P. 1
Comentarios a la Constitución Política del Perú de 1993 - Derecho Constitucional

Comentarios a la Constitución Política del Perú de 1993 - Derecho Constitucional

3.33

|Views: 46.438|Likes:
Publicado porVíctor Delgado

More info:

Categories:Types, Business/Law
Published by: Víctor Delgado on Feb 22, 2012
Copyright:Attribution Non-commercial

Availability:

Read on Scribd mobile: iPhone, iPad and Android.
download as DOC, PDF, TXT or read online from Scribd
See more
See less

11/02/2015

pdf

text

original

Artículo 22°. El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.

COMENTARIO El trabajo es el esfuerzo humano, físico o intelectual, aplicado a la producción con el propósito de la obtención de riqueza. La constitución señala que es a la vez un deber y un derecho, y que es la base del bienestar social, ya que mediante él, todos podemos obtener lo que quiere para vivir y progresar. El trabajo es también uno de los medios de realización de la persona en múltiples sentidos. Primero porque le permite ganar legítimamente su sustento. Pero además hace que la persona transmita a su quehacer sus propias capacidades, y ello mismo es ya un vehículo de realización, no importa cuál trabajo efectúe, pues todas las actividades laborales, dentro de la ley, contribuyen con la riqueza del país.1 El contenido esencial del derecho al trabajo, tiene dos aristas: uno general, como principio general que importa la aplicación de herramientas y mecanismos de protección a favor del trabajador, esto es, el principio protector como pauta de actuación del Estado, y otro concreto que se expresa en las manifestaciones o etapas del desarrollo de la relación laboral (contratación, promoción, extinción, etc.) 2 Sobre la primera manifestación del derecho al trabajo, el propio Colegiado Constitucional ha indicado que: “El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22° y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos fundamentales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica”3 El tema más controvertido es el siguiente, el Tribunal Constitucional ha interpretado que el derecho al trabajo reconocido en la Constitución otorga al trabajador protección contra un despido si expresión de causa, y ello importa que el trabajador tenga derecho a ser repuesto en una acción de amparo. Para el Tribunal, el derecho reconocido en el artículo 22 de la Constitución, importa la imposibilidad de no ser despedido sino por causa justa, de tal manera que cualquier despido sin expresión de causa, resulta atentatorio con la Constitución”

1

Raúl Chanamé Orbe, “Comentarios a la Constitución”, Jurista Editores, Tercera Edición, 2006, Pág. 181 2 Jorge Toyama Miyagusuku, en “ La Constitución Comentada”, Tomo I, Gaceta Jurídica, 2005, Pág.520 3 Expediente Nº 0628-2001-AA/TC

Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa.4 Lo que se exige en la Constitución, es una protección adecuada contra el despido, y ésta exige el pago de una indemnización. No se vacía de contenido a la estabilidad laboral si no se sanciona con la reposición los casos de despidos incausados. El contenido esencial a la estabilidad laboral, supone una protección que, en función al mandato constitucional y a las normas internacionales, tiene contenido diverso (reposición, indemnización, seguro de desempleo y otra forma de protección)5 Por ello, el Estado no sólo debe garantizar el derecho de las personas a acceder a un puesto de trabajo o proteger al trabajador frente al despido arbitrario (artículo 27.º de la Constitución), sino que, además, debe garantizar la libertad de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para la subsistencia; es decir, debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza actividades económicas por cuenta propia, ejerciendo la libertad de empresa que la Constitución reconoce.6 Artículo 23°. El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento. COMENTARIO Primer Párrafo del Artículo 23

4 5 6

Expediente Nº 1124-2004-AA/TC Jorge Toyama Miyagusuku, Ob. Cit. Pág.523 Expediente Nº 2802-2005-AA/TC

Según la Constitución, el Estado debe brindar protección especial a tres grupos de trabajadores7: 1. A la madre, para asegurar que en caso de que esté embarazada tenga un adecuado tratamiento laboral, como también para garantizar que la madre de familia tenga ciertas consideraciones adicionales, para el beneficio de sus hijos. La protección a la madre trabajadora se da a través de la legislación previsional, principalmente, debiéndose mencionar entre otros, al subsidio por lactancia, el descanso pre y post natal, así como el permiso por lactancia materna durante el primer año de edad del hijo. 2. Al menor de edad, evitando cualquier tipo de explotación por su condición de tal. El trabajador menor de edad, se encuentra sujeto a reglas especiales relacionadas con el tipo de actividad y la jornada de trabajo. Las reglas en referencia se encuentran en el Código de los Niños y Adolescentes. El trabajo de los menores de edad no puede estar sujeto a restricciones tales que dificulten dicha contratación. La Constitución de 1979 no hacía mención alguna a un régimen de protección prioritaria para los trabajadores menores de edad. Solamente señalaba que la ley determinaría las condiciones de trabajo de las mujeres y menores. 3. Al minusválido - en este espacio se comprende a los que poseen limitaciones o retraso mental -, tratando de compensar la desventaja comparativa frente al trabajador con sus plenas potencialidades. La declaración sobre la protección del Estado al impedido que trabaja ha sido objeto de incorporación por la Constitución vigente. Debemos tener presente que, en términos generales, la legislación no se ha preocupado por la situación de los impedidos. Es posible que ello se haya debido a la falta de tradición guerrera de nuestro país y a su intervención en pocos conflictos bélicos. Los países que mayor sensibilidad han mostrado por los impedidos han sido justamente aquellos que cuentan con un fuerte contingente de veteranos de guerra y se han visto obligados a recompensarlos con beneficios y conocimientos. En aplicación del mandato constitucional, se han dictado algunas normas legales relacionadas con el trabajo de los discapacitados, por ejemplo: - Ley Nº 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad, publicada el 06 de enero de 1999. Esta Ley, dedica su Capítulo IV, a la promoción y al acceso y permanencia en el empleo, así como las condiciones del mismo, de las personas con discapacidad.

7

Fernando Elías Mantero, en “La Constitución Comentada”, Tomo I, Gaceta Jurídica, 2005, Pág.527

- D.S. Nº 003-2000-PROMUDEH, que aprueba el Reglamento de la Ley General de la Persona con Discapacidad, publicado el 05 de abril del 2000. - D.S. Nº 052-2001-PCM, que ratifica la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, publicado el 03 de julio del 2001. Segundo, Tercer y Cuarto Párrafo del Artículo 23 El segundo párrafo de este artículo obliga al Estado a promover en especial el crecimiento del empleo productivo y la educación para el trabajo. El empleo productivo es aquel que genera nueva riqueza. La educación para el trabajo es una enseñanza teórica y práctica que, a la vez que da los fundamentos necesarios del conocimiento, capacita para la aplicación de dicho conocimiento en la vida cotidiana. La educación para el trabajo es esencialmente aplicada y, en realidad, debe ser prestada a través de todos los grados del aprendizaje obligatorio, particularmente en la secundaria. Para muchos también podrá ser impartido por centros superiores con carreras cortas, y por supuesto, en as universidades.8 Finalmente, la Constitución establece dos normas contemporáneas muy importantes: - Una ratifica la libertad de trabajo ya establecida en el inciso 15 del artículo 2 de la Constitución: nadie está obligado a prestar trabajo sin su libre consentimiento. - La otra establece el derecho del trabajador de cobrar retribución siempre por su fuerza de trabajo. Nadie está obligado a trabajar gratis. Artículo 24°. El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores. COMENTARIO En primer lugar, es importante destacar que el contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades entre dos partes, una llamada empleador y la otra trabajador, por el cual una de ellas se compromete a prestar sus servicios en forma personal y remunerada (el trabajador) y la otra (el empleador) que se obliga al pago de la remuneración correspondiente y que, en virtud de un vínculo de subordinación, goza de las facultades de dirigir, fiscalizar y
8

Marcial Rubio Correa, “Estudios de la Constitución Política de 1993”, Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, Pág.212

sancionar los servicios prestados.9 La remuneración es uno de los elementos esenciales de la relación laboral. En el ámbito legal, el artículo 4 de la LPCL, indica que el contrato de trabajo se caracteriza por ser subordinado, remunerado y con una prestación personal del trabajador.10 La remuneración es todo lo que percibe el trabajador por los servicios prestados, sea en dinero o en especie. La remuneración comprende aquellos conceptos que representan una ventaja o beneficio patrimonial para el trabajador y su familia, sin tener en cuenta la condición, el plazo o la modalidad de entrega. No se considera remuneración aquellos conceptos que se encuentran excluidos legalmente o que, por definición, no ingrese dentro de esta institución.11 Las normas laborales tienen una definición concreta sobre la remuneración, por ejemplo, el artículo 6 de la LPCL, señala que es una remuneración “para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se les dé, siempre que sea de su libre disposición”12 Las prestaciones que percibe el trabajador deben ser calificadas, en principio, dado el concepto “totalizador” y la “vis atractiva” o la concepción total y comprensiva de cuantos beneficios perciba como contraprestación de sus servicios, como remunerativas. Si existiera duda sobre los alcances de un concepto que percibe el trabajador, debería privilegiarse por el carácter remunerativo de la misma. La Constitución indica que el pago de las remuneraciones y beneficios sociales tienen prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador (artículo 24). Evidentemente, la cobranza y su enunciado tienen su base en el carácter protector del Derecho Laboral, de tal manera que el crédito laboral tiene preferencia sobre una acreencia civil más antigua y pública (como puede ser una hipoteca). Sobre este tema, quienes defienden el sistema económico del Derecho, sostienen que el privilegio laboral no puede imponerse sobre garantías reales que son públicas y denotan un comportamiento diligente del acreedor, máxime si las deudas laborales suelen ser ocultas y generarse al cese de la relación laboral. Al respecto, Jorge Toyama, considera que: “el crédito laboral debe ser protegido pues estamos ante acreedores más débiles, con un poder de información reducido y los créditos tienen carácter alimentario y esencial para el trabajador. En tanto no exista un sistema que tutele al personal (como un
9

Jorge Toyama Miyagusuku y Luis Vinatea Recoba, “Guía Laboral”, Quinta Edicón, Gaceta Jurídica, Lima, Junio del 2011, Pág. 13 10 Artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por Decreto Supremo Nº 003-97-TR 11 Jorge Toyama Miyagusuku, en “ La Constitución Comentada”, Ob. Cit. Pág.540 12 Artículo 6 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por Decreto Supremo Nº 003-97-TR

fondo de garantía salarial), no resulta posible que el crédito laboral ceda ante uno civil”. 13 Marcial Rubio Correa, respecto a las remuneraciones mínimas, menciona que el Estado fija por norma jurídica como el menor pago posible a un trabajador en el país, o en una determinada parte del país. Esto es porque se supone que si bien el mercado debe fijar las remuneraciones, funciona imperfectamente con los trabajadores de menores ingresos y la remuneración que les fijaría sería irrisoria.14 En el caso del Salario Mínimo o Remuneración Mínima Vital (RMV) se debería tender a su reajuste gradual periódico, según la necesidad de compensar la pérdida de poder adquisitivo o los aumentos de productividad. Se debería vincular los reajustes del salario mínimo a la evolución del costo de una canasta mínima. El reajuste de los salario debería vincularse a los aumentos de la productividad del trabajo y la inflación, como criterios principales; y el reajuste sería mediante la negociación colectiva. Artículo 25°. La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio. COMENTARIO La Constitución fija siempre la jornada máxima y esta es una tradición que viene desde el siglo XIX. Cuando el capitalismo empezó a organizar las relaciones de producción, allá a fines del siglo XVIII o principios del siguiente según los países, no había ley laboral alguna. Las personas empezaron trabajando dieciséis horas al día, sin domingos ni feriados. La inhumanidad de éste régimen originó pronto grandes revueltas que fueron extrayendo poco a poco las horas de descanso. La fórmula de estabilización fue de ocho horas diarias de trabajo por seis días a la semana. Esta es la fórmula que recoge la Constitución como máximo. Podrá haber jornadas menores.15 La Constitución de 1993 pretende, en materia de jornada de trabajo, introducir una sustancia modificación a la tradicional “jornada de ocho horas”, permitiendo que el empleador pueda programar las actividades de forma acumulativa mediante una “jornada atípica”, respondiendo así a las necesidades operativas que requieren una labor intensiva pero que se compense con períodos de descanso más amplios. Ello ocurre, por ejemplo, en las labores que se desarrollan en campamentos mineros, en centrales hidroeléctricas apartadas de centros urbanos, en centro de prospección petrolífera, y otros de similar naturaleza. En estas especiales actividades, se requiere una específica
13 14 15

Jorge Toyama Miyagusuku, en “ La Constitución Comentada”, Ob. Cit. Pág.542 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 220 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 225

regulación de la prestación de los servicios, permitiéndose la posibilidad de acumular días de trabajo que excedan la jornada de ocho horas diarias, pero que en promedio semanal no excedan e tope constitucional de 48 horas semanales.16 La consecuencia lógica de la existencia de una jornada de trabajo, que en sí implica un límite a la extensión de esta, es que surge el concepto de Horas extras y Horas extraordinarias. Por ella entenderemos el período de tiempo laborado adicionalmente a la jornada de trabajo, que sea aplicable al trabajador en particular.17 Por descanso semanal, debe entenderse como aquel día de la semana durante el cual el trabajador no está obligado a poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo, persistiendo la obligación de este de remunerarlo, como si se tratara de un día laborado ordinario. Por vacaciones anuales, se considera que es el disfrute de un período continuado de varios días de descanso al año por parte del trabajador, percibiendo durante dicho descanso una remuneración equivalente a la ordinaria.18 Artículo 26°. En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación. 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. 3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma. COMENTARIO Igualdad de oportunidades sin discriminación Esto quiere decir que, a igualdad de condiciones, todas las personas deben tener la misma oportunidad de realizar el trabajo para el que han sido contratadas e, inclusive, deben tener igual posibilidad de progresar dentro de ese trabajo. No se puede hacer discriminaciones de ningún tipo en el tratamiento de este tema, crucial para la realización de las personas en el trabajo. Un caso saltante y habitual de discriminación, del que aún quedan fuertes rezagos, es el de la postergación de las mujeres. Durante los últimos decenios ha habido un intenso movimiento para corregir las diferencias entre hombres y
16

Javier Dolorier Torres, en “La Constitución Comentada”, Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Pág.551 17 Ricardo Marcenaro Frers, “El Trabajo en la Nueva Constitución”, Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima - Perú, 1995, Pág. 141 18 Manuel Alonso Olea y Maria Emilia Casas Baamonde, “Derecho del Trabajo”, 18ª Edición, Editorial Civitas, Madrid, 2000, Pág. 269

mujeres en lo que al trabajo se refiere, que solían favorecer a los varones. Es un proceso que debe continuar y fortalecerse. En países de pluralidad racial y cultural como el Perú, también son notorias las discriminaciones por estas diferencias, que resultan tan odiosas como las demás 211.19 Es evidente que este inciso está vinculado al principio de no discriminación de las personas establecido en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución. Las formas de discriminación allí prohibidas son las mismas que están prohibidas aquí. Nos remitimos a los comentarios hechos en ese inciso. Sobre el concepto de discriminación el Tribunal Constitucional, ha indicado lo siguiente: “(…) este Tribunal en reiterada jurisprudencia, que la igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato.”20 La existencia de criterios objetivos, parece ser el tema central para que el Tribunal acepte una diferenciación, tal como puede apreciarse en la siguiente sentencia: “(…)Respecto a que la pretendida aplicación del horario genera una situación de discriminación, debe destacarse que, conforme lo ha expuesto la propia demandante, el horario de doce horas de trabajo se aplica únicamente a los trabajadores de la sección Operaciones en Mina, y que,dada la naturaleza de la labor que desarrollan los trabajadores de dicha sección, es evidente que tiene que existir un trato diferenciado, pues se dan situaciones fácticamente distintas que justifican, objetiva y razonablemente, la adopción de un horario de trabajo diferente, que en nada afecta la dignidad de los trabajadores”.21 Principio de Irrenunciabilidad de Derechos Este dispositivo equivale a decir que los derechos laborales se mantienen, aún en los casos en que la actitud del trabajador sea contraria a tal reconocimiento. La renuncia de derechos por parte de un trabajador es técnicamente contraria a toda norma de orden público, y por consiguiente es un acto jurídico nulo. Es otra norma protectiva de la parte débil de la relación laboral porque, en contextos en los que la necesidad de trabajo es mayor que la cantidad de puestos disponibles, sería muy fácil lograr la renuncia a derechos laborales de
19

Enrique Bernales Ballesteros, “La Constitución de 1993, Análisis Comparado”, Quinta Edición, Editorial Rao S.R.L. Lima, 1999, Pág. 255 20 Expediente Nº 2510-2002-AA/TC 21 Expediente Nº 1396-2001-AA/TC

parte de quienes estarían por ser contratados. De esa manera, no habría política laboral ni social que pudiera ser aplicada en un contexto determinado. El Derecho Laboral, el Constitucional u otras normas de rango menor, son de cumplimiento obligatorio e irrenunciable porque sus regulaciones son el mínimo indispensable que objetivamente decide aceptar la sociedad en materia de condiciones humanas para que se desarrolle la relación laboral.22 Este principio de Irrenunciabilidad de derechos, equivale a decir que el trabajador que expresa voluntad, renunciando a ellos, realiza un acto nulo, porque es una declaración de voluntad, que va contra norma de orden público, y por tanto, es aplicable el principio contenido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, que dice “Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres23” Principio Indubio Pro Operatio Este principio consiste, en que existe una norma de interpretación dudosa, y entre las posibilidades, existe una que beneficia al trabajador más que otra. También es necesario que dicha duda no pueda ser solucionada por los mecanismos tradicionales de la interpretación jurídica, es decir que sea insalvable.24 Según este principio, debe existir duda insalvable sobre el sentido de una norma. La duda insalvable reclama dos requisitos: - Que haya duda y no una «laguna» del Derecho. La diferencia es fundamental: en la duda existe una norma jurídica cuyo sentido no es claro. En la «laguna» del Derecho debería haber una norma que diera regulación a una situación que la requiere, pero no la hay. - El segundo requisito es que se trate de una duda insalvable. Esto quiere decir que, luego de utilizar todas las técnicas de aplicación del Derecho, debe quedar todavía una duda que no pueda ser eliminada sobre el sentido normativo de la disposición. No hay duda insalvable cuando el significado de la norma es claro pero inconveniente. Sólo cumplidos los supuestos anteriores se procede a aplicar el principio que, en síntesis, está teleológicamente ordenado para beneficiar al trabajador y no al empleador en la solución de la duda. Por otro lado, en el Expediente 990-97-AA/TC, se aplicó el principio de indubio pro operatio para la interpretación de la ausencia de un supuesto en el proceso de evaluación, y dicha falta de regulación normativa fue interpretada de la manera más favorable, al trabajador : “ (…)Que, de autos se aprecia que el actor fue calificado por su jefe inmediato con treintidós puntos, tal como consta del documento que corre en autos a
22 23 24

Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pág. 256 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 243 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 246

fojas ciento cuarentiocho y luego esta puntuación fue modificada a veinticuatro puntos por el jefe inmediato superior, entiéndase que el jefe inmediato es el que labora directamente con el trabajador y como tal es el facultado a calificar, así se establece en el Reglamento de Evaluación, no obstante también puede entenderse que el jefe inmediato superior sí puede ratificar "contrario sensu", también puede no hacerlo como sucedió en el presente caso, pero al no existir norma que indique tal opción, por la regla del "in dubio pro operario" se debió promediar ambas calificaciones, obteniendo como resultado veintiocho puntos, el cual hubiese permitido que el actor continúe trabajando, ya que su nota hubiese sido aprobatoria; en tal sentido en mérito a este principio constitucional consagrado en el inciso 3) del artículo 26° de la Carta Magna vigente, la presente acción resulta amparable.”25 El principio de indubio pro operatio tiene un reducido marco de actuación, solamente en caso de duda sobre interpretación de una norma, se debe escoger por aquella que favorece al trabajador. Por lo tanto, cuando se discute sobre la valoración de pruebas en un proceso judicial, cuando se debe brindar una solución concreta en caso de ausencia de normas, cuando el empleador o el Estado suprimen o reducen un beneficio o cuando el trabajador acepta una condición menos ventajosa que la prevista legalmente, estamos fuera del alcance del principio de indubio ro operatio. De pronto, en los casos mencionados, se podría aplicar principios y reglas basadas en el principio protector del Derecho Laboral pero no en el principio de indubio pro operatio.26 Artículo 27°. La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario. COMENTARIO El despido, es el tema más controvertido de las relaciones laborales. La terminación del contrato es el aspecto más sensible y conflictivo, y suele representar el nivel de la regulación laboral en cada país. O, encontramos un sistema con una tutela de reposición como garantía adecuada (reinstalación, más devengados en el proceso), ante uno rodeado con esquemas compensatorios económicos (indemnización), o ante un conjunto de medidas de protección social (seguro de desempleo), con variantes en medio de estos tres esquemas. Nuestro país ha tenido una rica evolución sobre la temática del despido. En los ochenta, teníamos un sistema de protección basado en la reposición (estabilidad laboral absoluta) y en los primeros años de la década de los noventa se transitó hacia un sistema que tiene como excepción a la reposición (despido nulo). En medio de todo ello, desde setiembre del 2002, el Tribunal Constitucional, declaró inconstitucional - vía control difuso e inaplicación de normas laborales- el sistema de protección indemnizatoria ante un despido y sancionó la reposición como regla ante un despido sin expresión de causa (más los llamados despidos fraudulentos o los lesivos de derechos
25 26

Expediente Nº 0990-1997-AA/TC Jorge Toyama Miyagusuku, en “ La Constitución Comentada”, Ob. Cit. Págs.561 y 562

fundamentales con ocasión del despido). De esta forma, ante un despido sin expresión de causa, el trabajador tiene dos vías excluyentes: o inicia una acción de amparo (para su reposición) o un juicio laboral ordinario (indemnización).27 Finalmente, el Tribunal Constitucional estableció dicha inconstitucionalidad, a partir de la vulneración del contenido esencial del derecho al trabajo. Sin embargo, este camino le obligó también a inaplicar el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales, que autoriza, a los países suscriptores de dicho tratado, a consagrar en sus respectivas legislaciones la indemnización como reparación válida del despido arbitrario.28 En este tema el problema es siempre lograr un adecuado equilibrio entre la eficiencia en el trabajo, para que el trabajador con estabilidad laboral no reduzca su rendimiento por tenerla, y la justicia social, que evita el despido arbitrario de los trabajadores. Es cierto que conforme la actividad laboral se especializa por la inserción internacional del país y por el progreso global, el problema de la estabilidad laboral se vuelve menos grave, porque perder un trabajador entrenado es un daño también para el empleador. Sin embargo, en las normas globales no sólo hay que atender a lo que puede tener de promisor el futuro, sino que también deben solucionarse los problemas agudos del presente. Por esto, creemos que el tema de la estabilidad laboral todavía no tiene una plena solución. Encontrarla demandará un esfuerzo conjunto que armonice criterios entre empleados y trabajadores. Sobre tal consenso podría obtenerse un efectivo progreso legal.29 Artículo 28°. El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: 1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones. COMENTARIO

27

Gustavo Quispe Chávez y Federico Mesinas Montero, “El Despido en la Jurisprudencia Judicial y Constitucional”, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, Pág. 5 28 Javier Dolorier Torres, Ob. Cit. Pág.566 29 Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pág. 258

Este artículo condensa en sí, tres derechos importantes y polémicos en el mundo actual: sindicación, negociación colectiva y huelga. El sindicato es la entidad creada por voluntad de los trabajadores que a la vez es el ente que tiene a su cargo la defensa de los intereses profesionales de los mismos.30 Si bien el derecho pertenece a empleadores y trabajadores, la difusión del sindicato y su mayor desarrollo corresponde a los trabajadores. En el Perú, ni los miembros de las Fuerzas Armadas, ni los Policías, ni los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza y dirección, tienen derecho a sindicarse.31 La negociación colectiva, es el derecho que tienen empleadores y trabajadores de discutir y acordar entre ellos convenios sobre las relaciones laborales que los unen y que tendrán la fuerza que las leyes les asignen, la que adoptará diversas modalidades, pero será superior a la que corresponde a un simple contrato privado entre partes.32 El convenio colectivo ha sido definido por la Organización Internacional del Trabajo (011)33 como: "(...) todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y por otra, una o varias organizaciones representantes de trabajadores(...)" Javier Neves Mujica, al respecto señala que: “(…) la negociación colectiva se sustenta en la autonomía colectiva, entendida como capacidad de autorregulación de sus relaciones por los sujetos laborales, colectivamente considerados, y significa que las partes pueden negociar libremente sobre un amplio conjunto de materias con miras a llegar a un acuerdo, el mismo que deber ser obligatoriamente cumplido”34 La huelga es el derecho de los trabajadores a suspender legítimamente sus labores dentro de la relación de trabajo, como forma de ejercer presión sobre el empleador para obtener de él determinadas decisiones. Si la huelga es legítima, los trabajos del empleador quedarán suspendidos por la ausencia de los huelguistas, quienes no podrán ser sustituidos por otros trabajadores. La
30

Julián Arturo de Diego, “Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Quinta Edición, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, Pág. 683 31 Artículo 42 de la Constitución Política del Perú de 1993. 32 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 263 33 Artículo 2.1. de la Recomendación OIT 91, Recomendación sobre los contratos colectivos. En nuestro ordenamiento jurídico infraconstitucional, el articulo 41 del T.UO. del Decreto Ley N° 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo N° 010- 2003TR (en adelante, LRC1), estableciendo que "la convención colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo, productividad y demás concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores y, de la otra por un empleador, un grupo de empleadores o varias organizaciones de empleadores". 34 Javier Neves Mujica, “El Derecho a la Negociación Colectiva en la Jurisdicción Constitucional Peruana” en la obra “Lecturas sobre Temas Constitucionales Nº 7”, Lima, Comisión Andina de Juristas, 1991, Pág.88

fuerza de la huelga consiste en que el empleador no puede realizar las labores propias de su empresa.35 Una de las dificultades para una calificación legal de la huelga reside en que la escueta referencia constitucional, lejos de garantizar un ejercicio amplio pero adecuado a ley, ha tenido y tiene actualmente una reglamentación restrictiva y casi prohibitiva, que reduce el margen de acción sindical. En efecto, doctrinariamente se reconocen dos modelos de huelga: el modelo laboral (o clásico) y el polivalente o multidimensional, y de acuerdo al primero de ello, y tal como lo describe con acierto Ernesto de la Jara758, se considera a la huelga como cualquier interrupción de la prestación de los servicios, decidida por un grupo de trabajadores, con o sin abandono del puesto de trabajo, para la defensa de sus intereses profesionales, ante cualquier instancia en que se ventilen sus intereses. En contraposición, el modelo "laboral" o "clásico", conceptualiza a la huelga como la suspensión absoluta de actividades, decidida por la mayoría de trabajadores, con abandono del centro de trabajo, y dirigida directamente en contra del empleador, siendo este el modelo que tradicionalmente ha aceptado nuestra legislación infraconstitucional, haciendo de la huelga un derecho reconocido a nivel constitucional, pero siempre afectado en su contenido por las normas legales de, supuestamente, desarrollo.36 Técnicamente, los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga, pertenecen al ámbito del Derecho Colectivo del Trabajo. El primer antecedente internacional de este reconocimiento es el Convenio N° 87 OIT relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación37, cuyo artículo 2º es fuente principal de la legislación emitida sobre la materia: “Los trabajadores y empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas”. Posteriormente, este acuerdo fue reforzado por el Convenio N° 98 OIT relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva.38 Sin embargo, resulta necesario reconocer que, como todo derecho, el ejercicio de la huelgo debe plasmarse, como lo señala la propia Constitución, de forma democrática y en armonía con el interés social, es decir, aceptando la existencia de limites en protección de otros bienes jurídicos de igual o superior jerarquía, como lo son la vida, la salud y la seguridad de la sociedad. Este es el caso de las llamadas "huelgas en los servicios esenciales", las cuales son consideradas como limites naturales al ejercicio de este derecho, además del considerar que las huelgas deben ser pacíficas. Sin embargo, nuestra normativa infraconstitucional, concretamente el Texto Único Ordenado del Decreto Ley N° 25593, reduce y segmenta el ejercicio de la huelga a través la definición de la misma, del procedimiento de decisión de los trabajadores para adoptada y del procedimiento administrativo que se debe seguir, lo cual reduce
35 36

Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 264 Javier Dolorier Torres, Ob. Cit. Pág.577 37 Adoptado el 9 de julio de 1948 y aprobado en el Perú por Resolución Legislativa Nº 13281 del 9 de diciembre de 1959. 38 Adoptado el 1 de julio de 1949 y aprobado por el Perú mediante Resolución Legislativa Nº 14712 del 16 de noviembre de 1963.

su efectividad y su efecto sobre el objetivo buscado, que consiste en ser un instrumento de defensa gremial ante el empleador, pero ejercido de forma democrática.39 Artículo 29°. El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participación. COMENTARIO La doctrina sobre la materia reconoce tres niveles de participación: a) Participación en las utilidades Por "utilidad" se entiende al exceso de ingresos sobre los gastos, por lo tanto, el capital aumenta. La participación del trabajador en las utilidades de la empresa es un asunto de estricta justicia porque con su trabajo contribuye decisivamente a producirlas. A principios de los años setenta se estableció un sistema consistente en una combinación de participación en la propiedad de la empresa y participación en las utilidades a través de las diversas comunidades laborales. Estas fueron finalmente liquidadas a principios de los noventa mediante el Decreto Legislativo 677 del 02 de octubre de 1991 y en su sustitución se estableció un mecanismo de participación en un porcentaje de las utilidades consideradas renta imponible por la legislación tributaria.40 El sistema ha sido redefinido mediante el Decreto Legislativo 892, promulgado el 08 de noviembre de 1996 y cuyo artículo 2 establece que: “Los trabajadores de las empresas comprendidas en el presente Decreto Legislativo participan en las utilidades de la empresa mediante la distribución por parte de ésta de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos El porcentaje referido es como sigue: Empresas Pesqueras 10%, Empresas de Telecomunicaciones 10%, Empresas Mineras 8%, Empresas de comercio al por mayor y al por menor y restaurantes 8%, Empresas que realizan otras actividades 5%.41 Según el artículo 29 de la Constitución de 1993, la participación como derecho está reconocida para todos los trabajadores (alude a un universo, una generalidad y no específica a qué ámbito está restringida la aplicación de este precepto). Sin embargo, cabe precisar-que los artículos 9, 10 y 11 del Decreto Legislativo N° 67742 siguen vigentes, en la medida que no han sido derogados

39 40

Javier Dolorier Torres, Ob. Cit. Pág.578 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 290 41 Artículo 2º del Decreto Legislativo 892, el mismo que regula el derecho de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría. Publicado el día 11 de Noviembre de 1996. 42 Norma que sustituye regímenes de participación laboral por un régimen común aplicable a todas las empresas generadoras de renta de tercera categoría, publicada el 07 de octubre de 1991

por el Decreto Legislativo N° 892, estableciendo qué trabajadores se encuentran excluidos de las formas de participación en la empresa.43 b) Participación en la gestión Mediante esta forma, los trabajadores influyen -directa o indirectamente, regular o permanentemente- en las decisiones de la empresa, de manera independiente de los derechos que pudieran obtener mediante la propiedad de la misma. En este sentido, los trabajadores no solo estarían llamados a intervenir en asuntos económicos y sociales que les concierne, sino también a los asuntos relacionados con la gestión empresarial, ya que la empresa se considera una unidad de producción independiente de la forma de organización que tenga. A su vez, esta modalidad no es exclusiva del sindicato. Como bien acota Pasco: "La participación no es materia exclusivamente sindical, pues no es unánime la adjudicación de tal derecho al sindicato. Si bien, por lo general, el sindicato puede ser condición necesaria para su eficacia, la participación corresponde más bien al personal, colectivo que no se identifica con los sindicatos"44 c) Participación en la propiedad de la empresa Constituye una forma más profunda de participación. Los trabajadores se convierten en dueños de una parte del capital social, que se entiende como una cifra del pasivo que indica una deuda de la sociedad frente a sus socios. 45 La participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa resulta ser una prestación obligatoria en virtud de las normas, con lo cual, cualquier trabajador que vea afectado su derecho podrá accionar judicialmente a fin de que su empleador le abone dicho concepto, después de verificarse que se hayan cumplido con los requisitos exigidos por la norma específica. Si bien las otras formas de participación como la gestión y la propiedad no están reconocidas expresamente, el Estado debe otorgar las condiciones necesarias para su promoción efectiva. Asimismo, este no debe estar ajeno a nuevas formas de participación que puedan aparecer en el futuro.

43

Magno Iván Parédez Neyra, en “La Constitución Comentada”, Tomo I, Gaceta Jurídica, 2005, Pág.582 44 Mario Pasco Cosmópolis, “Representación y participación en la empresa”, en la obra : "El derecho sindical en América Latina". Oscar Ermida, y Antonio Ojeda (coordinadores). Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995; Pág. 303 45 Enrique Elías Laroza, “Derecho Societario Peruano”. Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 75.

Si se reconociera las tres formas de participación de los trabajadores en la empresa, se cumpliría con una función de integración y, por ende, el trabajador sería un elemento esencial en el desarrollo de la actividad empresarial. Ello supondría una función de equiparación entre empleados y empleadores. Como hemos dicho anteriormente, la participación en las utilidades es una forma individual de participación y, además, puede existir sin las demás, con lo cual se constituye como la modalidad más difundida.46

CAPÍTULO III DE LOS DERECHOS POLÍTICOS Y DE LOS DEBERES COMENTARIO La nueva Constitución presenta en un solo Capítulo las disposiciones referentes a los derechos políticos y los deberes ciudadanos. La Carta de 1979 trató ambas materias en dos capítulos. No es la única diferencia. La Constitución precedente consideró a los partidos políticos como uno de los ejes para la participación ciudadana y el desarrollo de los derechos políticos; la actual otorga a éstos un tratamiento visiblemente menor. Mientras que las elecciones periódicas eran el motor para la participación en la Constitución de 1979, la nueva Carta presenta como una de sus principales innovaciones un conjunto de medidas destinadas a reconocer la participación directa de los ciudadanos en decisiones políticas fundamentales. Artículo 30°. Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años. Para el ejercicio de la ciudadanía se requiere la inscripción electoral. COMENTARIO La ciudadanía así entendida es un concepto relativamente reciente en la Historia. Para reconocer que todos puedan ser ciudadanos, hay que aceptar primero que todos puedan ser libres e iguales, cuando menos para el Derecho. Esto último tiene apenas doscientos años de legitimidad en el mundo al que pertenecemos. Sin igualdad y sin libertad para todos, cada ser humano no es igual a los demás y, por consiguiente, no puede haber una consideración política similar para todos. En este sentido, la ciudadanía es heredera de la revolución liberal y democrática que se desarrolla a partir de fines del siglo XVIII en los Estados Unidos de Norteamérica y en Europa. En el Perú el derecho a la ciudadanía plena tardó más en incorporarse. Diversas constituciones la equipararon, en un primer momento, con el derecho al voto, el que, igualmente, no era absoluto, sino limitado a la capacidad económica de quien debía ejercer este derecho. Posteriormente, al imponerse el sufragio universal. el concepto de ciudadanía fue ampliándose, primero,
46

Magno Iván Parédez Neyra, Ob. Cit. Pág. 589

hacia una determinada edad (21 años) y luego hacia todos los que la cumplan, incluidas las mujeres. Debe recordarse, como oscuro antecedente, que éstas fueron consideradas formalmente ciudadanas recién en la década del cuarenta. Fue con la Constitución de 1979 que se garantizaron los derechos ciudadanos universalmente reconocidos y se otorgaron garantías para su pleno ejercicio.47 El artículo bajo comentario establece que son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años, pero añade el requisito de que para poder ejercer la ciudadanía hay que estar inscrito en el Registro Electoral. No basta pues cumplir la edad: hay que registrarse ante el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, al que se refiere el artículo 183 de la Constitución. Los requisitos para ser ciudadano han ido variando en el Perú a lo largo de la historia republicana. La Constitución de 1823 estableció en su artículo 17 que para ser ciudadano era necesario: i) ser peruano, ii) ser casado o mayor de 25 años, iii) saber leer y escribir, y iv) tener una propiedad o ejercer cualquier profesión o arte con título público u ocuparse en alguna industria útil, sin sujeción a otra en clase de sirviente o jornalero. Podía también ser ciudadano el extranjero que obtuviera carta de ciudadanía, para lo cual-además de cumplir los requisitos del artículo 17- debía traer, fijar o enseñar en el país alguna invención, industria, ciencia o arte útil, o adquirir bienes raíces que le obliguen a contribuir directamente, o establecerse en el comercio, agricultura o minería con un capital considerable o prestar servicios distinguidos en pro y defensa de la Nación, todo a juicio del Congreso. Asimismo podían sedo los extranjeros casados que tuvieran diez años de vecindad en cualquier lugar de la República y los solteros de más de quince, con tal que fueran fieles a la causa de la Independencia. Semejantes condiciones establecieron las Constituciones de 1826, 1828, 1834 y 1839. La Constitución de 1856, artículo 36, no exigió más que ser peruano por nacimiento o naturalización con más de 21 años o peruano casado sin que importe la edad. Esto se repite con la Constitución de 1860, la de 1867 y la de 1920.48 La Constitución de 1933 determinó que eran ciudadanos los peruanos mayores de edad, los casados mayores de 18 años y los emancipados. Por Ley N°12391 se otorgó la ciudadanía, a las mujeres. En el Perú actual las mujeres tienen iguales derechos políticos formales que los varones pero ello ocurre comparativamente desde hace muy poco hasta el año 1933 las mujeres no tenían derechos políticos Ese año se les reconoció el de votar en las elecciones municipales y fue recién en 1956 que se estableció el voto para todas las mujeres en igualdad de condiciones que los varones Hay que recordar que entonces no acabó estrictamente hablando la discriminación real frente a los derechos políticos de las mujeres hasta 1979 sólo votaban los alfabetos y una parte mayoritaria de la población analfabeta era de mujeres49

47 48

Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pág. 263 Victor Guevara Pezo, en “La Constitución Comentada”, Tomo I, Gaceta Jurídica, 2005, Pág.590 49 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 308

En realidad entonces, vista la evolución política integral de la ciudadanía en el Perú es recién en 1980 que ella se establece plenamente tanto para varones como para mujeres al eliminarse el requisito capacitario del voto alfabeto. La condición de ciudadano concede principalmente el derecho de elegir autoridades así como el de ser elegido para tales cargos. Concede igualmente el derecho de participar en los asuntos públicos mediante referéndum, iniciativa legislativa, remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Otorga asimismo la facultad de organizarse en conjunto a través de partidos políticos, movimientos o alianzas.50 Artículo 31°. Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica. Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdicción. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participación. Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta años. Es facultativo después de esa edad. La ley establece los mecanismo para garantizar la neutralidad estatal durante los procesos electorales y de participación ciudadana. Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos.51 COMENTARIO El artículo transcrito debe leerse conjuntamente con el inc. 17 del art. 2 de la Constitución, que establece que toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida política de la Nación y que los ciudadanos tienen conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum. Las normas de este artículo y las del 31 se superponen parcialmente. Al propio tiempo es de destacar que no son las del artículo 31 las únicas formas de participar en política. Las formas asociativas están desarrolladas en el artículo 35 de la Constitución, que trataremos posteriormente.52 En el artículo 31 de la Constitución, las materias que se han acumulado son numerosas y hubiera sido preferible, por razones de claridad en el tratamiento
50 51

Victor Guevara Pezo, Ob. Cit. Pág. 591 Artículo modificado por el Artículo único de la Ley Nº 28480, publicada el 30 de marzo del 2005 52 Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pág. 265

de las instituciones reguladas, que se desglosaran en artículos separados, pues se trata de modalidades participativas que tienen su propia especificidad. Los derechos que el dispositivo precisa y a los que tienen alcance los ciudadanos, individual o colectivamente, son los siguientes: derecho de participación en los asuntos públicos; derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes; derecho de votar; y, derecho de participar en el gobierno municipal de su jurisdicción.

Derecho de Referéndum Consiste en la consulta al pueblo para que se pronuncie por sí o por no ante una pregunta que le es formulada La pregunta puede ser propuesta por uno de los órganos del Estado o por el propio pueblo mediante rogatorio de firmas.53 Por lo general el referéndum se aplica para resolver problemas de carácter legislativo y no necesariamente para remover a las autoridades de sus cargos Pero esta regla no es absoluta hay casos en que el referéndum más que jurídico es político Cabe resaltar que sin importar sus modalidades siempre el referéndum será consultivo en última instancia.54 Derecho de Iniciativa Legislativa En lo que se refiere al derecho de iniciativa legislativa, este puede ser ejercido de dos maneras: a) solicitando al Parlamento que elabore y debata una ley sobre una determinada materia; o, b) elaborando y presentando al Parlamento un proyecto de ley debidamente estructurado (exposición de motivos yel texto propiamente dicho). Cuando el artículo bajo comentario hace mención a este derecho, se está refiriendo al segundo supuesto de ejercicio. Vale decir entonces que en el Perú ha sido acogida la iniciativa popular formulada. Por otro lado, a diferencia del derecho de petición, la iniciativa legislativa no necesariamente se ejerce de manera individual. Asimismo, el poder que tiene es mucho mayor que el del derecho de petición, debido a que pone en funcionamiento el proceso legislativo.55 Derecho de Revocatoria o Remoción de autoridades El derecho de revocatoria es la facultad que posee un segmento del número total de electores para solicitar que se convoque a elecciones extraordinarias con el único objetivo de decidir si el titular del cargo público de elección popular
53 54

Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 322 Francisco Miro Quesada, “Democracia directa y Derecho Constitucional”, Artes y Ciencias Editores, Lima, 1995, Pág. 105 55 Jorge Del Castillo Gálvez, en “La Constitución Comentada”, Tomo I, Gaceta Jurídica, 2005, Pág.592

debe o no permanecer en él. La revocatoria del mandato, o recall como es llamada en los Estados Unidos de Norteamérica, basándose en el principio de responsabilidad en el ejercicio de la función, plantea marcar una línea directa de control entre los electores y los elegidos. La única diferencia a resaltar entre la revocatoria y el derecho de remoción de autoridades, es que este último se dirige contra aquellos funcionarios públicos que no son elegidos por el pueblo.56 Aunque la Constitución no lo señala expresamente, en virtud a las faltas políticas en el ejercicio de su función el Presidente de la República no puede ser revocado. El artículo 113 no considera como causal de vacancia a la revocatoria Derecho de rendición de cuentas La demanda de rendición de cuentas consiste en el derecho del pueblo a solicitar a las autoridades elegidas, proporcionen informes públicos referidos a la forma en que ha sido utilizado el poder que recibieron. No se reduce a un problema económico o financiero, como a primera vista pudiera parecer de la redacción. Desde luego, deberán existir mecanismos concretos que hagan viable el ejercicio de este derecho. La Ley N° 26300 establece que mediante demanda de rendición de cuentas, el ciudadano tiene el derecho de interpelar a las autoridades respecto a la ejecución presupuestal y el uso de recursos propios. La autoridad está obligada a dar respuesta. Son susceptibles de esta demanda quienes ocupan cargos sujetos a revocatoria y remoción. La rendición de cuentas consiste en un pliego interpelatorio que contiene preguntas relacionadas exclusivamente con los temas previstos en el párrafo anterior.57 Para que proceda es necesario que lo soliciten cuando menos el 20% con un máximo de 50 mil firmas de la población electoral con derecho a voto en la respectiva circunscripción electoral. Hasta el momento, no se ha llevado a cabo ninguna consulta sobre demanda de rendición de cuentas. Derecho de Sufragio En virtud del derecho de sufragio "el ciudadano participa en la fijación de la orientación política estatal, bien sea eligiendo a quienes deben ocupar determinados roles o cargos concernientes al gobierno, o bien para decidir sobre las cuestiones que se le someten (referéndum) o que él decide corporativamente con otros ciudadanos (remoción o revocatoria de autoridades y rendición de cuentas.58

56 57

Jorge Del Castillo Gálvez. Ib. Ídem. Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pág. 267 58 Carlos Mesía Ramírez, “Derechos de la persona, Dogmática constitucional” Fondo Editorial del Congreso del Perú, lima, 2004, Pág. 219

En todo régimen representativo el sufragio presenta una doble naturaleza: individual y colectiva. Si bien es cierto que el titular del sufragio es siempre un individuo, el resultado obtenido en una elección es el reflejo de una decisión colectiva distinta a la de un individuo consideradamente aislado. En lo que se refiere a las clases de sufragio, si se tiene en cuenta la forma de emisión, puede ser público o secreto; si se clasifica en función de quiénes pueden emitirlo puede ser universal o restringido; teniendo en cuenta su obligatoriedad el sufragio puede ser facultativo u obligatorio; finalmente, atendiendo el grado de relación entre los electores y los elegidos el sufragio puede ser directo o indirecto. El artículo bajo comentario califica al voto como: Personal.- puesto que se ejerce por sí mismo sin posibilidad de delegación o representación; Igual, ya que ninguno de los electores goza de un privilegio especial. Todos los votos tienen el mismo valor, no caben diferencias de ninguna índole; Libre: porque sería imposible calificar a las elecciones de legítimas si es que el Estado no cumple con la obligación de garantizar la libertad en el ejercicio del derecho a votar que tiene cada ciudadano. El sufragio debe estar exento de coacciones, violencia o amenazas, debe ser el reflejo de una decisión espontánea; Secreto: el carácter secreto del sufragio ayuda al ejercicio libre e independiente del mismo; y, Obligatorio: en virtud del compromiso que ha asumido todo ciudadano con el resto de la comunidad política a la que pertenece. Sin embargo, respecto al carácter obligatorio del sufragio hay que dejar claro, como dice Carlos Fayt 59, que "lo que la ley hace obligatorio no es el derecho de sufragio sino su ejercicio, es decir, el acto político de emitir el voto" ya que el propósito de una norma y más aún de la Constitución, es reconocer y otorgar derechos a las personas y dejar a libre discreción su oportuno ejercicio, no imponer una acción que puede ser contraria a su voluntad. Finalmente, existen dos requisitos que deben cumplirse para que todo ciudadano pueda sufragar. En primer lugar, para adquirir el derecho debe gozar plenamente de su capacidad civil, lo que quiere decir que la persona: a) debe ser mayor de 18 años, b) no debe recaer sobre ella una resolución judicial fIrme que declare su condición de interdicta, c) no debe haber sido condenada a pena privativa de libertad y d) no debe haber sido inhabilitada en sus derechos políticos. En segundo lugar, para ejercer el derecho a votar se requiere estar inscrito en el registro correspondiente. Artículo 32°. Pueden ser sometidas a referéndum:
59

Carlos Fayt, “Derecho Político”. Tomo I, Sexta Edición, Depalma S.A., Buenos Aires, 1985, Pág. 182

1. La reforma total o parcial de la Constitución; 2. La aprobación de normas con rango de ley; 3. Las ordenanzas municipales; y 4. Las materias relativas al proceso de descentralización. No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor. COMENTARIO El artículo 32 establece que pueden ser sometidas a referéndum las siguientes materias: 1. La reforma total o parcial de la Constitución. Esta disposición debe ser concordada, como acabamos de mencionar, con el primer párrafo del artículo 206, referente a la reforma de la Constitución, que dice: «Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas (...)>>. Puede verse del cotejo de estos dos artículos que no siempre la reforma constitucional deberá ser ratificada por referéndum. Sin embargo, hay que destacar la relativa inconsistencia del fondo del asunto, porque si la Constitución fue ratificada ad referendum, resulta de menor rango una modificación aprobada sólo por el Congreso, por más votos conformes que se reciba: el acto del soberano en el sentido técnico de la palabra, no debería ser modificado por los representantes, aunque actúen en ejercicio del poder constituyente delegado. En nuestro criterio, si la Constitución fue ratificada por referéndum, debería respetarse el principio de que toda reforma debe también ser ad referendum. A pesar que en principio parecería difícil que la mayoría de dos tercios se obtenga, en la práctica, las dos modificaciones constitucionales existentes hasta el momento de escribir este trabajo, fueron hechas sin referéndum.60 No obstante lo afirmado, la propia Constitución considera que la consulta podría omitirse en caso de que el Congreso consiga aprobar la reforma constitucional a través de un mecanismo reforzado de votación. Así, cabe prescindir del referéndum constitucional si la iniciativa de reforma es aprobada por el Parlamento en dos legislaturas ordinarias sucesivas, con un número de

60

Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pág. 272

votos favorables superior a los dos tercios del número legal de sus miembros (2 votaciones, cada cual con más de 80 congresistas a favor).61 2. La aprobación de normas con rango de ley, que son todas aquellas normas de nivel nacional contra las cuales se puede interponer la acción de inconstitucionalidad: las leyes del Congreso, entre las que podemos incluir las leyes orgánicas cuya modalidad específica está regulada en el artículo 106 de la Constitución; los decretos legislativos que emita el Poder Ejecutivo por delegación de facultades del Congreso, según el artículo 104 de la Constitución; los decretos de urgencia emitidos según el inciso 19 del artículo 118 de la Constitución, porque tienen fuerza de ley; los tratados aprobados por el Congreso, según el artículo 56 de la Carta226; y, los reglamentos del Congreso, que tienen rango de ley según el artículo 94 de la misma Constitución.62 3. Las ordenanzas municipales, que son disposiciones del gobierno local que contienen materias de importancia para la circunscripción. Son las normas de más alto rango de dicho nivel gubernativo y, tanto en la Constitución de 1979 como en la vigente, han estado sometidas a la acción de inconstitucionalidad de las leyes por su importancia. Por eso mismo, también pueden ser sometidas a referéndum. El artículo 32 señala que pueden ser sometidas a referéndum "la aprobación de normas con rango de ley" y asimismo "las ordenanzas municipales". Con esta indicación parecería que el constituyente quiso diferenciar la procedencia del referéndum frente a ordenanzas municipales del resto de normas de rango legal. La diferenciación radicaría en que para el caso de la mayoría de normas con rango de ley solo procedería el referéndum para evaluar su aprobación; en cambio, para las ordenanzas cabrían los diferentes tipos de referendos conocidos (v. gr. derogatorio y de consulta). Al respecto, deben hacerse dos precisiones; (a) como explicaremos después, se trata de una distinción equivocada por innecesaria, pues toda norma puede ser llevada a referéndum; en tal caso, debe entenderse que lo dispuesto en el artículo 32 es en calidad de "estándar mínimo", es decir, que se garantiza mínimamente a nivel constitucional la posibilidad de someter a referéndum aprobatorio a las normas con jerarquía legal, así como a cualquier tipo de consulta ciudadana a las ordenanzas municipales ; (b) cuando la Constitución menciona la aprobación de normas con rango de ley a través del referéndum no podría referirse a todas las normas del ordenamiento que detenten nivel legal (leyes ordinarias, leyes orgánicas, decretos legislativos, decretos leyes, resoluciones legislativas, decretos de urgencia, ordenanzas regionales) sino solo a algunas cuya naturaleza permite que sean llevadas a consulta.63 4. Las materias relativas al proceso de descentralización. En este ámbito la Constitución es muy poco clara. Durante buena parte de las discusiones al
61

Federico Mesinas Montero y Juan Manuel Sosa Sacio, en “La Constitución Comentada”, Tomo I, Gaceta Jurídica, 2005, Pág.602 y 603 62 Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pág. 273 63 Federico Mesinas Montero y Juan Manuel Sosa Sacio, Ob. Cit. Págs. 606 y 607

interior del CCD, la mayoría sostuvo la inconveniencia de dar tratamiento específico a las regiones; pero hacia el final de los trabajos modificó su actitud y estableció algunas pocas normas, de aplicación restringida. Limites constitucionales al referéndum La parte final del artículo 32 de la Constitución prevé tres materias que no pueden ser llevadas a referéndum; así tenemos; la supresión o la disminución de los derechos fundamentales, las normas impositivas y presupuestarias, y los tratados internacionales vigentes. Consideramos que estas son las únicas limitaciones que existen para el referéndum; en tal sentido, si bien la primera parte del mencionado dispositivo señala cuáles normas pueden ser sometidas a referéndum, tal listado no puede considerarse exhaustivo ni excluyente ("estándar mínimo" le llamamos), pues los derechos fundamentales deben interpretarse siempre en el sentido de optimizar su ejercicio. Así cabría, por ejemplo, prever a nivel legal consultas respecto de la aprobación o derogación de normas administrativas de carácter general, en atención a la circunscripción del gobierno (por ejemplo, decretos supremos o decretos de alcaldía). También podría preverse frente a tratados internacionales pendientes de aprobación, los cuales pertenecen al ordenamiento jurídico interno según la Constitución, pero cuya jerarquía en el sistema de fuentes no es precisa.64 En razón a ello, la lista de las normas que podrían ser sometidas a referéndum no establece limitaciones a este procedimiento (es un listado numerus apertus), a diferencia de las materias que la Constitución prevé expresamente que no podrán ser sometidas a consulta. Artículo 33°. El ejercicio de la ciudadanía se suspende: 1. Por resolución judicial de interdicción. 2. Por sentencia con pena privativa de la libertad. 3. Por sentencia con inhabilitación de los derechos políticos. COMENTARIO Suspender el ejercicio de la ciudadanía consiste en privar a una persona temporalmente -a plazo definido o indefinido según las circunstancias- de sus derechos políticos. La primera causal de suspensión del ejercicio de la ciudadanía es la resolución judicial de interdicción, que se produce cuando ocurre alguno de los supuestos de incapacidad absoluta o relativa de ejercicio de los derechos civiles, contenidos en los artículos 43 y 44 del Código Civil vigente. Esta causal es consistente con el tercer párrafo del art. 31: «Tienen derecho al voto los
64

Federico Mesinas Montero y Juan Manuel Sosa Sacio, Ob. Cit. Págs. 609 y 610

ciudadanos en goce de su capacidad civil». Desde luego, el voto no es el único derecho o deber que atañe a la ciudadanía, como hemos visto antes.65 El segundo supuesto es la pena privativa de libertad, que implica la expedición de una sentencia condenatoria en un proceso penal regular, respetándose las garantías del debido proceso legal, cuya condena, observando el principio de legalidad, expresamente contenga como sanción accesoria la privación de la ciudadanía, pues de otro modo no se podría llegar a tal sanción sin ley expresa ni condena expresa que sí lo contenga. La pena privativa de libertad implica la afectación de un bien jurídico del sujeto que la padece (en este caso la libertad individual) con la finalidad de lograr la re socialización del penado66. Según el artículo 29 del Código Penal vigente (modificado por la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo N° 895 del 23 de mayo de 1998) dicha pena puede ser temporal (con una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años) o de cadena perpetua (de carácter absoluto), conforme detallamos a continuación: ''Artículo 29.- La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso tendrá una duración mínima de 2 días y una máxima de 35 años". En el primer caso, la suspensión del ejercicio' de la ciudadanía estará vigente hasta que se cumpla el tiempo establecido en la pena. Sin embargo, en el supuesto de cadena perpetua, la suspensión es de carácter indefinido, salvo amnistía o indulto. Siempre habrá discusión en el supuesto de "detención domiciliaria" para determinar si constituye o no la causal de "pena privativa de la libertad". Pero, en esencia, es una figura de restricción de la libertad, una detención corporal que se cumple en un plazo diferente. No tendría por qué dar lugar a una interpretación diferente.67 El tercer inciso ordena suspender el ejercicio de la ciudadanía por sentencia con inhabilitación de los derechos políticos, cuya regulación general se halla en el inc. 3 del arto 36 del Código Penal. Puede ser impuesta como principal, en cuyo caso se extiende de seis meses a cinco años (Código Penal, artículo 38), o como accesoria en cuyo caso se extiende por igual tiempo que la pena principal (Código Penal, artículo 39).68 Al igual que en el supuesto anterior, esta causal supone la expedición de una sentencia condenatoria dentro de un proceso con el respeto de las garantías del debido proceso legal. Los efectos de la suspensión del ejercicio de la ciudadanía dependerá exclusivamente del plazo de inhabilitación establecido en la sentencia correspondiente, no importando si estamos ante una pena principal o accesoria (según los artículos 39 y 40 del Código Penal).

65 66

Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pág. 276 Felipe Villavicencio Terreros,.” Código Penal Comentado”. Grijley, Lima, 2001, Pág.. 159. 67 Aníbal Quiroga León, en “La Constitución Comentada”, Tomo I, Gaceta Jurídica, 2005, Pág.617 68 Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pág. 277

Debe entenderse que estas causas de suspensión del ejercicio de la ciudadanía son taxativas, en el sentido que no puede haber otras. Si se impide el ejercicio de sus derechos políticos a una persona por razones distintas al cumplimiento de estos supuestos, se incurrirá en la situación prevista en el último párrafo del artículo 31: «Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos». Artículo 34°. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional tienen derecho al voto y a la participación ciudadana, regulados por ley. No pueden postular a cargos de elección popular, participar en actividades partidarias o manifestaciones ni realizar actos de proselitismo, mientras no hayan pasado a la situación de retiro, de acuerdo a Ley.69 COMENTARIO Mediante Ley N° 28480, publicada el 30 de marzo del 2005, se ha procedido a la modificación constitucional de este artículo, el que ha quedado redactado de la forma arriba consignada.70 En el Perú, el consenso por la necesidad de reconocer el derecho al voto de los militares y policías fue ganando adeptos recién a partir de los últimos tres años, cuando se inició el proceso de reforma del Ministerio de Defensa y cuando las comisiones de Constitución y Defensa del Congreso de la República encararon el debate de manera decidida. Es así que en el mes de noviembre del 2004 el Legislativo aprobó, en primera legislatura, la modificación constitucional reconociendo este derecho. La segunda aprobación se produjo, sin mayor debate, el 10 de marzo del 2004.71 Consideramos indispensable dos consideraciones previas, antes del análisis constitucional de esta norma. En primer lugar, creemos que se trata de una de las más importantes reformas de la historia constitucional del Perú, solo equiparable al derecho al voto otorgado a las mujeres, ya que, en cierto modo, rompe un molde proveniente de nuestro constitucionalismo histórico moderno, que ininterrumpidamente consignó la prohibición de ejercer el voto a militares y policías. Ciertamente, estamos frente a un nuevo escenario de reconocimiento de derechos, con el que el Perú alcanza, finalmente, los estándares legislativos internacionales, que en las últimas décadas han incorporado a favor de estos funcionarios públicos el concepto de ciudadanía plena. Se trata, sin duda, de un aporte a la consolidación del Estado de derecho en nuestro país y un paso más para desbrozar el todavía complicado camino de la gobernabilidad democrática.

69

Texto del artículo según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 28480, publicada el 30 de marzo de 2005. 70 La anterior redacción establecía: "Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad no pueden elegir ni ser elegidos. No existen ni pueden crearse otras inhabilitaciones". 71 En la votación de esa fecha, 86 congresistas votaron a favor, 1 en contra y 8 se abstuvieron. Ello refleja el amplio consenso político que alcanzó el tema, pasándose por alto las retrógradas posiciones de felizmente poquísimos representantes, que anunciaron, más o menos, el diluvio universal si se otorgaba el derecho al voto a militares y policías

En segundo término, el reconocimiento del derecho al voto de militares y policías requerirá de una ley de desarrollo constitucional, que bien podría incorporarse al Código Electoral, a través de la cual se regulen los supuestos autoritativos que la Constitución mediante esta reforma incorpora, en la perspectiva de asegurar un adecuado ejercicio de este derecho, sin otras limitaciones que las que naturalmente suponga la condición jurídica de los más de doscientos mil ciudadanos beneficiados. Esto último requiere, obviamente, de una gran tarea de educación cívica en los cuarteles y de la asunción de compromisos explícitos, especialmente de los altos mandos, en el sentido de adecuar su formación profesional a esta suerte de voto de confianza constitucional otorgado por el Congreso de la República. Y es que la prohibición del derecho constitucional al voto y a la participación ciudadana contenía un temor sobreviviente de nuestra precaria vida republicana, porque se creía que alejando a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional lo más posible de las urnas, se estaría evitando la influencia de estas en el resultado electoral o, lo que es peor, la posibilidad de un golpe de Estado. Los militares y policías son, como cualquier funcionario público, ciudadanos. La Constitución de 1823, la primera de nuestra República, llamaba a los militares como los "ciudadanos con el uniforme de la Patria". Es decir, primero ciudadanos y luego militares. Si es que son ciudadanos, entonces tienen derechos y deberes, lo que significa que, por lo menos, deben poder elegir. Para ser elegidos, como es lógico, deberán pasar a la situación de retiro. Es adecuada, por ello, la prohibición de la parte final del artículo que comentamos, que exige el paso previo a la situación de retiro para postular a cargos públicos, participar en actividades partidarias, en manifestaciones, o realizar actos de proselitismo.72 En este punto sí existe una gran diferencia entre los ciudadanos que portan armas y los que no las tienen. Los primeros, por la naturaleza especialísima de la profesión y también por los usos, costumbres y reglamentos internos, no podrían, por ejemplo, solicitar licencia temporal para postular a un cargo de elección, pues se presentaría el hipotético caso de que quien no resulte elegido regrese al servicio, luego de expresar públicamente una posición política; ello no sería consecuente con la naturaleza vertical que tiene -y debe tener-la profesión que han elegido. No debe olvidarse, adicionalmente, que el Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, rango que podría verse afectado con la conducta política de un militar o policía en campaña, inscrito -por ejemplo- en una lista opositora. No sería tampoco consecuente con la política de Defensa Nacional y con la información reservada que muchos militares manejan sobre la misma.73 Como lo recuerda Felipe Agüero, citando a O 'Donnell, las Fuerzas Armadas son un instrumento eficiente para el empleo de la violencia legítima del Estado. Este imperativo funcional impone principios organizacionales estrictos como la obediencia y la disciplina dentro de una cierta estructura jerárquica. Todas sus
72

Alberto Otárola Peñaranda, en “La Constitución Comentada”, Tomo I, Gaceta Jurídica, 2005, Pág.620 73 Alberto Otárola Peñaranda, Ob. Cit. Pág. 621

partes se arreglan para seguir la orientación única emitida desde el alto mando. La logística, operaciones, inteligencia, personal y el resto de las agencias de apoyo, junto a la fuerza, se disponen jerárquicamente para responder a un mando único e individualizado . Se trata, en realidad, de una institución no apta para el cubileteo o para la toma de decisiones conjuntas y consensuadas, debido a la verticalidad jerárquica de su organización y por la misión constitucional que debe cumplir. Ello obviamente las califica para someterse, por razones propias de su misión, a las reglas de la democracia representativa y de los sistemas de control que esta última legítimamente implementa. No se debe olvidar que una de las dificultades que ha tenido que enfrentar el Perú es la difícil inserción del sector militar en una adecuada y democrática "gestión" de la democracia, vale decir en la incorporación de este componente al interior del marco democrático-representativo. Consideramos que gran parte del escenario descrito está ocupado por un fuerte desarraigo hacia "lo público", situación que tiende a desarticular las políticas estratégicas y sectoriales que desde el Estado se puedan implementar. En este contexto, la ciudadanía adquiere relevancia especial, toda vez que es, desde nuestra percepción, el punto de encuentro entre "lo social" y "lo público" y toda la serie de imbricaciones que esta relación pudiera generar. Dentro del escenario descrito, ha persistido en el Perú una dicotomia excluyente entre la ciudadanía y el estatus jurídico de los militares, olvidando -lo repetimos por su importancia- que nuestra primera Constitución, la de 1823, los definía como "ciudadanos con el uniforme de la Patria". Así consideradas las cosas, entendemos que, en consonancia con la reforma aprobada, debiera más bien revisarse o, mejor dicho, revitalizarse la idea fundacional del "militar como ciudadano". Creemos por ello que la reforma constitucional sobre esta materia -felizmente ya concluida- ha enfocado bien todos estos factores. No coincidimos con las reservas doctrinarias que relacionan este "no derecho" con la disciplina o con el concepto de "no deliberancia" igualmente inherentes a la formación militar. Ello por una simple constatación de hecho: existen otros sectores, funcionarios o servidores del Estado -magistrados, diplomáticos, empleados públicos de confianza- que pertenecen a instituciones jerarquizadas y disciplinadas y que están impedidos de afiliarse a un partido o de realizar proselitismo político. Idéntica consideración cabe con los militares, pues ahora pueden votar y están al mismo tiempo impedidos, como otros funcionarios, de ejercer actividad político-partidaria y participar en el proselitismo político. Ciudadanía y derecho al voto, son pues, elementos de indisoluble relación.74 Artículo 35°. Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular. Su inscripción en el registro correspondiente les concede personalidad jurídica.
74

Alberto Otárola Peñaranda, Ob. Cit. Pág. 622

La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrático de los partidos políticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos económicos y el acceso gratuito a los medios de comunicación social de propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado electoral general. COMENTARIO De la lectura de este artículo se puede inferir la presencia de dos derechos: el de participación y el de asociación política. El ciudadano, como miembro de una comunidad política, tiene derecho a participar en la toma de decisiones sobre los designios del país. Si bien es cierto el término "participar" es amplio y se presta a distintas interpretaciones, en el presente caso nos estamos refiriendo al ciudadano como partícipe de las fuerzas vivas de la sociedad a través de cuerpos intermedios. En lo que respecta al derecho de asociación política, se debe entender que en virtud de este el ordenamiento legal imperante en el Estado tiene la obligación de garantizar la fundación libre de los partidos políticos.75 Según el primer párrafo de la Constitución los ciudadanos pueden ejercer sus derechos políticos a través de organizaciones políticas como partidos movimientos o alianzas conforme a ley Esto nos lleva a definir los conceptos. El partido político es en esencia una agrupación organizada de personas con militantes dirigentes una orientación ideológica y unas formas de acción que buscan ejercitar el poder político del Estado para desde allí impulsar su proyecto de sociedad. Por eso la constitución habla de ejercicio de derechos a través de organizaciones políticas conforme a ley. 76 Los partidos son agrupaciones con organización interna, con formas de militancia y, normalmente, con programas y pertenencia ideológica. Apunta Francisco Miro Quesada Rada, que el término «partido» proviene de las voces latinas pars y partire: «Pars significa: 'parte, porción, acción en un negocio; espacio, género, clase; partido (político); papel en una representación, deber, obligación. Partire significa dividir. De ahí que partido tiene que ver con la parte, es decir, con algún elemento del todo, inmerso en él, pero con cierta autonomía. Los partidos políticos son, pues, 'partes' del todo político; lo integran pero guardando una especial autonomía, que, desde luego, es una autonomía relativa»77 En segundo lugar, los movimientos son agrupaciones de personas que participan en política sin una gran organización interna. A menudo tienen un líder que copa todos los espacios de decisión, bien personalmente, bien secundado por personas de su confianza. La militancia es espontánea y suele corresponder a estados de ánimo de períodos cortos. Los movimientos
75

Jorge del Castillo Gálvez, en “La Constitución Comentada”, Tomo I, Gaceta Jurídica, 2005, Pág.623 76 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 365 77 Francisco Miro Quesada Rada, “Introducción a la Ciencia Política (Parte Especial)”, Editorial Cuzco S.A. Lima, 1997, Pág. 133

políticos suelen aparecer tras una bandera determinada, concentrada en un período de tiempo y como una gran reclamación social contra cierta política gubernativa, o también a propósito de la participación ocasional en una campaña y elección política. Los movimientos políticos no subsisten como tales por largo tiempo. Terminada la coyuntura, o producida la elección para la que aparecieron, pueden disolverse o transformarse en partidos políticos.78 Finalmente la Constitución se refiere a las alianzas, que son pactos institucionales de partidos y organizaciones políticas, normalmente destinados a participar en una elección o en un período de gobierno. Las alianzas no disuelven a los partidos y movimientos que las conforman. Al contrario, son una especie de superestructura de decisión política a la que se someten las organizaciones de su base. Cuando concluye la coyuntura electoral o el período de ejercicio de poder para el que fueron diseñadas, normalmente las alianzas también concluyen y se vuelven a disolver en los partidos y movimientos que las originaron. El segundo párrafo del artículo 35 que comentamos establece la necesidad de que la ley contenga normas sobre el funcionamiento democrático de los partidos y la transparencia en cuanto a materias económicas. En febrero del año 2002 la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales decidió conformar un subgrupo de trabajo, con el mandato de ofrecer a la representación nacional una ley de partidos que sea el resultado del acuerdo de todas las fuerzas políticas del país, con o sin representación parlamentaria. La tarea le fue encomendada a quien suscribe estas líneas en su condición de Congresista y a su vez de Secretario General del partido más antiguo del Perú.79 Finalmente, el1 de noviembre de 2003 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N° 28094, Ley de Partidos Políticos, estableciendo la definición y modalidades de las organizaciones políticas, sus objetivos y fines, los requisitos y procedimientos generales para su constitución y reconocimiento, así corno sus regímenes de democracia interna y financiamiento. Pero, nada de lo dicho hasta aquí garantiza el éxito de la ley si no existe por parte de todas las fuerzas políticas un compromiso para hacerla realidad al interior de sus organizaciones. Porque la ley no solo trae para los partidos un conjunto de prerrogativas (financiamiento público, acceso a los medios de comunicación), sino también control, sanciones y transparencia, sin los cuales de nada sirve una ley de esta naturaleza. Artículo 36°. El Estado reconoce el asilo político. Acepta la calificación del asilado que otorga el gobierno asilante. En caso de expulsión, no se entrega al asilado al país cuyo gobierno lo persigue. COMENTARIO
78 79

Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pág. 281 Jorge del Castillo Gálvez, Ob. Cit. Pág. 627

El asilo político es una institución internacional de protección a los perseguidos políticos, que tuvo inicialmente su origen en América Latina. Consiste en que un Estado recibe y acepta de un perseguido político, el pedido de darle protección y recogerlo en su propio territorio o en su sede diplomática. El asilo puede iniciarse bien porque el perseguido político ingresa a una embajada del asilante y solicita la protección, o bien porque se interna en su territorio para luego reclamar la protección. Hay pues, asilo diplomático y asilo territorial, aun cuando estas subdivisiones no marcan diferencias conceptuales entre sí. Se puede sostener, del mismo modo, que el asilo no es un hecho físico consistente en la presencia del sujeto dentro de la legación diplomática o del territorio de un Estado. Más bien, rectamente entendido el asilo implica dos presupuestos: la condición de refugio físico del asilado, y el amparo jurídico del Estado asilante.80 Respecto del primer presupuesto, el lugar del asilo puede ser el territorio del Estado asilante, o también su sede diplomática, naves y aeronaves de guerra o campamentos militares. Pero el hecho que una persona ingrese a estos lugares solicitando el asilo no configura por sí solo la institución. Luego del hecho físico es necesario que el Estado asilante otorgue el amparo jurídico. Al respecto, dicen dos autores colombianos que el amparo jurídico viene a ser «una situación jurídica creada por la manifestación de voluntad del Estado asilante. Implica que el gobierno extranjero está dispuesto a llevárselo a su territorio, si es el caso, a prohijarlo; sus leyes, sus jueces, su ejército están dispuestos a protegerlo. Analizado jurídicamente, podemos decir que stricto sensu el amparo viene a constituir el asilo. Hasta que no haya el pronunciamiento no hay asilo»81 En la norma constitucional bajo análisis, el Perú declara reconocimiento expreso al asilo político, aceptando la calificación de asilado que otorga el gobierno asilante. Esto es importante porque normalmente habrá discrepancia entre el Estado que otorga el asilo y el que persigue. De esta manera, el Estado peruano adelanta la renuncia a reclamar cuando sus nacionales sean asilados de terceros Estados. Desde luego, también el Estado peruano puede exigir como contrapartida, unilateralmente es cierto, que cuando sea él quien asila, el otro respete su decisión. Por otra parte, la norma que impide la entrega del asilado al país cuyo gobierno lo persigue en caso de expulsión, es una medida humanitaria que genera un derecho para el expulsado: de esta manera por lo menos se sabe que no recibirá represalias de sus perseguidores de manera inmediata y directa a consecuencia de la última decisión de quien lo asiló. Desde luego, no enviarlo al país que lo persigue, supone en este caso para el Estado peruano, gestionar la autorización de un tercer Estado para que sea recibido dentro de su territorio. Si no la obtuviera, la orden de expulsión no podrá ser constitucionalmente cumplida.

80 81

Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pág. 285 Rafael Guerrero y Helena Palacios, “El Derecho de Asilo”, Editorial Kell, Bogotá, 1979, Pág. 45

Para que el asilo funcione, y contra lo que muchos piensan, no es necesario que haya tratados de por medio.82 La relación de asilo no es entre dos Estados sino entre el Estado asilante y quien solicita el asilo. Desde luego, el compromiso que asuma el Estado asilante puede ser regulado por tratados internacionales, bien bilaterales bien multilaterales, pero esto es obviamente asunto distinto. Es a propósito de esta reflexión que consideramos particularmente importante indicar que algunas experiencias en América Latina hacen recomendable, sin embargo, que el asilo no se convierta en un instrumento de impunidad para la corrupción. Han sido muchos los casos de perseguidos por esta razón que han solicitado y obtenido asilo de otros Estados. Es verdad que en las actuales condiciones debe primar el respeto por el derecho de asilo. Empero, sería recomendable negociar un tratado que otorgue instrumentos moralizadores internacionales, en los que, de alguna manera, se establezca mecanismos de juzgamiento razonables para quienes, gozando de asilo, están al mismo tiempo acusados de corrupción. Es preciso subrayar que el fenómeno descrito no es sólo latinoamericano. Importantes figuras de la política italiana, por ejemplo, han estado en las mismas circunstancias en los años recientes. Esto haría recomendable propugnar un tratado a nivel de Naciones Unidas. Desde luego, el contenido de dicho tratado admite muchas modalidades y no sería propio desarrollarlas en detalle en un comentario exegético como el que realizamos.83 Artículo 37°. La extradición sólo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte Suprema, en cumplimiento de la ley y de los tratados, y según el principio de reciprocidad. No se concede extradición si se considera que ha sido solicitada con el fin de perseguir o castigar por motivo de religión, nacionalidad, opinión o raza. Quedan excluidos de la extradición los perseguidos por delitos políticos o por hechos conexos con ellos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo. COMENTARIO La extradición es un procedimiento por el cual el Estado donde se halla una persona encausada por comisión de delito, decide enviar a dicha persona al territorio del Estado en el que la causa está abierta, para que la juzgue y dado el caso, la condene y haga expiar la pena respectiva.84

82

Sin embargo, el asilo está íntimamente emparentado con la defensa de los derechos humanos. Este es su verdadero fundamento histórico. No en vano está contemplado en el arto 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, y en el arto XXVII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de la Organización de Estados Americanos.
83 84

Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pág. 286 Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pág. 287

«Extradición es la entrega de una persona acusada de delito, que un país hace a otro, a requerimiento de éste, con el fin de que sea juzgado donde fueron cometidos y por el cual se sigue instrucción. También puede ocurrir pedir la extradición de quien ha sido condenado a fin de que cumpla la pena impuesta»85 La extradición supone realizar un trámite que es regulado de manera particular dentro de cada Estado. En el Perú la concede el Poder Ejecutivo, lo que le da carácter de decisión esencialmente política. Sin embargo, la Corte Suprema deberá informar previamente, con la finalidad de presentar los antecedentes jurídicos del caso. Como resulta obvio de la redacción, el sentido en que la Corte Suprema informe y eventualmente se pronuncie, no obliga al Poder Ejecutivo, quien puede tomar una decisión distinta a la que le sea recomendada por la Corte. Lo que no puede el Poder Ejecutivo es dar la autorización de extradición sin que se haya producido el informe de la Corte. El segundo párrafo del artículo 37 establece una prohibición para conceder la extradición, cuando se considera que la solicitud tiene la finalidad de perseguir o castigar por motivo de religión, nacionalidad, opinión o raza. En estos casos, de autorizarse la extradición, el Perú estaría colaborando a que se prive a esa persona de derechos fundamentales que también le son reconocidos a través de la Constitución. De esta manera, la prohibición que se establece es una forma de proteger en el Perú los derechos de este perseguido y que nuestro Estado le reconoce tanto a él como a cualquier otro ser humano, independientemente de su nacionalidad, ciudadanía o capacidad de ejercicio. La prohibición, por tanto, es totalmente adecuada. Sin embargo, existe una deficiencia técnica por la manera como está elaborado este segundo párrafo del artículo 37. Ello porque está orientado a evitar la persecución o el castigo por razones de discriminación. La norma, por tanto, está emparentada al art. 2 inc. 2 de la Constitución. Pero al comparar ambas normas, encontramos que mientras el artículo 37 sólo se refiere a cuatro circunstancias (discriminación por religión, nacionalidad, opinión o raza), el artículo 2 inciso 2 añade otras específicas (origen, sexo, idioma y condición económica) y añade un criterio general que prohíbe la discriminación «(...) de cualquiera otra índole».86 La verdadera misión del jurista es evitar que la extradición sea aprovechada para perseguir opositores, para perseguir por hechos atípico s, para perseguir por hechos exentos de responsabilidad criminal, para perseguir por hechos prescritos o para perseguir por hechos beneficiados con sobreseimientos definitivos o tutelados por la majestad de la cosa juzgada.87

85

Domingo García Rada, “Manual de Derecho Procesal Penal”. Tipografía Sesator.Lima, 1980, Pág. 383. 86 Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pág. 288 87 Javier Valle Riestra, en “La Constitución Comentada”, Tomo I, Gaceta Jurídica, 2005, Pág.654

Artículo 38°. Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación. COMENTARIO El artículo transcrito es un dispositivo en el que se establecen deberes generales para con la sociedad políticamente organizada, para todos los nacionales. Es una declaración general que, sin embargo, puede ser desagregada en normas legislativas reglamentarias para ciertos asuntos específicos. La primera parte, que manda honrar al Perú y defender los intereses nacionales, es una disposición que tiene que ver con la actitud patriótica que todo país espera de sus nacionales. La pertinencia de esta norma no es sólo normativa sino también, y fundamentalmente, educativa, de la cultura cívica de todo el pueblo. Técnicamente, la parte final que manda respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación, configura el Estado de Derecho, pues cumpliendo estos mandatos es que aquél se realiza. Desde el punto de vista hermenéutico, este artículo contiene reglas de actuación que se constituyen en principios de interpretación integral del sistema jurídico, en lo que atañe a la actuación de los peruanos. La jurisprudencia nacional puede beneficiarse notablemente incorporando estas consideraciones en sus fallos y enriqueciendo su contenido. Indudablemente, todo ello debe hacerse utilizando armónica y sistemáticamente las diversas normas constitucionales existentes y, en particular, los derechos constitucionales, porque -no hay que olvidarlo- esta norma impone deberes' y ellos no pueden ser nunca entendidos para avasallar los derechos reconocidos.88 CAPÍTULO IV DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Comentario al Capítulo IV La función pública se ha vuelto extraordinariamente grande y compleja en los Estados contemporáneos Por ello requiere de una regulación complicada que se hace mediante normas de rango de ley y otras muchas de carácter reglamentario Esta regulación de la función pública se ha abierto paso dentro de la Constitución y si uno analiza el contenido del capítulo le da más la impresión de ser un conjunto de reglas de escalafón de organización administrativa que de regulación de un derecho ciudadano En realidad

88

Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pág. 291

actualmente la regulación constitucional de la función pública cumple estas dos finalidades confluyentemente.89 Un aspecto muy importante de la regulación constitucional de la función pública es el establecimiento de deberes que contribuyan a combatir la corrupción La parte final del artículo 40 y el artículo 41 de la Constitución de 1993 están ambos dedicados a este propósito. Artículo 39°. Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley. COMENTARIO El precedente de la denominación "trabajador público" en la Constitución vigente es la referencia que en 1985 realizaron los doctores Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros, al comentar la Constitución de 1979, aludiendo a que dicha denominación debió ser la correcta90. A expresión del doctor Víctor García Toma91 resulta obvio que todos los miembros de la administración estatal ostentan la condición genérica de "trabajadores". Sin embargo, apreciamos que las menciones posteriores en el Texto Constitucional manejan el concepto de "servidor" por el de "trabajador", lo que nos permite sostener la imprecisión legislativa del uso de tales conceptos, sobre todo por un desconocimiento semántico.92 Particularmente, sostenemos que el término "trabajadores" generalmente se encuentra ligado a las relaciones individuales de naturaleza privada, tal como se advierte en el Decreto Legislativo N° 72893 de 1991, y sus antecedentes contemplados en la Ley N° 2451494 de 1986, el Decreto Ley N° 2212695 de 1978 y el Decreto Ley N° 1847196 de 1970, y por ende, resultaría poco o nada preciso a efectos de abordar el tema de quienes participan en la función pública, más aún con el precedente legal y constitucional antes expuesto. Al momento de la elaboración de la Constitución de 1993 se encontraba vigente el Decreto Legislativo N° 276 Y el Decreto Supremo N° 005-90-PCM, que regulan actualmente la carrera administrativa, en las que se define como
89 90

Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 412 Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros.” Constitución y sociedad política”. Mesa Redonda Editores, Lima, 1985, Pág.. 260 91 Víctor García Toma.” Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993”. Tomo 11, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 52. 92 José Antonio Aróstegui Hirano, en “La Constitución Comentada”, Tomo I, Gaceta Jurídica, 2005, Pág.656 93 Ley de Fomento del Empleo. 94 Ley que regula e! derecho de estabilidad en e! trabajo. 95 Derecho a mantener vínculo laboral y señala causales de su rescisión 96 Causales de despido de los trabajadores de! régimen de actividad privada

"servidor público" al ciudadano en ejercicio que presta servicio en la Administración Pública, y "funcionario" a quien es elegido o designado para desempeñar cargos del más alto nivel en los Poderes Públicos. Así pues, tales conceptos fueron formulados sobre la base de la Constitución de 1979 y que aún comparte el propio Tribunal Constitucional, según se advierte en una sentencia del año 200497. A decir de ello, existiendo un texto legal con precisiones conceptuales en materia administrativa, el artículo constitucional bajo comentario prefirió incorporar la nueva denominación de "trabajadores". Sin embargo, durante el debate de la última propuesta de reforma constitucional98 en el año 2003 en el Congreso de la República, se mantiene la estructura del artículo bajo comentario, no obstante, se acordó la sustitución del término de "trabajadores" por el de "servidores públicos", atendiendo a que esta última terminología se avoca propiamente a la legislación administrativa. Las recientes disposiciones de nuestro ordenamiento legal vigente comienzan a asumir nuevas concepciones del tema que nos avoca, tales como la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público99, que entró en vigencia el 2005, en la que se hace referencia integral al término "empleado público"100, como aquel que está al servicio de la Nación, pudiendo denominarse "funcionario público"101 (desarrolla funciones de preeminencia política y pueden ser por elección directa y universal o confianza política originaria, de nombramiento y remoción), "empleado de confianza" y "servidor público" (aquellos que desempeñan labores administrativas, de ejecución de servicios públicos o auxiliares). Seguidamente, el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la República cuatro iniciativas legislativas sobre el tema del empleo público, siendo una de ellas la signada con el N° 10878, Ley de Funcionarios Públicos y Empleados de Confianza, en la que clasifica a los "funcionarios" en aquellos de elección

97 98

Expediente N° 408-2004-AA/TC de! 25 de mayo del 2004 Sesión Plenaria lla H-l de! Congreso de la República de! 13 de marzo del 2003 99 La Ley Marco de! Empleo Público tuvo su génesis en e! Informe Final de la Comisión Multisectorial encargada de estudiar la situación del personal de la Administración Pública Central creada por Decreto Supremo N° 004-2001-TR, presidida por el doctor Jaime Zavala Costa, al referirse a los tres estamentos de nivel en que reposa e! Estado: funcionarios y trabajadores de confianza, personal técnico y auxiliar 100 En 1950 se expidió e! Decreto Ley N° 11377, Estatuto y Escalafón de! Servicio Civil, en la que contempla íntegramente e! concepto de "empleado público", e! que a la fecha evidentemente ha sido perfeccionado por la Ley Marco de! Empleo Público, toda vez que, según se desprende de! propio Dictamen de la Comisión de Modernización de la Gestión de! Estado de! Congreso de la República, e! proyecto fue inspirado en la función pública superior estadounidense. 101 El funcionario es un empleado de naturaleza política. Concepto indicado en el Dictamen de la Comisión de Modernización de la Gestión del Estado del Congreso de la República de fecha 5 de junio de 2003, recaído en el Proyecto de Ley N° 5092 que propone la Ley Marco del Empleo Público.

popular, directa y universal102, de nombramiento y remoción103, y los de libre nombramiento y remoción104. Asimismo, sobre dicha base, la Ley N° 27815, modificada por la Ley N° 28496, Ley del Código de Ética de la Función Pública, involucra una concepción más amplia al denominado "empleado público", dado que comprende a todo funcionario o servidor de la Administración Pública, en cualquiera de los niveles jerárquicos, sea nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado. Recordemos también que la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, involucra el término "funcionarios" a todos los que participan de dicho procedimiento sin efectuar distinción alguna. Situación interesante es la consignada con nuestro Código Penal al considerar en forma amplia a los "funcionarios o servidores públicos" como aquellos comprendidos en la carrera administrativa, los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. En esta materia existen algunas sentencias, como la de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia105, en 1998, que considera "funcionario público" a la persona que jurídica, disciplinaria o jerárquicamente se encuentra vinculada con las funciones fundamentales del Estado, tales como las de gobierno, legislativas, ejecutivas, electorales, de servicios básicos a la Nación, asistenciales y de apoyo por la preeminencia del interés común o social, o la de declarar o ejecutar la voluntad del Estado para realizar un fin público, fallo adoptado según interpretación del artículo 39 de la Constitución y que reproduce una ejecutoria superior106 del año 2000. Observamos aquí que el legislador ha empleado el término "funcionario o servidor público" en el sentido más amplio y genérico, y el hecho de participar en funciones públicas es causa suficiente en el Derecho Penal para ser considerado como tal107, lo cual parece diferir del concepto empleado por el Derecho Administrativo. Sin embargo, la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, comprendida dentro de esta rama del Derecho, igualmente sostiene los conceptos de "funcionario y servidor
102

Presidente de la República, congresistas, presidentes y consejeros regionales, alcaldes y regidores 103 Magistrados del Tribunal Constitucional, el defensor del pueblo, el contralor general de la República, el presidente del Jurado Nacional de Elecciones, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, titulares, presidente y miembros del directorio de los órganos constitucionales, fiscal de la nación y fiscales supremos, presidente y vocales de la Corte Suprema, etc. 104 Ministros de Estado, viceministros, secretarios generales, prefectos, etc. 105 Expediente N° 5547-97 del 18 de mayo de 1998. En: CD Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima. 106 Expediente N° 4490-99 del 19 de junio del 2000. Sala de Apelaciones de Lima para Reos Libres. En: CD Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima 107 Jorge Hugo álvarez.” El concepto de funcionario público o servidor público a /os efectos penales prescrito en el artículo 425 del Código Penal y la Convención Interamericana de Lucha contra la Compción. En: CD Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima

público" dentro de una sola definición En ese sentido, podría comprenderse la similar técnica legislativa empleada, por cuanto las consecuencias de una fiscalización y control del Estado pueden generar imputaciones y acciones punitivas producto de la función pública. No obstante, debemos resaltar que el Pleno Jurisdiccional Penal de 1997 108 estableció que las disposiciones constitucionales sobre los conceptos "funcionarios o servidores públicos" tienen alcances directos exclusivamente en el Derecho Administrativo y Previsional, lo que permitiría coadyuvar a delimitar las concepciones en nuestro ordenamiento legal. Una nueva concepción sobre el tema, y que a modo de referencia abordamos, es la que consigna la Convención Interamericana contra la Corrupción109 al definir en un solo concepto al "funcionario público", "oficial gubernamental" o "servidor público" como cualquier funcionario o empleado del Estado, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. De igual modo, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción110, entiende por "funcionario público" a toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo, o toda persona que desempeña una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público. Como observamos, las definiciones que brindan estas dos Convenciones son muy amplias y comprenden a cualquier funcionario, empleado o servidor que desempeña actividades o funciones públicas, involucrando en el desarrollo de sus textos una connotación penal, y que si bien ha sido aprobado y ratificado por el Perú, sostenemos que tal tendencia debería rescatarse en esencia, a efectos de adoptar una moderna definición dentro del Derecho Administrativo nacional, y por ende, en una reforma constitucional. De otro lado, el año 2004 el Congreso de la República sancionó la Ley N° 28212, Ley que desarrolla el artículo 39 de la Constitución Política en lo que se refiere a la jerarquía y remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado, que luego fue sujeta a la interposición de una acción de inconstitucionalidad resuelta por el Tribunal Constitucional en marzo del 2005111, en la que se indicó que la norma legal cuestionada no constituye propiamente una de desarrollo constitucional. En efecto, si bien la Ley N° 28212 no constituye, a criterio del Tribunal Constitucional, una disposición de desarrollo constitucional, incorpora una
108 109

Tomado de CD Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima Convención Interamericana contra la Corrupción. Adoptada en Caracas, Venezuela, aprobada mediante Resolución Legislativa N° 26757 del 13 de marzo de 1997, y ratificada por Decreto Supremo N° 012-97-RE del 24 de marzo de 1997 110 Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de fecha 31de octubre del 2003 aprobada por el Congreso de la República mediante Resolución Legislativa N° 28357 del 06 de octubre de 2004 111 Expediente N° 0038-2004-AI/TC. Sentencia de fecha 8 de marzo de 2005

nueva denominación a los conceptos antes expresados, tal como "altos funcionarios"112, generando aparentemente una categoría no prevista dentro de las clasificaciones del término "funcionario público", y detallando acertadamente y con precisión el orden jerárquico que la propia Constitución no abordó a plenitud. Por tanto, el concepto de "funcionario público" es uno de los más imprecisos que existen en la doctrina, debido principalmente a la discrepancia existente entre su sentido técnico y su sentido vulgar, así como a los diversos criterios que se emplean en las diversas legislaciones. En la mayoría de los países, "empleado público" es sinónimo de "funcionario público", y en algunas repúblicas hispanoamericanas, el "funcionario" implica el ejercicio de mando cualificado, y "empleado público" se entiende tan solo los peldaños iniciales e intermedios en la jerarquía administrativa oficial113, es decir, el empleado no representa al Estado, no exterioriza la autoridad ni la voluntad del Estado 114, convirtiéndose luego en funcionario cuando se inviste de autoridad por designación. Consecuentemente, podemos sostener que el término "funcionario" que consigna nuestro Texto Constitucional alude fundamentalmente a labores de preeminencia política o representación del Estado, ejercidos por elección, nombramiento o designación. Sin embargo, tal como lo sostuvimos anteriormente, se encuentra desfasado técnicamente con las modernas concepciones que actualmente rige el ordenamiento legal nacional e internacional. Artículo 40°. La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos. COMENTARIO La absoluta impropiedad con que fue redactado el Capítulo IV del Título 1 de la Constitución Política del Perú, se manifiesta también en el presente artículo.
112

Este nuevo concepto comienza a emplearse con la Ley N° 27588, Ley que establece prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores públicos, reiterado en la Ley N° 27594, Ley que regula la participación del Poder Ejecutivo en el nombramiento y designación de funcionarios públicos 113 Guillermo Cabanellas.” Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, Tomo 111, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1984, p. 424 114 Rafael Bielsa.” La función pública”. Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1960, p. 191

Para empezar, es titulado "De la Función Pública", cuando se refiere -concretamente- a los funcionarios y servidores públicos. Luego, a su interior, emplea indistintamente y de manera desprolija, los términos "funcionarios públicos" "trabajadores públicos", "servidores públicos", "altos funcionarios", lo cual ha conducido a que la legislación de desarrollo opte por dar definiciones disímiles a cada uno de estos conceptos, e incluso atribuir contenidos diversos a un mismo término (por ejemplo a "funcionario público") según sea el contexto en el cual se aplica (por ejemplo, para fines de la comisión de delitos, de la carrera administrativa, de la aplicación de las normas de control, o de contrataciones y adquisiciones del Estado).115 En este estado de cosas, el artículo bajo comento no contribuye a dilucidar algunas de las controversias existentes, puesto que si bien opta, aparentemente, por una distinción clásica entre funcionarios y servidores públicos, luego alude a los "trabajadores de las empresas del Estado" para excluidos de la función publica116, y luego diferencia al interior de la categoría de "funcionarios públicos" a los "altos funcionarios" para fines de la publicación periódica de los ingresos que perciben. Sin embargo, el artículo bajo comentario afirma cuatro aspectos de relevancia constitucional, que deben constituir el punto de base para el desarrollo normativo ulterior: i) La reserva de ley en materia de regulación de la carrera administrativa, y de derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos; ii) la distinción constitucionalmente relevante entre el régimen jurídico aplicable a los funcionarios y servidores públicos, y el régimen jurídico aplicable a la relación laboral propia de la actividad privada; iii) la necesaria unidad de la carrera administrativa para los servidores del Estado; y, iv) la configuración constitucional de la carrera administrativa como una institución jurídica indispensable para el funcionamiento de la Administración Pública. i) En primer término, este artículo constitucional establece la reserva de ley formal respecto a la regulación de los aspectos concernientes a la carrera administrativa, y a los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. Dicha disposición se sustenta en un intento por preservar al cuerpo de servidores de la ingerencia absoluta del grupo de funcionarios de confianza y en cargos políticos, en su regulación, por lo que se reserva para el cuerpo deliberante representativo de la comunidad la regulación de los aspectos medulares del servicio civil. Por tanto, el desarrollo de esta institución y del estatuto de los servidores públicos solo puede aprobarse por normas con rango formal de ley, y no por otras normas subalternas.
115

Juan Carlos Morón Urbina, en “La Constitución Comentada”, Tomo I, Gaceta Jurídica, 2005, Pág.665 116 Resulta un contrasentido afirmar que un funcionario de una empresa de! Estado de derecho público (ej. FONAFE) o de derecho privado (PETROPERU, SEDAPAL, ENAPU, etc.) no cumple una función pública, cuando cumplen un servicio público, sus designaciones provienen de los actos de designación de la autoridad de turno, los recursos de sus empresas califican como recursos públicos para fines de control, etc. Según se afIrma, la intención de! legislador constituyente de 1993 -con inexplicable impericia- era afirmar que no estaban de modo alguno sujeto a los beneficios de los funcionarios públicos para evitar la incidencia pensionaria de tal situación

ii) A continuación, el artículo institucionaliza la distinción constitucionalmente relevante entre el régimen jurídico aplicable a los funcionarios y servidores públicos, y el régimen jurídico aplicable a la relación laboral propia de la actividad privada, aspectos que lamentablemente no ha sido valorado por el intento fracasado de "laboralizar" el servicio civil, extrapolando a la relación funcionarial, principios, reglas y criterios ajenos al quehacer del servicio público. Si la relación funcionarial, estuviera contenida en la relación laboral, ¿qué sentido tendría un capítulo específico y diferenciado para los funcionarios públicos? iii) Otro aspecto que se deriva directamente de la Constitución, es la necesaria uniformidad o unidad del régimen de la carrera administrativa, y no la pluralidad de carreras. El texto es claro al referirse a "la carrera administrativa" como institución, y no alude a la existencia de tantas carreras como el legislador quiera crear. Por el contrario, cuando el legislador constituyente quiere individualizar alguna carrera administrativa en función de la especialidad, lo hace expresamente, como cuando se refiere a los magistrados judiciales, a las Fuerzas Armadas, y la Policía Nacional. En este sentido, es correcto afirmar, que la voluntad constituyente hace necesaria la unidad de las carreras administrativas, bajo un régimen común unificador y no la dispersión que actualmente existe, en función de reivindicaciones sectoriales, o voluntad legislativa de otorgar privilegios a algún cuerpo funcionarial en relación con los demás. iv) La configuración constitucional de la carrera administrativa como una institución jurídica, diferenciada del Gobierno, como elemento indispensable para el funcionamiento eficiente y correcto de la Administración Pública. Nuestro constituyente reconoce que para un equilibrado ejercicio del poder público resulta necesario contar con una carrera administrativa, entendida como el instrumento técnico permanente de administración de personal que le permita viabilizar el acceso igualitario a los cargos públicos, promover la profesionalización y la retención del núcleo estratégico de empleados públicos, en función a su desempeño, con el propósito de garantizar la eficiencia, eficacia y probidad de la administración pública. Así, mientras que el gobierno da iniciativa, impulso y dirección política a la administración, sin patrimonializarla, esta debe poseer estabilidad y perdurabilidad para la continuidad de las políticas públicas, así no haya gobierno, o se encuentre en deterioro. A través de la carrera se aprecia que el cuerpo funcionarial de la administración, no es la prolongación del Gobierno, ni tampoco el Gobierno es la cúspide de la carrera administrativa, pues como establece Garrido Falla, más bien, debe promoverse, de un lado, la neutralidad política de la Administración, pero también, de otro, la neutralidad administrativa del Gobierno. Relevancia constitucional de la noción de carrera administrativa Nuestra tradición administrativa (Ley N° 11377 Y Decreto Legislativo N° 276) se orientó hacia el modelo cerrado de carrera administrativa, que consideraba absolutamente a todos quienes se relacionaban con la administración de manera permanente a su servicio, de modo que quien ingresaba a la

Administración Pública lo hacía para toda la vida, dentro de una carrera administrativa que le programaba su progresión futura. Si bien este modelo tenía como ventajas inherentes, propiciar en todo el personal a servicio del Estado una vocación de servicio hacia el cumplimiento de la labor encomendada, y favorecer la promoción social y superación académica de quienes no tuvieron la oportunidad de capacitarse por sí mismos, el modelo trajo consigo serios inconvenientes para la gestión pública, tales como: (i) La complicación del sistema de administración de recursos humanos ya que debe realizar actividades de gestión de recursos humanos (formulación de documentos técnicos de gestión: CAP, PAP, etc. para todo el personal de la administración pública); (ii) Los sobrecostos que implican la realización de procesos técnicos de personal y de inversión para todo el personal al servicio de la organización administrativa; (iii) La tendencia a la burocratización ya que la estructura cerrada, y el sentido de estabilidad que ella implica, propició en los funcionarios ausencia de competitividad, aislacionismo respecto del público usuario, y surgimiento del sentimiento de corporativismo. Por ello, un desarrollo futuro de la carrera administrativa debería incorporar elementos de la estructura abierta de la organización del servicio público, de modo que quien se incorpore a ella, permanezca en competitividad, presente una permanente vocación por el mérito como elemento diferenciador en la asignación de méritos, reconocimientos, progresión y mantenimiento en la carrera. Ahora bien, el desarrollo de la carrera administrativa se halla determinado fundamentalmente por el derecho fundamental de acceso igualitario a los cargos públicos que ha sido acogido prácticamente en todas las declaraciones internacionales de orden general y específico117 sobre derechos humanos. En este sentido, nos encontramos frente al reconocimiento de la existencia de un derecho público subjetivo bien delimitado y justificado al empleo estatal, que representa el reconocimiento que hace la Constitución a los habitantes de tener acceso igualitario en las oportunidades en que el Estado lo requiera de acuerdo a las normas de desarrollo para mayor eficacia de las prestaciones y mayor garantía para la idoneidad. Conforme a este derecho fundamental, el diseño de cualquier regulación sobre la carrera administrativa debe satisfacer algunas exigencias esenciales para ser constitucionalmente aceptable: El Estado asume ciertos deberes positivos concretos, tales como organizar las vías necesarias para dar cabida al derecho (carrera pública, procesos transparentes de selección de personal, etc.). La existencia del derecho de acceso igualitario a los cargos públicos, limita la discrecionalidad del detentador del poder público para elegir a quienes han de
117

Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo, 21; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 25 literal c); Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 23, numeral 1, literal c); Convención Interamericana contra la Corrupción, artículo lII, fracción 5.

ocupar cargos públicos o Funciones en la Administración (respecto a los profesionales de la Administración Pública), y la discrecionalidad del legislador ordinario para organizar el marco legal de los procesos de selección de funcionarios y empleados públicos (requisitos, condiciones de elegibilidad, exigencias para las inscripciones, etc.). El régimen laboral del empleado público debe garantizar el acceso en condiciones de igualdad a la función pública, debiendo ser razonables y objetivos los criterios y procedimientos para acceder a ella. Dentro de la administración pública deben proscribirse todas las prácticas, actos administrativos o convencionales que atentan contra el derecho de acceso igualitario a los cargos públicos por consistir en privilegios o actos discriminatorios (por ejemplo, el nepotismo, pruebas restringidas, convocatorias ad personam, la acumulación de cargos públicos, establecimiento en pactos colectivos de cláusulas sobre cargos hereditarios, etc.). Las causales para la in elegibilidad en algún cargo deben ser expresas, así como los requisitos para acceder a ellos. No pueden ser establecidos en vía reglamentaria. Para cautelar la vigencia del derecho luego del acceso a la función, las causales de separación deben ser expresadas en la legislación, la interpretación para su aplicación, ha de ser del modo que menos restrinja la existencia de este derecho. La prohibición constitucional de acumulación de empleos y cargos públicos remunerados Contrariamente a lo que podría pensarse inadvertidamente, la norma tiene larga data en nuestro Derecho Constitucional. La prohibición apareció en la Constitución de 1920 (artículo 12), que estableció: "Nadie podrá gozar más de un sueldo o emolumento del Estado sea cual fuese el empleo o función que ejerza. Los sueldos o emolumentos pagaderos por instituciones locales o por sociedades dependientes en cualquiera forma del Gobierno, están incluidos en la prohibición". Luego, la Constitución Política de 1933 (artículo 18) ratifica la decisión con el siguiente texto: "Nadie puede percibir más de un sueldo o emolumento del Estado, cualquiera que sea su función o empleo, salvo uno más por razón de la enseñanza. Los sueldos o emolumentos pagaderos por corporaciones locales o por sociedades dependientes de cualquier forma del Poder Ejecutivo, están incluidos en esta prohibición"118. Posteriormente, la Constitución Política de 1979 (artículo 58), ratificó que:

118

El Anteproyecto de Constitución elaborado por la Comisión Villarán, contenía un texto con el mismo propósito en los siguientes términos: "Ningún empleado público podrá servir más de un cargo ni percibir más de un sueldo del Estado, salvo las excepciones establecidas por la Ley por motivo de interés público".

"Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar mas de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente". A su sombra fue dictado el artículo 7 del D. Leg. N° 276, Ley de Bases de la Carrera Pública y del Sistema Único de Remuneraciones estableciendo que: "Ningún servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, inclusive en las empresas de propiedad directa o indirecta del Estado o de economía mixta. (..) La única excepción a ambos principios está constituida por la función educativa en la cual es compatible la percepción de pensión y remuneración excepcional". En vía reglamentaria, el artículo 139 del D.S. N° 005-90-PCM dispuso que: "Mientras dure su relación laboral con la Administración Pública, a través de una entidad, tanto los funcionarios como los servidores están impedidos para desempeñar otro empleo remunerado y/o suscribir contrato de locación de servicios bajo cualquier modalidad con otra entidad pública o empresa del Estado, salvo para el desempeño de un cargo docente". Nos encontramos frente a una prohibición que ha sido asimilada a las incompatibilidades funcionales, sin serio verdaderamente, pues a diferencia de ellas, la no acumulación de cargos remunerados es una absoluta incapacidad de goce para generar una segunda relación jurídica retribuida con el Estado. En efecto, se dice que es connatural a la capacidad para establecer una relación de empleo público, que solo pueda ser provista una función pública por alguna persona natural que no ejerza otra función pública o privada con la que sea incompatible legal (prohibición jurídica) o éticamente (por conflicto de interés). La prohibición de acumulación de cargos o funciones públicas está referida al impedimento absoluto (incapacidad jurídica no eximible) para que un funcionario público, bajo cualquier régimen jurídico, pueda generar voluntariamente una segunda relación jurídica válida con cualquier otra dependencia del Estado. En tal sentido, los elementos conformadores del supuesto son: i) Un funcionario o servidor con una relación jurídica de empleo público con una entidad administrativa de nivel nacional, regional o local, que le devenga una retribución, remuneración, emolumento o ingreso, bajo cualquier denominación y fuente de financiamiento; y, ii) Una segunda relación jurídica de fuente voluntaria a establecerse con otra dependencia del Estado. Es importante la voluntariedad, puesto que no está prohibido el cargo accesorio a otro principal o la acumulación inercial de cargos, producido cuando por efecto de una norma el desempeño del primer cargo acarrea ejercer otro cargo que se considera inherente. La doctrina plantea como fundamentos para prohibir la acumulación de cargos públicos, entre otros, la ordenación del mercado público, la adopción de un medio para evitar el acaparamiento abusivo de los cargos públicos por el grupo o partido gobernante. Sin embargo, los más recurrentes son la necesidad de maximizar el acceso de cargos públicos y el deber de dedicarse al cargo. Como se sabe, todos los ciudadanos poseen el derecho de participar en los asuntos públicos, y dentro de él, a acceder a los cargos públicos entendido como la facultad de poder ingresar al servicio público, sin ninguna clase de discriminación o privilegio. Si el ordenamiento permitiera a los funcionarios

acaparar sin límite los cargos estatales, se reducirían las posibilidades reales que los ciudadanos -particularmente quienes no pertenecen al partido gobernante-, accedieran al servicio público. Un segundo fundamento empleado para prohibir el pluriempleo radica en el deber de dedicación al cargo. Conforme a esta tesis, esta restricción se sustenta en la necesidad de cumplir el deber de dedicación al cargo del funcionario, que comprende el desempeño de las tareas en el tiempo, forma y lugar establecidos legalmente119. En ese sentido, no se cumpliría con este deber, si el funcionario pudiera acumular a su tarea original cuanto cargo o función pública tuviera ocasión, ya que tendría que distraer tiempo, capacidad y esfuerzo intelectual o físico para satisfacer la dedicación a todos ellos, con el consiguiente detrimento en los resultados de la labor. Hasta el momento hemos venido admitiendo como equivalentes tres niveles distintos de prohibiciones: i) La prohibición de acumular cargos o funciones públicas; ii) La prohibición de acumular cargos o funciones públicas remuneradas; y, ili) La prohibición de acumular un segundo ingreso del Estado. Como bien establece Sayagués Laso, hay que distinguir la acumulación de cargos, de sueldos y de funciones públicas, pues son supuestos distintos, que pueden coexistir o no según los casos. La acumulación de cargos apareja generalmente la acumulación de sueldos. Pero esto puede no ocurrir si uno de los cargos es honorario o cuando la acumulación procede pero a condición de cobrar un solo sueldo. En cuanto a la acumulación de funciones, no siempre implica ejercicio simultáneo de dos cargos públicos. En nuestro caso, el legislador constituyente de 1993 ha prohibido el segundo ingreso por parte del Estado, lo que comúnmente se denominaba la "doble percepción". Para esto, ha prohibido el segundo ingreso cualquiera sea su denominación, incluyendo expresamente, la remuneración, retribución, emolumento, y las dietas. En este sentido, ha avanzado más que las normas preexistentes, que se satisfacían con prohibir el segundo cargo remunerado, lo cual no incluía cuando se trataba simplemente de una función y no un cargo propiamente, si se retribuía con una contraprestación no remunerativa, o simplemente, si no se percibía una remuneración por este cargo (los denominados ad honórem). La excepción de un ingreso adicional por función docente apareció conjuntamente con la restricción misma. Según el debate constituyente del año 1931, la excepción se sustentó en una doble necesidad: i) La inconveniencia del Estado de privarse de buenos -e incluso insustituibles- docentes, por el solo hecho de ocupar alguna otra función publica; y, ii) Los exiguos emolumentos de los docentes estatales, que hacía necesario autorizarles al pluriempleo. Se decía incluso -en afirmación totalmente actual- que si la prohibición se aplicara sin excepciones, extensas zonas del país se quedarían sin maestros, pues de

119

Manuel María Diez.” Derecho Administrativo”. Tomo IIl, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, p. 566

ordinario son también profesionales o técnicos en otras dependencias locales. Ahora bien, la situación excepcional debe satisfacer tres exigencias120. Por la exigencia de la actividad docente, el segundo ingreso autorizado debe provenir del desempeño de funciones docentes estricto sensu cumplidas en una entidad pública (docencia universitaria, escolar, técnica, etc.). Por la exigencia de compatibilidad de regímenes jurídicos, es necesario también que el régimen jurídico aplicable a la función docente permita su coexistencia con otra tarea. En estricto, no es aplicable la excepción si por la jerarquía o importancia de la labor docente implica un régimen de dedicación exclusiva o a tiempo completo. Finalmente, por la exigencia de compatibilidad horaria, debe tenerse presente que el desempeño de la segunda labor no perturbe la dedicación y contracción al servicio requerida por la primera función. Por tanto, es posible asumir la función docente simultánea al primer cargo público, solo cuando sea posible atender ambas sin cruces de horarios. La transparencia de los ingresos de los altos funcionarios públicos El artículo in fine objeto del presente comentario adicionó un elemento atípico en nuestro constitucionalismo: la obligatoriedad de la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos. Nótese que esta publicación, no es la misma que la declaración de bienes y rentas de funcionarios y servidores que conceptualmente es más amplia, pues se refiere a todos los ingresos, rentas y patrimonios de los funcionarios. Por el contrario, esta figura se diferencia de la mencionada declaración en su alcance (solo comprende a los altos funcionarios y a determinados servidores señalados por la ley), y objeto (solo se publicitan los ingresos percibidos en función de sus cargos). Si bien tiene un efecto pedagógico importante, al denotar la voluntad constituyente por la publicidad de los ingresos de los funcionarios y servidores públicos, su implementación será de dudosa eficacia, debiendo optarse por el fortalecimiento de la declaración jurada de bienes y rentas. Artículo 41°. Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley. Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.
120

La normativa brasileña agrega para la procedencia del segundo ingreso la exigencia de "correlación de materias", entendida como la necesidad que la labor docente verse sobre alguna materia vinculada con la actividad pública, de suerte que no es procedente la acumulación cuando la función docente verse en materias ajenas al primer cargo. Con este requisito se busca controlar que el segundo empleo no se convierta en un simple medio para la obtención de recursos, y que más bien se preserve como un mecanismo para aprovechar las capacidades públicas, en función de la idoneidad de la persona

La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública. El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. COMENTARIO Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial. La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública. El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. La presente es una norma adecuada para combatir la lamentable practica a la que muchas veces lleva la corrupción en el ejercicio de la función pública y tiene concordancia con la parte final del artículo 40 que comentamos anteriormente.121 El primer párrafo del artículo obliga a los funcionarios mencionados a publicar, en el diario oficial, una declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. Esto quiere decir que se podrá comparar la situación patrimonial del funcionario entre el principio y el fin del período de servicio, debiendo tenerse información, al mismo tiempo, de todos los ingresos que tuvo en el intermedio. Asimismo, debe inferirse de este enunciado constitucional, la prohibición de realizar aquellos actos que puedan favorecer a algún allegado, en perjuicio de quienes no lo son, especialmente en el tema de la contratación de personal o renovación de contrato.122. La declaración jurada de bienes equivale a decir bajo juramento cuántos y cuáles bienes son de su propiedad. La declaración de rentas consiste en decir qué ingresos tiene, por todo concepto, dentro de ciertos períodos de tiempo. El segundo párrafo habla de presunción de enriquecimiento ilícito. Esta ocurre bien cuando se tiene sospecha de que el funcionario ha recibido ingresos que no corresponden a sus rentas, bien cuando existe una manifiesta disconformidad entre su patrimonio, o su nivel de vida, y las declaraciones realizadas. En estos casos corresponde al Fiscal de la Nación formular los cargos a que hubiere lugar ante el Poder Judicial para que se proceda al
121

Se debe recordar que el Perú aprobó, mediante Resolución Legislativa Nº 26757, del 13 de marzo de 1997, la Convención Interamericana contra la corrupción, adoptada en Caracas, Venezuela, en marzo de 1996. 122 Ley Nº 26771, del 15 de abril de 1997, mediante la cual se prohibe a todos los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades públicas y de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio.

encausamiento o, según el caso, a solicitar el antejuicio. El Fiscal de la Nación es competente para esta labor, en efecto, porque según el artículo 159 inciso 1 de la Constitución, corresponde al Ministerio Público «Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el Derecho» y, según el inciso 5 del mismo artículo le corresponde «Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte». El artículo obliga al Fiscal de la Nación a actuar en este sentido sea por denuncia de terceros o de oficio, lo que queda ratificado como potestad general en el inciso 5 del artículo 159, que citamos al final del párrafo anterior. El penúltimo párrafo del artículo bajo análisis remite al legislador el deber de establecer por ley la responsabilidad de los funcionarios y servidores, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública, cuando hayan incurrido en delitos vinculados a estos problemas de corrupción. La responsabilidad puede tener tres dimensiones, dependiendo de cómo ocurren los hechos: - Administrativa, que se materializa en una sanción al funcionario. Ella puede ir desde una leve llamada de atención hasta su destitución. - Civil, que supone resarcir el daño causado, normalmente a través de una indemnización. - Penal, que ocurre cuando la conducta de la persona ha configurado una acción delictiva que debe ser penada. Las sanciones están establecidas en el Código Penal. La inhabilitación para el ejercicio de la función pública mencionada en este artículo constitucional es una de ellas, que puede ser pena principal o accesoria, según los artículos 36 y 37 del Código Penal. Estas tres dimensiones no son excluyentes entre sí, pero van en grados sucesivos. Es decir, puede haber sólo responsabilidad administrativa, o administrativa y civil, o las tres simultáneamente. Esto sólo puede determinarse casuísticamente. El último párrafo establece una norma de procedimiento penal y es la duplicación del plazo de prescripción de los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. La norma tiene como finalidad el que se disponga de mayor tiempo para poder perseguir el eventual hecho punible. Esto es razonable porque, normalmente, los atentados contra el patrimonio fiscal son practicados por personas con poder de decisión e influencia, que pueden encubrir con mayor facilidad sus actividades ilícitas. Sin embargo, también puede sostenerse como conveniente la norma de la imprescriptibilidad de los delitos contra el patrimonio del Estado, pero respetando claramente su sometimiento a las reglas de los actos firmes y de la cosa juzgada.

Quiere esto decir que se podría investigar y, dado el caso, juzgar penalmente a cualquier persona a lo largo de su vida por un delito contra el patrimonio del Estado, pero que una vez establecido, por ejemplo por una investigación del Congreso, que no es responsable, o exculpada por sentencia judicial de última instancia, entonces la persona no podría volver a ser investigada o encausada por el mismo hecho. Esta propuesta es técnicamente posible y puede ser interesante de revisar, sobre todo porque en el Perú de los últimos años, ha habido funcionarios inescrupulosos que han reconocido públicamente haber tenido beneficios económicos ilícitos, pero al mismo tiempo han reclamado impunidad por haberse producido la prescripción penal que los favorecería. No parece justo que quien actuó ilícitamente contra el Estado aprovechando del poder que se le confió, y se apropió de recursos públicos que son patrimonio de todos, pueda beneficiarse de la prescripción, sobre todo cuando retiene los beneficios ilícitos que obtuvo.

Artículo 42°. Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos. No están comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. COMENTARIO El derecho a sindicalizarse y a declararse en huelga fue ya descrito en el artículo 28. Aquí, al igual que en la Constitución de 1979, se otorga expresamente este derecho a los servidores públicos, a fin de que no quepa duda que lo tienen. Se excluye de este derecho a los funcionarios del Estado con poder de decisión y a los que desempeñan cargos de confianza, con la finalidad de establecer una racionalidad en el uso de la huelga: si los jefes y quienes gozan de la confianza de ellos montan las huelgas y se organizan para tratar al Estado como patronal, se produciría el absurdo de que ellos mismos cumplirían el rol de empleador y empleado. Por ello la medida es razonable, siempre, desde luego, que no se abuse de la prohibición y se incluya como funcionarios de confianza o como funcionarios con poder de decisión a quienes verdaderamente no lo son, con el único fin de que no puedan gozar de estos derechos.123 Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional son instituciones de organización vertical y disciplinada por naturaleza propia. La coexistencia de la huelga y la sindicalización con estas características organizativas es imposible. Además, sería también imposible gobernar un país con una fuerza pública que, colectivamente, negociara con derecho a huelga frente al gobierno. La decisión de prohibir estos derechos en el caso es, por tanto, también pertinente. Ello
123

Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pág. 298

mismo, sin embargo, obliga al gobierno a prestar una atención particular a las condiciones de trabajo de estas instituciones, tanto por su propia naturaleza, como porque tienen menos posibilidades institucionales de solicitar determinadas reivindicaciones. Tal vez sólo sea necesario añadir que tanto la doctrina como los instrumentos internacionales vinculados al Derecho del Trabajo, reconocen la posibilidad de que se dispongan estas limitaciones al derecho de sindicalización y al de huelga.

You're Reading a Free Preview

Descarga
scribd
/*********** DO NOT ALTER ANYTHING BELOW THIS LINE ! ************/ var s_code=s.t();if(s_code)document.write(s_code)//-->