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Derecho Penal Parte Especial Ramiro Salinas Siccha
Derecho Penal Parte Especial Ramiro Salinas Siccha
PARTE ESPECIAL
INDICE
PALABRAS DEL AUTOR
IMPORTANCIA DE LA DOGMTICA JURDICO PENAL
TITULO I
DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD DE LAS PERSONAS
CAPTULO I: HOMICIDIO (Artculo 106 al 113)
Generalidades
Homicidio simple
Parricidio
Asesinato
Homicidio por emocin violenta
Infanticidio
Homicidio culposo
Homicidio piadoso
La eutanasia en el Cdigo Penal
Instigacin y ayuda al suicidio
CAPTULO II: ABORTO (Artculo 114 al 120)
Consideraciones generales
El autoaborto
Aborto consentido
Aborto no consentido
Aborto abusivo o causado por profesional
Aborto preterintencional
Aborto teraputico
Aborto sentimental o tico
Aborto eugensico
CAPTULO III: DELITOS CONTRA LA SALUD (Artculo 121 al 124)
Consideraciones generales
Lesiones graves
Lesiones graves a menores y parientes
Formas agravadas. Lesiones graves por violencia familiar (*)
Lesiones leves
Lesiones simples a menores y parientes
Lesiones con resultado fortuito
Lesiones culposas
Lesiones al feto
CAPTULO IV:
EXPOSICiN A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO (Artculo 125 al
129)
Consideraciones generales
Exposicin o abandono de menores o incapaces
Omisin del deber de socorro
Omisin de auxilio o aviso a la autoridad
Exposicin a peligro de personas dependientes
TTULO II
DELITOS CONTRA EL HONOR DE LAS PERSONAS(Artculo 130 al 138)
Cuestiones preliminares
Injuria
Calumnia
Difamacin
Excepciones del delito de injuria y difamacin
La excepto veritatis o prueba de la verdad
Inadmisibilidad absoluta de la exceptio veritatis
Difamacin o injuria encubierta o equivoca
Injurias recprocas
TTULO III
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
CAPTULO I
Bigamia
Matrimonio con persona casada
Celebracin de matrimonio ilegal
Inobservancia de las formalidades para contraer matrimonio
CAPTULO II
DELITOS CONTRA El ESTADO CIVIL (Artculo 143 al 146)
Generalidades
Alteracin o supresin del estado civil
Fingimiento de embarazo o parto
Alteracin o supresin de la filiacin de menor El honor en los delitos
contra el estado civil
CAPTULO III
ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD (Artculo 147 al 148)
Generalidades
Alteracin o supresin del estado civil
Induccin a la fuga de un menor
Instigacin de menores a participar en pandillas perniciosas
CAPTULO IV
OMISiN DE ASISTENCIA FAMILIAR (Artculo 149 al 150)
Generalidades
Incumplimiento de obligacin alimentaria Abandono de mujer en gestacin
TTULO IV
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
CAPTULO I
VIOLACiN DE LA LIBERTAD PERSONAL (Artculo 151 al 153)
Generalidades
Coaccin
Secuestro
Trata de personas
Trata de personas agravada
CAPTULO II
VIOLACiN DE LA INTIMIDAD (Artculo 154 al 158)
Generalidades
Violacin de la intimidad
Violacin de la intimidad agravada por la calidad del autor
Revelacin de la intimidad conocida por motivos de trabajo
Organizacin y empleo ilcito de archivos polticos o religiosos
Accin privada
CAPTULO III
VIOLACiN DE DOMICILIO (Artculo 159 al 160)
Generalidades
Violacin de domicilio
Allanamiento ilegal de domicilio
CAPTULO IV
VIOLACiN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES (Artculo 161 al 164)
Generalidades
Apertura o apoderamiento indebido de correspondencia
Interferencia telefnica
Desvo o supresin de correspondencia
Publicacin indebida de correspondencia
CAPTULO V
VIOLACiN DEL SECRETO PROFESIONAL (Artculo 165)
Violacin del secreto profesional
CAPTULO VI
VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE REUNiN (Artculo 166 al 167)
Impedimento o perturbacin de una reunin pblica
Abuso de cargo
CAPTULO VII
VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO (Artculo 168)
Delitos contra la libertad de trabajo
CAPTU LO VIII
VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE EXPRESiN (Artculo 169)
Delito contra la libertad de expresin
CAPTULO IX
VIOLACiN DE LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (Artculo 170 al 178)
Delito de acceso carnal sexual 1
Delito de acceso carnal sexual
Delito de acceso carnal sexual presunto
Delito de acceso carnal sexual abusivo
Delito de acceso carnal sexual sobre menores
Delito de acceso carnal sexual sobre menores
Delito de acceso sexual en personas dependientes
El delito de acceso carnal sexual por engao: seduccin
Actos contrarios al pudor
Atentado al pudor de menor
Responsabilidad civil especial
Tratamiento teraputico
CAPTULO X
PROXENETISMO (Artculo 179 al 182)
Favorecimiento a la prostitucin
Rufianismo
Prostitucin de personas
Turismo sexual adolescente
Trata de personas para ejercer la prostitucin
Uso de los medios de comunicacin para promocionar la prostitucin
adolescente, turismo sexual adolescente y trata de menores
CAPTULO XI
1 "La dogmtica es, desde luego, una actividad compleja en la que cabe distinguir esencialmente
estas tres funciones: 1) suministrar criterios para la produccin del Derecho en las diversas instancias
en que ello tiene lugar; 2) suministrar criterios para la aplicacin del Derecho; 3) ordenar y
sistematizar un sector del ordenamiento jurdico" (ATIENZA Rodrguez, Las razones del derecho.
Teora de la argumentacin jurdica, Palestra, Lima, 2004, p. 29).
3 . All se dispone la adicin un ltimo prrafo al artculo 177 y se incorpora el artculo 181-B del
Cdigo Penal. Para fines pedaggicos resulta pertinente reproducirlo: Artculo 1772.- Formas
agravadas (.)
En los casos de los delitos previsto en los artculos 1732, 1732A Y 176-A, cuando el agente sea el
padre o la madre, tutor o curador, en la sentencia se impondr, adems de la pena privativa de
libertad que Corresponda, la pena accesoria de inhabilitacin a que se refiere el numeral 5 del
artculo 362.
en calidad Todava queda mucho camino por descubrir y recorrer. Sin embargo,
como lo dijo Machado: "Caminante no hay camino, se hace camino al andar".
Actualmente en este rumbo vienen haciendo importantes aportes los brillantes
catedrticos de Derecho Penal, los que por su desprendimiento, y por obra de la
divinidad, ocupan hoy el ms alto cargo en la magistratura nacional: los vocales
supremos4.
5 HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho penal. Parte general 1, 3' ed., Grijley, Lima, 2005, p.
379. Artculo 1812-8.- Formas agravadas en los casos de los delitos previstos en los artculos 1792,
1812 Y 181 2_A cuando el agente sea el padre o la madre, tutor O curador, en la sentencia se
impondr, adems de la pena privativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de
inhabilitacin a que se refiere el numeral 5 del articulo 362.
7 Ibdem, p. 17.
Los magistrados que integran las salas penales de nuestra Corte Suprema,
decididamente han asumido tal tarea. Vienen encaminando a nuestra administracin
de justicia penal por la senda de la predictibilidad. En estos tiempos de
posmodernidad no podemos aceptar que casos penales parecidos tengan una
solucin diferente.
Se han emitido precedentes jurisprudenciales con carcter vinculante. Incluso se ha
dictado sentencias vinculantes contradictorias. Situacin que ha originado que todos
los vocales supremos integrantes de las Salas Penales de la Suprema Corte, a la
8 Ibdem, p. 30.
13
173, inciso 3 del Cdigo Penal, modificado por el artculo 1 de la Ley N 28704,
con el argumento principal siguiente: "en efecto, la Constitucin Poltica del Estado
consagra el derecho a la libertad de las personas, sin transgredir los derechos de los
dems, por lo que la persona puede disponer de su vida sexual, sin interferencia del
10 El primer pleno jurisdiccional se realiz el 30 de setiembre de 2005, el
segundo se realiz el 13 de octubre de 2006 y finalmente el ltimo se ha
efectuado el 16 de noviembre de 2007. En los dos primeros intervinieron
10 vocales supremos en tanto que en el ltimo intervinieron 14, con
ausencia por salud del vocal supremo titular, Robinson Gonzles Campos.
alcanz
cierto
desarrollo,
se
reciba
los
argumentos
tericos
conocimientos
en
reelaboracin y creacin.
continua
interpretacin,
discusin,
anlisis,
crtica,
TTULO I
DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD DE LAS PERSONAS
CAPTULO I
HOMICIDIO
Subcaptulo 1
Generalidades
l. CUESTIN PRELIMINAR
Todo nuestro sistema jurdico se inicia interesndose por los principales derechos
fundamentales de la persona humana, los que vienen a constituir la vida individual,
la integridad fsica o mental y la salud, de los cuales emergen y se ejercitan los
dems como la libertad.
Ello no tiene otra explicacin sino en el hecho concreto que estos derechos
proporcionan a todos y cada uno de los seres humanos, los presupuestos y medios
adecuados para intentar alcanzar la plenitud de su ser como verdaderos hombres,
los mismos que filosficamente consisten en una sustancia individual de naturaleza
racional, dotado de la capacidad de entender y querer. En efecto, nuestra Carta
Poltica y el Cdigo Civil, siguiendo la ideologa inmersa en la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (1966) y la Convencin Americana de Derechos Humanos (1969),
comienzan sealando que en primersimo lugar, toda persona natural tiene derecho
a la vida y a su integridad psico-fsica y corresponde a la sociedad jurdicamente
organizada (Estado), protegerla. En ese sentido, El corpus juris penales, no puede
ser indiferente a aquella ideologa adoptada en todo Estado Democrtico de
Derecho. Apareciendo como los principales y primeros bienes jurdicos a proteger, la
vida y despus la integridad fsica y psicolgica de la persona individual.
Tal situacin se explica en la posicin doctrinaria que claramente plantea: si bien es
cierto el ejercicio del derecho a la vida, a la integridad fsica o mental y los dems
derechos, corresponde al hombre, individual o colectivamente considerado; su
garanta, defensa y puesta en prctica pertenece al Estado, pues solo l dispone en
forma efectiva de los resortes para su proteccin. Por lo dems, protegindoles se
protege a s mismo y garantiza su supervivencia.
En otro aspecto, es indudable que la vida y la integridad psico-fsica del hombre
pertenecen a los pocos bienes jurdicos sobre cuya existencia, contenido y
proteccin punitiva existe unidad de pareceres. Doctrinariamente no existe polmica
en lo fundamental, sino en ciertos puntos tangenciales o a veces coyunturales. La
persona individual es el pilar central del sistema jurdico, constituyndose al mismo
tiempo en su principal valor; en consecuencia, ya nadie discute que merece por ello
su preferencial proteccin.
No obstante, la importancia de este pensamiento no debe hacernos soslayar que su
concretizacin real y terica implica una serie de problemas. Ya la exacta
Por otro lado, la vida humana de acuerdo con su naturaleza de desarrollo se protege
en dos aspectos: vida humana independiente que se lesiona con las figuras
delictivas de homicidio y vida humana dependiente que se lesiona con las conductas
dolosas rotuladas como aborto. El derecho penal protege a la vida como un
fenmeno biosociolgico inseparablemente unido. La vida es un bien jurdico
individual y social a la vez.
En doctrina, por cuestin de sistemtica se hace la diferencia entre vida humana
dependiente y vida de la persona que se identifica con vida independiente.
Apareciendo lgicamente que respecto a la vida independiente, toda persona natural
tiene derecho a gozarla, a disfrutarla libremente y como a bien tenga, siempre y
cuando no entre en conflicto con el desenvolvimiento del conglomerado social que
viene a ser su protectora y garanta de permanencia en el tiempo. Situacin que es
inimaginable respecto de la vida dependiente.
En la ciencia penal tambin aparece la polmica nada pacfica sobre la pregunta:
desde cundo se inicia la vida para ser protegida penalmente? Para un sector la
vida comienza con el fenmeno de la fecundacin del vulo (teora de la
fecundacin) en tanto que para otro sector mayoritario el inicio de la vida se produce
desde la implantacin del vulo ya fecundado en el tero de la mujer (teora de la
anidacin). En la doctrina penal peruana actual existe unanimidad en considerar que
esta se inicia desde el momento de la anidacin del vulo fecundado por el esperma
en el tero de la mujer. No obstante, las posiciones distan sobre las razones para
considerar a la anidacin como inicio de la vida con trascendencia punitiva. Algunos
lo hacen por fines pragmticos y otros para resolver problemas que ha generado el
derecho gentico.
Teniendo en cuenta que la anidacin en la matriz endometrial se produce al dcimo
cuarto da de la concepcin a travs de una serie de encimas y de pequeas
terminaciones tentaculares denominadas VILLI, que se insertan en el tero, nosotros
adoptamos tal posicin por el hecho concreto que desde aquel momento histrico
del desarrollo de la vida, el nuevo ser alcanza y cuenta con todos los elementos
biolgicos necesarios e indispensables para desarrollarse y comenzar a crecer
naturalmente. Antes de llegar al tero, el vulo fecundado por el espermatozoide no
tiene todas las posibilidades naturales de desarrollarse, fcilmente puede ser
expulsado por razones naturales o artificiales (uso de anticonceptivos por ejemplo).
Por su parte los acadmicos Bustos Ramrez, Muoz Conde y Buompadre, adoptan
la "teora de la anidacin" debido que es a partir del momento de la anidacin "que
se tiene mayor certeza en el desarrollo de la vida humana".
Adoptar esta posicin ayuda de manera eficaz a solucionar los problemas que
presenta el derecho gentico que involucra a diversos procedimientos que en el rea
de la salud actualmente se denominan como biotecnologa, biotica (disciplina que
estudia las reglas y principios ticos aplicados a la biologa y a las ciencias de la
salud con miras a mejorar la calidad de vida), biomedicina, biologa molecular,
ingeniera gentica (conjunto de tcnicas destinadas a posibilitar la transferencia de
porciones del patrimonio hereditario de un organismo viviente a otro), etc.
As, consideramos que el producto de una concepcin lograda fuera del seno
materno en un probeta -fecundacin exutlcorprea (FEC)- que se sostiene
artificialmente por no haber sido anidada en el vientre de una mujer, aun cuando
puede catalogarse como vida humana, su aniquilamiento de ningn modo constituye
delito contra la vida, pues no aparece el momento biolgico de la anidacin en la
matriz endometrial.
Finalmente en doctrina existe consenso en considerar que concluye la vida con la
muerte de la persona natural, entendida esta como la cesacin definitiva e
irreversible de la actividad cerebral, ello debido que actualmente con el avance
cientfico de la medicina y sus instrumentos resulta fcilmente identificable aquel
momento trascendente.
En nuestra patria, el artculo 3 de la Ley N 28189, Ley general de donacin y
trasplante de rganos y/o tejidos humanos, publicada el 18 de marzo de 2004,
prescribe que el diagnstico y certificacin de la muerte de una persona se basa en
el cese definitivo e irreversible de las funciones enceflicas de acuerdo con los
protocolos que establezca el reglamento y bajo responsabilidad del mdico que lo
certifica.
De esa forma, aparece como caractersticas principales de la muerte: ausencia de
respuesta cerebral a estmulos externos, ausencia de respiracin espontnea,
ausencia de reflejos enceflicos y electrocefalograma plano. En consecuencia,
cuando un mdico determina tales circunstancias, y as lo certifique estaremos ante
la muerte con efectos jurdico-penales.
Subcaptulo 2
Homicidio simple
l. TIPO PENAL
El tipo bsico del homicidio que aparece como el primer delito especfico regulado en
el cdigo sustantivo, se encuentra tipificado en el artculo 106 de la manera
siguiente: El que mata a otro ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de veinte aos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
La conducta tpica del homicidio simple consiste en quitar la vida dolosamente a una
persona, sin la concurrencia de alguna circunstancia atenuante o agravante
debidamente establecida en el Cdigo Penal como elemento constitutivo de otra
figura delictiva. Si bien, en el tipo penal no se hace referencia a la forma de aniquilar
la vida de otro, se entiende que puede ser por accin u omisin, en este ltimo
supuesto ser de aplicacin el artculo 13 del Cdigo Penal que regula la omisin
impropia. Siendo as, se concluye que detrs de una omisin delictiva debe existir
una norma de mandato (prestar auxilio, avisar a la autoridad, etc.), caso contrario, la
conducta es atpica. Ocurre, por ejemplo, cuando un mdico de guardia nocturna
dolosamente no atiende a un paciente herido de bala con la finalidad que muera
desangrado por ser este, el causante de su divorcio. "Lo determinante es que el
sujeto activo se encuentre en una posicin de garante frente a la muerte del sujeto
pasivo". Es decir, se encuentre con el deber jurdico de actuar para evitar el
resultado daoso no querido por el orden jurdico.
Es importante tener en cuenta que para calificar el delito de homicidio simple resulta
irrelevante determinar la modalidad empleada por el agente as como los medios
utilizados (revlver, cuchillo, golpe de puo, etc.) para consumar el hecho punible.
Se trata de aquella clase de delitos que en doctrina se denominan "tipos resultativos
o tipos prohibitivos de causar", en los cuales la ley se limita solo a prohibir la
produccin de un resultado sin determinar la clase del comportamiento tpico. Son
tipos de injusto que no especifican el modo, forma o circunstancias de ejecucin, se
limitan a exigir la produccin de un resultado sin indicar cmo o de qu modo debe
arribarse a dicho resultado.
Lo nico que se exige es la idoneidad del medio para originar el resultado daoso.
No obstante, las formas, circunstancias y medios empleados devienen en
importantes al momento de imponer la pena al homicida por la autoridad
jurisdiccional competente. De ese modo, lo entiende la Suprema Corte al exponer en
la Ejecutoria Suprema del 16 de julio de 1999 que "en el delito de homicidio, la
conducta se agrava en funcin al mvil, a la conexin con otro delito, por el modo de
ejecucin o por el medio empleado, elementos que dotan a la figura bsica de un
plus de antijuridicidad, que justifican la imposicin de una pena mayor teniendo en
cuenta, adems, la nocividad social del ataque al bien jurdico protegido".
El artculo 106, constituye el tipo bsico del homicidio de donde se derivan otras
figuras delictivas que han adquirido autonoma legislativa y sustantiva propia al
haber sido reguladas en forma especfica y con determinadas caractersticas
(asesinato u homicidio calificado, parricidio, infanticidio, etc.).
En otro aspecto, bien sealan Bramont-Arias Torres/ Garca Cantizano, cuando
afirman que segn la doctrina penal moderna, para que el comportamiento cumpla el
tipo se requiere no solo el nexo de causalidad, sino, adems, que dicha conducta
sea imputable jurdicamente a una persona. Ello conlleva a considerar que el nexo
de causalidad entre el resultado muerte y la accin u omisin no es suficiente para
considerar a una conducta como tpica. Se requiere, adems, la relevancia del nexo
causal que permita comprobar que ese resultado puede ser objetivamente imputado
al comportamiento del autor.
Indudablemente, en este extremo entra a tallar la moderna teora de la imputacin
objetiva para resolver los problemas que eventualmente pueden presentarse para el
juzgador en un caso concreto. Esta teora sostiene que para atribuir o imputar
responsabilidad penal a un sujeto se requiere que su accin u omisin haya creado
un riesgo no permitido jurdicamente, o aumentado un riesgo jurdico y normalmente
permitido, trayendo como consecuencia el resultado letal.
2.1. Bien jurdico protegido: Se pretende tutelar la vida humana independiente,
entendida desde la perspectiva natural y biolgica. Esto es, se pretende proteger la
vida de la persona, la misma que comprende segn nuestra sistemtica desde el
momento del parto hasta la muerte de aquella.
Para nuestro sistema jurdico vigente, la condicin, cualidad o calidad del titular del
bien jurdico "vida" no interesa para catalogar como homicidio simple una conducta
dolos a dirigida a aniquilada. Aquel puede ser un genio, un idiota,'la mis Per, un
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Para configurarse el homicidio simple es requisito sine qua non la concurrencia del
dolo en el actuar del agente. El dolo exige el conocimiento y voluntad de realizar las
circunstancias del tipo objetivo, es decir, el sujeto activo debe actuar con
conocimiento de dar muerte a su vctima y querer hacerlo. La Ejecutoria Suprema
del 19 de noviembre de 1998 es concluyente en este aspecto al sealar: "Para la
configuracin del delito es preciso constatar en el agente una especial
intencionalidad dirigida hacia la realizacin del resultado tpico; dicha intencionalidad
o animus necandi, importa en el sujeto activo un conocimiento actual de los
elementos objetivos del tipo, conocimiento que est indisolublemente ligado al
aspecto volitivo de la conducta, de modo que conciencia y voluntad, al ser los dos
aspectos indesligables del dolo, deben concurrir necesariamente para la
configuracin del delito de homicidio simple".
Es admisible el dolo directo, dolo indirecto y el dolo eventual. El dolo directo
presupone el gobierno de la voluntad. En l, las consecuencias que el agente se ha
representado mentalmente fueron voluntariamente buscadas y queridas. El autor
quiere matar, emplea el medio elegido y mata.
En el dolo indirecto se producen consecuencia que son necesarias al resultado
querido directamente. Adems del resultado deseado, el autor se representa la
generacin de otro porque est inseparablemente unido al primero.
Ejemplo: la bomba colocada para matar al jefe de Estado (resultado querido
directamente), cuya explosin mata, al mismo tiempo, a los acompaantes
(consecuencia necesaria que no forma parte del propsito original). El autor quiere
matar al jefe de Estado pero, al mismo tiempo, se representa que con su accin
matar necesariamente a sus acompaantes y, frente a esa representacin, acta.
Por su parte en el dolo eventual se requiere, adems de la previsibilidad del
resultado como posible, que el autor se haya asentido en l, esto es, que lo haya
ratificado o aceptado. El agente, a pesar de representarse la muerte como posible,
no se detiene en su actuar, contina su accin hacia ese resultado, en definitiva, lo
acepta.
Ejemplo: comete homicidio con dolo eventual quien dispar una sola vez en la
direccin en la que donde iba caminando la vctima, y si bien no es posible soslayar
que lo hizo desde un vehculo en movimiento y a una distancia considerable,
tambin hay que considerar que acept el resultado, porque cualquier persona que
se agrega el hecho que el agente contaba con licencia para portar armas conforme a
la fotocopia obrante a fajas cuarenta y cinco; c) falta de provocacin suficiente de
quien hace la defensa: que, conforme a la inspeccin tcnica balstica de fajas
cuarenta y uno efectuada en el inmueble donde acontecieron los hechos, se infiere
que los atacantes efectuaron varios disparos contra el propietario del referido
inmueble, hecho que dio lugar a que este efectuara dos disparos al aire antes de
disparar contra el cuerpo de su agresor, de tal forma que el encausado Gibson Frech
no provoc ni dio motivo para la agresin ejecutada en su contra, por lo que no se le
puede exigir el empleo de otro medio cuando el arma era lo nico con que poda
defenderse; que, por consiguiente, al concurrir los elementos de la mencionada
causa de justificacin, la conducta del encausado Percy Rafael Gibson Frech debe
ser vista como un comportamiento aceptado socialmente en consideracin al
contexto especial en que se desarroll la agresin y la respuesta frente a ello,
desapareciendo as la antijuridicidad de la conducta".
Por su parte la Resolucin Superior del 06 de agosto de 1999, emitida por la Corte
Superior de Loreto, da cuenta de un hecho real donde aparece la causa de
justificacin del miedo insuperable. En efecto all se establece que "informado de
esos luctuosos sucesos el procesado Carlos Enrique Chvez Bonifaz, siendo la
media noche aproximadamente del da de los hechos se constituy al local de la
empresa ... , a bordo de su motocicleta y al llegar al lugar de los hechos verific que
dicha turba de gente estaba saqueando el local por lo que sac su pistola que la
utiliza para su defensa personal y realiz tres disparos al aire para persuadir y
disuadir a los saqueador es, sin embargo, fue recibido con insultos y fue agredido
por personas desconocidas quienes lo amenazaron con matarlo, por lo que decidi
escapar del lugar para proteger su integridad fsica, sin embargo, como la
motocicleta no encenda... y la turba de gente se acercaba hacia l con fines
inconfesables, tuvo que realizar dos disparos contra el grupo de gente para alejarlos,
los mismos que imputaron en los cuerpos de los agraviados ; que la conducta
asumida por el procesado ... se encuentra contemplada en los incisos y stimo del
artculo veinte del Cdigo Pena!...; el referido procesado obr compelido por miedo
insuperable de un mal igualo mayor, miedo entendido como una fuerte emocin
producida por la perspectiva de un mal que deja al sujeto un margen de opcin entre
soportar un mal que le amenaza o eludirlo realizando un acto punible. El miedo es
un estado de perturbacin anmica ms o menos profunda provocado por la
ya sean civilizados o nativas, solo puede servir para atenuar la pena al inculpado en
razn que la comprensin del carcter delictuoso de su acto se halle disminuida. En
este sentido se ha pronunciado nuestra jurisprudencia. De ese modo, reduciendo
incluso la pena por debajo del mnimo legal, en la sentencia del 15 de abril de 1999
emitido por un juzgado Penal de Iquitos se ha establecido que "si bien en el proceso
y al rendir su instructiva, Tangoa Guerra... ; se declara en efecto CONVICTO Y
CONFESO del delito investigado, sealando que ultim de un balazo con su
retrocarga, al agraviado SIQUIHUA MASAHACURI; ya que este vena hacindole
dao, con la brujera, impidindole formalizar, adems, su relacin convivencial con
una fmina de nombre HUMANTI; se ha planteado tambin en la instruccin y en su
defensa, como justificacin o su acto el hecho de que se trata de un nativo
integrante de la Comunidad Quichua del Napo; que ha incurrido en el acto de
eliminacin fsica del agraviado ... ; en razn de que este segn sus costumbres
ancestrales, era objeto de dao por parte del agraviado, quien era un BRUJO
reconocido en la zona; situacin ante la que no caba sino su eliminacin fsica para
amenguar el mal que le causaba ... ; no obstante tales argumentos ... resultan
insuficientes para exonerarlo de responsabilidad penal, por el HOMICIDIO
investigado ... desde que, el DERECHO A LA VIDA constituye un bien de superlativa
significacin, incluso en las etnias mas alejadas y de menos desarrollo social: que,
siendo ello as, es claro que Tangoa Guerra, al quitarla la vida a ESPRITU
SIQUIHUA MASHACURI, no solo ha violentado las normas bsicas de su entorno,
sino las que regulan la vida en sociedad de entidades ajenas a ella; situacin por la
que no corresponde sino sancionar su conducta en el modo y forma establecida por
la Ley".
Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente
por su acto homicida y se determine que conoCa que su acto era contrario al
ordenamiento jurdico, el operador jurdico pasar a determinar si el agente tena o le
era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de su vctima.
Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la
vctima, no ser culpable de la conducta tpica y antijurdica. Aqu nos estamos
refiriendo al caso del estado de necesidad exculpante cuya construccin tiene una
larga tradicin que se remonta al romano Karneades quien lo ilustraba con el
ejemplo del hundimiento de un barco en el que se salvan dos personas, una de las
cuales se ve obligada a dar muerte a la otra para aferrarse al nico tabln que le
8. PENALIDAD
De haberse verificado la consumacin del homicidio de acuerdo al tipo penal en
comento, al sujeto activo se le impondr una pena privativa de la libertad no menor
de seis ni mayor de veinte aos. La pena variar de acuerdo con la forma, modo,
circunstancias y grado de culpabilidad con que actu el autor, todo ello probado
durante un debido proceso penal.
Subcaptulo 3
Parricidio
1. TIPO PENAL
La figura delictiva etiquetada con el nomen iuris de parricidio u homicidio de autor
como lo denomina cierta parta de la doctrina, se encuentra tipificado en el tipo penal
del artculo 107 del Cdigo Penal que ad pedem litterae, dice: El que, a sabiendas,
mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cnyuge o
concubino, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El parricidio se configura objetivamente cuando el agente o sujeto activo da muerte a
su ascendiente o descendiente, natural o adoptivo, o a su cnyuge o concubino,
sabiendo muy bien que tiene tales cualidades respecto de su vctima. En otras
palabras, el parricidio aparece o se evidencia cuando el agente con pleno
conocimiento de sus vnculos consanguneos (padre, hijo natural, etc.) o jurdico (hijo
adoptivo, cnyuge o concubino) con su vctima, dolosamente le da muerte. Siendo
irrelevante tpicamente los medios y formas empleadas, mas solo tendrn
importancia al momento de individualizar la pena. En tal sentido se ha pronunciado
nuestra Suprema Corte en la Ejecutoria del 03 de enero de 1995, al exponer que
"luego de una discusin que el procesado sostuvo con su vctima en su domicilio, la
agredi brutalmente hasta quitarle la vida, haciendo lo propio con su menor hijo, a
quien lo asfixio con un cordn al borde del cuello; que luego de victimar a los
referidos agraviados, procedi a enterrarlos, no sin antes seccionar los rganos y
extremidades de la primera de las vctimas aludidas; que, por las razones expuestas,
el ilcito perpetrado por el acusado referido se encuentra incurso en el Artculo 107
del Cdigo Penal (...), la actitud de asfixiar a su menor e indefenso hijo as como el
descuartizamiento de su esposa post mortem, denotan gran peligrosidad en el
tenerlo en cuenta puesto que muy bien puede verificarse el delito de parricidio
cuando un padre da muerte a su hijo en circunstancias que se encuentra siendo
expulsado por la madre de su vientre, es decir, en la etapa del nacimiento.
2.2. Sujeto activo: Al describir el tipo penal ciertas relaciones interpersonales entre
el agente y su vctima, el delito se torna en lo que se denomina en doctrina 'delito
especial', esto es, el sujeto activo solo est limitado a quien ostenta las cualidades
de parentesco consanguneo o jurdico con el sujeto pasivo de la accin. Nadie ms
puede ser autor de este delito. El penalista chileno Juan Bustos Ramrez (41),
siendo ms preciso, asevera que el parricidio es un delito especial impropio, puesto
que al desaparecer aquellas cualidades que agravan la penalidad, sigue
subsistiendo el homicidio.
El ilcito penal de parricidio como tenemos sealado, es un homicidio de autor. Las
calidades o cualidades de quien puede ser autor o sujeto activo viene precisado en
forma textual por el propio tipo penal. De los trminos del tipo penal se desprende
que se exige la existencia de una cualidad personal en el sujeto activo que lo
relacione con su vctima, sin el cual el delito de parricidio se desvanece para dar
paso a la figura del homicidio simple. En consecuencia, solo puede ser sujeto activo
en lnea ascendente: el padre, abuelo, bisabuelo, etc., y en lnea descendente, el
hijo, el nieto, bisnieto, etc. Tambin un cnyuge o concubino respecto del otro.
2.3. Sujeto pasivo: Igual como ocurre en cuanto al sujeto activo, la situacin de
vctima en el injusto penal de parricidio tambin se encuentra limitado para
determinadas personas que ostentan cualidades especiales que le une con el
agente. Sujeto pasivo no puede ser cualquier persona, sino aquellas que tienen
relacin parental con su verdugo. En ese sentido, del tipo penal se desprende que
vctima del delito de parricidio nicamente pueden ser los ascendientes y
descendientes en lnea recta del parricida. Tambin su cnyuge y el hijo adoptivo de
acuerdo con el artculo 377 del Cdigo Civil y, finalmente, el concubino unido al
sujeto activo de acuerdo al artculo 5 de la vigente Constitucin Poltica.
Un caso real donde la concubina es sujeto pasivo del parricidio lo encontramos en el
libro "La decisin Judicial". En efecto, all se recoge la Ejecutoria Superior del 26 de
agosto de 1998 emitida por la Sala Mixta descentralizada de Caman del Distrito
Judicial de Arequipa, que conden al acusado por el delito de parricidio debido que
seriamente el resultado letal y lo acepte o se conforme con ello para estar frente al
dolo eventual.
En consecuencia, resulta requisito sine qua non la concurrencia del dolo, no cabe la
comisin por culpa. Si ello sucediera, el hecho se subsumir al homicidio por
negligencia. Aparece el dolo cuando el sujeto activo con conocimiento y voluntad da
muerte a su vctima sabiendo que tiene en la realidad un parentesco natural o
jurdico debidamente especificado en el tipo penal. En efecto, si se verifica que el
agente no conoca o no pudo conocer por determinadas circunstancias que su
vctima era su pariente, el delito de parricidio no se configura circunscribindose tal
hecho al homicidio simple.
De ello concluimos que el dolo es independiente al conocimiento de la relacin paren
tal. El animus necandi es indiferente a que tenga o no conocimiento el agente de la
relacin paren tal con su vctima. La frase "a sabiendas" sirve para diferenciar la
conducta delictiva de parricidio del homicidio simple. Resultando de esa forma la
posicin aceptada por la doctrina tanto nacional como extranjera que sostiene que si
el agente actu a sabiendas de la relacin paren tal estaremos ante el delito de
parricidio, pero que si actu sin conocer aquellos vnculos que le une con la vctima,
estaremos frente al delito de homicidio simple.
3.1 Solucin en caso de error: El error sobre el parentesco ya sea natural o jurdico
del sujeto activo respecto del pasivo, excluye el dolo del delito de parricidio,
limitndose la conducta homicida a un homicidio simple. En ese sentido, quien mata
a su cnyuge al haberlo confundido con un extrao contra quien iba dirigida la
accin homicida (mw in personam), cometer el hecho punible regulado en el tipo
penal del artculo 106 del c.P. respecto del occiso y tentativa de homicidio respecto
del extrao. Igual ocurre cuando por un error en el golpe o disparo se produce la
muerte del hijo, cuando la accin homicida est dirigida a otra persona (aberratio
ictus), presentndose homicidio doloso respecto del pariente y tentativa inidnea
respecto del extraneus. En ambos supuestos no puede hablarse de parricidio puesto
que no aparecen todos los elementos constitutivos del tipo.
En nuestra patria, es de posicin diferente el profesor Felipe Villavicencio, quien
afirma incluso que el error sobre el parentesco debe resolverse segn las reglas del
6. CONSUMACIN
El delito se perfecciona cuando el agente agota los elementos constitutivos del tipo
penal, es decir, da efectiva muerte a su Vctima de quien conoca tener parentesco
consanguneo o jurdico. Resulta trascendente indicar que el provecho que pueda
sacar el agente (la mayor de las veces herencia) con la muerte de su padre, por
ejemplo, es irrelevante para la consumacin del parricidio. Este se agota con la sola
verificacin de la muerte del sujeto pasivo a consecuencia del accionar doloso del
parricida.
7. PARTICIPACIN
La participacin en derecho penal se le conceptualiza como la cooperacin o apoyo
intencional a un tercero en la comisin de un delito doloso. Slo los delitos de
carcter doloso resisten la categora de la participacin. La participacin siempre es
dolos a, no cabe una participacin culposa. Resulta imposible que en un delito
culposo se hable de partcipes. Partcipes son aquellos cuya actividad se encuentra
en dependencia, en relacin a la del autor. Partcipe es el que efecta un aporte
doloso en el injusto doloso de otro, trtese de una instigacin o de una complicidad.
El partcipe interviene en un hecho ajeno, por ello es imprescindible la existencia de
un autor, respecto del cual se encuentra en una posicin secundaria. Por ende, no
es posible un partcipe sin un autor.
Al describirse cada uno de los ilcitos penales en la Parte Especial del Cdigo Penal,
no se hace alusin a los partcipes, solo se alude a los autores o coautores, quienes
tienen el dominio total del hecho; situacin que ha obligado al legislador a consagrar
la participacin criminal como un dispositivo amplificador de los tipos penales, con lo
cual se ampla la punibilidad de comportamientos que, de no ser as, penal mente no
tendran ninguna trascendencia. De ese modo, una vez cometido un hecho punible
en la que han intervenido dos o ms personas en apoyo del autor, el operador
jurdico deber determinar la aplicacin de las reglas recogidas en los artculos 24 y
25 del corpus juris penale.
La instigacin definida por el artculo 24 del c.P. como el determinar dolosamente a
otra persona a que realice un delito, constituye una forma de participacin. En
efecto, se le considera partcipe por instigacin a aquel que dolosamente hace nacer
en el autor la decisin o resolucin de realizar el tipo penal. En otros trminos, por la
instigacin una persona incita, impulsa, apremia a otra a realizar el injusto doloso.
9. PENALIDAD
Despus de probada la comisin del delito de parricidio y el grado de
responsabilidad del acusado durante el debido proceso, este ser merecedor a una
pena privativa de la libertad no menor de 15 aos y no mayor de 25 aos en
aplicacin del artculo 1 de la Ley N 26360 del 23 de setiembre de 1994, que
modific el artculo 29 del Cdigo Penal, prescribiendo que la pena privativa de la
libertad temporal tendr una duracin mnima de dos das y un mximo de 25 aos.
Subcaptulo 4
Asesinato
1. TIPO PENAL
El contenido del original artculo 108 del Cdigo Penal, fue modificado por el Decreto
Legislativo N 896 del 24 de mayo de 1998 que elev el mnimo de pena a los
asesinos de quince a veinticinco aos y agreg en el primer inciso la agravante el
matar "por placer" y tambin traslad a la modalidad "por veneno" del inciso 3 al
inciso 4 originando un cambio en el concepto de esta modalidad delictiva. Luego, por
Ley N 27472 del 05 dejunio de 2001 se volvi al texto original en cuanto al margen
del mnimo de pena, pero el agregado en el primer inciso de la modalidad del matar
"por placer" no se ha modificado. Igual ha ocurrido con el cambio de ubicacin de la
modalidad del matar "por veneno", la cual se ha quedado en el inciso 4, es decir,
como explicaremos ms adelante, actualmente para configurarse el asesinato "por
veneno", el actuar del agente adems debe poner en peligro la vida o la salud de
otras personas.
Si no hay peligro para otras personas el uso del veneno en forma furtiva para
eliminar a una persona no constituye esta modalidad homicida. Finalmente, en el
entendido errado de nuestro legislador que el derecho penal resuelve todos los
problemas, el 17 de agosto de 2006 se public la Ley N 28878 por la cual de las
modalidades de asesinato ya existentes se agreg otra calificante. As, desde el 17
de agosto de 2006 el artCulo 108 del Cdigo Penal tiene el siguiente contenido:
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos el que mate
a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
sin tener un objetivo definido. Aqu falta un mvil externo. Al final, cuando
cualquier persona ya sea operador jurdico o comn, pretenda encon trar una
explicacin sobre los motivos y mviles que hicieron nacer en el agente la
intencin de poner fin a la vida de una persona hasta desconocida para aquel,
no puede encontrado razonablemente sino recurriendo a pensar que aquel
sujeto muestra un desprecio por la vida humana. Nada le importa ni le inmuta.
Le da igual matar a una persona que a un animal.
b. Cuando el agente acta con ferocidad brutal en la determinacin del agente,
es decir inhumanidad en el mviL Cabe hacer la anotacin que no se trata de
la ferocidad brutal, cruel e inhumana en la ejecucin del homicidio, pues este
vendra a constituir una modalidad ms del asesinato como es el matar con
crueldad, sino que la ferocidad se evidencia en la determinacin del agente
para poner fin a la vida del sujeto pasivo. Aqu se trata de una ferocidad cruel
entendida desde un aspecto subjetivo.
Respecto de este punto, el desaparecido Ral Pea Cabrera, enseaba
certeramente que es menester no confundir el homicidio perpetrado por ferocidad
con la ejecucin cruel o brutal, pues no es lo mismo la brutalidad en la ejecucin que
la perversidad brutal de la determinacin.
El mvil por lo exiguo, mezquino y ridculo no explica racionalmente la accin
homicida, desconcertando a cualquier persona con sus cinco sentidos normales. El
mvil inhumando solo denota insensibilidad en el actor cuyo grado mximo lo
constituye la maldad perversa. El asesino acta por "causas ftiles y nimias que
desconciertan". La ejecutoria Suprema del 20 de abril de 1995, expone el supuesto
del matar por un mvil ftil y ridculo al sostener que "constituye delito de homicidio
calificado, contemplado en el artculo 108 del Cdigo Pena~ el hecho de haber el
acusado disparado con su arma de fuego contra la agraviada, producindose su
muerte, por el solo hecho de no haberle respondido el saludo que este le hiciera,
demostrando as el poco valor y sentimiento por la vida humana".
De ese modo, queda claro que mientras en la primera modalidad no aparece motivo
ni mvil aparente o explicable, en este ltimo, aparece un motivo o mvil, pero ftil e
insignificante. He ah la diferencia entre ambas modalidades, aun cuando en ambas
el agente demuestra perversidad en su actuar.
Los dos supuestos que con fines didcticos hemos explicado por separado, tanto en
la doctrina como en las diversas legislaciones son utilizadas como aspectos
parecidos cuando no sinnimos, pues al final de cuentas, se afirma, muestran la
perversidad con que acta el asesino.
La jurisprudencia peruana, pareciera que tiene claro estas modalidades del actuar
por ferocidad como son: matar con ausencia de mvil y matar por mvil ftil e
insignificante, no obstante aplicado al caso concreto los utiliza como sinnimos. As
tenemos que nuestro alto Tribunal por Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1999,
para descartar la agravante, sentenci que en la ferocidad, "se requiere que la
muerte se haya causado por un instinto de perversidad brutal o por el solo placer de
matar; esto es, que el comportamiento delictivo es realizado por el agente sin ningn
motivo ni mvil aparente explicable; que, en el caso de autos, si bien el acusado y el
agraviado aparentaban una relacin producto de parentesco de caractersticas
'normales: esta no era tal, puesto que entre ambos existan desavenencias en razn
a que este ltimo agreda fsicamente y de manera constante a su esposa y
hermana de aquel ( ... ), lo que origin que por tales hechos se le instaurar un
proceso penal por el delito de lesiones graves, el cual se encuentra acompaado al
presente proceso, situacin que ha motivado la reaccin del acusado, aunque no se
justifica de ninguna manera". Igual argumento se esgrime en la Ejecutoria Suprema
del 17 de noviembre de 1999, por el cual tambin excluy al asesinato por ferocidad,
calificando el homicidio como simple.
Roy Freyre, citando al italiano Francesco Carrara, sostiene que frente al individuo
que mata sin odio, sin pasin, sin provecho, por la sola sed de sangre, no hay nadie
que pueda considerarse seguro, pues no basta para evitar la brutal 'agresin con ser
pobre, o ser prudente, o no tener enemigos. En este homicidio existe el mximo
grado difusivo del dao mediato y tambin el nfimo grado de defensa de la vctima.
Carece de importancia que este malvado nada tenga que ganar con su delito y
tambin que nada tenga que le impulse a su comisin con vehemencia.
De ah surge el fundamento para su mayor reprochabilidad, debido que el sujeto
activo se desenvuelve frente a su vctima sin tener un inters identificable y
razonable o, mejor dicho, sin tener como objetivo el obtener alguna ventaja cierta
con su actuar homicida.
2.2. Por lucro: Se configura el asesinato por lucro cuando el agente produce la
muerte de su vctima con el firme propsito y objetivo de obtener un provecho o
ganancia patrimonial. Esto es, el sujeto activo acta porque recibi o recibir en un
futuro, dinero de un tercero para poner fin a la vida de su vctima, o porque espera
obtener una ganancia o provecho econmico con su actuar ilcito al heredar los
bienes del sujeto pasivo o cobrar un seguro de vida por ejemplo.
En la doctrina peruana generalmente aceptada, el asesinato por lucro es entendido e
interpretado en forma restrictiva como lo hace un gran sector de los tratadistas
forneos. En efecto, Bramont Arias; Roy Freyre; Pea Cabrera; Bramont-Arias
Torres/Garca Cantizano y Javier Villa Stein, comentando el cdigo derogado de
1924 los primeros y los otros haciendo dogmtica del actual cdigo sustantivo,
ensean que la frmula es de carcter restrictivo y solo comprende, en realidad, el
homicidio por precio, habindose tomado esta expresin en su neto sentido
econmico, ya sea como precio recibido o solamente estipulado. Incluso,
BramontArias Torres/Garca Cantizano son mucho ms explcitos al decir que el
homicidio por lucro consiste en matar a otra a cambio de alguna compensacin
econmica, que generalmente proviene de otro sujeto. Es ms, Villa Stein, siguiendo
al legendario e ilustre penalista italiano Carrara, afirma categricamente que en este
tipo de homicidio existen dos sujetos: el mandante y el ejecutor que acta motivado
por una recompensa.
Por nuestra parte, consideramos que tal forma de entender el asesinato por lucro no
motiv al legislador en el momento histrico de legislar. En efecto, si esa hubiese
sido la intencin legislativa al redactar el contenido de esta modalidad, en lugar de
indicar "por lucro" hubiese vuelto a la frmula del viejo Cdigo Penal de 1863 que en
el inciso 1 del artculo 232 prescriba "por precio recibido o recompensa estipulada".
Frmula que dicho sea de paso, ha sido recogido en el inciso 2 del artculo 139 del
Cdigo Penal espaol de 1995 que prescribe "por precio, recompensa o promesa".
Interpretar restrictivamente el homicidio por lucro o codicia, lleva a serios equvocos
al juzgador que denotan injusticia a los ojos del conglomerado social, dejando de
lado conductas homicidas efectuadas por codicia que demuestran mayor
peligrosidad en el agente. En efecto, segn aquella respetable posicin siempre ser
necesaria la participacin de una tercera persona para que se evidencie la
modalidad de asesinato por lucro. No toman en cuenta el supuesto en que
perfectamente aparece tal circunstancia cuando el sujeto activo, por s solo, hace
nacer la intencin de poner fin la vida de una persona con el nico propsito de
obtener algn provecho patrimonial futuro. Aqu, lo fundamental es identificar en el
sujeto activo el hecho concreto de si dio muerte a su vctima orientado o guiado por
la codicia (apetito desordenado de riqueza), la misma que se constituye en
caracterstica trascendente de la modalidad de homicidio por lucro.
Bien seala Hurtado Pozo que la culpabilidad y el carcter ilcito del acto se acenta
por la disposicin del agente para matar a una persona por un mvil bajo e innoble:
obtener una ganancia o provecho econmico. El autor -contina Hurtado- manifiesta
as un deseo desmesurado de enriquecerse, el mismo que le conduce a tener en
mayor estima sus intereses econmicos que la vida del prjimo. Parecida posicin
adopta Felipe Villavicencio. Tambin Castillo Alva se adhiere a esta posicin
afirmando que con esta agravante ms que prohibir la produccin de una muerte en
virtud de un pacto, precio o promesa remunerativa, prohbe matar, en general, por un
mvil vil y bajo como es el que busca una utilidad econmica. La ley pretende
resaltar no tanto la muerte fijada en un convenio oneroso, sino el hecho de matar por
un mvil bajo, como sera el obtener dinero u otra ventaja patrimonial.
En consecuencia, para nuestro sistema jurdico aparecen perfectamente hasta dos
formas de verificarse el asesinato por lucro:
a. Cuando una persona, actuando por una compensacin econmica y a pedido
de un mandante, da muerte a su vctima. AqU aparece el mandan te y el
ejecutor, quien acta guiado por la codicia. El pacto o acuerdo criminal deber
ser expreso, pudiendo ser verbal o escrito, pero nunca tcito o presumido. El
precio o la promesa remunerativa deben ser efectivos, no presuntos o
esperados por el sicario. Sin duda, al mandan te o inductor, al tener desde el
inicio del acto homicida el dominio del hecho, se le aplicar la misma pena
que al sicario, pues ambos son autores del asesinato. As lo ha establecido la
Corte Suprema en la Ejecutoria del 16 de julio de 1999, al sostener que "de la
revisin de lo actuado se desprende que el encausado Julio Csar Benites
Mendoza, si bien, no es quien ejecut el acto homicida, sin embargo, se ha
acreditado que fue quien llev al autor material al escenario del crimen,
esperando con este que se presenten las circunstancias comisivas y luego de
ejecutado el crimen, ayud en la fuga a bordo de su motocicleta al 'homicida' (
... ) ; siendo esto as, el encausado Benites Mendoza ha tenido dominio
funcional del hecho, prestando aportes esenciales, en tanto y en cuento ha
podido impedir la comisin del mismo, an ms si todo esto fue ejecutado por
sujeto activo pone fin a la vida de una persona para facilitar o favorecer la
comisin de otro delito independiente. Fcilmente se identifica la existencia
de un delito-medio (asesinato) y un delito-fin (cualquier otro delito).
Con Roy Freyre, podemos sostener que aqu aparece el agente causando la muerte
de una persona (delito-medio) con el objeto de hacer viable otro hecho delictuoso
que puede ser de naturaleza idntica al precedente o distinta (delito-fin). De ese
modo, el homicidio representa el medio para lograr o consumar el delito fin. Por ello,
la conexin es necesaria entre uno y otro tramo entre lo que el autor hace (mata) y lo
que persigue (el otro delito). Debe existir conexidad subjetiva o ideolgica que
funciona como un eslabn que une el homicidio con el otro delito. Los dos hechos
deben estar conectados psicolgicamente entre s. Caso contrario, si no hay
conexin entre el delito precedente y el delito fin, se excluye esta modalidad
homicida configurndose un concurso de delitos.
Aqu no estamos ante un concurso real de delito como sostiene Castillo Alva, sino
frente a una sola conducta punible, el asesinato para facilitar la comisin de otro
delito. Hay conexin subjetiva entre el homicidio y el delito fin. En suma, no es
posible jurdicamente hacer una doble valoracin, es decir, no es posible atribuir al
agente el delito de asesinato por el delito precedente y otro delito por el delito-fin. La
Suprema Corte en casos de la vida real ha dejado establecido que este ilcito se
caracteriza "por la muerte de una persona como medio para hacer viab otro hecho
delictuoso; as, en el caso de autos, los encausados no han tenido reparos en
sacrificar una vida humana con la finalidad de satisfacer su apetito econmico; que,
asimismo, ha quedado acreditado que la finalidad de los acusados en todo momento
ha sido la de apoderarse del dinero de la vctima, coligindose pues que el delito fin
era el robo; por ello el hecho criminoso no puede ser calificado al mismo tiempo
como robo agravado ya que se estara incurriendo en una dob valoracin de la
conducta incriminada, pues se trata de tipos penas excluyentes". En igual sentido,
en la Ejecutoria Suprema del 03 de noviembre de 1998 se expone que este ilcito" se
caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viab otro hecho
delictuoso; siendo que en el caso de autos el acusado no ha tenido reparos en
sacrificar una vida humana para satisfacer su afn de posesin econmica,
coligindose as que el delito fin era el robo".
El homicidio se instrumentaliza en favor de otro delito y en ello radica la gravedad del
acto, pues el sujeto activo menosprecia la vida humana, la pasa por alto con tal de
alcanzar el ilcito fin al cual estaba orientada desde un inicio su conducta. El sujeto
activo evidencia una especial peligrosidad al no tener reparos en sacrificar una vida
humana para satisfacer su particular ego. Esta circunstancia es la que importa
mayor reproche de culpabilidad en el agente y sirve la mayor de las veces para
imponer la pena mxima a los acusados por esta modalidad delictiva. As se expresa
en la Ejecutoria Suprema del 23 de marzo de 1998 cuando se afirma que "la
conducta del acusado consistente en haber dado muerte al agraviado, en
circunstancias que perpetraba un asalto a un grifo, estuvo motivada por la intencin
de facilitar el apoderamiento patrimonial, habiendo mostrado un elevado desprecio
por la vida de los dems, al no haber vacilado en dar muerte al empleado de la
grifera con tal de hacer ms fcil el robo; por lo que el designio criminal del
mencionado acusado comporta un mayor reproche de culpabilidad que le hace
pasible de una sancin de mayor severidad'.
La redaccin de la frmula en el tipo penal evidencia que el agente debe actuar con
dolo, por cuanto ve en el homicidio un medio que le ayuda a obtener sus propsitos,
lo que implica ya conocimiento y voluntad, 'la misma finalidad exigida por el tipo
penal en esta modalidad de asesinato excluye toda posibilidad de actuacin culposa,
dado que la finalidad gua su conducta desde el mismo instante en que decide matar
(85). En este aspecto resulta importante detenerse un instante. Tanto el delito-medio
como el delito-fin deben ser de carcter doloso. "El empleo por parte de la Ley del
trmino "para" excluye la posibilidad del delito eventual pudindose solo cometer el
hecho por dolo directo de primer o segundo grado".
Al momento de calificar una conducta que se presume homicidio calificado por la
concurrencia de la agravante en anlisis, el operador jurdico debe identificar el
aspecto subjetivo (dolo) en el agente, es decir, un dolo directo o indirecto que debe
aparecer antes o durante la ejecucin del homicidio. Si se llega a determinar que la
conducta punible que facilit la comisin de otro hecho punible fue de comisin
culposa, se descartar la figura del asesinato para facilitar otro delito.
Tambin resulta irrelevante determinar si el delito fin se lleg a consumar o qued en
grado de tentativa. El delito-fin se presenta aqu como una intencin especfica que
debe preexistir en la mente del agente a la comisin del asesinato, sin que el tipo
penal en estudio requiera que dicha intencionalidad se haya realizado o intentado
realizar para considerrsele, recin entonces, al asesinato por consumado. Por su
parte Villavicencio, certeramen te seala que "este delito queda consumado cuando
se produce el resultado tpico, sin que sea necesario que el agente consiga realizar
su especfica tendencia trascendente". Pero eso s, tiene que tratarse de facilitar o
hacer viable otro delito mas no una simple falta. En trminos jurisprudenciales se ha
expresado que "para la configuracin del asesinato bajo la modalidad de matar para
facilitar otro delito, no es necesario que se consuma el delito fin, vale decir, el robo
agravado, basta la intencin de realizar el mismo, para lo cual se vence el obstculo
que representa la vida de la persona que defiende su patrimonio".
En la vida real, constantemente se presentan casos en los que concurre la conducta
en hermenutica y en los cuales nuestra Suprema Corte de Justicia la mayor de las
veces se ha pronunciado atinadamente. Como ejemplos que grafican el asesinato
para facilitar otro delito y la posicin adoptada por nuestro mximo tribunal,
citaremos dos Ejecutorias Supremas. En la Ejecutoria del 25 de setiembre de 1998,
acusados ( ... ) Wilmer Manayay Nicols ( ... ), llegaron al domicilio del agraviado
Electo Inocente Rojas Calvay ( ... ), con la finalidad de despojarlo de sus
pertenencias y de una fuerte suma de dinero que al parecer guardaba en su
domicilio; para ello se aprovisionaron de una escopeta, la misma que era portada por
el acusado Wilmer Manayay Nicols, as como pasamontaas que utilizaron antes
de ingresar al inmueble para cubrirse los rostros y as evitar ser identificados; ya en
el domicilio del agraviado, le exigen que abriera la puerta de ingreso, lo cual no fue
aceptado por este, por lo que los encausados reaccionaron tirando diversas patadas
a la puerta y ante su tenaz negativa, el acusado Wilmer Manayay Nicols decide
quitarle la vida para as poder ingresar al inmueble, utilizando para ello la escopeta
que portaba ( ... ); luego de ello el antes mencionado y sus acompaantes
ingresaron libremente al inmueble y logran apoderarse de diversas especies hasta
por un monto de treinta y cinco mil nuevos soles; que, teniendo en cuanta la forma,
modo y circunstancias en que se han desarrollado los hechos, se concluye que la
conducta desarrollada por el acusado Wilmer Manayay Nicols, configura el delito de
homicidio calificado, en la modalidad de facilitar la comisin de otro delito ( ... ); as
en el caso de autos, el referido acusado no ha tenido reparos en sacrificar una vida
humana, con la finalidad de satisfacer su apetito econmico, as como el de sus
coacusados".
Finalmente, cabe dejar establecido que la frase "para facilitar" da entender tambin
que la autora del delito medio y el delito fin no necesariamente pueden coincidir. La
conducta delictiva en anlisis se configura aun cuando el delito-fin sea perpetrado
por un tercero. Basta que se verifique la conexin entre el delito medio y el delito fin.
En otros trminos solo bastar determinar si el asesino dio muerte a la vctima con el
firme propsito de facilitar o favorecer la comisin de otro hecho punible doloso
realizado por l o por terceros. Parecida posicin adopta Castillo Alva cuando
sostiene que la premisa descrita pretende indicar que se vern abarcados por la
agravante los casos en que el delito se comete por el mismo agente del homicidio
como por otro distinto.
2.5. Para ocultar otro delito: En la realidad se configura esta modalidad homicida
cuando el agente da muerte a una persona con la finalidad o propsito de ocultar la
comisin de otro delito que le interesa no sea descubierto o esclarecido.
Roy Freyre seala que la calificante es vlida tan solo en la hiptesis que exista una
conexin
subjetiva
en
la
comisin
de
ambos
ilcitos
penales:
entre
el
especialmente a asegurar que no corre ningn riesgo ante la defensa que pudiera
realizar el ofendido.
El Vocal Supremo Javier Villa Stein, basndose en los juristas espaoles Antn
Oneca,Jos Cerezo Mir, Rodrguez Devesa y Ferrer Sama, afirma que la idea del
aseguramiento de la ejecucin evitando los riesgos de la posible defensa de la
vctima es lo determinante en la alevosa. Es imprescindible que ambas finalidades
-asegurar la ejecucin y evitar los riesgos de la defensa por parte de la vctimavayan unidas, siendo el caso que aun cuando el asunto no consiga los fines de las
circunstancias, habr siempre alevosa.
Finalmente, Castillo Alva aun cuando explica que son tres los requisitos de la
alevosa (empleo de medios tendientes a asegurar la ejecucin del homicidio,
ausencia de riesgo para el autor y dolo en el actuar del agente), concluye que la
esencia de la alevosa es el despliegue de actos ejecutivos con ausencia de riesgo
para el autor. Esta situacin es conocida tambin de modo genrico, como estado de
indefensin de la vctima. La ausencia del riego es el elemento objetivo principal que
funda esta agravante y le imprime su peculiar sentido jurdico. No basta que el autor
emplee determinados medios o modos tendientes a asegurar la ejecucin del hecho
sino que es indispensable que ese obrar sea orientado bsicamente por la
indefensin de la vctima, de tal suerte que la falta de riesgo debe constituir el motivo
decisivo de la accin incluso cuando no haya sido reflexionado con frialdad.
Nuestra Suprema Corte por Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1999, para
descartar la agravante de matar por alevosa en un caso de homicidio simple,
haciendo pedagoga, concluy que en la agravante por alevosa "se requiere la
concurrencia de tres supuestos; a) un elemento normativo, en cuanto se encuentra
delimitado su mbito de aplicacin a los delitos contra la vida de las personas,
apareciendo como circunstancia agravatoria; b) un elemento objetivo, consistente en
que la agresin ha de hacerse de manera tal que elimine las posibilidades de
defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable, la inexistencia de
riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la
vctima; c) un elemento subjetivo, que no es sino el dolo, consistente en que la
voluntad consciente del agente ha de abarcar no solo el hecho de la muerte de una
persona, sino tambin a la circunstancia de que esta se ejecuta a travs de una
agresin que elimina las posibilidades de defensa del ofendido; que en el presente
caso, ha quedado probado que el acusado ... no utiliz un procedimiento de agresin
que originara la indefensin del agraviado, sino que esta se produjo porque la
vctima se encontraba distrada y no se percat que el procesado se acercaba de
modo abierto y claro, sin ocultarse, por lo que mal puede decirse que hubo conducta
traicionera".
Iguales argumentos se encuentra en la Ejecutoria Suprema del 17 de noviembre de
1999, por los cuales tambin excluy al asesinato por alevosa, calificando el
homicidio como simple.
La jurisprudencia, de ese modo, sin entrar a conceptuar la alevosa, en forma directa
conceptualiza la agravante del asesinato por alevosa, concluyendo que la agravante
se configura cuando se verifica la concurrencia de los tres elementos: muerte de la
vctima, alevosa y dolo en el actuar del agente.
Se presenta la hiptesis delictiva cuando Juan Prez Ros, que haba decidido
acabar con la vida de su primo hermano Roberto Prez Salinas, por haberse
enterado que hace la corte a su novia, invita a este a salir de caza al campo; ya en
medio de los matorrales, cuando Prez Salinas confiado y sin sospechar las fatales
intenciones de su acompaante se adelanta unos metros, Juan Prez le dispara por
la espalda con su escopeta, causndole la muerte instantneamente, ocultando
despus el cadver para no ser encontrado por sus familiares. En la Ejecutoria
Suprema del 26 de junio de 1996 se expone, por ejemplo, que "al haber los
procesados emboscado al agraviado y en tales circunstancias efectuado uno de los
acusados un disparo con el arma de fuego que portaba, victimando al agraviado por
la espalda, dicha conducta configura el delito de homicidio calificado por alevosa".
- El uso del veneno como medio de la agravante por alevosa
Actualmente, en nuestro sistema jurdico, con el cambio de ubicacin de la
modalidad del matar por veneno del inciso 3 al inciso 4 del artculo 108 del Cdigo
Penal producido por el Decreto Legislativo N 896 y no rectificado por la Ley N
27472, la modalidad del matar por alevosa perfectamente puede materializarse por
el uso del veneno, es decir, estaremos frente al asesinato por alevosa cuando,
traicionera y astutamente, el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a su
Vctima. Ya, Roy Freyre enseaba que esta modalidad se considera agravada no en
probatorios; los mismos que permiten establecer que los sujetos activos produjeron
la muerte de los agraviados acrecentndoles deliberadamente su sufrimiento
personal, al causarles, con las lesiones producidas durante el interrogatorio
preliminar a su muerte e incineracin, un dolor fsico innecesario; no evidencindose
la agravante prevista en el inciso 4 del artculo 108 del Cdigo Penal, puesto que si
bien se dio muerte a las vctimas prendindolas fuego en forma directa en lugar
descampado, este accionar no puso en peligro la vida y la salud de otras personas
diferentes a las vctimas, requisito indispensable para que se produzca esta
calificante del homicidio".
Aparece el delito de asesinato por fuego cuando Casimiro Gutirrez, que ha decidido
dar muerte a Petronila Prez, le prende fuego a su precaria vivienda de esteras
ubicada en el pasaje Virgen Asunta, logrando su objetivo, pero por las especiales
circunstancias del lugar se quemaron otras chozas, cuyos moradores se salvaron de
morir al haberlas abandonado ante la inminencia que el fuego les alcance.
El peligro concreto originado a dos o ms personas que se deriva de la forma y
medio empleado por el agente para ocasionar la muerte del sujeto pasivo constituye
el fundamento de la gravedad de la conducta delictiva homicida.
2.9. Por explosin: Se presenta esta modalidad del asesinato cuando el agente
haciendo uso de medios o elementos explosivos que ponen en riesgo la vida y salud
de terceras personas, logra dar muerte a su vctima. El sujeto activo logra su fin
creando un peligro concreto de muerte o lesiones para dos o ms personas.
Aqu, cabe hacer una distincin evidente entre el asesinato por el uso de un medio
explosivo, con la muerte que produce actos terroristas. Mientras que los actos
terroristas con el uso de explosivos solo buscan intimidar, alarmar o crear zozobra
en un grupo determinado de personas, si se produce la muerte de alguna persona
se configura una circunstancia agravante de la conducta terrorista. En el asesinato
por el uso de explosivos, el agente acta con animus necandi directo. Persigue la
muerte de su vctima. Para lograr su objetivo no le interesa poner en riesgo la vida y
la salud de otras personas. Con ello se demuestra su peligrosidad y se justifica la
agravante. El agente planifica su conducta homicida no importndole poner en
peligro a otras personas con tal de lograr su finalidad.
2.10. Por veneno: Se entiende por veneno cualquier sustancia animal, vegetal o
mineral, slida, lquida o gaseosa que, al ser introducida en el cuerpo humano, tiene
efectos destructivos en el organismo, produciendo, muchas veces, y de acuerdo a la
dosis, la muerte de una persona, combinando su naturaleza por accin qumica o
bioqumica. La sustancia solo puede ser categorizada como veneno cuando
adquiere ese carcter por influjo de su propia naturaleza o cuando la ciencia
particular, que de ella se ocupa (toxicologa), as lo decide. En tal sentido, no tienen
la categora de veneno aquellas sustancias que, aun cuando poseen capacidad para
matar y pueden ser usadas insidiosamente, solo actan en el cuerpo bajo efectos
fsicos, mecnicos o trmicos, por ejemplo, el vidrio molido, el plomo derretido, los
alfileres, etc. (son sustancias que producen ulceracin en los tejidos, desgarramiento
en las paredes intestinales, ete., pero no obran qumicamente), ni aquellas otras,
generalmente inocuas (por ejemplo, el azcar suministrado a un diabtico), o que
producen daos a la salud por la especial condicin de la vctima (por ejemplo, el
alcohol suministrado a un beb, etc.) (120).
Como hemos puesto ya en evidencia, con el cambio de ubicacin de esta modalidad
delictiva del inciso 3 al inciso 4 del artculo 108 del Cdigo Penal, el matar por
veneno en nuestro actual sistemajurdico penal, ya no se configura cuando,
traicionera y astutamente, el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a su
vctima que se encuentra sola; sino que ahora, esta modalidad se configura cuando
el sujeto activo con la intencin de dar muerte a su vctima, traicionera y astutamente
le hace ingerir una sustancia venenosa en un escenario donde se encuentran
muchas personas a las cuales pone en peligro su vida o salud debido que cualquiera
puede ingerir la sustancia venenosa.
En el tipo penal la frase, "capaz de poner en peligro la vida o salud de otras
personas", orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere a dar muerte a la
vctima dndole veneno en forma directa o en un lugar en que las circunstancias
mismas hacen presumir que no pone en peligro a nadie, pues all estaremos frente
al asesinato por alevosa, sino por el contrario, se refiere que el uso del veneno
aparte de buscar eliminar a la vctima debe poner en peligro o riesgo la vida o salud
de otras personas. Esto es, aparece esta modalidad de asesinato cuando las
circunstancias y el lugar donde se ha hecho beber el veneno, con la finalidad de
poner fin a la vida del sujeto pasivo, evidencian fcilmente que se pone en peligro la
vida y la salud de otras personas diferentes a la vctima. No se necesita que el
veneno lesione la vida o salud de terceras personas, es suficiente que el curso del
acto homicida origine un peligro ce ncreto para aquellas.
Se configura este supuesto de asesinato cuando el agente, aprovechando una
reunin social, se dirige al bar y vierte una sustancia venenosa en una copa de
Champagne y le solicita al personal de servicio que le lleve a su vctima quien en
ese momento se encuentra departiendo la reunin con cinco amigos ms. Aqu, si
bien la copa con el licor envenenado lleg a su destinatario y cumpli la finalidad
premeditada y calculada por el agente, es evidente que puso en peligro la vida de
cualquiera de los cinco amigos que departan,junto a la vctima, pues, muy bien,
pudieron solicitar la copa y beber su contenido.
Aqu, el agente con tal de lograr su objetivo de eliminar la vida de su vctima no le
importa poner en peligro la vida o salud de otras personas. En el caso concreto, el
fin justifica los medios pareciera ser el lema del asesino.
2.11. Otros medios capaces de poner en peligro la vida o la salud de otras personas
Haciendo uso de la frmula jurdica de numerus apertus, el legislador ha dejado
abierta la posibilidad para que el operador del derecho encuadre otras circunstancias
que la realidad presenta a la figura. Ello, mediante la interpretacin analgica, mas
no por la figura de la analoga, pues esta no tiene aplicacin en el moderno derecho
penal. Por ejemplo, puede presentarse cuando el agente dolosamente, y sin
importarle el peligro concreto que crea para terceras personas, desva las aguas de
un ro a fin que inunden la vivienda de la persona que pretende dar muerte; o
cuando por el derrumbe de un edificio busca que su adversario en poltica pierda la
vida, etc.
La frmula de numerus apertus sirve para subsumir todos aquellos hechos en los
cuales el sujeto activo hace uso de medios que, por su misma naturaleza
destructiva, ponen en riesgo concreto la salud o la vida de otras personas diferentes
a la que se dirige intencionalmente la accin del agente. Roy Freyre (121),
comentado el cdigo derogado de 1924, respecto de este punto, en forma clara y
contundente, seala que "el peligro colectivo debe serprevisible, no siendo necesario
que se actualice o que cause efectivamente los estragos temidos por su
potencialidad catastrfica, pues resulta suficiente con el riesgo corrido. Insistimos:
basta que el curso causal real sea eficaz para crear una situacin de peligro, sin que
sea indispensable que culmine con daos a la vida o salud de personas distintas a la
vctima escogida, para que el hecho se subsuma en esta modalidad de asesinato".
En conclusin, queda claro que la modalidad de asesinato no se configura por la
misma naturaleza catastrfica del medio o forma empleada por el agente, sino por el
hecho concreto que con el uso de aquellos medios destructivos para dar muerte al
sujeto pasivo se ha puesto en peligro real y concreto la vida y salud de otras
personas distintas a aquel. Esta situacin se desprender del lugar y tiempo en que
fue utilizado el elemento catastrfico; as como por la forma y circunstancias en que
ocurrieron los hechos. BramontArias Torres/Garda Cantizano (122), ponen un
ejemplo que grafica lo que se pretende explicar: si se pone dinamita para matar a
una persona en un sitio despoblado, no sera posible aplicar esta circunstancia. Ello,
debido a que no se cumple el elemento constitutivo del tipo, cual es la creacin de
peligro para terceros. En parecido sentido se pronuncia Castillo Alva (123).
En la prctica resulta medianamente fcil identificar cuando el uso de aquellos
medios, para dar muerte al sujeto pasivo, han originado u ocasionado un peligro
concreto para otras personas. Mucho ms se facilita la situacin cuando el uso de
medios catastrficos ha ocasionado lesiones o muerte a otras personas.
Finalmente, respecto al inciso 4 del tipo penal del artculo 108 es importante tener en
cuenta que la forma, modo y medio empleado por el agente para lograr su objetivo
debe haber sido previsto mucho antes de cometer el hecho punible. De modo que si
Juan Ferreyros ingres al domicilio de su vctima para darle muerte y antes de
dispararle, ocasionalmente con la colilla del cigarrillo que bot se prende fuego a la
vivienda del agraviado ocasionndole la muerte, no estaremos ante un asesinato
sino ante un homicidio simple. Ello debido que el autor no planific el uso de aquel
medio y por tanto no pudo prever el peligro concreto que se origin para terceras
personas.
2.12. Si la vctima cumple funcin especial
Por Ley N 28878 del 17 de agosto de 2006 el gobierno aprista agreg otra calificante
al artculo 108 del Cdigo Penal. Segn palabras del propio Presidente de la
Republica, que promulg aquella Ley, esta tiene como intencin "cortar todo
desborde y exceso contra la autoridad", pues sin respeto a la autoridad, "no hay
Estado ni sociedad posible" (124). Esto es, se piensa en forma equvoca que
aumentando las penas se disuade a las personas a que no cometan asesinato,
cuando lo real y concreto es que la pena no cumple aquella funcin.
Sin embargo, haciendo dogmtica, tenemos que as no concurra alguna de las
calificantes del artculo 108 del cdigo penal, si la vctima del homicida es miembro
de la Polica Nacional, de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del
Ministerio Pblico, estaremos ante un asesinato siempre que la muerte se haya
producido en el cumplimiento de sus funciones. Aqu, en consecuencia, se configura
el asesinato cuando se produce la muerte de la vctima en el cumplimiento de su
funcin pblica asignada. Si la muerte se produce en horas del da en que la vctima
(efectivo policial miembro de las Fuerzas Armadas o magistrados) est descansando
o, mejor, aun fuera del ejercicio de su labor normal, el asesinato no se da,
configurando tal muerte en simple homicidio, claro est siempre que no concurre
alguna otra calificante.
Esta forma particular de legislar en el Per, nos orienta a concluir que la muerte
lamentable producida en Lima del Vocal Superior Provisional "Saturno Vergara", de
no concurrir cualquier otra calificante, sera un simple homicidio y no asesinato,
puesto que si bien es cierto, la vctima fue un magistrado del Poder judicial, la accin
homicida se produjo despus de sus horas de labor judicial. Esto es, no aparece la
calificante debido que la muerte se produjo cuando la vctima no se encontraba en el
cumplimiento de sus funciones judiciales. Ello es as, pese a que de las
investigaciones se demuestre que la muerte de la vctima se planific y se realiz a
consecuencia directa del ejercicio de sus funciones (por ejemplo, debido que
resolvi la causa en contra del homicida).
De esa forma, por voluntad del legislador, la accin homicida sobre un Polica
Nacional, un miembro de la Fuerza Armada, un magistrado del Poder judicial o del
Ministerio Pblico, dependiendo de la hora en que se produzca producir efectos
penales diferentes. Si la accin criminal se produce en horas de cumplimiento de su
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
otras personas. Por la primera responder a ttulo de dolo directo en tanto que por
las otras personas responder a ttulo de dolo indirecto.
Pensamos que no es posible aceptar el dolo eventual en la figura delictiva de
asesinato.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad de cualquiera de las
modalidades del asesinato previstos en el artculo 108 del Cdigo Penal, el operador
jurdico pasar inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado
antijuridicidad. Es decir, se determinar si la conducta es contraria al ordenamiento
jurdico o en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y
sancionadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico
analizar si en el asesinato concreto concurre la legtima defensa o el estado de
necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o compelido
por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.
Si se concluye que en el asesinato analizado concurre alguna causa de justificacin,
la conducta ser tpica pero no antijurdica y, por tanto, ser irrelevante pasar a
analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.
5. CULPABILIDAD
Si despus de analizar la conducta tpica del asesinato se llega a concluir que no
concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento
jurdico, el operador inmediatamente entrar a analizar si aquella conducta homicida
puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizar si la persona
a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica de asesinato es imputable
penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto
homicida. En este aspecto por ejemplo, tendr que determinarse la edad biolgica
del asesino. "La minora de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal,
cuya importancia normativa supone una presuncin legal iure et de jure que incide
en una dimensin biolgica de la persona, por lo que bastar la sola constatacin de
que el sujeto no haya alcanzado la mayora de edad para fundar la exclusin de su
responsabilidad penal" (125).
Luego determinar si tena conocimiento que su actuar homicida era antijurdico, es
decir, contrario a todo el ordenamiento jurdico. Pero, de modo alguno no, se
requiere un conocimiento puntual y especfico, sino simplemente un conocimiento
paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento que se desprende del
sentido comn que gozamos todas las personas normales.
Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz de responder penalmente
por su acto homicida y se determine que conoca que su acto era contrario al
ordenamiento jurdico, el operador jurdico pasar a determinar si el agente, en el
caso concreto poda o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar
causar la muerte de la vctima. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa
que causar la muerte de la vctima, no ser culpable de la conducta tpica y
antijurdica.
6. CONSUMACIN
El asesinato se perfecciona cuando el sujeto activo ha logrado su objetivo, cual es
quitar la vida de su vctima, desarrollando cualquiera de las modalidades prescritas
en el artculo 108 del Cdigo Penal.
La coautora, as como la autora mediata y la participacin (instigacin, complicidad
primaria y secundaria) son perfectamente posibles y se verificarn en cada caso
concreto. Sin embargo, pese a tener contenidos claramente delimitados en los
artculos 23, 24 Y 25 del Cdigo Penal, an hay confusin en el operador jurdico. De
ese modo, nuestro mximo Tribunal de Justicia siempre aparece precisando
conceptos, tal como lo hace en la Ejecutoria Suprema del 25 de marzo de 1998,
donde establece que "la condicin jurdica del acusado es la de coautor y no de
cmplice, por cuando sus aportes a la perpetracin del evento delictivo han tenido la
calidad de principales o esenciales, habiendo tomado parte en la planificacin como
en la ejecucin del ilcito penal, destacando la funcin de haber cargado el arma que
7. TENTATIVA
Bien sabemos que la tentativa se configura cuando el sujeto activo da inicio a la
ejecucin de la accin tpica mediante hechos directos, faltando uno o ms actos
para la consumacin del delito, en este punto nuestro ordenamiento jurdico sigue la
teora de la responsabilidad en virtud de la cual el merecimiento de pena se centra
en que el sujeto pone en peligro un bien jurdico penalmente protegido. La tentativa
se castiga en consecuencia por la probabilidad de lesin de algn bien jurdico. Por
ello, de acuerdo con dicha teora no se castiga los actos preparatorios debido que
an no se ha producido la puesta en peligro del bien jurdico.
De ese modo, siendo el hecho punible de asesinato, en cualquiera de sus
modalidades de comisin dolosa y de resultado material, evidente, nada impide que
se quede en grado de tentativa. Ocurre por ejemplo, cuando despus que el agente
haya prendido fuego a la vivienda de su vctima con la finalidad de darle muerte, con
la oportuna intervencin de los bpmberos, logran rescatar con vida a esta.
8. PENALIDAD
Igual como ocurre con el parricidio, el legislador solo se ha limitado a sealar el
mnimo de la pena privativa de la libertad de quince aos, mas no el mximo. No
obstante, recurriendo al contenido del artculo 29 de la parte general del corpus juris
penale, modificado por la Quinta Disposicin Final del Decreto Legislativo n 895 del
23 de mayo de 1998, se verifica que el mximo de pena para estos casos alcanza
los 35 aos. En consecuencia, en nuestro actual sistemajurdico penal, un acusado
de asesinato dependiendo de la forma, circunstancias, medios empleados y su
personalidad, se har merecedor a una pena privativa de libertad que oscila entre 15
y 35 aos.
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Subcaptulo 5
Homicidio por emocin violenta
1. TIPO PENAL
El homicidio por arrebato repentino est debidamente tipificado en el artculo 109 del
Cdigo Penal con el contenido siguiente:
El que mata a otro bajo imperio de una emocin violenta que las circunstancias
hacen excusables, ser reprimido con pena privativa de libertad, no menor de tres ni
mayor de cinco aos.
Si concurren algunas de las circunstancias previstas en el artculo 107, la pena ser
ni menor de cinco ni mayor de diez aos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El ilcito penal se configura cuando el sujeto activo acta y da muerte a su vctima
bajo el dominio de una emocin, violenta, la cual surge repentinamente por
circunstancias excusables o, mejor aun, justificables provocadas por el mismo sujeto
pasivo o por un tercero. Se trata de un homicidio realizado en estado de emocin
violenta justificada por especiales circunstancias.
No obstante, no debe pensarse que el legislador pretende que se tenga como
atenuante del homicidio cualquier emocin violenta surgida en el agente, sino que
este estado de la conciencia, debe ser de cierta intensidad que genere un estado
transitorio de conmocin o perturbacin en la personalidad del sujeto activo que le
impida controlar sus actos frente a determinadas circunstancias, realizando con
frecuencia conductas irracionales que normalmente no realizara (128). En otras
palabras, aparece la emocin violenta como elemento atenuante cuando, en las
mismas circunstancias excepcionales, toda persona respetuosa del orden o sistema
jurdico la experimentara y realizara actos impensables en circunstancias normales.
"La conciencia del agente se fija en aquello que ha motivado la emocin violenta,
circunstancias
excusables
pueden
ser
de
cualquier
naturaleza,
no
Compartimos criterio con Roy Freyre (m), quien, siguiendo al argentino Ricardo
Nez, seala que la excusabilidad de la emocin violenta supone su justificacin
desde un triple punto de vista: causal, subjetivo y objetivo. Desde la perspectiva
causal, el surgimiento de la emocin violenta tiene excusabilidad cuando ha sido
motivada eficazmente por un hecho extrao a la propia idiosincrasia del agente, es
decir, la emocin violenta debe tener un motivo razonable en las circunstancias que
lo provocaron y de ningn modo en el carcter iracundo del agente. Desde la
perspectiva subjetiva, el surgimiento de la emocin violenta se excusa cuando el
sujeto activo ha sido ajeno a la gestacin u origen del fenmeno psquico emotivo
desencadenante del acto homicida; y, finalmente, desde la perspectiva objetiva, se
excusa la emocin violenta cuando el motivo de aquella no debe radicar en un
evento frente al cual el actor se encuentre obligado a responder en determinadas
circunstancias, con serenidad. No funciona alegar circunstancias excusables,
cuando un psiquiatra mata a su paciente que le dijo que era un charlatn y un
estafador.
No le falta razn a Castillo Alva (133) al sostener que al emplear el tipo penal la
expresin "circunstancias",junto a la accin pueden sumarse una serie de diversas
condiciones que en una visin de conjunto y con efecto totalizador influirn en la
produccin del estado emocional. La accin externa, llamada tambin causa
provocadora o estmulo externo, tiene que pertenecer al mundo real y debe ser
ajeno al autor del homicidio. De no ser as, la consecuencia atenuante se basara en
un amplio subjetivismo beneficiando solo al intemperante y al malvado, como
tendera un puente de oro, cercano a la impunidad, al sujeto irascible por naturaleza
y al falto de templanza. Asimismo, el derecho premiara con pena atenuada a todo
aquel que encuentra en la emocin un fundamento para iniciar la ms vil de las
venganzas y cometer homicidios.
b. Intrrrvalo de tiempo transcurrido entre la provocacin y el acto homicida Otro
aspecto importante a tener en cuenta es que las circunstancias que provocaron la
emocin violenta deben ser inmediatos, anteriores al acto homicida, es decir, entre la
causa que hizo nacer la emocin violenta y el resultado muerte de la vctima, no
debe transcurrir mayor tiempo que cree conviccin en el juzgador que el sujeto
activo tuvo oportunidad y tiempo suficiente para sobreponerse, reflexionar y no
cometer el homicidio. Mas por el contrario, si por la forma, tiempo y circunstancias
en que actu el agente, nos hacen caer en la cuenta que tuvo bastante tiempo para
salir del estado de conmocin y, sin embargo, persisti en dar muerte a su vctima,
no habr homicidio por emocin violenta, sino estaremos ante un homicidio simple o
calificado segn las caractersticas especiales en que haya desarrollado su accionar
delictivo el autor.
La inmediatez entre la causa de la emocin violenta y repentina y el resultado letal,
aparece como condicin prioritaria a tener en cuenta para encuadrar a un homicidio
en la figura delictiva en interpretacin (1S4). Bramont-Arias Torres/ Garca Cantizano
(US) ensean que el delito tiene que cometerse en un lapso de tiempo durante el
cual el sujeto se encuentra bajo el imperio de la emocin violenta, Por tanto, no
puede transcurrir un largo espacio temporal entre el hecho provocante y su reaccin,
dato que deber precisar el juez en cada caso concreto.
En este sentido, se ha pronunciado la Suprema Corte en la Ejecutoria del 04 de junio
de 1999 al establecer que "para la configuracin de la emocin violenta se requiere
de la presencia de ciertos presupuestos tales como: a) el tiempo que sucede entre la
provocacin y el hecho, es decir, que el delito tiene que cometerse en los precisos
instantes en que el sujeto se encuentra bajo el imperio de la emocin violenta, esto
es, que la reaccin del agente debe ser de manera inmediata, b) el conocimiento
previo por parte del autor del homicidio emocional, lo que implica que la emocin
violenta debe desencadenarse por la aparicin sbita de una situacin importante
para el sujeto" (136).
Por su parte Villavicencio Terreros (137), basndose en la jurisprudencia nacional,
afirma que la problemtica del tiempo transcurrido entre la emocin y la accin
delictiva no requiere necesariamente la inmediatez. Es posible -contina
Villavicencio- una reaccin inmediata, tarda e incluso diferida. Igual postura adopta
Villa Stein (138) siguiendo al histrico Carrara y a Ricardo Levene. Tambin Castillo
Alva (139) es partidario de esta postura. Sin embargo, esta posicin no podemos
avalarla ni sustentarla segn nuestro sistema jurdiCo penal. Del propio texto
expreso del tipo penal se desprende que el sujeto activo debe actuar en el lapso que
sufre o atraviesa una seria perturbacin de la afectividad que le impida reflexionar y
controlar sus frenos inhibitorios, y ello naturalmente, debe ser ni bien producido o
conocido las causas provocantes de la emocin violenta, la misma que viene a
tipicidad objetiva, la existencia del sujeto activo bajo el imperio de una emocin
violenta, que implica que el sujeto acte con disminucin del poder de sus frenos
inhibitarios, debiendo este estado psquico traslucirse en un estado de furor, pasin,
perturbacin, etc., debiendo pues esta conmocin psquica ser 'violenta' e imprevista
y no planeada como tal; el hecho de cometerse bajo ese breve lapso de alteracin
psquica, no pudiendo transcurrir un largo espacio temporal entre el hecho
provocante y su reaccin; que en el caso de autos se advierte que si bien la acusada
se encontraba con problemas familiares sumamente alterados, esto no implica que
permanentemente haya estado' bajo imperio de una emocin violenta', pues no se
podra explicar entonces, como haya planeado ejecutar a su menor hijo, previo a lo
cual, como ella misma afirma se dirigi a comprar veneno, luego inclusive para
poder darse' valor' tom licor y departi con otros amigos cerveza, esto pues no
puede considerarse' emocin violenta' " (140).
Por otro lado, tambin resulta imposible que prospere esta atenuante del homicidio,
cuando hay indicios razonables o pruebas concretas que el sujeto activo actu con
premeditacin y solo estaba buscando las circunstancias o condiciones aparentes
para consumar su objetivo, cual es dar muerte a su vctima. La emocin violenta no
es compatible con la premeditacin. Aqu, de ningn modo aparece la condicin
sbita o repentina que exige el tipo penal.
Finalmente, resulta obvio que el autor no debe haber provocado ni facilitado su
propia emocin violenta. La provocacin deber ser extraa al sujeto, de ese modo, la
emocin violenta tampoco puede ser el resultado del propio carcter del agente, sino
que debe encontrar su estmulo en una causa externa, fuera de l.
109 y, a la vez, una atenuante del parricidio previsto en el artculo 107 del Cdigo
Penal.
En esta hiptesis penal se encuadran los conyugicidios pasionales, donde los 'celos'
aparecen como la principal causa que predispone a uno de los cnyuges O
convivientes a dar muerte al otro. La Ejecutoria Suprema del 05 marzo de 1987 da
cuenta de un uxoricidio ocurrido por emocin violenta, all se expone que "el
acusado al volver a su hogar sorprende a su esposa en flagrante adulterio y la mata
a golpes, logrando el amante escapar; que cometido el delito, el causado en su
desesperacin arroja el cadver al no y denuncia a la autoridad la desaparicin de
su esposa; que esta ltima circunstancia puede ser motivo para una mayor
severidad en la graduacin de la pena, pero no puede impedir la aplicacin del tipo
legal que define la figura del uxoricidio por emocin violenta, probada que ha sido la
emocin violenta y las circunstancias provocadoras del delito y tomando en cuenta
que el acusado no ha sido arrastrado a cometer el ilcito penal por su propia
capacidad delictiva, sino, en gran medida por una fuerza irnpulsiva que encuentra su
causa en la propia conducta de la vctima" (141).
Para encuadrar determinada conducta homicida en la figura de parricidio por
emocin violenta, en primer trmino debe exigirse la concurrencia necesaria de
todos los presupuestos anotados al analizar el hecho punible tipificado debidamente
en el tipo penal del artculo 107 del Cdigo Penal; luego se entrar a analizar si el
hecho homicida fue realizado por emocin violenta a consecuencia de circunstancias
excusables o justificables. De ese modo, como ya dejamos establecido en las lneas
que preceden, el acto homicida debe ser un acto circunstancial, no premeditado ni
reflexivo y, adems, no debe ser producto del carcter iracundo del sujeto activo,
caso contratio el parricidio por emocin violenta no se configura, calificndose el
hecho como simple parricidio. En efecto, la Ejecutoria Suprema del 22 de mayo de
1985 as lo establece en un hecho real ocurrido en el incontrastable Valle del
Mantaro. All, en forma pedaggica, se afirma que "la emocin violenta debe tener un
motivo razonable en las circunstancias que la provocaron y no en el carcter
iracundo del actm;' no constituye homicidio por emocin violenta la reaccin del
acusado, quien al ser recriminado por su padre ante su mal comportamiento,
reaccion violentamente y cogiendo un palo procedi a golpearlo hasta dejarlo
tendido en el suelo semiinconsciente para acto seguido con una chalina ahorcarlo;
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El agente debe actuar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida de su
vCtima. La resolucin homicida debe ser producto o consecuencia inmediata de la
emocin violenta surgida en forma sbita y repentina por especiales circunstancias
excusables o justificables. No obstante. debe tenerse en claro que, aquella emocin
violenta de ningn modo debe alcanzar real intensidad en el agente que le genere
una grave alteracin de la conciencia de tal forma que afecte gravemente su
concepto de la realidad y anulen la facultad de comprender el carcter delictuoso de
su acto. Si ello se evidenciara, al desaparecer el dolo no habra homicidio atenuado
sino estaramos ante una causa de inimputabilidad previsto en el inciso 1 del artculo
20 de la parte general del Cdigo Penal.
4. ANTIJURIDICIDAD
U na vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del homicidio por
emocin violenta previsto en el artCulo 109 del Cdigo Penal, el operador jurdico
pasar inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado
antijuridicidad. Es decir, se entrar a determinar si la conducta es contraria al
ordenamiento jurdico O en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las
previstas y sancionadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo el
operador jurdico analizar si en el homicidio emocional concreto concurre la legtima
defensa o el estado de necesidadjustificante o el agente actu por una fuerza fisica
irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.
Se configura la legtima defensa por ejemplo en el siguiente caso: Juan Vlchez, al
regresar repentinamente a su domicilio, en su propio dormitorio encuentra a su
cnyuge en pleno adulterio; ante tal espectculo, lleno de celos y rabia cogi su
correa de cuero y comenz a castigar a la adultera, escapndose el amante, en tales
circunstancias, esta se dirigi al comedor que se encontraba a dos pasos del
dormitorio y, rpidamente, cogi el cuchillo de cocina y comenz a amenazar a Juan
Vlchez afirmando que lo iba a matar porque ya no le serva ni en la cama, instantes
que viendo amenazada su vida, Juan saca el revlver que portaba y dispar un solo
tiro con direccin al corazn causando instantneamente la muerte de la adultera.
Si se concluye que en el homicidio concurre alguna causa de justificacin, la
conducta homicida ser tpica pero no antijurdica y, por tanto, ser irrelevante pasar
a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.
5. CULPABILIDAD
Si despus de analizar la conducta tpica de homicidio emocional se llega a la
conclusin que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al
ordenamiento jurdico, inmediatamente se entrar a determinar si aquella conducta
homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, se analizar
si la persona a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica es imputable
penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto
homicida. En este aspecto, por ejemplo, tendr que determinarse, en primer lugar, la
edad biolgica del autor del homicidio por emocin violenta.
Luego, determinar si tena conocimiento que su actuar homicida era antijurdico, es
decir, contrario a todo el ordenamiento jurdico. Pero, de modo alguno, no se
requiere un conocimiento puntual y especfico, sino simplemente un conocimiento
paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento que se desprende del
sentido comn que gozamos todas las personas normales. Finalmente, se entrar a
analizar si el agente tuvo o no alternativa diferente a cometer el delito de homicidio
emocional.
6. CONSUMACIN
El agente perfecciona el delito en sede cuando logra poner fin a la vida del sujeto
pasivo concurriendo en su accionar los elementos descritos. Todos deben de
concurrir. A falta de uno de ellos, el delito perfeccionado ser el de homicidio simple
o asesinato, segn sea el caso. Es irrelevante el modo y las formas empleadas.
La participacin es posible en todas sus modalidades. De acuerdo al auxilio o
asistencia del partcipe al autor principal en la comisin del homicidio atenuado, se le
sancionar aplicando el artculo 25 de la parte general del corpus juris penale. Ello
por los mismos fundamentos ya esgrimidos al analizar la conducta delictiva conocida
con el nomen iuns de "parricidio".
7. TENTATIVA
8. PENALIDAD
Despus del debido proceso y verificado la concUlTencia de los diversos requisitos
indicados, el acusado de homicidio por emocin violenta ser pasible de ser
condenado a pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.
Tratndose de un parricidio atenuado, el autor ser merecedor a una pena privativa
de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos. Todo ello de acuerdo con la
forma, circunstancias, medios empleados para la perpetracin del hecho punible y la
personalidad del autor o autores.
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Subcaptulo 6
Infanticidio
1. TIPO PENAL
La conducta delictiva que se conoce con el nomen iurn de infanticidio se encuentra
regulado en el tipo penal del artculo 110 del cdigo sustantivo, el que literalmente
seala:
La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado
puerperal, ser reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento
cuatro jornadas.
2. TIPICIDAD OB]ETNA
El infanticidio se configura cuando la madre ocasiona, ya sea por accin u omisin,
la muerte dolosa del producto de su gestacin durante o en circunstancias del parto
o cuando se encuentre bajo los efectos del estado puerperal.
Aun cuando en la doctrina nacional ni en la jurisprudencia hay acuerdo unnime
sobre el contenido de las frases "durante el parto" y "estado puerperal", nosotros
sostenemos que aquellas frases deben ser entendidas haciendo uso de la ciencia
mdica. De ah que para resolver cada caso concreto, los mdicos legistas y
profesionales en psicologa sern de importante asesoramiento.
comienza a salir del claustro materno, pues es "ms reprochable matar lo que se ve
que lo que no se ve" (147), no tiene asidero en nuestro sistema jurdico penal,
debido que si ese hubiese sido el razonamiento del legislador nacional, nada se
opona que en lugar de decir "durante el parto", hubiese indicado "durante el
nacimiento" en el tipo penal correspondiente al infanticidio. Ello debido que desde
todo punto de vista, son trminos claramente definidos por la Real Academia de la
Lengua Castellana. Realizar interpretacin diversa y darle otro significado a las
palabras debidamente conceptualizadas, ocasiona seria distorsin en la dogmtica
penal, originando equvocos y cuando no injusticias en la praxis judicial.
Adems, sustenta nuestra posicin el hecho que para nuestro legislador no era nada
nuevo indicar "durante el nacimiento", si aquello hubiese sido su intencin, pues el
artculo 242 del Cdigo Penal de 1863 regulaba el infanticidio en los trminos
siguientes: "La mujer de buena fama que por ocultar su deshonor matare a su hijo en
el momento de nacer, sufrir crcel". Aqu tenemos un antecedente legislativo, en
donde se tena como lmite del infanticidio, el dar muerte durante el nacimiento. En
consecuencia, alegar que el legislador ha incurrido en error de tcnica legislativa al
mencionar "durante el parto" en lugar de decir "durante el nacimiento" en el tipo
penal del articulo 110, no tiene mayor fundamento.
Por otro lado, resulta explicable que los penalistas espaoles Muoz Conde (148) y
Enrique Gimbernat, entre otros, defiendan o sustenten la posicin de la percepcin
visual, pues el articulo 410 del Cdigo Penal espaol ya derogado, pero comentado
por aquellos, al tipificar la figura del infanticidio indicaba: "la madre que para ocultar
su deshonra matare al hijo recin nacido". Aqu, claramente se indica que el sujeto
pasivo ser siempre un recin nacido, para nada se hace alusin "durante el parto"
como aparece en el tipo penal del Cdigo Penal peruano. En consecuencia, es
compatible que para el sistema jurdico penal espaol tenga asidero la teora de la
percepcin visual, tan igual como lo es para el sistema penal argentino que utiliza
igual frmula legislativa al tipificar el delito de infanticidio (149). Pero, de modo
alguno, podemos sustentarla en nuestro sistema jurdico penal. Tambin resulta
necesario indicar que la figura autnoma del infanticidio ha sido suprimida en el
Cdigo Penal espaol de 1995, al punto que en la actualidad interpretativamente
solo se constituye en agravante del homicidio simple tipificado en el artculo 138 del
citado texto punitivo.
Al revisar la literatura penal sobre las razones que privilegian la figura del infanticidio,
mayormente enconU-amos que la razn fundamental resulta ser el matar para
mantener el honor, la buena fama de la agente. El privilegio tiene un fundamento
honoris causa. En tanto que otros sustentan la atenuacin de la pena solo en el
estado puerperal. Finalmente, hay quienes tratan de hacer una mixtura entre honoris
causa e impetus do/mis, es decir, fundamentan el privilegio entre el matar por honor
y el matar durante el estado puerperal. Sin embargo, en la actualidad nadie puede
sustentar seriamente que el infanticidio se privilegie por razones de honor o fama.
Ello ha quedado obsoleto en la sociedad moderna que nos ha tocado vivir.
En esta poca de modernidad o, porque no, de postmodernidad se tiene claro que
las razones que fundamentan el privilegio del infanticidio lo constituye la disminucin
de la imputabilidad de la agente, al actuar durante el estado del parto o bajo la
influencia del estado puerperal. Las especiales circunstancias en las que acta el
sujeto activo constituyen el fundamento del privilegio punitivo del injusto penal de
nomen iuns infanticidio. "La atenuacin se explica por los trastornos psquicos que
ocasionan en la mujer los significativos cambios fsicos propios del embarazo y del
parto" (151). Nadie puede objetar fundadamente que las especiales condiciones en
las que el agente desarrolla la conducta homicida, 1 justifiquen en cierto modo y
medida su actuar. Por ello se afirma que el infanticidio aparece como un delito
especial impropio de naturaleza sui genelis debido que determina la atenuacin de la
punibilidad. Creemos que con el avance de la ciencia mdica actual, no tiene
sustento afirmar (como lo haca en los aos cuarenta, el argentino Jos Peco) que el
estado puerperal es vago, incierto y peligroso.
Por otro lado, de ningn modo puede sostenerse, que el fundamento del privilegio
punitivo del que goza el delito en sede, lo constituya el hecho que la vctima sea un
recin nacido o naciente como al parecer opinan Villavicencio (152), Bramont-Arias
Torres/Garca Cantizano (15S) y Villa Stein (154). Aceptar tal posicin es arbitralio,
no compatible con nuestro sistema jurdico, en donde el bien jurdico "vida" tiene el
mismo valor en todos los delitos que le afectan o ponen en peligro. No se acepta
alguna diferencia entre una vida independiente y otra. Por lo dems, no entendemos
de donde sali tal planteamiento, pues por la forma cmo aparece redactado el tipo
penal, no se evidencia mnimamente que la minorante sea consecuencia de la
calidad o condicin del sujeto pasivo. La condicin consistente en que la vctima se
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del infanticidio previsto
en el artculo 110 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar inmediatamente a
analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, se entrar
a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o en su caso,
concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo
20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en el infanticidio
concreto concurre un estado de necesidad justificante o el agente actu por una
fuerza fsica irresistible o compelido por un miedo insuperable.
Si se concluye que en el infanticidio concurre alguna causa de justificacin, la
conducta homicida ser tpica pero no antijurdica y, por tanto, ser irrelevante pasar
a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.
5. CULPABILIDAD
Si despus de analizar la conducta tpica de infanticidio se llega a la conclusin que
no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento
jurdico, inmediatamente se entrar a determinar si aquella conducta homicida puede
ser atribuida o imputable a su autora. En consecuencia, analizar si la madre a quien
se le atribuye la conducta tpica y antijurdica es imputable penalmente, es decir,
goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto por
ejemplo, tendr que determinarse en primer lugar, la edad biolgica de la autora del
infanticidio.
6. CONSUMACIN
El delito se perfecciona en el instante que el agente pone fin a la vida de su
indefensa vctima. Es irrelevante determinar los medios y la forma empleada para
calificar el delito, pudiendo ser por estrangulamiento, por inanicin, sumersin,
sepultamiento, etc. La participacin tambin es posible, siendo de aplicacin lo
dispuesto en el artculo 25 del cdigo sustantivo con igual razonamiento a lo dicho
en lo referente al parricidio. Ello aun cuando los tratadistas nacionales de derecho
penal, ms por costumbre o tradicin que por argumentos consistentes, sean de
contraria opinin alegando que para resolver la responsabilidad de los instigadores y
cmplices debe recurrirse al artculo 26 del Cdigo Penal.
Por otro lado, por ser benigna la pena, puede aparecer una injusticia que a un
partcipe que no se encuentre en las especiales circunstancias que exige el tipo
penal para el agente, sea merecedor de la atenuante o minorante. Sin embargo, este
supuesto de ningn modo puede ser un argumento para romper los principios
generales de la figura penal de participacin, sino por el contrario, debemos alegar
que la aplicacin de las consecuencias jurdicas del delito ser graduada por el
juzgado teniendo la posibilidad de imponerle el mximo de pena previsto en el tipo
penal, al ser mayor su culpabilidad respecto de la autora principal.
7. TENTATIVA
Es posible la tentativa al ser el infanticidio un hecho punible de resultado lesivo al
bien jurdico vida. Por ejemplo, se presenta cuando la madre despus de dos das
de haber tenido un parto complicado, se dispuso a dar muerte al causante de sus
intensos dolores mediante sumersin, siendo el caso que cuando ya tena al recin
nacido por dos minutos deb,yo de agua, hizo su aparicin su cnyuge y padre de la
ctiatura, evitando que se produzca el resultado letal luego de un alterado forcejeo.
8. PENALIDAD.
Despus del debido proceso donde queda claro la forma, medios y circunstancias en
que actu el sujeto activo, as como su personalidad, la autoridad jurisdiccional
podr imponerle una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
aos, o tambin de acuerdo a las circunstancias le impondr una pena limitativa de
derechos de prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro
jornadas. Esto es, facultativamente, el juzgador le impondr una pena privativa de la
libertad o una pena limitativa de derechos.
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Subcaptulo 7
Homicidio culposo
l.
TIPO PENAL
La pena privativa de la libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de ocho aos
e inhabilitacin, segn corresponda al artculo 36 incisos 4, 6 Y 7, cuando el agente
haya estada conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de estupefacientes
() en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor
de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las vctimas del mismo hecho o el delito
resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito.
La pena ser no mayor de cuatro aos si el delito resulta de la inobservancia de
reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias las vctimas del
mismo hecho, la pena ser no mayor de seis aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El delito se perfecciona cuando el sujeto activo ocasiona la muerte del sujeto pasivo
por haber obrado culposamente. El agente obra por culpa cuando produce un
resultado daoso al haber actuado con falta de previsin, prudencia o precaucin,
habiendo sido el resultado previsible o, previndole, confa en poder evitarlo.
Aparece el homicidio culposo cuando la conducta del agente afecta el deber objetivo
de cuidado y como consecuencia directa deviene el resultado letal para el sujeto
pasivo. De all que la relacin entre accin y resultado, o si se prefiere, la imputacin
objetiva del resultado a la accin que le ha causado, deviene en presupuesto mnimo
para exigir una responsabilidad por el resultado producido. Es decir, entre la accin y
el resultado debe mediar un nexo de causalidad, una relacin entre la conducta
realizada y el resultado producido, sin interferencias de factores extraos, como es
propio de todo delito cuya accin provoca una modificacin en el mundo exterior.
De ese modo, el delito imprudente solo est completo cuando se comprueba un
resultado que es consecuencia de la conducta que infringe un deber objetivo de
cuidado, el cual crea, a su vez, un riesgo tpicamente relevante que se concretiza en
el resultado (muerte) y se mantiene l mismo dentro de los alcances del tipo del
homicidio imprudente (157).
Este aspecto aparece pedaggicamente explicado en la Ejecutoria Superior del 24
de abril de 1998, donde se afirma "que, respecto al tipo del injusto imprudente hay
que tener en cuenta lo sealado por la doctrina en el sentido que: -acta culposa o
imprudentemente el que omite la diligencia debida-o ( ... ), se trata, por lo tanto de la
infraccin del deber de cuidado, o sea, de las normas de conducta exigibles para el
caso, las cuales se extraen de la experiencia comn y no dependen necesariamente
de Leyes o reglamentos. Se tata de un deber objetivo en cuanto que es el que
hubiera observado un ciudadano medio en tales condiciones y con los
conocimientos especficos del agente (. .. ); que, por lo tanto, si la accin se realiza
con la diligencia debida, aunque sea previsible un resultado, se mantiene en el
mbito de lo permitido jurdicamente y no se plantea problema alguno; pues, la
accin objetivamente imprudente, es decir; realizada sin la diligencia debida que
incrementa de forma ilegtima el peligro de que un resultado se produzca es, junto
con la relacin de causalidad, la base y fundamento de la imputacin objetiva del
resultado ... ; que, en este sentido lo contrario seria afirmar que el riesgo socialmente
aceptado y permitido que implica conducir un vehculo motorizado, desemboca
definitivamente en la penalizacin del conductor; cuando produce un resultado no
deseado; ya que seria aceptar que el resultado es una pura condicin objetiva de
penalidad y que basta que se produzca, aunque sea fortuitamente, para que la
accin imprudente sea ya punible; sin embargo, tal absurdo se desvanece en el
mbito doctrinario de la teora de la imputacin objetiva, en el sentido de que solo
son imputables objetivamente los resultados que aparecen como realizacin de un
riesgo no permitido implcito en la propia accin; en consecuencia, la verificacin de
un nexo causal entre accin y resultado no es suficiente para imputar ese resultado
al autor de la accin" (158).
Roy Freyre (159) ensea que puede definirse el homicidio culposo como la muerte
producida por el agente al no haber previsto el posible resultado antijurdico de su
conducta, siempre que debiera haberlo previsto y dicha previsin era posible
(homicidio por culpa inconsciente), o habindole previsto, confa sin fundamento en
que no se producir el resultado letal que el actor se representa (culpa consciente).
El comportamiento del agente vulnera el deber objetivo de cuidado (elemento
fundamental en los delitos culposos, destacado por vez primera en 1930 por el
alemn Engisch) que le exige la ley. Por deber de cuidado debe entenderse aquel
que se exige al agente que renuncia a un comportamiento peligroso o que tome las
precauciones necesarias y adaptadas al comportamiento peligroso, con la finalidad
En ese sentido, se sostiene que el itinerario del hecho punible culposo sera:
voluntad de realizar una accin lcita, posibilidad de prever un resultado lesivo, deber
de evitarlo comportndose de acuerdo con lo que se le exiga y esperaba que
hiciera, y, produccin de aquel resultado por falta de previsin o por una previsin
defectuosa [homicidio para este caso]. Si el agente produjo una muerte que no
previ, dicho resultado casual y fortuito no le ser jurdicamente atribuible y, por
tanto, reprochable (165).
Resulta importante sealar que el agente de un delito culposo no quiere ni persigue
un resultado daoso a diferencia del hecho punible por dolo. Su accin (consiente y
voluntaria) no est dirigida a la consecucin de un resultado tpico, sino ocurre por
falta de previsin (166). Aqu el agente de ningn modo persigue dar muerte a
persona alguna, el resultado letal se produce por falta de previsin, debiendo o
pudiendo hacerlo cuando aquel realiza una conducta lcita. No obstante, entre la
accin imprudente y el resultado lesivo debe mediar una relacin de causalidad
(manejar el vehculo que ocasion el accidente; construir el edificio que despus se
desplom; atender al paciente que despus muri; etc.) , es decir, una circunstancia
de conexin que permita imputar ya en el plano objetivo ese resultado concreto que
ha producido el autor de la accin culposa.
La Corte Suprema en el caso real etiquetado por la doctrina nacional como "Rock en
Ro", aplicando la teora de la imputacin objetiva, en el Ejecutoria del 13 de abril de
1998, lleg a la conclusin que el procesado no haba cometido el delito de
homicidio culposo por el cual fue sentenciado en la Corte Superior de Huaraz. Para
ello hizo uso del siguiente razonamiento: "en el tipo objetivo de los delitos culposos o
imprudentes exige la presencia de dos elementos: a) la violacin de un deber
objetivo de cuidado, plasmado en normar jurdicas, normas de la experiencia,
normas del arte, ciencia o profesin, destinadas a orientar diligentemente el
comportamiento del individuo, y b) la produccin de un resultado tpico imputable
objetivamente al autor por haber creado o incrementado un riesgo jurdicamente
nlevante, que se ha materializado en el resultado lesivo del bien jurdico, que, en el
caso de autos no existe violacin del deber objetivo de cuidado en la conducta del
encausado Jos Luis Soriano Olivera al haber organizado el festival bailable "Rock
en Ro" el tns de junio de mil novecientos noventa y cinco en la localidad de Caraz,
contando con la autorizacin del Alcalde del Consejo Provincial de dicha ciudad, el
mismo que fuera nalizado en una explanada a campo abierto por las inmediaciones
de un puente colgante ubicado sobre el Ro Santa, tal como se despnnde de las
penal a Vctimas solo se est refiriendo a las personas que han perdido la vida y no
a aquellas que pueden haber quedado heridas. Es decir, si a consecuencia de la
accin culposa solo una pierde la vida y las dems personas quedan heridas, la
agravante no se configura. La agravante se justifica por la extensin del resultado
ocasionado a consecuencia de una accin culposa temeraria por parte del agente.
Ocurre, por ejemplo, cuando un conductor de mnibus interprovincial, por mirar a un
costado, arremete y atropella con consecuencias letales a un grupo de personas que
participaban en una marcha de sacrificio.
No es necesario que la muerte de las vctimas se produzca en el mismo instante o
tengan coetaneidad temporal. Solo es necesario que las muertes sean consecuencia
de la culpa, ms all de si el resultado (muerte) aparece en el mismo instante o hay
una diferencia temporal, la cual puede darse siempre que subsista la imputacin
objetiva y el resultado no salga del mbito de proteccin de la norma y del alcance
del tipo (170).
b. El delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de profesin, de ocupacin o
industria. La vulneracin a los deberes impuestos por desarrollar una profesin,
ocupacin o industria estn considerados como circunstancias que agravan la
accin culposa. Ello tiene plena justificacin en el hecho que al desempearse en
actividades que exigen del agente la mxima diligencia en observar las reglas
tcnicas que le son propias su inobservancia y como consecuencia de ello se
produce un resultado letal de determinada persona, sin duda, hacen ms
reprochable la accin del sujeto activo.
La agravante se fundamenta sobre la funcin social que desarrolla el agente en el
conglomerado social. Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (171) ensean que "la
justificacin de la existencia de tal agravante estriba, por un lado, en la diligencia
normal que debe tener toda persona y, de otro, en la obligacin y el cuidado especial
que deben demostrar en el ejercicio de su profesin". Un mdico cirujano que realiz
una intervencin quirrgica sin estar debidamente preparado y a consecuencia de tal
accionar produjo la muerte de su paciente, habr cometido homicidio culpo so con
agravante. La jurisprudencia en muchas oportunidades se ha pronunciado sobre
casos de negligencia mdica, as, es de tomar en cuenta los siguientes fallos
judiciales que grafican la consumacin de negligencia mdica. En efecto, en el
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
En primer trmino, queda claro que en el homicidio culposo, el agente no tiene
intencin de dar muerte. No acta con el animus necandi. No quiere el resultado
letal, pero se produce por la inobservancia del deber objetivo de cuidado.
En ese sentido, la figura del homicidio culposo necesariamente requiere la presencia
de la culpa, ya sea consciente o inconsciente, en sus modalidades de imprudencia,
negligencia, impericia e inobservancia de las reglas tcnicas de profesin, actividad
o industria. Entendido la culpa global como la falta de previsin, precaucin,
prudencia, precognicin de un resultado previsible o previndolo se confia en poder
evitarlo. Es decir, el agente ocasiona un resultado lesivo-Ietal al actuar
culposamente, teniendo la oportunidad o alternativa de prever el resultado y
conducirse con el cuidado debido que exigen las circunstancias (culpa inconsciente).
O tambin se evidencia cuando se produce el resultado lesivo que el agente previ y
por exceso de confianza en evitarlo no realiz la diligencia debida (culpa
consciente).
En consecuencia, si en determinado hecho concreto no se constata aquellas
condiciones o elementos de la accin culposa, el hecho ser atpico e imposible de
ser atribuido penalmente a persona alguna.
4. CONSUMACIN
El homicidio por culpa se perfecciona en el mismo momento que se produce el
resultado 'muerte del sujeto pasivo a consecuencia del actuar negligente del agente.
En tal forma, la simple vulneracin del deber de cuidado no es suficiente para estar
frente al ilcito en hermenutica. Resulta necesaria la produccin efectiva del
resultado muerte. De modo ms claro para la imputacin a una persona de un
homicidio culposo no es suficiente la simple infraccin del deber objetivo de cuidado,
5. TENTATIVA
Como ha quedado establecido y aceptado por la doctrina, en los delitos por culpa es
imposible hablar de tipos de realizacin imperfecta o mejor dicho, tentativa. En ese
sentido, aparece sin mayor polmica que en el homicidio por culpa es imposible la
tentativa, debido a que el agente no quiere ni busca el resultado muerte de la
vctima.
Igual, no es posible que en un hecho culposo se den actos de participacin
(instigadores, cmplices), pues estos solo aparecen en hechos quelidos y cuando
menos medianamente preparados. En ese sentido. en el homicidio culposo no es
posible lgicamente hablar de instigadores o cmplices; s, por el contrario, en dos o
ms personas que realizan una conducta culposa, es posible imputar a ttulo de
coautores directos del homicidio culposo.
6. PENALIDAD
Despus del debido proceso, donde se ha debatido la forma y circunstancias
concretas, resultado y personalidad del agente, la autoridad jurisdiccional podr
imponer una pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos aos o
con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas
de adecuarse el hecho al primer prrafo del tipo penal del artculo 111. En cambio, si
concurren las agravantes previstas en el prrafo segundo la pena privativa de
libertad oscila entre no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin
conforme al artculo 36 incisos 4, 6 Y 7 de la Parte General del Cdigo Penal.
Finalmente, si estamos ante los supuestos previstos en el tercer prrafo del artculo
111 la pena ser no mayor de cuatro arios si el delito resulta de la inobservancia de
reglas de profesin, de ocupacin o industria, y cuando sean varias las vctimas del
mismo hecho, la pena ser no mayor de seis aos.
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Subcaptulo 8
Homicidio piadoso
1.
CONSIDERACIONES GENERALES
debe
existir an muerte
cerebral
2.
3.
conocimiento para tener eficacia jurdica, debe ser emitido con espontaneidad y
gozando de todas las facultades normales. Situacin que no aparece en la
eutanasia, debido que el sujeto que emite consentimiento atraviesa circunstancias
especiales de enfermedad incurable con dolores irresistibles y, muchas de las veces,
no hay forma de conocer aquel consentimiento. Resulta dudoso la consistencia
jurdica del deseo o voluntad expresados o concebidos en momentos de dolor,
cuando el espritu est dominado por la emocin y por la angustia. Postura parecida
y, sobre todo, basada en que el derecho a la vida es inalienable ha dominado en la
doctrina. Esta situacin ha motivado al legislador a no declarar la impunidad del
buen morir. No obstante, modernamente se comienza a pensar diferente con el
objetivo de declarar la impunidad del homicidio piadoso pues lo contrario, jurdica y
objetivamente no tiene asidero en el derecho penal moderno.
b. El mvil que gua al autor: Se define al mvil como aquel sentimiento que orienta y
gua al sujeto a realizar determinado acto. En la eutanasia viene a constituir la
piedad, compasin, caridad o misericordia. La forma suprema del amor es la
caridad. "La caridad es la plenitud de nuestra existencia" (184).
En consecuencia, sancionar penalmente a las personas que practican tales
sentimientos en circunstancias especiales, aparece desde todo punto de vista
absurdo. La sancin penal solo tiene sentido cuando est dirigida u orientada contra
aquellos que no practican la solidaridad y atentan contra la libertad de los dems
como proyecto personal y social.
Son aquellos despiadados y temibles los merecedores de alguna penalidad. En
efecto, resulta evidente la punibilidad cuando el agente ha obrado con mvil
diferente a la piedad. As tenemos, si el que da muerte a un enfermo incurable que
solicita insistentemente el fin de sus padecimientos, lo hace con un mvil execrable
como 10 es alcanzar pronto una herencia o para deshacerse de la pesada carga que
significa el enfermo incurable, cometer homicidio pero no asesinato. En cambio, si
le impuso fines altruistas, como la piedad por el acervo sufrir del afectado, sera intil
imponerle una pena, porque en la realidad no estamos ante un caso de temibilidad
(185). Sin duda, el dar dulce muerte por piedad al enfermo incurable que slre
intensos dolores, se constituye en un acto que solo puede realizarlo espritus nobles
y abnegados, quienes sienten y aman de verdad. Ir contra ellos por medio del
5.
PIADOSO
En principio debe dejarse establecido dos situaciones. Consideramos, primero, que a
la vida se defiende de manera ;gurosa, sin embargo, bien sabemos que en la
realidad aparecen circunstancias y situaciones especiales como lmites dentro de las
cuales una persona normal puede actuar vulnerando aquel bien jurdico de manera
lcita. Nuestro sistema jurdico as 10 ha previsto y lo permite. Y como segunda
situacin -que se origina de la primera-, para declararse la atipicidad de la conducta
deben concurrir condiciones sine qua non, como enfermedad incurable y dolorosa, el
consentimiento tcito o expreso y la piedad. Las cuales se evidencian como
supuestos de un escenario nico y especial capaz de influir negativamente en aquel
que produce la muerte dulce del afectado.
Las condiciones especiales de enfermedad incurable y dolorosa, consentimiento del
enfermo y el sentimiento de piedad, definitivamente, alteran la conciencia y voluntad
de toda persona normal. La casustica sobre eutanasia revela que, en gran parte de
los casos, el autor realiz el hecho en un estado emotivo o pasional hondamente
perturbador y, cuando no, anulador de la conciencia y voluntad, originado por el
choque psquico causado por el espectculo de los intolerables sufrimientos y la
agona dolorosa e interminable del enfermo.
Tal insoslayable realidad nos lleva a concluir que, aplicando el artculo 20 inciso 1 del
Cdigo Penal fcilmente puede declararse la impunidad del homicidio piadoso y, por
ende, as debi preverlo nuestro legislador. En efecto, en el referido numeral, se
prev que est exento de pena quien acta con grave alteracin de la conciencia,
6.
han hecho prevalecer el plincipio de autonoma por el cual se permite a todo ser
humano, en uso de su razn, ejercer la autonoma, la privacidad, el dominio de s
mismo, la libre eleccin, la eleccin de un acto o criterio sin control, coaccin o
imposicin de otro o, lo que es lo mismo, el autogobiemo de la persona autnoma. Y
segundo, porque la falta de responsabilidad de los actos mdicos y la impunidad que
le protega permita que en muchos casos se amenazara o lesionara los derechos de
los pacientes (187).
Ahora son relativamente pocos los casos en que los mdicos toman decisiones sin,
la participacin del enfermo, sin hacer que cada uno de aquellos ejerza su derecho
al consentimiento y, an ms, sin informarle los mtodos y consecuencias de sus
prcticas.
Subcaptulo 9
La eutanasia en el Cdigo Penal
l.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Aun cuando por nuestra parte como ha quedado establecido, consideramos lcito la
accin que pone fin la vida de un enfermo incurable que sufre de intensos dolores,
haciendo dogmtica penal no tenemos otra alternativa que exponer las
circunstancias o elementos constitutivos del delito de homicidio piadoso que recoge
el tipo penal del artculo 112 del vigente Cdigo Penal.
El agente realiza la conducta delictiva de homicidio piadoso cuando motivado o
guiado por un sentimiento de piedad y a solicitud expresa y consiente del sl~eto
pasivo, que sufre de enfermedad incurable, le pone fin a su vida para librarle de
intolerables dolores (188).
La conducta ilcita puede realizarse tanto por accin como por omisin impropia
(arculo 13 del CP.). En este punto no compartimos criterio con Bramont-Arias
Torres/Carca Cantizano (189), cuando refieren que esta modalidad de homicidio
solamente puede ser cometida a travs de una conducta activa, por lo que queda
excluida la omisin como forma de comportamiento tpico de este delito. En efecto,
queda claro que fcilmente la conducta homicida puede ser por omisin impropia,
por ejemplo, ocurre cuando a solicitud del enfermo incurable, el sujeto activo omite
prestarle el medic<l:,mento que sirve para mantener con vida a aquel y como
consecuencia de tal omisin, el enfermo llega a fallecer.
De la descripcin del tipo penal se desprende la concurrencia de varios elementos
para calificar al homicidio 'piadoso. Ptimero, el sujeto pasivo debe padecer una
enfermedad incurable, la misma que puede ser de naturaleza corporal o psquica;
pero eso s, debe ser incurable, es decir, segn criterio mdico, no sea posible su
curacin o recuperacin. Sin duda, solo los peritos mdicos podrn determinar
aquella circunstancia, siendo de importancia su asesoramiento para resolver un caso
concreto.
Segundo, que el enfermo incurable est suftiendo de intolerables dolores, si ello no
se constata, el delito de homicidio piadoso no aparece. "Este es un elemento bsico
en la tipicidad objetiva, puesto que, si el sujeto pasivo va a morir, pero no est
slriendo de dolores intolerables no estaremos ante un homicidio por piedad. Este
requisito debe de constarle de manera expresa al sujeto activo, no es suficiente que
un tercero le haya comunicado tal circunstancia" (190).
Tercero, solicitud expresa y consiente del enfermo incurable al sujeto activo a que le
de muerte. El legislador ha desechado el consentimiento tcito y en consecuencia, y
muy a pesar de muchas personas que irremediablemente caen en una situacin de
incurabilidad inconsciente, no podrn ser sujetos pasivos de este delito privilegiado.
Adems, la concurrencia de este elemento excluye la peticin de un enfermo mental,
la de quien lo realiza baJo un estado no lcido, etc. En suma, la exigibilidad de la
solicitud realizada de manera expresa y consciente que formule el enfermo incurable
para poner fin a sus padecimientos, excluye numerosos casos en los cuales el
enfermo se encuentra, por su propia dolencia, incapacitado para realizar el pedido
en aquellas condiciones (191).
Cuarto, el mvil que orienta la accin del agente, debe ser la piedad, circunstancia
altmista que se le entiende como un estado de dolor o mpetu de dolor en que hay
ofuscacin del nimo, imposibilidad de control pleno de la voluntad y disminucin de
las capacidades de entender y querer. La piedad es la motivacin fundamental con
que acta el agente para poner fin a la vida del enfermo incurable.
Los elementos descritos estn debidamente previstos en forma concurrente en el
tipo penal del artculo 112, de modo que si en un caso concreto falta uno de
aquellos, el hecho no se subsumir al homicidio piadoso sino a otro tipo de
homicidio.
Los medios empleados y la forma en que actu el sujeto activo son irrelevantes para
calificar la conducta en estudio, circunstancias que solo tendrn importancia para
individualizar e imponer la pena despus del debido proceso.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El homicidio por piedad exige que el agente acte con conocimiento y voluntad.de
poner fin a la vida del sujeto pasivo, movido por el sentimiento de piedad, caridad,
conmiseracin, misericordia o compasin, dada las especiales condiciones en que
se desenvuelve el sujeto pasivo. Es decir, se exige el dolo directo dirigido a poner fin
a la vida del enfermo incurable y, lo ms importante, terminar o concluir con sus
intolerables dolores que le agobian. La decisin homicida debe ser producto o
resultado del sentimiento de piedad, si ello no se constata y, por el contrario, se
determina que el agente puso fin a la vida del enfermo incurable guiado por
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del homicidio por piedad
previsto en el artculo 112 del Cdigo Penal, el operador jurdico pasar analizar el
segundo elemento o nivel denominado anjuridicidad. Es decir, determinar si la
conducta es contraria al ordenamiento jurdico o en su caso, si concurre alguna
causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo 20 del Cdigo
Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en el homicidio piadoso
concreto concurre, por ejemplo, un estado de necesidad justificante o el agente
actu por una fuerza fsica irresistible o impulsado por un miedo insuperable.
Si se concluye que en el homicidio por piedad concurre alguna causa de
justificacin, la conducta homicida ser tpica pero no antijurdica y, por tanto, ser
irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.
5. CULPABILIDAD
Si despus de analizar la conducta tpica de homicidio piadoso se llega a la
conclusin que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al
ordenamiento jurdico, el operador entrar a determinar si aquella conducta homicida
puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizar si la persona
a quien se le atribuye la conducta tpica y antijurdica es imputable penal mente, es
decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida.
Luego, determinar si tena conocimiento que su actuar homicida era antijurdico, es
decir, contrario a todo el ordenamiento jurdico. Pero, de modo alguno, no se
requiere un conocimiento puntual y especfico, sino simplemente un conocimiento
6. CONSUMACIN
El hecho punible se perfecciona en el mismo momento de producirse la muerte del
sujeto pasivo por accin directa o indirecta del sl~eto activo. Se trata de un injusto
penal de resultado.
Es posible que dos o ms personas participen en la comisin del homicidio piadoso,
ya sea como instigadores, cmplices, etc., situacin que se resolver aplicando los
principios de accesoriedad de la participacin y el de unidad del ttulo de imputacin.
7. TENTATIVA
Tambin es posible. Ocurre, por ejemplo, cuando Pedro Salinas motivado por un
sentimiento de piedad planifica dar muerte a su padre que slre una enfermedad
incurable con intensos dolores, para ello ha comprado una dosis de veneno, siendo
que en los instantes que se dispone a darle de beber es descubierto.
8. PENALIDAD
El sujeto activo del homicidio por piedad ser merecedor de una pena privativa de
libertad no menor de dos das ni mayor de tres aos, dependiendo de los medios,
circunstancias y formas en que actu.
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Subcaptulo 10
Instigacin y ayuda al suicidio
l.
CUESTIN PREVIA
La palabra "suicidio" provine de las voces latinas "sut (de s mismo) y "cidium"
(asesinato o muerte), esto es, matarse a s mismo. De all que se defina al suicidio
como el acto voluntario de quitarse uno mismo la vida. Es comn en la doctrina
afirmar: para que haya suicidio, solo basta que el sujeto dirija su voluntad a producir
su muerte.
Como veremos mas adelante, de la forma como aparece redactado el tipo penal que
tipifica la instigacin o ayuda al suicidio, se desprende con claridad meridiana que en
nuestro sistema penal, como en otros existentes en el mundo, por razones de
poltica criminal el suicidio voluntario no es reprimible penalmente.
Roy Freyre (192), comentando el presente ilcito penal que de manera parecida
estaba regulado en el Cdigo Penal derogado de 1924, certeramente seala que si
el sujeto ha consumado su decisin suicida, la que en ltima instancia solo l
controla, pierde sentido una sancin post mortem. Es ms, con el argentino
Buompadre (193) podemos aseverar que la finalidad preventivo-represiva que
caracteriza a la sancin penal pierde toda su eficacia frente a este hecho. Por otro
lado, si el suicidio se ha frustrado, la amenaza de la pena tal vez habr de constituir
2. TIPO PENAL
Los supuestos penales de instigacin y ayuda al suicidio se encuentran debidamente
regulados en el tipo penal del artculo 113 de! Cdigo Penal que literalmente seala:
El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, ser reprimido, si el suicidio
se ha consumado o intentado, con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro aos.
La pena ser no menor de dos ni mayor de cinco aos, si el agente actu por un
mvil egosta.
3. TIPICIDAD OBJETIVA
El tipo penal del artCulo 113 del c.P. regula dos acciones delictivas claramente
diferenciables:
a. Instigacin al suicidio. Este supuesto delictivo aparece cuando el agente instiga,
induce, persuade, convence, motiva o determina al sujeto pasivo a que ponga fin a
su vida. La actividad desplegada por el agente debe ser directa y eficaz para hacer
nacer la idea en el suicida de quitarse la vida.
De esa forma, los actos de instigacin deben estar orientados a una persona
individualizada. No se presenta la figura delictiva cuando por efecto de obras de
literatura se producen muertes masivas. Asimismo, el sujeto activo debe valerse de
argumentos serios, verbalizados o explicitados de cualquier forma, siendo suficiente
que hagan nacer en la vctima la decisin de quitarse la vida voluntariamente.
La conducta de instigar, en consecuencia, debe estar dirigida a persona
determinada. Puede ser condicional (la muerte queda supeditada a una condicin o
suceso), recproca (cuando existe instigacin mutua) o condicional-recproca (por
ejemplo, el duelo americano. en el que la suerte decide quin habr de suicidarse; o
bien, la llamada mleta mso, consistente en colocar un proyectil en el tambor del
revlver, hacerla girar y dispararse sucesivamente cada protagonista) IJ96).
La instigacin, para ser punible, debe ser directa y convincente (197). Directa,
implica que la influencia tiene que ser personal, sin intermediarios. Convincente,
significa que la instigacin debe ser suficiente para determinar la voluntad del
instigado a quitarse la vida, quedando descartado este carcter cuando existe
animus jocandi.
En esa lnea, debe quedar meridianamente claro: para configurarse el supuesto de la
instigacin es necesario que el agente despierte o haga nacer, en quien no tena
hasta entonces la intencin de matarse, o, mejor dicho, la decisin de poner
voluntariamente fin a su vida. El suicida debe decidir aniquilar su vida a causa de la
instigacin; por el contrario, si llega a determinarse que con anterioridad a la
instigacin, el sujeto ya estaba decidido a matarse, no tendr relevancia penal la
conducta del tercero. En ese sentido, Luis Bramont Alias (198), seala que la
instigacin tiene generalmente
3.
TIPICIDAD OBJETIVA
El tipo penal del arculo 113 del c.P. regula dos acciones delictivas claramente
diferenciables:
a. Instigacin al suicidio. Este supuesto delictivo aparece cuando el agente instiga,
induce, persuade, convence, motiva o determina al sujeto pasivo a que ponga fin a
su vida. La actividad desplegada por el agente debe ser directa y eficaz para hacer
nacer la idea en el suicida de quitarse la vida.
De esa forma, los actos de instigacin deben estar orientados a una persona
individualizada. No se presenta la fig-ma delictiva cuando por efecto de obras de
literatura se producen muertes masivas. Asimismo, el sujeto activo debe valerse de
argumentos serios, verbal izados o explicitados de cualquier forma, siendo suficiente
que hagan nacer en la Vctima la decisin de quitarse la vida voluntariamente.
La conducta de instigar, en consecuencia, debe estar dirigida a persona
determinada. Puede ser condicional (la muerte queda supeditada a una condicin o
suceso), recproca (cuando existe instigacin mutua) o condicional-recproca (por
ejemplo, el duelo americano. en el que la suerte decide quin habr de suicidarse; o
bien, la llamada ruleta ruso, consistente en colocar un proyectil en el tambor del
revlver, hacerlo girar y dispararse sucesivamente cada protagonista) (196).
La instigacin, para ser punible, debe ser directa y convincente (197). Directa,
implica que la influencia tiene que ser personal, sin intermediarios. Convincente,
significa que la instigacin debe ser suficiente para determinar la voluntad del
instigado a quitarse la vida, quedando descartado este carcter cuando existe
animus jocandi.
En esa lnea, debe quedar meridianamente claro: para configurarse el supuesto de la
instigacin es necesario que el agente despierte o haga nacer, en quien no tena
hasta entonces la intencin de matarse, o, mejor dicho, la decisin de poner
voluntariamente fin a su vida. El suicida debe decidir aniquilar su vida a causa de la
instigacin; por el contrario, si llega a determinarse que con anterioridad a la
instigacin, el sujeto ya estaba decidido a matarse, no tendr relevancia penal la
conducta del tercero. En ese sentido, Luis Bramont Arias (198), seala que la
instigacin tiene generalmente como presupuesto la ausencia previa de una
resolucin suicida por parte de la Vctima. Es la conducta de instigacin la que hace
surgir o robustecer en el sujeto el propsito suicida. Por consiguiente, la existencia o
inexistencia de una decisin suicida seala el confn entre la instigacin y la ayuda al
suicidio. El que con su consejo o incitacin fortalece el plimitivo propsito suicida no
est, en realidad, instigando sino ayudando moralmente.
Tambin resulta importante y necesario poner de relieve que la instigacin debe
estar dirigida a una persona que goza de todas las facultades de decidir por s sola,
de modo que si acta coaccionado o se instiga a un in imputable o a una persona
que no disfruta de plena capacidad psquica, no se podra plantear la existencia de
instigacin, sino la de una autora mediata de homicidio (199l. En otros trminos, el
instigado debe ser una persona imputable, el suicidio instigado de un inimputable o
incapaz o logrado mediante error, ignorancia, violencia o coaccin, configura un
supuesto de homicidio y no de instigacin al suicidio.
Es obvio que en este supuesto delictivo no es aplicable el artculo 24 del Cdigo
Penal que regula la participacin en hechos punibles. La instigacin como una forma
de participacin consiste en determinar a otro a realizar un hecho punible. Hiptesis
que no se presenta en la instigacin al suicidio, pues aqu el agente determina a otro
a realizar un hecho que no es punible en s mismo.
b. Ayuda al suicidio. Aparece este supuesto delictivo cuando el sujeto activo ayuda
directa o indirectamente a que la vctima, en forma voluntaria, ponga fin a su vida. El
verbo ayudar comprende todas aquellos comportamientos ejecutivos que, de algn
modo, favorecen la extincin de la vida del suicida. Es imprescindible que el agente
no participe en los actos de ejecucin de la muerte misma del suicida. La ayuda
puede manifestarse antes del suicidio (proveyendo el arma, el veneno, etc.) o
durante su ejecucin (montar guardia para impedir la intervencin de un tercero,
desviar la vigilancia, etc.).
El agente debe coadyuvar ya sea prestando una asistencia de carcter secundalio
con relacin al gesto suicida, o una cooperacin sin la cual el suicidio no se habra
podido ni siquiera intentar (200l. De ah que el profesor Bramont Arias (201), seale
que la ayuda se halla comprendida entre un lmite mnimo y uno mximo. El lmite
mnimo est representado por la mnima eficacia causal en la facilitacin de la
realizacin del suicidio; en tanto que el lmite mximo est representado por actos
necesarios de ayuda que presuponen la ejecucin de la muerte (homicidio-suicidio).
En efecto, la ayuda al suicidio tiene en nuestra dogmtica un lmite. Si el agente,
adems de proporcionar los instrumentos para el suicidio, tambin los maneja,
ejecutando personalmente la muerte, aparecer la figura del homicidio pero jams la
hiptesis en anlisis. Resulta condicin sine qua non de la hiptesis de ayuda al
suicidio que el suicida y no el ayudante, tenga el dominio del hecho.
Si bien en la doctrina existe viva controversia, consideramos que las figuras de
ayuda al suicidio pueden darse mediante una conducta de omisin impropia (artculo
13 del C.P.), bastar determinar que el agente estuvo en posicin de garante del
suicida para estar ante la hiptesis delictiva. Luis Bramont Arias (202) indic,a que el
dejar que el suicida coja una pistola del armado puede constituir una ayuda omisiva
al suicidio sin el cual este, incluso, no se hubiera producido. Igual ocurrir cuando el
salvavidas no socorre al suicida que se ha lanzado al mar con la finalidad de
ahogarse. La responsabilidad del agente, en este caso, se fundamenta en su
posicin de garante.
En ese sentido, no compartimos la tesis adoptada por Roy Freyre (203), quien
basado en el penalista chileno Politoff, afirma que el auxilio al suicidio es un delito
que solo puede realizarse por accin stneto sensu. Si el agente, por su posicin de
garante, tena el deber jurdico de evitar el suicidio, pero se abstuvo de intervenir por
querer la muerte de la vctima, a pesar que tuvo la posibilidad real de evitar la
muerte, tal conducta se tipificar como homicidio por comisin omisiva.
Sin duda, hasta tres circunstancias justifican la admisin tpica de la ayuda al suicidio
en la forma de omisin impropia. Primero, al no hacer diferencia el tipo penal entre
ayuda positiva y ayuda omisiva, se concluye que esta puede ser por accin como
por omisin; segundo, es imposible imputar el delito de homicidio por omisin
impropia al agente que por omisin no evit la muerte del que voluntariamente se
mata, pues para que se evidencia aquel es necesario que el agente tenga el firme
propsito de aniquilar la vida de su vctima y esta debe querer vivir, de ningn modo
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
El ilcito para perfeccionarse necesariamente requiere la presencia del dolo en la
conducta del agente. No se ha tipificado como delito la accin por culpa. Es decir, el
agente debe tener conciencia y voluntad de instigar o ayudar al sujeto pasivo para
que se quite voluntariamente la vida. Ello es importante tenerlo en cuenta, pues la
accin debe ser directa a determinada persona, caso contrario, el delito no aparece,
como ocurre en la supuesta induccin al suicidio colectivo o masivo.
6. TENTATIVA
Es imposible la tentativa punitiva de las conductas de instigacin o ayuda al suicidio.
Esto es, las conductas que aparecen recogidas como presupuestos del tipo penal
del artculo 113 del cdigo sustantivo, por s mismas, no constituyen hecho punible,
de modo que al quedarse estas en grado de tentativa son irrelevantes penalmente.
Cuestin diferente es sera si, a consecuencia de la instigacin o ayuda, llega a
CAPTULO II
ABORTO
2.1. Aborto no consentido seguido de muerte. 2.2. Bien jurdico protegido. 2.3. Sujeto
activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Consumacin. 7. Tentativa. 8. Participacin. 9. Penalidad. Subcapitulo 5: Aborto
abusivo o causado por profesional.!. Tipo penal. 2. Comentario. 3. Pena lidad.
Subcapitulo 6: Aborto preterintencional. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1.
Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4.
Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad.
Subcapitulo 7: Aborto teraputico.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 3. Fundamento
del aborto teraputico o neo cesario. 4. Conflicto de intereses. Sub captulo 8: Aborto
sentimental o tico.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido.
2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumacin. 5.
Penalidad. Sub captulo 9: Aborto eugensico. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva.
2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad
subjetiva. 4. Consumacin. 5. Penalidad.
Subcaptulo 1
Consideraciones generales
1. PRELIMINARES
En doctrina existe consensusen sealar que la expresin aborto deriva del latn
abortus, la cual se entiende como "Ab", "Mal' y "Ortus", "Nacimiento", es decir, mal
nacimiento o nacimiento malogrado.
Biolgica y jurdicamente hablando el delito de aborto pone en peligro o lesiona la
vida humana en formacin. No la vida de la persona natural. Mecta a la vida en
formacin o, lo que afirman algunos entendidos, lesiona una esperanza de vida que
puede llegar a ser persona humana.
2.
POSICIONES
3.
Este modelo sostiene que debe legalizarse la interrupcin del estado de gestacin,
solo cuando concurren circunstancias determinadas que evidencian que el aborto
aparece indicado. Existen cuatro supuestos: la indicacin teraputica o mdica, la
indicacin tica, indicacin eugensica y la indicacin social.
a. La indicacin teraputica consiste en legalizar el aborto cuando el continuar con el
embarazo pone en peligro la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal
grave o permanente. Circunstancias que solo pueden determinarse por los
profesionales de la medicina. Para efectuarse necesariamente se requiere el
consentimiento de la gestante y ser practicado por un titulado en medicina. Recogen
este tipo de indicacin las legislaciones de los pases de Per, Espaa, Argentina,
Alemania, etc.
4.
Subcaptulo 2
El autoaborto
l.
TIPO PENAL
La figura delictiva que en nuestro Cdigo Penal aparece como la primera conducta
tpica de aborto, es la denomnada autoaborto o aborto propio, la misma que se
redacta de la manera siguiente:
La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, ser reprimida con
pena privativa de libertad no mayor de dos aos, o con prestacin de servicio
comunitario de cincuenta a ciento cuatro jornadas.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se evidencia que encielTa o describe dos conductas
delictivas, fcilmen te diferenciables, pasi bles de realizacin por la gestante:
a. Cuando la propia gestante se ocasiona el aborto. En docuina se conoce con el
nombre de aborto activo. Aparece cuando la propia ml~er en estado de preez se
practica la interrupcin de su embarazo por diversas razones y valindose de
cualquier medio. La conducta puede ser por accin u omisin. Se verifica una
conducta omisiva cuando la mujer que ha decidido interrumpir su embarazo no toma
los medicamentos prescritos por el profesional mdico para impedir el aborto.
b. Cuando la gestante presta su consentimiento para que otro le practique el aborto.
En doctlina se le conoce como aborto pasivo. Se verifica cuando la mujer
embarazada consciente que un tercero le interrumpa su gestacin, o cuando la
propia gestante instiga a un tercero a que le provoque el aniquilamiento del producto
de su embarazo.
"La mujer no interviene directamente en la prctica abortiva; ella se limita
nicamente, a dar su consentimiento o a cooperar para que un tercero le haga
abortar" (216). Pero ello de ningn modo puede entenderse que su actitud es
meramente pasiva, de puro consentimiento, sino de intervencin directa y activa en
la ejecucin del aborto. La mujer desea abortar, presta su consentimiento, paga al
abortador y sobre todo cede su cuerpo para que el aborto pueda ser ejecutado,
demostrando con ello una actitud y comportamiento activo e importante (217). No
obstante, por la forma de redaccin del tipo penal en examen, se evidencia que
segn nuestro sistema penal vigente, la mujer en estado de preez se convierte en
sujeto activo del hecho punible por la circunstancia fundamental de haber consentido
que un tercero le practique maniobras abortivas con el fin de aniquilar al ser en
formacin. El tercero tambin se convierte en sujeto activo del delito de aborto, pero
su conducta se adenIa al tipo penal del artculo 115, como veremos ms adelante.
El consentimiento puede ser expreso (verbal o escrito) o tcito (no oponerse al
acto) ,pero no presunto. Tambin se exige que el consentimiento sea jurdicamente
vlido, esto es, debe ser prestado por quien tiene la capacidad legal para otorgado.
En nuestro sistema jurdico, la gestante para prestar su consentimiento vlidamente
debe ser mayor de 18 aos de edad, antes de esta edad, estaremos ante un
consentimiento no vlido e irrelevante. Esto es as en nuestro sistemajurdico
vigente, debido que a los 18 aos tanto mujeres como varones adquirimos la
mayora de edad (artculo 30 de la Constitucin de 1993) y, por tanto, dejamos de
ser totalmente dependientes de nuestros padres y pasamos a responder por
nuestros actos ante el Estado. Desde esta edad dejamos de ser inimputables y
obtenemos capacidad para responder ante el Estado por cualquier hecho punible
(artculos 20 y 22 del Cdigo Penal).
Resulta importante resaltar que en ambas modalidades alternativas de aborto propio,
la abortante tiene un rol principal y protagnico. o solo debe tener iniciativa en la
idea de practicarse el aborto, sino tambin el dominio de la accin que le permita
dirigir su propia voluntad, o encaminar la voluntad ajena para lograr su objetivo, cual
es intemlmpir su estado de embarazo. En suma, la embarazada siempre tendr la
iniciativa y el control de la accin delictiva.
Los mviles o causas que guan la conducta de la embarazada para someterse a
prcticas abortivas, no afectan la tipicidad de su conducta, sin embargo, resulta
sobre entendido que aquellas sern observadas por el juzgador en cada caso
concreto al momento de individualizar la pena. Tal situacin tambin ocurre con el
hecho, por lo que se trata de una figura de coautora con la diferencia que mientras
la conducta de aquella se subsume al tipo penal del artculo 114, la accin del
tercero se encuadra en la figura sancionada en el tipo penal del artculo 115, siendo
la penalidad ms grave en este ltimo supuesto.
2.3. Sujeto pasivo
La vctima solo puede ser el producto del engendramiento con vida. Aqu coinciden
tanto sujeto pasivo como el objeto material del injusto penal. El feto debe estar con
vida en el momento que se producen las maniobras abortivas, sin que importe sus
condiciones de viabilidad. No se puede hacer diferencia entre fetos viables o
inviables, pues por ms inviable que sea el feto tiene proteccin penal.
Es irrelevante el tiempo de vida que tenga el embrin, basta que se constate que las
maniobras abortivas se produjeron dentro del periodo comprendido desde la
anidacin del vulo fecundado hasta el inicio de las contracciones uterinas. El
aniquilamie'nto del ser humano fuera de tal periodo, constituir cualquier otro ilcito
pero nunca el que se conoce con el nomen iuns de aborto.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Necesariamente se requiere la presencia del dolo en la comisin de las conductas
explicadas, conocidas con el nomen iuns de autoaborto o aborto propio. La gestante
debe tener conciencia y voluntad que su conducta est diIigida a conseguir la muerte
del feto (218).
No obstante, si como consecuencia de las maniobras abortivas no se consigue que
el ser en formacin deje de existir y, por el contrario, este es expulsado con vida y es
viable, se cometer homicidio al ser aniquilado despus.
Si aquel elemento subjetivo no aparece en la conducta de la abortante, los ilcitos del
autoaborto o el dar el consentimiento para que un tercero practique maniobras
abortivas, no se perfeccionan. Si llega a determinarse que el aborto se prodt~o por
un actuar culposo de la gestante o del tercero, la conducta ser atpica e impune al
no haberse previsto en nuestro sistema penal alguna figura de aborto culposo.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos
de la tipicidad del auto aborto, al operador del derecho le corresponder velIDcar si
la conducta tpica es antijurdica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se
determinar si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificacin como
puede ser el estado de necesidad justificante o un miedo insuperable. Si llega a
determinarse que en la conducta tpica de aborto no concurre alguna causa de
justificacin estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.
5. CULPABILIDAD
Ante la conducta abortiva tpica y antijurdica. el operador jurdico deber analizar si
es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizar si es posible
que el aborto tpico y antijurdico sea atribuible penalmente a la autora de las
maniobras abortivas. En primer trmino, se verificar si la gestante que se caus su
propio aborto o consinti que un tercero se lo practique, es imputable, es decir
mayor de 18 aos de edad y no sufre alguna anomala psquica. Una vez verificado
que la autora del delito es imputable, corresponder determinar si al momento de
desarrollar la conducta abortiva conoca que su acto era contrario al derecho
(conoca la antijuridicidad de su conducta). Aqu fcilmente puede presentarse la
figura del error de prohibicin. Estaremos ante un error de prohibicin cuando, por
ejemplo, la gestante se causa su propio aborto en la creencia que en el pas tal
conducta no es punible.
Luego, de verificarse que la autora de las maniobras abortivas o la que consinti
para que le practiquen el aborto, es imputable y conoca perfectamente la
antijuridicidad de su conducta, corresponder analizar si en lugar de cometer el
aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no cometer el aborto y
respetar al producto de su embarazo. Si se determina que a la autora del aborto no
le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de
necesidad exculpante, la conducta no ser culpable. En efecto, estaremos ante un
aborto donde concurre el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del
artculo 20 del Cdigo Penal cuando la gestante que ha tomado conocimiento que de
seguir con su embarazo puede morir, por estrechez econmica en lugar de recurrir a
los especialista para someterse al procedimiento del aborto teraputico, se causa su
propio aborto.
6. CONSUMACIN
Si aceptamos la premisa que la mujer en estado gestacional al someterse a
prcticas abortivas tiene como objetivo primordial poner fin a su embarazo
aniquilando su producto, debemos concluir que el delito se perfecciona en el
momento que se verifica tal objetivo. Es irrelevante penalmente que la muerte del
embrin se haya producido en el vientre de la madre o con su violenta expulsin al
mundo exterior. Basta que se verifique la muerte del feto como consecuencia de las
maniobras abortivas para estar frente al delito consumado, ya sea que la muerte del
feto se produzca en el seno materno o como consecuencia de su expulsin.
La participacin es posible. No obstante, el tercero que practica las maniobras
abortivas con el consentimiento de la autora del delito, de modo alguno es solo
partcipe, sino aparece como autor del delito de aborto pero sancionado con la figura
delictiva que regula el aborto consentido.
Partcipe, por ejemplo, sera el causante del embarazo de la mujer que decidi
someterse a prcticas abortivas, cuando se verifique que aquel determin a aquella
a que proceda de tal manera con la finalidad de deshacerse del nuevo ser en
formacin. O tambin cuando se verifique que contribuy econmicamente para que
el tercero practique el aborto a la gestante, quien accedi voluntariamente.
7. TENTATIVA
Al ser un delito doloso y de resultado, es posible la tentativa. Ocurre cuando la
gestante que previamente se ha agenciado de los elementos abortivos, se dispone a
practicarse el aborto, sin embargo, circunstancialmente es sorprendida por el
responsable de su gestacin quien despus de una acalorada discusin y forcejeo,
logr evitar la consumacin del hecho delictivo.
Tiene razn Bramont Alias (219) cuando afirma que se produce la frustracin
(tentativa) cuando los medios empleados han sido adecuados para matar al feto,
pero esta no ha tenido lugar por circunstancias independientes a la voluntad del
agente. La frustracin existir, por consiguiente, tanto en el caso de no haber
alcanzado la expulsin del embrin, no obstante que los medios empleados
normalmente la provocan, como en el caso de haber sido conseguida la expulsin
pero no la muerte, por ser el feto ya viable. Respecto de esto ltimo, igual criterio
maneja Roy Freyre (220), quien comentado el Cdigo Penal de 1924, afirma que "si
con el nimo de exterminar el germen de vida humana se provoca su expulsin
prematura, deviniendo el feto en viable y sobreviviente, el hecho ser castigado
como tentativa o frustracin". Aqu cabe hacer mencin que de acuerdo con nuestro
sistema penal vigente, tienen la misma connotacin, para efectos de sancin
punitiva, tentativa y frustracin; as aparece previsto en el artculo 16 y siguientes del
Cdigo Penal.
Por otro lado, aparece el denominado aborto imposible cuando se pretende provocar
el aborto utilizando medios inidneos, o cuando con medios idneos se pretende
hacer abortar a una mujer que no se encuentra en estado de embarazo o cuando el
feto ya est muerto. Si la mujer no est embarazada o el feto est muerto, por ms
que se quiera causar un aborto a travs de maniobras abortivas, estos hechos sern
atpicos debido que no puede matarse algo que no existe y, por tanto, no puede
producirse el resultado tpico.
8. PENALIDAD
Despus del debido proceso, de hallarse responsable a la acusada del delito de
autoaborto o por haber prestado su consentimiento que un tercero le practique 'el
aborto, se har merecedora a pena privativa de la libertad que oscila entre dos das
y dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento
cuatro jornadas.
---Subcaptulo 3
Aborto consentido
l.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Antes de sealar la accin tpica del aborto consentido en nuestro sistema penal
vigente, cabe indicar que en el cdigo derogado del 1924, el tipo penal pertinente
recoga dos acciones delictivas diferentes: causar el aborto con el consentimiento de
la abortante y prestar asistencia para que aquella se cause el aborto. Sin embargo,
actualmente se ha superado tal equvoco. En efecto, con la frmula del cdigo
derogado se confunda la cuestin. Se sancionaba un acto de complicidad primaria
(prestar asistencia) como un acto de auto ra. En consecuencia, se afirmaba que si
bien el tercero no causaba el aborto en forma directa, l cooperaba a que la
abortante se lo cause. Slo el carcter esencial de la colaboracin del tercero le
haca pasible de la sancin prevista en el artculo 160.
El legislador del Cdigo Penal de 1991, aplicando de manera coherente los
conceptos y categoras del derecho punitivo moderno, ha tipificado en el artculo 115
la conducta delictiva de causar el aborto con el consentimiento de la gestante como
nica conducta tpica, dejando de lado la accin de "prestar asistencia", la cual se
encuentra prevista como una hiptesis del artculo 25 del Cdigo Penal que regula la
complicidad, segn sea el grado de cooperacin del tercero.
En esa lnea, actualmente el hecho punible que se conoce con el nomen iuns de
aborto consentido aparece cuando el sujeto activo, contando con el consentimiento
su correlato el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal que claramente
establece como principio de cumplimiento imperativo:
"La pena requiere de responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva".
Es importante resaltar que desde la vigencia del vigente cdigo sustantivo, ha
quedado desterrada la responsabilidad penal por el simple resultado. Ahora, es
requisito sine qua nonla presencia del dolo o la culpa en determinada conducta para
considerarla delictiva (artculo 11 del C.P).
En consecuencia, la agravante presupone que el delito base se haya consumado,
siendo suficiente establecer el nexo de causalidad entre el procedimiento abortivo y
la muerte de la mujer. Sin embargo, la agravante subsiste aunque luego de
producidas las maniobras abortivas, el producto de la concepcin se logre salvar por
intervencin de terceros (226).
En suma, como afirman Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (227), la muerte de
la gestante a consecuencia del aborto o prcticas abortivas solo agrava la conducta
si se realiza de manera culposa. Si se determina que el sujeto activo ha tenido el
dolo de matar a la gestante, ya sea dolo eventual, nos encontraremos ante un delito
de homicidio o asesinato, segn corresponda (228).
Con la tipificacin del supuesto previsto en el segundo prrafo del tipo penal en
comentario, sin duda que se pretende proteger y defender un solo bien jurdico como
lo es la vida, pero en grado de desarrollo evolutivo diferente: la vida dependiente del
embrin y la vida independiente de la abortante.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El agente necesariamente debe actuar con conocimiento y voluntad de practicar el
aborto con pleno consentimiento de la abortante. Es un acto doloso. El tercero debe
tener la intencin de aniquilar el producto de la concepcin. Caso contrario, si se
determina que el tercero solo particip para acelerar el parto y a consecuencia de
una deficiente maniobra ocasion el aborto, su conducta ser irrelevante para el
derecho punitivo. Esto es, al no haberse tipificado el aborto culposo, cualquier accin
que no tenga como objetivo y finalidad aniquilar al embrin, constituye conducta
irrelevante penalmente, as se verifique el aborto.
En el supuesto del segundo prrafo del tipo penal del artculo 115, interviene el
elemento culpa como circunstancia para ocasionar un resultado ms grave,
motivando el aumento de la penalidad.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos
de la tipicidad del aborto consentido, al operador del derecho le corresponder
verificar si la conducta tpica es antijurdica o conforme a derecho. Es decir, en esta
etapa se determinar si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificacin
como puede ser el estado de necesidad justificante o un miedo insuperable. Si llega
a determinarse que en la conducta tpica de aborto no concurre alguna causa de
justificacin estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.
5. CULPABILIDAD
Ante la conducta abortiva tpica y antijurdica, el operador jurdico deber analizar si
es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, el operador del
derecho analizar si es posible que el aborto tpico y antijurdico sea atribuible
penalmente al autor de las maniobras abortivas ocasionadas con el consentimiento,
autorizacin o anuencia de la gestante. En primer trmino, se verificar si e!
abortante es imputable, es decir, mayor de 18 aos de edad }' no sufre alguna
anomala psquica. Luego de verificarse que e! abortante es imputable,
corresponder determinar si al momento de desarrollar las maniobras abortivas en la
embarazada conoca que su acto era contrario al derecho (conoca la antijuridicidad
de su conducta). Aqu puede presentarse la figura del error de prohibicin.
Estaremos ante un error de prohibicin cuando, por ejemplo, e! autor ocasiona o
causa el aborto consentido en la creencia que en e! pas tal conducta no es punible.
Luego de verificarse que e! autor de las maniobras abortivas, es imputable y conoca
perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponder analizar si en lugar
de cometer e! aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no
cometer e! aborto y respetar al producto del embarazo. Si se determina que al autor
de! aborto no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un
estado de necesidad exculpante, la conducta no ser culpable.
6. CONSUMACIN
El aborto consentido se perfecciona cuando el agente que acta con el
consentimiento de la mt~er que se encuentra gestando, logra su objetivo de
provocar la muerte del producto de la concepcin mediante maniobras abortivas. En
ese sentido, queda claro que es indiferente la circunstancia que se cause o no la
expulsin del producto del embarazo, debido a que es perfectamente posible que se
ocasione la muerte del feto dentro del vientre de la madre sin producirse la expulsin
al exterior.
Al tratarse de la conducta indicada en el segundo prrafo del tipo penal en
comentario, se consuma o perfecciona al constatarse la muerte efectiva de la
gestante. Luis BramontArias (230) seala que la agravante se considera consumada
en el momento que se verifica la muerte de la mujer y para su consumacin se
requiere la consumacin del aborto. Si el aborto quedara en grado de tentativa y se
produjera la muerte de la gestante estaremos ante un concurso de homicidio culposo
y tentativa de aborto.
7. PARTICIPACIN
La participacin es posible y en cada caso concreto el juzgador determinar el grado
de complicidad de los partcipes. La accin puede ser por instigacin al aborto o por
complicidad, ya sea primaria o secundaria. Por ejemplo, ser sancionado en calidad
de instigador, el padre de la embarazada que le motiva e induce para que se someta
a prcticas abortivas, prometindole ayuda econmica para que finalice sus estudios
universitarios. En tanto que tendr la calidad de cmplice, el causante del embarazo
quien conduce a la gestante a la comadrona para que le ocasione el aborto e,
incluso, paga sus servicios. Tambin ser cmplice la ayudante de la comadrona que
ayuda a preparar a la gestante para ser sometida al proceso abortivo; o la amiga que
indica la direccin de la clnica donde practican abortos, e incluso le presta parte del
dinero para pagar al autor del aborto ilegal, etc.
8. TENTATIVA
9. PENALIDAD
El agente acusado por la comisin del delito de aborto consendo ser merecedor
de una pena privava de libertad que oscila entre uno a cuatro aos. Si se produce
la muerte de la abortante, siendo previsible o sospechada, el agente ser merecedor
de pena privava de libertad que oscila entre dos y cinco aos.
----
Subcaptulo 4
Aborto no consentido
1. TIPO PENAL
El aborto sin consentimiento o tambin conocido como aborto suflido se regula en el
tipo penal del articulo 116 del cdigo sustantivo en los trminos que siguen:
El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
La hiptesis delictiva que recoge el artCulo 116 del Cdigo Penal se configura
cuando el agente, sea este una persona natural comn o profesional de la medicina,
practica el aborto a una mujer en estado de gestacin sin contar con su
consentimiento o, lo que es ms reprochable, en contra de su expresa voluntad. En
efecto, la accin tpica la realiza un tercero en oposicin a los deseos de la gestante.
Esta puede haber ignorado las intenciones del agente o, conocindolas haber
manifestado, expresamente, su rechazo (2S1).
La Resolucin Superior del 21 de agosto de 1998 emitida por la Corte Superior de
Ancash, presenta un caso real de aborto no consentido aun cuando al final por falta
de pruebas concluye absolviendo al procesado. All se indica que "segn se
desprende de la denuncia de parte de fojas uno y dos la agraviada sostiene que ha
mantenido relaciones convivenciales con el acusado MRN desde octubre de mil
novecientos noventicuatro, resultando embarazada en diciembre de mil novecientos
noventicuatro, que como este no deseaba el nacimiento del nio en muchas
ocasiones le insinu que se practicara el aborto, pero como se neg, el acusado
tom actitudes negativas contra ella, es as que en el mes de abril de mil
novecientos noventa y cinco, cuando tena aproximadamente cuatro meses de
gestacin, la golpe en diversas partes del cuerpo sobre todo recibi patadas y
puetes en el vientre dejndola lesionada completamente y posteriormente lleg a
abortar"(232).
Se constituye de ese modo en elemento esencial de la figura delictiva la
circunstancia que la mujer en gestacin no preste su consentimiento para ser
sometida a prcticas abortivas, sin ser necesario que la negativa sea expresa (233).
La conducta ilcita puede verificarse por accin o por omisin. Tambin son
irrelevantes los medios empleados por el agente para vencer la resistencia, potencial
o activa, de la mujer embarazada, los que servirn para el momento de graduar la
pena por el juzgador.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma de redaccin del tipo penal exige la presencia del dolo en la conducta del
agente, esto es, el sujeto activo tiene conocimiento que la gestante no ha prestado
su consentimiento e incluso que se opone o no puede darlo vlidamente, sin
embargo, voluntariamente le somete a maniobras abortivas con la finalidad de
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos
de la tipicidad del aborto no consentido o, mejor dicho, sin consentimiento de la
gestante, al operador jurdico le corresponder verificar si la conducta tpica es
antijurdica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinar si en la
conducta concurre o no, alguna causa de justificacin como puede ser el estado de
necesidad justificante o ante un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la
conducta tpica de aborto sin consentimiento no concurre alguna causa
dejustificacin estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.
5. CULPABILIDAD
Ante la conducta abortiva tpica y antijurdica, el operador jurdico deber analizar si
es pasible de ser auibuida personalmente a su autor, es decir, analizar si es posible
que el aborto no consentido tpico y antijurdico sea atribuible penalmente al autor de
las maniobras abortivas. En efecto, primero se verificar si el agente del aborto no
consentido es imputable, es decir, mayor de 18 aos de edad y no slre alguna
anomala psquica.
Una vez verificado que el autor del delito es imputable, corresponder determinar en
seguida si al momento de desarrollar la conducta abortiva conoca que su acto era
contrario al derecho (conoca la antijmidicidad de su conducta).
6. CONSUMACIN
Como ocurre con las dems figuras de aborto, el hecho punible se perfecciona
cuando se verifica realmente la muerte del producto de la concepcin. Es irrelevante
si se logr o no la expulsin del feto del seno materno. En el segundo supuesto, el
delito se perfecciona con la muerte previsible o presumida de la gestante a
consecuencia de la prctica abortiva.
7. TENTATIVA
No obstante, que en la praxis judicial es rarsimo encontrar procesos por tentativa,
en teora y teniendo en cuenta que la figura delictiva es de lesin y resultado, es
perfectamente posible la tentativa o lo que modernamente se conoce como tipo de
realizacin imperfecta.
Ocurrir por ejemplo, cuando en circunstancias que el agente se encuentra haciendo
uso de la violencia para vencer la resistencia de la gestante a fin de ser sometida al
proceso abortivo, es sorprendido por el responsable del embarazo antes de lograr su
objetivo. Tambin se configura cuando despus de haber sido vencida y el agente se
8. PARTICIPACIN
La participacin es posible en la consumacin del hecho punible de aborto no
consentido, la misma que puede aparecer por instigacin o por complicidad. Ser
partcipe de aborto no consentido en su modalidad de instigacin, el responsable del
embarazo que paga una jugosa suma de dinero al gineclogo de su novia, a fin que
haciendo uso del engao le interntmpa su embarazo; hecho que finalmente se
verifica.
Aparece la participacin en forma de complicidad cuando el responsable del
embarazo ayuda en forma directa a vencer la resistencia de la gestante para que la
comadrona le someta al proceso abortivo. Las circunstancias y forma como
ocurrieron los hechos servirn para calificar si se trata de una complicidad primaria o
secundaria.
9. PENALIDAD
El autor del aborto sufrido ser merecedor de las penas ms severas que ha previsto
el legislador para el aborto, las mismas que por la propia naturaleza del ilcito penal
deben mantenerse en caso de declararse impune la figura del aborto, como son no
menor de tres ni mayor de cinco aos, en el primer supuesto, y en el agravado, no
menor de cinco ni mayor de diez aos. Ello se explica por la misma conducta del
agente, quien no tiene miramientos para poner fin al estado de embarazo, utilizando
incluso la fuerza para vencer la resistencia y voluntad de la gestante que se opone a
tal hecho, siendo la mayor de las veces por lucro
---Subcaptulo 5
Aborto abusivo o causado por profesional
1. TIPO PENAL
El artculo 117 del Cdigo Penal tipifica la conducta delictiva de aborto abusivo,
conducta agravada por la calidad o condicin del sujeto activo, as tenemos:
El mdico, obstetra, farmacutico o cualquier profesional sanitario, que abusa de su
ciencia o arte para causar el aborto, ser reprimido con la pena de los artculos 115 y
116 e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 4 y 8.
2. COMENTARIO
De la lectura del contenido del artculo 117 se advierte que el legislador solo
pretende poner nfasis en el sentido que, adems de la pena privativa de libertad
prevista en los artculos 115 y 116 del Cdigo Penal, se impondr la pena limitativa
de derechos denominada inhabilitacin a aquellos autores del aborto que tengan el
ttulo de mdico, obstetra, farmacutico o cualquier profesional de la salud. En otros
trminos, el artculo 117 regula una agravante por la condicin del autor.
En doctrina, con esta forma de legislar se ha dado cabida para hablar de un aborto
abusivo, el mismo que se configura cuando el agente que tiene condicin especial
de ser profesional de la medicina, abusando de sus conocimientos de la ciencia
mdica o de su arte, somete a prcticas o proceso abortivo a una gestante, ya sea
contando con su consentimiento o sin l.
El sujeto activo, evidenciando abuso, utiliza sus conocimientos cientficos para
realizar abortos mayormente a cambio de ventajas patrimoniales. El abuso consiste
en una violacin maliciosa de sus deberes profesionales. Con igual criterio
BramontArias Torres/Garda Cantizano (245) ensean que no se castiga toda
intervencin sanitaria, sino solo aquella en la cual se da un abuso en su ciencia o
arte para causar el aborto. Dentro de sus facultades elementales del profesional de
la ciencia mdica est el de cuidar los bienes jurdicos ms importantes, la vida y la
salud. Si se aprovechan de sus conocimientos en contra de estos bienes jurdicos,
deben ser penados de manera ms grave.
Resulta una figura delictiva agravada por la condicin especial del autor. Esto es, al
depositarse en el profesional de la medicina la confianza y cuidado de la vida y la
salud de las personas, actuar vulnerando aquel principio de bona fide, provoca
mayor alarma social y, por ende, aparece ms reprochable socialmente tal conducta.
A su vez, la conducta del profesional de la ciencia mdica resulta execrable, pues
teniendo pleno conocimiento que est prohibido el aborto, lo realiza con plena
confianza de que no ser descubierto, obteniendo por ello un lucro. Sin duda, el
profesional de la medicina practica el aborto con alevosa.
En aquel sentido, Prado Saldarriaga (246) afirma que se trata en realidad de una
agravante que se basa en la condicin personal del sl~eto activo. El trato
diferenciado resulta obvio, pues el sanitario no solo viola la norma penal sino que,
adems, infringe sus deberes profesionales y quebranta la confianza social
depositada en el buen uso de sus conocimientos. De all que el legislador acente la
represin en la forma de inhabilitacin para el ejercicio de la actividad profesional.
Por lo dems, no le falta razn al profesor Villa Stein (247) cuando, basado en
Roberto Tern Lomas, asevera que la naturaleza del abuso del conocimiento
profesional se revela en el mvil que anima al autor, quien preparado para rehabilitar
y salvar la vida del embrin le tnmca valindose precisamente de esa preparacin,
en lo que se da en llamar falta de una finalidad teraputica.
En otro aspecto, si el agente, profesional de la medicina, ocasiona la muerte de la
gestante en forma culposa a consecuencia de la prctica abortiva, ser merecedor
de la mxima pena privativa de la libertad prevista en el prrafo segundo de los tipos
penales de los artculos 115 y 116, ello por el hecho concreto de que por sus
especiales conocimientos mdicos tienen mayores posibilidades de prever el
resultado letal a diferencia de otras personas, y no obstante no lo evitan.
Asimismo, se requiere que el profesional mdico o sanitario acte con conocimiento
y voluntad de practicar el aborto sin ninguna finalidad teraputica, estando este
prohibido. Es una conducta punible de comisin solo a ttulo de dolo y, como en
todas las figuras delictivas de aborto, no es posible la comisin por culpa.
Aqu cabe hacer una observacin. Abiertamente desatina Javier Villa Stein (248),
cuando seala que el dolo consiste en saber y querer que se usa y abusa de un
conocimiento profesional, contra toda finalidad teraputica, para truncar el embarazo
procurando el aborto y muerte del embrin. Pues a todas luces aparece que el dolo
no consiste en el saber y querer hacer uso del conocimiento profesional para
interrumpir el embarazo, sino en saber y querer practicar el aborto. Es decir, el
profesional de la medicina sabe que practicar el aborto est prohibido, sin embargo,
voluntariamente lo realiza y es por ello que se le reprocha penalmente. Cuestin
diferente es hacer uso o abuso del conocimiento mdico. Esta circunstancia solo
sirve para agravar la conducta dolosa del sujeto activo.
Bien seala Roy Freyre (249) que en nuestra dogmtica penal no es punible, a ttulo
de autor del delito de aborto, el profesional sanitario que, por falta de pelicia o por
error, Oligina la muerte del producto de la concepcin (intervencin quirrgica
inoportuna, medicacin contraindicada, etc.), pues no se prev el aborto por culpa.
En tanto que en el mismo sentido, el profesor Bramont Arias (250) ensea que
cuando el profesional de la medicina obrare de buena fe en razn de los remedios o
el tratamiento aconsejado, por falta de pericia o error produce el aborto, quedar
exento de pena porque este no se imputa a ttulo de culpa.
3.
PENALIDAD
Subcaptulo 6
Aborto preterintencional
l.
TIPO PENAL
El artculo 118 del Cdigo Penal regula el aborto conocido en la doctrina peruana
como preterintencional. En efecto, aqu se prescribe lo siguiente:
El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propsito de causarlo,
siendo notorio o constndole el embarazo, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta
y dos a ciento cuatro jornadas.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Aun cuando en doctrina no existe unanimidad para etiquetar esta modalidad del
aborto, en la dogmtica peruana se ha decidido en aceptar como nomen iuris ms
adecuado el de "aborto preterintencional". Ello debido que la tipicidad subjetiva se
constituye de una mixtura entre dolo en la accin inicial y culpa en la consecuencia o
accin final.
En efecto, el presupuesto delictivo se configura cuando el agente, mediante el uso
de la violencia, ocasiona el aborto sin haber tenido el propsito de causarlo. El sujeto
activo dirige una energa fsica sobre la mujer de la cual le consta que viene
gestando o es notorio tal circunstancia y le ocasiona el aborto sin habrselo
propuesto (252).
En esa lnea, para la configuracin del aborto preterintencional se exige la
concurrencia de uno de los dos supuestos claramente diferenciados y previstos en el
tipo penal. En efecto, el comportamiento delictivo bien puede configurarse cuando el
embarazo sea notorio para cualquier persona incluido el agente, es decir, que la
gestacin sea objetivamente evidente, o cuando el estado de gestacin le conste al
agente, es decir, an no siendo visible el embarazo, el agente sepa el estado en que
se encuentra la mujer.
El autor, haciendo uso de la violencia, acta dolosamente al querer lesionar la
integridad fsica de la gestante, sin embargo, infringiendo el deber objetivo de
cuidado ocasiona la muerte del producto del embarazo. La responsabilidad del
agente salta inmediatamente, pues toda persona sabe y es consciente que, de
actuar con violencia sobre la mujer delicada por la gestacin, puede ocasionar
consecuencias graves como el hacerle abortar.
La Resolucin Superior del 19 de marzo de 1998 emitido por la Corte Superior de
Lima presenta un caso real calificado como aborto preterintencional. Aqu se seala
que "a lo largo del proceso ha quedado plenamente establecido que la acusada
Blanca Esther Condor Apaza conjuntamente con el reo contumaz Alejandra Apaza
Condori el dia dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y seis, en el interior del
Mercado Siete de Noviembre, agredieron fsicamente a la agraviada profirindoles
golpes, de puo, patada en las zonas de estmago y vientre, ocasionndole a esta,
quien se encontraba gestando, la prdida de su bebe" (m).
Resulta elemento constitutivo del injusto penal, la circunstancia que el sujeto activo
debe conocer o sospechar el estado de embarazo de la mujer sobre la cual dirige su
violencia, esto es, debe constarle el embarazo o ser notorio, caso contrario, solo se
encuadrar la conducta en el hecho punible de lesiones. En tal sentido, si el estado
de gravidez no es notorio ni conocido por el agente, y a consecuencia de unos
golpes se produce el aborto, no se configura el aborto preterintencional.
Por otro lado, aparece meridianamente claro de la lectura del tipo penal del artculo
118, que queda fuera del mbito de las conductas penalmente relevantes el uso de
la coaccin como un medio idneo para ocasionar el aborto a ttulo de
pretelintencionalidad.
Finalmente, para configurarse simplemente el aborto en comentario, sostenemos
que las lesiones producidas por el empleo de la violencia que ocasion
lamentablemente la interrupcin del embarazo, debern ser de escasa gravedad,
caso contrario, de haberse producido lesiones de cierta gravedad en la integridad
fsica de la gestante, configurar un concurso real de delitos entre el aborto
pretelintencional y el delito de lesiones simples o graves, segn sea el caso.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Tratndose de una conducta delictiva preterintencional se exige que el agente acte
con dolo al momento de dirigir la violencia sobre el cuerpo de una mujer grvida
cuyo estado es notorio o le consta. La finalidad del agente debe ser el de lesionar la
salud de la embarazada y como consecuencia de no haber previsto o sospechado el
resultado, ocasiona el aborto. La violencia de ningn modo debe ser la causa del
aborto sino simplemente la ocasin para que ello se produzca. En suma, la violencia
no origina directamente el aborto sino que ocasiona o sirve para que el aborto se
produzca incluso ayudado por otras causas como, por ejemplo, la fragilidad de la
gestante.
El elemento subjetivo de la culpa aparece despus del uso doloso de la violencia por
el agente sobre la integridad fsica de la embarazada. El agente no quiere ni busca
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos
de la tipicidad del aborto preterintencional, al operador jurdico le corresponder
verificar si la conducta tpica es antijurdica o conforme a derecho. Es decir, en esta
etapa se determinar si en la conducta inicial, esto es, el uso de la violencia
efectuada por el agente sobre la gestante, fue realizada por una causa de
justificacin, como puede ser el estado de necesidad justificante o ante un miedo
insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta tpica de aborto preterin
tencional no concurre alguna causa de justificacin estaremos ante una conducta
tpica y antijurdica.
5. CULPABILIDAD
Ante la conducta abortiva tpica y antijurdica, el operador jurdico deber analizar si
es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizar si es posible
que el aborto pretelintencional tpico y antijurdico sea atribuible penalmente al autor
de la violencia. En efecto, primero se velificar si el agente del aborto es imputable,
es decir, mayor de 18 aos de edad y no sufre alguna anomala psquica. Una vez
verificado que el autor del delito es imputable, corresponder determinar en seguida
6. CONSUMACIN
El delito se perfecciona al producirse la muerte real del producto de la concepcin. Al
intervenir el elemento culpa como requisito sine qua non del delito en hermenutica,
es imposible la participacin. En el caso que dos o ms personas acten
violentamente sobre la ml~er grvida, todas respondern a ttulo de coautores. No
obstante, si se concluye que alguno de ellos no conoca el estado gestacional de su
vctima, no responder por el aborto pretetintencional, limitndose a responder solo
por la lesiones que se hubieran producido.
7. TENTATIVA
Al sancionarse la conducta delictiva a ttulo de preterintencionalidad, donde concurre
el elemento culpa, es imposible que se quede en el grado de tentativa. No obstante,
resulta discutible si aparece la tentativa en el caso que como producto de la violencia
que recibi la mujer gestante, esta expulsa el feto, pero gracias a su viabilidad ya
intervencin de terceros, logra sobrevivir. Por nuestra parte, pensamos que es
posible hablar de tentativa en este nico supuesto.
8. PENALIDAD
Subcaptulo 7
Aborto teraputico
l.
TIPO PENAL
TIPICIDAD OBJETIVA
requisitos
para
practicar
en
forma
eficaz
el
aborto
necesalio,
podemos
4.
CONFLICTO DE INTERESES
l.
TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Tradicionalmente, se ha conceptuado al aborto sentimental o tico como aquel
practicado a una mujer por haber resultado embarazada como consecuencia de
haber slrido el delito de violacin sexual. En otros trminos, por haber resultado
gestando a consecuencia de haber sido sometida al acto sexual lesionando su
libertad sexual. No obstante, el legislador de nuestro Cdigo Penal, acorde con el
avance de la ciencia y tomando en cuenta el flamante derecho gentico, tambin ha
considerado como una modalidad del aborto tico al practicado a una mujer que
haya sido embarazada como consecuencia de una inseminacin artificial no
consentida y producida fuera del matrimonio.
Importante sector de la doctrina sostiene que esta clase de aborto debe ser impune,
pues toda nller tiene derecho a tener una maternidad libre y consciente. Si le
hubiere sido impuesta la maternidad con violencia fsica, grave amenaza o, en su
caso, mediante inseminacin artificial sin su consentimiento, se sostiene debe
reconocrsele a la mler la facultad de deshacerse del estado de embarazo. En
estos casos, debe prevalecer el derecho a la propia dignidad y el derecho al honor
de la mujer, reconocido a nivel constitucional como consecuencia mediata del
reconocimiento en normas de nivel internacional.
En nuestra opinin, este tipo de aborto debi despenalizarse por fundadas razones
(261), sin embargo, haciendo dogmtica penal no podemos en esta oportunidad ms
que sealar y explicar los elementos constitutivos del delito.
En tal sentido, del tipo penal anotado se desprende que la conducta punible se
configura cuando se practica el aborto a una mler que result en estado de
gestacin a consecuencia de una violacin sexual o, en su caso, de una
inseminacin artificial no consentida, siempre que en ambas situaciones, haya
ocurddo fuera del matlimonio y hayan sido cuando menos denunciados ante la
autoridad competente los hechos causantes de la concepcin no deseada.
De ese modo, el agente cometer aborto sentimental o tico cuando practique
maniobras abortivas sobre una mujer que result embarazada por un acto sexual
realizado mediante violencia o bajo amenaza por persona diferente a su cnyuge de
ser casada. Aqu debe haber existido un atentado a la libertad sexual, el cual debe
haber sido cuando menos denunciado.
Tambin, se configura el ilcito penal cuando el sl~eto activo someta a prctica
abortiva a una mujer que result embarazada con ocasin de una inseminacin
artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio, es decir, cuando resulta la
gestacin por haber sido sometida la mujer, sin su consentimiento, a una de las
tcnicas de reproduccin humana como es la inseminacin artificial (IA), la cual que
se realiza inoculando el semen del varn de manera directa, pero asistida, en la
vagina de la mujer teniendo como finalidad esencial la procreacin (262). Por la
forma como el legislador ha redactado el tipo penal, entendemos que no ha tomado
en cuenta la otra tcnica de reproduccin humana asistida, conocida como
fecundacin extra corprea (FEC) , la misma que se realiza uniendo el
espermatozoide y el vulo en un probeta para despus transferido al tero de la
mujer. En consecuencia, de verificarse que se practic el aborto a una mujer que
result gestando a consecuencia de la tcnica de la fecundacin extra corprea sin
su consentimiento, se subsumir tal conducta al delito de aborto comn y no del
aborto privilegiado.
Otra circunstancia importante lo constituye el haber sido denunciado o investigado,
por lo menos, policialmente, las causas que ocasionaron la gestacin. Esto es, si se
produce una violacin sexual fuera del matrimonio, cuando menos debi ser
denunciado ante la autoridad competente tal hecho, para de ser el caso poder
practicarse el aborto plivilegiado. La misma condicin reza para la inseminacin
artificial no consentida. Si no hay denuncia de los hechos a nivel policial, no hay
privilegio y el hecho ser calificado como aborto comn.
En suma, se entiende que si se practica el aborto sin la concurrencia al mismo
tiempo de los elementos referidos, estaremos ante a un aborto agravado.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El agente debe obrar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto que
es producto de una violacin sexual o en todo caso, consecuencia de una
inseminacin artificial sin el consentimiento de la gestante. El agente debe conocer
estas circunstancias, caso contrario su conducta se subsume a otro tipo penal. As,
en su forma peculiar, Javier Villa Stein (265) ensea que el dolo debe estar
acompallado de la motivacin del agente de actuar para mitigar los estragos de un
parto derivado de un hecho violento.
4. CONSUMACIN
El insignificante delito se perfecciona en el mismo momento que se constata
efectivamente la muerte del producto del embarazo no deseado. La participacin en
todas sus formas es posible, as como la tentativa.
5. PENALIDAD
El agente ser pasible de pena privativa de libertad que oscile entre dos das a tres
meses, situacin que conociendo nuestra administracin de justicia, parece
imposible que a alguna persona se le pueda condenar por este delito, debido que
antes que se agote la investigacin judicial, cuando no la policial, ya habr operado
la figura de la prescripcin de la accin penal..
---Subcaptulo 9
Aborto eugensico
l.
TIPO PENAL
El aborto eugensico se encuentra regulado en el segundo inciso del artculo 120 del
cdigo sustantivo en los trminos siguientes:
El aborto ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses:
2. Cuando es probable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves taras
fsicas o psquicas, siempre que exista diagnstico mdico.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
sealado si esta afeccin debe ser perenne, porque planteara duda la aplicacin de
este precepto a aquellos casos en los que tales malformaciones sean curables.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El sujeto activo debe tener conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto,
siendo consciente de la existencia de un diagnstico especializado regularmente
emitido, el cual indica la probabilidad que aquel sufre graves taras incurables.
Si el agente acta dolosamente sin conocer la existencia del diagnstico mdico que
exige el tipo penal o sin efectuarlo o, en su caso, en el diagnstico se indica que la
tara del feto es curable despus de producido el nacimiento, su conducta se
adecuar a otro tipo de aborto mas no al eugensico.
4. CONSUMACIN
Igual que en todas las figuras delictivas de aborto, el injusto penal se perfecciona en
el instante que se produce la muerte del producto de la concepcin. De haberse
dirigido la accin a lograr la muerte de aquel, sin obtenerlo, estaremos frente a la
categora de la tentativa.
La participacin tambin es posible.
5. PENALIDAD
El agente de esta figura delictiva, de encontrrsele responsable, ser merecedor de
pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de tres meses.
----
CAPTULO III
DELITOS CONTRA LA SALUD
protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Penalidad.
Subcaptulo 4: Lesiones leves.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico
protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Lesiones
simples seguidas de muerte. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Consumacin. 8.
Tentati va. 9. Penalidad. Subcaptulo 5: Lesiones simples a menores y parientes. 1.
Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Sujeto activo. 2.2. Sl~eto pasivo. 3. Tipicidad
subjetiva. 4. Lesiones leves a parientes seguidas de muerte. 5. Penalidad.
Subcaptulo 6: Lesiones con resultado fortuito.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 3.
Tipicidad subjetiva. 4. Penalidad. Subcaptulo 7: Lesiones culposas. 1. Tipo penal. 2.
Tipicidad objetiva. 2.1. Lesiones culposas agravadas. 2.2. Bien jurdico protegido.
2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumacin. 5.
Procedimiento para la accin penal. 6. Penalidad. Subcaptulo 8: Lesiones al feto. 1.
Cuestin preliminar. 2. Tipo penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. Bien jurdico tutelado.
3.2. Sujeto activo. 3.3. Sujeto pasivo. 4. Tipicidad subjetiva. 5. Consumacin y
tentativa. 6. Penalidad.
Subcaptulo 1
Consideraciones generales
l.
PRELIMINARES
La posicin tradicional y por ello mayoritaria, sostiene que en los ilcitos de lesiones
se trata de proteger hasta dos bienes jurdicos totalmente identificables y
diferenciables como son la integridad fsica y la salud de la persona. En tanto que la
teora ms moderna y an con pocos seguidores como Rodrguez Devesa, Quintana
Ripolls y con Ignacio Berdugo Gmez de la Torres como el ms representativo
(268), sostiene que el nico bien jurdico que se pretende proteger con la tipificacin
de las diversas modalidades de lesiones es la salud de las personas. En efecto,
como aparece objetiva y cientficamente, cualquier ataque a la integridad fsica o
mental de la persona trae como efecto inmediato una afeccin a la salud de aquella.
De modo que todos los supuestos que el legislador enumera hacen referencia a
distintos aspectos de un nico bien jurdico de mayor amplitud como lo es la salud
de las personas. En consecuencia, no tiene ningn sentido prctico identificar a la
integridad corporal y la salud de la persona como bienes jurdicos distintos.
Nosotros nos adherimos a la teora avanzada debido que se sustenta en
circunstancias cientficas y contrastables objetivamente y, a la vez, por tener asidero
en nuestro sistema jurdico nacional. Si aceptamos que la vulneracin de la
integridad fsica trae como consecuencia inmediata una afeccin a la salud del que
la sufre, automticamente se descarta la posibilidad de estar frente a dos bienes
jurdicos diferenciables como son la integridad fsica y mental, por un lado, y la
salud, por otro. De modo alguno podemos sealar que el ataque a uno de ellos tiene
diferentes efectos en la persona. La salud dellesionado resulta al final el aspecto que
se petjudica. De igual parecer son Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (269),
siguiendo al espaol Berdugo de la Torre, al indicar que a pesar de la distincin, en
realidad se trata de un solo bien jurdico: la salud (fsica o psicolgica).
Por otro lado, entendiendo que dao o perjuicio a la integridad fsica de la persona
es cualquier modificacin ms o menos duradera en el organismo de la vctima, que
trae como consecuencia ipso Jacto la afeccin o deterioro a la salud del que la sufre,
debe concluirse que esta ltima entidad es el bienjurdico que el legislador nacional
pretende proteger con la tipificacin de las diversas conductas delictivas de lesiones
recogidas en el cdigo sustantivo. Ello aun cuando en la realidad nuestro legislador
no ha sido consciente.
2. CONCEPTO DEL BIEN JURDICO SALUD
La salud de la persona puede ser definida como el estado en el cual esta desarrolla
todas sus actividades, tanto fsicas como psquicas, en forma normal, sin ninguna
afeccin que le aflija. Refiere Berdugo Gmez de la Torre que la salud es el estado
en el que una persona desarrolla normalmente sus funciones, entendiendo por
funcin el ejercicio de un rgano o aparato. En el Per, a nivel constitucional se ha
reconocido como uno de los derechos principales el libre desarrollo y bienestar de
las personas. Resulta impensable que un dao a la integridad fsica no afecte la
salud del que la sufre, en cambio, es perfectamente posible que una afeccin a la
salud no afecte en nada a la integridad fsica. Incluso, Roy Freyre (270) que sustenta
la posicin tradicional, asevera que "generalmente el dao en el cuerpo trae consigo
un dao en la salud, sin que esta afirmacin signifique negar la existencia
independiente del ltimo".
En suma, la salud de las personas es perfectamente identificable como el bien
jurdico protegido en las diversas modalidades delictivas de lo que se conoce con la
etiqueta de lesiones. Esta puede ser vulnerada por una modificacin en su normal
funcionamiento, por ejemplo incapacidad para el trabajo, o por un menoscabo en la
integridad corporal de la persona agraviada, que le disminuye seriamente sus
facultades o capacidad para cumplir con sus funciones fsicas normales como son,
por ejemplo, fractura de un miembro inferior, la desfiguracin de rostro, etc.
No obstante, el bien jurdico en el hecho punible de lesiones tiene aspecto relativo,
debido que posee caracteres peculiares en cada persona. La salud de una persona
no siempre presentar el mismo contenido en otra. En efecto, distinto es el
contenido concreto de la salud en unjoven que en un anciano, en una persona que
sufre una enfermedad o una tara fsica o mental que en aquella que no la padece.
3. EL BIEN JURDICO DEL DELITO DE LESIONES E EL SISTEMA
PENAL PERUANO
No obstante, nuestro legislador del Cdigo Penal de 1991, siguiendo la posicin
mayoritaria, ha dispuesto como bienes jurdicos equivalentes la salud de la persona
y la integridad corporal. Ello se explica por el hecho concreto que los autores de los
proyectos del citado documento legislativo sustentan la posicin mayoritaria. Incluso,
tal posicin doctrinaIia prevaleci en la Constitucin Poltica del Estado de 1993,
carta fundamental al presctibir taxativamente en el inciso 1 del artculo 2 que toda
persona tiene derecho a su integIidad moral, psquica y fisica ya su libre desarrollo y
bienestar. En tal sentido, y para fines del presente trabajo, no queda otra alternativa
que seguir aquellos lineamientos con la finalidad de no apartarnos ni distorsionar
nuestro objetivo pIincipal cual es hacer dogmtica del contenido del Cdigo Penal
peruano.
En esa lnea, no compartimos posicin con Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano
(271), quienes ensean que la tesis segn la cual habra un nico bien jurdico en el
delito de lesiones, entendido como salud en trminos amplios, no constituye una
interpretacin contraria a lo dispuesto por nuestro Cdigo Penal. Resulta ingenuo
tratar de desconocer la realidad o quiz justificar al legislador, cuando lo real y
contundente resulta que segn la redaccin de nuestro Cdigo Penal, las diversas
modalidades del delito de lesiones tienen como bienes jurdicos a la integIidad
corporal y la salud, e incluso en forma equivalente, aun cuando la mayor de las
veces el correlato anatomofisiolgico sea evidente (272).
Las lesiones para constituir ilcito penal y ser imputadas a determinada persona a
ttulo de dolo deben tener el objetivo de daar la salud o la integridad corporal del
que la sufre. En el hecho concreto, si el objetivo de causar perjuicio en la salud o la
integridad corporal de la vctima no se veIifica, el injusto penal de lesiones no se
configura. En esta lnea de interpretacin, resultan atpicas las lesiones producidas
por los profesionales de la medicina cuando con el propsito loable de curar o
buscar una mejora en la resquebrajada salud de su paciente, a consecuencia de una
intervencin quirrgica, las ocasionan.
A lo ms, estas si llegan a comprobarse que se debieron a una falta de cuidado al
momento de la intervencin sern imputadas al mdico a ttulo de culpa.
----
Subcaptulo 2
Lesiones graves
l.
TIPO PENAL
Las diversas conductas delictivas que configuran lesiones graves estn tipificadas en
el artculo 121 del cdigo sustantivo, el mismo que con la modificacin producida por
la Ley NQ 28878 del 17 de agosto de 2006, tiene el siguiente contenido:
El que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la salud, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos. Se consideran
lesiones graves:
1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la vctima.
2. Las que mutilan un miembro u rgano principal del cuerpo o lo hacen
impropio para su funcin, causan a una persona incapacidad para el trabajo,
invalidez o anomala psquica permanente o la desfiguran de manera grave y
permanente.
3. Las que infieren cualquier otro dao a la integridad corporal o a la salud fsica
o mental de una persona que requiera treinta o ms das de asistencia o
descanso, segn prescripcin facultativa.
Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y si el agente pudo prever este
resultado, la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos.
Cuando la vctima es miembro de la Polica Nacional del Per o de las Fuerzas
Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, en el cumplimiento
de sus funciones, se aplicar pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
de doce aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
instrumentos,
formas
especiales
circunstancias
solo
tendrn
con pena de reclusin o prisin de uno a seis aos "si la lesin ( ... ) le hubiere
causado una deformacin permanente del rostro". De ese modo, para la legislacin,
doctrina y jurisprudencia argentina es apropiado y atinado referirse al supuesto de
desfiguracin de rostro. Situacin que no puede ocurrir en la doctrina y
jurisprudencia de nuestra patria.
Se considera grave la lesin cuando modifica profunda y considerablemente la forma
habitual de la persona en su crculo social. Permanente es la desfiguracin
indeleble, irreparable, excluyente de la posibilidad de una restitutio in integrum.
Irreparabilidad quiere significar desfiguracin no rectificable por s misma (286).
Las lesiones de este tipo, consideradas desde una perspectiva subjetiva, teniendo
en cuenta tanto al individuo lesionado como al prjimo, deben generar una impresin
de repugnancia, o por lo menos de incuestionable disgusto o desagrado (287).
Es importante indicar que no es necesario que la deformidad o desfiguracin esttica
de la figura humana est visible para un pblico indeterminado para considerarse
como agravante la lesin, sino tambin lo sern aquellas que permanezcan ocultas
por la vestimenta. En suma, toda lesin dolosa que produzca un perjuicio o
desmedro en la integridad corporal del sujeto pasivo que rena las caractersticas de
grave y permanente, es decir, irreversible por s misma, es calificada como lesin
grave para nuestro sistema jurdico.
La caracterstica de irreversible e irreparable debe entenderse en el sentido que por
s misma, o mejor dicho, de manera natural, la integridad corporal no pueda
reconstnrse o restituirse y volver al estado anterior de producida la lesin. De esa
forma, si se aplica los avances de la ciencia mdica como la ciruga plstica, por
ejemplo, y vuelve a restituirse la integridad del afectado con la lesin grave, de modo
alguno puede excluirse la agravante de desfiguracin grave y permanente. El autor
de la lesin ser sancionado por el ilcito penal en interpretacin.
An cuando para calificar el hecho concreto no tiene mayor relevancia, para efectos
de individualizar la pena a imponer al autor de las lesiones ocasionadas a la vctima,
se tendr en cuenta la funcin que cumple la vctima en determinado grupo social, el
sexo, la edad, la parte afectada. Ello reviste importancia, pues ser ms perjudicial y,
por ende, ms reprochable la lesin que causa cojera en un futbolista que aquella
que causa cojera en un vendedor de carne en el mercado. Aquel nunca ms volver
a efectuar su profesin de futbolista, mientras que este seguir atendiendo
normalmente a sus clientes en el mercado, pero claro est, con cierta dificultad. O
como indican Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano, no es lo mismo un pequeo
corte en el muslo de un carpintero que en el de una modelo profesional.
La Ejecutoria Suprema del 14 de junio de 2004 recoge un caso real de lesiones
graves de este tipo. En efecto, all se considera que "est probado que el acusado
Nurea Palma y el agraviado Tello jara se acometieron mutuamente que en el curso
de la gresca el imputado no solo le fractur los huesos de la nariz sino que portando
un pico de botella le infiri una herida cortante en forma de 'Y' en dorso nasal, la
misma que segn la exposicin pericial en el acto oral ( ... )es de tipo colgajo que
dejara huella indeleble por lo que el hecho se subsurne en el inciso dos del artculo
ciento veintiuno del Cdigo Penal' (288).
h. Inferir cualquier otro dao en la integridad corporal o la salud fsica o mental que
segn prescnpcin mdica requiera ms de veintinueve das de asistencia o
descanso. Indudablemente, el legislador no puede prever todas las formas en que
pueden aparecer las lesiones y, por ende, causar dao o peljuicio a la integridad
corporal de las personas y a su salud. En tal sentido, siendo conscientes de aquella
situacin se hace uso de una formula que va la interpretacin analgica legalmente
permitida, facilita abarcar toda aquella gama de lesiones no previstas taxativamente.
As, aparece la indicacin de un plazo de atencin facultativa o de descanso para el
trabajo como parmetro para medir la gravedad de las lesiones.
En esa lnea, cualquier otra lesin que causa un dao en la integridad corporal, salud
fsica o mental del sujeto pasivo que requiera, segn prescripcin mdica, ms de
veintinueve das de atencin facultativa o descanso para el trabajo, ser considerado
como lesin grave. Los efectos de la lesin pueden ser permanentes o temporales.
De esa forma, no le falta razn a Roy Freyre (289), quien comentando el corpus juris
penale de 1924, ensea que el citado dao grave puede ser permanente o
reversible, entendido este ltimo que la afectacin o alteracin de la integtidad
corporal o salud, puede desaparecer, volviendo el organismo o la salud a su estado
normal en un tiempo ms o menos prolongado.
La ltima parte del tipo penal del artculo 121 prescribe las lesiones graves seguidas
de muerte que comnmente en doctrina se le conoce con el nomen iuris de
homicidio preterintencional.
El injusto penal consiste en ocasionar la muerte de la Vctima con actos que estaban
dirigidos a solo producir lesiones graves, teniendo la posibilidad el agente de prever
el resultado letal. La previsibilidad es importante para calificar la figura delictiva. Si el
agente no tuvo ninguna posibilidad de prever aquel resultado no ser culpable de la
muerte que se produzca, limitndose su responsabilidad penal por las lesiones
graves que ocasione. Ello debido a nuestro sistema jurdico penal, en el cual ha
quedado
proscrita
toda
forma
de
responsabilidad
objetiva,
es
decir,
la
responsabilidad por el solo resultado, segn el artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal. Ahora se requiere necesariamente la concurrencia del dolo o la culpa
en una conducta para ser catalogada como ilcita de carcter penal (artculo 11 del
C.P.).
Aqu creemos necesario exponer la diferencia que existe entre culpa y lo que se
conoce como dolo eventual, pues caso contrario, podemos llevar a confusin y
fcilmente se puede pensar que estamos frente al dolo eventual, cuando realmente
estamos ante la culpa. Existe culpa cuando el autor pudiendo o debiendo prever el
resultado daoso realiza la conducta riesgosa pero permitida, sin el cuidado debido.
Aqu el agente no quiere ni tiene conciencia de cometer un injusto penal. En cambio,
se configura el dolo eventual cuando el autor, previendo el resultado daoso acta
confiado en que no se producir y, sin embargo, se produce. Aqu el agente, al
menos, se representa y, en consecuencia, tiene consciencia que puede realizar el
delito. En efecto, mientras en la culpa el sujeto activo puede o debe prever el
resultado y, de ese modo, actuar con el debido cuidado y prudencia; en el dolo
eventual, el agente prev aquel resultado, no obstante, confiando que no se
producir en la realidad, acta. Ah radica la principal diferencia, aun cuando por la
exquisitez de cierto sector de la doctrina se afirme que su diferenciacin es nula.
En tal lnea de interpretacin, basta identificar que el agente tuvo animus
vulnerandisobre la vctima y, adems, estaba en la posibilidad de prever la muerte de
esta, para imputarle la figura de lesiones graves seguidas de muerte. Esto es, debe
concurrir el dolo en la conducta que ocasiona las lesiones graves y el elemento
Por Ley N 28878 del 17 de agosto de 2006, el gobierno aprista agreg otra
calificante al artculo 121 del Cdigo Penal. Segn palabras del propio presidente
que promulg aquella ley, esta tiene como intencin "cortar todo desborde y exceso
contra la autoridad", pues sin respeto a la autoridad, "no hay Estado ni sociedad
posible" (296). Aun cuando puede ser verdad que sin respeto a la autOlidad no es
posible la existencia de un Estado Democrtico de Derecho, resulta errado en estos
tiempos de postmodernidad, seguir pensando que aumentando las penas se disuade
a las personas a que no cometan delito, cuando lo real es que la pena no cumple
aquella funcin.
Sin embargo, haciendo dogmtica, si la vctima de las lesiones graves es miembro
de la Polica Nacional, de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del
Ministerio Pblico, la pena ser mayor, esto es, de cinco a doce aos, siempre que
las lesiones graves se hayan producido en el cumplimiento de sus funciones. Aqu
en consecuencia se aumenta la pena cuando se produce las lesiones graves sobre
la vctima en el cumplimiento de su funcin pblica asignada. Si las lesiones se
producen en horas del da en que la vctima (efectivo policial o de la fuerza armado o
los magistrados) est descansando o, mejor dicho, fuera del ejercicio de su labor
normal, el incremento de la penalidad no se produce. En tales circunstancias el
agente ser sancionado solo con una pena individualizada dentro de los mrgenes
establecidos en el primer prrafo del tipo penal del artculo 121 del C.P.
De esa forma, por voluntad del legislador, las lesiones graves producidas en perjuicio
de un Polica Nacional, de un miembro de la Fuerza Armada, de un magistrado del
Poder Judicial o del Ministerio Pblico, dependiendo de la hora en que se realicen,
producir efectos punibles diferentes .. Si la accin criminal se produce en horas de
cumplimiento de su funcin, el hecho merecer pena de cinco a doce aos, en
cambio si las lesiones se producen en horas de descanso o das de vacaciones, el
hecho ser sancionado con una pena no menor de cuatro ni mayor de ocho aos.
Situacin absurda, cuando lo real y racional a efectos laborales, un miembro de la
Polica Nacional, de la Fuerza Armada, un magistrado del Poder Judicial o del
Ministerio Pblico, nunca deja de ser tal aun cuando est descansando.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
En doctrina no existe mayor discusin en considerar que el sujeto activo o agente
debe actuar con animus vulneran di, llamado tambin animus laedendi al momento
de ocasionar la lesin grave a su vctima. Esto es, se exige necesariamente
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del delito de lesiones
graves en cualquiera de las modalidades previstas en el artCulo 121 del Cdigo
Penal, el operador jurdico pasar inmediatamente a analizar el segundo elemento o
nivel denominado antijUlidicidad, es decir, entrar a determinar si la conducta es
contraria al ordenamiento jurdico o, en su caso, concurre alguna causa de
justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De
ese modo, el operador jurdico analizar si en la conducta que ocasion las lesiones
graves, concurre la legtima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente
actu por una fuerza fsica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en
cumplimiento de un deber.
En la praxis judicial es frecuente encontrar a la legtima defensa como causa de
exclusin de antijuridicidad. Como ejemplos representativos cabe citar los siguientes
precedentes jurisprudenciales:
En la Ejecutoria Suprema del 05 de marzo de 1998, la Suprema Corte sentenci que
"tenindose en cuenta que las lesiones corporales ocasionadas por el acusado
estuvieron motivadas por la necesidad de defensa frente a la agresin ilegtima de
5.
CULPABILIDAD
6. CONSUMACIN
Al constituirse el injusto penal de lesiones graves en cualquiera de sus modalidades,
de resultado daoso, es decir, de lesin concreta al bien jurdico protegido por la
norma penal, el ilcito se consuma en el mismo momento que se verifica la real y
efectiva ofensa a la integridad corporal o la salud del slyeto pasivo por parte del
agente. En tal sentido, las lesiones graves se consumaran cuando concurriendo
alguna de las circunstancias o modalidades ya analizadas, se realiza de manera
efectiva el real dao a la vctima, ya sea en su integridad corporal o en su salud. Si
no se verifica la lesin efectiva a los bienes jurdicos protegidos por el tipo penal no
ser posible hablar de consumacin.
Enla prctica judicial para verificar las lesiones producidas en la vctima, resultan
fundamentales los certificados mdicos legales. Sin ello, no es posible acreditar este
delito. As, la Resolucin Superior del 05 de junio de 1998, emitida por la Segunda
Sala Penal de la Corte Superior de Ancash expresa "que, la consumacin del delito
de Lesiones Graves, est debidamente acreditado con el mrito de los dictmenes
periciales emitidos en este juicio oral, debidamente ratificados, del cual se
desprende que se ha ocasionado en el agraviado referido una lesin Grave y
permanente, requiriendo treinta o ms das de asistencia o descanso, para
recuperarse anatmicamente el miembro lesionado, notndose a la fecha una
funcin muscular disminuida, razn por la cual la conducta del procesado se
encuentra prevista en el inciso tercero del artculo ciento veintiuno del Cdigo Penal,
quien ha reconocido desde el inicio ser el autor del ilcito referido" (S02) o
7. TENTATIVA
El delito de lesiones graves al ser de resultado lesivo a los bienes jurdicos que la
norma penal tutela, es posible que la accin del agente se quede en el grado de
tentativa. Esto es, el agente empiece o inicie su conducta destinada a lesionar la
integridad fsica o salud de la vctima, no obstante, por circunstancias extraas a su
voluntad o por propio desistimiento, no logra realizar su objetivo cual es lesionar.
En la praxis judicial se presentan casos lmite en los cuales resulta tarea difcil para
el operador jurdico, determinar debidamente cundo se est ante una tentativa de
lesiones graves o cundo ante una tentativa de homicidio. Sin embargo, bastar
determinar el motivo o intencin que tuvo el agente al momento de iniciar su
conducta lesiva para califica la accin. Si se advierte que el agente actu guiado por
el animus necandi, estaremos ante una tentativa de homicidio; por el contrario, si se
verifica que el agente actu guiado por el animus vulnerandi, la conducta ser
calificada como tentativa de lesiones. En ciertos casos resulta difcil determinar la
intencin real del agente, no obstante, las circunstancias, la forma, el lugar, el tiempo
y los medios empleados por el agente sirven para identificar su real intencin. De
ese modo, se ha pronunciado la Suprema Corte al indicar en la Ejecutoria Suprema
del 24 de setiembre de 1997 que "desde el punto de vista externo y puramente
objetivo, el delito de lesiones y un homicidio tentado son totalmente semejantes,
tenindose como nica y sola diferencia, el nimo del sujeto, pues en un caso tiene
la intencin de lesionar y en el otro la de matar" (303).
En consecuencia, si llega a identificarse el animus vulnerandi del agente, estaremos
ante la tentativa de lesiones graves. Roy Freyre (304) comentando el Cdigo Penal
derogado, pone como ejemplo el hecho de arrojar cido sulfrico con direccin al
rostro de la vctima con la intencin de desfigurarlo, el mismo que al desviarse o
desubicarse oportunamente logra salir ileso.
Por ltimo, como volvemos a repetir, en la figura de lesiones graves seguidas de
muerte, al concunir en la ltima fase el elemento culpa, no es posible la tentativa.
Ello como consecuencia lgica que en los delitos culposos es imposible que se
presente la tentativa.
8.
PENALIDAD
De acuerdo con la primera parte del tipo penal del artculo 121 del cdigo sustantivo,
el agente ser merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre cuatro y
ocho aos.
En el caso de las lesiones graves seguidas de muerte, se aplicar una pena privativa
de libertad que oscila entre cinco y diez aos.
Cuando la vctima cumpla funcin en su calidad de Polica Nacional, miembro de la
Fuerza Armada, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, la pena ser
no menor de cinco ni mayor de doce aos.
Eljuzgador al momento de individualizar y graduar la pena, podr aplicar el mnimo,
intermedio o mximo de la pena. Todo depender de la forma y circunstancias en
que ocurrieron los hechos, as como la conducta procesal que asumi el imputado
dentro del proceso penal instaurado. Incluso, de acuerdo con nuestro sistema
jurdico penal, si el acusado se ha sincerado y colaborado en la investigacin
judicial, eljuzgador aplicando el criterio de conciencia, le podr imponer una pena
privativa de libertad, por debajo del mnimo legal.
----
Subcaptulo 3
Lesiones graves a menores y parientes
1.
TIPO PENAL
Por Ley N 26788 del 16 de mayo de 1997, se introjo en el Cdigo Penal el artculo
121-A, cuya finalidad fue elevar la pena para el agente cuando el sujeto pasivo de
las lesiones graves tenga la calidad de menor de edad, pariente o dependiente del
slBeto activo. De ese modo, tenemos la siguiente redaccin:
En los casos previstos en la primera parte del artculo anterior, cuando la vctima sea
menor de catorce aos y el agente sea el padre, madre, tutor, guardador o
responsable de aquel, la pena ser privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
de diez aos, suspensin de la patria potestad segn el literal b) del artculo 83 del
Cdigo de los nios y adolescentes e inhabilitacin a que se refiere el artculo 36
inciso 5.
Igual pena se aplicar cuando el agente sea el cnyuge, conviviente, ascendiente,
descendiente natural o adoptivo, o pariente colateral de la vctima.
TIPICIDAD OBJETIVA
El ilcito penal se configura tal y conforme ocurre con las conductas punibles
recogidas en el tipo penal del artculo 121, por ello remitimos al lector a lo que
referente a aquel ilcito se ha comentado. Aqu solo cabe indicar que, el contenido
del tipo penal agregado constituye la materializacin de una modalidad agravada de
lesiones graves, cuyo fundamento lo podemos encontrar en el objetivo que tiene el
Estado de proteger las relaciones de familiaridad entre las personas. En efecto,
aquel que pone en peligro o vulnera la salud y como consecuencia directa las
relaciones de familiaridad, debe recibir sancin punitiva ejemplar, pues su conducta
resulta ms reprochable al actuar en contra de su pariente que si actuara en contra
de un extrao. Si no respeta la integridad corporal o la salud de sus parientes, no
podemos esperar que lo haga con terceros. Incluso, actuara con ms temeridad.
En consecuencia, el legislador por poltica criminal-cuya nica finalidad es de frenar
los constantes abusos y maltratos que se cometen en el ceno de las familias
peruanas- ha dispuesto agravar la responsabilidad penal de aquellas personas que
dolosamente ocasionan lesiones graves a otras con las cuales se encuentran unidas
por relaciones parentales o de custodia.
Ocurre, por ejemplo, cuando un padre coge a su hijo de cinco aos y le pone las
manos al fuego de una cocina a gas supuestamente para que deje de hurtar
pequeos bienes del hogar, producindole quemaduras hasta de tercer grado. O
cuando una madre que se entera que su menor hija de trece aos ha tenido
relaciones sexuales con su enamorado, le coge y le da tremenda paliza, dejndole
incluso al borde de la muerte, logrndose salvar solo por la oportuna intervencin
mdica.
La responsabilidad penal del agente se agrava cuando a consecuencia de las
lesiones graves producidas sobre el sujeto pasivo, se ocasiona la muerte de este,
pudiendo el agente haber previsto tal resultado letal antes o en el acto mismo que
desarrolla su conducta, es decir, es ms reprochable la conducta del sujeto activo
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Necesariamente se requiere la concurrencia del animus vulnerandi es decir de la
conciencia y voluntad de causar un dao a la integridad corporal o salud del sujeto
pasivo. Unido a ello, la misma construccin del tipo penal exige que el sujeto activo
debe conocer que entre l y su vctima existe una relacin de familiaridad, si ello no
ocurre, esto es, si el agente desconoce que le une una relacin paren tal o de
custodia con el sujeto pasivo, la conducta se adecuar al tipo penal del artculo 121.
4. PENALIDAD
El autor, al ser encontrado responsable penalmente por las lesiones producidas en el
agraviado, podr hacerse merecedor de una pena privativa de libertad que oscila
entre cinco y diez aos. De corresponder el caso, incluso se le suspender la patria
potestad segn el literal b) del articulo 83 del Cdigo del Nio y el Adolescente e
inhabilitacin a que se refiere el artculo 36 inciso 5 del Cdigo Penal.
Cuando la victima haya muerto a consecuencia de la lesin, pudiendo haber sido
previsto este resultado por el agente, la pena privativa de libertad oscila entre no
menor de seis ni mayor de quince aos.
Subcaptulo 4
Lesiones leves
l.
TIPO PENAL
Las lesiones leves, conocidas tambin como simples o menos graves se encuentran
debidamente tipificadas en el tipo penal del artculo 122 con el contenido siguiente:
El que cause a otro un dao en el cuerpo o en la salud que requiera ms de diez y
menos de treinta das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con sesenta a
ciento cincuenta das multa.
Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin, y el agente pudo prever este
resultado, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
27 de noviembre de 1997, por la cual la Suprema Corte haciendo uso del principio
de determinacin alternativa corrige a la Sala de la Corte Superior sealando "que,
tal como se desprende del certificado mdico obran te a fojas nueve, las lesiones
inferidas al agraviado Lima Baldevia no tienen el carcter de graves, al haber
requerido tres das de atencin facultativa y diez das de descanso, sin que a su vez
se hay puesto en peligro inminente la vida, u ocasionado una desfiguracin de
manera grave y permanente en la integridad corporal del referido agraviado; que, en
tal razn, y en aplicacin del principio de determinacin alternativa, la tipificacin
correcta del hecho sub materia debe ser el de un delito de lesiones leves y no de
lesiones graves" (305).
Roy Freyre (m), comentando el artCulo 166 del cdigo derogado que recoga el tipo
penal de lesiones simples, ensea que "aun cuando el dao fuere de escasa
importancia, si el agente ha empleado un instrumento cortante (cuchillo, serrucho,
etc.) o contundente (cachiporra, manopla, cadena, etc.), o si la lesin fuera
producida valindose de alevosa, nocturnidad o despoblado, por ejemplo, el hecho
se considerar como delito".
En tal sentido se ha pronunciado reiterada jurisprudencia. Para graficar esta
posicin, la Ejecutoria Suprema del 28 de setiembre de 1994 del Supremo Tribunal
de Justicia Penal ha expresado que "no obstante que las lesiones producidas al
agraviado le han ocasionado 8 das de incapacidad, no puede considerarse faltas
contra la persona, pues ha sufrido una herida cortante de 8 cm, por agente
contundente duro y cortante, lo que da gravedad al hecho" (307). Por su parte la
Ejecutoria Superior del 28 de noviembre de 1997 expone que "si bien es cierto el
artculo 122 del Cdigo Penal establece que se considerar delito de lesiones
cuando se produzca un dao en el cuerpo o en la salud que requiera ms de 10 das
y menos de 30 das de asistencia o descanso mdico, tambin lo es que el artculo
441 del mismo cuerpo legal que regula las faltas contra la persona, establece que en
caso de concurrir circunstancias que den gravedad al hecho, este ser considerado
corno delito; en el presente caso las lesiones han sido causadas con arma blanca lo
cual hace que sean consideradas corno delito y no corno falta" (308).
Por el contrario, si la lesin leve no ha sido producida por un elemento peligroso, no
concurre ninguna otra circunstancia que le de gravedad y no logra superar los diez
Agente del delito de lesiones leves puede ser cualquier persona, no exigindose que
rena alguna cualidad o condicin especial al momento de actuar dolosamente
sobre la integridad corporal o salud de su vctima. Ahora, en nuestro sistema jurdico
solo se excluye a los familiares cercanos del sujeto pasivo, ello en concordanci con
lo establecido en el tipo penal del artculo 122-A que estudiaremos a continuacin.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Se exige necesariamente la concurrencia del dolo. El agente debe actuar con
conciencia y voluntad de causar un dao leve, ya sea en la integridad corporal o a la
salud de su vctima. En la prctica, es poco ms que imposible llegar a determinar
qu grado de dao se propuso causar el autor con su actuar, no obstante, el medio o
elemento empleado as como las diversas circunstancias y factores que rodean a la
conducta ilcita, sirven la mayor de las veces al operador jurdico para deducir el
grado de dao que persegua el sujeto activo al desarrollar su accionar lesivo. Es
posible la comisin del delito por dolo eventual. Ejemplo: la Ejecutoria Superior del
13 de mayo de 1998 que confirm la sentencia al agente considerando que "las
lesiones causadas en circunstancias de forcejeo, en la que el procesado debi de
tener un deber de cuidado y sopesar la accin que realizaba, constituyen lesiones
realizadas con dolo eventual, dada su superioridad fsica y corporal' (~IO).
La concurrencia del elemento culpa tambin se exige cuando producto de las
lesiones leves, la vctima llega a fallecer. Si la muerte se debe a factores diversos
como la falta de cuidado o falta de diligencia del agente, este no responder por la
vida, pero s por las lesiones leves causadas.
En suma, las lesiones menos graves, simples o leves se configuran cuando concurre
el dolo, no cabe la comisin culposa.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinatlO que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjt'tivos que conforman la tipicidad del delito de lesiones
leves previsto en el artculo 122 del Cdigo Penal, el Operador jurdico pasar de
inmediato a an<Jljzar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es
decir, entPlc a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o, en
su e o, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el
~rtculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si eI1 las
lesiones leves ocasionadas a la vctima concurre la legtima defensa o el e .rado de
necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o compelido
por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.
En la praxis judicial es frecue te encontramos con la legtima defensa como causa de
exclusin de antijurJ icidad. Como ejemplo representativo tenemos la Ejecutoria
Suprema del 5 de marzo de 1998. En efecto, en ella el Tribunal Supremo de Justicia
Penal el Per, en,sea que "tenindose en cuenta que las lesiones corporales
ocasionadas P r Fernndez Alvarez estuvieron motivadas por la necesidad de
defensa frente a la aft'!' -in ilegtima de que era vctima de parte de Zambrano
Quispe, a quien incluso ('n m' gn momento provoc, sino que este de manera
injustificada
intencionalmente
Fernndez
lvarez
causndose
daos
5.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los
elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del delito de lesiones
leves previsto en el artculo 122 del Cdigo Penal, el Operador jurdico pasar de
inmediato a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es
decir, entrar a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurdico o, en
su caso, concurre alguna causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el
artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en las
lesiones leves ocasionadas a la vctima concurre la legtima defensa o el estado de
necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fisica irresistible o compelido
por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.
En la praxis judicial es frecuente encontramos con la legtima defensa como causa
de exclusin de antijuridicidad. Como ejemplo representativo tenemos la Ejecutoria
Suprema del 05 de marzo de 1998. En efecto, en ella el Tribunal Supremo de
Justicia Penal en el Per, ensea que "tenindose en cuenta que las lesiones
corporales ocasionadas por Fernndez lvarez estuvieron motivadas por la
necesidad de defensa frente a la agresin ilegtima de que era vctima de parte de
Zambrano Quispe, a quien incluso en ningn momento provoc, sino que este de
manera injustificada e intencionalmente agredi a Fernndez lvarez causndose
daos patrimoniales y lesiones corporales conforme obra en el certificado mdico
legal de fojas doce, es de apreciar que, en las circunstancia concreta, la silla
metlico era el nico objeto con el cual el agraviado poda repeler la agresin, por lo
que su respuesta se ajusta a los requerimientos de la legtima defensa exigido por el
inciso tercero del artculo veinte del Cdigo Penal, a saber: a) agresin ilegtima, b)
necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y c) falta de
provocacin suficiente de quien hace la defensa, lo que, en consecuencia, excluye la
antijuridicidad
del
comportamiento
siendo
del
caso
declarar
exento
de
6.
CULPABILIDAD
7. CONSUMACIN
El injusto penal de lesiones menos graves o leves se perfecciona en el mismo
momento que el autor o agente intencionalmente ocasiona las lesiones en la
integridad corporal o salud de la vctima. En otros trminos, hay consumacin del
delito de lesiones cuando el agente ha conseguido realmente su objetivo propuesto,
cual es lesionar a su vctima.
8. TENTATIVA
Al tratarse de un hecho punible de resultado daoso para la salud y la integridad
anatmica del sujeto pasivo, resulta perfectamente posible que el actuar doloso del
agente se quede en el grado de tentativa. Ocurre, por ejemplo, cuando despus de
haber derribado al suelo a su vctima de un empujn, el sujeto activo se dispone a
golpearle con los pies, siendo cogido por un tercero quien evita se produzca el
resultado querido por el autor.
9. PENALIDAD
De presentarse la primera hiptesis del tipo penal del artculo 122, el autor ser
merecedor a una pena privativa de la libertad que oscila entre dos das y dos aos,
unido a ello, a criterio del juzgador, se le impondr de sesenta a ciento cincuenta
das multa.
De ocurrir el segundo supuesto, es decir lesiones simples seguidas de resultado
letal, el autor ser merecedor de pena privativa de libertad, segn sea el caso, de
tres a seis aos.
La mayor severidad de la pena en este ltimo supuesto se explica por el hecho que
al autor tambin responde a ttulo de culpa por la vida del sl~eto pasivo. Se le
reprocha la vulneracin del bien jurdico plincipal como es la vida, por su actuar
negligente e imprudente.
---Subcaptulo 5
Lesiones simples a menores y parientes
l.
TIPO PENAL
El delito de lesiones leves agravado por la condicin o calidad del SUJETO pasivo
se encuentra previsto en el tipo penal del artculo 122-A del cdigo sustantivo que ad
letteram indica:
En el caso previsto en la primera parte del artculo anterior, cuando vctima sea
menor de catorce aos y el agente sea el padre, madre, tutor, guardador o
responsable de aquel, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de seis aos, suspensin de la patria potestad segn el literal b) del artculo 83 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes e inhabilitacin a que se refiere el artculo 36
inciso 5.
Igual pena se aplicar cuando el agente sea el cnyuge, conviviente, ascendiente,
descendiente natural o adoptivo, o pariente colateral de la vctima.
Cuando la vctima muera a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este
resultado, la pena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
zonas marginales de las grandes ciudades del Per), si las lesiones no superan el
mnimo exigido por la norma penal.
Para evitar estos vacos de punibilidad que originan deslegitimacin del sistema
penal ante el conglomerado social, de lege ferenda es preferible la frmula del
artculo 153 del Cdigo Penal espaol. En efecto, el legislador de la madre patria ha
previsto que ser castigado como autor del delito de lesiones agravadas "el que
habitualmente ejerza violencia fsica sobre su cnyuge o persona a la que se halla
iigado de forma estable por anloga relacin de afectividad o sobre los hijos propios
o del cnyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con l convivan
o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u
otro, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos, sin peIjuicio
de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se
causare".
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Para la configuracin del injusto penal se requiere necesariamente la concurrencia
del dolo, el cual tambin puede ser eventual. El sujeto activo debe tener conciencia y
voluntad de ocasionar una lesin leve o simple a su hijo menor de edad,
representado o pariente cercano.
Esta ltima circunstancia merece ser resaltada. De verificarse que el sujeto activo no
conoCa que tena lazos de familiaridad o de representacin con su vctima, el delito
agravado no aparece, subsumindose el dao producido en el tipo de lesiones
simples regulado en el artculo 122. En efecto, por la forma de redaccin del tipo
penal se colige que es un hecho punible netamente doloso no siendo posible la
comisin por culpa. Si concluimos que un padre, por ejemplo, ha causado lesiones
leves a su hijo menor de catorce por negligencia, estaremos frente a la figura de
lesiones culposas.
5.
PENALIDAD
De verificarse la hiptesis del primer prrafo del tipo penal, al autor se le impondr
una pena privativa de la libertad que oscila entre tres y seis aos. Segn sea el
caso, tambin se le suspender la patria potestad sobre el menor agraviado, segn
el literal b) del artculo 83 del Cdigo del Nio y Adolescente e inhabilitacin a que se
refiere el artculo 36 inciso 5 del Cdigo Penal, esto es, se producir la incapacidad
para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela.
Al verificarse la segunda hiptesis, recogida en el segundo prrafo del tipo penal en
anlisis, el autor ser merecedor a una pena que oscila entre tres y seis aos,
adems la inhabilitacin segn sea el caso. Por ejemplo, al padre que ocasion
lesiones simples o menos graves a su hijo de quince aos, se le inhabilitar para el
ejercicio de la patria potestad.
Finalmente, de verificarse el delito de lesiones simples seguidas de muerte pudiendo
haber previsto aquel resultado, al autor se le impondr una pena privativa de la
libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho
----
Subcaptulo 6
Lesiones con resultado fortuito
l.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El ilcito penal conocido con el nomen iuns de lesiones con resultado fortuito se
configura cuando el agente mediante su conducta dolos a pretende causar una
lesin poco grave al sujeto pasivo, sin embargo por circunstancias fortuitas,
imprevistas e imprevisibles se produce una lesin grave o la muerte de la vctima. En
otros trminos, se materializa cuando el agente tuvo la intencin de causar una
lesin simple y por circunstancias fortuitas se produce una lesin grave, o quiso
causar una lesin simple o lesin grave y por concurrir causas imprevisibles se
produce la muerte de la vctima.
El sujeto activo nunca tuvo la intencin de causar una lesin grave o la muerte de su
vctima ni siquiera estuvo en la posibilidad de prever aquel resultado. El resultado
ms grave que rebasa la voluntad del agente se produce a consecuencia de
circunstancias imprevisibles. Aquel resultado grave no pudo ni poda evitarse as el
sujeto activo se haya tomado severas y mximas precauciones.
El caso fortuito debe entenderse como una circunstancia imprevisible e incalculable
que se presenta en el desarrollo de una conducta de manera inopinada y produce un
aforismo versan in re illicita etiam casus imputatur (todo aquel que incurre en un
hecho ilcito responde tambin del resultado fortuito o imprevisto), procedente del
derecho cannico medieval.
Por otro lado, al disponerse que el agente responda por la lesin que quiso causar,
se est haciendo realidad el principio que "la pena no puede sobrepasar la
responsabilidad por el hecho". Nadie puede ser reprochado por lo que no quiso
causar ni pudo prever. Solo ser responsable por el hecho que con intencin o falta
de cuidado caus, sin importar la personalidad del autor. Ello materializa al derecho
penal de acto.
La lesin que se propuso causar el autor puede ser una lesin simple o una lesin
grave. Bastar que el resultado sea ms grave que el realmente querido por el
agente, como puede ser una lesin grave o la muerte de la vctima, para estar frente
al hecho punible en anlisis.
En consecuencia, no compartimos criterio con Roy Freyre (315) cuando, analizando
la presente figura delictiva que en el Cdigo Penal de 1924 estaba recogido en el
tipo penal del artculo 167 en trminos parecidos, indica que "nuestra dogmtica
exige que la conciencia y la voluntad del actor estn orientadas solo a producir una
de las lesiones a que se refiere el artculo 166, primer prrafo, del c.P.", esto es,
lesiones leves. De parecido criterio son BramontArias Torres/Garca Cantizano (316)
cuando interpretando el actual tipo penal, refieren que "la lesin que quiere causar el
sujeto activo es una lesin menos grave, pero en la prctica, a consecuencia de la
lesin menos grave, se produce un resultado que puede consistir bien en una lesin
grave o bien en la muerte de la persona". Parecida es la posicin de Javier Villa
Stein (317).
En nuestro opinin basada en el anlisis dogmtico y sistematizado, el supuesto
delictivo tipificado en el actual tipo penal del artculo 123 en trminos parecidos que
el artculo 167 del cdigo derogado, al no indicar expresamente el tipo de lesin que
quiso el autor, es de concluir que puede ser una lesin simple previsto en el artculo
122, una lesin grave previsto en el tipo penal del artculo 121 del c.P. Basta que por
circunstancias imprevisibles se produzca en la realidad un resultado ms grave del
querido, para configurarse el ilcito de lesiones con resultado fortuito. De modo
alguno resulta serio y coherente hacer distinciones donde la ley no las hace.
La frase "ni pudo prever" del tipo penal sustenta an ms lo expuesto, pues con
aquella frase el legislador est dando a entender que el resultado ms grave puede
ser uno que en forma objetiva puede tenerse como preterintencional, no obstante,
realmente no hay preterintencionalidad, debido que el resultado ms grave al
querido por el agente no se produce por culpa sino por causas fortuitas o
imprevisibles. En suma, aqu no cabe hablar de lesiones preterintencionales, pues
no existe en la conducta dolo inicial y culpa final. Lo que se verifica es dolo inicial y
causas fortuitas e imprevisibles al final.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La figura delictiva exige necesariamente la concurrencia del dolo, ya sea directo o
eventual, en la conducta inicial, es decir, conciencia y voluntad de producir un dao
en la integridad corporal o salud del sujeto pasivo mediante un lesin simple o grave,
de donde deviene un "resultado ms grave" con relacin al cual no concurren ni el
dolo ni el elemento culpa, sino circunstancias fortuitas que hacen imprevisible aquel
resultado.
Al indicar el tipo penal "la lesin que quiso inferir" se descarta en forma total la
concurrencia del elemento culpa. Si ella aparece en la conducta inicial, el delito en
anlisis no se configura. No cabe la comisin culposa.
Tambin no aparece el delito si el resultado ms grave del querido por el agente se
produce por falta del debido cuidado o diligencia, esto es, por culpa. Si ello se
verifica, estaremos frente a un hecho punible preterintencional ya comentado.
4. PENALIDAD
Como es de advertirse la pena a imponerse al autor o sujeto activo del injusto penal
queda al libre y sano criterio del juzgador, quien merituando los actuados, de concluir
que el resultado grave a devenido de una lesin como consecuencia de
circunstancias fortuitas e imprevisibles, rebajar prudencialmente la pena a la que
Subcaptulo 7
Lesiones culposas
l.
TIPO PENAL
proporcin mayor de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las vctimas del mismo
hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito.
La pena no ser mayor de tres aos si el delito resulta de la inobservancia de reglas
de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias las vctimas del mismo
hecho, la pena ser no mayor de cuatro aos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El delito se perfecciona cuando el sujeto activo ocasiona lesiones sobre el sujeto
pasivo por haber obrado culposamente. El agente obra por culpa cuando produce un
resultado daoso al haber actuado con falta de previsin, prudencia o precaucin,
habiendo sido el resultado previsible o, previndole, confa en poder evitarlo.
Aparece el delito de lesiones culposas cuando la conducta del agente afecta el
deber objetivo de cuidado y como consecuencia directa deviene el resultado no
querido ni buscado sobre el sujeto pasivo. Para lajurisprudencia, "las lesiones
culposas pueden ser definidas como aquella lesin producida por el agente al no
haber previsto el posible resultado antijuridico, siempre que debiera haberlo previsto
y dicha previsin era posible, o habindolo previsto, confia sin fundamento en que no
se producir el resultado que se representa; actuando en consecuencia con
negligencia, imprudencia e impericia" (518).
De all que la relacin entre accin y resultado, o si se prefiere, la imputacin objetiva
del resultado a la accin que le ha causado, deviene en presupuesto mnimo para
exigir una responsabilidad por el resultado producido, es decir, entre la accin y el
resultado debe mediar un nexo de causalidad, una relacin entre la conducta
realizada y el resultado producido, sin interferencias de factores extraos, como es
pro(>io de todo delito cuya accin provoca una modificacin en el mundo exterior,
toda vez que "la accin objetivamente imprudente es decir, realizada sin la diligencia
debida que incrementa de forma ilegtima el peligro de que un resultado se produzca
es, junto con la"}elacin de causalidad, la base y fundamento de la imputacin
objetiva del resultado ... que en este sentido lo contrario seria afirmar que el riesgo
socialmente aceptado y permitido que implica conducir un vehculo motorizado,
desemboca definitivamente en la penalizacin del conductor, cuando produce un
resultado no deseado; ya que seria aceptar que elnsultado es una pura condicin
objetiva de penalidad y que basta que se produzca, aunque sea fortuitamente, para
que la accin imprudente sea ya punible; sin embargo, tal absurdo se desvanece a
nivel doctrinario con la teora de la imputacin objetiva, en el sentido de que solo son
imputables objetivamente los resultados que aparecen como nalizacin de un riesgo
no permitido implcito en la propia accin; en consecuencia, la verificacin del nexo
causal entre accin y resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor
de la accin "(519).
El comportamiento del agente vulnera el deber objetivo de cuidado (elemento
fundamental en los delitos culposos, destacado por vez primera en 1930 por el
alemn Engisch) que le exige la ley. Por deber de cuidado debe entenderse aquel
que se exige al agente a que renuncie a un comportamiento peligroso o que tome
las precauciones necesarias y adaptadas al comportamiento peligroso, con la
finalidad de evitar poner en peligro o lesionar bienes jurdicos protegidos. En
trminos de Villavicencio (520), siguiendo a Tavares, el deber de cuidado -dada la
estructura de los delitos culposos- est integrado por el deber de reconocimiento del
peligro para el bien jurdico y despus, por el deber de abstenerse de las medidas
cautelosas. La accin realizada por el autor supone la inobservancia del cuidado
objetivamente debido. Conforme lo precisa la jurisprudencia, "se entiende por deber
objetivo de cuidado al conjunto de nglas que debe observar el agente mientras
desarrolla una actividad concreta a ttulo de profesin, ocupacin o industria, por ser
elemental y ostensible en cada caso como indicadores de pericia, destreza o
prudencia (velocidad adecuada, desplazamiento por el carril correspondiente, estado
psicosomtico norma~ vehculo en estado electromecnico normal y contar con
licencia de conducir oficial; reglas aplicables al caso del chofer)" (m).
A efectos de configurarse la infraccin del deber objetivo de cuidado se requiere que
el agente est en posicin de garante respecto de la vctima. El deber de cuidado
debido se origina de fuentes diversas como los reglamentos de trnsito, de deporte,
de hospitales, de minera, de arquitectura, de ingeniera, etc. Ante la ausencia de
reglamentaciones se aplica las reglas de la experiencia general de la vida. En estas
circunstancias debe aparecer una mediana inteligencia y el sentido comn en el
operador jurdico para apreciar los hechos de acuerdo a su sana crtica e identificar
si la conducta del sujeto activo afect algn deber de cuidado exigido. Caso
contrario, si el operador de justicia despus de apreciar los hechos, llega a la
bien es cierto que constituy elemento contributivo del evento daoso la omisin de
la vctima en colocar seales de seguridad para alertar acerca de su automvil
detenido en la calzada, tambin lo es que como lo ilustran el croquis y el panel
fotogrfico ( ... ) el citado vehculo pudo ser avistado por el acusado quien conduca
su automvil en lnea recta, en la misma direccin y con iluminacin artificial
suficiente, teniendo razonable distancia para percatarse del obstculo, lo que
evidentemente no se hizo por imprevisin o por distraccin, habida cuenta que era
acompaado en su vehculo por sus colegas de armas con quienes haba departido
esa noche" (328) o
El trmino "por culpa" debe entenderse en la acepcin que la accin culposa puede
realizarse mediante negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de los
reglamento o deberes del cargo, ello segn el caso concreto, donde ser necesario
una meticulosa apreciacin d-e las circunstancias en relacin del agente para saber
cul era el cuidado exigible. No obstante, sin duda la capacidad de previsin que
demanda la leyes la que le exigira a cualquier hombre de inteligencia normal. Se
obra por negligencia cuando el agente no toma las debidas precauciones y
prudencia en su accionar. Obra negligentemente quien omite realizar un acto que la
prudencia aconseja realizar. En la negligencia hay un defecto de accin y un defecto
en la previsin del resultado.
Aparece la imprudencia cuando el autor realiza la accin por actos inusitados,
precipitados y fuera de lo corriente, de los cuales debi abstenerse por ser capaces
de producir un resultado lesivo para determinado bien jurdico por las mismas
circunstancias que lo rodean. Obra imprudentemente quien realiza un acto que las
reglas de la prudencia aconsejan abstenerse. Es un hacer de ms, un plus o un
exceso en la accin.
Se imputar impericia o culpa profesional al agente cuando sin estar debidamente
preparado o capacitado para realizar determinada accin peligrosa, lo realiza sin
prever el resultado daoso. En suma, la impericia es la falta o insuficiencia de
aptitudes para el ejercicio de una profesin o arte que importa un desconocimiento
de los procedimientos ms elementales, por ejemplo, ser autor de lesiones
culposas el mdico cirujano que a consecuencia de haber ejecutado una operacin
considerado como faltas contra las personas el que, por cualquier medio causa a
otro una lesin culposa que requiera hasta quince das de asistencia o descanso
segn prescripcin facultativa ( ... ) que, del estudio de autos se tiene, que el da de
los hechos ... en circunstancias que el procesado se encontraba prestando servicio
de seguridad en la puerta principal del chifa 'Wan Gen', situado en la Calle
Maximiliano Carranza ( ... ) se produce un disparo accidental de un cartucho de
perdigones efectuado por el arma que este portaba, impactando a los agraviados ( ...
) quienes circunstancialmente transitaban por ellugar; ( ... ) que, conforme a los
certificados mdicos-legales, obrantes a fajas dieciocho, ochenta y nueve y ciento
diez, los agraviados sufrieron heridas por proyectil de arma de fuego, requiriendo por
tal motivo tres das de atencin facultativa por ocho de incapacidad para el trabajo,
cada uno de ellos, deviniendo en atpicos los hechos sub judice, constituyendo faltas
que a la fecha se encuentran prescritas" (329).
Cabe resaltar en este acpite que con la tipificacin penal de determinados
comportamientos culposos lo nico que se persigue es motivar a los ciudadanos
para que, en la realizacin de acciones que puedan ocasionar resultados lesivos
para bienes jurdicos trascendentes (como la vida, la integridad fsica, etc.), empleen
el mximo cuidado que es objetivamente necesario para evitar que se produzcan; en
una frase: acten con la diligencia debida.
2.1. Lesiones culposas agravadas
Las circunstancias que califican las lesiones culposas se fundamentan en la mayor
exigibilidad de previsin para quienes desempean actividades que demandan una
buena dosis de diligencia y precaucin. Apareciendo as el principio de confianza
que inspira el actuar dentro de la comunidad haciendo uso de medios peligrosos o
desarrollando actividades que por su trascendencia devienen en peligrosos y, por
tanto, exigen conocimiento y una preparacin especial. En otras palabras, el
maniobrar objetos riesgosos (vehculos, aviones, barcos, etc.) o desarrollar
actividades peligrosas (profesionales de la medicina, de arquitectura, qumico, etc.)
exigen un mayor cuidado en el actuar normal de las personas, caso contrario, de
ocasionarse un perjuicio a algn bien jurdico por falta del cuidado debido, se estara
configurando el delito culposo calificado. El ejercicio de actividades riesgosas exige
de Trnsito. La agravante se justifica por el hecho que para entregar las licencias de
conducir vehculos motorizados, el Estado por medio del Ministerio de Transportes y
comunicaciones, prepara o exige preparacin especial a los postulantes y es all
donde se advierte a los flamantes conductores la importancia que tiene el
conocimiento riguroso y aplicarlas diligentemente las reglas tcnicas de trnsito, de
modo que si las inobserva y causa lesiones, ser sancionado con mayor pena.
d. El delito resulta de la inooservancia de reglas tcnicas de profesin, de
ocupacin o industria La forma de redaccin de la agravante nos orienta a
sostener que la vulneracin de los deberes impuestos por desarrollar una
profesin, ocupacin o industria estn consideradas como circunstancias que
agravan la accin culposa. Ello tiene plena justificacin en el hecho que al
desempearse en actividades que exigen del agente la mxima diligencia en
observar las reglas tcnicas que le son propias para el desarrollo de su
actividad, su inobservancia, sin duda, hacen ms reprochable la accin del
sujeto activo.
La agravante se fundamenta sobre la funcin social que desarrolla el agente en el
conglomerado social. La justificacin de la agravante estriba, por un lado, en la
diligencia normal que debe tener toda persona y, de otro, en la obligacin y el
cuidado especial que deben demostrar en el ejercicio de su profesin.
e. Cuando sean varias las vctimas de la inobservancia de reglas tcnicas de
profesin, ocupacin o industria
Finalmente, constituye agravante que merece mayor pena el hecho que por
inobservar las reglas tcnicas de profesin, ocupacin o industria, el agente
ocasiona lesiones a varias personas. Las lesiones pueden ser leves o graves. En
ambos casos el lesionado se convierte en Vctima. La nica condicin es que de un
solo hecho se origine peIjuicio a la salud de varias personas.
convivencia en sociedad, esto es, la integridad fisica de las personas por un lado y
por el otro, la salud de las personas en general.
4. CONSUMACIN
El delito de lesiones culposas no admite la tentativa. Ello por el hecho concreto que
cuando concurre la culpa en el actuar del agente se colige que este no quiso el
resultado daoso. Si ello est aceptado sin mayor discusin, es imposible pensar
que el tipo ha quedado en realizacin imperfecta.
La consumacin del ilcito penal ocurre una vez que se produce las lesiones en la
integridad fsica o psquica del sujeto pasivo o, en todo caso, el dao a su salud.
Se requiere necesariamente el resultado daoso para consumarse el ilcito de
carcter penal. Si ello no se produce y el acto negligente solo puso en peligro
concreto la integridad corporal o la salud de la vctima, el delito de lesiones por
negligencia no se evidencia. Ejemplo, no habr delito de lesiones culposas cuando
el agente al manejar en forma imprudente su vehculo, ocasiona la volcadura de su
maquina motorizada, saliendo felizmente ilesos todos sus pasajeros. El conductor
solo ser sancionado administrativamente, mas su conducta es irrelevante para el
derecho penal.
Indica que si las lesiones por negligencia son simples o menos graves, la accin
ser privada. Es decir, corresponde a la vctima o a su representante legal de ser el
caso, hacer la correspondiente denuncia penal, de modo que si ella no acta el
hecho quedar impune. En la prctica se observa que solo llegan a denunciarse los
casos en que los agentes de la accin negligente que produjo el perjuicio, se
resisten a reconocer su responsabilidad respecto del hecho, negndose en
consecuencia a indemnizar a la Vctima por el dao ocasionado. Por el contrario,
cuando el agente es consciente y responsable, con un arreglo econmico y
voluntario con la Vctima pone fin a la inminencia de una sancin penal.
Cuestin diferente ocurre cuando la lesin producida en la vctima es grave, es decir
rene los supuestos previstos en el tipo penal del artculo 121 del CP. La accin
penal es de oficio, es decir, corresponde al Estado por medio del Ministerio Pblico
investigar de manera preliminar y formalizar la correspondiente accin penal en
contra del agente o autor de la conducta delictiva imprudente, correspondiendo al
juzgador imponer la sancin penal al final de un debido proceso.
En el ltimo supuesto, si ocurre algn arreglo econmico voluntario entre agente y
Vctima, solo tendr efectos para la reparacin civil, mas la pena ser impuesta
indefectiblemente. Claro est, ser pasible de mayor pena aquel autor que no ayud
con asistencia econmica a la vctima para su recuperacin que aquel que si lo hizo.
6.
PENALIDAD
Cuando por la magnitud del dao ocasionado a la integridad fsica o salud del
agraviado, la lesin es calificada como lesin simple o menos grave, al autor se le
seguir proceso por accin privada, y de encontrrsele responsable se le impondr
pena privativa de libertad no mayor de un ao o sesenta a ciento veinte das multa.
Si la lesin es calificada como grave, es decir, se subsume en los parmetros
descritos en el artculo 121 del Cdigo Penal, al autor se le seguir proceso por
accin pblica o de oficio y ser merecedor de la pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de dos aos y de sesenta a ciento veinte das multa.
Subcaptulo 8
Lesiones al feto
l.
CUESTIN PRELIMINAR
2. TIPO PENAL
El artculo primero de la Ley N 27716, publicada el 08 de mayo de 2002, incorpor al
Cdigo Penal el artculo 124-A que tipifica el delito de daos o lesiones al concebido
o feto con el contenido siguiente:
El que causa dao en el cuerpo o en la salud del concebido, ser reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de un ao ni mayor de tres.
3. TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de lesiones o dao al feto se configura cuando el agente o autor desarrolla o
efecta, haciendo uso de cualquier medio o instrumento, una conducta orientada a
causar u ocasionar dao o lesiones en la integridad fsica o salud del concebido.
Las lesiones a la integridad o la salud del feto tienen que tener la magnitud de las
lesiones previstas en los supuestos de los artculos 121, 122 Y 123 del Cdigo
Penal, por lo que el operador jurdico al momento de aplicar la norma en comentario,
deber remitirse a aquellos supuestos.
La ley se refiere a dos clases de lesiones, una en la integridad fsica del feto, y otra
en la salud del mismo, la primera se limita a ocasionar deformaciones, tanto en el
aspecto interno como externo, en la etapa de formacin o en la etapa desarrollada;
la segunda clase, se refiere al dao o menoscabo en la salud, como en el
funcionamiento de los rganos; afectacin que puede prolongarse hasta despus del
nacimiento. Es indudable que el feto para desarrollarse o desenvolverse
normalmente, requiere de salud, mucho ms que un ser extrauterino, pues cualquier
afectacin a su salud trae consecuencias para su desarrollo futuro. No debe
obviarse que un ser en formacin es ms propenso a ser afectado que un ya nacido,
el mismo que se refleja en el APGAR (prueba universalmente aceptada por los
pediatras que sirve para determinar el estado de salud del recin nacido, el mismo
que se basa en la frecuencia cardiaca, esfuerzo respiratorio, no muscular, respuesta
estmulos y coloracin de piel). De donde resulta que el feto en su evolucin
necesita de plena salud, su alteracin puede ocasionar trastornos irreparables que
necesariamente van a influir negativamen te en su vida fuera del vientre materno
(334).
En la frmula utilizada por el legislador peruano "causar dao en el cuerpo o salud
del concebido", muy bien puede englobar todas y cada uno de los comportamiento
previstos expresamente en el artculo 157 del Cdigo Penal espaol que regula el
delito de lesiones al feto. En efecto, all se expresa que comete delito de lesiones al
feto aquella persona que por cualquier medio o procedimiento, le causa una lesin o
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
Por la redaccin del tipo penal se concluye que se trata de una conducta punible
netamente dolosa. No cabe la comisin por culpa o impmdencia, es decir, el agente
debe actuar con conocimiento y voluntad de ocasionar dao a la salud o integridad
fsica del ser concebido. Muy bien puede presentarse un dolo directo, indirecto o
eventual. Asimismo, en un caso concreto puede presentarse un error de tipo, el
mismo que excluir de sancin al agente del hecho debido que no se ha previsto
como delito a las conductas culposas.
Si se llega a determinar que el dao ocasionado el sujeto pasivo, se origin a
consecuencia de una conducta negligente o imprudente, se descartar la comisin
del delito en hermenutica jurdica.
Teniendo como objetivo una normativa penal coherente y con consistencia interna y
observando la realidad que tambin por conductas negligentes se lesiona el cuerpo
y la salud de los fetos, consideramos de lege jerenda que el legislador en el futuro
debe incorporar un captulo especfico para regular tanto las conductas dolosas
como culposas que lesionan le bien jurdico integridad fsica y salud de los
concebidos o fetos.
5. CONSUMACIN Y TENTATIVA
El delito se consuma o perfecciona en el mismo momento que el agente por
cualquier medio ocasiona o causa lesin en la integridad fsica o causa dao a la
salud del feto. Obviamente, con lo avanzado de la ciencia mdica, la lesin o dao
causado puede terminar con atencin mdica tanto antes del nacimiento como
despus del parto.
Es posible la tentativa. Habr tentativa cuando el agente desarrolla su
comportamiento orientado a ocasionar lesin en el feto, sin embargo, no logra
alcanzar su objetivo por la intervencin de circunstancias extraas a su voluntad, o
tambin por su propio desistimiento.
6. PENALIDAD
El autor, de ser encontrado responsable del delito de dao o lesiones al concebido,
ser merecedor de una pena que oscila entre uno y tres aos. La individualizacin
de la pena concreta depender de las circunstancias que rodeen al hecho as como
a la personalidad y medio social del agente.
---CAPTULO IV
EXPOSICiN A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO
Omisin del deber de socorro. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico
protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3.
Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 4: Omisin de auxilio o aviso a la autoridad.
1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo.
2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 5: Exposicin a peligro de personas
dependientes. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2.
Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Agravante del delito de exposicin a peligro de
personas dependiente. 4. Tipicidad subjetiva. 5. consumacin. 6. Penalidad.
Subcaptulo 1
Consideraciones generales
l.
PRELIMINARES
El artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal recoge uno de los principios
fundamentales del derecho penal moderno, el denominado "lesividad". All se seala
que la pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes
jurdicos tutelados por ley. Esto es, habr delito o hecho punible cuando determinada
conducta lesiona de manera real o pone en peligro un bien jurdico tutelado por la ley
por constituir condicin importante para la normal y pacfica convivencia social. En
consecuencia, del principio de lesividad se concluye que los ilcitos penales
recogidos en nuestro corpus juris penale pueden ser de resultado daoso o de
peligro, ya sea concreto o abstracto. En otras palabras, toda conducta, para ser
catalogada como ilcita de carcter penal, requiere que se traduzca en el mundo
exterior como un resultado, ya sea en forma de dai'io o peligro.
En doctrina, la diferencia de los delitos por el resultado est al parecer pacficamente
aceptada.
Los
delitos
de
resultado
daoso
son
aquellos
que
requieren
Subcaptulo 2
Exposicin o abandono de menores o incapaces
l.
TIPO PENAL
La primera figura delictiva de peligro concreto lo constituye el tipo penal del artculo
125 del cdigo sustantivo, modificado por el artculo 2 de la Ley NQ 26926 del 21 de
febrero de 1998. Aqu se regulan varias hiptesis delictivas, en los trminos
siguientes:
El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente dao a la salud o
abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de
valerse por s misma que estn legalmente bajo su proteccin o que..se hallen de
hecho bajo su cuidado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de cuatro aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo legal, se advierte que la figura delictiva se constituye de dos
hiptesis ilcitas que, por s mismas, constituyen hechos punibles independientes. La
diferencia es de forma, pues al final tienen el mismo sentido. Los dos supuestos
delictivos denotan peligro concreto y actual sobre la vida o de grave dao a la salud
de la vctima.
a. Exponer a peligro de muerte a un menor. En primer trmino resulta necesario
poner de relieve qu debe entenderse por exponer a efectos de comprender mejor
los hechos punibles.
Doctrinariamente se seala que el comportamiento delictivo de exponer a peligro de
muerte o grave dao a la salud, consiste en trasladar a un menor de edad o incapaz
de valerse por s mismo de un ambiente seguro en el cual se encontraba hacia otro
lugar donde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda seguridad, originando
as un peligro concreto para la vida o salud de aquel (~37).
La conducta delictiva de exponer solo puede materializarse por accin no cabe la
omisin. El agente debe actuar trasladando a su vctima de un lugar a otro, donde
corre inminente peligro de muerte o grave dao a su salud. No obstante, de modo
alguno podemos concluir que con el solo traslado ya estamos ante al delito en
hermenuticajurdica. Aquel recin se evidencia cuando aparece el real peligro al
sujeto pasivo. Es decir, el traslado que realiza el agente apenas es un acto
preparatorio para producirse el resultado de relevancia penal, cual es la creacin de
un peligro concreto para la vctima.
Si no se evidencia el peligro concreto y actual, as se pruebe con indicios razonables
o pruebas concretas que el traslado de un menor a lugar desolado efectivamente se
produjo, la conducta ser atpica, pues aquella queda fuera del mbito de las
conductas penalmente relevantes ('58).
Lo ltimo es consecuencia de lo expuesto lneas atrs, en el sentido que en los
delitos de peligro no cabe la tentativa. El quid del asunto es determinar si el peligro
ende ignoraba, que, como se desprende del protocolo de necropsia, la misma menor
falleci por: paro cardiorespiratorio, neumona e inanicin" (340). En parecido
sentido se pronuncia la Resolucin Superior del 19 de noviembre de 1998 que
resolvi declarar de oficio la excepcin de naturaleza de accin con los siguientes
fundamentos: "Que, el presupuesto del tipo penal requiere como elemento
constitutivo "el peligro de muerte o de grave e inminente dao a la salud" esto
implica el riesgo en el que se encuentra el sujeto pasivo, debe reunir tres
condiciones conjuntas, que sea concreto, grave e inminente, de lo actuado se
establece que el procesado dej el hogar conyugal por los problemas que surgieron
con su esposa, la madre del menor, quien se qued a cargo de este, el nio no
qued solo sino bajo el cuidado de una persona mayor de edad quien tambin tiene
un deber legal con el nio, as mismo tampoco se establece que se den en forma
conjunta estas condiciones comprometedoras de la salud; si bien se acredita en
autos que el menor tiene un serio problema neurolgico, este se inici conforme se
seala en autos antes de que el actor hiciera el abandono del hogar conyugal, no
siendo este el motivo del problema de salud del menor; ( ... ) que, no obstante que
se establece de autos que el procesado ha venido consignando la pensin
alimenticia, pero no en los montos ordenados por el juzgado de Paz ( ... ); as
mismo, que hay una falta de atencin de este para con su menor hijo, conductas que
son reprochables moralmente, mas no constituyen presupuestos del tipo penal
materia del juzga miento" (341).
En todos los supuestos delictivos, el peligro debe ser concreto e inminente para la
vida misma o para la salud del sujeto pasivo. Todo riesgo que no tenga estas
connotaciones carece de relevancia para la presente figura delictiva, como
sucedera si se verifica que el riesgo es leve o remoto.
La duracin del abandono es irrelevante para configurarse el delito. De modo que
puede ser definitivo, temporal o breve. Basta que se haya creado el peligro concreto
para la vida y salud de la vctima. Si el peligro no se verifica as se determine que el
abandono ha sido definitivo, no estaremos ante una conducta ilcita de carcter
penal.
Abandonar a un incapaz de valerse por s mismo a peligro de muerte. El presente
supuesto es de comisin por omisin. La conducta delictiva se materializa cuando el
sujeto activo se aleja del ambiente en donde se encuentra la persona incapaz de
En suma, toda persona que teniendo el deber legal de proteger o cuidar a su vctima
lo habr cometido el injusto penal. Ello debido que elleit motiv del hecho punible
radica en reforzar dentro de los componentes de la comunidad los deberes legales
de proteccin o cuidado respecto de los menores e incapaces indefensos y que por
sus mismas condiciones biolgicas o fisicas no pueden valerse por s mismos.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma de construccin o redaccin del tipo penal, nos orienta a precisar que
estamos ante conductas netamente dolosas. No cabe l~ comisin por culpa. Es
decir, el agente debe tener conciencia y voluntad de exponer o abandonar a un
peligro concreto a un menor de edad o un incapaz que sabe no puede valerse por s
mismo para salir de cualquier situacin de riesgo en que puede encontrarse, con la
finalidad de librarse de los deberes de asistencia que tiene para con l. Esto ltimo
es importante poner de relieve para calificar la conducta, pues si no fuere esa la
finalidad del agente y, por el contrario, actuara con la finalidad que muera o se
lesione gravemente la vctima, estaremos ante la figura delictiva de homicidio O
lesiones respectivamente, de modo alguno frente al hecho punible en hermenutica
jurdica.
No obstante, determinar el deslinde entre el delito de exposicin o abandono a
peligro a un menor o incapaz con una conducta homicida o lesiones, resulta la
mayor de las veces difcil. Sin embargo, a nuestro entender se deber calificar
4. ANTIJURIDICIDAD
Igual que los delitos anteriores en esta etapa del anlisis de los supuestos delictivos
previstos y sancionados en el artculo 125 del Cdigo Penal, se verificar si
realmente la conducta es contraria a derecho o, en su caso, concurre alguna causa
de justificacin de las indicadas en el artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el
operador jurdico analizar si en la exposicin o abandono a peligro de muerte o
grave e inminente dao a la salud de un menor de edad o incapaz de valerse por s
mismo, concurre la legtima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente
actu por una fuerza fsica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en
cumplimiento de un deber.
5. CULPABILIDAD
En cambio, en este aspecto del anlisis se verificar si el agente es imputable, es
decir, es mayor de edad o no sufre de alguna anomala psquica para atribuirl~
positivamente el hecho punible. Luego, se determinar si al momento de actuar
conoca la antijuridicidad de su conducta. Finalmente, se verificar si en el caso
6. CONSUMACIN
Como ha quedado meridianamente establecido, el ilcito de carcter penal es de
resultado de peligro concreto, en consecuencia, no se requiere la verificacin de la
muerte o lesin efectiva al bien jurdico salud para que se perfeccione el delito, basta
con verificarse el peligro. Sin embargo, si ello llegara a verificarse como efecto del
riesgo corrido por la vctima, constituir una conducta agravada.
En efecto, el hecho punible se consuma o perfecciona cuando realmente se verifica
el riesgo para la vida o salud de la vctima como reaccin inmediata o mediata de la
conducta de exposicin o abandono desarrollada por el agente. Siendo as, no es
del todo cierto lo sostenido por Bramont-Arias Torres/ Garca Cantizano(344) al
mencionar que "el delito se consuma con el abandono del menor o incapaz". El acto
mismo de abandono o exposicin de la vctima, a lo ms, constituye un acto
preparatorio del hecho punible, de ninguna manera puede pensarse que con ello se
perfecciona aquel ilcito, puesto que muchos abandonos no crean en s ningn
riesgo.
Por otro lado, al ser un delito de peligro concreto, se descarta la tentativa. Pues con
la sola conducta de trasladar a la vctima de un lugar seguro a otro donde campea la
inseguridad para aquel, o abandonarlo, no podemos asegurar que el peligro se
llegar a concretar toda vez que alguna persona caritativa puede acercarse y brindar
apoyo al menor o al incapaz de valerse por s mismo.
circunstancias
elementales.
Plimero,
el
resultado
grave
deber
ser
8.
PENALIDAD
De verificarse los supuesto recogidos en el primer prrafo del artculo 125 del Cdigo
Penal, el autor ser merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre
Subcaptulo 3
Omisin del deber de socorro
l. TIPO PENAL
El ilcito de carcter penal de omisin de socorro a una persona que el propio agente
lo ha incapacitado, se encuentra debidamente previsto en el tipo penal del artculo
126 del corpus iuns penale, que seala:
.
El que omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado, poniendo
en peligro su vida o su salud, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de tres aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El injusto penal se configura cuando el agente con una conducta omisiva no presta
auxilio o socorro al sujeto pasivo que ha herido o incapacitado, poniendo con tal
conducta omisiva en peligro su vida o su salud. Constituye un comportamiento de
omisin propia, por lo que se exige que exista una norma de mandato, la misma que
sera la obligacin natural que impone la cultura social de prestar socorro a una
persona que se encuentra ante un inminente peligro para su vida o su salud.
El delito se configura por un actuar precedente del agente, esto es, el haber herido o
incapacitado a la vctima. En doctrina encontramos una viva controversia respecto
de este punto. Cierto sector refiere que el actuar precedente que genera el peligro
debe ser fortuito, otro sector de la doctrina refiere que debe ser por un actuar
imprudente o negligente, algunos refieren que puede ser tanto por imprudencia
como por caso fortuito; en tanto que un grupo minoritario sostenemos que puede ser
por una conducta imprudente o dolos a, de ninguna manera puede devenir de un
caso fortuito. Modernamente, ha quedado fuera del mbito de las conductas
penalmente relevantes los casos fortuitos e imprevisibles. Nadie responde por ellos.
La ltima posicin indicada se ha impuesto en nuestra normatividad vigente. El tipo
penal del artculo 126, nada refiere respecto de si la lesin o incapacidad producida
sobre la vctima tenga que ser consecuencia de una conducta dolos a o negligente.
Solo refiere que la conducta precedente debe provenir de una conducta del propio
agente. En efecto, ampara y fundamenta mucho ms nuestra posicin el hecho que
el tipo penal del artculo 126 al indicar en su redaccin "a una persona que ha herido
o incapacitado", nos orienta que la conducta precedente debe provenir de una
conducta dolosa o culposa del agente, queda excluido los casos fortuitos.
El hecho punible, en consecuencia, se configura tanto si el actuar precedente del
agente que caus la lesin o incapacidad de la vctima fue doloso o culposo,
quedando excluidos los casos fortuito o imprevisible. Ello tiene su correlato de
coherencia con el principio general que nadie responde por el solo resultado o, mejor
dicho, por responsabilidad objetiva. De modo que no cometer el presente injusto
penal una persona que en circunstancias que se encontraba intercambiando golpes
de puo con otra, ocurre un sismo y, como consecuencia de ello, esta queda bajo los
escombros de su vivienda mal herido y aquel en lugar de socorrerle sale del lugar
corriendo y va en busca de sus familiares.
cualidad
personal
especial.
La
nica
condicin
que
debe
concurrir,
y salir de cualquier peligro que pueda presentrsele, ya sea por la misma gravedad
de la herida o incapacidad, o ya sea por las circunstancias especiales que rodean a
la vctima.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma como aparece redactado el tipo penal permite entender que se trata de un
delito de comisin netamente doloso. No cabe la comisin por culpa. Si la omisin
de prestar socorro se debe a una negligencia, la conducta no ser delictiva, pues
aquel accionar queda fuera del mbito de la norma y, por tanto, son conductas
penalmente irrelevantes.
En la conducta debe concurrir necesariamente el dolo, es decir, el agente debe
conocer la lesin o incapacidad que ha causado a su vctima y tener la voluntad para
no prestarle el socorro que, dentro de circunstancias normales, se le exige. El
agente debe querer, con su omisin, causar un peligro para la vida o salud de su
vctima. El objetivo final debe ser la generacin concreta de un peligro, de ningn
modo puede ser otra la finalidad. Si se verifica que el sujeto activo tuvo la finalidad
de ocasionar la muerte de su vctima o generar una lesin ms grave, el delito de
omisin de socorro no aparece, por el contrario, aquella conducta ser subsumida
en otro tipo penal mucho ms grave.
4. ANTIJURIDICIDAD
En esta etapa del anlisis de los supuestos delictivos previstos y sancionados en el
artculo 126 del Cdigo Penal, se verificar si realmente la conducta es contraria a
derecho o, en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las indicadas en el
artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en la
omisin de prestar socorro o auxilio a una persona que ha herido o incapacitado
ponindole en peligro su vida o su salud, concurre la legtima defensa o el estado de
necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fisica irresistible o compelido
por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.
5. CULPABILIDAD
En cambio, en este aspecto del anlisis se verificar si el agente es imputable, es
decir, es mayor de edad o no sufre de alguna anomala psquica para atribuirle
positivamente el hecho punible. Luego, se determinar si al momento de actuar
conoca la antijUlidicidad de su conducta. Finalmente, se verificar si en el caso
concreto tena o no la posibilidad de actuar conforme a derecho. Esto es, si se
determina que el agente no tuvo otra alternativa que realizar el hecho tpico por
estado de necesidad exculpante, por ejemplo, la conducta tpica y antijurdica no se
le podr atribuir. Por el contrario, si llega a verificarse que el agente tuvo otra
alternativa diferente a la de realizar el hecho tpico, se le atribuir la comisin del
mismo. Por ejemplo, no se le atribuir el delito de omisin de prestar socorro al
chofer que prefiri conducir al hospital a su cnyuge que sali seriamente lesionada
del accidente de trnsito en que particip, dejando o abandonando al herido. En este
supuesto es evidente que aparece un estado de necesidad exculpante.
6. CONSUMACIN
Tratndose de un delito de peligro concreto, se consuma cuando realmente se
verifica el peligro inminente a la vida o salud del sujeto pasivo. La constatacin de la
sola omisin de prestar socorro de ningn modo nos debe llevar a concluir que el
delito se ha consumado. De ese modo, no es de recibo la posicin adoptada por el
profesor Villa Stein (M'), quien recogiendo comentarios al Cdigo Penal espaol -que
realiza acertadamente Guillermo Portilla Contreras-, seala que "tratndose de un
delito de mera actividad se consuma cuando el omitente conoce la obligacin de
socorrer y desiste de hacerlo".
Se exige necesariamente la concurrencia de un inminente peligro para la vida o
salud de la vctima. Por ejemplo, no aparece el delito cuando Juan Tipacti despus
de atropellar a Francisca Ochante se fuga del lugar al observar que se acerca una
tercera persona a socorrerle, quien rpidamente le conduce al hospital donde logra
recuperarse. Aqu, al no aparecer el peligro concreto para la vctima, el delito de
omisin de socorro no se evidencia. AJuan Tipacti, solo se le imputar el delito de
lesiones por negligencia segn sea la gravedad de estas. Caso contrario, si el
PENALIDAD
El autor ser pasible de ser sancionado con pena privativa de libertad que oscila
entre dos das a tres aos.
.
----
Subcaptulo 4
Omisin de auxilio o aviso a la autoridad
1. TIPO PENAL
El tipo penal del artculo 127 del corpus iuns pena le tipifica dos conductas punibles,
la omisin de auxilio y la omisin de dar aviso a la autoridad, en los trminos
siguientes:
El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e
inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo
propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de un ao o con treinta a ciento veinte das
multa.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El tipo penal recoge dos hiptesis delictivas. La primera que aparece cuando el
agente dolosamente omite prestar auxilio inmediato a un herido o cualquier otra
persona en estado de grave e inminente peligro; y la segunda, que se configura
cuando el sujeto activo se abstiene de dar aviso a la autoridad competente respecto
del herido o la existencia de una persona en estado de grave e inminente peligro.
Se trata de hechos punibles de omisin propia, donde se requiere infringir o lesionar
una norma de mandato, la misma que lo constituye el deber social de auxiliar o
prestar ayuda diligente al prjimo que se encuentre en circunstancias concretas que
encierran peligro para su vida o salud.
Los supuestos delictivos requieren necesariamente de la concurrencia de
determinadas circunstancias, que de no aparecer, aquellos no se configuran.
En efecto, se exige que el sujeto pasivo se encuentre herido o atravesando cualquier
otra situacin de grave e inminente peligro. Por herida se entiende cualquier dao
sufrido en la integridad fsica que pone en riesgo la salud. Este riesgo debe ser una
amenaza concreta de causar un dao grave e inminente a la salud de la vctima.
Tambin el sujeto pasivo puede encontrarse en cualquier otra circunstancia que
denote peligro grave e inminente para su vida o salud. Una persona puede hallarse
en peligro sin haber sido previamente herida. Por ejemplo, se presenta cuando un
navegante por un accidente en alta mar pierde su barco y queda a la deriva en un
bote averiado que difcilmente le har llegar a la orilla.
Roy Freyre (548), analizando el artculo 183 del Cdigo Penal derogado y citando a
Hungra, seala certeramente que "tratndose de una persona herida la norma
estudiada presume jure et de jure la existencia de un estado de peligro, aun cuando
la herida no sea grave, siendo suficiente que reduzca a la vctima a la condicin de
no poderse valerse por s misma. Fuera de la hiptesis aludida, el riesgo debe ser
apreciado in concretus; es decir, tendr que demostrarse en cada caso que la
persona se encontraba realmente en un peligro inminente".
Existe consenso que el peligro en que se encuentre el sujeto pasivo debe ser de una
magnitud grave e inminente ya sea para su vida o su salud. No se requiere la simple
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma de redaccin del tipo penal, evidencia que se trata de un delito netamente
doloso. No cabe la comisin culposa.
El sujeto activo acta con conocimiento que el sujeto pasivo se encuentra en un
grave e inminente peligro y voluntariamente decide no prestarle el auxilio inmediato
que amerita la situacin, sabiendo perfectamente que no corre ningn riesgo
personal si actuara. En la segunda hiptesis, el agente con conocimiento que la
vctima objetivamente se encuentra en un estado de peligro, voluntariamente decide
no dar a viso a la autoridad.
El error sobre cualquiera de los elementos del tipo anotados, ya sea vencible o
invencible, excluye el dolo, por lo tanto, el hecho sera atpico al no haberse regulado
la omisin de socorro culposo en nuestro Cdigo Penal.
4. ANTIJURIDICIDAD
En esta etapa del anlisis de los supuestos delictivos previstos y sancionados en el
artculo 127 del Cdigo Penal, se verificar si realmente la conducta es contraria a
derecho o en su caso, concurre alguna causa de justificacin de las indicadas en el
artculo 20 del Cdigo Penal. De ese modo, el operador jurdico analizar si en la
omisin de prestar socorro o auxilio a una persona que ha encontrado herida o en
manifiesto e inminente peligro, concurre la legtima defensa o el estado de
necesidad justificante o el agente actu por una fuerza fsica irresistible o inducido
por un miedo insuperable.
5. CULPABILIDAD
En este aspecto del anlisis se verificar si el agente es imputable, es decir, es
mayor de edad o no sufre de alguna anomala psquica para atribuirle positivamente
el hecho punible. Luego, se determinar si al momento de actuar conoca la
antijuridicidad de su conducta. Finalmente, se verificar si en el caso concreto tena
o no la posibilidad de actuar conforme a derecho, esto es, si se determina que el
agente no tuvo otra alternativa que realizar el hecho tpico por estado de necesidad
exculpante, por ejemplo, la conducta tpica y antijurdica no se le podr atribuir. Por
el contrario, si llega a verificarse que el agente tuvo otra alternativa diferente a la de
realizar el hecho tpico, se le atribuir la comisin del mismo.
6. CONSUMACIN
El ilcito penal se perfecciona en el mismo momento que el sujeto activo decide
omitir prestar el auxilio inmediato teniendo la posibilidad de hacerlo sin ningn riesgo
para su persona. En la segunda hiptesis, el delito se consuma en el momento que
el agente decide abstenerse de dar aviso a la autoridad para que concurran a
prestar el auxilio necesario a la vctima.
En consecuencia, de modo alguno el delito se perfecciona con el solo encuentro de
agente a vctima herida o en estado de grave peligro, ello es el presupuesto
principal, no obstante la omisin o abstencin resultan los elementos trascendentes
7.
PENALIDAD
----
Subcaptulo 5
Exposicin a peligro de personas dependientes
l. TIPO PENAL
El delito denominado tambin abuso de tutela o maltrato de dependiente, se
encuentra debidamente tipificado en el tipo penal del artculo 128 del Cdigo Penal,
cuyo texto original fue modificado por el artculo 2 de la Ley N 26926 del 21 de
febrero de 1998 y, luego, por la Segunda Disposicin Final de la Ley N 28190, Ley
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible se configura cuando el sujeto activo expone a peligro para la vida o
salud al sujeto pasivo, quien se encuentra bajo su dependencia, ya sea privndole
de alimentos o cuidados indispensables o sometindole a trabajos excesivos o
inadecuados o en su caso, abusando de los medios de correccin, disciplina u
obligndole a mendigar.
El ilcito penal aparece solo en los casos en que la vctima sea dependiente del
agente, ya sea porque est colocado bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela
o vigilancia. Si se verifica que la supuesta vctima no tiene relacin de dependencia
respecto del sujeto activo, el delito no se configura.
De la forma de redaccin del tipo penal se colige claramente que estn tipificadas
hasta seis conductas delictivas o modalidades y no solo tres como afirman
BramontArias Torres/Carda Cantizano(!50), quienes separan las conductas punibles
de la misma forma que el legislador lo hace, por tcnica legislativa. Sin embargo
normales fuerzas del sujeto pasivo, quien tiene una relacin de dependencia
respecto de aquel. El agente dolosamente y con la nica finalidad de obtener algn
provecho patrimonial del trabajo de su dependiente, le obliga realizar trabajos que
exceden las fuerzas normales de la vctima. Ocurre, por ejemplo, cuando un jefe de
Delegacin policial hace trabajar en labores agrcolas a un detenido por ms.de
doce horas seguidas. Sin duda aquella autoridad, aparte de ser responsable del
delito de abuso de autoridad, ser responsable del delito de exposicin a peligro de
personas dependientes. En este caso, de acuerdo con nuestro sistemajurdico se le
impondr la pena del delito ms grave, es decir, del presente hecho punible.
O cuando un padre obliga a trabajar a su hijo de diecisiete aos en labores de
construccin civil, estando sufriendo de tuberculosis, etc.
d. Sometimiento a trabajos inadecuados. La conducta delictiva consiste en someter a
una persona a realizar trabajos inapropiados e inadecuados por las mismas
condiciones de la Vctima as como por las condiciones y naturaleza de determinada
labor. En otras palabras, el hecho delictivo se configura cuando el agente, obliga a
realizar trabajos impropios al sujeto pasivo, creando de ese modo un peligro
concreto para este quien es dependiente de aquel.
El legislador no dice nada sobre los mviles, tal como lo haca el cdigo derogado en
su artculo 185, en consecuencia, es irrelevante determinar los mviles. Ser
suficiente verificar el peligro concreto creado por la conducta dolosa del agente, el
mismo que puede actuar ya sea por egosmo, lucro, inhumanidad, etc.
Ocurre, por ejemplo, cuando un padre de familia obliga a su menor hijo de doce aos
a realizar labores de construccin civil, o cuando el capataz de una mina contrata y
obliga a menores de edad a realizar labores subterrneas para supuestamente sacar
metal precioso, etc.
e. Abuso de los medios de wrreccin. La conducta reprochable penalmente se
configura cuando el agente abusa de los medios de correccin que tiene sobre el
sujeto pasivo, quien es su dependiente. El sujeto activo tiene derecho y el deber de
corregir de modo normal al sujeto pasivo, sin embargo, exagera y abusa en el
empleo de los medios utilizados para corregirle. Para configurarse el ilcito penal es
irrelevante determinar los mviles que motivaron al agente.
Aqu se subsumen todos aquellos actos en los cuales se aplica la fuerza fsica o
psquica sobre la vctima, que pueden ser desde latigazos hasta actos destinados a
4.
TIPICIDAD SUBJETIVA
El elemento subjetivo del tipo penal hace referencia que el sl~eto activo debe actuar
con dolo, es decir, con conocimiento y voluntad de producir el resultado, cual es
exponer a un peligro concreto la vida o salud del sujeto pasivo, quien debe tener una
relacin de dependencia respecto de aquel.
El agente debe conocer la especial circunstancia que la vctima est colocada bajo
su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia. En efecto, si llega a
5. CONSUMACIN
El ilcito penal se perfecciona en el mismo momento que aparece el peligro concreto
para la vida o salud de la vctima. En efecto, el delito no se consuma, como piensan
algunos tratadistas, con la sola verificacin de los actos de privacin de alimento o
cuidados indispensables a la vctima, sometimiento a trabajos excesivos o
inadecuados o abuso de los medios de correccin o disciplina, sino se requiere
necesariamente que como consecuencia de aquellos actos se cree un peligro
concreto para la vida o salud del sujeto pasivo. Si no se verifica el peligro concreto,
el delito no aparece.
Al ser un delito de peligro, no se admite la tentativa. Es imposible su verificacin. En
cuanto se refiere a la forma agravada del ilcito en sede, se consuma cuando
despus de producirse los actos antes descritos para crear un peligro concreto, se
ocasiona culposamente en forma efectiva la muerte o lesin grave de la vctima.
6. PENALIDAD
El autor del delito ser merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre
uno y cuatro aos. De configurarse el segundo prrafo del artculo 128, la pena
oscila entre dos y cuatro aos. En tanto que de configurarse la agravante prevista en
el ltimo prrafo del artculo 128, la pena para el autor ser no menor de dos ni
mayor de cinco aos.
En cambio, si se produce la forma agravada prevista en el artculo 129, al agente se
le impondr pena privativa de la libertad segn sea el resultado ocasionado. Si a
consecuencia de su actuar culposo se produjo la muerte de la vctima, se le
impondr pena privativa de libertad que oscila entre cuatro Y ocho aos; y
Ttulo II
DELITOS CONTRA EL HONOR DE LAS PERSONAS
CAPTULO V
DELITOS CONTRA El HONOR
Subcaptulo 1
Cuestiones preliminares
1.
GENERALIDADES
Si bien los delitos contra el honor son los ms clsicos y asentados en la legislacin
penal comparada, esta tradicin punitiva se contrasta con el hecho que encontrar un
concepto convincente sobre lo que se entiende o debe entenderse por honor es
poco ms que dificil. Ello debido a que todo tratadista del Derecho se ha aventurado
a definirlo desde su particular circunstancia vivencial. La disparidad de criterios que
se usan o emplean para tratar de delimitar su concepto y contenido constituye,
quiz, la mayor dificultad para lograr definir al honor.
Tambin contribuye a la falta de un concepto unnime, el hecho que el honor es uno
de los bienes jurdicos ms sutiles y difciles de aprehender del derecho penal.
Probablemente esa extrema sutileza del objeto que ha de definirse explique la
proliferacin casi abrumadora de conceptos diferentes de honor y, sobre todo, una
abundancia de clasificaciones que si bien se formulan con el objeto de echar luz
sobre el problema, acaban por superponerse entre s, aumentando todava ms el
desconcierto a la hora de dotar de contenido a tan complejo bien jurdico. As, las
habituales distinciones entre honor objetivo y subjetivo, real y aparente, merecido o
meramente formal, externo e interno, con frecuencia aparecen yuxtapuestas de
4.
5.
6.
ANIMUS INIURIANDI
7.
HONOR?
Saber quienes pueden ser titulares del bien jurdico honor o, mejor dicho, quienes
pueden ser pasibles de constituirse en sujetos pasivos de una conducta que afecta
el honor, es un tema que en doctrina y en las diversas legislaciones da pie a una
polmica nada pacfica. Para algunos tanto la persona fsica como lajurdica tienen
honor y, por tanto, corresponde al derecho penal protegerlo. En tanto que para otros,
solo la persona natural es titular del bien jurdico honor que merece proteccin
punitiva.
de las personas, fcilmente se concluye que la persona jurdica no puede ser titular
del bien jurdico que se protege con las conductas etiquetadas en nuestro corpus
juris penale como "delitos contra el honor". Ello debido que la personajmidica al ser
un ente ficticio, no tiene dignidad personal ni mucho menos personalidad.
Finalmente, es evidente que una personajurdica tiene reputacin o buena fama
desde el punto de vista econmico que merece ser protegida, pues conductas
dolosas de terceros pueden seriamente peljudicarla. Una ofensa difamatoria directa
contra la persona jurdica solo puede tener repercusin negativa en el aspecto
econmico. Es, en ese sentido, que el moderno derecho penal econmico prev
diversos supuestos de conductas delictivas cuya finalidad es proteger la reputacin
de aquella. En nuestra patria, el legislador siguiendo criterios impuestos por la
doctrina del derecho penal econmico, ha prescrito taxativamente que la tutela o
proteccin de la buena reputacin econmica de la empresa se hace por medio del
inciso 2 del tipo penal del artculo 240 del c.P.
Sin embargo, los representantes de la persona jurdica, pueden fcilmente
convertirse en sujetos pasivos de alguna conducta que afecte seriamente su honor,
pero ello a ttulo personal. Ocurrir, por ejemplo, cuando Francisco Saravia, afirme
directamente al gerente de la empresa El Sol S.A., que dirige una empresa cuyos
accionistas pertenecen a una banda dedicada al trfico ilcito de sustancias
psicotrpicas.
En suma, toda persona fsica sea este menor de edad, incapaz absoluto,
deshonesta, analfabeto o erudito pueden ser sujetos pasivos de cualquier conducta
delictiva que lesione su honor. E incluso si aquella muere, su memoria es objeto de
proteccin penal.
8.
Tribunal
Constitucional
debe
recordar
que
el
fundamento
ltimo
del
persona, del cual el derecho en referencia no es sino una de las muchas maneras
como aquella se concretiza. El derecho a la buena reputacin, en efecto, es en
esencia un derecho que se deriva de la personalidad, y en principio, se trata de un
derecho personalsimo. Por ello, su
reconocimiento
(y la
posibilidad
de
las personas jurdicas que solo tiene que ver con su aspecto econmico o
patrimonial. La afectacin a la buena reputacin de una persona individual le
ocasiona daos en todos los aspectos, en tanto que la afectacin a la buena fama
de la personajurdica solo le ocasiona daos en su aspecto patrimonial. Es ah
donde se aprecia la diferencia y, por ello, se puede afirmar que se trata de
categoras normativas dismiles.
Por lo dems, aparte de ser particular y confusa la posicin adoptada por el Tribunal
Constitucional, tambin es arbitraria. Pues sostiene que solo las personas jurdicas
de derecho privado son titulares del derecho a la buena
reputacin, relegando a las personas jurdicas de derecho pblico. Es decir, para el
Tribunal estas ltimas no tienen derecho a la buena reputacin o buena imagen lo
cual es arbitrario, pues bien sabemos hasta por sentido comn, que todas las
personas jurdicas gozan y se les reconoce, su buena reputacin, buena imagen o
buena fama patrimonial o econmica. El hacer distinciones donde la ley ni la realidad
de las cosas no las hace, resulta arbitrario.
De ese modo, y por la trascendencia que tiene los pronunciamientos del Supremo
intrprete de la Constitucin, esperemos que en algn momento, haciendo uso del
mecanismo conocido como overruling dicte un nuevo pronunciamiento planteando
una mejor hermenutica de las normas pertinentes al derecho al honor en su
aspecto objetivo (buena reputacin)
----
Subcaptulo 2
Injuria
1. TIPO PENAL
La primera conducta delictiva que se prev como lesionante del bien jurdico honor
es la que se conoce en doctrina penal con el nomen iuns de injuria. Este supuesto
delictivo aparece regulado en el tipo penal del artculo 130 del cdigo sustantivo que
lo regula en los trminos siguientes:
El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vfas de hecho, ser
reprimido con una prestacin de servicio comunitario de diez a cuarenta Jornadas o
con sesenta a noventa dfas multa.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Antes que nada, nos parece importante dejar establecido con palabras del profesor
Urquizo Olaechea cm), que bajo este tipo penal subyace una prescripcin punitiva
rigurosa, por la cual la ley no permite burlarse ni siquiera del ms miserable de los
hombres. Es el derecho a ser respetado por los dems, a no ser escarnecido ni
humillado ante uno mismo o ante otros. Es un derecho sin el que no se concibe la
dignidad inherente a la condicin humana.
El comportamiento tpico de la injuria se configura cuando, el agente haciendo uso
de la palabra, gestos o vas de hecho, de modo concreto, ofende o ultraja el honor
del sujeto pasivo, es decir, se lesiona la dignidad de la vCtima. La conducta ofensiva
se dirige a lesionar la autovaloracin que hace el ultrajado de s mismo, as como a
menoscabar el concepto o la fama que los dems tienen de la personalidad de la
vctima. Se constituye en un descrdito o deshonra que merma las calidades o
cualidades personales que le corresponde al sujeto pasivo en cuanto ser racional,
obstaculizando, de ese modo, su libre desarrollo de su personalidad. Las
expresiones "ofender" y "ultrajar" han sido tomadas por el legislador como sinnimos
y han sido empleados en la estructura del tipo penal para darle mayor acentuacin al
verbo rector de la conducta tpica. En trminos ms concretos, el delito de injuria, tal
como lo define el artCulo 208 del Cdigo Penal espaol, "es la accin o expresin
que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra
su propia estimacin".
La accin tpica se traduce en la realidad como la imputacin o atribucin que hace
el agente a su vctima de cualidades, conductas, costumbres, formas de
comportarse que son entendidas por este como peyorativas, crendole un mal
En consecuencia, sabiendo lo que significan los medios por los cuales puede
lesionarse el bien jurdico honor vinculado directamente con la dignidad de las
personas, es evidente que es imposible concretarse la conducta tpica por omisin.
Ni en teora podemos imaginamos que alguna persona lesione el honor de otra por
actos
omisivos.
Necesariamente,
el
hecho
punible
en
anlisis
requiere
injuria. El tipo penal no exige alguna cualidad, calidad o condicin especial para
realizar el tipo objetivo.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Sin duda, de la propia estructura del tipo penal que tipifica el hecho punible, se
deduce que la injuria es una conducta netamente dolosa. No cabe la comisin por
culpa. Aqu es necesario dejar establecido que todas las conductas de relevancia
penal que lesionan el bien jurdico honor, son de comisin dolosa.
En el delito de injuria el agente acta con conciencia y voluntad de ofender o ultrajar
al sujeto pasivo. El agente es consiente que las expresiones que emite son
ofensivas o ultrajantes para el honor de su oyente o receptor, sin embargo
voluntariamente lo hace, pues ofender la dignidad y el amor propio de aquel es su
objetivo final. Este aspecto es lo que en doctrina se conoce como animits iniunandi.
Caso contrario, si llegara a determinarse que el agente no sabe o no tiene la menor
intencin o idea que sus expresiones son ofensivas al honor de otra persona, el
delito de injuria no se verifica. Igual ocurre cuando se determina que el objetivo final
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez verificada que la conducta se sub sume en el tipo penal de injuria,
corresponde al operador jurdico determinar si la conducta es contraria al
ordenamiento jurdico o en su caso, est permitida por concurrir alguna causa de
justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal.
5. CULPABILIDAD
Respecto a la culpabilidad, corresponde al operador jurdico determinar si el agente
de la accin o expresiones injuriantes es imputable, es decir, es mayor de edad y no
6. CONSUMACIN
La conducta delictiva de injuria se perfecciona en el mismo instante que el sujeto
pasivo o destinatario de las expresiones ofensivas o ultrajantes escucha u observa
en forma directa aquellos trminos, gestos o vas de hechos que lesionan su honor,
o en el caso de haberse emitido las expresiones injuriantes por medio de la
escritura, el hecho punible se consuma cuando el destinatario llega a leer u observar
lo escrito o dibujado.
En otras palabras, el delito de injuria se perfecciona en el momento que realmente
se hiere el amor propio o dignidad del sujeto pasivo, y ello solamente se produce
cuando directamente se escucha, lee u observa las expresiones lesivas.
En consecuencia, de acuerdo a nuestro sistema jurdico, queda sin ningn
fundamento la posicin doctrinaria que sostiene que el delito de injuria se consuma
con la sola exteriorizacin de las expresiones ultrajantes, careciendo de importancia
si ha tomado conocimiento de aquellas el sujeto pasivo o destinatario.
7. TENTATIVA
Estamos convencidos que el delito de injuria por su misma configuracin, no resiste
a la categora de tentativa, esto es, por el hecho concreto que se exige
necesariamente la lesin del amor propio o dignidad personal del ofendido, para que
se evidencie los elementos constitutivos del delito de injuria, es imposible sostener
que los actos encaminados a tal finalidad que no logran concretizarse merezcan ser
objeto de alguna sancin.
Me explico. Para saber si se ha lesionado nuestro honor, debemos conocer
necesariamente las expresiones injuriantes, antes que sean emitidas o se nos
infame, pero como es lgico, ello sera imposible saberlo. Es ms, no podemos
recurrir a la autoridad jurisdiccional y presentar una querella, alegando que Juan
Prez tena serias intenciones de ofender nuestra dignidad maana, o que Aniceto
Corrales a escrito una carta ofensiva al honor de uno, sin saber su contenido y
solicitamos se le sancione por ello. Resulta absurdo pensar de tal modo.
Creemos que el solo hecho de haber escrito una carta ofensiva al honor del
destinatario, sin que este entre en conocimiento del contenido de aquella, se
constituye en una conducta penalmente irrelevante siempre y cuando, claro est, no
se lo entregue a un tercero, pues en este caso, se configurar otro delito como la
difamacin, por ejemplo.
8. PENALIDAD
Al agente que se le encuentre responsable del delito de injuria, despus de haber
transcurrido la querella con todas las garantas que exige el debido proceso, se har
merecedor de la pena de prestacin de servicio comunitario de diez a cuarenta
jornadas o con sesenta a noventa das multa. Adems, esto va a depender de la
forma, modos, circunstancias en que ocurrieron los hechos y sobre todo la
personalidad del procesado.
---Subcaptulo 3
Calumnia
l.
TIPO PENAL
La conducta delictiva que-se conoce con el nomen iuru de calumnia, la misma que
viene a ser una especie de las conductas injuriantes, se encuentra debidamente
tipificada en el tipo penal del artculo 131 del cdigo sustantivo, el mismo que ad
pedem litterae, seala:
El que atribuye falsamente a otro un delito, ser reprimido con noventa a ciento
veinte das multa.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
tenemos todas las personas de ser respetados por los dems en tanto seres
racionales con dignidad. Ello debido que una conducta calumniosa lesiona o ofende
tanto al amor propio y dignidad personal, como la valoracin y estima que le tiene al
agraviado otras personas que conforman el conglomerado social en donde se
desenvuelve, obstaculizando de ese modo el libre desarrollo de la personalidad que
reconoce nuestra Carta Poltica como uno de los derechos fundamentales de las
personas. Con la calumnia se ofende el honor en su vertiente de autoestima
afirmando por ejemplo que se es un asesino y a la vez, se ofende la fama o
reputacin que se tiene ante el grupo social, el mismo que le observar en adelante
con cierto recelo y desprecio. La calumnia ocasiona una humillacin para el propio
ofendido as como un descrdito o desprecio de parte de los dems hacia el sujeto
pasivo.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez verificada que la conducta se subsume al tipo penal de calumnia,
corresponde al operador jurdico determinar si la conducta es contraria al
ordenamiento jurdico o en su caso, est permitida por concurrir alguna causa de
justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal.
La Sentencia del 25 de setiembre de 1998 dictada por el Juzgado Penal de Recuay,
expone un caso real en el cual concurri la causa de justificacin de "ejercicio
regular de un derecho" en un hecho tpico de calumnia denunciado por el querellante
despus de haber sido absuelto por el rgano jurisdiccional por el delito de
Homicidio denunciado por el querellado. En efecto, all se sostiene que "el
querellante fue procesado en base a la denunciad del titular de la accin penal que
es el Representante del ministerio Pblico a mrito del Atestado Policial de fojas tres
a trece, por lo que el querellado al formular la denuncia por el delito de Homicidio
conforme se infiere de las instrumentales citadas precedentemente, lo hizo en
ejercicio regular de su derecho por ende no se puede atribuir a este haber cometido
delito contra el Honor en la modalidad de Calumnia ya que dicha denuncia fue
amparada por el Organismo jurisdiccional dictndose el auto apertorio de
Instruccin, mxime si toda persona tiene el derecho de recurrir ante las A
utoridades pertinentes solicitando Tutela jurdica en caso de haber sido Vctima de
algn delito, pues ello constituye el ejercicio legtimo de un derecho a que se contrae
el inciso octavo del artculo veinte del Cdigo Penal, concordante con el artculo mil
novecientos sesenta y uno inciso primero del Cdigo Civil, aplicable en el caso de
autos en forma supletoria dada a la naturaleza de la accin" (585).
5. CULPABILIDAD
Respecto a la culpabilidad, corresponde al operador jurdico determinar si el agente
de la imputacin falsa es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre de alguna
alteracin mental; luego, deber verificar si el agente al momento de atribuir
falsamente la comisin de un delito al agraviado, conoca la antijuridicidad de su
conducta, es decir, conoca que estaba actuando en contra del derecho. Aqu, muy
bien, puede configurarse un error de prohibicin. Acto seguido, deber verificarse si
el agente al momento de calumniar tena otra alternativa a la de perjudicar el honor
de la Vctima. Si llega a determinarse que en el caso concreto, el agente no tena
otra alternativa que ofender el honor del sujeto pasivo, la conducta no ser culpable,
pues es posible que estemos ante un estado de necesidad exculpante.
6. CONSUMACIN
En cuanto a la consumacin, se debe distinguir dos formas de verificacin del delito
de calumnia. Primero, si la calumnia se realiza en presencia del sujeto pasivo o
agraviado, el delito se verifica o perfecciona en el mismo momento en que se le
imputa, atribuye, o inculpa un delito falso.
Segundo, en caso que la imputacin se realice ante otra persona, estando ausente
el sujeto pasivo, la calumnia se consuma o perfecciona en el mismo instante que
llega a conocimiento del agraviado la inculpacin falsa. Esto ltimo es importante
tenerlo en cuenta, pues si a una persona se le atribuye, imputa o inculpa un delito,
sin que ella sepa, no podr saberse si se trata de un hecho delictivo falso o
verdadero. Corresponde al destinatario de la imputacin discernir si se le atribuye un
hecho falso y, por tanto, agraviante a su honor. En consecuencia, si la imputacin
supuestamente falsa no llega a conocimiento del supuesto agraviado o de sus
parientes, en caso de haber fallecido aquel, estaremos frente a una conducta
penalmente irrelevante.
Por su parte, el profesor Bramont Arias (384) ensea que se trata de un delito formal
o instantneo, pues lo que pueda ocurrir despus de su ejecucin no es imputable al
culpable, sino a la persona inducida a engao.
La participacin en el delito de calumnia es terica y prcticamente posible. Se dara,
por ejemplo, cuando una tercera persona se limite a confirmar la imputacin falsa
hecha por el autor.
7. TENTATIVA
Teniendo en cuenta lo anotado en la consumacin, en forma lgica se concluye que
es imposible la categora de la tentativa en el delito de calumnia. Si la imputacin o
inculpacin falsa de la comisin de un delito no llega a conocimiento del sujeto
pasivo u ofendido, es imposible alegar que la calumnia ha quedado en grado de
tentativa. Si el supuesto perjudicado no conoce la imputacin que se le hace y, por
tanto, no puede discernir si se trata de una inculpacin falsa o verdadera, es ilgico
pensar que pueda recurrir a la autoridad jurisdicci~ nal y querellar al autor de aquella
imputacin. Una persona no puede alegar en sentido positivo o negativo en contra
de algo que no conoce ni sabe.
No puedo imaginarme un ejemplo donde podamos siquiera pensar que una calumnia
ha quedado en grado de tentativa. Aqu solo hay dos alternativas. Se calumni o no.
Se ofendi el honor del sujeto pasivo o no. Es imposible pensar en una tercera
posibilidad.
8. PENALIDAD
Despus de concluido el debido proceso de la querella, al encontrrsele responsable
del delito de calumnia, la autoridad jurisdiccional dependiendo de la forma, modo,
circunstancias en que ocurri los hechos y la personalidad del procesado, le aplicar
una pena que oscila entre noventa a ciento veinte das multa. Unido a ello, una
considerable reparacin civil por el dao causado al honor del querellante.
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Subcaptulo 4
Difamacin
l.
TIPO PENAL
El hecho punible que se conoce con el nomen iuris de difamacin, el mismo que
dicho sea de paso se constituye en el ilcito penal de mayor gravedad entre los que
lesionan el honor, se encuentra tipificado en el tipo penal 132 del Cdigo Penal, en
los trminos siguientes:
El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda
difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta
que pueda perjudicar su honor o reputacin, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos y con treinta a ciento veinte das- multa.
Si la difamacin se refiere al hecho previsto en el artculo 131, la pena ser privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de dos aos y con noventa a ciento veinte
das-multa.
Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicacin
social, la pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y de
ciento veinte a trescientos sesentaicinco das multa.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
b. Atribuir a una persona una cualidad que pueda perjudicar su honor. El agente, ante
la presencia de varias personas, imputa o achaca a la vctima una condicin o
calidad personal que puede ser de carcter intelectual, moral o fsica que le
perjudica en su honor. El agente maliciosamente imputa una manera de ser al sujeto
pasivo, hacindole aparecer como un defectuoso, causando de ese modo una
ofensa a su dignidad y deterioro en su reputacin o fama ante el conglomerado
social en donde se desenvuelve normalmente. Ocurre, por ejemplo, cuando Heber
Venegas en una reunin social, afirma ante sus amistades que Javier Saldaa es un
afeminado y parece que le gustan las personas del mismo sexo.
c. Atribuir una conducta que pueda perjudicar su honor. Este supuesto delictivo
aparece cuando el agente imputa o inculpa al sujeto pasivo un modo o forma de
proceder que al ser divulgado o propalado ante las personas que conforman un
grupo social puede perjudicar el honor de aquel. El perjuicio puede materializarse en
una desestimacin o reprobacin del grupo social respecto del imputado. Ocurre,
por ejemplo, cuando Blanca Soriel Campos, con la nica finalidad de perjudicar la
buena reputacin de Reynaldo Flores, su compaero de trabajo, comienza a decir a
todos los trabajadores de la empresa donde labora, que aquel por cobarde }'
miedoso no se lanz a la piscina para auxiliar a Juan Parra, que finalmente muri
ahogado.
precedente se sostiene" que del examen del mismo, este rgano colegiado infiere lo
siguiente: a) que el comportamiento humano atribuido al procesado Lcar de la
Portilla cabe plenamente en el tipo porque cubre sus elementos estructurales
descriptivos, normativos y subjetivos. Al respecto cabe sealar que si bien Leonor La
Rosa ha pasado a ser un personaje pblico por las torturas y lesiones infringidas
hacia su persona esto no es bice para considerar que su vida personal, su
intimidad, su intimidad personal sea causa de inters pblico por lo que pueda ser
objeto de la libertad de informacin; que la Constitucin Poltica del Per, reconoce
en su artculo 2, inciso 4, las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin
del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen por cualquier medio
de comunicacin social sin previa autorizacin ni censura bajo las responsabilidades
de ley, sin embargo, seala por otro lado en su artculo 2, inciso 7, unos lmites al
ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitucin especialmente al honor, la
intimidad personal y familiar, la buena reputacin, voz e imagen, as tambin lo
contempla el artculo 13, inciso 2 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos; b) que al propalar el incidente que supuestamente mantuvo con el coronel
Wilson Oswaldo Aguilar del guila no es asunto de inters pblico, pues no es un
hecho o noticia que afecte a la sociedad, por lo tanto no se puede aducir como
causa de justificacin para considerar que la causa no es justiciable penalmente,
que el periodista querella do actu en ejercicio "regular" de su profesin; que en ese
sentido entendemos que todo conflicto entre estos derechos fundamentales, debe
ser resuelto mediante una adecuada ponderacin que respete los respectivos
contenidos esenciales de los derechos en conflicto; c) que la atribucin de una
relacin sentimental a cualquier persona per se seala el querellado no implicara
una difamacin; pero si consideramos que la querellante Leonor La Rosa
Bustamante es una mujer de estado civil casada, que tiene una vida familiar, honor e
intimidad personal que proteger, la conducta desplegada si encuadra al ilcito
investigado, configurndose el elemento subjetivo del tipo, esto es la intencin"
(394).
En cambio, no es posible la comisin del delito de difamacin haciendo uso de los
medios de comunicacin cuando el reportaje es efectuado y emitido despus de una
seria investigacin periodstica. De este modo se expresa la Ejecutoria Superior del
10 de agosto de 1999, cuando refiere que "al respecto se tiene que las
informaciones contenidas en dicho reportaje han sido producto de una detallada
constituyen
delito,
por
carecer
del
elemento
constitutivo
para el juicio prderativo, exige fijar el mbito propio de cada derecho, luego verificar
la concurrencia de los presupuestos formales de la limitacin, a continuacin valorar
bajo el principio de proporcionalidad el carcter justificado o injustificado de la
injerencia y, finalmente, comprobar que el lmite que se trate respeta el contenido
esencial del derecho limitado.
9. Una vez determinados legalmente la concurrencia de los presupuestos tpicos del
delito en cuestin -paso preliminar e indispensable-, corresponde analizar si se est
ante una causa de justificacin -si la conducta sujeta a la valoracin penal constituye
o no un ejercicio de las libertades de expresin e informacin-o Es insuficiente para
la resolucin del conflicto entre el delito contra el honor y las libertades de
informacin y de expresin el anlisis del elemento subjetivo del indicado delito, en
atencin a la dimensin pblica e institucional que caracteriza a estas ltimas y que
excede el mbito personal que distingue al primero.
En nuestro Cdigo Penal la causa de justificacin que en estos casos es de invocar
es la prevista en el inciso 8 del artculo 20, que reconoce como causa de exencin
de responsabilidad penal 'El que obra ( ... ) en el ejercicio legtimo de un derecho ... ',
es decir, de los derechos de informacin y de expresin. Estos derechos o libertades
pueden justificar injerencias en el honor ajeno, a cuyo efecto es de analizar el mbito
sobre el que recaen las frases consideradas ofensivas, los requisitos del ejercicio de
ambos derechos y la calidad -falsedad o node las aludidas expresiones.
10.Un primer criterio, como se ha expuesto, est referido al mbito sobre el querecaen
las expresiones calificadas de ofensivas al honor de las personas. La naturaleza
pblica de las libertades de informacin y de expresin, vinculadas a la formacin de
la opinin ciudadana, exige que las expresiones incidan en la esfera pblica -no en
la intimidad de las personas y de quienes guarden con ella una personal y estrecha
vinculacin familiar, que es materia de otro anlisis, centrado en el inters pblico
del asunto sobre el que se informa o en el inters legtimo del pblico para su
conocimiento-o Obviamente, la proteccin del afectado se realizar -en funcin al
mximo nivel de su eficacia justificadoracuando las expresiones cuestionadas
incidan en personajes pblicos o de relevancia pblica, quienes, en aras del inters
general en juego, deben soportar cierto riesgo a que sus derechos subjetivos
resulten afectados por expresiones o informaciones de ese calibre -ms an si las
expresiones importan una crtica poltica, en tanto estas se perciben como
imparciales
(El
Tribunal
Constitucional,
en
la
sentencia
N~
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La difamacin, como todas las otras conductas delictivas que ponen en peligro o
lesionan el bien jurdico honor, es de comisin dolosa; es imposible su comisin por
culpa o imprudencia.
El agente sabe que la imputacin que pretende realizar es ultrajante para el honor
del sujeto pasivo, sin embargo, voluntariamente decide divulgarlo ante varias
personas a fin de conseguir peIjudicar a aquel bien. El objetivo del sujeto activo es el
ocasionar un dao al honor de su vctima. Si en el hecho concreto no aparece
aquella intencin sino otra distinta, el injusto penal no se configura tal como puede
ser con el animus corrigendi, narran di, informandi, etc.
4.
ANTIJURlDICIDAD
Una vez verificada que la conducta se subsume al tipo penal de difamacin, ya sea
en su aspecto simple o agravado, corresponde al operador jurdico determinar si la
conducta es contraria al ordenamiento jurdico o si, est permitida por concurrir
alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal.
Al ser perseguibles por accin privada todos los delitos contra el honor, por
disposicin expresa de la Ley; se concluye que el bien jurdico "honor" es de libre
disposicin. En tal sentido, el consentimiento muy bien puede argumentarse o
presentarse como causa de justificacin de una conducta tpica de difamacin.
Como ejemplo, tenemos el precedente jurisprudencial del 31 de marzo de 1998.
Aqu se sostiene lo siguiente: "en consecuencia, y tal como se prev en el artculo
132 del Cdigo Penal, el ejercicio de la accin en los delitos contra el honor es
privado, por lo que al ser un bien jurdico disponible, el consentimiento excluye la
responsabilidad, no existiendo infraccin cuando el titular del derecho hubiese
otorgado al efecto su consentimiento; siendo as, y no entrando al estudio de los
animus que excluyen el injusto tpico, estamos ante una causa excluyente de la
antijuridicidad, pues el titular al consentir los ataques los legitima; estando recogida
esta causa de justificacin en el inciso 10 del artculo 20 del Cdigo Penal; mientras
que en el caso sub examine se aprecia que tal consentimiento se produjo desde el
momento en que la querellante saba el tema que se iba a tratar y el papel que
cumplira durante el programa, reafirmndose tal consentimiento cuando, al
reiniciarse el programa, luego de la pausa comercial, no manifest su desagrado por
los calificativos o preguntas que se le hacan ni protest el hecho de que le haban
sorprendido teniendo la oportunidad de hacerlo no slo en el desarrollo del programa
sino en las pausas que se realizaban para programar los comerciales; mxime si se
tiene en cuenta que el programa televisivo se realizaba en vivo y en directo, es decir,
lo que le da la oportunidad de retirar el consentimiento que niega haber otorgado"
(404).
Tambin la causa de justificacin de ejercicio legtimo de un derecho se constituye
en circunstancia para excluir la antijuridicidad en el delito de difamacin. As, por
ejemplo, da cuenta la ejecutoria suprema del 28 de enero de 1998, cuando seala
que" del texto de los avisos periodsticos [, .. 1, se colige que tienden a prevenir que
5. CULPABILIDAD
En esta etapa del anlisis corresponde al operador jurdico determinar si el agente
de la accin o de las expresiones difamatorias es imputable, es decir, si es mayor de
edad o si sufre de alguna alteracin mental; luego, deber verificar si el agente al
momento de auibuir un hecho, una cualidad o una conducta ofensiva al honor de su
Vctima, conoCa la antijuridicidad de su conducta, es decir, conoCa que estaba
actuando en contra del derecho. Aqu muy bien puede configurarse un error de
prohibicin. Estaremos ante esta categora cuando el agente ofende la dignidad de
la vctima en la creencia que, por encima del derecho al honor est la libertad
constitucional de expresin y el derecho a la informacin. Acto seguido, deber
verificarse si el agente al momento de difamar a su Vctima tena otra alternativa. Si
llega a determinarse que, en el caso concreto, el agente no tena otra alternativa que
ofender el honor de la vctima, la conducta no ser culpable, pues es posible que
estemos ante un estado de necesidad exculpante.
6. CONSUMACIN
El delito de difamacin se perfecciona o consuma en el momento y lugar que se
comienza a difundir, divulgar o propalar el hecho, cualidad o conducta difamante
para el sujeto pasivo. En efecto, puede el ofendido enterarse de la difamacin horas
o das despus de realizada la difusin, sin embargo, el delito qued ya
perfeccionado toda vez que con la difusin se ha lesionado la dignidad de la vctima,
quien comenzar a ser vista desde otra perspectiva por los dems miembros de la
comunidad. En consecuencia, no es lgico ni coherente afirmar, como lo hacen
Bramont-Arias y CarCa Cantizano (406), que el ilcito penal difamatorio se consuma
cuando llega a conocimiento del sujeto pasivo. El peligro del descrdito de la
reputacin se produce con la sola divulgacin ante varias personas de la imputacin
7. PENALIDAD
En caso de haberse procesado al querellado por el tipo base de difamacin, se le
impondr una pena privativa de libertad que oscila entre dos das y dos aos y con
treinta a 120 das-multa.
En tanto que si se proces al querellado por la conducta delictiva recogida en el
segundo prrafo del tipo penal 132, eljuzgadorle impondr una pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de dos aos y con noventa a ciento veinte
dasmulta.
Finalmente, si se sigui proceso al inculpado por el supuesto delictivo recogido en el
ltimo prrafo del tipo penal 132, al momento de la sentencia, se le impondr una
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y de 120 a 365
das-multa.
La pena privativa de libertad impuesta al querellado estar siempre unida al pago de
das multa a favor del Estado y, lo ms importante para el querellante, el pago de
una suma econmica por concepto de reparacin civil, la misma que depender de
la magnitud del dao ocasionado as como la solvencia econmica del procesado.
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Subcaptulo 5
Excepciones del delito de injuria y difamacin
l.
DESCRIPCIN LEGAL
El artculo 133 del cdigo sustantivo, recoge supuestos en los que pese a las
palabras o frases aparentemente injuriosas o difamantes, no aparecen los delitos de
injuria o difamacin, segn sea el caso. En efecto, la norma penal prev:
No se comete injuria ni difamacin cuando se trata de:
1. Ofensas proferidas con nimo de defensa por los litigantes, apoderados o
abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el juez.
2. Criticas literarias, artsticas o cientficas.
3. Apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables
cuando sean realizadas por un funcionario pblico en cumplimiento de sus
obligaciones.
2.
CUESTIN PREVIA
derechos del mismo rango a los que tampoco sera legtimo relegar de manera
sistemtica.
En doctrina encontramos todava una discusin no concluida respeto de su
naturaleza. Hay quienes piensan que se trata de una causa de justificacin, en tanto
que otros tratadistas sostienen que se trata de una excusa absolutoria. Para los
primeros, las conductas realizadas por el agente no son contrarias al derecho, pues
est permitido defenderse ardorosamente, hacer crticas literarias o expresar
conceptos desfavorables en el ejercicio de funcin pblica.
Para los dems, las conductas citadas se tratan de excusas absolutorias por
haberse emitido en un acaloramiento de los nimos. Sin embargo, esta ltima
posicin no tiene asidero en nuestro sistema jurdico penal, pues sabido es que la
excusa absolutoria funciona cuando despus de haberse verificado la conducta
tpica, antijurdica y culpable, el legislador lo declara exento de pena por cuestiones
de poltica criminal. Situacin que no se presenta en las hiptesis recogidas en el
artculo 133 del C.P. Pues todo lo contrario, de la lectura del contenido de la norma
se concluye que los supuestos citados no constituyen delito. En consecuencia, es
ilgico pensar que se trata de excusas absolutorias.
Siendo as, creemos que la primera posicin se ajusta a nuestro sistema jurdico
vigente. El legislador al indicar que "no se comete injuria ni difamacin", est
afirmando que no existe delito o no aparecen todos los elementos constitutivos de
los delitos de injuria y difamacin en los supuestos expresamente establecidos. En
efecto, de la forma como se encuentran redactados los indicados supuestos,
inmediatamente se infiere que se trata de la causa de justificacin denominada
"ejercicio normal y legtimo de un derecho" prevista en el inciso 8 del artculo 20 del
Cdigo Penal. La nica circunstancia que lo caracteriza es que las expresiones
aparentemente ultrajantes son emitidas en un contexto especial. Es ms, aquel
contexto hace que desaparezca el supuesto nimo injuriante o difamante, una vez
que se analice en forma concatenada y sistemtica todo lo expresado por su autor.
Cuestin totalmente diferente se presenta con el delito de calumnia, pues
razonablemente no aparecen circunstancias que nos lleven a justificar la conducta
de atribuir falsamente a una persona la comisin de un delito. La imputacin falsa de
un delito, por s misma ya evidencia el nimo de injuriar al ofendido.
3.
EXCEPCIONES LEGALES
penal,
civil,
laboral,
familia,
etc.)
en
pleno
trmite
ante
la
Subcaptulo 6
1.
DESCRIPCIN LEGAL
El artculo 134 del Cdigo Penal expresamente recoge los supuestos en que el
agente o sujeto activo de una conducta delictiva de difamacin, puede probar la
veracidad de sus ImputacIOnes y liberarse de la inminente sancin. As tenemos: El
autor del delito previsto en el artculo 132 puede probar la veracidad de sus
imputaciones solo en los casos siguientes:
1. Cuando la persona ofendida es un funcionario pblico y los hechos, cualidades o
conductas que se le hubieran atribuido se refieran al ejercicio de sus funciones.
2. Cuando por los hechos imputados est an abierto un proceso penal contra la
persona ofendida.
3. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en inters de causa pblica o
en defensa propia.
4. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta establecerse
la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya
atribuido.
Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resu"a probada, el autor de la
imputacin estar exento de pena.
2.
3.
de
Moyobamba,
refiriendo
que
dichas
declaraciones
fueron
Caso contrario, si las imputaciones ultrajantes al honor han sido proferidas antes del
inicio del proceso, por ejemplo, cuando recin se estaba investigando policialmente
los hechos, no procede la prueba de la verdad. Igual ocurre si la imputacin
difamante ha sido realizada despus de haberse emitido sentencia definitiva de
aquel proceso. Ello debido a que, como afirma Luis Bramont Arias (417), no es
posible consentir que un individuo que soport las consecuencias de un delito, tenga
que soportar, adems, durante toda su vida, la infamante imputacin de haber
delinquido.
Por otro lado, si las imputaciones nada tienen que ver con los hechos objeto del
proceso en trmite, tampoco aparece el supuesto en que funcione la exceptio
veritatis.
Por ejemplo, Liz Crdova que ha sido querellada por Juan Benavides por haber
difundido la noticia que este es un experimentado y desalmado estafador, haciendo
uso de la exceptio veritatis, probando que es cierto que el querellante ha
desarrollado una conducta etiquetada por nuestro sistema penal como "estafa" y que
por tal hecho se le sigue un proceso penal, podr liberarse de la posibilidad de ser
sancionada por el delito de difamacin.
En ese sentido, bastar que el difamador pruebe que al difamado se le sigue un
proceso penal por los hechos que han dado motivo a las expresiones o frases
injuriosas, para que quede exento de pena. Para nada interesan las circunstancias
agravantes o atenuantes en que actu, la responsabilidad penal o irresponsabilidad
del imputado. Ello sin duda es objeto del proceso penal que se ventila. Entendida as
la cuestin, es evidente que Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (418) ha
enfocado en forma errnea el asunto. Aqu nada tiene que ver si al final se le
condena o absuelve al difamado en aquel proceso.
La ley solo exige que el querellado pruebe si el querellante cometi un hecho punible
que dio origen a las expresiones difamatorias y, a la vez, que ello haya dado origen a
un proceso penal. Indudablemente, en nuestro sistema procesal penal, desde el
momento en que se formaliza una denuncia contra una persona, resulta lgico
pensar que hay suficientes elementos reveladores de la comisin del evento delictivo
imputado al denunciado. En ese sentido, pensamos que bastar que el querellado
acredite con copia de la denuncia fiscal que las imputaciones tienen certeza, para
quedar exento de pena.
c.
propia.
El inciso tercero del artculo 134 del c.P., recoge otro supuesto en que funciona
positivamente la prueba de la verdad. Expresamente se indica que el autor del delito
de difamacin puede probar la veracidad de sus imputaciones cuando resulta
evidente que el autor, sujeto activo o agente del delito ha actuado en inters de
causa pblica en defensa propia.
Se entiende que actuar por inters de causa pblica significa actuar en provecho de
una colectividad o grupo social en donde el difamador se desenvuelve y hace su
vida de relacin. Por ejemplo, aparecera este
supuesto cuando, siendo inminente su eleccin como Alcalde de Lima, Bermer
CarCa comienza a difundir por radio la noticia que Alan Manrique tiene varias
condenas por ser estafador y mentiroso. De darse el caso, en plena querella, Bermer
CarCa invocando la exceptio veritatis, es decir probando sus afirmaciones y que las
hizo con la finalidad de evitar que una persona con tales antecedentes llegue a dirigir
o conducir nuestra provincia, podr liberarse de alguna sancin penal.
Ser eljuzgador que al final de cuentas, determine segn las circunstancias, si el
querellado ha actuado en evidente inters de causa pblica. As, la Ejecutoria
Suprema del O 1 de julio de 1998 advirti que "si bien es cierto las frases que
aparecen en el recorte periodstico de manera alguna afectan el honor de los
querellantes, tambin lo es que es procedente la exceptio veritatis que argumenta el
querellado, pues ha actuado en inters de una causa pblica, por lo mismo se halla
exento de pena" (419).
Tambin aparece cuando el difamador ha actuado en defensa propia, esto es,
cuando el querellado ha ejercido con el propsito y objetivo de defenderse de algn
ataque del querellante. Su defensa debe ser su finalidad al expresar las frases
ultrajantes. Si de la forma como ocurrieron los hechos, se determina que el autor o
agente de las expresiones objetivamente injuriantes, ha actuado con el dolo de
difamar, la prueba de la verdad no procede.
Subcaptulo 7
Inadmisibilidad absoluta de la exceptio veritatis
1.
DESCRIPCIN LEGAL
El artculo 135 del C.P., modificado por la Ley N 27480 del 13 de junio de 2001,
establece en forma clara las hiptesis en los que no se puede admitir la exeeptio
veritatis, as:
No se admite en ningn caso la prueba:
1. Sobre imputacin de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de
absolucin definitiva en el Per o en el extranjero.
2. Sobre cualquier imputacin que se refiera a la intimidad personal y familiar; o a un
delito de violacin de la libertad sexual o proxenetismo comprendido en los
Captulos IX y X, del Ttulo IV, Libro Segundo.
2. FUNDAMENTO DE LA NORMA
Para garantizar la institucin de la cosa juzgada, as como la incolumidad de la vida
ntima y familiar de las personas, el legislador de modo taxativo ha dispuesto en qu
supuestos queda excluida la prueba de la verdad.
En efecto, con la finalidad de evitar excesos en la prctica judicial al aplicarse el
artculo 134 del c.P., y de ese modo poner en tela de juicio lo que se conoce como
cosa juzgada y la intimidad familiar, el legislador atinadamente ha previsto
expresamente en qu casos absolutamente no procede la exeeptio veritaru. Esto es,
aun cuando nos encontremos en los supuestos antes analizados, est jurdicamente
prohibido aceptar que el querellado pruebe la veracidad de sus afirmaciones
injuriantes.
Ello origina que as se presente el supuesto que el propio ofendido o querellante
solicite formalmente que el querellado pruebe la veracidad de su imputacin, el juez
no podr admitir tal pedido; de hacerlo, sin duda, se presentar los elementos
constitutivos del delito de prevaricato.
3. SUPUESTOS QUE NO ADMITEN LA EXCEPTIO VERITATIS
El artculo 135 del c.P., recoge los supuestos en que jurdicamente no es posible
admitir la prueba de la verdad. Veamos en que consisten:
a. Cuando la imputacin se refiera a hechos que originaron una sentencia absolutoria
en el Per o en extranjero. El primer inciso del artculo 135 recoge el supuesto que
familiar (se refiere a la vida que se desarrolla en relacin con las personas
estrechadas por lazos jurdicos o sanguneos) a nivel constitucional.
En esa lnea, se concluye que no se admite la prueba de la verdad cuando las
imputaciones difamatorias se refieren a hechos que tienen relacin con la intimidad
personal o familiar del ofendido. Ni siquiera a pedido de este ltimo, el juez puede
admitir la exceptio veri.tatis. Admitir la comprobacin de imputaciones referentes a la
intimidad sera tanto como permitir la intromisin a nuestro espacio ntimo de quien
carece de todo derecho a hacerlo, lo cual es obvio, equivaldra a destruirlo. La
imputacin iqjuriante referida a estas situaciones es siempre delictiva (421).
Respecto de un hecho concreto, la autoridad jurisdiccional, aplicando su criterio y el
sentido comn, fcilmente podr darse cuenta si las imputaciones difamatorias
puestas en su conocimiento se refieren a hechos de la vida ntima del querellante. Si
concluye que de ellas se tratan, denegar de plano la prueba de la verdad, caso
contrario, si concluye que nada tiene que ver con la vida ntima personal o familiar, la
admitir en caso que la soliciten.
Por ejemplo, de ningn modo se admitir la exceptio veri.tatis en la querella iniciada
a Rigoberto Vzquez por haber propalado la noticia que Alejandro Delgado es un
impotente sexual y, por ello, su cnyuge se acuesta con cualquiera. Ello debido a
que, en forma evidente se concluye que las imputaciones difamatOlias se refieren a
la intimidad personal y familiar del querellante Alejandro Delgado.
c. Cuando la imputacin se reJiera a un delito de violacin sexual. El inciso 2 del
artculo 135 recoge el tercer supuesto en que no se admite la exeeptio veritatis. As
tenemos que no se admite en ningn caso la prueba de la verdad cuando las
imputaciones se refieran a cualquiera de los delitos contra la libertad sexual
recogidos y tipificados en el Captulo IX del Libro Segundo del Cdigo Penal. De ese
modo, en las querellas iniciadas a consecuencia de imputaciones efectuadas por los
delitos de violacin sexual, violacin de persona en estado inconsciente, violacin de
persona que padece enfermedad mental, violacin sexual de menor, seduccin y
atentados contra el pudor, no se admite la exceptio veritatis hayan sido o no
denunciados.
Por ejemplo, en el caso que se le inici una querella a Edgar Saravia Guillen por
haber difundido la noticia que a Liz Cadenillas Crdoba, le violaron sexualmente dos
personas despus de haber salido, en estado de ebriedad, de una reunin social. En
este caso, por disposicin expresa de la ley, aun a solicitud formal de la querellante,
el juez no podr admitir la prueba de la verdad.
d. Cuando la imputacin se refiere al delito de proxenetismo. Finalmente, el inciso 2 del
artCulo 135 recoge el cuarto supuesto en que no se admite la exceptio veritatis. As
tenemos que no se admite en ningn caso la prueba de la verdad cuando las
imputaciones se refieran a cualquiera de los delitos etiquetados como proxenetismo
tipificados en el Captulo X del Libro Segundo del Cdigo Penal. De ese modo, en
las querellas iniciadas a consecuencia de imputaciones efectuadas por los delitos de
promocin o favorecimiento de la prostitucin, rufianismo, prostitucin de personas y
trata de personas para el ejercicio de la prostitucin, por disposicin expresa de la
ley, no es posible que el juez admita la exceptio veritatis hayan sido o no
denunciados.
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Subcaptulo 8
1. DESCRIPCIN LEGAL
En el artCulo 136 del corpus iuns penale, se tipifica la figura conocida con el nomen
iuns de difamacin o injuria encubierta o equvoca en los trminos siguientes:
El acusado de difamacin o injuria encubierta o equvoca que rehsa dar en juicio
explicaciones satisfactorias, ser considerado como agente de difamacin o injuria
manifiesta.
De la redaccin del tipo penal, fluye el supuesto que la injuria encubierta tendr que
ser confirmada por la autoridad jurisdiccional, caso contrario el delito de injuria no
aparece. Expuestos los hechos y si el autor de las expresiones aparentemente
injuriosas no da una explicacin razonable y satisfactoria para el supuesto ofendido,
sobre sus expresiones, se concluir que el delito de injuria se ha perfeccionado.
b. Difamacin encubierta. Se produce el supuesto de difamacin encubierta cuando el
agente, con expresiones vagas y dudosas, atribuye en forma pblica un hecho,
cualidad o conducta ofensiva al honor del sujeto pasivo.
El animus difamandi no aparece en forma clara y precisa, ms bien se deduce de un
anlisis concreto de la forma y circunstancias en que fueron emitidas y difundidas las
expresiones aparentemente difamantes. No obstante, si requerido en una querella el
autor de tales expresiones, da explicacin razonable sobre su comportamiento y
expresiones en el sentido que no se dirigi contra el que se siente ofendido o, en su
caso, no tuvo ninguna intencin de difamar, la autoridad jurisdiccional as lo
declarar, quedando desvanecida la probabilidad que el querellante haya sido
ofendido en su reputacin con las expresiones dudosas emitidas por el querellado.
Caso contrario, si no puede dar explicacin razonable alguna o en su caso, la
explicacin no satisface al querellante, ser sancionado por el delito de difamacin si
a criterio del juez, haciendo un razonamiento con sentido comn de las pruebas
actuadas en un debido proceso, resulta evidente la intencin difamatoria que gui al
querellado.
c. Injuria equvoca. Se presente la injuria equvoca cuando una persona profiere
palabras, gestos o vas de hecho a otra, en forma ambigua e imprecisa que
aparentemente lesiona el honor del destinatario.
Las frases o gestos injmiosos no tienen una direccin definida, no se sabe si injurian
a una u otra persona. El carcter dudoso de la ofensa puede provenir del uso de
palabras de doble sentido, frases vagas o reticentes, alusiones ambiguas o
imprecisas, etc. (424)
Las palabras, gestos o vas de hecho imprecisas, dada su caracterstica dudosa, se
presentan a ser interpretadas, aun desde una perspectiva objetiva, tanto en un
sentido agraviante como tambin inofensivo (425). En consecuencia, resulta que
cuando el querellante se siente ofendido con las frases aparentemente injuriosas,
solicita formalmente que el autor de aquellas d una explicacin razonable sobre el
Subcaptulo 9
Injurias recprocas
l.
TIPO PENAL
2.
FUNDAMENTO DE LA NORMA
El tipo penal del artCulo 137 del Cdigo Penal, deviene en sui generis por las
especiales circunstancias que contiene. En la doctrina se han planteado diversas
teoras para tratar de justificar la presencia de una norma en tal sentido. De ese
modo, se han expuesto la teora de la legtima defensa, la teora de la frmula
compensatoria y finalmente, la teora de la retorsin.
No obstante, la docuina moderna ha superado la teora de la legtima defensa, la
misma que es imposible sostener debido que cuando ocurre la lesin a un bien
jurdico y momentos despus se reacciona, no aparecen las circunstancias
elementales de tal institucin. La legtima defensa requiere que la accin ilegtima
sea respondida por una reaccin en forma instantnea a fin de lograr que la lesin
del bien jurdico no se produzca. Situacin que no se presenta en la figura de las
injurias recprocas. Es imposible sostener la legtima defensa contra una iqjuria ya
proferida, es decir, no aparece aquella cuando el bien jurdico honor ya ha sido
lesionado por el primer injurian te.
Tambin se ha superado la posicin doctrinaria que pretendi encontrar su
fundamento en una frmula compensatoria, es decir, la segunda injuria se compensa
con la primera. No obstante, resulta evidente en derecho penal que los delitos
independientes no pueden ser compensados unos con otros. Cada delito, en forma
independiente contiene peculiaridades y circunstancias especiales, las mismas que
hacen que cada delito no sea igual en intensidad o magnitud respecto de otro. De
modo que resulta absurdo pensar que pueda darse una compensacin en sentido
equitativo entre la primera y segunda injuria producida.
En cambio, la teora que sostiene la frmula de la retorsin, aparece como la ms
convincente para fundamentar la figura de nomen iuns "injurias recprocas". Esto es,
aparece evidente que se trata de la devolucin de una injuria que hace una persona
hacia otra que le injuri primero. Se trata de una simple devolucin de una injuria,
como reaccin, respecto de otra provocante dentro de circunstancias especiales
como la contemporaneidad, causalidad y en medio del calor de un altercado, en el
cual, el primero y segundo injuriante son partcipes activos.
Luis Bramont Arias (427), respecto de este punto ensea que "cuando una injuria es
devuelta inmediatamente con otra, no deja de ser punible en principio (pues no hay
un jus retorsz) sino que en base a las circunstancias del caso concreto, el juez
puede abstenerse de imponer pena. Lo que explica el instituto de la retorsin, el
facultativo perdn judicial, no es propiamente la compensabilidad de las injUlias
recprocas sino la consideracin de que el primer injUliado, al devolver la ofensa,
cede a un impetu dolons, hasta cierto punto disculpante (criterio psicolgico) la
injuria devuelta, una represin infligida extra judicialmente por el primer injuriado
(criterio poltico)".
3.
4.
En el segundo y ltimo prrafo del tipo penal del artCulo 138, se dispone que
cuando se ofende la memoria de persona fallecida, presuntamente muerta, o
declaradajudicialmente
ausente
desaparecida,
corresponde
al
cnyuge,
Ttulo III
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
1.
CONCEPTO DE FAMILIA
y los hijos no emancipados que se encuentran bajo su pauia potestad, concepto que
entiende a la familia como sinnimo de hogar.
2. IMPORTANCIA DE LA FAMILIA EN NUESTRO SISTEMA ]URDICO Todos
sabemos que desde la ptica social, la familia es la clula bsica de la sociedad,
incluso as viene estipulado en nuestra normatividad jurdica. En efecto, el artculo 4
de nuestra Constitucin seala que "el Estado protege a la familia y promueve al
mauimonio" y los reconoce como "institutos naturales y fundamentales de la
sociedad". Ello viene a ser la premisa para que la mayora de normas que regulan la
familia tengan carcter imperativo, es decir, de orden pblico o de cumplimiento
necesario, pues la organizacin y desenvolvimiento de las familias interesa de
sobremanera a la comunidad y al Estado.
El legislador no puede soslayar tal situacin toda vez que para la persona natural en
particular, la familia cumple una funcin de proteccin, de defensa frente a las
innumerables contingencias del medio social. La familia viene a ser refugio de la
persona natural. Esta sin el respaldo ni la proteccin de una familia, tiene mnimas
posibilidades de sobrevivir y si logra hacerlo, ser de escaso valor para el Estado,
pues la mayor de las veces se vuelve gregario y antisocial. Roy Freyre (450) indica
certeramente: es un hecho natural que el hombre aislado no puede dar satisfaccin
normal al imperio de su sexo, ni atender a los cuidados personales en una edad muy
tierna o muy madura, ni procurarse su propia formacin natural. Por tales motivos la
familia, al mismo tiempo que es la colectividad natural ms antigua, es tambin la
clula social por excelencia, la ms importante, porque sin ella no se concibe la
posibilidad de una vida en sociedad.
En tal sentido, es evidente la importancia de la familia para la organizacin y
desenvolvimiento del Estado, en consecuencia el legislador no ha tenido otra
alternativa que darle su real dimensin al momento de legislar y regularle a fin de no
distorsionar los lazos nacidos del mauimonio, parentesco o afinidad. En esta lnea
del razonamiento, no resulta raro ni casual que el Estado haga uso del derecho
punitivo para proteger a la familia y sancionar conductas que puedan afectado.
En doctrina del derecho penal, no pocos entendidos han sealado que la
intervencin del Estado en las relaciones familiares va el derecho punitivo, en lugar
de resultar beneficioso puede ser contraproducente, mas no daina. No contribuye
de manera alguna a mejorar la situacin econmica ni lograr su unidad. Se concluye
que el Estado debe abstenerse de intervenir por aquel medio. Sin embargo,
pensamos que tal intervencin se justifica por el hecho concreto de garantizar el
3.
Desde que aparece el derecho penal como instrumento o medio para regular la
convivencia social en forma pacfica, la legitimidad y la utilidad de incluir el adulte1io
dentro del catlogo de ilcitos penales, ha sido siempre tema de acaloradas y nada
CAPTULO I
MATRIMONIO ILEGAL
SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Importancia de la institucin del
matrimonio en nuestro sistema jurdico. 2. Concepto de matrimonio legal o eficaz.
Subcaptulo 2: Bigamia. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico
protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 2.4. El delito de bigamia agravada.
3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7.
Tentativa. 8. Penalidad. Subcaptulo 3: Matrimonio con persona casada. 1. Tipo
penal. 2. Tipicidad objetiva . . 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3.
Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcaptulo 4: Celebracin de matrimonio
ilegal. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto
activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. A. Celelrracin dolosa de
matrimonio ilegal. B. Celebracin imprudente de matrimonio ilegal. 4. Antijuridicidad.
5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penali dad. Subcaptulo 5:
Inobservancia de las formalidades para contraer matrimonio. 1. Tipo penal. 2.
Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico tutelado. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3.
Tipicidad subjetiva. 4. Consumacin y tentativa. 5. Penalidad.
Subcaptulo 1
Generalidades
1.
SISTEMA JURDICO
El matrimonio constituye el ncleo bsico y central de la familia, de all su
importancia. En nuestra patria, como en gran parte de los pases civilizados, se
precepta a nivel constitucional que el Estado protege a la familia y promueve el
matrimonio, reconocindole como un instituto natural y fundamental de la sociedad.
Incluso, con la finalidad que no aparezca ninguna duda al respecto, se indica
claramente que la forma del matrimonio, las causas de separacin y su disolucin
son reguladas por ley (artculo 4 Constitucin Poltica).
Al reconocer y establecer el constituyente de 1993 que el matrimonio al igual que la
familia constituyen institutos naturales y fundamentales de la sociedad, ha marcado
distancia con aquella teora que considera al matrimonio como un contrato. En
efecto, en doctrina del derecho de familia existe la teora que sostiene que el
matrimonio, pese que la voluntad de los contrayentes est ms restringida que en
los contratos de tipo patrimonial, participa de todos los elementos esenciales de los
contratos. Sin embargo, frente a esta posicin doctrinaria aparece la teora que
considera al matrimonio como una institucin. Esta teora sostiene que el
matrimonio, de modo alguno, puede equipararse a los contratos civiles, pues una
vez que los contrayentes han expresado su voluntad o consentimiento para firmar el
acta del matlimonio, despus de haber cumplido ciertos requisitos imperativos, no
podrn substraerse a los efectos naturales del matrimonio, los mismos que se
producen automticamente y pese a la voluntad negativa de los cnyuges.
El matlimonio constituye una institucin social y natural regulada por la ley con
normas de carcter imperativo, las mismas que hacen imposible que se le considere
como un contrato de tipo civil. La ley imperativamente impone a los cnyuges,
circunstancias y condiciones que deben cumplir antes y despus de celebrarse el
mismo. Si antes o en el acto mismo del matrimonio falta algn requisito obligatorio,
requisitos
de
forma
son:
formalidades que
preceden
al
matrimonio
Subcaptulo 2
Bigamia
1. TIPO PENAL
El delito conocido con el nomen iuris de bigamia se encuentra regulado en el tipo
penal del artculo 139 del cdigo sustantivo de la manera siguiente:
El casado que contrae matrimonio ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro aos.
Si, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el nuevo
matrimonio, la pena ser privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco
aos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
La conducta delictiva conocida con el nomen iuris de bigamia se configura cuando
una persona unida ya en matrimonio civil contrae nuevamente nupcias con otra, es
decir, un casado contrae nuevo matrimonio con persona diferente a su cnyuge.
Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (4S3) son contundentes en este aspecto al
afirmar que la persona contrayente ha de casarse con una persona diferente a la de
su primer matrimonio, caso contrario no se configurara el comportamiento tpico de
este delito.
Roy Freyre (4S4) ensea que el delito de bigamia consiste en contraer nuevo
matrimonio capaz de generar efectos civiles (elementos positivo), sin encontrarse
legtimamente disuelto el anterior de la misma naturaleza (elemento negativo). Ser
bgamo, entonces, el individuo que se halla al mismo tiempo unido a dos personas
diferentes por sendos matrimonios regulados por el derecho civil.
Existen dos presupuestos bsicos a tener en cuenta para alegar que estamos ante la
conducta punible de bigamia. Primero, que exista un matrimonio anterior civil, vlido
y eficaz y, segundo, el matrimonio posterior sea aparentemente vlido como el
El segundo prrafo del tipo penal en comentario recoge la circunstancia por la cual
se agrava el hecho punible de la bigamia. En efecto, el legislador ha previsto que la
conducta del bgamo ser pasible de sancin ms drstica cuando acte astuta y
deslealmente con la persona con quien contrae el segundo matrimonio. Esto es, el
agente induce a error a su pareja sobre su estado civil. Se presenta ante aquel como
soltero cuando en la realidad es una persona casada. La agravante se justifica por el
hecho de que astutamente se presenta con un estado civil falso de soltera con el
nico propsito repudiable de peIjudicar a su pareja. Caso contrario, si llega a
determinarse que la pareja supuestamente sorprendida conoCa el estado civil del
agente y consinti en la realizacin del matrimonio o en su caso, por negligente no
sali de su error pudiendo hacerla, la agravante no aparece. Slo se presenta
aquella cuando el error al que fue inducido por el agente es inevitable o invencible.
Siendo evitable o vencible no se configura la agravante. En este caso, el bgamo
ser sancionado de acuerdo con el primer prrafo del tipo penal del artCulo 139.
La calidad del error, para tener eficacia de agravante, debe ser esencial e invencible,
con potencia suficiente como para desvanecer el principio de sospecha que supone
con respecto al verdadero estado civil del agente. Es necesario un plus, algo ms
que la sola fama de soltero. Se necesita una maquinacin orientada a hacer caer a
su vctima en el equvoco (440). Por su parte, Villa Stein (441) indica que aparece la
agravante cuando el sujeto activo, en su propsito engaoso, opera conductas
adecuadas a producir error. No se trata pues de la simple omisin de no revelar su
estado civil. En el mismo sentido, Iglesias Ferrer (442) afirma que el error debe ser
suficiente para desvanecer cualquier duda que pueda tener la vctima con respecto
al estado civil de casado que mantiene, siendo necesaria para ello de una verdadera
maquinacin dirigida a acreditar fehacientemente su calidad de no casado. De esa
forma, los procedimientos a utilizarse para inducir a error debern ser muy
convincentes, no basta, por ejemplo, con la sola negacin de ser casado ya que esta
negacin podra ser desbaratada rpidamente, sino que se necesita de algo ms
elaborado y por ello mismo que ofrezca mayores garantas.
En doctrina es comn presentar como ejemplo tpico de la agravante el hecho de
hacer confeccionar una falsa copia certificada de una resolucin judicial consentida
donde aparece que el vnculo matrimonial de su primer matrimonio ha quedado
disuelto. Otro supuesto aparecer cuando el bgamo con la nica finalidad de
3.TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma como aparece redactado el tipo penal, nos convence que la bigamia es un
delito netamente doloso, no cabe la comisin imprudente al no estar prevista en
nuestro Cdigo Penal.
El dolo se conligura cuando el bgamo con pleno conocimiento que se encuentra
unido en un primer matrimonio que cuenta con toda su eficacia jurdica, libre y
voluntariamente decide contraer un segundo matrimonio civil, esto es, el sujeto
activo acta con conocimiento de la vigencia de su anterior matrimonio y con la
voluntad de celebrar, aun a pesar de ello, un nuevo matrimonio.
Roy Freyre (443) asevera que el dolo en este delito consiste en la "conciencia y
voluntad de contraer un nuevo enlace nupcial teniendo conocimiento de que los
efectos civiles del primero, que suponen monogamia, se encuentran subsistentes al
momento de celebrar el ulterior matrimonio". En tanto que Bramont-Arias
Torres/Carda
Cantizano
(444),
ensean
que
en
este
delito
se
requiere
necesariamente el dolo, donde se incluye el conocimiento por parte del sujeto activo
de que su matrimonio anterior no est disuelto y la voluntad, a pesar de ello, de
contraer otro nuevo.
En ese sentido, no se configura el delito de bigamia cuando una persona contrae
nuevo matrimonio en la firme creencia que su anterior cnyuge muri o en todo
caso, creyndose soltera. En estos supuestos, al aparecer un error de tipo se
excluye el dolo. No obstante, si frente a un caso concreto se observa que una
persona dej de realizar las ms elementales diligencias para averiguar si su primer
cnyuge viva o su anterior matrimonio subsiste (para salir de su error) y se
conforma con la posibilidad de cometer bigamia, existir dolo eventual (445).
4.ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurdico llega a concluir que el hecho analizado cuenta con
los elementos objetivos y subjetivos tpicos, le corresponde analizar si en la
conducta concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el articulo 20 del
Cdigo Penal. No hay problemas relevantes en este aspecto, pero ello no significa
que en algn momento pueda presentarse.
Deber analizar el operador jurdico si el autor de la conducta tpica en lugar de
perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es decir, se entrar a analizar si el
agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo diferente a cometer el hecho
punible. En este tipo de delitos puede materializarse el miedo insuperable previsto
en el inciso 7 del artculo 20 del Cdigo Penal. Ello ocurrir cuando el agente ya
casado acepta contraer nuevo matrimonio ante la amenaza sel;a, actual e inminente
que le hace el padre de la novia ya embarazada, de matarIo si no lo hace para
salvar el honor de su hija.
5. CULPABILIDAD
Luego que se analiza y se concluye que la conducta es tpica y no concurre alguna
causa
de
justificacin,
el
operador
jurdico
continuar
en
su
anlisis,
6. CONSUMACIN
Es sabido que el hecho punible se consuma cuando se realizan todos los elementos
del tipo penal, esto es, tanto los elementos objetivos como subjetivos; en
consecuencia, el delito de bigamia se consuma en el instante que los contrayentes
del segundo matrimonio civil firman el acta matl;monial en el libro del registro civil.
Slo el acta matrimonial con la firma de los contrayentes prueba que la bigamia se
ha perfeccionado. Antes de la firma es imposible y en su caso, solo estaremos frente
a la tentativa. Los dichos de los contrayentes ante la autoridad municipal en el
sentido que aceptan contraer matrimonio no tienen relevancia a efectos de la
consumacin.
Lo expuesto tiene relacin con lo prevista en el artculo 269 del Cdigo Civil, numeral
que prescribe "para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse
copia certificada de la partida del registro del estado civil". Slo la partida
matrimonial prueba la existencia de un matrimonio. Siendo lgico que solo al
firmarse el acta matrimonial podr emitirse la correspondiente partida. Antes es
imposible.
Es irrelevante para los efectos del derecho punitivo determinar si lleg a consumar la
unin carnal. A efectos de la consumacin del delito de bigamia es innecesaria la
cohabitacin posterior.
En doctlina, aparece zanjado la polmica respecto de si la bigamia es un delito
instantneo, continuado o permanente. En efecto, modernamente se ha impuesto la
posicin que sostiene que se trata de un delito instantneo, esto es, se perfecciona
en el momento o instante en que los contrayentes del segundo matrimonio firman el
acta matrimonial en el registro civil respectivo. Villa Stein (446), enfticamente
sostiene que se trata de un delito instantneo, pues se consuma con la celebracin
del ulterior matrimonio. El plazo de la prescripcin corre desde la fecha de la
ceremonia prohibida. En sentido parecido, Iglesias Ferrer (447) afirma que la
bigamia es un delito instantneo, razn por la cual desde el instante mismo de su
celebracin comenzar a transcurrir el trmino de la prescripcin.
aplicacin las normas contenidas en este ltimo cuerpo legal; que siendo as se
tiene que de conformidad al artculo ochenta, el trmino ordinario de prescripcin de
la accin penal para el delito instruido es de cuatro aos, lapso que a la fecha en
que intervino el Ministerio Pblico formulando denuncia, esto es del veintids de
octubre de mil novecientos noventa y siete, ya haba transcurrido en exceso (450) o
Finalmente, al prescribir la accin penal por el delito de bigamia, no significa que el
segundo matrimonio adquiera validez o se torne lcito. De ninguna manera. Aquel
matrimonio sigue siendo nulo al contravenir el articulo V del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil, el mismo que prev "es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que
interesan al orden pblico o a las buenas costumbres". El articulo 276 de aquel
cuerpo legal, establece imperativamente que la accin de nulidad no caduca. En
suma, as prescriba la accin penal, subsistir el hecho que aquel matrimonio sea
declarado nulo y sin efecto jurdicos.
7. TENTATIVA
Es posible la tentativa en el delito de bigamia. Esto ocurre cuando no se perfecciona
el tipo penal en su aspecto objetivo. Creemos que en el delito de marras aparecera
en una sola circunstancia: cuando reunidos en el local elegido para la realizacin del
matrimonio y a donde a concurrido la autoridad municipal, el acto del matrimonio se
interrumpe antes que los contrayentes o uno de ellos firme el libro correspondiente.
La presentacin de documentos, la solicitud de fecha para la celebracin del
matrimonio, incluso las publicaciones de los edictos matrimoniales solo se
constituyen en actos preparatorios del ilcito penal, por lo que no tienen efectos
punitivos segn nuestro sistema jurdico.
8. PENALIDAD
El artculo 139 de nuestro corpus juris penale prescribe que al agente de la bigamia
ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
aos. En tanto que si se trata de la bigamia agravada, la pena oscila entre no menor
de dos y no mayor de cinco aos.
---Subcaptulo 3
Matrimonio con persona casada
1. TIPO PENAL
En el tipo penal del artculo 140 de nuestro cdigo sustantivo, aparece tipificado la
conducta ilegal de matrimonio que realiza una persona soltera con una. casada,
figura que se le conoce tambin como bigamia .impropia, del modo siguiente: El no
casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
La conducta delictiva se configura cuando una persona libre de impedimento
matrimonial contrae nupcias con otra persona impedida de casarse por ser ya
casada. Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (451) conceptan este delito como el
comportamiento de contraer matrimonio con una persona casada estando libre de
todo impedimento para ello.
Aqu se sanciona a la persona libre que contrae matrimonio a sabiendas que su
pareja est impedido de hacerla por ser casada. Esto es, el nico impedimento que
debe aparecer para configurarse el hecho punible es la preexistencia de un
matrimonio anterior con eficacia jurdica. Al soltero o soltera que contrae matrimonio
con una casada o casado se le imputar el delito, en cambio al impedido de casarse
por ser ya casado se le atlibuir el delito de bigamia previsto en el tipo penal del
artculo 139 del cdigo sustantivo ya comentado.
Roy Freyre (452), comentado el artculo 215 del Cdigo Penal derogado que recoga
de modo parecido la conducta en sede, dej expuesto "que el delito no exige que se
conozca por el actor cualquier tipo de impedimento, sino, solo el que se refiere a la
condicin de casado del otro contrayente".
Este tipo penal complementa al antelior, todas vez que se refiere a la situacin no
desde la perspectiva del casado, sino desde la perspectiva de la persona que tiene
libertad de estado civil, la cual no viola en ningn momento algn deber derivado de
su estado matlimonial porque no lo posee y, por lo mismo, no est en la obligacin
de observar un deber en particular, salvo el de no realizar el hecho inCliminado, en
base al conocimiento que posee sobre el estado de casado de la otra persona (453).
delictiva. Sin embargo, debe quedar claro que si ella no denuncia o no reclama, al
ser la accin penal de carcter pblica, el Ministerio Pblico como defensor de la
legalidad formalizar la accin penal y acusar al autor de tal conducta.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la forma como aparece redactado el tipo penal que recoge el matrimonio de un
soltero con persona ya casada, se desprende que se trata de una conducta
netamente dolosa. No cabe la comisin imprudente o por culpa.
El sujeto activo o agente acta con conocimiento y voluntad, esto es, tiene pleno
conocimiento que su pareja est unida ya en matrimonio civil, sin embargo, libre y
voluntariamente decide contraer matrimonio con aquella no interesndole aquel
impedimento. Para nuestra legislacin, el nico conocimiento vlido es el referente al
vinculo matrimonial, en consecuencia, si el agente tiene conocimiento de cualquier
otro impedimento es irrelevante penalmente.
Pensamos que el legislador al utilizar la frase "a sabiendas", en la construccin del
tipo penal, ha querido poner nfasis y dar realce al elemento del dolo, esto es, el
agente de conocer real y efectivamente que la otra persona se encuentra ya casada.
La frase "a sabiendas" sugiere que debe concurrir nicamente dolo directo,
descartndose al dolo eventual.
En consecuencia, si una persona libre de impedimento matrimonial por error o en
forma inocente contrae matlimonio con una persona ya casada no ser autor de
delito alguno, en su caso, de acuerdo a la forma y circunstancias en que ocurrieron
los hechos podra ser sujeto pasivo del delito de bigamia.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurdico concluye que el hecho analizado cuenta con los
elementos objetivos y subjetivos tpicos, le corresponde analizar si en la conducta
concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo
Penal. No hay problemas relevantes en este aspecto pero ello no significa que en
algn momento puedan presentarse.
Deber analizar el operador jurdico si el autor de la conducta tpica en lugar de
perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es decir, se entrar a analizar si el
agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo diferente a cometer el hecho
punible. En este tipo de delitos puede materializarse el miedo insuperable previsto
en el inciso 7 del artculo 20 del cdigo penal. Ello ocurrir cuando el agente soltero
acepta contraer nuevo matrimonio ante la amenaza seria, actual e inminente que le
hace el padre de la novia ya casada pero separada de su anterior cnyuge, de
matarlo si no lo hace para salvar el honor de su hija.
5. CULPABILIDAD
Luego que se analiza y se concluye que la conducta es tpica y no concurre alguna
causa
de
justificacin,
el
operador
jurdico
continuar
en
su
anlisis,
6. CONSUMACIN
El ilcito penal se consuma en el instante del libre de impedimento matrimonial, es
decir, cuando firman el libro del registro civil de matrimonios. Se trata de un delito
instantneo. Con la firma del acta mauimonial se perfecciona el delito, pues solo a
raz de aquella firma puede emitirse la partida matrimonial, documento que, de
acuerdo con el artculo 269 del Cdigo Civil, prueba la existencia del matrimonio, en
este caso nulo por imperio de la ley. Antes de aquel instante, as los contrayentes
hayan ratificado ante el funcionario municipal, su voluntad y consentimiento de
unirse en matlimonio, no habr hecho punible perfecto sino segn sea el caso,
estaremos ante una tentativa.
7. TENTATIVA
Sabemos bien que hay tentativa cuando el sujeto activo inicia o da plincipio a la
ejecucin del delito por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos
que objetivamente deberan producir el resultado, y, sin embargo, este no se
produce por causas independientes de la voluntad del autor (455). En tal sentido,
tambin es posible que el ilcito penal en comentario se quede en grado de tentativa.
Igual que en el delito de bigamia, solo puede aparecer en una sola circunstancia:
cuando por factores extraos a la voluntad de los contrayentes, estos no llegan a
estampar su firma en el libro de los registros civiles. Incluso pudieron ratificar su
consentimiento de unirse en matrimonio frente al funcionario municipal, empero si no
llegan a firmar el acta, no habr consumacin del delito, sino solo, tentativa.
8. PENALIDAD
Al autor del delito, despus de segursele un debido proceso, se le impondr una
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos, dependiendo de la
forma y circunstancias como ocurrieron los hechos as como la personalidad de
aquel.
Subcaptulo 4
Celebracin de matrimonio ilegal
1. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
En primer trmino me parece importante indicar que la redaccin del presente tipo
penal difiere radicalmente del tipo penal del artculo 216 del Cdigo Penal de 1924
que, en cierta manera, recoga el supuesto delictivo de la norma penal en sede. En
efecto, mientras que en el cdigo derogado se utiliz el verbo "autorizar", el actual
hace uso del verbo "celebrar". En consecuencia, el rtulo de los ilcitos penales es
diferente. Antes se hablaba de autorizacin de matrimonio ilegal, ahora se trata de
celebracin de matrimonio ilegal. El uso de tales verbos ocasiona que los supuestos
de hecho de los tipos penales sean totalmente diferentes. Antes, la conducta
de1ictiva se configuraba cuando el agente o sl~eto activo (oficial pblico o
eclesistico) autorizaba la celebracin de un matrimonio ilegal, en tanto que
actualmente aparece el supuesto de hecho del tipo penal cuando el sujeto activo
(funcionario pblico) celebra directamente el matrimonio ilegal.
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (456) consideran que "el Cdigo Penal
anterior se refera al funcionario pblico que autorizaba el matrimonio, esto es, el
funcionario pblico que verificaba la capacidad de los pretendientes y el
cumplimiento de todos los requisitos establecidos por la normativa vigente. En el
Cdigo actual se alude al funcionario pblico que celebra el matrimonio, por lo que
no necesariamente va a coincidir con el que lo autoriza, aunque puede suceder que
ambas funciones recaigan sobre un mismo funcionario. No obstante, y segn una
interpretacin estlicta del precepto, solo se comprendera al que celebra el
matrimonio".
En ese sentido, el tipo penal en exgesis recoge dos supuestos delictivos
debidamente diferenciados por la actitud psicolgica del agente o sl~eto activo. En
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
a. Celebracin dolosa de matrimonio ilegal
La conducta delictiva prevista en el primer prrafo del tipo penal del artculo 141 del
cdigo sustantivo, se configura o aparece cuando el agente o sujeto activo, a
sabiendas, celebra un matrimonio ilegal. El sujeto activo tiene pleno conocimiento
que uno de los contrayentes est ya casado y, sin embargo, por razones oscuras
celebra el matrimonio en forma ilegal.
Interpretando en forma sistemtica nuestro catlogo penal, parece que la
circunstancia fundamental para estar frente al supuesto de hecho de la conducta
dolosa es que el agente conozca la condicin de casado de uno o de ambos
contrayentes.
Con esta norma penal se sanciona al funcionario pblico que celebra los tipos de
matrimonio previstos en los artculos 139 y 140 de nuestro Cdigo Penal. Es decir, el
agente pese a conocer que uno O ambos contrayentes no pueden celebrar un nuevo
matrimonio por ser ya casado o casados, lo realiza. Si por ejemplo el funcionario
pblico conoce otro tipo de impedimento no cometer el ilcito penal etiquetado
como "celebracin de matrimonio ilegal" sino el ilcito penal previsto y sancionado en
el tipo penal del artculo 142, como lo veremos ms adelante.
En suma, se evidencia la figura delictiva de celebracin de matrimonio ilegal cuando
el agente acta en forma directa en la celebracin del matrimonio ilcito, es decir, se
encarga de materializar todo el rito formal establecido en nuestra normatividad civil
vigente hasta el momento que declara marido y mujer a los contrayentes.
5. CULPABILIDAD
Luego que se analiza y se concluye que la conducta es tpica y no concurre alguna
causa
de
justificacin,
el
operador
jurdico
continuar
en
su
anlisis,
7. PENALIDAD
De encontrarse responsable al funcionario pblico en la comisin del delito en su
modalidad dolosa, se le impondr pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cinco aos e inhabilitacin de dos a tres aos conforme al artculo 36 del
Cdigo Penal, incisos 1, 2 y 3.
Ello significa que aparte de imponerle pena privativa de libertad entre los lmites que
indica el tipo penal, se ordenar la inhabilitacin por el trmino de dos a tres aos
para ejercer la funcin, cargo o comisin que vena ejerciendo el condenado, aunque
tal cargo o funcin provenga de eleccin popular; se le privar tambin para obtener
mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico y, por ltimo, se le
suspender los derechos polticos que seale expresamente la sentencia.
En tanto que si se trata de la forma culposa, al agente se le impondr la sancin de
inhabilitacin no mayor de un ao, conforme al artculo 36 del Cdigo Penal, incisos
1, 2 y 3.
---Subcaptulo 5
Inobservancia de las formalidades para contraer matrimonio
1. TIPO PENAL
El tipo penal del artculo 142 del cdigo sustantivo recoge la conducta delictiva que
incurre el encargado de celebrar el matrimonio cuando no observa las formalidades
debidamente prescritas por la ley, del modo siguiente:
El funcionario pblico, prroco u ordinario que procede a la celebracin del
matrimonio sin observar las formalidades exigidas por la ley, aunque el matrimonio
no sea anulado, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos
e inhabilitacin de uno a dos aos, conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 3 del
Cdigo Penal.
2.TIPICIDAD OBJETIVA
La conducta delictiva se configura objetivamente cuando el funcionario pblico,
prroco u ordinario, celebra un matrimonio sin observar o tener en cuenta las
formalidades prescritas en forma expresa en la ley civil. No obstante, aqu puede
tratarse de todas las formalidades prescritas pero no aquella de que los contrayentes
deben ser solteros. En efecto, si el funcionario no observa que alguno o ambos
contrayentes no renen el requisito de soltera y sin embargo procede a celebrar el
matrimonio, aquel funcionario cometer el delito debidamente tipificado en el artculo
141 del Cdigo Penal.
Como hemos dejado escrito lneas atrs, para la celebracin eficaz del matrimonio,
nuestro catlogo civil prescribe una serie de formalidades, las que en doctrina han
sido divididas en formalidades de fondo y de forma. Son formalidades de fondo las
siguientes:
Primero, que los contrayentes sean de sexos opuestos y solteros (artculo 234 del
C.c.), de tal forma que en nuestro sistemajurdico vigente est prohibido el
casamiento de dos personas del mismo sexo.
Segundo, la edad mnima de los contrayentes que segn el artculo 241 inciso 1
puede ser de diecisis aos para el varn y catorce para la mujer, de tal forma que
vez por peridico, si lo hubiera y a falta de este, el aviso se efectuar por emisora
radial.
Tercero, el artculo 258 del C.C. establece que transcurrido el plazo sealado para la
publicacin de los avisos sin que se haya producido oposicin o desestimada esta, y
no teniendo el alcalde noticia de ningn impedimento, declarar la capacidad de los
contrayentes e indicar que pueden contraer matrimonio dentro de los cuatro meses
siguientes.
Cuarto, el artculo 259 del C.C. prescribe que el matrimonio se celebra en la
municipalidad, pblicamente, ante el alcalde que ha recibido la declaracin,
compareciendo los contrayentes en presencia de dos testigos mayores de edad y
vecinos del lugar. El alcalde despus de leer los artculos 287, 288, 290,418 y 419,
preguntar a cada uno de los pretendientes si persiste en su voluntad de celebrar el
matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente, extender el acta de
casamiento, la que ser firmada por el alcalde, los contrayentes y los testigos.
En consecuencia, aquel funcionario encargado de la celebracin del matrimonio que
dolosamente no observara alguna de las formalidades enumeradas, ya sean de
fondo o de forma, incurrir en la conducta punible. Ejemplos:
Aparece la conducta cuando el funcionario celebre un matrimonio de una menor de
catorce aos con un mayor de edad, o en su caso, de un menor de diecisis aos
con una menor de catorce aos.
Incurre en conducta delictiva aquel funcionario que celebra el matrimonio de un
sordomudo con una persona sana.
Se evidenciar conducta punible cuando el funcionario celebra el matrimonio civil de
dos personas sin haber hecho la publicacin del edicto matrimonial que exige la ley
civil.
Incurrir en delito aquel funcionario que dolosamente celebra el matrimonio sin la
concurrencia de los dos testigos mayores de edad que exige la ley civil en forma
expresa, etc.
Es importante indicar que la conducta delictiva se evidencia al concurrir todos los
elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. As, se configura el delito cuando el
matrimonio en principio invlido no sea anulado o, mejor dicho, haya sido
convalidado despus por los contrayentes. Ello significa que cuando se habla de no
observar alguna formalidad prescrita por la ley, no solo se refiere a formalidades que
generan nulidad absoluta sino tambin aquellas que generan nulidad relativa o en
otros trminos, tambin abarca la inobservancia de formalidades que originan
anulabilidad.
3.TIPICIDAD SUBJETIVA
Para configurarse el delito se exige necesaramente la presencia del dolo, es decir,
el agente o autor debe tener conocimiento de las formalidades que debe observar
para celebrar el matrimonio civil de modo eficaz, sin embargo, voluntariamente lo
celebra sin exigir aquellas formalidades debidamente previstas en la ley civil. En
efecto, el autor debe saber y conocer que est celebrando un matrimonio sin las
formalidades que exige la ley. Es posible el dolo eventual.
De la redaccin del tipo penal del artculo 142 del Cdigo Penal se colige con
claridad meridiana que no es posible la comisin por imprudencia o culpa.
4. CONSUMACIN Y TENTATIVA
El delito se perfecciona o consuma en el mismo instante que se firma el acta
matrimonial del matrimonio celebrado sin tomar en cuenta las formalidades exigidas
por la ley. Desde aquel trascendente momento comienza el delito que se proyecta en
el tiempo hasta que sea declarado nulo el matrimonio o, en el mejor de los casos,
sea convalidado o declarado con eficacia jurdica.
La tentativa solo es posible en el tiempo que se celebra el acto del matrimonio, pero
antes de la firma de acta respectiva. Antes de concurrir al acto del matrimonio es
imposible pensar que haya tentativa, igual ocurre cuando ya se ha firmado el acta
matrimonial. Por ejemplo, habr tentativa cuando estando por firmar los contrayentes
el acta matrimonial, uno de ellos se arrepiente y no firma el acta correspondiente.
Aqu el funcionario habr cometido el delito pero en el grado de tentativa.
5. PENALIDAD
El autor del delito ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos
das ni mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos, conforme al artculo
36, incisos 1, 2 Y 3 del c.P.
En ese sentido, al sentenciado, de uno a dos aos se le privar de la funcin, cargo
o comisin que ejerca, aunque provenga de eleccin popular; o, se le incapacitar
para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico; y finalmente
se le podr suspender los derechos polticos que seale expresamente la sentencia.
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CAPTULO II
DELITOS CONTRA El ESTADO CIVIL
SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Concepto de estado civil. Subcaptulo
2: Alteracin o supresin del estado civil. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien
jurdico tutelado. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 2.4. Suprimir el estado civil.
2.5. Alteracin del estado civil. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcaptulo 3: Fingimiento
de embara zo o parto. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Fingimiento de
emba- . razo. 2.2. Fingimiento de parto. 2.3. Bienjurdico tutelado. 2.4. Sujeto activo.
Subcaptulo 1
Generalidades
Subcaptulo 2
1. TIPO PENAL
La conducta punible de alteracin o supresin del estado civil de una persona
aparece tipificada en el tipo penal del artculo 143 de nuestro cdigo sustantivo del
modo siguiente:
El que, con perjuicio ajeno, altera o suprime el estado civil de otra persona ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de
servicio'comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
2. TIPICIDAD OBJETNA
De la redaccin del tipo penal se desprende que el hecho tpico del delito se
configura cuando el agente o autor dolosamente y con peIjuicio sentimental o
econmico de su vctima o de terceros, le suprime o altera el estado civil. Aparece el
peIjuicio a terceros cuando, por ejemplo, el estado civil que se altera es sustituido
por datos que corresponden a una persona fallecida.
La lectura del tipo penal nos indica que la conducta de supresin o alteracin del
estado civil, para constituir delito debe causar un peIjuicio ajeno (ya sea a la propia
vctima o a un tercero), entendido como el menoscabo de los intereses econmicos
o afectivos que puede tener la vctima que su estado civil sea anulado o alterado.
Aquel peIjuicio que hace mencin expresa el tipo penal se constituye en elemento de
tipicidad fundamental a tal punto que si no se prueba o evidencia en los hechos, el
injusto penal no se configura.
As, por ejemplo, nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria Suprema del 10 de agosto
de 1998, absolvi de la acusacin fiscal a la procesada por no haberse probado el
peIjuicio causado al agraviado. El argumento respectivo sostiene: "que, adems, la
Ley veinticinco mil veinticinco, actualmente derogada, que sirvi de sustento para la
inscripcin extraordinaria, dispona en su artculo cuarto que cuando la peticin de
inscripcin la formula uno de los padres, no surte efectos filiales con respecto del
otro, salvo las excepciones sealadas en dicho numeral que no corresponden al
caso en examen, de lo que se colige que el hecho que en la partida de nacimiento
de la hija de la procesada apareciera asentado el nombre del agraviado como padre
de la misma, no genera ningn vnculo ni efecto de filiacin extramatrimonial de la
referida menor con aque~ no habindose probado en autos, adems, perjuicio en
contra del agraviado, toda vez que la accin por alimentos no prosper por la causal
antes sealada, evidencindose s por parte de la procesada la intencin de que su
hija de quien es su representante, fuera reconocida o llevara el apeLLido del que
considera su padre, no obstante que el procedimiento legal que utilizara no fuera el
adecuado, situacin filial que debe establecerse en la va correspondiente,
consecuentemente, no reunindose los elementos del tipo penal a efectos de
considerar acreditado el delito materia de juzga miento, es procedente absolverla"
(465) .
En suma, se constituye en un delito de resultado. Si por el contrario, la supresin o
alteracin del estado civil trae consecuencias beneficiosas para la vctima o para un
tercero, la conducta ser atpica, ello ocurre, por ejemplo, con la adopcin.
Aqu debemos hacer una precisin con los profesores Bramont-Arias Torres/Carda
Cantizano (466), en el sentido que el estado civil suprimido o alterado debe
pertenecer a otra persona, por tanto, no se comprende la supresin o alteracin del
propio estado civil, hecho que puede constituir otro delito como, por ejemplo, contra
la fe pblica o defrauc.-acin pero no atentado contra el estado civil.
En otro aspecto, se evidencia que el tipo penal del artculo 143 encielTa dos
comportamientos delictivos debidamente diferenciados, los mismos que para su
configuracin requieren de distintas acciones del agente, aun cuando como
observamos la finalidad sea la misma, esto es el causar un peIjuicio ajeno. As
tenemos la conducta de suprimir y la de alterar el estado civil del agraviado.
El bien jurdico fundamental que se lesiona o pone en peligro con las conductas de
supresin o alteracin del estado civil, lo constituye precisamente el estado civil,
entendido como la situacin jurdica que tiene una persona dentro de su familia. Esto
es, la posicin de acuerdo a su filiacin o matrimonio que ocupa dentro de su familia.
Un estado civil cierto, permanente e inalterable se pretende proteger tipificando
conductas que pueden anularla o alterarla en perjuicio de la Vctima o de otra
persona.
SUBCAPTULO 3
FINGIMIENTO DE EMBARAZO O PARTO
1. TIPO PENAL
La figura delictiva tambin conocida como fingimiento de preez o parto aparece
tipificada en el tipo penal del artculo 144 de nuestro corpus juris penale que ad
litterae indica:
La mujer que finge embarazo o parto, para dar a un supuesto hijo, derechos que no
le corresponden, ser reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cinco aos.
La misma pena privativa de libertad y, adems, inhabilitacin de uno a tres aos,
conforme al artculo 36, inciso 4, se aplicar al mdico u obstetra que coopere en la
ejecucin del delito.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible de fingimiento de preez o parto se configura cuando el sujeto
activo con el firme objetivo de dar a un supuesto hijo derechos que no le
corresponden en la realidad, finge estar embarazada o simula el alumbramiento de
un nuevo ser.
Sin duda, aparecen dos supuestos delictivos claramente diferenciados.
Aquellos supuestos se concretizan con actos completamente diferentes y con
diversa actitud por parte del autor aun cuando su objetivo consista conseguir la
misma finalidad cual es dar a un supuesto hijo derechos patrimoniales o no
patrimoniales que no le corresponden.
2.1. Fingimiento de embarazo
6. CONSUMACIN
Entendido que un hecho punible se perfecciona o concreta cuando aparecen todos
los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, la figura de fingimiento de preez
o parto se consuma cuando efectivamente se evidencia el engao, la treta o el
fingimiento de un estado de preez o el alumbramiento de un nuevo ser, unido a ello,
la intencin [tia del agente o sujeto activo de concederle al supuesto hijo derechos
(patrimoniales o no patrimoniales) que no le corresponden en la realidad. Esto
significa que los supuestos delictivos se configuran cuando junto a la simulacin del
estado de embarazo o parto, aparece la finalidad del agente de conceder al
supuesto hijo derechos que no le corresponden. Como se vuelve a reiterar, si tal fin
u objetivo no se evidencia en las conductas anotadas, estas no sern punibles.
En cuanto a la figura de simulacin de parto, nadie discute que para perfeccionarse
el delito no se requiere la inscripcin del nacimiento de un supuesto hijo en los
registros civiles.
El mdico u obstetra consumar los supuestos delictivos cuando certifique mediante
documento, el estado de embarazo o el alumbramiento ajeno como propio de la
mujer atendida o examinada.
7. TENTATIVA
La categora de la tentativa es posible en los hechos punibles en exgesis. Ocurre,
por ejemplo, cuando el agente con la firme intencin de conceder derechos que no le
corresponden a un supuesto hijo se dispone a fingir que se encuentra en gestacin,
sin embargo, por informacin del mdico tratante se descubre el engao que
pretende realizar la agente. O en el supuesto caso de simulacin de parto, se
configurar la tentativa cuando estando por iniciarse el desarrollo del supuesto parto
o alumbramiento, es puesto al descubierto la treta del autor.
8. PARTICIPACIN
Bien sabemos que la participacin es la cooperacin dolosa en un delito doloso
"eno. Partcipes son aquellos cuya actividad se encuentra en dependencia, en
relacin a la del autor. El partcipe interviene en un hecho ajeno, por ello es
SUBCAPTULO 4
ALTERACIN O SUPRESIN DE LA FILIACIN DE MENOR
1. CONCEPTO DE FILIACIN
Parentesco es la relacin familiar existente entre dos o ms personas, surgidas de la
propia naturaleza y reconocida por la ley. En tanto que la relacin paren tal ms
importante lo constituye la filiacin, la misma que es entendida como la relacin
paren tal entre los padres y los hijos, por ello se le denomina tambin relacin
paterno-filial que vista del lado del hijo se denomina filiacin y vista del lado del
padre se denomina paternidad o maternidad segn sea el caso.
En doctrina y en nuestra legislacin se distinguen dos clases de filiacin: la
matrimonial y la filiacin extramatrimonia1. La primera es el lazo existente entre el
hijo (natural o adoptado) y sus padres ligados por el vnculo jurdico del matrimonio
(artculos 361 a 385 C.C.); en tanto que la segunda, es la relacin existente entre los
padres y los hijos concebidos o nacidos fuera del matrimonio (artculos 386 a 401
C.C.).
Debemos dejar establecido, para evitar distorsiones en la interpretacin de las
normas penales, que la distincin entre filiacin matrimonial o extramatrimonial no
obedece a algn trato discriminatorio entre los hijos concebidos o nacidos dentro del
matrimonio O fuera de l. La diferencia establecida tiene su leit motiven razones de
prueba. Son distintos los criterios para determinar una clase de filiacin de la otra.
En la matrimonial existe un hecho de referencia demostrable como es la celebracin
del matrimonio, con respecto al cual se toma en cuenta presunciones jurdicas
derivadas de los deberes de fidelidad y cohabitacin, y los periodos mnimos y
mximos de gestacin, los mismos que no pueden aplicarse al caso de los hijos
concebidos y nacidos fuera del matrimonio, siendo el reconocimiento y la
declaracin judicial de filiacin los nicos medios para determinarla.
2. TIPO PENAL
La figura delictiva de alteracin o supresin del estado civil de un menor aparece
tipificado en el tipo penal del artculo 145 de nuestro cdigo sustantivo, en los
trminos siguientes:
El que exponga u oculte a un menor, lo sustituya por otro, le atribuya falsa filiacin o
emplee cualquier otro medio parar alterar o suprimir su filiacin ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco aos.
3. TIPICIDAD OBJETIVA
De la redaccin del tipo penal se evidencia que este encierra hasta cinco conductas
que por s solas constituyen hecho punible. En efecto, la tipicidad objetiva de los
injustos penales que aparecen en el tipo penal del artculo 145, tienen una
connotacin particular cada uno de ellos. No obstante, su finalidad es la misma cual
es alterar o suprimir la filiacin del sujeto pasivo del hecho, quien siempre ser un
menor de 18 aos de edad.
Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (480) indican que el comportamiento consiste
en alterar o suprimir la filiacin de un menor, ya sea exponindolo, ocultndolo,
sustituyndolo, atribuyndole falsa filiacin o empleando cualquier otro medio. En
consecuencia, se trata de una sola conducta delictiva. Interpretacin que no se
ajusta a la descripcin del tipo penal. De la lectura de aquel tipo penal se concluye
que aparecen varias conductas delictivas, las que tienen por finalidad alterar o
suprimir la filiacin de un menor.
Las conductas ilcitas de carcter penal que ponen en peligro o lesionan la filiacin
de un menor son las siguientes:
a.Exponer a un menor
El tipo penal del artculo 145 del corpus juris penale recoge la figura del numerus
apertus, es decir, despus de enumerar ciertas conductas que lesionan o ponen en
peligro la verdadera filiacin del menor, con una frmula abierta deja a criterio del
operador jurdico la aplicacin de la norma a diversas formas utilizadas por el sujeto
activo para alterar o suprimir la filiacin de su vctima. Sin duda, constituye un
empeo del legislador de la ley penal por comprender dentro del mbito de
prohibicin cualquier otra conducta no especificada, pero anloga a las previstas que
atente contra la real filiacin de un menor.
3.1. Bien jurdico protegido
El inters fundamental que se pretende tutelar con la tipificacin de las conductas
ilcitas citadas lo constituye la filiacin, entendida como la relacin parental entre los
hijos y sus progenitores que genera derechos y deberes reconocidos en todo
nuestro sistema jurdico como irrenunciables. La cual puede ser matrimonial o
extramatrimonial, diferencia que a efectos del tipo penal, no tiene mayor importancia.
3.2. Sujeto activo
El agente de las conductas punible s glosadas puede ser cualquier persona. El tipo
penal no exige alguna condicin especial para cometer cualquiera de las conductas
citadas. Puede ser un extrao o un familiar de la vctima, lo importante es que haya
realizado cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.
3.3. Sujeto pasivo
Vctima o sujeto pasivo de las conductas delictivas solo puede ser un menor. Aun
cuando el tipo penal no seala expresamente la edad de la vctima que debe
tomarse en cuenta a efectos de considerar a una conducta como punible, haciendo
una interpretacin sistemtica, se evidencia que de acuerdo al artculo 1 del Ttulo
Preliminar del Texto Ordenado del Cdigo de los Nios y Adolescentes, tal condicin
solo tienen las personas menores de 18 aos de edad cronolgica. En
consecuencia, si la conducta recae en una persona con edad superior a la indicada,
no aparece el injusto penal.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la redaccin del tipo penal se desprende que se trata de figuras delictivas
necesariamente dolosas. No es posible la comisin culposa.
El agente sabe o conoce que con su conducta est alterando o suprimiendo la
filiacin de su vctima, sin embargo, voluntariamente acta pues aquella
circunstancia es su objetivo. A efectos del dolo no interesa saber si el agente
conoca que su conducta estaba prohibida, ello como es sabido se verificar al
analizar el elemento culpabilidad del delito.
Por su parte, Roy Freyre (486) ensea que el dolo en esta clase de delitos consiste
en la conciencia y voluntad de que se trastorna el estado de familia de un nio con el
empleo de los medios referidos por la ley.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurdico llega a determinar que el hecho puesto en su
conocimiento rene los elementos que le dan tipicidad, le corresponder verificar si
en el hecho concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20
del Cdigo Penal.
5. CULPABILIDAD
En caso de no concurrir en la conducta analizada alguna causa que lo justifique,
estaremos ante una conducta tpica y antijurdica, correspondiendo al operador
jurdico determinar si el agente es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre
de alguna anomala psquica. Luego le corresponder verificar si el agente al
momento de actuar lo hizo conociendo la antijuridicidad de su conducta.
Finalmente, determinar si el agente en lugar de perfeccionar alguna de las
conductas tpicas y antijurdicas de exponer u ocultar a un menor, lo sustituya por
otro, le atribuya falsa filiacin a su vctima, pudo actuar de manera distinta y evitar de
ese modo caer en delito.
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Las conductas punibles que encierra el tipo penal se perfeccionan en el mismo
momento que el sujeto activo logra su finalidad cual es alterar o suprimir la filiacin
del menor-vctima. La finalidad del agente tiene que evidenciarse objetivamente en
la conducta realizada por aquel para hablar de una conducta perfecta. Caso
contrario, si en la conducta atribuida al agente, no aparece el elemento objetivo de
alteracin o supresin de la filiacin del menor, no estaremos ante un delito
consumado sino frente a la tentativa.
Cuando el agente ha sustituido un menor por otro, sin lograr que se anule la filiacin
verdadera de los menores por ponerse al descubierto la conducta de aquel, no habr
delito consumado, sino a lo ms estaremos ante una tentativa. Bramont Arias (487)
cita como ejemplo el siguiente caso: dos madres se ponen de acuerdo para cambiar
a sus respectivos hijos, poniendo en secreto a una tercera persona, a quien se le
encarga la realizacin de la operacin del traslado de las criaturas. El hecho se
divulga por una infidencia del intermediario, llegando a conocimiento de la autoridad,
quien sorprende al mandatario haciendo el traslado de una criatura al domicilio de
otra madre y con el fin de volver trayendo al otro menor.
En ese sentido, debemos concluir que se trata de un delito de resultado, en el cual
necesariamente se requiere el resultado a fin de alterar o suprimir la verdadera
filiacin del sujeto pasivo. Si no hay objetivacin del fin perseguido por el agente, no
aparecer injusto penal consumado, sino de acuerdo con el artculo 16 del corpus
iuns penale, se tratar de una tentativa.
7. PENALIDAD
Al sujeto activo que se le encuentre responsable penalmente despus de un debido
proceso, ser merecedor de la pena privativa de libertad que oscila (segn la forma
y circunstancias en que ocurrieron los hechos investigados) entre uno y cinco aos.
SUBCAPTULO 5
EL HONOR EN LOS DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
1. TIPO PENAL
Cuando el honor aparece como mvil de alguno de los delitos contra el estado civil,
se configura una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal del agente, as
est dispuesto en el tipo penal del articulo 146 del corpus juris penale, cuando
literalmente indica:
Si el agente de alguno de los delitos previstos en este Captulo comete el hecho por
un mvil de honor, la pena ser de prestacin de servicio comunitario de veinte a
treinta jornadas.
2. LEITMOTIV DEL TIPO PENAL
El legislador del Cdigo Penal, en forma acertada ha recogido el presente enunciado
que tiene larga data, esto es, desde cuando el honor tena un contenido sublimado
en las relaciones interpersonales.
En ese sentido y optando una posicin realista, el legislador ha establecido en el
articulo 146 del Cdigo Penal que si el agente realiza alguno de los ilcitos penales
contra el estado civil guiado por un mvil de honor, se le atenuar la pena de modo
substancial. Ello se justifica plenamente debido que todo ciudadano, ante tal
situacin, actuara de modo parecido. y, adems, porque la finalidad perseguida por
el sujeto activo de alterar o suprimir el estado civil de su vctima no busca perjudicar
a nadie. Cuando el honor est de por medio, las personas actan guiados con el
afn de salvarlo o defenderlo, pero nunca para causar un dao a tercero.
Para efectos de una correcta aplicacin de la atenuante, por mvil honorable no solo
debe entenderse al que se relaciona con el honor propiamente dicho del agente o de
su familia, sino tambin el mvil altruista o noble que enerva la peligrosidad de la
accin delictiva. En ambos casos el agente de ningn modo busca causar peIjuicio
ajeno.
En consecuencia, estaremos ante un ejemplo de la primera situacin cuando una
abuela inscribe como hijo propio a su nieto, para evitar la deshonra de su hija
soltera. En tanto, que se presentar un caso por mvil altruista cuando una madre,
para evitar el sufrimiento de su hija que espera ansiosa la llegada de su primognito,
entrega su hijo recin nacido a aquella que alumbr el mismo da una criatura que a
la hora falleci.
Siendo una atenuante el hecho de actuar guiado por un mvil de honor, la pena es
mnima. Esto es, de ser encontrado responsable el autor de la conducta, despus
del debido proceso penal, se le impondr una pena de prestacin de servicio
comunitario de veinte a treinta jornadas.
CAPTULO III
ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD
SUBCAPTULO 1
GENERALIDADES
CAPTULO III
ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD
SUBCAPTULO 1
GENERALIDADES
1. LA PATRIA POTESTAD EN NUESTRO SISTEMA JURDICO
Para nuestro sistema jurdico la figura de la patria potestad ha adquirido real
importancia en el derecho de familia. Debido a ello, en nuestro Cdigo Civil el
legislador nacional, le ha regulado en forma extensa todos sus efectos que genera
para las personas que conforman una familia, ncleo primordial y bsico de la
sociedad. En ese sentido, del artculo 418 al 471 del corpus juris civilis, y en el
Cdigo de los Nios y Adolescentes, aparecen regulados en un captulo nico el
ejercicio, contenido y terminacin de la patria potestad.
Asimismo, tanta es la importancia de la categora de la patria potestad en el
desenvolvimiento normal de toda persona, que el derecho punitivo no puede quedar
al margen en cuanto a su proteccin. En efecto, es indudable que en la realidad
aparecen conductas dolosas que ponen en peligro o lesionan la patria potestad,
frente a las cuales el legislador nacional no tuvo otra alternativa que tipificar aquellas
conductas y sancionarlas con pena privativa de libertad. El derecho penal cumple
aqu un papel preventivo y disuasivo antes que se realice el injusto penal, en tanto
que si se consum el hecho punible contra la patria potestad, cumple un rol
sancionador.
los derechos y deberes que conforman la patria potestad. Los hechos punibles
ocasionan una rotura de la relacin natural y legal que existe entre los menores de
edad y sus padres que ejercen la patria potestad. Luis Bramont Arias (488),
comentando el Cdigo Penal derogado, enseaba que el objeto especfico de la
tutela penal es el inters del Estado de salvaguardar la familia contra la accin de
quien, aprovechando la minora de edad de una persona, la sustrae del que ejerce la
patria potestad o lo retiene contra la voluntad de sus padres.
Roy Freyre (489), despus de hacer un anlisis de las dos posiciones doctrinarias
que sostienen por un lado, que el bien jurdico que se tutela es la libertad y por otro,
lo constituye la patria potestad, concluye que el inters jurdico que prevalece es el
de la familia. Si los padres ejercitan en nombre del menor, ciertas acciones que
ataen a la libertad de este, lo hacen porque se trata de una facultad derivada del
derecho familiar. Lo importante aqu -contina el maestro sanmarquino- no sera la
limitada libertad del menor el inters especficamente afectado, sino, ms bien, el
derecho de los padres, que es al mismo tiempo un deber, de vigilar y corregir el
comportamiento del menor en va de prepararle, como exige el derecho de familia,
para el uso oportuno y conveniente de una libertad ms amplia cuando alcance la
mayora de edad.
En esa lnea, Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (490), siguiendo a los
penalistas Bustos Ramrez, Muoz Conde y Rodrguez Devesa que interpretan el
Cdigo Penal espaol, yerran cuando ensean que el bien jurdico que se protege
con las conductas delictivas de este captulo, viene a ser la libertad del menor en
sentido amplio, especialmente su libertad ambulatoria, siendo indiferente la anuencia
o no del menor.
Aqu la lesin o recorte de la libertad no tiene cabida, tal bien jurdico se protege con
las conductas reguladas en el Ttulo IV del Cdigo Penal etiquetados como delitos
contra la libertad, especialmente el artculo 153 cuando se trate de trfico de
menores. No obstante, nadie discute que la libertad ambulatoria del menor se vea en
peligro o lesionado con la conducta del sujeto activo, pero tal circunstancia se
analizar en un segundo plano. Primero tendr que establecerse si se ha lesionado
o puesto en peligro el bien jurdico fundamental conocido como patria potestad. En
este sentido, javier Villa Stein (491) afirma que no comparte la tesis segn la cual el
bien jurdico tutelado, en este caso, sea la libertad ambulatoria del menor o su
seguridad pues de ello dan cuenta otros tipos penales.
SUBCAPTULO 2
ALTERACIN O SUPRESIN DEL ESTADO CIVIL
1. TIPO PENAL
La conducta punible de alteracin o supresin del estado civil de una persona
aparece tipificada en el tipo penal del artculo 143 de nuestro cdigo sustantivo del
modo siguiente:
El que, con perjuicio ajeno, altera o suprime el estado civil de otra persona ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de
servicio'comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la redaccin del tipo penal se desprende que el hecho tpico del delito se
configura cuando el agente o autor dolosamente y con peIjuicio sentimental o
econmico de su vctima o de terceros, le suprime o altera el estado civil. Aparece el
peIjuicio a terceros cuando, por ejemplo, el estado civil que se altera es sustituido
por datos que corresponden a una persona fallecida.
La lectura del tipo penal nos indica que la conducta de supresin o alteracin del
estado civil, para constituir delito debe causar un peIjuicio ajeno (ya sea a la propia
vctima o a un tercero), entendido como el menoscabo de los intereses econmicos
o afectivos que puede tener la vctima que su estado civil sea anulado o alterado.
Aquel peIjuicio que hace mencin expresa el tipo penal se constituye en elemento de
tipicidad fundamental a tal punto que si no se prueba o evidencia en los hechos, el
injusto penal no se configura.
As, por ejemplo, nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria Suprema del 10 de agosto
de 1998, absolvi de la acusacin fiscal a la procesada por no haberse probado el
peIjuicio causado al agraviado. El argumento respectivo sostiene: "que, adems, la
Ley veinticinco mil veinticinco, actualmente derogada, que sirvi de sustento para la
inscripcin extraordinaria, dispona en su artculo cuarto que cuando la peticin de
inscripcin la formula uno de los padres, no surte efectos filiales con respecto del
civil real del sujeto por otro que no es el que corresponde efectivamente a su
verdadera situacin (469).
Por su parte, ngeles Gonzlez (470) afirma que la alteracin del estado civil
consiste en privar a una persona del que le corresponde, lo cual puede verificarse,
bien atribuyndole uno diferente del suyo mediante imposicin o sustitucin de una
persona por otra bien sin asignarle ningn estado civil. En suma, como sostiene Villa
Stein (471), se tendr por alterado el estado civil cuando se reemplace o sustituye
por otro. Por ejemplo, cambiar en la partida de nacimiento de determinada persona
el nombre de los padres, etc.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Al utilizar los trminos "el que ( ... )" en el inicio de la redaccin del tipo penal, nos
indica que estamos ante una conducta dolosa, no cabe la comisin por culpa o
imprudencia, esto es, para que la supresin o alteracin del estado civil se
constituya en hecho punible deben haber sido ocasionadas con conocimiento y
voluntad por parte del agente o autor. Unido a ello, el sujeto activo debe actuar a
sabiendas que causa un perjuicio econmico o sentimental al sujeto pasivo o a un
tercero.
El agente debe actuar sabiendo que causa un perjuicio. Si del hecho concreto ello no
se evidencia y, por el contrario, el agente acta, por ejemplo, guiado por
sentimientos de humanidad, el delito no aparece.
4. ANTIJURlDICIDAD
Una vez que el opel dor jurdico llega a determinar que el hecho puesto en su
conocimiento rene los elementos que le dan tipicidad, le corresponder verificar si
en el hecho concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artCulo 20
del Cdigo Penal. Es posible que pueda presentarse un estado de necesidad
justificante, por ejemplo.
5. CULPABILIDAD
En caso de no concurrir en la conducta analizada alguna causa que lo justifique,
estaremos ante una conducta tpica y antijurdica, correspondiendo al operador
jurdico, determinar si el agente es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre
de alguna anomala psquica.
Luego le corresponder verificar si el agente al momento de actuar lo hizo
conociendo la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si el agente no saba ni
poda conocer la antijuridicidad de su acto, estaremos ante un error de prohibicin
previsto en el segundo prrafo del artCulo 14 del Cdigo Penal. En tal sentido, si se
determina que el error fue invencible se excluir cualquier responsabilidad, pero si
se determina que el error fue vencible, es decir, el agente realizando ciertos actos de
aclaracin pudo salir del error, se atenuar la pena a imponerse al autor.
Como precedente jurisprudencial importante respecto de la concurrencia del error de
prohibicin en el delito de alteracin o supresin del estado civil, unido a ello el
actuar del agente por mvil altruista, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 15 de
octubre de 1997, por la cual nuestro mximo Tribunal de Justicia excluy todo tipo
de responsabilidad penal del autor en los hechos instruidos, afirmando lo siguiente:
"Que, en el caso de autos se desprende que el acusado Carlos Alberto Durand
Rivas, a los pocos das que recibi por un acto de humanidad a la menor agraviada,
que contaba con tan solo veinte das de nacida, al manifestarle la partera y
coacusada Olivos Vega, que los padres biolgicos haban abandonado a la menor y
al parecer habran viajado al extranjero, atendiendo a que necesitaba acreditar el
nacimiento de dicha menor con el objeto de que pueda ser atendida en el hospital
debido a que se encontraba bastante delicada y con peligro de morir si no era
atendida, procedi a recabar un certificado mdico con el cual inscribi a la menor
agraviada en la Municipalidad de Brea como si fuera su hija y de su esposa Mara
Luisa Valle Vasconcelos, con el nombre de Mara del Carmen Durand Valle; que, el
agente en un acto de solidaridad humanitaria cuida de esta recin nacida
prodigndole cuidado en un ambiente familiar por ms de dos aos y medio,
asumiendo y cumpliendo de hecho su deber al haber actuado as, no puede ser
pasible de una sancin penal, pues su conducta no merece el juicio de reproche al
haber actuado altruistamente y en error de prohibicin sobre la ilicitud de su
conducta al creer que estaba procediendo con arreglo al orden jurdico, con estado
SUBCAPTULO 3
INDUCCIN A LA FUGA DE UN MENOR
l. TIPO PENAL
La figura delictiva conocida como induccin a la fuga de menor de la casa del que
ejerce la patria potestad, tutela o custodia aparece tipificada en el tipo penal del
artculo 148, que ad litleraeseala:
El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres o de la
de su tutor o persona encargada de su custodia ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a
cincuenta y dos jornadas.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible de induccin a la fuga de menor se configura cuando el sujeto
activo induce, instiga, persuade, estimula, incita, convence, promueve, influye,
inclina, motiva o determina decididamente que un menor se fugue, escape o huya de
la casa de sus padres, de su tutor o de la casa del encargado de su custodia.
Aqu podra pensarse que estamos ante una modalidad de la figura jurdico-penal
prevista en el artculo 24 del Cdigo Penal. Sin embargo, no es as. En efecto, en
aquel numeral se regula la participacin por instigacin que Se configura cuando una
persona determina a otro a realizar un delito. Situacin diferente a la prevista en el
tipo penal en sede. En este, si bien estamos frente a una figura de instigacin, esta
no se hace para hacer cometer un delito sino con la nica finalidad que el menor se
fugue o salga de su casa.
Los actos de induccin deben estar orientados a un menor individualizado, en
consecuencia no se presenta la hiptesis delictiva cuando por efectos de obras de
literatura se producen fugas masivas de las viviendas de los padres. Asimismo, el
sujeto activo debe valerse de argumentos serios, verbalizados o explicitados de
cualquier forma, siendo suficiente que hagan nacer en el nimo del menor la
decisin de fugarse de su casa, por lo que se excluyen del comportamiento tpico los
simples comentarios o consejos (502).
La induccin para ser punible debe ser directa y convincente. Directa significa que la
influencia o motivacin debe ser personal sin intermediarios. Convincente equivale a
que la instigacin debe ser suficiente por s misma para determinar la voluntad del
menor, quedando descartado este carcter cuando va nsito el animus jocandi.
Para configurarse el supuesto de hecho del i~usto penal en sede, es necesario que
el agente despierte, en quien hasta ese entonces no tena la intencin de fugarse, la
decisin de hacerlo. El fugitivo debe decidir fugarse a causa de la induccin. Caso
contrario, si llega a determinarse que antes de la motivacin realizada por el agente,
el menor ya estaba decidido a fugarse, no tendr relevancia penal la conducta del
tercero. En ese sentido, debe quedar establecido que la induccin tiene
generalmente como presupuesto la ausencia previa de una resolucin de fuga o
escape de su casa por parte del menor.
As lo ha entendido la interpretacin jurisprudencial cuando por Resolucin de fecha
10 de agosto de 1998, la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima,
confirmando una resolucin de no ha lugar a la apertura de instruccin por el delito
regulado en el tipo penal del artculo 148, indica "que, respecto a la conducta rectora
del ilcito, debe precisarse que ella consiste en la instigacin o persuasin al que
debe ser sometido el menor, de modo que as a voluntad propia realice el objetivo
perseguido por el agente; que, en el evento que nos ocupa, al ser la propia menor
Alicia Pumahuayca Contreras quien solicita a la denunciada que lo lleve a su centro
de trabajo alegando ser vctima de maltratos familiares, queda desvirtuado el
presupuesto con figurativo anotado, dado que el convencimiento del menor debe ser
como causa de la persuasin dirigida hacia su persona, lo cual evidentemente no
ocurri en el caso analizado" (503) o
Cuestin importante pone de relieve el profesor Luis Bramont Arias (504) cuando
afirma que la induccin a la fuga es el extremo de la sustraccin: en la induccin, la
accin se halla ligada a la idea de hacer que el menor salga de la casa en que se
encuentra colocado por su padre, tutor o cuidador; pero si el agente induce al menor
a seguirlo, habr sustraccin, que es un delito ms grave. En la sustraccin, el
menor es quitado del poder de quien lo tiene bajo su guarda en virtud de la ley o de
una situacin de hecho; en tanto que en la induccin, el menor es instigado a salir de
su casa. Como se observa no es fcil diferenciar una figura de la otra. Si el agente
induce al menor a fugar con l o para l, hay sustraccin, la cual debe distinguirse
del rapto de menor, que viene a ser un delito ms grave.
Por otro lado, para evidenciarse el hecho delictivo, resulta necesario que la accin
instigan te del inductor debe ser aceptada libre y espontneamente por el menor, es
decir, sin coacciones fsicas ni psicolgicas. Debe mover el nimo del menor en el
sentido de impulsarlo a la fuga del ambiente de proteccin donde se encuentra
vigilado (505). En esa lnea, Javier Villa Stein (506) ensea que "no admite el tipo el
empleo de medios fsicos sobre el menor para que se cometa la fuga, ni ser la
decisin el resultado de coacciones de alguna especie. La decisin del fugitivo ser
libre".
2.1. Bien jurdico protegido
Sin mayor polmica se acepta que de acuerdo con la ubicacin del tipo penal en
nuestro corpus juris penale, el bien jurdico protegido lo constituye la patria potestad
o el derecho-deber de velar por el bienestar y cuidado de los menores. Bramont
Arias (507), comentando el tipo penal que de modo similar apareca regulado en el
artCulo 221 del cdigo derogado, ensea que el objeto especfico de la tutela penal
es el inters del Estado de salvaguardar la familia contra la induccin de un menor a
la fuga de la casa de sus padres, tutores o encargados de su persona, porque ello
constituye una lesin al derecho de la patria potestad y de la tutela.
En tanto Luis Roy Freyre (508), tambin analizando el Cdigo de 1924, afirma que el
inters amparado es de naturaleza familiar. Se trata concretamente del
derechodeber que tienen los padres de custodiar a sus hijos menores, o que le
corresponde a la persona que legalmente les sustituye en esta funcin.
La nica posicin discrepante lo sostiene Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano
(509), cuando adoptando el planteamiento de Juan Bustos Ramrez, afirman que el
bien jurdico protegido "es la seguridad y la libertad ambulatoria del menor, dado
que, en principio, es fcil interferir en su capacidad de actuacin". Sin duda, esta
aplicar el sentido comn para establecer en cada caso concreto, cuando estar ante
una conducta de induccin y cuando frente a una conducta de sustraccin de menor.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA.
Se trata de un delito netamente doloso. No cabe la comisin por imprudencia. En
efecto, el agente acta con conocimiento y voluntad de persuadir, motivar o
determinar al menor a que se fugue de la casa de sus padres, tutor o cuidador.
Indagar si el agente saba o conoca que actuaba ilcitamente, es cuestin que
corresponde al nivel de la culpabilidad.
El mvil que motiv al autor de la conducta prohibida, es irrelevante penalmente.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren los
elementos objetivos y subjetivos que exige la tipicidad, corresponder al operador
jurdico determinar si concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el
artculo 20 del Cdigo Penal. En esta etapa, el operador jurdico analizar si el
agente ha actuado en legtima defensa, ha obrado en cumplimiento de un deber, por
disposicin de la ley, en ejercicio legtimo de un derecho, etc.
5. CULPABILIDAD
Si en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, se concluye
que estamos ante una conducta tpica y antijurdica de induccin a la fuga de
menores, lista para ser atribuida a su autor. En seguida, el operador jurdico
determinar si el autor de la conducta es imputable, luego se verificar si el autor al
momento de actuar o exteriorizar la conducta, conoCa la antijuridicidad de la
conducta. Considero no posible que se verifique un error de prohibicin en este
delito.
Luego de verificar que el autor de la conducta es imputable y actu conociendo que
su conducta era antijurdica, inmediatamente analizar si aquel tuvo otra alternativa
a la de cometer la conducta lesionante al bien jurdico patria potestad.
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
En cuanto a la consumacin o perfeccionamiento de la conducta de induccin de
menor a que se escape de su casa, en doctrina existen dos posiciones claramente
marcadas. Parte de la doctrina sostiene que el delito se perfecciona por la fuga o
escape del menor y no por el simple hecho de la induccin, porque aqu lo que se
castiga es, en definitiva, la accin de determinar la fuga de un menor. En cambio, la
doctrina mayoritaria sostiene que el hecho punible se consuma o perfecciona con la
fuga o la tentativa de fuga del menor, ello debido que la presente figura es una
modalidad de instigacin.
Los tratadistas peruanos, siguiendo la doctrina mayoritaria, sostienen que el delito se
consuma cuando al acto de induccin le sigue el de la fuga del sujeto pasivo o en
todo caso, su intento (510).
En suma, la conducta punible es de mera actividad. Basta que se constate que el
agente ha hecho nacer en el menor la idea de fugarse y este se dispusiera a
realizarlo, para estar ante un delito consumado. Es irrelevante penalmente si el
sujeto pasivo logr fugarse o no. Basta que por efectos de la induccin del agente, el
menor haya intentado escaparse de la casa de sus padres, tutor o guardador. Tanto
la consumacin de la fuga como la tentativa del suceso tienen el mismo valor a
efectos de configurar el hecho punible.
En ese sentido, no es posible la tentativa en el delito de induccin a la fuga de
menor. Pues la tentativa de inducir o persuadir al menor es irrelevante penalmente.
Asimismo, no cabe la categora de la participacin en su modalidad de instigacin,
pero s la de complicidad. En efecto, si dos o ms personas intervienen en la
instigacin o induccin del menor a que se fugue de su casa o del ambiente donde
est cuidado, sern coautores del hecho punible. Si por el contrario, el interviniente
solo se limita a prestar auxilio para que el inductor logre su propsito estaremos
frente a la figura de la complicidad, la misma que ser necesaria o secundaria,
dependiendo del tipo de ayuda que prest al agente.
7. PENALIDAD
El autor de la conducta punible ser merecedor de una pena privativa de libertad que
oscila entre dos das y dos aos o, en todo caso, dependiendo de la forma y
circunstancias en que ocurrieron los hechos juzgados, se dispondr pena limitativa
de derechos y de prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos
jornadas.
SUBCAPTULO 4
INSTIGACIN DE MENORES A PARTICIPAR EN PANDILLAS PERNICIOSAS 1.
TIPO PENAL
La primera disposicin complementaria y final del Decreto Legislativo N 899, del 28
de mayo de 1998, incorpor al Cdigo Penal el delito etiquetado como instigacin de
menores a participar en pandillas perniciosas, agregando para tal efecto el artculo
148-A. Tal agregado, sin duda, puso fin a un tratamiento discriminador hacia el
adolescente, pues antes dicha conducta solo se encontraba sancionada para los
menores de 18 aos de edad en la creencia errnea que los mayores de modo
alguno podan participar o ser parte de las pandillas. La realidad sigue demostrando
lo contrario.
Luego el contenido del tipo penal ha sido objeto de modificacin por el Decreto
Legislativo N 982, del 22 de julio de 2007. De ese modo, ahora tiene el siguiente
contenido:
El que participa en pandillas perniciosas, instiga o induce a menores de edad a
participar en ellas, para cometer las infracciones previstas en el Captulo IV del Ttulo
11 del Libro IV del Cdigo de los Nios y Adolescentes, as como para agredir a
terceras personas, lesionar la integridad fsica o atentar con la vida de las personas,
daar bienes pblicos o privados, obstaculizar vas de comunicacin u ocasionar
cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de diez ni menor de veinte aos.
COMENTARIO
En primer trmino debemos explicar qu se entiende por pandilla perniciosa. Para tal
efecto, no queda otra alternativa que recurrir al Cdigo de los Nios y Adolescentes.
All, en el artCulo 193, modificado por el Decreto Legislativo N 990, de julio de
2007, encontramos la definicin siguiente: "se considera pandilla perniciosa al grupo
de adolescentes mayores de 12 y menores de 18 aos de edad que se renen y
actan en forma conjunta, para lesionar la integridad fsica o atentar contra la vida, el
patrimonio y la libertad sexual de las personas, daar bienes pblicos o privados u
ocasionar desmanes que alteran el orden pblico". Esta definicin es cuestionable
(511), pero considero que sirve como marco hacer hermenutica del tipo penal
148A.
De esa forma el artculo 148-A viene a tipificar la conducta de las personas mayores
de 18 aos de edad que participan o son integrantes de las pandillas perniciosas
que lo conforman, segn nuestro ordenamiento jurdico, personas cuyas edades se
encuentra en los 12 y 18 aos de edad.
En esa lnea, de la lectura del tipo penal se concluye que el hecho punible, en su
aspecto bsico, puede efectuarse o perfeccionarse por medio de tres modalidades
claramente definidas: por participar, por instigar o por inducir a menores de 18 aos
de edad, pero mayores de 12, a participar en pandillas perniciosas y, como
consecuencia de ello, se lesione la integridad fsica, el patrimonio o la libertad sexual
de las personas, se daen los bienes pblicos o privados, utilizando armas de fuego,
armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes (artculo 194
del Cdigo de los Nios y Adolescentes, modificado por el Decreto Legislativo N2
990, de julio de 2007), as como tambin si se agrede a terceras personas, se
lesiona la integridad fsica o atenta contra la vida de las personas, obstaculiza vas
de comunicacin u ocasiona cualquier tipo de desmanes que alteren el orden
interno.
Por la misma estructura del tipo penal, todas las modalidades delictivas, en su
aspecto bsico como de forma agravada, son de naturaleza dolosa. No cabe la
comisin culposa.
Veamos en seguida por separado en qu consiste cada una de estas formas de
cometer el delito:
a. Por participar en pandillas perniciosas. La accin tpica se configura cuando el
agente mayor de 18 aos es integrante o participa en forma directa en una pandilla
perniciosa. El agente mayor de edad participa de las pandillas que lo conforman
adolescentes.
b. Por instigar a menores a participar. La conducta tpica aparece cuando el agente
instiga, motiva o persuade a menores de 18 aos a participar o integrarse a
pandillas perniciosas. El agente muy bien puede ser integrante de la pandilla
perniciosa o, en su caso, bien puede ser un tercero ajeno que por motivos
especiales puede querer que el adolescente se integre a determinada pandilla.
c. Por inducir a menores. Este supuesto delictivo aparece cuando el agente induce,
estimula, convence, inclina o determina decididamente al adolescente a que
participe o se integre a las pandillas.
La actividad del agente debe ser directa y convincente para hacer nacer en el
adolescente la idea de pertenecer en una pandilla perniciosa. Que sea directa
implica que la influencia sea personal, sin intermediarios. En tanto que convincente
implica que la instigacin, para ser eficaz, tenga que ser suficiente para determinar
la voluntad del instigado a integrarse a la pandilla.
Debe quedar establecido que para configurarse el supuesto de instigacin es
necesario que el agente despierte o haga nacer en el adolescente la decisin de
participar en los actos de una pandilla perniciosa. El adolescente debe decidir
integrarse como consecuencia de la instigacin. Por el contrario, si llega a
establecerse en un caso concreto, que con anterioridad a la instigacin el
AGRAVANTES
3.
PENALIDAD
CAPTULO IV
OMISIN DE ASISTENCIA FAMILIAR
SUBCAPTULO 1
GENERALIDADES
l.
CONCEPTO DE ALIMENTOS
El artculo 475 del corpus juris civilis dispone que los alimentos se prestan entre s
por los cnyuges, por los descendientes, por los ascendientes y por los hermanos.
En cambio, desde la ptica del menor, el Cdigo de los Nios y Adolescente en el
artculo 102 prev que es obligacin de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por
ausencia de estos, prestan alimentos en el orden siguiente: los hermanos mayores
de edad, los abuelos, los parientes colaterales hasta el tercer grado y otros
responsables del menor (tutor o guardador).
Disposiciones legales a tenerse en cuenta para efectos de la aplicacin del derecho
punitivo ante el incumplimiento de las obligaciones alimenticias lo constituyen los
artculos 478 Y 479 del Cdigo Civil. All, se dispone imperativamente que cuando el
cnyuge deudor de los alimentos, no se halla en condiciones de prestarlos sin poner
en peligro su propia subsistencia, segn su situacin, estn obligados los parientes.
En el caso de la obligacin alimenticia entre ascendientes y descendientes, la
obligacin de darse alimentos pasa por causa de pobreza del que debe prestarlos al
obligado que le sigue segn lo prescrito por la ley (artculos 475 y 476 del C.C.).
En ese sentido, debe entenderse que el deber de pasar alimentos no es absoluto,
sino relativo. En efecto, ante la imposibilidad material del obligado a prestar los
alimentos, el legislador nacional ha previsto que pueden ser sustituidos por los
parientes que siguen en el orden prescrito por la ley. Lo que se busca, en definitiva,
es evitar la indefensin de aquel que tiene derecho a los alimentos.
3.
De las normas de nuestro sistema jurdico vigente se evidencia que tienen derecho a
los alimentos, los menores de dieciocho aos. Si se trata de una persona de ms
edad a la citada, solo tiene derecho a los alimentos cuando no se encuentre en
aptitud de atender su subsistencia (artculo 473 C.C.) o, en su caso, siga estudios
superiores con xito (artculo 483 C.C.). Asimismo, tiene derecho a los alimentos los
cnyuges entre s, los ascendientes, descendientes y los hermanos (artculo 474
C.C.).
4.
SUBCAPTULO 2
INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIN ALIMENTARIA
l.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del primer prrafo del tipo base, se evidencia que el ilcito penal ms
conocido como "omisin de asistencia familiar" se configura cuando el agente
dolosamente omite cumplir su obligacin de prestar alimentos, establecido
previamente en una resolucin judicial como pensin alimenticia despus de
agotado un proceso sumarsimo sobre alimentos. Esto es, realiza el hecho tpico
aquella persona que teniendo conocimiento que por resolucin judicial consentida
tiene la obligacin de pasar una pensin alimenticia a favor de otra, omite hacerla.
El legislador, al elaborar el tipo penal ha utilizado el trmino "resolucin" para dar a
entender que comprende tanto una sentencia como un auto de asignacin
provisional de alimentos que se fija en el inicio del proceso o inmediatamente de
iniciado, en favor del beneficiario. En efecto, basta que se omita cumplir la resolucin
judicial debidamente emitida y puesta en su conocimiento al agente, para estar ante
una conducta delictiva. Es un delito de peligro. La vCtima no requiere probar haber
sufrido algn dao con la conducta omisiva del agente. Es suficiente que se constate
que el obligado viene omitiendo dolosamente su obligacin de asistencia establecida
por resolucin judicial, para perfeccionarse el ilcito.
En este aspecto no existe mayor controversia para los especialistas peruanos. En
ese sentido, Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (515) ensean que "para la
ejecucin del tipo no se requiere la causacin de un perjuicio efectivo, ya que es
suficiente con la puesta en peligro del bien jurdico protegido. Por eso se dice que es
un delito de peligro. Es decir, basta con dejar de cumplir la obligacin para realizar el
tipo, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a
la salud del sujeto pasivo". Por su parte, Villa Stein (516) afirma que "la conducta
que exige el tipo es la omisiva de no prestar los alimentos conforme lo ordena una
resolucin judicial, poniendo en peligro la satisfaccin de necesidades bsicas del
necesitado. Es pues un delito de peligro".
Incluso, la jurisprudencia nacional as lo ha entendido. Como ejemplos tenemos la
Ejecutoria Suprema del 01 dejulio de 1999, donde se ensea "que, conforme a la
redaccin del artculo ciento cuarentinueve del Cdigo Penal el delito de omisin de
asistencia familiar se configura cuando el agente omite cumplir con la prestacin de
alimentos establecida por una resolucin judicial, razn por la que se dice que es un
delito de peligro, en la medida que basta con dejar de cumplir con la obligacin para
realizar el tipo, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un
perjuicio a la salud del sujeto pasivo, requirindose que dicho comportamiento se
realice necesariamente a ttulo de dolo" (517).
Tambin aparece como precedente jurisprudencial la Resolucin del 09 de enero de
1998 de la Corte Superior de Lima donde se apunta: "Adems que se configura el
delito de Asistencia Familiar cuando el obligado a prestar alimentos (sujeto activo) de
acuerdo a una resolucin judicial deja de cumplir su obligacin, sin que sea
necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud de los
alimentistas (sujetos pasivos)" (518). La misma posicin se traduce en la Resolucin
del 21 de mayo de 1998 cuando la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior
de Lima, sostiene "que, el comportamiento en el ilicito instruido consiste en omitir el
cumplimiento de la prestacin de alimentos establecida, por una resolucin judicial.
Es decir, basta con dejar de cumplir la obligacin para realizar el tipo, teniendo en
consideracin que el bien jurdico frrotegido es la familia y especficamente los
deberes de tipo asistencial" (519).
Tambin para la configuracin del delito en hermenutica resulta indispensable la
pre-existencia de un proceso civil sobre alimentos, en el cual un juez natural ha
precisado el deber de asistencia inherente a la institucin familiar; de ese modo, la
obligacin de asistencia tiene que ser precisada mediante resolucin judicial
consentida. Sin previo proceso sobre alimentos es imposible la comisin del ilcito
penal de omisin de asistencia familiar.
Asimismo, el obligado tiene que tener pleno conocimiento de aquel proceso sobre
alimentos, es ms, este debe tener conocimiento, por medio del acto procesal de la
notificacin, del monto de la pensin alimenticia mensual y el plazo en que debe
cumplirlo.
En efecto, si el obligado nunca conoci la existencia del proceso sobre alimentos, o
en su caso, nunca se le notific el auto que le ordena pagar la pensin alimenticia,
no aparecern los elementos constitutivos del hecho punible de omisin de
El agente de la conducta delictiva puede ser cualquier persona que tenga obligacin
de prestar una pensin alimenticia ftiada previamente por resolucin judicial. De ese
modo, se convierte en un delito especial, pues nadie que no tenga obligacin de
prestar alimentos como consecuencia de una resolucin judicial consentida, puede
ser sujeto activo. Si no existe resolucin judicial previa, no aparece el delito.
Mayormente el agente de este delito tiene relacin de parentesco con el agraviado.
En efecto, el sujeto activo puede ser el abuelo, el padre, el hijo, el hermano, el to,
respecto de la vctima; asimismo, puede ser el cnyuge respecto del otro o,
finalmente, cualquier persona que ejerce por mandato legal, una funcin de tutela,
curatela o custodia, pero siempre con la condicin de estar obligado a pasar pensin
alimenticia en mrito a resolucin judicial.
2.3. Sujeto pasivo
Agraviado, vctima o sujeto pasivo de la conducta punible es aquella persona
beneficiaria de una pensin alimenticia mensual por mandato de resolucin judicial.
La edad cronolgica no interesa a los efectos del perfeccionamiento del delito,
puede ser mayor o menor de edad. Basta que en la resolucin judicial de un proceso
sobre alimentos aparezca como el beneficiado a recibir una pensin de parte del
obligado, para constituirse automticamente en agraviado ante la omisin dolosa de
aquel.
Igual como el sujeto activo, puede ser sujeto pasivo el abuelo, el padre o madre, el
hermano, el hijo, el to respecto del obligado, el cnyuge respecto del otro y aquel
que est amparado por la tutela, curatela o custodia.
2.4. Delito de omisin propia
Al revisar el Cdigo Penal encontramos tipos penales que describen conductas
positivas (comisin). El agente debe hacer algo. Excepcionalmente, el legislador ha
previsto actos negativos (omisin). El agente debe dejar de hacer algo para cumplir
las exigencias del tipo y, as, lesionar una norma preceptiva que le obliga a ejecutar
algo (artculo 13 c.P.). Lo comn en una conducta de omisin y otra de comisin es
que el autor o agente siempre tenga el dominio de la causa del resultado daoso. La
omisin de la conducta esperada generalmente se la vincula a un resultado
socialmente daino, mas la sancin al agente no depende de la produccin de aquel
Cdigo Penal, mediando dolo en su accionar, esto es, con la conciencia y voluntad
de que se est incumpliendo una obligacin alimenlaria declarada judicialmente"
(537).
En ese sentido, no habr delito por falta del elemento subjetivo, cuando el obligado
por desconocimiento de la resolucin judicial que as lo ordena no cumple con
prestar la pensin alimenticia al beneficiario, o cuando conociendo aquella
resolucin judicial le es imposible matelialmente prestar los alimentos exigidos. De
modo alguno podremos decir que un enfermo postrado en cama muchos meses ha
cometido el delito de omisin de asistencia familiar al no acudir al beneficiario con la
pensin a la que est obligado. Puede tener toda la voluntad de cumplir con su
obligacin alimentaria, sin embargo, su imposibilidad de generarse ingresos y no
tener bienes que le generen renta, le hace imposible cumplir con lo ordenado. El
derecho penal no obliga a lo imposible ni exige conductas heroicas de los
ciudadanos.
Es ms, ello es el sentir del legislador nacional cuando en nuestro Cdigo Civil
vigente ha previsto en los artculos 478 y 479 que ante la imposibilidad material del
obligado a prestar los alimentos, puede ser sustituido por aquel que le sigue segn
lo prescrito por la ley.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez verificado los elementos objetivos y subjetivos en la conducta de omisin de
asistencia familiar, corresponde al operador jurdico verificar si en aquella conducta
concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo
Penal. En este delito no hay mayor trascendencia respecto a la antijuridicidad.
5. CULPABILIDAD
Luego de verificar que en la conducta tpica no concurre alguna causa de
justificacin, en seguida el operador jurdico deber determinar si el autor es mayor
de edad y no sufre de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Una vez
que se verifique que el agente es imputable, el operador jurdico analizar si al
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Respecto de este punto observamos que existe confusin entre los entendidos de la
materia. En efecto Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (538) y Villa Stein (539)
ensean que el delito se consuma en el momento de vencerse el plazo de
requerimiento que fuera formulado al sujeto activo, bajo apercibimiento.
No obstante, para salir de la confusin creemos que, en primer lugar, debe hacerse
una distincin entre consumacin de un hecho punible y accin penal. Hay
consumacin de un delito cuando el sujeto activo da cumplimiento a todos los
7.
PENALIDAD
Despus del debido proceso, el agente de la conducta prevista en el tipo base ser
sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con prestacin de
----
Subcaptulo 3
Abandono de mujer en gestacin
l.
TIPO PENAL
TIPICIDAD OBJETIVA
alimentaria por parte del actor, no obstante hallarse el sujeto pasivo, en situacin
crtica, entendindose por esta situacin aquella en que peligra la vida y la integridad
psicolgica y moral de la mujer embarazada.
Por su parte Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (542) exponen que el
comportamiento consiste en abandonar en situacin crtica a una mujer
embarazada, por lo tanto, es un delito de omisin, donde se incumple el mandato de
prestar asistencia a la pareja, cuando esta se encuentra en situacin crtica y
embalazada, entendida esta circunstancia como extrema de peligro para su vida y
salud.
En esa lnea, para el perfeccionamiento del injusto penal, se exige la presencia de
cuatro circunstancias ineludibles. A falta de una de ellas, el delito no aparece. Las
circunstancias son concurrentes. En efecto, se exige:
a. Que la vctima sea una mujer en estado de gestacin o embarazada.
b. Que el autor del embarazo sea a la vez el sujeto activo o agente de la
conducta. Esta circunstancia ha sido entendida debidamente por la doctrina
jurisprudencial al afirmar lo siguiente: ''En rigor, la exigencia tpica que se
abandone a una mujer a la que se ha embarazado, supone una verdadera
prueba de paternidad, pues no basta la realizacin de la conducta descrita en
el artculo ciento cincuenta del Cdigo Penal que se haya tenido relaciones
sexuales con la agraviada; sino, adems, que de estas resulte el embarazo, lo
cual, materialmente y como se tiene indicado, implica una prueba de
paternidacf' (54~).
c. Que la vctima en gestacin est atravesando una situacin crtica que pone
en peligro y riesgo la salud fsica y psicolgica de aquella y del producto de la
gestacin.
La situacin crtica se presenta cuando la vctima se encuentra sin poderse generar
recursos para sus subsistencia y sin que tenga alguna persona a su lado que le
brinde amparo para salir de su gestacin sin poner en riesgo su salud o vida del
naciente. Se evidencia por ejemplo cuando el agente o autor, traslada a su
conviviente de ocho meses de gestacin del Cuzco, su tierra natal, a la ciudad de
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la forma como aparece tipificada la conducta, se advierte que se trata de una
conducta netamente dolosa, no cabe la comisin imprudente por no haber tipo penal
especfico.
El agente acta con conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del
tipo penal, esto es, aquel tiene pleno conocimiento que la mujer a la que embaraz
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez verificado los elementos objetivos y subjetivos en la conducta de abandono
de mujer embarazada, corresponde al operador jurdico verificar si en aquella
conducta concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del
Cdigo Penal. En este delito no hay mayor trascendencia respecto a la
antijuridicidad.
5. CULPABILIDAD
Luego de verificar que en la conducta tpica no concurre alguna causa de
justificacin, en seguida el operador jurdico deber determinar si el autor es mayor
de edad y no sufre de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Una vez
que se verifique que el agente es imputable, el operador jurdico analizar si al
momento de abandonar a la mujer que embaraz, lo hizo conociendo la
antijuridicidad de su comportamiento, esto es, saba que su conducta estaba
prohibida.
Si llega a verificarse que el agente actu en la creencia que su conducta no estaba
prohibida, es posible invocar un error de prohibicin. Caso contrario, de verificarse
que el agente actu conociendo la antijuridicidad de su conducta, al operador
jurdico le corresponder analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de
diferente manera a la de exteriorizar la conducta punible. Aqu, muy bien, puede
invocarse un estado de necesidad exculpante.
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
7. PENALIDAD
El sujeto activo de la conducta delictiva, dependiendo de la gravedad de la conducta
y sus efectos consecuentes sobre la vctima, ser merecedor de una pena privativa
de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro aos y con sesenta a
noventa das multa.
---Ttulo IV
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
1.
LA CATEGORA DE LA LIBERTAD
escoge ser, decidimos hacer talo cual cosa, mas la decisin se pone en marcha con
la conducta y tiene que luchar contra las resistencias. Sucumbe ante ellas, pacta o
las vence.
El hombre por intermedio de sus potencias psicofsicas pone en marcha su decisin,
la realiza o deja de realizar. No obstante, y a fin de conseguir una relativa paz social
y evitar manifestaciones egostas del ser humano, surge el derecho como una forma
de limitar y orientar la libertad siempre a conseguir el bien comn. En consecuencia,
el Derecho se presenta como un instrumento coercitivo para limitar, que no significa
aniquilar, la libertad individual o social de las personas en sus diversas
manifestaciones, caso contrario, de dejarse actuar conforme a bien tengan los seres
humanos no habra convivencia posible.
2.
Como se evidencia, la libertad tiene su origen con la aparicin del hombre. Desde el
momento que decidi buscar su alimento comenz a ejercer su libertad. Sin
embargo, saber desde cuando se reconoce jurdicamente a la libertad como un
derecho, es cuestin diferente.
Actualmente, nadie pone en duda que la libertad como derecho del hombre, por
primera vez fue reconocida en la seccin primera de "la Declaracin de Derechos de
Virginia" (un Estado de Norteamrica), del 12 de junio de 1776, en la cual se indica
"que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y
tienen ciertos derechos innatos, de los cuales, cuando entran en estado de
sociedad, no pueden, por ningn pacto, privar o desposeer a su posteridad: a saber,
el goce de la vida y de la libertad, con los medios para adquirir y poseer la
propiedad, y buscar y conseguir la felicidad y la seguridad".
Inspirados en tales ideales, los franceses en el artculo 2 de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, publicada en Pars el 26 de agosto de 1789,
especificaron de manera ms clara el derecho natural de la libertad. Aqu se afirm
"la finalidad de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales
e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la
segUlidad y la resistencia a la opresin". En el artCulo 4 de la misma declaracin
3.
Los instmmentos jurdicos antes anotados sirvieron de base ideolgica para que el
legislador nacional reconozca al derecho a la libertad personal como social, un nivel
constitucional. En ese sentido, en la Constitucin Poltica de 1993 encontramos las
siguientes disposiciones:
Artculo 2 inciso 1: toda persona tiene derecho: a la vida, a su identidad, a su
integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar.
Artculo 2 inciso 3: toda persona tiene derecho: a la libertad de conciencia y de
religin, en forma individual o asociada. No hay persecucin por razn de ideas o
creencias. No hay delito de opinin. El ejercicio pblico de todas las confesiones es
libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden pblico.
Artculo 2 inciso 4: toda persona tiene derecho: a las libertades de informacin,
opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la
imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni
censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
CAPTULO I
VIOLACiN DE LA LIBERTAD PERSONAL
Subcaptulo 1
Generalidades
1. CONCEPTO DE LIBERTAD PERSONAL
En este acpite resulta importante establecer que cuando se habla de libertad, debe
especificarse su aspecto, el mismo que puede ser individual, es decir, atae a una
sola persona, o puede ser social o colectiva, esto es, cuando se refiere a un conjunto
de personas.
En ese sentido, se entiende que la accin restrictiva de la libertad puede concretarse
sobre una persona, lesionndole en su condicin de persona particular. Asimismo, la
accin de restlingir la libertad puede ser ejercitada contra un nmero indeterminado
de personas, lesionando, con ello, las libertades sociales como, por ejemplo, la
libertad de reunin.
Teniendo en claro las ideas precedentes, fluye con claridad meridiana que aqu cabe
conceptualizar la libertad individual o personal como la facultad intrnseca de la que
gozan todas las personas individualmente para elegir y decidirse actuar como a bien
tengan dentro del medio social en que viven. La nica limitacin a este tipo de
libertad es la libertad de otro individuo y los parmetros que impone la ley positiva.
Subcaptulo 2
Coaccin
1. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la propia redaccin del tipo penal se evidencia que el delito de coaccin consiste
en obligar a la vctima a realizar algo que la ley no manda o impedirle lo que la ley no
prohbe, haciendo uso de la violencia o amenaza.
Para efectos de la configuracin del delito debe entenderse por violencia o como se
conoce en doctrina, la vis absoluta o vis phisica o vis corporalis, a aquella fuerza o
energa fsica que el sujeto activo o agente descarga sobre el cuerpo de la vctima
con la finalidad de obligarle a realizar lo que la ley no manda o impedirle hacer lo
que la ley no prohbe. En otros trminos, se entiende por violencia la fuerza fsica
ejercida sobre una persona, suficiente para vencer su resistencia, obligndola a
hacer lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que ella no prohbe. Consideramos
que dentro del trmino "violencia" tambin se incluye la violencia sobre los bienes,
ya sean muebles o inmuebles, siempre que estos tengan alguna conexin con el
sujeto pasivo del delito (557). Estos conceptos, al parecer, han sido seriamente
internalizados por la jurisprudencia, as por ejemplo, la Resolucin de la Sala Penal
de Apelaciones de la Corte Supelior de Lima, de fecha 8 de junio de 1998 sostiene
"que en tal sentido la violencia debe ser entendida como la fuerza fsica sobre otra
persona, suficiente para vencer su resistencia, pudiendo recaer igualmente sobre
bienes, ya sea muebles o inmuebles siempre que estos tengan alguna conexin con
el sujeto pasivo del delito y en el caso de la amenaza viene a ser anuncio del
propsito de causar un mal a otra persona mediante palabras, gestos, actos con la
misma finalidad n (558).
Por otro lado, debe entenderse por amenaza o vis compulsiva al anuncio de un
propsito de causar un mal que realiza el agente sobre su vctima con la finalidad de
doblegar su voluntad y, de ese modo, obligarle a realizar algo que la ley no manda o
impedirle lo que ella no prohbe.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
No hay inconveniente en aceptar que en determinado hecho tpico de coaccin
concurra alguna de las causas de justificacin previstas en el artculo 20 del Cdigo
Penal.
5. CULPABILIDAD
Una vez que el operador jurdico determina que en la conducta tpica analizada no
concurre alguna causa de justificacin, inmediatamente analizar si el injusto penal
debe ser atribuido al agente. Es decir, deber analizar si el agente es imputable, si al
momento de actuar saba o tena conocimiento de la antijuridicidad de su actuar y si
pudo obrar de manera diferente a la de exteriorizar la conducta que lesion el bien
jurdico libertad de su vctima.
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Es comn en la doctrina considerar que el delito de coaccin es de resultado. En
consecuencia, el delito se perfecciona en el mismo momento que el sujeto activo
obliga al sujeto pasivo a realizar lo que la ley no manda o le impide a realizar lo que
la ley no prohbe, es decir, en el mismo momento que la vctima realiza en contra de
su voluntad lo que le solicita el agente, por medio de la violencia o amenaza, se
habr consumado el delito en exgesis.
7. PENALIDAD
Al autor del delito de coaccin, despus de un debido proceso penal, se le impondr
la pena privativa de libertad que oscila entre no menor de dos das ni mayor de dos
aos, dependiendo de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos
denunciados e investigados.
----
Subcaptulo 3
Secuestro
1.
TIPO PENAL
El original tipo penal que recoge la figura delictiva denominado en forma genrica
como "secuestro", por la evidente alarma social que ocasiona su comisin, ha sido
modificado en varias oportunidades(567). La ltima modificacin se ha producido por
el Decreto Legislativo N 982, publicado en El Peruano, el 22 de julio de 2007 y su fe
de erratas, publicada el 2 de agosto del citado ao. La anterior modificacin fue
efectuada por imperio de la Ley N 28760, del 14 de junio de 2006. Esta ley, segn la
exposicin de motivos de uno de los proyectos de ley que la sustentaron, tuvo como
fundamento el hecho que "actualmente, en el Per contemporneo se conoce la
modalidad llamada secuestro al paso. Entre los aos de 1995 y 1996 ocurrieron
solamente 115 secuestros en el Per, de los cuales 80 fueron protagonizados por
delincuentes comunes y los otros 35 fueron ejecutados por la subversin. De los 115
secuestros, solamente en Lima se llevaron a cabo 57 secuestros. Hoy en da son
incontables los secuestros de empresarios. Uno de los recientes casos es el del Sr.
Carlos Tonani Camusso. Las bandas de secuestradores se incrementan cada vez
ms, con equipos logsticos sofisticados, como el que sostuvo un feroz
enfrentamiento con la polica el da 6 de febrero de 2006, en Lima, cuando fueron
aniquilados a balazos cuatro secuestradores en las instalaciones de Panasonic en
San Juan de Lurigancho, en circunstancias en que 15 delincuentes incursionaron al
interior de la Empresa Corporacin Credisol, en donde planearon robar la suma de
medio milln de dlares y luego secuestrar a su gerente general, Sr. Juan Cueva
Snchez. En estas circunstancias fueron capturados miembros de nuestro Ejrcito
peruano, pertenecientes a la banda de criminales. Por tales motivos, creemos que
debe ser el Estado el que garantice una correcta administracin de justicia y vele por
la integridad de los ciudadanos y de la persona humana, sin bajar la guardia
respecto a estos hechos delictivos que hacen difcil la vida de una sociedad que
anhela paz y progreso de una manera civilizada, dentro de los cnones del respeto a
la persona, al honor y la dignidad. La proteccin de la vida, la propiedad, el fomento
del amor y la amistad es un sueo que se har realidad si nos empeamos en
querer cambiar la historia de nuestra patria"(568).
De ese modo, actualmente, el tipo penal 152, tiene el contenido siguiente:
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta
aos el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad
personal, cualquiera sea el mvil, el propsito, la modalidad o circunstancia o tiempo
que el agraviado sufra la privacin o restriccin de su libertad.
La pena ser no menor de treinta aos cuando:
1. se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del
agraviado.
2. Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.
3. El agraviado o el agente es funcionario o servidor pblico.
4. El agraviado es representante diplomtico de otro pas.
5. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado.
6. El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, con las personas referidas en los incisos 3, 4 Y 5
precedentes.
TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de secuestro se configura cuando el agente o sujeto activo priva, sin tener
derecho, motivo o facultad justificada para ello, de la libertad personal ambulatoria
del sujeto pasivo o vctima, sin importar el mvil o el tiempo que dure la privacin o
restriccin de la libertad.
El comportamiento que exige el tipo simple es el de privar, sin derecho, motivo ni
facultad justificada, a una persona de su libertad ambulatoria, sea cual fue re el mvil
o circunstancia(569).
Por su parte Roy Freyre(570), afirma que la materialidad del delito de secuestro
consiste en privar a una persona de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, aun
cuando se le deje cierto mbito de desplazamiento que la vctima no puede
fsicamente traspasar, configurando el delito precisamente la existencia de los lmites
2.1. Agravantes
El legislador, recogiendo la experiencia social de los mltiples secuestros ocurridos
en las grandes ciudades peruanas, ha previsto, en forma singular, diversas
agravantes al hecho punible simple, las mismas que motivan la imposicin de pena
ms severa al agente. El Decreto Legislativo N 982, del 22 de julio de 2007 ha
ampliado la gama de circunstancias agravantes. As tenemos:
a. Por la conducta del agente
a.l. El agente abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud
del agraviado (inciso 1, artculo 152). Esta circunstancia agravante significa que el
secuestro ser calificado cuando el agente, aparte de privar de la libertad
ambulatoria al agraviado, abusa de l, lo corrompe, le trata con crueldad o pone en
peligro la vida o su salud.
Se trata de uno de los casos que en doctrina se conoce con la denominacin de
delito imperfecto en dos actos, donde el secuestro es querido por el agente como un
medio subjetivo para una actuacin ulterior. El secuestro aparece como un medio
para alcanzar otra finalidad que solo se logra con otra conducta ulterior(577). En
efecto, el agente despus de secuestrar a su vctima puede realizar cualquiera de
las circunstancias previstas en el inciso 1 del tipo penal 152 del Cdigo Penal, las
mismas que por si solas sirven para perfeccionar el injusto penal de secuestro
calificado.
El agente o bien puede abusar sexualmente de la vctima (por ejemplo, el agente
todos los das que dura el secuestro, hace sufrir el acto sexual a su vctima), o bien
puede actuar con la finalidad de corromper a la vctima; o bien puede tratar con
crueldad a la vctima o finalmente puede poner en peligro la vida o salud del
agraviado.
leve debe ser de la magnitud que establece en forma clara el artculo 122 del Cdigo
Penal.
Esta agravante, sin duda, es cliticable debido que no reviste mayor re levancia(580)
ni magnitud como las dems circunstancias agravantes.
a.4. El agente suministra informacin que haya conocido por razn o con ocasin de
sus funciones, cargo u ofu;io con la finalidad de contribuir en la comisin del delito
de secuestro (Tercer prrafo del artculo 152). Aqu se trata de un cmplice plimalio,
esto es, el agente presta su ayuda de manera plimordial, sin la cual no sera posible
la comisin del secuestro y por ello consideramos que resulta adecuado el haberlo
separado de las agravantes del secuestro para ubicarlo en prrafo aparte del tipo
penal 152. La conducta se configura cuando el agente-emplice entrega informacin
precisa que conoci con ocasin de ejercer sus funciones, cargo u oficio, a los
secuestradores para que realicen el delito de secuestro sin mayor dificultad. Ocurre,
por ejemplo, cuando una persona que realiza labores domsticas en el hogar del
agraviado, informa a los secuestradores que su empleador sale solo a pasear su
mascota en el parque, todos los das a las ocho de la noche, e incluso informa que
aquel en esos das, no puede correr por haber sido golpeado en el muslo durante un
partido de fulbito.
a.5. El agente proporciona deliberadamente los medios para la perpetracin del
secuestro (Tercer prrafo del artculo 152). Aqu tambin estamos ante una
complicidad plimalia. El agente presta los medios mateliales indispensables a los
autores para la comisin real del secuestro; sin la ayuda del cooperador, hubiese
sido imposible la realizacin de dicho delito. Por ejemplo, ocurre cuando el agente
presta su vehculo y sus armas a los secuesu'adores, quienes no cuentan con tales
medios, para plivar de libertad a determinada persona.
b.7. Si el agraviado es menor de edad (cuarto prrafo del artculo 152). Esta
agravante se presenta cuando el agente dirige su conducta sobre un menor de
dieciocho aos.
Se busca proteger la integridad fsica y afectiva de los menores de edad, quienes
son ms susceptibles a cualquier dao de su personalidad a consecuencia de sufrir
un secuestro.
b.8. Si el agraviado es mayor de setenta (cuarto prrafo del artculo 152). Esta
agravante, antes de la modificatoria introducida por la Ley N 28760, presentaba un
serio problema: se prevea que se produca el secuestro agravado cuando la
conducta se diriga sobre un anciano. El saber a quien se le consideraba anciano era
un problema a resolver recurriendo a leyes extra penales como las laborales, pues
all encontramos los parmetros para considerar a una persona anciana. Esto es,
sostenamos que la persona es anciana cuando haya alcanzado o sobrepasado la
edad cronolgica lmite para lajubilacin(584).
En ese sentido, el secuestro se agravaba cuando el agente diriga su conducta sobre
un mayor de sesenta y cinco aos, en caso de varn, y sesenta aos, en caso de
mujer(585). Incluso, en posicin diferente y discutible, Villa Stein(586) consideraba
que por aplicacin extensiva del artculo 22 del Cdigo Penal se considera anciano a
la persona mayor de sesenta y cinco aos, pues el artculo 22 prescribe la
imputabilidad relativa de las personas mayores de sesenta y cinco aos que hayan
cometido un hecho punible.
Sin embargo, la Ley N 28760, de junio de 2006, aclar el panorama y previ que se
configuraba la agravante del secuestr cuando la conducta del agente se diriga a
una persona mayor de sesenta y cinco aos, sea esta mujer o varn.
No obstante, sin mayor explicacin ni fundamento razonable, ellegislador, por el
Decreto Legislativo N 982, ha dispuesto que el secuestro se agrava si el agraviado
tiene una edad cronolgica mayor de setenta aos. Esto es, si el secuestro se
produce en una persona de 69 aos de edad, la agravante no se configura.
Se busca proteger la integridad fsica y afectiva de los ancianos, quienes son ms
susceptibles a cualquier dao de su personalidad como consecuencia de sufrir un
secuestro.
El agente de cualquiera de estas dos ltimas agravantes se sancionan con la
inconstitucional cadena perpetua.
b.9. Si el agraviado es discapacitado. Tipificado en el cuarto prrafo del al' culo 152
del Cdigo Penal por disposicin primero de la Ley NQ 28760, de junio de 2006 y
ahora por el Decreto Legislativo NQ 982. Se configura cuando el agente secuestra o
priva de su libertad ambulatoria a una persona que sufre de incapacidad fsica,
mental o sensorial, con la finalidad de hacer que personas estrechamente vinculadas
a ella le entreguen cualquier ventaja indebida a cambio de dejarlo libre. Un dato
adicional a tener en cuenta para subsumir una conducta de secuestro, en esta
agravante, es el hecho que el agente debe aprovecharse de aquella discapacidad.
Bien se sabe que la persona con discapacidad es aquella que tiene una o ms
deficiencias evidenciadas con la prdida significativa de alguna o algunas de sus
funciones fsicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminucin o ausencia
de la capacidad para realizar alguna actividad dentro de formas o mrgenes
considerados normales, limitndola en el desempeo de un rol, funcin o ejercicio de
actividades
y oportunidades para
participar
equitativamente
dentro
de
la
sociedad(587).
Sejustifica la agravante, toda vez que el actor o agente se aprovecha de la especial
debilidad de aquellas personas, sabiendo perfectamente que no opondrn alguna
clase de resistencia y por tanto, no ponen en peligro el logro de la finalidad que
busca aquel.
De configurarse esta agravante, el agente ser sancionado con la inconstitucional
pena de cadena perpetua.
c.2.
d. Por el resultado
d.l. Durante el secuestro o a consecuencia de dicho acto se causa lesiones graves al
agraviado (ltimo parte del artculo 152). La circunstancia agravante se configura
cuando la vctima, como consecuencia del secuestro que ha sufrido, resulta con
lesiones graves en su cuerpo o en su salud fsica o mental. Ocurre, por ejemplo,
cuando el agraviado pierde uno de sus brazos al no haber sido atendido
quirrgicamente de la herida de bala que sufri al momento del secuestro.
Se entiende por lesiones graves a la integridad fsica o mental a aquellas que tienen
la magnitud de los supuestos establecidos en el artculo 121 del Cdigo Penal; si por
el contrario, las lesiones producidas al rehn son de la magnitud de los supuestos
del artculo 122, la agravante en hermenutica no se configura, sino el hecho se
tipificar en el inciso 10 del tipo penal.
De la forma como aparece redactada la agravante, se entiende que las lesiones
producidas en la integridad fsica o mental de la vctima pueden ser a ttulo de dolo o
de culpa; esto es, el agente puede causarlas directamente con la finalidad, por
ejemplo, de conseguir de forma ms inmediata la ventaja indebida que busca con su
accionar o, en su caso, las lesiones pueden ocasionarse debido a una falta de
cuidado o negligencia del agente al momento del secuestro, o cuando se est al
cuidado del rehn en tanto se consigue la ventaja que motiva el accionar delictivo.
Con Garca Cavero(588) sostenemos que la no mencin de la previsibilidad del
resultado en la agravante en hermenutica, de modo alguno significa la utilizacin de
un sistema de responsabilidad objetiva, sino por el contrario, las lesiones graves a la
integridad fsica o mental del agraviado deben ser, cuando menos, previstas como
resultado posible.
d.2.
artculo 223 del Cdigo Penal derogado, afirmaba que no hay inconveniente para
incluir como agraviado al menor, en cuanto tenga capacidad para tomar decisiones
sobre sus desplazamientos; igual tratndose de enfermos mentales.
Finalmente, cabe anotar que la calidad o cualidad del sujeto pasivo, en ciertos
supuestos delictivos, sirve como agravante del delito de secuestro, tales como:
funcionario o servidor pblico, menor de edad, anciano, empresario, etc.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la propia redaccin del tipo penal que recoge el supuesto bsico del injusto penal
denominado secuestro y sus agravantes Huye que se trata de un delito netamente
doloso. El agente acta con conocimiento y voluntad de privar o restringir la libertad
ambulatoria de su vctima, esto es, afectar su libertad.
Como precedente jurispmdencial importante, respecto del elemento subjetivo del
delito de secuestro, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 16 de septiembre de 1998,
en la cual se sostiene "que, el fundamento de la punibilidad del delito de secuestro
est en el menoscabo de la libertad corporal, siendo esencial la concurrencia del
elemento subjetivo, esto es, que el agente se haya conducido con la intencin
especifica de tomar a la vctima y afectar su libertad personal privndola de la
misma, privacin que, adems, debe representar verdaderamente un ataque a su
libertad; que en el caso de autos, si bien la vctima fue trasladada por el agente
hasta una cabaa a fin de practicar con esta el acto sexual en contra de su voluntad,
llevndola de regreso hasta su domicilio una vez consumado el hecho debe tenerse
en cuenta que este fue el medio elegido para evitar ser descubierto y crear una
situacin de mayor indefensin de la vctima, sustrayndola de un lugar en que
probablemente hubiese podido ser auxiliada, consecuentemente, el propsito de la
conducta criminal estaba en funcin al delito de violacin sexual y no as al de
secuestro, por lo que no concurren los elementos configurativos de este tipo penal"
(594).
Adems, cuando concurre alguna de las circunstancias agravantes ya analizadas, el
agente debe conocer tambin las especiales circunstancias que califican su
conducta. Por ejemplo, de concurrir la agravante prevista en el inciso 2 del artCulo
152 del Cdigo Penal, el agente deber tener pleno conocimiento que el agraviado
4. ANTIJURIDICIDAD
No hay inconveniente en aceptar que en determinado hecho tpico de secuestro
concurra alguna de las causas de justificacin previstas en el artculo 20 del Cdigo
Penal.
Como ejemplo de la concurrencia de una causa de justificacin tenemos la
Ejecutoria Suprema del 9 dejunio de 2004 (595), en la cual, en forma atinada y
coherente, se sostiene: "que el delito de secuestro se configura cuando el agente
priva a una persona, sin derecho, de la facultad de movilizarse de un lugar a otro,
con independencia de que se le deje cierto espacio fisico para su desplazamiento y
cuyos lmites la vctima no puede traspasar, desde este punto de vista lo importante
no es la capacidad fisica de moverse por parte del sujeto pasivo, sino la de decidir el
lugar donde quiere o no quiere estar y lo ms importante de esta disquisicin, es que
en el aludido tipo penal se usa la expresin 'sin derecho priva a la vctima de su
libertad', pero esta privacin d.e la libertad tiene una consecuencia, perseguida por
el agente, a un fin mediato; siendo la privacin de la libertad solo un modo facilitador.
Segundo. - Que en el presente caso, los procesados en su condicin de integrantes
de las rondas campesinas de los centros poblados de Pueblo Libre y Santa Rosa,
jurisdiccin de la provincia de Moyabamba, en el departamento de San Martn,
teniendo conocimiento de que los presuntos agraviados [. .. ] aceptaron [. .. ], ser los
autores de l()s delitos de robo, violacin sexual y asesinato que se habran cometido
en sus territorios, decidieron sancionarlos de acuerdo con sus costumbres
condenndolos, a 'cadena ronderil: esto es, pasarlos de una ronda a otra a efectos
de que sean reconocidos por sus habitantes)' adems presten trabajo gratuito a
favor de las respectivas comunidades. Terr:ero.- Que en tal sentido, la conducta de
los procesados no reviste el carcter doloso que requiere el tipo penal de secuestro,
dado que su actuar se encuentra normado y regulado por el artculo 149 de la
Constitucin Poltica del Per que a la letra dice: 'las Rondas Campesinas pueden
ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad
con el derecho consuetudinario ... : no habindose advertido con ello ningn ejercicio
abusivo del cargo ya que, por el contrario todos los denunciados actuaron conforme
a sus ancestrales costumbres. Cuarto.- Que el inciso 8, del artculo 20 del Cdigo
Penal seala que est exento de responsabilidad penal 'el que obra por disposicin
de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio
o cargo " por lo que, si los procesados en su condicin de ronderos,
momentneamente aprehendieron a los presuntos agraviados, sin embargo, su
accionar es legtimo, por cuanto se encuentra enmarcado en el artculo 149 de
nuestra carta magna. Quinto.- Que al haber concurrido la causa de justificacin 'el
actuar por disposicin de la ley' en el presente proceso; en con secuencia, si bien la
accin es tpica, sin embargo no es antijurdica, por ende, tampoco culpable,
resultando de aplicacin el artculo 284 del Cdigo de Procedimientos Penales".
Consideraciones por las cuales declararon haber nulidad en la sentencia recurrida
que conden a los procesados por el delito de secuestro (596).
5. CULPABILIDAD
Una vez que el operador jurdico determina que en la conducta tpica analizada no
concurre alguna causa de justificacin, inmediatamente analizar si el injusto penal
debe ser atribuido al agente. Es decir, deber analizar si el agente es imputable, si al
momento de actuar saba o tena conocimiento de la antijuridicidad de su actuar y si
pudo obrar de manera diferente a la de exteriorizar la conducta que lesion el bien
jurdico libertad de su vctima.
6. CONSUMACIN
El delito en anlisis dogmtico alcanza su estado de perfeccionamiento o
consumacin desde que el sujeto pasivo queda privado de su libertad ambulatoria;
desde aquel momento, comienza o se inicia el estado consumativo que solo
concluye cuando, por voluntad del agente o por causas extraas, se pone fin a la
privacin de libertad del sujeto pasivo de la conducta ilcita.
Los tratadistas peruanos coinciden en este aspecto. Roy Freyre (597) indica que el
delito alcanza la etapa de la consumacin en el momento en que el agraviado queda
De tal modo, es lugar comn sostener que el injusto penal de secuestro es un delito
permanente, puesto que la conducta reprochable penalmente permanece por el
tiempo en que dure la privacin o restriccin de la libertad. El agente tiene el dominio
directo de la permanencia. Esto es, depender del autor poner fin a la privacin de la
libertad de la persona secuestrada o, en su caso, continuar con la permanencia.
Para efectos de la prescripcin de la accin penal, este aspecto resulta de
trascendencia, pues el cmputo para esta correr recin desde el da en que el
agraviado recobr su libertad (601).
comisin del hecho punible; por tanto, debe encuadrarse tal situacin como acto
preparatorio que se encuentra en la fase externa del delito, pero que no es parte de
l, siendo que por s solo es incapaz de indicar la voluntad del hecho de continuar y
acabar su intento delictuoso; si esto es as, la imputacin recada no tiene el
sustento necesario para la imposicin de una pena" (602).
9. PENALIDAD
Del tipo penal fluye que al agente que comete el delito de secuestro, dentro de los
parmetros del tipo bsico, ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de
20 ni mayor de 30 aos.
En caso de presentarse alguna de las agravantes previstas en los 13 primeros
incisos, as como los supuestos del pargrafo tercero del artCulo 152, el agente
ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de 30 aos.
Finalmente, por disposicin de la Ley N 28760 primero, y ahora por el Decreto
Legislativo N 982, si a consecuencia del secuestro se causa una lesin grave, ya
'sea fsica o mental en el agraviado o este muere durante o a consecuencia del
secuestro, el agente ser merecedor de cadena perpetua. Igual inconstitucional
pena se impondr cuando el agraviado del secuestro sea un menor de edad, una
persona mayor de setenta aos o un discapacitado.
forma ahora se prev que "la pena ser de cadena perpetua cuando: l. El agraviado
es menor de edad o mayor de setenta aos; 2. El agraviado sufre discapacidad y el
agente se aprovecha de esta circunstancia y 3. Si se causa lesiones graves o
muerte al agraviado durante el secuestro, o a consecuencia de dicho acto".
Al disponer ms posibilidades para imponer la pena de cadena perpetua, lo nico
que se evidencia en la conducta del legislador -autor de la ley y luego del citado
Decreto Legislativo- en su desesperacin por hacer frente a la demanda social, es
su escaso conocimiento de las elementales teoras del Derecho penal actual
respecto a la pena y su funcin preventiva, protectora y resocializadora recogido en
el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. Y mucho menos al parecer toma
en cuenta el numeral 22 del artculo 139 de la Constitucin poltica del Estado, que
establece en forma contundente "el principio de que el rgimen penitenciario tiene
por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad".
Soslayando que, tal como el Tribunal Constitucional (604) lo ha establecido, en
nuestro ordenamiento jurdico penal se ha constitucionalizado la denominada teora
de la funcin de prevencin especial positiva, en armona con el artCulo 10.3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que prescribe: "El rgimen
penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la
readaptacin social de los penados". Principio constitucional que comporta, "un
mandato de actuacin dirigido a todos los poderes pblicos comprometidos con la
ejecucin de la pena y, singularmente, al legislador, ya sea al momento de regular
las condiciones, cmo se ejecutarn las penas o, por lo que ahora importa rescatar,
al establecer el quantum de ellas y que los jueces pueden aplicar para sancionar la
comisin de determinados delitos" (Fundamento N 180 de la sentencia del TC. 102002). Estos conceptos el Supremo Tribunal Constitucional lo ha reiterado en el
Fundamento N 26 de la sentencia del 21 de julio de 2005 (605), al establecer que
las teoras preventivas, tanto la especial como la general, gozan de proteccin
constitucional directa, en tanto y en cuanto, [ ... ] sus objetivos resultan acordes con
el principio-derecho de dignidad.
Incluso el mximo intrprete de la Constitucin en forma atinada seal en los
fundamentos 182 y 183 de la sentencia recada en el Exp. N 010-2002AI/TC, que
de las exigencias de "reeducacin", "rehabilitacin" y "reincorporacin" como fines
del rgimen penitenciario se deriva la obligacin dellegislador de prever una fecha
necesarias
para
que
el
infractor
de
determinados
bienes
Subcaptulo 4
Trata de personas
1.
INTRODUCCIN
2. TIPO PENAL
El hecho punible que en el texto original del artculo 153 del Cdigo Penal se
etiquetaba como "trfico de menores o incapaces", ha sido objeto de modificacin y
ampliacin por la Ley Nll 28950 de 16 de enero de 2007. Por esta ley, no resulta
apropiado seguir utilizando el nomen iuns de "trfico de menores o incapaces" como
se vena haciendo. Luego de la modificacin y ampliacin del artculo 153 del Cdigo
Penal, resulta conveniente denominar a los supuestos incorporados al tipo penal
como "delito de trata de personas", el mismo que en forma parcial estaba regulado
en el derogado artculo 182 del Cdigo Penal. De ese modo, como consecuencia de
la modificacin producida, el contenido del tipo penal del artculo 153 es como sigue:
El que promueve, favorece, financia o facilita la captacin, transporte, traslado,
acogida, recepcin o retencin de otro, en el territorio de la Repblica o para su
salida o entrada del pas, recurriendo a: la violencia, la amenaza u otras formas de
coaccin, la privacin de libertad, el fraude, el engao, el abuso del poder o de una
situacin de vulnerabilidad, o la concesin o receptacin de pagos o beneficios con
fines de explotacin sexual, venta de nios, para que ejerza la prostitucin,
someterlo a esclavitud sexual u otras formas de explotacin sexual, obligarlo a
mendigar, a realizar traba jos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o
3. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal que recoge la conducta delictiva rotulada como "trata de
personas", se evidencia que estamos ante un "delito proceso" y, por ello, podemos
decir que constituye un delito de naturaleza compleja.
Es un "delito proceso" en el cual interviene un conjunto de eslabones que se inicia
con la identificacin, captacin y aislamiento de la vctima. Puede llegar al extremo
de la privacin de la libertad, con la finalidad de ser incorporada la vctima a la
produccin de bienes y servicios contra su voluntad. La primera afectacin que se
produce es a la libertad personal y la segunda, es el sometimiento a un proceso de
explotacin. En tal sentido, el bien jurdico tutelado es la libertad personal. No
obstante, es usual que los comportamientos fines de la trata de personas
establezcan confusiones respecto a su delimitacin (615). Por ello, se debe
diferenciar de forma adecuada el bien jurdico protegido con los comportamientos
tpicos de la trata de personas de aquel bien jurdico que se protege con la
tipificacin de las conductas posteriores. Por ejemplo: en el caso de la explotacin
sexual, el bien jurdico de la accin inicial es la libertad personal, en tanto que de la
accin posterior es la libertad o indemnidad sexual o, en el caso de venta de nios
con fines de extraccin de tejidos u rganos, el bien jurdico protegido de la accin
inicial es la libertad personal en tanto que de la accin posterior es la vida, el cuerpo
y la salud de la vctima.
En la estructura tpica del delito de trata de personas intervienen objetivamente
varios elementos que es necesario explicar por separado.
3.1 Verbos rectores
Se
verifica
cuando
el
agente
financia,
coopera
contribuye
C. Privacin de la libertad
Se presenta este medio tpico cuando el agente primero secuestra o priva de su
libertad ambulatoria a su vctima luego le obliga a realizar conductas tendientes a
lograr su objetivo. Aqu, la vctima tiene la condicin de rehn. Esta se presenta
cuando por cualquier medio y en cualquier forma la vctima se encuentra bajo el
poder del agente, ilegtimamente privada de su libertad personal de locomocin
Javier Villa Stein (616) ensea que la conducta de mantener en calidad de rehn a
una persona, implica violentar la libertad ambulatoria y locomotora del sujeto pasivo
o un tercero e invadir su libre desplazamiento. d. Elfraude
Es la accin contraria a la verdad y a la rectitud que realiza el agente con la finalidad
de perjudicar a la vctima en su libertad y por ende, en su dignidad de persona. El
fraude puede materializarse por diversas conductas especficas como astucia, ardid,
artificio, embuste, tnlco, argucia, etc.
La astucia es la simulacin de una conducta; situacin o cosa, fingiendo o imitando
lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene con el objeto de hacer caer en
error a la vctima. El uso de nombre supuesto o el abuso de confianza son formas en
los cuales el agente acta con astucia.
El ardid es el medio o mecanismo empleado hbil y maosamente para lograr que
una persona caiga en error.
El artificio es la deformacin maosa de la verdad con el fin de hacer caer en error
de apreciacin a otra persona que observa la materialidad externa y aparente de una
realidad. En el artificio va incluida la idea de engao, pero tambin la del arte puesto
enjuego para que el engao triunfe, de donde se desprende el aserto que la simple
mentira no constituye engao o artificio, sino cuando est acompaada de ciertos
otros elementos que le den credibilidad. Se requiere lo que los franceses denominan
mise in scene.
El truco es la apariencia engaosa hecho con arte para inducir a error a otra
persona.
El embuste es una mentira disfrazada con artificio.
La argucia es un argumento falso presentado con agudeza o sutileza cuyo fin es
hacer caer en error a la vctima. e. El engao
Al engao se le define como la desfiguracin de lo verdadero o real capaz de inducir
a error a una o varias personas. En otras palabras, la expresin engao designa la
accin o efecto de hacer creer a alguien, con palabras o de cualquier otro modo,
algo que no es verdad.
Sin embargo, para materializarse el fraude y el engao en el delito de trata de
personas, estos medios tpicos deben ser sticientes e idneos para producir el error
e inducir al sujeto pasivo a fin de que preste su aparente consentimiento en la
captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin con fines de
explotacin o venta de nios. El operador jurdico al momento de calificar la
conducta deber verificar si el mecanismo fraudulento utilizado por el agente fue
idneo, relevante y suficiente para propiciar que su vctima caiga en error.
Corresponde al operador jurdico hacer tal calificacin, pues en la realidad concreta,
por las especiales circunstancias de tiempo, modo, ambiente social y lugar en que
ocurren y por las especiales aptitudes intelectuales de la vctima, los casos varan de
uno a otro. No hay casos idnticos pero s pueden haber parecidos.
f El abuso de poder
Este medio tpico de comisin se presente cuando el agente que, dentro de un grupo
social tiene cierto poder econmico, poltico, acadmico o social, se aprovecha de tal
situacin y abusando de su poder procede a promover, favorecer, financiar o facilitar
la captacin, transporte, traslado, acogida recepcin o retencin de la vctima con
fines de explotacin o venta de nios.
g. Abuso de una situacin de vulnerabilidad
La situacin de "vulnerabilidad" se debe entender como la situacin de desventaja
en que se encuentra la vctima, ello como consecuencia de la carencia de recursos
econmicos, la falta de oportunidades, la violencia poltica o la violencia familiar, etc.,
que son aprovechadas por las organizaciones criminales para identificar y captar a
sus vctimas o por personas inescrupulosas que a travs del engao someten a una
persona a labores o trabajos de explotacin (617). h. Concesin o recepcin de
pagos o beneficios
Este medio tpico se configura cuando el agente ofrece y luego entrega o concede a
la vctima pagos o beneficios que generalmente es en dinero. O mejor, cuando el
agente entrega el pago o algn beneficio y la Vctima lo recepciona con la finalidad
de facilitar su captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin dentro
del territorio de la Repblica, o ara su entrada o salida del pas con fines de
explotacin o venta de nios.
Por disposicin expresa del ltimo prrafo del artculo 153 modificado, la captacin,
transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de nio, nia o adolescente con
conseguir algn fin, la misma que es lesionada por cualquiera de los supuestos
delictivos, independientemente de la finalidad que persiga el agente.
Si la libertad personal es vulnerada, el sentido de la vida no ser la expresin de los
reales deseos de la persona; por tanto, su actuacin no representar su voluntad,
daando de esta manera la esencia de la personalidad y, as, su condicin humana.
Esta afectacin recorta las condiciones mnimas que todo ser humano requiere para
su normal desenvolvimiento social, limita la proteccin de las relaciones entre las
personas y de estas para con su medio social bajo el amparo del Estado (621). Por
ello, en la trata de personas, cuando se identifica, capta o traslada a las vctimas a
travs de los medios de comisin, la norma sanciona la afectacin al sentimiento de
tranquilidad y el ataque a la libertad en la formacin de la voluntad, impidiendo al
sujeto pasivo tomar una decisin libre y espontnea.
En suma, el bien jurdico que se protege con el delito de trata de personas es la
libertad personal en sentido general y la dignidad de las personas en sentido
especfico. Por lo dems, como ya qued expresado, no debe confundirse el bien
jurdico protegido de la conducta tpica de trata de personas con el bien jurdico que
se lesiona con las acciones o conductas posteriores. Por ejemplo, en el caso de la
explotacin sexual, el bien jurdico de la accin tpica inicial es la libertad personal,
en tanto que el bien jurdico de la accin posterior lo constituye, sin duda, la libertad
o la indemnidad sexual.
3.7. Sujeto activo
Agente o sujeto activo de la conducta delictiva puede ser cualquier persona sea
varn o mujer mayor de 18 aos. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad
especial en el agente.
3.8. Sujeto pasivo
Vctima o sujeto pasivo tambin puede ser cualquier persona, sea varn o mujer,
mayor o menor, capaz o incapaz de valerse por s mismo.
4.
TIPICIDAD SUBJETIVA
conclusin se evidencia de la interpretacin del contenido del tipo penal del artculo
153. No obstante, adems as aparece prescrito en el segundo inciso del artculo 3
del Protocolo de Palermo: el consentimiento dado por la vctima de la trata de
personas o toda forma de explotacin intencional no se tendr en cuenta cuando se
haya recurrido a cualquiera de los medios tpicos.
6. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de trata de personas para fines
de explotacin o venta de nios no concurre alguna causa de justificacin, el
operador jurdico entrar al anlisis para determinar si la conducta tpica y
antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al
momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 aos y no sufra
de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Tambin se verificar si el
agente al momento de exteriOlizar su conducta, etiquetada como trata de personas,
conoca la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificar si el agente saba o
conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho.
Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la
de cometer el delito.
7. TENTATIVA Y CONSUMACIN
Los supuestos delictivos de promocin, favorecimiento, financiamiento o facilitacin
se perfeccionan o consuman en el momento que se verifica la captacin, transporte,
traslado, acogida, recepcin o retencin de la vctima, en el territorio de la Repblica
o para su salida o para su entrada al pas, con la finalidad previamente concebida de
explotacin o venta de nios, para que ejerza la prostitucin, sea sometido a
esclavitud sexual u otras formas de explotacin sexual, obligado a mendigar, a
realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prcticas
anlogas a la esclavitud u otras formas de explotacin laboral, o extraccin o trfico
de rganos o tejidos humanos.
En consecuencia, no se exige, a efectos de la consumacin, que la vctima llegue a
practicar realmente la prostitucin, por ejemplo. Es decir, no es necesario en la
8. PENALIDAD
Una vez que el agente o sujeto activo es sometido al debido proceso penal y es
encontrado responsable penalmente por el delito de trata de personas, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de 8 ni mayor de 15 aos.
---Subcaptulo 5
Trata de personas agravada
1.
TIPO PENAL
4. TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de trata de personas agravado exige la verificacin de la concurrencia de
todos los elementos objetivos y subjetivos de la figura de trata de personas bsico,
luego debe verificarse la concurrencia de alguna agravante especfica, caso
contrario, es imposible hablar del delito de trata de personas agravado. Como lgica
consecuencia, el operador jurdico, al denunciar o abrir proceso por este delito, en
los fundamentos jurdicos de su denuncia o auto de procesamiento, primero debe
consignar el artculo 153 y luego el o los incisos pertinentes del artculo 153-A del
Cdigo Penal.
Actuar de otro modo, es decir, de solo indicar como fundamento jurdico algn inciso
del artculo 153-A sin invocar el artculo 153, es totalmente errado, pues se estara
imputando a una persona la comisin de una agravante de cualquier otro delito pero
no precisamente del delito de trata de personas.
3.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Corresponde analizar cada una de las circunstancias que agravan el hecho punible
de trata de personas:
a. Abusar del ejercicio de la funcin pblica
Constituye agravante del delito de trata de personas la circunstancia que el agente o
sujeto activo de la conducta, es servidor o funcionario pblico, el mismo que como
es natural ejerce funcin pblica. El agente puede ser juez, fiscal, alcalde,
congresista, regidor, miembro de la Polica Nacional, de serenazgo, gobernador,
ministro, etc. La nica condicin para verificarse la agravante es que el autor, en su
condicin de funcionario o servidor pblico, realice el hecho punible en pleno
ejercicio de sus funciones normales, abusando o aprovechando del ejercicio de su
funcin pblica. Si el funcionario o servidor pblico realiza el delito de trata de
personas sin estar en ejercicio de sus funciones, la agravante no se verifica. Por
ejemplo, si el funcionario comete alguno de los supuestos que configuran el delito de
trata de personas, en el periodo que se encuentra gozando de sus vacaciones. la
agravante no aparece.
b. Aprovechar la condicin y actividades de promotor, integrante o representante de
una m-ganizacin social, tutelar o empresarial
Esta agravante se configura cuando el agente en su condicin de promotor,
integrante o representante de una organizacin social, tutelar o empresarial,
aprovecha de tal condicin y actividades que efecta en dicha condicin y
perfecciona el delito de trata de personas en cualquiera de sus modalidades.
En este supuesto, en el cual los representantes de las organizaciones sociales,
tutelares o empresariales que actan, colaboran o participan en el proceso de la
trata de personas, la norma sanciona como agravante el aprovechamiento de los
recursos y del poder de influencia de sus medios para lograr su cometido Climinal.
Es decir, el agente perfecciona su conducta de trata de personas abusando del
reconocimiento y de la confianza que el Estado y la sociedad han depositado en l
(625).
c. Pluralidad de vctimas
La agravante se configura cuando la promocin, favorecimiento, financiamiento o
facilitacin de la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin para
fines de trata de personas se dirige contra una pluralidad de personas. Es decir, ms
de tres personas resultan perjudicadas en su libertad personal con el accionar del
agente.
La agravante se justifica por la vulneracin de derechos de varias personas. En base
al principio de proporcionalidad de la pena, no es igual la lesin o puesta en peligro
de los derechos de una sola persona que la lesin o puesta en peligro de derechos
de una multitud de personas.
d. La vctima tiene entre 14 y 18 aos de edad o es incapaz
Esta agravante en el primer aspecto se configura cuando la vctima de alguno de los
supuestos del delito de trata de persona es un o una adolescente cuya edad est
comprendida entre los 14 y 18 aos de edad.
Aqu es necesario precisar lo siguiente: en los casos que el agente promueve,
favorece, financia o facilita la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o
retencin de su vctima cuya edad es de 14 a 18 aos de edad, en el territorio de la
Repblica o para su salida o entrada al pas, con fines de explotacin sexual, para
que ejerza la prostitucin, someterlo a esclavitud sexual u otras formas de
explotacin sexual (pornografa por ejemplo), en aplicacin del artculo 173 del
Cdigo Penal modificado por la Ley N 28704 de abril de 2006 que modific el citado
tipo penal que regula el delito de acceso carnal sexual sobre menores y extendi en
forma irracional la edad del sujeto pasivo de este delito hasta los 18 aos, se
presentar un concurso ideal de delitos.
Ante un hecho concreto, al agente se le imputar el delito de trata de personas
agravado (pena entre 12 y 20 aos) yel delito de acceso carnal sexual sobre menor
(pena entre 25 y 30 aos) en su calidad de cmplice primario del que tuvo acceso
carnal con el o la menor. En este supuesto, la autoridad jurisdiccional impondr la
pena segn las reglas del artculo 48 del Cdigo Penal.
En el segundo aspecto, tambin se configura la agravante cuando la vctima de
alguno de los supuestos del delito de trata de personas es incapaz, es decir, una
persona mayor de 18 aos pero que no puede valerse por s misma y, por tanto, no
puede expresar su voluntad (por ejemplo, personas que sufren de retardo mental,
ciegos, sordos, paralticos, etc.).
153-A del Cdigo Penal. En los casos que el autor o coautores han preordenado la
muerte de la vctima, o actan decididamente con el objetivo cierto de matar a una
persona para luego someter a un tercero a sus pretensiones, configuran asesinato.
Tales supuestos de modo alguno denotan el delito de trata de personas con
subsiguiente muerte de la vctima.
La segunda agravante se configura cuando el agente o agentes por actos propios
del uso de la fuerza o amenaza, para lograr su objetivo, le causan lesiones fsicas o
mentales graves a la vctima. Las lesiones deben ser de la magnitud de los
supuestos taxativamente indicados en el artculo 121 del Cdigo Penal. Si por el
contrario las lesiones tienen la magnitud de los supuestos previstos en el artculo
122 441 del Cdigo Penal, la agravante no aparece.
Se entiende tambin que las lesiones graves pueden ser causadas dolosamente o
por negligencia del agente, esto es, el agente debe haber causado las lesiones
fsicas o mentales queriendo hacerlo para evital~ por ejemplo, que la Vctima siga
resistiendo al traslado o tambin como consecuencia del acto mismo de la violencia
utilizada para lograr el traslado dentro del territorio nacional.
Las lesiones deben ser originadas como consecuencia del uso de la violencia o la
fuerza del autor sobre la Vctima en los actos propios de captacin, transporte,
traslado, recepcin o retencin. No deben ser preconcebidas ni planificadas por el
agente. Si se llega a determinar que el agente actu sabiendo y queriendo lesionar
en forma grave a la Vctima para anular cualquier oposicin o resistencia al traslado
por ejemplo, no estaremos ante la agravante sino ante un concurso real de delitos,
esto es, se configurar el delito de lesiones graves previsto en el artculo 121 del
Cdigo Penal con el delito de trata de personas si alguna de las circunstancias
agravantes ya analizadas concurre. Originando que al momento de imponer la pena
al autor o autores se le aplicar la pena que corresponda segn las reglas previstas
en el artculo 50 del Cdigo Penal.
Estas dos agravantes del delito de trata de personas de ningn modo se configuran
por
resultados
preterintencionales.
preterintencionalidad
cuando
el
En
agente
efecto,
sabemos
dolosamente
causa
que
un
existe
resultado
siempre la frase "y el agente pudo prever este resultado". En cambio, la redaccin
del inciso 1 de la ltima parte del artculo 153-A del Cdigo Penal dista totalmente de
tales parmetros. Aqu la mayora de las veces el agente dolosamente causa las
lesiones leves o la muerte de la vctima con la evidente finalidad de quebrar o anular
la eventual resistencia a la captacin, transporte, traslado, recepcin o retencin de
parte de la vctima. En el delito preterintencional, el agente no quiere el resultado
grave, en cambio aqu el agente quiere el resultado grave. En los casos que
concurre la negligencia en la produccin del resultado (lesiones graves o muerte),
esta es consecuencia inmediata y directa de los actos de fuerza sobre la Vctima.
Aqu el agente ocasiona el resultado grave con una culpa directa e inmediata.
Finalmente, se configura la agravante tambin cuando el agente, por sus actos en
pos de conseguir sus objetivos, pone en inminente peligro la vida y la seguridad
personal de la vctima.
h. La vctima es m.enor de 14 a'os de edad o padece, temporal o
permanentemente, de alguna discapacidad fisica o mental.
La agravante del delito de trata de personas se configura cuando el agente dirige su
accionar ilcito en perjuicio de un menor de 14 aos de edad o padece, temporal o
permanentemente de alguna discapacidad fsica o mental.
El trfico de menores tiene generalmente una escala internacional donde la vctima
puede ser llevada a lugares donde es muy difcil conseguir el retorno a su hogar o
medio social, los fines pueden ser desde el darlo en venta a un matrimonio que no
puede tener hijos, o si el menor ya tiene varios aos puede ser inducido a la
prostitucin (que es, en efecto, el mayor destino del comercio ilcito de menores que
se da dentro de la figura de explotacin sexual: en la fabricacin de revistas y videos
pornogrficos y en otras variantes de cormpcin y drogadiccin) hasta ponerlo en
trabajos forzados, hacerlo participar en conflictos armados y lo ms grave, destinarlo
al trfico de rganos (627).
La agravante se fundamenta en el derecho natural y en los tratados internacionales
en los que se ha comprometido nuestro pas. Aqu el Estado se obliga a otorgar al
nio una proteccin especial, y si el agente activo por encima del mandado
imperativo de la ley ejercita su accionar delictivo, entonces debe merecer una pena
proporcional al dao causado y a su accin dolosa.
Igual se agrava la conducta del agente cuando la vctima padece temporalo en forma
permanente de alguna discapacidad fsico o mental. Se considera una persona con
discapacidad a aquella que tiene una o ms deficiencias evidenciadas con la prdida
significativa de alguna o algunas de sus funciones fsicas, mentales o sensoriales,
que implican la disminucin o ausencia de la capacidad de realizar una actividad
dentro de formas o mrgenes normales limitndola en el desempeo de un rol,
funcin o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente
dentro de la sociedad (628).
Al referirse el legislador que la agravante tambin se configura cuando la vctima es
una persona con discapacidad temporal o permanente, no se refiere a una persona
menor de 14 con discapacidad, sino a una persona mayor de 14 aos con
discapacidad. Alegar en forma diversa no resulta racional, pues no es coherente
sostener que la agravante se configura por doble circunstancia: menor de 14 aos
ms tener discapacidad.
i. El agente pertenece a una organizacin criminal
Se configura esta agravante cuando el agente desarrolla su conducta delictiva como
afiliado a una organizacin criminal que bien puede ser una banda, la misma que se
beneficiar con la retencin o traslado de un lugar a otro de la vctima ya sea mayor,
menor o incapaz de valerse por s mismo. La agravante exige que el agente acte
solo pero en favor, en nombre o en beneficio de la organizacin criminal a la cual
pertenece. Cuando el legislador utiliza la etiqueta de "organizacin criminal", se
refiere a una agrupacin de persanasjerrquicamente organizadas, dedicadas a la
comisin
constante
de
hechos
delictivos
actos
antisociales
(629).
En
4.
PENALIDAD
CAPTULO II
VIOLACiN DE LA INTIMIDAD
Subcaptulo 1
Generalidades
Del concepto se evidencia que el derecho a la intimidad puede vulnerarse hasta por
tres situaciones claramente diferenciables. En efecto, se lesiona el derecho a la
intimidad individual o familiar de una persona, cuando un tercero de cualquier modo
o utilizando cualquier medio simplemente perturba la esfera ntima de aquel, o
cuando un tercero indebidamente toma conocimiento o recaba informacin sobre
hechos que corresponden al mbito privado del afectado, o finalmente, cuando el
tercero divulga o pone de manifiesto ilegalmente aspectos de la vida privada
personal o familiar del afectado.
Se trata de evitar tales actos con la finalidad de no perturbar el sereno y tranquilo
desarrollo de la personalidad a la que todos tenemos derecho. La intimidad es una
manifestacin del libre desarrollo de la personalidad y constituye una frontera
delimitadora del mbito inaccesible a las intromisiones ajenas que provengan tanto
de la actuacin de los particulares como de las autoridades del Estado. Ello debida
que, como afirma Gorki Gonzlez (634), la privacidad constituye el presupuesto para
el ejercicio de otros derechos, es decir, la base para el desarrollo efectivo de
libertades y derechos bsicos como la libertad de pensamiento, libertad de culto y un
conjunto de derechos sociales, salud, costumbres, hbitos sexuales, ideas polticas,
creencias religiosas, aspectos sociales, econmicos, etc.
Actualmente, en doctrina el derecho a la intimidad se clasifica en dos aspectos
perfectamente diferenciables. Se afirma que podemos hablar de la intimidad
personal interna que lo constituye el espacio espiritual nicamente asequible al
titular y la intimidad personal externa que vendra a ser el espacio espiritual
asequible a quienes desea el titular (la que afecta a familiares y amigos) para
desarrollar su formacin y personalidad como ser humano (635).
En el mismo sentido, se define a la intimidad familiar como aquel derecho que tiene
todo grupo de personas que conforman una familia, de tener una esfera, rea o
mbito de privacidad para su normal desenvolvimiento sin la injerencia de terceros
que no pertenecen al grupo familiar. Lo constituye el espacio de un grupo de
personas que conforman una familia y han decidido reservar para ellos, cuyas
manifestaciones identifican al grupo. Se conoce comnmente como la vida privada
de la familia.
En consecuencia, se requiere el respeto de este aspecto ntimo de la vida privada en
cuanto ello no tiene mayor significacin comunitaria y mientras no se oponga o
colisione con el inters social. Bien ensea el profesor Carlos Fernndez Sessarego
(636) cuando afirma que "la persona carecera del equilibrio psquico necesario para
hacer su vida, en dimensin comunitaria, si no contase con quietud y sosiego
sicolgicos, con una elemental tranquilidad espiritual, con la seguridad de que los
actos de su vida ntima no son ni escudriados ni divulgados. Estas mnimas
condiciones de existencia se veran profundamente perturbadas si la intimidad de la
vida privada se pusiese de manifiesto y fuera objeto de intrusin y publicidad, sin
mediar un justo inters social".
De esa forma, se constituye en un derecho fundamental de la persona, toda vez que
se deriva de un derecho trascendente mucho ms amplio como lo es el derecho a la
libertad, el bien jurdico ms importante despus de la vida en nuestro sistema
jurdico que se orienta en un Estado Social y Democrtico de Derecho. Le sobra
razn aJuan Morales Godo (637) al afirmar que el derecho a la intimidad es uno de
los derechos fundamentales del ser humano; es uno de los derechos columnas que
sustentan un real sistema democrtico, porque implica la libertad indispensable para
la construccin de s mismo en sociedad.
Bastan, Samuel D, Warren y Louis Brandeis, escribieron un ensayo titulado The right
lo privacy, publicado en la Harvard Law Review. La causa que motiv el ensayo y,
por tanto, el surgimiento del derecho a la intimidad lo constituye el conflicto entre la
vida privada y el derecho a la informacin y, especficamente, con la libertad de
expresin. En efecto, Warren fue casado con la hija de un Senador, y debido a la
vida azarosa que llevaba fue objeto de comentarios respecto de facetas que
correspondan a su vida privada. Esto incomod al joven abogado que decidi
asociarse con Louis Brandeis, quien posteriormente sera nombrado magistrado de
la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamrica, para escribir un ensayo
que desarrollar el tema de la vida privada y la necesidad de protegerlo de la
intromisin de la "prensa amarilla" que, ms preocupacin tena por el aspecto
mercantil que el respeto de la dignidad del ser humano, en lo que se refiere a la
labor periodstica. En este ensayo, los autores desarrollaron el concepto to be let
alone, es decir, el derecho a la soledad, el derecho a vivir en paz, el derecho a no
sufrir interferencias, ni del Estado ni de terceras personas, en asuntos que solo
corresponden a la esfera de su privacidad (638).
En esa lnea, a raz de este ensayo y los continuos conflictos que se presentaban
entre la intimidad y la libertad de expresin, se inicia a crearse conciencia entre los
ciudadanos que junto a la proteccin fsica de la persona, era asimismo, necesaIio
proteger su aspecto espiIitual y emocional. A medida que esta posicin se internaliza
en la conciencia ciudadana, en diferentes pases desarrollados, se fue reconociendo
a la intimidad, a travs del sistema jurdico civil, como un derecho primordial de la
persona que al ser lesionado oIigina una fuerte indemnizacin por daos.
No obstante, el derecho a la intimidad y la teora que la sustentaba, alcanz su
mxima solidez jurdica recin en 1948 con la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, suscIito en Pars. En el artculo 12 del instrumento supranacional se
establece "nadie ser objeto de injerencias arbitraIias en su vida privada, su familia,
su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda
persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques".
No hay duda que al haber ganado cabida en un instrumento jurdico de carcter
internacional, constituy toda una conquista de la civilizacin contempornea. Con
aquel documento jurdico se marc el punto de partida para la real proteccin
jurdica del derecho a la intimidad. En efecto, se evidenciaba que debido al avance
3.
En otro aspecto, a efectos del anlisis coherente de los tipos penales del Cdigo
Penal de 1991, debe tenerse en cuenta que el derecho a la intimidad tiene como
nicos lmites el consentimiento de la propia persona y la existencia de un inters
social prevaleciente. Esto es, la vulneracin de la intimidad solo puede justificarse
por el asentimiento voluntario de la persona o, en todo caso, la existencia de un
inters social razonable.
Finalmente, en la Constitucin de 1993, encontramos el inciso 7 del artculo 2 por el
cual el legislador equipara en el mismo nivel constitucional el derecho a la intimidad
con los derechos al honor, a la buena reputacin, a la voz y el derecho a la imagen
propia. En efecto, aquel numeral prescribe que toda persona tiene derecho "al honor
y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la
imagen propia".
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas en cualquier medio de
comunicacin social, tiene derecho a que dicha informacin se rectifique en forma
gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.
Interpretando esta disposicin constitucional se concluye que ella garantiza a todas
las personas el derecho a poseer intimidad, a tener vida privada, disponiendo de un
poder de control sobre la publicidad de la informacin relativa a la persona y a su
familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener fuera
del conocimiento pblico. La Constitucin garantiza el derecho al secreto, a ser
desconocido, a que los dems no sepan qu somos o lo que hacemos, vedando que
terceros, sean particulares o autoridades, decidan cules han de ser los lindes de
nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de
la curiosidad ajena, sea cual sea el contenido de ese espacio. De all se deduce
tambin que el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurdico sobre
la informacin relativa a su persona o a la de su familia, pudiendo imponer a terceros
su voluntad de no dar a conocer dicha informacin o prohibiendo su difusin no
consentida lo que ha de encontrar sus lmites, como es obvio, en los restantes
derechos fundamentales y bienes jurdicos constitucionalmente protegidos.
Asimismo, del precepto constitucional y a efectos del presente trabajo, resulta
importante advertir que si una persona es afectada en su intimidad ya sea personal o
familiar por afirmaciones inexactas o haciendo uso de un medio de comunicacin
Subcaptulo 2
Violacin de la intimidad
1. TIPO PENAL
El supuesto delictivo que responde al nomen iUr7s de violacin de la intimidad,
aparece descrito debidamente en el tipo penal del artculo 154 del Cdigo Penal en
los trminos siguientes:
El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando,
escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valindose de
instrumentos, procesos tcnicos y otros medios, ser reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de dos aos.
La pena ser no menor de un ao ni mayor de tres y de treinta a ciento veinte das
multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista. Si
utiliza algn medio de comunicacin social, la pena privativa de libertad ser no
menor de dos ni mayor de cuatro aos y de sesenta a ciento ochenta das multa.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
telefnicas
secretas,
interferencias
telefnicas,
micrfonos
social masiva. Ocurre, por ejemplo, cuando el sujeto activo hace conocer aspectos
ntimos del agraviado por medio de la radio, la televisin, los peridicos, etc.
El uso de los medios de comunicacin masiva, hace ms reprochable la conducta
del agente, pues la intimidad de la vCtima se ver ms afectada cuando mayor sea
el nmero de personas que la conocen.
El derecho vivo y actuante ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse al respecto
en un caso relevante y, por tanto, de conocimiento de la sociedad civil. En efecto, por
Ejecutoria Suprema del 28 de abril de 2005, la Primera Sala Penal Transitoria de la
Suprema Corte ha sostenido que "en el caso materia de incriminacin se evidencia
una injerencia ilegtima a la intimidad; pues, el reportaje televisado "Las
prostivedettes" exhibe a Mnica (. .. ) manteniendo relaciones sexuales con una
persona de sexo masculino. Que filmaciones de tal naturaleza constituyen formas de
cmo se puede penetrar y quebrar las fronteras del entorno de la intimidad propia de
cada persona, ya que evidentemente no era una informacin de inters pblico. Ms
reprobable y desvalorada resulta la conducta sub examen, al haber reconocido los
propios sentenciados que provocaron el encuentro sexual instruyendo al llamado
"contacto" para que oficie de instigador" (647).
Finalmente, respecto de las circunstancias agravantes, debe quedar establecido que
segn la redaccin del segundo y tercer prrafo del tipo penal del artCulo 154, el
agente debe revelar o publicar la intimidad conocida de la manera prevista en el tipo
bsico, es decir, en forma ilCita. En consecuencia, no se comete hecho punible
cuando despus de observar, escuchar o registrar conductas o hechos referentes a
la intimidad personal o familiar de una persona, contando para ello con su
consentimiento, se revela a un tercero o se hace pblico haciendo uso de los medios
de comunicacin masiva sin tener el consentimiento de aquel para su publicacin.
De esa forma, por ejemplo, no comete el injusto penal de violacin de la intimidad el
sujeto que con el consentimiento del afectado, grab una conversacin referente a
su esfera ntima y despus, por diversas razones y sin tener el consentimiento de
aquel, lo hace pblico por medio de la radio.
Vctima, agraviado o sujeto pasivo de las conductas tipificadas en el tipo penal del
artculo 154 del C.P. tambin puede ser cualquier persona individual o un gmpo de
personas que conforman una familia.
Aun cuando es obvio, resulta pertinente dejar expresado que, muy bien, puede
constituirse en sujeto pasivo o vctima del delito contra la intimidad un personaje
pblico, el mismo, que como es lgico, tiene un margen de intimidad ms reducido
que cualquier ciudadano comn y corriente que desarrolla su vida al margen de la
publicidad y de las actividades pblicas. "Sin embargo, ningn personaje pblico
pierde totalmente su derecho a la intimidad, salvo que haga una renuncia expresa a
determinados acontecimientos que voluntariamente, los pone a conocimiento del
pblico o admite la intromisin" (648).
Por otro lado, resulta necesario afirmar que una persona jurdica no es susceptible
de convertirse en sujeto pasivo del delito de violacin de la intimidad, ello por
exclusin expresa del tipo penal en exgesis que habla de "intimidad personal o
familiar" refirindose solo a una persona natural.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la estructura del tipo penal se evidencia con claridad meridiana que se trata de un
delito de comisin dolosa. Ello significa que el agente debe conocer perfectamente
que observa, escucha o registra hechos o conductas ntimas del agraviado sin su
consentimiento, sin embargo, voluntariamente decide actuar en perjuicio evidente de
la vctima. Saber si el agente conoca que actuaba ilcitamente o en forma indebida
corresponder al elemento culpabilidad. Esto es, determinar si el agente conoca la
ilicitud o antijuridicidad de su conducta tpica y antijurdica, correspondera a la etapa
de la culpabilidad.
De acuerdo con ello, no es posible que las conductas analizadas se materialicen en
la realidad concreta por actos culposos. Tampoco aparece alguna modalidad del
hecho punible de violacin de la intimidad cuando determinada persona por una
casualidad o en forma circunstancial no preparada, observa escenas ntimas del
agraviado.
4. ANTIJURIDICIDAD
No hay inconveniente en aceptar que en la conducta tpica atribuida a una persona,
concurra alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo
Penal. Resulta importante precisar que en este delito, el consentimiento no
constituye causa de justificacin, pues ya hemos tenido oportunidad de indicar que
el consentimiento de la vctima se constituye en causal de atipicidad. Esto es, el
consentimiento del afectado desvirta que el hecho sea tpico. De modo que si no
hay tipicidad, resulta imposible pasar a analizar el segundo aspecto del hecho
punible como lo es la antijuridicidad.
En el caso judicial derivado del reportaje televisivo denominado las "prostivedettes",
el abogado defensor de los procesados, entre uno de sus argumentos de defensa,
aleg la concurrencia de una causa de justificacin sosteniendo que "el trabajo
pel;odstico de vedettes dedicadas a la prostitucin clandestina es un acto de
ejercicio del derecho a la libertad de prensa". No obstante, por Ejecutoria Suprema
del 28 de abril 2005, la Suprema Corte dej establecido en forma atinada que" la
difusin televisiva de las escenas sexuales ntimas de la agraviada, no estaban de
ningn modo justificadas por una exigencia informativa, en cuanta se estima que el
derecho de informacin tiene relevancia jurdica solamente en los lmites de la
utilidad social y de la esencialidad y modales civilizados de la noticia. Con tales
parmetros no se trata de "bloquear" la expresin de la libertad fundamental de la
informacin, sino por el contrario, apoyados en el Cdigo deontolgico de los
periodistas, hacer que ella se desenvuelva segn las caractersticas que le son
propias, actuando as el balance de los intereses contrapuestos (. .. ). La doctrina
informa adems que, el derecho de informacin no es absoluto, pues ningn
derecho lo es, y ha de coexistir-pacficamente- con otros derechos fundamentales.
En efecto, a partir de la Constitucin Poltica se establece que, cuando del ejercicio
de tales libertades resulten afectados la intimidad y honor de las personas, nos
encontramos ante un conflicto de derechos, ambos de rango fundamental, que para
de otras causas que merecen atencin, y que, por analizar casos como el planteado,
deben esperar una respuesta ms lenta de la que podra haberse realizado si es que
no estuviesen permitidas actuaciones como la realizada por los recurrentes".
5. CULPABILIDAD
Si el operador jurdico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de
justificacin, estar ante una conducta tpica y antijurdica lista para ser atribuida
penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el agente rene las
condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por el injusto penal
verificado. Se analizar si el agente es imputable si al momento de actuar conocia la
antijuridicidad de su conducta. Se verificar si el agente conocia que estaba
actuando ilcitamente, es decir, en contra de la prohibicin legal. En caso de
determinarse que el agente actu en la firme creencia que lo hacia en forma lcita, es
posible que estemos ante un error de prohibicin. Y finalmente, deber determinar si
el agente al momento de actuar tena otra alternativa factible a la de cometer el
injusto penal.
6. CONSUMACIN
Las conductas tipificadas en el tipo penal en exgesis se perfeccionan en el
momento que el agente observa, escucha o registra hechos o conductas que
pertenecen al mbito ntimo de la vctima. No interesa la extensin o duracin de la
observacin, escucha o registro de aspectos ntimos del agraviado. Basta que el
agente haya empezado a materializar las conductas prohibidas para estar ante un
delito consumado. A efectos de la consumacin del delito es irrelevante, por ejemplo,
que el agente haya grabado o filmado una conversacin ntima de una familia por
espacio de dos minutos o por dos horas.
De la redaccin del tipo penal, se evidencia tambin que a efectos de la
consumacin no es necesario que el agente revele o haga pblico las conductas o
hechos de carcter ntimo conocidos ilegalmente, pues es suficiente que se viole la
intimidad familiar o personal del afectado. Si llega a revelarse o publicarse los
7. TENTATIVA
De la estructura del tipo penal se concluye que se trata de un delito de resultado y,
por lo tanto, es factible que el desarrollo de las conductas ilcitas se quede en grado
de tentativa. En efecto, estaremos frente a un tipo de realizacin imperfecta cuando
el agente realice los actos necesarios para violar la intimidad del sujeto pasivo, pero
no llega a lograr su objetivo. Ocurrir, por ejemplo, cuando el agente ha colocado
micrfonos miniaturizados en el dormitorio de la vctima con la finalidad de escuchar
conversaciones ntimas, sin embargo, casualmente, la vctima llega a descubrir los
aparatos evitando, de ese modo que el agente logre su objetivo.
No le falta razn a Villa Stein (650) cuando sostiene que si el agente sin penetrar
fsicamente el mbito territorial ntimo prepara dispositivos de observacin a
distancia, con el propsito, pero sin iniciar la conducta del tipo, por estar ausente la
vctima, se estara ante actos preparatorios no punibles.
8. PENALIDAD
El tipo penal debidamente dispone que al tratarse de una de las conductas
tipificadas en el tipo bsico del artculo 154, la pena a imponerse al agente ser no
menor de dos das ni mayor de dos aos.
En caso de la agravante tipificada en el segundo prrafo del tipo penal citado, se
impondr al autor una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres
aos, unido a ello, de treinta a ciento veinte das multa. Finalmente, en caso de la
agravante prevista en el tercer prrafo del tipo penal en anlisis, se impondr pena
Subcaptulo 3
Violacin de la intimidad agravada por la calidad del autor
1. TIPO PENAL
La conducta delictiva agravada del delito de violacin de la intimidad aparece
recogida en el tipo penal del artculo 155 del modo siguiente:
Si el agente es funcionario o servidor pblico y, en ejercicio del cargo, comete el
hecho previsto en el artculo 154, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis
aos e inhabilitacin conforme al artculo 36 inciso 1, 2 Y 4.
3.
PENALIDAD
Al tratarse de una conducta agravada por la calidad del agente, la pena que se
impondr al agente despus de un debido proceso, ser privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos
1, 2 y 4, segn sea el caso.
Subcaptulo 4
Revelacin de la intimidad conocida por motivos de trabajo
l. TIPO PENAL
El hecho punible de revelacin de la intimidad conocida por motivos de trabajo que el
agente prest a la vctima, aparece descrito en el tipo penal del artculo 156 del
Cdigo Penal que ad pedem litterae seala:
El que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con motivo
del trabajo que prest al agraviado o a la persona a quien este se lo confi, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible de violacin de la intimidad por revelacin de aspectos ntimos, se
evidencia cuando el agente que tiene o, a tenido una relacin de dependencia
laboral con el sujeto pasivo, revela, expone, publica o divulga a terceras personas,
aspectos o datos sensibles de la intimidad personal o familiar de aquel, a los cuales
ha tenido acceso por razones del trabajo que realiz para aquel o para un tercero
que conoCa aquellos aspectos de la vctima por haberlos confiado. En otras
palabras, el comportamiento prohibido consiste en revelar o divulgar aspectos
ntimos del agraviado que conociera el agente con motivo del trabajo que prest a
aquel o a la persona a quien este le confi.
En aquel sentido, Javier Villa Stein (651) asevera que la conducta tpica del actor es
la de dar a conocer o divulgar a terceras personas aspectos de la vida ntima de la
vctima o su familia, conocidos por el agente con motivo del trabajo que prest al
agraviado o a la persona a quien este confi.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de un hecho punible de
comisin dolosa. No cabe la comisin por culpa de parte del sujeto activo. Esto
significa que si determinada persona por imprudencia revela aspectos ntimos que
ha conocido por efectos de su trabajo en favor de la vctima, no cometer delito. Su
conducta es atpica.
El tipo penal, para su materializacin, exige la presencia ineludible del elemento
subjetivo de dolo. Es decir, el agente tiene pleno conocimiento que est revelando
aspectos ntimos que ha conocido con motivo de su trabajo a favor del agraviado, y,
voluntariamente acta. Es irrelevante para el perfeccionamiento del injusto penal
conocer los mviles u objetivos que motivan al actor.
4. ANTIJURIDICIDAD
No hay inconveniente en aceptar que en la conducta tpica atribuida a una persona,
concurra alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo
Penal. Resulta importante precisar que en este delito, el consentimiento no
constituye causa de justificacin, pues ya hemos tenido oportunidad de indicar que
el consentimiento de la vctima se constituye en causal de atipicidad.
5. CULPABILIDAD
Si el operador jurdico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de
justificacin, estar ante una conducta tpica y antijurdica lista para ser auibuida
penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el agente rene las
condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por el injusto penal
verificado. Se analizar si el agente es imputable, si conoca la antijuridicidad de su
conducta y, finalmente, deber determinar si el agente al momento de actuar tena
otra alternativa factible a la de cometer el injusto penal.
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Subcaptulo 5
Organizacin y empleo ilcito de archivos polticos o religiosos
1. TIPO PENAL
El delito de organizar, proporcionar o emplear de modo ilcito archivos que
contengan datos de convicciones polticas, religiosas u otros aspectos de la vida
ntima, aparece debidamente descrito en el tipo penal del artculo 157 del Cdigo
Penal de la manera siguiente:
El que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tenga
datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros aspectos de la vida
ntima de una o ms personas, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de un ni mayor de cuatro aos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Este hecho punible se configura cuando el agente organiza, proporciona o emplea,
indebidamente, archivos que contienen datos referentes a las convicciones polticas
o religiosos y otros aspectos de la vida ntima del agraviado o sujeto pasivo.
De ese modo, con claridad se evidencia que el tipo penal contiene o tipifica varias
conductas delictivas independientes, las mismas que pueden presentarse por s
solas en la realidad, aun cuando la finalidad del agente sea el mismo: lesionar las
convicciones polticas o religiosas de la vctima o, en todo caso, lesionar la intimidad
del agraviado. Se trata de modalidades en que puede cometerse el delito. En efecto,
del tipo penal podemos desprender hasta nueve supuestos delictivos, as tenemos:
a. Organizar archivos con datos referentes a convicciones polticas. La conducta
delictiva se configura cuando el sujeto activo indebidamente organiza, agrupa,
selecciona u ordena un archivo con datos exclusivos referentes a las convicciones
polticas del st~eto pasivo. Todas las personas tenemos ideas o posiciones polticas
diferentes
en
determinados
aspectos
que,
muchas
veces,
por
diversas
organiza un archivo con datos exclusivos referentes a la vida privada e ntima del
agraviado.
d. Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones polticas. La conducta
prohibida aparece cuando el sujeto activo indebidamente proporciona, entrega,
cede, otorga, suministra o facilita a una tercera persona, un archivo que contiene
datos exclusivos referentes a la esfera privada del agraviado.
e. Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El supuesto
ilcito se configura cuando el actor ilcitamente cede, proporciona, entrega,
suministra, otorga o facilita a una tercera persona un archivo que contiene datos
referentes a las convicciones religiosas del sujeto pasivo.
f Proporcionar archivos con datos referentes a la vida ntima de las personas. El
injusto penal se evidencia cuando el agente sin justificacin valedera entrega,
facilita, otorga, cede, o proporciona a una tercera persona un archivo que contiene
material referente a la vida privada e ntima del sujeto pasivo.
g. Emplear archivos con datos referentes a convicciones polticas. La conducta ilcita
se configura cuando el agente sin amparo legal legtimo utiliza, usa o emplea un
archivo que contiene datos referentes a las convicciones polticas del agraviado.
Aqu el mvil o finalidad del agente es intrascendente.
h. Emplear archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El supuesto
punitivo aparece cuando el autor ilegalmente usa, emplea o utiliza un archivo que
contiene datos referentes a las ideas o convicciones religiosas de la vctima. La
finalidad que persigue el agente es irrelevante.
i. Emplear archivos con datos referentes a la vida ntima de las personas. Finalmente,
esta figura delictiva se evidencia cuando el sujeto activo indebidamente utiliza, usa o
emplea en beneficio personal un archivo que contiene material referente a la esfera
privada e ntima del agraviado.
En los supuestos delictivos que se configuran cuando el agente organiza un archivo,
se entiende que no existe ningn archivo previo referente a las convicciones
polticas, religiosas o datos referentes a la vida privada del sujeto pasivo, sino, mas
bien, es aquel quien lo organiza con datos que pueden encontrarse dispersos en
determina institucin pblica, por ejemplo.
Respecto de los supuestos que se configuran con los verbos "proporcionar" o
"emplear" se entiende que previamente existe un archivo ya organizado. La
diferencia radica en el sentido de que mientras se realiza la accin de proporcionar,
interviene una tercera persona quien puede o no utilizar el archivo; cuando se realiza
la accin de emplear, es el propio sujeto activo el que utiliza el archivo sacando
algn beneficio. No obstante, no es necesario que el agente saque algn provecho
con el empleo o uso del archivo. Basta que se verifique el empleo o uso del archivo
para configurarse el ilcito penal en comentario. En suma, es irrelevante determinar
si con el empleo de un archivo con datos especificados en el tipo penal, el sujeto
activo ha obtenido algn beneficio personal o patrimonial.
Por lo dems, respecto de la tipicidad objetiva del ilcito penal en sede, debe
precisarse que las acciones de organizar, proporcionar o emplear cualquier archivo
con datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros aspectos de la
vida ntima de una o ms personas, deben ser realizadas por el agente en forma
ilegal, indebida, ilegtima o ilcita, esto es, aquel debe actuar sin ningn amparo legal
ni justificacin valedera. Caso contrario, de establecerse que el agente acto de
modo legtimo o, en todo coso, con el consentimiento del afectado, la conducta ser
atpica y por tanto, irrelevante penalmente.
Finalmente, debemos concluir reiterando, con Bramont-Arias y Garca Cantizano
(655), que con la figura delictiva en anlisis, el legislador castiga al sujeto activo, no
porque haya realizado actos necesarios para recolectar datos referentes a la
intimidad del sujeto pasivo, sino porque, de alguna manera, se aprovecha de esos
datos archivados, ya sea organizndolos, proporcionndolos a terceros o
emplendolos.
servidor pblico, tiene que realizar la conducta prohibida en pleno ejercicio de las
funciones propias del cargo que ostenta.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal en anlisis se concluye que se trata de un delito de
comisin dolosa. De modo que si se llega a establecer que el agente acto por
negligencia o imprudencia, ser atpica la conducta realizada.
En ese sentido, para estar ante una conducta tpica, esta debe haber sido efectuada
con dolo, esto es, el agente debe haber realizado cualquiera de los supuestos
delictivos indicados con pleno conocimiento y voluntad de que viene organizando,
proporcionando o empleando un archivo que contiene datos referentes a las
creencias polticas, religiosas o vida priva Saber que el agente conoca que su
accionar era ilcito, indebl corresponder a la culpabilidad o imputacin personal.
4. ANTIJURIDICIDAD
No hay inconveniente en aceptar que en la conducta tpica de organizacin y empleo
abusivo de archivos, atribuida a una persona, concurra alguna causa de justificacin
de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Aqu resulta importante precisar
5. CULPABILIDAD
Si el operador jurdico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de
justificacin, se estar ante una conducta tpica y antijurdica lista para ser atribuida
penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el agente rene las
condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por el injusto penal
verificado. Se analizar si el agente es imputable, si al momento de actuar conoCa
la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, deber determinar si el agente al
momento de actuar tena otra alternativa factible a la de cometer el injusto penal.
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Del anlisis propio del tipo penal en sede se colige que se trata de un delito conocido
en doctrina como de mera actividad, es decir, no se exige que el agente persiga o
consiga alguna finalidad con su actuar ilcito. Tampoco se exige que de modo
evidente y palpable el sujeto pasivo pruebe que con la conducta prohibida se le ha
causado determinado peIjuicio moral o patrimonial. En efecto, los supuestos
delictivos estudiados se perfeccionan en el mismo instante en que el agente
comienza a organizar un archivo, o en el mismo momento que el actor proporciona o
entrega a un tercero el archivo, o finalmente, en el mismo histrico que el sujeto
activo comienza a utilizar o emplear el archivo con datos referentes a las creencias
polticas o religiosas y otros aspectos de la vida ntima del sujeto pasivo.
En consecuencia, bastar probar que el agente, ilegalmente, ha a organizar, ha
proporcionado o empezado a emplear el archivo, para estar frente al delito
perfeccionado o consumado.
Al tratarse de un delito de comisin, perfectamente es posible que el tipo se quede
en realizacin imperfecta. Por ejemplo, ocurrir cuando en el mismo momento que el
agente se dispone a entregar a una tercera persona un disquete que contiene un
archivo respecto de las convicciones polticas del sujeto pasivo, es descubierto por
este, quien finalmente evita la entrega.
7. PENALIDAD
De perfeccionarse los supuestos delictivos previstos en el tipo bsico del artculo 157
del c.P., la sancin punitiva a imponerse ser pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de cuatro aos.
De configurarse la circunstancia agravante prevista en el segundo prrafo del tipo
penal, el agente ser pasible de una pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis aos, del mismo modo por disposicin imperativa de la ley se le
inhabilitar conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 4 del Cdigo Penal.
Subcaptulo 6
Accin privada
1. CLUSULA PENAL
La forma de recurrir a la administracin de justicia para procesar y sancionar al
agente de los delitos que ponen en peligro o lesionan el bien jurdico intimidad,
aparece previsto en el artculo 158 del Cdigo Penal, del modo siguiente:
Los delitos previstos en este Captulo son perseguibles por accin privada.
2. COMENTARIO
El artculo 158 seala taxativamente que los delitos contra la intimidad son
perseguibles por accin privada, es decir, solo son sancionables penalmente a
instancia de la parte agraviada o su representante legal. Si el agraviado no acta, el
hecho delictivo ser impune. En efecto, al configurarse alguno de los delitos
CAPTULO III
VIOLACiN DE DOMICILIO
Subcaptulo 1
Generalidades
1.
Las personas que tienen derecho al domicilio son todas aquellas que por cualquier
ttulo habitan ocasionalmente en un determinado lugar. Nadie sin su permiso puede
ingresar o, en todo caso, sin su autorizacin puede permanecer en aquel lugar.
El artculo 38 del Cdigo Civil establece tambin que los funcionarios pblicos tienen
domicilio en el lugar donde ejercen sus funciones, sin perjuicio, en su caso, de su
residencia habitual. Ello tiene su explicacin en el hecho que los funcionarios
pblicos, en ejercicio de sus funciones y para todo lo vinculado a sus actividades,
domicilien en el lugar donde desempeen su funcin oficial. En consecuencia, el
funcionario pblico tiene derecho al domicilio en el inmueble donde realiza sus
funciones a favor del Estado.
Sin embargo, tal derecho se encuentra condicionado a que el funcionario est en
ejercicio de sus funciones. Si, por el contrario, aquel es separado de la funcin
pblica o, deja de ser funcionario pblico, concluye automticamente el derecho al
domicilio que tena sobre el inmueble donde cumpla sus actividades oficiales.
Tambin concluye el derecho al domicilio sobre el inmueble donde normalmente
cumple sus funciones, cuando aquel por disposicin supedor es cambiado a otra
local para desempear sus funciones.
En ese sentido, es evidente que no se comete ningn ilcito penal cuando el
funcionario nombrado en reemplazo del cesado, toma posicin sin autorizacin de
este de los ambientes donde ejerca sus funciones.
Aqu, resulta oportuno contar un caso anecdtico que esperamos no vuelva a
suceder, pues propicia el desprestigio de nuestra justicia penal. "El ocho de julio de
1997, en horas de la maana, llegaron a las oficinas de la Tercera Fiscala Provincial
Penal de Ica (de turno), el Prefecto de la Regin los Libertadores Wari y el
Subprefecto interino de la Subprefectura de Ica. Expusieron que el subprefecto
anterior haba cesado en sus funciones el 28 de junio de 1997 y pese a tener pleno
conocimiento de tal hecho, se resista entregar el cargo, incluido las oficinas en las
que funcionaba la subprefectura a las que haba lacrado. En tal sentido, el prefecto y
el nuevo subprefecto, solicitaban la presencia de un representante del Ministerio
Pblico para tomar posicin de las oficinas y hacer el correspondiente inventario de
los bienes y documentos. Ante la solicitud de los titulares de la subprefectura y
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Del contenido del tipo penal del artCulo 159, se evidencia con claridad que recoge
dos supuestos delictivos decididamente diferenciados:
a. El que sin derecho penetra en domicilio ajeno.
E~te supuesto de hecho se verifica cuando el agente sin tener derecho alguno
ingresa, penetra, invade o se introduce en morada o casa de negocio ajena, en su
dependencia o en el recinto habitado por otro. Para efectos de evidenciarse el
supuesto tpico es indiferente los medios o formas del que se vale el actor para
ingresar o penetrar. Basta constatar el ingreso ilegal a domicilio ajeno para estar
ante la conducta tpica.
El verbo "penetrar' puede llevar a equvocos, debida que puede considerarse como
violacin de domicilio el simple ingreso parcial de una persona al domicilio; no
obstante, en doctrina ha quedado claramente establecido que penetrar significa
introducir el cuerpo por completo en el domicilio ajeno. No basta introducir una parte
del cuerpo como sera la cabeza, los pies o las manos (658).
En tanto que Villa Stein (659) recogiendo conceptos del espaol Miguel Polaino
Navarrete, ensea que hay penetracin en morada cuando se produce una entrada
completa de la persona en el recinto de la morada ajena, no siendo suficiente
asomarse, penetrar parcialmente.
Elementos tpicos de trascendencia lo constituyen los conceptos de morada, casa de
negocio, su dependencia o recinto habitado por otro. En consecuencia, resulta
necesario exponer su naturaleza:
Morada. Con Polaino Navarrete (660) entendemos a la morada como aquel lugar o
espacio ocupado por una persona como su sitio propio de asentamiento existencial
humano, donde la misma puede mantenerse en reserva y apartada del mundo
circundante, con posibilidad de ejercicio del derecho a vetar la indeseada presencia
de tercera personas.
En trminos ms sencillos, podemos decir que morada es el lugar donde una
persona desenvuelve las actividades de su vida domstica. Es el lugar donde una
persona, junto con su familia y sin interferencia de terceros, desarrolla su vida diaria
de acuerdo a sus convicciones y a su personalidad.
Por su parte, los profesores Roy Freyre (661), y Bramont-Arias y GarCa Cantizano
(662) ensean que por morada se entiende todo lugar que, por su destino, sirve para
ser habitado por las personas, sea en forma permanente o aislada, sea para
pernoctar o no, como, por ejemplo., una casa, la habitacin de un hotel, el camarote
de un buque, una choza, una cueva, un remolque, etc. En ese sentido, se tiene que
el lugar no necesariamente ser de material noble, menos asumir la forma de un
inmueble comn, basta que sirva de vivienda u hogar a una persona.
Casa de negocios. Doctrinariamente ha quedado establecido y sin mayor
controversia que por casa de negocios se entiende todo lugar donde una persona
desarrolla actividades, comerciales, profesionales, artsticas, intelectuales o
tecnolgicas, pudiendo ser estas lucrativas o no. Se constituye en casa de negocios
para efectos del tipo penal, los ambientes de un cine, de un museo, de una empresa,
de un estudio jurdico, de una casa comercial, etc.
Respecto de este punto, no compartimos posicin con Roy Freyre (663), cuando
afirma que para configurarse el delito de violacin de domicilio activa sera necesario
que el agraviado habite dicho local. Pues, es evidente que la redaccin del tipo penal
no exige tal condicin. Por lo dems, el sentido comn aconseja que no es condicin
sine qua non que el agraviado habite el local, pues basta que se constate que realiza
actividades econmicas para que cualquier ingreso sin su autorizacin constituya
conducta subsumible al supuesto de hecho del tipo penal en hermenutica. El
propietario o conductor de la casa de negocios muy bien puede habitar o vivir en otro
lugar.
basta
para
deducir
que
la
doctrinajurisprudencial
ha
interpretado
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Se evidencia que se trata de un delito netamente doloso. No cabe la comisin
imprudente. El agente acta con conocimiento que ingresa a domicilio ajeno o que
no le pertenece, no obstante, voluntariamente decide ingresar o permanecer en l
contrariando la voluntad del sujeto pasivo. Para verificar el dolo no interesa saber si
el agente conoca o no la ilicitud de su acto, es decir, no interesa saber si el agente
saba que la conducta de ingresar a domicilio ajeno estaba prohibido, ello se
verificar cuando se pase a constatar el elemento culpabilidad o imputacin personal
del autor.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica en una determinada conducta la concurrencia de todos los
elementos objetivos y subjetivos del tipo bsico de violacin de domicilio,
corresponde enseguida al operador jurdico verificar si concurre alguna causal de
justificacin de las previstas en el artCulo 20 del Cdigo Penal. Es posible que se
configure un estado de necesidadjustificante cuando una persona que es perseguido
por delincuentes que le quieren sustraer sus bienes, intempestivamente ingresa a
domicilio ajeno a fin de conjurar el peligro.
5. CULPABILIDAD
Una vez que el operador jurdic? ha determinado que en la conducta tpica de
violacin de domicilio no concurre alguna causa de justificacin estar ante una
injusto penal, esto es, ante una conducta tpica y antijurdica, correspondiendo
verificar si es posible que tal injusto penal sea atribuido o imputado al autor de la
conducta. En consecuencia, verificar si el autor es imputable si al momento de
actuar conoca la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, verificar si el sl~eto
activo tuvo la posibilidad de actuar de manera diferente a la de violentar el domicilio
ajeno.
Es posible que se presente un error de prohibicin cuando, por ejemplo, el
propietario de un inmueble que ha dado en arrendamiento, un da ingresa
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Como ha quedado establecido, el delito aparece hasta en dos modalidades: por
accin (ingresar) y por omisin (resistirse a salir). En ambas modalidades, el agente
siempre tiene el dominio de la causa del resultado daoso para el bien jurdico
protegido.
7.
PENALIDAD
El agente o sujeto activo del delito de violacin de domicilio ser merecedor de una
pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos aos, unido a ello el
pago de treinta a noventa das multa a favor del Estado.
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Subcaptulo 3
Allanamiento ilegal de domicilio
1. TIPO PENAL
La conducta delictiva de allanamiento indebido de domicilio efectuado por
funcionario o servidor pblico, aparece descrita en el tipo penal del artculo 160 del
Cdigo Penal, en los trminos siguientes:
El funcionario o servidor pblico que allana un domicilio, sin las formalidades descri
tas por la ley o fuera de los casos que ella determina, ser reprimido con pena
privati va de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos e inhabilitacin de uno
a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 3.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
En primer trmino resulta necesario definir qu entendemos por allanamiento para
poder comprender el delito en sede. En tal sentido, se entiende por allanamiento al
acto por el cual la autOlidad competente, ante motivos razonables y fundados, por
orden judicial escrita penetra o ingresa a un local o vivienda privada haciendo uso de
la fuerza, si las circunstancias as lo requieren.
En esa lnea, tenemos que la conducta delictiva de allanamiento ilegal de domicilio
se configura cuando un funcionario o servidor pblico en el ejercicio normal de sus
funciones allana o penetra en domicilio ajeno sin las formalidades prescritas por ley
o fuera de los casos que ella expresamente prev. En trminos ms simples,
consiste en el allanamiento de un domicilio sin las formalidades prescritas por la ley
o fuera de los casos que ella misma determina expresamente. Como un ejemplo
representativo de allanamiento ilegal es de mencionar la Ejecutoria Superior del 1 de
octubre de 1998, en la que se afirma lo siguiente, "al haber ingresado el efectivo de
la Polica Nacional al domicilio de los agraviados, abusando de su condicin de
del
domicilio,
cuando
aquellas
mismas
autoridades
requieren
sorpresivamente realizar alguna diligencia, o cuando sea previsible que les sern
negado el ingreso a determinado domicilio. En el Cdigo Procesal Penal, en vacatio
Villa Stein (686), citando a Polaina Navarrete, indica que solo habr delincuencia
infraganti cuando se tenga percepcin sensorial por un observador presencial que se
est cometiendo un delito y el delincuente sea sorprendido.
Segn este concepto doctrinario y legal, el Tribunal Constitucional en reiterada
jurisprudencia ha establecido que "la flagrancia en la comisin de un delito requiere
que se presente cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez
temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o que se haya cometido
momentos antes; y b) la inmediatez persona~ es decir, que el presunto delincuente
se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisin del delito y
est relacionado con el objeto o los instrumentos del delito" (687).
Sin embargo, el artculo 259 del Cdigo Procesal Penal, modificado por el Decreto
Legislativo 983, de julio de 2007, as como el artculo 4 de la Ley Nmero 27934, Ley
que regula la intervencin de la Polica Nacional yel Ministerio Pblico en la
investigacin preliminar del delito, modificada por el decreto legislativo 989 de julio
de 2007, prescribe en contra de lo ya establecido en reiterada jurisprudencia por el
Tribunal Constitucional, que el estado de flagrancia es aquella situacin que se
presenta cuando el sujeto agente es descubierto en la realizacin del hecho punible
o acaba de cometerlo o cuando ha huido y ha sido identificado inmediatamente
despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra
persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anlogo que
haya registrado imgenes de ste y, es encontrado dentro de las veinticuatro horas
de producido el hecho punible o es encontrado el agente dentro de las veinticuatro
horas, despus de la perpetracin del hecho punible con efectos o instrumentos
procedentes de aquel, o que hubieran sido empleados para cometerlo, o con
sei'iales en s mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o
participacin en ese hecho delictuoso.
Esta definicin de flagrancia es a todas luces discutible pues da carta abierta a la
Polica Nacional para privar de la libertad a los ciudadanos por simple sindicacin de
haber cometido o participado en la comisin de un hecho punible.
Un dato importante a tener en cuenta es que hay flagrancia tanto cuando se trata de
la comisin de un delito como cuando se realiza una falta, es por tal motivo que el
legislador al definir la flagrancia no habla ya solo de delito sino de "hecho punible".
d. Peligro inminente de comisin de un delito. Tambin es justificable el ingreso a un
domicilio sin la autorizacin de su titular ni con autOlizacinjudicial, cuando se tiene
noticias que es inminente que se cometa un delito dentro del domicilio. Aqu estamos
frente a un estado de necesidad justificante. Por ejemplo, se dara el caso cuando
efectivos policiales que han recibido informe confidencial que uno de los cnyuges
ha llegado a su domicilio portando un revolver para dar muerte al otro cuando esta
se encuentre dormida, ingresan intempestivamente al domicilio y efectivamente
llegan a incautar el revolver.
Respecto de este punto, bien anotan Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano
Cantizano (688), al decir que esta clusula genera graves problemas de
interpretacin, por ser excesivamente abierta, dejando, en ltima instancia, la
apreciacin de tal circunstancia al critelio de las autoridades. Sin embargo, al
concurrir los elementos necesalios que orienten que estamos frente a un estado de
necesidad, desvanece cualquier problema de interpretacin.
e. Por condiciones de sanidad o por grave riesgo. Estas especiales circunstancias son
excepciones que necesariamente deben estar previstas en alguna ley. Tambin se
trata de casos en que concurre el estado de necesidad, en supuestos de catstrofe,
calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal se evidencia que se trata de una
conducta punible netamente dolosa, no cabe la comisin por imprudencia o culpa. El
agente de la conducta sabe que est ingresando al domicilio ajeno sin orden judicial
o causa justificada, no obstante, voluntariamente decide hacerlo.
Resulta pertinente dejar establecido que cuestiones diferentes son el dolo, que viene
a ser un elemento de la tipicidad y, el conocimiento de la antijuridicidad que se
constituye en un elemento de la culpabilidad o responsabilidad. Ello con la finalidad
de evitar confundir conceptos como lo hace Villa Stein (689) cuando al referirse a la
tipicidad subjetiva afirma que "el actor acta a ttulo de dolo sabiendo que contrara
la norma prohibitiva de allanamiento y no obstante querer hacerlo," o como lo hace
Roy Freyre (690) cuando ensea que "la culpabilidad radica en la conciencia y
voluntad de que se penetra en un domicilio ajeno sin estar premunido de orden
formal, o constndole que no hay motivo legal que justifique el allanamiento".
En efecto, mientras que dolo es conciencia y voluntad de realizar el supuesto de
hecho del tipo penal, la conciencia de antijuridicidad consiste en saber que la
conducta contradice las exigencias del ordenamiento jurdico y que, por
consiguiente, se halla prohibido jurdicamente.
En consecuencia, a efectos del dolo no interesa verificar si el agente conoca o no
que el ingreso a domicilio ajeno sin cumplir determinadas formalidades estaba
prohibido, sino verificar si conoCa que estaba ingresando a domicilio ajeno sin las
formalidades prescritas o supuestos previstos por la ley. Basta verificar que conoCa
que ingresaba sin motivo aparente ni orden judicial a domicilio ajeno y
voluntaliamente lo hizo. En cambio, para verificar el elemento culpabilidad,
responsabilidad o imputacin personal del autor de la conducta de allanamiento
ilegal de domicilio, ser necesario establecer si aquel conoCa que su conducta
estaba prohibida (conciencia de antijmidicidad), es decir, verificar si saba que el
ingreso a domicilio ajeno sin las formalidades o fuera de los casos que establece la
ley, est prohibido.
En tal sentido, pueden darse casos en los que el sujeto activo crea o est
convencido que ingresar a domicilio ajeno es lcito pero, en realidad, ello esta
prohibido por el ordenamiento jurdico. Apareciendo de ese modo, la figura del error
de prohibicin atinadamente previsto en el artculo 14 de nuestro Cdigo Penal, el
cual lamentablemente por desconocimiento del operador jurdico es de poca
aplicacin en la praxis judicial.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica en una determinada conducta la concurrencia de todos los
elementos objetivos y subjetivos del delito de allanamiento ilegal de domicilio,
corresponde enseguida al operador jurdico verificar si en la conducta tpica concurre
alguna causal de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal.
Como ya expresamos en su momento, es posible que se configure un estado de
necesidad justificante cuando, por ejemplo, dos efectivos policiales ingresan al
domicilio ajeno por haber recibido informe confidencial que uno de los cnyuges ha
llegado a su domicilio portando un revolver para dar muerte al otro cuando se
encuentre dormida. Llegando incluso a incautar el revlver.
5. CULPABILIDAD
Una vez que el operador jurdico ha determinado que en la conducta tpica de
allanamiento ilegal de domicilio no concurre alguna causa de justificacin se estar
ante una injusto penal, esto es, ante una conducta tpica y antijurdica,
correspondiendo verificar si es posible que tal injusto penal sea atribuido o imputado
al autor de la conducta. En consecuencia verificar si el autor es imputable; si al
momento de actuar conoCa la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, se
verificar si el sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de manera diferente a la de
violentar el domicilio ajeno.
Es posible que se presente un error de prohibicin cuando por ejemplo, el
funcionario o servidor pblico en el ejercicio de sus funciones ingresa a una vivienda
ajena en la creencia errnea que se est cometiendo un delito.
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
La conducta punible se perfecciona o consuma en el mismo momento que el
funcionario o servidor pblico penetra o ingresa a domicilio ajeno sin contar con las
formalidades establecidas por ley o fuera de los casos previstos por aquella. Por
ejemplo, se perfecciona el delito cuando un funcionario sin contar con orden judicial
escrita de allanamiento ingresa en determinada vivienda sin contar con la
autorizacin del titular del derecho domiciliario.
Sabiendo que la figura del allanamiento constituye un acto de accin, es decir, de
penetrar o ingresar por orden judicial a un domicilio, es imposible que se perfeccione
por omisin, esto es, por permanencia. En tal sentido no compartimos opinin con
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano Cantizano (691) cuando afirman que "el
delito se consuma con el allanamiento de la morada, es deciI~ con la penetracin
total del cuerpo o la permanencia en el domicilio". Menos con Javier Villa Stein (692)
cuando ensea que "se consuma el delito con el allanamiento de la morada, por
haber ingresado o por permanecer en ella no obstante la intimidacin para que se
retire, que le hace al agresor, el titular del derecho".
Asimismo, siendo un injusto penal de comisin por accin, es perfectamente posible
que la conducta se quede en el grado de tentativa. Por ejemplo, se producira
cuando en instantes que un funcionario sin contar con orden judicial de allanamiento,
se encuentra descerrajando una puerta con la finalidad de hacer un registro
domiciliario, es sorprendido por otro funcionario o servidor pblico que le impide
ingresar al domicilio.
7. PENALIDAD
La conducta delictiva de allanamiento ilegal de domicilio es reprimida con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos, unido a ella, la
inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 3.
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CAPTULO IV
VIOLACiN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
Subcaptulo 1
Generalidades
l.
En tal sentido, a efectos del presente trabajo se entiende por comunicaciones todo
medio material, ya sea documental o tcnico, empleado por una persona individual
para dar a conocer o participar de sus sentimientos, pensamientos o noticias a otra u
otras personas con la cual o cuales, se encuentra separada en el espacio. Entre
remitente y destinatario siempre existirn lazos sentimentales desde simple amistad
a familiares. Es absurdo pensar que alguna persona remita una correspondencia a
otra a quien no lo conoce. El medio puede ser una carta, un telegrama, una postal, el
hilo telefnico, Internet, etc.
Roy Freyre (693), al comentar este punto que en el Cdigo Penal derogado se
rotulaba como violacin del secreto de la correspondencia, afirma que la
correspondencia es un medio usual que satisface la urgencia de comunicacin entre
dos individuos que se encuentran distantes. El hombre tiene necesidad de
comunicarse con sus semejantes. Cuando por la separacin topogrfica es
explicable que no puede asegurar o garantizar la intrusin o interferencia de
terceros, surge la ley penal para por medio de la intimidacin garantizar, de cierto
modo, la seguridad de su concertacin, la libertad de su mantenimiento y la
privacidad de su contenido, aun cuando ya hubiera entrado en el dominio del
destinatario.
2.
JURDICO
El secreto de las comunicaciones aparece como un derecho fundamental de toda
persona. De ese modo, aparece previsto en el inciso 10 del artculo 2 de nuestra
Carta Poltica. Imperativamente se indica que toda persona tiene derecho:
"Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las
comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos,
incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las
garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que
motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto
legal.
familiares,
en
iguales
circunstancias,
requiere
la
Subcaptulo 2
Apertura o apoderamiento indebido de correspondencia
l. TIPO PENAL
El injusto penal que se etiqueta como violacin de correspondencia aparece
debidamente tipificado en el tipo penal del artculo 161 del Cdigo Penal en los
trminos siguientes:
El que abre, indebidamente, una carta, un pliego, un telegrama, radiograma,
despacho telefnico u otro documento de naturaleza anloga que no le est dirigido,
o se apodera indebidamente de alguno de estos documentos, aunque no est
cerrado, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos, y con
sesenta a noventa das multa.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se evidencia que recoge dos supuestos de hechos
claramente diferenciables. En primer trmino, est la accin de abrir indebidamente
la correspondencia y, la segunda, es la accin de apoderarse indebidamente de la
correspondencia. Veamos en qu consiste cada uno de estos supuestos.
Por otro lado, respecto a la tipicidad objetiva, los supuestos antes analizados deben
realizarse en forma indebida para el perfeccionamiento de la conducta punible. Ello
significa que el agente debe abrir o apoderarse de correspondencia ajena en forma
indebida, ilegal o ilcita. Esto es, sin ningn amparo legal aparente.
No cabe duda que, por su condicin de elemento normativo del tipo, se hace
necesario que el juzgador haga una valoracin jurdica previa con la finalidad de
poder determinar cuando el agente abre o se apodera indebidamente de una
correspondencia. En principio, esta condicin se presenta al recaer la accin
delictiva sobre una correspondencia que no le ha sido dirigida al agente (700).
Por inferencia lgica se concluye que resulta posible abrir o apoderarse en forma
debida, legal o lcita de una correspondencia. Ello ocurrir cuando concurren las
circunstancias que prev el inciso 10 del artculo 2 de la Constitucin P.oltica de
1993. Por tanto, por imperio expreso de la ley constitucional las comunicaciones,
telecomunicaciones
interceptados
sus
intervenidos
instrumentos
por
pueden
mandamiento
ser
abiertos,
motivado
de
incautados,
la
autoridad
Al iniciar la redaccin del tipo penal con la frase "el que"( ... ) lgicamente se deduce
que sujeto activo, de los supuestos delictivos de abrir o apoderarse indebidamente
de correspondencia que no les est dirigida, puede ser cualquier persona,
excluyndose de tal calidad al remitente y destinatario. Es indudable que el agente
siempre ser una persona natural, nunca una jurdica por ms que se verifique que
aquella es la nica beneficiada con la apertura o apoderamiento de correspondencia
ajena. Doctrinariamente aparece aceptado que una persona jurdica no pueda ser
autor del hecho punible.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La simple lectura del contenido de la norma penal in examine, nos crea
convencimiento que los supuestos delictivos antes analizados son de comisin
dolosa, no cabe la comisin por culpa o imprudente. Ello significa que el delito se
configura o perfecciona cuando el agente acta con conocimiento y voluntad de abrir
o apoderarse de la correspondencia ajena. No es necesario verificar si el sujeto
activo actu motivado por la intencin de conocer el contenido de la
correspondencia.
Siendo as, aparte de la concurrencia del elemento dolo, no se requiere ningn otro
elemento de tipo subjetivo para el perfeccionamiento del ilcito penal. Situacin
totalmente diferente ocurra con la vigencia del cdigo derogado que en el tipo penal
232, el legislador, haca expresa mencin que el agente deba de actuar movido por
la intencin de conocer el contenido de la correspondencia. Tal circunstancia era
elemento fundamental para el perfeccionamiento del delito. Si se verificaba que la
intencin de abrir o apoderarse de la correspondencia no era la de conocer su
contenido sino otro diferente como, por ejemplo, el simple hecho de guardarlo a fin
de que el destinatario no lo reciba, el delito no apareca.
En consecuencia, no compartimos lo sostenido por Bramont-Arias y Garca
Cantizano (701) quienes al parecer sustentndose en tratadistas que comentaron el
Cdigo de 1924, indican que adems del dolo, se requiere un elemento subjetivo del
tipo concretado en la intencin de conocer el contenido del documento abierto o
sustrado.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de abrir
o apoderarse indebidamente de la correspondencia ajena, corresponder al
operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de
justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir
que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos
ante una conducta tpica y antijurdica.
5. CULPABILIDAD
En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la
conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir
se analizar si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de
edad y no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego analizar si el
agente al momento de actuar conoCa la antijuridicidad de su conducta y finalmente
verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal, pudo actuar de modo
diferente a la de abrir o apoderarse de la correspondencia ajena.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
Los supuestos punibles analizados se perfeccionan, consuman o verifican en el
mismo momento en que el agente abre la correspondencia que no le est dirigida o,
7. PENALIDAD
El autor del comportamiento delictivo ser merecedor a pena privativa de libertad no
menor de dos das ni mayor de dos aos, unido a ello, con sesenta a noventa das
multa.
----
Subcaptulo 3
Interferencia telefnica
l.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal, se evidencia que el delito
rotulado como "interferencia telefnica" puede perfeccionarse hasta por dos
conductas totalmente diferntes aun cuando su finalidad sea la misma: interceptar
una conversacin telefnica indebidamente.
En efecto, con claridad meridiana se deduce que el tipo penal del artculo 162 de
nuestro Cdigo Penal, recoge dos supuestos delictivos por los cuales se puede
consumar el delito: bien porque el comportamiento del sujeto activo puede consistir
en interferir o bien por escuchar una conversacin telefnica o similar
indebidamente. Pero veamos su naturaleza conceptual de cada uno de aquellos
supuestos delictivos:
a. Interferir una conversacin telefnica o similar.
La conducta ilcita penal de interferir una conversacin telefnica se verifica cuando
el agente en forma ilcita o indebida intercepta, obsu-uye o dificulta una
comunicacin telefnica que se viene realizando entre terceros. Ello, sin duda,
puede hacerlo con la finalidad de interponerse en la comunicacin o para tomar
conocimiento del contenido de la conversacin. Esto es, el sujeto activo intercepta la
conversacin para que el mensaje no llegue al destinatario ya sea recibiendo
directamente el mensaje como si fuera el destinatario, o bien obstruyendo el canal o
medio fsico que conecta al emisor con el receptor de la comunicacin.
Debe quedar claro que cuando el agente realiza la conducta de interferir, lo hace con
la finalidad que el destinatario no tome conocimiento o no reciba el mensaje del
emisor. Ello puede hacerlo ya sea interceptando el canal para recibir directamente el
mensaje como destinatario sin serlo, o anular el canal para que el mensaje no llegue
al destinatario. Se dificulta la comunicacin.
Por su parte, Javier Villa Stein (903) indica que la interferencia implica interponerse o
asomarse al texto de terceros, interceptar por el medio tecnolgico que sea.
Mientras que Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano (904) sostienen que .por
interferir se entiende toda accin que se realiza para cruzar una onda con otra -lo
que se denomina cruce de lneas- que permite or una comunicacin no destinada al
sujeto activo o anularla.
b. Escuchar indebidamente una conversacin telefnica.
El otro supuesto en que se perfecciona el ilcito penal en exgesis, se verifica
cuando el agente sin dificultar ni obstruir la comunicacin entre emisor y receptor,
escucha la conversacin de aquellos. Esto es, el agente toma conocimiento del
mensaje que emite el emisor al destinatario sin obstruir la comunicacin. El emisor y
el receptor realizan la comunicacin normal, pero en ella interviene un tercero que
escucha indebidamente la conversacin. Sin duda, se entiende que tanto el emisor
como el receptor de la comunicacin desconocen la participacin del agente. Caso
contrario, de verificarse que el tercero escuch la conversacin con el asentimiento
de uno de los intervinientes, el injusto penal no aparece.
Entendido as el presente supuesto delictivo, en forma clara se evidencia la
diferencia con el primer supuesto. En aquel, el agente interfiere o dificulta la
conversacin obstruyendo el canal que conecta al emisor con el receptor; en tanto
que en el segundo, el agente no obstruye el canal, simplemente se limita a escuchar
la conversacin que mantienen el emisor del mensaje con el destinatario.
En igual sentido, Villa Stein (705) asevera que "escuchar, es or atendiendo
comunicacin telefnica ajena, valindose el autor de cualquier medio o tecnologa";
en tanto que Bramont-Arias y Carca Cantizano (706) argumentan que "escuchar es
sinnimo de or una conversacin telefnica no destinada al sujeto activo".
En ambos supuestos delictivos, se entiende que el agente debe actuar
indebidamente o, mejor dicho, en forma dicho, antijurdica, es decir, contrario a
derecho. Ello ocurrir cuando el agente acte sin el consentimiento de los
participantes en la comunicacin telefnica o cuando no exista ordenjudicial para la
interferencia o escucha de la conversacin. A contrario sensu, si se verifica que el
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del texto normativo en comentario, se concluye, sin mayor dificultad,
que los supuestos delictivos se imputan a ttulo de dolo. No es posible la
configuracin imprudente a efectos del derecho punitivo.
Siendo as, los injustos penales se perfeccionan cuando el agente acta con
conocimiento y voluntad de interferir o escuchar una conversacin telefnica. Es
decir, el sujeto activo conoce que indebidamente est interfiriendo o escuchando una
conversacin telefnica, sin embargo, voluntariamente lo hace sin ningn
miramiento. De all que se concluya que la escucha circunstancial de una
conversacin telefnica es irrelevante penalmente.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifican los elementos tpicos objetivos y subjetivos de alguno de
los delitos de interferir o escuchar una conversacin telefnica, corresponder al
operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de
justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir
que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos
ante una conducta tpica y antijurdica.
5. CULPABILIDAD
En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la
conducta tpica y antijurdica es posible de ser atribuida a su autor. Es decir se
analizar si el autor de la conducta efectuada es imputable, mayor de edad y no
sufre de alguna anomala psquica considerable; luego, analizar si el agente al
momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta. Aqu, muy bien, puede
presentarse un error de prohibicin, cuando el agente en la firme creencia que es
legal interferir la conversacin telefnica para descubrir una banda que se dedica a
cometer delitos contra el patrimonio, interfiere las conversaciones telefnicas de los
posibles sospechosos, y, finalmente, verificar si el autor en lugar de perfeccionar el
injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de interferir o escuchar
indebidamente una conversacin telefnica.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
Los supuestos delictivos se perfeccionan o consuman en el mismo momento que se
verifica la interferencia telefnica o, en su caso, la escucha de la conversacin. No
7. PENALIDAD
De verificarse los supuestos delictivos previstos en el primer prrafo del tipo penal
del artculo 162 del Cdigo Penal, el agente ser merecedor de pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. En caso de consumarse el supuesto
recogido en el segundo prrafo, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni
mayor de cinco aos e inhabilitacin conforme el artculo 36, incisos 1, 2 y 4.
----
Subcaptulo 4
Desvo o supresin de correspondencia
l.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Igual que en el anterior tipo penal, tambin aqu se recoge dos conductas
debidamente diferenciadas. Las mismas que por separado perfectamente ponen en
peligro o lesionan el bien jurdico que se pretende tutelar, proteger o amparar. Es
posible la comisin de la figura de suprimir una correspondencia epistolar o
telegrfica y tambin, la conducta delictiva de extraVar una correspondencia del tipo
indicado. Veamos en qu consiste cada una de las conductas:
a. Suprimir una correspondencia epistolar o telegrfica.
Esta conducta punible se verifica cuando el agente hace desaparecer o destruye una
carta o un telegrama dirigido al sujeto pasivo de la accin. Esto es, cuando el
legislador utiliz la palabra "suprimir" para configurar este delito, estaba pensando
en la hiptesis de desaparecer o destruir una correspondencia. En tanto que los
dems actos de impedir que la correspondencia llegue a su destinatario, se
subsumen en la figura de extraVar. Igual posicin tom Roy Freyre (710), cuando,
haciendo dogmtica penal con el Cdigo Penal de 1924, enseaba que el verbo
"suprimir" significaba impedir definitivamente que una comunicacin llegue a su
destinatario; es decir, suprimir es sinnimo de destruir. "El agente puede deshacerse
de la materialidad de la correspondencia ya sea, por ejemplo, incinerando,
rompiendo o haciendo ilegible el documento, en forma total o parcialmente". En
consecuencia, darle una connotacin diferente al trmino usado por el legislador es
apartarse del mtodo dogmtico.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
No hay discusin en el sentido que por la forma como aparece redactado el tipo
penal, se trata de un delito netamente doloso. La figura culposa es atpica por no
aparecer como supuesto de hecho de algn tipo penal de nuestro Cdigo Penal. En
esa lnea, aparece el dolo cuando el agente con pleno conocimiento que est
destruyendo o extraviando una correspondencia de la cual no es destinatario,
voluntariamente acta. El sujeto activo acta con conocimiento y voluntad de realizar
los elementos objetivos de la conducta punible.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos de alguno de los
delitos de desviar o suprimir correspondencia ajena, corresponder al operador
jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de
las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la
conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una
conducta tpica y antijurdica.
5. CULPABILIDAD
En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la
conducta tpica y antijurdica es posible de ser atribuida o imputada a su autor. Es
decir, se analizar si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir, mayor
de edad y no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego analizar si el
agente al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta y, finalmente,
verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo
diferente a la de desviar o suprimir la correspondencia ajena.
6. CONSUMACIN
Como volvemos a insistir, las acciones ilcitas antes analizadas se consuman o
perfeccionan en el mismo momento en que se verifica ya sea la destruccin o en su
caso, el extravo de la correspondencia epistolar o telegrfica. En el primer caso por
8. PENALIDAD
De acuerdo con el tipo penal del artculo 163 del catalogo penal, el agente que
realice cualquiera de las conductas interpretadas ser reprimido con prestacin de
servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
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Subcaptulo 5
Publicacin indebida de correspondencia
l.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del supuesto de hecho del artculo 164 del Cdigo Penal se concluye
que se trata de un delito de comisin dolosa. En nuestro sistema jurdico penal no
cabe sancionar a alguna persona por una conducta imprudente de publicacin
indebida de correspondencia.
Siendo as, se requiere que el agente acte con conocimiento y voluntad en la
realizacin de los elementos del tipo objetivo. Esto es, el agente debe saber que se
dispone a publicar una correspondencia no destinada a su publicidad y que con tal
acto va a causar un peljuicio, no obstante voluntariamente decide hacerlo. No es
elemento del dolo saber si el agente conoca o no que la publicacin indebida de
correspondencia estaba prohibida, ello se verificar en el nivel posterior del delito,
esto es, en la imputacin personal. Verificar si el agente conoca o no la ilicitud de su
actuar, sirve para atribuir al agente aquella conducta.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de
publicar indebidamente una correspondencia epistolar o telegrfica, corresponder
al operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de
justificacin de las previstas en el artCulo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir
que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos
ante una conducta tpica y antijurdica.
5. CULPABILIDAD
En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la
conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir,
se analizar que el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de
edad y no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego analizar si el
agente al momento de actuar conoca la antijmidicidad de su conducta. Aqu
considero que puede presentarse un error de prohibicin, cuando el agente al recibir
una carta la pblica en la firme creencia que al ser el destinatario tiene derecho de
publicarla. Y finalmente, verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal
pudo actuar de modo diferente.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
El delito se consuma en el mismo instante que se ocasiona el perjuicio moral,
material, sentimental o econmico al sujeto pasivo de la conducta. Normalmente se
verifica una coincidencia entre la publicacin indebida de la correspondencia con el
perjuicio que se ocasiona.
Sin duda, la conducta delictiva puede frustrarse en plenos actos ejecutivos de la
accin. Por ejemplo, ocurrir cuando el agente ha pagado los derechos de
publicacin e incluso ha entregado la carta al editor de un peridico con el fin que lo
publique, el mismo que no lo hace por considerar que se daar el honor del
agraviado, dndole aviso y quien se opone a su publicacin.
7. PENALIDAD
De acuerdo al tipo penal interpretado se tiene que el agente ser reprimido con
limitacin de das libres de veinte a cincuenta y dosjomadas.
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CAPTULO V
1.
eventualmente
recurren
los profesionales
en
busca
de
Subcaptulo 2
Violacin del secreto profesional
l.
TIPO PENAL
TIPICIDAD OBJETIVA
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de
violacin del secreto profesional, corresponder al operador jurdico determinar si en
la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el
artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no
aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y
antijurdica.
5. CULPABILIDAD
En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la
conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Se
analizar que el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de
edad y no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego analizar si el
agente al momento de actuar conoCa la antijuridicidad de su conducta y finalmente,
verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo
diferente a la de revelar, sin el consentimiento del interesado, el secreto profesional
a l confiado.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
7. PENALIDAD
El autor del delito de violacin del secreto profesional ser merecedor ha la pena
privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos al.os y con sesenta a
ciento veinte das multa.
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CAPTULO VI
VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE REUNiN
SUMARIO: Sub captulo 1: Generalidades. 1. La libertad de reunin en nuestro
sistema jurdico. Sub captulo 2: Impedimento o perturbacin de una reunin pblica.
1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3.
Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Consumacin y tentativa. 7. Penalidad. Subcaptulo 3: Abuso de cargo. 1. Tipo
penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3.
Subcaptulo 1
Generalidades
1.
Se acepta, sin mayor discusin, que como la mayora de los derechos recogidos a
nivel constitucional por nuestro pas, el de reunin tambin tiene su fuente formal
ms remota en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948. En el
artculo 20 de la citada declaracin se prescribe: 1) toda persona tiene derecho a la
libertad de reunin y de asociacin pacfica, 2) nadie podr ser obligado a
pertenecer a una asociacin. Como se evidencia, aqu se recogi a la libertad de
reunin y asociacin tanto desde un aspecto positivo como negativo, esto es, se
dispone que toda persona tiene derecho a reunirse o asociarse libremente en el
tiempo y circunstancias que considere adecuadas con la nica condicin que lo
realice en forma pacfica, es decir, sin alterar el orden pblico. Asimismo se dispone
que ninguna persona podr ser obligado a reunirse o asociarse en contra de su
voluntad. Ello significa que si a una persona no le interesa reunirse, nadie puede
obligarlo. En suma, el derecho a la libertad de reunin representa el derecho a la
libre disposicin del espritu de los hombres, pues de acuerdo a sus ideales y
pensamiento podr reunirse con los dems para discutir o deliberar respecto de
temas de inters comn o en todo caso, negarse hacerlo.
En nuestro sistema jurdico nacional, el derecho a la libertad de reunin se encuentra
previsto en el inciso 12 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado. Aquel
numeral prescribe que toda persona tiene derecho: "A reunirse pacficamente sin
armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al pblico no requieren aviso
previo. Las que se convocan en plazas o vas pblicas exigen anuncio anticipado a
CAPTULO VI
VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE REUNiN
Subcaptulo 1
Generalidades
1.
Se acepta, sin mayor discusin, que como la mayora de los derechos recogidos a
nivel constitucional por nuestro pas, el de reunin tambin tiene su fuente formal
ms remota en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948. En el
artculo 20 de la citada declaracin se prescribe: 1) toda persona tiene derecho a la
libertad de reunin y de asociacin pacfica, 2) nadie podr ser obligado a
norma constitucional no exige obtener una autorizacin o permiso. Solo exige hacer
saber a la autoridad poltica el da, hora y la plaza o va pblica en que tendr lugar
la reunin pacfica.
Y, cuarto, ante el anuncio que se realizar una reunin pblica, la autoridad poltica
tiene la potestad de prohibir la realizacin de la reunin por motivos probados y
fundados de seguridad pblica o tambin de sanidad pblica. Los motivos de la
prohibicin deben ser evidentes y probados y solo por seguridad o sanidad pblica.
Si se establece que la prohibicin no tena motivos o razones probadas o fue por
causa diferente a las establecidas, ser ilegal la prohibicin. Enrique Chirinos Soto
(719) indica que "las personas afectadas pueden interponer ante los tribunales la
correspondiente accin de amparo contra prohibiciones caprichosas". Finalmente,
con carcter informativo, debe indicarse que el derecho de reunin puede ser
suspendido por el Poder Ejecutivo en los estados de excepcin, esto es, en los
estados de emergencia y de sitio de conformidad a lo prescrito en el artculo 137 de
la Carta Poltica.
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Subcaptulo 2
Impedimento o perturbacin de una reunin pblica
l. TIPO PENAL
La conducta delictiva que se traduce en impedir o perturbar la realizacin de una
reunin pblica, aparece debidamente regulado en el tipo penal del artculo 166 del
Cdigo Penal que indica:
El que, con violencia o amenaza, impide o perturba una reunin pblica lcita, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao y con sesenta a
noventa das multa.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
desactivando de ese modo la reunin. Es decir, logra que la reunin no cumpla sus
objetivos.
Al respecto dentro de la doctrina nacional no hay mayor discusin. As, BramontArias y GarCa Cantizano (720) ensean que "por impedir se entiende obstaculizar
en una forma eficaz el comienzo de una reunin, logrando su cese; por lo tanto
realizar este comportamiento quien por medios eficaces, pone trabas al comienzo
de la reunin y quien provoca su conclusin, una vez que ya ha comenzado, dado
que no se distingue entre impedir el acto en el mismo instante de su inicio o durante
su desarrollo". Por su parte, Villa Stein (721) indica que "la reunin es impedida
cuando no se la deja iniciar o proseguir, propiciando u obligando su cese o trmino
sin importar la causa que anime al actor".
Asimismo, teniendo en cuenta que de acuerdo con la Real Academia de la Lengua
Espaola por perturbar se entiende "trastornar el orden y concierto de las cosas o su
quietud y sosiego", para efectos del tipo penal, debe interpretarse como trastornar el
orden en que se desarrolla la reunin de modo que aquella no se desenvuelve con
normalidad o en forma regular. El agente, haciendo uso de la violencia o amenaza
realiza actos que perturban el normal desenvolvimiento de la reunin pblica.
Respecto de este punto tambin hay uniformidad de criterio dentro de la doctrina
peruana. De ese modo, Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano (722) apuntan que
"por perturbar se entiende influir en el desenvolvimiento de un reunin, de modo que
esta pasa a desarrollarse irregularmente". En tanto que Villa Stein (723) sostiene
que "la reunin es perturbada, cuando sin impedirla o desactivarla, se le afecta en su
desenvolvimiento esperado. No se la deja desarrollar como quieren los ciudadanos
reunidos".
Los medios por los cuales el agente perfecciona objetivamente el ilcito en
hermenutica lo constituye la violencia, entendida como el desarrollo de una fuerza
fsica sobre las personas reunidas y la amenaza, entendida como el anuncio serio de
causar un mal en el supuesto que se realice la reunin. De tal modo, se evidencia
que por el tipo de medios empleados por el sujeto activo de la conducta ilcita, en la
realidad pueden presentarse hasta cuatro formas independientes de consumacin.
Ello sin pretender negar que muy bien puede hacerse uso, a la vez, de la amenaza y
violencia fsica para impedir o perturbar el desarrollo normal de una reunin pblica.
As tenemos:
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal se evidencia que se trata de un delito de comisin dolosa,
es decir, el agente o sujeto activo acta con conciencia y voluntad de realizar todos
los elementos del tipo objetivo. A pesar que el tipo no hace mencin expresa al dolo,
este se sobreentiende en virtud de la tcnica de numerus apertus utilizada por el
legislador nacional para regular los delitos dolosos en el primer prrafo del artculo
12 del Cdigo Penal. Siendo posible el dolo en sus diversas manifestaciones:
directo, indirecto y hasta dolo eventual.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de
impedimento o perturbacin de una reunin pblica lcita, corresponder al operador
jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de
las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la
5. CULPABILIDAD
En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la
conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir,
se analizar si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir, mayor de
edad y no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego, analizar si el
agente al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta y, finalmente,
verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo
diferente a la de impedir o perturbar una reunin pblica lcita haciendo uso de la
violencia o la amenaza.
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Tal como aparece redactado en el tipo penal, el delito puede consumarse hasta en
tres momentos, segn sean las circunstancias en que el agente desarrolla su
conducta delictiva. En el primer supuesto, el delito se perfecciona en el mismo
instante en que el agente comienza a impedir que las personas se renan. El
segundo supuesto se perfecciona cuando el agente comienza a impedir el
desenvolvimiento de la reunin. Comienza a disolver la reunin. Y finalmente, el
tercer supuesto se consuma en el mismo instante en que comienza a realizar actos
perturbatorios con la finalidad que la reunin se desenvuelva de manera irregular. Se
trata de un delito instantneo.
Es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa, ello se
producir cuando aquel por los deficientes medios empleados no logra su finalidad
de impedir la realizacin de la reunin pblica o, en su caso, no logra perturbar el
desarrollo de la reunin.
7. PENALIDAD
Subcaptulo 3
Abuso de cargo
l.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
sino solo a aquel que dentro de sus funciones establecidas por ley le corresponde
autorizar, garantizar o prohibir la realizacin de una reunin pblica. En principio se
refiere a la autoridad que representa al Poder Ejecutivo (prefectos, Polica Nacional),
el cual es el encargado de mantener el orden pblico.
Es otro elemento objetivo del tipo penal el hecho que la reunin que no se autoriza,
no se garantiza, se prohbe o se impide, sea lcita, es decir, se trate de una reunin
pacfica y sin armas y se haya anunciado con anticipacin a la autoridad
correspondiente. Si de los hechos se llega a establecer que se trataba de una
reunin ilcita o ilegal, la conducta exteriorizada por el funcionario pblico ser
atpica.
2.1. Bien jurdico protegido
Igual como sucede con el tipo penal anterior, aqu se pretende tutelar o proteger el
bien jurdico constituido por el derecho a la libertad de reunin que tenemos todas
las personas, incluso las jurdicas.
2.2. Sujeto activo
Se trata de un delito especial. El tipo penal exige que el sujeto activo debe tener la
condicin de funcionario pblico. Nadie que no tenga aquella condicin podr
realizar el injusto penal. Es ms, el tipo penal est limitado a todos aquellos
funcionarios pblicos que dentro de sus funciones est la de autorizar, garantizar o
prohibir la realizacin de una reunin pblica. Caso contrario, si, por ejemplo, un juez
o fiscal realiza cualquiera de las conductas previstas en el tipo penal, de ningn
modo, podr imputrsele el delito en sede, pues dentro de sus funciones no se
encuentra el de autorizar, garantizar o prohibir reuniones pblicas. Su conducta se
subsume en otro tipo penal como puede ser el de abuso de autoridad.
2.3. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo o vctima puede ser cualquier persona particular o una persona
jurdica que haya decidido organizar una reunin pblica.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal se desprende con claridad que estamos ante conductas
de comisin dolosa. Queda excluido cualquier comportamiento imprudente. En
efecto, el funcionario pblico acta con conciencia y voluntad de realizar todos los
elementos objetivos del tipo penal. Es posible que concurra el error de tipo, siendo
de aplicacin lo dispuesto en el artculo 14 de nuestro Cdigo Penal.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de
abuso de cargo por parte del funcionario pblico, corresponder al operador jurdico
determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de las
previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la conducta
analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta
tpica y antijurdica.
5. CULPABILIDAD
En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la
conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir
se analizar si el funcionario pblico de la conducta efectuada es imputable, es decir,
no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego analizar si el agente al
momento de actuar conoCa la antijuridicidad de su conducta y finalmente, verificar
si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a
la de abusar del ejercicio del cargo no autorizando, no garantizando, prohibiendo o
impidiendo la realizacin de una reunin pblica lcita.
El error de prohibicin puede presentarse por ejemplo, cuando el funcionario pblico
no autorice una reunin pblica por una errnea interpretacin de la ley respectiva
que establece en que casos no se autoriza una reunin pblica. Queda a instancia
del operador jurdico determinar si se trata de un error vencible o invencible. Si se
establece que se trata de un error vencible se atenuar la pena que corresponda.
Caso contrario, si se establece que se trata de un error invencible, se excluir la
responsabilidad segn el artculo 14 del C.P.
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Segn sea la modalidad exteriorizada por el sujeto activo se perfeccionar el injusto
penal.
En efecto, si se trata de la conducta de no autorizar, se consumar en el instante que
el funcionario pblico firme la resolucin por la cual deniega la autorizacin
peticionada para realizarse la reunin pblica. En el caso de no garantizar el
desarrollo normal de la reunin se perfecciona cuando el funcionario pblico no
presta las garantas necesarias para el desenvolvimiento normal de la reunin
lcitamente convocada. Tratndose de la figura de prohibir, se perfecciona en el
momento que el funcionario pblico emite resolucin prohibiendo la realizacin de la
reunin pblica anunciada. Asimismo, en cuanto a la figura de impedir, esta se
consuma cuando el funcionario pblico fcticamente impide que se renan las
personas o, en todo caso, disuelve la reunin antes que concluya.
Es posible la tentativa, por ejemplo cuando pese al intento de disolver una reunin el
funcionario pblico no logra su objetivo por frrea resistencia de las personas
reunidas.
7. PENALIDAD
Al momento de individualizar la pena, la autoridad jurisdiccional tiene la facultad de
imponer la pena privativa de libertad que oscila entre dos a cuatro aos, asimismo,
se dispondr inhabilitacin de uno a dos aos conforme el artculo 36, incisos 1, 2 Y
3.
CAPTULO VII
VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO
Subcaptulo 1
Generalidades
1.
A efectos de interpretar las conductas delictivas que lesionan o ponen en peligro los
derechos laborales reconocidos a nivel constitucional, debe entenderse a la libertad
de trabajo como el libre y voluntario ejercicio de los derechos esenciales y
fundamentales de carcter o ndole laboral reconocidos por nuestra Constitucin
Poltica.
En el contenido de la libertad de trabajo encontramos a la libertad sindical entendida
como la filiacin (positiva) o desafiliacin (negativa) libre y voluntaria de una
organizacin sindical dentro de un centro laboral (inciso 1 del artculo 28 de la
Constitucin Poltica); encontramos el derecho que tiene todo trabajador de recibir o
percibir una remuneracin equitativa y suficiente por todo trabajo que realice. Nadie
puede obligar a otra persona a realizar un trabajo sin retribuirle la correspondiente
remuneracin, la misma que debe ser suficiente para su sostenimiento personal y
familiar (artculo 23 y 24 de la Constitucin del Estado).
Tambin es un aspecto de la libertad de trabajo el derecho de la estabilidad laboral
entendida como el derecho que tiene todo trabajador a no ser despedido de su
centro de trabajo sin mediar causa justificada y prevista por ley expresa o convenio
colectivo (artculo 27 de la Constitucin). Asimismo, se comprende dentro de la
libertad de trabajo al derecho de huelga, el derecho a la negociacin colectiva, etc.,
los cuales carecen de trascendencia a efectos del presente anlisis dogmtico de
Derecho Penal, debido a que estos derechos laborales de acuerdo con la redaccin
del artculo 168 del C.P. que analizaremos, no tienen proteccin penal.
Subcaptulo 2
Delitos contra la libertad de trabajo
1.
TIPO PENAL
TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se desprende que el delito denominado contra la libertad
de trabajo muy bien puede perfeccionarse por diversas modalidades claramente
descritas. En efecto, lo primero que impresiona de la lectura del tipo penal del
artculo 168, es la divisin de conductas delictivas de acuerdo con el uso o no de la
violencia o amenaza en la exteriorizacin de la conducta.
En la primera parte del tipo penal, encontramos diversas conductas delictivas que
solo pueden realizarse si interviene los medios coactivos de violencia o amenaza. En
tanto que en el ltimo prrafo del tipo, aparecen diversas conductas ilcitas que para
su realizacin no interviene ningn medio coactivo.
Los comportamientos delictivos recogidos en la primera parte del tipo penal se
configuran cuando el sujeto activo haciendo uso de la violencia o en su caso, de la
amenaza, obliga, coacciona o compele al sujeto pasivo a realizar cualquiera de los
supuestos de hecho previstos en los incisos 1, 2 y 3 del tipo penal. El profesor Jos
Ugaz (727) sostiene que en la primera parte del tipo, "la conducta punible consiste
bsicamente en la coaccin, entendindose por esta el obligar al trabajador a
aceptar condiciones laborales que perjudican sus derechos reconocidos por las
disposiciones legales".
Al utilizar el verbo "obligar" en la construccin de la frmula penal, al legislador le
interesa reprimir conductas que restrinjan o anulen su voluntad y, por ende, la
libertad de decisin del trabajador en determinadas circunstancias. De all, quiz la
necesidad de criminalizar conductas que pongan en peligro o lesionen la libertad de
toda persona capaz de desarrollar un trabajo en el tiempo que su libre voluntad
desee. En estos tiempos en que los intelectuales de todos los campos del
conocimiento hablan de posmodernidad, la libertad personal y, por ende, todas sus
manifestaciones han cobrado real importancia; en consecuencia, la libertad de las
personas, de decidir el momento para realizar cualquier comportamiento tendiente a
conseguir los medios para su subsistencia personal y familiar, no poda estar ~eno a
tal realidad.
En esa lnea, no le falta 'razn a Bramont-Arias y GarCa Cantizano (728) cuando
citando al profesor chileno Juan Bustos Ramrez, afirman que al utilizar el trmino
"obligar" se hace referencia a la idea de subordinacin, en el sentido de que se ftian
condiciones sobre la base de una situacin de superioridad o necesidad de los
trabajadores.
el tipo penal del artculo 151 del C.P. Estas son incoherencias del legislador de 1991
que no acabamos de comprender, pues si pretendi independizar todas las
conductas que lesionen la libertad de trabajo, tambin debi tipificar como supuesto
de hecho el obligar a prestar trabajo a una persona sin su libre consentimiento. En
definitiva, en aras de un sistema jurdico punitivo con coherencia interna debe en el
futuro preverse tal supuesto.
En parte no le falta razn a Bramont-Arias y Garca Cantizano (m) cuando afirman
que el fundamento del supuesto se encuentra en el derecho de todo trabajador al
cumplimiento, por parte del empleador, de la prestacin econmica fijada en el
contrato de trabajo y que le es debida al trabajador a cambio de la contraprestacin
de mano de obra que este realiza. No obstante, se queda corto en cuanto a que
pone de por medio un contrato de trabajo donde aparecera fijado la prestacin
econmica a que tiene derecho el trabajador. Es evidente que, muy bien, el supuesto
puede perfeccionarse sin que exista contrato laboral entre sujeto activo y sujeto
pasivo. Esto es, no siempre ser necesario la exigencia que previamente exista un
contrato de trabajo, la conducta delictiva aparecer por ejemplo, cuando el sujeto
activo, de buenas a primeras, por medio de amenaza de causarle un mal grave le
obliga al sujeto pasivo (ingeniero civil) a que le realice un plano para (! onstruir su
vivienda. Siendo as, resulta evidente que sujeto pasivo de la presente figura
delictiva no solo ser un trabajador dependiente del sujeto activo, sino cualquier
persona capaz de desarrollar alguna actividad laboral.
Aceptado ello, no tiene asidero jurdico cuando el mismo autor citado, sostiene que
"presupuesto para la aplicacin de este supuesto es la condicin de asalariado del
trabajador, segn la cual la prestacin de sus servicios al empleador se realiza a
cambio de una determinada remuneracin econmica".
En suma, es irrelevante para la configuracin de la presente conducta delictiva la
existencia o no de un contrato de trabajo entre agente y vctima, as como verificar si
la vctima fue dependiente (su trabajador) del sujeto activo en algn momento. No
hay duda que cuando no existe contrato donde se fije la correspondiente
contraprestacin por el trabajo prestado, se aplicarn los mnimos legales
previamente establecidos por la autoridad respectiva. De ningn modo pueden ser
por debajo de los mnimos establecidos. A ello se refiere la frase de "correspondiente
Ugaz(732) advierte que diversos autores sealan que tal aceptacin por parte del
trabajador resulta irrelevante en la medida en que estara condicionada por la
necesidad de trabajo, circunstancia propia de un pas como el nuestro donde existe
carencia de puestos de trabajo y sobre oferta de mano de obra. Esta necesidad
anulara la expresin libre de la voluntad del trabajador, convirtiendo la "oferta" de
trabajo en condiciones ilegales, en una amenaza ("o aceptas en estas condiciones o
no hay trabajo").
Lima, por Resolucin del 12 de junio de 1998 declar nula la sentencia y dispuso
que eljuez penal recabe copias autenticadas de los apercibimientos efectuados al
procesado para el cumplimiento de la sentencia laboral en los trminos siguientes
"que, de la revisin de los presentes autos, se tiene que se incrimina al procesado
Carlos Manuel Pajuelo Morales, haber incumplido con los dos ltimos extremos de la
sentencia que en copia certificada obra a fojas siete, que establece el pago de
intereses de los montos vacacionales devengados y el otorgamiento de cuatro
plizas de seguro de vida, con las primas pagadas al da, a favor del agraviado; que,
siendo ello as y no apareciendo en autos el requerimiento de autoridad competente,
a cuyo incumplimiento procede la denuncia pena~ sino obrando tan solo a fojas
cuarenta y cuatro un requerimiento bajo distinto apercibimiento respecto de un
extremo de la imputacin, no procede concluirse en la comisin del delito y la
responsabilidad del procesadd' (?SS).
De la lectura del tipo penal no se evidencia que sea necesario el apercibimiento de
ser denunciado penalmente en caso de incumplimiento. Bastar que se verifique que
al obligado se le notific el requerimiento respectivo. Esto es, basta que se constate
que el obligado tena perfecto conocimiento de la resolucin consentida y
ejecutoriada y, adems, del requerimiento para su cumplimiento, para estar frente al
supuesto de la comisin del delito en comentario en caso de incumplimiento.
En la prctica judicial, diversos precedentes jurisprudencial han establecido en forma
clara lo alegado. As tenemos, cuando resolviendo el medio tcnico de defensa de
cuestin previa, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, afirma:
"que, si bien el artculo ciento sesenta y ocho precitado no dispone el haber
requerido al procesado bajo apercibimiento de ser denunciado por el delito de
violacin de la libertad de trabajo, debe haberse acreditado el conocimiento del
procesado de la sentencia consentida y ejecutoriada para establecer su
responsabilidad, que ello importa un requisito de procedibilidad que determina que
se declare de oficio, fundada la cuestin previa" (754). En el mismo sentido, la
misma Sala Penal reitera la tesis que solo es necesario el requerimiento de
cumplimiento para la configuracin del supuesto delictivo. Esto es, el delito en sede
aparece cuando el agente, pese a ser oportunamente notificado que de
cumplimiento al pago de una suma de dinero por concepto de beneficios sociales al
agraviado, no cumple con hacer efectivo lo ordenado en una resolucin judicial que
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la forma como aparece redactado el tipo penal en su conjunto, se desprende que
se tratan de conductas delictivas netamente dolosas. Es decir, el agente acta con
conocimiento y voluntad de imponer las condiciones o realizar las conductas que
perjudican al sujeto pasivo. No se requiere ningn otro elemento subjetivo adicional.
Como precedente jurisprudencial podemos citar la Resolucin del 14 de mayo de
1998, por el cual en su tercer considerando, la Sala Penal de Apelaciones de la
Corte Superior de Lima, sostiene "que, del punto anterior se desprende que respecto
al encausado Edgardo Alcides Onetto Bababino, el incumplimiento del pago de los
beneficios sociales al agraviado se debi a un hecho que escapaba a su voluntad y
posibilidades, ya que la empresa que representaba se encontraba insolvente, de lo
cual se colige que en su nimo no existi intencin o dolo de evadir o incumplir el
mandato judicial, elemento sin el cual no se configuran en el accionar del procesado
los elementos del tipo penal del ilcito instruido" (7~8).
Al no aparecer regulado alguna conducta imprudente, de darse en la realidad,
constituirn conductas atpicas y, por tanto, irrelevantes penalmente.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito
etiquetado como violacin de la libertad de trabajo, corresponder al operador
jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de
las previstas en el artCulo 20 del Cdigo Penal. Como ya hemos indicado, el
agente, muy bien, y con eficacia puede alegar y argumentar un estado de necesidad
justificante, por ejemplo. En una poca de crisis econmica es posible que algunos
empresarios incumplan determinadas resoluciones que ordena algn pago al
trabajador, con la finalidad de evitar un perjuicio mayor como puede ser quiebra o
falencia absoluta de la empresa en perjuicio de otros trabajadores. Si tales
circunstancias se presentan y prueban en un caso concreto, no se configurar la
conducta delictiva por no aparecer el elemento antijuridicidad.
Si por el contrario, se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece
alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.
5. CULPABILIDAD
En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la
conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir
se analizar si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir, no sufre de
alguna anomala psquica considerable; luego, analizar si el agente al momento de
actuar conoca la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, verificar si el autor en
lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de atentar
contra la libertad de trabajo o desobedecer una orden judicial de autoridad laboral
competente.
6. CONSUMACIN Y TE TATIVA
Las conductas delictivas a alizadas se perfeccionan o consuman segn sea su
modalidad. As tenemos:
El hecho punible previsto e el inciso primero del tipo penal del artculo 168, se
perfecciona en el insta te que el agente por medio de la violencia o amenaza obliga
que el su~ asivo se integre a un sindicato o, en su caso, no se integre a aquel. Por
su parte, el comportamiento previsto en el segundo inciso se consuma en el mismo
instante que el agente por medio de la violencia o amenaza obliga a realizar un
trabajo sabiendo perfectamente que no le pagar, esto es, en el mismo instante en
que le obliga a prestar un trabajo gratuito. Por su parte, se perfecciona la conducta
del tercer inciso, en el mismo espacio temporal que el sujeto activo haciendo uso de
la violencia o amenaza, obliga al sujeto pasivo a trabajar sin las condiciones de
seguridad establecidas por las normas administrativas-industriales.
Asimismo, se perfecciona el delito de incumplimiento de resolucin consentida y
ejecutoriada cuando el agente pese a estar debidamente notificado de la resolucin
que le obliga a un hacer no lo hace. Es decir, se consuma cuando el agente despus
de notificado se resiste a cumplir la orden. Si no hay notificacin ser imposible
saber si el agente tiene la intencin de no cumplir con lo dispuesto por la resolucin
consentida. Los otros supuestos se perfeccionan en el momento en que el agente
disminuye o distorsiona la produccin, simula causales para el cierre del centro
7.
PENALIDAD
Subcaptulo 1
Generalidades
1.
2.
JURDICO
La libertad de informacin, opinin y expresin se constituyen en pilares
fundamentales de un Estado Democrtico de Derecho. Sin aquellas libertades no
cabe un Estado de aquel estilo.
En
consecuencia,
siendo
el
Estado
peruano
definido
constitucionalmente
l.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
pblicas. Asimismo, lo constituye el derecho que tiene toda persona de recibir de los
medios de comunicacin social (peridico, radio, televisin, revistas, Internet, etc.),
los pensamientos y opiniones de otras personas a fin de ir perfilando su opinin
personal sobre determinados aspectos de la vida social.
Villa Stein (740) sostiene que se tutela la irrestricta libertad de expresin como
garanta fundamental consagrada constitucionalmente. Sin embargo, es de apuntar
que aquella libertad no es absoluta sino, por el contrario, como todo derecho
fundamental, tiene lmites que la misma legislacin impone en forma expresa como
es el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar de las personas. Ello est
previsto en forma expresa en el inciso 7 del artculo 2 de nuestra Constitucin
Poltica. En efecto, aquel numeral indica. "Toda persona tiene derecho:
Al honor ya la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y
a la imagen propias.
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviantes en cualquier medio
de comunicacin social tiene derecho a que este se rectifique en forma gratuita,
inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley".
De tal modo que cuando existe un conflicto entre la libertad de expresin y el honor o
intimidad personal o familiar, el operador jurdico no tiene otra alternativa que preferir
estos ltimos derechos relegando a la libertad de expresin a un segundo plano
puesto que toda persona tiene derecho de expresar sus ideas y pensamientos de
modo prudente y sin ofender dolosamente el honor y menos la intimidad personal o
familiar de los dems.
En tal sentido lo ha reconocido la jurisprudencia nacional. As tenemos la Resolucin
del 16 de setiembre de 1997, emitida por la Corte Superior de Huaraz, cuando
despus de invocar los dos numerales antes citados afirma "que, de acuerdo a la
glosa sealada estamos frente a dos derechos, uno el de informar y el de criticar, y
el otro, el de la persona que se siente agraviada con esa informacin y crtica, y que
daa, lesiona, ofende su honor; que, debe pues, existir prudencia y sana crtica en
cuanto
al
primer
derecho
que,
la
Constitucin
ha
sealado
como
las
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma en que aparece redactado el tipo penal nos orienta o convence que se trata
de un delito de comisin dolosa. No cabe la comisin por imprudencia.
El agente acta con conocimiento y voluntad de suspender, clausurar un medio de
comunicacin social o, en su caso, evitar la circulacin o difusin de aquel. Si llega a
verificarse que tales acciones fueron producto de una negligencia del funcionario
pblico en el ejercicio de sus funciones, la conducta ser atpica por falta del
elemento subjetivo que exige el tipo penal.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito
etiquetado como violacin de la libertad de expresin, corresponder al operador
jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de
las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Por ejemplo, el imputado, muy bien,
puede invocar la causa de justificacin de cumplimiento de un deber.
Si por el contrario, se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece
alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.
5. CULPABILIDAD
En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la
conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir,
se analizar si el funcionario pblico de la conducta efectuada es imputable, es decir,
no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego, analizar si el agente al
momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta. Es posible la
verificacin de un error de prohibicin previsto en la segunda parte del artculo 14 del
Cdigo Penal. Se verificar, finalmente, si el autor en lugar de perfeccionar el injusto
penal pudo actuar de modo diferente a la de atentar contra la libertad de expresin
ya sea suspendiendo o clausurando algn medio de comunicacin o impidiendo su
circulacin o difusin masiva.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
El delito se perfecciona en el instante en que el agente suspende, clausura un medio
de comunicacin masivo, o en su caso, impide su circulacin o difusin. En tanto,
que antes de aquel crucial momento, estaremos ante a la tentativa. Por ejemplo,
habr tentativa cuando el agente ha emitido la orden de clausurar un medio de
comunicacin social, pero a consecuencia de la oposicin y protestas de los
ciudadanos no llega a materializarse la clausura real.
7. PENALIDAD
El sujeto activo del presente injusto penal ser merecedor de una pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo
36, inciso 1 y 2.
CAPTULO IX
VIOLACiN DE LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL
Circunstancia agravante. 2.2. Bien jurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto
pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y
consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 10. Responsabilidad civil especial.!. Tipo
penal, 2. Hermenutica jurdica. Subcaptulo 11. Tratamiento teraputico. 1. Tipo
penal, 2. Hermenutica jurdica.
Subcaptulo 1
Generalidades
l.
As, con los planteamientos de los penalistas germanos por un lado, con la
consolidacin de la teora de los Derechos Humanos (746) y el auge del
constitucionalismo por otro, adquiri' real consistencia el planteamiento terico que
sostiene: dentro de los parmetros de un Derecho Penal respetuoso de la
conformacin pluralista de la sociedad, debe buscarse en forma primordial, la
autorealizacin personal de sus integrantes, esto es, debe garantizarse ellibre
desenvolvimiento de su personalidad.
En los tiempos actuales en que nos ha tocado vivir, en el cual las variadas corrientes
del pensamiento, por peculiaridades especficas, han recibido de los intelectuales el
rtulo de "posmodernidad" en contraposicin a la "modernidad", la convivencia social
tiene como elemento central a la libertad individual, aspecto que se traduce en uno
de los derechos fundamentales de los ciudadanos y pilar de un Estado Democrtico
de Derecho. La proteccin de la libertad individual en el mbito sexual resulta
preponderante. En la actualidad, el Derecho Penal no puede perder de vista su
misin protectora de bienes jurdicos concretos, dejando de lado su funcin
simblica que la mayor de las veces encubre formas de desigualdad y discriminacin
(747). Constituyendo, de ese modo, la sexualidad uno de los mbitos esenciales del
desarrollo de la personalidad o de autorealizacin personal de los individuos. Una
sociedad pluralista como la que subyace a un Estado Social y Democrtico de
Derecho, demanda el reconocimiento de diversas opciones de autorealizacin
personal. Situacin que alcanza, incluso, a tolerar prcticas sexuales contrarias a la
moral sexual dominante siempre que no ocasionen perjuicio a terceros (748).
De esa forma, actualmente es comn sostener que el Derecho Penal debe
abstenerse de regular -de prohibir- conductas que solo tienen que ver con las
opiniones morales de los ciudadanos; dicho de otro modo, el Derecho Penal debe
permanecer neutral frente al pluralismo moral: no debe tratar de imponer un
determinado cdigo moral frente a los dems (749) o como escribi John Stuart Mill:
"el nico fin por el cual es justificable que la humanidad, individual o colectivamente,
se entrometa en la libertad de accin de uno cualquiera de sus miembros, es la
propia proteccin. ( ... ) la nica finalidad por la cual el poder puede, con pleno
derecho, ser ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada contra su
voluntad, es evitar que perjudique a los dems" (750).
Teniendo en cuenta tales planteamientos tericos, el legislador del Cdigo Penal de
1991, pese que en los proyectos de setiembre y noviembre de 1984, agosto de
1985, abril de 1986,julio de 1990 y enero de 1991 mantuvo al "honor sexual" y las
"buenas costumbres" como bienes jurdicos protegidos preponderantes en los delitos
sexuales, recogi a la libertad sexual en forma genrica como el nico y exclusivo
bien jurdico protegido. Igual se mantuvo con la promulgacin de la Ley N 28251 de
junio de 2004 y el mismo sentido se man~ tiene con la promulgacin de la criticada
Ley N 28704 del 5 de abril de 2006. De esa forma, se pretende proteger una de las
manifestaciones ms relevantes de la libertad personal, es decir, la libertad sexual,
toda vez que al ser puesta en peligro o lesionada, trasciende los mbitos fsicos para
repercutir en la esfera psicolgica de la vctima, alcanzando el ncleo ms ntimo de
su personalidad, de ah que en el artculo 7 del Estatuto de la Corte Penal
Internacional se considere al abuso o acceso sexual violento, bajo circunstancias
especialmente graves, un crimen de lesa humanidad (751).
En suma, hoy con la existencia y aceptacin de un mayor pluralismo, el fomento de
una mayor tolerancia social y el resquebrajamiento de los patrones morales que
inspiraban al derecho penal de antao, a raz de la vigencia del principio de
intervencin mnima y, en especial, del subprincipio de fragmentariedad, se ha
dejado de lado y se ha renunciado a cualquier referencia que tenga que ver con
atisbos o resabios morales dentro de los delitos sexuales. Ya no se protege ni
cautela la honestidad, la moralidad o la irreprochabilidad de las mujeres, sino uno de
los valores sociales ms importantes sobre los que descansa un Estado
Democrtico de Derecho y el pluralismo poltico: la libertad del ser humano sin
distinguir el gnero al que pertenece (752), ni su condicin social, econmica o
ideolgica.
2.
DELITOS SEXUALES
Teniendo en cuenta las ideas precedentes, el legislador del Cdigo Penal vigente
recogi a la libertad sexual como el bien jurdico protegido en los delitos sexuales.
Con ello, se pretende proteger una de las manifestaciones ms relevantes de la
libertad es decir, la libertad sexual, pues al ser puesta en peligro o lesionada
trasciende los mbitos fsicos para repercutir en la esfera psicolgica del individuo,
alcanzando el ncleo ms ntimo de su personalidad.
Para el penalista espaol Miguel Bajo Fernndez (753), este aspecto de la libertad
debe entenderse de dos maneras: como libre disposicin del propio cuerpo, sin ms
limitaciones que el respeto a la libertad ajena; y, como facultad de repeler agresiones
sexuales de terceros. En sentido parecido, el destacado profesor Caro Coria (754)
prefiere ensear que la libertad sexual debe entenderse tanto en sentido positivodinmico como negativo-pasivo. El aspecto positivo-dinmico de la libertad sexual se
concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para
efectos sexuales, mientras que el cariz negativo-pasivo se concreta en la capacidad
de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir.
En consecuencia, la libertad sexual no se enfoca desde un concepto puramente
positivo. No se entiende como la facultad que permita a las personas a tener
relaciones sexuales con todos, sino debe entenderse en un sentido negativo, por el
cual no puede obligarse a nadie a tener relaciones sexuales en contra de su
voluntad.
La libertad sexual es la capacidad de toda persona para comportarse como a bien
tenga en la actividad sexual. Es la capacidad que tiene la persona de elegir
libremente, el lugar, el tiempo, el contexto y la otra persona para relacionarse
sexualmente. En ese sentido, el profesor Roy Freyre (755) la define como la
voluntad de cada persona de disponer espontneamente de su vida sexual, sin
desmedro de la convivencia y del inters colectivo.
En esa lnea, no le falta razn a Mara del Carmen GarCa Cantizano (756) cuando
sostiene que el concepto de libertad sexual se identifica con la capacidad de
autodeterminacin de la persona en el mbito de sus relaciones sexuales. De ah
que la idea de autodeterminacin, en cuanto materializacin plena de la ms amplia
de la "libertad", viene limitada por dos requisitos fundamentales: en primer lugar, por
el pleno conocimiento del sujeto del contenido y alcance de dichas relaciones, lo que
evidentemente implica que este ha de contar con la capacidad mental suficiente para
llegar a tener dicho conocimiento; y en segundo lugar, por la manifestacin
voluntaria y libre del consentimiento para participar en tal clase de relaciones, lo que
tiene como presupuesto el que el sujeto pueda adoptar su decisin de manera libre.
Definido as el bien jurdico "libertad sexual" -prosigue GarCa Cantizanoes
indudable que solo quienes gocen plenamente del conocimiento necesario del
alcance y significado del aspecto sexual de las relaciones sociales y pueda decidirse
con total libertad al respecto podr ser considerado titular de dicho bien jurdico, por
cuanto son sujetos que pueden autodeterminarse en el plano sexual. En suma, se
lesiona la libertad sexual en sentido estricto con las conductas recogidas en los tipos
penales de los artculos 170, 171, 174, 175 Y 176 del Cdigo Penal.
Comprendida de ese modo la libertad sexual, se llega a la conclusin que en los
delitos sexuales pueden ser sujetos activos o pasivos tanto el varn como la mujer,
sea esta menor, soltera, virgen, prostituta o casada. De ah que coincidamos
doctrinariamente que en nuestra legislacin penal actual se ha previsto el hecho
punible de violacin sexual dentro del matrimonio, pudiendo ser sujeto activo uno de
los cnyuges y pasivo el otro.
De esa forma, en el Ttulo Cuarto del Cdigo Penal, rotulado como "Delitos contra la
Libertad" ubicamos el Captulo Noveno, modificado por la Ley NQ 28251 del 8 de
junio de 2004 y luego por la Ley NQ 28704 de abril de 2006, etiquetado como
"Violacin de la Libertad Sexual", donde se regulan todas las conductas delictivas
que lesionan o ponen en peligro los bienes jurdicos "libertad sexual" e "indemnidad
sexual". Rbrica que con sobrada razn afirma Caro Caria (757) resulta deficiente
por dos razones: primero porque incorpora ilcitos que atentan contra "la
indemnidad" o "intangibilidad" de menores de edad. En segundo trmino, la
expresin violacin comulga con una concepcin de la agresin sexual limitada a la
genitalidad, es decir, la penetracin vaginal o anal y, en estricto mediante el uso de
violencia o amenaza, lo que excluye relevancia a la sancin de conductas como el
acto bucal o la coaccin para que la vctima realice un determinado comportamiento
sexual.
No obstante, la forma cmo se ha regulado las conductas sexuales delictivas en
nuestro cdigo sustantivo, merece general aceptacin, pues se ajusta a los
lineamientos de un Estado Social y Democrtico de Derecho que propugna todo
nuestro sistema jurdico, aun cuando en ciertas coyunturas se le deja de lado. En
nuestro sistema, la igualdad de todos ante la ley le es consustancial, por lo que de
ningn modo puede hacerse distinciones de sexo aparte de las diferencias que
impone la propia naturaleza, y tambin, porque se ha tomado en cuenta una realidad
difcil de soslayar, en el sentido que la mujer no es solo un mero sujeto pasivo en el
mbito sexual, sino que posee idntica capacidad de iniciativa que el varn y
muchas veces, cumplen un rol protagnico superior a l, en el desarrollo de la
conducta sexual. Ello actualmente se constituye en una realidad generalmente
aceptada.
Como informacin para los inclinados a seguir y adoptar las posiciones ensayadas
por los ilustres penalistas espaoles, debemos indicar que el Cdigo Penal espaol
de 1995 ubica a los delitos sexuales en su Ttulo VIII, bajo el rtulo de "Delitos contra
la libertad sexual" dividido en seis captulos, los mismos que se etiquetan en "De las
agresiones sexuales", "De los abusos sexuales", "Del acoso sexual", "De los delitos
relativos a la prostitucin", etc. No obstante, la Ley Orgnica 11/1999 del 30 de abril
sustituy el rtulo "Delitos contra la libertad sexual" por la expresin "Delitos contra
la libertad e indemnidad sexuales".
De las denominaciones utilizadas por el legislador espaol para identificar las
conductas sexuales, se evidencia con claridad que el contenido de los tipos penales
es totalmente diferente a los del Cdigo Penal peruano.
En efecto, el tipo bsico (artculo 178) que prescribe que "el que atentare contra la
libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidacin, ser castigado como
culpable de agresin sexual ( ... ) ", permite incluir aquellos supuestos en los que el
sujeto activo no acta sobre el cuerpo del sujeto pasivo, sino le obliga a realizar
algn acto sexual sobre su propio cuerpo o con terceros. El artculo 179 prev
agravantes particulares al afirmar que "cuando la agresin sexual consiste en el
acceso carnal, introduccin de objetos o penetracin bucal o anal, la pena ser de
prisin de seis a doce aos". Aqu se refiere a acceso carnal, introduccin de objetos
o penetracin bucal o anal como agravantes del tipo bsico de violacin sexual, en
tanto que en el Cdigo Penal peruano con la modificatoria de junio de 2004, aquellos
actos constituyen modalidades o conforman el tipo bsico de violacin sexual. El
artculo 180 regula las agravantes comunes a toda agresin sexual. Para los
espaoles, cuando no interviene violencia o intimidacin en la conducta sexual, los
hechos son tenidos como abusos sexuales, por otro lado la edad mnima en que se
reconoce cierta libertad sexual es de doce aos (artculos 181, 182 Y 183), en tanto
que en el Per, la edad mnima es de catorce aos. El artculo 184 recoge la figura
denominada acoso sexual, pero en el Per tal figura no aparece tipificada como
delito sexual.
Estas diferencias normativas nos convencen an ms sobre nuestra posicin
adoptada respecto de que para interpretar nuestro Cdigo Penal (Parte Especial) no
debemos seguir obsesivamente lo esgrimido por los renombrados penalistas
espaoles, argentinos, colombianos etc., pues ellos, se dedican a interpretar su
respectivo Cdigo Penal que dista muchas veces en forma radical del nuestro. Sin
hace con fines pedaggicos, pues tanto la libertad sexual en su verente posiva
como negava no se oponen entre s, pues ambos constuyen un loable
complemento que refleja disntos aspectos de un mismo bien jurdico (762).
La libertad sexual no se enfoca desde un concepto puramente posivo.
No se enende como la facultad que permita a las personas a tener relaciones
sexuales con todos, sino debe entenderse a la vez en un sendo negavo, por el
cual no puede obligarse a una persona a tener relaciones sexuales en contra de su
voluntad, haciendo uso de coacciones, abusos o engaos.
En suma, la libertad sexual es la facultad de la persona para autodeterminarse en el
mbito de su sexualidad, sin ms limitaciones que el respeto a la libertad ajena,
facultad que se expande hasta ulizar el propio cuerpo a voluntad, seguir en cada
momento una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar las propuestas que se
prefieran, as como rec~~ar las no deseadas (765). De modo que se afecta la
libertad sexual de un mdIVIduo cuando otro, no autorizado por el primero, interfiere
en el proceso de formacin de su voluntad o en su capacidad de obrar relativa a la
sexualidad (764).
En esa lnea, no le falta razn a Mara del Carmen Carda Cantizano (765) cuando
sostiene que el concepto de libertad sexual se identifica con la capacidad de
autodeterminacin de la persona en el mbito de sus relaciones sexuales. De ah
que la idea de autodeterminacin, en cuanto materializacin plena de la ms amplia
de la "libertad", viene limitada por dos requisitos fundamentales: en primer lugar, por
el pleno conocimiento del sujeto del contenido y alcance de una relacin sexual, lo
que evidentemente implica que este ha de contar con la capacidad mental suficiente
para llegar a tener dicho conocimiento; y en segundo lugar, por la manifestacin
voluntaria y libre del consentimiento para participar en tal clase de relaciones, lo que
implica que el sujeto pueda adoptar su decisin de manera libre.
1. CUESTIN PREVIA
Analicemos enseguida el delito sexual denominado o etiquetado por la doctrina en
mucho tiempo como "violacin sexual", pero por la forma como se ha ampliado su
contenido y formas de comisin propongo que en el sistema peruano se denomine
"delito de acceso carnal sexual".
No obstante, conviene con fines pedaggicos poner en el tapete que el anlisis ser
sobre el delito de acceso carnal sexual comn y no de aquel tipo de agresin o
abuso sexual que los Tratados Internacionales lo consideran como un delito de lesa
humanidad y que se producen en los conflictos armados externos o internos. Tales
agresiones sexuales configuran otro tipo de hechos punibles y generan penas de
otra naturaleza. Por ejemplo, el Informe de la Comisin de la Verdad y
Reconciliacin (CVR, T. VI) adems de sealar que en el conflicto interno producido
en el Per, en el mbito sexual, se vivi una "violencia de gnero" rodeada de un
contexto de impunidad; agrega que "la violacin sexual en general y, en particular, la
violacin contra la mujer constituyen una violacin a los derechos fundamentales" y
se configuran "un delito que es tipificable bajo la forma de tortura, tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes" (772).
Tambin, antes de pasar al anlisis dogmtico del delito de acceso carnal sexual en
el sistema punitivo peruano considero necesario sealar que los espaoles por
ejemplo, ya no hablan de violacin sexual sino del delito de "agresin sexual". En tal
sentido, el Ttulo VIII del Cdigo Penal espaol rotulado como "delitos contra la
libertad sexual", recoge el hecho punible de violacin sexual en su captulo primero,
el mismo que se titula: "De las agresiones sexuales". Etiqueta que se obtiene del
mismo contenido de los artculos 178 y 179 del citado cdigo sustantivo. As, el
artCulo 178 regula que "el que atentare contra la libertad sexual de otra persona,
con violencia o intimidacin, ser castigado como culpable de agresin sexual ( ... )",
en tanto que el tipo penal del artculo 179 modificado por la Ley Orgnica del
15/2003 seala que "cuando la agresin sexual consista en acceso carnal por va
vaginal, anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por alguna de
las dos primeras vas, el responsable ser castigado como reo de violacin ( ... )".
2. TIPO PENAL
Bajo el nomem iuns de "Delitos contra la Libertad Sexual", en el artculo 170 del
Cdigo Penal se regula el hecho punible conocido comnmente como "violacin
sexual", pero que desde ahora debe denominarse "acceso carnal sexual", el mismo
que de acuerdo a la modificatorias efectuadas por la Ley N 28704 del 05 de abril de
2006 (77~) Y luego por la Ley N 28963 del 24 de enero de 2007, tiene el siguiente
contenido:
El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal
por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos.
La pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin
conforme corresponda:
1. Si la violacin se realiza a mano armada o por dos o ms sujetos.
2. Si para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo
que le d particular autoridad sobre la vctima, o de una relacin de
parentesco por ser ascendiente, cnyuge de este, descendiente o hermano,
por naturaleza o adopcin o afines de la vctima, de una relacin proveniente
de un contrato de locacin de servicios, de una relacin laboral o si la vctima
le presta servicios como trabajador del hogar.
3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Polica
Na cional del Per, Serenazgo, Polica Municipal o vigilancia privada, en
ejercicio de su funcin pblica.
4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de
transmisin sexual grave.
5. Si el autor es docente o auxiliar de educacin del centro educativo donde
estudia la vctima.
6. TIPICIDAD OBJETIVA
En primer trmino, de la lectura del actual contenido del artculo 170 del C.P.
modificado y ampliado por la Ley N 28704, se advierte que el nomen iuris de "delito
de violacin sexual" queda corto y, por tanto, no abarca todo su contenido. Aquel
rtulo solo representa el contacto sexual de la vagina o ano del sujeto pasivo con el
rgano sexual natural del sujeto activo. Contactos sexuales de tal naturaleza
configuraban violacin sexual desde que se comenz a sistematizar los delitos
sexuales. En cambio ahora, al haberse legislado en forma taxativa que tambin el
conducto bucal sirve para configurar el acceso carnal, as como haberse previsto
que aparte del miembro viril del agente puede hacerse uso de otras partes del
cuerpo u objetos para acceder sexualmente a la vctima, debe concluirse en forma
coherente que el nomen iuris "violacin sexual" debe ser cambiado y sustituido por
el de "acceso carnal sexual prohibido" (774). Etiqueta que, dicho sea de paso, se
obtiene o evidencia del propio contenido del modificado tipo penal del artculo 170.
De esa forma, con la modificatoria del Cdigo Penal respecto de los delitos sexuales
por la Ley NQ 28251 y, luego, por la ley ms reciente, Ley NQ 28704 de abril de
2006, el delito de acceso carnal sexual se configura cuando el agente o sujeto activo
haciendo uso de la violencia o amenaza grave, logra realizar el acceso carnal
(vaginal, anal o bucal) o anlogo (introduccin de objetos o partes del cuerpo Va
vaginal o anal) con la Vctima sin contar con su consentimiento o voluntad. El acceso
carnal (acto sexual, cpula, ayuntamiento, coito, yacimiento, introduccin de objetos
o partes del cuerpo, etc.) se realiza sin el consentimiento o en contra de la voluntad
del sujeto pasivo. El verbo "obligar" utilizado en la redaccin del tipo penal indica que
previo al acceso carnal, se vence o anula la resistencia u oposicin de la Vctima. De
ah que el acceso sexual prohibido sea punible no por la actividad sexual en s
misma, sino porque tal actividad se realiza sobre la base del abuso de la libertad
sexual del otro (775). Asimismo, del tipo penal se desprende que los medios ilcitos
previsto por el legislador, para vencer o anular la resistencia del sujeto pasivo, lo
constituye la violencia y la amenaza grave.
La frmula "obliga a una persona" que exige el tipo penal puede comprender tanto
un comportamiento pasivo de la vctima como la realizacin de actos positivos de
penetracin vaginal o anloga, a favor del autor o de un tercero. Esto permite
criminalizar comportamientos graves como el de la mujer que obliga por la violencia
sostenan que la boca carece per se de una funcin sexual desde un punto de vista
naturalstico.
En cambio, nosotros siempre consideramos decididamente que el trmino anlogo
abarcaba al acto sexual anal u oral (786). Pues, el bien jurdico que al Estado le
interesa proteger desde 1991 fue, como ahora, la libertad sexual. Al ser sometida la
Vctima a un contexto sexual no deseado ni querido (realizar sexo oral), por la
violencia o amenaza grave, es evidente que se limita y lesiona su libertad sexual y
con ello, se afecta su dignidad personal en su expresin sexual que merece un juicio
de desaprobacin por parte del derecho penal.
Por su parte, Caro Caria (787), despus de exponer que en la doctrina nacional an
no estaba zanjado si el denominado "jellatio in ore" o acto bucogenital debe
considerarse como "acto anlogo", tomando postura en la polmica,
interpretativamente sostena que "no debe perderse de vista que el enunciado "acto
anlogo", presente en todos los tipos de violacin del vigente c.P., constituye una
clusula general que permite la interpretacin analgica, de modo que anlogo al
"acto sexual" puede considerarse tanto la prctica contra natura como la
bucogenital". La limitacin del acceso carnal a la penetracin vaginal o anal refleja
una concepcin de las relaciones sexuales restringida a la "genitalidad". El ejercicio
violento de la sexualidad -con sobrada razn continuaba Caro Coria- no solo ataca
aspectos fsicos, al derecho penal le compete proteger todos los aspectos de la
autodeterminacin e intangibilidad sexuales. Para la vctima una prctica bucogenital
realizada bajo violencia podra ser tan denigrante como una penetracin vaginal bajo
amenaza, del mismo modo si el autor persuade a un menor de 10 aos a realizade
el acto oral puede provocarle graves perturbaciones psicolgicas e incluso inducido
a una homosexualidad no elegida por el menor en libertad.
Es ms, a efectos de la consumacin, no interesa el eventual dao fsico que pueda
ocasionarse al sujeto pasivo (788) como, por ejemplo, la desfloracin; tal
circunstancia de producirse, solo tendr efecto al momento de graduar la pena po'r
el juzgador. Villa Stein (789) atinadamente ya enseaba que el coito bucal estaba
comprendido en el tipo penal del artculo 170 del C.P. aunque el juzgador, conforme
al principio de lesividad, atender el caso concreto y regular la pena.
No obstante, desde la perspectiva de la dogmtica penal que se basa
primordialmente en el derecho positivo, con la Ley N 28251 y acentuada por la Ley
N 28704, la polmica concluy. Ahora por disposicin expresa del modificado tipo
penal del artculo 170, el acto o acceso carnal sexual prohibido puede materializarse
tanto por va vaginal como por va anal y bucal.
Ahora, por voluntad poltica del legislador, no hay pretex,to o justificacin con
eficacia jurdica para que los jueces o fiscales se resistan a aceptar o intemalicen
que" la jellatio in ore" constituye una modalidad del hecho punible de acceso carnal
sexual.
Asimismo, con el agregado que tambin puede materializarse el delito en
hermenutica jurdica con el uso de objetos o partes del cuerpo (lengua por
ejemplo), para perfeccionarse el delito no solo ser necesario la presencia del
rgano sexual masculino natural, pues la norma abarca tambin el sexo oral
practicado entre mujeres (790).
Sin duda, en el delito de acceso camal sexual va bucal se presentarn problemas
para probar la consumacin, sin embargo, bastar probarse que el sujeto activo
introdujo su miembro viril en la cavidad bucal de la vctima para alegar que estamos
ante un delito consumado, siendo irrelevante la eyaculacin. Por lo dems, en todos
los delitos resulta dificil probar su consumacin, mas tal hecho no puede servir como
excusa o pretexto para excluir o negar su existencia.
c. El uso de objetos como modalidad del acceso sexual prohibido
Tambin se materializa el delito de acceso carnal sexual cuando el agente en lugar
de usar su rgano sexual natural (pene), introduce por la va vaginal o anal, objetos
o partes del cuerpo. La ampliacin de los instrumentos penetrantes en el campo
sexual, tiene su explicacin en el hecho que actualmente no tiene mayor sentido
limitar el instrumento de invasin al miembro viril, pues si este es el nico que puede
afectar a la reproduccin, otros objetos, como ya expresamos con Manuel Cancio
Meli (791), son igual de idneos para producir la afectacin, mediante invasin, de
la libertad sexual.
Este supuesto se presenta cuando el agente hace uso, por ejemplo, de prtesis
sexuales como ocurri en el caso "Max lvarez" que los medios de comunicacin se
encargaron de hacerlo pblico. Aquel caso puso en el tapete la discordancia entre el
hecho real de afectacin o lesin a la libertad sexual de la vctima y el derecho
positivo penal. Por defecto de la ley, el cirujano Max lvarez que luego de adormecer
a sus pacientes con frmacos, le introduca una prtesis sexual tipo pene, solo fue
imputado el delito de actos contra el pudor y no por violacin sexual, con el
consecuente efecto que la pena impuesta fue mucho menor a la que se le hubiese
correspondido de haber sido procesado por el delito de acceso carnal sexual. Ahora,
aquel caso se constituye en un tpico ejemplo de acceso carnal sexual por el uso e
introduccin de objetos en la vagina o ano del sujeto pasivo.
d. El uso de partes del cuerpo como modalidad del delito de acceso sexual
El segundo supuesto se matelializa cuando el agente del acceso carnal prohibido en
lugar de hacer uso de su rgano sexual natural u objetos tipo prtesis sexual,
introduce en su vctima va vaginal o anal partes del cuerpo. Se entiende que en esta
hiptesis delictiva, el agente sustituye al pene u objetos con apariencia de pene, con
partes del cuerpo que puedan cumplir la misma finalidad cual es acceder
sexualmente a la vctima. "Partes del cuerpo" comprende cualquier rgano o
miembro corporal que indudablemente tenga apariencia de pene. El supuesto se
presenta cuando, por ejemplo, el agente introduce por la vagina o el ano del sujeto
pasivo, los dedos, la lengua, la mano completa, etc. Aqu las "partes del cuerpo", a
que hace referencia el tipo penal, pueden ser tanto del agente como de la misma
vctima, pues aquel, muy bien, haciendo uso de la fuerza puede coger la mano de su
vctima-mujer, por ejemplo, e introducirlo en su vagina.
La Resolucin Superior del 29 de abril de 1999 de la Corte Superior de Ayacucho
presenta un caso real en el cual los agentes del delito introdujeron primero los dedos
y luego la mano completa en el conducto anal de la vctima. En efecto, all se
argumenta: "Que no contentos de haberla violado vaginalmente y contra natura a la
agraviada, los acusados antes referidos introdujeron en el ano de la agraviada dos
dedos, luego tres dedos, y finalmente toda la mano, producindole graves lesiones
en el ano, tal como se describe en el certificado mdico de fojas dieciocho donde
consta que dicha agraviada presenta el examen mdico, desfloracin antigua, himen
con solucin de continuidad a las IlI- V- VI- VII Y IX, Y lesin producida en el ano,
como pliegues anales con excoriaciones, equimosis y desgarro anal de ms o
menos cuatro centmetros reciente; requiriendo un tratamiento especializado. Lo que
acredita el comportamiento sdico de los acusados Alex C!Uer Rodrguez
Espinoza y Luis Ral Quispe Pea, en la comisin del delito submateria "(792).
La ampliacin del tipo penal, para considerar como elementos similares al miembro
viril a las partes del cuerpo, no tiene mayor explicacin y fundamento que el de
utilizar al derecho penal para complacer y mantener en paz a la opinin pblica. En
la realidad concreta no hay equiparacin razonable entre la penetracin del miembro
viril u objetos que se le parezcan con la introduccin de partes del cuerpo. Sin duda,
esta ampliacin del tipo penal quiebra el principio de proporcionalidad penal al
equiparar comportamientos que revisten diferente gravedad. Un elemental sentido
comn advierte que no es proporcional introducir un dedo o la lengua, por ejemplo,
en la cavidad vaginal o anal del sujeto pasivo y, por tanto, merezca idntico reproche
penal, que la penetracin del pene o un objeto con apariencia de pene en la vagina o
cavidad anal de la vctima (m). Creemos que tales supuestos debieron quedar como
actos contra el pudor.
En otro aspecto, por exclusin tcita del tipo penal, no existe delito de acceso carnal
sexual cuando el agente simplemente se limita a introducir objetos o partes del
cuerpo en la boca de su vctima. A lo ms tal hecho ser calificado como acto
obsceno siempre y cuando la introduccin del objeto o parte del cuerpo en la boca
de una persona sea en un contexto de apariencia sexual.
En el derecho comparado, podemos citar al artculo 179 del Cdigo Penal espaol
de 1995, modificado por la Ley Orgnica 15/2003 del 25 de noviembre, que
expresamente prev: "Cuando la agresin sexual consiste en acceso carnal por va
vaginal, anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por alguna de
las dos primeras vas, el responsable ser castigado como reo de violacin con la
pena de prisin de seis a doce aos". Despus de leer este tipo penal no queda
duda alguna que el legislador nacional de la Ley N 28251 de junio de 2004 (794),
para no salir de su nefasta costumbre, se ha limitado a reproducirlo (795) sin
observar o tomar en consideracin las crticas efectuadas por los especialistas
espaoles en la materia, como ya hemos tenido oportunidad de apuntar.
3.1. Medios tpicos del acceso sexual prohibido
Del mismo contenido del modificado tipo penal del artculo 170 se advierte que el
delito de acceso carnal sexual se materializa o perfecciona cuando el agente con la
finalidad de someter a su vctima a un contexto sexual determinado hace uso de la
violencia o amenaza grave. De ese modo, "la violencia" o "amenaza grave" se
b. Amenaza grave
En principio, nadie est legalmente autorizado para imponer o condicionar a otra
persona a mantener una relacin sexual. Imponer o condicionar el acceso carnal
evidencia lesin a la libertad sexual.
La amenaza grave consiste en el anuncio de un malo peIjuicio inminente para la
vctima, cuya finalidad es intimidado y se someta a un contexto sexual determinado
(810). No es necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idnea o
eficaz. La amenaza es una violencia psicolgica que naturalmente Oligina
intimidacin en aquel que la sufre. Su instrumento no es el despliegue de una
energa fsica sobre el sujeto pasivo, sino el anuncio de un mal. La amenaza o
promesa directa de un mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o
cualquier acto que lo signifique.
En este mbito la amenaza es condicional. La condicin es de carcter sexual: para
evitar el mal anunciado, el sujeto pasivo amenazado tiene que someterse al acceso
carnal que le impone el agente. De ese modo, se distorsiona o peIjudica el proceso
de formacin de la voluntad del sujeto pasivo destinatario de la amenaza (811).
El mal a sufrirse, mediata o inmediatamente, puede constituirse en el dao de algn
inters de la vctima que le importa resguardar, como su propia persona, su honor,
sus bienes, secretos o personas ligadas por afecto, etc. La amenaza grave, a parte
de lesionar el proceso de formacin de la voluntad de la persona, pone en peligro los
bienes sobre el que recae el mal anunciado.
La discusin en la doctrina se presenta en el sentido que para no pocos tratadistas
(812), la amenaza debe tener un carcter formal, grave y serio, presente e
irresistible, capaz de intimidar y sea suficiente para producir una verdadera coaccin
de la voluntad del sujeto pasivo. Gimbemat Ordeig (813) seala que la intimidacin
debe referirse a la amenaza de un mal grave constitutivo de un delito o al menos se
configure como delito, salvo que el mal, objeto de la amenaza, sea una violencia
corporal.
Esta posicin peca de estricta y, por ello, restringida. Para evaluar y analizar el delito
de acceso carnal sexual, desde el principio, debe tenerse en cuenta el problema de
plantear nuestra posicin teniendo como base siempre el tipo legal recogido en
nuestro vigente Cdigo Penal, pues nuestra finalidad no es otra que hacer
dogmtica penal.
a. Sujeto activo
La expresin "el que" del tipo penal del artculo 170 indica, sin lugar a dudas, que
agente del delito de acceso carnal sexual puede ser cualquier persona sea varn o
mujer (828). No obstante, en la doctrina an no es comn esta posicin. Por el
contrario, se presenta discutible, pues cierto sector de la doctrina, aunque menor,
an sostiene que solo el varn titular del instrumento natural penetrante puede ser
sujeto activo del delito.
El origen de la polmica radica en el diferente bien jurdico que en la historia del
derecho penal y en la legislacin comparada, se ha pretendido proteger con la
tipificacin del delito en anlisis. En tiempos en que se tu~elaba la honestidad o el
honor de la mujer de conducta irreprochable, se consideraba que solo el varn poda
lesionar o poner en peligro tal bien jurdico, en cambio, en la actualidad, al
constituirse la libertad sexual como el bien jurdico protegido en esta clase de delitos,
se concluye que tanto varn como mujer pueden lesionarlo o ponerlo en peligro.
Incluso, tambin la peculiar forma de tipificar la conducta delictiva origina la posicin
que sostiene: "Solo el varn es susceptible de ser sujeto activo". Se afirma, la propia
ndole de la cpula sexual determina la condicin del varn en agente, titular del
instrumento penetrante que accede y con el que, con naturalidad y violencia, limita la
libertad sexual del agraviado (829). Castillo Gonzlez (8~O) sealaba enfticamente
que autor de violacin solo puede ser el varn, que es el nico que puede penetrar
carnalmente; la mujer puede ser partcipe del delito de violacin en cualquiera de
sus formas, excepto como autor principal. Por su parte, el argentino Ricardo Nez
(8~1) sostena que el sujeto activo puede ser cualquier varn que no este
imposibilitado por su edad, impotencia o defecto fsico, para introducir su miembro
en el vaso de la vctima.
Este planteamiento tuvo coherente cabida cuando el delito de acceso sexual se
reduCa a su sentido tradicional de identificar al acto sexual a la capacidad
copulativa y reproductora del ser humano. No obstante, con el desarrollo de la
doctrina y la legislacin comparada en el mbito de los delitos sexuales, tales
planteamientos no tienen mayor consistencia, mucho ms cuando en la actualidad
adems del pene, se consideran otros instrumentos (partes del cuerpo u objetos)
con los cuales puede accederse sexualmente a la vctima.
Actualmente, en el campo de los delitos sexuales la doctrina mayoritaria sostiene
que siendo el bien jurdico protegido la libertad sexual, cualquier persona que
imponga la unin carnal o acceso carnal sexual, lesionando con ello la libertad
sexual del sujeto pasivo, ser autor del delito de violacin sexual y que, ahora, con la
ampliacin de las formas y medios de comisin, es mejor denominar "delito de
acceso carnal sexual".
En consecuencia, si la que impone el acto o acceso carnal sexual por medio de
violencia o amenaza grave es la mujer, tambin se configurar el delito de acceso
camal sexual (832). Al vulnerarse, limitarse o lesionarse la libertad sexual de la
vctima, resulta intrascendente verificar quien accede a quien. Peor an, en el
sistema peruano, cuando legislativamente se ha previsto que, muy bien, puede
materializarse el delito de acceso camal sexual con la introduccin de objetos o
partes del cuerpo. Situacin que hace perfectamente posible que la mujer pueda
vulnerar la libertad sexual de un varn u otra mujer. As, por ejemplo, estaremos ante
un hecho punible de acceso camal sexual cuando una mujer con la finalidad de
satisfacer su apetencia sexual, haciendo uso de la violencia o amenaza, somete a
un contexto sexual determinado a su vctima (varn) y le introduce un objeto
(prtesis sexual, palo, frutas, etc.) por el ano.
En suma, a efectos de la interpretacin de los delitos sexuales, con Muoz Conde
(833), podemos decir que en los tiempos actuales tanto el hombre como la mujer
somos iguales en tanto sujetos activos o protagonistas de una relacin sexual. b. La
mujer, sujeto activo
Se considera agente del delito de acceso camal sexual a toda persona que realiza la
accin o acciones tendientes a someter a un contexto sexual determinado al sujeto
pasivo. Pudiendo ser tanto el varn como la mujer. No necesariamente esas
acciones tienen que set materiales, como argumentan algunos tratadistas (834), al
decir que la mujer no puede ser sujeto activo porque materialmente no tiene el
instrumento para realizar el acceso carnal. En los tiempos actuales, esta posicin no
tiene la menor consistencia hasta por dos argumentos: primero, la mujer como el
varn tiene iniciativa y participacin activa en una relacin sexual y, segundo, al
haberse ampliado el tipo penal para considerarse otros instrumentos penetrantes
culto" en un medio de comunicacin masiva, se mof y puso en duda que los hechos
configuren tal delito debido que la denunciante segn su apreciacin "tena una vida
nocturna no tan santa".
Indudablemente, en este cambio influye toda una mentalidad modificada por el
fenmeno histrico de la liberacin de la mujer y su desvinculacin con la condicin
de solo poder ser madres. El espaol Bajo Fernndez (841) seala que "se puede
decir que la sociedad actual separa totalmente la actividad sexual de la procreacin
y mantiene una concepcin hedonista de aquella, con importantes tensiones frente a
moralistas y a la propia iglesia catlica".
En ese sentido, el sujeto pasivo no debe tener ninguna otra condicin que la de ser
persona natural con vida. No tiene mayor importancia su edad, raza, cultura,
ocupacin, clase social, credo religioso, habilidad y recursos econmicos. Ahora no
tiene cabida el mito sexual que los hombres solo son violados si son homosexuales.
De tal modo, en caso de la mujer puede ser agraviada, la soltera o casada, virgen o
desflorada, viuda o divorciada, vieja o joven, honesta o impdica (842), pues lo que
se violenta no es su honestidad, honor u otra circunstancia, sino la libertad de
disponer libremente de su sexo as como el oponerse a los actos sexuales en los
cuales no desea participar.
Aqu cabe apuntar que los efectos causados por el delito de acceso carnal sexual
pueden implicar aos de recuperacin fsica y psicolgica de las vctimas. Estas a
consecuencia de la violacin pueden sufrir de estrs postraumtico. Situacin que
unida al temor de ser estigmatizadas por los medios de comunicacin y la sociedad
entera, muchas agraviadas o agraviados optan por no denunciar el asalto sexual
sufrido.
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
El
aspecto
subjetivo
del
delito
de
acceso
carnal
sexual
se
constituye
4.2. Dolo
El otro elemento subjetivo en el comportamiento delictivo de acceso carnal sexual lo
constituye el dolo, esto es, el agente acta con conocimiento y voluntad en la
comisin del evento ilcito. En otros trminos, "el dolo consiste en la conciencia y
voluntad de tener acceso carnal contra 1<1; voluntad de la Vctima" (845). Esto es,
se requiere que el sujeto activo tenga conocimiento que con la realizacin de las
acciones voluntarias que pone en movimiento la violencia o que origina la amenaza
grave, someter a la Vctima al acceso carnal sexual, ponindole en un
comportamiento pasivo con la finalidad que soporte el acceso carnal sexual no
requerido por ella.
Se exige normalmente un dolo directo. Cuando se utiliza la violencia, el dolo abarca
la esperada o presentada resistencia u oposicin del sujeto pasivo.
Necesariamente se exige la presencia del conocimiento y voluntad del agente para
la configuracin del injusto penal de acceso carnal sexual. Circunstancia que
imposibilita la comisin culposa.
Si junto al dolo, al agente no le orienta o gua alguna satisfaccin sexual, su
conducta queda al margen del derecho penal. Por ejemplo, no configuran delito de
acceso carnal sexual aquellas conductas aparentemente sexuales desde una visin
objetiva, pero realizadas con fines propiamente teraputicas o cientficas. Tambin
no es punible por ausencia de dolo, los casos en que el autor de la violencia ponga a
la
vctima
en
una
situacin
tal
que
sin
evidenciar intimidacin
acceda
5.
ANTIJURIDICIDAD
dentro del matrimonio, es decir, cuando uno de los cnyuges haciendo uso de la
violencia o la amenaza grave someta al otro a un acto sexual.
En efecto, es posible que se alegue que no constituye delito de violacin sexual
cuando uno de los cnyuges obliga al otro a realizar el acto sexual, haciendo uso
para ello de la violencia o amenaza grave. Los cnyuges tienen derecho a la vida
sexual comn conferido por el matrimonio, siendo as, el empleo de la violencia o
amenaza por uno de ellos se justifica plenamente o, en todo caso, de ocurrir un dao
al cuerpo o salud por el empleo de la violencia o amenaza devendr algn delito de
lesiones mas no el de acceso carnal sexual. Este planteamiento pretende encontrar
su fundamento en la existencia del dbito conyugal que genera el Vnculo del
matrimonio. El profesor Roy Freyre (847), por ejemplo, comentando el Cdigo de
1924, amparndose en nuestra normativa civil, enseaba que las relaciones
sexuales son inherentes a la vida conyugal, constituyendo su mantenimiento tanto
un derecho como un deber de las personas unidas en matrimonio.
En otras palabras, este sector de la doctrina sostiene que', si bien el comportamiento
es tpico, est justificado por el ejercicio normal de un derecho. Es decir, la conducta
es tpica pero no antijurdica. El cnyuge agresor est amparado por la causa de
justificacin: el ejercicio normal de un derecho como consecuencia de haber
contrado matrimonio. En el Per, esta posicin doctrinaria tuvo real vigencia con el
Cdigo Penal de 1924. All se exclua expresamente la sancin de la violacin sexual
que se realizaba dentro del matrimonio (texto del artculo 196), otorgndose de esa
forma, incluso al cnyuge varn un derecho absoluto de disponer de la sexualidad
de su mujer.
Sin embargo, como veremos ms adelante, en estos tiempos de posmodernidad, al
constituirse o erigirse "la libertad sexual" como el bienjurdico principal protegido con
los delitos sexuales, no es posible sostener racionalmente y de modo positivo el
ejercicio legtimo de un derecho como causa de justificacin en el delito de acceso
carnal sexual violento impuesto por un cnyuge al otro. Nada puede justificar que un
cnyuge haciendo uso de la violencia o la amenaza grave someta al otro en contra
de su libre y voluntario consentimiento, a realizar determinada conducta sexual. El
matrimonio no es la tumba de la libertad en su vertiente sexual. Esta es inherente a
la persona misma y, por tanto, permanece vigente en cualquier contexto social y civil
en que se desarrolle.
5.1. El consentimiento es causa de justificacin o atipicidad?
Sabido es que existen delitos en los cuales el consentimiento prestado por el sujeto
pasivo sobre bienes jurdicos de libre disposicin, se constituye en causa de
justificacin prevista en nuestro catlogo penal en el inciso 10 del artculo 20. Como
ejemplo podemos citar el delito de hurto sancionado en el artculo 185 del c.P. En
efecto, si despus de verificarse todos los elementos objetivos y subjetivos que
exige el hurto (apoderamiento ilegtimo, bien mueble, bien total o parcialmente ajeno,
sustraccin de la esfera de vigilancia, provecho econmico por parte del agente,
dolo) estaremos ante una conducta tpica, no obstante, si luego, al analizar el
aspecto de la antijuridicidad se llega a determinar que el titular del bien hurtado dio
su consentimiento para la sustraccin, se verificar una causa de justificacin y por
tanto, estaremos ante una conducta en principio tpica pero al final no antijurdica.
Sin embargo, tambin en doctrina se sostiene que existen otros delitos en los que,
expresa
Subcaptulo 2
Delito de acceso carnal sexual
5.
ANTIJURIDICIDAD
dentro del matrimonio, es decir, cuando uno de los cnyuges haciendo uso de la
violencia o la amenaza grave someta al otro a un acto sexual.
En efecto, es posible que se alegue que no constituye delito de violacin sexual
cuando uno de los cnyuges obliga al otro a realizar el acto sexual, haciendo uso
para ello de la violencia o amenaza grave. Los cnyuges tienen derecho a la vida
sexual comn conferido por el matrimonio, siendo as, el empleo de la violencia o
amenaza por uno de ellos se justifica plenamente o, en todo caso, de ocurrir un dao
al cuerpo o salud por el empleo de la violencia o amenaza devendr algn delito de
lesiones mas no el de acceso carnal sexual. Este planteamiento pretende encontrar
su fundamento en la existencia del dbito conyugal que genera el Vnculo del
matrimonio. El profesor Roy Freyre (847), por ejemplo, comentando el Cdigo de
1924, amparndose en nuestra normativa civil, enseaba que las relaciones
sexuales son inherentes a la vida conyugal, constituyendo su mantenimiento tanto
un derecho como un deber de las personas unidas en matrimonio.
En otras palabras, este sector de la doctrina sostiene que', si bien el comportamiento
es tpico, est justificado por el ejercicio normal de un derecho. Es decir, la conducta
es tpica pero no antijurdica. El cnyuge agresor est amparado por la causa de
justificacin: el ejercicio normal de un derecho como consecuencia de haber
contrado matrimonio. En el Per, esta posicin doctrinaria tuvo real vigencia con el
Cdigo Penal de 1924. All se exclua expresamente la sancin de la violacin sexual
que se realizaba dentro del matrimonio (texto del artculo 196), otorgndose de esa
forma, incluso al cnyuge varn un derecho absoluto de disponer de la sexualidad
de su mujer.
Sin embargo, como veremos ms adelante, en estos tiempos de posmodernidad, al
constituirse o erigirse "la libertad sexual" como el bienjurdico principal protegido con
los delitos sexuales, no es posible sostener racionalmente y de modo positivo el
ejercicio legtimo de un derecho como causa de justificacin en el delito de acceso
carnal sexual violento impuesto por un cnyuge al otro. Nada puede justificar que un
cnyuge haciendo uso de la violencia o la amenaza grave someta al otro en contra
de su libre y voluntario consentimiento, a realizar determinada conducta sexual. El
matrimonio no es la tumba de la libertad en su vertiente sexual. Esta es inherente a
la persona misma y, por tanto, permanece vigente en cualquier contexto social y civil
en que se desarrolle.
5.1. El consentimiento es causa de justificacin o atipicidad?
Sabido es que existen delitos en los cuales el consentimiento prestado por el sujeto
pasivo sobre bienes jurdicos de libre disposicin, se constituye en causa de
justificacin prevista en nuestro catlogo penal en el inciso 10 del artculo 20. Como
ejemplo podemos citar el delito de hurto sancionado en el artculo 185 del c.P. En
efecto, si despus de verificarse todos los elementos objetivos y subjetivos que
exige el hurto (apoderamiento ilegtimo, bien mueble, bien total o parcialmente ajeno,
sustraccin de la esfera de vigilancia, provecho econmico por parte del agente,
dolo) estaremos ante una conducta tpica, no obstante, si luego, al analizar el
aspecto de la antijuridicidad se llega a determinar que el titular del bien hurtado dio
su consentimiento para la sustraccin, se verificar una causa de justificacin y por
tanto, estaremos ante una conducta en principio tpica pero al final no antijurdica.
Sin embargo, tambin en doctrina se sostiene que existen otros delitos en los que,
expresa o tcitamente, se concede eficacia al consentimiento del titular del bien
jurdico protegido como elemento del tipo del injusto penal en cuestin (848). En
estos casos, el consentimiento de la Vctima que tambin debe ser sobre bienes
jurdicos de libre disposicin, se constituye en causal de atipicidad. Como ejemplo
aparece el delito en hermenutica jurdica.
En efecto, por la propia estructura y naturaleza del delito de acceso carnal sexual, el
consentimiento de la supuesta vctima para realizar el acceso carnal, de modo
alguno constituye causa de justificacin. Al constituir el con'sentimiento un elemento
objetivo inherente a la tipicidad, su ausencia constituye una causal de atipicidad,
pues si se verifica que la vctima prest su consentimiento para practicar el acto
sexual, desaparece el acto tpico de "obligar" que exige el tipo penal y, por tanto, se
excluye latipicidad del delito.
6. CULPABILIDAD
7. TENTATIVA
Se define a la tentativa como la ejecucin incompleta de la conducta tipificada en la
ley penal. En otros trminos, existe conducta tpica cuando el agente de manera
dolos a da comienzo la ejecucin del tipo penal, mediante actos idneos e
inequvocamente dirigidos a su consumacin y esta no se produce por
circunstancias ajenas a su voluntad.
Es punible la tentativa por cuanto el agente, siguiendo un plan determinado, realiza
conductas socialmente relevantes cuyo objetivo es el menoscabo de los bienes
jurdicos protegidos. De tal forma que la tentativa, no es punible por ser una mera
8.
CONSUMACIN
La consumacin del delito es la verificacin real de todos los elementos del tipo
legal. O mejor dicho, es la plena realizacin del tipo con todos sus elementos. En el
delito de acceso carnal sexual, la consumacin se verifica en el momento mismo que
se inicia el acceso carnal sexual propiamente dicho, es decir, la introduccin o
penetracin del miembro viril en la cavidad vaginal, bucal o anal o, en su caso, la
introduccin de partes del cuerpo u objetos con apariencia de pene en la cavidad
anal o vaginal de la vctima, sin importar que se produzca necesariamente ulteriores
resultados, como eyaculaciones, ruptura del himen, lesiones o embarazo.
En este sentido, no interesa si la penetracin o introduccin es completa o parcial,
basta que ella haya existido real y efectivamente para encontrarnos frente al delito
consumado. En parecida lnea conceptual, el vocal supremo Javier Villa Stein (854),
antes que se produjera la modificatoria de los delitos sexuales, enseaba que se
consuma la violacin sexual con la penetracin parcial o total del pene en la cavidad
vaginal, anal o bucal, de la vctima obligada. No se requiere eyaculacin -seminatio
intra vas- ni rotura de himen.
Los trminos "introduccin" o "penetracin" deben entenderse bajo dos aspectos:
primero, cuando el miembro viril del varn agresor se introduce en la cavidad
vaginal, anal o bucal de la vctima o, en su caso, cuando alguna parte del cuerpo u
objeto es introducido en la cavidad vaginal o anal de aquella. Y segundo, cuando
alguna de aquellas cavidades viene a acoplarse en el pene del varn agredido
sexualmente, as como en el objeto o parte del cuerpo que se utiliza para lograr
alguna satisfaccin sexual.
El acceso carnal por va vaginal implica que el rgano genital del varn, objeto o
partes del cuerpo se introduzca o penetre en la vagina de la mujer, o esta se acople
a aquellos instrumentos, exigindose para la consumacin que el pene, objeto o
parte del cuerpo hayan superado el umbral de los labios mayores. En el acceso
carnal por va anal se exige que el rgano genital del varn, objetos o partes del
cuerpo se introduzcan o penetren en el recto de la vctima o, en su caso, el ano se
acople a los citados instrumentos penetrantes, no siendo suficiente el mero roce o
contacto. Finalmente, en el acceso carnal por va bucal, se requiere que el pene se
introduzca en la boca del o la vctima (855).
9. AUTORA
9.1. Cuestin previa
Antes de las modificaciones legislativas de los delitos sexuales ocurridas en Espaa
y Argentina, era dominante la lnea doctrinal que enunciaba que la violacin sexual
es un delito de propia mano. Solo puede ser autor en sentido estricto el que realiza
la accin corporal descrita en el tipo penal, esto es, el acceso carnal, y solamente lo
puede hacer el varn titular del miembro viril, nico instrumento penetrante. De
modo que en este tipo de delitos no es admisible la auto ra mediata, la coautora,
as como tampoco la comisin por omisin. Sostiene esta posicin doctrinal que
cuando en el acto sexual violento, aparte del que accede carnalmente, participan
dos o ms personas en contra de la vctima, se aplicaran las reglas generales de la
participacin como sea razonablemente posible, imputando a los partcipes el delito
de violacin sexual a ttulo de instigacin, complicidad necesaria o complicidad
secundaria, ello de acuerdo al caso concreto (856).
Posicin ampliamente debatida y abandonada que nadie sostiene con crdito
cientfico (857). En nuestro sistemajurdico penal impuesto por el Cdigo Penal de
1991 y mucho ms con la promulgacin de la Ley NQ 28251 que modific la
sistemtica de los delitos sexuales, aquella posicin no tiene consistencia hasta por
tres fundamentos:
Primero, al constituirse la libertad sexual como el bien jurdico protegido en el delito
de acceso camal sexual, nada se opone razonablemente que la mujer, sin tener el
9.2. Autora
En doctrina, la categora de la autora se explica mejor de acuerdo a sus clases:
a. A utoria directa o inmediata
Se define al autor como aquella persona natural que tiene el dominio, seoro o
riendas del hecho, es decir, aquel sujeto que tiene poder de conduccin de todo el
acontecimiento o suceso, de forma tal que le es posible encauzarlo hacia el fin
determinado previamente. En otros trminos, autor es aquel que con sus propias
manos realiza el hecho en forma directa. Es decir, aquel que" decide en lneas
generales el s y el cmo de su realizacin" (858). En el delito que nos ocupa, ser
autor aquel sujeto que haciendo uso de la violencia o amenaza grave sobre la
vctima le anula su libertad sexual y le accede carnalmente.
b. Autoria mediata
El supuesto de la autora mediata previsto en el artculo 23 del Cdigo Penal se
configura cuando el agente, valindose, haciendo uso o "por medio de otra persona"
que acta como instrumento, realiza la conducta prohibida. En esta forma de autora,
el dominio del hecho requiere que todo el proceso ejecutivo se desenvuelva como
obra de la voluntad rectora del "hombre de atrs", quien -gracias a su influjo- debe
tener en sus manos al intermediario; por eso se conocen estos casos como de
dominio de la voluntad.
Se entiende que el intermediario material solo acta como instrumento y, por tanto,
subordinado al autor mediato; aquel debe actuar en una causal de atipicidad o de
justificacin y, excepcionalmente, de inculpabilidad. Por el contrario, si en un caso
concreto se llega a determinar que el supuesto instrumento o intermediario tiene
dominio del hecho o lo comparte con el que le ordena, se excluye el supuesto de
auto ra mediata, adecundose su conducta a otro forma de concurso de persona en
la conducta punible (860).
Expuesto as los fundamentos de la autora mediata y teniendo en cuenta que el
delito de acceso carnal sexual no es necesariamente de comisin directa o "de
propia mano", se concluye que es admisible la auto ra mediata. Esta hiptesis de
comisin delictiva se configurar en todos aquellos casos en los cuales el autor
utiliza a otro sujeto como instrumento para involucrar de modo violento a la vctima
en un contexto sexual determinado. Incluso, es posible que se configure cuando es
la propia vctima la obligada en forma violenta o intimidada por el autor para la
realizacin sobre s misma del acceso carnal de, por ejemplo, partes de su cuerpo u
objetos con apariencia de un pene (861).
C. Coautora
Se consideran coautores a todos aquellos sujetos que forman parte en la ejecucin
del hecho punible, en codominio del hecho (dominio funcional del hecho). El artCulo
23 del Cdigo Penal se refiere a la coautora con la frase "los que lo cometen
conjuntamente".
La coautora exige la presencia de dos requisitos: decisin comn y realizacin de la
conducta prohibida en comn (divisin de trabajo o roles). Los sujetos deben tener la
decisin comn de realizar el hecho punible y sobre la base de tal decisin,
contribuir con un aporte objetivo y significativo en su comisin o realizacin. El
aporte objetivo se encuentra en una relacin de interdependencia funcional asentada
sobre el principio de la divisin del trabajo, es decir, que cada coautor complementa
con su parte en el hecho la de los dems en la totalidad del delito, formndose un
todo unitario atribuible a cada uno de ellos (862). Esto trae como consecuencia que
la responsabilidad de cada coautor se limita al hecho colectivo y los excesos o
hechos suplementarios, ejecutados por fuera del plan acordado, solo afectan al
interviniente que lo haya realizado por s solo.
Por ejemplo, si uno de los participantes del acceso carnal sexual, despus de
efectuado el hecho, de motu proprio, decide llevarse todas las joyas de oro que
portaba la vctima, solo a este se le imputara el delito de hurto o robo, segn como
se haya producido la sustraccin. Igual ocurre cuando, por ejemplo, uno de los
concurrentes del asalto sexual, despus de producido el acto en contra de la libertad
sexual, de motu proprio y pensando que la vctima le ha reconocido, le ocasiona su
muerte: Aqu, solo a este ltimo sujeto se le imputar y, por ende, se le procesar
por el delito de asesinato en la modalidad de "matar para ocultar otro delito" prevista
en el inciso 2 del artculo 108 del Cdigo Penal.
En esa lnea, en el caso que dos a ms personas participen en la comisin del delito
de acceso carnal sexual, todas respondern a ttulo de coautores as uno o varios de
ellos no hayan realizado el acto sexual con la vctima, limitndose solo, por ejemplo,
a sujetar a la vctima o inmovilizarla. En este supuesto delictivo, solo ser suficiente
verificar la decisin comn de todos los concurrentes en la realizacin del acto
sexual ilcito y adems, que cada uno de ellos haya hecho un aporte significativo o
decisivo para facilitar la penetracin o introduccin del miembro viril en el boca, ano
o vagina de la vctima, as como la introduccin de objetos o partes del cuerpo en la
cavidad anal o vaginal del sujeto pasivo.
El vocal supremo javier Villa Stein (86~), siguiendo al profesor Alemn Hans Heinrich
jescheck, tratando de adecuar su posicin a la lnea doctrinal que considera que el
delito de violacin sexual es de "propia mano", sostiene que en este supuesto
delictivo es obvio que quien sujeta con base a un acuerdo comn, realiza de mano
propia y de manera absolutamente responsable, un elemento del tipo. No obstante,
ninguno necesita reunir por s mismo todos los elementos del tipo, pues cada uno de
ellos, debido a la resolucin conjunta y en el marco de la misma, se le atribuyen las
contribuciones de los dems intervinientes como accin propia.
En el mismo sentido, Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (864) luego de advertir
que la doctrina est dividida en este punto, consideran que sobre la base de los
principios que impone la teora del dominio del hecho, la persona que se limita a
sujetar para que otra persona realice el acto sexual responder como coautor del
delito de violacin, siendo totalmente indiferente que la persona que sujete sea
hombre o mujer, puesto que en ambos casos ser coautor.
En cuanto a la prctica judicial, nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria del 15 de
setiembre de 1998, establece un precedente jurisprudencial importante al considerar
que es coautor aquel que si bien no realiza el acto sexual, presta colaboracin
decisiva en la comisin del injusto penal, ello debido al principio de reparto funcional
de roles. En efecto, en el argumento pertinente se indica "que, de conformidad con
los hechos establecidos en el proceso, se advierte que la intervencin del
encausado Marco Antonio Saavedra Timana, no ha sido simplemente coadyuvante,
sino que contribuy decisivamente a la ejecucin del evento delictivo, lo que
determina que su condicin es la prevista en el artculo veintitrs del Cdigo Penal
en virtud al principio de reparto funcional de roles, por el cual las distintas
contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse
a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervencin y no
como partcipe como se califica en la recurrida, desprendindose difanamente que
hubo un concierto de voluntades entre los encausados" (865).
10. PARTICIPACIN
Lo expuesto de ningn modo deja sin aplicacin las reglas de la participacin
previstas en el artculo 25 del Cdigo Penal. Se entiende por participacin la
cooperacin o contribucin dolosa a otro en la realizacin de un hecho punible. El
cmplice o partcipe se limita a favorecer en la realizacin de un hecho ajeno. Los
partcipes no tienen el dominio del hecho, ello lo diferencia totalmente de las
categoras de autora y coautora. Segn el grado de contribucin del cmplice, la
participacin se divide en dos clases:
Primero, la complicidad primaria que se configura cuando la contribucin del
partcipe es necesaria o imprescindible, es decir, cuando sin ella no se hubiera
realizado el hecho punible. Es un supuesto de complicidad primaria cuando por
ejemplo, el partcipe conduce a la vctima con engaos a un paraje solitario en
donde esperan otros que realizaran el acceso camal. Aqu sin la intervencin de
aquel, el acceso camal violento no se hubiese producido, pues la vctima no hubiese
llegado al lugar de los hechos.
Segundo, la complicidad secundaria se configura cuando la contribucin del partcipe
es de naturaleza no necesaria o prescindible, es decir, se produce cuando sin contar
con tal contribucin el hecho delictivo se hubiera producido de todas maneras. Este
supuesto de complicidad se configura cuando por ejemplo, el partcipe solo se limita
a vigilar para que otro sin contratiempos realice el acceso carnal sexual con la
vctima. Aqu la participacin es prescindible, pues incluso sin la participacin de
aquel se hubiese consumado el delito.
12.
SEXUAL
La modificacin del artculo 170 por la Ley N 28704 en abril de 2006, incorpora a las
ya existentes, ms circunstancias que agravan el delito de acceso carnal sexual.
Veamos enseguida en qu consisten cada una de ellas:
11.1. Asalto sexual con el concurso de dos o ms sujetos
En primer trmino, hay que advertir que una bondad de la Ley.N 28704 lo constituye
el hecho de haber separado dos circunstancias agravantes del delito de acceso
carnal sexual que pese a la incesante advertencia de la doctrina (869),
legislativamente venan juntas. En efecto, desde la entrada en vigencia del actual
texto punitivo, se configuraba el delito de acceso carnal sexual agravado cuando en
su comisin participan dos o ms personas y haciendo uso de algn tipo de arma.
Era exagerada e irrazonable la posicin asumida por el legislador, pues a todas
luces ambas circunstancias por s solas le dan gravedad al hecho. Es decir, de la
La agravante es de aplicacin para aquellos jefes que por ejemplo, luego de acosar
u hostigar sexualmente a sus subordinados (empleados, obreros, peones,
trabajadores del hogar), los someten al acto sexual, haciendo uso de grave amenaza
a ser despedidos del trabajo o para aquellos profesores que luego de intimidar a sus
alumnos que bien pueden ser varones o mujeres, con jalarlos en el curso, los
someten al acceso camal sexual, casi siempre despus de un acoso sexual
sistemtico, etc.
Aqu cabe alegar que el agregado efectuado por nuestro legislador al inciso segundo
del tercer prrafo del artCulo 170 por la Ley N 28963, resulta innecesario, pues
tales supuestos ya estaban regulados. El legislador nacional, como para no perder la
daina costumbre: en lugar de ocupar su tiempo en cuestiones ms trascendentes
para el pas, distrae su tiempo y esfuerzos en situaciones ya reguladas.
El fundamento de esta agravante se encuentra en el quebrantamiento de la
confianza y en la violacin de los deberes particulares inherentes al cargo o
posicin, as como en la vulneracin de las obligaciones asumidas voluntariamente
por el autor respecto de la victima.
b. El parentesco como agravante
De igual forma se perfecciona la agravante cuando el sujeto activo somete al acto o
acceso carnal a su Vctima aprovechando una relacin de parentesco por ser
ascendiente, cnyuge de este, descendiente o hermano, consanguneo o por
adopcin o afines de aquella (878). Esta agravante subsume aquellos hechos por los
cuales algunos padres con el cuento que brindan proteccin y alimento a sus hijas,
haciendo uso de la violencia o amenaza grave, las someten al acto o acceso carnal
sexual; o para aquellos hermanos mayores que por la violencia o intimidacin
obligan a sus hermanas menores a practicar el acto sexual o tambin, por ejemplo,
para aquellos abuelos que por medio de la fuerza 5sica someten al acceso carnal
sexual a sus nietas o nietos, aprovechando muchas veces que se quedan solos con
ellos en sus viviendas.
En suma, la agravante es de aplicacin a los autores del acceso carnal sexual
cuando la vctima es su madre o padre, hijo o hija consangunea o adoptiva, nieto a
nieta, hermano o hermana, nuera, yerno, suegra o suegro. Es indispensable que el
agente conozca el vnculo que le une con la Vctima. El error sobre esta
circunstancia excluye el dolo del tipo agravado, subsistiendo el supuesto del tipo
bsico.
El fundamento de la agravante reside en la vulneracin o lesin del bien jurdico
"libertad sexual", as como del Vnculo de parentesco natural que exige al autor el
resguardo o proteccin sexual de la Vctima (879).
Sin duda, las consecuencias fsicas y psicolgicas en la salud de la Vctima de un
acceso carnal sexual incestuoso son sumamente graves, especialmente cuando se
produce en menores. "Los mdicos han consignado algunos de los sntomas del
dao fsico inflingido por el incesto, que son, entre otro, el mal control de los
esfnteres, el desgarramiento anal o vaginal, las enfermedades de transmisin
sexual y el embarazo a una edad prematura. Tambin son perjudiciales los afectos
psicolgicos a largo plazo, que se manifiestan en problemas de conducta. Adems,
los nios de quienes se ha abusado abusan a su vez de sus propios hijos con
alarmante regularidad" (880).
Aqu resulta importante dejar establecido que por la forma de redaccin de la
agravante en anlisis, se excluye o no abarca el acceso carnal violento ocurrido
entre cnyuges. Es decir, para nuestro sistema jurdico, el asalto sexual de un
cnyuge en contra del otro no constituye circunstancia agravante, sino, por el
contrario, como veremos ms adelante, por cuestiones de poltica criminal constituye
una especie de minorante. En cambio, por ejemplo, en el sistema penal colombiano
se prev en forma expresa que el asalto sexual entre cnyuges configura
circunstancia agravante (881).
11.4. Agravante por calidad o cualidad especial del agente
El inciso tercero de la segunda parte del artculo 170 prev que se agrava el delito
de acceso carnal sexual cuando en su condicin de miembro de las Fuerzas
Armadas, Polica Nacional, serenazgo, polica municipal o vigilancia privada, el
agente en pleno ejercicio de su funcin pblica de brindar seguridad a los
ciudadanos, somete al acto o acceso carnal sexual violento a la vctima.
La agravante se configura siempre y cuando el acceso carnal sexual violento se
haya producido cuando el agente ejerca la funcin pblica de brindar seguridad. En
sexual realizado haya existido peligro de contagio (885). El solo peligro de contagio
satisface la exigencia legal de la agravante. De esa forma, es irrelevante penalmente
verificar si en la realidad se produjo el contagio. Esta circunstancia solo servir al
juzgador para graduar la pena al momento de imponerla al responsable; y c) que el
autor al consumar el acceso sexual haya tenido conocimiento de ser portador de la
enfermedad. El agente antes de consumar el asalto sexual debe conocer que es
portador de una enfermedad grave de transmisin sexual y no obstante, tal
conocimiento, realiza el acto sexual violento. A contrario sensu, si por ejemplo se
verifica que al momento que se produjeron los hechos, el agente no conoCa o
desconoCa que era portador de la enfermedad de transmisin sexual se excluir la
agravante.
El fundamento de la agravante radica en el hecho que aparte de lesionar la libertad
sexual, el agente pone en peligro la salud de la vctima, toda vez que al someterlo a
la cpula sexual existe la firme posibilidad de contagiarlo o trasmitirle una
enfermedad de transmisin sexual grave en peIjuicio evidente de su salud.
del evento delictivo tenan diecisis aos de edad, conforme a las pruebas obrantes
a fojas ciento cuatro y ciento diecisis, sus edades no permiten que se imponga al
acusado Soto Mamani la pena de cadena perpetua ( ... )" (889).
Subcaptulo 2
Delito de acceso carnal sexual
Por un lado se afirma que no constituye delito de acceso carnal sexual cuando uno
de los cnyuges obliga al otro a realizar el acto sexual por medio de fuerza o la
amenaza grave; otros consideran que tal supuesto no constituye delito salvo
excepciones y, finalmente, otros consideramos que el sometimiento a un acto o
acceso carnal sexual por medio de la violencia o amenaza grave de uno de los
cnyuges o concubinos por el otro, configura el delito en hermenutica jurdica.
Repasemos enseguida de manera panormica los argumentos que exponen cada
una de las posiciones: 12.1. No constituye delito
La primera posicin que ha tenido vigencia por bastante tiempo, sostiene que no
constituye delito de acceso camal sexual cuando uno de los cnyuges obliga al otro
a realizar el acto sexual, haciendo uso para ello de la violencia o amenaza grave. Se
afirma: los cnyuges tienen derecho a la vida sexual comn conferido por el
matrimonio. El empleo de la violencia o amenaza por uno de los cnyuges sobre el
otro, se justifica plenamente en mrito al hecho de hacer vida en comn debido al
matrimonio o concubinato; en todo caso, al producirse un dao en el cuerpo o salud
de uno de los cnyuges por el empleo de la violencia a amenaza grave por parte del
otro, devendr el delito de lesiones mas no el de asalto sexual.
Esta posicin pretende encontrar su fundamento en la existencia del dbito conyugal
que genera el Vnculo del matrimonio. El profesor Roy Freyre (891) , amparndose
en nuestra normativa civil y comentando el Cdigo Penal de 1924, enseaba que las
relaciones sexuales son inherentes a la vida conyugal, constituyendo su
mantenimiento tanto un derecho como un deber de las personas unidas en
matrimonio.
El colombiano Humberto Barrera Domnguez (892) argumenta enfticamente que "si
las violencias ejercidas por el marido sobre la esposa, constitutivo de un abuso de
derecho, son polticamente incriminables, bien puede hacerse a cualquier otro ttulo,
pero no como violacin, pues si de un acto sexuallegtimo se trata por corresponder
a los fines del matrimonio, mal puede deducirse un comportamiento antijurdico de
esa relacin ertica".
En otras palabras, se sostiene que si bien el comportamiento es tpico, est
justificado por el ejercicio normal de un derecho. Es decir, la conducta es tpica pero
no antijurdica. El cnyuge agresor est amparado por la causa de la exclusin de lo
injusto por el ejercicio normal de un derecho como consecuencia de haber contrado
matrimonio.
En el Per, esta posicin doctrinaria tuvo real vigencia con el Cdigo Penal de 1924.
All se exclua expresamente la sancin de la violacin sexual realizada o efectuada
dentro del matrimonio, otorgndose de esa forma un derecho absoluto al cnyuge
varn de disponer de la sexualidad de su cnyuge. En efecto el artculo 196 del
Cdigo Penal de 1924 prescriba que: "Ser reprimido con penitenciara o prisin no
menor de dos aos, el que por violencia o grave amenaza obligara a una mujer a
sufrir el acto sexual fuera del matrimonio".
dignidad humana, debe sostenerse que el marido que por medio de violencia fsica o
moral tiene acceso carnal sexual con su cnyuge, comete delito de violacin.
No obstante, si bien es cierto la dignidad humana como fundamento para considerar
la configuracin del delito de acceso sexual dentro del matrimonio, tiene cabida,
pues es su objetivo final, nosotros sostenemos que si bien, el matrimonio
debidamente incentivado y tutelado por nuestro sistemajurdico, envuelve el derecho
al acceso carnal sexual entre los contrayentes, de ningn modo aquel se constituye
en un derecho absoluto como para avasallar el derecho a la libertad que se
constituye en un bien jurdico predominante tan igualo parecido al derecho a la vida.
Sostener lo contrario importara un contrasentido en el marco de un derecho penal
moderno y pluralista que rechaza y proscribe todo tipo de discriminacin en razn de
la calidad, posicin o condicin del styeto pasivo (897).
Resulta aberrante, segn nuestro sistema jurdico dominante, imaginar siquiera, que
el matrimonio sea la tumba de la libertad sexual de los cnyuges. Menos cabe
sospechar que el solo hecho del matrimonio convierta a uno de los cnyuges en un
instrumento sexual del otro.
En la misma lnea, interpretando sistemticamente nuestra legislacin penal, se
desprende que igual como constituye el delito contra el cuerpo y la salud, las
lesiones graves, producidas por uno de los cnyuges al otro, tambin cometern el
injusto penal de acceso carnal sexual al cnyuge que realiza el acceso sexual
utilizando la fuerza o amenaza sobre su pareja, quien se constituye en el styeto
pasivo del grave delito.
Esta posicin, Olient y gui al legislador del Cdigo Penal vigente. Basta leer el tipo
bsico de los delitos contra la libertad sexual, para advertir que en su redaccin no
se hace distincin de sexo ni de estado al referirse al posible sujeto pasivo de la
conducta delictiva, circunscribindose a sealar a la persona natural. Igual
orientacin ha motivado la modificacin de junio de 2004. Posicin acorde con los
lineamientos de un Estado social y democrtico de Derecho, donde la libertad en sus
diversos aspectos es la regla. En igual sentido, Castillo Alva (898) sostiene que si
bien es cierto en el Cdigo Penal vigente no se prev ni se reconoce expresamente
la sancin de la violacin dentro del matrimonio, se llega a dicha conclusin de la
mano tanto de una interpretacin teleolgica que toma en cuenta el sentido del bien
jurdico y la necesidad de respeto a la dignidad de la persona como de una
interpretacin histrica, pues al haberse derogado la previsin que sancionaba la
violacin sexual solo fuera del matrimonio, no queda otra alternativa que admitirla sin
lugar a dudas.
En efecto, cualquiera sea el motivo de la oposicin para acceder al acto sexual con
su cnyuge o concubino, nadie tiene derecho a quebrantarlo ni menos haciendo uso
de la violencia o amenaza grave; de hacerlo aparecen los elementos constitutivos
del delito de acceso camal sexual debidamente regulado en el tipo penal del artculo
170 del cdigo sustantivo.
En aplicacin estricta de nuestra legislacin penal, no puede alegarse con eficacia
jurdica, causa de exclusin de culpabilidad en el actuar doloso, invocando que se
actu ejerciendo un derecho inherente al dbito conyugal, pues solo cabe hablar del
ejercicio legtimo de un derecho cuando hay consentimiento, respeto a la dignidad y
libertad de la persona. El inciso 8 del artculo 20 del Cdigo Penal no sirve como
amparo legal del que hace ejercicio abusivo de sus derechos, ni para escudar con la
impunidad a quien comete excesos al ejercerlos. Jurdicamente el derecho puede
estar reconocido por ley y corresponderle al sujeto que lo ejerce, pero ello no le abre
las puertas que pueda hacerlo efectivo de cualquier manera o a cualquier costo,
pues solo se le est permitido realizarlo dentro de los causes legtimos (899). De esa
forma, el derecho al acceso carnal sexual en el matrimonio o concubinato solo es
legtimo en tanto medie el consentimiento de ambas partes (900).
Asimismo, as como hay delito de acceso carnal sexual en el mbito del matrimonio
con mayor razn habr delito en el acceso carnal violento logrado con personas con
las
cuales
se
tiene
habitualmente
relaciones
sexuales
(novios,
parejas,
que sirvan para acreditar la comisin del delito o, en su caso, para vincular los
hechos al presunto autor, se presenta en la mayora de hechos punibles, y no por
ello puede negarse su existencia.
Finalmente, sostenemos que por constituir el matrimonio la clula bsica de la
sociedad peruana segn lo dispuesto en el artCulo 4 de la Constitucin Poltica del
Estado y por ende, en nuestro Cdigo Civil, la configuracin del delito de acceso
sexual violento dentro de su mbito, de ningn modo debe tener el mismo trato que
las conductas delictivas de acceso carnal sexual producidas entre personas que no
se conocen o son extra'as (901). Ello por dos circunstancias que pasamos a
exponer brevemente. En primer lugar, porque el atentado contra la libertad sexual
aparece, en cierta medida, atenuado por el simple hecho de la convivencia sexual
continuada. El acto abusivo cometido en agravio de uno de los cnyuges o
concubinos, no parece tan vejatorio ni traumatizante para el sujeto pasivo como
ocurre cuando se realiza entre personas extraas. En segundo trmino, creemos
que intromisiones drsticas del Estado va el derecho punitivo en el mbito
matrimonial, puede traer ms consecuencias lamentables que ventajas para la
familia cuando no su quebrantamiento total (902). En consecuencia, de verificarse el
delito de acceso carnal sexual violento dentro del matrimonio o concubinato, el
cnyuge o concubino agresor, segn las circunstancias, forma y lugar de comisin,
de modo alguno puede ser sancionado con la pena mxima prevista en el tipo penal
del artCulo 170 del C.P.
Sin embargo, de concurrir las agravantes previstas en el artCulo 177 del C.P. (la
conducta ocasione la muerte, lesiones graves o el agente acte con crueldad),
considero que el cnyuge o concubina agresor ser pasible de ser sancionado hasta
con la pena mxima que establece la ley penal. Los supuestos de matrimonio o
concubinato no constituyen minoran te, por el contrario, aqu se convierten en
agravante y, por tanto, merecen mayor sancin.
Actualmente, no tiene cabida el mito sexual en el sentido que "una persona no
puede ser violada por su compaero o su cnyuge".
13. PENALIDAD
El autor del delito de acceso carnal sexual en los parmetros del tipo bsico, ser
pasible de pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos.
De concurrir las agravantes previstas en el segundo prrafo del artculo 170 del C.P.,
la pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin conforme
corresponda. En caso que se produzca la muerte o lesiones graves en la vctima, la
pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos y en el caso que el
agente proceda con crueldad sobre su vctima, la pena ser no menor de diez ni
mayor de veinte aos, ello segn lo dispuesto expresamente en el artCulo 177 del
Cdigo Penal.
No obstante esta sobrecriminalizacin o "terror del Estado" con el incremento
exagerado de las penas, solo en apariencia, se aprecia como una mayor proteccin
a la vctima, pues en la prctica, no parece haber conuibuido a una mayor eficacia
preventivo general o a la mayor tutela de los bienes jurdicos del derecho penal
sexual. Por el contrario, esta regulacin simblica sirve ms como una simple salida
facilista del Estado frente a la demanda social (903).
Subcaptulo 3
Delito de acceso carnal sexual presunto
l.
TIPO PENAL
El que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o bucal, o realiza
otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vas, despus de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de resistir, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
diez ni mayor de quince aos.
Cuando el autor comete este delito abusando de su profesin, ciencia u oficio, la
pena ser privativa de la libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
En tanto que Caro Coria (907) ensea que aqu estamos ante una modalidad
alevosa, pues el autor emplea medios en la ejecucin del delito que tienden directa y
especficamente a asegurarle, sin riesgos para su persona que proceda de la
defensa de la vctima. Se determina la indefensin de la vctima provocndole un
estado de inconsciencia por ejemplo, mediante el uso de drogas, anestsico,
somnfero o bebidas alcohlicas, o ponindola en imposibilidad de resistir, es decir
en una situacin de incapacidad fsica que haga viable la resistencia al acceso
carnal sexual, atndola mientras duerme por ejemplo.
Por su parte, Castillo Alva (908) argumenta que el autor de manera artificiosa, hbil y
sofisticada diminuye el peligro con el fin de evitar una defensa por parte del sujeto
pasivo que ponga en riesgo su integridad fsica (o incluso su vida), evitando el
empleo de la violencia o amenaza grave. De esa forma, el agente demuestra una
conducta criminal ms refinada, meticulosa, calculadora y fra de que quien se
decide por la violencia o la grave amenaza, buscando en todo momento, con su
proceder, la impunidad.
En tal sentido y de la propia redaccin del tipo penal, se advierte que aquel recoge
dos supuestos de hecho que por su naturaleza adquieren autonoma en la realidad
concreta. As tenemos:
La primera modalidad se configura cuando el agente con el propsito de realizar el
acto sexual, coloca a la vctima en un estado de inconsciencia; en tanto que la
segunda modalidad se verifica cuando el agente, con la finalidad de practicar el
acceso carnal sexual pone a la vctima en incapacidad para resistir a la agresin
sexual.
Resulta necesario reiterar que ambas condiciones o circunstancias, necesariamente
deben aparecer momentos antes de la consumacin del acto sexual u anlogo como
es la introduccin de objetos o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal. Si se
verifica que tales circunstancias fueron ocasionadas por el agente con posterioridad
al acto o acceso carnal sexual, el delito en hermenutica jurdica no se configura.
Ahora veamos en qu consiste cada una de las circunstancias caractersticas del
delito de acceso carnal sexual presunto, respecto de las cuales tambin no existe
mayor discusin en la doctrina nacional, sino, por el contrario, se evidencia
unanimidad de pareceres.
maana
se
encontrara
en
evidente
estado
de
embriaguez,
lo
que
o materializacin del acceso carnal sexual o otro anlogo que describe el tipo penal.
Caso contrario, si aquellos resultados son producidos por actos diferentes al acceso
sexual y en momento anterior o posterior a la conducta sexual determinada, la
agravante no se configura.
En tal forma, si la muerte o lesin grave producida en la vctima se ocasiona
posteriormente al acto u acceso sexual, por ejemplo con la finalidad de ocultar el
acceso carnal sexual u otro anlogo, se configurar un concurso real de delitos;
segn sea el caso, estaremos ante un concurso real de acceso carnal sexual con
asesinato o concurso real de acceso carnal sexual presunto con el delito de lesiones
graves. En este sentido argumenta la Ejecutoria Suprema del 31 de marzo de 1998.
En efecto, all se expresa que "en el caso de autos se presenta un concurso real de
delitos, ya que se observa que existiendo dos momentos delictivos independientes
uno del otro, siendo la violacin sexual perpetrada en un primer momento y en otro
posterior el delito de homicidio, vinculado este ltimo directamente al primero, por el
mvil de ocultar la violacin sexual precedente con la intencin de impunidaa' (919).
En la doctrina, es comn sostener que tanto hombre como mujer pueden ser sl~etos
activos del delito en anlisis, pues resulta obvio que tanto en varn como en mujer
reacciona el instinto sexual ante el consumo de determinados narcticos o
afrodisacos. Mas an actualmente, cuando el acceso carnal puede realizarse con la
introduccin va vaginal o anal de objetos o partes del cuerpo, es perfectamente
posible que una mujer luego de colocar en estado de inconsciencia relativa a un
varn le introduzca por el ano una prtesis sexual.
En esa lnea, resulta discutible lo indicado por Javier Villa Stein (920) al sostener que
styeto activo solo puede ser cualquier hombre, pues -argumenta- no es verosmil
que pueda serIo la mujer debido a que el varn en estado de inconsciencia o en
incapacidad de resistir, no estar en condiciones psicofsicas de satisfacer la
hipottica lascivia violenta de una mujer.
2.6. La coautora
La coautora es posible en los supuestos previstos en el artculo 171. En efecto, de
forma expresa se seala que solo ser autor aquel que ha tenido acceso carnal con
la vctima despus de haberIa puest<:? con tal finalidad, en estado de inconciencia o
en la imposibilidad de resistir. De modo que si dos o ms personas actan en
concierto de voluntades y primero colocan en estado de inconciencia o en la
imposibilidad de resistir a su vctima y luego todos le acceden sexualmente, se
configurar la coautora (921). Situacin que se descarta si solo uno procede a
realizar el acceso sexual y el otro u otros no lo hacen por circunstancias ajenas a su
voluntad. En estos supuestos, estaremos ante la participacin en la comisin del
delito de acceso carnal sexual alevoso o presunto. Tambin, quien pone a la vctima
en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir con la finalidad que otro le
acceda sexualmente, solo responder penalmente como cmplice primario. En este
sentido, la Suprema Corte por Resolucin de fecha 31 de marzo de 1998, ha
sealado "que, la conducta delictiva de Ramrez Romn, es la de cmplice primario
del delito de violacin sexual de persona en estado inconsciencia, por
haberposibilitado con su actitud, al hacer ingerir a la menor agraviada Marisol Yenni
Yaranga Hiyo un somnfero a fin de que se duerma y sea violada por sus dos
TIPICIDAD SUBJETIVA
dolo bifronte, toda vez que se exige la conciencia y voluntad del agente de producir
en su vctima el estado de inconciencia o la imposibilidad de resistir, as como
accederla sexualmente.
Ya hemos argumentado, si el agente no tiene por finalidad satisfacer cualquiera de
sus apetencias sexuales sino, por ejemplo, solo busca lesionar a la vctima
introducindole objetos o partes del cuerpo en su cavidad vaginal o anal, no se
configurar el delito sexual en anlisis. Aqu tambin se requiere un elemento
subjetivo adicional al dolo.
El profesor y magistrado supremo Javier Villa Stein (925) sostiene que en este delito
se requiere dolo, es decir, entendimiento y voluntad de someter a la vctima con el
preordenado designio de violarla, y hacerlo sabiendo que se encuentra ella en
estado de inconsciencia y/ o en la imposibilidad de resistir.
En tal sentido, si en un caso concreto se llega a determinar que la pareja sin previa
intencin de alguno de ellos de realizar posteriormente alguna modalidad de acceso
carnal sexual, libre y voluntariamente se ponen a libar licor y como consecuencia de
ello se genera el acto sexual o anlogo, no se evidenciar el delito en hermenutica,
toda vez que no concurre el elemento subjetivo del dolo que comprende la intencin
primigenia del agente de colocar a la vCtima en estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de resistir con la finalidad concreta de practicar el acceso sexual sin
ninguna resistencia.
4. ANTIJURIDICIDAD
Despus que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad del artCulo 171 del C.P., el operador jurdico
(fiscal o juez) pasar a verificar si concurre alguna causa de justificacin de las
previstas en el artCulo 20 del citado cuerpo legal. Por la naturaleza del delito,
considero que es difcil verificar en la realidad concreta alguna modalidad de acceso
carnal sexual de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir
en la que concurra alguna causa de justificacin.
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de acceso carnal sexual
presunto no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar a
analizar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta
etapa tendr que verificarse si al momento de actuar, el agente era imputable, es
decir mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga
7. PENALIDAD
El agente ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de diez ni
mayor de quince aos. En el caso que concurra la agravante prevista en el ltimo
prrafo del artculo 171, el agente ser sancionado con pena privativa de libertad no
menor de doce ni mayor de dieciocho aos. Para las agravantes previstas en el
artculo 177 del C.P., la pena privativa de libertad ser respectivamente, no menor de
veinte ni mayor de veinticinco aos, ni menor de diez ni mayor de veinte aos en
caso que el agente haya actuado con crueldad.
Subcaptulo 4
Delito de acceso carnal sexual abusivo
1. TIPO PENAL
El delito de acceso sexual abusivo o acceso sexual de persona incapaz aparece
debidamente tipificado en el artculo 172 del Cdigo Penal, el mismo que despus
de la modificacin introducida por la Ley N 282&1 deIS de junio de 2004 y, luego,
por la Ley N 28704 del 5 de abril de 2006, literalmente prev:
El que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o bucal o realiza
otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vas, conociendo que sufre anomala psquica, grave alteracin de la con
ciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos.
Cuando el autor comete el delito abusando de su profesin, ciencia u oficio, la pena
ser privativa de la libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de acceso sexual abusivo que de acuerdo con el inciso 2 del artculo 181 de
su Cdigo Penal, los espaoles le denominan "delito de abuso sexual", se configura
objetivamente cuando el agente teniendo pleno conocimiento del estado psicolgico
o fisico disminuido o anulado del sujeto pasivo, le practica alguna de las
modalidades del acceso sexual. En otros trminos, el delito de acceso sexual
limiten, por ejemplo, a sujetar a la Vctima para que otro u otros le accedan
sexualmente.
Tal razonamiento se origina del planteamiento que es comn en la doctrina penal
actual, considerar que los delitos contra la libertad e indemnidad sexual ya no son de
propia mano como se alegaba en tiempos pasados.
Tambin es posible la complicidad en sus tres modalidades: instigacin, complicidad
primaria y complicidad secundaria.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la redaccin del tipo penal se desprende con claridad meridiana que se trata de
supuestos delictivos de comisin dolosa. Solo es posible las clases de dolo directo e
indirecto, mas no el dolo eventual. No cabe la comisin por imprudencia o
negligencia.
De all que no baste el conocimiento de que es posible que con la persona que se va
a mantener o se mantiene un acceso sexual sufra anomala psquica, grave
alteracin de la conciencia, retardo mental o que se encuentre en incapacidad de
resistir, sino que se necesita obligatoriamente el conocimiento cabal, exacto y
completo de que el sujeto pasivo se encuentra afectado por una incapacidad fisica o
4. ANTIJURIDICIDAD
Despus que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurdico pasar a verificar si
concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo
Penal. Por la naturaleza del delito, considero que es difcil verificar en la realidad
concreta algn acceso sexual abusivo en la que concurra una causa de justificacin.
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de acceso camal sexual
abusivo no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar a
analizar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta
etapa se verificar si al momento de actuar, el agente era imputable, es decir, mayor
de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga inimputable.
Tambin se verificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada
como acceso carnal sexual abusivo, conoca la antijuridicidad de su conducta, es
decir, se verificar si el agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida
por ser contraria al derecho. Aqu es posible alegar un error de prohibicin, pues,
muy bien, el agente puede alegar fundadamente que no conoca ni saba que tener
relaciones sexuales con una persona que sufre de retardo mental estaba prohibido.
Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la
de cometer el delito.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
Cualquiera de los supuestos delictivos previstos en el tipo penal del artculo 172 se
perfecciona en el mismo momento del inicio de la penetracin del miembro viril en la
cavidad vaginal, anal o bucal del otro sujeto participante en el acto sexual.
Asimismo, se perfecciona en el mismo momento que el agente comienza a introducir
objetos o partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal de la vctima. Doctrinal y
jurisprudencialmente ha quedado establecido que no se requiere una penetracin
total para estar ante un delito de acceso sexual consumado. Basta que se verifique
la real penetracin o introduccin parcial e incluso por breve trmino, para la
consumacin del hecho delictivo.
7.
PENALIDAD
El autor del delito ser merecedor de pena privativa de libertad no menor de veinte ni
mayor de veinticinco aos. En el caso que concurra la agravante prevista en el
ltimo prrafo del artCulo 172 del C.P., el agente ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos.
Si concurre alguna de las agravantes previstas en el artCulo 177 del C.P., se
sancionar al agente con pena privativa no menor de treinta ni menor de veinticinco
ni mayor de treinta aos para el supuesto contemplado en su primer prrafo; y de
cadena perpetua y no menor de treinta aos, para el supuesto contemplado en su
segundo prrafo.
Subcaptulo 5
Delito de acceso carnal sexual sobre menores
l.
TIPO PENAL
2.
CUESTIN PREVIA
Antes de efectuar el anlisis hermenutico del artCulo 173 del Cdigo Penal,
considero necesario sentar mi posicin respecto de la modificacin
del contenido introducida por la Ley NQ 28704, as como respecto al recrudecimiento
exagerado de las penas.
Por disposicin de la Ley NQ 28704 se modifica el inciso 3 del artCulo 173 del
Cdigo Penal y se tipifica el delito de acceso carnal sexual sobre un menor cuando
la vctima tiene una edad cronolgica en tre 14 y 18 aos de edad. Esta disposicin
ocasiona hasta seis consecuencias lamentables para nuestro sistema jurdico:
" La libertad sexual entendida como la facultad de las personas para
autodeterminarse en el mbito de su sexualidad, sin ms limitaciones que el respeto
a la libertad ~ena, la misma que se expande hasta utilizar el propio cuerpo a
voluntad, seguir en cada momento una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar las
propuestas que se prefieran, as como rechazar las no deseadas, en forma arbitraIia
es negada a los y las adolescentes cuya edad ha sobrepasado los 14 aos. Por
voluntad de legislador peruano, las personas cuya edad se encuentra comprendida
entre los 14 y 18 aos no tienen libertad para decidir cundo, con quin, de qu
forma y en qu momento efectuar una conducta sexual.
" El lmite temporal de la indemnidad o intangibilidad sexual, entendida como
proteccin de la sexualidad de las personas que por s solas no pueden defenderlo,
al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual,
resguardando con ello su segulidad o desarrollo fsico o psquico normal para que en
el futuro ejerzan su libertad sexual sin mayores dificultades, en forma irracional se ha
ampliado hasta la edad de los 18 aos cuando bien sabemos que, de manera
general, las personas mayores de 14 aos alcanzan capacidad fsica y psquica
suficiente para valorar adecuadamente una conducta sexual.
En tiempos que la tendencia jurdica es de bajar la edad a 12 (946) aos como lmite
para la indemnidad sexual, en nuestra patria, con la ley en anlisis, sin fundamento
fctico explicable y racional se ha incrementado hasta los 18 aos.
" Al negarse su libertad sexual a las personas mayores de 14 aos y menores de 18
aos, cualquiera que reaiice o efecte una conducta sexual con ellas ser autor del
delito de acceso carnal sexual sobre un menor, que se configura por el solo hecho
de tener acceso carnal por va vaginal, anal, bucal o introduccin de objetos o partes
del cuerpo por alguna de las dos primeras vas con un o una menor. En este delito el
consentimiento de la vctima es irrelevante. Aqu, as la vctima menor inicie el acto
sexual o se dedique a la prostitucin, por ejemplo, el delito igual se configura. En esa
lgica, a los enamorados o novios cuya pareja tenga una edad mayor a 14 y menor
de 18 aos, les est prohibido tener relaciones sexuales, as aquel o aquella preste
su consentimiento; caso contrario, indefectiblemente sern autores del grave delito
(947).
" Otro absurdo de la ley modificatoria es que al ampliar la intangibilidad sexual de 14
a 18 aos, tcitamente se est negando la posibilidad que las personas menores de
18 aos puedan contraer matrimonio tal como lo reconoce nuestra normatividad civil
desde 1984, en el entendido de que el matrimonio origina automticamente
relaciones sexuales entre los cnyuges. Es decir, por apresuramiento del legislador
se ha creado un conflicto innecesario de leyes. En efecto, la ley en hermenutica ha
derogado el inciso 1 del artculo 241 del Cdigo Civil, que establece que el juez
ley, haya invocado el artculo 175 del Cdigo Penal en el artculo 177, que prev las
formas agravadas de los delitos sexuales. Al parecer, para el legislador no hay delito
de seduccin bsico pero s seduccin agravada, lo cual no resiste el menor anlisis.
As como aparece legislado, el delito de seduccin no existe ms en nuestro sistema
jurdico.
" Finalmente, tambin se ha derogado en forma tcita del Cdigo Penal los
siguientes comportamientos delictivos: el delito de favorecimiento a la prostitucin,
previsto en el inciso 1 del artculo 179; el delito de acceso carnal sexual o acto
anlogo con adolescente a cambio de dinero u otra ventaja, sancionado en el
artculo 179-A (948); las agravantes del delito de rufianismo (949), previsto en el
primero y segundo prrafo del artculo 180, y la agravante del delito de prostitucin
de personas, sancionado en el inciso 1 del artculo 181. En todos estos supuestos,
dependiendo de la modalidad de su participacin, los agentes sern autores directos
o cmplices del delito de acceso carnal sexual sobre un menor.
Sin duda la intencin del legislador ha sido endurecer las penas para los autores de
los delitos sexuales. En efecto, de la lectura de los artculos referentes al delito de
acceso carnal sexual modificados por la ley en anlisis, se observa que se ha
elevado en forma desproporcionalla pena temporal de privacin de la libertad: ahora
la mnima es de 6 aos (tipo bsico del acceso carnal sexual previsto en el artculo
170) y la mxima de 35 aos (acceso carnal sexual sobre un menor previsto en el
inciso 2 del artculo 173).
Tal proceder del legislador tiene su sustento en la creencia errnea y descabellada
que poniendo penas ms drsticas se va ha evitar la comisin de tales delitos. No
obstante, la experiencia criminolgica mundial ensea que las penas draconianas no
son disuasivas. Por el contrario, la sobrecriminalizacin o "terror del Estado" con el
incremento exagerado de las penas, solo de modo ficticio, aparecen como una
mayor proteccin a la Vctima pues, en la prctica, no parece haber contribuido a
una mayor eficacia preventivo generalo a la mayor tutela de los bienes jurdicos del
Derecho penal sexual. En cambio, esta regulacin simblica sirve ms como una
simple salida facilista del Estado frente a la demanda social (950).
Y sobre la cadena perpetua ya hemos detallado el tema en el delito de secuestro
(Vide supra, pp. 462-463).
3.
TIPICIDAD OBJETIVA
El delito ms grave previsto dentro del rubra "delitos contra la libertad sexual" en
nuestro Cdigo Penal lo constituye el ilcito penal denominado acceso camal sexual
sobre un menor. Este hecho punible se configura cuando el agente tiene acceso
carnal sexual por la cavidad vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por la va vaginal o anal, con una persona
menor de dieciocho aos de edad cronolgica. En otros trminos, "la conducta tpica
se concreta en la prctica del acceso o acto sexual o anlogo con un menor, ello
incluye el acto vaginal anal o bucal realizado por el autor, o por el menor a favor del
autor o de un tercero" (951).
De igual forma, comprende tambin la introduccin de objetos o partes del cuerpo
por va vaginal o anal de la vctima menor.
De la redaccin del tipo penal se desprende, con claridad, que la verificacin del
delito de acceso sexual sobre un menor no se necesita que el agente acte
haciendo uso de la violencia, la intimidacin, la inconsciencia o el engao. En tal
sentido, as la vctima preste su consentimiento para realizar el acceso carnal sexual
u anlogo, el delito se verifica, pues de acuerdo a nuestra normatividad, la voluntad
de los menores, cuya edad se encuentre entre el acto del nacimiento hasta los
dieciocho aos, no tiene eficacia positiva para hacer desaparecer la ilicitud del acto
sexual del sujeto activo. En la jurisprudencia se tiene claro esta circunstancia. De
ese modo, la Ejecutoria Suprema del 7 de mayo de 1999 declar: "si bien es cierto
que las cpulas carnales llevadas a cabo entre la agraviada y el encausado fueron
de mutuo acuerdo, tambin lo es que dada la minora de edad de la agraviada, no
tiene la capacidad plena para disponer de su libertad sexual, por lo que la ley tiende
a tutelar esta libertad de los menores de edad, as como tambin su inocencia cuyo
desarrollo
psicoemocional
se
ve
afectado
por
ciertos
comportamientos
forma unnime por la jurisprudencia peruana. Como ejemplos podemos citar los
siguientes precedentes judiciales:
"En el delito de violacin de la libertad sexual debe establecerse, de manera clara e
inequvoca, la edad de la agraviada, por lo que debe solicitarse de oficio la partida
de nacimiento" (964).
"Que la agraviada contaba con menos de siete aos al momento que ocurren los
hechos. Este extremo del tipo se halla acreditado con la partida de nacimiento de la
menor. En efecto, a fojas cuarenta y dos corre la misma, apareciendo all que la
menor agraviada naci el primero de abril de mil novecientos noventa y dos,
contando al cinco de enero del presente ao con menos de siete' (965).
"Que la menor contaba con menos de catorce aos, pero ms de diez al momento
en que ocurren los hechos. Este extremo del tipo se acredita, igualmente con las
propias versiones del procesado, quien al ser interrogado por el seor Fiscal
Superior, durante la audiencia del juicio oral, declara que la menor tena
aproximadamente trece aos; que esta afirmacin coincide con la copia de la partida
de nacimiento que corre a fojas veintisis, donde aparece que [. .. ] naci el
veintinueve de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro" (966).
"Que, la responsabilidad penal del acusado Marcelino Orihuela Medina, en la
comisin del delito instruido, se encuentra debidamente acreditada con el certificado
de fojas veinte, expedido por la obstetriz del Hospital de Apoyo de San
MiguelAyacucho, la referencial de la menor agraviada de fojas diez, su declaracin
preventiva de fojas setenta y seis a setenta y siete, diligencias en las que mantiene
una sindicacin firme y coherente respecto a la autora en el ilcito investigado del
citado encausado, quien en el acto oral acepta que viol sexualmente a la menor
hasta en tres ocasiones; cuando esta contaba con menos de catorce aos, minora
de edad que se acredita con la partida de nacimiento" (967).
En su defecto y de modo excepcional, cuando sea imposible conseguir la partida de
nacimiento en las municipalidades, sea porque el menor no fue inscrito o por
cualquier otra razn, ser necesario un reconocimiento mdico legal para establecer
la Ley nmero veintiocho mil setecientos cuatro, del cinco de abril de dos mil seis,
as como en las modificatorias establecidas por las leyes nmeros veintisis mil
doscientos noventa y tres, veintisiete mil cuatros setenta y dos, veintisiete mil
quinientos siete y veintiocho mil doscientos cincuenta y uno, s se consign para
cada inciso un lmite mnimo o mximo de pena conminada; que con relacin a la
agravante especial que describe el prrafo final del texto vigente del artculo ciento
sesenta y tres del Cdigo Penal, la pena aplicable a los casos de los incisos dos y
tres es de cadena perpetua; que, no obstante ello, en la redaccin precedente que
introdujo la ley veintiocho mil doscientos cincuenta y uno, del ocho de junio de dos
mil cuatro, para dicho supuesto agravado la pena privativa de libertad sealaba
solamente un mnimo de treinta aos, por lo que para los supuestos contenidos en
los incisos antes mencionados, el mximo de pena privativa de libertad aplicable era
de treinta y cinco aos, pues el inciso uno consignaba como pena exclusiva la de
cadena perpetua. "
mayor, con quien cohabit en las noches que realizaba sus visitas a su madre,
extremo no cuestionado por el acusado" (979).
Segundo, se configura tambin la agravante cuando el agente realiza actos
tendientes a lograr la confianza de su vctima, y aprovechndose de esta particular
situacin, aquel practica cualquiera de las modalidades de acceso carnal sexual. La
confianza supone una relacin personal entre dos sujetos. La relacin existente
entre ambos es la nica circunstancia que puede generar una mutua lealtad o una
recproca confianza. En el caso del delito en hermenutica, la relacin debe existir
entre el agente y el menor de dieciocho aos. Este ltimo debe tener la firme
confianza que aquel no realizar actos tendientes a daarlo. Si no se verifica esta
relacin de confianza, la agravante no se configura.
De la redaccin del tipo penal se concluye que la agravante solo aparece cuando el
agente defrauda la confianza que el sujeto pasivo tiene depositada en l; es decir, el
agente aprovechando la firme confianza o buena fe que le tiene el menor en el
sentido que no har actos en su perjuicio, le realiza el acceso sexual sin mayor
dificultad. Incluso la confianza facilita la comisin del injusto penal.
Se descarta que la agravante se configure cuando el agente defrauda la confianza
depositada en l por terceros, como los padres o tutores, y no por el menor afectado.
En estos casos se descarta la agravante toda vez que, al no existir la confianza del
menor hacia el agente, este tendr mayor dificultad (por ejemplo, al oponer
resistencia el menor) para lograr su objetivo cual es el acceso sexual para satisfacer
su apetencia (980).
Grafica este supuesto el precedente jurisprudencial del 22 de junio de 1998, donde
se argumenta "que conforme al acta de audiencia, [el encausado] ayudaba 'en sus
estudios a la menor agraviada, [. .. ], a quien 'a veces daba plata: a lo que se suma
el hecho de que el referido encausado resida con esta y su hermanito, el menor
agraviado [. .. ] en el mismo inmueble, teniendo acceso recproco a todos los
ambientes, evidencindose de este modo que entre el agente y sus vctimas existan
vnculos de confianza por lo que la conducta delictiva debe adecuarse a lo
establecido en el ltimo prrafo del artculo ciento setenta y tres del Cdigo Penal,
modificado por la ley nmero veintisis mil doscientos noventa y tres, que al existir
una violacin de la ley penal llevada a cabo mediante acciones repetidas que
recayeron en dos sujetos pasivos diferentes, el hecho global debe ser tenido como
un solo delito continuado de violacin de menor, conforme se encuentra sealada
por el artculo cuarenta y nueve del Cdigo Penal" (981).
Respecto al delito continuado de acceso carnal sexual sobre un menor, tambin en
parecido sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 26 de octubre de 1999, al
expresar que, "tratndose que el delito de violacin ha sido cometido en momentos
diversos, desde que la agraviada tena 1 O aos de edad y persistiendo de manera
sucesiva en los aos siguientes, constituyendo una unidad delictiva por su
naturaleza de atentado del bien jurdico protegido de la indemnidad y libertad sexual
mediante actos de la misma resolucin criminal, por lo que se configura un delito
continuado de acuerdo con el artculo 49 del Cdigo sustantivo" (982).
En resumen, se trata de una frmula que permite una interpretacin ms amplia que
la del contenido del texto original del artCulo 173, pero que, obviamente, comprende
todos los casos anteriormente contemplados. De modo tal que, en principio, es de
sealar que se configura la agravante cuando la vCtima sea "discpulo, aprendiz o
domstico del agente o su descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cnyuge o de su
concubina, o un menor confiado a su cuidado"; pero adems, tambin cuando se
trate, por ejemplo, de un hermano menor del agente (983).
2. Tambin aparecen como circunstancias agravantes los supuestos previstos en el
artculo 173-A, modificado por el artCulo 1 de la Ley NQ 27507, del 13 de julio de
2001. Aqu se especifica que se aplicar cadena perpetua cuando el agente que
realice los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artCulo 173, cause la muerte de la
vctima o le produce lesin grave, pudiendo aquel prever este resultado. El resultado
muerte o lesin grave deben realizarse durante la ejecucin del acceso sexual o en
todo caso, ser consecuencia inmediata de dicho acto en cualquiera de sus
modalidades. De verificarse que fue consecuencia de un acto anterior o posterior al
acto o acceso sexual, estaremos ante un concurso real de delitos ya sea acceso
sexual de menor con homicidio (asesinato, de ser el caso) o acceso carnal sexual de
menor con lesiones graves.
Asimismo, aquellos resultados deben ser previsibles, es decir, deben ocurrir hasta
por culpa del agente. Caso contrario, si se determina que no eran previsibles, aquel
4.
TIPICIDAD SUBJETIVA
edad a quien, a simple vista, la observe, situacin que en todo caso tambin ha
influido en el acusado" (997).
En la ejecutoria del 1 de octubre de 2004, la Primera Sala Penal Transitoria de la
Suprema Corte fundamenta el error de tipo afirmando que u del estudio y anlisis de
autos se desprende que la agraviada, en la poca de ocurridos los hechos contaba
con un poca ms de trece aos de edad; aprecindose adems su declaracin
preventiva ... , en la que esta declara y reconoce no solo haber sido enamorada del
acusado, sino haberlo inducido a error en cuanto a su verdadera edad, al mentirle
que contaba con diecisis aos de edad al momento de suscitados los hechos,
agregando inclusive que las relaciones sexuales las ha mantenido voluntariamente y
sin ningn tipo de violencia. Estas versiones, por lo dems, se ven corroboradas con
llZ declaracin instructiva del procesado [. .. ] donde sostiene que efectivamente tuvo
relaciones sexuales con la menor agraviada porque esta la manifest que tena
diecisis aos de edad, lo cual ha sido debidamente compulsado por la Sala
Sujerior" (9~8)
En suma, tanto si el error es invencible como vencible no podr sancionarse al sujeto
activo por el artCulo 173 del Cdigo Penal: si es invencible, se eliminara el dolo y la
culpa; y si es vencible, se elimina solo el dolo quedando subsistente la culpa, no
obstante, al no admitirse en nuestro sistema jurdico el delito de acceso sexual por
imprudencia o negligencia, dicha conducta ser atpica y por lo tanto irrelevante
penalmeme.
5. ANTIJURIDICIDAD
La misma naturaleza del delito de acceso sexual sobre un menor hace imposible
que, en la realidad prctica, se presente casos donde funcione de manera positiva
alguna causa justificante.
6. CULPABILIDAD
tercero del Cdigo Penal, que reprime al que mantiene relaciones sexuales con una
menor de catorce aos; que, sin embargo la conducta del encausado debe ser
analizada teniendo en cuenta sus condiciones personales, la forma y circunstancias
de la realizacin del evento, y sobre todo considerando el medio social en que se
desenvuelve, relevndose el hecho que es hijo de una nativa ashaninca del Valle de
Pangoa de la Selva de Satipo, que ha vivido en una comunidad nativa en su niez,
habiendo por ello interiorizado las costumbres propias de su pueblo, donde las
mujeres estn en capacidad de tener pareja luego de su primera menstruacin, lo
que significa que mantienen relaciones sexuales siendo muy jovencitas, citndose al
respecto a: (Stfano Veresse: "La Sala de los Cerros", mil novecientos setenta y
dos), aprecindose que en estas comunidades, la mujer, al contraer una pareja, no
sale del hogar o de la familia, la que se ve incrementado con el ingreso del
conviviente nativo, quien debe trabajar para la familia, de all que dentro de los
ashanincas, la mujer sea entregada a un varn siendo muy joven para lograr que
este ayude a la familia de la mujer, todo ello nos lleva a la aplicacin del artculo
quince del Cdigo Penal, que consagra el error de comprensin culturalmente
condicionado, es decir, el error en que cae quien por su cultura, por pertenecer a un
grupo social [distinto}, no puede interiorizar o no puede comprender por qu la
sociedad occidental y cristiana prohbe mantener relaciones sexuales con una mujer
que ya menstra y puede tener hijos" (999).
Subcaptulo 5
Delito de acceso carnal sexual sobre menores
7.
TENTATIVA
El primer supuesto, por ejemplo, sucedi en el caso real que presenta la Ejecutoria
Suprema del 21 de mayo de 2003. En efecto, all se argumenta" que durante la
secuela de la instruccin y el juicio oral se ha llegado a establecer fehacientemente
tanto la tentativa del delito contra la libertad sexual del agraviado as como la
responsabilidad penal del encausado Violo Pizarro, el mismo que ha reconocido
haber conducido al menor hasta su domicilio realizndole tocamientos en sus partes
ntimas, habindose establecido igualmente la evidente intencin de mantener actos
contra natura que fue la accin final que se haba propuesto y que no se lleg a
concretar debido al dolor que senta el menor' (1000).
Si bien en teora resulta fcilmente identificable la tentativa del delito de violacin de
un menor, en la prctica judicial resulta cuestin o tarea difcil y muchas veces se le
confunde con el delito de actos contra el pudor, cuando, de acuerdo a la redaccin
de los tipos penales 173 y 176 son figuras totalmente diferenciadas.
Ante tal aparente confusin, nuestra Suprema Corte, en reiterada jurisprudencia, se
ha pronunciado en forma clara y pedaggica, y ha sealado ciertos presupuestos
que deben tener en cuenta los dems operadores jurdicos para saber cuando estn
ante la tentativa del delito de acceso sexual contra un menor y cuando ante el delito
de actos contra el pudor de menor. En efecto, por Ejecutoria Suprema del 14 de abril
de 1994, nuestro mximo tribunal de justicia, declarando haber nulidad en la
sentencia recurrida que conden al procesado por el delito de actos contra el pudor
de menor, la reform y conden al procesado por el delito de acceso sexual sobre un
menor en el grado de tentativa, argumentando "que, durante la secuela del proceso,
se ha llegado a establecer que la resolucin delictiva del agente fue la de violar la
libertad sexual de su menor hija, habiendo realizado todos los actos tendientes a la
infraccin contenida en el artculo ciento noventa y nueve del Cdigo Penal
abrogado" (1001).
En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del 19 de septiembre de 1996, afirma
que: "la conducta del procesado estuvo dirigida a practicar el acto sexual con la
menor agraviada, el que no se consum, quedando solo en tentativa, ilcito previsto
en el inciso tercero del artculo ciento setenta y tres del Cdigo Penal, por el cual el
[rgano} colegiado lo condena, sin embargo, simultneamente tambin lo condena
por el delito de actos contrarios al pudor en perjuicio de la misma agraviada, y en
base a los mismos hechos, decisin que resulta implican te respecto al delito
8.
CONSUMACIN
anterior
del
cuello
derecho
izquierdo
de
forma
semicirculares;
concluyndose que presenta himen con desfloracin antigua, signos de coito contra
natura y lesiones 'extragenitales en fase de cicatrizacin" (1009).
9.
AUTORA y PARTICIPACIN
10. PENALIDAD
El agente del delito de acceso carnal sexual sobre un menor ser sancionado segn
corresponda la edad de la vctima del siguiente modo: Si aquella cuenta con una
edad menor a 10 aos, la pena ser de cadena perpetua. Si la vctima tiene una
edad mayor de 10 Y menos de 14 aos, la pena privativa de libertad ser no menor
de 30 ni mayor de 35 aos. En el caso que el sujeto pasivo tenga una edad mayor y
menos de dieciocho aos, la pena privativa de libertad podr ser entre no menor de
25 ni mayor de 30 aos.
1. TIPO PENAL
El injusto penal de acceso sexual sobre persona dependiente o acceso carnal sexual
de persona bajo autoridad o vigilancia, aparece debidamente regulado en el tipo
penal del articulo 174 del Cdigo Penal, el mismo que con la modificacin
introducida por la Ley NQ 28251 del 08 de junio de 2004 y, luego, por la Ley NQ
28704 del 5 de abril de 2006, literalmente indica:
El que, aprovechando la situacin de dependencia, autoridad o vigilancia tiene
acceso carnal por la va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo
por alguna de las dos primeras vas a una persona colocada en un hospital, asilo u
otro establecimiento similar o que se halle detenida o recluida o interna, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez aos e
inhabilitacin de dos a cuatro aos, conforme al artculo 36 incisos 1, 2 Y 3.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible denominado acceso carnal sexual de persona dependiente o,
tradicionalmente violacin sexual por prevalimiento se verifica cuando el sujeto
activo aprovechando la situacin de superioridad, autoridad o vigilancia que ejerce
sobre su vctima, le realiza el acceso carnal sexual ya sea por va vaginal, anal o
bucal o, en su caso, le introduce objetos o partes del cuerpo en su cavidad vaginal o
anal. El agente abusa o aprovecha de la relacin de superioridad que tiene sobre su
vctima, toda vez que esa dependencia condiciona y limita la libertad y, por ende, la
libertad en el mbito sexual de la vctima.
artculo 174, toda vez que al agente le bastara realizar el acceso carnal sexual fuera
de los lugares que establece el tipo penal para evadir las redes del derecho penal,
logrando la ms absoluta impunidad (1017).
En suma, podemos concluir que el fundamento del delito en hermenutica reside en
la necesidad de brindar una especial proteccin a las personas que se encuentran
en una situacin de dependencia, bajo autoridad o vigilancia, colocadas en
determinados lugares o establecimientos como hospitales, asilos o centros similares
o estn detenidas, ya sea recluidas o internas, toda vez que su especial situacin, ya
sea temporal o permanente, expone a la persona a que pueda ser objeto de
manipulacin, influencia o perturbacin de su libertad sexual por parte del sujeto que
tiene una superioridad, autoridad o vigilancia sobre aquella.
descritas en el tipo penal sobre la vctima, no puede constituirse en sujeto activo del
delito en hermenutica jurdica.
En tal sentido, podr ser sujeto activo el director de una institucin penitenciaria, un
polica o un empleado de hospital, asilo o establecimiento en donde se encuentre la
vctima, pero de ningn modo, por ejemplo, el abogado que visita a su cliente que se
halla detenido, ni el mdico que acude en consulta de su paciente recluida en un
establecimiento de las caractersticas citadas, ni el funcionario o empleado de un
centro penitenciario que no tiene poder de vigilancia o autoridad sobre los internos,
esto es, contadores, electricistas (1019), choferes, etc.
2.4. La coautora
La coautora solo es posible si todas las personas que intervienen en el acceso
carnal en concierto de voluntades y reparto de funciones, tambin ostentan alguna
de las condiciones o cualidades que exige el tipo penal (1020). Si llega a verificarse
que solo uno de los agentes tiene la calidad que exige la ley, solo aquel ser autor
del delito, los dems intervinientes sern sancionados en su calidad de cmplices
primarios o secundarios segn sea el caso concreto.
2.5. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo o vctima del delito de acceso sexual de persona dependiente puede
ser tanto varn como mujer mayores de dieciocho aos de edad que se encuentre
dentro de un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se hallen detenidos,
recluidos o internos en una celda, carceleta o un centro penitenciario. En
consecuencia, pueden ser sujetos pasivos, los ancianos, los enfermos, alumnos,
detenidos, procesados, sentenciados, etc.
Es indiferen te, de la mano del bien jurdico protegido, verificar si el sujeto pasivo es
una persona de conducta honesta o de comportamiento sexual intachable. Tambin
una prostituta, un proxeneta o una persona de manifiesta livianidad sexual pueden
ser sujetos pasivos del delito en anlisis.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
4.
TENTATIVA Y CONSUMACIN
5.
PENALIDAD
Con el incremento de la pena prevista por la Ley N 28704 del 05 de abril de 2006, el
agente del delito en anlisis ser sancionado con pena privativa de libertad no
menor de siete ni mayor de diez aos e inhabilitacin de dos a cuatro aos conforme
a lo previsto en los incisos 1, 2 y 3 del artculo 36 del Cdigo Penal, ello segn el
caso que corresponda.
De presentarse alguna de las agravantes previstas en el artculo 177 del C.P. la pena
ser segn corresponda, no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos y no
menor de diez ni mayor de veinte aos.
Subcaptulo 7
El delito de acceso carnal sexual por engao: seduccin (1024)
l.
TIPO PENAL
El delito de acceso carnal sexual realizado mediante engao sobre una persona
mayor de catorce y menor de dieciocho aos, aparece regulado en el tipo penal del
artculo 175 del Cdigo Penal, el mismo que modificado por la Ley N 28251 del 08
de junio de 2004 tiene el siguiente contenido:
El que, mediante engao, tiene acceso camal por va vaginal, anal o bucal o
introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, a una
persona de catorce aos y menor de dieciocho, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. (DEROGADO)
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
o configura cuando el agente, haciendo uso del engao o ardid para obtener el
consentimiento de la vCtima que se encuentra en una edad cronolgica
comprendida entre catorce y dieciocho aos, le realiza el acceso carnal sexual va
vaginal, anal o bucal o en su caso, le introduce objetos con apariencia de miembro
viril o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal.
El factor de la edad del sujeto pasivo es de suma importancia en la evaluacin
judicial, en el sentido de no interpretar mecnicamente que por tener la vctima una
edad comprendida entre los 14 y 18 aos debe presumirse la comisin del delito de
seduccin. La edad entre los parmetros que exige la ley, a lo sumo puede ser un
elemento indiciario de obtencin del consentimiento viciado de la vctima, pero no,
por esa sola razn, debe automticamente pasar a constituirse en una presuncin
iuris et de iure del delito. Pues aparte de tal factor, es necesario la concurrencia del
engao o conducta fraudulenta de parte del agente; que esta conducta engaosa
haya inducido a error a la vctima y que a consecuencia del error, esta haya prestado
su consentimiento para efectuar alguna o varias de las modalidades del acceso
carnal sexual. Veamos en seguida en qu consisten cada uno de estos elementos:
2.1. El engao, elemento objetivo fundamental
El elemento rector del delito de seduccin lo constituye el "engao", el mismo que
consiste en toda actividad tendiente a presentar como verdadero algo falso; toda
actividad tendiente a distorsionar la realidad; es todo acto capaz de inducir a error
respecto de la trascendencia o significado del consentimiento que debe brindar una
persona. En este caso, es toda actividad tendiente a distorsionar la realidad con el
nico propsito u objetivo de obtener el consentimiento de la vctima para practicar
el acceso sexual u otro anlogo. En el mismo sentido, el profesor Prado Saldarriaga
(1026) ensea que la seduccin es "una forma especial de estupro no violento
donde el agente somete al sujeto pasivo a prcticas sexuales valindose de medios
fraudulentos como el engao o el ardid. La vctima participa, pues, de la relacin
sexual vencida por el error que le origina el engao. De esa manera se lesiona su
libertad sexual, ya que acta con voluntad viciada".
No est dems precisar que el engao y otros mecanismos fraudulentos como el
ardid, la astucia, el artificio, el truco y el embuste, sirven para configurar el delito de
seduccin, toda vez que estos ltimos son clases o especies de una conducta
engaosa. La astucia es la simulacin de una conducta, situacin o cosa, fingiendo o
imitando lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene con el objeto de hacer
caer en error a otra persona. El hacerse pasar por pareja, conviviente o cnyuge de
la vctima es una forma en la cual el agente acta con astucia.
El ardid es el medio o mecanismo empleado hbil y maosamente para lograr que
una persona caiga en error. El artificio es la deformacin maosa de la verdad con el
fin de hacer caer en error de apreciacin a la vctima que observa la materialidad
externa y aparente de una realidad. En el artificio va incluida la idea de engao, pero
tambin la del arte puesto enjuego para que el engao triunfe, de donde se
desprende el aserto que la simple mentira no constituye engao o artificio, sino
cuando est acompaada de ciertos otros elementos que le den credibilidad. Se
requiere lo que los franceses denominan mise in scene. El truco se entiende como la
apariencia engaosa, hecho con arte para inducir a error a otra persona. Al embuste
se le entiende como una mentira disfrazada con artificio. La argucia es entendida
como el argumento falso presentado con agudeza o sutileza cuyo fin es hacer caer
en error a otra persona.
En fin, todos estos mecanismos fraudulentos utilizados por el seductor tienen como
objetivo final hacer caer en error a su vctima con el objetivo que esta
voluntariamente acceda a mantener relaciones sexuales.
El engao u otra forma fraudulenta se sanciona en razn que en menor medida o
gravedad que la violencia o la grave amenaza, tambin altera o vulnera el libre y
normal proceso de formacin de la voluntad (1027) en los adolescentes, cuyas
bases psquicas e intelectuales no se encuentran del todo acabadas de formar,
situacin que los hace ms vulnerables a cualquiera manipulacin derivada de una
maniobra fraudulenta o engaosa.
Sin embargo, no todo engao o fraude, y mucho menos toda mentira, ser el
requerido para fundar la intervencin del derecho penal, el cual siempre debe estar
guiado por el principio de intervencin mnima (fragmentariedad y carcter de ltima
ratio). De ese modo, el engao requiere ser bastante o de especial gravedad para
que sea tenido en cuenta y valorado por el derecho penal. Los espaoles (1028)
ensean que el engao debe poseer una necesaria idoneidad objetiva y el acto
sexual ha de ser su consecuencia directa.
existen mayores evidencias de que el procesado Oscar Elvis Napan Pachas hubiese
procedido utilizando la violencia o el engao, para que la menor Yesenia Elizabeth
Doza Tinco aceptara tener relaciones sexuales con l; ya que conforme la misma
menor declara reiterativamente a fojas cuatro a seis, cuarenta y uno a cuarenta y
tres, y cincuenta y nueve a sesenta y dos, ella acept voluntariamente tener
relaciones sexuales con el encausado, luego que este lo propusiera, no
advirtindose que el procesado le hubiese hecho promesas de amor o matrimonio,
que permitan suponer la existencia del engao, para doblegar su voluntad, ms an
si la agraviada era su vecina y saba que el procesado estaba casado y acuda al
domicilio del mismo para tener relaciones sexuales, cuando no se encontraba su
esposa" (1051).
No le falta razn a Villa Stein (1052) cuando, apoyado en los argumentos de Morales
Prats que comenta el Cdigo Penal espaol, afirma que se trata de conductas y
actitudes engaosas o de la construccin de un escenario para sorprender a la
vctima y obtener de ella su consentimiento a efectos de realizar el acto sexual u otro
anlogo. El actor se anticipa y sabiendo que su conducta o actitud es simulada o su
oferta falsa, la opera o formula para alcanzar el acceso. En este sentido, si despus
de la realizacin del acceso carnal sexual se in cumple una promesa -por ejemplo de
matrimonio- y este incumplimiento no responde a una intencin previa de engao,
sino a motivos diversos sobrevenidos a la relacin de pareja, el injusto penal de
seduccin no se configura.
No necesariamente el fraude debe ser provocado por el sujeto activo quien incluso
puede aprovecharse de especiales coyunturas en que se encuentre la vctima y
lograr as seducirla. Para valorar la impresin del error es preciso. tomar en cuenta
las condiciones personales de la persona ofendida, su grado de cultura, su
experiencia frente a la vida y, por supuesto, la naturaleza del engao bastante y las
circunstancias especficas que preceden al acto (1055).
En tal sentido, cualquier conducta tendiente a presentar como verdadero algo falso,
que burle de ese modo la buena fe de la vctima adolescente, llevndola a consentir
errneamente, es suficiente para la configuracin del injusto penal de seduccin. No
obstante, la imputacin objetiva o relacin de causalidad en el delito de seduccin
requiere no solo un anlisis aislado, autnomo o independiente de la seriedad u
misma sea grave, seria, verosmil y creble para la vctimaadolescente, quien en tal
creencia acepte (con voluntad viciada) practicar alguna modalidad de acceso carnal
sexual.
Estaremos ante el delito de seduccin, por ejemplo cuando el agente ante el error de
la vctima-adolescente de confundido con su pareja, aquel en lugar de aclarar el
asunto, guarda silencio y aprovecha maliciosamente el error y con el fin ltimo de
satisfacer su apetencia sexual, le accede sexualmente. Es claro que el simple
aprovechamiento de la falsa representacin que a veces tenemos de las cosas, no
es relevante para la configuracin del delito.
un
error
con
su
actuar
fraudulento,
busca
perjudicar
la
en
el
considerando
quinto,
en
el
caso
examinado
tanto
error que le origina el engao. De esa manera se lesiona su libertad sexual, ya que
acta con voluntad viciada" (1048).
Por lo dems, en el delito de seduccin ocurre igual que en el delito de estafa
previsto en el artculo 196 del Cdigo Penal. Aqu, el agente haciendo uso del
engao o fraude induce a error a su vctima con la finalidad que esta conciente y en
forma voluntaria le entregue parte de su patrimonio. La finalidad del fraude no es
otro que la vctima conciente y voluntariamente entregue su patrimonio. Sin mediar
engao, la entrega del bien no se producira. En el delito de seduccin: sin mediar
engao por parte del agente, el acceso sexual no se producira.
Tercero, hacer hermenutica jurdica del artculo 175 del C.P. tal como lo hace la
desafortunada ejecutoria suprema, es desde todo punto de vista inaceptable, pues el
citado tipo penal de modo alguno hace alusin directa al "engao por sustitucin de
la pareja", sino que para describir el delito utiliza la expresin "el que, mediante
engao" (tiene acceso carnal o practica el acto sexual u otro anlogo con una
persona de catorce y menos de dieciocho aos). Frase que posee amplitud
suficiente para ser interpretada como aqu y en la doctrina dominante se hace,
dando cabida a una pluralidad de hiptesis, tan o ms disvaliosas que la nica que
defiende la Segunda Sala Penal Suprema Transitoria en la Ejecutoria en anlisis.
Pues, la relevancia penal del engao, conforme al artculo 175 del C.P., debe
evaluarse en funcin a su gravedad, intensidad, idoneidad y suficiencia para inducir
a un error esencial a la vctima adolescente y lograr su consentimiento (viciado)
sobre la prctica del acto sexual (1049).
En suma, teleolgica y valorativamente resulta inadecuado interpretar de modo tan
restringido el engao en la seduccin, como lo hace el Tribunal Supremo,
reduciendo su alcance y aplicacin a un solo supuesto que en la praxis judicial no
hay noticias que se haya presentado, dejando en la impunidad un considerable
nmero de supuestos que con frecuencia se presentan en los estrados judiciales.
Supuestos en los cuales el contenido o entidad de lo injusto de la conducta reclama
la intervencin del derecho penal, pues de no hacerlo, aparece otro factor ms para
que la justicia penal se deslegitime ante los ojos del comn de los ciudadanos.
No est dems sostener que en lugar de interpretar el sentido del artculo 175 del
Cdigo Penal, la Segunda Sala Penal Transitoria al emitir la Ejecutoria Suprema
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
Despus que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurdico pasar a verificar si
concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo
Penal.
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de seduccin no concurre
alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar al anlisis para determinar
si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa
tendr que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir,
mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga inimputable.
Tambin se verificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada
como seduccin, conoca la antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificar si
el agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria al
derecho. Aqu puede presentarse el error de prohibicin. En efecto, actuar en error
de prohibicin, por ejemplo, un ciudadano espaol que viene al Per y luego de unos
das, en la creencia errnea que solo se comete seduccin sobre una adolescente
de una edad entre doce a diecisis aos como en su patria, por medio de engao
(hacindole creer que se casara con ella y la llevara a Espaa) logra tener acceso
carnal sexual con una adolescente de 17 aos.
Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la
de cometer el delito.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
Igual que las dems conductas sexuales, el delito de seduccin se perfecciona con
la verificacin de la penetracin total o parcial del miembro viril del varn en la
cavidad vaginal, anal o bucal del otro sujeto interviniente en la relacin sexual
punible. Igual se perfecciona cuando el agente comienza o inicia a introducir objetos
(prtesis sexual por ejemplo) o partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal de la
vctima. En consecuencia, para efectos de la consumacin, no basta con que se
concretice el engao y se logre el consentimiento de la vctima para efectuar el acto
sexual, es necesario que despus de ello exista el acceso carnal sexual sobre la
vctima.
Jorge Buompadre (1058), interpretando la legislacin argentina y que en parte sirve
para entender nuestra legislacin, sostiene que con respecto al alcance del acceso
camal, es suficiente la penetracin fisiolgicamente imperfecta o incompleta, sin que
sea necesario la desfloracin de la Vctima ni la eyaculacin en el vaso receptor
(immissio seminis), el coitus interruptus (retiro del pene de la vagina antes de la
eyaculacin) supone ya la consumacin delictiva.
Constituyendo un delito de resultado, es posible que la conducta del agente se
quede en el grado de tentativa, esto es, pese que el agente tiene la firme intencin
de realizar el acto carnal sexual con su vctima y por medio del engao ha obtenido
el consentimiento de aquella, por circunstancias extraas a su voluntad no logra
verificar la penetracin requerida para la consumacin. O, en su caso, se frustra la
introduccin de objetos o partes del cuerpo en la va vaginal o anal del sujeto pasivo.
7. PENALIDAD
El autor del delito de acceso sexual por engao ser merecedor de una pena
privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de tres aos o en todo caso, a
criterio discrecional del juez, ser sancionado con prestacin de servicios a la
comunidad con treinta a sesenta y ocho jornadas.
En caso que concurra alguna de las agravantes previstas en el artculo 177 del C.P.
la pena privativa de libertad ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos y
no menor de diez ni mayor de veinte aos, respectivamente.
Subcaptulo 8
Actos contrarios al pudor
l. TIPO PENAL
El delito de realizar actos contrarios al pudor utilizando la violencia o amenaza, est
debidamente tipificado en el tipo penal del artculo 176 del Cdigo Penal, el mismo
que despus de la entrada en vigencia de la Ley N 28251 del 08 de junio de 2004 y,
luego, de la Ley N 28704 del 05 de abril de 2006, literalmente prescribe:
El que sin propsito de tener acceso carnal regulado por el artculo 170, con
violencia grave amenaza realiza sobre una persona u obliga a esta a efectuar sobre
s misma sobre terceros tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos
Iibidinosos contrarios al pudor, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de cinco aos.
La pena ser no menor de cinco ni mayor de siete aos:
1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artculo 170
inclsos 2,3 Y 4.
2. Si la vctima se hallare en los supuestos de los artculos 171 y 172.
3. Si la vctima tuviere la condicin de docente, auxiliar u otra vinculacin
acadmica que le confiera autoridad sobre la vctima.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Por otro lado, los medios utilizados por el agente para realizar el delito de actos
contrarios al pudor de persona lo constituyen la violencia o la amenaza grave. La
violencia es entendida como la fuerza fsica que se proyecta sobre la vctima para
vencer su resistencia con la finalidad de hacerle o, en su caso, obligarle a efectuarse
sobre s misma (por ejemplo, obligarle a desnudarse y luego se realice tocamiento
en su genitales) o sobre un tercero, tocamientos o actos libidinosos. La amenaza
grave es entendida como el anuncio del propsito de causar un dao o mal sobre el
sujeto pasivo si este no realiza lo que se le pide. El agente intimida o asusta al sujeto
pasivo para que se deje hacer o l se efecte sobre s mismo o tercero, actos
contrarios al pudor. Estos medios que de modo explcito aparecen en el supuesto de
hecho del tipo penal en comentario, necesariamente deben concurrir juntos o por
separado para perfeccionarse el delito. Si llega a verificarse que el agente no hizo
uso de alguno de estos recursos para someter a su vctima, el delito no se configura.
En tal sentido, de comprobarse que el sujeto pasivo prest su consentimiento para
los actos impdicos, la conducta ser atpica. El consentimiento se constituye en una
causa de atipicidad.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
Despus que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurdico pasar a verificar si
concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo
Penal.
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de actos contra el pudor no
concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar al anlisis para
determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta
etapa tendr que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable es
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
El delito se perfecciona o consuma en el momento que el agente realiza sobre la
vctima o le obliga a esta a efectuar sobre s misma o un tercero, tocamientos
indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor. De la forma y
circunstancias en que se produjo el evento, incluso, solo bastar un solo tocamiento.
No se requiere otro acto posterior como el orgasmo o la eyaculacin, circunstancia
normal de satisfacer alguna apetencia sexual. En tal sentido, determinar si hubo o no
orgasmo o eyaculacin a consecuencia de los actos contra el pudor de la vctima, es
irrelevante para la configuracin del injusto penal.
La tentativa es admisible y se dar cuando el sujeto activo, habiendo ejercido
violencia o grave amenaza sobre el sujeto pasivo, no logre realizar actos contrarios
al pudor (I065l.
7. PENALIDAD
El agente ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de cinco aos en el caso de los supuestos recogidos en el tipo bsico. Si en la
conducta concurre alguna de las circunstancias agravantes previstas en el segundo
prrafo del artculo 176 del C.P., el agente ser sancionado con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos.
De concurrir alguna de las circunstancias agravantes previstas en el artculo 177 del
c.P. la pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos y no menos de
diez ni mayor de veinte aos, respectivamente.
Subcaptulo 9
Atentado al pudor de menor
l.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Igual que el injusto penal previsto en el artculo 176 del Cdigo Penal, se requiere la
presencia necesaria del dolo. El agente con conocimiento y voluntad de satisfacer
sus apetencias sexuales y sin tener el propsito o intencin de realizar el acceso
carnal sexual o anlogo, realiza sobre un menor de catorce aos o le obliga a
efectuar sobre s mismo o tercero, tocamiento indebidos en sus partes ntimas o
actos libidinosos o erticos contrarios al pudor, recato o decencia. En el mismo
sentido se pronuncian Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (1071) al ensear que
"se requiere necesariamente el dolo, es decir, la conciencia y voluntad de realizar
actos contrarios al pudor, con exclusin del propsito de practicar el acto sexual u
otro anlogo, es decir, de violar, lo que permite distinguir un acto contrario al pudor
de una tentativa de violacin".
Nuestra Suprema Corte se ha pronunciado haciendo la distincin debida. En la
Ejecutoria Suprema del 19 de setiembre de 1996 se sostiene que para configurarse
el delito de actos contrarios al pudor de menor "se requiere que la intencin o
propsito del agente no est dirigida a practicar el acto sexual u otro anlogo,
quedando solo en el mbito de actos impdicos, lo que no corresponde al caso de
autos en que la orientacin subjetiva del agente estuvo dirigida precisamente a
practicar el acto sexual en la agraviada, subsumindose la conducta desplegada con
tal intencin en tentativa del delito de violacin de menor para le presente caso"
(1072).
Igual diferenciacin se hace en el precedente jurisprudencial constituido por la
Ejecutoria Suprema del 21 de agosto de 1997 donde se afirma: "Que, de otro lado
en tanto los actos libidinosos, consistentes en frotamientos vaginales con su
miembro viril, hechos que hiciera sufrir a la menor Roco Surez Gutirrez, de solo
siete aos, tres meses y catorce das de edad, sin que el agente tuviera la decisin
de hacerla sufrir el acto sexual, constituye delito contra el pudor; mas no violacin de
la libertad sexual en el grado de tentativa" (1073).
Si, por el contrario, se verifica que los tocamientos aparentemente libidinosos fueron
casuales o consecuencia de conducta imprudente, el delito no se configura, pasando
a formar el grueso de conductas atpicas por tanto irrelevantes penalmente.
4. ANTIJURIDICIDAD
Despus que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurdico pasar a verificar si
concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo
Penal. Por la naturaleza del delito en comentado, considero que en la realidad es
difcil la concurrencia de alguna causa que justifique una conducta de actos contra el
pudor de un menor.
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de actos contra el pudor de un
menor de 14 aos no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico
entrar al anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser
atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar el
agente era imputable, es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala
psquica que le haga inimputable. Tambin se verificar si el agente al momento de
exteriorizar su conducta etiquetada como actos contra el pudor de menor, conoCa la
antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificar si el agente saba o conoCa que
su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho.
Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la
de cometer el delito.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
El delito se consuma desde el momento que el agente realiza sobre un menor de
catorce aos o le obliga a efectuar sobre s mismo O tercero, tocamiento indebidos
en sus partes ntimas o actos libidinosos o erticos contrarios al pudor, recato o
decencia. Basta que se verifique un solo tocamiento en las partes ntimas de la
vctima o en su caso, la realizacin de un solo acto ertico o libidinoso contra el
pudor del menor para estar ante una conducta penal consumada no requirindose
en consecuencia, la real satisfaccin sexual del agente.
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1074) afirman que el delito se consuma en
el momento en que se ejecuta el acto contrario al pudor con el menor de catorce
aos, aunque el agente no haya logrado satisfacer sus propias apetencias
libidinosas. Basta, por consiguiente, el simple contacto corporal entre el sujeto activo
y pasivo para que el delito se considere consumado. En tanto que Villa Stein (1075)
resumidamente sostiene que se consuma el delito con el tocamiento lbrico, siendo
indiferente el hecho que el agente alcance satisfaccin sexual.
Al constituir un delito de mera actividad que no requiere el uso de violencia o
amenaza grave, es imposible que en la realidad se configure la tentativa. Tan pronto
se inicia o comienza la ejecucin del acto contrario al pudor del menor, el delito
queda perfeccionado. El profesor Roy Freyre (1076), comentando el artculo 200 del
Cdigo Penal derogado, fundndose en el autor chileno Antonio Vascuan Valds,
sostena acertadamente que basta un simple tocamiento de cierta gravedad y de
naturaleza deshonesta para que el delito llegue a la consumacin.
7. PENALIDAD
El autor despus del debido proceso penal y por disposicin expresa de la Ley N
28704, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor
de diez aos si la vctima es menor de siete aos. La pena ser privativa de libertad
no menor de seis ni mayor de nueve aos si la vctima se encuentra en una edad
mayor de siete y menor de diez aos. La pena ser menor de cinco ni mayor de
ocho aos, si la vctima tiene una edad mayor de diez y menor de catorce aos. En
caso que la vctima se encuentre dentro de los supuestos previstos en el artculo 173
del c.P. la pena privativa de libertad ser no menor de diez ni mayor de doce aos.
Subcaptulo 10
Responsabilidad civil especial
1. TIPO PENAL
El artculo 178, modificado por Ley N 27115 del 17 de mayo de 1999, prescribe la
responsabilidad civil que corresponde al agente de los delitos contra la libertad
sexual en caso que tales actos generen descendencia, del modo siguiente:
En los casos comprendidos en este captulo, el agente ser sentenciado, adems, a
prestar alimentos a la prole que resulte, aplicndose las normas respectivas del
Cdigo Civil.
2. HERMENUTlCA JURDlCA
Antes de la modificatoria del artculo 178 del c.P. producida por Ley N 27115 de
mayo de 1999, aparte de la manutencin de la prole, este numeral dispona
imperativamente que el ejercicio de la accin penal era privada, es decir, perseguible
por denuncia de parte interesada en los casos de los artculos 170 -primer prrafo-,
171, 174 Y 175. Asimismo, se dispona que en el caso del delito de seduccin
previsto en el artculo 175, el autor poda quedar exento de pena si contraa
matrimonio civil con la vctima, siempre que esta preste libremente su
consentimiento. No obstante, con la citada modificatoria propuesta e impulsada
principalmente por el movimiento feminista en el Per, en forma razonable la
situacin ha cambiado.
En efecto, desde el 18 de mayo de 1999, todos los delitos denominados sexuales sin
excepcin, son perseguibles de oficio, esto es, por el Ministerio Pblico, insista o no
con su denuncia primigenia, la vctima. En adelante no habr ms intimidacin a la
vctima para que se desista de su denuncia y de ese modo, quede sin castigo el
autor que lesion el bien jurdico libertad sexual. La institucin del matrimonio nunca
ms servir de excusa para exonerar de pena al seductor. Tampoco las
transacciones amaadas servirn como excusa para sobreseer un proceso y dejar
sin castigo al autor de una violacin sexual (1077).
Por' otro lado, imperativamente se prescribe que el operador jurdico al momento de
emitir sentencia condenatoria al autor de alguno de los delitos sexuales ya
analizados, ftiar pensin alimenticia en favor de la prole que resulte de la conducta
delictiva que motive la resolucin judicial. Ello, sin duda, ocurrir de acuerdo a lo
previsto en el Captulo Primero del Ttulo Primero de la Seccin Cuarta de nuestro
Cdigo Civil, cuerpo normativo donde aparece debidamente regulado la que viene
en denominarse "alimentos".
No le falta razn a Roy Freyre (1078) quien, comentando el artculo 204 del Cdigo
Penal derogado de 1924, asevera que el texto peruano es cuidadoso cuando dice
que la obligacin a establecerse en la sentencia condenatoria sea la de mantener a
la "prole". Meditadamente ha eludido referirse al "hijo", puesto que solo se exige que
haya evidencia que el agente mantuvo relaciones sexuales con la vctima en la
poca de la concepcin (hijo alimentista), no requirindose que haya prueba
fehaciente que el sentenciado sea el padre del hijo nacido o por nacer. Ello, en todo
1.
TIPO PENAL
El artculo 178-A, agregado en nuestro catlogo penal por el artculo dos de la Ley
N 26293 del 14 de febrero de 1994, prescribe:
El condenado a pena privativa de libertad efectiva por los delitos comprendidos en
este captulo, previo examen mdico o psicolgico que determine su aplicacin ser
sometido a un tratamiento teraputico a fin de facilitar su readaptacin social.
En los casos de suspensin de la ejecucin de la pena y reserva del fallo
condenatorio, el juez dispondr la realizacin de un examen mdico y psicolgico al
condenado, para los efectos a que se refiere el prrafo anterior. El sometimiento al
tratamiento teraputico ser considerado como regla de conducta.
Los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberacin condicional y redencin de
la pena por el trabajo y la educacin, y el derecho de gracia de indulto y de la
conmutacin de la pena, no pueden ser concedidos sin el correspondiente informe
mdico y psicolgico que se pronuncie sobre la evolucin del tratamiento
teraputico.
2.
HERMENUTICA JURDICA
El artculo 178-A del Cdigo Penal, que carece de antecedentes en nuestro sistema
jurdico penal (1081), recoge hasta tres supuestos imperativos que el legislador ha
impuesto al operador jurdico cuando tenga que resolver la situacinjurdica del autor
de un delito sexual por medio de la sentencia. Se prev imperativa y
obligatoriamente tres presupuestos que debe tener en cuenta el operador jurdico al
momento de emitir sentencia condenatoria, suspender la ejecucin de la pena,
reservar el fallo condenatorio o aplicar algn beneficio penitenciario al autor de
cualquiera de los delitos sexuales ya analizados.
Aun cuando las crticas a este artculo del Cdigo Penal no dejan de esglimirse, se
coincide que al imponerse el tratamiento teraputico como obligatorio al sujeto activo
de un delito sexual, se busca tratar psicolgicamente al sentenciado con la finalidad
de hacer en lo posible que asuma en el futuro, un comportamiento que respete la
sexualidad ajena. Asimismo, se busca readaptar a aquel a la sociedad conforme a la
funcin preventiva, protectora )' resociaJizadora de la pena que prev el artculo IX
del TItulo Preliminar del Cdigo Penal.
No est dems indicar que en el Peni tal pretensin del legislador resulta utpico,
toda vez que las condiciones del los centros penitenciarios son deplorables. La
cruda y crtica realidad nos muestra que los penales del Per en lugar de ser centros
de tratamiento y resocializacin, son centros de capacitacin delictiva.
No obstante, de acuerdo con el plimer prrafo del artculo en comentario, a todo
wndenado a pena privativa de libertad efectiva por la comisi,il de alg{m delito
sexual, previo examen mdico o psicolgico que determine su aplicacin, sera
sometido obligatoriamente a un u',ltanliento teraputico con la finalidad de facilitar su
readaptacin social.
La jurisprudencia nacional tiene claro este aspecto, pues incluso cuando hay omisin
de los jueces de nivcleG infeliores, los de nivel supel10r tienen el deber de subsanar
e integrar la sentencia. En tal sentido, I~ Ejecutoria Suprem o. del 5 de agosto de
2003 argumenta que "habindcse omitido en la sentencia rlispon~'..,. que el
inculpado sea sometido a un tratamiento terapeutico a fin de facilitar su readaptacin
social, de conformidad con lo dispuesto por los artculos ciento sesenta y ocho y
ciento sesenta y ocho 'A' del Cdigo Penal, corresponde integrar dicho ext7'Cmo, al
no alterar el sentido de la sentencia condenatoria" (1082).
El segundo prrafo prev que cuando la autoridad jurisdiccional decida aplicar la
suspensin de la ejecucin de la pena o reservar el fallo condenatorio al acusado
CAPTULO X
PROXENETISMO
Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias agravantes. 2.2. Bien jurdico
protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4.
Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad.
Subcaptulo 5: Prostitucin de personas. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1.
Circunstancias agravantes. 2.2. Bienjurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto
pasivo. 3. tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y
consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 6: Turismo sexual adolescente. 1. Tipo
penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Agravantes del turismo sexual adolescente. 2.2.
Bienjurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 4. Tipicidad subjetiva. 5.
Tentativa y consumacin. Subcaptulo 7: Trata de personas para ejercer la
prostitucin. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias agravantes. 2.2.
Bienjurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4.
Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad.
Subcaptulo 8: Uso de los medios de comunicacin para promocionar la prostitucin
adolescente, turismo sexual adolescente y trata de menores. l. Ti po penal. 2.
Comentario.
Subcaptulo 1
Generalidades
1.
CONCEPTOS GENERALES
El Captulo X del Ttulo IV etiquetado como "Delitos contra la Libertad" del Libro
Segundo del Cdigo Penal, se ocupa de diversas figuras delictivas que el legislador
a rotulado como proxenetismo. En cambio, en el Cdigo Penal derogado se hablaba
de "Delitos de Corrupcin".
Por proxenetismo se entiende toda actividad econmica que tiene por finalidad
propiciar o facilitar el comercio sexual habitual y lucrativo entre terceros. Para la
Por otro lado, de la forma como aparecen redactados los tipos penales que a
continuacin sern objeto de anlisis dogmtico, se concluye que el ejercicio de la
prostitucin en s no constituye delito. A lo ms puede constituir un acto ilcito de
carcter administrativo, si la persona que se dedica a tal actividad no respeta las
normas administrativas que regulan su ejercicio. Solo las actividades conexas
constituyen conducta delictiva. El favorecer, promover la prostitucin o el explotar la
ganancia obtenida por esta actividad constituyen los ms representativos
comportamientos prohibidos por la ley penal.
Otra cuestin debatida en doctrina radica sobre el bien jurdico que se protege con la
tipificacin de estas conductas. Se ha expresado que puede ser las buenas
costumbres o determinada moral colectiva o la dignidad de la persona o la
honestidad de las personas o la libertad sexual. Finalmente la doctrina se ha
inclinado por considerar que el bien jurdico protegido en la mayora de estos
injustos penales lo constituye la libertad sexual y en otras conductas, determinada
moral colectiva de la sociedad cuando por ejemplo, la prostituta es una persona
mayor de edad y realiza la prostitucin libre y voluntariamente.
No les falta razn a Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (1088) cuando refieren
que estas conductas han de penarse en la medida que supongan un atentado a la
libertad sexual de la persona prostituida, ya sea porque determinan a una persona
en contra de su voluntad al ejercicio de la prostitucin, o a su ejercicio en
determinadas condiciones de dependencia, ya sea porque determinan a una
personas, que se estima no posee la capacidad de decisin en este mbito, a su
ejercicio.
Por nuestra parte, por la ubicacin que el legislador le ha dado dentro del Cdigo
Penal de 1991 a estas conductas, consideramos que el bien jurdico predominante lo
constituye la libertad sexual y en ciertos comportamientos determinada moral sexual
comprendida como aquella parte del orden moral social que encauza dentro de unos
lmites las manifestaciones del instinto sexual de las personas.
Subcaptulo 2
Favorecimiento a la prostitucin
l.
TIPO PENAL
8. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo bsico se concluye que la figura delictiva de proxenetismo
puede perfeccionarse de dos formas que por separado e independiente constituyen
conducta punible. En efecto, el legislador ha hecho uso de dos verbos rectores para
construir el tipo penal: promover y favorecer.
La conducta punible de promover la prostitucin se configura cuando el agente o
sujeto activo inicia, estimula, inaugura o propicia para que una persona comience a
realizar actos sexuales con terceros a cambio de una contraprestacin econmica
previamente convenida. Aqu la vctima an no se dedicaba a la prostitucin, el
agente recin la inicia o, mejor dicho, le instiga y convence por diversos medios y
circunstancias a que se inicie en la prostitucin.
En tanto que el hecho punible de favorecer consiste en prestar cooperacin,
coadyuvar, colaborar o asistir en el ejercicio normal de aquella actividad a
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de una conducta netamente
dolosa. El agente o autor acta con conocimiento y voluntad. Aun cuando en el tipo
no aparece, se exige la presencia de un elemento subjetivo especial como es el
nimo de lucro -la intencin de obtener con esta actividad cualquier beneficio
material, consistente o no en sumas de dinero- o el propsito de satisfacer deseos
propios o ajenos -deseos de carcter sexual, normales o anormales-, inherente al
proxenetismo (1091).
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica que la conducta en anlisis rene todos los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurdico determinar si
en ella concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del
Cdigo Penal. Si se verifica alguna causa de justificacin, la conducta ser muy bien
tpica pero no antijurdica y por tanto se excluir del campo de los delitos.
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de proxenetismo no concurre
alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar al anlisis para determinar
si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa
tendr que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable es decir,
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
De la lectura del tipo penal se concluye que el delito en comentario se perfecciona o
consuma cuando el autor realiza actos de favorecimiento, facilitacin, promocin o
instigacin a la prctica de la prostitucin. Los verbos rectores utilizados en la
estructura del tipo como son "promover" o "favorecer" indican que el injusto penal se
perfecciona con la verificacin de aquellos actos que lo signifiquen; en
consecuencia, no se necesita que la vctima haya llegado ha practicar realmente
algn acto sexual en su calidad de prostituta. Es posible que el autor haya
convencido a la vctima que se dedique a la prostitucin, no obstante en su plimer
da en el venusterio, y sin que haya atendido a algn cliente, la polica interviene al
proxeneta. Aqu, evidentemente el sujeto activo perfeccion el hecho punible. En
suma, resulta indiferente para la consumacin determinar si la vctima logr o no
tener relaciones sexuales con los clientes a quienes comnmente se les identifica
como parroquiano.
En el mismo sentido Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1092), sostienen que
"el delito se consuma con la promocin o favorecimiento de la prostitucin,
careciendo de importancia a los efectos de la consumacin del delito si
posteriormente se mantuvo la relacin sexual". Por su parte Villa Stein (1093), es de
razonamiento diferente al concluir que "el tipo se realiza cuando la prostitucin es
llevada a cabo como consecuencia del favorecimiento".
Si consideramos que los actos destinados al favorecimiento o promocin de la
prostitucin ya constituyen o evidencian delito consumado, resulta lgico concluir
que es imposible que el delito se quede en el grado de tentativa.
7. PENALIDAD
En caso que al acusado se le atribuya la conducta prevista en el tipo bsico, la pena
privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cinco aos. En tanto que si al
acusado se le atribuye alguno de los supuestos delictivos previstos en la segunda
parte del tipo penal, la pena privativa de libertad ser no menor de cuatro ni mayor
de doce aos.
Subcaptulo 3
Acceso carnal o acto anlogo con adolescente a cambio de dinero u otra ventaja
(1094)
l.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
elemento debe ser el objetivo o finalidad del agente desde el momento que busca
satisfaccin sexual con su vctima adolescente. De ese modo, se excluye este delito
si por ejemplo, el agente entrega una prestacin econmica u ofrece una ventaja a la
vctima a cambio que solo se deje realizar tocamientos indebidos en sus partes
ntimas.
En concreto, el itinerario o desarrollo del delito de prostitucin infantil es el siguiente:
el agente ofrece prestacin econmica o cualquier otra ventaja a la vctima con la
finalidad que se someta al acceso carnal o la introduccin de objetos o partes del
cuerpo; la vctima mayor de 14 y menor de 18 aos acepta la propuesta y presta su
consentimiento para la prctica sexual; luego se inician los actos tendientes a lograr
el acceso carnal va vaginal, anal o bucal o introduccin de objetos o partes del
cuerpo por la cavidad vaginal o anal y finalmente, se concretiza la finalidad u objetivo
del agente cual es su satisfaccin sexual por medio del acceso carnal o acto
anlogo.
En caso que el o la adolescente se dedique a la prostit~cin, el delito en
hermenutica jurdica ser aplicable al cliente o denominado comnmente como
"parroquiano". El que favorece la prostitucin buscando los clientes para la menor
adolescente ser sancionado de acuerdo al inciso 1 del artculo 179 del Cdigo
Penal.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Es un delito netamente doloso. No cabe la comisin culposa. El agente conociendo
que su vctima tiene entre 14 y 18 aos de edad, libre y voluntariamente
entregndole o prometindole un pago en dinero o cualquier otra ddiva, le somete a
la prctica sexual va vaginal, anal o bucal o introducindole objetos o partes del
cuerpo en su cavidad vaginal o anal.
Es perfectamente posible que se presenten casos de error de tipo en el sentido que
el agente acte en la creencia errnea que su vctima es mayor de 18 aos. En este
supuesto, al excluirse el dolo, el agente no ser objeto de sancin alguna.
4. TENTATIVA Y CONSUMACIN
El delito se perfecciona en el mismo momento que el agente llega a realizar o
ejecutar el acceso carnal va vaginal, anal o bucal o le introduce objetos o partes del
cuerpo ya sea en su cavidad vaginal o anal de su vctima. No es necesario que el
agente cumpla con el pago ofrecido o ejecute en favor de la vctima o terceros la
ventaja convenida.
Para efectos de la consumacin, basta verificar que el agente someti al acto sexual
o anlogo a la vctima, bajo el ofrecimiento del pago dinerario o la ejecucin de una
ventaja como, por ejemplo, darle trabajo o dejarle vivir en su vivienda. Siendo
5. PENALIDAD
El agente del delito de acceso carnal o acto anlogo con adolescente a cambio de
alguna prestacin, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis aos.
Subcaptulo 4
Rufianismo
1. TIPO PENAL
La figura delictiva conocida como rufianismo se encuentra recogida en el tipo penal
del artculo 180 del Cdigo Penal, el mismo que al ser modificado por la Ley N
28251 del 08 de junio de 2004, literalmente prescribe:
El que explota la ganancia obtenida por una persona que ejerce la prostitucin ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos. Si
la vctima tiene entre catorce y menos de dieciocho aos, la pena ser no menor de
seis ni mayor de diez aos. (PRRAFO DEROGADO)
Si la vctima tiene menos de catorce aos(f095), o es cnyuge, conviviente,
descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cnyuge o de su conviviente o si est a su
cuidado, la pena ser no menor de ocho ni mayor de doce aos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El injusto penal se configura cuando el sujeto activo explota o saca provecho
econmico al producto o ganancia proveniente de la prctica de la prostitucin que
realiza la vctima o sujeto pasivo.
Aqu el sujeto activo no promueve ni favorece la prostitucin, solo se dedica a vivir
de los ingresos obtenidos por la prctica de la prostitucin. Sin embargo, es posible
que la persona que se dedica a explotar la ganancia deshonesta tambin sea a la
vez, el proxeneta de la persona prostituida, esto es, tambin puede dedicarse a
buscar los clientes para aquella. Si ello sucede estaremos ante un concurso real de
delitos que en la praxis judicial se resolver aplicando el artculo 50 del Cdigo
Penal, es decir, el juez impondr al autor la pena del delito ms grave.
Roy Freyre (1096), pedaggicamente sostiene que existe "explotacin" cuando los
ingresos producidos por el ejercicio del meretricio son invertidos por el sujeto activo
(rufin), en su totalidad o en parte, en algn negocio, industria, operacin comercial
o cualquier actividad lcita o ilcita, con la finalidad de obtener una mayor utilidad o
provecho econmico para s, o para darse lujo o comodidades. Tales hiptesis
-contina el autor citado- suceden cuando el rufin, por ejemplo, adquiere una casa,
sea para vivir l o para alquilarla; o cuando compra un automvil para pasearse o
para ponerlo al servicio pblico; o cuando invierte el dinero en la compra de pasta de
cocana; o cuando la ganancia de procedencia impdica es empleada en las
apuestas a las carreras de caballos, etc.
En tal sentido, de la propia lectura del tipo penal se evidencia que se excluye del
rufianismo el vivir o hacerse mantener por la persona que se dedica a la prostitucin.
En efecto, a diferencia del artCulo 207 del Cdigo Penal derogado que recoga
como supuesto de hecho la conducta de hacerse mantener por la prostituta en todo
o en parte, el artCulo 180 del actual Cdigo Penal ha excluido tal supuesto.
En consecuencia, si la propia persona que se prostituye y maneja directamente las
ganancias obtenidas, decide mantener a determinada persona con aquellos
ingresos, el delito en comentario no aparece. Tampoco se configur.a la conducta
punible si determinada persona se hace mantener por la prostituta quien
voluntariamente accede. Si por ejemplo, aquel hiciere uso de la violencia o amenaza
para hacerse mantener, la prostituta podr denunciarlo por el delito contra la libertad
personal pero nunca por el delito de rufianismo.
En suma, solo se verifica el delito cuando el sujeto activo maneja o administra los
ingresos provenientes de la prostitucin y los invierte para obtener mayor provecho.
En esa lnea no hay duda que Villa Stein (1097), confunde conceptos cuando citando
al recordado Ral Pea Cabrera, sostiene que se est en el supuesto cuando el
agente se deja mantener econmicamente por la prostituta.
2.1. Circunstancias agravantes
El segundo y tercer prrafo del tipo penal del artculo 180 recoge las circunstancias
agravantes de la conducta conocida como rufianismo. De la lectura de aquellos
prrafos se tiene que el delito en comentario se agrava por la edad del sujeto pasivo
o vctima o porque esta tiene alguna relacin familiar o jurdica con el rufin. As
tenemos:
a. Vctima mayor de 14 y menor de 18 aos. La conducta o comportamiento
denominado rufianismo se agrava cuando el agente explota las ganancias obtenidas
por una adolescente que se dedica a la prostitucin. Aqu la conducta se agrava por
la calidad de la vctima. Esto era antes de la promulgacin de la Ley 28704, pues
con ella tal supuesto se ha DEROGADO. Ahora si el agente explo- . ta las ganancias
obtenidas por una adolescente que se dedica a la prostitucin ser cmplice del
grave delito de acceso camal sexual sobre menor sancionado en el artculo 173 del
Cdigo Penal.
b. Vctima menor de catorce aos. Esta agravante prevista en el artculo original 180
del C.P. arbitrariamente se mantuvo con la modificacin efectuada a los delitos
sexuales por la Ley 28251 de junio de 2004, cuando el uso del mtodo sistemtico
orientaba y orienta excluir como agravante la explotacin de las ganancias obtenidas
por la prostitucin efectuada por una menor, toda vez que de acuerdo a nuestra
normativa penal ya explicada, toda relacin sexual con un o una menor constituye
acceso camal sexual de menor y no puede a la vez, denominarse prostitucin. No
obstante por disposicin del artculo 4 de la Ley 28704, tal modalidad agravante ha
sido DEROGADA. En consecuencia, sistemticamente, concluimos que aquel que
explota las ganancias obtenidas por una menor de 18 aos, es cmplice del delito
de acceso camal sexual sobre menor que efecta aquel que somete a la prctica
sexual a la menor a cambio de dinero.
c. Agente pariente o protector de la vctima. Tambin el legislador ha previsto como
circunstancias que agravan la conducta del rufin aquellas en que la persona que se
dedica a la prostitucin y obtiene las ganancias que despus explota aquel, es su
cnyuge, su conviviente, su descendiente, su hijo adoptivo, hijo de su cnyuge o de
su conviviente o es persona que est a su cuidado. En esta agravante se subsume
por ejemplo, la conducta de aquella persona que aparentando ser filantrpica se
hace cargo de su pariente que sabe se dedica a la prostitucin y le ofrecen invertir
las ganancias que obtiene de su actividad y hacerlas ms rentables.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La conducta punible exige la presencia del elemento subjetivo denominado dolo. Es
imposible que se perfeccione por imprudencia del agente.
El agente con pleno conocimiento que el dinero que pretende o se dispone a
explotar proviene de ganancias obtenidas de la prostitucin, libre y voluntariamente
decide invertirlas y sacar mayor provecho econmico. El rufin sabe que el capital
que se dispone a invertir son ganancias de la prostitucin, no obstante los invierte.
Aparte del elemento subjetivo denominado dolo, se requiere verificar la presencia de
otro elemento subjetivo adicional como es el animus de lucro, es decir, el agente al
actuar tiene la intencin de obtener mayor ganancia patrimonial de los ingresos
provenientes de la prostitucin.
Es posible que se presente un error de tipo cuando por ejemplo, se acredite que el
sujeto activo no saba que el capital recibido de la vctima e invertido provena de las
ganancias obtenidas por la actividad de la prostitucin.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica que la conducta en anlisis rene todos los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurdico determinar si
en ella concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del
Cdigo Penal. Si se verifica alguna causa de justificacin, la conducta ser muy bien
tpica pero no antijurdica y por tanto se excluir del campo de los delitos.
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de rufianismo no concurre
alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar al anlisis para determinar
si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa
tendr que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable es decir,
mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga inimputable.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
El delito se perfecciona cuando el agente o sujeto activo comienza a invertir las
ganancias obtenidas por la actividad de la prostitucin en algn negocio que le
rendir dividendos en su provecho. Cuando se verifica que el agente ha dado inicio a
la inversin total o parcial con el objetivo o fin de obtener una utilidad, estaremos
ante el delito de rufianismo consumado.
En igual sentido Bramont-Arias Torres/Carca Cantizano(1098), al ensear que "si se
entiende por "explotacin deshonesta" la inversin que realiza el sujeto activo de los
ingresos producidos por el ejercicio de la prostitucin, en su totalidad o en parte, el
delito quedar consumado cuando el agente invierte las ganancias con la finalidad
de obtener un provecho".
En contra de esta clara interpretacin, javier Villa Stein (1099) refiere en su singular
estilo, que el delito se consuma con la percepcin, por el agente, de la ganancia
deshonesta de la vctima.
De la redaccin del tipo penal se desprende que es posible la tentativa.
En efecto, estaremos ante un tipo de realizacin imperfecta cuando el agente o
rufin que ha recibido la ganancia proveniente de la prostitucin se dispone invertirlo
a fin de obtener alguna utilidad econmica en su provecho. Si se verifica que an el
rufin no ha invertido la ganancia proveniente de la prostitucin pero tiene
planificado hacerlo, estaremos ante la tentativa. En esta lnea, podemos concluir que
Villa Stein equipara el rufianismo en grado de tentativa con el consumado.
Aqu resulta pertinente dejar establecido que lo esgrimido es de aplicacin para
aquel agente que recin se inicia en el rufianismo, pues caso contrario, si se verifica
que este se dedica habitualmente a realizar aquel ilcito penal, es decir, invertir las
ganancias obtenidas por su Vctima por medio de la prostitucin, se le atribuir
7.
PENALIDAD
Subcaptulo 5
Prostitucin de personas
l.
TIPO PENAL
TIPICIDAD OBJETIVA
No est dems dejar establecido que los tres verbos rectores empleados por el
legislador para la construccin del tipo penal en comentario, si bien configuran hasta
tres conductas claramente diferenciables objetivamente, su finalidad es la misma. En
efecto, los tres verbos utilizados indican la realizacin de acciones que, por expresa
exigencia del texto penal, deben ser tendientes a promover la prostitucin, es decir,
estn dirigidas finalmente a la iniciacin en el meretricio de quien no conoce aquel
oficio, proyectadas a despertar en una mujer honesta proclividad por las
aproximaciones sexuales promiscuas en las que despus ser precipitada (1101). Es
de anotarse que el legislador ha excluido de este supuesto la introduccin de objetos
o partes del cuerpo por va vaginal o anal de la vctima.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Como la totalidad de figuras delictivas que atentan contra la libertad sexual de las
personas, esta es de comisin dolosa. No cabe su realizacin imprudente, si ello se
verifica, la conducta es irrelevante penalmente por ser una conducta atpica.
El tipo penal exige la presencia del dolo en el actuar del agente, esto es, el sujeto
activo acta con conocimiento y voluntad de realizar los verbos rectores de
comprometer, seducir, substraer a la vctima para entregado a un tercero con la
finalidad de tener acceso camal. De ese modo, este ltimo aspecto se constituye en
otro elemento subjetivo que exige en forma expresa el tipo penal. Es decir, el agente
debe actuar con el propsito o intencin de entregar a la vctima a un tercero con la
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se velifica que la conducta en anlisis rene todos los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurdico determinar si
en ella concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del
Cdigo Penal. Si se verifica alguna causa de justificacin, la conducta ser muy bien
tpica pero no antijurdica y por tanto se excluir del campo de los delitos.
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de prostitucin de personas no
concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar al anlisis para
determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta
etapa tendr que verificar si al momento de actuar el agente era imputable, es decir,
mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga inimputable.
Tambin se velificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada
como prostitucin de personas, conoca la antijuridicidad de su actuar, es decir, se
verificar si el agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por ser
contraria al derecho.
Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la
de cometer el delito.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
7. PENALIDAD
Si el agente est acusado por alguno de los supuestos delictivos recogidos en el tipo
bsico del artculo 181, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor
de seis aos.
1.
TIPO PENAL
El artculo 2 de la Ley NI! 28251 del 8 de junio de 2004, adicion al Cdigo Penal el
artculo 181-A que prev diversas conductas o comportamientos que en su conjunto
el legislador los denomin "turismo sexual infantil" pero que nosotros lo etiquetamos
como "turismo sexual adolescente", el mismo que tiene el siguiente contenido: El
que promueve, publicita, favorece o facilita el turismo sexual, a travs de cualquier
medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrnico, magntico o a travs de
Internet, con el objeto de ofrecer relaciones sexuales de carcter comercial de perso
nas de catorce y menos de dieciocho de edad ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de seis aos.
Si la vctima es menor de catorce aos, el agente, ser reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos.
El agente tambin ser sancionado con inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos
1, 2, 4 Y 5.
Ser no menor de ocho ni mayor de diez aos de pena privativa de la libertad
cuando ha sido cometido por autoridad pblica, sus ascendientes, maestro o
persona que ha tenido a su cuidado por cualquier ttulo a la vctima. (TIPO PENAL
DEROGADO)
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del contenido del tipo 181-A del Cdigo Penal se concluye que el hecho
punible mal denominado por el legislador nacional "turismo sexual infantil" se
configura cuando el agente promueve, publicita, favorece o facilita el turismo sexual,
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
Todos los comportamiento delictivos analizados que en conjunto denominamos
turismo sexual adolescente, son de carcter dolo. No es posible la comisin culposa
o imprudente.
El agente acta libre y voluntariamente conociendo que promueve, publicita,
favorece o facilita el turismo sexual con adolescentes. El sujeto activo al momento
de realizar su comportamiento sabe que est ofertando u ofreciendo a sus
eventuales clientes, a cambio de dinero, los servicios sexuales de una persona
mayor de 14 y menor de 18 aos. En caso de concurrir la agravante donde la vctima
es menor de 14 aos, tambin el agente acta conociendo tal condicin.
Aqu, es importante tener en cuenta que el agente sabe y voluntariamente oferta u
ofrece los servicios sexuales de una persona adolescente cuya edad est entre los
14 y 18 aos de edad, de modo que si llega a determinarse que la aparente vctima
era mayor de 18 aos, se excluye el delito.
5. TENTATIVA Y CONSUMACIN
Todos los comportamiento o conductas denominados turismo sexual adolescente se
consuman o perfeccionan en el mismo momento que el agente oferta u ofrece
pblicamente los servicios sexuales de una persona adolescente a cambio de
dinero, haciendo uso para tal efecto de los medios escritos, folletos, impresos,
visuales, audibles, electrnicos, magnticos o el Internet. Esto es, el delito se
consuma en el mismo momento que el medio empleado por el agente ya sea
escritos, folletos, impresos, visuales, audibles, electrnicos, magnticos o el Internet,
inicia o comienza a circular o difundir la oferta u ofrecimiento de los servicios
sexuales con adolescentes a cambio de dinero.
De la lectura del contenido del tipo penal se concluye que para efectos de la
consumacin de cualquiera de los comportamientos delictivos no es necesario que a
consecuencia de la oferta u ofrecimiento realizado por el peridico por ejemplo,
venga un cliente y realice el acto sexual con la adolescente a cambio de dinero. Aqu
ya estaremos ante la figura del delito agotado.
Es posible la tentativa. Por ejemplo estaremos ante una tentativa cuando el agente
con la finalidad de publicitar su negocio de turismo sexual a impreso dos millares de
folletos ofertado u ofreciendo los servicios sexuales de adolescente y cuando est a
punto de repartirlo o hacerlo circular en las calles de la ciudad, es intervenido por
personal policial.
Subcaptulo 7
Trata de personas para ejercer la prostitucin
1. TIPO PENAL
El articulo 182 del Cdigo Penal recoge los supuestos correspondientes a la trata de
personas con la finalidad de practicar o ejercer el meretricio, el mismo que al ser
modificado por la Ley N!! 28251 del 08 de junio de 2004 ha quedado tipificado en los
trminos siguientes:
El que promueve o facilita la captacin para la salida o entrada del pas o el traslado
dentro del territorio de la Repblica de una persona para que ejerza la prostitucin,
someterla a esclavitud sexual, pornografa u otras formas de explotacin sexual,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez
aos.
La pena ser no menor de diez ni mayor de doce aos, si media alguna de las
circunstancias agravantes enumeradas en el artculo anterior.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal que recoge la conducta delictiva rotulada como "trata de
personas", sin precedente en el Cdigo Penal derogado, se evidencia que
objetivamente se perfecciona hasta por seis supuestos delictivos. En consecuencia,
para su mejor comprensin resulta necesario identificarlos plenamente y separarlos
con fines pedaggicos. As tenemos:
a. Promover la entrada al pas de una persona para que ejerza la prostitucin u otra
forma de explotacin sexual Este supuesto delictivo se configura cuando el agente o
sujeto activo estimula, instiga, anima, induce o promueve la entrada al territorio
nacional del sujeto pasivo con la finalidad que se dedique a la prostitucin, esto es, a
la entrega sexual a cambio de una compensacin patrimonial. Tambin se configura
cuando el agente promueve el ingreso al territorio nacional de la vCtima para
someterla a la esclavitud sexual, pornografa u otra forma de explotacin sexual.
b. Promover la salida del pas de una persona para que ejerza el meretricio u otra
forma de explotacin sexuaL El comportamiento delictivo se evidencia cuando el
agente estimula, incita, instiga, anima, promueve o induce a la Vctima a que se
ausente o salga del pas y se vaya a otro con la finalidad de ejercer la prostitucin,
someterla a la esclavitud sexual, pornografa u otra forma de explotacin sexual. Se
entiende que el agente convence a su vCtima para que emigre a otro pas en donde
la actividad de la prostitucin u otra forma de explotacin sexual es ms rentable.
c. Promover el traslado dentro del territorio nacional de una persona para que se
dedique a la prostitucin y otra forma de explotacin sexual. El supuesto delictivo
aparece cuando el agente convence, incita, anima, induce, promueve o instiga a su
Vctima para que se traslade dentro del territorio nacional con la finalidad
predeterminada de dedicarse a la prostitucin, someterse a la esclavitud sexual,
pornografa u otra forma de explotacin sexual.
El agente convence a su vCtima que se traslade de una provincia a otra donde
supuestamente la prctica del meretricio o la realizacin de espectculos
pornogrficos son ms rentable o es menos controlado.
En estos tres primeros supuestos se entiende que el sujeto pasivo puede estar ya
dedicndose a la prostitucin u otra forma de explotacin sexual y lo que hace el
agente es inducirlo o convencerlo que tal actividad lo realice en otra ciudad o en otro
pas quiz con la creencia que es ms rentable. As mismo, tambin se configuran
estos supuestos cuando el sujeto pasivo no se dedica a aquella actividad, y por
ltimo, ni noticias tiene de este oficio, sin embargo, el agente le convence, le induce,
le incita, le anima que se traslade de una ciudad a otra o de un pas a otro, con la
finalidad de dedicarse a la prostitucin o pornografa como una actividad normal para
generarse ingresos patrimoniales.
El agente debe tener perfecto conocimiento que el objetivo final es que la vctima se
dedique a la prctica de la prostitucin.
d. Facilitar la entrada al pas de una persona para que ejerza el meretricio u otra forma
de explotacin sexuaL El hecho punible se evidencia cuando el agente coopera,
ayuda, facilita, secunda o contribuye para captar vCtimas y hacerlas ingresar a
nuestro pas con la finalidad de dedicarse a la prostitucin, esclavitud sexual,
pornografa u otra forma de explotacin sexual.
e. Facilitar la salida del pas de una persona para que practique la prostitucin u otra
forma de explotacin sexuaL Este supuesto penal se configura cuando el agente o
sujeto activo contribuye, colabora, facilita, ayuda o secunda a la vctima para que
emigre a otro pas con la finalidad de dedicarse a la prctica de la prostitucin,
someterse a la esclavitud sexual, pornografa u otra forma de explotacin sexual. Se
entiende que para la vctima, en otro pas, la actividad del meretricio es ms
rentable.
f Facilitar el traslado dentro del territorio nacional de una persona para que ejerza el
meretricio u otra forma de explotacin sexual Este comportamiento delictuoso se
perfecciona objetivamente cuando el sujeto activo o autor ayuda, facilita, coopera,
secunda o contribuye para que el sujeto pasivo se traslade de un lugar a otro dentro
del territorio nacional con el objeto de practicar la prostitucin o para someterse a la
esclavitud sexual, pornografa u otra forma de explotacin sexual. Aqu se configura
el trfico de la prostitucin nacional.
En estos ltimos supuestos se entiende que el sujeto pasivo se dedica a la
prostitucin o en todo caso, tiene planificado dedicarse a tal actividad, en
consecuencia la conducta prohibida del agente solo se limita a ayudarle o facilitarle
su traslado ya sea dentro del territorio nacional o su ingreso o egreso de nuestro
territorio, sabiendo siempre que aquel traslado tiene como objetivo final la prctica
de la prostitucin u otra actividad sexual. Caso contrario, si se verifica que la
persona que prest ayuda, colabor, facilit o secund al sujeto pasivo en su
traslado, no tena conocimiento que esta iba a dedicarse al meretricio, por ejemplo,
los supuestos punibles no aparecen, siendo in-elevante penalmente tal ayuda.
Por otro lado, aqu resulta pertinente sealar que de la lectura del tipo penal en
anlisis se concluye en forma contundente que la prostitucin en s misma no es una
actividad prohibida por el derecho penal en nuestra patria, pues como queda
expuesto, las personas que lo realizan no cometen delito alguno y ms bien se
constituyen en vctimas de conductas conexas efectuadas por tercero. En efecto,
otro pas a su pareja a fin de hacerlo que se dedique a la prostitucin y de esa forma
generarse ingresos.
d. Agente integrante de una organizacin o banda
Aqu estamos ante una agravante por la condicin o cualidad del agente.
La agravante se configura cuando el autor o coautores cometen el delito en calidad
de integrante de una organizacin o banda destinada a cometer hechos punibles. El
trmino organizacin abarca todo tipo de agrupacin de personas que se renen y
mnimamente se organizan para cometer delitos con la finalidad de obtener
provecho indebido.
e. Entrega de la vctima a un proxeneta
Finalmente, constituye agravante de las conductas punibles en comentario el hecho
que la vctima sea entregada a un proxeneta. Es decir, cuando el agente despus de
hacerlo ingresar o egresar del pas o trasladarlo de una ciudad a otra dentro del
pas, le entrega a una proxeneta con el propsito que bajo la disposicin de este se
dedique a la prostitucin por tiempo indefinido.
2.2. Bien jurdico protegido
De la redaccin del tipo penal se evidencia que el inters o bien jurdico que se
busca proteger lo constituye la dignidad de las personas, la misma que es afectada
con cualquier conducta de trfico de personas con la finalidad que sea. Es decir, se
pretende evitar que alguna persona trafique con otras con fines sexuales. As mismo,
con algunos supuestos delictivos se pretende proteger la libertad sexual, la misma
que se constituye en el bien jurdico preponderante de todas las conductas sexuales
prohibidas por nuestro catlogo penal.
2.3. Sujeto activo
Agente o sujeto activo de la conducta delictiva denominada trata de personas puede
ser cualquier persona sea varn o mujer. El tipo penal no exige alguna cualidad o
calidad especial en el agente.
2.4. Sujeto pasivo
Vctima o sujeto pasivo tambin puede ser cualquier persona, sea varn o mujer,
siempre y cuando sea mayor de 18 aos de edad cronolgica.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Se requiere necesariamente la presencia del elemento subjetivo "dolo"; esto es, el
agente debe tener pleno conocimiento que los actos de promocin y facilitacin que
realiza para que una persona se traslada de un lugar a otro o de un pas a otro, son
con fines de practicar la prostitucin, someterse a la esclavitud sexual, pornografa u
otra forma de explotacin sexual y no obstante, voluntariamente decide hacerlo.
Adems, se exige la presencia de un elemento subjetivo especial constituido por el
propsito o intencin que motiva al agente; es decir, los actos de promocin y
facilitacin que realiza el agente lo hace con la finalidad que la vctima se dedicar a
la prostitucin u otra forma de explotacin sexual a cambio de algn dividendo
patrimonial. Si en determinado comportamiento se verifica que tal intencin no
existi en la voluntad del agente al realizar los actos de promocin o colaboracin, el
delito no aparece, constituyendo una conducta penalmente irrelevante por atpica.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica que la conducta en anlisis rene todos los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurdico determinar si
en ella concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del
Cdigo Penal. Si se verifica alguna causa de justificacin, la conducta ser muy bien
tpica pero no antijurdica y por tanto se excluir del campo de los delitos.
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de trata de personas para el
ejercicio de la prostitucin no concurre alguna causa de justificacin, el operador
jurdico entrar al anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede
ser atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar
el agente era imputable, es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala
psquica que le haga inimputable. Tambin se verificar si el agente al momento de
exteriorizar su conducta etiquetada como trata de personas para la prostitucin u
otra forma de explotacin sexual, conoCa la antijuridicidad de su actuar, es decir, se
verificar si el agente saba o conoCa que su conducta estaba prohibida por ser
contraria al derecho.
Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la
de cometer el delito.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
Los supuestos delictivos de promocin o cooperacin se perfeccionan o consuman
en el momento que se verifica la entrada al pas, la salida de nuestro pas o el
traslado dentro de nuestro territorio nacional del sujeto pasivo con la finalidad
previamente concebida o programada de dedicarse a la prostitucin o alguna forma
de explotacin sexual. En consecuencia, no es necesalio para efectos de la
consumacin que la vctima llegue a practicar realmente la prostitucin o por
ejemplo, hacer espectculos de pornografa. Si ello se hubiera verificado estaremos
ante lo que se denomina un delito agotado.
En tal sentido exponen Bramont-Arias Torres/ GarCa Cantizano (1105), cuando
afirman: el delito se consuma, bien con el logro de la entrada o salida del pas de
personas para que ejerzan la prostitucin, o bien con su traslado dentro de la
Repblica, siendo indiferente lo que ocurra despus, es decir, no es necesario para
la consumacin que las personas practiquen relaciones sexuales.
Constituyendo hechos punibles de lesin, es perfectamente posible que se queden
en grado de tentativa. Ocurrir por ejemplo, cuando un grupo de mujeres que se
disponen a entrar a nuestro pas con fines de dedicarse a la prostitucin en un
conocido prostbulo de la capital, se les impide su entrada debido que se tiene
conocimiento que vienen infectadas con enfermedades venreas.
7. PENALIDAD
En caso que al acusado se le atribuya alguno de los supuestos recogidos en el tipo
bsico del artculo 182 c.P. la pena privativa de libertad ser no menor de cinco ni
mayor de diez aos. En caso de concurrir alguna de las agravantes previstas, la
pena privativa de libertad ser no menor de diez ni mayor de doce aos.
Subcaptulo 8
Uso de los medios de comunicacin para promocionar la prostitucin adolescente,
turismo sexual adolescente y trata de menores
l.
TIPO PENAL
2.
COMENTARIO
La Ley N 28251 de junio de 2004 incorpor al Cdigo Penal el artculo 182-A que
criminaliza la conducta o comportamiento de los gerentes o responsables de los
medios de comunicacin masivos, radiales, televisivos o escritos que publicitan o
promocionan actividades de explotacin sexual que lesionan o ponen en peligro la
indemnidad sexual de los menores de 18 aos de edad, sean varones o mujeres.
Este delito es especial, pues solo puede ser cometido por los gerentes o
responsables de las publicaciones o ediciones a transmitirse a travs de los medios
de comunicacin masivos. Cualquier otra persona que no tenga estas calidades o
cualidades especficas no podr ser autor del delito.
Se entiende por gerente toda persona elegida por la junta de accionistas o
designada por el dueo para que represente a la empresa, recayendo en su persona
toda responsabilidad de carcter penal que se derive de las acciones o actuaciones
Subcaptulo 1
Generalidades
l.
TIPO PENAL
El artculo 183 del cdigo sustantivo modificado por la Ley N 28251 del 8 de junio
de 2004, prescribe los supuestos que en conjunto son conocidos como ofensas al
pudor pblico del modo siguiente:
Ser reprimido con pena privativa libertad no menor de dos aos ni mayor de cuatro
aos el que, en lugar pblico, realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u otra con
ducta de ndole obscena.
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
aos:
1. El que muestra, vende o entrega a un menor de dieciocho aos, por cualquier
medio, objetos, libros, escritos, imgenes, visuales o auditivas, que por su
carcter
obsceno,
pueden
afectar
gravemente
el
pudor,
excitar
En esa lnea, Villa Stein (1109) tiene razn cuando afirma que el material debe
carecer de todo valor esttico o literario pues de lo contrario lo ampara la libertad de
expresin. El material pomo es variado pero de contenido sexual uniforme que
tienen la peculiaridad de estimular la lascivia del receptor.
2. El inciso 2 del artculo 183 del c.P. prev las conductas de incitar o motivar a un
menor de 18 aos a la ebriedad o a la prctica de un acto obsceno o le facilita la
entrada a los prostbulos u otros lugares de corrupcin.
Los verbos rectores de incitar y facilitar utilizados por el legislador en la construccin
de los supuestos delictivos, nos orienta que estamos ante dos comportamientos
claramente diferenciables. La primera conducta se verifica cuando el agente incita,
motiva o convence al sujeto pasivo que siempre ser un menor de diecioch aos de
edad, que se dedique a la ebriedad o a la prctica de actos obscenos. Bramont-Arias
Torres/Garca Cantizano (lllO), sostienen que para castigar al sujeto activo es
necesario que el menor realice algn acto tendiente a ingerir licor o lleve a cabo un
acto obsceno, no siendo necesario para configurar el tipo que efectivamente tome
licor o realice dichos actos.
El segundo supuesto delictivo se verifica cuando el agente facilita o ayuda al sujeto
pasivo menor de dieciocho aos, entrar a lugares cerrados donde se practica la
prostitucin u otros actos de corrupcin. Por facilitar debe entenderse todo
comportamiento que realice el sujeto activo orientado a evitar los obstculos o, mejor
dicho, significa allanar el camino al menor para entrar en lugares de corrupcin,
siendo indiferente para efectos de calificar el delito si posteriormente realiza algn
acto sexual u obsceno (1111). Basta que el menor ingrese a los lugares de
corrupcin con la ayuda o colaboracin activa del agente para configurarse
perfectamente el delito en anlisis.
Absurdamente, en esta agravante se subsumir la conducta de aquel padre o
hermano mayor que lleva al menor de 17 aos a un prostbulo a fin que tenga su
primera experiencia sexual. En este aspecto, el legislador al elevar la edad de la
vctima a 18 aos sin duda ha legislado de espaldas a la realidad social del pas.
3. El inciso 4 del artculo 183 del c.P. prev el comportamiento agravado de permitir el
ingreso a menores de dieciocho aos al cine u otro espectculo de ndole obsceno
por parte del administrador, vigilante o persona autorizada por el control de aquellos
Autor o agente de la presente conducta delictiva puede ser cualquier persona, sea
varn o mujer. No se exige alguna cualidad o calidad especial en el agente, salvo la
excepcin prevista en el inciso 3 del artculo 183 del Cdigo Penal, donde se prev
que el autor deber tener la condicin de administrador, vigilante o persona
autorizada para el control de un cinc u otro espectculo de naturaleza obscena. Si el
agente no tiene tales condiciones no aparece la agravante.
Aqu la minora de edad, esto es, menor de 18 aos incluso tiene trascendencia para
agravar la conducta punible.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la forma como aparece redactado cada uno de los comportamientos delictivos
analizados, se evidencia que se trata de conductas de comisin dolosa, no es
posible la comisin imprudente. El agente acta con conocimiento y voluntad de
realizar los comportamientos indicados. No se necesita algn otro elemento
subjetivo especial como pretende Villa Stein (1112) cuando afirma que se exige el
dolo y nimo lbrico o pervertidor segn sea el caso.
En la configuracin de alguna de las conductas agravadas, es posible que se
presente un error de tipo cuando por ejemplo, el agente desconoCa que la vctima
tena una edad inferior de los 18 aos. Si ello se verifica la conducta ser impune,
pues no existe ofensas al pudor pblico culposos.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica que la conducta en anlisis rene todos los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurdico determinar si
en ella concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del
Cdigo Penal. Si se verifica alguna causa de justificacin, la conducta ser muy bien
tpica pero no antijurdica y por tanto, se excluir del campo de los delitos.
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de publicaciones y
exhibiciones obscenas no concurre alguna causa de justificacin, el operador
jurdico entrar al anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede
ser atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar
el agente era imputable es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala
psquica que le haga inimputable. Tambin se verificar si el agente al momento de
exteriorizar su conducta etiquetada como publicaciones y exhibiciones obscenas,
conoCa la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificar si el agente saba o
conoCa que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho.
Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la
de cometer el delito.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
Los comportamientos tipificados en la primera parte del artculo 183 del Cdigo
Penal, se perfeccionan en el momento que el agente, en lugar pasible de ser visto,
l.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Las conductas delictivas que en conjunto han sido bautizadas por el legislador
nacional como "pornografia infantil" se configuran cuando el agente o sujeto activo
posee, promueve, fablica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa
o exporta por cualquier medio incluida la Internet, objetos, libros, escritos, imgenes
agrava o, mejor dicho, merece mayor sancin, cuando el agente utiliza o usa a
menores de 14 aos de edad en la confeccin o produccin del material de
pornografa.
b. Concurrencia de las circunstancias del ltimo prrafo del artculo 173 c.P. En tanto
que si el agente tuviera cualquier posicin, cargo o Vnculo familiar que le d
particular autoridad sobre la Vctima que es usado en el material pornogrfico, o le
impulse a depositar en l su confianza, se constituye en agravante que merece
una sancin ms drstica.
c. Agente integrante de una organizacin dedicada a la pornograjia infantil Aqu
estamos ante una agravante por la condicin o cualidad del agente. La agravante
se configura cuando el autor o coautor cometen el delito de pornografa infantil en
calidad de integrante de una organizacin destinada o dedicada a realizar esta
actividad. El trmino organizacin abarca todo tipo de agrupacin de personas
que se renen y mnimamente se organizan para cometer delitos y en este caso,
a efectuar material pornogrfico con la finalidad de obtener provecho patrimonial
indebido.
El agente ser integrante de una agrupacin delictiva cuando haya vinculacin
orgnica entre este y aquella, concierto de voluntades entre el agente y los dems
conforman te S de la organizacin y vinculacin funcional entre el agente y el grupo.
Configurndose la agravante cuando el autor o coautores acte en nombre o por
disposicin del grupo. Si en un caso concreto llega a determinarse que aquel actu
solo, sin conocimiento de la organizacin a la que pertenece o porque dej de ser
miembro de aquella, la agravante no se verifica.
Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho previsto en el
artculo 317 del Cdigo Penal, denominado asociacin ilcita para delinquir tan de
moda en estos tiempos en los estrados judiciales. Sin embargo, por el principio de
especialidad y por la redaccin de la agravante, aquel supuesto se subsume en la
presente agravante.
Aqu muy bien puede presentarse un error de prohibicin, por ejemplo cuando el
agente de un pas en que la pornografa infantil no esta prohibida, ingresa al Per
material de ese tipo en la firme creencia que tambin aqu no est prohibido. Hay
error de prohibicin debido que el agente al actuar desconoce la antijuridicidad de su
conducta. El en todo momento considera que est actuando lcitamente. El error de
prohibicin ser vencible o invencible dependiendo de las circunstancias de si pudo
salir de su error o le era imposible.
Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la
de cometer el delito.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
Los comportamientos tipificados en el artculo l83-A del Cdigo Penal, se
perfeccionan en el momento que el agente realiza la conducta representada por los
verbos usados en el tipo penal. De esa forma, se consuma el delito cuando el autor
del delito posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o
publica, importa o exporta objetos, libros, escritos, imgenes visuales o auditivas, o
realiza espectculos en vivo de carcter pornogrfico, en los cuales se utilice a
menores de catorce a dieciocho aos de edad.
Es posible la tentativa. Estaremos ante un supuesto de tentativa cuando el agente
por ejemplo, en el mismo momento que con la finalidad de realizar una pelcula
pornogrfica est disponindose a filmar el acto sexual donde participa un menor de
edad, es intervenido por miembros de la Polica Nacional que fueron alertados por
vecinos del lugar donde estaba por realizarse el delito.
7. PENALIDAD
De ser encontrado responsable despus del debido proceso, el agente del delito de
pornografia infantil que ha utilizado en la produccin de su material adolescentes de
14 a 18 aos de edad, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis aos y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco das
multa.
Cuando los menores usados en el material porno tengan una edad menor de catorce
aos de edad, la pena ser no menor de seis ni mayor de ocho aos y con ciento
cincuenta a trescientos sesenta y cinco das multa.
En tanto que si se configura las agravantes previstas en el tercer prrafo del artculo
l83-A, la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de doce aos.
Finalmente se prev que de ser el caso, el agente ser inhabilitado conforme al
artculo 36 incisos 1), 2), 4) Y 5).
CAPTULO XII
DISPOSICiN COMN PENALIDAD DEL CMPLICE PRIMARIO
l.
PRECEPTO PENAL
El artculo 184 del Cdigo Penal recoge los supuestos de los partcipes primarios en
la comisin de los delitos recogidos en el captulo IX, X Y XI, en los trminos
siguientes:
Los ascendientes, descendientes, afines en lnea recta, hermanos y cualquier
persona que, con abuso de autoridad, encargo o confianza, cooperen a la
perpetracin de los delitos comprendidos en los Captulos IX, X Y XI de este ttulo
actuando en la forma sealada en el artculo 25, primer prrafo, sern sancionados
con la pena de los autores.
2.
COMENTARIO
l.
DERECHO PENAL
Por nuestra parte, tomando postura y para efectos del presente trabajo dogmtico
consideramos que la postura adecuada resulta ser la teora eclctica o integradora,
pero no en su sentido radical que sostiene que cuando no coincida los conceptos
creados por el derecho privado con los utilizados por el derecho penal debe hacerse
una recreacin tota! de las expresiones hasta el punto de darle un concepto
diferente, sino en un sentido moderado, esto es, si llega a determinarse que el
concepto del derecho privado resulta contrario a los fines del derecho punitivo, el
jurista, al momento de interpretar debe ampliar o restringir sus alcances. Ello
significa que el concepto seguir siendo el mismo con la diferencia que segn el
caso concreto para el derecho punitivo interpretativamente el concepto ser utilizado
en su acepcin amplia o restringida.
El problema es de interpretacin de la ley penal, en consecuencia corresponde al
jurista u operador jurdico, haciendo uso de los mtodos adecuados, determinar en
cada caso concreto si el trmino utilizado en el tipo penal tiene el mismo concepto al
otorgado por el derecho privado o por el contrario, tiene otro sentido. Al concluir el
intrprete que no tienen el mismo significado, en el caso concreto, deber recurrir al
concepto original para finalmente ampliar o restringir su contenido de modo que no
se oponga a los fines propios del derecho penal.
Si consideramos que el ncleo o base fundamental de un sistemajurdico nacional lo
constituye los lineamientos previstos en la Constitucin Poltica de determinado
Estado, por razonamiento lgico debe concluirse sin mayor inconveniente que en
aras de construir o enarbolar un sistema jurdico coherente, lgico y que tenga
consistencia interna, el legislador primero al construir las normas y el jurista despus
al interpretarlas, tienen la obligacin cientfica de lograr por medio de los mtodos de
interpretacin que los conceptos de los institutos jurdicos tengan contenidos
equivalentes o parecidos en todas las ramas del derecho. Aquellos institutos solo
deben diferenciarse por sus efectos que producen en el campo o mbito
jurdicosocial en que son aplicados.
No encontramos razones consistentes que conceptos de instituciones del derecho
civil, comercial o tributario tengan contenidos diferentes en el campo del derecho
punitivo o administrativo. Alegar construir un sistema jurdico coherente y despus
proponer conceptos diferentes para institutos con denominacin lingstica parecida
dentro del mismo sistema, resulta contraproducente y cuando no, pone al
descubierto que el sistema no tiene coherencia interna ni externa.
PROPIEDAD O PATRIMONIO
Es comn en el pensamiento penal contemporneo, afirmar que al derecho penal le
corresponde la funcin de proteccin de bienes jurdicos, aun cuando para el
funcionalismo radical impulsado por Gunther jakobs, la funcin del derecho punitivo
sea la vigencia o estabilizacin de la norma penal. En tal sentido, corresponde
identificar plenamente el bien jurdico que se pretende tutelar o proteger con la
tipificacin de los delitos patrimoniales.
A travs del tiempo, las diversas legislaciones se han dividido: para unas el bien
jurdico era la propiedad (C. P. francs de 1810, C.P. belga de 1867) en tanto que
para otras, lo constitua el patrimonio (C.P. italiano de 1889). Tal divisin incluso
permanece hasta la actualidad (por ejemplo, los Cdigos Penales de Argentina,
Chile, Bolivia y Ecuador prefieren a la propiedad, en tanto que los Cdigos Penales
de Brasil, Mxico, Guatemala y Panam prefieren al patrimonio), trayendo como
consecuencia lgica que los doctrinarios del derecho penal tambin adopten
posiciones divididas (11l9).
En el Per, el Cdigo Penal de 1863 recoga como bien jurdico de los delitos
patrimoniales a "la propiedad". Incluso en el proyecto de 1916 todaVa se propuso a
la propiedad como el inters fundamental a proteger. Sin embargo, el legislador de
1924 siguiendo el proyecto de Cdigo Penal suizo de 1918 prefiri e impuso el
membrete de "Delitos contra el patrimonio". Denominacin que perdura en el Cdigo
Penal de 1991.
Ante tal panorama legislativo siempre ha sido y sigue siendo tema de discusin
doctrinaria la interrogante: cul es el bien jurdico que se pretende tutelar o
proteger con la estructuracin de los delitos patrimoniales? La disyuntiva doctrinaria
siempre ha estado en considerar a la propiedad o al patrimonio como bien jurdico
protegido. No obstante, los tratadistas peruanos siendo coherentes con el membrete
"Delitos contra el patrimonio" utilizado tanto por el Cdigo de 1924 y el de 1991, se
Los tericos del derecho penal han esgrimido diversos conceptos para definir al
patrimonio, ello ha generado diversas teoras siendo las ms caracterizadas las
siguientes:
a. Concepcin jurdica del patrimonio. Esta posicin sostiene que debe entenderse por
patrimonio de una persona todos aquellos derechos y obligaciones reconocidos
subjetivamente por el derecho privado o pblico. Esta teora al tomar como eje
central el aspecto jurdico en la actualidad no tiene seguidores. Ello debido que
resulta poco pacfico determinar qu se entiende por derechos patlimoniales
subjetivos.
De ese modo, a decir de Mantovani (1123) los puntos vulnerables de esta
concepcin son dos: a) por defecto, porque al considerar componentes patrimoniales
tan solo a las situaciones jurdicas preconfiguradas, es decir los derechos subjetivos
perfectos, excluye de la tutela patrimonial a las situaciones no concretizadas o no
completamente concretizadas en verdaderos y propios derechos subjetivos; b) por
exceso, porque al conceder sic et simpliciter la tutela al derecho subjetivo como tal
conduce a una exagerada subjetivizacin del valor de la cosa y, por consiguiente, a
considerar componentes del patrimonio a derechos sobre cosas privadas de un real
valor patrimonial; y asimismo por la desmaterializacin del dao patrimonial (delitos
sin lesin patrimonial) .
b. Concepcin econmica del patrimonio. Los penalistas que sostienen esta posicin
afirman que se entiende por patrimonio de una persona al conjunto de bienes con
valor econmico sin importar que estn o no reconocidos jurdicamente. Es decir, el
dao patrimonial.se entiende como una efectiva disminucin econmica del
patrimonio de una persona. La principal objecin que se hace a esta teora radica en
el hecho que por medio de ella se aceptara que el patrimonio de determinada
persona est constituido tambin por bienes posedos antijurdicamente.
c. Concepcin mixta del patrimonio. Los tratadistas para superar las deficiencias
conceptuales de las posiciones anteriores, han conjugado los factores jurdicos y
econmicos y de ese modo se ha construido la concepcin mixta. Para esta teora
vendra a constituir patrimonio de una persona todos aquellos bienes con valor
econmico y reconocidos o protegidos por el derecho. En tal sentido, se incluyen en
el patrimonio de una persona solo los bienes que son valorados econmicamente
pero siempre que estn en su poder en base a una relacin jurdica tutelada por el
derecho. Esta es la teora actualmente dominante.
4.
Con lo expuesto hasta aqu queda claro que los bienes para ser objeto de tutela
penal deben ser susceptibles de valoracin econmica. Quedan fuera de tutela
punitiva todos aquellos bienes sin relevancia econmica as para la persona tengan
el mximo valor sentimental e incluso sirvan para su desarrollo normal de su
personalidad. En efecto, "las cosas con exclusivo valor afectivo (fotografas,
imgenes, cabellos del ser amado, hojas de un rbol extico, recuerdos de un viaje
por el Cusco, cenizas del familiar cremado, etc.) y desprovistos objetivamente de
Igual ocurre con el delito bsico de daos previsto en el artculo 205 y las
modalidades agravantes sancionadas en el artculo 206 del Cdigo Penal.
Nosotros teniendo en cuanta que el objetivo es hacer dogmtica penal de los delitos
patrimoniales, nos adherimos a la segunda posicin, pues resulta ms coherente
para interpretar los delitos contra el patrimonio tal y conforme aparecen redactados
en nuestro texto punitivo. No cabe duda que por ejemplo, nos parece injusto que se
imponga tres aos de pena plivativa de libertad a un sujeto que con la ayuda de otro
y aprovechando la noche, hurt de su vecino dos patos cuyo valor no llega a
cincuenta soles, sin embargo, ello no debe llevamos a desconocer el principio de
legalidad al que debe ceirse el operador jurdico en materia penal.
Ahora bien, ello no es bice para proponer de lege ferenda que en el futuro, el
legislador tenga en cuenta en el momento histlico de tipificar los delitos contra el
patrimonio, indicar un monto mnimo del objeto material del delito (lISO). Pues
resulta inicuo y exagerado con el consecuente perjuicio econmico que se ocasiona
al Estado, ventilar todo un proceso penal por estafas, apropiaciones ilcitas, hurtos
agravados, hurtos de uso, etc. sobre bienes de insignificante valor econmico.
Seguir actuando como se viene haciendo en la tipificacin de los delitos contra el
patrimonio, pone en tela de juicio los principios rectores que sustentan el derecho
penal contemporneo denominados de lesividad, proporcionalidad y de ultima ratio.
CAPTULO I
HURTO
apoderamiento. 2.3. Provecho temporal. 2.4. Momentaneidad del uso del bien. 2.5.
Devolucin del bien. 2.6. Bien ajeno. 2.7. Valor del bien. 2.8. Bienjurdico protegido.
2.9. Sujeto acvo. 2.10. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjeva. 4. Anjuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Tentava. 7. Consumacin. 8. Penalidad.
Subcaptulo 1
Hurto simple
l.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
El antecedente ms reciente del artculo 185 del Cdigo Penal de 1991, viene a ser
el artculo 237 del Cdigo de 1924. Aun cuando el contenido aparentemente es el
mismo, no le falta razn al profesor Rojas Vargas (1131) cuando indica que de la
comparacin entre la redaccin de los modelos 1924 y 1991 puede advertirse que el
legislador penal de 1991 realiz dos modificaciones de importancia al modelo de
1924: a) cambia la declinacin futura condicional del verbo "se apoderase" por una
presentacin en presente del mismo "se apodera"; y b) vara la ubicacin del
elemento finalstico "para obtener provecho", que queda a continuacin del sujeto
indeterminado, con la frase "el que para obtener provecho".
En esa lnea, actualmente se entiende que se configura el delito de hurto
denominado simple o bsico cuando el agente se apodera ilegtimamente de un bien
mueble total o parcialmente ajeno, sustrayndole del lugar donde se encuentra con
la finalidad de obtener un provecho econmico siempre y cuando no haya utilizado
violencia o amenaza contra las personas. Lo primero que salta al entendimiento es
la concurrencia de tres verbos rectores que caracterizan al delito de hurto bsico:
apoderar, substraer y aprovechar. Si alguno de estos verbos falta en determinada
conducta que lesiona el patrimonio de la vctima, aquella no constituir hurto.
El no uso de violencia o amenaza contra las personas, constituye caracterstica
fundamental del hurto que lo diferencia en forma ntida del ilcito denominado robo.
La jurisprudencia nacional, aun cuando existen excepciones de confundir los
conceptos, ha interpretado correctamente este aspecto. En efecto, en la Resolucin
Superior del 2 de setiembre de 1997, Expediente NQ 256-92, la Sala Penal de la
Corte Superior de Apurmac, afirma que "la sustraccin de dinero de un local
municipal, durante la noche, violentando las puertas del local y en nmero de tres
personas, empleadas del Municipio, constituye delito de robo". Sin embargo, al
interponerse el recurso de nulidad, la Suprema Corte por ejecutoria del 18 de marzo
de 1998 subsan el error y dej sentado "que, se advierte de la revisin del proceso
que se imputa al acusado Daniel Pipa acobe, haberse apoderado ilegtimamente de
la suma de seis mil novecientos nuevos soles, aproximadamente, del local del
consejo Provincial de Abancay, lugar donde laboraba el indicado encausado en la
condicin de empleado en el Departamento de Personal del citado Municipio; que,
siendo esto as, por la forma y circunstancias en que se produjeron los hechos, estos
se subsumen dentro de los alcances del inciso cuarto y sexto del artculo ciento
ochenta y seis del Cdigo Penal vigente, toda vez que los encausados en ningn
momento han ejercido violencia ni amenaza de un peligro inminente para la vida o la
integridad fsica de persona alguna, elementos que configuran el delito de robo y por
"apoderamiento" que implica "tomar", agarrar la cosa, asirla con las manos, y
desplazarla de modo que escape del mbito de tutela y dominio de su legtimo
tenedor titular y pase a la del autor, de modo y manera que quede a su disposicin
por el tiempo que sea.
Roy Freyre (1138), comentando el articulo 237 del Cdigo Penal derogado, afirma
que en nuestra dogmtica, siguiendo un itinerario que nos permita arribar a un
concepto claro de la figura delictiva estudiada podemos decir que: para hurtar hay
que apoderarse; para apoderarse hay que substraer; y para substraer es necesario
sacar la cosa mueble del mbito de vigilancia ajeno donde se encontraba, para
luego colocarla ilegtimamente, con nimo de obtener provecho para s o para otro,
dentro de la propia esfera de disposicin del agente.
En consecuencia, para configurarse objetivamente el delito de hurto bsico debe
verificarse la concurrencia de varios elementos picos sin los cuales el delito no
aparece. Veamos brevemente cules son aquellos elementos picos:
a. Accin de apoderar
Este elemento tpico se constituye cuando el agente se apodera, apropia o aduea
de un bien mueble que no le pertenece, pues lo ha substrado de la esfera de
custodia del que lo tena antes.
Roy Freyre (1l59) sostiene que se entiende pr apoderarse toda accin del sujeto
que pone bajo su dominio y disposicin inmediata un bien mueble que antes de ello
se encontraba en la esfera de custodia de otra persona. Igual postura asumen
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1140) y Villa Stein (1141).
Apoderar es la situacin de disponibilidad en la que se encuentra el agente en
relacin con el bien mueble sustrado, vale decir, se trata de un estado de hecho
resultante, usualmente, de las acciones de sustraccin practicadas por el propio
agente del delito, por el cual este adquiere ilegtimamente facultades fcticas de
seoro sobre el bien mueble, pudiendo disponerlo. No obstante, para llegar al
estado de apoderamiento se requiere que el agente rompa la esfera de custodia que
tiene la vctima sobre el bien; acto seguido debe haber un desplazamiento del bien a
la esfera de custodia del agente para finalmente este, funde su dominio sobre el bien
y pueda o tenga la posibilidad de disponer como si fuera su dueo (1142).
Se discute en la doctrina si el apoderamiento debe o no durar un determinado
tiempo. El problema de delimitacin se presenta cuando el agente despus de haber
sustrado el bien mueble de la esfera de dominio de la vctima inmediatamente es
perseguido por la Polica que interviene al observar la sustraccin. No obstante, en
la doctrina y en la jurisprudencia se ha impuesto la posicin en el sentido que el
tiempo no es relevante, es suficiente que el agente haya tenido la posibilidad de
disponer en provecho propio del bien sustrado para estar frente al estado de
apoderar. Siendo as, en el supuesto de hecho narrado, todava no habr
apoderamiento.
b. Ilegitimidad del apoderamiento
Este elemento tpico aparece cuando el agente se apropia o aduea del bien mueble
sin tener derecho alguno sobre l, esto es, no cuenta con el sustento jurdico ni con
el consentimiento de la vctima para generarse un mbito de dominio y por tanto de
disposicin sobre el bien.
Para Rojas Vargas (1145) la ilegitimidad se entiende todo lo que est prohibido por el
ordenamiento jurdico, no solo por el Cdigo Penal. Por definicin negativa, el hecho
estar legitimado de existir consentimiento del propietario del bien, ya que el
patrimonio particular como bien jurdico posee naturaleza disponible. Consentimiento
que para ser vlido deber ser dado expresa y tcitamente por el propietario.
c. Accin de sustraccin
Se entiende por sustraccin todo acto que realiza el agente para arrancar o alejar el
bien mueble de la esfera de dominio de la vctima. Se configura con los actos que
realiza el agente con la finalidad de romper la esfera de vigilancia de la vctima que
tiene sobre el bien y cogerlo para luego desplazarlo a su esfera de dominio.
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1144) sintticamente aseguran que por
sustraccin se entiende toda accin que realiza el sujeto tendente a desplazar el
bien del lugar donde se encuentra. En tanto que Rojas Vargas (1145) refiere que por
sustraccin se entiende el proceso ejecutivo que da inicio al desapoderamiento del
bien mueble del mbito de control del propietario o poseedor.
Objetivamente debe haber actos de desplazamiento por parte del agente del bien
objeto del hurto, caso contrario el delito no aparece. No habr hurto cuando el
agente se apodera o aduea de los caballos del vecino que solos se pasaron a ~ll
esfera de dominio. Este aspecto la jurisprudencia nacional lo tiene claro. La Sala
Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior
de Lima, por Resolucin Superior del 15 de abril de 1999, sentenci: "para que se
configure el delito de hurto, es necesario que se acredite no solo el apoderamiento
del bien mueble, sino tambin la sustraccin del lugar en que previamente se
encontraba; y si bien es cierto, que se ha demostrado que los encausados se
hallaban en posesin de los bienes sustrados de la agraviada, no es menos cierto
que tenga que demostrarse que ellos sean los autores de dicha sustraccin" (1146).
Tampoco se exige necesariamente la aprehensin manual o contacto material del
autor con el bien mueble, debido a que muy bien puede realizarse los actos de
sustraccin por otros medios, por ejemplo, valindose de otra persona -caso de
autora mediata-, de animales o de procedimientos mecnicos o electrnicos (caso
de hurtos por medio de la informtica).
d. Bien mueble
Antes de entrar a conceptualizar qu entendemos por bien mueble, resulta
pertinente sealar que a diferencia del cdigo derogado, el vigente Corpus
Iuris Penale se refiere a "bien" y no a "cosa" al indicar el objeto del delito de hurto.
Creemos que con mejor tcnica legislativa, el legislador nacional ha hecho uso del
trmino bien mueble para caracterizar al delito de hurto, otorgndole de ese modo
mayor precisin e indicar al operador jurdico que se trata de un delito netamente
patrimonial.
Esta precisin resulta importante y de ningn modo puede sostenerse que los
trminos "bien" y "cosa" tienen el mismo significado al momento de interpretar los
tipos penales que lesionan el patrimonio. En efecto, si recurrimos al diccionario de la
Pea-
aunque
es
un
elemento
constitutivo
del
pauimonio,
no
Teniendo claro qu significa "bien" ahora toca indicar qu debe entenderse como
"bien mueble" para efectos del presente trabajo. Todos hemos aprendido en el curso
de "Derechos reales" dictado obligatoriamente en las Facultades de Derecho de
nuestras Universidades, que la primera diferencia entre bienes muebles e inmuebles
es la siguiente: los primeros son movibles o transportables de un lugar a otro por
excelencia, en tanto que los segundos, no pueden ser objeto de transporte, son
inamovibles. De esa forma, bien mueble constituir todo cosa con existencia real y
con valor patrimonial para las personas, susceptibles de ser transportadas de un
lugar a otro ya sea por si mismas (animales) o por voluntad del hombre utilizando su
propia mano o instrumento mecnicos o electrnicos.
Bramont-Arias Torres (1149), citando al espaol Muoz Conde y al chileno Bustos
Ramrez, concluye que por bien mueble, tanto la doctrina como lajurisprudencia,
entienden todo objeto del mundo exterior con valor econmico que sea susceptible
de apoderamiento material y de desplazamiento. De ese modo, quedan fuera del
concepto de bien mueble para efectos del derecho punitivo, todos aquellos bienes
muebles sin valor patrimonial.
Nuestro derecho penal, utiliza el concepto de bien mueble en su acepcin amplia a
diferencia del derecho privado que de acuerdo al Cdigo Civil recoge la acepcin
restringida en el sentido que no utiliza como base para conceptualizarlo al elemento
"cambio de un lugar a otro del bien". As por ejemplo, en el inciso 4 del artculo 885
del C.C. se seala a las naves y aeronaves como bienes inmuebles cuando bien
sabemos que se tratan de bienes fcilmente transportables. Sin embargo, tal como
indica Fernando de Trazegnies Granda (1150), tal clasificacin no es arbitraria,
responde a una racionalidad muy estricta, tanto como la que informaba la distincin
entre bienes mancipi y rec mancipi del derecho romano. Si pensamos que la
preocupacin fundamental del legislador contina el citado profesor- a sido la
seguridad de las transferencias y garantas, nada ene de extrao que las naves y
aeronaves -aunque son transportables por excllence- sean tratadas igual que los
predios porque son bienes que pueden ser dados en garanta sin necesidad de una
entrega fsica ya que, como pueden ser registrados y considerados que no son
fcilmente ocultables, resulta difcil que un deudor de mala fe los haga desaparecer.
Por consiguiente la clasificacin efectuada es buena.
Se ha convenido que los bienes muebles para tener relevancia penal deben tener
valor patrimonial. Esto es, deben ser valorados econniicamente en la interrelacin
social. Sin embargo, a fin de no caer en exageraciones de sancionar hurtos simples
de bienes de mnimo e insignificante valor econmico en el mercado, el legislador
nacional ha introducido otro elemento tpico del delito de hurto, el mismo que se
convierte en un lmite importante. No obstante, tal elemento no aparece de la
redaccin del artCulo 185, sino se desprende de la lectura del articulo 444 del
cdigo sustantivo, modificado por la Ley N 28726 de mayo de 2006.
Aqu se prev que cuando el valor del bien objeto de una conducta regulada en el
tipo penal del artCulo 185 del C.P. no sobrepase una remuneracin mnima vital,
estaremos ante lo que se denomina faltas contra el patrimonio y en consecuencia no
habr delito de hurto. En suma, solo habr hurto simple cuando el valor del bien
mueble sea mayor de una remuneracin mnima vital. En la praxis judicial, cuando
estamos ante casos en los que es poco difcil establecer el valor del bien hurtado, se
recurre a los peritos valorizadores.
Resulta importante dejar establecido que si al momento de consumarse o
perfeccionarse el delito, el valor del bien sobrepasaba una remuneracin mnima
vital, y en la investigacin o antes de la sentencia, el valor del bien se deprecia o
reduce y alcanza un valor por debajo del mnimo exigido, el hecho se convertir en
faltas contra el patrimonio.
f Bien mueble total o parcialmente ajeno
Respecto de este elemento normativo no hay mayor discusin entre los tratadistas
peruanos. Es comn afirmar que se entiende por bien ajeno a todo bien mueble que
no nos pertenece y que por el contrario pertenece a otra persona. En otros trminos
resultar ajeno el bien mueble, si este no le pertenece al sujeto activo del delito y
mas bien le corresponde a un tercero identificado o no. Tal concepto trae como
consecuencia que los res nullius no sean suscepbles de ser objeto del delito de
hurto; igual sucede con las res derelictae (bienes abandonados por sus dueos) y
las res comunis omnius (cosa de todos). En todos estos casos, los bienes no enen
dueo, y por tanto, el acto de apoderarse de ellos no lesiona patrimonio alguno
(1154).
En cambio, estaremos ante una situacin de ajenidad parcial cuando el sujeto acvo
o agente del delito, sustrae un bien mueble que parcialmente le pertenece. Esto es,
parcipa de l en su calidad de copropietario o coheredero con otro u otras
personas. Es lgico indicar que para perfeccionarse el delito de hurto, resultar
necesario que el bien se encuentra dividido en partes proporcionalmente
establecidas; caso contrario, si llegase a establecerse que el bien es indiviso, es
decir, no hay cuotas que correspondan a tal o cual copropietario y por tanto el bien
corresponde a todos a la vez, ser materialmente imposible la comisin del delito de
hurto.
Tampoco habr hurto cuando el bien parcialmente ajeno se encuentre en poder del
agente y este realice actos de dueo sobre el total. Aqu sin duda al no exisr
sustraccin, estaremos ante lo que conocemos por apropiacin ilcita. Para
configurarse el hurto en esta hiptesis se exige necesariamente que el bien
parcialmente ajeno se encuentre en poder de un tercero de cuyo dominio el agente
lo sustrae y se apodera.
g. Bien jurdico protegido
Establecer el bien jurdico que se protege con el delito de hurto simple o bsico, es
punto de controversia en la literatura penal peruana as como en la extranjera. Dos
son las posiciones no conciliables. Para algunos tratadistas se pretende proteger el
derecho de posesin (Bramont-Arias Torres/Carda Canzano y Paredes Infanzn),
en tanto que para otros, se pretende amparar el derecho de propiedad
(ngelesFrisancho-Rosas, Rojas Vargas, Villa Stein) aun cuando para algunos
menos se pretende proteger el derecho de propiedad como el de posesin (Roy
Freyre). Rojas Vargas (1lS5) dejando establecido que existen ciertas hiptesis
delicvas de hurto en las cuales la posesin constuye el bien jurdico, se adhiere a
la posicin que sosene como el bien jurdico de hurto a la propiedad, por
considerada de mayor rigurosidad cientfica, ms afn al principio de fragmentariedad
y mnima intervencin y por razones de sistematizacin normativa efectuada por el
Cdigo Penal peruano, al considerar este al furtum possesionis (modalidad delictiva
donde se tutela la posesin frente a la propiedad) una especie de apropiacin ilcita
y no una variedad de hurto.
Obviamente esta interpretacin amplia debe tener sus lmites, los cuales estn e n
marcados al cumplimiento de los otros requerimientos tpicos, tales como la
"ilegitimidad" y el dolo directo, los que no estarn presentes, por ejemplo, en la
sustraccin y apoderamiento con fines de jugarle una broma al propietario; tambin
cuando la sustraccin ha sido hecha para evitar que el sujeto cometa un delito, o
cuando el dolo del agente busca la destruccin directa e inmediata del bien (tipicidad
de daos), as mismo, en el caso que el apoderamiento haya sido hecho con fines
de hacerse cobro con el objeto sustrado (hacerse justicia por propia mano, artCulo
417 C.P.).
Esto en el sistema peruano; pero si cogemos un libro por ejemplo argentino, para
interpretar el artculo 185 del C.P., encontraremos que para aquellos no es necesario
la concurrencia de algn elemento subjetivo especial (1158). Esta perspectiva tiene
su sustento en el hecho que el artculo 162 del C.P. Argentino, efectivamente no
exige "nimo de provecho" o "nimo de lucro" como s exige el artculo 185 de
nuestro Cdigo Penal. En efecto, aquel artculo 162 (hurto) prescribe: "Ser
reprimido ( ... ) el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o
parcialmente ajena".
4. ANTIJURIDICIDAD
Bien sabemos que la antijuridicidad es de dos clases: formal, definida como la simple
verificacin que la conducta tpica contraviene al ordenamiento jurdico, es decir,
consiste en la verificacin que la conducta tpica no cuenta con norma permisiva ni
concurre causa de justificacin alguna. Material, consiste en la verificacin si la
conducta tpica ha puesto segn sea el caso, en peligro o lesionado un bien jurdico
protegido.
Ante tal contexto, al verificarse que en la conducta analizado aparecen todos los
elementos tpicos que exige el artculo 185, el operador jurdico deber establecer si
efectivamente se ha lesionado o puesto en peligro el derecho de propiedad del
sujeto pasivo; adems verificar si no concurre alguna norma permisiva o causa de
justificacin en la sustraccin del bien hurtado. Si llega a concluirse que se ha
lesionado el bien jurdico protegido pero que la sustraccin del bien ha sido por
disposicin de la ley o en su caso, en cumplimiento de orden judicial (embargo,
secuestro de bienes, etc.), o tambin para evitar la destruccin del bien mueble, no
habr antijuridicidad y por tanto aquella conducta ser tpica pero no antijurdica,
deviniendo en una conducta irrelevante penalmente. A contrario sensu, si llega a
verificarse que efectivamente se ha lesionado el derecho de propiedad del sujeto
pasivo y que la sustraccin del bien mueble se ha realizado en forma ilegtima, esto
es, sin la concurrencia de alguna norma permisiva ni causa de justificacin,
estaremos ante una conducta tpica y antijurdica de hurto.
5. CULPABILIDAD
Despus de verificar que estamos frente a un injusto penal (conducta tpica y
antijurdica), corresponde al operador jurdico determinar si tal conducta es atribuible
o imputable al agente. En esta etapa del anlisis corresponde verificar si el agente
de la sustraccin ilegtima del bien mueble es mayor de 18 aos y no stre de grave
anomala psquica; adems se verificar que aquel agente al momento de actuar
conoCa perfectamente que su conducta era antijurdica, es decir, que estaba
prohibida por el derecho; caso contralio, si se verifica que el agente no conoCa que
su conducta estaba prohibida, pues tena la firme creencia, por ejemplo, que poda
sustraer bienes muebles de la vctima para hacerse pago de una deuda que esta le
tena, la conducta no ser atribuible al agente, pues estaremos frente a un caso
tpico de error de prohibicin previsto en el segundo prrafo del artculo 14 del
Cdigo Penal.
Finalmente, al concluirse que efectivamente el agente conoCa que su conducta
estaba prohibida por el derecho, se pasar a verificar si el agente pudo actuar de
otro modo antes de sustraer el bien mueble del sujeto pasivo. Se verificar si por
ejemplo el sujeto activo no atravesaba un estado de necesidad exculpante previsto
en el inciso 5 del artCulo 20 del Cdigo Penal; o, actu ante un miedo insuperable.
No obstante, si se verifica que el sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de modo
diferente y no cometer la sustraccin ilegtima del bien mueble, estaremos ante un
injusto penal culpable de hurto.
6. CONSUMACIN
de
disponibilidad
del
bien
mueble.
Igual
posicin
sostienen
Nosotros tambin nos adherimos a esta posicin mayoritaria, pues la posibilidad real
o potencial de disponer del bien mueble por mnima que sea, constituye un hito
fundamental para entender y comprender perfectamente la consumacin y su
diferencia con la tentativa. Sin embargo, la posibilidad real o potencial de disposicin
del bien que tenga el agente debe ser libre, espontnea y voluntaria sin ms presin
que el temor de ser descubierto, esto es, la voluntad del agente no debe estar
viciada por presiones externas como ocurrira por ejemplo, cuando al estar en plena
huida del lugar donde se produjo la sustraccin es inmediatamente perseguido el
agente. Sin duda, al momento de la fuga, el agente puede tener la posibilidad de
disponer del bien ya sea destruyndole o entregndole a un tercero, etc. pero ello de
ningn modo puede servir para afirmar que se ha consumado el delito. Esa
disposicin no es voluntaria ni espontnea. En plena huida puede tambin ser
aprehendido el sujeto no llegando a tener la posibilidad de hacer una disposicin
provechosa del bien sustrado. Menos habr consumacin como pretende
BramontArias Torres/Garca Cantizano, si el agente es aprehendido en plena huida y
se recupera lo sustrado. Aqu estaremos ante una tentativa.
Del mismo modo la Ejecutoria Suprema del 11 de octubre de 2004, considera que el
nimo del provecho implica "situar la cosa en la esfera de disponibilidad real que
haga posible su utilizacin, como si fuere dueo de ella, lo que en autos se
encuentra probado, pues los procesados tenan la total disponibilidad del bien
mueble, no impotando si se lleg o no a obtener ejectivamente el provecho ni la
forma de materializacin, pues el tipo descrito en el norma penal no exige que se
haya ejectivizado el provecho, sino que la finalidad perseguida por el agente sea
obtenerlo que el mismo se cumple desde el momento en que el sujeto activo del
delito tiene la disponibilidad del bien mueble sobre el cual recay la accin" (1165).
La interpretacin jurisprudencial ha sabido diferenciar entre consumacin y tentativa
de hurto. As tenemos la Ejecutoria Suprema del 2 de julio de 1998, documento en el
cual se lee que "en el caso de autos, el apoderamiento del vehculo ( ... ) fue
perpetrado por los encausados Gallo Mispireta y Soto Barriga en circunstancias que
el agraviado Rojas Infante se encontraba prestando servicios de taxi, habindose
llevado los agentes el referido vehculo, siendo capturados horas despus por la
efectiva intervencin de los miembros de la Polica Nacional del Per; que, siendo
esto as, el hecho global ha llegado al nivel de la consumacin delictiva, y no as al
de una tentativa como incorrectamente lo seala la Sala Penal Superior toda vez
que los agentes al haberse llevado consigo el bien mueble violando la esfera de
custodia y de dominio de su legtimo poseedor y al haberlo trasladado a un lugar
desconocido, ya han realizado actos de disposicin patrimonial, no pudiendo existir
una tentativa de delito porque esto ltimo significara que el tipo penal solamente se
ha realizado de un modo parcial o imperfecto, cuando en el caso sub examine se
aprecia que los agentes han dado cabal cumplimiento a su plan delictivo
coincidiendo el resultado con la meta trazada por stos, realizndose as todos los
elementos configuradores del tipo penal" (1166).
En el mismo sentido, el trigsimo cuarto Juzgado Penal de Lima por resolucin del
30 de marzo de 1998, sostiene "que el iter criminis del delito materia de juzgamiento
determina que el hurto se consuma con el apoderamiento del bien mueble, es decir
la cosa (objeto del delito) a travs de un acto material (sustraccin) debe ser
trasladado de la esfera de vigilancia o custodia del sujeto pasivo a la esfera de
disposicin del agente activo; que, en el caso de autos, ( ... ) debe merituarse que el
agraviado advirtiendo la sustraccin de su mercadera decidi perseguir a los sujetos
y solicitar apoyo policial, siendo en esas circunstancias, que logr recuperar las tres
cajas sustradas, en consecuencia los objetos materia del delito no fueron
trasladados de la esfera de vigilancia, toda vez que el agraviado decidi
perseguirlos, consecuentemente los sujetos activos no llegaron a tener la posibilidad
de realizar actos de disposicin, concluyendo de este modo que el delito se
encuentra en grado de tentativa" (1167).
7. TENTATIVA
De lo antes expuesto y teniendo en cuenta que el delito de hurto es un hecho punible
de lesin y resultado, es perfectamente posible que el actuar del agente se quede en
grado de tentativa.
En efecto, estaremos ante la tentativa cuando el agente suspende, ya sea
voluntariamente o por causas extraas a su voluntad, su actuar ilcito en cualquiera
de los momentos comprendido entre el inici de la accin hasta el momento que el
agente tiene la mnima posibilidad de disponer del bien hurtado. Esto es, una vez
1. TIPO PENAL
Es comn que los Cdigos Penales de la cultura occidental regulenjunto al hurto
simple el hurto agravado; es decir, hurtos con agravantes en razn a circunstancias
de modo, lugar, tiempo, utilizacin de medios, etc., o hurtos calificados en atencin a
el
espectro
radioelctrico
para
la
transmisin
de
seales
de
telecomunicaciones ilegales.
La pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos cuando el agente acta en
calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organizacin destinada a perpetrar estos
delitos.
Artculo 186-A (*)Nuevo artculo incorporado por el Artculo 1 de la Ley N
29316, publicada el 14 enero 2009
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Objetivamente para estar ante una figura delictiva de hurto agravado, se requiere la
presencia de la totalidad de elementos tpicos del hurto bsico, menos el elemento
"valor pecuniario" indicado expresamente solo para el hurto simple por el artculo
444 del Cdigo Penal. Se exige sustraccin del bien de la esfera de proteccin de su
dueo o poseedor; apoderamiento ilegtimo del bien por parte del sujeto activo; bien
mueble total o parcialmente ajeno con valor patrimonial, la finalidad de obtener un
provecho indebido que debe inspirar al agente y el dolo. La interpretacin
jurisprudencial tiene claro tal supuesto. La Sala penal de apelaciones de la Corte
Superior de Lima, por resolucin del 11 de junio de 1998, afirma "que el tipo penal
define el delito de hurto agravado y exige como presupuesto objetivos: la
preexistencia de un bien mueble; que el agente se apodere ilegtimamente de un
bien mueble para obtener un provecho; que exista sustraccin del bien del lugar
donde se encuentre; que dicho bien sea total o parcialmente ajeno; adems del
elemento subjetivo del dolo, es decir la conciencia y voluntad de la realizacin de
todos los elementos objetivos y nimo de lucro" (1169).
Por el principio de legalidad no se exige que el valor del bien mueble sustrado deba
sobrepasar una remuneracin mnima vital previsto en el artculo 444 del C.P. Aqu
se hace mencin solo para el hurto previsto en el artculo 185 mas no para el hurto
agravado regulado en el artculo 186 en concordancia con el 185 del C.P.
Los hurtos agravados son modalidades especficas del hurto cuya estructura tpica
depende del tipo bsico pero que conservan en relacin con este un especfico
margen de autonoma operativa. Muy bien Rojas Vargas (ll70) afirma que el
argumento que explica la exclusin del referente pecuniario racionalizador, se halla
en una diversidad de factores: pluriofensividad de la accin tpica circunstanciada,
notable disminucin de las defensas de la vctima, criterios de peligrosidad por parte
del agente y valoraciones normativas. La resultante ofrece la siguiente lectura: ms
que el valor referencia! del bien, lo que interesa en el hurto agravado es el modo
como se realiza la sustraccin-apoderamiento.
El agente en todo momento debe conocer la circunstancia agravante y querer actuar
sobre la base de tal conocimiento. Si el autor desconoce tal circunstancia aparece lo
que denominamos error de tipo previsto en el artculo 14 del Cdigo Penal, debiendo
sancionarse al agente solo por el delito de hurto bsico.
En la prctica judicial bien puede presentarse una conducta ilcita de hurto donde
concurra una sola circunstancia agravante como tambin puede presentarse dos o
ms agravantes; en ambas condiciones estaremos ante el delito de hurto agravado
con la diferencia que al momento de individualizar o determinar la pena por la
autoridad jurisdiccional, el agente que ha cometido hurto con concurso de
agravantes ser merecedor de pena ms alta respecto al que lo hizo con una sola
agravante, ello de acuerdo al contenido del artculo 46 del Cdigo Penal. La
Ejecutoria Suprema del 11 de diciembre de 1997, da cuenta de un hurto agravado
por la concurrencia de varias circunstancias agravantes como sigue "la sustraccin
de los sacos de arroz y maz imputados a los acusados, en circunstancias que los
camiones que transportaban la carga se desplazaban por la carretera, habiendo sido
perpetrado dicho ilcito durante la noche, con el empleo de destreza (aprovechando
del descuido de los conductores) y en cuya ejecucin los agentes escalaron el
camin y arrojaron los sacos de productos, tal modalidad comisiva constituye delito
de hurto agravado, puesto que no hubo ejercicio de violencia o amenaza, sino
solojuerza en las cosas" (1171).
Corresponde en seguida analizar en qu consisten cada una de las circunstancias
agravantes del hurto; agrupndolas segn la divisin realizada por el legislador
nacional:
La accin realizada por el agente afecta diversos bienes jurdicos protegidos por el
Estado por considerados fundamentales para una armoniosa convivencia social
como son afectacin al patrimonio, inviolabilidad del domicilio y eventualmente
afectacin a la vida, la integridad fisica, la libertad sexual, el honor, etc. de los
moradores de la casa. Y violacin de la intimidad, entendida como el derecho que le
asiste a toda persona de tener un espacio de su existencia para el recogimiento, la
soledad, la quietud, evitando interferencias de terceros, permitiendo de ese modo un
desarrollo libre y autnomo de su personalidad.
Haciendo hermenutica jurdica de esta agravante se discute en doctrina si a la frase
"casa habitada" debe drsele una acepcin restringida, limitndola solo al lugar
donde viven una o ms personas (117~) o amplia, entendida como todo espacio
fisico que cumpla el papel de vivienda o habitacin y donde una o varias personas
moran habitual o circunstancialmente.
De ambas perspectivas, la segunda es la ms atinada, pues si recurrimos al
Diccionario de la Real Academia de la Lengua encontramos que por casa se
entiende todo edificio para habitar; es decir, puede denominarse tambin residencia,
domicilio, hogar, mansin, morada, vivienda o habitacin. En tal sentido, toda
vivienda permanente o temporal, por precaria que sea su construccin, sirve para
configurar la agravante a condicin que no est abandonada o deshabitada. La casa
puede servir de domicilio permanente o eventual de sus moradores. Lo importante
es que se trate de una morada y que al tiempo de cometerse el hurto sirva de
vivienda para la vctima sin importar claro est, que al momento de realizarse el
hurto la vivienda se encuentre sin sus moradores que haban salido por ejemplo, de
visita a un familiar o a una fiesta. En consecuencia, quedan incluidas las casas de
campo o verano en el tiempo que son utilizadas.
Desde el momento que se toma como referencia que el inmueble debe servir de
morada o vivienda para la vctima, resultan excluidos de la agravante los edificios
que sirvan para negocios, los colegios, las oficinas, los locales de instituciones
pblicas o privadas. En trminos ms grficos y contundentes, un hurto cometido en
un colegio o en local de una Universidad no constituye agravante as este se
produzca cuando estudiantes, profesores y trabajadores administrativos se
encuentren en pleno ejercicio de sus labores.
a la que aluda el artculo 329 del Cdigo Penal de 1863, en cuanto significa "a
escondidas" o "secretamente", por definicin no integra el contenido de la destreza,
pues ello es caracterstica del hurto bsico o simple.
c.2. Hurto por escalamiento.
Como la anterior agravante, esta tambin supone cierta habilidad o pericia en el
agente. En efecto, la conducta desarrollada por el sujeto activo del hurto se
encuadrar en la agravante cuando para sustraer y apoderarse ilcitamente del bien
mueble total o parcialmente ajeno, acte superando corporalmente los obstculos
dispuestos como defensas preconstituidas de cercamiento o proteccin del bien
(cercos, muros, rejas, paredes, etc.) mediante el empleo de un esfuerzo
considerable o de gran agilidad. No hay escalamiento sin esfuerzo significativo por
parte del agente.
La modalidad de escalamiento debe ser comprendido desde un criterio teleolgico,
esto es, en funcin a los fines poltico-criminales y dogmticos que fundamentan la
agravacin. Vale decir, solo cuando el escalamiento exteriorice una energa criminal
compatible con la necesitada en la superacin de obstculos o defensas
predispuestas, de tal modo que se deja fuera del texto de la agravante, situaciones
donde la energa o esfuerzo criminal es mnimo o los obstculos son fcilmente
vencibles en consideraciones promedio (1180).
En suma, para estar ante la agravante deber verificarse la concurrencia sucesiva
de las siguientes circunstancias o elementos: primero, la existencia de defensas que
protegen directa o indirectamente el bien objeto del delito; segundo, se verificar el
despliegue de una energa fsica considerable o gran agilidad por parte del agente
para sobrepasar y vencer las defensas de proteccin; y, tercero, sustraccin y
apoderamiento del bien que motiv el escalamiento. Este ltimo elemento resulta
trascendente, pues para consumarse el delito de hurto necesariamente se exige
apoderamiento, esto es, posibilidad del agente de poder disponer libremente del bien
ilegtimamente sustrado, por lo que muy bien el escalamiento tambin puede
producirse para salir de la esfera de proteccin de la vctima. En esa lnea, si el
sujeto es sorprendido antes que se produzca el real apoderamiento estaremos frente
a una tentativa de hurto agravado.
del infortunio, constituye la razn poltico criminal que fundamenta en estricto esta
agravante, pues caso contrario, de no producirse disminucin, abandono o anulacin
de la proteccin de los bienes muebles, obviamente no se presentar la agravante.
La calamidad pblica connota una serie de desastres innominados, naturales o
sociales, que provocan estragos en la poblacin, la economa y en el curso propio de
la vida social, los mismos que generan efectos de disminucin en la defensa de la
propiedad mueble. Son desastres que adquieren caracteres de gran compromiso
social (local, regional o nacional) afectando a un indeterminado nmero de personas.
El sentido mismo de la frase calamidad pblica, es de por s delimitante de las
proporciones que debe asumir la desgracia. Como ejemplos podemos indicar a los
terremotos, explosiones volcnicas, estados de hambruna, las pestes, sequas,
guerras civiles, guerras o invasiones extranjeras, etc. (1188).
trayecto a su destino fijado. As mismo, el sujeto activo puede ser cualquier persona,
pudiendo ser un tercero, otro viajero o el conductor del medio de transporte. El
fundamento de la agravante radica en la exigencia de mayor tutela del Estado sobre
los bienes de personas en trnsito, en lugares probablemente extraos a ellas y
acaso tutelar el turismo (1191).
f Mediante el concurso de dos o ms personas
La consumacin en el delito de hurto agravado, perpetrado con el concurso de dos o
ms personas, se produce cuando los agentes se apoderan de un bien mueble total
o parcialmente ajeno, privndole al titular del bien jurdico del ejercicio de sus
derechos de custodia y posesin del bien mueble, asumiendo de hecho los sujetos
activos la posibilidad objetiva de realizar actos de disposicin de dicho bien (1192) o
Esta agravante quiz sea la ms frecuente en la realidad cotidiana y por ello haya
sido objeto de un sin nmero de pronunciamientos judiciales aun cuando no se ha
logrado establecer su real significado. Los sujetos que se dedican a hurtar bienes
siempre lo hacen acompaados con la finalidad de facilitar la comisin de su
conducta ilcita pues por la pluralidad de agentes merman o aminoran en forma
rpida las defensas que normalmente tiene la vctima sobre sus bienes; radicando
en tales presupuestos el fundamento poltico criminal de la agravante.
En la doctrina peruana y por tanto en nuestra jurisprudencia siempre ha sido un
problema no resuelto el hecho de considerar o no a los partcipes en su calidad de
cmplices o instigadores en el hurto agravado. Es decir, la existencia de cmplices o
instigadores en un hurto, configuran o no la agravante. Al respecto existen dos
vertientes o posiciones. Una posicin considera que los partcipes entran en la
agravante. Para que se concrete esta calificante, sin mayor fundamento afirma Pea
Cabrera (1193), es suficiente que el hurto se realice por dos o ms personas en
calidad de partcipes; no es exigible el acuerdo previo, solo es necesario participar
en la comisin del delito de cualquier forma: coautora, complicidad, etc. En el mismo
sentido ngeles-Frisancho-Rosas (1194) y Paredes Infanzn (1195).
La otra posicin que asumimos, sostiene que solo aparece la agravante cuando las
dos o ms personas que participan en el hurto lo hacen en calidad de coautores. Es
decir, cuando todos con su conducta teniendo el dominio del hecho aportan en la
comisin del hurto. El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese
modo, pues el nmero de personas que deben participar en el hecho mismo facilita
su consumacin por la merma significativa de la eficacia de las defensas de la
vctima sobre sus bienes. El concurso debe ser en el hecho mismo de la
sustraccinapoderamiento. No antes ni despus, y ello solo puede suceder cuando
estamos frente a la coautora. En esa lnea, no habr agravante cuando un tercero
facilita su vehculo para que Juan Prez solo cometa el hurto. Tampoco cuando un
tercero induce o instiga a Juan Prez para que hurte bienes de determinada
vivienda.
Con Rojas Vargas (1196) afirmamos que para la legislacin penal peruana cometen
delito quienes lo ejecutan en calidad de autores; el inductor o instigador no comete
delito, lo determina; los cmplices no cometen delito as concursen con un autor o
coautores, ellos colaboran o auxilian. Por lo mismo, la agravante solo alcanza a los
autores o coautores del delito. Ni a la autora mediata, donde el instrumento es
utilizado y por lo mismo no comete jurdico-normativamente el delito, ni la
instigacin, donde quien comete el delito es tan solo el inducido o autor directo,
articulan hiptesis asimilables o subsumibles por la circunstancia agravante en
referencia. En el mismo sentido Javier Villa Stein (1197).
Entre los coautores debe existir un mnimo acuerdo para perfeccionar el hurto. No
obstante tal acuerdo no debe connotar permanencia en la comisin de este tipo de
delitos, pues en tal caso estaremos ante una banda que configura otra agravante
diferente.
Esta agravante constituye una excepcin a los delitos contra el patrimonio, pues aqu
no interesa el valor econmico que pueda tener el bien sustrado; tampoco interesa
que el agente saque provecho econmico del mismo, debido que muy bien puede
sustraerlo para tenerlo como adorno o tenerlo en su coleccin, etc. Lo nico que
interesa saber es si el bien tiene valor cultural expresamente reconocido y el agente
conoCa de tal cualidad, caso contrario solo estaremos ante a la figura del hurto
simple.
Para estar ante la agravante, la sustraccin debe hacerse de museos o de lugares
donde los bienes de valor cultural se encuentren protegidos; si por el contrario la
sustraccin se hace de yacimientos arqueolgicos la agravante no aparece
configurndose mas bien el delito contra el patrimonio cultural previsto en los
artculos 226 y siguientes del C.P. As mismo, si por ejemplo, primero se produjo la
sustraccin-apoderamiento y despus el agente lo saca o extrae del pas, se
presentar un concurso real de delitos entre hurto agravado y el delito previsto en
alguno de los artCulos 228 o 230 del Cdigo Penal. En tal sentido, se aplicar la
pena del delito ms grave. Si concurre el hurto con lo previsto en el artCulo 228 se
aplicar la pena de este artCulo y en caso que concurra con lo dispuesto en el
artCulo 230 se aplicar la pena del hurto agravado. De ningn modo habr
concurso aparente de leyes como sostiene Bramont-Arias- GarCa Cantizano (1200).
c. Mediante la utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos, de la
telemtica en general o la violacin del empleo de claves secretas.
Aqu aparecen tres supuestos que en doctrina se les denomina en forma equivocada
delitos informticos. No le falta razn a Bramont-Arias Torres (1201) cuando el
referirse al bien jurdico que se protege con los delitos informticos afirma que en
realidad no existe un bien jurdico protegido con aquellos, porque en verdad no hay,
como tal un "delito" informtico. Este no es ms que una forma o mtodo de
ejecucin de conductas delictivas que afectan a bienes jurdicos que ya gozan de
una especfica proteccin por el derecho penal.
Esa postura ha tenido claro el legislador y ha optado por introducir a los mal
llamados delitos informticos como modalidades de comisin de conductas delictivas
ya tipificadas, aun cuando despus como veremos ms adelante, ha creado tipos
penales que tipifican los delitos informticos. No obstante, estos ltimos nada tienen
que ver con las circunstancias que ahora nos ocupa.
De ese modo, encontramos reunidas tres circunstancias que agravan la figura
delictiva del hurto: Primero, cuando este se realiza mediante la utilizacin de
sistemas de transferencia electrnica de fondos; segundo, cuando el hurto se
efecta por la utilizacin de la telemtica en general; y, tercero, cuando el hurto se
produce violando claves secretas. Estas circunstancias agravantes tiene naturaleza
de materializacin distinta aun cuando la finalidad sea la misma: obtener provecho
econmico indebido por parte del agente en perjuicio de la Vctima.
Las agravantes se justifican por el medio que emplea el agente en la sustraccin.
Esta frmula no tiene antecedente legislativo y es por ello su agrupamiento en un
solo tipo penal, conductas matizadas y complementarias entre s. Veamos en qu
consiste cada uno de los supuestos previstos:
c. 1. Utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos
La transferencia electrnica de fondos se entiende como aquel procedimiento que se
realiza a travs de un terminal electrnico, instrumento telefnico u ordenador, por el
cual se autoriza un crdito o un dbito contra una cuenta o institucin financiera.
Este sistema de transferencia de fondos esta referido a la colocacin de sumas de
dinero de una cuenta a otra, ya sea dentro de la misma entidad financiera, ya a una
cuenta de otra entidad financiera, o entidad de otro tipo, ya sea pblica o privada,
manifestndose tal hecho en el reflejo de un asiento contable (1202).
En otros trminos, transferir electrnicamente fondos es trasladar, movilizar,
desplazar dinero de una cuenta a otras sin recibos, firmas ni entregas materiales y
sobre todo, sin remitir o enviar fisicamente el dinero.
El profesor Rojas Vargas (120!) ensea que las modalidades comisivas de la
agravante en comentario pueden ser: apoderamiento cargando a la cuenta del
acreedor -ms all de lo pactado- los fondos derivados de la cuenta o de la taljeta de
crdito del deudor; incursiones a las cuentas bancadas del agraviado para desviar
fondos a cuenta de terceras personas; adulteracin del saldo de una cuenta en base
a transferencias apcrifas; concesin de crditos a personas o instituciones
de
conocimiento
privilegiado
en
las
operaciones
electrnicotelemticas.
En tal sentido, resulta desatinado Bramont-Arias Torres (1208) al sostener que esta
agravante protege la obtencin de claves secretas tanto por medios informticos
como utilizando otros medios, distintos a los informticos, para su posterior empleo
accediendo a estos sistemas. Lo cierto es que el agente posee lcitamente las claves
secretas, las mismas que indebidamente las utiliza para obtener un provecho ilcito
sustrayendo o disponiendo del patrimonio ajeno.
d. Utilizando el espectro radioelctrico
Esta agravante ha sido introducida por la Ley N 28848, con la finalidad de cubrir en
forma aparente una omisin del legislador del Cdigo de 1991, toda vez que en el
artculo 185 se extendi la figura de hurto a la apropiacin ilcita del especu'o
electromagntico, sin embargo en el artculo 186 que regula las agravantes, no se
contempl una estipulacin especial referida al hurto electromagntico, que por su
modalidad de ejecucin tiene caractersticas particulares.
En la exposicin de motivos del Proyecto de la Ley N 28848 del 27 de julio de 2006
(1209), se afirma que "es necesario tener en cuenta que el delito de hurto del
espectro radioelctrico que ocurre en la operacin de estaciones ilegales, por sus
caractersticas, constituye un delito premunido de circunstancias agravadas por
cuanto implica la participacin de un grupo de personas que por lo general
constituye una empresa de tipo familiar que confluye en la perpetracin del hecho
delictivo y en cuya comisin se puede identificar a toda una "red", que va desde el
fabricante de transmisiones de radiodifusin hasta aquellas personas que contratan
publicidad con las estaciones clandestinas".
Entendido el espectro electromagntico como aquel campo de energa natural
formado por la ionsfera -frara de la atmsfera terrestre que comprende a partir de
los 50 km, hasta un lmite variable de 700 a 1000 km-, a travs de la cual se
desplazan y distribuyen las diversas ondas radioelctricas lanzadas desde la tierra
por estaciones emisoras para efectos de las telecomunicaciones a mediana y gran
escala, la agravante se configura cuando el agente utilizando el espectro
radioelctrico hurta (o mejor usa) el espectro electromagntico para la transmisin
de telecomunicaciones ilegales o mejor clandestinas.
La agravante se justifica toda vez que la interferencia de una transmisin clandestina
o ilegal afecta entre otros aspectos, la banda de navegacin aeronutica y servicios
de telecomunicaciones debidamente autorizadas, lo que de hecho acarrea daos
para la colectividad, as como la utilizacin de bienes y equipos de los
concesionarios (1210).
e. Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica
En primer trmino, resulta pertinente sealar quin es vctima en los delitos contra el
patrimonio. En este aspecto, no hay mayor discusin en la doctrina considerar
Vctima del delito de hurto a aquella persona que por efecto del actuar ilcito del
agente ha visto disminuido su patrimonio. La vctima puede ser una persona natural
o jurdica.
En esa lnea, se presenta la agravante cuando la Vctima o la familia que depende
directamente de aquella, como consecuencia del hurto han quedado desprovistas de
los recursos econmicos indispensables para satisfacer sus necesidades y de su
familia. Sin embargo, para que opere la agravante no es necesario que la Vctima
quede en la pobreza o indigencia absoluta, solo se exige que esta quede en una
situacin patrimonil dlifcil, de cierto agobio e inseguridad, el mismo que puede ser
temporal o permanente.
Se verifica la agravante cuando el agente conoce o percibe una variacin notoria de
la economa en que deja a la vctima o a su familia; el dolo directo se ve as
reforzado por el conocimiento de tal circunstancia. Caso contrario, si el sujeto activo
al momento de actuar no se represent tal situacin, la agravante no aparece (1211).
3.
PENALIDAD
De presentarse cualquiera de las hiptesis previstas en los primeros seis incisos del
artculo 186, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
aos. En tanto que si se presentan los supuestos de los cinco siguientes incisos la
pena ser privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho. Mientras que si
1. TIPO PENAL
El artculo 187 regula el denominado hurto de uso que no tiene antecedente en la
legislacin penal peruana. Aparece como una atenuante o minorante de las
conductas delictivas ya comentadas. En tal sentido Rojas Vargas (1214) afirma que
el hurto de uso, conocido tambin como hurto de uso impropio ingresa as en
nuestro Cdigo Penal para racionalizar -relativamente-la aplicacin del hurto comn
a supuestos de hecho de mnima ilicitud penal.
De ese modo, se concluye que la frecuencia de hurtos de bienes muebles con la
finalidad de obtener un provecho temporal, justifican la presencia del artculo 187,
pues caso contrario, estas conductas seran sancionadas arbitrariamente por el
artculo 185 o 186 del Cdigo Penal. As tenemos que el tipo penal del artculo 187
expresamente indica:
El que sustrae un bien mueble ajeno con el fin de hacer uso momentneo y lo
devuelve ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
En doctrina se le conoce como funum usus. La figura delictiva se perfecciona cuando
el agente indebidamente substrae un bien mueble para servirse de l en la
satisfaccin de una necesidad con el firme propsito de luego devolverlo. El
propsito de usar el bien implica siempre el de obtener de l un provecho (1215).
El objeto del delito debe ser un bien ajeno. A diferencia del hurto simple que se
configura con la sustraccin de bien total o parcialmente ajeno, en el hurto de uso el
bien tiene que ser solo ajeno. No hay hurto de uso sobre bienes parcialmente
ajenos, puesto que si el autor de la sustraccin es copropietario del bien, significa
que tiene la facultad de usar el bien; en consecuencia, al usarlo momentneamente
estara materializando aquella facultad. Que haga un uso excesivo no configura el
hurto en hermenutica.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Se trato de un delito netamente doloso, es decir, el agente debe tener conocimiento
y voluntad de sustraer ilcitamente un bien ajeno. Pero adems, subjetivamente
deben concurrir dos elementos trascendentes: el animus de obtener un provecho
econmico indebido y segundo, la intencin firme por parte del agente de devolver o
regresar el bien al patrimonio del sujeto pasivo. A este elemento subjetivo especial
se le conoce como el animus reddend~ es decir, nimo de devolver (1223).
Si se verifica que en un hecho concreto, el agente no tena la conviccin de devolver
el bien despus de usarlo temporalmente, y solo lo devolvi porque le obligaron a
hacerlo, el delito en interpretacin no se configura. Tipificndose tal hecho en el
hurto simple.
4. ANTIJURIDICIDAD
El hurto de uso aparece siempre y cuando el agente con conocimiento y voluntad
sustraiga en forma ilcita y use temporalmente el bien objeto de la conducta. Por
ejemplo, el conocimiento y voluntad abarca incluso la intencin de devolver el bien a
la vctima. Caso contrario, si se verifica que el agente actu, por ejemplo, contando
con el consentimiento del propietario o poseedor, la conducta que muy bien puede
ser tpica ser legtima y por tanto, no habr antijuridicidad. Constituyendo en tal
caso, una conducta tpica e irrelevante penalmente.
5. CULPABILIDAD
Una vez que se verifica que la sustraccin ha sido ilcita o ilegtima, corresponder al
operador jurdico-penal determinar si aquella conducta es imputable personalmente
al agente. Esto es, si aparecen los elementos que conforman lo que se denomina
culpabilidad. En efecto, en esta etapa del anlisis de la conducta se determinar si el
agente es mayor de 18 aos y no sufre anomala psquica. Acto seguido, deber
determinarse si el agente del hurto de uso conoCa la ilicitud de su acto y finalmente,
determinar si pudo actuar de modo distinto a la comisin del hecho punible.
Si llega a verificarse por ejemplo, que el agente actu creyendo que tena derecho a
hacer uso del bien, estaremos ante un error de prohibicin y por tanto en aplicacin
del segundo prrafo del artculo 14 del C.P., la conducta tpica y antijurdica ser no
culpable teniendo en cuenta que no hay delitos contra el patrimonio a ttulo de culpa.
6. TENTATIVA
Al ser un delito de resultado objetivo y de composicin compleja, es posible que la
conducta se quede en el grado de tentativa, esto es, se inicie la ejecucin de la
conducta sin lograr el resultado final ya sea por propia iniciativa o por intervencin de
terceros. Tan igual como en el hurto simple, habr tentativa siempre y cuando la
conducta se quede en la sustraccin, es decir momentos antes del estado en que el
agente tiene la posibilidad material de usar el bien sustrado. Aqu el aspecto
subjetivo servir para delimitar racionalmente cuando estamos ante una tentativa de
hurto simple y cuando ante la tentativa de un hurto de uso.
7. CONSUMACIN
El delito de hurto de uso se halla consumado con el apoderamiento mnimo del bien
que logra el agente con el fin de usarlo, esto es, cuando se halla en posibilidad real o
potencial de usar el bien, es decir, de disponer de l en su provecho temporal; con el
uso se da inicio al agotamiento del delito. La devolucin del bien usado es una
previsin legal poltico-criminalmente formulada para justificar el minus punitivo, pero
que no integra la tipicidad a efectos de consumar el delito y que se ubica a nivel de
agotamiento del mismo. Se produce as una degradacin normativamente
contemplada del injusto penal: de no producirse la devolucin el hecho ser simple y
llanamente hurto bsico de bien ajeno (1224).
As, tendremos hurto de uso perfeccionado cuando se interrumpa la conducta en
pleno uso del bien o antes que este sea devuelto a su legtimo poseedor, pues aqu
estaremos en la fase de agotamiento del delito, siendo trascendente el aspecto
subjetivo que gui al agente al desarrollar la conducta ilcita. Si se verifica la
intencin de devolver el bien despus de usarlo, estaremos ante un hurto de uso,
caso contrario se habr perfeccionado el hurto simple.
De ese modo, resulta inconsistente lo sostenido por Bramont-Arias Torres/Garca
Cantizano (1225) al ensear que el delito se consuma cuando el sujeto devuelve el
bien despus de haberlo sustrado y usado momentneamente. Igual postura adopta
Villa Stein (1226).
8. PENALIDAD
El autor del delito de hurto de uso ser merecedor de pena privativa de libertad no
menor de dos das ni mayor de un ao.
CAPTULO II
ROBO
1.
Antes de analizar los supuestos delictivos del robo nos parece necesario exponer
brevemente las teoras que se han planteado en doctrina para explicar la naturaleza
jurdico-legislativa de la figura delictiva de robo. As tenemos tres teoras:
a. El robo como variedad del hurto agravado
Esta teora sostiene que como el robo tiene los mismos elementos constitutivos del
hurto como son el mismo bien jurdico protegido, apoderamiento mediante
sustraccin, ilegitimidad de la accin, bien mueble total o parcialmente ajeno,
finalidad de lucro, etc., aquel constituye una modalidad del hurto agravado debido
que solo se diferencia por los modos facilitadores de la accin, esto es, el uso o
empleo por parte del agente de la violencia sobre las personas o la amenaza en
l.
TIPO PENAL
El antecedente del tipo bsico de robo del Cdigo Penal vigente lo constituye el
artculo 237 del Cdigo Penal de 1924 que define. al hurto concordado con el primer
prrafo del artculo 239. El texto original ha sido objeto de modificacin, pero solo
referente al quntum de la pena, por la Ley N 26319, por el Decreto Legislativo N
896 y finalmente por la Ley N 27472 publicada el 5 de junio de 2001, quedando el
texto del tipo penal redactado del modo como sigue:
El que se apodera ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para
aprovecharse de l, sustrayndole del lugar en que se encuentra, empleando
violencia contra la persona o amenazndola con un peligro inminente para su vida o
integridad fsica, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de ocho aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Por su parte Roy Freyre (1255), haciendo dogmtica del numeral 239 del Cdigo
Penal derogado expone que el robo en sentido estricto es el apoderamiento ilegtimo
de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con el propsito de aprovecharse de
ella, substrayndola del lugar donde se encuentra mediante el empleo de violencia o
amenaza contra la persona, o de cualquier otro medio que la incapacite para resistir
y sin la concurrencia de armas o instrucciones que pudieran servir como tales.
De los conceptos esgrimidos y especialmente del propio texto del tipo penal se
concluye que en la figura del robo concurren la mayora de los elementos objetivos
del delito de hurto simple ya analizado y para efectos del presente anlisis
resumidamente consisten:
2.1. Accin de apoderar
Este elemento tpico se constituye cuando el agente se apodera, apropia o aduea
de un bien mueble que no le pertenece, al que ha sustrado de la esfera de custodia
del que lo tena antes. En otros trminos, se entiende por apoderarse toda accin del
sujeto que pone bajo su dominio y disposicin inmediata un bien mueble que antes
de ello se encontraba en la esfera de custodia de otra persona.
En suma: por apoderar se entiende la situacin de disponibilidad en la que se
encuentra el agente en relacin con el bien mueble sustrado, vale decir, se trata de
un estado de hecho resultante, de las acciones de sustraccin practicadas por el
propio agente del delito, por las cuales este adquiere ilegtimamente facultades
fcticas de seoro sobre el bien mueble, pudiendo disponerlo. No obstante, para
llegar al estado de apoderamiento se requiere que el agente rompa la esfera de
custodia que tiene la vctima sobre el bien; acto seguido debe haber un
desplazamiento del bien a la esfera de custodia del agente para finalmente este,
funde su dominio sobre el bien y pueda o tenga la posibilidad real o potencial de
disponer como si fuera su dueo (1236).
En este punto se discute en la doctrina si el apoderamiento debe o no durar un
determinado tiempo. El problema de delimitacin se presenta cuando el agente
despus de haber sustrado el bien mueble de la esfera de dominio de la vctima
inmediatamente es perseguido por la Polica que interviene al observar la
Primero repasemos los conceptos expuestos por los tratadistas peruanos respeto de
la amenaza como elemento facilitador de la sustraccin del bien mueble en el delito
de robo. Roy Freyre (1246) sostiene que la amenaza no es ms que la violencia
moral conocida en el derecho romano como vis compulsiva, la misma que vendra a
ser el anuncio del propsito de causar un mal inminente que ponga en peligro la
vida, la integridad corporal o la salud de una persona con el objeto de obligarla a
soportar la sustraccin o entregar de inmediato una cosa mueble. El desaparecido
Pea Cabrera (1247) escribi que la amenaza es toda coercin de ndole subjetiva
que se hace sufrir a una persona a fin de quebrar su voluntad permitiendo al reo
realizar as, el apoderamiento.
En tanto que Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1248) siguiendo al jurista
espaol Vives Antn, afirman que la amenaza -vis compulsiva- se puede definir
como el anuncio de un mal inmediato, de tal entidad que es capaz de vencer la
voluntad contraria del sujeto contra el que se dirige y provocar inmediatamente que
este entregue el bien o posibilite o no dificulte el acto de apoderamiento.
Por nuestra parte, consideramos que la amenaza como medio facilitador del
apoderamiento ilegtimo consiste en el anuncio de un malo perjuicio inminente para
la vida o integridad fisica de la vctima, cuya finalidad es intimidarlo y de ese modo,
no oponga resistencia a la sustraccin de los bienes objeto del robo. No es
necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idnea o eficaz para
lograr el objetivo que persigue el sujeto activo. La amenaza o promesa directa de un
mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo
signifique. Para determinar si la amenaza ha sido suficiente para intimidar a la
vctima, en un caso concreto, ser indispensable verificar si la capacidad psicolgica
de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada.
Es dificil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando
esta cuestin a criterio deljuzgador en el caso concreto.
La amenaza tendr eficacia segn las condiciones y circunstancias existenciales del
sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la vctima, su contexto social o familiar que
le rodea o el lugar donde ocurre la amenaza puede ser decisiva para valorar la
intimidacin. El juzgador se limitar a determinar si la vctima tuvo serios motivos
para convencerse que solo dejando que se sustraigan sus bienes muebles, evitara
el dao anunciado y temido.
Por otro lado, la amenaza requiera de las siguientes condiciones: la vctima debe
creer que exista la firme posibilidad que se haga efectivo el mal con que se
amenaza; el sujeto pasivo debe caer en la creencia que no poniendo resistencia o,
mejor dicho, dando su consentimiento a la sustraccin evitar el perjuicio que se
anuncia. Ello puede ser quimrico pero lo importante es que la vctima lo crea.
Un aspecto importante que merece ponerlo de relieve lo constituye la circunstancia
que la amenaza debe estar dirigida a causar dao a la vida o integridad fsica de las
personas, ya sea de la propia vctima o de terceros, quedando descartado otro tipo
de males. Rojas Vargas (1249), afirma que el contenido de la amenaza es el de
causarle la muerte o provocarle lesiones que afecten su integridad fsica o la de
terceros estrechamente vinculados con ella e incluso de terceros que acuden en su
auxilio, quienes son as utilizados para coaccionar a la vctima.
No hay mayor inconveniente en considerar que el peligro para la vida tiene su
conversin prctica en la posibilidad de muerte, mientras que el peligro para la
integridad fsica cubre un amplio espectro de lesiones que merecen tratamiento
mdico, vale decir, aquellas que supongan alteracin en el equilibrio somtico
funcional y mental.
Igual como ocurre con la violencia, la amenaza puede materializarse hasta en tres
supuestos. Para impedir que la vctima se oponga a la sustraccin; que la vctima
entregue silenciosamente el bien mueble y tercero, cuando la amenaza es proferida
en momentos que el sujeto activo se da a la fuga hasta el momento objetivo que
logra el real apoderamiento del bien mueble.
Es necesario dejar establecido que la amenaza no deber hacerse con algn arma o
por la concurrencia de dos o ms sujetos, pues ello constituye otra figura delictiva
como lo es el robo agravado. El robo simple por ejemplo se concretizar cuando el
agente amenace con golpear con puo a la vctima o a un familiar cercano o cuando
le amenace con lanzarlo a un precipicio sino le entrega el dinero. En tal contexto, la
mayora de casos que presenta Rojas Vargas (1250) como ejemplos representativos
bien no es el propietario, habr dos sujetos pasivos del hecho punible de robo: el
titular del bien mueble y el poseedor legtimo.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La tipicidad subjetiva del supuesto de hecho del robo comporta, igual que el hurto,
dolo directo, pero posee un ingrediente cognoscitivo-volitivo mayor: el conocimiento
por parte del sujeto activo que est haciendo uso de la violencia o amenaza grave
sobre la persona y la voluntad de actuar bajo tal contexto de accin, es decir, de
utilizar tales medios para lograr o facilitar el apoderamiento del bien mueble (1256).
No obstante, aparte del dolo directo, es necesario un elemento subjetivo adicional,
particular o especfico como es el nimo de lucro, esto es, el agente acta movido o
guiado por la intencin de sacar provecho del bien mueble sustrado. Si en
determinado caso concreto, el animus lucran di no aparece, no se configura el hecho
punible de robo.
4. ANTIJURIDICIDAD
La conducta tpica de robo simple ser antijurdica cuando no concurra alguna
circunstancia prevista en el artculo 20 del Cdigo Penal que le haga permisiva,
denominadas causas de justificacin, como puede ser la legtima defensa, estado de
necesidad justificante, consentimiento vlido de la vctima para la sustraccin, etc. Si
por el contrario, en un caso particular, el operador jurdico llega a la conclusin que
concurre, por ejemplo, consentimiento vlido de la vctima para que el agente se
apodere de su bien mueble, as se verifique que este ltimo actu con violencia, la
conducta ser tpica de robo simple pero no antijurdica y por tanto irrelevante
penalmente.
En un caso concreto, corresponde al operador jurdico determinar cuando opera una
causa de justificacin. As lo entiende la Corte Suprema de nuestra patria cuando
por Ejecutoria del 12 de marzo de 1998, dej establecido que "el contenido de una
causa de justificacin debe extratrrse del contexto social en que se desarrolla la
5. CULPABILIDAD
La conducta tpica y antijurdica del robo simple reunir el tercer elemento del delito
denominado culpabilidad, cuando se verifique que el agente no es inimputable, esto
es, no sufre de anomala psquica ni es menor de edad; despus se verificar si el
agente conoca o tena conciencia de la antijuridicidad de su conducta, es decir, si
saba que su actuar era ilcito o contra el derecho. Aqu perfectamente puede
presentarse la figura del error de prohibicin previsto en el artculo 14 del C.P.,
ocurrir cuando el agente sustrae violentamente un bien que posee la vctima en la
creencia errnea que aquel bien es de su propiedad, o cuando el sujeto activo se
apodera violentamente de un bien mueble creyendo errneamente que cuenta con el
consentimiento de la vctima.
Finalmente, el operador jurdico deber verificar si el agente tuvo la posibilidad de
actuar de modo distinto a la de realizar la conducta de robo. Si por el contrario, se
determina que el sujeto activo no tuvo otra alternativa que cometer el robo como
ocurrira por ejemplo, cuando el agente acta compelido o inducido por un miedo
insuperable de un mal, no habr culpabilidad y por tanto, la conducta concreta ser
tpica, antijurdica pero no culpable y por tanto no constituir conducta punible.
Con pedagoga la Suprema Corte por Ejecutoria del 17 de junio de 1998, sostuvo
que "el miedo insuperable es la causal por la cual se exime de responsabilidad penal
al que acta bajo el imperio del miedo de sufrir un mal igualo mayor, siempre que: a)
el miedo sea causado por estmulos externos al que lo padece, b) debe ser
insuperable, y c) debe tratarse de un mal igualo mayor al que el autor ocasiona bajo
el amparo del miedo" (1258).
6. TENTATIVA
Es comn afirmar que el delito de robo simple al ser de lesin o de resultado, cabe
perfectamente que la conducta del agente se quede en tentativa. En efecto,
comisin del delito de robo agravado en grado de tentativa, por cuanto el acusado
luego de golpear a la agraviada y apoderarse de su bolso conteniendo la suma de
mil seiscientos nuevos soles inmediatamente se dio a la fuga, pero fue capturado por
la Polica en plena huida, a cuadra y media del lugar de los hechos; que ello significa
que, previa intimidacin y agresin levsima a la vctima, si bien se produjo el
apoderamiento del bien ajeno, empero no hubo la mnima posibilidad de disponer del
mismo, consecuentemente, la accin delictiva del acusado ngel ( ... ) no se
consum y por tanto qued en grado de tentativa" (1261). Igual razonamiento recoge
la Ejecutoria Suprema del 3 de marzo de 1999 al argumen tar que "La conducta
imputada a los acusados es la de robo en grado de tentativa acabada y no la de
robo consumado como lo ha consignado el colegiado, dado que los citados
encausados dieron principio a la ejecucin del delito directamente por los hechos
exteriores, practicando todos los actos que objetivamente y subjetiva mente
deberan producir el resultado tpico, y sin embargo este no se produce por causas
independientes de la voluntad de stos" (1262).
En la misma lnea interpretativa tenemos la Ejecutoria Suprema del 28 de abril de
2004 (1263) que argumenta: "se ha acreditado la comisin del delito y la
responsabilidad del encausado Julio Jorge Novoa Solari, quien conjuntamente con
sus coprocesador a bordo de una camioneta, asaltaron con arma de fuego al
pagador de los trabajadores de la obra y al chofer del vehculo a quienes luego de
un forcejeo y disparo, les arrebataron la bolsa con dinero, dndose a la fuga, pero
fueron perseguidos por los trabajadores que redujeron y recuperaron el dinero de
manos del coprocesado Uladislao Mendoza Tello (. .. ) se trata de un delito frustrado,
conforme a lo previsto en el artculo diecisis del Cdigo Penal ".
En esta Ineajurisprudencial se ha pronunciado la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema en el precedente vinculan te de fecha 11 de abril de 2005 (1264)
cuando sostuvo que "en efecto, est probada la comisin del delito de robo agravado
en grado de tentativa por cuanto el acusado luego de golpear a la agraviada y
apoderarse de su bolso conteniendo la suma de mil seiscientos nuevos soles
inmediatamente se dio a la fuga, pero fue capturado por la polica en plena huida, a
cuadra y media del lugar de los hechos; que ello signi[zca que, previa intimidacin y
agresin levsima a la vctima, si bien se produjo el apoderamiento del bien ajeno,
empero no hubo la mnima posibilidad de disponer del mismo, consecuentemente, la
accin delictiva del acusado ngel Richard Snchez Alfaro no se consum y por
7.
CONSUMACIN
de robo simple se consuma con el apoderamiento del bien mueble, es decir, cuando
el sujeto activo obtiene su disponibilidad. No obstante, en forma discutible y
contradictoria, luego los autores citados, afirman que no basta con que el sujeto
activo haya tomado el bien y huido con l para entenderse consumado el delito, es
preciso que haya tenido, aun en el curso de la huida, una mnima disponibilidad.
En tal sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 03 de marzo de 1999, al
sostener que "la consumacin en el delito de.robo se produce, cuando el agente se
apodera mediante violencia o amenaz.a de un bien total o parcialmente ajeno,
privando al titular del bien jurdico del ejercicio de sus derechos de custodia y
posesin, asumiendo de hecho la posibilidad objetiva de realiz.ar actos de
disposicin de dicho bien" (1267). La misma lnea interpretativa argumenta la Sala
Penal Permanente de la Suprema Corte en la Ejecutoria del 31 de agosto de 2004
(1268), cuando al resolver un caso real afirma que "es de precisar que el delito de
robo se lleg a consumar, pues aun cuando finalmente se intercept a los acusados
y se recuper el vehculo sustrado estos tuvieron el auto en su poder un espacio de
tiempo -aun cuando breve- que posibilit una relativo o suficiente disponibilidad
sobre el mismo; que los reos no fueron sorprendidos in jraganti o in situ, y la
persecucin por la propia vctima no se inici sin solucin de continuidad, sino
cuando pudo conseguir ayuda de un colega taxista; que, por tanto, se asume -en la
lnea jurisprudencial ya consolidada de este Supremo Tribunal- la postura de la illatio
(1269) para deslindar la figura consumada de la tentada, en cuya virtud la lnea
delimitadora se da en la disponibilidad de la cosa sustrada por el agente, siquiera
sea potencialmente -lo cual puede ser, como en el caso de autos, de breve
duracin-, sin que se precise la efectiva disposicin del objeto material".
No obstante, tener claro estos conceptos tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia precedente, no entendemos el criterio que hayan tenido los vocales
Supremos de la Segunda Sala Penal Transitoria para sostener en la jurisprudencia
vinculan te del 17 de febrero de 2005 (1270), "que el delito de robo consiste en el
apoderamiento
de
un
bien
mueble,
con
animus
lucrandi,
es
decir
de
No est dems sealar que en aplicacin estricta del artculo 301-A en concordancia
con el numeral cuarto del artculo 80 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, este
acuerdo por ser producto de Sala Plena es de cumplimiento imperativo u obligatorio
y vincula a todos los rganos judiciales encargados de administrar justicia penal
hasta que otro Pleno Jurisdiccional Supremo lo modifique. Es decir, de esta
disposicin plenaria ningn rgano judicial puede apartarse. Solo lo podr hacer otra
Sala Plena de los Vocales Supremos en lo Penal.
8.
retirar dinero del Banco se diriga a bordo de una motocicleta por la carretera con
destino al Centro Poblado Menor "Naranjos Alto" en la jurisdiccin del Distrito de
Cajaruro, Provincia de Utcubamba, siendo el caso que Ramos Sandoval
conjuntamente con Pedraza Campos, aprovechando la superioridad numrica y
empleando violencia le despojaron el dinero que portaba, para darse a la fuga, a lo
que el agraviado en su intento de recuperar lo sustrado es impactado por un
proyectil de arma de fuego disparado por Daro Damin Pedraza Alarcn quien se
encontraba detrs de aquel en actitud de contencin, ocasionando su muerte en
forma instantnea, siendo la causa de ella shock hipovolmico, traumatismo torxico
abierto, lesiones de disparo de arma de fuego conforme aparece en el protocolo de
autopsia de fojas sesenta y tres. Stimo: Que, de la debida compulsacin de
pruebas resulta que Carlos Alberto Ramos Sandoval, al absolver la tercera pregunta
de su manifestacin policial de fojas veintitrs, seala que l conjuntamente con su
coacusado Rey David Pedraza Campos le arrebataron el dinero al agraviado y
cuando emprendan la fuga, encontrndose a unos veinte metros aproximadamente,
al voltear la mirada pudo observar que Pedraza Alarcn le efecta un disparo por la
espalda al agraviado, versin que coincide con la de este ltimo, quien en su
manifestacin policial de fojas veintiocho admite que en efecto portaba un arma de
fuego calibre treinta y dos con el cual realiz el disparo mortal al agraviado,
encontrndose este a unos dos metros y medio de distancia aproximadamente.
Octavo: Que, con lo expuesto, se colige que los agresores hicieron uso de la
violencia como medio para lograr la apropiacin del bien, cesando esta cuando
Ramos Sandoval y Pedraza Campos huyen con el dinero, quedando consumada la
sustraccin, toda vez que los procesados no solo ya haban aprehendido el objeto
que estaba en poder y dominio de la vctima, sino que se la llevaban (reemplazo de
un dominio por otro), teniendo la cosa en sus manos, aunque fuera por breve lapso
de tiempo, evidencindose por tanto la consumacin de la lesin jurdico patrimonial.
Noveno: que, as las cosas, toca dilucidar la conducta que cada procesado ha
desplegado para la perpetracin del hecho; que, para el caso de Pedraza Alarcn ha
surgido concurso real de delitos, puesto que el evento tuvo lugar en dos momentos:
la ejecucin del robo propiamente dicho con apoderamiento ilegitimo de la cosa y el
segundo la muerte de la vctima; en efecto, en el presente caso, el delito de robo
agravado qued consumado desde el momento en que Ramos Sandoval y Pedraza
Campos huyen con el botn, ejerciendo actos de disposicin (aunque por breve lapso
de tiempo), configurndose aqu el tipo penal del artculo ciento ochenta y nueve
primera parte, inciso dos, tres y cuatro del Cdigo Penal, de lo que se colige que al
efectuar el disparo mortal por la espalda al agraviado, ya no constituye un medio
para lograr la apropiacin del bien, sino un hecho punible independiente del robo
agravado, puesto que este ya se haba consumado, cometiendo en consecuencia el
delito de homicidio agravado conforme al inciso segundo del artculo ciento ocho del
Cdigo Penal y no robo agravado con subsecuente muerte. Dcimo: Que, lo anotado
precedentemente, dara lugar a la ampliacin del auto de apertura de instruccin
contra el encausado Pedraza Alarcn, por el delito de homicidio calificado; pero,
estando a que el Fiscal Superior en su recurso de nulidad no ha formulado peticin
concreta respecto de este encausado y en aplicacin del artcu lo trescientos del
Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo
novecientos cincuenta y nueve no resulta posible declarar la nulidad de la sentencia
en dicho extremo, pues ello constituira una reforma en peor, lo que no esta
permitido por la precitada norma legal; en consecuencia la peticin de Pedraza
Alarcn sobre la disminucin de la pena que le fue impuesta deviene en inatendible,
dada la naturaleza y gravedad del ilcito cometido. Undcimo: Que, con relacin al
encausado Carlos Alberto Ramos Sandoval, en su recurso de nulidad alega que
actu bajo un estado de necesidad invocando el inciso cuarto apartado a) del
artculo veinte del Cdigo Penal, sin embargo ello no resulta atendible pues que no
se cumplen los presupuestos de la causa de justificacin aludida, es ms, existi un
plan premeditado ya que el sujeto conocido como "Juan" (segn su versin) das
antes le proporcion informacin sobre la ruta que empleaba el agraviado, por lo
dems el procesado no ha dado una versin uniforme sobre los hechos,
adecundose su conducta al tipo penal por el cual ha sido condenado (artculo
ciento ochenta y nueve, incisos dos, tres y cuatro del Cdigo acotado). Dcimo
Segundo:
Que en lo que respecta al encausado Dalton Alan Sandoval Rentera, a quien se le
atribuye el delito de robo agravado en calidad de cmplice, de autos no aparecen
suficientes elementos de prueba que acrediten su participacin en los hechos, ya
que fue incluido en la investigacin por la sola circunstancia de haberse encontrado
en compaa de Ramos Sandoval cuando se produjo la intervencin policial
resultando tal circunstancia insuficiente para atribuirle responsabilidad penal,
mxime sin ninguno de los encausados lo sindican, por lo que en su caso resulta de
aplicacin lo dispuesto por el artculo doscientos ochenta y cuatro del Cdigo de
Procedimientos Penales. Dcimo Tercero: Que, en consecuencia, habindose
Robo simple
SALA PENAL SUPREMA PERMANENTE R.N. Nll
102-2005
(1278) Firmado por los seores Vocales Supremos: Hugo Sivina Hurtado,
Robins6n
Gonzles Campos, Csar San Martn Castro, Eduardo Palacios Villar, Jos Lecaros
Cornejo, Jos Balcazar Zelada, Hugo Molina Ordoez, Adolfo Barrientos Pea,
Csar Vega Vega Y Hugo Prncipe Trujillo.
(1279)
parte del agente sobre la vctima- precisa que este se consuma con el
apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo. En el
octavo fundamento jurdico puntualiz que el delito de robo agravado queda
consumado cuando los agresores huyen con el dinero, pues no solo haban
aprehendido el objeto que estaba en poder y dominio de la vctima, sino que se lo
llevaban (reemplazo de un dominio por otro), teniendo la cosa en sus manos,
aunque fuera por breve tiempo. En el noveno fundamento jurdico reiter que el
delito de robo agravado qued consumado desde el momento en que los agentes
delictivos huyen con el botn, ejerciendo actos de disposicin (aunque por breve
tiempo).
4. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en el cuarto
fundamento jurdico, seal que el apoderamiento debe entenderse consumado, no
con el solo hecho de aprehender o coger la cosa -cantrectatio- ni en el mero hecho
de la separacin de la posesin material del ofendido, sino con la iIIatia, esto es,
cuando el autor ha logrado la disponibilidad potencial, que no efectiva, sobre la cosa
-puede ser incluso momentnea, fugaz o de breve duracin, as como de parte de lo
sustrado para que quede consumado en su totalidad, en tanto que se precisa la
efectiva disposicin de la misma-, lo que no sucede cuando se est persiguiendo al
agente y se le captura en posesin de la misma. Agrega en dicho fundamento
jurdico que ser tentativa, pese a la aprehensin de la cosa, cuando el imputado es
sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupcin es
capturado o si en el curso de la persecucin abandona los efectos, sin haber
conseguido su disponibilidad momentnea o fugaz.
5. La deliberacin y votacin del asunto en discusin se realizo el da de la fecha.
Como resultado del debate y en virtud de la votacin efectuada, por mayora de
nueve seores Vocales y ton el voto discrepante del seor Balcazar lelada, que se
agregar en documento aparte, se emiti la presente sentencia plenaria. Se designo
como ponentes a los seores Gonzles Campos y San Martn Castro, quienes
expresan el parecer del Pleno.
III. DEClSION
VOTO SINGULAR
1. No comparto los fundamentos de la presente Sentencia Plenaria y, por el contrario,
considero que el criterio debe presidir la diferenciacin entre consumacin y
tentativa en los delitos de robo agravado es, propiamente, la amotio. Por tanto, basta
que el sujeto activo, luego de utilizar la violencia o amenaza, se apodere de la cosa,
la toma para s y la remueva, esto es, la traslade o mueve de lugar. La accin de
apoderamiento, en este caso, quedar consumada con ese hecho, por lo que no
hace falta que el autor pueda disponer efectiva o potencialmente de la cosa
sustrada, pues con la remocin ya se afect la esfera de la custodia del afectado.
9.
AUTORA y PARTICIPACIN
Autor o agente ser aquella persona que realiza todos los elementos objetivos y
subjetivos de la conducta descrita en el tipo penal del artCulo 188. Nuestra Corte
Suprema fundndose en la teora del dominio del hecho para definir a la autora, por
Ejecutoria Suprema del 02 de octubre de 1997, en forma pedaggica ensea que
"en el proceso ejecutivo del delito es autor y no cmplice, aqul que ha realizado de
propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo, lo que
permite afirmar a la luz de la moderna teora del dominio del hecho, que el
sentenciado ha sostenido las riendas del acontecer tpico o la direccin del
acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado" (1280).
contra las personas estamos ante la figura del robo agravado previsto en el inciso 4
del artculo 189 del Cdigo Penal. No obstante, es perfectamente posible que hayan
partcipes ya sea como instigadores, cmplices primarios o cmplices secundarios;
circunstancias que el operador jurdico deber evaluar segn lo establecido en el
artCulo 25 del Cdigo Penal.
Sern casos de robo simple con plurisubjetividad cuando el agente amenaza o
practica actos de violencia tendientes a la sustraccin/apoderamiento, mientras otra
persona que participa como cmplice vigila o espera en un vehculo para lo fuga o
huida (o facilita con conocimiento, la motocicleta o automotor). Los aportes de
quienes facilitan informaciones valiosas pero no intervienen en el hecho tambin
definen un cuadro de complicidad necesaria o primaria en relacin al hecho del
autor, quien domina y decide el curso de la accin ilcita (1282). "La complicidad se
encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal
dominado por el autor o los coautores" (1m).
10. PENALIDAD
El agente o autor de robo simple ser merecedor de la pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de ocho aos, segn la ltima modificacin del artculo 188
ocurrida por Ley N 27472 publicada el 05 de junio de 2001.
Subcaptulo 3
Robo agravado
1.
CUESTIN PREVIA
El delito de robo agravado en todas sus modalidades, tan frecuentes en los estrados
judiciales se encuentra previsto en el artculo 189 del Cdigo Penal. Quiz su
frecuencia constituya uno de los motivos por los cuales el legisladar en catorce aos
de vigencia de nuestro maltrecho Cdigo Penal, ha modificado hasta en cuatro
oportunidades su numeral 189. As tenemos, el texto original fue modificado por Ley
N 26319 del 01 dejunio de 1994, luego el 21 de junio de 1996 se promulg la Ley N
26630, as mismo, lo dispuesto por esta ltima ley fue modificado por el Decreto
Legislativo N 896 del 24 de mayo de 1998 por el cual recurriendo a la drasticidad de
la pena el cuestionado gobierno de aquellos aos, pretendi frenar la ola de robos
agravados que se haba desencadenado en las grandes ciudades de nuestra patria.
Con la vuelta de aires democrticos, el 05 de junio de 2001 se public la Ley N
27472 por la cual en su artculo primero se modific lo dispuesto en el Decreto
Legislativo antes citado. Finalmente, el 03 de marzo de 2007 por Ley N 28982 se ha
ampliado el contenido del inciso 5 del citado artculo 189 del Cdigo Penal,
quedando el mismo con el texto siguiente: la pena ser no menor de diez ni mayor
de veinte aos, si el robo es cometido:
1. En casa habitada.
2. Durante la noche o en lugar desolado.
3. A mano annada.
4. Con el concurso de dos a ms personas.
5. En cualquier medio de locomocin de transporte pblico o privado de
pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales,
puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y
lugares de alojamiento, reas naturales protegidas, fuentes de agua mineromedicinales con fines tursticos, bienes nmuebles integrantes del patrimonio
cultural de la Nacin y museos.
6. Fingiendo ser autoridad o servidor pblico o trabajador del sector privado o
mos- trando mandamiento falso de autoridad.
7. En agravio de menores de edad o ancianos. la pena ser no menor de veinte
ni mayor de veinticinco aos, si el robo es cometido:
1. Cuando se cause lesiones a la integridad fsica o mental de la vctima.
2. Con abuso de la incapacidad fsica o mental de la vctima o mediante el
empleo de drogas ylo insumos qumicos o fnnacos contra la vctima. 3.
Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica.
4.
Nacin.
La pena ser de cadena perpetua cuando el agente acte en calidad de integrante
de una organizacin delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se
2. TIPICIDAD OBJETIVA
Se define al robo agravado como aquella conducta por la cual el agente haciendo
uso de la violencia o amenaza sobre su vctima, sustrae un bien mueble total o
parcialmente ajeno y se apodera ilegtimamente con la finalidad de obtener un
provecho patrimonial, concurriendo en el accionar alguna o varias circunstancias
agravantes previstas expresamente en nuestro Cdigo Penal.
El robo agravado exige la verificacin de la concurrencia de todos los elementos
objetivos y subjetivos de la figura del robo simple, luego debe verificarse la
concurrencia de alguna agravante especfica, caso contrario, es imposible hablar de
robo agravado. Como lgica consecuencia el operador jurdico al denunciar o abrir
proceso por el delito de robo agravado, en los fundamentos jurdicos de su denuncia
o auto de procesamiento, primero deber consignar el artculo 188 y luego el o los
incisos pertinentes del artculo 189 del c.P. Actuar de otro modo, como hemos tenido
oportunidad de ver en la prctica judicial de solo indicar como fundamento jurdico
algn inciso del artculo 189 sin invocar el 188, es totalmente errado, pues se estara
imputando a una persona la comisin de una agravante de cualquier otro delito pero
no precisamente del delito de robo.
Para no volver a repetir el contenido de todos los elementos objetivos y subjetivos
del injusto penal de robo, vlidos para el robo con agravante, remitimos al lector a lo
ya expresado al hacer hermenutica jurdica del artculo 188 del C.P.
2.1. Circunstancias agravantes
Ahora corresponde analizar cada una de las circunstancias que agravan la figura del
robo y por tanto, el autor merece mayor sancin punitiva: a. Robo en casa habitada
La primera agravante de la figura delictiva de robo se verifica cuando aquel se
efecta o realiza en casa habitada. La accin realizada por el agente afecta diversos
bienes jurdicos protegidos por el Estado por considerarlos fundamentales para una
armoniosa convivencia social, como son afectacin al patrimonio, inviolabilidad del
domicilio y eventualmente afectacin a la vida, la integridad fsica, la libertad sexual,
el honor, etc. de los moradores de la casa. Se afecta tambin de modo abrupto la
intimidad entendida como el derecho que le asiste a toda' persona de tener un
espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando
interferencias de terceros, permitiendo de ese modo un desarrollo libre y autnomo
de su personalidad.
Haciendo hermenutica jurdica de esta agravante se discute en doctrina si a la frase
"casa habitada" debe drsele una acepcin restringida, limitndola solo al lugar
donde moran una o ms personas (1284) o amplia, entendida como todo espacio
fsico que cumpla el papel de servir de vivienda o habitacin y donde una o varias
personas viven habitual o circunstancialmente.
De ambas concepciones, la segunda es la ms atinada, pues si recurrimos al
Diccionario de la Real Academia de la Lengua encontramos que por casa se
entiende todo edificio para habitar; es decir, puede denominarse tambin residencia,
domicilio, hogar, mansin, morada, vivienda o habitacin. En tal sentido, toda
vivienda permanente o temporal por precaria que sea ~u construccin configura la
agravante a condicin que no est abandonada o deshabitada. La casa puede servir
de domicilio permanente o eventual de sus moradores, lo importante a tener en
cuenta es el hecho que se trata de una morada y que al tiempo de cometerse el robo
serva de vivienda para la vctima sin importar claro est que al momento de
realizarse el robo, la vivienda se encuentra sin sus moradores que haban salido por
ejemplo de visita aun familiar o a una fiesta. En consecuencia, quedan aludidas las
casas de campo o verano en el tiempo que son utilizadas.
Desde el momento que se toma como referencia que el inmueble debe servir de
morada o vivienda para la vctima, resultan excluidos de la agravante los edificios
que sirvan para negocios, los colegios, las oficinas, los locales de instituciones
pblicas o privadas. En trminos ms grficos y contundentes, un robo cometido en
un colegio o en local de una Universidad no constituye agravante as este se realice
cuando estudiantes, profesores y trabajadores administrativos se encuentren en
pleno ejercicio de sus labores.
b. Robo durante la noche
fuerte. Igual, no verificar esta agravante el hecho que el agente ingresa a una
vivienda iluminada debido que los moradores se olvidaron de apagar la luz y sustrae
los bienes despus de dominar por la violencia a su vctima. Lo cual nos parece
poco consistente, pues los supuestos evidentemente configuran agravante por
haberse producido durante la noche.
La consumacin o perfeccionamiento del robo tiene que hacerse durante la noche.
Si en un caso concreto se llega a determinar que los actos preparatorios se hicieron
en el da y la consumacin se produjo en la noche se configura la agravante; mas no
concurrir agravante si llega a determinarse que los actos preparatorios se hicieron
aprovechando la noche pero la sustraccin violenta se produjo en el da.
c. Robo en lugar desolado
Esta circunstancia agravante es nueva en nuestra legislacin. En el Cdigo Penal
derogado de 1924, no aparece esta agravante. En cambio, el Cdigo de 1863 utiliz
la frase "robo en despoblado o en camino pblico" que tiene una connotacin
totalmente diferente a robo en lugar desolado. En efecto, mientras que robo en lugar
despoblado significa que la accin se realiza en un lugar donde normalmente no hay
poblacin, el lugar es solitario; el robo en lugar desolado significa que la accin
transcurre en un lugar que normalmente o circunstancialmente se encuentra sin
personas. Esto es, puede ser en un lugar d~spoblado como tambin puede ser en
un lugar poblado pero que en forma circunstancial o eventual se encuentra sin
pobladores.
En tal sentido Rojas Vargas (1286), ensea que lugar desolado ser tanto el espacio
fisico sin poblacin como el mbito poblado que por factores diversos se halle sin
gente: zonas industriales, calles extensas y solitarias, caminos, carreteras, zonas
rurales alejadas de los pueblos o ciudades, estadios, plazas, teatros vaCos de
gente, etc. El mensaje comunicativo del vocablo desolado posee as mayor riqueza
significativa que la palabra despoblado, de all entonces la mayor extensin de
tipicidad objetiva que su inclusin en la circunstancia agravante del robo amerita
(1287). En cambio Pea Cabrera (1288) consideraba que el robo en lugar
despoblado era lo mismo que robo en lugar desolado.
resistencia a la sustraccin de sus bienes. Tal disqtsicin solo ser importante para
el juzgador al momento de graduar o individualizar la pena que impondr al agente
al final del proceso.
La discusin en la doctrina nacional se presenta cuando el agente hace uso de
armas aparentes tales como revlver de fogueo, una pistola dejuguete o una
cachiporra de plstico, etc. Para Bramont-Arias Torres/Garda CantizarIO (1291), el
uso de armas aparentes en la sustraccin configura el delito de robo, debido que el
empleo de un arma aparente demuestra falta de peligrosidad en el agente, quien en
ningn momento ha querido causar un dao grave a la vctima. Igual postura adopta
Pea Cabrera (1292) cuando alega que la mera simulacin no es suficiente para
delinear la agravacin que comentamos, pues el arma aparente no aumenta la
potencialidad agresiva del agente. En esa lnea Villa Stein (1293) sostiene que "por
arma no se entiende las simuladas o inservibles, por inidneas". En el mismo sentido
ngeles-Frisancho-Rosas (1294).
En cambio lajurisprudencia nacional traducida en resoluciones de nuestro mximo
Tribunal ha adoptado posicin totalmente distinta. No se toma en cuenta si el arma
aumenta la potencial agresividad del agente sino por el contrario, se toma en cuenta
el estado anmico de la vctima al momento en que el agente acta portando o
haciendo uso del arma aparente (1295). Tres Ejecutorias Supremas son suficiente
para graficar la posicin de la jurisprudencia nacional: por Ejecutoria del 10 de marzo
de 1998, la Corte Suprema expres que "tomando en consideracin que un arma es
todo instrumento real o aparente que incrementa la capacidad de agresin del
agente y reduce la capacidad de resistencia de la vctima, de ninguna manera puede
considerarse como circunstancia de robo simple el hecho de haber los encausados
usado armas aparentemente inocuas (revlver de fogueo y un madero) ya que
resultaron suficientes para atemorizar a los agraviados, contra los que ejercieron
violencia (. .. ) "(1296). La Ejecutoria Suprema del 20 de abril de 1998 afirma que" si
bien conforme al dictamen pericial de balstica forense el arma tiene la calidad de
revlver de fogueo, ello no exime, en el caso de autos, a los agentes de su conducta
delictiva dentro de los alcances de la agravante del robo a mano armada, toda vez
que en la circunstancia concreta el uso del mismo produjo un efecto intimidante
sobre las vctimas al punto de vulnerar su libre voluntad, despertando en estas un
sentimiento de miedo, desasosiego e indefensin "(1297). Finalmente, por Ejecutoria
nuestra
parte,
asumimos
totalmente
la
tercera
postura
denominada
Por otro lado, "el robo agravado con utilizacin de arma de fuego como instrumento
para ejecutarlo no puede ser considerado como delito independiente, conforme lo ha
establecido esta Sala Penal en numerosas ejecutorias, pues dada la naturaleza del
acto ilcito, el delito de tenencia ilcita de armas se subsume en el inciso cuarto del
artculo 189 del Cdigo Penal" (1301). Igual posicin se reitera en la Ejecutoria
Suprema del 26 de julio de 1999 al sostener la Suprema Corte que" el delito de robo
con utilizacin de arma de fuego como instrumento para ejecutarlo, configura el
delito de robo agravado y por ende no cabe que se considere dos delitos
autnomos, pues el uso de armas en la ejecucin de un robo constituye un sub tipo
agravado del delito de robo" (1302). As tambin se pronuncia la Ejecutoria del 17 de
enero de 2003 cuando la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, argumenta
que" Que, en el presente caso se ha procesado tambin por el delito de tenencia
ilegal de armas de fuego, sin embargo de los actuados se aprecia que el delito de
robo agravado fue ejecutado utilizando una arma de fuego, por lo que no puede ser
considerado como delito independiente, sino que se encuentra subsumido en una de
las agravantes del delito de robo conforme lo ha establecido la reiterada
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia" (1303).
Esta correcta posicin adoptada por nuestro mximo tribunal de justicia, debe ser
tomada en cuenta por el operador jurdico de las instancias inferiores con la finalidad
de desterrar la errada prctica judicial que en robos con uso de armas de fuego, se
formalice denuncias y se inicie procesos penales por robo agravado a mano armada
y a la vez, por el delito de tenencia ilegal de armas. As mismo, para efectos de la
calificacin de la agravante es irrelevante determinar si la posesin del arma de
fuego por parte del agente es legtima o ilegtima.
La agravante se fundamenta en el notorio desvalor de la accin que supone el
reforzar la accin instrumental de la violencia o la amenaza con elementos fsicos
contundentes que facilitan la realizacin del delito, ponen en riesgo la vida y la
integridad fsico-mental de la vctima, perturban el sentimiento colectivo de seguridad
y aseguran en gran modo la impunidad inmediata del sujeto activo. A travs de tal
actitud, el sujeto activo revela especial peligrosidad y pone de manifiesto un enftico
desprecio por los riesgos y efectos previsibles de su comportamiento para con la
vctima y la sociedad (1304).
una decisin comn de realizar el robo, que se distingue del acuerdo a voluntades
propio de la participacin en razn que las aportaciones de los coautor es es
manifiesta en un plano de igualdad, lo que permite hablar de una accin conjunta
formada por actos parciales que posibilita una divisin de trabajo, o divisin de
funciones orientado al logro exitoso del resultado, b) aporte esencial: el aporte
individual que realiza cada actuante es esencial o relevante, de tal modo que si uno
de ellos hubiera retirado su aporte pudo haber fracasado todo el plan de ejecucin;
c) tomar parte en la fase de ejecucin: cada sujeto al tomar parte en la ejecucin
despleg un dominio parcial del acontecer, este requisito precisamente da contenido
real a la coautoria, pues la sola intervencin en la fase preparatoria no es suficiente,
porque ello tambin existe en la complicidad e instigacin, quiere decir que la
participacin ejecutiva da contenido final al dominio funcional del hecho en la
coautoria" (m,).
"Que, as mismo en virtud al principio de reparto funcional de roles, por el cual las
distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe
atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su
intervencin, cuya trascendencia jurdica penal radica en que la coautoria supone la
aplicacin de penas iguales para todos los coautores" (I~08) .
El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el
nmero de personas que deben participar en el hecho mismo facilita su
consumacin por la merma significativa de la eficacia de las defensas de la vctima.
El concurso debe ser en el hecho mismo de la sustraccin-apoderamiento. No antes
ni despus, y ello solo puede suceder cuando estamos ante la coautora. En esa
lnea, no opera la agravante cuando un tercero facilita su vehculo para que
Francisco Lujn solo, realice el robo. Tampoco cuando un tercero induce o instiga a
Francisco Lujn para que robe a determinada persona, salvo claro est, que en el
primer supuesto, el hecho haya sido planificado por ambos y que en el reparto
funcional de roles, le haya correspondido actuar de facilitar del robo.
En estricta sujecin al principio de legalidad y adecuada interpretacin de los
fundamentos del derecho penal peruano, el robo con el concurso de dos o ms
personas solo puede ser cometido por autores o coautores. Considerar que los
cmplices o inductores resultan incluidos en la agravante implica negar el sistema de
argumenta "que, asimismo, como el robo fue perpetrado a propsito del servicio de
taxi al que se dedica el agraviado y, precisamente, contra aquel, pues se le atac y
se le sustrajo el automvil, tambin concurre la agravante del inciso quinto del
artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo citado, en tanto que dicha circunstancia
solo requiere que el robo se cometa "en cualquier medio de locomocin de
transporte ( ... ) privado de pasajeros ( ... )"; que, desde luego, los vehculos
dedicados -formal o informalmente- al servicio de taxi lo son, y el agraviado fue
vctima de atentado patrimonial violento con ocasin de tal servicio, lo que determina
que se encuentre en una situacin de mayor indefensin, que precisamente es el
fundamento de la agravante".
De igual forma, la agravante se materializar cuando los terminales terrestres,
ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines,
establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, reas naturales protegidas,
fuentes de agua minero-medicinales con fines tursticos, bienes inmuebles
integrantes del patrimonio cultural de la Nacin y museos estn abiertos al pblico y
cumpliendo su finalidad natural. Esto es, en tales lugares se est realizando la
actividad de brindar un servicio al pblico para el cual normalmente estn
destinados. Si se determina que la sustraccin ilegtima de los bienes muebles de la
vctima se produjo cuando por ejemplo, el terminal terrestre o ferroviario, el
aeropuerto, el restaurante, el establecimiento de hospedaje, el rea natural protegida
o el museo se encontraban cerrados y por tanto sin atencin al pblico, la agravante
no concurre.
En suma, por la forma de redaccin del inciso 5 del artculo 189 del C.P. modificado
por la Ley en comentario, el turista ya sea nacional o extranjero sigue igual de
desprotegido. Si el robo se produce en lugar diferente a los sealados en la norma
penal o en momentos que tales lugares estn cerrados al pblico, por ms turista
que sea el agraviado, no se configura el delito de robo agravado.
h. Robo fingiendo el agente ser autoridad
La agravante se configura cuando el agente para sustraer y apoderarse
ilegtimamente de los bienes muebles de la vctima, aparte de utilizar la violencia o la
amenaza, finge ser autoridad, esto es, simula o aparenta la calidad de autoridad que
en la realidad no tiene.
forma ilegtima los bienes muebles del sujeto pasivo. El agente finge ser trabajador
de determinada persona jurdica particular.
Se presentar la circunstancia agravante cuando los agentes simulando ser
trabajadores de la casa comercial Carsa de donde el agraviado adquiri a crdito
sus artefactos, ingresan a la vivienda de este ltimo con el cuento de verificar el
estado de los artefactos y a viva fuerza se sustraen aquellos bienes; o cuando, el
agente aparentando con un carn de identidad ser trabajador de Telefnica, ingresa
a la vivienda con anuencia de la vctima, aseverando venir a revisar la conexin del
telfono y luego, por medio de amenaza logra sustraer los bienes domsticos.
Aqu, cabe dejar establecido que de modo alguno en las tres hiptesis ltimas,
estaremos ante un concurso real con los delitos de usurpacin de autoridad y estafa.
El hecho de hacer uso de la violencia o amenaza y adicionalmente fingir ser
funcionario, servidor pblico o trabajador del sector privado por parte del agente con
la finalidad de sustraer bienes muebles ilegtimamente del agraviado, constituye solo
robo agravado.
k. Robo mostrando el agente mandamiento falso de autoridad
La circunstancia agravante tambin recogida en el inciso 6 del artculo 189 del C.P.
se configura cuando el agente mostrando o enseando a su vctima orden o
mandato falso de autoridad y haciendo uso de la violencia o la amenaza le sustrae
sus bienes muebles de modo ilegtimo. Debe verificarse el dato objetivo del tipo que
la orden o mandato que muestra el agente en forma directa a la vctima es falso,
caso contrario, si se determina que la orden era legtima o legal, la agravante no se
configura.
Con Rojas Vargas (1319) expresamos que en la medida que se trata de otra
variedad de simulacin que facilita la ejecucin del delito, la clase de autoridad
invocada en el mandamiento falso no resulta delimitante y definidora de la
agravante, pudiendo tratarse de autoridades jurisdiccionales, administrativas,
policiales, militares, burocrtica, de ejecucin etc. Lo decisivo es que posea
idoneidad y fuerza para vencer la resistencia (probable o en curso) de la vctima, no
siendo de inters el centro aparente de produccin de la orden, en tanto simule un
nivel de autoridad quien lo emita.
Grfica perfectamente esta agravante cuando los agentes fingiendo uno ser Fiscal
de turno y los otros de ser efectivos de la polica nacional (incluso vestidos de tales)
llegan a la vivienda del agraviado y mostrndole una orden falsa de supuesto
allanamiento emitido por el juez de turno, ingresan a su vivienda y a viva fuerza le
sustraen diversos artefactos.
l. Robo en agravio de menores de edad
La agravante recogida en el inciso 7 del artculo 189 se configura cuando el agente
comete el robo en agravio de menores de edad.
No hay mayor discusin en considerar menores a las personas que tienen una edad
por debajo de los dieciocho aos. Aparece as establecido en el inciso 2 del numeral
20 del Cdigo Penal, en el artculo 42 del Cdigo Civil y en el artculo 1 del Texto
nico Ordenado del Cdigo del Nio y Adolescentes.
La circunstancia agravante se materializa cuando el agente dirige los actos de
violencia o amenaza en contra de un menor. El trmino "agravio" implica, no solo el
desmedro o merma patrimonial, sino tambin un direccionamiento de la violencia o
la amenaza que afecta directamente al menor (1320). El agravio tiene as dos
dimensiones concurrentes: a) La accin y efecto de la violencia y la amenaza; y b) el
desmedro econmico.
La Ejecutoria del 15 de enero de 2004 recoge un caso real en el cual un menor es el
sujeto pasivo del delito de robo. En efecto all se expresa que "ha quedado
plenamente acreditado tanto la comisin del delito, as como la responsabilidad
penal del acusado Julio Isaac Nieto Rodrguez quien en compaa de otro sujeto el
da de los hechos, interceptaron al menor agraviado, contra quien ejercieron
violencia apoderndose de sus pertenencias "(1321).
De ese modo, si en un caso concreto, solo concurre la ltima de estas dimensiones,
la circunstancia agravante no aparece. Se excluye la agravante por ejemplo, cuando
la violencia o amenaza fue contra el guardin de la vivienda del menor quien solo vio
mermado su patrimonio por efecto del robo producido.
El agente debe conocer o darse cuenta que esta ejecutando el robo en perjuicio de
un menor de edad. Si no conoca ni haba la posibilidad de conocer tal circunstancia,
amenaza, los hechos constituirn hurto mas no robo. Para que exista robo agravado
es necesario que el agente aparte de utilizar la violencia o amenaza en la
sustraccin y apoderamiento de bienes ajenos, aproveche el estado de incapacidad
en que se encuentra la vctima.
Es factible tambin que el agente haya actuado en error respecto de la agravante.
Es decir, el agente no conozca o no se haya dado cuenta de la incapacidad que
sufre la vctima, presentndose de ese modo un supuesto de error de tipo, debiendo
ser resuelto tal situacin aplicando el artculo 14 del Cdigo Penal, correspondiendo
al operador jurdico determinar si el error fue vencible o invencible, pero en ambos
casos la consecuencia es la misma: habr robo simple nunca robo agravado.
p. Rnbo mediante el empleo de drogas y/o insumos qumicos o jrmacos contra la
vctima
Esta agravante tambin recogida en el inciso 2 del segundo prrafo del artculo 189
del Cdigo Penal, se configura cuando el agente comete el robo haciendo uso o
empleando para tal efecto drogas, insumos qumicos o frmacos contra la vctima
para anular su resistencia de defensa de sus bienes.
Como hemos dejado establecido al hacer hermenutica del robo simple, nosotros
consideramos que estos supuestos constituyen hurto agravado por destreza. De
ningn modo aceptamos lo que se denomina en doctrina violencia impropia. Pues
aqu no hay uso de violencia entendida como la aplicacin de una energa fsica
sobre la vctima de intensidad necesaria para vencer su resistencia. En el supuesto
de uso de drogas no hay violencia, lo que existe es la destreza que utiliza el agente
para primero anular la capacidad de defensa de la vctima sobre sus bienes muebles
y despus, sin ninguna dificultad sustraerlos y apoderarse ilegtimamente de ellos.
Esta posicin es asumida por la Corte Suprema en la Ejecutoria del 8 de marzo de
2004 cuando sostiene "que la conducta de la procesada ha consistido en que
conjuntamente con otra persona an no identificada, dejaron en estado de
inconsciencia al agraviado Anbal Salas Gmez mediante la administracin de un
somnfero en un vaso conteniendo licor, ello con la finalidad de sustraer los bienes y
dinero del domicilio en que este moraba en su calidad de inquilino (. .. ); que siendo
ello hace necesario realizar un correcto juicio de tipicidad ya que no ha existido
el agente conoca de tal cualidad, caso contrario solo estaremos ante a la figura del
robo bsico.
Para configurarse la circunstancia agravante, la sustraccin ilegtima haciendo uso
de la violencia o amenaza, debe hacerse de museos o de lugares donde los bienes
de valor cultural se encuentren protegidos; si por el contrario, la sustraccin se hace
de yacimientos arqueolgicos la agravante no aparece, configurndose el delito
contra el patrimonio cultural previsto en los articulos 226 y siguientes del C.P. As
mismo, si por ejemplo primero se produjo la sustraccin-apoderamiento por medio
de la fuerza o amenaza sobre sus protectores y despus el agente lo saca o extrae
del pas, se presentar un concurso real de delitos entre robo agravado y el delito
previsto en alguno de los artCulos 228 230 del Cdigo Penal. En tal sentido, se
aplicar la pena del delito ms grave, es decir, del delito en comentario. s. Robo por
un integrante de organizacin delictiva o banda
Aqu se recoge en forma aparente dos circunstancias agravantes diferentes. La
primera si el agente pertenece a una organizacin delictiva cualquiera y la segunda
cuando el agente es miembro de una banda. Decimos aparente porque a nuestra
manera de ver las cosas, organizacin delictiva y banda tienen la misma naturaleza
y persiguen los mismos objetivos e incluso de acuerdo a nuestra legislacin merecen
la misma sancin punitiva, la nica diferencia que podemos evidenciar radica en el
hecho que la organizacin delictiva es el gnero y la banda es la especie. La banda
tambin es una organizacin delictiva con la diferencia que aparentemente se rige
por disposiciones internas rgidas, situacin que no sucede en otra organizacin o
asociacin delictiva.
Por su parte Rojas Vargas (1333) despus de hacer un anlisis sesudo de los
pronunciamientos de nuestra Corte Suprema sobre bandas, puntualiza que tender a
diferenciar organizacin delictiva de banda con la argumentacin que la primera
alude o subsume a la asociacin ilcita, a nivel de realizacin prctica o dinmica de
la misma, como un grado de desarrollo vinculado directamente a la ejecucin del
delito, mientras que la "banda" est al margen de tal posibilidad inclusora, es
postular un singular criterio discriminador de base dbil por su cuestionable y escasa
contrastacin. Organizacin delictiva y banda son as trminos anlogos de uso
lingstico reiterativo.
surgida, sin temor a equivocarnos, por descuido del legislador. En efecto, aparece el
hurto agravado cuando el agente pertenece a una organizacin delictiva destinada a
cometer "estos delitos", es decir, delitos contra el patrimonio; en tanto que, aparece
el robo agravado cuando el autor pertenece a cualquier organizacin delictiva. No
hay lmite.
La segunda circunstancia aparece cuando el agente o agentes que cometen el robo
pertenecen o son miembros de una banda, es decir, de una organizacin, asociacin
o agrupacin de personas mucho ms organizada, e incluso podramos afirmar que
tienen una normativa interna que si los miembros la infringen son sancionados hasta
con la muerte. La nica condicin que se exige es que la actuacin del agente este
vinculada a los planes delictivos de la organizacin (1335). Si se llega a probar que
si bien el agente pertenece a una banda pero que en el robo concreto actu a ttulo
personal, la agravante no aparece.
Roy Freyre (1336), comentando el artculo 238 del Cdigo Penal derogado, ensea
que generalmente se entiende por banda a la organizacin, ms o menos
jerarquizada, compuesta de tres o ms sujetos, con armas o sin ellas, por lo comn
delincuentes habituales, que se asocian para cometer delitos mltiples e
indeterminados. Podemos decir -sigue escribiendo Roy- que la affectio societatis que
los une e impulsa no es otra que la de haber decidido hacer del delito un modus
vivendi En la Banda suele regir, como en todo organizacin sujeta a una jerarqua, el
principio de la divisin del trabajo: hay quien planifica, dirige y ordena; y, existen
quienes ejecutan, cumplen y obedecen.
Nuestra Corte Suprema por Ejecutoria del 25 dejunio de 1997, despus de indicar
que los acusados han actuando en calidad de afiliados a una banda trata de definirlo
sealando que se entiende "como tal a la integracin de dos o ms personas que
concertan con la finalidad de cometer uno o ms delitos, para lo cual se
implementan y actan coordinadamente a efectos de asegurar el xito de su
incursin criminal, sealndose roles para tal propsito" (1337) o
Con Rojas Vargas (1338) podemos indicar que la agravante consistente en actuar en
calidad de integrante de banda admite las siguientes probabilidades:
1. El agente acta individualmente en cumplimiento de los planes fijados por la banda,
sin requerirse aqu actuacin ejecutiva plural.
desarrollaron los hechos, stos se subsumen en el ltimo prrafo del artculo 189 del
Cdigo Penal"(1540).
Las lesiones deben ser originadas como consecuencia del uso de la violencia o la
fuerza
del
autor
sobre
la
vctima
en
los
actos
propios
de
la
dejado expresado que en un delito de robo es vctima tanto el titular o propietario del
bien por ver mermado su patrimonio, como aquella persona que posee
legtimamente los bienes y sobre el cual van dirigidos los actos de violencia o
amenaza para despojarle de los mismos. Si por el contrario, las lesiones son
ocasionadas a terceros como, por ejemplo, personas que ocasionalmente se
presentaron en defensa de la vctima o efectivos policiales, la agravante no se
configura, estando en su caso, ante un concurso real de delitos entre robo agravado
en agravio del propietario o poseedor de los bienes sustrados y lesiones graves en
agravio de los terceros.
Un caso real donde se configura este ltimo supuesto da cuenta la Ejecutoria del 17
de diciembre de 2003, cuando la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
fundamenta que" se ha acreditado plenamente el delito de Tobo agravado y lesiones
graves as como la responsabilidad de Alejandro Gustavo Rojas Pizarra, quien el
veinte de diciembn! del ao dos mil uno aproximadamente a la diecinueve horas
premunido de un arma blanca, intercept violentamente al agraviado juntamente con
otros sujetos no identificados pertenecientes a la pandilla "La Huaca ", a quien
rodearon, sujetaron de las manos, procediendo a rebuscarle sus bolsillos y
sustraerle la suma de setenta nuevos soles aproximadamente, producto de la venta
del da; siendo el caso que en dichas circunstancias el agraviado Camilo Jos
Miranda Godoy, padre del antes referido, al acercarse a llamar la atencin a los
sujetos que golpeaban a su hijo, fue atacado por el procesado quien con el cuchillo
que posea le caus una lesin a la altura del abdomen, despus de lo cual se
dieron a la fuga" (1341) o
u. Robo con subsiguiente muerte de la vctima
Esta circunstancia o supuesto es la ltima agravante de la figura delictiva del robo, la
misma que merece tambin la pena de cadena perpetua. La agravante se configura
cuando el agente o agentes como consecuencia de los actos propios del uso de la
violencia o amenaza para vencer la resistencia natural de la vctima en defensa de
sus bienes, le ocasionan o le producen la muerte. Segn la redaccin de la
circunstancia agravante, se entiende que el resultado final de muerte puede ser
consecuencia de un acto doloso o culposo. As mismo, para estar ante la agravante,
el agente no debe haber planificado la muerte de su vctima. El deceso debe
producirse por los actos propios del uso de la violencia o amenaza en el acto mismo
ochenta y nueve del Cdigo Penal modificado por el Decreto Legislativo N 896,
vigente al momento de cometerse los hechos" (1343).
En el mismo sentido y tratando de precisar la diferencia entre robo agravado y
asesinato, nuestra mximo Tribunal de Justicia por ejecutoria Suprema del 12 de
agosto de 1999 asevera que "el Decreto Legislativo N 896 ha modificado
estructuralmente la configuracin del robo agravado, en relacin al sistema
primigenio contenido en el texto original del artculo 189 del Cdigo Penal y sus
modificaciones posteriores introducidas por las Leyes Ns. 26319 y 26630; en tanto
que la primera norma legal acotada ha introducido como circunstancia agravante del
delito de robo, la muerte de la vctima como consecuencia del atentado patrimonial,
sancionndola con la seversima pena de cadena perpetua; el delito de robo con
homicidio, precisa la presencia de un dolo homicida, ya sea directo o eventual con
representacin del mortal desenlace, sin exigirse la carga de subjetividad propia del
delito deliberado, con minuciosa y anticipada previsin del modus operandi en
cuanto que eliminar una vida se ofrezca como necesaria o conveniente para la
realizacin del plan de apoderamiento, bastando a tal efecto con el surgido de modo
repentino instantneo, en el curso de la accin incidente, en principio sobre la
propiedad ajena, ante imprevistos; en consecuencia, solo se adscribe el sub tipo
penal el supuesto de que la muerte se produzca de modo episdico, es decir; como
consecuencia del hecho, segn expresa el texto del precepto lega~ quedando fuera
el supuesto de que la muerte se produzca de manera preordenada, esto es, cuando
la muerte de la vctima va encaminada a la consecucin del apoderamiento lucrativo,
caso en el cual nos encontraremos frente a un homicidio calificado, en tanto que el
homicidio se erige como delito medio para llegar al delito fin: el apoderamiento
violento del bien mueble" (1344).
Incluso tal forma de ver las cosas ha sido reiterada en el precedente de carcter
vinculan te del 17 de febrero de 2005, cuando la Segunda Sala Penal Transitoria de
la Corte Suprema ha sostenido, en forma pedaggica" que cuando la violencia es
ejercida con posterioridad a la consumacin del hecho punible y se cause la muerte
de la vctima, la conducta del agresor habra quedado circunscrita a un resultado
preterintencional o a un delito contra la vida, el cuerpo y la salud-homicidio doloso,
producindose aqu un concurso real de delitos, esto es, la presencia de dos ilcitos
calificndolos cada uno de ellos como hechos independientes. Que, sin embargo, si
la muerte de la vctima la ocasion el agente para facilitar la consumacin del robo,
para ocultar su realizacin, impedir su detencin, tal accin homicida constituir
delito de asesinato (ver Jos Hurtado Pozo. Manual de derecho penal. Parte
Especial l. Homicidio. EdicionesJuris. Lima mil novecientos noventa y cinco, paginas
cincuenta y nueve y sesenta). Sexto: Que, en cuanto se refiere a los hechos
submateria, de las diligencias y pruebas actuadas ha quedado establecido que en
horas de la tarde del ocho de junio del dos mil dos, el agraviado Carlos Lino Chonln
Vega fue interceptado por los coacusados Carlos Alberto Ramos Sandoval, Daro
Damin Pedraza Alarcn y Rey David Pedraza Campos, en circunstancias que luego
de retirar dinero del Banco se diriga a bordo de una motocicleta por la carretera con
destino al Centro Poblado Menor "Naranjos Alto" en la jurisdiccin del Distrito de
Cajaruro, Provincia de Utcubamba, siendo el caso que Ramos Sandoval
conjuntamente con Pedraza Campos, aprovechando la superioridad numrica y
empleando violencia le despojaron del dinero que portaba, para darse a la fuga, a lo
que el agraviado en su intento de recuperar lo sustrado es impactado por un
proyectil de arma de fuego disparado por Daro Damin Pedraza Alarcn quien se
encontraba detrs de aquel en actitud de contencin, ocasionando su muerte en
forma instantnea (. .. ) declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida
de fojas cuatrocientos sesenta y seis, su fecha trece de setiembre del dos mil cuatro,
en cuanto condena a Carlos Alberto Ramos Sandoval y Dario Damian Pedraza
Alarcon por el delito de robo agravado, en agravio de Carlos Lino Chonln Vega"
(1345).
En suma, no todas las situaciones de robo en que se produce el resultado muerte de
una persona, son subsumidas en la ltima parte del artculo 189 del Cdigo Penal.
En los casos en los que el autor o coautores han preordenado la muerte de la
vctima, o actan decididamente con el objetivo expreso de matar para luego
apoderarse de los bienes muebles, configuran asesinato, mas no robo y
subsiguiente muerte de la vctima. Igual situacin aparece cuando el agente mata a
un tercero que no rene las caractersticas exigibles para constituirse en vctima del
robo agravado, es decir, cuando el agente ocasiona la muerte de un tercero que no
es propietario ni poseedor del bien objeto del robo.
Respecto de quienes pueden constituirse en vctimas, cabe hacer la siguiente
precisin: como ya hemos dejado establecido al realizar la hermenutica del delito
de robo, son vctimas los propietarios del bien objeto del robo as como aquellos
poseedores legtimos o servidores de la posesin que define el artculo 897 del
Cdigo Civil, sobre los cuales van dirigidas las acciones de violencia o amenaza o
en este caso, la accin homicida para vencer cualquier eventual resistencia en
defensa de los bienes y de ese modo lograr la sustraccin. En otras palabras:
vctima es el propietalio que ve mermado su patrimonio con la sustraccin as como
los poseedores que se ven afectados o perjudicados con la accin homicida.
En ese sentido por ejemplo, es subsumible en la agravante tal como lo hace
atinadamente la Corte Superior del Callao y confirmada por la Corte Suprema, el
hecho que da cuenta la Ejecutoria Suprema 02 de mayo de 2000 (1346) en el cual
"los procesados (. .. ) previa concertacin de voluntades, se trasladaron a la
empresa Papelera Nacional S.A ... , con la finalidad de sustraer diversas especies,
una vez que los tres primeros se encontraban en el interior de la empresa, se
dirigieron a la caseta de control donde se hallaba el agraviado Luis Alberto Masas
Malsquez cumpliendo su labor de vigilancia, quien al percatarse de la presencia de
los acusados intent enfrentarlos, oponiendo tenaz resistencia, ante ello el
encausado Higinio Aramburu quien portaba un arma de fuego le dispar
impactndole el proyectil en la regin del trax, causndole la muerte (. .. )" (1347).
Incluso as lo precisa Rojas Vargas (1348) cuando refiere que al haberse admitido la
pluriofensividad del delito de robo, cabe extender la titularidad, en este caso
complementaria, del sujeto pasivo a quienes sufren la violencia, lesiones, o se ven
afectados en su libertad. Es una apreciacin dogmticajurdica que resulta coherente
con la diversidad de bienes jurdicos en juego y que son objeto de tutela penal. Sin
embargo, el citado autor se contradice (U49) cuando pretendiendo encontrar una
diferencia entre el trmino "persona" que aparece en la tipicidad del robo simple con
el de "vctima" que aparece en la agravante en comentario, sostiene que para
configurarse la agravante, la persona debe ser aquella que adems de perder la vida
por los actos propios del robo vea mermado su patrimonio. Esto es, solo se
configura la agravante cuando el sujeto pasivo es el propietario del bien. Los
poseedores o los que tienen la tenencia de los bienes as mueran a consecuencia
del uso de la violencia por parte de los agentes con la finalidad de sustraer los
bienes, no estn protegidos por esta agravante. Con esta posicin Rojas Vargas,
niega la configuracin de la agravante en el caso que da cuenta la Ejecutoria
Suprema antes citada, alegando en su comentario a tal Ejecutoria que en el caso se
presenta un concurso entre homicidio simple y hurto agravado (1350).
3.
4.
PENALIDAD
Subcaptulo 1
Tipo bsico
1.
TIPO PENAL
2.
De la lectura del tipo penal aparece que en la configuracin del delito de abigeato
concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de hurto previsto y
sancionado en el artculo 185 del Cdigo Penal. Por ello, es unnime la posicin en
la doctrina nacional en el sentido que tal como lo indican los profesores
BramontArias Torres/Carda Cantizano (1m), carece de sentido la creacin del
Captulo U-A en el Ttulo V del Libro U del Cdigo Penal, pues la figura delictiva ya
est comprendida en el tipo base de los delitos de hurto y robo, dado que el
concepto de bien mueble abarca tambin el de animal.
En esa lnea, asumimos los argumentos del profesor Rojas Vargas (1356), quien
sostiene que ni dogmtica ni jurdico-normativamente existen razones suficientes
para hacer de los tipos penales de abigeato construcciones legales autnomas y con
naturaleza jurdica diferente a la de los delitos de apoderamiento mediante
sustraccin regulados en los artculos 185 al 188 del actual Cdigo Penal cuyas
tipicidades absorben, sin mayores dificultades, a las diversas expresiones de
abigeato, ameritndose a lo sumo una regulacin a ttulo de agravante del hurto, a
modo de brindar una enftica proteccin a la industria y propiedad ganadera, tal y
como se hace con los bienes de valor cientfico.
Por su parte el actual Vocal Supremo Javier Villa Stein (1357), pretende encontrar el
fundamento de su autonoma legislativa en propsitos simblicos en un pas en el
que, buen nmero de sus habitantes tiene como nico medio de sustento
precisamente el ganado.
Sin embargo, al estar as tipificado, el lector debe remitirse a la lectura del anlisis
efectuado a la figura del hurto simple. Aqu solo nos parece pertinente dejar
establecido que se configura el delito de abigeato cuando el sujeto activo con la
finalidad
de
obtener
un
provecho
patrimonial
(por
ejemplo,
vendindole,
aprovechando su carne, etc.) sustrae ganados total o parcialmente ajenos del lugar
donde se encuentran sin tener derecho alguno sobre ellos, causando con su
conducta un perjuicio patrimonial al sujeto pasivo. Aqu el bien jurdico protegido es
la propiedad y, por tanto, el sujeto pasivo siempre ser el titular o propietario del
animal objeto de sustraccin.
La nica diferencia con la figura del hurto previsto en el artculo 185 del Cdigo
Penal, es respecto al bien objeto de la sustraccin. Mientras que en la figura del
hurto puede ser objeto de sustraccin todo bien mueble o animal que tenga una
valoracin econmica superior a una remuneracin mnima vital; en el abigeato, el
objeto de la sustraccin solamente lo constituye aunque sea uno, los animales de la
familia de los vacunos, ovinos, equinos, caprinos, porcinos o auqunidos. Estamos
ante la frmula conocida como numerus clausus, es decir, aparte de las familias de
animales indicados en el tipo penal, ningn animal ms puede ser objeto del delito
de abigeato. Si otro animal como las gallinas, conejos, perros, etc. son objeto de
sustraccin ilegtima estare,mos ante un hurto siempre que el valor de aquellos
animales sobrepase una remuneracin mnima vital, caso contrario, se configura la
figura de faltas contra el patrimonio previsto en el primer prrafo del artculo 444 del
Cdigo Penal.
3. CONSUMACIN Y TENTATIVA
No obstante las diversas modalidades que pueden presentarse para la sustraccin
del ganado, la consumacin se produce cuando el agente se apodera del o los
animales con la firme intencin de obtener un provecho econmico que normalmente
no le corresponde; es decir, el abigeato se perfecciona en el mismo momento
circunstancial que el agente tiene acceso a la facultad de disposicin del animal
sustrado ya sea vendindolo, sacando provecho de su carne, regalndole, etc.
En tal sentido de interpretacin y al ser un delito de resultado, la conducta del
abigeato muy bien puede quedar en grado de tentativa ya sea acabada o inacabada
igual como ocurre con la figura del hurto prevista y sancionado en el artculo 185 del
Cdigo Penal.
4. PENALIDAD
Al verificarse la comisin del delito de hurto de ganado previsto en el primer prrafo
del artculo l89-A, el agente ser pasible de la pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de tres aos.
El ltimo prrafo recoge las circunstancias agravantes cuya concunencia hacen que
la conducta de abigeato del agente merezca mayor sancin punitiva. Se establece
que el agente ser pasible de una pena no menor de ocho ni mayor de quince aos,
cuando haya sustrado ganado actuando en calidad de jefe o cabecilla o dirigente de
una organizacin destinada a perpetrar delitos de abigeato.
De la lectura de todo el contenido del artculo 189-A, se evidencia que el hurto de
ganado o abigeato realizado con el concurso de dos o ms agentes, no constituye
agravante para este delito. Omisin que debe superarse, pues como ya quedo
expuesto al analizar esta agravante en el hurto, la concurrencia de dos o ms
agentes facilita la sustraccin y peor an, causa mayor zozobra para la vctima en la
defensa de su ganado, que la simple sustraccin efectuada durante la noche por
ejempl.o.
6.
TIPO PENAL
El abigeato de uso, introducido en nuestro Cdigo Penal por Ley NQ 26326 de 1994,
aparece regulado en el artculo 189-B del Cdigo Penal en los trminos siguientes:
El que sustrae ganado ajeno, con el fin de hacer uso momentneo y lo devuelve,
directa o indirectamente, en un plazo no superior a setenta y dos horas, ser
24.
TIPICIDAD OBJETIVA
3.
PENALIDAD
Subcaptulo 3
Abigeato agravado
1.
TIPO PENAL
2.
COMENTARIO
segundo, establecer que algunas circunstancias agravantes del robo de ganado han
sido derogadas y tercero, poner en evidencia la agravante no prevista para el hurto
de ganado.
En efecto, aparece la conducta de robo de ganado cuando el agente con la finalidad
de obtener provecho, haciendo uso de la violencia contra la vctima o la amenaza
con un peligro inminente para su vida o integridad fsica, sustrae del lugar donde se
encuentran ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auqunidos total o
parcialmente ajenos, para disponerlos en su provecho de modo ilegtimo. Aqu la
sustraccin de los animales debe estar rodeada de violencia o amenaza contra la
vcma. Si estos elementos tpicos del robo no aparecen y solo se verifica la
sustraccin, estaremos ante un caso tpico de hurto de ganado.
El aprovechamiento que debe guiar la conducta del agente debe ser objetivamente
acreditada, pues si tal elemento no es probado, el delito de abigeato n0 se configura.
En efecto, nuestra Suprema Corte por Ejecutoria del 03 de junio de 1996 sentenci
que" si bien los encausados procedieron a sustraer el ganado del agraviado, lo
hicieron como resultado del acuerdo de asamblea de pobladores a fin de garantizar
el resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados en las propiedades de dicha
comunidad, faltando por lo mismo el componente objetivo "aprovechamiento" que la
figura penal de robo exige para la tipicidad del hecho" (1561).
Otro aspecto importante puesto tambin en evidencia, lo constuye el hecho que la
','iolencia o amenaza sobre la Vcma debe efectuarse al momento de la sustraccin
del ganado; es decir, el agente debe utilizar la violencia o amenaza para vencer la
resistencia de la vctima y de ese modo hacer viable la sustraccin de los animales.
El momento de la sustraccin se constituye desde que el agente coge o aprehende
el ganado hasta que ene la posibilidad real o potencial de disponerlo en su
provecho patrimonial. Si la violencia o amenaza Ocurre despus, es decir, en el
apoderamiento se excluye la agravante. En tal sentido se ha pronunciado nuestra
Corte Suprema por Ejecutoria del 20 de marzo de 1998 al afirmar que" tenindose
en cuenta que la sustraccin y apoderamiento del ganado vacuno y de las especies
de la agraviada se produjeron despus del incidente en el que lleg a ser lesionada,
no existiendo violencia ni amenaza al momento de la sustraccin patrimonial,
entonces no se ha configurado, en dicho extremo, el delito de robo agravado"
(1362).
Por otro lado, nos parece fundamental poner en el tapete que algunas agravante s
del robo de ganado previstas en la disposicin en comentario han quedado
derogadas tcitamente debido que hay incompatibilidad entre el contenido del
artculo 189 vigente al momento de entrar en vigencia la Ley N 26326 del primero
dejunio de 1994 que regul las conductas de abigeato y el actual artculo 189
modificado por Ley N 27472 del cinco de junio de 2001. Al variar el contenido en lo
concerniente a las circunstancias agravantes, ya sea descriminalizando o variando
su ubicacin en el artculo 189 del Cdigo Penal, en forma tcita han quedado sin
aplicacin prctica algunas agravantes del robo de ganado.
En el cuarto prrafo del artculo 189-C, aparece previsto que la pena ser no menor
de diez ni mayor de veinte aos si el delito es realizado conforme a los incisos 1, 2,
3, 4 Y 5 del segundo prrafo del artculo 189 del C.P. Los incisos indicados del
artculo 189 al primero de junio de 1994, recogan las agravantes siguientes: 1. Gran
crueldad, 2. Conempleo de armamentos, materiales o artefactos explosivos, 3. Con
abuso de la incapacidad fsica o mental de la vctima o mediante el empleo de
drogas contra la vctima, 4. Por un agente que acta en calidad de integrante de una
organizacin destinada a perpetrar estos delitos y 5. Colocando a la vctima o a su
familia en grave situacin econmica. El artculo 189 que recoga tales agravantes
en su segundo prrafo ha sido modificado hasta en tres ocasiones, primero por la
Ley N 26630 del 21 dejunio de 1996; segundo, por el Decreto Legislativo N 896 del
24 de mayo de 1998 y finalmente, por la Ley N 27472 del cinco de junio de 2001
que regul el actual artculo 189.
El vigente artculo 189 en su segundo prrafo recoge las siguientes circunstancias
agravantes: 1. Cuando se cause lesiones a la integridad fsica o mental de la
Vctima, 2. Con abuso de la incapacidad fsica o mental de la Vctima o mediante el
empleo de drogas y/o insumos qumicos o frmacos contra la Vctima, 3. Colocando
a la Vctima o a su familia en grave situacin econmica y 4. Sobre bienes de valor
cientfico o que integren el patrimonio cultural de la Nacin.
Presentadas as las disposiciones legales, por el mtodo de interpretacin
sistemtica en su modalidad de "comparacin de normas", se llega a la conclusin
que el cuarto prrafo del artCulo l89-C ha sido totalmente derogado, pues algunas
circunstancias agravantes all previstas ya no aparecen en la redaccin del actual
numeral 189, en tanto que otras como las previstas en los inciso 3 y 5, si aparecen,
3.
PENALIDAD
De verificarse el robo simple de ganado ptevisto en el primer prrafo del artculo 189
C, el agente ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de ocho aos. En tanto que si se verifica los supuestos previstos en el
segundo prrafo, la pena ser no menor de cinco ni mayor de quince aos privativa
de libertad. En cambio, si se verifica los supuestos previstos en el quinto prrafo, el
agente ser merecedor a la pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor
de veinticinco aos.
As mismo, el legislador nacional en el prrafo tercero del l89-C, ha dejado
establecido que la pena ser disminuida en un tercio si la violencia o amenazas
fuesen insignificantes. Dejando a la jurisprudencia establecer qu se entiende por
violencia o amenaza insignificante.
CAPTULO III
APROPIACiN ILICITA
SUMARIO: Subcaptulo 1: Tipo bsico. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien
mueble. 2.2. Apropiacin indebida. 2.3. Que el bien haya sido recibido mediante
ttulo que produzca la obligacin de entregar, devolver o hacer un uso determinado.
2.4. Provecho propio o de un tercero. 2.5. Bien jurdico protegido. 2.6. Sujeto activo.
2.7. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Circunstancias agravantes. 5.
Antijuridicidad. 6. Culpabilidad . .7. Consumacin. 8. Penalidad. Subcaptulo 2:
Sustraccin de bien propio. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Sustraccin de!
bien mueble. 2.2. El sujeto activo debe ser e! propietario. 2.3. El sujeto pasivo debe
poseer e! bien de modo legtimo. 2.4. El acto debe causar peIjuicio. 2.5. Bien jurdico
protegido. 2.6. Sujeto activo. 2.7. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4.
Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad.
Subcaptulo 3: Apropiacin de bien perdido o de tesoro. l. Tipo penal. 2. Tipicidad
objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 2.
Tipicidad subjetiva. 3. Antijuridicidad. 4. Culpabilidad. 5. Consumacin y tentativa. 6.
Penalidad. Sub captulo 4: Apropiacin de un bien por error o caso fortuito. l. Tipo
penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto
pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumacin y tentativa. 5. Penalidad. Subcaptulo
5: Disponer o apropiacin de bien recibido en prenda. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad
objetiva. 2.1. Modalidades de la apropiacin ilcita de prenda. 2.2. Bien jurdico
protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4.
Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad.
Subcaptulo 1
Tipo bsico
l.
TIPO PENAL
El delito de apropiacin ilcita est regulado en el artculo 190 del Cdigo Penal
vigente. En el cdigo derogado de 1924 apareca tipificado en el artculo 240. Sin
embargo, no siempre fue independiente a los delitos de hurto y estafa. Es recin con
la codificacin italiana del siglo XIX que adquiere plena autonoma y sustantividad
propia. En efecto, en el Cdigo Penal de Zanardelli de 1889 se le consign ya con el
nombre de apropiacin indebida. Lo mismo sucedi con el Cdigo Rocco de 1930,
sin que su autonoma quede afectada por compartir con la estafa y otras figuras
delictivas el robro "Delitos contra el patrimonio mediante fraude" (U64l.
El Cdigo Penal de 1991, regula la figura de la apropiacin ilcitajunto a los hechos
punible s de hurto, robo, estafa, usurpacin y otras figuras punitivas en el Ttulo V
rotulado como "Delitos contra el patrimonio". De ese modo, la apropiacin ilcita o
indebida aparece tipificada de la manera siguiente:
El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien
mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depsito, comisin,
administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin de entregar, devolver,
o hacer un uso determinado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de dos ni mayor de cuatro aos.
Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, sndico, depositario judicial o
en el ejercicio de una profesin o industria para la cual tenga ttulo o autorizacin
oficial, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.
Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que
sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares, la pena ser
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez aos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se concluye que la conducta delitiva de apropiacin
ilcita o indebida se configura cuando el agente con la finalidad de obtener un
provecho patrimonial para s mismo o para un tercero, se apropia, aduea, adjudica
o apodera de un bien mueble, dinero o un valor que ha recibido del sujeto pasivo en
calidad de depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que produzca
obligacin de entregar, devolver o hacer un uso determinado del bien.
artculo 1067 del Cdigo Civil, el mismo que reconoce al acreedor que recibi en
prenda un bien mueble en garanta de una obligacin, el derecho de retener el bien
recibido en prenda en tanto no han sido ntegramente pagados el capital e intereses
y reembolsados los gastos relativos a la deuda y a la conservacin del bien.
2.3. Que el bien haya sido recibido mediante ttulo que produzca la obligacin de
entregar, devolver o hacer un uso determinado
El agente o sujeto activo recibe el bien mueble lcitamente o por ttulo legtimo de
parte del sujeto pasivo o vctima, verificndose el delito cuando despus aquel se
resiste a devolverlo, entregarlo o hacer un uso determinado del bien. El delito se
configura cuando el agente abusando de la confianza o aprovechando que tiene a su
disposicin el bien mueble que se le confi temporalmente, se resiste a devolverlo y
por el contrario hace actos de disposicin como si fuera el dueo o propietario.
Roy Freyre (U72), ensea que constituye presupuesto sine qua non del delito, la
existencia de lo que Soler en Argentina denominaba poder no usurpado sobre la
cosa, un poder de hecho legtimamente adquirido por el poseedor inmediato para
cumplir un fin que luego tras toca, es decir, de un poder sobre la cosa
voluntariamente concedido por quien tena facultad para hacerlo. Precisamente, el
delito consiste en transmutar esa tenencia o posesin inmediata en un pretendido
derecho de propiedad.
Los ttulos legtimos o lcitos por los cuales el agente recibe el bien mueble han sido
indicados por el legislador en el mismo tipo penal, tales como el depsito, comisin,
administracin y otros ttulos semejantes que produzcan en el agente obligacin de
entregar, devolver o hacer un uso determinado del bien. Los ttulos lcitos regulados
en la ley extrapenal por los cuales recibe el agente el bien mueble, contienen la
obligacin de entregar o devolver el bien en tiempo y condiciones determinadas.
Aquellos ttulos otorgan al agente posesin o custodia temporal del bien mueble,
luego del cual deben ser devueltos a quien los entreg o entregar a la persona que
corresponda. Si la devolucin o entrega no se produce ante el requerimiento, el
delito aparece. Por el contrario, si el ttulo por el cual se recibi el bien mueble,
dinero o valores no indica claramente la obligacin de devolver o entregar, el delito
que administra, etc. Aparecer el delito cuando este administrador se apropie del
total o parte de los bienes muebles que a recibido en administracin.
En la doctrina peruana se ha enraizado la errnea interpretacin de considerar que
el concepto de administracin debe ser entendido en un sentido amplio, que abarque
o subsuma todo acto que suponga el ejercicio de un mandato o gestin de negocios
(1575). Esta posicin, pretende hacer entender que es lo mismo administracin que
mandato o gestin de negocios cuando la diferencia salta por s misma.
En efecto, mandato es un contrato nominado por el cual el mandatario se obliga a
realizar uno o ms actos jurdicos, por cuenta y en inters del mandante segn lo
establecido en el artculo 1790 del Cdigo Civil. Por su parte la obligacin de gestin
de negocios, se produce cuando una persona careciendo de facultades de
representacin y sin estar obligado, asume concientemente la gestin de los
negocios o la administracin de los bienes de otro que lo ignora; debe
desempearse en provecho de este.
De esa forma, el mandato y la gestin de negocios son otros ttulos legtimos que
hace referencia el tipo penal por los cuales el agente recibe un bien mueble con la
obligacin de devolver, entregar o hacer un uso determinado, al igual que la prenda
prevista en el numeral 1055 del C.C. segn el cual ella se constituye sobre un bien
mueble, mediante su entrega fsica o jurdica para asegurar el cumplimiento de
cualquier obligacin; el comodato previsto en el artculo 1728 del C.C. por el cual el
comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no consumible
para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva; el secuestro
previsto en el artculo 1857 del C.C. por el cual dos o ms depositantes confan al
depositario la custodia y conservacin de un bien respecto del cual ha surgido
controversia; renta vitalicia previsto en el numeral 1923 por la cual se conviene la
entrega de una suma de dinero u otro bien fungible, para que sean pagados en los
periodos estipulados; etc.
La prenda ha sido objeto de interesantes pronunciamientos judiciales.
As tenemos como ejemplo la Resolucin Superior del 1 de julio de 1998, donde se
sostiene que "habiendo el procesado celebrado un contrato de prenda industrial para
garantizar el financia miento hecho por la entidad bancaria, en el cual fue nombrado
como contrapartida, tiene la existencia de una obligacin que pesa sobre otro sujeto
de restituir el bien.
La jurisprudencia nacional as lo entiende. En efecto, las Resoluciones Superiores
del 28 de enero de 1998 y del 20 de mayo de 1998 precisan "que, lo que aparece
protegido especialmente en el delito de Apropiacin !lcita es la propiedad sobre una
cosa y en relacin a esta la capacidad de disposicin que tiene el propietario y que
implica que tenga derecho a su restitucin y como contrapartida implica al otro la
obligacin de restituir la cosa" (1379).
Teniendo en cuanta el derecho procesal y la prctica judicial, no compartimos
opinin con Roy Freyre (1380) cuando comentando el artculo 240 del cdigo
derogado que recoga el delito en interpretacin en sentido parecido al tipo penal del
artculo 190, alega que tambin se protege la posesin, debido que este derecho
real puede existir independientemente del de propiedad, tanto es as que constituye
precisamente uno de los medios de llegar a adquirir el dominio. En efecto, el artculo
245 vigente del Cdigo Procesal Penal de 1991 establece que en los delitos contra
el patrimonio deber acreditarse la preexistencia de la cosa materia del delito. Esto
significa que el sujeto pasivo necesariamente deber demostrar documento cierto
que acredite ser el dueo o propietario del bien objeto de apropiacin. La simple
posesin es dificil de probarla tratndose de bienes muebles o dinero sobre los que
recae el delito de apropiacin ilcita.
As mismo, para nuestra legislacin penal, cuando el objeto material del delito fuera
dinero, igual se afecta directamente el patrimonio del sujeto pasivo, pues se ve
mermado con la conducta desarrollada por el agente. Razn por la cual no
encontramos razonable que tambin se pueda proteger el derecho al crdito como
sostienen Bramont-Arias -Garca (1381) y Paredes Infanzn (1382).
2.6. Sujeto activo
El sujeto activo o agente del delito no puede ser cualquier persona. Es un delito
especial, pues se exige que en el agente concurran dos circunstancias esenciales:
primero, que haya recibido el bien mueble en virtud de un ttulo lcito por el cual se
trasmite la posesin y no la propiedad y segundo, que tenga la obligacin de
devolver, entregar o hacer un uso determinado del bien recibido.
As mismo, al tratarse de las agravantes, sujeto activo solo puede ser aquellas
personas que tengan las calidades que se establecen especficamente en el
segundo prrafo del artculo 190 del C.P. Nadie ms que ellos pueden cometer
apropiacin ilcita agravada.
2.7. Sujeto pasivo
Vctima o sujeto pasivo del delito de apropiacin ilcita ser cualquier persona natural
o jurdica con la nica condicin de ser la propietaria del bien mueble, dinero o valor
entregado por ttulo legtimo al agente, para despus ser devuelto o entregado a una
tercera persona o hacer un uso determinado del bien.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
objetivos del tipo penal del artculo 190, el delito de apropiacin ilcita no se
configura, tal como ocurre, por ejemplo cuando un ciudadano hace prevalecer su
derecho a la retencin recogido en nuestra normativa civil.
Por ejemplo, no hay delito de apropiacin ilcita por no concurrir el dolo en el caso
que presenta la ejecutoria Superior del 12 de junio de 1998. All la Sala
Especializada en lo Penal del Cono Norte de Lima resuelve "que el hecho de haber
solicitado en va civil, el procesado el embargo del vehculo, no lo hizo con el
propsito de apropiarse del mismo sino de garantizar su acreencia y al no haber
devuelto oportunamente ante el requerimiento del juez hubo negligencia pero no
voluntad de no devolver, por cuanto era su obligacin legal, tanto as que devolvi y
luego de ese hecho, recin fue denunciado cuando el vehculo sub idice ya haba
sido entregado a su copropietario" (1384).
4.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
En el segundo y tercer prrafo del numeral 190 del Cdigo Penal, el legislador ha
previsto las circunstancias por las cuales la conducta de apropiacin ilcita se
agrava, o, mejor dicho, el agente merece mayor pena.
En efecto, el segundo prrafo recoge las circunstancias agravantes por la calidad del
sujeto activo. Es unnime la doctrina peruana al considerar que la mayor sancin se
justifica en razn que el agente, al mismo tiempo que con su conducta agravia el
patrimonio particular-, tambin defrauda la confianza depositada por el Estado
(1385). Por su parte, Pea Cabrera (U86) afirma que aqu, adems de lesionarse el
bien jurdico tutelado especficamente con la apropiacin ilcita simple, se violan
deberes de tanta importancia como el velar por la seguridad de su pupilo y de los
bienes que se encuentran bajo su custodia.
La norma penal en interpretacin expresamente indica que la apropiacin ilcita se
agrava cuando el agente acta u obra en calidad de curador, tutor, albacea, sindico,
depositario judicial o en el ejercicio de una profesin o industria para la cual tenga
ttulo o autorizacin oficial. Para saber cuando el agente de la apropiacin ilcita a
actuado en calidad de curador, el operador jurdico deber recurrir al artculo 564 y
siguientes del Cdigo Civil, all se indica que estn sujetos a curatela los incapaces
mayores de edad para cuidarlos y administrar sus bienes.
El artculo 502 del Cdigo Civil estipula que a los menores que no estn bajo la
patria potestad se les nombrar tutor para que cuide de su persona y de sus bienes.
As mismo, para saber cundo una persona es albacea, el operador jurdico recurrir
al contenido del artculo 778 y ss. del Cdigo Civil, donde expresamente se dispone
que albacea o ejecutor testamentario es aquella persona nombrada por testamento
para hacer cumplir las disposiciones de la ltima voluntad del testador. La calidad de
sndico ha desaparecido de nuestra normativa legal con la famosa ley de
reestructuracin patrimonial, con la cual corresponde a la junta de acreedores velar
por la administracin de la empresa despus de seguirse todo un procedimiento ante
INDECOPI.
Depositario es aquella persona encargada de custodiar un bien y devolverlo cuando
lo solicite el depositante. En ese sentido, se tiene que si la designacin del
depositario es realizada por la autoridad jurisdiccional, estaremos ante un
depositario judicial o como tcnicamente se conoce rgano de auxilio judicial tal
como aparece establecido en el articulo 644 del Cdigo Procesal Civil. En efecto, se
designa depositario judicial o custodio cuando se traba embargo sobre un bien
mueble (artculo 642 del C.P.C.) o cuando el proceso tiene por finalidad concreta la
dilucidacin del derecho de propiedad o posesin de determinado bien, se producir
el secuestro del bien y se entregar a un custodio (artculo 643 del C.P.C.). El
numeral 655 del Cdigo Procesal Civil establece las obligaciones de los rganos de
auxilio judicial: el depositario y custodio. Igualmente el artCulo 657 del c.P.P. que se
refiere al embargo en forma de retencin y el numeral 661 del mismo texto legal que
regula el embargo en forma de intervencin en recaudacin, establecen supuestos
en los cuales el re tenedor o interventor pueden muy bien ser sujetos activos de
apropiacin ilcita cuando no devuelvan los bienes entregados en custodia o
recaudacin.
Aqu me parece necesario hacer un deslinde respecto de lo previsto en el artculo
392 del Cdigo Penal que regula la figura penal denominada peculado y
malversacin extensiva. En este numeral se indica que "estn sujetos a lo prescrito
en los artCulos 387 a 389 ( ... ) los administradores o depositarios de dinero o
bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque
pertenezcan a particulares ( ... )". Es decir, de la lectura de este numeral pareciera
que el legislador nacional a previsto que el depositario judicial tambin puede ser
que el sujeto activo haya tenido dificultades econmicas" (U88); tambin estaremos
ante la agravante cuando el transportista se apropia de las encomiendas y no las
entrega a sus destinatarios, etc.
El tercer prrafo del articulo 190 del C.P. recoge la agravante por la calidad del bien
mueble objeto del delito. Esto es, la apropiacin ilcita se agrava cuando el agente se
apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias
de desastres naturales u otros similares. Esta agravante tambin pareciera que entra
en conflicto con lo dispuesto en la ltima parte del artculo 392 del Cdigo Penal
donde se estipula que cometern peculado o malversacin "todas las personas o
representantes legales de personasjurdicas que administren o custodien dineros o
bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social"; no obstante,
tambin el aparente conflicto de normas se resuelve aplicando el principio de
especialidad por el cual si el que se apropia de los bienes destinados a fines
asistenciales o de auxilio social por desastres naturales es el administrador o
custodio designado propiamente para tal fin (por ejemplo, jefe de defensa civil),
cometer peculado o malversacin segn sea el caso. En cambio, si el que se
apropia ilcitamente de aquellos bienes no es administrador ni custodio designado
para tal fin, sino por ejemplo, un simple ayudante o colaborador de defensa civil,
cometer el delito de apropiacin ilcita agravada previsto en el artculo 190 del
Cdigo Penal.
5. ANTIJURIDICIDAD
La antijuridicidad de la conducta desarrollada por el agente o autor se presenta
cuando aquel sin tener derecho que lo ampare o justifique se apropia a apodera del
bien mueble recibido en depsito o custodia. La ilicitud se traduce en el hecho que
en la conducta del agente no concurre alguna causa de justificacin prevista en el
numeral 20 del Cdigo Penal. Los incisos 8, 9 Y 10 del citado numeral del Cdigo
Penal muy bien pueden ser invocados como causa de justificacin por aquella
persona a la que se le atribuye el delito de apropiacin ilcita. As por ejemplo, de
acuerdo con el inciso 8 del artculo 20 del c.P., un depositario podr invocar el
ejercicio legtimo del derecho de retencin que le reconoce nuestro sistema jurdico
civil.
6. CULPABILIDAD
Una vez que se ha verificado que en la conducta concurren todos los elementos que
dan tipicidad a la conducta y luego se ha verificado que en ella no concurre alguna
causa de justificacin que haga permisiva la conducta, corresponde en seguida al
operador jurdico determinar si esta conducta es atribuible o imputable al autor. Es
decir, corresponde aqu saber si aquella persona a la que se le atribuye la conducta
es responsable penalmente o, mejor dicho, tiene la capacidad suficiente para
responder penalmente por su conducta de apropiacin indebida.
Aqu se verificar si el agente es mayor de 18 aos de edad y si no sufre alguna
alteracin mental que le haga inimputable. Luego de verificado que el sujeto es una
persona imputable, se determinar si el sujeto pudo actuar de acuerdo a derecho y
no apropiarse del bien ajeno y finalmente, se verificar si el agente conoca
realmente la antijuridicidad de su conducta. Esto es, si el agente tena plena
conciencia que estaba actuando ilcitamente al negarse a devolver o entregar un
bien que no le perteneca. En este estadio muy bien puede presentarse un error de
prohibicin, por ejemplo, cuando el agente en la creencia errnea que est actuando
7. CONSUMACIN
Compartimos en toda su extensin lo sostenido por el profesor Roy Freyre (1390): es
fcil afirmar en la teora que el delito se consuma cuando el agente ha logrado
realizar la conducta indicada por el verbo principal "apropiar" utilizado en la
descripcin tpica, o sea, que hay consumacin en el momento que el sujeto se
apropia indebidamente de la cosa que posea lcitamente y de manera inmediata. La
dificultad radica en precisar en la prctica cundo existe realmente apropiacin
ilcita, es decir, cundo el agente estableci de muto propio sobre la cosa aquellas
relaciones equivalentes a las del propietario que son incompatible con el
cumplimiento de las obligaciones de entregar o devolver el bien.
La mayora de penalistas peruanos que han tratado el tema ponen en evidencia
aquella dificultad, alegando incluso algunos que no puede considerarse como hito de
la consumacin la no entrega o devolucin del bien ante el requerimiento del que
tiene derecho hacerlo(I391).
Por nuestra parte y tomando en cuenta la prctica judicial consideramos que el delito
se consuma en el momento que el agente se resiste, se niega o es renuente a
cumplir la obligacin de entregar o devolver el bien ante el requerimiento expreso e
indubitable de la persona que tiene derecho a efectuarlo. Solo con la negativa o
resistencia al requerimiento expreso podemos tener conviccin que realmente el
agente se ha apropiado del bien. Si no hay peticin o requerimiento expreso es
imposible saber si el agente tiene el animus rem sibi habendi. En tal sentido, la
Ejecutoria Superior del 2 de noviembre de 1998 pedaggicamente indica que "si bien
es cierto que el agraviado entreg su vehculo al procesado a efectos de reparacin,
no obra en autos la respectiva prueba de cargo que acredite que el agraviado se
haya constituido al taller de la empresa a reclamar la entrega del vehculo, tampoco
la negativa de los procesados a hacerle entrega del citado bien mueble;
fundamentos por los cuales confirmaron la resolucin que declara el sobreseimiento
de la causa" (1'92).
Rojas Vargas (U9') con diferente razonamiento llega a la misma conclusin. El citado
profesor afirma que la apropiacin ilcita en su modalidad bsica es un delito contra
el patrimonio que consta de dos actos ejecutivos lcitos, que a la vez son
presupuestos nticos del mismo: la entrega por parte del sujeto pasivo de un bien
mueble, suma de dinero o un valor y el recibimiento de los mismos por parte del
sujeto activo del delito, en virtud a un nexo jurdico. El tercer acto, es decir la
negativa a devolver o entregar lo recibido -previo requerimiento-, existiendo
obligacin jurdica de hacerlo, es lo que genera la apropiacin ilcita. Se trata de un
delito que se consuma con la omisin de hacer lo que se est obligado a hacer. La
jurisprudencia tiene como un aspecto fundamental el requerimiento en el delito de
apropiacin ilcita. As ha quedado en evidencia en las siguientes Ejecutorias
Superiores:
"Si la sentenciada pese a haber vendido las mercaderas que se le entregara en
consignacin no cumple con pagar su importe al agraviado, a pesar de haber sido
requerida notarialmente incurre en el delito de apropiacin ilcita" (1'94) o
"Comete el delito de apropiacin ilita aquel que alquila un bien mueble y que
vencido el plazo del alquiler y pese a ser mquerido notarialmente se niega a
devolverlo" (1S95) .
"Si el procesado asumi el cargo de depositario judicial entrando en posesin de
determinados bienes muebles y este se msiste a devolverlos pese a haber sido
requerido, incurre en el delito de apropiacin ilcita" (m6) .
"Incurre en la comisin del delito de apropiacin ilcita el procesado que recibi
diversos bienes en virtud a un contrato de fabricacin para la elaboracin de otros y
que no cumple con devolver los primeros, pese al requerimiento notarial" (U97).
"Se atribuye al procesado haberse apropiado ilcitamente de bienes que le fueron
entregados en calidad de Depositario judicial, los mismos que no entreg al juzgado
en mencin, especies que son de propiedad de Teodora Chipana Capaquira, pese
haber sido requerido conforme a ley en reiteradas oportunidades" (m8).
Resulta imposible que la conducta efectuada por el agente se quede en el grado de
tentativa.
8.
PENALIDAD
l.
TIPO PENAL
El ilcito penal denominado tambin por la doctrina como hurto impropio, apropiacin
de bien propio, substraccin de bien propio o desbaratamiento de derechos, por el
cual el propietario sustrae un bien de poder de quien lo tiene de modo legtimo, se
encuentra previsto en el artculo 191 del Cdigo Penal en los trminos que siguen:
El propietario de un bien mueble que lo sustrae de quien lo tenga legtimamente en
su poder, con perjuicio de este o de un tercero, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de cuatro aos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de apropiacin de bien propio se configura o aparece cuando el sujeto
activo que viene a ser el propietario del bien mueble, le sustrae del sujeto pasivo que
lo tena en su poder en forma legtima ya consecuencia de tal hecho le causa a este
o a un tercero perjuicio econmico.
Del concepto puede advertirse ligeramente que se trata de la figura del hurto previsto
en el numeral 185 del Cdigo Penal. Sin embargo, siendo ms minuciosos, se
evidencia que estamos ante una figura penal totalmente diferente a la del hurto. Aqu
el sujeto activo es el propietario, en tanto que en el hurto es imposible que el
propietario pueda ser agente del delito. Tampoco puede ser sujeto activo el
copropietario en tanto que aquel si puede ser agente del delito del hurto, debido que
el bien mueble, objeto material de la conducta puede ser total o parcialmente ajeno.
Para la consumacin del hurto se requiere que el agente despus de la sustraccin
se apodere del bien, es decir, tenga la posibilidad real o potencial de disponer del
bien como si fuera su dueo; en cambio aqu se consuma el delito con la sola
sustraccin no se exige apoderamiento. Finalmente, la conducta del hurto se agrava
cuando el agente la realiza con determinadas circunstancias previstas por ley; en
tanto que aqu, si mediare tales circunstancias la conducta no se agrava debiendo
en todo caso, aparecer un concurso real de delitos.
Pero veamos en qu consisten cada uno de los elementos que le dan tipicidad
objetiva al delito de sustraccin de bien propio:
2.1. Sustraccin del bien mueble
La conducta ilcita se materializa cuando el sujeto activo sustrae el bien mueble de
quien lo posee legtimamente. Se entiende por sustraccin todo acto que realiza el
agente destinado a arrancar o alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la
vctima. Se configura con los actos que realiza el agente para romper la esfera de
vigilancia del sujeto pasivo que tiene sobre el bien y desplazado a su esfera de
dominio.
Es comn en la doctrina nacional afirmar que para la configuracin del delito es
suficiente los actos de sustraccin, siendo irrelevante penalmente determinar si
despus de la sustraccin el agente tuvo capacidad de disposicin del bien mueble
substrado (1S99).
2.2. El sujeto activo debe ser el propietario
Es requisito indispensable para la configuracin del delito en interpretacin el hecho
que el agente o sujeto activo de la sustraccin sea el propietario o dueo del bien
mueble. Nadie ms que el propietario exclusivo del bien mueble que se sustrae
puede ser sujeto activo. Por la esUUctura misma del tipo penal en comentario, el
copropietario del bien mueble cometer hurto y no apropiacin ilcita impropia, si
sustrae el bien de quien lo tiene legtimamente, pues el hurto se produce cuando se
sustrae un bien mueble total o parcialmente ajeno.
2.3. El sujeto pasivo debe poseer el bien de modo legtimo
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal se concluye inmediatamente que se trata de un delito
factible solo a ttulo de dolo. No es posible la comisin por culpa.
El agente acta sabiendo y conociendo que el bien se encuentra de modo legtimo
en posesin del sujeto pasivo y que de sustraerlo le causar un peIjuicio econmico
a aquel o a un tercero, no obstante y pese a ello, voluntariamente decide sustraerlo.
4. ANTIJURIDICIDAD
Despus de verificarse que en la conducta concurren todos los elementos objetivos y
subjetivos que le dan tipicidad, corresponder al operador jurdico determinar si
aquel ha actuado contra el ordenamiento jurdico o, en su caso, concurre alguna
causa de justificacin que haga permisiva su conducta.
Habr antijuridicidad cuando el agente sabiendo que el sujeto pasivo tiene en su
poder el bien mueble debido a ttulo lcito o por orden de autoridad competente, le
sustrae el bien y le causa con tal acto un peIjuicio econmico. En cambio no habr
antijuridicidad cuando concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el
artculo 20 del Cdigo Penal. Por ejemplo, concurre la causa de justificacin prevista
en el inciso 7 del artculo 20 del C.P. cuando el propietario de un vehculo, lo sustrae
del depositario con la finalidad de entregarlo a unos asaltantes quienes le amenazan
de muerte sino les entrega el vehculo.
5. CULPABILIDAD
Despus de verificarse que la conducta es tpica y antijurdica debido que no
concurre alguna causa de justificacin, corresponder al operador jurdico verificar si
esta conducta es atribuible penalmente al agente. En este estadio del anlisis, se
verificar si el propietario agente del delito es mayor de edad y no sufre alguna
alteracin mental que le haga inimputable. Una vez determinado que el agente es
imputable, se verificar si el agente pudo actuar de modo diferente a la de sustraer
su bien mueble causando con ello perjuicio econmico a la vctima.
Tambin se analizar si el agente actu conociendo la ilicitud de su acto, o, mejor
dicho, conoca que actuaba contra el derecho vigente al sustraer su bien propio de
quien lo posea lcitamente. Aqu muy bien puede presentarse el error de prohibicin
cuando por ejemplo, el agente, sin haber ordenado el juez la desafectacin, sustrae
el bien mueble de su propiedad del dominio del depositario judicial en la creencia
que se ha levantado el embargo que pesaba sobre aquel al haberse dictado
sentencia a su favor.
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Bien sabemos que el delito de apropiacin ilcita impropia se presenta en la realidad
mediante dos actos claramente caracterizados y se traducen en causa y efecto. Es
decir, se exige la sustraccin del bien mueble como causa y el perjuicio a la vctima
o a un tercero como efecto. La sustraccin (que no significa apoderamiento) del bien
mueble por parte del agente debe causar perjuicio econmico a la vctima. Si tal
relacin correlativa no se evidencia en determinada conducta, el delito no se
configura.
En esa lnea del razonamiento, se concluye que el delito se perfecciona o consuma
cuando despus de la sustraccin del bien, se produce el perjuicio econmico de
aquel que tena el bien a consecuencia de ttulo legtimo o a un tercero. Si la
conducta llega solo a la sustraccin del bien mas no al perjuicio que exige el tipo
penal, estaremos ante la tentativa.
Presentado as los argumentos, yerran Pea Cabrera (1404) y ngeles Gonzles y
otros (1405), al sostener que el delito se consuma con la sola sustraccin (con
apoderamiento o no) del bien mueble de quien lo tiene legtimamente en su poder.
7. PENALIDAD
El propietario que comete el delito de sustraer su propio bien de quien lo posee de
modo legtimo, ser merecedor a la pena privativa de libertad no menor de dos das
1.
TIPO PENAL
7. TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible se configura cuando el agente o sujeto activo se apodera o hace
dueo de un bien mueble que encuentra perdido o de un tesoro o de la parte del
tesoro que le corresponde al propietario del suelo, sin observar lo prescrito en
nuestro Cdigo Civil.
Como se observa aqu se prev hasta tres conductas que puede desarrollar el
agente y peIjudicar al sujeto pasivo:
a. La primera conducta se configura cuando el agente se apodera o apropia de un bien
mueble que ha encontrado perdido sin observar lo prescrito en nuestro Cdigo Civil.
Es decir, se configura el ilcito penal cuando el agente se apropia del bien
encontrado sin tomar en cuenta lo dispuesto en el artculo 932 del Cdigo Civil que
ntegramente al dueo del suelo. Quien buscare tesoro sin autorizacin expresa del
propietario est obligado al pago de la indemnizacin de daos y peIjuicios
resultantes".
De ese modo, el tesoro encontrado en un terreno ajeno cercado, sembrado o
edificado, sin contar con la autorizacin expresa del propietario del terreno para su
bsqueda, pertenece en su integridad a este ltimo, quien adems podr reclamar el
pago de una indemnizacin por daos y perjuicios. En cambio, si cuenta con
autorizacin expresa del propietario del terreno, se entiende que el tesoro
encontrado ser repartido en partes que voluntariamente aquellos acuerden.
Tesoro es todo bien mueble con valor econmico de creacin antigua o reciente,
carente de dueo conocido, que se encuentra oculto o enterrado en un inmueble, el
mismo que puede ser encontrado a consecuencia de una paciente bsqueda, o
tambin puede ser descubierto de manera casual, como ocurre, por ejemplo, cuando
un obrero de construccin encuentra un tesoro al estar haciendo excavaciones en el
terreno donde se construir un edificio.
En suma, la accin delictiva se configura cuando el agente se apropia de un tesoro
que ha encontrado en terreno ajeno sembrado, cercado o edificado sin tener
autorizacin expresa del propietario del terreno para la bsqueda a quien le
corresponda de acuerdo a ley todo el tesoro y por tanto, al perfeccionarse la
apropiacin, deviene en vctima.
c. El tercer supuesto delictivo se configura cuando el agente se apropia de parte del
tesoro que le corresponde al dueo del suelo donde aquel fue encontrado sin tomar
en cuenta lo previsto en el Cdigo Civil. Es decir, la conducta se evidencia cuando el
autor se apropia o aduea de parte de un tesoro que ha encontrado de manera
casual, sin tomar en cuenta el contenido del artculo 935 del Cdigo Civil que
prescribe "el tesoro descubierto en terreno ajeno no cercado, sembrado o edificado,
se divide por partes iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno, salvo
pacto distinto".
En tal sentido, el tesoro descubierto de manera casual o repentina en terreno ajeno
sin cerco, no sembrado ni edificado, corresponde en partes iguales al que lo
descubri y al propietario del terreno. Incluso las partes pueden ser desiguales
siempre que as lo acuerden voluntariamente aquellos.
2. TIPICIDAD SUBJETIVA
Los injustos penales analizados en su aspecto subjetivo, son netamente dolosos. El
agente acta con conocimiento y voluntad de apropiarse del bien mueble encontrado
perdido, de un tesoro o de la parte del tesoro que le corresponde al dueo del
terreno donde fue descubierto, sabiendo que debe actuar conforme a la disposicin
del Cdigo Civil. En consecuencia, aparte de actuar el agente con lo que en doctrina
se conoce como el animus rem sibi habend~ debe conocer adems que existen
normas civiles que se deben cumplir.
3. ANTIJURlDICIDAD
Las conductas tpicas, tanto objetiva como subjetivamente de apropiacin de bien
encontrado perdido o de tesoro, sern antijurdicas cuando en ellas no concurra
alguna causa de justificacin de las previstas en el artCulo 20 del Cdigo Penal. En
cambio, si el agente hace uso del ejercicio del derecho de retencin del bien
encontrado perdido hasta que el propietario cumpla con pagarle la recompensa por
ejemplo, la conducta ser tpica pero no antijurdica por lo tanto ser irrelevante
penalmente.
4. CULPABILIDAD
En este delito muy bien puede presentarse el error de prohibicin. Tal ocurrir
cuando el agente proviene de un pas donde este aspecto no est regulado en el
Cdigo Civil. Acta en la creencia que tambin en el nuestro ocurre lo mismo
ignorando de esa forma que existe normas imperativas en nuestro Cdigo Civil.
5. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Las acciones delictivas interpretadas se consuman o perfeccionan en el instante que
el agente decide apropiarse del bien que ha encontrado perdido o del total o parte
del tesoro descubierto. En otros trminos, se consuma, una vez que comienza a
realizar actos (de disposicin) como si fuera realmente dueo del bien o tesoro. Si
bien es cierto resulta dificil determinar efectivamente ese momento (1408), nosotros
consideramos que al igual como ocurre con la apropiacin ilcita prevista en el
artCulo 190, la negativa o renuencia al requerimiento efectuado por aquel que le
asiste el derecho, constituye un indicio razonable que el agente se a apropiado del
bien o tesoro. En la prctica, antes de esta circunstancia resulta imposible saber si el
agente se ha apoderado ilcitamente del bien. Esto es, antes del requerimiento
resulta imposible saber si el agente tiene el animus rem sibi habendi. La tentativa no
es posible.
6. PENALIDAD
De encontrarse responsable penalmente al autor del delito, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos aos, o con limitacin de
das libres de diez a veinte jornadas, ello segn sea el caso concreto.
Subcaptulo 4
Apropiacin de un bien por error o caso fortuito
l.
TIPO PENAL
La conducta delictiva por la cual el agente se apropia de bienes que han entrado en
su dominio a consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo
independiente a su voluntad, aparece tipificado en el inciso 2 del artculo 192 del
Cdigo Penal del modo siguiente:
Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con limitacin
de das libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones
siguientes:
2. Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a
consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo
independiente de su voluntad.
3. TIPICIDAD OBJETIVA
El inciso segundo del artculo 192 del Cdigo Penal regula el delito que se configura
cuando el agente dolosamente se apropia o se hace dueo de un bien mueble ajeno
que a entrado o ingresado en la esfera de su dominio a causa de un error, caso
fortuito o por cualquier motivo independiente de su voluntad.
De la estructura del tipo penal se advierte que el hecho punible puede evidenciarse
hasta en tres supuesto:
Primero, cuando el agente se apropia de un bien que ha llegado o entrado en su
dominio a consecuencia de un error. El delito aparece cuando el agente se da
cuenta que ha entrado en posesin de bien ajeno por error y pese a ello y en lugar
de entregarlo o devolverlo a su propietario, se lo apropia. Caso contrario, si en
determinado caso se llega a establecer que el sujeto no sali del error producido,
resultar imposible que se le pueda atribuir penalmente algn delito.
Se entiende por error el conocimiento falso o contrario a la verdad recado en un
hecho jurdicamente relevante y cuyo efecto se relaciona con la validez del acto
jurdico o con la culpabilidad penal (1409). Aqu el agente falsamente cree que ha
entrado en posesin de bien ajeno en forma lcita.
El error debe ser espontneo de ninguna manera debe ser provocado por aquel. Si
llega a determinarse que el error lo provoc el agente no se configurar el delito en
comentario sino el de estafa de ser el caso (1410). As mismo, es comn sostener
que el error puede provenir del sujeto que recibe el bien como de aquel que lo
entrega por error.
Con Pea Cabrera (14II) concluimos que el error que aqu nos interesa es el que
causa la transmisin de la tenencia, por ende, son indiferentes las equivocaciones
sobre el precio o la calidad del bien. Si hay error en el precio o calidad del bien
cedido se resolver aplicando las normas de carcter civil.
Segundo, cuando el autor se apodera de un bien que a entrado en su dominio a
consecuencia de un caso fortuito. Es decir, se produce este supuesto ilcito cuando
el agente sabiendo perfectamente que a consecuencia de un caso fortuito ha
entrado en posesin de un bien que le pertenece al sujeto pasivo, no lo entrega o
devuelve y por el contrario, se lo apropia o apodera.
Es comn en la doctrina peruana, el considerar que con la frase caso fortuito,
nuestra ley penal se refiere a una fuerza de la naturaleza (viento, remolino, huaycos,
etc.) que logra u ocasiona desplazar el bien mueble del dominio de su propietario
hacia los dominios del agente, sin que haya intervenido la voluntad del sujeto pasivo
para desprenderse del bien (1412).
Y tercero, cuando el agente se apropia o aduea de un bien que ha entrado en su
esfera de vigilancia y dominio a consecuencia de un motivo independiente a su
voluntad. Aqu el legislador ha establecido una frmula que llena o colma los vacos
que pueden dejar las hiptesis ya analizadas. Por ejemplo se presentar cuando dos
caballos que se salen de la caballeriza por la noche y van a parar al predio del
agente distante a cinco Kilmetros.
Roy Freyre (1413) sostiene que podemos subsumir aqu, el caso del desplazamiento
no provocado maliciosamente de un vacuno que invade el predio perteneciente al
actor.
2.1. Bienjurdico protegido
El bien jurdico que se pretende cautelar o proteger lo constituye el patrimonio;
especficamente el derecho real de propiedad que tenemos todas las personas
sobre los bienes muebles que conforman parte de nuestro patrimonio.
2.2. Sujeto activo
Sujeto activo o agente puede ser cualquier persona a cuya posesin o tenencia haya
entrado el bien que pertenece a otra persona.
2.3. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo o vctima ser la persona desprendida de la propiedad o posesin
legtima de un bien mueble a consecuencia de un error, caso fortuito u otra causa o
motivo independiente de su voluntad.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Segn la redaccin del tipo penal se evidencia que se trata de un delito netamente
doloso; penalmente no es posible la comisin culposa.
El agente acta con conocimiento que ha entrado en posesin o tenencia de un bien
que pertenece a otro persona a causa o consecuencia de un error o caso fortuito, no
obstante voluntariamente decide apropirselo.
4. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Los supuestos delictivos en anlisis se consuman o perfeccionan en el momento que
el agente comienza a comportarse como dueo del bien que ha entrado en su esfera
de dominio a consecuencia de un error, caso fortuito u otra causa independiente a su
voluntad.
Sin duda, como ocurre con todos los supuestos previstos bajo el rtulo de
apropiacin ilcita, es dificil determinar una regla general para saber cuando
comienza la apropiacin; sin embargo, nosotros insistimos al considerar como un
indicio razonable que el agente quiere la cosa para s (animus rem sihi hahendz), su
negativa o renuencia a entregar o devolver el bien a cuya posesin entr por causa
independiente a su voluntad, al ser requerido expresamente por su verdadero
propietario. En la prctica judicial, sin requerimiento ser imposible saber si el
agente se ha apropiado del bien. En tal sentido por ejemplo, no habr delito cuando
una persona sigue en posesin del bien esperando que su propietario lo reclame.
Entiendo, no es posible que la conducta del agente de apoderamiento o apropiacin
del bien, se quede en grado de tentativa.
5. PENALIDAD
El autor del delito interpretado ser merecedor a una sancin penal cuya pena oscila
entre no menor de dos das ni mayor de dos aos si es privativa de libertad, o con
limitacin de das libres de diez a veinte jornadas.
Subcaptulo 5
1. TIPO PENAL
Las conductas delictivas de disponer o apropiarse de bien recibido por el agente en
calidad de prenda, se recoge en el numeral 193 del c.P. en los trminos siguientes:
El que vende la prenda constituida en su favor o se apropia o dispone de ella sin
observar las fonnalidades legales, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro aos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El delito se configura cuando el agente o autor, sin observar las disposiciones
previstas en nuestro Cdigo Civil, vende, se apropia o dispone de los bienes
muebles que conforman el derecho real de garanta denominado prenda, constituida
a su favor.
Para saber qu significa prenda en nuestro sistema jurdico no queda otra alternativa
que recurrir a nuestro Cdigo Civil. All se prescribe que es un derecho real de
garanta que se constituye sobre un bien mueble, mediante entrega fisica o jurdica,
para asegurar el cumplimiento de una obligacin (artculo 1055 del C.C.). El numeral
1064 del C.C. establece que "el acreedor o el tercero que recibe la prenda tiene la
calidad de depositario". As mismo, el artculo 1066 del texto civil claramente
prescribe "aunque no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien
prendado por la cantidad prestada. Es nulo el pacto en contrario". Y finalmente, entre
las normas pertinentes para efectos del anlisis cabe citar los artculos 1069, 1076 Y
1080 del Cdigo Civil. En el primero se prescribe que "vencido el plazo sin haberse
cumplido la obligacin, el acreedor puede proceder a la venta del bien en la forma
pactada al constituirse la obligacin. A falta de pacto, se tramite como proceso de
ejecucin de garantas". En tanto que el segundo seala "El acreedor no puede usar
el bien sin el consentimiento del constituyente". Yen el tercero, se prev "el que
Actor, agente o autor de este delito solo puede ser aquella persona a cuyo favor se
ha constituido el derecho real de garanta denominado prenda. A nadie ms que a l
se le atribuir el delito de apropiacin de prenda. Si otra persona diferente al
acreedor beneficiario de la prenda, perfecciona los supuestos de hecho contenidos
en el artculo 193, cometer otro delito pero no el que nos ocupa.
En suma, se trata de un delito especial, pues se exige que el agente tenga la calidad
de acreedor a cuyo favor se ha constituido la prenda.
2.4. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo o vctima ser cualquier persona siempre y cuando se haya constituido
en deudor y como consecuencia de ello, haya entregado en prenda un bien mueble
de su propiedad o de un tercero (garante) como garanta de una obligacin
contrada. Siendo ms precisos y en el orden de ideas que se viene exponiendo,
sujeto pasivo del delito ser el deudor que no ha cumplido con su compromiso en el
plazo fijado.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Las acciones descritas por las cuales se materializa el delito en estudio dogmtico
son de comisin dolosa, no cabe la comisin por culpa.
El actor o agente acta sabiendo y conociendo que, ante el incumplimiento de su
deudor, no puede vender, apropiarse ni disponer en su beneficio del bien prendado,
no obstante, voluntariamente decide hacerlo contraviniendo de ese modo lo
dispuesto en las normas civiles pertinentes que son de cumplimiento imperativo u
obligatorio.
4. ANTIJURIDICIDAD
Las conductas tpicas analizadas en su aspecto objetivo y subjetivo, sern
antijurdicas cuando el agente, ante el incumplimiento de su deudor, acta
desconociendo, o, mejor dicho, no haciendo caso a las formalidades previstas en las
normas civiles (1066 y 1069 del Cdigo Civil), normas de naturaleza imperativa y por
tanto de cumplimiento obligatorio por parte del acreedor beneficiario de la prenda.
Se entiende que tales normas son de conocimiento general y mucho ms de
aquellas personas que firman documentos en los cuales se constituye la prenda. Es
lgico que pueda presentarse alguna causa de justificacin en la conducta del
agente. Ocurrir por ejemplo, cuando el agente entregue el bien prendado a una
tercera persona por haberlo as dispuesto la autoridad' competente en el ejercicio de
sus funciones (inciso 9 artculo 20 del C.P.). O, cuando el acreedor beneficiario hace
uso del bien pero contando con el consentimiento del propietario del bien prendado.
5. CULPABILIDAD
Una vez que se ha verificado que estamos ante una conducta tpica y antijurdica al
no concurrir alguna causa de justificacin, corresponder al operador jurdico
analizar si el acreedor es personalmente imputable.
En esta etapa se determinar si el agente es imputable y si al momento de actuar
pudo comportarse de modo diferente a la de cometer el delito. Aqu tambin se
analizar si el agente conoca la antijuridicidad de su conducta, pues si se determina
que al momento de actuar el agente conoca perfectamente que su accionar era
ilcito, debido que tena pleno conocimiento que ante el incumplimiento del deudor,
no poda apropiarse del bien a cuenta de lo prestado, no poda vender de mutu
proprio ni usar el bien en su beneficio ni de tercero sin contar con la autorizacin del
deudor dueo del bien, estaremos ante una conducta atribuible o imputable
personalmente a su autor.
Consideramos que el tipo se concilia fcilmente con un error de prohibicin para el
hipottico caso que vencido con creces el plazo sin que el deudor acuda al pago, el
acreedor se crea con derecho a disponer de la cosa (1417).
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Las conductas delictivas tipificadas en el tipo penal del artculo 193 del Cdigo Penal
se consuman o perfeccionan en el momento mismo que el agente vende, apropia o
hace actos de disposicin sobre el bien prendado a su favor.
Si la modalidad escogida por el agente es la venta del bien, se consumar en el
momento que, en lugar de recurrir a la autoridad judicial para seguir un trmite de
ejecucin de garanta, entrega el bien a otra persona y como contraprestacin recibe
un precio.
En el caso que el agente decida apropiarse del bien se consuma en el momento que
aquel demuestra querer quedarse con el bien a cambio de la cantidad prestada. Tal
circunstancia solo se podr saber cuando el agente haga caso omiso al
requerimiento que se efecte. Sin requerimiento no se podr saber tal intencin.
Finalmente, si se trata del caso por el cual el actor hace actos de disposicin del bien
prendado, se consumar en el instante que el agente comience a usar en su
beneficio personal el bien sin tener la autorizacin del deudor, o, en el mismo
momento que entrega a un tercero en alquiler o usufructo el bien prendado.
Es posible que la conducta del actor se quede en el grado de tentativa como ocurrir
por ejemplo, cuando en el mismo momento que se dispona el acreedor a recibir el
precio pactado por el bien prendado es descubierto, por lo que alertado el
comprador que el vendedor no puede vender el bien por estar en prenda, decide no
comprar.
7.
PENALIDAD
delito debe ser el mismo del delito precedente. 3.3. El agente debe saber que el bien
mueble proviene de un delito o en su caso, debe presumirlo. 3.4. Modalidades por
las cuales se materializa en la realidad concreta 3.5. Bien jurdico protegido. 3.6.
Sujeto activo .
. 3.7. Sujeto pasivo. 4. Tipicidad subjetiva. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7.
Consumacin y tentativa. 8. Penalidad.
1.
CUESTIONES GENERALES
El artculo 243 del Cdigo Penal de 1924 regulaba el delito de receptacin como
encubrimiento. Sin embargo, con la evolucin del Derecho punitivo, y su mejor
sistematizacin, se ha llegado a la conclusin de que el trmino 'encubrimiento'
abarca ocultamiento de bienes o personas. Es decir, abarca a la receptacin como
figura que lesiona el bien jurdico "patrimonio" y a las modalidades de favorecimiento
real o personal que atentan contra el bien jurdico "administracin dejusticia". En esa
lnea, el trmino encubrimiento es el gnero y el trmino receptacin es la especie.
En consecuencia, resulta ms apropiado utilizar la expresin "receptacin" cuando
nos referimos al tipo penal 194 previsto bajo el robro de los delitos contra el
patrimonio. Su fundamento radica en la circunstancia que el agente contribuye a
lesionar el patrimonio de la vctima.
Anteriormente, se alegaba que el encubrimiento de bienes era un grado de
participacin del delito. No obstante, en los tiempos actuales, nadie con crdito
cientfico discute que la receptacin es un delito autnomo que atenta contra el
patrimonio. Entre los argumentos que hicieron posible el triunfo de la tesis de
autonoma (a la que se afilia nuestro Cdigo Penal vigente), tenemos: no se puede
hablar de participacin en un delito consumado; el inters lesionado en el
encubrimiento es distinto al que se vulnera con el delito principal; los mviles del
favorecedor son, con frecuencia, diferentes a los que determinaron la voluntad del
autor a quien encubre, muchas veces falta el conocimiento del delito cometido
precedentemente, aun cuando constare que el objeto adquirido es de procedencia
ilcita, lo que obliga a elegir entre la impunidad o la responsabilidad objetiva, etc.
(1418)
2. TIPO PENAL
Las diversas conductas delictivas que en conjunto reciben el rtulo de receptacin
aparecen recogidas en el numeral 194 del Cdigo Penal con la estructura siguiente:
El que adquiere, recibe en donacin o en prenda o guarda, esconde, vende o
ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tena conocimiento
o deba presumir que provena de un delito, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y con treinta a noventa
dasmulta.
3. TIPICIDAD OBJETIVA
"El comportamiento delictivo en el delito de receptacin consiste en adquirir, recibir
en donacin o en prenda, guardar, esconder, vender o ayudar a negociar un bien de
cuya procedencia delictuosa se tena conocimiento o se deba presumir que
que el autor sea culpable o que no exista alguna causa de exclusin de la pena
como podra ser la concurrencia de las circunstancias previstas en el artculo 208 del
Cdigo Penal. Es irrelevante si alguna persona fue denunciada o sentenciada por el
hecho precedente, pues muy bien el autor de aquel delito no pudo haberse
individualizado o tambin la accin penal se haya extinguido (ejemplo, muerte del
autor) o por el transcurso del tiempo haya prescrito. Lo nico que se exige que el
hecho precedente constituya delito. Si el bien proviene de una falta contra el
patrimonio o infraccin administrativa, el delito no aparece.
3.2. El bien objeto del delito debe ser el mismo del delito precedente
Como se ha indicado en doctrina, teniendo en cuenta si el objeto material del delito
es el mismo del delito antecedente u otro cambiado por el del delito antecedente, se
diferencian dos clases de receptacin: la receptacin en cadena y la receptacin
sustitutiva.
Se configura la primera cuando el bien receptado es el mismo que fue objeto del
delito primigenio o antecedente; en tanto que la segunda clase se configura cuando
el bien receptado es aquel adquirido o sustituido por el bien objeto del delito
primigenio o antecedente.
De ese modo, haciendo hermenutica del tipo penal 194, debemos concluir que se
configura el delito de receptacin cuando el agente realiza la conducta receptiva
sobre el "bien de cuya procedencia delictuosa" tena conocimiento o deba
presumido. Es decir, el agente realiza la conducta receptiva sobre el mismo bien
objeto material del delito precedente. Segn la redaccin del tipo penal 194 solo
cabe la receptacin en cadena, y as lo entiende el supremo tribunal en la ejecutoria
del 23 de noviembre de 2004 (1425).
No cabe la receptacin sustitutiva (1426), es decir, la receptacin de bienes
adquiridos con el producto del objeto material del delito antecedente. En efecto, si el
agente recibe en donacin o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a
negociar un bien diferente o distinto al objeto material del delito precedente, ser
autor del delito de lavado de activos previsto el articulo 2 de la Ley N 27765, de
junio de 2002, y en consecuencia merecer una pena ms drstica que la simple
reaceptacin, toda vez que su actuar estar guiado no solo por el dolo sino por la
finalidad ltima de evitar la identificacin del origen ilcito del bien.
3.3. El agente debe saber que el bien mueble proviene de un delito o en su caso,
debe presumido
Aqu resulta importante dejar establecido que en el artculo 243 del Cdigo Penal
derogado, que regulaba el encubrimiento, solo recoga o tipificaba la ltima
circunstancia. Hab~endo el legislador recogido el primer supuesto recin con el
Cdigo de 1991. Ello ocurri sin duda debido a las crticas insistentes de los
especialistas, pues segn el artculo 243 se sancionaba a las personas que "deban
presumir" que el bien provena de un delito precedente, dejando sin castigo a hechos
en los cuales el agente saba o presuma realmente que el bien provena de un
delito. Esta forma nada feliz de legislar, conclua en el absurdo "de suponer punible
lo ms leve y dejar exento de responsabilidad lo ms grave" (1427).
Veamos en seguida cmo se perfeccionan estas modalidades:
a. El agente tiene conocimiento del modo cmo se perfeccion el delito anterior ya sea
porque fue testigo presencial de los hechos o porque el mismo agente del delito
anterior o un tercero se lo cont. Este conocimiento se traduce en el hecho de que el
agente incluso no puede conocer los detalles del delito anterior, pero por especiales
circunstancias que rodean al suceso, cae en la cuenta o llega a concluir que el bien
mueble proviene de un delito. Generalmente, el autor conoce o llega a la conclusin
que el bien proviene de un hecho punible cuando es ofrecido a un precio inferior al
normal, la transferencia se hace de un modo clandestino o cuando el vendedor no
puede sustentar la propiedad del bien que vende con documento alguno. Incluso se
afirma que el receptador siempre pretende sacar provecho de aquellas
circunstancias.
En tal sentido, se ha pronunciado lajurisprudencia. As tenemos la Resolucin
superior del 21 de diciembre de 1998, en el cual la Sala Penal de la Corte Superior
de Apurmac, ante la negativa del procesado, sostuvo que "aun cuando dice que no
saba de la procedencia ilcita de dichos semovientes, pero al no haber comprado
con las formalidades de costumbre en esta zona, cual es la adquisicin mediante un
contrato de venta, denominado carta de venta con intervencin de la autoridad
comunal, es de presumirse que saba de la procedencia delictiva de los animales,
tanto ms que al da siguiente de modo inmediato a su vez lo vendi los animales a
Jos Orosco Cruz [ ... J; en consecuencia, ha cometido el delito de receptacin
previsto en el artculo 194 del Cdigo Penal pues la intencin del acusado era la de
adquirir el producto del robo de ganados y negociarlo posteriormente a fin de evitar
la captura de los autores del latrocinio originario (1428). En igual lnea de
razonamiento tenemos la Resolucin Superior del 29 de mayo de 1998, en la cual el
derecho actuante sostiene que "si bien el procesado manifiesta no haber tenido
conocimiento que el bien que adquiri fuera objeto de hurto, sin embargo, el exiguo
pago hecho por el mismo, ms aun el no haber exigido la factura correspondiente
permiten concluir que se ha llegado a establecer la comisin del ilcito de
receptacin " (1429).
b. La segunda circunstancia se configura cuando el agente no cae en la cuenta de que
el bien proviene de un delito precedente, pero por las especiales circunstancias que
rodean al hecho puede presumir, sospechar, suponer, deducir o conjeturar que el
bien es objeto de un delito anterior. Ocurre, por ejemplo, cuando el vendedor,
pretextando dificultades econmicas o remate, ofrece el bien mueble a un precio
menor del que cuesta en el mercado, adquiriendo el bien el comprador sin presumir
que el bien provena de un delito, pero pudo o estaba en la posibilidad de presumir
debido al menor precio en que se ofert el bien. Aqu el agente no cay en la cuenta
que el bien tena origen delictuoso, pero pudo presumir tal acontecimiento por las
mismas circunstancias que rodearon al suceso.
3.4. Modalidades por las cuales se materializa en la realidad concreta
Ello depende del verbo rector que dirige la accin del agente o actor. En tal sentido,
para el mejor entendimiento de su contenido, analizaremos cada una de aquellas
conductas como sigue:
a. Adquirir un bien de cuya procedencia delictuosa se tena conocimiento
En primer trmino, es lugar comn sostener que la expresin adquirir es sinnimo
del contrato de compraventa, previsto en el artCulo 1529 del Cdigo Civil, por el
cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y este a
pagar su precio en dinero. Es un contrato de tipo oneroso. En tanto que el dispositivo
1553 prev que el bien debe ser entregado inmediatamente despus de celebrado el
contrato, salvo la demora resultante de su naturaleza de pacto distinto. Para efectos
Este supuesto aparece cuando el agente vende un bien mueble que ha recibido de
otra persona (autor del delito precedente o un tercero) para tal fin, sin sospechar o
presumir que aquel provena de una conducta ilcita anterior, pudiendo haberlo
efectuado por las circunstancias que rodearon al acto de recibir el bien.
m.
Aqu se verifica el delito cuando el agente que colabora o ayuda a negociar un bien
mueble, debi presumir que aquel provena de un delito anterior.
Las siete ltimas modalidades se configuran cuando el agente no presumi o no
sospech que el bien mueble provena de otro delito precedente cuando por la
forma, modos y circunstancias especiales en que se desarroll los hechos pudo
hacerlo y de esa forma evitar caer en delito. Caso contrario, como hemos dejado
establecido, si el agente presumi o sospech que el bien mueble provena de un
delito precedente, y no obstante realiz cualquiera de las conductas descritas en el
tipo penal 194 del Cdigo Penal, estaremos ante los supuestos de receptacin en
los cuales el agente conoca la procedencia delictiva del bien mueble.
3.5. Bien jurdico protegido
El bien jurdico que se pretende proteger con el delito de receptacin es el
patrimonio y ms directamente el derecho de propiedad que tenemos todas las
personas sobre nuestros bienes muebles.
En tal sentido, resulta fcil interpretar que se configura una circunstancia agravante
del delito de receptacin cuando el agente adquiere o recibe en donacin o en
prenda, guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia
tena conocimiento o se deba presumir que provena del delito de secuestro o
extorsin o del delito de trata de personas.
Aparece la agravante cuando el agente, por ejemplo, guarda los bienes que sabe
han sido conseguidos por la comisin del delito de extorsin.
Sin embargo, desde la vigencia de la Ley NQ 27765, Ley Penal contra el Lavado de
Activos, modificada por el Decreto Legislativo NQ 986, el mbito de la receptacin
qued restringido, pues por esta ley se estableci, de forma expresa, que los delitos
previstos, para efectos del delito de lavado de activos, podan ser el secuestro, el
delito de extorsin y el delito de trata de personas, ilcitos que ahora, por disposicin
del Decreto Legislativo NQ 982, que da vida al artculo 195, configuran el delito de
receptacin agravado. Situacin que, como muy bien asevera el profesor Caro Coria
(1455), genera un producto final de confusin en perjuicio del principio de certeza o
taxatividad de la ley penal, entre los delitos de receptacin y lavado de activos.
3.7. Sujeto activo
Agente, actor o sujeto activo del delito en hermenutica jurdica puede ser cualquier
persona, con la nica condicin de que realice o efecte alguna de las conductas
simbolizadas con los verbos rectores del tipo penal 194 del Cdigo Penal, siempre y
cuando no sea el mismo propietario del bien.
De la redaccin del tipo penal, para ser sujeto activo del delito de receptacin la
persona natural no debe haber participado material o intelectualmente en la comisin
del delito precedente como autor ni como cmplice, pues de lo contrario se tratara
de un copartcipe en el hecho anterior (coautor o cmplice), sin posibilidad de
subsumir su conducta en el precepto ahora estudiado (1456). El sujeto debe ser
ajeno al delito previo (1457).
3.8. Sujeto pasivo
Vctima o sujeto pasivo del delito ser cualquier persona natural o jurdica que tenga
el ttulo de propietario o poseedor legtimo del bien objeto del delito precedente.
4.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Se trata de un delito que puede ser cometido tanto a ttulo de dolo como de culpa.
En efecto, los siete primeros supuestos analizados se configuran dolosamente, esto
es, el agente conoce que el bien proviene de un hecho delictuoso anterior, no
obstante, voluntariamente decide comprar, recibir en prenda, recibir en donacin,
etc.
En tanto que los ltimos supuestos tpicos interpretados, que se configuran cuando
el agente no presumi ni sospech que el bien provena de un hecho delictuoso
anterior, siempre que de los modos, formas, tiempo y circunstancias en que
ocurrieron los hechos pudo hacerla, son de comisin culposa. Pea Cabrera (l4~8),
citando al argentino Ricardo Nez, afirma atinadamente que "el deber de presumir
algo solo puede conducir a un obrar culposo ya que el no haberlo hecho, nicamente
indica ligereza o descuido de proceder".
Teniendo claro que el tipo penal 194 del Cdigo Penal regula la receptacin en su
modalidad dolosa y culposa, sin distinguir el monto de la pena para cada una de
aquellas formas, se concluye que del absurdo, puesto en evidencia por Roy Freyre,
en el sentido que con el artculo 243 del cdigo derogado se sancionaba conductas
leves dejando sin sancin a conductas graves, se ha pasado al absurdo de
sancionar con la misma pena conductas dolosas como culposas. Situacin que, lege
ferenda, debe corregirse. Esta forma de legislar, aparte de caer en el absurdo,
desdice y pone en tela de juicio la concepcin de un Derecho penal mnimo y
garantista en un Estado democrtico de Derecho.
En tal sentido, y no obstante que sostienen que el delito de receptacin regulado en
el numeral 194 del Cdigo Penal es solo de comisin dolos a, Bramont-Arias y
Garca Cantizano (14~9) afirman que resulta criticable el que para la configuracin
del delito sea suficiente la simple presuncin que el bien proviene de un delito,
puesto que en la gran mayora de los casos podra realizarse tal presuncin, lo que
elimina cualquier garanta para los ciudadanos.
Javier Villa Stein (1440) tambin considera que el delito de receptacin recogido en
nuestro Cdigo Penal es solo de comisin dolosa.
5. ANTIJURIDICIDAD
La conducta tpica objetiva y subjetiva de receptacin ser antijurdica cuando el
agente o receptador acte sin que medie alguna causa que haga permisible aquella
conducta. Si por el contrario en el actuar del agente concurre una causa de
justificacin prevista en el artculo 20 de nuestro Cdigo Penal, estaremos ante una
conducta tpica pero no antijurdica.
6. CULPABILIDAD
7. CONSUMACIN Y TENTATIVA
El delito se consuma o perfecciona en el mismo momento que el receptador tiene o
entra en posesin inmediata sobre el bien mueble que sabe o debe presumir
proviene de un delito precedente, teniendo la posibilidad real o potencial, en tal
situacin, de hacer actos de disposicin.
De los supuestos de que el agente conoce que el bien proviene de un hecho
delictuoso precedente, es posible que algunas conductas del actor se queden en
grado de tentativa. Ello ocurrir cuando, por ejemplo, el agente, estando a punto de
recibir el bien por el cual ha pagado el precio, es descubierto, o cuando, estando a
punto de recibir en donacin o en prenda el bien proveniente de un delito anterior, es
puesto en evidencia. Igual supuesto es posible que se presente cuando el agente en
el momento que se dispone a guardar o esconder el bien, es aprehendido. Sin
embargo, cuando el agente se compromete a vender el bien, o cuando ayuda a
negociado, no es posible que la conducta se quede en grado de tentativa, pues
desde el momento en que el agente se compromete a vender o a colaborar en
disponer del bien se habr consumado el delito.
Por su parte, en todos los supuestos en que el agente "debi presumir" que el bien
fue objeto material de un delito precedente y no lo hizo, al ser una modalidad
culposa, es imposible que se verifique la tentativa.
8. PENALIDAD
El agente, luego que la autoridad judicial realice su silogismo jurdico en la resolucin
final correspondiente, ser merecedor de pena privativa de libertad no menor de uno
ni mayor de tres aos y con treinta a noventa das-multa.
(*)
CAPTULO V
ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES
Subcaptulo 1
ESTAFA
1. CUESTIONES GENERALES
Es comn sostener en la doctrina que el origen de la tipificacin de la estafa se
encuentra en el derecho romano. En aquel sistema se habra previsto el crimen
stellionatus como el hecho punible en que se obtiene provecho indebido a causa del
engao. El italiano Carrara ense que el estelin o salamandra, animal de colores
indefinibles que varan ante los rayos del sol, habra sugerido a los romanos el
nombre de stellionatus como ttulo del delito aplicable a todos los hechos cometidos
en perjuicio de la propiedad ajena, hechos que no constituyen ni verdaderos hurtos,
ni verdaderos abusos de confianza, ni verdadera falsedad pero que tiene elementos
del hurto pues atacan injustamente la propiedad ajena, del abuso de confianza
debido que se abusa de la buena fe de otros y de la falsedad porque a ella se llega
mediante engaos y mentiras (1445).
Igualmente se tiene aceptado que fue el Cdigo Penal espaol de 1822 el que utiliz
por primera vez el rtulo de estafa para denominar a las conductas por las cuales el
autor por medio del engao o cualquier otro acto fraudulento, hace que la Vctima le
entregue en forma voluntaria parte o el total de su patrimonio.
2. TIPO PENAL
El delito de estafa cuyo antecedente legislativo nacional ms prximo es el
descriptivo, enumerativo y ejemplificador artculo 244 del Cdigo Penal de 1924,
aparece sancionado, sin duda con mejor tcnica legislativa, en el numeral196 del
actual Cdigo Penal en los trminos siguientes:
El que procura para s o para otro un provecho ilcito en pe~uicio de tercero,
induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engao, astucia, ardid y
otra forma fraudulenta, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de seis aos.
3. TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de estafa se configura, aparece o se verifica en la realidad concreta cuando
el agente haciendo uso del engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta induce o
mantiene en error al sujeto pasivo con la finalidad de hacer que este en su peIjuicio
se desprenda de su patrimonio o parte de l y le entregue en forma voluntaria en su
directo beneficio indebido o de un tercero.
La configuracin de la estafa requiere la secuencia sucesiva de sus elementos o
componentes; esto es, requiere primero el uso del engao por parte del agente, acto
seguido se exige que el engao haya inducido o servido para mantener en error a la
vctima y como consecuencia de este hecho, la vctima voluntariamente y en su
peIjuicio se desprenda del total o parte de su patrimonio y lo entregue al agente en
su propio beneficio ilegtimo o de tercero. En concreto, la figura de estafa no es la
suma de aquellos componentes, sino exige un nexo causal sucesivo entre ellos,
comnmente denominado relacin de causalidad ideal o motivacin. Si en
determinado conducta no se verifica la secuencia sucesiva de aquellos elementos, el
injusto penal de estafa no aparece. Aqu no funciona el dicho matemtico: el orden
elemento. En efecto, all se argumenta que "como se anot, el concierto con los
agentes pblicos para ganar la buena pro, a la que no poda acceder; el cobro de
recursos pblicos por ese hecho, y el perjuicio que ello represent a la haciendo
municipal en tanto incluso le pag mayor precio que otros postores, permiten estimar
que concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de estafa: engao,
error, disposicin patrimonial, perjuicio al Estado y beneficio propio (1450).
la lectura del texto punitivo se colige que tales circunstancias constituyen un mismo
elemento, pues la disposicin patrimonial como consecuencia del error producido
por el engao, origina necesariamente o automticamente perjuicio para la vctima.
En otros trminos, la sola disposicin patrimonial de la vctima importa perjuicio para
ella. Tal forma de exponer las cosas les ha conducido a soslayar el cuarto elemento
consistente en el provecho indebido que obtiene el agente con su conducta. No
advierten la siguiente circunstancia: si no se verifica que el agente o un tercero
consigui u obtuvo algn provecho econmico indebido con su conducta, la estafa
no se configura.
La explicacin razonable de tal forma de ver el asunto lo encontramos en el hecho
concreto y comprobado que nuestros penalistas siguen, la mayor de las veces, al pie
de la letra lo sostenido por los brillantes penalistas espaoles. Sin tomar en cuenta
que aquellos hacen hermenutica jurdica de su texto penal que como ya hemos
tenido oportunidad de sealar difiere muchas veces en forma diametral del nuestro.
En lo que se refiere al delito en hermenutica se verifica que el inciso 1 del artculo
248 del Cdigo Penal espaol de 1995 que recoge el tipo bsico de la estafa, difiere
ampliamente del contenido del tipo bsico recogido en el artculo 196 del Cdigo
Penal peruano. En efecto, el Cdigo espaol prev que "cometen estafa los que, con
nimo de lucro, utilizaren engao bastante para producir error en otro, inducindolo
a realizar un acto de disposicin en perjuicio propio o ajeno". En tanto que como
podemos damos cuenta de su lectura, el contenido del tipo penal del artculo 196 de
n.uestro texto punitivo tiene redaccin diferente.
De la lectura del tipo penal 248 del Cdigo Penal espaol, se evidencia que para
aquel sistema penal, el delito de estafa se configura cuando el agente con nimo de
lucro, haciendo uso del engao induce a la vctima a desprenderse de su patrimonio
y como consecuencia de ello se origine un perjuicio de esta o de un tercero. En
suma, no hay mayor inconveniente en sostener que los elementos tpicos objetivos
de la estafa lo constituyen el engao, el error, la disposicin patrimonial y el perjuicio.
Sin embargo, ello vale para los espaoles, mas no para los peruanos. Para
interpretar nuestro sistema jurdico penal, ello solo sirve de referencia doctrinaria.
Aclarado el asunto respecto de los elementos tpicos objetivos de la estafa, veamos
ahora brevemente cual es su contenido particular:
error a otra persona. El uso de nombre supuesto o el abuso de confianza son formas
en los cuales el agente acta con astucia.
El ardid es el medio o mecanismo empleado hbil y maosamente para lograr que
una persona caiga en error.
Otras formas fraudulentas pueden ser por ejemplo el artificio, el truco, el embuste, la
argucia, etc. El artificio es la deformacin maosa de la verdad con el fin de hacer
caer en error de apreciacin a otra persona que observa la materialidad externa y
aparente de una realidad. En el artificio va incluida la idea de engao, pero tambin
la del arte puesto enjuego para que el engao triunfe, de donde se desprende el
aserto que la simple mentira no constituye engao o artificio, sino cuando est
acompaada de ciertos otros elementos que le den credibilidad. Se requiere lo que
los franceses denominan mise in scene. El truco es la apariencia engaosa hecho
con arte para inducir a error a otra persona. El embuste es una mentira disfrazada
con artificio. La argucia es un argumento falso presentado con agudeza o sutileza
cuyo fin es hacer caer en error a otra persona; etc.
Todos los mecanismos utilizados por el estafador tienen como objetivo final hacer
caer en error a su vctima, por lo que parafraseando a Roy Freyre (1454) no es de
rigor precisar las diferencias de matices y alcances entre los conceptos de astucia,
artificio, ardid, truco, embuste, engao, ete., pues la tcnica legislativa seguida por el
codificador peruano permite equiparados en su idoneidad fraudulenta, careciendo de
real trascendencia prctica el problema terico referente a la dilucidacin de su
lmites.
Teniendo claro los mecanismo que puede utilizar el agente para hacer caer en error
a su vctima, corresponde ahora dejar establecido que no se requiere cualquier tipo
de engao, artificio, ardid o argucia para estar ante el elemento que exige el delito
de estafa. Se requiere lo que los espaoles sencillamente denominan engao
bastante. Es decir, suficiente e idneo para producir el error e inducir al sujeto pasivo
a desprenderse de parte o el total de su patrimonio. El operador jurdico al momento
de calificar la conducta deber verificar si el mecanismo fraudulento utilizado por el
estafador fue idneo, relevante y suficiente para propiciar que su vctima caiga o se
mantenga en error. El acto fraudulento deber ser lo suficientemente idneo y capaz
de vencer las normales previsiones de la vctima. Corresponde al operador jurdico
hacer tal calificacin, pues en la realidad concreta, por las especiales circunstancias
de tiempo, modo, ambiente social y lugar en que ocurren y por las especiales
aptitudes intelectuales de la vctima, los casos varan de uno a otro. No hay casos
idnticos pero si pueden haber parecidos.
De ese modo, no les falta razn a Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano Cantizano
(1455) yal actual Vocal Supremo Javier Villa Stein (1456), cuando siguiendo a los
penalistas que comentan el Cdigo espaol, sostienen que para calificar la conducta
debe adoptarse un criterio objetivo-subjetivo para determinar el engao, segn el
cual habr que considerar si el engao reviste apariencia de seriedad y realidad
suficiente para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia -parte
objetiva-; y adems, en cada caso particular, ser preciso tener en cuenta la
idoneidad del engao en funcin de las condiciones personales del sujeto pasivo
-parte subjetiva.
Lajurisprudencia presenta un sin nmero de mecanismos fraudulentos por los cuales
se verifica el delito; as tenemos:
l. "La actitud del procesado de inducir a error al agraviado aparentando una
condicin que no ostentaba con la finalidad de ocasionarle un perjuicio econmico
constituye una de las modalidades del tipo penal de estafa" (1457).
3. "Al haber utilizado la procesada un poder caduco por fallecimiento de la poderdante,
con el cual celebr transferencia de inmueble en perjuicio del agraviado, no
informndole a este de dicha circunstancia, inducindole as en error al adquirir el
bien, se encuentra acreditado el delito y la responsabilidad del procesado" (1458).
4. "Se encuentra acreditado el delito y la responsabilidad del acusado, identificando en
la conducta de este ltimo el nimo doloso de querer engaar al agraviado ( ... ) al
entregar en parte de pago un vehculo a sabiendas que no se encontraba en
perfectas condiciones de funcionamiento, sin tarjeta de propiedad y con un motor
distinto al declarado en la resolucin de adjudicacin del vehculo que perteneca a
la Polica Nacional ( ... )" (1459).
5. "Se ha acreditado tanto la comisin del delito instruido como la responsabilidad
penal del encausado, quien ha obrado con dolo y con el nimo de lucrar al haber
inducido a error al agraviado, engandolo que era gerente de una empresa
dedicada a la venta de terrenos, para lo cual se le hizo firmar al agraviado un
contrato de separacin del bien inmueble materia de litis, ... , lo cual a afectado la
economa del perjudicado y a incrementado el erario del encausado" (1460).
b. Induccin a error o mantener en l
Despus de verificarse que el agente ha hecho uso del engao u otra forma
fraudulenta corresponder al operador jurdico verificar si aquel engao ha
provocado en la vctima un error o en su caso, le ha mantenido en un error en el que
ya se encontraba la vctima.
Error es la falsa representacin de la realidad concreta. Una falsa apreciacin de los
hechos. Una representacin que no corresponde a la realidad de las cosas. Una
desviacin de la verdad. Un juicio falso de las cosas. O un falso conocimiento de la
realidad.
El error para que tenga relevancia en el delito de estafa debe haber sido provocado
o propiciado por la accin fraudulenta desarrollada por el agente. El error debe surgir
inmediatamente a consecuencia del acto fraudulento. Sin no hay accin fraudulenta
de parte del agente, es imposible hablar de error y menos de estafa. En suma, la
falsa representacin de una realidad concreta por parte del agraviado debe haber
sido consecuencia inmediata del acto fraudulento exteriorizado por el agente. Debe
verificarse una relacin de causalidad entre el mecanismo fraudulento y el error. En
esa lnea, si el error no es generado por algn fraude sino por ignorancia o
negligencia de las personas, no es posible la estafa. De ese modo, en la Resolucin
Superior del 14 de setiembre de 1998, atinadamente se afirma que "el error como
elemento del tipo penal de estafa, juega un doble papel: primero, que debe ser
consecuencia del engao, dependiendo su relevancia tpica si es que este es
suficiente para alterar los elementos del juicio que dispone la vctima para
comprender la intencin dolosa del agente; y, segundo, debe motivar la disposicin
patrimonial, lo que permitir verificar la relacin de causalidad entre la accin y el
resultado, generando la posibilidad de negar la imputacin objetiva del resultado
directamente provocado por la disposicin patrimonial, si es que el error, lejos de ser
causa del comportamiento engaoso, aparece como consecuencia de la propia
negligencia o falta de cuidado del sujeto" (1461).
5. ANTIJURIDICIDAD
La conducta tpica objetiva y subjetivamente ser antijurdica cuando no concurra
alguna causa de justificacin. Habr antijuridicidad cuando el agente con su
conducta obtenga un beneficio patrimonial que no le corresponde. Si por el contrario,
se llega a la conclusin que el autor obtuvo un beneficio patrimonial debido o que le
corresponda, la conducta no ser antijurdica sino permitida por el derecho. Esto
ocurrir por ejemplo con aquella persona que haciendo uso del engao hace caer en
error a una persona que se resiste a cancelarle por los servicios prestados, logrando
de ese modo que esta se desprende de determinada suma de dinero y le haga
entrega. Sin duda aqu se ha obtenido un provecho econmico pero debido o lcito.
6. CULPABILIDAD
Una vez que se ha determinado que la conducta es tpica y antijurdica,
corresponder verificar si el actor es imputable, es decir, puede ser atribuido
penalmente la conducta desarrollada. Tambin se verificar si el agente tuvo
oportunidad de conducirse de acuerdo a ley y no cometer el delito y finalmente, se
verificar si aquel, al momento de actuar tena pleno conocimiento de la
antijuridicidad de su conducta. Es decir, saba que su conducta estaba prohibida. Si
por el contrario se verifica que el agente actu en la creencia errnea que tena
derecho al bien o a la prestacin atribuida mediante el acto de disposicin, se
excluir la culpabilidad, toda vez que es perfectamente posible que se presente la
figura del error de prohibicin, situacin que ser resuelta de acuerdo al segundo
prrafo del artculo 14 del Cdigo Penal.
7. TENTATIVA
8. CONSUMACIN
El delito de estafa se perfecciona o consuma en el mismo momento que el agente
obtiene el provecho econmico indebido. Esto es, se consuma una vez que el sujeto
activo incrementa su patrimonio con los bienes o servicios, recibido de parte de su
vctima. El incremento patrimonial puede traducirse por la posesin de los bienes o
por el producto de los mismos al ser estos dispuestos.
Al utilizar el legislador nacional en la estructura del tipo penal del artculo 196 del
C.P. la frase "el que procura para s o para otro un provecho ilcito ", se entiende que
el delito se perfecciona cuando realmente el agente ha logrado su objetivo ltimo
cual es obtener el provecho indebido. Si no logra tal objetivo, habr estafa pero en
grado de tentativa.
En el mismo sentido Roy Freyre (1474), quien al igual que el comentarista del cdigo
derogado ngel Gustavo Cornejo, sostiene "que el perfeccionamiento del delito de
estafa, en nuestra legislacin, acontece en el momento que se obtiene el provecho
indebido".
Posicin cOJ,1.traria y no vlida para nuestro sistema jurdico penal por lo expuesto,
sostienen Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano Cantizano (1475), ngeles y otros
(1476) y Javier Villa Stein (1477), al ensear que el delito de estafa se consuma
cuando existe un perjuicio patrimonial para la vctima, y, no as, cuando el agente
obtiene el provecho ilcito. Por su parte, Pea Cabrera (1478) haciendo un hbrido,
sostiene que "el delito de estafa se consuma en el momento en que el sujeto pasivo
10. PENALIDAD
De encontrarse responsable penalmente, el agente del delito de estafa ser
merecedor a pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis aos.
Corresponde al criterio del Juzgador graduar la pena segn los presupuestos
establecidos en los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal.
Subcaptulo 2
Defraudacin
l.
TIPO PENAL
5. HERMENUTICA JURDICA
El artculo 197 del Cdigo Penal regula conductas especiales de estafa que merecen
sancin menor a la prevista para aquellos que realizan alguna conducta del tipo
bsico, por lo que no pueden considerarse como circunstancias agravantes de la
estafa, sino minorantes. Hecho que no tiene explicacin razonable en nuestro
sistema jurdico penal, debido que como veremos, el actuar del agente produce
resultados mucho ms graves a los supuestos subsumidos en el tipo bsico, pues
aparte de lesionar el patrimonio de la vCtima se lesiona otros bienes jurdicos. Hay
mayor desvalor del resultado. Pensamos que abonara a dar mayor coherencia
interna a nuestra normativa penal, si el legislador hubiese previsto sancionar los
casos especiales de defraudacin con pena mayor a la prevista en el artCulo 196 o
en todo caso, debi mantener lo previsto en el cdigo derogado, el mismo que
conforme apareca en el artculo 245, los sancionaba con la misma pena prevista en
el tipo bsico de estafa.
Pasemos a exponer en qu consisten cada uno de los casos especiales de
defraudacin:
2.1. Simulacin o fraude procesal
El inciso primero del artCulo 197 prev que hay defraudacin cuando se realiza con
simulacin de juicio, o empleo de otro fraude procesaL Es decir, este tipo de
defraudacin se configura cuando el agente con la finalidad de obtener un provecho
econmico indebido, simulando juicio u otro fraude procesal hace caer en error a la
vctima y logra que esta se desprenda de su patrimonio y le pase a su dominio. De
esa forma, la modalidad delictiva se puede concretizar o traducir en la realidad
concreta de dos formas: por simulacin o por fraude procesal.
que
el
banco
agraviado
pueda
interponer
las
acciones
legales
como finalidad el lograr que la vctima (ya sea el firmante o un tercero) se desprenda
del total o parte de su patrimonio y pase a aumentar el patrimonio del agente.
En cambio, si la redaccin del documento tiene otro objetivo o finalidad, no habr
defraudacin sino solamente delito contra la fe pblica. Igual no se configura el delito
cuando el llenado del pliego firmado en blanco no peIjudica patrimonialmente a
nadie. El derecho actuante por Resolucin Superior del 28 de mayo de 1998 a
referido que "si bien es cierto se ha llenado un documento en blanco, el cual fue
entregado con la sola firma de la denunciante, el contenido colocado en l no resulta
ser fraudulento, desde que el monto que se puso en la referida letra de cambio ... ,
es precisamente por la suma que la agraviada le deba o adeudaba a la procesada,
no habindose abusado por consiguiente de firma alguna, y si la agraviada sufri la
medida de embargo fue precisamente por su incumplimiento, dentro de una
obligacin que de suyo es de naturaleza civil, no procediendo en consecuencia
imputar responsabilidad penal alguna a la encausada" (1489).
En cuanto al elemento subjetivo, se tiene que se trata de una conducta netamente
dolosa, no cabe la comisin culposa o imprudente. "El tipo descrito requiere, de
parte del sujeto activo, conciencia y voluntad de defraudar, abusando de la firma en
blanco, y que este comportamiento se traduzca en un perjuicio efectivo de carcter
patrimonial en la esfera del otorgante" (1490) o
La defraudacin de abuso de firma en blanco se consuma o perfecciona en el
momento que el actor o agente logra obtener el provecho ilcito perseguido con su
conducta. Si no logra tal finalidad con su conducta estaremos ante una tentativa.
2.3. Alteracin de los precios y condiciones de contratos
El inciso tercero del artCulo 197 prev que hay defraudacin si el comisionista o
cualquier otro mandatario, altera en sus cuentas los precios o condiciones de los
contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubiera hecho. Esto es, se
configura la defraudacin cuando el agente o autor que acta como mandatario,
dolosamente altera en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos
firmados por el mandatario y terceros en favor del mandan te, suponiendo o
exagerando los gastos. Este tipo de defraudacin hace necesario que entre el
agente y la vctima exista de por medio un contrato de mandato, en el cual el agente
los gastos efectuados. Aqu se entiende que el mandatario cancel O realiz pagos
por gastos menores pero en el informe en forma fraudulenta consigna montos
mayores por concepto de los gastos realizados.
c. Cuando el agente altera las condiciones de los contratos suponiendo gastos no
efectuados
Aqu de ninguna manera se refiere a las alteraciones de las condiciones del contrato
firmado por el mandatario y el mandante. Se refiere a los contratos firmados en su
gestin por el mandatario y terceros a favor; del mandante. De tal modo, se
configura la defraudacin cuando el mandatario con la finalidad de solicitar que el
mandan te los reembolse logrando de esa forma obtener un provecho econmico
ilcito, altera o falsea las condiciones de los contratos firmados con terceros para
hacer aparecer gastos no efectuados en la realidad.
d. Cuando el agente altera las condiciones de los contratos exagerando los gastos
efectuados
Este supuesto se configura cuando el mandatario con la finalidad de defraudar al
mandante y de esa forma obtener un provecho ilcito, falsea o altera las condiciones
de los contratos firmado con terceros aumentando los gastos normalmente
realizados.
En suma, en todos los supuestos la suposicin de gastos tiene lugar cuando se
simula la existencia de pagos realizados, los mismos que en la realidad no han
ocurrido, por ejemplo, gastos de mantenimiento, de personal, etc. La exageracin de
gastos existe cuando realmente ha habido gastos, pero stos se aumentan de
manera deliberada (1491).
La defraudacin dolos a se perfecciona en el momento que el mandatario obtiene
provecho econmico indebido en peIjuicio del mandante. Antes de aquel momento
estaremos frente a la tentativa. Habr tentativa cuando por ejemplo, el
agentemandatario en instantes que se dispone a recibir de parte del mandan tevctima el reembolso de gastos irreales consignados en su informe, es descubierto.
2.4. Estelionato
como
bien
propio
aquel
que
pertenece
otra
persona.
Sujeto pasivo del comportamiento ser tanto el comprador como la persona con
quien estaba en litigio el vendedor para determinar la propiedad o posesin del bien.
"El delito de defraudacin en su modalidad de venta de bienes en litigio, exige como
uno de los elementos subjetivos del tipo, el accionar doloso del sujeto activo, quien
deber inducir en error al agraviado, presentndole como libre un bien sujeto a
gravamen o que sea objeto de un proceso judicial" (1495).
Se consuma o perfecciona en el instante que el agente-vendedor recibe de parte del
comprador el precio pactado por el bien, pues con ello habr conseguido un
provecho econmico indebido en peIjuicio de los agraviados. b. Vender como bienes
libres los que estn embargados
Se entiende como bien embargado aquel sobre el cual pesa una medida de embargo
dictada por autoridad competente. Bienes embargados -ensea Roy Freyre- son los
afectados por una medidajudicial dictada en proceso civil, penal, agrario, laboral,
coactivo, etc., con la finalidad de garan tizar o efectivizar los resultados de un juicio o
procedimiento administrativo (1496).
La defraudacin se configUra cuando el agente dolosamente y con la nica finalidad
de obtener un provecho econmico ilcito, da en venta un bien mueble o inmueble
sin poner en conocimiento del comprador que aquel se encuentra embargado por
orden judicial u orden de autoridad competente. El acto fraudulento por el cual se
hace caer en error a la vctima para desprenderse de su patrimonio, se traduce en el
ocultamiento que el bien se encuentra embargado; pues si lo hubiese sabido quiz
no hubiese comprado el bien. Por el contrario, si el comprador sabe que el bien se
encuentra embargado y pese a ello lo compra, el delito no se perfecciona. Es lcito
comprar bienes embargados, asumiendo el comprador la obligacin.
Sujetos pasivos ser tanto el comprador como la persona en cuyo favor se trab el
embargo.
El delito doloso se perfecciona en el instante que el agente obtiene el provecho
indebido, recibiendo el precio pactado por el bien. Si antes de recibir el precio
pactado, aquel es descubierto, la conducta ser punible en grado de tentativa.
c. Vender como bienes libres los que estn gravados
Son bienes gravados todos aquellos sobre los que, a consecuencia de un acto
jurdico celebrado entre su propietario y un tercero, pesa un derecho real de garanta
previsto en nuestra normativa civil como prenda, hipoteca, usufructo, anticresis, etc.
El comportamiento delictivo se configura cuando el agente-propietario del bien da en
venta ocultando al comprador-vctima que sobre aquel pesa un derecho real de
garanta establecido de acuerdo a las formalidades previstas en nuestro Cdigo
Civil. Esto es, por ejemplo el vendedor entrega en venta un inmueble sin enterar o
poner en conocimiento al comprador-vctima que el mismo se encuentra hipotecado
de acuerdo a las formalidades de ley.
Si por el contrario, se llega a establecer que el supuesto gravamen no tiene las
formalidades de ley o en su caso, no se estableci una formalidad concreta, el delito
no se configura. En el primer sentido se ha pronunciado la Resolucin Superior del
14 de diciembre de 1998 cuando fundamenta que "la requisitoria policial que pesaba
sobre el vehculo automotor antes de ser vendido, no se encuentra tipijicada en
ninguna de las modalidades del delito de defraudacin contenidas en el artculo 197
del Cdigo Penal, esto en razn a que la simple requisitoria policial de multa por
daos materiales no puede ser asimilada al concepto de gravamen que es la
afectacin del bien como un derecho real de garanta, bajo la forma de inscripcin
que la ley establece" (1497). En tanto, que como ejemplo del segundo sentido
tenemos la Resolucin Superior del ocho de junio de 1999, donde se afirma "que si
bien de las copias que corren a fajas veinte, correspondientes al expediente civil ...
tramitado en el Sexto juzgado de Paz Letrado se advierte. que las partes acordaron,
que en garanta de la transaccin se aceptase el ofrecimiento del inmueble ... ;
tambin es cierto que no se concret en cual de las formas que establece el Cdigo
Civil para inmuebles se deba de constituir la garanta, por lo que al no haberse
formalizado esta, no se dan los elementos que configuran el delito a que se refiere el
artculo ciento noventa y siete, inciso cuarto del Cdigo Penal" (1498).
Las vctimas sern el comprador engaado as como la persona natural o jurdica a
favor de la cual aparece gravado el bien. El delito doloso se perfecciona en el
momento que el vendedor-agente recibe el precio pactado, pues en ese momento
habr obtenido el provecho indebido en perjuicio de los agraviados.
d. Gravar como bienes libres los que son litigiosos
Este tipo de conducta delictiva se configura cuando el agente sabiendo que el bien
se encuentra en litigio para determinar su propietario o su poseedor legtimo, le
entrega en garanta real para garantizar una obligacin a otra persona sin enterarlo
de tal situacin. Es decir, aparece cuando el agente sin poner en conocimiento que
el bien tiene la condicin de litigioso le entrega a su vctima en hipoteca si es
inmueble o prenda si es mueble, etc.
e. Gravar como bienes libres los que estn embargados
El supuesto punible se configura cuando el agente o actor entrega en garanta real
un bien que se encuentra embargado por autoridad competente. Aqu el agente en
forma dolos a y con el nico propsito de obtener un beneficio patrimonial indebido,
oculta al tercero que recibe el bien, que sobre este pesa o recae una medida de
embargo.
J Gravar como bienes libres los que estn ya gravados
El delito aparece cuando el agente sin poner en conocimiento que el bien ya se
encuentra gravado a favor de otra persona, le entrega a su vctima en garanta de
una nueva obligacin contrada. Por ejemplo, estaremos ante este supuesto cuando
el agente, sin poner en conocimiento que el bien ya se encuentra hipotecado a un
tercero, le da de nuevo en hipoteca a la vctima.
g. Vender como propios los bienes ajenos
Este supuesto delictivo se configura cuando el agente sin tener derecho de
disposicin sobre el bien por pertenecerle a otra persona, le da en venta a su vctima
como si fuera su verdadero propietario. Aqu el agente se hace pasar como si fuera
el propietario del bien que entrega en venta a su vctima, logrando de ese modo que
este en la creencia que est comprando al verdadero propietario, se desprenda de
su patrimonio y le haga entrega en su perjuicio. La hiptesis delictiva se perfecciona
o consuma en el instante que el agente recibe el precio pactado por la venta.
La Corte Superior de Arequipa por Resolucin Superior del 18 de junio de 1999 da
cuenta de un caso de defraudacin por venta de bien ajeno cuando seala "que en
la sentencia apelada se advierte que se ha compulsado vlida y legalmente la
prueba actuada de la que fluye haberse acreditado la comisin del delito materia del
juzgamiento y la responsabilidad penal del procesado a que se refiere el artculo
sptimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal quien procedi a dar en venta ganado
que no le perteneca utilizando el engao, procurndose un beneficio indebido, no
3.
PENALIDAD
CAPTULO VI
FRAUDE EN lA ADMINISTRACiN DE PERSONAS JURDICAS
Subcaptulo 1
Generalidades
l.
CUESTIN PREVIA
Antes de analizar dogmticamente los supuestos delictivos por los cuales se lesiona
el patrimonio social de una persona jurdica, considero pertinente dejar establecido
brevemente las siguientes cuestiones que en doctrina son temas de vivo y nada
pacfico debate:
a. La separacin entre propiedad y gestin, que caracteriza a las modernas personas
jurdicas, especialmente a las sociedades mercantiles, as como el poder casi
absoluto del que gozan los rganos de administracin y gestin dentro de ellas,
fundamentan la intromisin del Derecho penal, pues se busca prevenir que en el
seno de las personas jurdicas se realicen o tengan comportamientos o conductas
que, facilitadas por el propio sistema de funcionamiento de las personas jurdicas,
afecten o lesionen sus intereses patrimoniales vitales, la de sus miembros o socios,
acreedores o terceros y, cuando no, afecte la economa del pas.
La intervencin del Derecho penal en el mbito de las personas jurdicas tiene por
finalidad dotar de una mayor proteccin a aquellos intereses patrimoniales frente a
sus representantes o administradores, quienes, situados en la cspide, con poderes
amplsimos de organismos que abarcan vastos sectores de la sociedad moderna
con relacin a su economa y en la que confluyen conspicuos intereses, pueden,
abusando de su posicin o violando sus propios deberes, ocasionar daos
irreparables a la persona jurdica y, por ende, a terceros interesados o al Estado.
b. Para el legislador nacional, al parecer consciente de tal finalidad, la persona jurdica
ha merecido proteccin penal desde la vigencia del Cdigo Penal de 1924. Sin
embargo, el actual Cdigo Penal, haciendo uso de mejor tcnica legislativa que el
cdigo derogado, regula de modo ms adecuado los supuestos delictivos que
lesionan el patrimonio de la persona jurdica. Los supuestos delictivos en el actual
Cdigo Penal son totalmente diferentes a los regulados en el artculo 248 del cdigo
anterior(150I). De tal modo que no hay punto de comparacin, pues incluso en aquel
se regulaba la comisin culposa en tanto que, actualmente, tal conducta no es
materia de sancin. Asimismo, ampla el mbito de proteccin penal a toda persona
jurdica y no nicamente a las cooperativas y sociedades annimas, como lo haca
el cdigo de 1924. En efecto, de la lectura del artCulo 198 del Cdigo Penal de
1991, se advierte que el legislador nacional, al estructurar el tipo penal, se ha
referido solo a la "persona jurdica", sin hacer discriminaciones, abarcando de ese
modo a las lucrativas y no lucrativas, regulares o irregulares. En consecuencia, al no
hacer distincin el tipo penal entre personas jurdicas lucrativas o mercantiles con
las personas jurdicas civiles y sin fines de lucro y tampoco en tre personas jurdicas
regulares o las irregulares(1502), debe interpretarse positivamente que, para nuestro
sistemajurdico penal, todo ente colectivo que rena los requisitos o condiciones que
exige nuestra normatividad extrapenal para configurar una persona jurdica, ser
pasible de constituirse en sujeto pasivo de los supuestos delictivos que da cuenta el
artculo 198 del Cdigo Penal.
c. Desde nuestra concepcin tridimensional del Derecho, con el profesor Carlos
Fernndez Sessarego(1503), entendemos por persona jurdica a toda organizacin
de personas que persiguen fines valiosos lucrativos o no lucrativos y que
normalmente se constituyen como centros de ideales unitarios de imputacin de
situaciones jurdicas. Esto es, la personajurdica se constituye, mediante la
abstraccin o reduccin de una pluralidad de personas, en una unidad ideal de
referencia normativa. De ah que en el artCulo 78 del Cdigo Civil se haya
establecido que las personas jurdicas tienen existencia distinta a la de sus
miembros(1504).
Son personas jurdicas lucrativas todas aquellas previstas en la Ley General de
Sociedades por las cuales sus miembros persiguen un fin lucrativo traducido en el
reparto de utilidades. En cambio, son personas jurdicas no lucrativas aquellas en las
cuales sus miembros no persiguen fines econmicos para s mismos, sino orientan
sus esfuerzos a fines asistenciales o altruistas como son la asociacin, la fundacin,
el comit y las comunidades campesinas y nativas, reguladas en sus aspectos
generales por nuestro Cdigo Civil. En tanto que son regulares aquellas inscritas en
los registros respectivos y son irregulares aquellas personas jurdicas que an no se
han inscrito formalmente. Estos ltimos supuestos aparecen regulados en el artCulo
77 del Cdigo Civil.
d. En doctrina se discute si la interpretacin de los trminos legales utilizados en el tipo
penal, gozan de plena autonoma o se encuentran vinculados por el significado que
dichos trminos ostentan en la legislacin civil o mercantil. Esto es, se plantea el
problema de si el Derecho penal ostenta, en este contexto, un mero carcter
sancionador o, por el contrario, halla justificacin una interpretacin desvinculada de
la regulacin extrapenal.
jurdica. Expresamente, el artculo 27 del Cdigo Penal prev que son los
representantes de las personas jurdicas los que responden penalmente cuando en
estas recaigan las calidades exigidas para ser autora del delito. Tal disposicin que
regula el instituto del actuar en lugar de otro, tiene como fundamento el hecho
concreto que la persona jurdica no puede responder penalmente por la comisin de
un delito, debido que no tiene voluntad, no tiene capacidad de accin, asimismo
tampoco le asiste culpabilidad. Esta aparece cuando una persona ha podido
decidirse voluntariamente siguiendo su responsabilidad y autodeterminacin en
contra de lo que la ley establece. Es decir, respecto de una persona jurdica resulta
imposible realizar el juicio de atribucin subjetiva.
Incluso de modo expreso, as lo ha declarado reiterada jurisprudencia nacional. En
efecto, la Ejecutoria Suprema del 24 de octubre de 1997 sostiene que "el encausado
resulta ser una persona jurdica como sociedad comercial de responsabilidad
limitada (S. G.RL.), por lo que no se le debi instaurar proceso penal, debiendo
identificarse en todo caso a la persona que actu como rgano de representacin o
como socio representante autorizado de ella, en vista que la persona jurdica como
tal, de acuerdo al principio societas delinquere non potest, no posee capacidad de
conducta, recayendo en todo caso dicho atributo solo en las personas naturales, tal
como lo prescribe el artculo 27 del Cdigo Penal" (1506). Igual argumento se utiliza
en el precedente jurisprudencial del 20 de diciembre de 1999, cuando la Corte
Suprema sentencia: "que, si bien la persona jurdica no puede ser sujeto activo de
un delito de acuerdo al principio "societas delinque re non potest ", ya que esta
calidad solo lo puede tener la persona fsica; tambin lo es, que en el caso de autos
se ha identificado a la persona que actu como rgano de representacin o como
socio representante autorizado de la empresa, recayendo dicha funcin en la
persona del encausado Santiago Felipe Neyra Lujn" (1507).
En igual sentido, tambin la Resolucin Superior del 19 de diciembre de 1997
fundamenta que" en nuestro ordenamiento penal no se admite la responsabilidad de
las personas jurdicas; la responsabilidad penal se extiende a las personas que
actan en nombre de las personas jurdicas. Resulta inaceptable tener como
denunciado a una persona jurdica" (1508).
No obstante, en pases como Francia y aquellos en los que impera el sistema del
common law, como Inglaterra, Irlanda, Estados U nidos, Australia, Canad y en
aquellos pases donde tiene franca influencia aquel sistema como Japn y Carea,
legislativamente se prev que la persona jurdica puede ser declarada responsable
de toda clase de delitos que su naturaleza admita.
Igual, ante la creciente actividad delictiva de las personas jurdicas en los mbitos
del Derecho penal econmico y medioambiental en Alemania y Espaa, y pese a
que reina an la posicin societas delinquere non potest, es decir, las personas
jurdicas no responden penalmente por algn delito, se viene consolidando la
posicin doctrinaria de la societas delinquere potest, esto es, las personas jurdicas
pueden ser responsables penal mente por los delitos que efectan sus
representantes (1509). Incluso el profesor Caro Coria (1510) describe que esta
posicin se viene incardinando en los pases iberoamericanos a travs de normas
complementarias a los Cdigos Penales, concluyndose que la societas delinquere
non po test actualmente est en crisis. En este estado de la cuestin resulta
previsible que en un futuro cercano y cuando nuestro legislador as lo decida, las
personas jurdicas respondern penalmente en forma directa por los delitos que
realicen.
Actualmente, resulta poco difcil sostener que el dogma de la responsabilidad penal
individual constituya un obstculo insuperable. Sin duda, ello no va a implicar atribuir
al Estado un poder: absoluto para reprimir, puesto que las soluciones que se
adopten deben conformarse de acuerdo a los criterios de proporcionalidad y
subsidiaridad del Derecho penal (1511). Esta posicin o corriente es impulsada,
aparte de razones de poltica criminal, por el sistema penal funcionalista radical para
el cual la funcin primordial del Derecho penal y de la pena es satisfacer la vigencia
de la norma penal y garantizar la identidad normativa de la sociedad.
g. Finalmente, es preciso sealar que, actualmente, en torno a este debate, el
legislador nacional, renuente a admitir la responsabilidad penal de las personas
jurdicas, ha previsto la instrumentacin de consecuencias accesorias para
sancionar a las personas jurdicas. En tal sentido, el Cdigo Penal de 1991 prev
como una de sus innovaciones ms importantes la posibilidad que el juez imponga
una o varias medidas accesorias a la persona jurdica si el hecho punible se cometi
en ejercicio de su actividad o cuando su organizacin permiti favorecerlo o
encubrirlo. Es decir, las consecuencias accesorias sern impuestas por el juez a raz
o con ocasin de la verificacin de haberse realizado o cometido una conducta
no forman parte del catlogo de penas (artculo 28 del Cdigo Penal) ni de medidas
de seguridad (artculo 71).
2.
TIPO PENAL
3.
TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se concluye que estamos ante una diversidad de
conductas o comportamientos delictivos claramente definidos. El legislador peruano
ha seguido al modelo italiano. Aqu se tipifica un conjunto de conductas especficas
que, desde la ptica del legislador, afectan la correcta administracin de las
sociedades. No obstante el principal problema de esta forma de legislar es el peligro
de dejar muchas otras conductas con igual desvalor jurdico-penal, sin sancin
punitiva (1515). Sin embargo, como el objetivo del presente trabajo es hacer
dogmtica penal del derecho penal objetivo, no queda otra alternativa que explicar
cundo se configura objetivamente cada uno de los supuestos delictivos
sancionados en el artculo 198 del C.P. (1516).
ahora nos ocupa. En tal sentido se ha pronunciado el derecho vivo y actuante por
Resolucin Superior del 23 de junio de 1998, cuando afirma que "de las
consideraciones precedentes, ha quedado establecido que en la conducta del
encausado no se evidencian los elementos constitutivos del ilcito instruido,
primordialmente en razn de no haberse formulado balance o partida contable en la
que pueda haber recado las acciones materiales a que se contrae el tipo penal en
referencia" (1522).
El tipo penal expresamente se refiere a balance, por lo que para nuestro sistema
penal solo aquel documento ser objeto material del delito. Se excluye cualquier otro
documento donde aparezcan datos falsos. Sostener lo contrario es soslayar el
principio de legalidad pilar fundamental del derecho penal. En ese sentido, no resulta
acertado Pea Cabrera (1525) cuando tomando como referencia a los penalistas
argentinos Fontn Balestra y Carlos Creus, quienes interpretan el Cdigo Penal
argentino, sostiene que el objeto material por medio del cual se puede cometer el
delito es un balance, un inventario, una cuenta de ganancias o prdidas (la cuenta
de ganancias o prdidas complementa el balance y tiene como finalidad informar a
los accionistas los resultados del negocio al final de un periodo determinado),
informes o memorias, y los informes de lo que se decidi en asambleas o juntas
generales pasadas para apreciar la verdadera situacin actual de la persona jurdica.
As mismo, de la lectura del inciso primero del artculo 198 del C.P. se advierte que la
conducta delictiva por la cual se oculta la verdadera situacin econmica de una
persona jurdica, puede traducirse en la realidad hasta de tres formas o modos:
Primero, cuando el agente oculta la verdadera situacin econmica de la persona
jurdica haciendo aparecer en los balances beneficios o prdidas en la realidad no
producidas. El sujeto activo con la finalidad explicable de confundir a los socios,
accionistas o terceros interesados sobre la real situacin patrimonial de su
representada, hace aparecer en el balance
beneficios realmente no logrados en el periodo, o hace aparecer prdidas realmente
no producidas en el periodo que comprende el balance. El agente evidentemente
acta inventando datos falsos, logrando que al final estemos frente a un balance
fraudulento.
Segundo, cuando el agente oculta la verdadera situacin econmica de la persona
jurdica omitiendo en sus balances beneficios o prdidas realmente producidas.
Aqu, el sujeto activo con la intencin evidente de obtener algn beneficio patrimonial
indebido omite indicar en el balance presentado beneficios realmente logrados en la
gestin de la persona jurdica o en su caso, omite indicar o expresar prdidas
realmente producidas en el periodo que comprende el balance. No se indica las
prdidas producidas con la finalidad por ejemplo, de hacer aparecer que se trata de
una persona jurdica solvente y exitosa cuando es todo lo contrario, confundiendo de
ese modo a los interesados. Igual como ocurre en el supuesto anterior, el agente al
final logra efectuar un balance fraudulento.
y tercero, cuando el agente oculta la verdadera situacin econmica de la persona
jurdica haciendo uso de cualquier otro artificio que suponga un aumento o
disminucin de las partidas contables. Estaremos ante este supuesto por ejemplo,
cuando el agente altere los datos para hacer aparecer aumento o disminucin de las
partidas contables. Aqu no se omite indicar los beneficios o prdidas, sino que se
las distorsiona o altera; es decir, el agente indica o expresa en el balance los
beneficios o prdidas ocasionadas durante determinado periodo, pero lo hace
alterando o distorsionando los datos o cifras de modo que al final en el balance no
aparece la real situacin patrimonial de la persona jurdica.
De esa forma, el criterio rector para la determinacin de la conducta tpica ser la
"imagen fiel" que deben mostrar los balances, de manera que si los criterios de
medicin de los datos econmicos distorsionan la imagen fiel de la situacin de la
persona jurdica, el delito de fraude contable se habr realizado (1524).
3.2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona jurdica
El inciso dos del numeral 198 del C.P. regula este comportamiento delictivo, el
mismo que se configura cuando el agente o actor por medio de informes peridicos
o eventuales da, proporciona, entrega o consigna datos falsos referentes a la
situacin econmica de la persona jurdica a la cual representa. Aqu al igual que en
la conducta ya analizada, el autor busca no informar la verdadera situacin
econmica de su representada.
Ocurre que cuando se rene la asamblea de accionistas, socios o asociados, sus
representantes elevan para su conocimiento de la verdadera situacin econmica, la
memoria anual sobre la marcha de los negocios de la persona jurdica, consignando
datos concretos y precisos de su estado econmico. Nuestra Ley de Sociedades
prev que los interesados pueden recabar la informacin respectiva para saber la
promueve,
impulsa
fomenta
falsas
cotizaciones
de
acciones,
ttulo
3.4. Aceptar acciones o ttulos de la mIsma persona jurdica como garanta de crdito
El inciso cuarto del artculo 198 del c.P. tipifica la conducta delictiva que se
perfecciona o configura cuando el agente sabiendo que est prohibido (artculo 106
de la Ley General de Sociedades), acepta como garanta de crditos acciones o
ttulos de la misma personajurdica a la cual representa. Sin embargo, esta
prohibicin legal no es absoluta sino relativa. La prohibicin tiene sentido cuando el
crdito es superior al valor real de las acciones o ttulos. Si el crdito es igual o por
debajo del valor real de las acciones o ttulos, no es posible la comisin del delito en
anlisis, pues muy bien la persona jurdica, al no pagar el beneficiario el crdito en el
plazo previsto, podr negociar las acciones o ttulos dejados en garanta y hacerse el
pago correspondiente. En este supuesto no se configura la lesin o puesta en
peligro del patrimonio social de la persona jurdica.
Esto significa que un accionista, socio o asociado no tiene la posibilidad de
beneficiarse con prstamos superiores al valor de las acciones o ttulos a cambio de
dejar como garanta a aquellos ttulos de la personajurdica a la cual pertenece.
Caso contrario, se estara admitiendo que aquella sea al mismo tiempo acreedora y
fiadora en su perjuicio.
El agente o actor tiene pleno conocimiento que est expresamente prohibido otorgar
prstamos aceptando como garanta las propias acciones o ttulos de la persona
jurdica a la cual representa, los mismos que tienen un valor real por debajo del
crdito que se solicita; no obstante, hace caso omiso a tal prohibicin y realiza la
operacin poniendo de ese modo en peligro el patrimonio social de su representada.
En tal lnea del razonamiento, se concluye que la sola aceptacin de acciones o
ttulos de la propia personajurdica como garanta de crdito no configura el
supuesto delictivo en hermenutica. Es necesario que esta operacin ocasione o
cree un peligro de perjuicio patrimonial a terceras personas, lo cual se encuentra
respaldado, por la exigencia tpica que el agente acte en perjuicio de terceros
vinculados a la persona jurdica. De tal como, consideramos que la prohibicin penal
abarca solo a los casos en los que determinados socios, en connivencia o acuerdo
fraudulento con los administradores de la sociedad, se alzan con los bienes sociales
de manera encubierta, lo cual tiene sentido en vista de la falta de sancin de este
existencia distinta de sus miembros y ninguno de stos ni todos ellos tiene derecho
al patrimonio de ella (. .. )".
Por la redaccin de esta conducta delictiva, al menos en la prctica, se presenta la
discusin siguiente: en este supuesto tambin se subsume el comportamiento por
el cual los representantes de una persona jurdica se apropian de los bienes
muebles de su representada o, en su caso, estaremos ante al delito de apropiacin
ilcita previsto en el artculo 190 del c.P.?
Nosotros consideramos que en aplicacin del principio de especialidad de la
aplicacin de la ley penal y teniendo en cuenta el apotegma jurdico a fortiori en el
sentido que si se sanciona lo menos con mayor razn se debe sancionar lo ms
reprochable por el derecho, nada se opone sostener que la apropiacin de bienes de
la persona jurdica tambin se subsume en la conducta en comentario, pues si se
sanciona el ejercicio de un atributo del derecho de propiedad como es el usar con
mayor razn se debe sancionar la apropiacin de los bienes de la persona jurdica,
por constituir una conducta que merece mayor reprochabilidad que aquella.
3.9. Emitir informes o dictmenes fraudulentos
Los supuestos delictivos introducidos por la Ley N 28755 se configuran cuando el
agente o sujeto activo dolosamente emite informe o dictamen omitiendo revelar o
poner al descubierto situaciones de falta de solvencia o insuficiencia patrimonial de
la persona jurdica.
As mismo se configura cuando el agente en el informe o dictamen que efecta
revela en forma distorsionada, situaciones de falta de solvencia o insuficiencia
patrimonial de la persona jurdica.
Tambin se configura el nuevo supuesto delictivo cuando el agente en su informe o
dictamen que realiza dolosamente no revela o no pone al descubierto actos u
omisiones que violan alguna disposicin que la persona jurdica est obligada a
cumplir.
Estos supuestos delictivos son susceptibles de ser cometidos por los auditores
internos o externos segn sea el caso. Esta tipificacin est basada en el artCulo 17
del Reglamento de Auditora Externa de las Superintendencia de Banca y Seguros
que establece la responsabilidad de las sociedades de auditora que evalan a las
empresas del sistema financiero y del sistema de seguros (1542).
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal se concluye que todos los comportamientos delictivos
analizados son de comisin dolosa; no cabe la comisin imprudente. Esto significa
que el agente debe actuar con conocimiento y voluntad al realizar los supuestos
analizados. El dolo puede configurarse en sus tres modalidades, esto es, dolo
directo o indirecto e incluso, el dolo eventual.
Bien afirman Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1548) que en el aspecto
subjetivo se requiere indudablemente el dolo; el texto legal no exige algn otro
elemento subjetivo del tipo como puede ser el nimo de lucro en el sujeto activo, aun
cuando en la mayora de casos ello se verifica.
Situaciones de error penalmente relevantes pueden presentarse en las diversas
modalidades de la administracin fraudulenta de la persona jurdica, circunstancia
que anula el dolo y por tanto, la conducta aparentemente delictiva, se constituye en
atpica. Por ejemplo, la situacin de error sobre la incompatibilidad de los intereses
personales y los sociales, la asuncin de prstamos para la persona jurdica
desconociendo los lmites internamente establecidos o el error sobre el criterio de
valuacin adecuado para reflejar fielmente la situacin patrimonial de la persona
jurdica (1549). Aqu cabe precisar que el error no es la verificacin de un estado
5. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurdico ha determinado que la conducta efectuada por el
agente es tpica, corresponder enseguida determinar si en el actuar de aquel no ha
concurrido alguna causa de justificacin. Si por el contrario se llega a determinar que
el autor actu por alguna causa de justificacin prevista en el artCulo 20 del Cdigo
Penal, la conducta ser tpica pero no antijurdica y por tanto irrelevante penalmente.
Muy bien por ejemplo, al asumir un crdito para la persona jurdica, el agente puede
actuar por un estado de necesidad justificante, pues era el nico modo para evitar
que su representada caiga en estado de insolvencia. En este caso habr tipicidad en
la conducta pero no antijuridicidad.
6. CULPABILIDAD
Despus de verificar que la conducta es tpica y antijurdica, corresponder al
operador jurdico determinar si la conducta es imputable o atribuible a su autor. En
este aspecto se verificar que el agente aparte de ser imputable, pudo actuar de
modo diferente a la de cometer alguno de los comportamientos delictivos y adems,
se verificar si el agente al momento de actuar conoCa la antijuridicidad de su
conducta. Esto es, el agente deber tener conciencia que su actuar es ilcito. No le
falta razn al profesor y actual integrante de la Suprema Corte Javier Villa Stein
(1551) cuando ensea que el tipo penal es terreno frtil para el error de prohibicin.
En efecto, puede alegarse error de prohibicin en el caso que el agente en la
creencia errnea que no est prohibido aceptar o recibir acciones de la propia
persona jurdica en garanta de un crdito, realiza el supuesto previsto en el inciso
cuarto del artculo 198 del C.P. O tambin, se presentara un error de prohibicin
cuando el agente en la creencia errnea que no esta obligado a comunicar o
informar algn inters propio incompatible con el de la persona jurdica, realiza el
supuesto delictivo previsto en el inciso sexto del artculo en hermenutica.
7. TENTATIVA Y CONSUMACIN
Como el artculo 198 del c.P. prev ocho supuestos delictivos diferentes, veamos en
qu momento se perfeccionan o consuman cada uno de los supuestos:
El comportamiento ilcito previsto en el inciso primero se perfecciona o consuma con
la sola presentacin del balance falso o adulterado ante los accionistas, socios o
administradores, independientemente del resultado lesivo. Estamos ante un delito de
peligro. Es posible que la conducta se quede en el grado de tentativa. Ocurrir por
ejemplo, cuando el autor o autores son descubiertos en los instantes que se
encuentran haciendo el balance fraudulento que despus presentarn a la junta
general de accionistas.
El supuesto previsto en el segundo inciso se perfecciona en el momento que el dato
falso llega a conocimiento de su destinatario, no siendo necesario que se causa
algn perjuicio. Es tambin posible la tentativa.
La conducta prevista en el inciso tercero se consuma en el momento que el o los
autores emiten acciones, ttulos o participaciones con cotizaciones falsas. Se admite
la tentativa.
El comportamiento previsto en el inciso cuarto se perfecciona o consuma en el
momento que el agente recibe en garanta un ttulo de la propia representada y el
beneficiario recibe el crdito. Cabe la tentativa, cuando por ejemplo el agente acepta
la operacin pero por causas extraas a su voluntad no se llega a efectuar.
El supuesto recogido en el inciso quinto se consuma en el momento que el autor o
actor confecciona el balance fraguado o fraudulento donde se reflejan utilidades
inexistentes con la finalidad de distribuirlos. No es necesario que el reparto de la
utilidad inexistente se llegue a concretar como afirma Pea Cabrera (1552). Basta
con verificarse la presentacin del balance fraudulento para perfeccionarse el delito.
Cabe que la conducta delictiva se quede en grado de tentativa como sera el caso en
que el autor es descubierto en instantes que confeccionaba el balance fraudulento.
El injusto penal previsto en el inciso sexto se perfecciona o consuma en el momento
que el agente se sienta junto con los dems representantes y comienza a deliberar
el asunto en concreto, sin haber hecho de conocimiento de los dems la
8.
PENALIDAD
1.
TIPO PENAL
econmica
de
aquella.
La
informacin
econmica
es
requisito
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal se evidencia que se trata de un injusto penal de comisin
netamente dolosa, no cabe la comisin culposa o imprudente. Es decir, el agente o
actor acta con conocimiento que lleva contabilidad paralela diferente a la exigida
por ley, no obstante voluntariamente as lo hace.
Adems del dolo, el tipo penal exige la concurrencia de otro elemento subjetivo
adicional como es el nimo de lucro, es decir, el agente debe actuar guiado de una
intencin o finalidad de obtener un provecho econmico indebido o ilegal (1561). Si
por el contrario, se verifica que la contabilidad paralela llevada por el agente, fue
efectuada con otra finalidad diferente a la de obtener un beneficio patrimonial, el
delito no se configura. Al faltar el nimo de lucro que exige el tipo, no habr tipicidad
subjetiva y por tanto, no habr tipicidad del delito de contabilidad paralela.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica que en la conducta analizada concurren los elementos
objetivos y subjetivos del delito de contabilidad paralela, corresponder al operador
jurdica verificar si en aquella concurre alguna causa de justificacin que haga
permisiva la conducta del agente, caso contrario, llegaremos a la conclusin que
estamos ante una conducta antijurdica.
Para estar ante la conducta antijurdica de contabilidad paralela, ser necesario
verificar que la contabilidad diferente a la real que lleva el agente, es contraria o
diferente a la exigida por la ley. En cambio, si se verifica que la contabilidad paralela
es de acuerdo a las exigencias de la ley, no habr antijuridicidad.
5. CULPABILIDAD
Luego que el operador jurdico a verificado que en la conducta tpica de contabilidad
paralela no concurre alguna causa de justificacin y por tanto es antijurdica,
corresponder determinar si concurren los subelementos de la culpabilidad; esto es,
si el agente es imputable, si al momento de actuar poda proceder de manera
distinta a la de cometer la conducta tpica y finalmente, si al momento de actuar
conoca perfectamente que su conducta era antijurdica.
En esta conducta ilcita resulta imposible que se configure un error de prohibicin.
Todo aquel que maneja un negocio sabe medianamente que tiene la obligacin de
llevar una sola contabilidad. Sabe que no es posible tener dos contabilidades de un
mismo negocio, mucho menos si consignan datos diferentes entre ambas.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
La conducta tpica de contabilidad paralela se consuma o perfecciona en el momento
que el agente confecciona y mantiene una contabilidad paralela diferente o distinta a
la exigida por la ley. Es un delito de mera actividad. Para estar ante el estado de
consumacin no se necesita que se verifique algn perjuicio real al patrimonio del
sujeto pasivo ni mucho menos ser necesario verificar si el agente ha obtenido algn
provecho indebido. Basta verificar que el autor actu con nimo de lucro.
Pea Cabrera (1562), Bramont-Arias - Garca Cantizano (156~), Paredes Infanzn
(1564) y Villa Stein (1565) en idnticos trminos, ensean que el delito es de mera
actividad, es decir, se consuma con el solo hecho de mantener una contabilidad
Subcaptulo 1
Extorsin
Bien
jurdico
protegido.
2.8.
Sujeto
activo.
2.9.
Sujeto
pasivo.
3.
TIPO PENAL
sin de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para
la perpetracin del delito.
El que mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vas de
comunicacin o impide el libre trnsito de la ciudadana o perturba el normal
funcionamiento de los servicios pblicos o la ejecucin de obras legalmente
autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o
ventaja econmica indebida u otra ventaja de cualquier otra ndole, ser sancionado
con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos.
El funcionario pblico con poder de decisin o el que desempee cargo de confianza
o de direccin que, contraviniendo lo establecido en el artculo 42 de la Constitucin
Poltica del Per, participe en una huelga con el objeto de obtener para s o para
terceros cualquier beneficio o ventaja econmica indebida u otra ventaja de
cualquier otra ndole, ser sancionado con inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2
del artculo 36 del Cdigo Penal.
La pena ser no menor de quince ni mayor de veinticinco aos si la violencia o
amenaza es cometida:
c) A mano armada.
d) Participando dos o ms personas; o,
e) Valindose de menores de edad.
Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja econmica indebida o de
cualquier otra ndole, mantiene en rehn a una persona, la pena ser no menor de
veinte ni mayor de treinta aos.
La pena ser privativa de libertad no menor de treinta aos, cuando en el supuesto
previsto en el prrafo anterior:
a) Dura ms de veinticuatro horas.
b) se emplea crueldad contra el rehn.
c) El agraviado ejerce funcin pblica o privada o es representante diplomtico.
d) El rehn adolece de enfermedad grave.
e) Es cometido por dos o ms personas.
f) Se causa lesiones leves a la vctima.
La pena ser de cadena perpetua cuando:
a) el rehn es menor de edad o mayor de setenta aos.
TIPICIDAD OBJETIVA
La primera parte del artculo 200 del Cdigo Penal recoge el delito de extorsin
genrico o bsico, el mismo que se configura cuando el agente, actor o sujeto activo,
haciendo uso de la violencia o amenaza, obliga a esta o a otra a entregarle o
entregar a un tercero, una indebida ventaja patrimonial o de cualquier otro tipo. El
ltimo supuesto por ejemplo se configura cuando el agente busca conseguir un
puesto de trabajo o efectuar un acto de placer a favor del agente, etc.
Aqu es necesario poner en evidencia que el medio tpico de mantener a una
persona en calidad de rehn para obligar a otra a entregar una ventaja indebida que,
antes del Decreto Legislativo N 982 dejulio de 2007, formaba parte del tipo bsico
del delito de extorsin, luego de la vigencia del citado instrumento legal, este medio
tpico no forma parte ms del tipo bsico y ms bien, con buen criterio, el legislador
lo ha regulado en forma independiente en el prrafo sexto del artculo 200 como
agravante del delito en hermenutica jurdica.
Analizando el tipo penal antes de la modificacin introducida por el Decreto
Legislativo N 896 del 24 de mayo de 1998, la extorsin consista en el
comportamiento de obligar a una persona a otorgar al agente o a un tercero una
ventaja econmica indebida, mediante violencia, amenaza o manteniendo como
rehn al sujeto pasivo o a otra persona (1568). Se trataba en forma exclusiva, de un
delito de enriquecimiento patrimonial para el autor o autores de la conducta
extorsiva.
La diferencia entre el tipo penal original y el actual en cuanto a la finalidad
perseguida o buscada por el agente, se evidencia con claridad. En el primero, la
ventaja perseguida era solo de tipo econmico o patrimonial, en tanto que en el
actual, la ventaja que busca el agente puede ser de cualquier tipo o modalidad.
2.3. Amenaza
rehn al sujeto pasivo u otra persona; de lo anterior se advierte claramente que los
medios para realizar la accin estn debidamente establecidos en el artculo 200
del Cdigo Penal; as, por violencia se debe entender la ejercida sobre una persona,
suficiente para vencer su resistencia, y a consecuencia de lo cual realice el
desprendimiento econmico; mientras que la amenaza, no es sino el anuncio del
propsito de causar un mal a una persona, cuya idoneidad se decidir de acuerdo a
si el sujeto pasivo realiza el desprendimiento ... "(1574).
importante (inciso 4 del artculo 200 Cdigo Penal) y se exige que esta entregue una
fabulosa suma de dinero como rescate del rehn.
3.
De la estructura del actual artculo 200 del Cdigo Penal, se desprende que el delito
de extorsin, en su nivel bsico, puede ser cometido o perfeccionado hasta por
cuatro conductas o comportamientos diferentes que por s solos perfectamente
configuran el delito en hermenutica jurdica. As tenemos:
a. Cuando el agente, haciendo uso de la violencia, obliga al sujeto pasivo a otorgarle
una ventaja (econmica o de cualquier otra ndole) indebida.
b. Cuando, por medio de la violencia, obliga al sujeto pasivo a entregar a un tercero
una ventaja indebida.
c. Cuando, haciendo uso de la amenaza, lo obliga a entregarle una ventaja indebida.
d. Cuando, mediante amenaza lo obliga a entregar a un tercero una ventaja no debida.
4.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Tanto el tipo bsico como las agravantes se configuren a ttulo de dolo, no cabe la
comisin culposa o imprudente. Es decir, el agente acta conociendo que se hace
uso de la violencia, la amenaza o manteniendo de rehn a una persona para obtener
una ventaja cualquiera sin tener derecho a ella; sin embargo, pese a tal
conocimiento, voluntariamente desarrolla la conducta extorsiva.
A parte del dolo se exige la concurrencia de un elemento subjetivo adicional del tipo,
esto es, el nimo, por parte del o de los agentes, de obtener una ventaja de
cualquier ndole. Caso contrario, si en determinada conducta se verifica que el actor
no acto motivado o con el nimo de conseguir u obtener una ventaja a su favor o
de un tercero, no aparece completa la tipicidad subjetiva del delito.
Comentando el Cdigo derogado, Roy Freyre (1580) enseaba que la comisin de
este delito demanda conciencia que no se tiene derecho a la ventaja pecuniaria
requerida, as como la existencia de una voluntad para realizar la accin empleando
alguno de los medios de constreimiento indicados en la ley.
5.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
De la lectura del tipo penal podemos advertir que el legislador ha creado dos
circunstancias agravantes en cuanto al tiempo de retencin del rehn, cuyo efecto
inmediato es en el quantum de la pena a imponerse al agente. De ese modo, la pena
que se impondr al actor, que con fines extorsivos mantiene de rehn a una persona
por menos de 24 horas, ser no menor de 20 ni mayor de 30 aos. En cambio, si el
tiempo de la calidad de rehn es ms de 24 horas, se configurara la agravante
prevista en el inciso a del penltimo prrafo del artculo 200 y en consecuencia la
pena para el responsable ser no menor de 30 aos.
b. El secuestro dura ms de 24 horas
Esta circunstancia agravante se tipifica en el inciso a del penltimo prrafo del
artculo 200 del Cdigo Penal, modificado por el Decreto Legislativo N 982. Se
configura cuando el agente o autor del secuestro, priva de su libertad ambulatoria a
la vctima por ms de veinticuatro horas y lo tiene en calidad de rehn. El tiempo se
cuenta desde el momento que se produce el secuestro, esto es, desde el instante
que se priva de su libertad a la vctima.
En esa lnea, se entiende que de no concurrir otra circunstancia agravante, el
secuestro extorsivo que dure menos de 24 horas se subsume en el sexto prrafo del
numeral 200 del Cdigo Penal y por tanto, el agente ser objeto de una sancin
punitiva menor a la que le corresponder si el tiempo en calidad de rehn de la
Vctima dura ms de 24 horas, pues al darse la agravante, la pena ser mucho
mayor.
La mayor pena de la agravante se justifica debido a que a mayor tiempo de privacin
de libertad ambulatoria de la vctima, o aumenta el peligro a su integridad fsica o
mental, incluso ocasiona mayor alarma y desesperacin en sus familiares.
Previsto en el inciso b del penltimo prrafo del tipo penal en hermenutica jurdica,
se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo tiene al rehn hacindole
sufrir en forma inexplicable e innecesaria para el logro de su objetivo. Consiste en
acrecentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la persona privada de su
libertad ambulatoria, causndole un dolor fsico que es innecesario para lograr los
objetivos que persigue el agente.
En el secuestro con crueldad resulta indispensable la presencia de 'dos condiciones
o presupuestos importantes que al final lo caracterizan. Primero, que el
padecimiento, ya sea fsico o psquico, haya sido aumentado deliberadamente por el
agente, quien acta con la intencin de hacer sufrir a la vctima. Caso contrario, si en
un caso concreto se llega a verificar que la elevada crueldad sobre el sujeto pasivo
fue sin intencin del agente, no se concreta la modalidad en sede. Segundo, que el
padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr la ventaja indebida que
busca el agente; es decir, no es preciso ni imprescindible hacer padecer a la vctima
para lograr el objetivo propuesto. Aqu, el agente hace sufrir a la vctima ya sea por
el solo gusto de hacerla o con la finalidad de presionar al obligado que entregue
pronto la ventaja peticionada, demostrando con ello ensaamiento e insensibilidad
ante el dolor humano.
El fundamento de la crueldad como modalidad de la extorsin se debe a la tendencia
interna intensificada que posee el sujeto activo al momento de actuar. No solo le
gua y motiva el querer privar de su libertad ambulatoria a la vctima para lograr una
ventaja indebida, sino que tambin tiene el firme deseo de hacerle sufrir intensos
dolores.
b. El agente se vale de menores de edad
La agravante se configura cuando el agente o agentes utilizan, en la comisin de la
extorsin, a personas menores de 18 aos de edad. La participacin del menor
incluso hasta puede ser con su voluntad, sin embargo, por el solo hecho de hacerla
participar en el hecho punible de extorsin, los agentes sern sancionados por el
delito de extorsin agravado.
5.4. Agravante por el concurso de agentes
a. Es cometido por dos o ms personas
Regulado en el inciso b del quinto prrafo del artculo 200 del Cdigo Penal Se
constituye cuando la extorsin es cometida por dos o ms agentes o autores. Esta
agravante quiz sea la ms frecuente en la realidad cotidiana y por ello ha sido
objeto de innumerables pronunciamientos judiciales, aun cuando no se ha logrado
establecer su coherente interpretacin. Los sujetos que se dedican a extorsionar
siempre lo hacen acompaados con la finalidad de facilitar la comisin de su
conducta ilcita, pues por la pluralidad de agentes merman o aminoran rpidamente
las defensas que normalmente tienen las vctimas. En tales presupuestos radica el
fundamento poltico criminal de la agravante.
En la doctrina peruana siempre ha sido un problema no resuelto el hecho de
considerar o no, en la agravante, a los partcipes en su calidad de cmplices o
instigadores. En efecto, aqu existen dos posiciones marcadas. Unos consideran que
los partcipes entran a la agravante, para que se concrete esta calificante, afirma
Pea Cabrera (1588) sin mayor fundamento, es suficiente que los sujetos acten en
calidad de partcipes. Igual postura asumen ngelesFrisancho-Rosas (1589) y
Paredes Infanzn (1590).
En tanto que nosotros sostenemos que solo se verifica la agravante cuando las dos
o ms personas que participan en la extorsin lo hacen en calidad de coautores. Es
decir, cuando todos con su conducta, teniendo el dominio del hecho, aportan en la
comisin del delito.
El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el
nmero de personas que deben participar en el hecho mismo facilita su
consumacin ya que merma, significativamente, la eficacia de las defensas de la
vctima. El concurso debe ser en el desarrollo de la conducta extorsiva. Los agentes
se reparten funciones o roles para llevar a buen trmino su empresa delictiva. Unos
privaran de su libertad a la vctima, otros cuidaran al rehn, aquellos peticionaran la
ventaja y estos harn efectiva la ventaja que se solicita, etc. Es irrelevante si los
agentes actan como miembros de una organizacin criminal o simplemente se
juntan para cometer determinada extorsin. Sea de una u otra manera, la agravante
igual se configura.
En estricta sujecin al principio de legalidad y adecuada interpretacin de los
fundamentos del Derecho penal peruano, la extorsin con el concurso de dos o ms
personas solo puede ser cometida por autores o coautores. Considerar que los
cmplices o el inductor resultan incluidos en la agravante, implica negar el sistema
de participacin asumida por el Cdigo Penal en su Parte General y, lo que es ms
discutible, significara castigar al cmplice por ser tal y adems por ser coautor,
hacindose una doble calificacin por un mismo hecho.
Como ejemplo de esta modalidad agravada del delito de extorsin tenemos la
Ejecutoria Suprema del 20 de noviembre de 1997, donde se esgrime "que, en el
caso de autos, ha quedado acreditada la participacin de ms de dos personas,
quienes han utilizado armas de fuego con la finalidad de privar de su libertad al
agraviado y as obtener una ventaja econmica; que, en el caso del acusado Castro
Palomares, su participacin ha quedado acreditada con [. .. ] de las que se
desprende que sin bien el acusado, Castro Palomares, no particip en la fase
ejecutiva del delito, ha planificado su realizacin as como tambin aport los
elementos necesarios para su ejecucin, como son la informacin relacionada a los
lugares que concurra el agraviado, as como un uniforme de polica y un bipper;
[ ... ] que conforme se advierte de autos, la conducta del acusado Gerardo Gutirrez
Manzanares, se halla descrito dentro de lo dispuesto por el artculo veintitrs del
mismo cuerpo de leyes y no en la disposicin en que se apoya la sentencia materia
del grado, pues el delito investigado rene los requisitos que configuran la
coautoTa: a) decisin comn: entre los intervinientes ha existido decisin comn de
realizar la extorsin, en la que cada uno ha realizado actos parciales que ha
posibilitado una divisin del trabajo o distribucin de funciones orientado al logro
exitoso del resultado; b) aporte esencial: el aporte individual que ha realizado cada
uno de los acusados, ha sido esencial o relevante, de tal modo que si uno de ellos
hubiera retirado su aporte, pudo haber frustrado el plan de ejecucin; c) tomar parte
en la fase de ejecucin: cada acusado ha desplegado un dominio parcial del
acontecer, la circunstancia que da precisamente contenido real a la coautoria"
(1591).
culpa; esto es, el agente puede causadas directamente con la finalidad, por ejemplo,
de conseguir de forma ms inmediata la ventaja indebida que busca con su accionar,
o, en su caso, las lesiones pueden ocasionarse debido a una falta de cuidado o
negligencia del agente al momento del secuestro, o cuando se est al cuidado del
rehn en tanto se consigue la ventaja que motiva el accionar delictivo.
Con CarCa Cavero (1593) sostenemos que la no mencin de la previsibilidad del
resultado en la agravante en hermenutica, de modo alguno, significa la utilizacin
de un sistema de responsabilidad objetiva, sino por el contrario, las lesiones graves
a la integridad fisica o mental del rehn deben ser, cuando menos, previstas como
resultado posible.
c. Si el rehn fallece a consecuencia del delito
Aparece regulada en el inciso 3 del ltimo prrafo del numeral 200 del Cdigo Penal
Se configura cuando la vctima del secuestro fallece o muere a consecuencia de la
conducta desarrollada por el agente en busca de una ventaja indebida.
La muerte del rehn puede producirse a ttulo de dolo o de culpa. Es decir, el agente
dolosamente puede provocar la muerte de la vctima, por ejemplo cuando el obligado
se resiste a entregar la ventaja que los autores del hecho exigen o, en su caso, pese
a que logran su objetivo de obtener la ventaja perseguida con su conducta,
ocasionan la muerte del rehn con la finalidad de no ser identificados
posteriormente. As mismo, la muerte del rehn puede producirse por un actuar
negligente del autor al momento del secuestro o, en su caso, cuando est al cuidado
del rehn en tanto el obligado hace entrega de la ventaja indebida que se le exige.
Un ejemplo que grafica este ltimo supuesto lo constituye el hecho que los agentes
dejan encerrado por varios das a su vctima en una habitacin donde existe una
soguilla de yute, la cual es aprovechada por el rehn para ahorcarse en su
desesperacin que le produce el encierro.
Igual que en la hiptesis anterior, el no hacerse mencin de la previsibilidad del
resultado letal no significa la utilizacin de un sistema de responsabilidad objetiva,
pues de todas maneras se exige que la muerte del rehn sea, cuando menos,
prevista como resultado posible por el agente.
Las dos ltimas modalidades agravadas del delito de extorsin, tambin son
sancionadas con la inconstitucional pena de cadena perpetua por disposicin de la
Ley N 28760, de junio de 2006.
6. ANTIJURIDICIDAD
La conducta tpica objetiva y subjetivamente de extorsin ser antijurdica siempre y
cuando no concurra alguna causa de justificacin regulada en el artculo 20 del
Cdigo Penal.
Incluso, del mismo contenido del tipo penal se advierte que, para estar ante una
conducta de extorsin antijurdica, la ventaja exigida por el agente deber ser
indebida; esto es, el agente no tendr derecho legtimo para exigirlo. Caso contrario,
si se verifica que el agente tuvo derecho a esa ventaja que, por ejemplo, el obligado
se resista a entregar, quiz estaremos ante una conducta tpica de extorsin pero
no antijurdica.
En el ejemplo propuesto no aparecer el delito de extorsin pero ello no significa que
el actuar violento o amenazante sea impune, pues el agente ser sancionado de
acuerdo al artculo 417 del Cdigo Penal, que regula la conducta punible conocida
como "hacerse justicia por propia mano". En el caso que el agente haya privado de
la libertad ambulatoria a una persona para exigir se le otorgue la ventaja que, de
acuerdo a ley, le corresponde, su conducta ser atpica para el delito de extorsin,
pero ser sancionado, de ser el caso, por el delito de secuestro previsto en el
artculo 152 del Cdigo Penal.
7. CULPABILIDAD
Una vez verificado que en la conducta tpica de extorsin no concurre alguna causa
de justificacin, corresponder al operador jurdico verificar si el agente es
imputable, si al momento de cometer el delito pudo actuar de diferente manera,
evitando de ese modo la comisin del delito y si, al momento de actuar conoca la
antijuridicidad de su conducta. Si la respuesta es positiva a todas estas
interrogantes, sin duda se atribuir aquella conducta al o a los agentes.
8. TENTATIVA Y CONSUMACIN
El delito de extorsin en su nivel bsico as como en su nivel agravado, se constituye
en hecho punible complejo y de resultado. En tal sentido, nada se opone que el
desarrollo de la conducta se quede en grado de tentativa.
Es lugar comn en la doctrina peruana (1594) sostener que el delito se consuma o
perfecciona en el momento que se materializa la entrega por parte de la vctima de
la ventaja exigida por el agente. Hay consumacin cuando la vctima se desprende
de su patrimonio u otorga cualquier otra ventaja a los actores, independientemente
que estos entren en posesin de la ventaja o la disfruten. En otros trminos, el delito
se consuma cuando la vctima otorga la ventaja obligada por el constreimiento de
los medios empleados, sin importar o no ser necesario que aquella ventaja llegue a
manos del o de los agentes. Nuestra Suprema Corte por la ejecutoria del 26 de
mayo de 1999, sostiene que "para que se consume el delito de extorsin, es
necesario que el o los agraviados hayan cumplido con todo o parte de la ventaja
econmica indebida, esto es, que el sujeto pasivo haya sufrido detrimento en su
patrimonio" (1595); en tanto que por Ejecutoria Suprema del 24 de enero de 2000,
indica en forma pedaggica que el delito "se consuma cuando el sujeto pasivo
cumple con entregar el beneficio econmico indebidamente solicitado, bastando su
desprendimiento" (1596). Por lo dems, si llega a verificarse que el o los agentes
han recibido la ventaja solicitada o incluso, dispuesto de lo recibido ilegalmente,
estaremos ante un delito de extorsin agotado.
Si el desarrollo de la conducta se quiebra o corta antes que la vctima directa o un
tercero haga entrega de la ventaja indebida exigida por el o los agentes, estaremos
ante una tentativa mas no ante una conducta de extorsin consumada. Como
ejemplo tenemos el hecho real que da cuenta la Ejecutoria Suprema del 22 de
noviembre de 2000, donde se expresa que "el encausado, a travs de una nota
amenazadora con alusin a una agrupacin subversiva, requiri a los agraviados
9. COAUTORA
Se consideran coautores a todos aquellos sujetos que forman parte en la ejecucin
del hecho punible, en codo minio del hecho (dominio funcional del hecho). El artculo
23 del Cdigo Penal se refiere a la coautora con la frase "los que lo cometen
conjuntamente".
La coautora exige la presencia de dos condiciones o requisitos: decisin comn y
realizacin de la conducta prohibida en comn (divisin de trabajo o roles). Los
sujetos deben tener la decisin comn de realizar el hecho punible y, sobre la base
de tal decisin, contribuir con un aporte objetivo y signifi~ativo en su comisin o
realizacin. El aporte objetivo se encuentra en una relacin de interdependencia
funcional, asentada sobre el principio de la divisin del trabajo, es decir, que cada
coautor complementa con su parte en el hecho las de los dems en la totalidad del
delito, formndose un todo unitario atribuible a cada uno de ellos (1599).
El derecho vivo y actuante se ha pronunciado al respecto en el delito de extorsin.
En afecto, en la Ejecutoria Suprema del 7 de mayo de 2004, la Sala Penal
Permanente ha fundamentado que "en estas condiciones, todos los imputados
tienen la calidad de coautores, pues el conjunto de su actuacin denota que
planificaron y acordaron su comisin distribuyndose los aportes en base al principio
de reparto funcional de roles, sea en los preparativos y en la orgnizacin del delito,
objetivo de obtener una ventaja indebida, pues la vctima no hubiese llegado al lugar
de los hechos.
Segundo, la complicidad secundaria se configura cuando la contribucin del partcipe
es de naturaleza no necesaria o prescindible, es decir, se produce cuando sin contar
con tal contribucin el hecho delictivo se hubiera producido de todas maneras. Este
supuesto de complicidad se configura cuando por ejemplo, el partcipe solo se limita
a vigilar para que otro sin contratiempos, retenga a la vctima. Aqu la participacin
es prescindible, pues incluso sin aquel se hubiese consumado el delito. Igual sucede
en el supuesto en el cual una persona simplemente por encargo del agente, se limita
a recoger el rescate del lugar donde previamente se acord.
Otra forma de participacin es la instigacin prevista en el artculo 24 del Cdigo
Penal. Se configura la instigacin cuando una persona dolosamente, determina a
otra a cometer un hecho punible. Esto es, se presenta cuando una persona influye,
persuade, paga o utiliza cualquier medio para determinar que una tercera persona
extorsione a la vctima. Es decir, el instigador es quien se limita a provocar en el
autor la resolucin delictiva sin tener el dominio del hecho, circunstancia que lo
distingue del coautor.
Dems est decir con el profesor Caro Coria (1602), que es criticable la equiparacin
de la extorsin con el despliegue de manifestaciones sociales como la toma de
locales, obstaculizacin de vas de comunicacin, etc., supuestos ya tipificados en el
Cdigo Penal como delitos de coaccin, daos, contra la seguridad pblica, etc.
El supuesto delictivo que consideramos solo responde a una poltica criminal del
Derecho penal del enemigo por tanto coyuntural, esto no merece mayor comentario
y de lege ferenda debe suprimirse por ser, a todas luces, inconsti tucional.
14. PENALIDAD
Si el caso est tipificado en el tipo bsico del artculo 200, el agente ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince aos.
La misma pena se aplicar al que, con la finalidad de contribuir a la comisin del
delito de extorsin, suministra informacin que haya conocido por razn o con
ocasin de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios
para la perpetracin del delito.
En caso que los hechos se tipifiquen como extorsin especial, el agente ser
sancionado con pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 10 aos. Si el
agente es funcionario pblico con impedimento, por el artCulo 42 de la Constitucin
Poltica del Per, ser sancionado con inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del
artculo 36 del Cdigo Penal.
1. TIPO PENAL
Las conductas que en conjunto reciben el nomen iuris de chantaje tienen su origen,
segn la doctrina, en Inglaterra, pas que en 1861 dict un BiUdonde se previ el
caso de quien mediante una amenaza escrita, hecha para inspirar al destinatario el
temor de verse acusado de un crimen, obtiene del extorsionado a valuable thing
(Roy FREYRE) (1604). En nuestr<;l patria, su antecedente ms prximo es el
artculo 250 del Cdigo Penal derogado. Actualmente, aquellas conductas aparecen
debidamente tipificadas en el artculo 201 del Cdigo Penal en los trminos
siguientes:
El que, haciendo saber a otro que se dispone a publicar, denunciar o revelar un
hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicarlo personalmente o a un tercero
con quien est estrechamente vinculado, trata de determinarlo o lo determina a
comprar su silencio, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das multa.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de chantaje se configura o aparece cuando el sujeto activo dolosamente
trata de determinar o determina al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole
saber que se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta cuya
divulgacin puede perjudicar a l o a un tercero con quien est estrechamente
vinculado.
Roy Freyre (1605), comentando el artculo 250 del Cdigo de 1924, define al
chantaje como el acto de intimidar a una persona hacindole saber que est
dispuesto a divulgar una hecho susceptible de causar perjuicio a ella o a un tercero
con quien se encuentra estrechamente vinculada, con el propsito de decidirle que
compre su silencio al precio de una indebida concesin patrimonial; en tanto que
Pea Cabrera (1606) analizando el actuar Cdigo Penal sostena que el chantaje
materialmente reside en hacer saber a otro que se dispone a publicar, denunciar o
revelar un hecho o conducta cuya divulgacin puede peIjudicarlo personalmente o a
un tercero con quien est estrechamente vinculado, tratando de determinarlo o lo
determina a comprar su silencio al precio de un sacrificio pecuniario.
Con Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (1607), se advierte que el delito de
chantaje gira en torno a la intimidacin de la que es objeto el sujeto pasivo, mediante
la amenaza de la divulgacin de un hecho o conducta que pueda peIjudicar a l o a
un tercero con quien est estrechamente vinculado. Es decir, se le anuncia al sujeto
pasivo el propsito de causarle un mal, que en este caso est referido a la
publicacin, denuncia o revelacin de un hecho o conducta, si no hace un
desprendimiento patrimonial a favor del sujeto activo.
La amenaza de divulgar, denunciar o revelar un hecho o conducta que pueda
peljudicar a la vctima, trata de determinar o determina a esta a comprar el silencio
del agente. Esto es, el sujeto activo solicita la entrega de un precio a cambio de no
divulgar, denunciar o revelar un hecho o conducta perjudicial. Se entiende que si el
agente no recibe el beneficio patrimonial que ilegalmente solicita, se causar
peIjuicio a la vctima con el actuar del agente.
Segn la redaccin del tipo penal puede presentarse dos situaciones concretas: la
primera, ocurre cuando el agente con el anuncio de un mal futuro trata de determinar
al sujeto pasivo a comprar su silencio. Aqu el agente trata o intenta que la vctima
compre su silencio. No se exige que la vctima entregue el beneficio patrimonial
solicitado. Basta que el agente anuncie que se dispone a publicar, denunciar o
hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicar a un tercero con quien est
estrechamente vinculado.
e. El chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamente trata de determinar al
sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone a revelar un
hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicado personalmente.
f. El delito de chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente trata de
determinar al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone
a revelar un hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicar a un tercero con
quien est estrechamente vinculado.
g. El chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamente determina al sujeto
pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone a publicar un hecho o
conducta cuya divulgacin puede perjudicarlo personalmente.
h. El chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente determina al sujeto pasivo
a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone a publicar un hecho o
conducta cuya divulgacin puede perjudicar a un tercero con quien est
estrechamente vinculado.
l. El delito de chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamente determina al
sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone a denunciar un
hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicarlo personalmente.
J. El chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamente determina al sujeto
pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone a denunciar un hecho
o conducta cuya divulgacin puede perjudicar a un tercero con quien est
estrechamente vinculado.
k. El chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente determina al sujeto
pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone a revelar un hecho o
conducta cuya divulgacin puede perjudicarlo personalmente.
1. El delito de chantaje se configura o aparece cuando el sujeto activo dolosamente
determina al sujeto pasivo a comprar su silencio, hacindole saber que se dispone a
revelar un hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicar a un tercero con
quien est estrechamente vinculado.
Finalmente, en cuanto a la tipicidad objetiva del delito de chantaje, el operador
jurdico penal deber verificar si el actuar del agente est motivado o guiado a
obligar al sujeto pasivo a comprar su silencio; es decir, es necesario que el agente
tenga la intencin de sacar un provecho patrimonial con su conducta. Al hablar el
tipo penal de "comprar su silencio" de la vctima, se entiende que esta debe pagar
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la redaccin del tipo penal en hermenutica jurdica se desprende que el delito de
chantaje es netamente doloso, no cabe la comisin culposa o imprudente. Esto es, el
agente acta con conocimiento y voluntad de hacer saber a su Vctima que se
dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta peIjudicial para esta o
un tercero estrechamente vinculada con ella, con el propsito especfico de
determinarlo a comprar su silencio a cambio de una prestacin patrimonial indebida.
Roy Freyre (1609), comentando el cdigo derogado ensea que el dolo en el delito
de chantaje consiste tanto en la conciencia de que se hace saber a otro que se est
4. ANTIJURIDICIDAD
La conducta tpica etiquetada como chantaje ser antijurdica siempre y cuando no
concurra alguna de las causas de justificacin previstas en el artculo 20 del Cdigo
Penal. Si se verifica la concurrencia de alguna de ellas como puede ser el
consentimiento de la vctima o un estado de necesidad justificante, la conducta ser
tpica pero no antijurdica.
5. CULPABILIDAD
La conducta tpica y antijurdica de chantaje ser atribuible personalmente a su
autor, siempre que este sea imputable, es decir, mayor de 18 aos de edad y no
sufra de alteracin mental que le haga inimputable; que al momento de actuar haya
tenido la posibilidad de actuar de acuerdo a ley y no cometer el chantaje y
finalmente, se verificar si el agente al momento de actuar conoca que su accionar
era antijurdico.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
La figura delictiva del chantaje se perfecciona o consuma con el solo anuncio del
agente que se dispone a publicar, denunciar un hecho o conducta peIjudicial si la
vctima no le compra su silencio. La frase "trata de determinarlo" sustenta el
argumento expuesto. Aquella frase orienta al operador jurdico en tal sentido. Basta
que el agente intente o trata de hacer que la vctima le compre su silencio para estar
7. PENALIDAD
El agente del delito de chantaje ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis aos y unido a ella, ser merecedor a la pena
limitativa de derechos consistente en ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
das multa.
CAPTULO VIII
USURPACiN
SUMARIO: Subcaptulo 1: Tipo bsico. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien
jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Modalidades de
usurpacin. 3.1. El inciso primero del artculo 202 del C.P. 3.2. El inciso segundo del
artculo 202 del C.P. 3.3. El inciso tercero del artculo 202 del C.P. 4. Tipicidad
subjetiva. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Tentativa. 8. Consumacin. 9. La
usurpacin: delito instantneo o permanente. 10. Penalidad. Sub captulo 2:
Usurpacin de aguas. 1 Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido.
2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 3 produccin o
Subcaptulo 1
Tipo bsico
l.
TIPO PENAL
4. TIPICIDAD OBJETIVA
En primer trmino, la principal diferencia entre el delito de usurpacin con las dems
figuras delictivas que atacan tambin el patrimonio conformado por los bienes con
valoracin econmica de las personas, radica en que la usurpacin ataca la
posesin o propiedad sobre los bienes de naturaleza inmueble. Es decir, solo
aquellos bienes que tienen la calidad de inmuebles son susceptibles de ser
usurpados. Jurdicamente es imposible usurpar un bien mueble.
Al explicar el delito del hurto hemos dejado establecido que recurriendo al diccionario
de la real Academia de la lengua castellana, encontramos que bien es toda cosa til
y beneficiosa que atrae nuestra voluntad. Son trminos sinnimos "beneficio,
riqueza, don, valor, hacienda, caudal, recursos". En suma, se puede concluir que
"bien" indica cosas con existencia real y con valor patrimonial para las personas.
Teniendo claro qu significa "bien", ahora corresponder determinar qu se entiende
por "bien inmueble", Todos hemos aprendido en el curso de "Derechos reales"
dictado en forma obligatoria en las Facultades de Derecho de las principales
Universidades del pas, que la primera diferencia entre bienes muebles e inmuebles
radica en que los primeros son movibles o transportables de un lugar a otro por
excelencia en tanto que los segundos, no pueden ser objeto de transporte, son
inamovibles.
En tal sentido, bien inmueble constituir todo bien con existencia real y con valor
patrimonial para las personas que no pueden ser transportados de un lugar a otro;
no son movibles. Pueden ser de naturaleza pblica o privada.
En consecuencia, para nuestro derecho penal se utiliza el concepto de bien
inmueble en su acepcin amplia a diferencia del derecho privado que de acuerdo al
Cdigo Civil recoge la acepcin restringida, pues no utiliza como base para
conceptuar bien inmueble al elemento "no transportabilidad o inamovilidad". As por
ejemplo, en el inciso 4 del artculo 885 del C.C. se indica que las naves y aeronaves
son bienes inmuebles cuando bien sabemos que se tratan de bienes fcilmente
transportables. Sin embargo, como indica Fernando de Trazegnies Granda (1612),
tal clasificacin no es arbitraria, responde a una racionalidad muy estricta, tanto
como la que informaba la distincin entre bienes mancipi y rec mancipi del derecho
romano. Si pensamos que la preocupacin fundamental del legislador -contina el
citado autor- a sido la seguridad de las transferencias y garantas, nada tiene de
extrao que las naves y aeronaves -aunque son transportables par excllencrr- sean
tratadas igual que los predios porque son bienes que pueden ser dados en garanta
sin necesidad de una entrega fsica ya que, como pueden ser registrados y
considerados que no son fcilmente ocultables, resulta difcil que un deudor de mala
fe los haga desaparecer. Por consiguiente la clasificacin efectuada es buena.
As se ha pronunciado la doctrina nacional: la ley penal solo se refiere a aquellos
bienes que por su naturaleza o por accesin fsica, son considerados inmuebles; de
tal modo que ser inmueble, a los fines de la usurpacin, toda cosa que no sea
susceptible de transportarse de un lugar a otro, por estar efectivamente quieta, firme
y [tia en un determinado sitio (1613). Posicin diferente asume el Vocal Supremo
Javier Villa Stein (1614), al sostener que se debe considerar bienes inmuebles los
que as los seala el derecho civil peruano.
Para la jurisprudencia tal circunstancia aparece claro, as tenemos los si- guientes
precedentes jurisprudenciales:
''En el delito de usurpacin, el bien jurdico protegido es la posesin, mas no la
propiedad, la cual debe dilucidarse en la va correspondiente" (1615).
''El delito de usurpacin no solo protege el dominio que se ejerce sobre el inmueble
sino propiamente el ejercicio de facultades que tiene su origen en derechos reales
que se ejercen sobre l, requiriendo adems, de parte del sujeto activo una especial
intencin de despojar al sujeto pasivo de la posesin del bien por alguno de los
modos sealados en la descripcin tpica del artculo 202 del Cdigo Penal" (1616).
"Para la configuracin del delito de usurpacin se requiere que el sujeto agraviado
haya ejercido posesin del bien Y que al momento del evento haya sido despojado
por el agente infractor mediante el uso de la violencia, el engao o el abuso de
confianza; que en el caso de autos no se han dado tales presupuestos y, por ende
tampoco ha ejercitado acto posesorio alguno sobre el inmueble submateria, a tenor
de su propia versin de la agraviada ya glosada, adems se ha establecido durante
la secuela del proceso que los inculpados ingresaron al local comercial al haber sido
dejado abandonado y con el fin de salvaguardar sus bienes patrimoniales" (1617).
Sentencia que fue confirmada por la Sala Penal de la Corte Superior de Huaraz, por
resolucin del 2 de diciembre de 1997 en los siguientes trminos: "que el tipo exige
para su concrecin como medios para el despojo el empleo de "violencia, amenaza,
engao o abuso de confianza ': es as que est acreditado que al mes de julio de mil
novecientos noventa y seis, en que supuestamente se verific la accin delictiva,
Clotilde Castillo Dueas no detentaba la posesin fsica o tenencia del bien inmueble
submateria, por lo que no ha sido destinataria de los medios sealados por la ley,
para ser excluida o desplazada de posesin que no detentaba" (1618).
"es esta clase de delitos no importa la calidad de propietario que pueda tener el
agraviado toda vez. que el bien jurdico protegido es la situacin de goce de un bien
inmueble y el ejercicio de un derecho real" (1619).
El derecho de propiedad tambin se protege con la figura delictiva de usurpacin,
pero con la condicin que aquel derecho real vaya acompaado o unido al derecho
de posesin. Esto es, el propietario debe estar a la vez, en posesin mediata o
inmediata sobre su inmueble. Si ello no es as, el simple derecho de propiedad no
3. MODALIDADES DE USURPACIN
3.1. El inciso primero del artculo 202 del C.P.
Aqu se recoge dos conductas que se diferencian por los medios empleados por el
agente con la finalidad de aduearse, apropiarse, quedarse o adjudicarse el total o
parte de un inmueble vecino. Si bien para alterar o destruir los linderos, el agente
puede hacer uso de la fuerza, esta no debe efectuarse contra las personas, caso
contrario, se configura el delito previsto en el inciso 2 del artculo 202 del C.P.:
a. Destruir los linderos de un inmueble para apropiarse de todo o parte
Esta hiptesis delictiva se configura cuando el agente con la firme intencin de
apropiarse, aduearse o adjudicarse del todo o parte de un inmueble, destruye sus
linderos. Esto es, el autor o actor con la finalidad de lograr su objetivo cual es
adjudicarse, apoderarse o quedarse con todo o parte de un inmueble, destruye,
aniquila, demuele, rompe o derriba la marcacin o seal que sirve de lindero.
La figura delictiva es susceptible de ser cometida tan solo por el agente que tiene la
posesin de un inmueble vecino o colindante del inmueble invadido de la vctima. El
agente colindante con la intencin de aduearse del inmueble vecino destruye las
seales que conforman el lindero o lmite del terreno.
Pea Cabrera (1620) citando a los argentinos Nez, Soler y Fontn Balestra,
ensea que el sujeto activo requiere la calidad especial de vecino. Pareciera que la
ley contradice esta afirmacin al consignar la frase "el que ... ", denotando
generalidad; sin embargo, no es as, porque en el caso especfico, al referirse a
"linderos", lgicamente, se est dirigiendo a quienes de una u otra manera son
poseedores o tenedores de un inmueble, por consiguiente, vecinos o colindantes del
bien inmediato al suyo; de no ser as, quien destruye los signos exteriores de
limitacin, sin contar con las facultades posesorias sobre el bien "favorecido", no
podr apoderarse del todo o parte del bien usurpado, o lo que es lo mismo, no podr
prolongar la posesin de un predio que no posee. Recordemos que la sola remocin
de signos exteriores, sin el nimo de apropiarse, nos ubicara frente al delito de
daos.
b. Alterar los linderos de un inmueble para apropiarse de todo o parte
Este comportamiento delictivo se configura cuando el agente o autor con la firme
intencin de apropiarse, aduearse o atribuirse el total o parte de un inmueble,
altera, cambia, modifica, desplaza o mueve de su lugar, las seales o marcas que le
sirven de lindero.
Igual que la conducta anterior, esta solo se realiza o perfecciona por un autor que
tiene un inmueble colindante con el de la vctima.
El lindero son las seales naturales o artificiales, pero siempre de carcter material,
cuya finalidad es servir de demarcacin permanente a los lmites de un predio.
Pueden ser: cercos de piedras o de adobes, alambrados, mojones, estacas, rboles,
etc. No interesa si estos objetos materiales estn ubicados en forma continua o
discontinua, siempre que cumplan su objetivo demarcatorio (1621). Como la accin
del agente de destruir o alterar est dirigida al lindero o lmite del inmueble, hay
quienes sostienen que el objeto material de aquellos delitos es el lindero; sin
posesin ilcita resulta ser la consecuencia del despojo. De ello, podemos inferir que
la realizacin del despojo genera una situacin de afectacin del derecho de
posesin o del ejercicio de un derecho real sobre un inmueble que se mantiene en el
tiempo (1625).
El despojo puede concretizarse en la realidad ya sea que el autor o agente invada el
inmueble, se mantenga en el inmueble en contra de la voluntad del legtimo
poseedor o tenedor o ya sea, expulsando del inmueble al legtimo poseedor o
tenedor. El despojo puede ser sobre la totalidad del inmueble perteneciente al sujeto
pasivo o parte de l. Al referirse el tipo penal que el despojo puede ser de una parte
del inmueble, se entiende que habr usurpacin as se despoje a la vctima unos
cuantos centmetros de su inmueble. En el desempeo de nuestra labor como
representante del Ministerio Pblico he tenido oportunidad de ser testigo de
excepcin de largos y voluminosos procesos, donde el objeto del delito instruido ha
sido un borde de un camino o un canal de regado, es decir, unos pocos centmetros
de ancho y otros no muchos de largo. En este tipo de juicios es ms costoso el
proceso que el valor mismo del inmueble usurpado.
"Lo que se persigue y sanciona en la comisin del delito de usurpacin, no es la
propiedad, sino el despojo de la posesin en forma violenta o con la utilizacin del
engao o la astucia o el que altera linderos o los destruye o tambin el que turbe la
posesin, presupuestos a que se refiere el artculo doscientos dos del Cdigo Penal
vigente" (1626).
b. Posesin
Para entender lo que significa posesin para nuestro sistema jurdico no queda otra
alternativa que recurrir al artCulo 896 del Cdigo Civil. Aqu se prev que "la
posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad".
Es decir, por la posesin las personas gozan de hecho de uno o ms atributos
inherentes al derecho real de propiedad sobre un bien inmueble. Al poseedor
siempre se le presume propietario del bien en tanto no se le demuestre lo contrario
(artculo 912 del C.c.).
En otros trminos, con el recordado Pea Cabrera (1627) podemos concluir que la
posesin viene a ser el despliegue de algunas de las facultades del derecho de
Consiste en una energa fsica ejercida por el autor sobre la vctima. El autor o
agente recurre al despliegue de una energa fsica para vencer con ella, por su poder
material, la voluntad opuesta de la vctima.
f Despojar a otro, total o parcialmente de la posesin o tenencia de un inmueble o el
ejercicio de un derecho real por medio de amenaza
Este supuesto delictivo se configura cuando el agente haciendo uso de la amenaza a
intimidacin, logra despojar a la vctima de la posesin o tenencia total o parcial de
su inmueble o del ejercicio de un derecho real.
La amenaza consiste en el anuncio de un malo perjuicio inminente para la vctima,
cuya finalidad es intimidarlo. No es necesario que la amenaza sea invencible sino
meramente idnea o eficaz. La intimidacin es una violencia psicolgica. Su
instrumento no es el despliegue de una energa fsica sobre el sujeto pasivo, sino el
anuncio de un mal. La amenaza o promesa directa de un mal futuro, puede hacerse
por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique.
El mal a sufrirse de inmediato o mediatamente, puede constituirse en el dao de
algn inters de la vctima que le importa resguardar, como su propia persona, su
honor, sus bienes, secretos o personas ligadas por afecto, etc.
Para evaluar y analizar el delito de usurpacin, se tendr en cuenta el problema de
la causalidad entre la accin intimidante y el acto de despojo, la constitucin y las
circunstancias que rodean al sujeto pasivo. En ese sentido, consideramos que no es
necesario que la amenaza sea seria y presente. Solo ser necesario verificar si la
capacidad psicolgica de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o
sustancialmente enervada. Es difcil dar normas para precisar el poder o la eficiencia
de la amenaza, quedando esta cuestin a criterio del juzgador en el caso concreto.
El juzgador no debe hacer otra cosa sino determinar si la vctima tuvo serios motivos
para convencerse que solo su aceptacin de salir del inmueble, evitara el dao
anunciado y temido. La gravedad de la amenaza debe medirse por la capacidad de
influir en la decisin de la vctima de manera importante. El anlisis tendr que
hacerse en cada caso que la sabia realidad presenta.
g. Despojar a otro, total o parcialmente de la posesin o tenencia de un inmueble oel
ejercicio de un derecho real por engao
Este comportamiento delictivo se configura cuando el autor o agente por medio del
engao, logra despojar total o parcialmente, a la vctima de la posesin, tenencia de
su inmueble o del ejercicio de un derecho real.
ocupacin total o parcial del inmueble (16~5). Sin embargo, es posible que en la
realidad se verifique que el agente por medio de actos de turbacin pretenda
conseguir al final el despojo total o parcial del inmueble. Si se verifica este ltimo
supuesto, es posible que estemos ante un caso de tentativa del delito de usurpacin
en la modalidad prevista en el inciso segundo del artculo 202 del Cdigo Penal.
a. Turbar la posesin de un inmueble haciendo uso de la violencia
La modalidad delictiva aparece cuando el agente haciendo uso de la violencia o
fuerza fisica sobre su vctima le turba o altera la posesin pacfica que tiene sobre un
inmueble. El agente solo busca estorbar la posesin pacfica de un inmueble por
parte de su poseedor.
b. Turbar la posesin de un inmueble utilizando la amenaza
El comportamiento delictivo se configura cuando el agente haciendo uso de la
amenaza o intimidacin en contra de la vctima, perturba o altera la pacfica
posesin de su inmueble.
Con Pea Cabrera (1636) debemos dejar establecido que las simples molestias al
poseedor o la privacin de ciertas comodidades sern insuficientes para materializar
el delito. Los actos ms claros de turbacin de la posesin son los que coactan
derechos del poseedor, tales como cortar los cables de energa elctrica o cortar
caos de agua potable para evitar que la vctima reciba aquellos recursos, etc.
Las resoluciones Superiores del 14 de julio y 28 de diciembre de 1998, sirven pa;-a
evidenciar que el derecho vivo y actuante sabe percibir cundo estamos ante estos
supuestos. En aquellas resoluciones se argumenta "que, tal como se seala en el
inciso tercero del artculo doscientos dos del Cdigo Penal, para la configuracin del
delito de usurpacin en su modalidad de turbacin de la posesin, se exige que el
agente, realice actos materiales, que sin despojar al poseedor, suponen una
limitacin de la pacifica posesin de un inmueble, siendo los medios para realizar la
turbacin la violencia o amenaza" (1637).
4.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Segn la redaccin del tipo penal 202, y tal como sucede con todos los delitos que
lesionan o ponen en peligro el bien jurdico patrimonio, las modalidades de
usurpacin son de comisin netamente dolosa. No cabe la comisin culposa o
imprudente. Si por ejemplo, se altera o destruye los linderos del inmueble colindante
y por negligencia o desconocimiento se sobre pasa al terreno vecino, el delito de
usurpacin no aparece. En este supuesto, a lo ms se verificar si los daos
ocasionados
al
lindero
sobrepasan
en
su
valor
econmico
las
cuatro
benificios del poseedor, siendo irrelevante el lapso que dure tal situacin de ofensa
al bienju'rdicn" (1638).
5. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha verificado que en determinado comportamiento concurren todos
los elementos objetivo y subjetivos exigibles, corresponder al operador jurdico
verificar si concurre alguna causa de justlfi acin que haga permisiva aquella
conducta o en u caso, descartar tal posibilidad.
En un hecho tpico de usurpacin en su modalidad de despojo, puede concurrir la
causa de justificacin denominada "obrar en el cjercicio legtimo de un derecho",
prevista en d inso 8 del artculo 20 del Cdigo Penal. En efecto, si determinada
persona haciendo uso de la amenaza, cnga( o abuso de confianza recobra su
inmu ble que le ha sido desposedo sin intervalo de tiempo, habr actuado en el
ejercicio legumo de un derecho que le otorga el artCulo 920 del Cdigo Civil. En tal
supuesto habr tipicidad pero no ser una conducta antijurdica.
Tambin puede presentarse la justificante de obrar con el consentimiento del sujeto
pasivo regulado en el inciso 10 del artCulo 20 del C.P. '"Si se ha acreditado que el
procesado estuvo ocupando con anterioridad parte del inmueble en forma pacifica y
con el consentimien to de la agraviada, no concurren los elementos del delito de
usurpacin" (1639). En igual sentido, puede conCurr!f la causa de just,ificacin
prevista en el inciso 9 del articulo 20 del C.P., esto es "orar 'por orden obligatoria de
autoridad competente, expedida en ejercido de sus funciones. "Al advertirse que los
hechos se produjeron por disposicin de lo resuelto por el rgano jurisdiccional
competente, que estableci el desalojo del inmueble, llevado a cabo por el asistente
judicial con apoyo de la fuerza pblica, los mismos TlO tienen la calidad de
antijurdicos al estar amparados en resolucin judicial" (1640).
6. CULPABILIDAD
Aqu es factible que se presenten supuestos de error de prohibicin; esto es, que el
sujeto activo de la conducta tpica y antijurdica al momento de actuar por error
7. TENTATIVA
Las conductas tpicas previstas en los incisos primero y segundo del artculo 202 del
C.P. es posible que se queden en el grado de tentativa. Habr tentativa, por ejemplo,
cuando el agente con la firme intencin de despojar del inmueble al sujeto pasivo,
haciendo uso de la violencia o la amenaza, realiza actos perturbatorios de la
posesin, no logrando an el despojo por intervencin de la autoridad competente o,
cuando el agente con la intencin de apropiarse de parte de un predio vecino
comienza o est destruyendo los linderos, sin embargo, por intervencin oportuna de
la autoridad no logra realmente destruir o desaparecer el lindero.
Como precedente judicial de tentativa de usurpacin cabe citarse la Resolucin
Superior del 16 de junio de 2000, en la cual se esgrime que "se imputa a los
encausados haber participado en el evento ocurrido el da 17 de junio del ao mil
novecientos noventa y siete, oportunidad en la cual habran pretendido desalojar a
los agraviados de la posesin que ejerca sobre el inmueble ... , causando daos
materiales en el mismo; que, los vestigios de actos violentos que fueron hallados
durante la constatacin policial efectuada el da nueve de junio del citado ao,
conforme se detalla a fojas ... , evidencian que dichos actos de violencia tuvieron
como finalidad despojarlos de la posesin del citado predio, sin lograr el resultado
objetivo perseguido, lo cual permite colegir que respecto al delito de usurpacin, no
nos encontramos antes el delito consumado, sino frente a actos que indican el
comienzo en la ejecucin del mismo" (1641).
En cambio, el ltimo supuesto tpico de perturbacin de la posesin no admite la
tentativa.
8. CONSUMACIN
El supuesto previsto en el inciso primero del artculo 202 del C.P., se consuma con la
total destruccin o alteracin de los linderos que delimita el predio que se pretende
adjudicar el sujeto activo. Para perfeccionarse el delito no se requiere que el agente
realmente logre apropiarse o aduearse de todo o parte de un inmueble. Basta que
se acredite que el agente destruy o alter los linderos con la firme intencin de
hacerse dueo del predio vecino.
El delito llega a su consumacin con la destruccin o alteracin de los linderos del
predio, sin necesidad que el apoderamiento perseguido haya sido logrado por el
agente (1642).
Los supuestos delictivos previstos en el inciso segundo del artculo 202, se
consuman o perfeccionan al momento que se logra el real despojo total o parcial de
la posesin, tenencia o el ejercicio de un derecho real de un inmueble al sujeto
pasivo. El despojo tiene que ser en forma directa al real y actual posesionario del
inmueble. Si no hay posesin o simple tenencia sobre el inmueble, no habr despojo
con connotacin del delito de usurpacin.
"El delito de usurpacin en la modalidad de despojo se consuma cuando el autor
arrebata la posesin de un inmueble a la persona del agraviado utilizando para tal fin
medios violentos, amenazas, engao o abuso de confianza, debiendo ser ellos
suficientes y eficaces a fin de distorsionar la propia voluntad del sujeto pasivo"
(1643).
En caso que haya despojo, por ejemplo del derecho de propiedad sin que el
propietario haya estado en actual posesin mediata o inmediata del inmueble, el
delito en hermenutica jurdica no aparece. Presentndose en tal supuesto un
conflicto que debe ventilarse en la va extrapenal.
Para mejor entender lo expuesto, el derecho vivo y actuante da cuenta de un hecho
concreto y real por Resolucin Superior del 21 de diciembre de 1998, en la cual se
afirma "que, conforme se aprecia de la copia certificada que obra a fojas seis, de la
constatacin efectuada por efectivos policiales de la Delegacin Policial, dicho
inmueble se encontraba completamente vaco, el da doce de febrero de mil
novecientos noventa y seis, lo cual es corroborado con la declaracin preventiva de
la agraviada, obran te a fajas cuarenta, quien indica que al adquirir el referido
9.
que
el
sentido
comn
aconseja
debieran
tener
tambin
resolucionesjudiciales parecidas.
En la doctrina peruana, Pea Cabrera (1647) basndose en las ideas del espaol
Quintero Olivares sostiene que la usurpacin como todo delito permanente supone
la produccin de una ofensa al bien jurdico que se mantiene en el tiempo
-generando una especie de "estado antijurdico"- hasta tanto el slyeto activo decida
su cesacin o se ve compelido a ella. El estado consumativo se prolonga en el
tiempo mientras dure la situacin de ofensa al bien jurdico. Igual posicin tenan
Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano en su manual de la edicin de 1994(1648) '0
obstante, en la edicin de 1997 su posicin e difexente.
En cambio, el sector mayoritario al cual nos adherimos, basados en el pensamiento
del argentino Sebastin Soler, considera que se trata de un delito instantneo, pues
el estado de desposesin creado por la realizacin del delito no puede ser imputado
como consumacin, sino como un efecto de este. En otros trminos, ahora
BramontAxias Torres/Garda Cantizano (1649) ensean que se trata de un delito
instantneo en la medida que la accin de despqjo representa ya por s misma la
lesin del bien jurdico, mientras que la posible posesin posterior del bien que
mantenga el slyeto activo constituir un simple acto de agotamiento del delito.
Esta ltima tendencia tiene perfecta aplicacin para nuestro sistema jurdico, toda
vez que en la redaccin del inciso 2 del artculo 202 del c.P. ellegislador nacional ha
puesto nfasis en el acto mismo del despojo, no importando para efectos de la
acordaron "por mayora menos nueve votos, que el delito de usurpacin debe ser
reputado instantneo de efectos permanentes" (1652).
No obstante, mucho antes la Suprema Corte se pronunci en tal sentido, como nos
dan cuenta las siguientes ejecutorias Supremas:
"Tanto el delito de usurpacin como el de abuso de autoridad son de comisin
instantnea" (1655).
"Que, para establecer si el mismo es instantneo o permanente, es menester recurrir
en principio a la descripcin que hace la ley penal tanto en el Cdigo Penal
abrogado como en el vigente, observndose que su caracterstica esencial es el
despojo de la posesin o tenencia de un bien inmueble; que siendo as es fcil
colegir que el momento consumativo se perfecciona en el acto de despojo y la
ulterior posesin ilcita constituye efecto del mismo" (1654).
"El delito de usurpacin es de carcter instantneo con efecto permanente, por lo
que el trmino de prescripcin de la accin penal se computa a partir de la fecha de
la comisin del ilcito penal" (1655).
"El delito de usurpacin es de comisin instantnea, el mismo que se materializa en
el momento de la posesin" (1656).
En suma, para nuestro sistema jurdico, y sobre todo para efectos jurisprudenciales,
el delito de usurpacin es de comisin instantnea. El precedente antes indicado as
lo tiene establecido.
10. PENALIDAD
El agente de cualquiera de las modalidades delictivas analizadas, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.
Subcaptulo 2
Usurpacin de aguas
TIPO PENAL
Las figuras delictivas que en conjunto se les denomina usurpacin de aguas tienen
su antecedente legislativo en el numeral 258 del cdigo derogado; actualmente
aparecen redactadas en el tipo penal 203 del Cdigo Penal en los trminos
siguientes:
El que, con el fin de obtener para sr o para otro un provecho mclto con perjuicio de
tercero, desvra el curso de las aguas pblicas o privadas, impide que corran por su
cause o las utiliza en una cantidad mayor de la debida, ser reprimido con pena
priva tlva de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
En la construccin del tipo penal se observa que el legislador ha hecho uso de tres
verbos rectores: desviar, impedir y utilizar. Estos tres verbos sirven para concluir que
el tipo penal recoge tres conductas punibles.
Aparece la primera conducta ilcita penal, cuando el agente o s~eto activo con la
intencin de obtener un provecho indebido para s o para un tercero desva, aparta o
separa el curso de las aguas pblicas o privadas en perjuicio del sujeto pasivo.
El segundo comportamiento punible se perfecciona o aparece cuando el agente o
sujeto activo, con la finalidad de obtener un provecho patrimonial indebido para s o
para un tercero, impide, obstruye u obstaculiza que las aguas pblicas o privadas
corran por su cause natural o artificial y lleguen a su destino, causando de ese modo
un petjuicio al sujeto pasivo. Aqu el agua debe ser coniente o fluida de manera que
el agente haciendo uso de los medios necesatios para detenerla, represando por
ejemplo, le impide el recorrido del cauce normal que debe seguir.
En tanto que el tercer supuesto aparece o se evidencia cuando el agente o sujeto
activo con la finalidad de obtener un provecho econmico ilcito para s o para un
tercero, hace uso o utiliza las aguas pblicas o ptivadas, en una cantidad mayor de
la debida, causando de esa forma un petjuicio al sl~eto pasivo. No les falta razn a
Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (1657) al enseiiar que presupuesto de esta
hiptesis delictiva es que el sl~eto activo tenga derecho a utilizar o disponer de una
determinada cantidad de agua. El comportamiento se configura cuando se emplea
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal se desprende que estamos ante un delito netamente
doloso. No es posible que la presente conducta punible se realice por negligencia o
culpa. Es decir, el agente o autor acta con conocimiento y voluntad de realizar las
acciones de desviar, impedir o utilizar el agua en una cantidad mayor a la debida con
la finalidad de causar peIjuicio al sujeto pasivo.
No obstante, tambin del contenido del tipo penal se advierte que aparte del dolo, se
exige en el actuar del agente otro elemento subjetivo adicional como es el "animus
lucrandi ': esto es, el sujeto activo debe actuar con la firme intencin de procurarse
un provecho econmico para s o para un tercero. Si el animus de lucro no aparece
en la conducta del agente, el delito no se configura.
4. ANTIJURIDICIDAD
Es posible que en determinada conducta concurra alguna causa de justificacin que
haga permisiva o lcito el comportamiento del sujeto activo. Es . posible por ejemplo,
que concurra el consentimiento del particular que tenga derecho al uso del agua.
5. CULPABILIDAD
En este nivel del delito es posible que el agente al momento de desarrollar su
conducta, desconozca o ignore la antijuridicidad de su conducta, o en su caso, tenga
una falsa representacin de la licitud de su comportamiento. Es posible que el autor
acte en la creencia errnea que es lcito su comportamiento.
Por ejemplo. el agente puede estar utilizando una cantidad de agua mayor a la
debida en la creencia errnea que le corresponde, o en la creencia errada que tiene
derecho a usar el agua en tal volumen.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
De la construccin del tipo penal se evidencia que los tres comportamientos
delictivos analizados se perfeccionan o consuman en el mismo momento que el
agente realiza las acciones de desviar el curso de las aguas, impedir su recorrido
normal o utilizar el agua en un volumen mayor al que le corresponde, todos con la
intencin de peIjudicar a terceros. No es necesario que se logre realmente causar
peIjuicio a la vctima. Basta que ello sea la finalidad que orienta o gua al sujeto
activo al momento de realizar cualquiera de aquellas conductas para estar ante un
delito consumando (1658).
Es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa.
Ocurrir por ejemplo cuando el agente es sorprendido en el instante que realiza
trabajos con la finalidad de desviar el curso de las aguas para conducirlo a sus
predios y de esa forma obtener provecho econmico indebido.
En esa lnea de hermenutica jurdica, no compartimos criterio con Bramont-Arias
Torres/Carda Cantizano (1659) cuando sostienen que "el delito se consuma con el
perjuicio causado, bien por el desvo del curso de las aguas, al impedir que corran
por su cause, o con la utilizacin de las aguas en una cantidad mayor a la debida".
En esta lgica de ver las cosas, necesariamente debe concluirse que la tentativa
tendr lugar en tanto no se produzca el perjuicio; interpretacin insostenible en
nuestro sistema jurdico.
7.
PENALIDAD
El autor del delito de usurpacin de aguas, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.
Subcaptulo 3
Usurpacin agravada
1.
TIPO PENAL
HERMENUTICA JURDICA
coautor, lo que significa hacer una doble incriminacin por un mismo hecho. Entre
los coautores debe existir un mnimo acuerdo para perfeccionar el delito. Incluso el
acuerdo puede connotar permanencia en la comisin de este tipo de delitos.
3.
PENALIDAD
El o los agentes del delito de usurpacin agravada, sern reprimidos con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis aos segn sea el caso
concreto ventilado.
El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el
nmero de personas que deben participar en el hecho mismo facilita su
consumacin por la merma significativa de la eficacia de las defensas de la vctima.
El concurso debe ser en el hecho mismo de la usurpacin. No antes ni despus. y
ello solo puede suceder cuando estamos ante la coautora.
En estt1cta sujecin al principio de legalidad y adecuada interpretacin de los
fundamentos del derecho penal peruano, la usurpacin con el concurso
CAPTULO IX
DAOS
2:
Agravantes
del
delito
de
daos.
1.
Tipo
penal.
2.
Subcaptulo 1
Tipo bsico
l.
TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se advierte o evidencia que el delito de daos a la
propiedad se configura hasta por tres formas o modalidades. Ello tiene que ver con
el tipo de accin que realice el agente para lograr su objetivo.
All se prev: cuando el valor del bien objeto de una conducta regulada el numeral
205 no sobrepase las cuatro remuneraciones mnimas vitales, estaremos ante a lo
que se denomina faltas contra el patrimonio y en consecuencia no habr delito. En
tal sentido, solo habr delito de daos cuando el valor del bien mueble o inmueble
sea mayor de las cuatro remuneraciones mnimas vitales que fija el gobierno. Este
aspecto aparece claro en la jurisprudencia. As la Resolucin Superior del 26 de
agosto de 1997, pedaggicamente indica que "si el monto de los daos atribuidos al
procesado es menor a cuatro remuneraciones mnimas vitales mensuales, de
conformidad con los artculos 440 y 444 del Cdigo Penal constituyen faltas contra el
patrimonio, no delito de daos y habiendo transcurrido ms de nueve meses, la
accin penal ha prescrito" (1665).
En la praxis judicial, cuando estamos frente a casos en que es poco difcil establecer
el valor del bien daado, destruido o inutilizado, se recurre a los especialistas que
dentro de un proceso judicial reciben la denominacin de peritos valorizadores.
Resulta importante dejar establecido que si al momento de consumarse o
perfeccionarse el delito, el valor del bien sobrepasaba las cuatro remuneraciones
mnimas vitales, y en el transcurso de la investigacin o antes de la sentencia, el
valor del bien se deprecia o adquiere un valor por debajo del mnimo exigido, el
hecho se convertir en faltas contra le patrimonio. La Resolucin de primera
instancia del 24 de junio de 1998, confirmada por Resolucin Superior del 24 de julio
de 1998, aplica de modo claro lo expuesto: "para que una conducta ilcita tipijicada
como daos constituya delito se requiere que supere las cuatro remuneraciones
mnimas vitales y como aparece de fajas... la pericia arroja por daos la suma de mil
soles, ratificada a fajas ... , por lo que por el transcurso del tiempo se han convertido
en faltas, que prescriben a los nueve meses, conforme al inciso cinco del artculo
cuatrocientos cuarenta y cuatro y cuatrocientos cuarenta del Cdigo Penal,
concordante con su artculo ochenta y ochenta y tres, por lo tanto a operado la
prescripcin de la accin penal en aplicacin de la retroactividad benigna de la ley
contemplado en el artculo sexto de dicho Cdigo" (1666).
en forma especfica el derecho de propiedad que tenemos todas las personas sobre
nuestros bienes ya sean muebles o in muebles.
Es posible que el bien est en posesin directa de un tercero, sin embargo, al
efectuarse cualquiera de las acciones de daar, destruir o inutilizar el bien, el
perjudicado directo y principal ser el propietario, pues su patrimonio se ver
afectado.
2.6. Sujeto activo
Agente, sujeto activo o autor puede ser cualquier persona. La redaccin del tipo
penal no exige alguna cualidad o condicin especial en aquel. En tal sentido,
tambin puede ser agente el copropietario del bien. El nico que no puede ser sujeto
activo del delito de daos es el propietario del bien sobre el cual recae a accin
delictiva.
2.7. Sujeto pasivo
Perjudicado o sujeto pasivo de la accin puede ser cualquier persona siempre y
cuando tenga o goce del derecho de propiedad sobre el bien daado, destruido o
inutilizado. El mero poseedor no podr ser sujeto pasivo de la accin daosa.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
4. ANTIJURIDICIDAD
La conducta tpica de daos a la propiedad ser antijurdica cuando no concurra
alguna causa de justificacin. Es posible que el agente acte con el consentimiento
del propietario del bien daado, situacin que automticamente excluye la
antijuridicidad de la conducta. Igual ocurrir cuando el agente causa daos a la
propiedad por un estado de necesidad. Ejemplo, no ser antijurdica la conducta del
5. CULPABILIDAD
En este nivel del delito de daos, el operador jurdico penal verificar si el agente al
cual se le atribuye los daos es imputable, es decir, es mayor de 18 aos de edad o
no sufre ninguna dolencia que le haga inimputable; si este al momento de actuar
poda comportarse de otro modo y evitar los daos y sobre todo, se verificar si al
momento de actuar el agente conocia la antijuridicidad de su conducta.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
El delito de daos se perfecciona o consuma en el mismo momento que el agente
realiza las acciones de daar, destruir o inutilizar el bien mueble o inmueble que
pertenece al sujeto pasivo. Es un delito de comisin instantnea.
En parecido sentido, aun cuando no se refiere a la modalidad tpica de daar o
deteriorar, Rojas Vargas (1669) ensea que en el delito de daos, tipo de resultado
material, la consumacin del delito es de carcter instantneo con la destruccin o
inutilizacin del bien. Esta destruccin o inutilizacin puede asumir numerosas
modalidades de acuerdo a la naturaleza del bien mueble o inmueble.
Al tratarse de un delito que necesariamente requiere un resultado, es perfectamente
posible que la accin del agente se quede en el grado de tentativa.
7. PENALIDAD
El agente del delito de daos ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de dos das ni mayor de dos aos y a la vez, con treinta a sesenta das multa.
Subcaptulo 2
Agravantes del delito de daos
l.
TIPO PENAL
Las circunstancias que agravan el delito de daos estn recogidas en el artculo 206
del Cdigo Penal en los trminos siguientes:
La pena para el delito previsto en el artculo 205 ser privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de seis aos cuando:
1. Es ejecutado en bienes de valor cientfico, artstico, histrico o cultural,
siempre que por el lugar en que se encuentren estn librados a la confianza
pblica o destinada al servicio o a la utilidad o a la reverencia de un nmero
indeterminado de personas.
2. Recae sobre medios o vas de comunicacin, diques o canales o
instalaciones destinadas al servicio pblico.
3. La accin es ejecutada empleando violencia o amenaza contra las personas.
4. Causa destruccin de plantaciones o muerte de animales.
5. Es efectuado en bienes cuya entrega haya sido ordenada judicialmente.
2. HERMENUTICA]URDlCA
Las circunstancias por las cuales se agrava o, mejor dicho, se aumenta la pena para
el agente o sujeto activo del delito de daos, se dividen en dos grandes grupos:
circunstancias que se agravan por la naturaleza del bien objeto del delito y
circunstancias que se agravan por los medios empleados para la comisin del ilcito
penal de daos.
2.1. Agravantes por la naturaleza de los bienes
Los incisos 1, 2, 4 Y 5 del artculo 206 del C.P., recogen las circunstancias
agravantes debido a la naturaleza y clase de bienes sobre los que recae la conducta
prohibida. Aqu el agente merece mayor sancin punitiva por la naturaleza o clase
del objeto del injusto penal.
De la lectura del inciso 1 del artculo 206 del C.P. se evidencia que estamos ante
.cuatro circunstancias agravantes por la cualidad del objeto del dao. Se configuran
cuando el agente daa, deteriora bienes de valor cientfico, valor artstico, valor
histrico o cuando recae sobre bienes que conforman el patrimonio cultural de la
nacin. El fundamento de las agravantes radica en su importancia y significado de
los bienes objeto del dao para el desarrollo cientfico del pas y por su legado
histrico, artstico y cultural de los mismos.
Por los bienes que conforman el patrimonio cultural, artstico e histrico se conoce el
pasado histrico de la Nacin. Pero, cules son los bienes que tienen valor
3.
PENALIDAD
El o los autores del delito de daos en el que concurre alguna de las circunstancias
agravantes analizadas, sern reprimidos con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de seis aos.
Subcaptulo 3
Produccin o venta de productos dainos para consumo de animales
l.
TIPO PENAL
Las conductas delictivas que en conjunto forman parte del hecho punible
denominado "produccin o venta de productos dainos para el consumo de los
animales" se sancionan en el artculo 207 del Cdigo Penal, del modo siguiente:
El que produce o vende alimentos, preservantes, aditivos y mezclas para consumo
de animal, falsificados, corrompidos o daados cuyo consumo genere peligro para la
vida, la salud o la integridad fsica de los animales, ser reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de un ao y con treinta a cien das multa.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
La figura delictiva aparece cuando el agente elabora o da en venta alimentos,
preservantes, aditivos y mezclas falsificados, corrompidos o daados, cuyo consumo
genera peligro para la vida, salud o integridad fisica de los animales. Esto es, el
sujeto activo, produce o vende alimentos para animales. Se excluye la venta o
elaboracin de alimentos para las personas.
Del concepto ensayado se concluye que el supuesto de hecho del tipo penal 207 del
C.P. encierra varias conductas delictivas que por si solas configuran el ilcito penal
en anlisis. As tenemos:
2.1. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas falsificados
Esta conducta delictiva se configura cuando el agente produce, hace o elabora
alimentos, preservantes, aditivos y mezclas falsificados o adulterados para
aprovechamiento de los animales, al punto que su consumo genere un peligro para
la vida, salud o integridad fisica de los animales.
2.2. Producir alimentos,
corrompidos
preservantes,
aditivos
mezclas
Este supuesto delictivo se configura cuando el agente elabora, produce o hace para
los
animales
alimentos,
preservantes,
aditivos
mezclas
corrompidos,
descompuestos, infectados o podridos a tal punto que su consumo por los animales
genera un peligro para su vida, salud o integridad fisica.
2.3. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas daados
Esta modalidad se presenta cuando el agente dolosamente elabora o produce
alimentos preservantes, aditivos y mezclas daados, menoscabados, estropeados o
deteriorados al punto que su consumo por los animales les genera un peligro para
su vida, su salud o su integridad fisica, generando en consecuencia perjuicio
patrimonial para la vctima.
Aqu, daos no es un'adjetivo cualquiera sino por el contrario se exige que el agente
elabore los alimentos para los animales, disminuyendo su calidad a extremos que su
consumo puede ocasionar peligro para su vida, su salud o su integridad fisica.
2.4. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas falsificadas
El supuesto delictivo aparece cuando el sujeto activo da en venta, negocia, trafica,
expende, comercializa o vende alimentos, preservantes, aditivos y mezclas
falsificadas o adulteradas destinados a los animales, al extremo que su consumo
genera un peligro para la vida, salud o integridad fsica de los animales. Aqu el
agente no produce, lo nico que hace es dar en venta sabiendo o teniendo
conocimiento que el producto es falsificado.
De la forma como aparece construido el tipo penal se advierte que todas las
conductas delictivas analizadas son de comisin dolosa. Es decir requieren que el o
los autores acten con conocimiento y voluntad de vender o elaborar productos
destinados al consumo de los animales adulterados, corrompidos o daados,
representndose la posibilidad que generen un riesgo para la vida, la salud o la
integridad fsica de los animales.
El autor o agente debe saber que los productos que produce o elabora son
adulterados, malogrados o daados. Si se determina que aquel no tena
conocimiento que produca o venda alimentos para animales en mal estado, la
tipicidad subjetiva no aparece. Es perfectamente posible que se presente un error de
tipo.
No es posible admitir que los comportamientos delictivos se perfeccionen por culpa o
negligencia del autor. De darse el caso, el perjudicado deber hacer uso de la
normativa extrapenal para reclamar alguna indemnizacin por daos y perjuicios
ocasionados.
4. ANTIJURIDICIDAD
Es posible que se presente alguna causa de justificacin en el actuar del agente.
El consentimiento del sujeto pasivo puede excluir la antijuridicidad de la conducta.
En efecto, si en determinado caso concreto se acredita que el sujeto pasivo adquiri
o compr del agente alimento para sus animales sabiendo que estaba malogrado,
deteriorado o descompuesto, desaparecer la antijuridicidad en la conducta del
agente, as sus animales hayan sido perjudicados en su salud al consumirlos.
Cuestin diferente y por tanto punible, se presenta cuando el agente no hace de
conocimiento al sujeto pasivo que el alimento o los preservantes estn malogrados,
podridos o descompuestos y por el contrario, los vende, expende o comercializa
como si estuvieran en buen estado.
5. CULPABILIDAD
Como ocurre en todas las figuras delictivas, en este nivel del delito, el operador
jurdico penal deber analizar si el agente productor o vendedor de alimento,
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
Los comportamientos delictivos analizados se perfeccionan o consuman de acuerdo
al tipo de conducta que se trate. En el supuesto que el agente produzca o elabore
los productos para el consumo de los animales, se perfecciona en el momento que
produce los alimentos malogrados, daados o adulterados. En cambio, en el
supuesto que el autor vende los productos para el consumo de los animales, se
perfecciona en el mismo instante que logra entregar a alguna persona los productos
para consumo de los animales en mal estado y a cambio recibe una
contraprestacin. Para efectos de la consumacin, no se requiere ni exige que el
producto producido o vendido llegue realmente a ser consumido por sus
destinatarios finales como son los animales.
Por la redaccin del tipo penal en hermenutica jurdica se trata de un delito de.
peligro abstracto, no se requiere que el consumo de los productos malogrados o
adulterados causen en forma efectiva un dao a la salud, vida o integridad fsica de
los animales, es suficiente que su consumo genere aquel peligro. Es suficiente la
puesta en peligro.
Si llegara a verificarse que efectivamente se caus dao a la salud de los animales
que consumieron los alimentos malogrados o daados, vendidos por el agente,
estaremos ante a un delito agotado.
Es posible que el actuar del agente se quede en grado de tentativa. Ocurrir por
ejemplo, cuando el sujeto activo es descubierto en el mismo momento que est
produciendo alimento para los animales haciendo uso de insumos deteriorados o
malogrados. O tambin, cuando el agente es descubierto en el mismo momento que
se dispone a vender a su primera vctima sus productos de consumo animal,
adulterados, malogrados o daados.
7.
PENALIDAD
El agente o autor del delito comentado ser reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de un ao y a la vez, con la pena limitativa de derechos de treinta a cien
das multa.
CAPTULO X
DELITOS INFORMTICOS
SUMARIO: Sub captulo 1: Generalidades. 1. Conceptos generales de informtica.
Subcaptulo 2: El delito de intrusismo informtico. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva.
2.1. Bienjmdico protegido. 2.2. Agravante del delito de intrusismo informtico. 2.3.
Sltieto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad. Sub captulo 3: El delito de
sabota'je informtico. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2.
Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidacl. 5.
Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad. Subcaptulo 4: El delito
informtico agravado. l. Tipo penal. 2. Hermenutica jurdica. 3. Penalidad.
Subcaptulo 1
Generalidades
1.
sido confiadas por su titular, comete el hurto. Si llega a determinarse que el st~eto
activo no tena las claves secretas y mas bien entr en conocimiento de ellas
haciendo uso de la informtica o por otros medios, no se verifica la agravante,
subsumindose tal conducta en las otras circunstancias ya comentadas, pues en
aquellas necesariamente se viola claves secretas con las cuales se encuentran
protegidas las operaciones del ciberespacio.
Sin embargo, no pas mucho tiempo para darse cuenta el legislador peruano que lo
previsto en el inciso 3 del artculo 186 del Cdigo Penal de 1991, solo serva para
sancionar a un reducido grupo de conductas patrimoniales, dejando sin sancin
punitiva gran nmero de conductas daosas, es decir, no serva para hacer frente a
los tpicos delitos informticos que sin duda causan perjuicio enorme a los intereses
patrimoniales de los propietarios de los mquinas u ordenadores y redes
informticas. Aquellas figuras delictivas de carcter patrimonial no serva para
reprimir la manipulacin fraudulenta de los ordenadores con nimo de lucro, la
destruccin de programas o datos y el acceso y utilizacin indebida de la
informacin que puede afectar la privacidad de las personas tanto naturales como
jurdicas; conductas con las cuales es posible obtener grandes beneficios
econmicos o causar importantes daos materiales o morales. Pero no solo la
cuanta de los peljuicios as ocasionados es superior a la que es usual en la
delincuencia tradicional, sino tambin, son mucho ms elevadas las posibilidades
que no llegue a descublirse los hechos ilcitos. Los delincuentes informticos son
especialistas capaces de borrar toda huella de sus hechos ilcitos. Sin duda, los
conocimientos de la informtica facilitan que la realizacin de la conducta prohibida
no deje huella o pistas.
De tal modo "las epidemias informticas causadas por virus que destruyen a su paso
archivos de todo tipo, pginas web peruanas que son desde hace varios aos blanco
de ataques perpetrados por hackers peruanos y extranjeros, la vulneracin de
sistemas informticos por personas que ingresan indebidamente, la sustraccin de
informacin almacenada, etc., originaron que nuestro legislador haya optado por la
tipificacin de estas conductas delictuales, dictndose la ley correspondiente"
(1674).
En nuestra patria, el 17 de julio de 2000, se promulg la Ley N 27309 que incorpora
los tpicos delitos informticos a nuesU'o Cdigo Penal. Los mismos que en doctrina
l.
TIPO PENAL
trnsito o contenida en una base de datos, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de
cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.
Si el agente actu con el fin de obtener un beneficio econmico, ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con prestacin de servicios
comunitarios no menor de ciento cuatro jornadas.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
De esa forma, los autores de los delitos de acceso informtico son aquellas
personas que poseen ciertas caractersticas que no presentan el denominador
comn de los delincuentes, esto es, aquellos tienen habilidades para el manejo de
los sistemas informticos y generalmente por su situacin laboral se encuentran en
lugares estratgicos donde se maneja informacin de carcter sensible, o bien son
hbiles en el uso de los sistemas informatizados, aun cuando en muchos de los
casos, no desarrollen actividades laborales que faciliten la comisin de este tipo de
delitos.
2.4. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo o Vctima tambin puede ser cualquier persona aun cuando en la
realidad y la propia naturaleza de los delitos nos advierta que, solo sern vctimas
aquellas personas naturales o jurdicas que sean titulares de una base de datos,
sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma.
De ese modo, victimas de los delitos de acceso informtico indebido pueden ser
personas naturales, instituciones crediticias, gobiernos, etc. que usan sistemas
automatizados de informacin, generalmente conectados a otros.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Por la forma de redaccin del tipo penal, se advierte que las conductas delictivas que
en conjunto se denominan delitos de intrusismo informtico son de comisin dolosa;
no cabe la comisin punible culposa o imprudente. En ese sentido, la configuracin
de cualquiera de las conductas previstas exige que el agente o autor acte con el
conocimiento y voluntad de realizar o desarrollar la conducta indebida. En cuanto a
la circunstancia agravante, aparte del dolo ser necesario la presencia de un
elemento subjetivo adicional como lo constituye el animus lucrandi.
En el mismo sentido Durand Valladares (1679), ensea que en el aspecto subjetivo
necesariamente este tipo de delito exige el dolo del sujeto activo, ya que se requiere
en el sujeto conciencia y voluntad de utilizar o ingresar indebidamente a una base de
datos o sistema informtico. Para la modalidad agravada se ha de exigir adems del
dolo, la concurrencia de una finalidad econmica en la realizacin de la conducta.
5. CULPABILIDAD
Como ocurre en todas las figuras delictivas, en este nivel del delito, el operador
jurdico penal deber analizar si el agente con mnimos conocimientos de
informtica, es imputable. Si el agente en el caso concreto pudo actuar de otro modo
evitando el resultado daoso y finalmente, se verificar si el agente al momento de
actuar conoca la antijuridicidad de su conducta; es decir, saba que su conducta era
contraria al derecho o estaba prohibida.
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
De la forma de redaccin del tipo penal que encierra las conductas delictivas de los
delitos denominados intrusismo informtico se concluye que se trata de delitos de
mera actividad. En consecuencia, se consuman o perfeccionan en el mismo
momento que el agente usa o ingresa indebidamente o sin autorizacin a una base
de datos, sistema o red de computadoras con el propsito o fin de disear, ejecutar o
alterar un esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar
informacin en trnsito o contenida en una base de datos.
Aqu, para efectos de la consumacin no es necesario determinar si realmente se
caus peljuicio a la vctima o en su caso, determinar si el agente logr su objetivo de
obtener su beneficio ilegal perseguido. Tales aspectos son irrelevantes para efectos
de consumacin.
En tal sentido, resulta difcil que alguna de las conductas delictiyas analizadas se
quede en grado de tentativa.
7. PENALIDAD
De configurarse alguno de los supuestos del artculo 207-A del Cdigo Penal, el
autor ser merecedor de la pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor
de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento
cuatro jornadas.
En caso de configurarse el supuesto agravante tipificado en el ltimo prrafo del
207-A del C.P., el agente ser merecedor de pena privativa de libertad no menor de
dos das ni mayor de tres aos o con prestacin de servicios comunitarios no menor
de ciento cuatro jornadas.
Subcaptulo 3
l.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBETIVA
Qu se entiende por alterar, destruir o daar una base de datos, sistema o red de
computadoras?
Para efectos de los delitos informticos se entiende que las conductas de alterar se
configuran cuando el agente intencionalmente altera, modifica, cambia, tergiversa o
falsifica una base de datos, sistema o red de computadoras. Aqu por ejemplo, el
agente altera datos de los documentos almacenados en un sistema o red de
computadoras con el consecuente perjuicio para su titular.
En cambio se configuran las conductas de destruir cuando el agente dolosamente
destruye, arruina, elimina o deshace la base de datos contenido en un sistema o red
de computadoras que total o parcialmente pertenece a otra persona, es decir, es
ajeno. En otros trminos, por destruir se entiende el acto de hacer desaparecer el
valor patrimonial de la base de datos, afectando tanto el aspecto material como su
funcin que tiene normalmente.
Finalmente, se configura las conductas de daar cuando el agente dolosamente
daa, menoscaba, estropea o deteriora una base de datos, sistema o red de
computadoras que total o parcialmente corresponde a otra persona que viene a ser
el sujeto pasivo de la accin. Esto es, daar consiste en disminuir el valor
patrimonial de la base de datos, sistema o red de ordenadores comprometiendo
fundamentalmente el aspecto corporal o material con que esta construido o hecho.
El autor con su accin no busca destruir ni inutilizar el sistema, lo nico que busca
es deteriorado para que no siga cumpliendo su finalidad normalmente. Busca
mermar su funcionamiento que en forma normal le est asignado.
Otro dato objetivo que debe concurrir en la conducta para configurarse el delito en
hermenutica jurdica, es que el agente o autor del comportamiento debe actuar en
forma indebida o sin autorizacin. Es decir, el agente al desarrollar la conducta tpica
debe hacedo sin contar con el consentimiento del titular o responsable de la base de
datos, sistema o red de computadoras. Si llega a verificarse que el agente actu
contando con el consentimiento del titular de la base de datos por ejemplo, la
tipicidad de la conducta no aparece. En consecuencia el carcter indebido que
califica, cualquiera de las conductas enumeradas, constituye un elemento del tipo,
por lo que su ausencia no ha de ser apreciada como causa de justificacin sino de
atipicidad.
Sujeto pasivo o vctima tambin puede ser cualquier persona aun cuando en la
realidad y la propia naturaleza de los delitos nos advierta que, solo sern vctimas
aquellas personas naturales o jurdicas que son titulares de una base de datos,
sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Las conductas delictivas que en conjunto se denominan sabotaje informtico son de
comisin dolosa; no cabe la comisin punible culposa o imprudente. En ese sentido,
la configuracin de cualquiera de las conductas previstas exige que el agente o autor
acte con el conocimiento y voluntad de realizar o desarrollar la conducta indebida.
El conocimiento de lo indebido se constituye en elemento de la tipicidad objetiva y
por tanto, el dolo lo abarca por completo. Esto es, el agente o autor debe actuar
conociendo perfectamente que su ingreso o uso de una base de datos, sistema o
red de computadoras es indebido, ilcito o no autorizado.
Si en un caso concreto, el agente o autor por error acta creyendo que cuenta con la
autorizacin del titular de la base de datos por ejemplo, incurrir en un error de tipo,
conducta que ser impune en aplicacin del artculo 14 del Cdigo Penal.
4. ANTIJURIDICIDAD
Es posible que en el actuar del agente se presente alguna causa de justificacin de
las previstas en forma taxativa en el artculo 20 del C.P.
El consentimiento del sujeto pasivo, como ya qued establecido, no se constituye en
causa de justificacin, toda vez que ello, excluye la tipicidad de la conducta. En
efecto, si en caso concreto se acredita que el titular de una base de datos o red de
computadoras dio su consentimiento para que el agente destruya la informacin all
contenida, desaparecer la tipicidad en la accin del agente, as al final se evidencie
que la conducta del agente ha peIjudicado econmicamente al titular o dueo de la
base de datos o red de computadoras.
5. CULPABILIDAD
Como ocurre en todas las figuras delictivas, en este nivel del delito, el operador
jurdico penal deber analizar si el agente con avanzados conocimientos de
informtica, es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre de alguna
enfermedad mental que le haga inimputable. Si el agente en el caso concreto pudo
actuar de otro modo evitando el resultado daoso y finalmente, se verificar si el
agente al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta; es decir,
saba que su conducta era contraria al derecho o estaba prohibida.
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
De la forma de redaccin del tipo penal que encierra las conductas delictivas de los
delitos de sabotaje informtico se concluye que se trata de delitos de mera actividad.
Es consecuencia, se consuman o perfeccionan en el mismo momento que el agente
usa, ingresa o interfiere indebidamente o sin autorizacin a una base de datos,
sistema o red de computadoras con el propsito o fin de alterar, daar o destruido.
Aqu, para efectos de la consumacin no es necesario determinar si realmente se
caus peIjuicio a la vctima o en su caso, determinar si el agente logr su objetivo de
obtener su beneficio perseguido. Tales aspectos son irrelevantes para efectos de
consumacin.
En tal sentido, consideramos que resulta difcil que alguna de las conductas
delictivas analizadas se quede en el grado de tentativa.
7. PENALIDAD
De configurarse el delito denominado sabotaje o dao informtico y encontrarse
responsable penalmente al agente, este ser merecedor de una pena privativa de
libertad que oscila entre tres y cinco aos. As mismo, unida a la pena privativa de
libertad el juez impondr una multa no menor de setenta ni mayor de noventa das.
Subcaptulo 4
El delito informtico agravado
1.
TIPO PENAL
Las agravantes de los delitos informticos estn recogidas en el artculo 207-C del
Cdigo Penal en los trminos siguientes:
En los casos de los artrculos 207A y 207B, la pena ser privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de siete aos, cuando:
1. El agente accede a una base de datos, sistema o red de computadoras,
haciendo uso de informacin privilegiada, obtenida en funcin a su cargo.
2. El agente pone en peligro la seguridad nacional.
2.
HERMENUTICA JURDICA
La Ley N 27309 del 17 de julio de 2000, incorpora tambin el artculo 207-C del
Cdigo Penal, en el cual se prev dos circunstancias que agravan los delitos
informticos recogidos en los artculos 207-A y 207-B. En efecto, aqu se establece
que el agente o autor de alguno de los delitos de intrusismo informtico o en su
caso, de sabotaje o dao informtico, ser no menor de cinco ni mayor de siete aos
cuando acceda a una base de datos, sistema o red de computadoras haciendo uso
de informacin privilegiada obtenida en funcin de su cargo o cuando su conducta
ponga en peligro la seguridad nacional del pas.
La primera circunstancia agravante se configura cuando el agente o autor utiliza o
ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras o
cualquier parte de la misma, para disear, ejecutar o alterar un esquema u otro
similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar informacin en trnsito o
contenida en una base de datos, haciendo uso o valindose de informacin
privilegiada, obtenida en funcin a su cargo que desempea o desarrolla. Se
entiende que el agente debe trabajar en la empresa titular de la base de datos,
sistema o red de computadoras.
Tambin la primera agravante se materializa cuando el agente aprovechando o
haciendo uso de la informacin privilegiada obtenida en funcin de su carg que
desempea, utiliza, ingresa o interfiere indebidamente una base de datos, sistema,
red de computadoras o cualquier parte de la misma con la finalidad de alterarlos,
daarlos o destruirlos. Aqu el autor o sujeto activo de la conducta busca borrar,
suprimir o modificar sin autorizacin del propietario o titular, funciones o datos de
3.
PENALIDAD
1.
TIPO PENAL
El artCulo 208, modificado por la Ley N 27309 del 17 de julio de 2000, regula las
causas personales que eventualmente excluyen de punibilidad a aquellas. personas
que han cometido hechos tpicos, antijurdicos y culpables; as tenemos:
4. HERMENUTICA JURDICA
Para entender el sentido del artculo 208 del Cdigo Penal, en primer trmino
debemos analizar cuales son sus fundamentos. Ellos surgen por s solos al exponer
la naturaleza de las causas que excluyen la punibilidad. Yen segundo lugar, exponer
las razones del porqu solo los sujetos indicados en el numeral 208 se merecen la
exclusin de punibilidad.
Actualmente, en la doctrina penal es posicin dominante considerar que no son solo
tres los elementos del delito, sino que se agrega otro, denominado "punibilidad". Es
decir, delito es una conducta tpica, antijurdica, imputable personalmente a su autor
y punible. Si la conducta tpica, antijurdica y culpable no es punible porque as lo
establece determinado sistema jurdico, aquella conducta no constituye delito
propiamente.
Nuestro Cdigo Penal prev dos supuestos que excluyen el elemento punibilidad de
una conducta tpica, antijurdica y culpable. Las causas personales de exclusin de
punibilidad previstas por ejemplo en los artculos 133 y 208 del Cdigo Penal, y las
causas que extinguen la punibilidad previstas en el artculo 78 del Cdigo Penal.
En esa lnea las causas que excluyen la punibilidad son aquellas circunstancias
personales del autor cuya concurrencia en un hecho concreto excluye la punibilidad
o cuya no concurrencia es presupuesto de punibilidad. Estas circunstancias de
exclusin de punibilidad no afectan a todos los intervinientes en un injusto penal,
sino solo a aquel en cuya persona concurre el elemento excluyente de la punibilidad
(1684).
La punibilidad puede ser excluida en los casos en que el legislador por cuestiones de
poltica criminal, ha considerado conveniente no imponer una pena a pesar de darse
una accin tpica, antijurdica y culpable. Se trata, normalmente de causas
vinculadas a la persona del autor y, por lo tanto, solo le afectan a l y no a los dems
participantes en el delito, ya acten en calidad de autores o en calidad partcipes en
los delitos precisados por la ley, pero no a los terceros que intervengan en el hecho,
aun cuando estos sean los autores del hecho. Por ilustrativo cabe citar el ejemplo de
Bramont-Arias Torres/ Carda Cantizano (1685): si un extrao comete un delito de
hurto y el hijo de la vctima nicamente es cooperador en ese hurto, el extrao no se
beneficiar con la exclusin de la punibilidad, pero s el hijo aunque acte como un
simple cooperador.
Este es el caso del artculo 208 del Cdigo Penal en el cual se recogen todas las
circunstancias en las cuales se declara exentas de responsabilidad penal a
determinadas personas, por razn de su parentesco con el sujeto pasivo. Ello ocurre
solo en los delitos contra el patrimonio en su modalidad de hurto, apropiacin ilcita,
defraudaciones o daos a la propiedad. Solo se menciona en forma taxativa estos
delitos y no al robo o extorsin por ejemplo, porque en estos aparte de lesionarse el
bien jurdico patrimonio se lesiona o pone en peligro otros bienesjurdicos
fundamentales como es la integridad personal, la libertad, etc. de las personas.
En doctrina todava existe la polmica nada pacfica sobre las razones de declarar la
impunidad de los hurtos, apropiaciones ilcitas, defraudaciones y daos entre las
personas unidas por el vnculo del parentesco; por nuestra parte consideramos que
la exclusin de la punibilidad en estos casos no se basa en la falta de culpabilidad o
en la ausencia de necesidad de prevencin, sino en razones de poltica familiar. Lo
que pretende el poder punitivo es evitar la destruccin total de la familia que
corresponde al Estado protegerla o cautelarla por constituir la clula bsica de
nuestra sociedad, y del matrimonio, a lo que contribuira inevitablemente la sancin
penal de tales delitos (1686).
El profesor Roy Freyre (1687), haciendo hermenutica jurdica del artculo 260 del
Cdigo Penal derogado, sostena que es malo dejar sin sancin un delito patrimonial
cuyo autor ha sido plenamente identificado, pero es un mal mayor comprometer la
armona del ncleo familiar con el castigo infligido a uno de sus miembros. No es
extrao al derecho escoger un mal menor para evitar otro mayor. Sin duda esta es la
hecho estable,
MODIFICACIONES
(*)Artculos incorporados por el Artculo 1 de la Ley N 29316, publicada el
14 enero 2009:
Artculo 186-A.- Dispositivos para asistir a la decodificacin de seales de
satlite portadoras de programas
El que fabrique, ensamble, modifique, importe, exporte, venda, alquile o
distribuya por otro medio un dispositivo o sistema tangible o intangible, cuya
funcin principal sea asistir en la decodificacin de una seal de satlite
codificada portadora de programas, sin la autorizacin del distribuidor legal de
dicha seal, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de
cuatro aos ni mayor de ocho aos y con noventa a ciento ochenta das multa.
Artculo 194-A.- Distribucin de seales de satlite portadoras de programas
cuatro
aos
el
que
ejerciendo
funciones
de
administracin