabandistas
-llamados peces gordos- muy difcilmente
son reprimidos y encarcelados; ellos son
los autores intelectuales pero los implicados como agentes directos porque ejecutan
materialmente los eventos delictivos, resultan ser siempre modestos trabajadores,
delincuentes menores de los ms bajos
estratos sociales, quienes hacinan las crceles. Los capos de estas bandas casi
nunca son encarcelados. Este es un hecho
innegable que caracteriza a nuestras sociedades y que los abogados contemplamos con impotencia, porque adems del
bien jurdico tutelado por la norma penal,
que resulta lesionado con impunidad y
permanentemente por grandes bandas criminales organizadas bajo la sombra del
Poder corrupto, los delitos econmicos
deterioran la salud moral de la sociedad.
Respecto a la valoracin social que propicia
la delincuencia econmica, es necesario
precisar que parece no conmover mayormente a la sociedad. El factor psicolgico
es alucinante. Luis M. Garca y Patricia
Llerena (Criminalidad de Empresa, AdHoc SRL., Buenos Aires,1990) sostienen
que la actitud de la generalidad, en estos
casos, depende de la afectacin del bien
jurdico de que se trate. El reproche social
va en aumento en la medida en que la
lesin deja de afectar intereses pblicos
para lesionar intereses privados. El juicio
social que merece una estafa a un particular
o una defraudacin masiva de ahorristas
por parte de una entidad financiera es
mucho ms severo, y reclama por la
aplicacin de penas mucho ms intensas,
que cuando se trata de infracciones tpicamente societarias como son, por ejemplo, las prcticas anticompetitivas, las manipulaciones para evadir impuestos y las

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cuestiones de abastecimiento. Siguiendo a

Malmud, agregan que en materia de delitos fiscales llegan a darse, de hecho,
autnticas exculpaciones desde el punto de
vista de la valoracin social: la promocin
de los valores materiales, como el xito
econmico, sumado a que estas conductas
no despiertan una afectividad negativa, y
la comn extraccin y posicin social de
los autores de estos delitos, y la conviccin
de que ellos slo lesionan al sector pblico,
favorecen una actitud social indiferente o
en el mejor de los casos tibia respecto de
estos hechos. La vctima individual de los
delitos contra el orden econmico resulta
indeterminable ms all del Estado mismo,
sostiene Harro Otto. Segn Bajo Fernndez, estos delitos no aparecen dirigidos
contra personas determinadas; no son
violentos; los medios utilizados no representan ninguna amenaza fsica y por tal
razn, no despiertan en las vctimas o en
terceros que observan los hechos, los
mismos reflejos que despertara una violacin de domicilio, un hurto domiciliario
o un robo. Martn Laurer explica que en la
valoracin de los delitos econmicos
influye tambin la relatividad del orden de
los valores en que se sustenta el derecho
penal econmico, pues los contextos de
aparicin, vivencia y reconocimiento entre
el derecho penal econmico y realidad
econmica tornan dudosa la oposicin
entre el ser y el debe ser. Este dficit de
valoracin afecta tambin a los legisladores
y a los jueces, y el hecho de que la mayora
de los delitos de guante blanco queden
dentro de la cifra negra de la delincuencia
es muy indicativo de ese dficit. No podemos dejar de mencionar el ingrediente
internacional que tiene el delito econmico hoy, a lo que Stampa Braun y
Bacigalupo califican como problema cuya
unidad de hecho es hoy totalmente indiscutida y su trascendencia llega a plantear
por algunos autores, la necesidad de exten-

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der las competencias judiciales nacionales

para evitar conflictos negativos de competencia, para posibilitar que todos los copartcipes de un delito econmico sean simultneamente condenados por un tribunal de
un Estado y no como actualmente sucede,
por los respectivos tribunales de varios
Estados. (Paolo Bernasconi Criminalit
economiqu. Imbrications internationales).
La delincuencia econmica se ha
definido clsicamente alrededor de la llamada delincuencia de cuello blanco
(white collar criminality) establecindose
un claro deslinde frente a la delincuencia
comn, tomando como elemento de referencia divisorio el status econmico del
agente, lo que, segn Pinzn y Carrillo
permite afirmar, citando a Bergalli, que la
criminalidad debe verse hoy no como una
patologa inherente a la miseria.
2. MARCO CONCEPTUAL DERECHO PENAL ECONOMICO DELINCUENCIA ECONOMICA. BIEN
JURIDICO PROTEGIDO
Los autores colombianos, Jorge Pinzn
y Fernando Carrillo, en su libro Sector
Financiero y Delincuencia Econmica
(TEMIS, Bogot, 1985) describen cmo la
regulacin jurdica de la actividad econmica ha adquirido una nueva estructuracin
y un nuevo sentido a partir de la intervencin estatal en la economa. El fenmeno inicialmente designado con la expresin publificacin del derecho comercial, consiste bsicamente en la cada vez
ms creciente regulacin imperativa y
subordinante de las relaciones econmicas,
en las cuales se reconoce con mayor
amplitud la injerencia del inters pblico.
La industrializacin, la produccin y la
intermediacin en masa, la circulacin
documental de la riqueza, la acumulacin
de enormes capitales a travs de la asocia-

cin annima, la internacionalizacin del

comercio, etc., son hechos que, entre otros,
presionan el marco del derecho privado
tradicional y encuentran su expresin normativa correspondiente en una serie de
normas e instituciones propias de un Estado interventor y de un derecho pblico
desarrollado a partir de las dos grandes
guerras mundiales. Refieren que Halperin, enfocando este asunto en el moderno
derecho comercial argentino, considera
que la transformacin se debe a la interaccin de dos principios: la publicizacin
y la socializacin, dejando de lado la
reorganizacin del derecho civil y del
derecho comercial y; citando a Garrigues
(La crisis del derecho mercantil contemporneo. Conferencia pronunciada en el
Instituto Jurdico Espaol de Roma) ponen
de manifiesto la presin actual del derecho
de la economa que estara cubriendo el
espacio del derecho civil y mercantil,
reemplazndolo por un derecho diferente
de carcter pblico y social, todo lo que
nosotros resumiramos afirmando que estamos en los primeros tiempos de sentar
las bases que diferencien al Derecho Empresarial del Derecho Econmico, siendo
este ltimo el que tiene mayor gravitacin
porque inclusive puede insumir al primero. Es dentro de este entorno en que se
desenvuelve actualmente el Derecho Penal
Econmico, absorbiendo las transformaciones anotadas, lo que repercute en la
tipificacin de los delitos econmicos y en
el bien jurdico tutelado por la norma
penal.
Miguel Bajo Fernndez dice al respecto: Aunque pueden citarse diversas nociones de derecho penal econmico, la
cuestin verdaderamente importante estriba
en la determinacin de un contenido jurdico propio, claramente diferenciado de los
aspectos de carcter criminolgico que son
ms propios del anlisis del delin-

cuente econmico. Y dicho contenido

ms que de carcter sustancial, es de tipo
procedimental, dictado por consideraciones de poltica criminal dirigidas a contrarrestar eficazmente la delincuencia
econmica, fenmeno que debe ser objeto
de una consideracin interdisciplinaria.
(...) Es a partir de ese dato extrajurdico
que el derecho penal, antes de divagar
alrededor de un pretendido derecho nuevo, debe suministrar instrumentos idneos
para su prevencin y represin especfica.
Bajo Fernndez define al delito econmico como: la infraccin jurdico penal que lesiona o pone en peligro el orden
econmico entendido como regulacin
jurdica del intervencionismo estatal en la
economa de un pas. Segn este concepto
estricto, el contenido del derecho penal
econmico queda reducido a los delitos
que atentan contra la determinacin o
formacin de los precios, los delitos monetarios, las infracciones de contrabando y
delito fiscal. El concepto estricto reduce
excesivamente el contenido del derecho
penal econmico, produciendo, adems,
una enorme discrepancia con la concepcin
criminolgica de la delincuencia econmica
que abarcara a autores de hechos muy
distintos a los descritos (...) Delito econmico en sentido amplio es aquella
infraccin que, afectando a un bien
jurdico patrimonial individual, lesiona
o pone en peligro, en segundo trmino,
la regulacin jurdica de la produccin,
distribucin y consumo de bienes y
servicios (...) Tal es el caso de los delitos
de insolvencia, competencia ilcita, abusos
de crdito, estafa, fraudes alimenticios,
delitos laborales, delitos relacionados con
la actividad de las sociedades mercantiles,
receptacin, malversacin de caudales
pblicos, cohecho, apropiacin indebida,
falsedad de documentos, etc. Con esta
concepcin amplia se consigue que las

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preocupaciones del jurista y del criminlogo sean parejas. Sin embargo, se pierde
aquella univocidad y precisin que habamos intentado conseguir.
Cierra el crculo de este cuadro criminal la trascendencia tributaria que
tienen todos los negocios desarrollados en
su entorno, porque en todo movimiento de
dinero que se registra a nivel empresarial o
acto con trascendencia econmica que
desarrollan las empresas existe el componente impositivo, donde el crimen organizado busca evadir para disminuir el
costo operativo y sacar ms ventaja frente
a las empresas legitimas que desarrollan
sus operaciones al margen de connotaciones delictivas, pero que sufren el impacto
de la competencia desleal, de aquellas que
amparadas por el delito hasta pueden bajar
sus costos para competir en situacin de
ventaja y arruinaras, adems de evadir el
pago de los impuestos que deben al
Estado. La legislacin comparada agrupa
a los delitos tributarios entre los delitos
contra el orden financiero.
Conceptualmente, en la doctrina y legislacin comparada se diferencia entre el
delito econmico y el delito contra el
orden econmico, porque, ... el derecho
penal no va a proteger o tutelar la realizacin del fenmeno econmico como
hecho en s, sino que va a proteger la
integridad del orden (concebido como
necesario por los hombres) que debe existir para el cabal cumplimiento de ese
hecho, de modo que puedan as producirse
los fines propuestos. La economa es tangible, en tanto que su orden se percibe a
travs de ella slo por sus efectos; el orden
econmico en si, es intangible; es un valor
abstracto, una aspiracin que conlleva la
idea de disciplina de accin econmica, de
respeto de ciertas leyes naturales-lgicas y
legales-rectoras. Lo que se protege es la

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efectiva existencia y el respeto de ese valor

o aspiracin, todo ello, en pro de uno de los
intereses supremos del Estado (Gerardo
Mille Mille). Tal concepto est recogido
en la nueva legislacin penal peruana de
1991 (Ttulo X. Delitos contra el orden
econmico) pero en la doctrina peruana y
en la prctica forense se utiliza generalmente la expresin delitos econmicos,
para comprender a los delitos contra el
orden econmico propiamente dichos
(abuso de poder econmico, acaparamiento, especulacin, adulteracin); delitos
contra el orden financiero y monetario,
resaltando entre estos ltimos los delitos
bancarios, contrabando, delito tributario o
fraude fiscal.
Luego, el bien jurdico protegido por
la ley penal, en estos casos de delitos
econmicos, es la proteccin del orden
econmico social, porque su connotacin
es social, anteponindola al inters individual, tal como se recoge en los trabajos de
elaboracin del nuevo Cdigo Penal Colombiano, donde se precisa que si la
economa no se apoya en criterios sociales,
se convierte en un manantial de injusticias
y en un vehculo detestable de opresin y
sojuzgamiento. En la Exposicin de Motivos del nuevo Cdigo Penal Peruano de
1991 se dice: La ley penal no poda
permanecer insensible ante la evolucin y
complejidad de la actividad econmica
entendida como un orden. Con basamento
constitucional, el nuevo Cdigo Penal no
prescinde de la represin de los delitos que
atentan contra el orden econmico y la
economa social de mercado, principios
que deben guardar concordancia con el
inters social. Asimismo, establece la promocin por parte del Estado del desarrollo
econmico y social mediante el incremento
de la produccin y de la productividad y de
la racional utilizacin de los recursos. El
sistema, por tanto, tiene como objetivo

fundamental el bienestar general. La delincuencia econmica atenta contra este ordenamiento que resulta fundamental para
la satisfaccin de las necesidades de todos
los individuos de la sociedad y, por ello,
debe reprimirse. En esta orientacin, el
Cdigo Penal dedica un Ttulo al tratamiento de los Delitos contra el Orden
Econmico. Se prevn como delictivas,
conductas monoplicas, oligoplicas y
prcticas y acuerdos restrictivos de la
competencia en la actividad mercantil. El
bien jurdico protegido es, entonces, la
libre competencia. Dentro de los delitos
contra el orden econmico tambin se
incluyen, en otros captulos, el acaparamiento, la especulacin y la adulteracin
que anteriormente se regulaban en una ley
especial. El nuevo Cdigo Penal peruano
de 1991 contiene otro rubro innovador
sobre Delitos contra el Orden Financiero y
uno sobre Delitos contra el Orden Monetario. Es decir, abarca los tres grandes
temas que convergen en torno al llamado
delito econmico.
La relacin conceptual es pues de
gnero (delito econmico) a especie
(abuso de poder econmico, acaparamiento, especulacin, delitos financieros
y monetarios, delito tributario, contrabando y otras formas de fraude fiscal).
Las reflexiones sobre el bien jurdico
protegido en el caso de los delitos econmicos deben dirigirse a analizar el mayor o menor grado de reprobacin que
producen en la conciencia popular si se les
compara con otros delitos como el homicidio, las violaciones sexuales, el narcotrfico o el terrorismo, para citar algunos
ejemplos. Si nos referimos al fraude
fiscal, citamos las palabras de Jean-Claude
Martinez: Se dira que se trata de un
delito muy curioso. Sancionado por las

reglas de la ciencia del derecho, es indiferente para las convicciones de la conciencia de la gente (El fraude fiscal.
Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1989). Barnes y Teeters, en New Horizons in Criminology (9a. Edicin, Nueva York, 1950) agregan a este anlisis
que: ... la sustraccin de unos cuantos
dlares por un ratero constituye un delito
grave, mientras que la estafa de varios
millones por una sociedad inmobiliaria es
mirada como una prctica comercial atrevida.
3. LOS DELITOS ECONOMICOS EN
LA LEGISLACION PERUANA
El nuevo Cdigo Penal Peruano de
1991 reemplaza al de 1924 y en concordancia con los principios sobre libre iniciativa privada y economa social de
mercado que contena la Constitucin de
1979, tipifica y reprime mltiples conductas delictivas que agravian a la actividad
econmica en general. La nueva Constitucin de 1993 establece en su art. 58: La
iniciativa privada es libre. Se ejerce en una
economa social de mercado. Bajo este
rgimen, el Estado orienta el desarrollo del
pas, y acta principalmente en las reas de
promocin de empleo, salud, educacin,
seguridad, servicios pblicos e infraestructura. Este principio constitucional
enmarca los lineamientos del bien jurdico
tutelado por la norma penal. En trminos
generales, la base constitucional de 1979
es reiterada por la de 1993, pero recusa el
estatismo de aqulla, poniendo ms nfasis en el modelo de apertura de la economa; es un modelo ms liberal.
Un enfoque muy general del nuevo
Cdigo Penal peruano de 1991 calificado
por alguno de sus autores como ... uno de
los ms avanzados de Amrica porque,
segn sostienen incluye entre sus tipifica-

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ciones los delitos econmicos y los delitos

tributarios, que se dice, son formas, delictivas propias de los ltimos aos y que no
estaban normadas por nuestro ordenamiento jurdico, lo que constituira la
solucin para estos crmenes, al haberse
agravado las penas; nos conduce a refutar
estas apreciaciones porque analizando objetivamente ambos Cdigos frente a la
realidad y al avance de las diversas disciplinas que confluyen en el Derecho Penal
Econmico y muy en especial en lo que se
refiere al tratamiento jurdico del Derecho
Penal Tributario, llegamos a la conclusin
que lejos de avanzar hemos retrocedido
porque no hay las innovaciones tan publicitadas. (Pedro Flores Polo. Necesidad
de mejorar lo relativo al Derecho Penal
Tributario en el nuevo Cdigo Penal Peruano, Lima, 1991. Asociacin Fiscal
Internacional (IFA). Terceras Jornadas
Nacionales de Tributacin).
Precisamente por ello, Roy Freire seala como uno de los defectos y errores del
nuevo Cdigo, el que legisla sobre delitos-hechos cuyos diferentes y cambiantes
aspectos no han sido previstos del todo por
los delitos institutos-jurdicos, lo que
motiva constantes variaciones en su tipicidad y sancin, como sucede con el
terrorismo (hoy en hiptesis legales no
codificadas), narcotrfico, contrabando y
evasin tributaria.
El nuevo Cdigo Penal peruano de
1991 dedica sendos Ttulos a los Delitos
Contra el Orden Econmico, Delitos contra
el Orden Financiero y Monetario y Delitos
Tributarios. Vamos a esbozar una visin
general de esta normativa. El Titulo IX se
refiere en el Captulo I al Abuso de Poder
Econmico reprimiendo en el art. 232 al
que ... infringiendo la ley de la materia,
abusa de su posicin monoplica u oligoplica en el mercado, o el que participa

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en prcticas y acuerdos restrictivos en la

actividad productiva, mercantil o de servicios, con el objeto de impedir, restringir o
distorsionar la libre competencia, ser reprimido con pena privativa de la libertad
no menor de dos ni mayor de seis aos, con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
das - multa e inhabilitacin. El problema
ms difcil que nos plantea esta tipologa
corresponde a los aspectos jurdico mercantiles, empresariales y econmicos que
concurren en torno a lo que debe entenderse como abuso de poder de mercado,
tanto y ms cuando esta normativa se
introduce dentro de una economa que
tiene como marco constitucional la ms
amplia libertad de mercado y libre competencia. Hasta la fecha no se conoce un
caso importante procesado al amparo de
esta tipificacin criminal. Pero en la realidad existen conductas que podran catalogarse encuadradas dentro del artculo
232, incluso prcticas monoplicas u
oligoplicas donde intervienen empresas
estatales.
El Captulo II del mismo Titulo IX se
refiere a los delitos de acaparamiento,
especulacin y adulteracin (artculos 233
al 236) establecindose como circunstancia agravante la comisin de estos ilcitos
en poca de conmocin o calamidad pblicas. El Capitulo III se refiere al delito de
venta ilcita de mercaderas (art. 237)
donde se reprime al que pone en venta o
negocia de cualquier manera bienes recibidos para su distribucin gratuita, agravndose la pena si el delito se comete en
poca de conmocin o calamidad pblicas,
o es realizado por funcionario o servidor
pblico. La figura delictiva corresponde al
mal uso que se hace de los bienes donados
por pases hermanos en casos de catstrofes
y calamidades como terremotos, inundaciones, etc. La nomenclatura usada no es
la ms feliz y tampoco a la fecha existe un

proceso importante para reprimir este comercio ilcito de bienes donados o adquiridos a precios simblicos o con prstamos
blandos otorgados por organismos de ayuda internacional. El Captulo IV trata sobre
Otros Delitos Econmicos, comprendiendo: Competencia Desleal (art. 238), Fraude
en la Venta de Bienes y en la Prestacin de
Servicios (art. 239), Desprestigio Comercial o Industrial (art. 240). Concurriendo
como circunstancias agravantes (art. 241)
tres figuras que corresponden a sendas
conductas criminales y no propiamente
circunstancias agravantes; a saber: a)
quienes solicitan o aceptan ddivas o
promesas para no tomar parte en un remate
pblico, en una licitacin pblica o en un
concurso pblico de precios; b) quienes
intentan alejar a los postores por medio de
amenazas, ddivas, promesas o cualquier
otro artificio; c) concertan entre s con el
objeto de alterar el precio. La parte final
del art. 241 s establece una circunstancia
agravante, tratndose de concurso pblico
de precios o de licitacin pblica, en que
se impondr al agente o a la empresa o
persona por l representada, la suspensin
del derecho a contratar con el Estado por
un perodo no menor de tres ni mayor de
cinco aos. El art. 242 tipifica el delito de
omisin de informacin cuando el director, administrador o gerente de una
empresa indebidamente rehsa suministrar a la autoridad competente la informacin econmica, industrial o mercantil
que se le requiera, o deliberadamente
presta la informacin de modo inexacto. El
art. 243 sanciona el delito de aprovechamiento del tipo de cambio, sancionando al
que recibe moneda extranjera con tipo de
cambio preferencial para realizar importaciones de mercaderas y vende stas a
precios superiores a los autorizados; o da a
las mercaderas finalidad distinta a la que
establece la norma que fija el tipo de
cambio o rgimen especial tributario. El

art. 243-A sancione el delito de conduccin ilegal de Casinos de Juego.

El Ttulo X norma lo relativo a Delitos contra el Orden Financiero y Monetario. El Captulo I se refiere a los Delitos
Financieros (artculos 244 al 251), tipificando como tales a todos los que se
cometen en el medio bancario y financiero, a saber: concentracin crediticia, omisin de informacin, banca paralela, obtencin de beneficios mediante informacin
falsa, condicionamientos de crditos, pnico financiero, omisin de provisiones
obligatorias y desvo fraudulento del crdito. El Captulo II se refiere a los Delitos
Monetarios (artculos 252 al 261) tipificando como tales: fabricacin y falsificacin indebida de moneda, alteracin del
valor de la moneda, expedicin de moneda
falsa, atenundose la pena cuando la fabricacin ilcita, la falsificacin, la alteracin de moneda de curso legal sea de
muy poca gravedad por su valor nominal o
nmero, o por la facilidad con que pueda
ser reconocida; emisiones fraudulentas,
adelantamiento de ejecucin, desvo de
divisas, retencin indebida de divisas,
equiparndose la moneda para los efectos
de este Captulo a valores como los ttulos
de la deuda pblica, bonos, pagars, cdulas, cupones, acciones o valores emitidos por el Estado o por instituciones o
entidades en que ste tenga parte.
El Ttulo XI desarrolla lo referente a
los Delitos Tributarios. El Captulo I
tipifica el delito de contrabando, sus modalidades y circunstancias agravantes.
(artculos 262 al 264). El Captulo II
trata sobre Defraudacin Fiscal. La
Seccin I corresponde la Defraudacin de
Rentas de Aduanas, sus modalidades y
circunstancias agravantes (artculos 265 y
267). La Seccin II tipifica la defraudacin tributaria y sus modalidades (art-

33

culos 268 y 269). El Capitulo III se

refiere a los delitos de elaboracin y
comercio clandestino de productos (artculos 271 y 272).
Este esquema integral fue desactivado a partir del 21 de abril de 1996,
mediante el Decreto Legislativo N 816,
Nuevo Cdigo Tributario (20 de abril de
1996), cuyo artculo 192 estableci la
facultad discrecional en favor de la
Administracin Tributaria para decidir o
no el formular denuncia penal ante el
Ministerio Pblico ... de constatar hechos
que presumiblemente constituyan delito
tributario o estn encaminados a este
propsito.
A su vez, el Decreto Legislativo N
813, (Nueva Ley Penal Tributaria del 19
de abril de 1996), en su Sptima Disposicin Final deroga los artculos 268 y
269 del Cdigo Penal y establece un
nuevo marco legal para el tratamiento
penal del delito tributario, encauzndose
hacia la corriente de la legislacin penal
especial, en la que se desarrollan en un
slo texto -aparte del Cdigo Penal- los
aspectos sustantivos y procesales para la
represin del delito tributario.
En realidad, de una normativa deficiente
del Cdigo Penal de 1991 pasamos a una
norma especial en 1996, con serias fallas
conceptuales e incluso normas que colisionan con la Constitucin vigente. Creemos que lejos de avanzar retrocedimos en
lo que concierne al tratamiento jurdico del
delito tributario, como expondremos ms
adelante. Baste decir, por ahora, que no
hay estadsticas oficiales sobre cmo se
comport la regulacin del Cdigo Penal
frente al delito tributario de 1991. En su
momento hicimos notar que el Cdigo
Penal de 1991, deficiente en profundidad
conceptual, no era digno de elogio en lo

34

referente al tratamiento del delito econmico, en general; y menos, en lo relativo al

delito tributario, en especial. Recordemos
su derogado art. 270 (No procede la
accin penal si el agente paga el tributo
dentro de los 10 das siguientes a la fecha
en que conoce el requerimiento de la autoridad administrativa correspondiente).
Recordemos tambin como apenas
promulgado el Cdigo Penal de 1991, Luis
Roy Freyre, distinguido penalista peruano
hizo notar que su antecedente, el Cdigo
Penal de 1924 no fue derogado expresamente, con la secuela de problemas que
esta omisin acarrea en un Estado de
Derecho Sustancial.
La revisin general de los nuevos tipos
delictivos en materia econmica no arroja
un balance positivo por la tcnica deficiente para definir hechos, acciones u omisiones criminales, teida de subjetividad,
donde se confunde la contravencin administrativa con el evento doloso.
4. EL DELITO TRIBUTARIO EN EL
DERECHO PERUANO
El Derecho Penal Tributario tiene por
objeto el estudio de las normas jurdicas
referentes a las infracciones y delitos tributarios y sus sanciones. En la doctrina se
discute hasta la fecha cul es la verdadera
ubicacin de esta disciplina. Las posiciones doctrinales que existen en relacin con
este problema podemos resumiras en
aquellas que consideran (1) que la ley
penal tributaria es un capitulo del Derecho
Tributario; (2) otros sostienen que la ley
penal tributaria pertenece al Derecho Penal; (3) o que forma parte de un derecho
autnomo, llamado Derecho Penal Tributario; (4) o que la ley penal tributaria forma
parte del Derecho Penal Administrativo.
La solucin para este problema no es

intrascendente porque en el aspecto prctico la ubicacin que se le asigne al

Derecho Penal Tributario dentro del ordenamiento legal de un pas determinar
cmo debe orientarse el criterio jurisprudencial, acercndose o alejndose del
Cdigo Penal.
Hctor V. Villegas se afilia a la posicin penalista, con matices que no compartimos plenamente. Dice: Consideramos que atendiendo a la idea de unidad y
coherencia del Derecho, las disposiciones
de las leyes penales tributarias deben ser
interpretadas de acuerdo a las instituciones
del Derecho Penal General y el Cdigo
Penal es aplicable a las infracciones tributarias sin necesidad que la ley tributaria
lo tenga que sealar. Sin embargo, es
posible que la ley tributaria contenga
normas distintas y hasta opuestas a las
contenidas en el Cdigo Penal; en tal caso,
primarn las disposiciones contempladas
por la ley tributaria, desplazando las normas penales generales (Hctor B. Villegas. El delito tributario. Lima, 1994.
Entrevista en la Revista IUS ET VERITAS.
Universidad Catlica del Per). Al margen
de las posiciones doctrinales antes mencionadas, existe una tendencia reciente
para considerar que el derecho penal tributario se encuentra ubicado dentro del
campo del derecho penal contravencional,
y no en el del derecho penal comn. Esto
significara que existe un derecho penal
general o comn que regula el poder
represivo de la sociedad en forma total,
integral, pero, admite la posibilidad de
dividir las infracciones segn su naturaleza
jurdica especfica o particular; y por ello
se sostiene, como acota Villegas, que este
derecho penal general regulara la punibilidad de las infracciones que atacan
directamente la seguridad de los derechos
naturales y sociales de los individuos (un
asesinato, por ejemplo). Por el contrario, la

rama que regula la punibilidad de las

infracciones al orden de la actividad administrativa orientada al logro del bienestar
social, constituira el derecho penal contravencional donde se ubicara el derecho
penal tributario. Otra perspectiva concordante con este enfoque consiste en diferenciar delito tributario de contravencin
tributaria correspondindole al primero la
aplicacin indiscutida del Derecho Penal
General dejndole al Derecho Penal Tributario el campo contravencional, de naturaleza estrictamente administrativa. En
sntesis cabe afirmar que hay un conjunto
ordenado de normas represivas fiscales
que agrupadas son la materia del Derecho
Penal Tributario, independientemente del
grado de autonoma que se le quiera
reconocer. Villegas afirma que nos encontramos finalmente ante un Derecho
Penal Tributario en sentido lato, que incluye, por un lado al Derecho Penal Tributario delictual, y por otro, al Derecho Penal
Tributario contravencional. En trminos
prcticos, por ejemplo, si aceptramos la
tesis de Villegas, las instituciones de la
reincidencia y la reiteracin de infracciones o delitos tributarios que contena el
Cdigo Tributario habran continuado vigentes pese a que el nuevo Cdigo Penal
de 1991 las suprimi. Si no aceptramos
la tesis de Villegas, las instituciones de la
reincidencia y reiteracin deben considerarse derogadas, desde el momento que el
nuevo Cdigo Penal de 1991 las suprimi
y en aplicacin del art.138 de la Constitucin de 1993, en cuya virtud, en todo
proceso, de existir incompatibilidad entre
una norma constitucional y una norma
legal, los jueces prefieren la primera. No
nos convence del todo la posicin tan
novedosa de Villegas, porque atenta contra la unidad estructural del Derecho Penal,
al pretenderse tantas disciplinas penales
especializadas como gneros de delitos pudieran presentarse; as tendramos delitos

35

agrarios, reprimidos por un derecho penal

agrario; delitos deportivos, reprimidos por
un derecho penal deportivo; delitos laborales, reprimidos por un derecho penal
laboral; delitos bancarios, reprimidos por
un derecho penal bancario; y, as, infinitamente, por el afn de establecer una disciplina autnoma, cuando las normas del
derecho penal general son perfectamente
aplicables porque la ofensa al bien jurdico
tutelado, en cada caso, de un modo u otro,
alcanza tanto a los derechos sociales como
al logro del bienestar social, que se dice ser
el bien jurdico tutelado por el derecho
penal tributario, lo cual no es exacto,
porque el Derecho Penal Tributario no
persigue el bienestar social, ni el pago de
los tributos tampoco. Si revisamos las
finalidades prximas y remotas del pago
de los tributos, encontraremos que el bien
jurdico tutelado cuando se trata de la
infraccin o delito tributario tiene races en
los fundamentos primeros de la supervivencia del Estado, por tanto, rechazamos
esta posicin de ubicar al derecho penal
tributario en el campo del derecho penal
contravencional. Adems, la doctrina penal es mayoritaria en preconizar la tesis de
que slo corresponde al fuero comn el
juzgamiento y sancin de todos los delitos,
sin distincin de naturaleza.
En el Per confluyen para el tratamiento
jurdico de los delitos tributarios, dos
cuerpos de leyes, uno subordinado al otro.
El Cdigo Tributario, que desarrolla el
Derecho Penal Tributario en su Libro
Cuarto, Ttulo I (artculos 164 al 188)
(Normas de Derecho Penal Tributario Administrativo) y el Titulo II (Normas de
Derecho Penal Tributario. Aspectos Generales) (artculos 189 al 193) que trata
sobre cuestiones generales referentes a los
delitos tributarios, sin tipificarlos ni sancionarlos, precisando en el art. 189 que
corresponde a la justicia penal ordinaria la

36

instruccin, juzgamiento y aplicacin de

las penas en los delitos tributarios, de
conformidad a la legislacin sobre la
materia, y estableciendo en el art. 192
que la Administracin Tributaria tiene la
facultad discrecional para formular denuncia por delito tributario ante el Ministerio Pblico. Consecuentemente, a partir
del 21 de abril de 1996, en el Per
prevalece en el Derecho Penal Tributario,
la legislacin especial desarrollada in
extenso por el Decreto Legislativo N 813,
Ley Penal Tributaria.
El nuevo Cdigo Penal de 1991, tipifica los delitos tributarios en los artculos
262 al 272, comprendiendo en el Capitulo I al Contrabando (art. 262), sus
modalidades y circunstancias agravantes;
en el Captulo II, la Defraudacin Fiscal,
que comprende la Seccin I, sobre Defraudacin de Rentas de Aduanas (art.
265) sus modalidades y circunstancias
agravantes; y la Seccin Segunda, sobre
Defraudacin Tributaria, que comprende la
defraudacin tributaria propiamente dicha
o tpica (art. 268) y sus modalidades; y el
Captulo II que corresponde a la Elaboracin y Comercio Clandestino de Productos
(artculos 271 y 272).
Al poco tiempo de vigencia, esta parte
del Cdigo Penal ha sido derogada, rompindose su sistemtica, sin mayor fundamentacin, salvo la que se sustenta en la
coyuntura poltica, porque contrabando y
defraudacin tributaria son temas altamente politizados.
Los artculos 262 al 267 del Cdigo
Penal, referidos a contrabando y defraudacin de Rentas de Aduana fueron derogados por la Ley N 26461 del 24 de
mayo de 1995; y los artculos 268 y 269
sobre defraudacin tributaria fueron derogados por el Decreto Legislativo N 813,

del 19 de abril de 1996, Nueva Ley Penal

Tributaria. El art. 270 fue derogado por
el Decreto Ley N 25495 del 14 de Mayo
de 1992.
En conclusin, en el Per ya no rige el
Cdigo Penal para la represin del delito
tributario sino la legislacin especial en
materia penal tributaria, remitindose el
marco general al Cdigo Tributario donde
se establece inconstitucionalmente que slo
SUNAT puede denunciar el delito tributario. En lo relativo al contrabando todava
el Ministerio Pblico conserva su facultad
de denunciarlo; ADUANAS maneja la
declaracin y sancin de infracciones administrativas aduaneras.
Es importante resaltar en nuestro ordenamiento penal tributario algunas ideas
fundamentales, que reflejan las corrientes
generalmente aceptadas en doctrina: 1) las
infracciones tributarias se determinan objetivamente, y se sancionan en la va
administrativa con penas pecuniarias. Por
ejemplo, presentar fuera del plazo una
declaracin jurada y pagar el tributo extemporaneamente. La determinacin objetiva es lo ms trascendente de esta
reflexin; sucedida la accin u omisin,
sin pretexto o disculpa de ninguna clase, el
contribuyente resulta infractor y debe penrsele con sanciones pecuniarias. 2) Para
la existencia de delito tributario se requiere
indefectiblemente que haya dolo, como
lo estableca el art. 163 del Cdigo Tributario derogado. Esta precisin es crucial
para delimitar los campos del ilcito tributario; uno administrativo y otro penal.
Carrara dice que el dao que caracteriza el
delito es el dao real y el peligro corrido,
mientras que el dao que gobierna la
contravencin es el peligro temido y meramente posible. La jurisprudencia de la
Corte Suprema, aunque bastante alejada de
la doctrina y de la especialidad, resuelve

generalmente acercndose al Cdigo Penal. Garca Rada dice al respecto, rechazando las crticas de Giuliani al Cdigo
Tributario del Per: Carece de razn
Giuliani cuando critica el haber concedido
a la justicia ordinaria el conocimiento de
los delitos tributarios, pues ello responde al
deseo unnime en la doctrina, de que slo
exista el fuero comn para la sancin de
todos los delitos de la clase que sean. Es
tendencia general reducir los Fueros Privativos para el conocimiento de los cada
vez ms frecuentes delitos econmicos.
En el Per, muy pocos autores, entre ellos
Belande Guinassi sostienen la autonoma
del Derecho Penal Tributario. Nosotros
estamos en la corriente que la niega y la
evolucin del tratamiento judicial de los
delitos tributarios nos respalda al afirmar
que el Derecho Penal Tributario en el Per
depende exclusivamente de la justicia penal
ordinaria, tal como lo establece el art. 189
del Cdigo Tributario. En realidad, a la
autonoma del Derecho Penal Tributario le
es muy difcil encontrar cabida en sistemas
legales como el nuestro e incluso en otros
sistemas ms flexibles, porque, como acota
Villegas, en su obra tan conocida Derecho Penal Tributario ... una total autonoma del derecho penal tributario no es
realidad, cuando carece de sistematizacin
propia. Esa autonoma tampoco existe
ontolgicamente ya que la esencia contravencional de la infraccin tributaria es
compartida por otro tipo de transgresiones
administrativas que ninguna relacin tienen con lo tributario. Y si bien uno de los
sostenedores de esta autonoma, el italiano
Dematteis, reconoce que las normas del
derecho penal tributario estn todava dentro del seno del derecho penal, no explica
con claridad, cul es el fundamento de la
ligazn ni la razn ontolgica del alejamiento circunstancial. 3) Es posible la
aplicacin de penas a las personas jurdicas si el hecho punible fuere cometido en

37

ejercicio de su actividad o utilizando su

Organizacin para favorecerlo o encubrirlo
(clausura temporal o definitiva de locales,
disolucin de la sociedad, etc.) Innovacin importante en la ley penal peruana
que implica una excepcin al principio
societas delinquere non potest) que se
consider como un axioma en la doctrina
penal tradicional. (art. 105 del Cdigo
Penal).
Para concluir estas ideas tan generales
queremos destacar la discutible constitucionalidad del marco general que corresponde al tratamiento jurdico legal del
delito tributario en el Per desde abril de
1996, en que se introduce la figura arbitraria de las facultades discrecionales de
SUNAT, consagradas inconstitucionalmente en el nuevo Cdigo Tributario,
Decreto Legislativo N 816; y las discutibles normas del Decreto Legislativo N
813, Nueva Ley Penal Tributaria, que
hemos criticado en sendos artculos y
conferencias acogidas en los ms importantes medios de prensa escrita de la
capital y que transcribimos a continuacin,
como dos conclusiones generales de cmo
vemos el cuadro legal del delito tributario
hoy, a fines de 1996; abogando porque se
rectifique estas normas erradas que pueden
originar casos de arbitrariedad y abuso de
poder; o consagrar impunidades que -estamos seguros- los autores no intuyeron.
5. LAS FACULTADES DISCRECIONALES DE SUNAT
5.1 El nuevo Cdigo Tributario dice en su
art. 62 que: La facultad de fiscalizacin
de la Administracin Tributaria se ejerce
en forma discrecional (sic). El art. 82
dice que La Administracin Tributaria
tiene la facultad discrecional de sancionar las infracciones tributarias contempladas en el Ttulo I del Libro IV (sic). El

38

art. 86 precisa, en su fundamentacin

que los funcionarios y servidores de la Administracin Tributaria ... no incurren en
responsabilidad cuando hacen uso de las
facultades discrecionales que seala el Cdigo Tributario (sic). El art. 166 establece la facultad discrecional de determinar
y sancionar administrativamente la accin
u omisin de los deudores tributarios o terceros que violen las normas tributarias (...)
y tambin pueden aplicar gradualmente las
sanciones; hasta el art. 192 que consagra
el monopolio de SUNAT, para denunciar o
no, a su discrecin el delito tributario ante
el Ministerio Pblico y que pueden
seguirse -paralelamente- los procedimientos penal tributario y administrativo tributario (los subrayados y comillas son nuestros). El Jefe de SUNAT, Dr. Adrin Revilla dice que esto no es nuevo y que corresponde a las facultades que siempre tuvo la
SUNAT. Los gremios de empresarios y
los abogados cuestionan esta facultad excesiva que se le ha dado a SUNAT.
Las preguntas para el ciudadano comn y corriente son: qu tiene de terrible
la discrecionalidad?, qu es facultad
discrecional?
5.2 Qu es facultad discrecional? En castellano: Es la facultad no sujeta a reglas
concretas para su ejercicio, sino que se
encomienda al buen criterio de un organismo o autoridad. Para la Real Academia
Espaola: Se dice de la potestad gubernativa en las funciones de su competencia
que no estn regladas (Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. G. Cabanellas., Tomo III, 18 Edicin; 1981, pg.
271 y Diccionario de la Real Academia
Espaola, XXI Edicin; 1992).
En concreto: facultades no reglamentadas; y libradas al buen criterio de la
autoridad gubernativa.

5.3 No es posible, legtimo, constitucional

ni prudente otorgarle facultades discrecionales a ninguna autoridad, porque significara legitimar la arbitrariedad, el abuso de poder. No es exacto, pues, afirmar
que facultad de fiscalizar equivale a
facultad discrecional.
5.4 El Derecho Administrativo Contemporneo tiene el concepto de discrecionalidad
absoluta archivado como pieza de museo.
El maestro argentino Villegas Basavilbaso
dice que es principio fundamental de la
competencia administrativa estar determinada por el Derecho Objetivo y que no
puede existir competencia administrativa si
no est regulada, reglamentada o enumerada. Hauriou, Fiorini y otros tratadistas citados por el comentarista de la Enciclopedia
Jurdica OMEBA, Prof. Manuel Mara Diez
concluyen en afirmar que: 1) La competencia discrecional del funcionario pblico debe ser reglada; 2) Que debe ser susceptible de impugnacin ante el Poder Judicial
(accin contencioso administrativa).
5.5 Este artculo es docente e introductorio. No discutimos el perfecto derecho de
fiscalizar que siempre tuvo y tendr SUNAT, que representa al Estado, acreedor
tributario. Tampoco cuestionamos que use
su poltica de zanahoria y garrote para
que todos paguen impuestos. El Estado
est en su derecho (nosotros comenzaramos educando primero al contribuyente). Pero los ciudadanos, los contribuyentes, los empresarios tambin tenemos
derechos y estn escritos en la Constitucin, que limitan los excesos de la Administracin, y no consagra ni admite que
ninguna autoridad tenga facultad discrecional absoluta; a su buen criterio. Los
Jueces, Fiscales, por ejemplo, estn obligados a motivar (fundamentar) sus resoluciones. Caso contrario incurren en grave
responsabilidad.

Urge pues, que se modifiquen los

artculos 62, 82, 86, 166 y 192 del
nuevo Cdigo Tributario 1996. El artculo 62 y 192 porque consagran la facultad discrecional absoluta y el artculo
86 porque establece que los funcionarios
y servidores de la Administracin Tributaria no incurren en responsabilidad
cuando hacen uso de las facultades discrecionales. Esta inmunidad para el abuso
de poder no la tienen ni los jueces ni los
fiscales. Ni la Polica (y somos testigos a
diario de sus lamentables excesos).
5.6 En conclusin, en Derecho Tributario
Administrativo (rea de la SUNAT) todo
es objetivo y debe ser reglamentado, para
legitimar su accionar. Los excelentes
funcionarios de hoy, pasarn y nadie garantiza a los ciudadanos que maana se
haga uso arbitrario de facultades inconstitucionales; o se desve su accionar con
fines polticos, puesto que depende del
Poder Ejecutivo.
Tampoco debe prosperar la Quinta
Disposicin Final del nuevo Cdigo Tributario que exime a SUNAT de la aplicacin del artculo 13 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial, que prohbe la interferencia administrativa cuando un asunto se
somete al Poder Judicial. Por qu? porque
si comenzamos por debilitar y socavar los
cimientos en que reposan nuestras instituciones tutelares, por ms deficientes y
criticables que sean hoy jueces y fiscales,
estamos socavando las bases de la constitucionalidad, del Estado de Derecho
Sustancial y de la seguridad jurdica, temas
profundos que siempre merecen la atencin preferente de los inversionistas.
Con ms imaginacin y dilogo, con el
aporte de los Colegios Profesionales y de
los gremios y fuerzas vivas de la colectividad podremos perfeccionar nuestras le-

39

yes tributarias, para combatir a Pepe el

vivo; pero no sacrifiquemos la legitimidad.
6. SOLO SUNAT PUEDE DENUNCIAR DELITOS TRIBUTARIOS?
A raz de las nuevas normas tributarias
que confieren facultades discrecionales a
SUNAT para denunciar o no delitos tributarios, distinguidos expertos como Guillermo Grellaud y Luis Hernndez Berenguel, entre otros, formularon importantes
comentarios sobre la posible inconstitucionalidad de estas nuevas normas (Nuevo
Cdigo Tributario y Decreto Legislativo
N 813, Ley Penal Tributaria) porque la
investigacin y denuncia del delito tributario -se dice- slo competen al Ministerio
Pblico y al Poder Judicial. Las nuevas leyes, buscando perfeccionar el marco legal
para SUNAT habran resultado crendole
problemas tcnicos que neutralizaran su
legitimo accionar.
Consideramos urgente motivar un debate y analizar con profundidad el tema,
principalmente para lograr que SUNAT
acte dentro de la Constitucin y legalidad, y los delincuentes tributarios no utilicen estos lados dbiles de las nuevas leyes, para evadir o entorpecer la recta administracin de justicia.
Creemos que las nuevas normas son
perfectibles y pasamos a exponer algunos
elementos de juicio, para que el lector
saque sus propias conclusiones.
6.1 El delito tributario es perseguible de
oficio, porque motiva la accin penal
pblica; a diferencia de los delitos de
accin privada (difamacin, contra el honor sexual, por ejemplo) en que slo
denuncia el agraviado o sus parientes.
Motiva la accin penal pblica (...)

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porque est dirigida a satisfacer un inters

colectivo, de que el orden social perturbado por el delito sea debidamente restaurado (Arsenio Or Guardia. Manual de Derecho Procesal Penal).
6.2 Conforme al artculo 159 de la Constitucin y a su Ley Orgnica, el Ministerio
Pblico (Fiscal Provincial en lo Penal de
Turno) es el titular cuasi exclusivo de la
accin penal pblica; y debe conducir
desde su inicio la investigacin del delito.
Para tal efecto la Polica Nacional est
obligada a cumplir sus mandatos. Esta es
la investigacin fiscal. Por excepcin, si
el Juez Penal conoce de un delito puede
iniciar la instruccin de oficio (Cdigo
de Procedimientos Penales, art. 77).
La investigacin judicial y juzgamiento de los delitos tributarios corresponde exclusivamente al Poder Judicial
(Jueces Penales. Constitucin, art. 139).
6.3 Hasta el 21 de abril pasado, conforme al Cdigo Tributario derogado y a la
legislacin penal y procesal penal vigente,
si una persona conoca de la existencia de
presuncin de delito tributario, poda acudir
a las siguientes vas: a) A SUNAT, cuyos
funcionarios deban dar cuenta, por escrito,
a su superior jerrquico, bajo responsabilidad. SUNAT, previa constatacin poda
denunciar al delincuente tributario, sin
esperar que culmine la fiscalizacin, formulando denuncia penal ante el Ministerio
Pblico; b) Ante el Ministerio Pblico, por
denuncia penal ante el Fiscal Provincial en
lo Penal de Turno (Ley Orgnica del
Ministerio Pblico, art. 107); c) Ante el
Fiscal de la Nacin (Ley Orgnica del
Ministerio Pblico, art. 80); d) Ante el
Juez Penal, quien lo haca de oficio,
excepcionalmente, o sea, por su propia
iniciativa (Cdigo de Procedimientos Penales, art. 77)

6.4 Desde el 22 de abril pasado, ya vigente el nuevo Cdigo Tributario y el

Decreto Legislativo N 813 (Ley Penal
Tributaria) estas 4 vas para denunciar
delitos tributarios se han reducido a una
sola: ahora slo el Organo Administrador
del Tributo (lase SUNAT) puede denunciar los delitos tributarios (art. 7) La
Polica Nacional, el Ministerio Pblico y el
Poder Judicial, cuando presuman la
comisin del delito tributario, informarn
a SUNAT para que motive la accin penal.
La Polica Nacional no podr prestar
apoyo al Ministerio Pblico ni al Fiscal de
la Nacin ni al Poder Judicial, en casos de
delito tributario. Slo SUNAT podr requerirle este apoyo (Sexta Disposicin
Final). La Polica Nacional y el Ministerio
Pblico, dentro de los 90 das siguientes al
Dec. Leg. N 813 remitirn a SUNAT
todas las denuncias por delito tributario
que tengan en trmite (Segunda Disposicin Final).
En conclusin: ningn ciudadano Podr denunciar delitos tributarios ante el
Fiscal Provincial Penal, ni ante el Juez
Penal ni ante el Fiscal de la Nacin ni ante
la Polica. Es esto bueno para la salud
jurdica, legal y constitucional del pas?.
Nos parece que no. Por ms positivas que
sean las intenciones del Poder Ejecutivo,
para poner orden en el trmite de las
denuncias por delitos tributarios, no debe
desconocerse el respeto por la Constitucin y sus instituciones tutelares.
6.5 La Ley Penal Tributaria (Decreto
Legislativo N 813) tiene una Exposicin

de Motivos que carece de profundidad

conceptual y no respeta las bases constitucionales del Ministerio Pblico, Fiscala de
la Nacin y Poder Judicial.
Parece
redactada para solucionarle todos los escollos jurdicos a SUNAT, a como d
lugar.
No vamos a agotar el tema en este
artculo. Nuestra intencin es contribuir a
evitar que los delincuentes tributarios se
valgan de estas bases legales precarias,
para intentar todos los recursos y acciones
impugnatorias y de garanta que -por leyles asista. Falt coordinacin interdisciplinaria para elaborar las nuevas normas
que se han venido dictando en esta materia.
Es ms, jueces y fiscales harn uso de
su facultad de control difuso de la Constitucin y preferirn la norma constitucional antes que las discutibles reglas del
Decreto Legislativo N 813. Este enfrentamiento entre instituciones tutelares no es
conveniente. No le hace bien al pas. No
beneficia la excelente imagen de SUNAT
(a la que pocos aplauden sus notables
avances) porque las leyes que tienen
preceptos ambiguos o discutibles, propician la arbitrariedad y el abuso de poder.
SUNAT requiere mayores facultades para
combatir el delito tributario: Eso nadie podra discutirlo. Pero que se normen respetando la Constitucin e instituciones tutelares como el Poder Judicial, el Ministerio Pblico y la Fiscala de la Nacin.
Lima, diciembre de 1996

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