UNIVERSIDAD NACIONAL “PEDRO RUIZ GALLO”

Facultad

:

Derecho y Ciencias Políticas

Asignatura :

Derecho Penal

Catedrático:

Alejandro Lamadrid Ubillús

Tema

:

Autoría y Participación

Integrantes:

ÁVILA VELASQUEZ, Rafael DELGADO BAUTISTA, Victor JUSCAMAITA VÁSQUEZ, Isabel YUYAS LÓPEZ, Alex ZEVALLOS IPANAQUE, Jonathan Lambayeque - Perú

2010

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PRESENTACIÓN

En la actualidad los tipos legales del Derecho Penal, frecuentemente por razones de técnica legislativa señalan a un individuo como sujeto responsable de hechos punibles; sin embargo el problema surge cuando más de un sujeto realiza la acción típica e ilícita. Es por eso que en el siguiente trabajo sobre autoría y participación se tratará de resolver el problema central que gira en torno al sujeto, sobre quién cometió un hecho delictuoso y en caso de ser varios los participantes, qué papel desempeñaron cada uno de estos y cuál es el grado de responsabilidad que éstos tienen.

Desde un punto de vista político criminal deben reprimirse a todos aquellos que concurran en la comisión de un acto delictuoso. Sin embargo en dogmática penal existen dos sistemas que fueron concebidos para imputar la realización de un delito a los diversos participantes., primero el sistema unitario de autoría según el cual son autores todos aquellos que contribuyen a la realización del delito y el sistema diferenciador consistente en distinguir entre autores y partícipes.

La finalidad consiste en

saber quiénes han tenido la función de

protagonistas en la comisión de un delito y quiénes una función secundaria; pues autor no son todos los que colaboran en el hecho delictivo. De este modo el juez no incurrirá en error al dictar su fallo con las penas correspondientes para cada uno de los sujetos inmersos en las acciones incriminadas.

Debemos señalar que autor es aquella persona que realiza parcial o totalmente la acción descrita en el tipo legal, mientras que participe es el que colabora a manera de instigación o complicidad en la concurrencia de un delito, pero cuya participación queda subordinados a las decisiones de otra persona quien es el verdadero autor.

INDICE
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Tema
PRESENTACIÓN INDICE CAPÍTULO I Antecedentes 1.Estado de cuestión 1.1. Sistema Unitario de autoría 1.2. Sistema diferenciador de autoría 1.2.1. Concepto extensivo de autor 1.2.2. Concepto restrictivo de autor 1.2.2.1 Teorías objetivas 1.2.3. Teoría del dominio del hecho 1.2.4. Teoría funcionalista de la autoría

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CAPÍTULO II 2. Supuestos de autoría 2.1. Autoría directa 2.2. Autoría mediata 2.2.1. Supuestos de autoría mediata 2.2.2. Casos en los que se niega la autoría mediata 2.2.3. Tentativa en la autoría mediata 2.3. La coautoría 2.3.1. Requisitos 2.3.2. Supuestos problemáticos de coautoría 2.3.2.1. Autoría accesoria 2.3.2.2. Coautoría sucesiva 2.3.2.3. Coautoría alternativa 2.3.2.4. Coautoría aditiva CAPÍTULO III 3. Participación, accesoriedad, inducción y complicidad 3.1. Participación 3.1.1. Participación como relación de concepto 3.1.2. Fundamento de punibilidad 3.1.3. Distinción de participación por el grado de la misma 3.1.3.1. Partícipes primarios 3.1.3.2. Partícipes secundarios

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3.1.4. La cooperación necesaria 3.2. Accesoriedad 3.3. Inducción 3.3.1. Medios de la inducción 3.3.2. Requisitos de la inducción 3.4. Complicidad 3.4.1. Elementos para determinar la complicidad 3.4.2. Momento de la complicidad 3.4.3. Pormenores relativos a la complicidad 3.4.4. La complicidad psíquica CAPÍTULO IV 4. Conclusiones Finales 4.1. Conclusiones del Capítulo I 4.2. Conclusiones del Capítulo II 4.2. Conclusiones del Capítulo III

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BIBLIOGRAFÍA

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CAPÍTULO I
Antecedentes y orígenes

ANTECEDENTES

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En el Derecho Romano las penas correspondientes a los delitos se imponían por regla general en la misma calidad y cantidad a todos los participantes, como si cada uno hubiese cometido el delito por sí solo. A fines de la edad media comenzó a vislumbrarse cierta distinción entre autor, cómplice e inductor, luego procede el Código penal francés de 1810 del cual pasó al Código penal prusiano de 1851. Por otra parte el Código de Napoleón también influyó en el Código penal español de 1822 y en el de 1848.1 En la actualidad en nuestro texto penal, las categorías de autor, coautor y autor mediato son reguladas separadamente de las de cómplice e instigador.

1. ESTADO DE CUESTIÓN

Cuando un hecho delictivo se realiza por un solo agente no existe problema alguno, pero si varios son los ejecutores del delito la doctrina ha expuesto dos sistemas a seguir:

1.1. SISTEMA UNITARIO DE AUTORIA Es una posición asumida por la corte causalista, donde se considera a todos los intervinientes que prestan una contribución causal a la realización del tipo como autores, con independencia de la importancia que corresponda a su colaboración para el conjunto del hecho.2 Franz von Liszt sustentó el concepto unitario de autor, concepto en el que no se hace una distinción entre autor y partícipe.3 Según esta teoría son

1 JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA - Derecho Penal Parte General, Tomo II, 1ra Edición, Junio 2004, P.255 2 UNIVERSIDAD DEL VALLE MEXICO - Maestría en Ciencias Penales, Villahermosa, Marzo, 2009

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autores todos aquellos que de una u otra manera, contribuyen a la realización del comportamiento delictuoso. Por otro lado, este concepto unitario de autor provoca objeciones adicionales tanto en los delitos que solo pueden ser cometidos de propia mano como de los delitos especiales, viendo el delito desde esta perspectiva, habría que considerar autores, también, a todos los que intervienen en la comisión del hecho con algún aporte que contribuya causalmente a la producción del resultado, solamente por la pura causalidad de su cooperación, aun y cuando estas personas no realicen la conducta típica de propia ni posean la calificación especial que el tipo penal exige para los autores, es decir que todos los participantes en el hecho son responsables por igual. Esta concepción ha sido rechazada y criticada porque no concuerda con la función de garantía de la ley penal, consagrada en el principio de legalidad. Además, la aceptación de este sistema conduciría a una ampliación desmedida de la función represiva.4 1.2. SISTEMA DIFERENCIADOR DE AUTORIA Consiste en distinguir entre las diversas formas de intervención de las personas que cometen de manera conjunta un hecho delictivo. Este sistema a su vez se divide en dos diferenciaciones sobre el concepto de autor: 1.2.1. CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR Esta concepción fue elaborada por Kostlin y llevada a la práctica por Von Buri. Aquí se señala que es autor aquella persona que obra con voluntad de autor (animus auctoris) y es partícipe quien obra con voluntad de partícipe (animus socii).5 Además parte igualmente de la teoría de la equivalencia de condiciones, pero reconoce que la ley obliga a distinguir distintos grados de responsabilidad. Los tipos legales de participación aparecen entonces, como
3 Lo anterior se comprende porque como se sabe Franz Von Liszt se basó en la teoría de la “Conditio Sine qua non”, de manera que todas las condiciones tienen igual valor y no puede hacerse ninguna distinción o diferenciación entre ellas. 4 LIBRO PRIMERO - DESCONOCIDO 5 LUIS MIGUEL BRAMONT ARIAS TORRES - Manual de Derecho Penal Parte General, 3ra Edición, 2005, Perú, P 400

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“causas de restricción de la pena”, puesto que sin ellas tendría que sancionarse a todos lo intervinientes como autores. Quintero Olivares, sobre el tema señala que: “El concepto subjetivo de autor, al no poder designar al partícipe mediante criterio objetivos, acude a lo subjetivo, de manera que lo importante es el sentimiento de ser autor del hecho, de tenerlo como propio y no como colaboración de otro.”6 Según la misma, es autor todo aquel que ha contribuido a causar el resultado típico, sin necesidad de que su contribución al hecho consista en una acción típica; donde también el inductor y el cómplice son en sí autores. La inducción y la complicidad conforme a esta teoría son causas de restricción de la pena, pero cualquier otra categoría que no tenga prevista, legalmente y de forma expresa, un tratamiento físico y atenuatorio, deberá ser considerada como autoría. Esta teoría acepta la distinción entre autoría y participación,

estableciendo como base de la participación la accesoriedad, esto es, como dependencia del hecho de “otro” y del autor del mismo.7 Para esta teoría es muy difícil solucionar los supuestos de participación en los delitos especiales y los de propia mano.

1.2.2. CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR Según esta teoría, es autor quien realiza la acción típica establecida en cada delito, por tanto, el que contribuye a que se realice esta no sería autor del delito.

6 GONZALO QUINTERO OLIVARES - Curso de Derecho Penal Parte General, Editorial CEDECS, Barcelona, 1996, P. 475 7 JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA. Ob. Cit. P. 257

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En realidad esta teoría es una continuación de la anterior, esto es, del concepto extensivo de autor, a la que proporciona un criterio diferenciador que sirve para delimitar entre el autor y el partícipe. El criterio subjetivo nos proporcionará una guía para poder delimitar las contribuciones y establecer las distinciones entre autores y partícipes. De manera que autor será quien realizando una aportación causal, cualquiera sea la entidad de esta, lo haga con voluntad de autor, esto es, actúa con voluntad de realizar su propio hecho. Por el contrario, será un partícipe quien, realizando una aportación causal, cualquiera que sea su entidad, lo hace con voluntad de partícipe, o sea, de intervenir en un hecho de otro, por ello también se le denomina “Teoría del ánimo”.8 En Alemania existen dos conocidas sentencias. En un caso, la madre indujo a su hermana a que matara al hijo ilegítimo que acababa de tener. Aunque, la hermana realizó el tipo; sin embargo, fue considerada cómplice pues actuaba en interés de la madre (Caso de la bañera). En el otro caso un encargado de servicio secreto extranjero había matado a dos personas, pero se consideró cómplice por actuar en interés de otro (Caso Staschynskij). La autoría y participación dependen de si la aportación es objetivamente determinante o no del dominio del hecho.

1.2.2.1 TEORÍAS OBJETIVAS A) TEORÍA FORMAL OBJETIVA Según esta teoría, es autor quien, por sí mismo, realiza total o parcialmente la acción descrita en el tipo legal. Poco importa el peso causal de su intervención. Los otros implicados que no llegan a intervenir de la misma manera, sólo pueden ser partícipes.

8 JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA. Ob. Cit. P. 258

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La ventaja que tiene este criterio es que permite distinguir entre quien es autor y quien no lo es. Sin embargo presenta lagunas como la de no permitir considerar la categoría de autor mediato. Así no podrá ser reprimido por hurto quien se apodera de un bien ajeno, haciendo que lo sustraiga un tercero a quien ha engañado diciéndole que el bien le pertenece. Como no ha sustraído el mismo bien no ha realizado parcial ni totalmente la acción descrita en el art. 185.

B) TEORÍA MATERIAL OBJETIVA En lugar del criterio de la ejecución total o parcial de la acción descrita en el tipo legal, este criterio tiene en cuenta la peligrosidad del hecho ejecutado concretamente por quien participa, colmándose, de esta manera, las lagunas de la teoría formal objetiva. Así la calificación del autor mediato está justificada, en el ejemplo del hurto, por la importancia del hecho de utilizar a una persona como instrumento mediante el engaño. 9

1.2.3. TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO Llamada también teoría finalista de autor. Esta teoría nace con Welzel en el ámbito de la teoría finalista, dando lugar a un concepto final de autor. Posteriormente será Roxin quien la desarrollará con gran profundidad bajo la premisa del carácter fenomenológico de la participación. Para Welzel la característica del autor es el tener el dominio final sobre el hecho, de forma que “señor del hecho será aquel que lo realiza en forma final, en razón a una decisión de su voluntad”. 10 Pertenecen al concepto de autor, según Welzel11:

9 HURTADO POZO, JOSÉ: Manual de Derecho Penal. Parte General I, Tercera
Edición, Editorial Grijley, Lima, 2005. páginas 864 10 JACOBO BARCA DE QUIROGA - Ob. Cit. 263

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1. La característica general de autor: el dominio finalista del hecho. Dueño del hecho es quien lo ejecuta en forma finalista, sobre la base de su decisión de voluntad. 2. Las características específicas de autoría: a) las características objetivas-personales de autor: los especiales deberes del autor, inmanentes a su posición; p. ej., como funcionario, soldado, etc. b) las características subjetivas-personales de autor: las intenciones especiales, tendencias y formas de ánimo o de sentimiento; p. ej., intención de apropiación, propósito deshonesto, ánimo brutal. El dominio finalista del hecho es la característica general de la autoría. En cambio, los elementos personales de autor únicamente son necesarios donde el tipo particular los contiene como presupuestos de la autoría. Por ejemplo en los delitos propios de los funcionarios públicos, delitos con determinada intención y cosas semejantes. A juicio de Roxin, la teoría del dominio del hecho atribuye una significación equivalente a los factores objetivos y a los subjetivos. El dominio del hecho es un elemento objetivo de la autoría y, por ello, elemento del tipo objetivo y, a su vez, es objeto del tipo subjetivo. De este modo, el dominio del hecho y la voluntad de dominio constituyen los elementos del dominio final del hecho. Jakobs distingue entre domino del hecho formal (es decir, mediante la realización de la acción típica), el dominio del hecho material como dominio de la decisión (es decir, dominando el hecho mediante la decisión de si se realiza o no el hecho), y dominio del hecho material como dominio de la con figuración (es decir, dominando el hecho mediante la configuración del hecho).

11 HANS WELZEL - DERECHO PENAL PARTE GENERAL , ROQUE DE PALMA EDITORA, BUENOS AIRES, 1956 P. 105 -106

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1.2.4. TEORÍA FUNCIONALISTA DE LA AUTORÍA El autor más representativo en este ámbito es Jakobs, según este autor el punto de partida para la delimitación de autores y partícipes es la determinación de competencias de las diferentes personas que intervienen conjuntamente en un hecho delictivo. La determinación de esas competencias debe realizarse de acuerdo con dos modelos: por una parte, el modelo de los delitos de infracción de deber y por otra el modelo de los delitos de dominio. - Delitos de infracción de deber: en la medida en que la competencia del autor está fundada solo a través de la lesión de deberes protegidos institucionalmente y que afectan exclusivamente a los titulares de un determinado estatus que no pueden ser meros partícipes. - Delitos de dominio: en la mayor parte de los delitos la competencia no se vincula a deberes especiales, sino a actos de organización del titular de una esfera de organización y en ellos, es característica de la autoría la organización decisiva o determinante. Autor es el que tiene la competencia decisiva, Desde este punto de vista el dominio no es por si sólo relevante para ser autor. Por ello es posible que el autor de propia mano pueda ser coautor junto con otra persona que también haya tomado parte ene le hecho, si este último por la configuración del hecho tiene una competencia de igual rengo que aquel. Por ejemplo, el individuo que sujeta a la mujer mientras otro realiza el comportamiento típico de violación, es coautor, pese a que el autor de propia mano era otro, puesto que la inmovilización de la víctima es un acto de igual rango en la organización común.

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CAPÍTULO II
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Supuestos de autoría

2. SUPUESTOS DE AUTORÍA
Abarcados por la teoría de la autoría tenemos que distinguir: la autoría directa, la autoría mediata y la coautoría. Dicho de otra manera, el dominio del hecho engloba: a) el dominio de la acción, que es la autoría directa; b) el dominio de la voluntad, que son los supuestos de autoría mediata; y, c) el dominio funcional del hecho, que es la coautoría. Siguiendo, por consiguiente, esta distinción, dividiremos este capítulo en tres secciones. La primera dedicada a la autoría directa; en la segunda nos ocuparemos de la autoría mediata; y, finalmente, en la sección tercera examinaremos la coautoría.

2.1. AUTORIA DIRECTA
Autor directo es el que realiza el tipo ejecutando por si mismo la acción típica. Roxín denomina a esta autoría “dominio de la acción” dado que es “la cualidad propia de la acción la que determina al ejecutor como autor”. Se determina mediante criterios de imputación objetiva.12

12 JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA. Ob. Cit. P. 283

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En el concepto de autor es necesario distinguir una característica general y unas características especiales.

Características generales.- El dominio del hecho.- Conforme dice Bacigalupo tiene el dominio del hecho, quien concretamente dirige -la totalidad del suceso hacia un fin determinado. Características especiales.- En ocasiones, la autoría exige, además del dominio del hecho, la concurrencia de otros elementos o características: Elementos subjetivos de la autoría: Se trata de referencias anímicas del autor, como el ánimo del lucro o en general referencias típicas relativas a la intención o tendencia del autor. Elementos objetivos de la autoría: Aparece cuando el tipo impone ciertas exigencias de carácter objetivo en la persona del autor, como puede ser una profesión o, cuando establece determinadas vinculaciones derivadas del cumplimiento de deberes, como por ejemplo en los delitos especiales; o, cuando impone ineludiblemente la realización física de la acción típica por parte del autor, como ocurre en los delitos de propia mano; o, cuando han de concurrir ciertas características en los casos de actuaciones en nombre de otro.

2. 2. AUTORIA MEDIATA
La autoría mediata, se identifica como autoría mediata aquellos casos donde el delito es realizado por el agente u hombre de atrás, a través de un intermediario material o persona interpuesta. A esta última, la literatura especializada le ha asignado distintas denominaciones, como hombre desde adelante, ejecutor inmediato, ejecutor directo o simplemente ejecutor. Sin embargo, se acepta también la expresión ‘instrumento’1043, aunque ella es

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cuestionada por resultar equívoca, según algunos autores nacionales como Hurtado Pozo13 y Villavicencio Terreros14. Por tanto, será un autor mediato aquél que se aprovecha o utiliza la actuación de otra persona para alcanzar su objetivo delictivo. Tales supuestos tradicionalmente han sido vinculados al empleo de la coacción sobre el intermediario material; o aprovechando el error en que éste se encuentra; o empleando en la ejecución del delito a personas incapaces. La función asignada a la categoría dogmática de la autoría mediata, es, pues, la de hacer responder penalmente al autor real de un delito que ha sido cometido por otra persona. Se trata, en consecuencia, de una forma especial de autoría en la que el agente realiza el hecho punible valiéndose de la persona interpuesta, por lo que debe hacérsele acreedor a las consecuencias penales que correspondan a dicha conducta ilícita15. En palabras del autor Jacobo Barca de Quiroga se trata la autoría mediata aparece cuando un sujeto realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que será quien la ejecutará. En estos casos, el autor mediato domina el hecho a través de otra persona. Quien ejecuta el hecho y quien lo domina son personas distintas, son supuestos de "dominio de la voluntad". En estos casos, el hombre de atrás" realiza el tipo mediante otra persona que la utiliza como herramienta. Cabe afirmar que la autoría mediata no es posible cuando el instrumento actúa de forma plenamente responsable. En estos casos, el ejecutor debe responder por su acción, y no puede hablarse de autoría mediata dado que no
13 HURTADO POZO, JOSÉ: Manual de Derecho Penal. Parte General I, Tercera
Edición, Editorial Grijley, Lima, 2005. páginas 864 y 865. 14 VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE: Derecho Penal. Parte General, Primera Edición, Editorial GRIJLEY, Lima, 2006, página 471.

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Aclara STRATENWERTH, GÜNTER, que la autoría mediata es una figura jurídica que desde mediados del siglo XIX fue desprendida del concepto de causalidad, sobre todo para cubrir las lagunas de punibilidad, que derivaban de que se exigiera un hecho principal cometido culpablemente para el caso de una instigación [Derecho Penal Parte General I El Hecho Punible, Cuarta Edición (traducción CANCIO MELIÁ, MANUEL / SANCINETTI, MARCELO A.), Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001, página 379].

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nos encontramos ante un supuesto de dominio de la voluntad. En tales supuestos, el "instrumento" será autor del hecho, mientras que el "hombre de atrás" será un partícipe. No obstante, se admiten también como supuestos de autoría mediata los casos en los que el autor obra dentro de un aparato organizado de poder, y los denominados casos de "autor detrás del autor".16

2.2.1. SUPUESTOS DE AUTORÍA MEDIATA En este apartado recogeremos aquellos casos de autoría mediata que, aunque polémicos, son comúnmente admitidos'51 por la doctrina mayoritaria:

A) Instrumento que obra sin dolo Supuestos en los que el instrumento obra con error de tipo (lo provoca o lo aprovecha). Ejemplos típicos serian los de la enfermera que pone la inyección desconociendo que previamente había sido envenenada; el que atraviesa la frontera transportando en el coche prestado, sin saberlo, drogas o dinero; el mensajero que entrega el paquete bomba, etc. En estos casos, el "hombre de atrás" tiene el dominio de la voluntad, pues es quien tiene el conocimiento sobre las circunstancias de hecho que conforman el tipo objetivo. B) Instrumento que obra conforme a derecho Aquí el instrumento actúa jurídicamente aunque con falta de todos los conocimientos necesarios del hecho que, por el contrario, sí son poseídos por el "hombre de atrás". Ejemplos: policía que detiene en virtud de una denuncia falsa. C) Instrumento que obra bajo coacción

16 JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA. Ob. Cit. P. 286

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Por ejemplo, Z apunta al niño W, hijo del cerrajero 13, y requiere a este último para que fuerce una cerradura, amenazándole con disparar sobre el niño si no lo hace. En estos casos, como el instrumento actúa con dolo, es muy discutible que pueda aceptarse la autoría mediata, pues sería un caso de inducción. No obstante, la doctrina dominante (Welzel, Maurach, Roxin, Cramer, Stratenwerth) considera que es*posible la autoría mediata en los casos en qué "el instrumento obra sin libertad", pues, lo que habrá que comprobar es el "grado de coacción y la influencia de esta sobre la responsabilidad jurídicopenal del instrumento, desde el punió de vista del estado de necesidad disculpante. Otros autores, como Gómez Benítez17, consideran que los supuestos de "fuerza" son casos de autoría mediata, si bien dicho autor considera que fuerza es fuerza irresistible y que esta no constituye una causa de inexistencia de acción penal, sino de atipicidad de la acción por ausencia de imputación objetiva del hecho a su autor. D) Instrumento que obra sin culpabilidad Son los supuestos en los que el instrumento obra inimputablemente, o en error de prohibición. En los supuestos del instrumento inimputable, incapaz de culpabilidad (como menores, enfermos mentales, embriagados, etc.), es preciso conocer hasta que punto existe esa falta de capacidad, pues, si a pesar de dicha carencia puede tener el dominio del hecho, en vez de autoría mediata, se trataría de una inducción. Puede presentarse la autoría mediata, tanto si el sujeto provoca la incapacidad de culpabilidad (lo emborracha) como si se aprovecha de dicha incapacidad que conoce (del niño o del enfermo mental). E) Instrumento que obra justificadamente Se trata de casos en los que el ejecutor actúa justificadamente (cumplimiento del deber/obediencia debida), por lo que como la accesoriedad

17 GÓMEZ 8ENÍTEZ. Teoría Jurídica del delito, Madrid. 1984, p. 146.

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limitada parte de que el hecho realizado por el ejecutor ha de ser típico y antijurídico, al faltar este último requisito, si la orden se conceptúa como inducción habría que considerar que se trata de un comportamiento impune, pues, la participación en un hecho justificado no da lugar a responsabilidad. Así pues, la responsabilidad del "hombre de atrás" solo cabe por la vía de la autoría mediata. Cuestión distinta es la amplitud de las causas de justificación indicadas y su aplicación al caso concreto, pero, para lo que ahora interesa se parte de su concurrencia. Decimos esto por la polémica existente acerca cíe si en un Estado de derecho son admisibles los mandatos antijurídicos obligatorios, eL deber del subordinado de cumplir la orden o su responsabilidad por no hacerlo; extremos sobre los que aquí no podemos detenernos. F) Instrumento que obra dentro de un aparato de poder En estos casos el "hombre de atrás" que es el que dirige la organización, da las órdenes oportunas que ciertos miembros se encargarán de cumplir. Se caracteriza, por tanto, por una parte, en que no existe ninguna coacción ni engaño en el ejecutor y, por otra parte, en que el ejecutor es fácilmente reemplazable. De esa forma, el que da las órdenes mantiene el dominio del hecho, pues, el hecho es obra suya y de él depende, pudiendo en cualquier momento cambiar al ejecutor, el plan, etc. El ejecutor no actúa autónomamente sino dentro de un plan, o de unas directrices de actuación diseñadas por el "hombre de atrás". Cuando la orden es directa los problemas son menores que en los casos en que el ejecutor actúa presumiendo que esa será la solución que el "hombre de atrás" hubiera ordenado. Se trata de organizaciones jerárquicamente estructuradas en las que hasta es posible que el hombre de atrás desconozca quién va a ser, en el caso concreto, el ejecutor de las órdenes. Al hombre de atrás, en estos casos, se le llama "autores de escritorio. Es importante destacar que en torno a esta modalidad de autoría mediata, subsisten algunas posiciones discrepantes entre los autores

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nacionales18 y extranjeros19 que la confunden con supuestos de coautoría, instigación o complicidad, pese a no darse en ella la horizontalidad, o la relación directa o periférica que caracteriza a aquéllas. Esta interpretación discrepante sobre la posición dogmática del nivel superior estratégico, también se ha proyectado en la jurisprudencia nacional. En efecto, en la Ejecutoria de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema –caso Abimael Guzmán Reynoso– del catorce de diciembre de dos mil siete un voto singular consideró la hipótesis de la coautoría. Al respecto el propio ROXIN ha aclarado que con relación a la coautoría “falta una resolución común hacia el hecho, la cual, según la doctrina absolutamente dominante, es presupuesto de cualquier ‘comisión conjunta’ en el sentido de la coautoría. Y es que el hombre de atrás y el ejecutante mayormente ni siquiera se conocen, no acuerdan nada conjuntamente ni tampoco se consideran a sí mismos como portadores de decisiones con igual rango. La ejecución de un requerimiento, como el que se presenta en los casos en cuestión, se basa en una orden y no en una decisión conjunta20. Y con referencia a la instigación ha sostenido que “la diferencia decisiva también radica en que el inductor no domina la ejecución del hecho, la realización del tipo no depende de su voluntad. En el autor de escritorio esto es distinto: él es la figura central dominante del delito ordenado por él, mientras que los esbirros ejecutantes, si bien también son responsables como autores debido a su dominio de la acción,

18 CARO CORIA, DINO CARLOS: Informe Nacional sobre el Perú. En: Jurisprudencia Latinoamericana sobre Derecho Penal Internacional. KAI AMBOS editores, Montevideo, 2008, pág. 302. BARRETO GUZMÁN, MARCO: Responsable de Escritorio y Ejecutor Material en la Criminalidad Organizada. En: AA.VV.: Dogmática Actual de la Autoría y la Participación Criminal, Editorial IDEMSA, Lima, 2007, página 120 y ss. 19 GARCÍA VITOR, ENRIQUE: La Tesis del “Dominio del hecho a través de los aparatos organizados de poder”. En: Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje al Profesor Claus Roxin, Marcos Lerner Editor, Córdoba, 2001. página 342 y ss. JAKOBS, GÜNTHER: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Segunda Edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1997, páginas 783 y 784. HERNÁNDEZ PLASENCIA, JOSÉ LUIS: La Autoría mediata en Derecho Penal, Editorial Comares, Granada, 1996, página 276. 20 ROXIN, CLAUS: La Autoría mediata por dominio en la organización. En: Problemas Actuales de Dogmática Penal, ARA Editores, Lima, 2004, página 233.

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no pueden disputar al dador de la orden su superior dominio de la voluntad que resulta de la dirección del aparato”21. 2.2.2. CASOS EN LOS QUE SE NIEGA LA AUTORÍA MEDIATA En términos generales, puede decirse que no cabe la autoría mediata cuando el instrumento actúa de forma dolosa y siendo plenamente responsable, en los delitos especiales es altamente polémica, en los delitos de propia mano, en los delitos imprudentes. 2.2.3. TENTATIVA EN LA AUTORÍA MEDIATA22 La cuestión que se debe delimitar es el del momento a partir del cual puede ya hablarse de tentativa. Así, debemos preguntarnos si ha de tomarse en consideración el momento en el que el autor mediato ejerce su influencía sobre el inmediato o si, por el contrario, habrá que esperar a que el instrumento realice algún acto ejecutivo. O, en fin, el comportamiento del autor mediato y del instrumento deben verse como una unidad, como una "acción total": "el autor mediato ejecuta mediante la persona del instrumento es decir, no antes que esta". Roxin considera que la solución estará en función de que el instrumento haya escapado o no del control del autor mediato. Así pues, la tentativa comenzará a partir de que el instrumento dé principio a la ejecución (siempre que hasta entonces el autor mediato haya tenido el control sobre el instrumento). No obstante, la tentativa comenzará antes si el instrumento escapa del control del autor mediato; en tal caso, a partir de la pérdida de control habrá comenzado la tentativa (siendo indiferente que se trate de un instrumento de buena o de mala fe).

2.3. LA COAUTORÍA
La coautoría, es decir, el dominio funcional del hecho, se presenta cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de
21 ROXIN, CLAUS, ibídem 22 JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA. Ob. Cit. P. 297

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la realización del tipo, codominando el hecho entre todos. Aparece por consiguiente la coautoría como un supuesto de "división del trabajo", aunque claro está no basta con cualquier aporte dentro de esa distribución de funciones, pues, en otro caso, la coautoría abarcaría la complicidad.23 Hans Welzel24, señala que La coautoría es autoría cuya particularidad consiste en que el dominio del hecho unitario es común a varias personas. Coautor es quien, estando en posesión de las condiciones personales de autor, y participando de la decisión común del hecho, sobre la base de ella, coparticipa en la ejecución del delito. Bacigalupo sostiene que, el elemento esencial de la coautoría es el codominio del hecho. Este elemento ha sido caracterizado por Roxín como un dominio funcional del hecho, en el sentido de que cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho a través de la parte que le corresponde en la división del trabajo. El codominio del hecho requiere una decisión conjunta al hecho. Mediante esta decisión conjunta o común se vinculan funcionalmente los distintos aportes al mismo: uno de los autores sostiene a la víctima y el otro la despoja de su dinero; cada aportación está conectada a la otra mediante la división de tareas acordada en la decisión conjunta.25

2.3.1. REQUISITOS
Los requisitos de la coautoría son los siguientes: A) LA DECISIÓN CONJUNTA Es necesario que exista una decisión conjunta de realizar el hecho delictivo. Precisamente, este común acuerdo será lo que engarce unas aportaciones a otras y les dé un sentido de división de funciones dentro de la globalidad de contribuciones que dan lugar a la realización, del tipo.
23 JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA, ibídem 24 HANS WELZEL, Derecho Penal Parte General, Roque de Palma editores, Buenos Aires, 1956 25 ENRIQUE BACIGALUPO, Derecho Penal Parte General, 2da Edición, Hammurabi Editor, Buenos Aires, Argentina, 1999, Pág. 501 - 502

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Ejemplo: A apunta con la pistola, mientras B toma el dinero de la caja.

B) EL CODOMINIO DEL HECHO En la coautoría es preciso que exista un codominio del hecho, esto es, que todos y cada uno de los intervinientes dominen el hecho. Como señala Roxin, "el que coactúa ha codecidido hasta el último momento sobre la realización del tipo", pues, "cuando alguien aporta al hecho una colaboración necesaria, tiene por este medio en sus manos la realización del tipo". El dominio del hecho no se presenta únicamente en los casos en los que el sujeto por sí mismo realiza el tipo, sino que también existe aunque cada persona que interviene no realice por sí solo y enteramente el tipo, pues es posible derivar un dominio del hecho, en razón a cada aportación al hecho, basada en la división del trabajo o de funciones entre los intervinientes. De ahí que se hable del "dominio funcional del hecho".

C) LA APORTACIÓN AL HECHO EN FASE EJECUTIVA. Otra cuestión que se debe tener en cuenta es la del momento en el que se produce la aportación del interviniente: el coautor tiene que realizar su (portación en fase ejecutiva. En otras palabras, su contribución tiene que ser actualizada al momento de la realización del tipo. La razón es clara, sólo así puede decirse que el sujeto tiene el dominio del hecho. Esto conduce a que la misma contribución pueda tener un significado distinto para el derecho en virtud del momento en que se produzca. Por ello, Roxín afirma que "lo importante es saber si la correalización del hecho tiene lugar en la preparación o durante la ejecución del hecho. Solo en el último caso puede existir una coautoría, mientras que en los restantes casos debe imponerse una pena de cómplice".

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2.3.2. SUPUESTOS PROBLEMÁTICOS DE COAUTORÍA

2.3.2.1. AUTORÍA ACCESORIA
Aunque en los supuestos de autoría accesoria no puede hablarse de coautoría, no obstante, nos parece más oportuno recogerla en este lugar, dado que en ellos no hay autor único y conviene distinguirlos de los casos de coautoría. En la autoría accesoria dos o más personas sin común acuerdo, actuando cada una de forma independiente y desconociendo la actuación de la o las otras, producen el resultado típico. Estos casos no pueden tratarse como una coautoría, pues falta precisamente la decisión común. En la autoría accesoria no es de aplicación el principio de imputación recíproca de las contribuciones (propio de la coautoría), sino que el aporte de cada autor accesorio debe considerarse por sí mismo con independencia de las demás aportaciones de otras personas; lo que implica que cada autor accesorio responde únicamente por lo realizado por sí mismo, a diferencia de lo que ocurre en la coautoría en la que el coautor responde del conjunto y, por tanto, de lo realizado por otros coautores (evidentemente, no existe esa responsabilidad con relación al exceso). El ejemplo típico de autoría accesoria dolosa es el siguiente: A con intención de matar a C, pone veneno en el cafe de C; independientemente y desconociendo ese hecho, B, que quiere matar a C, también pone veneno en la taza de café de C. Este, bebe el café y muere. A este ejemplo suele añadírsele que las dosis de veneno de A y B son por sí mismas suficientes, cada una de ellas, para matar; o bien, que ambas dosis son por sí mismas insuficientes, pero sumadas ambas son suficientes para producir el resultado de muerte.

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2.3.2.2. COAUTORIA SUCESIVA
La coautoría sucesiva se presenta, como indica Rodríguez Mourullo, "cuando una persona toma parte en un hecho, cuya 'ejecución se inició' en régimen de autoría única por otro sujeto, a fin de, ensamblando su actuación con la de este, lograr la consumación. No se requiere un acuerdo expreso". O, en palabras de Bacigalupo00", cuando "alguien participa codominando el hecho en un delito que ya lia comenzado a ejecutarse". Por consiguiente, la coautoría sucesiva implica que la decisión común, bien de forma expresa o bien de forma tácita, ha de tener lugar durante la ejecución del hecho. La coautoría exige esa decisión común, por lo que si el o los que iniciaron el hecho no tienen conocimiento de esa otra aportación, no nos encontramos ante un supuesto de coautoría ni, por tanto, de coautoría sucesiva. Es preciso que exista dicha decisión común entre todos los autores, esto es, entre los primeros y el o los sucesivos; aunque, como indicamos, el acuerdo puede ser tácito. Por ejemplo: "A" y "B" penetran con violencia en una tienda, donde se apoderan de mercancías que llevan a casa de "C"; éste, enterado del hecho ya realizado por "A" y "B", concurre con ellos al local y se apoderan juntos del resto de la mercadería.26 Como dijimos anteriormente, el coautor sucesivo únicamente responderá de lo que ocurra a partir de su intervención y no entra en su ámbito de competencia lo sucedido con anterioridad. La coautoría sucesiva es posible en tanto en cuanto el delito no esté consumado, pues, si el primer autor ya ha concluido la realización del tipo, no hay espacio para la actuación del coautor sucesivo.

2.3.2.3 COAUTORÍA ALTERNATIVA
La coautoría alternativa aparece cuando se trata de aportes de distintas personas, en las que cada aporte previsto realiza por completo el tipo, pero que únicamente pueden producirse de forma alternativa, bien el aporte de una o bien el de la otra persona. Por ejemplo: A y B quieren matar a C, pero como
26 ENRIQUE BACIGALUPO, Derecho Penal Parte General, ob. cit. 504

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este puede venir por dos calles distintas, cada uno le espera en una calle; C pasa por la calle donde está A y este le mata. El problema es configurar el aporte de B. ¿Es una coautoría o simplemente son actos preparatorios? Roxin, considera que nos encontramos ante un caso de coautoría, pues ambas contribuciones examinadas ex ante aparecen como esenciales y, por tanto, necesarias. Jakobs, estima que deben aplicarse las reglas generales y, por ello, que quien configura/co-organiza por igual el aporte del otro de forma unificada con su aporte (o domina al otro como su instrumento), responde como autor de ambas variantes. Añade el ejemplo siguiente: Si dos cazadores furtivos determinan conjuntamente la noche en la que tienen menos riesgo para disparar a una pieza, y uno prueba suerte en un lugar y otro dos kilómetros más allá, solo son coautores si conjuntamente han preparado sus armas, buscado sus posiciones, etc.

2.3.2.4 COAUTORÍA ADITIVA
La coautoría aditiva aparece cuando varias personas, siguiendo la decisión común, realizan al mismo tiempo la acción ejecutiva, pero solo alguna o algunas de las acciones de dichas personas producirán el resultado típico. Sería el supuesto del pelotón de fusilamiento; o de la actuación de los gángsters; o del actuar de varios terroristas; todos ellos disparan a la vez con la intención de matar, pero resulta que alguna de las balas no alcanzó el objetivo. En estos casos, cada autor pretendió por sí mismo realizar por completo el tipo, y el hecho de que actúen conjuntamente varias personas no tiene por objeto llevar a cabo una distribución de funciones entre ellas, sino obtener el aseguramiento del resultado. Estos supuestos deben resolverse de igual forma que los casos de coautoría alternativa, es decir, admitiendo que se trata de un caso de coautoría, pues, ex ante las diferentes contribuciones, dada su importancia, resultan esenciales y necesarias. Esta es la solución mantenida por Roxín" A nuestro juicio, la postura de Roxín es correcta, pues los casos de coautoría aditiva son casos que pueden fundamentarse perfectamente en el dominio funcional del hecho, dado que cada disparo tiene una función esencial
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en el plan de los hechos. Por esta razón, puede afirmarse que los supuestos de coautoría aditiva son casos de coautoría que no requieren ser clasificados como un supuesto especial y concreto. Como señala Roxín, las aportaciones alternativas al hecho no presentan ninguna especialidad respecto a la coautoría. No obstante; a nuestro juicio, la agrupación de estos casos tiene la virtud de mostrar el funcionamiento de la teoría del dominio del hecho en la coautoría.

.

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CAPÍTULO III
Participación, accesoriedad, inducción y complicidad

3. PARTICIPACIÓN, ACCESORIEDAD, INDUCCIÓN Y COMPLICIDAD

3.1. PARTICIPACIÓN
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Con la permanente búsqueda de un concepto restrictivo de autor, se ha podido llegar a la plena distinción entre la autoría y la participación, siendo esta última línea de imputación de la que nos encargaremos en lo siguiente. La participación se tiene en la clase de aportes con los que no se logra tener ningún dominio del hecho. La participación es siempre -por decirlo asíaccesoria a cualquiera de las modalidades que pueda la autoría revestir. Una propiedad más de los niveles de participación (inducción, cooperación necesaria, complicidad), consiste en que éstos, siempre se han de presentar en forma dolosa.

3.1.1. PARTICIPACIÓN COMO RELACIÓN DE CONCEPTO Participación es la colaboración en un hecho ajeno o la motivación de éste. Ella se caracteriza por la ausencia del dominio final del hecho que es propia de las formas de autoría dolosa o, expresado en forma diferenciada, por la no dominación del acontecer causal también buscado en forma final por el partícipe. Sólo es posible asumir la participación del no autor que colabora sin dominio del hecho, cuando el actuante directo (el autor principal) ha actuado al menos en forma típica, antijurídica y con responsabilidad por el hecho. Sólo cabe hablar de participación cuando el autor principal haya actuado dolosamente. El elemento objetivo de la autoría consiste en tener en las manos el curso del acontecer típico, en la posibilidad fáctica de dirigir en todo momento la configuración típica. En oposición a la autoría toda forma de participación se caracteriza por la ausencia del dominio del hecho en el colaborador. El dominio del hecho es un elemento objetivo necesario de autoría en los hechos punibles dolosos en todas sus formas.

3.1.2. FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD

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El fundamento de la punibilidad del partícipe es justamente que este no haya realizado la acción típica. Esta delimitación negativa debe interpretarse en sentido material, es decir que es necesario que el partícipe no haya tenido el dominio del hecho o no haya estado obligado por el deber especial en los delitos de infracción del deber, ya que en este supuesto nos encontraríamos en presencia de un coautor. Así encontramos que la participación no es un tipo autónomo, sino la subsunción a un "tipo de referencia"; ya que no es posible la participación si no se la conecta a un hecho punible cuyo autor es otro distinto del partícipe. De lo expuesto no cabe mas que deducir la accesoriedad de la participación. La participación punible presupone que el hecho principal haya alcanzado por lo menos el grado de tentativa, es decir que, al menos un principio de ejecución debe ser encontrado para poder iniciar el tratamiento de la participación criminal, dependiendo férreamente del grado de realización. También guarda dependencia de los elementos del hecho punible del autor, existiendo distintas posibilidades: Accesoriedad mínima: Donde el hecho principal solo requiere ser típicamente adecuado. Accesoriedad limitada: En este caso el hecho principal debe ser típico y antijurídico. Accesoriedad extrema: En este supuesto el hecho principal debe ser típico, antijurídico y culpable. Hiperaccesoriedad: Aquí encontramos que las circunstancias personales agravantes o atenuantes del autor del hecho principal también benefician o perjudican al partícipe. La más aceptada por la doctrina y jurisprudencia actualmente es la accesoriedad limitada. 3.1.3. DISTINCIÓN DE LA PARTICIPACIÓN POR EL GRADO DE LA MISMA
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Dentro de la participación debemos distinguir entre los partícipes necesarios o cómplices y partícipe secundario, circunstancia que se diferencia por la necesariedad del auxilio o cooperación concreta en el hecho específico, siempre que su cooperación no resuelva la consumación final del hecho, ya que en este supuesto estaríamos analizando la coautoría.27 3.1.3.1. Partícipes primarios Son también referidos como partícipes necesarios, y se distinguen en que su auxilio o cooperación son fundamentales para la realización del hecho, es decir, que si no existiese su auxilio el hecho no se podría haber consumado de la forma en que se concretó. Tiene una carga de necesidad para el hecho, que debe haber sido establecida antes del comienzo de ejecución del hecho sub examine. 3.1.3.2. Partícipes secundarios En este supuesto no se mide por la necesariedad del aporte ya que si auxilian o no, no se varía el resultado del hecho y puede prestar una colaboración durante el hecho. No tiene domino del hecho ni de las circunstancias y puede tratarse hasta de una promesa anterior. Ejemplificando este supuesto, tenemos el caso de quien auxilia al autor después del hecho ya sea para encubrirlo o disimular el producto del ilícito; y no habiendo prestado ninguna cooperación en el hecho, el autor del mismo contaba de antemano con esa ayuda posterior. Cabe aclarar que en este ejemplo, la diferencia con el encubridor es justamente esa promesa anterior, por lo cual la pena es la del autor reducida de un tercio (1/3) a la mitad (1/2), sin tomarse en cuenta el tipo de "encubrimiento". Aquí cabe resaltar que no es necesaria la consumación del hecho, sino sólo su comienzo de ejecución, ya que si la promesa previa de guardar el producto robado no se concreta debido a que el hecho quedó en una tentativa, y no haya producto del ilícito para asegurar, faltando la posibilidad de cumplir la promesa, el o los autores contaban con ese resultado como cierto.

27 ENRIQUE BACIGALUPO , Derecho Penal. Ed. Hammurabi. 2da. Ed. 1.999.

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3.1.4. LA COOPERACIÓN NECESARIA28 En algunas legislaciones penales, la cooperación necesaria es regulada junto con la cooperación no necesaria, que a la postre esta última figura puede equipararse en todos sus términos con la complicidad. Ambas esferas son formas de participación en las que el cooperador no tiene el dominio -ni con mucho- del hecho. Pero bien, la diferencia entre la cooperación necesaria y la complicidad consiste en que en la primera el aporte o ayuda es considerado, ante las circunstancias específicas de la realización del hecho principal, como escaso o poco abundante; en este sentido, la complicidad o cooperación no necesaria recae sobre aportes cuya ayuda podría no ser escasa frente a las circunstancias de hecho que se presentaran al momento de la realización del hacho delictivo. En modo casi definitivo podemos decir que la cooperación necesaria se convierte en un aporte sin el cual -dada su necesidad y presentada su escasez- el ilícito difícilmente se cometería en la forma en que se produjo.

3.2. ACCESORIEDAD

Al

principio de accesoriedad, otros autores lo hacen bajo la de “accesoriedad cualitativa”, “ámbito interno de la

denominación

accesoriedad”, “estructura interna del delito” entre otras. La participación (inducción y complicidad) depende de la existencia de un hecho principal doloso (accesoriedad), pues únicamente mediante la comisión de un hecho principal se consuma el tipo de injusto. Además, la exigencia de accesoriedad también desempeña un papel en la coautoría. Como aquí la contribución la contribución de un interviniente al hecho se completa mediante la del otro hasta la plena realización del tipo del delito, surge,
28 CEREZO, MIR. Derecho penal. Parte general. Lecciones. Ob. Cit. P. 21 1

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igualmente la cuestión de los elementos del concepto de delito que deben concurrir en todos los actos parciales vinculados.29 El principio de accesoriedad limitada de la participación significa por una parte que la participación es accesoria respecto del hecho del autor pero también por otra parte que depende de este hasta cierto punto. Basta que el hecho del autor sea contrario a derecho (antijurídico) no es preciso que además sea personalmente imputable al autor, se descarta así la teoría de la accesoriedad máxima. Mas también se rechaza la teoría de la accesoriedad mínima según la cual bastaría que el hecho del autor realizase el tipo de un delito aunque estuviera justificado.30

La punibilidad del participe depende jurídicamente del hecho del autor principal (accesoriedad) o mejor dicho la ilicitud de la participación presupone la ilicitud del hecho en el que se participa. Tradicionalmente se distinguen varios grados de la participación: a. La accesoriedad extrema cuando se requiere para la punibilidad de la participación que el autor haya realizado un hecho típico, antijurídico y culpable. Es sostenida fundamentalmente por quienes siguen la teoría de la participación en la culpabilidad. b. Sí, por el contrario se sigue la teoría de la participación en lo ilícito, basta con que el hecho principal sea típico y antijurídico, sosteniéndose la llamada accesoriedad limitada.
c.

La adscripción del dolo al tipo de injusto (al tipo subjetivo, pues de lo contrario se ampliaría notablemente el ámbito de la participación punible, pues de considerar al dolo como forma de culpabilidad bastaría como un hecho objetivo que se adecue al tipo objetivo, con independencia de si el autor obró o no con el dolo requerido por el tipo. Por eso, quienes

29 JESCHECK, HANS HEINRICH. “Derecho Penal Parte General”. Edit. Bosch S.A. Vol. I. Barcelona. 901 pág. 30 MIR PUIG, SANTIAGO. “Derecho Penal parte General”. Edit. Reppert. S.L. 5ª Edición. Barcelona. 1998. ob. Cit. 395- 396 pp.

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conciben el dolo como forma de culpabilidad se ven obligados a sostener una accesoriedad máxima. d. Los dos puntos de vista extremos, esto es la hiper- accesoriedad, que requiere un hecho típico, antijurídico culpable y punible y la accesoriedad mínima que considera suficiente un hecho típico del autor principal, aunque resulte justificado apenas tienen seguidores en la teoría. El hecho primero porque restringe excesivamente el ámbito de la participación punible; el segundo, porque no es acorde con el principio de unidad del ordenamiento jurídico, pues el hecho no puede ser ajustado a derecho para el autor e ilícito para el participe. La opinión dominante sostiene la teoría de la participación en lo ilícito y concibe el dolo como elemento del tipo subjetivo y no como forma de culpabilidad se considera suficiente una accesoriedad limitada, en el sentido expuesto.

Corresponde entonces

analizar los elementos del delito que deben

presentarse en el hecho principal para que el participe pueda ser suceptible de pena. Aclaramos que la discusión que se presenta no afecta la existencia de la dependencia de la participación sino el grado de la accesoriedad. Al respecto existen cuatro posiciones:

➢ PRIMERO; Accesoriedad Mínima, que solo exige que el hecho principal

sea típico.
➢ SEGUNDO; Accesoriedad Limitada, que requiere que el hecho

principal sea típico y antijurídico.
➢ TERCERO; Accesoriedad Extrema, que establece que el hecho

principal tiene que ser típico, antijurídico y culpable.
➢ CUARTO; Hiper-Accesoriedad, que exige que debe presentarse todos

los presupuestos materiales de la punibilidad.

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De todos ellos el sistema más adecuado es el de la Accesoriedad Limitada y es suficiente que el hecho sea típico y antijurídico, no siendo necesario que sea culpable pues la culpabilidad es individual de cada participe. Creemos que esta tesis es la que mejor se adecua a nuestro ordenamiento penal. A la Accesoriedad Limitada se le enfrentan las otras tesis antes citadas. En relación a la Accesoriedad Mínima, podría afirmarse que siendo la tipicidad solo indicio de la antijuricidad de la conducta, el plantear que para la accesoriedad es suficiente que el hecho principal sea típico implica que se originen absurdos. Ejemplo: el hecho de sancionar al que colaboro con el que ejerció una legítima defensa, es decir se castigaría al participe en un hecho que no es antijurídico. También origina serios inconvenientes la tesis de la Accesoriedad Máxima que exige que el hecho principal no solo sea típico y antijurídico sino también culpable. Así, el participe en un hecho principal realizado por un inculpable no podría ser sancionado, originándose la impunidad tanto del autor inculpable y el participe. Para superar estos inconvenientes los seguidores de la accesoriedad máxima recurrieron a la figura de la autoría mediata en una especie de “tapa agujeros”, pero esta solución fracasaba en los casos de mera complicidad. En relación a esta Hiper-Accesoriedad que exige que deben presentarse todos los presupuestos de la punibilidad, las criticas son también abundantes. Ejemplo: con ella se llegaría a dejar impune al participe en un hecho principal que a pesar de ser típico, antijurídico y el autor culpable, hubiere sin embargo concurrido una causa personal de exclusión o cancelación de la punibilidad.

3.3. INDUCCIÓN
En la inducción un sujeto determina a otro a la comisión dolosa de un hecho antijurídico haciendo nacer en el la idea delictiva. Pero a diferencia de la coautoría el inductor no tiene participación en el dominio del hecho.
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Inducir es determinar dolosamente a un hecho doloso, no se requiere un especial énfasis para determinar el arsenal de los medios de inducción, este comprende desde la comunicación exenta de engaño y de dominio sobre el ejecutor, acerca de que debe realizarse el hecho, hasta los medios de la autoría mediata, siempre que el influido actúe dolosamente.31 El dolo del inductor debe, también, ser concreto, esto es, dirigirse a un determinado hecho y a un determinado autor en el que debe producirse la resolución de delinquir. Tan pronto como deja de ser determinable individualmente el círculo de personas a las que se dirige la instigación, desaparece la inducción. Por otro lado la acción del inductor ha de ocasionar la resolución de cometer el hecho en el autor principal. Si el sujeto a inducir ya se halla decidido a cometer el hecho (omni modo facturas), únicamente concurrirá tentativa de inducción o complicidad psíquica. El hecho al que se induce, debe o bien ser consumado o, por lo menos, constituir una tentativa conminada con pena. Si el hecho principal ni siquiera ha sido intentado, la punibilidad se limita al caso de que debiera cometerse un delito grave. Además, el hecho principal debe cometerse dolosamente; También resulta posible la inducción a un delito especial propio mediante un sujeto no cualificado, el inductor, sin embargo, no debe ser castigado con la totalidad de la pena correspondiente al autor del delito especial propio, sino que debe atenuarse la pena según los preceptos relativos a la tentativa. El inductor sólo responde en la medida en la que el hecho principal concuerda con su dolo. Si el autor principal por el contrario, hace más de lo querido por el inductor (exceso), éste únicamente es responsable hasta el límite de su dolo de inducir. Ejemplos: Quien induce a otro a un robo no es responsable del hecho cuando el segundo comete en su lugar una violación. Sin embargo, las desviaciones inesenciales del hecho principal respecto del dolo del inductor no pueden servir de descargo al inductor: el acusado quiere
31 Gunther Jakobs. “Derecho Penal parte General”. Edit. Marcial Pons. Ediciones jurídicas S.A. Madrid 1995. Ob. Cit.804 - 806 .pp.

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inducir al testigo a efectuar un falso testimonio positivo, más éste únicamente jura no saber nada del asunto. Una inducción por omisión no resulta jurídicamente posible. El inductor debe provocar en el autor la resolución de la acción por la vía del-influjopsíquico. La pena del autor según esto puede incluso ser más grave en el caso concreto que la del autor, como sucede cuando aquel advierte plenamente el contenido de injusto del hecho a diferencia del autor. Por ello políticocriminalmente no existe ningún motivo para sustraer de la inducción los casos más graves mediante la figura del “autor tras el autor”. El instigador es aquel que determina consciente e intencionalmente a otra persona a cometer un delito, pero sin participar en su ejecución porque de lo contrario pasaría de la calidad de instigador a la de autor. La instigación es accesoria por lo que se debe constatar el delito principal.32

3.3.1. MEDIOS DE LA INDUCCIÓN

Cualquier medio es idóneo para la inducción: promesas, precio, regalos, etc. También las amenazas y coacciones son medios mediata. Conforme a la regla general de la accesoriedad de la participación, el hecho del autor principal ha de haber alcanzado el estadio de la tentativa. En el aspecto subjetivo, la inducción requiere un doble dolo, él referido a la producción de la resolución de cometer el delito y a la ejecución del hecho principal por el autor, concebido en sus elementos esenciales o rasgos
32 Bramont Arias Torres, Luis Miguel. “Manual de Derecho Penal Parte General”. 3ra Edición 2005, Perú, 412 Pág.

idóneos cuando no

comporten una instrurmentalización del inducido que pueda dar lugar a autoría

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fundamentales, pero, en cualquier caso, debe tratarse de un delito concreto, esto es, el inductor debe haberse representado concretamente el hecho principal. El inductor debe perseguir la consumación del hecho principal. En otro caso, sí solo pretende que se llegue a la tentativa del hecho principal, como en el caso del agente provocador que solo pretende obtener las pruebas de la autoría, de acuerdo con la posición mayoritaria el hecho quedara impune. El dolo del inductor delimita el ámbito de su responsabilidad. Por ello, en caso de exceso cuantitativo o cualitativo del autor principal que no esté abarcado al menos por dolo eventual, respecto de ello no se ha dado el influjo psíquico en que consiste la inducción y por ello no puede hacerse responsable al inductor. Exceso cualitativo; Si se induce a un robo y.se comete un homicidio no debe responder el inductor por la muerte de otro. Exceso cuantitativo cuando se induce a un hurto y el autor fuerza las cosas para la sustracción de la cosa ajena. De otro lado, la accesoriedad de la participación determina que, en caso de defecto esto es cuando el autor realiza menos de lo inducido, sólo responderá el inductor en función de lo realizado por el autor principal. En cualquier caso, no inciden en la responsabilidad del inductor simples desviaciones accidentales del hecho principal: ejemplo, se induce a dar un falso testimonio positivo, limitándose el testigo a jurar no saber nada del asunto. De acuerdo al art. 24 del código penal peruano es instigador: “El que, dolosamente determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor.” El artículo 24° señala “determinar a otro” pero no dice la forma en que esto se pueda hacer, por lo que pueden presentarse a nuestro entender dos casos: 1. Cuando el instigador lo hace mediante palabras, es decir lo convence con ciertos argumentos.
2. Cuando el instigador directamente utiliza una amenaza física o moral. Lo

que se debe tener en cuenta es la sujeción de la voluntad del instigado.
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3.3.2. REQUISITOS DE LA INDUCCIÓN

Debe ser concreta y específicamente orientada a un hecho delictivo específico y no a cualquiera o a delinquir en general. El instigador no tiene el dominio del hecho, èl provoca dolosamente al autor para que de comienzo a la ejecución del delito. El autor es el que posee el dominio del hecho. La instigación debe ser determinante, es decir la decisión de actuar de parte del sujeto ha debido nacer a consecuencia de la instigación. Determinación del autor del delito quiere decir que la instigación tiene que ser abierta, clara y no encubierta ni insidiosa y también que ha de haber relación personal entre el instigador y el instigado. La instigación debe ser eficaz, es decir la instigación se castiga siempre y cuando el sujeto instigado comience la ejecución del delito. El comienzo de la ejecución del delito opera como una condición objetiva de punibilidad respecto de la responsabilidad del instigador. El instigador no responde por el exceso del instigado.

3.4. COMPLICIDAD
Auxiliar como cómplice consiste en prestar auxilio al hecho doloso. En la interpretación de la prestación de auxilio hay dos extremos discutidos; en primer lugar, si es necesaria la causalidad para el resultado delictivo y si basta un «favorecimiento» y, en segundo lugar, si basta cualquier causalidad o bien «favorecimiento». En relación con la primera cuestión, se trata de si constituye complicidad consumada el apoyo del autor cuyo fruto ex post cuando menos no es demostrable, o incluso cuando se puede demostrar que no tuvo ninguno. La
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segunda cuestión se refiere al problema de las aportaciones reemplazables, es decir, de si han de tenerse en cuenta o no los procesos causales hipotéticos.33 La complicidad es la cooperación dolosa con otro en la realización de su hecho antijurídico dolosamente cometido. El Cómplice se limita a favorecer un hecho ajeno; como el inductor, no toma parte en el dominio del hecho; el autor no necesita siquiera conocer la cooperación que le presta (la llamada complicidad oculta). En este punto se distingue la complicidad de la coautoría, puesto que ésta requiere el dominio funcional del hecho sobre la base de un acuerdo en común. Por el contrario, para la teoría subjetiva, la distinción radica solamente en la "actitud interna y dirección de la voluntad del que actúa". Al igual que la inducción, la complicidad requiere también una vinculación entre el hecho principal y la acción del cómplice. No obstante, habrá que seguir distinguiendo entre complicidad intelectual (psíquica) y técnica (física). Los medios de la complicidad son ilimitados, de modo que todo favorecimiento doloso de un hecho doloso ajeno constituye complicidad, incluso en el caso de que alguien realice de propia mano un elemento del tipo del hecho principal, puede excepcionalmente concurrir sólo complicidad, en la medida en la que no se tenga participación alguna en el común acuerdo constitutivo de la coautoría. También se halla ampliamente delimitado el ámbito temporal de la complicidad, la cooperación no precisa ser prestada para el propio hecho principal o para la realización de un elemento del tipo, sino que puede referirse solamente a un acto preparatorio, en la medida en la que por lo menos el hecho principal queda en tentativa punible. Ejemplo: complicidad a la formulación de una falsa declaración jurada por parte de un examinando prestándole ayuda en el trabajo correspondiente al examen. Además, la complicidad no es sólo posible hasta la consumación formal, sino que, al igual que la coautoría, cabe también hasta la terminación material del hecho principal. Ejemplos: Después del incendio de un edificio todavía resulta posible la complicidad si el dolo del incendiario se extiende a la reducción a cenizas de toda la finca; Aunque los ladrones ya hayan emprendido la fuga todavía puede tener lugar complicidad con el hurto
33 GUNTHER JAKOBS, “Derecho Penal parte General”. Edit. Marcial Pons. Ediciones jurídicas S.A. Madrid 1995. 811 pág.

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aplicando violencia sobre el propietario. Según la Jurisprudencia basta que la acción del autor que realiza el tipo haya sido favorecida por la prestación de ayuda en cualquier momento anterior a su terminación, no siendo, en cambio, necesario que ello contribuya a producir causalmente el resultado del hecho principal. También ha considerado como supuesto de favorecimiento del hecho principal, casos en los cuales un instrumento proporcionado por el cómplice no fue utilizado por el autor en la ejecución del hecho, aun cuando no pudo determinarse expresamente que tuviera lugar un fortalecimiento de la resolución criminal (complicidad psíquica). Evidentemente, debe pensarse que en los delitos de mera actividad la prestación de ayuda no puede ser causa de un resultado situado fuera del tipo. En estos casos basta, pero también es necesario, que la contribución del cómplice haya influido en la actuación o, en su caso (en el delito de omisión), en la omisión del autor, favoreciéndolas. Por el contrario, en los delitos de resultado la aportación del cómplice debe contribuir a la consecución del resultado típico en el sentido de una "causalidad fortalecedora", mediante la facilitación de la acción delictiva. Lo decisivo no es que el cómplice ofrezca al autor mejores posibilidades para la ejecución del hecho, que es posible que éste no utilice, sino que le siga auxiliando efectivamente, por lo que, por ejemplo, el llevar la escalera constituye complicidad con el hurto con escala aunque el ladrón hubiera podido llevar por sí solo la escalera sin la cooperación del cómplice. Esto significa que en los casos en los que el cómplice ha proporcionado un instrumento no utilizado en el hecho, sólo puede estimarse complicidad bajo el punto de vista del apoyo psíquico del autor principal. La especial dificultad que se plantea en la complicidad reside en la constatación de la causalidad, puesto que la prestación de ayuda junto al hecho principal aparece solamente como una causa concomitante para el resultado típico (alguien sirve al atracador una botella de coca-cola como refresco). Toda ayuda, incluso la más pequeña qué objetivamente favorezca el hecho es suficiente, en tanto que una cooperación importante de la que no se sirve el autor queda" en complicidad intentada (impune).
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El cómplice debe actuar dolosamente; el dolo del cómplice debe referirse tanto a la ejecución del hecho principal mismo como, también, a su favorecimiento, de suerte que, al igual que en la inducción el dolo debe ser doble. No es punible por complicidad quien sólo quiere que el hecho llegue hasta la tentativa o de antemano sabe que no podrá alcanzar hasta la consumación (tentativa inidónea). El farmacéutico que, por ejemplo, proporciona conscientemente a la embarazada un medio idóneo para el aborto, para que con el tiempo aquélla cambie de parecer, no comete complicidad con la tentativa de aborto. Pero si el cómplice somete al objeto de la acción a una puesta en peligro, debe estimarse también participación en la tentativa. El cómplice tampoco es responsable del exceso del autor. La penalidad correspondiente al cómplice depende de la conminación penal prevista para el autor, pero la pena debe atenuarse. De ahí que en la complicidad con una tentativa pueda tener lugar una doble atenuación (en sentido distinto, cuando falta un elemento personal especial. Ello se basa en la idea de que el contenido de injusto de la complicidad es, por el hecho de que solamente supone un favorecimiento que fuerza en el hecho principal y la causa de su influjo únicamente mediato sobre el resultado, menor en todos los casos que el contenido de injusto del hecho principal y que, por ello, también la culpabilidad del cómplice es menos grave que la del autor. En nuestro código penal se diferencian dos formas de complicidad: primaria y secundaria. A la primaria (cooperador necesario) se le hace referencia con la expresión: “el que dolosamente preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiera perpetrado.” Al cómplice secundario (simple cómplice) con la frase “a los que de cualquier otro modo hubieran dolosamente prestado asistencia”. La complicidad requiere estar conectada necesariamente al hecho principal. Se deben anotar ciertos puntos:34 ➢ Se debe “prestar auxilio” para la realización del delito; no importa de
34 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis, “Manual de derecho penal parte general”. 3ra Edición 2005, Perú. 415

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medios se trate. ➢ El auxilio que presta el cómplice debe ser utilizado por el agente que va a cometer el delito, de lo contrario no hay nexo entre el delito y la persona que lo facilita. 3.4.1. ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA COMPLICIDAD35
➢ Intensidad del aporte al delito sin el que no se hubiere podido cometer y

➢ El momento en que se presta la contribución. Resulta importante establecer el grado de estimación del aporte para determinarlo como necesario. Segundo, al otorgar un aporte necesario al hecho, este solo podrá prestarse en la etapa de preparación. Si en la etapa de ejecución se otorga un aporte sin el cual el hecho no podría realizarse, esto implica que el sujeto ha tenido dominio sobre el desarrollo del suceso, es decir ha tenido dominio del hecho y en este supuesto será coautor y no cómplice. 3.4.2. MOMENTO DE LA COMPLICIDAD La complicidad se puede prestar ya antes de la tentativa del hecho principal (e incluso antes de que el autor principal conciba el dolo), si al menos causa la tentativa de delito (complicidad con el delito intentado) o incluso la consumación (complicidad con el delito consumado). La complicidad que sólo surte efecto sobre la preparación es impune. La complicidad punible en el delito intentado es siempre a la vez complicidad intentada (impune), como tentativa de producir un hecho principal consumado. Es imposible la complicidad en un suceso concluido. Naturalmente, la promesa de realizar actividades que han de seguir al hecho puede constituir para el autor la condición para comenzar o no; entonces en la promesa hay complicidad psíquica.

3.4.3. PORMENORES RELATIVOS A LA COMPLICIDAD
35 VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE, “Derecho Penal parte general”. Edit. Grijley E.I.R.L .2006. pág. 525

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Es cómplice quien realiza una aportación irreemplazable (cooperación necesaria). También es cómplice quien realiza una aportación reemplazable, puesuna garantía no decae porque haya otro que esté dispuesto a no respetarla Ello es así incluso cuando la aportación efectivamente llevada a cabo tiene un efecto menos intenso que el que la aportación hipotética habría tenido. ejemplo; El cómplice proporciona un arma para el hecho que el autor también habría podido obtener de otro; el cómplice abre una puerta que el autor habría podido hacer saltar, o lleva una escalera al lugar del hecho, que el propio autor habría podido llevar, etc. Además, es cómplice quien sustituye imputablemente una aportación ya llevada a cabo por otras personas, siempre que no se trate sólo de una mera variación dentro del mismo riesgo. Ejemplo: Quien, junto al arma de fuego ya dispuesta coloca un cuchillo que se emplea con éxito en el asesinato, responde por complicidad. Ello es así incluso cuando la sustitución atenúa el resultado, pues el proceso causal hacia el resultado no cabe explicarlo, en su configuración, que entraña una defraudación de expectativas, sin dicha sustitución. Ejemplo: Quien sustituye un peligroso veneno por un vomitivo inocuo, es cómplice de lesiones. En los casos límites es posible la justificación por estado de necesidad. No existe responsabilidad si se determina una variación de riesgos ya existentes, que es neutra en relación con el resultado o que lo disminuye, pues la aportación sólo surte entonces efecto sobre las circunstancias (absoluta o relativamente) secundarias que no suponen defraudación de expectativas. Ej.: Quien lija las púas de la porra elegida como instrumento del hecho, o atenúa el golpe, o lo desvía de una parte del cuerpo sensible a otra más resistente, no responde por complicidad con las lesiones, porque no amplía la organización ajena, sino que la reduce. Serán relevantes los supuestos en que el partícipe quiere lo malo pero consigue lo bueno: sólo complicidad intentada impune. 3.4.4. LA COMPLICIDAD PSÍQUICA Puede tener lugar, en especial, mediante el fortalecimiento de la
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voluntad de actuar del autor principal. Tal forma de complicidad cabrá, entre otros casos, cuando el autor deje de utilizar un instrumento proporcionado por el cómplice, pero se siente fortalecido por la cooperación psíquica de éste. Ejemplos: El amigo da al autor un instrumento para robar "por si acaso", que éste, sin embargo, no necesita porque se encuentra la puerta sin cerrar, La amante promete al uxoricida contraer matrimonio en el caso de que dé muerte a su mujer. En la complicidad importa, como en toda intervención, las aportaciones psíquicas y físicas que hay que llevar a cabo para la realización del tipo. Quien lleva a cabo una de estas aportaciones es (al menos) cómplice. A estos efectos son iguales tanto la causalidad psíquica como la física. No basta la mera solidarización activa que no llega a ser causal del resultado. Entre las aportaciones que han de llevarse a cabo se cuenta sobre todo el mantenimiento del dolo. Así, pues, quien alienta y aconseja al autor por si sufre una crisis en la decisión, es cómplice (por complicidad psíquica), si en la crisis el alentar conduce a la persistencia de la decisión, aun cuando también sea probable que, sin tal aliento, el autor igualmente habría seguido estando decidido. El hecho de que el influjo psíquico haya surtido efecto es, lógicamente, irrenunciable y debe demostrarse en el proceso.

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CAPÍTULO IV
Conclusiones

4. CONCLUSIONES FINALES

4.1. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO I
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1. Las teorías unitarias no han sido aceptadas debido a la superación de las teorías que se basan en el dogma causal. Además, no es adecuado considerar autores a quienes realizan solamente aportaciones al hecho del que no son relevantes. 2. El problema del concepto extensivo de autor, consistente en dejar impune la autoría mediata, y por ello, resulta inadecuado. 3. Dentro de las teorías restrictivas, la teoría objetivo-formal no explica satisfactoriamente la autoría mediata e igual sucede con la coautoría. 4. La teoría del dominio del hecho distingue tres tipos de autoría: autoría directa, autoría mediata y coautoría.

4.2. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO II
5. Abarcados por la teoría de la autoría tenemos que distinguir: el dominio del hecho engloba: a) el dominio de la acción, que es la autoría directa; b) el dominio de la voluntad, que son los supuestos de autoría mediata; y, c) el dominio funcional del hecho, que es la coautoría. 6. Autor directo es el que realiza el tipo ejecutando por si mismo la acción típica. 7. La autoría mediata aparece cuando un sujeto realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que será quien la ejecutará. 8. La coautoría, es decir, el dominio funcional del hecho, se presenta cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo

4.3. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO III
9. Desde nuestra perspectiva, es partícipe aquel que contribuye a la realización del hecho de otro. 10. Hemos observado, ya desde diferentes puntos de vista, que la diferencia entre autoría y participación, viene argumentada a partir del
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concepto restrictivo de autor, concepto que a su vez ha dado paso a la formulación de la teoría del dominio del hecho, misma teoría que por cierto se presenta mayoritariamente aceptada por la doctrina; sin embargo, en atención a que el concepto restrictivo de autor estima la existencia de la autoría ahí cuando el activo del delito ha cometido la realización propia del tipo penal, en ese caso, se estaría admitiendo de modo implícito que la participación -a la inversa- consistiría en la no ejecución propia del hecho típico, y, tratándose particularmente de la coautoría, ésta debería exigir que cada coautor, por separado, cumpliera con la realización típica del hecho, aspecto este último que desde luego no aceptamos. 11. Tocante a la teoría del dominio del hecho, y particularmente

atendiendo al dominio funcional, es decir, a la coautoría, criticamos que el coautor se defina como tal en virtud del aporte alcanzado dentro de fase ejecutora del delito. Ello es así porque compartimos el criterio en el sentido de que en la coautoría no hay un hecho propio de cada interviniente, sino que más bien persiste un hecho conjunto de los intervinientes. 12. Debemos ser conscientes de las dificultades prácticas que trae consigo la línea que divide entre autoría y participación, ya que si -como mayoritariamente se sostiene- la frontera entre autoría y participación depende de la cuestión acerca de quién tenga el dominio del hecho, entonces cabe reflexionar si en los casos de participación (en que no se tiene propiamente el dominio del hecho) el instigador, cooperador necesario, o bien el cómplice, (que en todos los casos actúan de manera dolosa), deben responder por el respecto, niega tal posibilidad, a excepción de cuando se demuestre que el partícipe tenía cierto dominio potencial del hecho. 13. En cuanto al principio de accesoriedad limitada, para que la

conducta del partícipe pueda ser punible, sostenemos que debe existir, por parte del autor, un injusto típico y antijurídico, pero no necesariamente culposo, requiriéndose en todo caso que el autor haya dado comienzo a su actuar delictivo, ocupando en ello el aporte del partícipe. 14. Por lo que respecta a los delitos culposos, éstos no distinguen entre autor y partícipe: sólo existe autoría. Sobre este punto no profundizo, por el
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momento, pero considero que no existe impedimento para que existan autoría y participación en los delitos culposos.

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