INDICE

Pg.
Introduccin

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.

Definicin de la prueba
Importancia de la Prueba
La Prueba Prohibida
La Prueba Ilcita
La prueba prohibida desde el aspecto constitucional
La Prueba Prohibida en el Nuevo Cdigo Procesal Penal
Naturaleza Jurdica de la prueba prohibida
Valoracin y Efectos de la Regla de Exclusin de la Prueba Ilegitima
Excepciones a la Regla de Exclusin
9.1. Fuente independiente
9.2. Descubrimiento inevitable
9.3. Buena fe
9.4. Doctrina del tinte diluido
9.5.
Proporcionalidad
10. Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusin y sus Excepciones
11. La prueba prohibida y el conflicto de bienes jurdicos
12. Derechos Fundamentales vulnerados
13. La prueba prohibida y sus consecuencias jurdicas
14. Conclusiones
15. Bibliografa

3
4
5
6
9
10
12
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15
15
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16
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22
23
24

LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL

PENAL PERUANO
Introduccin
Un sector de la doctrina internacional cuando aborda lo concerniente
a la prueba prohibida realiza una diferenciacin conceptual con la prueba ilcita, la
1

prueba irregular, defectuosa o incompleta; sin embargo, nuestro nuevo

ordenamiento procesal penal nos presenta una suerte de unidad de criterios sin
considerar ninguna de las terminologas enunciadas, abordando de modo global
ste tpico como prueba ilegtima.
La bsqueda de la verdad material y el principio de investigacin oficial han
enmarcado tradicionalmente la actividad probatoria en el proceso penal. La
funcin de examinar el delito, ha estado enlazada a la contravencin previa de
derechos fundamentales; es por ello, que el tratamiento de la prueba prohibida,
constituye verdaderos lmites a la actuacin probatoria oficial (sistemas mixto o
inquisitivos como lo desarrollado en el anterior modelo procesal penal) o de las
partes (sistema adversarial recogido en el nuevo cdigo procesal penal). En
trminos genricos, el tratamiento de la prueba prohibida se encuentra en el
desarrollo de reglas que limitan el poder arbitrario de probar y garantizan los
derechos fundamentales.
De conformidad con lo establecido en diversos ordenamientos nacionales y
de conformidad con la jurisprudencia internacional, la prueba prohibida no puede
ser objeto de valoracin por los juzgados o tribunales penales; sin embargo, a
pesar de lo transcendente de la invalidez de la prueba obtenida vulnerando
derechos, en la actualidad somos testigos como algunos medios probatorios con
carcter de prohibicin estn siendo valorados por el sistema judicial peruano, en
razn de la aplicacin del test de ponderacin o en aplicacin de las reglas de
exclusin.
En las siguientes lneas intentaremos exponer lo relacionado a la prueba
prohibida y su grado de validez en el marco del Nuevo Proceso Penal instaurado
en nuestro pas. Con este fin, desarrollamos l definicin doctrinaria de La Prueba,
La Prueba Prohibida, el tratamiento de la Prueba Prohibida en el Nuevo Cdigo
Procesal Penal, para posteriormente a ello desarrollar la Valoracin y Efectos de la
Regla de Exclusin de la Prueba Ilegitima, las Excepciones a la Regla de
Exclusin, el Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusin y sus Excepciones, y
finalizar con algunas conclusiones que nos permitimos compartir.
2

1. Definicin de la prueba
Previamente debemos recurrir a su sentido etimolgico; as para Sents
Melendo, la prueba deriva del trmino latn probatio o probationis, que a su vez
procede del vocablo probus que significa bueno, por tanto lo que resulta probado
es bueno y se ajusta a la realidad; de lo que se infiere que probar consiste en
verificar o demostrar la autenticidad de una cosa 1.
La prueba en sentido extenso y dentro el procedimiento penal, es todo
aquello que puede servir de medio para formar conviccin con relacin a los
hechos ilcitos que se investigan y juzgan; con los autores o participes, con la
responsabilidad de los mismos, con su personalidad y con los daos y perjuicios
ocasionados. Es decir, la prueba viene a constituir todo medio que permita
descubrir la verdad acerca de los hechos que son investigados y que se pretenden
tipificar.
As mismo, la prueba como idea, es un juicio de necesidad, pero una
necesidad intelectual del ser humano como sujeto cognoscente. La prueba se
presenta como la necesidad de comprobar, verificar todo objeto de conocimiento.
Para el maestro de derecho penal y procesal penal Florencio Mixn Mss,
la prueba debe ser conceptuada integralmente, es decir, como una actividad
finalista, con resultado y consecuencia jurdica, que le son inherentes; y que
procesalmente, la prueba consiste en una actividad cognoscitiva metdica,
selectiva, jurdicamente regulada, legtima y conducida por el funcionario con
potestad para descubrir la verdad concreta sobre la imputacin o, en su caso,
descubrir la falsedad o el error al respecto, que permita un ejercicio correcto y
legtimo de la potestad jurisdiccional penal2.

1 SENTS MELENDO, Santiago. Qu es la prueba en Revista de Derecho

Procesal Iberoamericana. N 2. Pg 259
3

Esta relevancia de incorporacin de la prueba al momento que el juzgador

realice el juicio valorativo, no puede ser ilimitada e irrestricta; sino por el contrario,
tiene que incorporarse y valorarse lcitamente, sin contravenir disposicin
normativa alguna.
Siguiendo los postulados esgrimidos, la doctrina distingue dos momentos
esenciales para delimitar conceptualmente el tratamiento de la prueba, la
obtencin y la incorporacin, o e otros trminos, la diferenciacin entre fuente y
medio de prueba que hace CARNELUTTI.
La obtencin o fuente de prueba, se produce cuando se afecta una norma
de orden constitucional por la afectacin de un derecho fundamental del
procesado. La incorporacin o medio de prueba, se presenta cuando se viola una
norma de carcter procesal. En razn de lo argumentado, existe la diferencia entre
la ilegalidad en la obtencin de la prueba (con quebrantamiento constitucional) de
la ilicitud en la incorporacin de la prueba (con violacin de formalidad procesal).
2. Importancia de la Prueba
La prueba tiene gran importancia en la vida jurdica, tal y como nos lo hace
saber la doctrina, as Davis Echeanda sostena que: No se conceba una
administracin de justicia sin el aporte de una prueba. Entonces sin la prueba, no
sera posible la eficacia de los derechos materiales, lo que se resume en el
siguiente adagio: tanto vale no tener un derecho, cuanto no poder probarlo 3; sin
la prueba el juez no podra tener un contacto con la realidad extraprocesal, as
resulta difcil imaginar un proceso en el cual no se haya realizado algn tipo de
actividad probatoria, por lo que se ha llegado a afirmar que sin la prueba no hay
proceso.
2 MIXN MSS, Florencio. Categoras y Actividad Probatoria en el
Procedimiento Penal. Ediciones BGL, Trujillo. Ed 1996. Pg. 303.
3 LPEZ BARCA DE QUIROGA, Jacobo. Las escuchas telefnicas y la prueba
ilegalmente obtenida. Akal. Madrid. Pg. 52
4

3. La Prueba Prohibida
Fue en 1903 cuando el gran jurista Ernest Beling - en su famosa
conferencia en la Universidad de Tubinga, conocida como La prueba prohibida
como lmite a la averiguacin de la verdad en el proceso penal- la defini de la
siguiente manera: La prueba prohibida es aquella que se obtiene con infraccin
de los derechos fundamentales, entendiendo por obtencin, aquella labor tendente
a llegar un resultado probatorio al proceso, esto tanto la actividad de bsqueda e
investigacin de la fuente de prueba por mecanismo que violan los derechos
fundamentales, aplicacin a la fuente de un mtodo ilcito y extraccin de un
resultado que en si mismo viola un derecho esencial 4.
La doctrina no ha concluido en una delimitacin precisa o uniforme respecto
a la definicin de las pruebas obtenidas vulnerando derechos, contraviniendo
normas de diferente jerarqua, o las que son obtenidas como resultado de
acciones de sta naturaleza.
Es as que, un sector de la doctrina clasifica a la prueba prohibida como la
contravencin a los derechos fundamentales contenidos en la Constitucin
Poltica, y a la prueba ilcita como aquella que es obtenida vulnerando
disposiciones normativas de menor jerarqua a la Constitucin.
Siguiendo la clasificacin entre fuente y medios de prueba con violacin de
derechos fundamentales, un significativo sector de la doctrina y la jurisprudencia
comparada la han denominado indistintamente en el caso de fuentes de prueba,
como prueba prohibida, prueba ilegalmente obtenida, o ilegtimamente obtenida;
para el caso de las pruebas irregularmente incorporadas, tambin se le ha llamado
prueba ilcita, o prueba ineficaz.
Otra clasificacin que ha establecido la doctrina, pero que se enmarca
dentro de los postulados generales esgrimidos anteriormente, es la concerniente a
prueba irregular, defectuosa o incompleta, que se da mediante la inobservancia de
4 MIXAN MASS, Florencio. Ob. Cit. Pg.350
5

formalidades (violacin de regla procesal), que puede ser valorada en la medida

que sea subsanada, de lo contrario, tendr efecto similar a la prueba prohibida,
pero con la diferencia, que esta modalidad de prueba ilcita, no genera efecto
reflejo; es decir, su invalidez no alcanza a las que se pudieran deriva de sta,
siempre que se obtengan o se incorporen lcitamente.
En dicho contexto, al referirnos a la prueba ilcitamente obtenida, podramos
pensar que estamos ante situaciones concretas en donde la garanta de los
derechos fundamentales se ven afectadas por los representantes del Estado,
quienes ejercen el ius puniendi, bajo la premisa de que el proceso penal va en
busca de la verdad, muchas veces se llega a situaciones que incluso se hacen a
costa de los derechos individuales5.
4. La Prueba Ilcita
En cuanto a la definicin de prueba ilcita, la doctrina se ha dividido en dos
grandes grupos: Concepciones amplias y restringidas 6.
Las concepciones amplias se caracterizan por la imprecisin de sus
definiciones, dando lugar a una posible restriccin del derecho a la defensa
materializada a travs de la presentacin de medios probatorios. As posiciones
extremas como la de Silva Melero - llegan a definir a la prueba ilcita como
aquella que atenta contra la dignidad humana, sin precisar los lmites de tal
concepto. Otras posiciones como la de Perrot sealan que las pruebas ilcitas
son aquellas que violan una norma jurdica, sea cual se la jerarqua de la misma,
incluso un principio contenido en la doctrina.

5 Prueba Prohibida y nulidad de actuaciones en Actualidad Jurdica. Tomo

175. Junio 2008. Pg.146
6 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilcita y su
tratamiento en el derecho procesal penal. Bosch Editor. Barcelona. 1999. Pg.
17
6

Dentro de dicho grupo, posiciones ms moderadas establecen mayores

criterios de acotacin del contenido de la institucin. As, Denti seala que la
prueba ilcita es aquella obtenida en violacin de los derechos contenidos en
normas diversas, especialmente aquellas de rango constitucional. De tal definicin
se desprende que tanto las violaciones a normas con rango legal ordinario como
las de rango constitucional son consideradas pruebas ilcitas.
Finalmente Conso, seala que todas las normas relativas a las pruebas
penales son normas de garanta del acusado, por lo que su violacin implica una
violacin al derecho de este ltimo a tener un proceso con las debidas garantas o
debido proceso (Artculo 139, inc. 3 de la Constitucin Poltica del Per). Al
respecto Pellegrini seala: las reglas probatorias deben ser vistas como normas
de tutela de la esfera personal de libertad: su valor es un valor de garanta 7
La concepcin restrictiva define la prueba ilcita como aquella obtenida o
practicada violando un derecho fundamental, y considera pruebas irregulares
aquellas que violan las normas procesales. Mientras las primeras deben ser
excluidas del proceso, las segundas solo disminuyen su fiabilidad pero la
sentencia puede fundarse en ella. Consideramos que esta teora no toma en
cuenta que la mayora de los principios procesales son recogidos en las
constituciones, siendo los ordenamientos procesales sus normas de desarrollo;
por lo tanto su violacin implica la violacin de las normas constitucionales que
desarrollan.
En el 2003, el Tribunal Constitucional nacional defini la prueba ilcita en los
siguientes trminos:

7 PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Pruebas Ilcitas en Ciencias Penales en Revista

de Asociacin de Ciencias Penales N 10. La revista puede descargarse de
www.cienciaspenales.org
7

La prueba ilcita es aquella en cuya obtencin o actuacin se lesionan

derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma
deviene procesalmente inefectiva e inutilizable 8
En esta sentencia podemos apreciar que el Tribunal Constitucional ha
optado por una concepcin moderadamente amplia ya que considera ilcitos los
medios probatorios obtenidos o actuados en violacin de una norma constitucional
o trasgrediendo la ley procesal. Consideramos que esta posicin puede resultar
demasiado amplia para los fines de la institucin, por cuanto si bien dentro de las
normas procesales existen normas que son garantas de un debido proceso,
tambin dentro de ellas existen normas que son meramente formales cuya
violacin no importa una alteracin seria al debido proceso. En tal sentido,
consideramos que el mximo intrprete de la constitucin debera modificar
ligeramente la jurisprudencia sentada, sealando que constituyen prueba ilcita
aquellas obtenidas o presentadas en violacin de normas constitucionales o en
trasgresin de normas procesales que constituyan garantas de debido proceso
para el procesado.
Sin embargo, la posicin del Tribunal Constitucional concuerda con la
definicin que de prueba ilcita que da el Nuevo Cdigo Procesal Penal en su
Artculo VIII del Ttulo Preliminar, que seala:
Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado
al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo.
Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a
favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio.
Consideramos que la mencin que el inciso 2 del citado artculo hace sobre
pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial
8 EXP. N 2053-2003-HC/TC.
8

de los derechos fundamentales incluye dentro del concepto de prueba ilcita a las
obtenidas en violacin de las normas procesales que consagren garantas para el
procesado
A tal concepto debemos agregar el de las pruebas ilcitas por derivacin, es
decir aquella que habiendo sido obtenidas o practicadas de forma legal, son
inadmisibles debido al carcter ilcito del medio probatorio que les dio origen. Esta
es la conocida teora de los frutos del rbol envenenado, cuyo origen se
encuentra en la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos 9.
5. La prueba prohibida desde el aspecto constitucional
Las normas relativas a la prueba son normas de garanta con fundamento
constitucional que estn dirigidas a asegurar la garanta de defensa del acusado
(art. 139 inc.14 de la Constitucin), en opinin de Lpez Barca de Quiroga las
concepciones legales sobre la prueba tienen amparo constitucional y de ellas se
deduce que slo es posible la realizacin de las pruebas en la forma
expresamente establecida por ley, en tanto sea compatible con los derechos
fundamentales, debido a que su actuacin debe sujetarse a las normas que con tal
fin han de existir.
Nuestra Constitucin prev pruebas expresamente prohibidas. As,
conforme al inciso 10), del artculo 2 de la Constitucin, no tienen efecto legal los
documentos privados que han sido abiertos, incautados, interceptados o
intervenidos sin la existencia de un mandato judicial debidamente motivado.
En sentido similar, el literal h del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin
reconoce que carecen de valor las declaraciones obtenidas por: a) la violencia
moral, psquica o fsica; b) la tortura, y c) los tratos humillantes o denigrantes.
En el mbito del proceso penal, la prueba prohibida se encuentra
expresamente reconocida en el artculo 159 del Nuevo Cdigo Procesal Penal,
cuyo texto dispone que el Juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las
9 En el caso Nardone vs U.S. 1939
9

fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de

los derechos fundamentales de la persona.
De este modo, en nuestro ordenamiento jurdico una prueba ser
considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violacin directa o indirecta
de algn derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o
infralegal10.
6. La Prueba Prohibida en el Nuevo Cdigo Procesal Penal
El Artculo VIII de Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal,
NCPP, establece que Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido
obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente
legtimo,

Carecen

indirectamente,

con

de

efecto

violacin

legal
del

las

pruebas

contenido

obtenidas,

esencial

de

los

directa

derechos

fundamentales de la persona; y, La inobservancia de cualquier regla de garanta

constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su
perjuicio.
Por lo que concluimos que para nuestro sistema procesal penal, l a prueba
ilcita o prueba prohibida, son sinnimos, si se les entiende como la prueba que ha
sido originalmente obtenida mediante la violacin de derechos constitucionales,
as como tambin a la prueba que se deriva de ella. Es decir, bajo lo establecido
en el Nuevo Cdigo Procesal Penal nos referiremos a la legitimidad de la prueba,
o a la prueba legtima o ilegtima.
Frente a lo que se puede conceptualizar como la ilegitimidad de la prueba o
la prueba ilegtima, tendremos siempre latente el conflicto entre la averiguacin de
la verdad en el proceso penal y la defensa de los derechos fundamentales de la
persona humana. Por lo que el NCPP mediante el artculo VIII del ttulo preliminar
introduce una regla de exclusin o una prohibicin de valoracin probatoria.

10 EXP. N 00655-2010-LIMA/HC. FJ.15

10

La Regla de exclusin de la prueba tiene su origen en la Jurisprudencia del

Tribunal Supremo Federal Norteamericano 11 en un caso conocido como Weeks v.
US, asunto en el que el Tribunal declar la inadmisibilidad como prueba de la
correspondencia epistolar confiscada al acusado sin autorizacin judicial, sobre la
base de que su incorporacin y valoracin implicara una vulneracin a las
garantas contenidas en la IV Emnienda Constitucional.
El Nuevo Cdigo Procesal Penal (NCPP) presenta una novedad con
relacin a la regulacin procesal del sistema anterior, en el que no se haca
ninguna referencia a la ilicitud o ilegitimidad de la prueba; ste significativo aporte
no solo es estipulado en el ttulo preliminar, sino que es confirmado de modo
exacto en el artculo 159 del citado cuerpo normativo, en lo sumillado bajo el ttulo
de utilizacin de prueba, cuyo texto dispone que, el juez no podr utilizar, directa o
indirectamente, la fuentes o medio de prueba obtenidos con vulneracin del
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona; significando
ambos articulados, VIII del Ttulo Preliminar y 159, normas de carcter
prohibitivo, que incorporan consecuencias derivadas de incumplimiento.
Con la aparicin del modelo de Estado Constitucional de Derecho en el
siglo XIX, la argumentacin jurdica estuvo siempre encaminada a la defensa de
los derechos fundamentales de la persona, o la argumentacin PRO HOMINE, es
decir en la argumentacin pro hombre, o pro derechos del hombre; es as que la
introduccin de reglas de exclusin o la prohibicin probatoria es propia de
modelos de Estados que anteponen el respeto a los derechos fundamentales
frente al poder penal estatal12.
Este modelo adoptado por nuestro sistema procesal penal, lleva en la
prctica a que una prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales
11 Aunque su antecedente inmediato es el caso Boyd vs U.S. dictado en un
asunto de carcter civil.
12 Tal como vivimos en la dcada del Fujimorismo donde se violentaron las
garantas procesales y los derechos fundamentales de los procesados en un
gran nmero de casos referidos a terrorismo.
11

debe ser excluida del proceso como mecanismo tutelar de los derechos
fundamentales; el NCPP ha avanzado en reconocer reiteradamente sta regla,
resaltndolo tambin en el caso de las pruebas atpicas; es as, que en el art.
157.1 se precisas que los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por
medio de prueba permitido por ley, aadiendo que Excepcionalmente pueden
acreditarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantas de la
persona.
La regla de exclusin de la prueba ilegtima contenida en nuestro novsimo
ordenamiento procesal penal impone dos momentos de prohibicin, una
prohibicin de admisin y otra prohibicin de valoracin de las pruebas que se
obtengan vulnerando derechos fundamentales.
La prohibicin de admisin est referida, a que la regla de exclusin debe
invocarse cuando la ilicitud se haya producido en el momento de la obtencin de
las fuentes de prueba; ello a su vez significa el anlisis de tres escenarios, durante
la labor de bsqueda, la identificacin y el recojo de las fuentes de prueba; es
decir tanto en la bsqueda, como en la identificacin y en el recojo de pruebas, las
actividades tienen que ejecutarse sin vulnerar ningn derecho fundamental de la
persona. En este momento de la obtencin de pruebas tambin se debe tener
presente el actuar regular durante las diligencias de investigacin penal y en el
momento de la incorporacin al proceso mismo.
7. Naturaleza Jurdica de la prueba prohibida
En la dogmtica y jurisprudencia constitucional comparada no existe
consenso para determinar cul es la naturaleza jurdica de la prueba prohibida.
As, existen posiciones que consideran a la prueba prohibida como una garanta
objetiva del debido proceso penal que es absoluta y que resulta aplicable a
cualquier clase de procedimiento o proceso.
Como muestra de que en algunos ordenamientos constitucionales la prueba
prohibida es considerada como una garanta objetiva del debido proceso penal,
puede citarse a la fraccin IX, del inciso a, del artculo 20 de la Constitucin
12

Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, cuyo texto dispone que el proceso
penal se regir, entre otros, por el principio de que cualquier prueba obtenida con
violacin de derechos fundamentales ser nula.
De otra parte, existen otras posiciones que predican que la prueba
prohibida es un autntico derecho fundamental que garantiza que el medio
probatorio prohibido no sea admitido, ni actuado o valorado en el proceso penal
como prueba de cargo, pero que, como todo derecho fundamental, admite
limitaciones en su ejercicio.
En sentido contrario, corresponde destacar que en alguna oportunidad el
Tribunal Constitucional espaol consider que la prueba prohibida no era un
autntico derecho constitucional. As, en el Auto 289/1984, del 16 de mayo de
1984, se destac que el principio de prohibicin de utilizar los medios de prueba
ilcitamente obtenidos no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la
Constitucin, ya que no existen disposiciones legales en qu apoyar tal principio y
doctrina.
Tambin se ha considerado que la prueba prohibida es un lmite al ejercicio del
derecho fundamental a la prueba. En este sentido, en la STC 06712-2005PHC/TC, este Tribunal precis, entre otras cosas, que el medio probatorio debe
ser lcito, es decir, que no pueden admitirse medios probatorios obtenidos en
contravencin del ordenamiento jurdico, pues se trata de supuestos de prueba
prohibida.
En resumen, en la dogmtica y jurisprudencia constitucional comparada resulta
variable la naturaleza jurdica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida. No
obstante ello, nuestro Tribunal Constitucional ha sealado, que: la prueba
prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente
contemplado en la Constitucin, que garantiza a todas las personas que el medio
probatorio obtenido con vulneracin de algn derecho fundamental sea excluida
en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situacin jurdica de
una persona, o que prohbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para
13

decidir la situacin jurdica de una persona. En este sentido, debe destacarse que
la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o
proceso no se encuentra nicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino
tambin a su licitud.13
8. Valoracin y Efectos de la Regla de Exclusin de la Prueba Ilegitima
En lo referente a la valoracin de la prueba, sin duda la doctrina ms
difundida es la denominada como la Teora de los Frutos del rbol Envenenado,
en razn de la cual, toda prueba que ha sido obtenida con violacin de derechos
constitucionales es invlida, as como toda fuente que se origine en ella, pues
dicha ilicitud se extiende a toda prueba derivada. Si la raz del rbol est
envenenada; entonces los frutos que produce tambin.

El fundamento de la

invalidez de la prueba derivada se encuentra en el nexo causal entre la prueba

directa y la derivada, y ah tambin radica, la fuente de sus excepciones.
En cuanto a la invocacin de la regla de exclusin para la valoracin,
significa que las pruebas ilegitimas, aunque hayan pasado el filtro de la admisin
al hacerse visibles conteniendo una vulneracin de derechos no deben ser
consideradas bajo ninguna circunstancia.
De acuerdo a lo establecido, los efectos de la regla de exclusin en
comentario, se presenta en tres escenarios, en la prohibicin de su admisin, pues
el juzgador deber controlar la calidad constitucional de la prueba propuesta y
declarar inadmisible aquellas que vulneran derechos fundamentales; la prohibicin
de valoracin, concerniente a que en el caso de que la prueba ilcitamente
obtenida hubiera pasado el filtro de admisibilidad sta no deber ser tomada en
cuenta por el juzgador en el momento de formar su juicio valorativo; y la
prohibicin de la eficacia refleja, es decir que los efectos reflejos o pruebas que se
obtengan (prueba derivada) como consecuencia de una obtenida con vulneracin
de derechos (prueba originaria) tambin deben ser considerados como pruebas
ilegtimas.
13 EXP. N 00655-2010-LIMA/HC. FJ.7
14

9. Excepciones a la Regla de Exclusin

Existe consenso en la doctrina respecto a la exclusin de la prueba ilcita,
sin embargo en la actualidad se ha desarrollado en el seno de la jurisprudencia
alemana la teora de proporcionalidad, la misma que incluso dichos tribunales solo
emplean excepcionalmente.
Sin embargo la regla de exclusin no es absoluta, sino que cuenta con una
serie de excepciones que permitirn incorporar tales medios probatorios al
proceso. Entre ellas tenemos las siguientes:
9.1.

Fuente independiente

Esta excepcin consiste en considerar lcita aquella prueba prohibida si

suprimiendo hipotticamente el acto violatorio, de igual forma se hubiese llegado a
ella o a sus derivadas. Esta excepcin requiere que al momento de producirse el
acto que genera la ilicitud existan otros medios probatorios lcitos que hubiesen
permitido llegar al mismo resultado. Por ejemplo, si mediante torturas se obtiene la
declaracin de un procesado sobre a ubicacin de los bienes

hurtados y

simultneamente otro procesado confiesa libremente la ubicacin exacta de tales

bienes, entonces la prueba derivada, que fue obtenida mediante violacin de los
derechos constitucionales de uno de los agraviados, seran admisible en el
proceso debido a que si suprimimos mentalmente tal hecho ilcito, por la
declaracin del otro procesado se hubiese llegado al mismo hallazgo.

9.2.

Descubrimiento inevitable

Esta excepcin consiste en que la prueba ilcita y/o sus derivadas

igualmente se hubiesen obtenido lcitamente a un cuando el hecho generador de
la ilicitud no se hubiese producido. Por ejemplo, en un proceso por evasin
tributaria

se

obtienen

las

declaraciones

juradas

del

procesado

sin

el

correspondiente levantamiento del secreto tributario. El conocimiento del

15

contenido de las declaraciones juradas es inevitable porque pese a suprimir tal

hecho, en un delito de esta naturaleza, el juez de la causa va pedir el
levantamiento del referido secreto como una de las diligencias ordinarias.
9.3.

Buena fe

Cuando la vulneracin de derechos se realiza con creencia de que se acta

en el marco de la ley14. Esta excepcin consiste en valorar las pruebas obtenidas
ilcitamente cuando, si es que tales hechos estuvieron recubiertos de apariencia
de legalidad. Esta excepcin pretende salvar aquellas pruebas ilcitas que fueron
obtenidas de buena fe. Nosotros consideramos que la buena fe no puede ser un
criterio para evaluar la admisibilidad de un medio probatorio sino la
responsabilidad del funcionario que lo obtuvo. Un medio probatorio no deja de ser
menos lesivo a los derechos fundamentales del procesado por el hecho que su
ilicitud proviene de actos aparentemente lcitos. Por ejemplo, si un juez autoriza la
interceptacin telefnica de un ciudadano sin fundamentar su resolucin y la
interceptacin es afectivamente realizada, dicho medio probatorio - de acuerdo a
la presente excepcin debera ser admitido en el proceso pese a la grave
afectacin al debido proceso se habra producido.

9.4.

Doctrina del tinte diluido

14 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del caso Lori

Berenson ha ratificado esta doctrina, al asumir en el argumento 88.63 que, En relacin
con el cuestionamiento de la defensa de la presunta vctima por el origen
presuntamente ilegal de los medios de prueba actuados, la Sala Nacional de
Terrorismo seal que: la defensa haba alegado que lo actuado en la investigacin
prejudicial y judicial en el Fuero Militar haba producido slo prueba prohibida porque
no se habran respetado reglas mnimas de defensa y control jurisdiccional; que, sin
embargo, a pesar que la investigacin policial se desarrollaba en paralelo con la
investigacin jurisdiccional del Fuero Militar, en ella se cumplan las normas legales
vigentes, las que aun si fueran extremadamente limitantes y abusiva su aplicacin, no
[se estara] frente a la prueba prohibida sino a defectos probatorios que deben ser
serenamente evaluados dentro del marco constitucional, porque la autoridad policial
actu con la conviccin de un debido cumplimiento legal, pero bajo un control
jurisdiccional que tena que ejercer el Fuero Militar, en virtud de lo cual este Colegiado
no renuncia[ba] a sus facultades de calificacin de legalidad para decidir los medios de
prueba que podan o no ser incorporados a[l ] proceso.

16

La mencionada doctrina seala que los derivados de los derivados de las

pruebas ilcitas pierden si tinte ilcito y por lo tanto pueden ser admitidos en el
proceso. Por ejemplo, en el allanamiento ilegal de una local donde de acopia
ilegalmente armas, son encontrados correos electrnicos impresos en papel
sealando que un nuevo envo de armas sera recibido por un sujeto X, quien
posteriormente fue interrogado por la Polica, en presencia de su abogado
defensor, sealando que su proveedor es el sujeto Y quien finalmente guarda las
armas es su domicilio, el que luego es allanado por disposicin judicial. En esta
secuencia de hechos, si bien el primer allanamiento es ilcito, constituyendo
prueba ilcita y determinando la ilicitud del derivado (interrogatorio al sujeto Y), el
allanamiento final de la casa de dicho sujeto resulta admisible debido a que la
influencia de la raz ilcita de este medio probatorio es distante.

9.5.

Proporcionalidad

Esta excepcin busca ponderar los por una parte el inters social referido a
la eficacia de la administracin de justicia, y el derecho del procesado a no ser
condenado sobre la base de una prueba ilcitamente obtenida. Lneas arriba
sealbamos que esta es una tesis muy controvertida que ha llevado al Tribunal
Federal de Alemania ha aplicarla slo en casos excepcionales.
Pellegrini, seala que la nica forma de aplicar esta excepcin sin afectar el
derecho del procesado a un debido proceso es cuando la prueba prohibida lo
favorece.
Nuestro Nuevo Cdigo Procesal Penal ha adoptado casi expresamente esta
interpretacin de la excepcin bajo comentario. Ello se deduce del texto del inciso
3 del Artculo VIII (Legitimidad de la Prueba) del Ttulo Preliminar del sealado
texto legal: La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional
establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio.
Contrario sensus la violacin de una regla de garanta constitucional establecida a
favor del procesado si podr ser empleada a favor de este ltimo.
17

Esta posicin terica sostiene que la aplicacin de la exclusin de la prueba

prohibida est subordinada a la relacin de importancia y gravedad que tengan el
acto ilegal (infraccin constitucional) y las secuelas negativas de su eventual
ineficacia (exclusin).
Ciertamente, esta teora consiste en hacer valer una prueba ilcita en base
a criterios de proporcionalidad, dados en la relacin existente entre la gravedad de
la infraccin a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso y el
dao que derivara de su eliminacin del proceso. Es importante resaltar que sta
doctrina no postula hacer lcita la prueba prohibida, sino que mas all de su
ilcitud, se le valora por que otros intereses de jerarqua constitucional ms
importantes as lo exigen.
10. Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusin y sus Excepciones
Es importante resaltar que la Constitucin Poltica del Per en el artculo 2,
numerales 10 y 24.h; aborda taxativamente la ineficacia probatoria de aquel medio
que se obtenga vulnerando derechos; sin embargo, bajo el imperio del anterior
sistema procesal penal, y conociendo casos pblicos como los concernientes a los
hechos de corrupcin de Vladimiro Montesinos, Rmulo Len y Alberto Quimper,
entre otros, ser la casustica la nota dominante para la aplicacin de la reglas de
exclusin y sus excepciones.
Por otro lado, en la actualidad la Teora del Test de Ponderacin o
balancing test ha cobrado significativa relevancia en la doctrina procesal penal
internacional; sin embargo, los tribunales alemanes, creadores de la misma, la
invocan nicamente para aceptar las excepciones en casos estrictamente
particulares y donde luego de una ponderacin de derechos se resuelva admitir y
posteriormente valorar una prueba prohibida.
En el caso nacional, el doctor Pablo Snchez Velarde refiere que las reglas
de exclusin constituyen una opcin poltica por parte de los Tribunales de Justicia
cuyo fundamento es la eficiencia del sistema penal, evitar la impunidad las
cuales se van adecuando y desarrollando conforme va evolucionando los criterios
18

sociales. Siempre deben ser tomadas como excepciones, sin olvidar que en la
nocin de prueba, se encuentra ntimamente relacionado con el derecho
fundamental de presuncin de inocencia15.
El NCPP, en el citado artculo VIII del Ttulo Preliminar instituye las dos
reglas vinculadas a la obtencin y a la incorporacin de la prueba, consignando
que exclusivamente se podr valorar la prueba si ha sido obtenida e incorporada
al proceso mediante un procedimiento constitucionalmente lcito; adicionalmente,
sostiene que no poseen efecto legal las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, con violacin de los derechos fundamentales.
Una interpretacin literal del citado artculo, nos incitara a afirmar una
recepcin radical y absoluta de las reglas de exclusin y de la teora del fruto del
rbol envenenado, situacin que no es concurrente con los desarrollos doctrinales
y jurisprudenciales actuales.
El Tribunal Constitucional en el caso Marcelino Tineo Silva 16 y ms de 5,000
ciudadanos (Exp. N. 010-2002-AI/TC de fecha 3 de enero de 2003) ha
establecido que: Como todo derecho constitucional, el de la prueba se encuentra
sujeto a restricciones o limitaciones, derivados tanto de la necesidad de que sean
armonizados en ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, como de
la propia naturaleza del derecho en cuestin (...). Posteriormente en el EXP. N.
2333-2004-HC/TC, numeral 2.5 sostiene que, En trminos generales, el derecho a
la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se
realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y
licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo,
lmites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho. Es decir, se
apuesta por el test de ponderacin en el tratamiento de la prueba prohibida.

15 SNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. ED IDEMSA. Ed 2009.

Pg. 242.
16 Exp. N. 010-2002-AI/TC
19

Finalmente, el Tribunal Constitucional en el EXP. N 00655-2010-PCH/TC

(caso Alberto Quimper Herrera), numeral 2.2) ha establecido que, en nuestro
ordenamiento jurdico una prueba ser considerada prohibida cuando se obtenga
mediante la violacin directa o indirecta de algn derecho fundamental, mas no de
los derechos de rango legal o infralegal. Por lo que inferimos, se trata de aquella
modalidad de prueba prohibida que no genera efecto reflejo; es decir, su invalidez
no alcanza a las que se pudieran deriva de sta, siempre que se obtengan o se
incorporen lcitamente, modalidad desarrollada en el dogmtica comparada como
prueba ilcita.
11. La prueba prohibida y el conflicto de bienes jurdicos
El problema de la prueba prohibida no es ms que un caso de conflicto de bienes
jurdicos o derechos que concurren en un caso concreto; en efecto, si bien es
imposible hablar en abstracto de un conflicto entre derechos (incluyendo los
elementos que integran su contenido) y entre estos y los dems bienes jurdicos,
sin que se ponga en peligro la unidad y coherencia del ordenamiento jurdico como
sistema, s es posible hablar en concreto de tales conflictos, en la medida en que
la realidad nos demuestra que estos bienes o derechos pueden originarlos al
momento de concurrir en un caso en concreto.
Esta situacin de conflicto es precisamente la que se presenta en el
problema de la prueba prohibida; por un lado, se encuentra el derecho a la prueba
y a la bsqueda de la verdad jurdica objetiva (ambos elementos esenciales del
derecho fundamental a un proceso justo), el primero exige que se admita al
proceso o procedimiento el material probatorio que ha sido ofrecido para acreditar
los hechos que configuran una pretensin o defensa. 17
La segunda rechaza todo apartamiento consiente y voluntario de los datos
procesales que resulten relevantes o esenciales para la justa solucin de la causa;
17 CABRERA ZEGOBIA, Juan Carlos. La prueba prohibida y sus reglas de
exclusin en Revista Jurdica del Per Derecho Privado y Pblico N 84.
Febrero. 2008. Pg. 295
20

por otro lado se encuentran los derechos fundamentales y dems bienes jurdicos
constitucionalmente protegidos que exigen no ser vulnerados o lesionados.
El conflicto se presenta cuando para acreditar algn hecho o alcanzar la
verdad en el proceso, se obtienen medios o fuentes de prueba con afectacin de
derechos fundamentales y otros bienes jurdicos constitucionalmente protegidos,
que luego se quieren hacer valer al interior del proceso o procedimiento.
Existir una situacin de conflicto porque mientras el derecho a la prueba y
la bsqueda de la verdad jurdica objetiva parecen propugnar su admisin (sin
perjuicio de la sancin que corresponda al agente), los derechos fundamentales o
dems bienes jurdicos constitucionalmente protegidos que han sido afectados
exigirn su exclusin o prdida de eficacia probatoria.
12. Derechos Fundamentales vulnerados
Por lo general, para la obtencin de pruebas, frecuentemente se
transgreden los siguientes derechos: libertad, dignidad humana, inviolabilidad
personal, intimidad, secreto en las comunicaciones, inviolabilidad de domicilio,
reserva tributaria; todos ellos se comprenden en los valores fundamentales, segn
la regulacin jurdica constitucional. Son dichos derechos fundamentales, que son
quebrantados por las agencias de persecucin, a fin de obtener raudamente
material probatorio que incrimine al imputado como autor o partcipe de un hecho
punible; sea incidiendo sobre una confesin inducida, mediante hipnosis, va
violencia fsica o intimidacin, interceptando un telfono sin autorizacin judicial,
allanando un domicilio fuera de los casos de flagrancia, etc. Por ello la instruccin
debe servir para asegurar el respeto a las reglas del juego limpio en la obtencin
del material que servir de base a la acusacin y defensa. 18

18 PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Manual de Derecho Procesal Penal.

Ediciones Legales. 3ra Edicin. 2011. Pg. 362
21

13. La prueba prohibida y sus consecuencias jurdicas

Sin precedente alguno en cdigos anteriores, el artculo VIII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Penal del 2004, bajo el epgrafe de

Legitimidad de la

prueba, ha establecido lo siguiente:

Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido o
incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente
legtimo.
Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de
la persona humana.
La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional
establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su
perjuicio.

Como puede verse, se trata de un precepto cuyo mbito normativo no se

encuentra limitado, lo que permite afirmar que al ofrecerse las pruebas, a travs
de los respectivos medios de prueba, el juzgador podr inadmitirlas por considerar
que carecen de efecto legal al haber sido obtenidas con vulneracin de derechos
fundamentales (su contenido esencial).
Sobre la consecuencia o efecto de la prueba ilcita, ha de considerarse que
frente a la vulneracin de un derecho fundamental en la actividad de bsqueda de
la prueba, se impone la necesidad de estimar radicalmente nula la prueba as
obtenida.19
Esto significa que tal prueba carece de validez en el proceso y los jueces
habrn de reputarla inexistente a la hora de construir la base crtica en la que ha
de apoyarse una sentencia condenatoria.

19 Prueba prohibida y nulidad de actuaciones en Actualidad Jurdica. N 180.

Lima. Noviembre. 2008. Pg. 151
22

14. Conclusiones
En el derecho procesal penal la actividad probatoria reside en un conjunto
de acciones cognoscitivas metdicas, selectivas, jurdicamente reguladas,
conducida por un funcionario con potestad para descubrir la verdad concreta sobre
la imputacin o, en su caso, descubrir la falsedad o el error al respecto.
El Nuevo Cdigo Procesal Penal en el Artculo VIII de Ttulo Preliminar
establece una regla de exclusin a la Prueba Prohibida.
El Tratamiento Jurisprudencial a la Prueba Prohibida ha establecido algunas
excepciones a la regla de exclusin considerada en el Nuevo Cdigo Procesal
Penal, basadas esencialmente en el test de ponderacin y en la valoracin de la
prueba ilcita.
Si bien es cierto que la doctrina ha distinguido, prueba prohibida como
aquella obtenida con violacin al contenido esencial de un derecho fundamental y
prueba ilcita como aquella que vulnera una norma de inferior jerarqua que la
Constitucin. Tambin es cierto que es nuestro propio Tribunal Constitucional, en
alguna oportunidad no hizo distincin alguna respecto a dichos conceptos,
conforme lo expuso el autor del presente trabajo, lneas arriba al comentar las
sentencias recadas en el EXP. N 2053-2003-HC/TC y

EXP. N 00655-2010-

PCH/TC, donde el Tribunal seala en el primer caso que prueba ilcita es la que
viola derechos fundamentales, sin hacer mayor distincin y en el segundo s caso
descarta a aquellas que violan normas infralegales.
La prueba prohibida no entra en contradiccin con la libre valoracin de la
prueba, pues esta libertad no ser absoluta en cuanto entra en conflictividad con
derechos fundamentales reconocidos por el ordenamiento jurdico.

Bibliografa
23

Libros
CABRERA ZEGOBIA, Juan Carlos. La prueba prohibida y sus reglas de
exclusin en Revista Jurdica del Per Derecho Privado y Pblico N 84.
Febrero. 2008.
LPEZ BARCA DE QUIROGA, Jacobo. Las escuchas telefnicas y la prueba
ilegalmente obtenida. Akal. Madrid.

MIXN MSS, Florencio. Categoras y Actividad Probatoria en el Procedimiento

Penal. Ediciones BGL, Trujillo. 1996.
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilcita y su tratamiento
en el derecho procesal penal. Bosch Editor. Barcelona. 1999.

PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Pruebas Ilcitas en Ciencias Penales en Revista

de Asociacin de Ciencias Penales N 10. La revista puede descargarse de
www.cienciaspenales.org

PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Manual de Derecho Procesal Penal.

Ediciones Legales. 3ra Edicin. 2011.

SNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Idemsa. 2009.

SENTS MELENDO, Santiago. Qu es la prueba en Revista de Derecho
Procesal Iberoamericana. N 2.

Sentencias del Tribunal Constitucional

EXP. N 2053-2003-HC/TC.
EXP. N 00655-2010-LIMA/HC. FJ.15

24

EXP. N. 010-2002-AI/TC
Revistas Jurdicas
Prueba Prohibida y nulidad de actuaciones en Actualidad Jurdica. Tomo 175.
Junio 2008.
Prueba prohibida y nulidad de actuaciones en Actualidad Jurdica. N 180. Lima.
Noviembre. 2008. Pg. 151

25