Sistemas jurdicos contemporneos.

1. Los grupos o familias de derechos en la civilizacin occidental.

Dentro de la llamada civilizacin occidental - es decir haciendo excepcin a las
regiones del derecho musulmn, hind y judo (asentados sobre bases religiosas) as
como de los derechos de los antiguos pases socialistas (la ex URSS y sus pases
satlites) y de las tradiciones culturales de extremo oriente (China y Japn) y de buena
parte de los pases de frica y Asia- pueden identificarse dos grandes "grupos" o
familias de derechos, muchas veces denominados impropiamente- "sistemas"
jurdicos:
a) por un lado, el denominado "derecho continental-europeo" que responde a
la familia romano-germnica, forjado en el continente europeo y luego trasladado,
principalmente, a los pases de Amrica colonizados por aquellos (entre los cuales se
encuentra la Argentina);
b) por otro lado, el common law, tambin denominado "derecho anglosajn" o
angloamericano, originario de Inglaterra, y que luego se expandi a otros pases, en
general angloparlantes, como Irlanda, Gales, gran parte de los Estados Unidos de Norte
Amrica, Canad, Australia, Nueva Zelanda, India, y otras naciones de Asia y frica
sobre las que ejerci su influencia.
Estas dos tradiciones o familias jurdicas occidentales poseen diferencias
notorias, como consecuencia de las diversas vicisitudes de su desarrollo histrico. La
tradicin continental hunde sus races en el derecho romano, para ser despus
progresivamente configurada por la accin del derecho romnico-cannico medieval y
ms tarde por la impronta del absolutismo, el racionalismo y del positivismo jurdico.
Sus rasgos ms sobresalientes son: el predominio de la ley escrita como fuente del
derecho preferentemente codificada en cuerpos normativos sistemticos- con la
consiguiente funcin interpretativa de la jurisprudencia y una marcada tendencia a las
elaboraciones dogmtico-tericas. En cambio, el derecho angloamericano se fue
formando con elementos propios, ajenos a las concepciones romanistas sobre las que se
asienta el derecho continental europeo. Su crecimiento se produjo de manera inorgnica,
como producto de la actividad judicial y de las luchas polticas entre monarqua,
nobleza y burguesa que marcaron la historia de Gran Bretaa. Por ello, se caracteriza

principalmente por sus races de origen consuetudinario (basadas en las costumbres),

por tratarse de un derecho de creacin sustancialmente jurisprudencial y por el
predominio de las soluciones pragmticas sobre las construcciones lgico-jurdicas.
2. El derecho "continental-europeo"
La denominacin se debe a su extensin por el continente europeo, y su
posterior expansin hacia Amrica Latina y a algunos pases de Asia y frica, habiendo
incluso penetrado dentro de ciertos regiones estaduales de algunos pases que responden
a la tradicin del common law, (como por ejemplo el Estado de Louisiana en EEUU, o
el de Quebec en Canad)
En estos sistemas, la ley escrita es la fuente de derecho por excelencia, sin
perjuicio de que se acepten accesoriamente a la jurisprudencia y a la doctrina, y slo en
algunos casos a la costumbre como fuente secundaria y/o subsidiaria, bsicamente en el
derecho privado.
La ley escrita debe ser general, obligatoria y emanar de autoridad competente.
Su carcter general apunta a la necesidad de regir a todas las personas, sin excepciones,
en las mismas condiciones. Su obligatoriedad hace referencia a la existencia de una
sancin que amenace o constria a su cumplimiento. Por ltimo, la necesidad que
emane de una autoridad competente es decir de un rgano al que se le ha atribuido
funciones de legislacin (Parlamento, Asambleas Legislativas, Congreso, etc.)
determina la validez de la ley.
Toda controversia ha de ser resuelta conforme lo expresado en la ley, a la que se
considera dotada de eficacia para la solucin de los conflictos. En estos sistemas la
funcin del rgano judicial (juez,
etc) se limita a aplicar a una situacin particular (caso concreto), lo que una ley
dispone de manera abstracta e implcitamente lo comprende. A diferencia del common
law, la norma de derecho - legal y escrita - es preexistente al hecho que se juzga, por
ello el juez debe recurrir a ella a la hora de dictar sentencia para resolver una cuestin
particular y, en todo caso, slo puede acudir a las costumbres o a los principios
generales del derecho, o a leyes anlogas, ante una laguna u omisin legislativa, en los
ordenamientos jurdicos que as lo admiten de manera excepcional. No obstante lo cual,

si bien la actuacin del juez est ms acotada por la obligacin de aplicar la ley vigente,
igualmente se le reconocen facultades amplias en materia de interpretacin de la ley e
integracin del derecho, con el objeto de alcanzar una sentencia justa (o ajustada a
derecho) para resolver la controversia.
En suma, los sistemas jurdicos que integran la familia continental europea se
asientan en la preeminencia de la ley y en un marcado reconocimiento a la divisin
tripartita de poderes, donde el Parlamento sanciona las leyes, el Poder Ejecutivo
administra el gobierno y las ejecuta, y el Poder Judicial las aplica para administrar
justicia en los casos concretos y dotar de eficacia al sistema.
Como dijramos, el origen de estos sistemas se encuentra en el derecho romano,
que ha sido el mayor legado de Roma a la civilizacin occidental, pues la estructura del
pensamiento romano logr trascender a su poca y filtrarse en todos los sistemas legales
de occidente.
La compilacin justinianea luego conocida como corpus iuris civile- fue
ordenada por Justiniano, ltimo emperador romano de oriente, fue redescubierta hacia
el s. XI, y comenz a ser estudiada y examinada por la escuela de los glosadores de
Bolonia, fundada por Irnerio de Bolonia. Las universidades de Italia se convirtieron en
el centro del derecho del mundo occidental, donde se acuda a estudiar derecho. A pesar
de que el Corpus Iuris Civile no fue un derecho vigente en Occidente, su estudio
permiti que muchos de sus conceptos, nociones y preceptos se fueran incorporando a
las legislaciones e incipientes codificaciones europeas medioevales, como sucedi en
Espaa, con las Siete Partidas de Alfonso el sabio.
La definitiva consolidacin de los sistemas jurdicos europeos sobre la base de la
ley escrita, se dio con el movimiento de la codificacin surgido a fines del s XVIII, con
el dictado del Cdigo Prusiano, cuyo punto culminante ha sido la sancin de Cdigo de
Napolen en Francia y la posterior codificacin universal que sucedi a la Revolucin
Francesa, cuyos principios y valores (bajo el lema de libertad, igualdad y fraternidad)
ejercieron una vital influencia sobre toda la legislacin europea continental y americana.
Esta tendencia alcanz su mximo desarrollo en el siglo XIX, momento a partir
del cual los Estados que integran la familia romano germnica dictaron sus cdigos y se
dieron sus constituciones escritas, como ley suprema, destinando un capitulo a la

declaracin de derechos y garantas de los habitantes y organizando los poderes del

Estado, bajo la divisin tripartita y en base al principio democrtico.
3. El sistema del Common Law
En trminos generales, podra caracterizarse al common law como un derecho de
origen judicial o jurisprudencial, pues, la fuente normativa por excelencia a la que
deben acudir los jueces para resolver casos litigiosos son las sentencias dictadas por
otros jueces en casos similares, que crean los precedentes judiciales.
El carcter de fuente normativa obligatoria con la que aparecen revestidas las
sentencias (precedentes judiciales), deviene del principio conocido bajo el nombre de
stare decisis, conforme el cual los jueces deben resolver sus casos de acuerdo con lo
decidido por jueces de la misma jurisdiccin, de mayor o igual jerarqua, en casos
previos de naturaleza similar.
En efecto, el common law (derecho comn) se fue forjando histricamente a
partir de las decisiones que adoptaban los jueces ante cada caso que, a falta de leyes
escritas y expresas, se inspiraban en las costumbres inmemoriales del reino, en las obras
jurdicas de cierta autoridad, y en la conveniencia de preservar el orden pblico y las
buenas costumbres, sentando las primeras bases de los precedentes judiciales.
Sin embargo, conviene precisar que, en rigor, el common law no es un sistema
consuetudinario sino un sistema basado en el precedente judicial, pues la norma
consuetudinaria slo adquiere fuerza jurdica obligatoria una vez que fue incorporada a
la jurisprudencia. De esta manera, la decisin de un juez crea el precedente, que luego
es de aplicacin obligatoria en lo sucesivo para casos iguales o similares, bajo la
doctrina del stare decisis, la que, como ya se dijera, consiste en investir a los
precedentes judiciales de carcter obligatorio para los tribunales inferiores de una
jurisdiccin, siempre que sus principios fueran esenciales para la toma de decisin,
razonables y apropiadas para la circunstancia contempornea.
La expresin common law adquiere diferentes significados dependiendo del
contexto y grado de generalidad en que se la emplee. En un primer sentido, se la utiliza
para aludir al derecho angloamericano en su totalidad (esto es, el de Gran Bretaa,
Estados Unidos y otros pases como Canad, Australia, la India, etc.) en contraposicin

a la de civil law (o derecho escrito). En este sentido, se ha definido el common law

como el derecho de Inglaterra y todos aquellos sistemas que lo han tomado como
modelo y se han configurado inspirndose en ste, cuya estructura jurdica es
fundamentalmente jurisprudencial. En un segundo sentido, por common law puede
entenderse el elemento casustico del derecho angloamericano (case law), constituido
por los precedentes judiciales, y a partir de lo cual se lo define como una forma de
derecho no escrito, distinta de cualquier otra forma de derecho escrito que derivan su
autoridad de un determinado rgano legislativo (mediante, cdigos, leyes, reglamentos,
etc); abarca aquellos elementos de derecho nacional y local, cuya caracterstica consiste
en un cuerpo central de doctrina que no est contenida en cdigo alguno, sino que por el
contrario viene destilndose continuamente de un sinnmero de decisiones judiciales
tomadas por los tribunales, al principio, exclusivamente en Inglaterra y los dems pases
del Commonwealth y luego en otros pases, como lo Estados Unidos.
El sistema del common law se origin en Inglaterra. Suele mencionarse al ao
1066, para marcar el inicio del sistema, cuando los normandos derrotaron a los nativos
en la batalla de Hasting, coronndose el Duque de Normanda, como Guillermo I el
Conquistador, Rey de Inglaterra. A partir de all se implant el sistema de la
obligatoriedad del precedente judicial inspirado en las costumbres del lugar, el cual se
convirti en la norma fundamental del common law.
Fueron en primer lugar, los Tribunales de Westminster, los encargados de ir
elaborando histricamente el sistema de precedentes. No obstante luego, hacia el siglo
XVI, se crean los tribunales de la equity (equidad), encargados de completar y en su
caso revisar el sistema del common law, para atenuar su rigorismo, mediante una forma
de apelacin a lo decidido por algn tribunal, invocando el principio de equidad.
De todos modos, en la actualidad, el common law coexiste junto a un rgimen de
derecho escrito emanado del Parlamento. El sistema jurdico ingles se compone, hoy
da, de dos partes diferentes: el que es declarado por los jueces (llamado derecho no
escrito o unwritten law) y el que resulta de las decisiones del Parlamento y dems
organismos con facultades legislativas delegadas (statute or written law). Las leyes
emanadas del parlamento ingls (o del Congreso de Estados Unidos) son aplicables en
la jurisdiccin del common law pero tienen carcter excepcional. Estas leyes son
llamadas "statutes" que en algunos casos pueden llegar a estar organizadas dentro de

cdigos (por ej. el Uniform Commercial Code). No obstante la existencia de "statutes",

el juez no deber buscar all los principios en que fundar su sentencia. Sobre esto ltimo
aclara Guillermo A. Borda: "de ah que no se conciba en Inglaterra la interpretacin
analgica o extensiva de la ley escrita, puesto que es siempre un derecho de excepcin
y como tal no puede aplicarse sino a los casos expresamente previstos" . En los EEUU
se permite la interpretacin histrica de los "statutes". Eso implica que se buscar cual
fue la intencin y finalidad del legislador al crear la norma.
Adems de los pases del Commonwealth, el common law se expandi hacia
Amrica del Norte, con motivo de las colonias inglesas que se asentaron sobre el
Atlntico, y trajeron consigo al continente americano sus usos y costumbres legales. Se
adopt el common law ingls a pesar de que la voluntad de los colonos norteamericanos
era huir de las instituciones y normas feudales de Europa. Sin embargo, el territorio que
hoy compone a los Estados Unidos de Amrica no se reduce al de las 13 colonias
originarias. En el norte hubo colonias francesas y en el sur colonias espaolas, que
naturalmente influyeron en el derecho estadounidense y, consecuentemente, sentaron
sus bases sobre el derecho codificado.
La doctrina de stare decisis se aplic en Amrica recin en el siglo XIX, cuando
tomo cuerpo la estructura jerrquica de las Cortes y Tribunales, y logr crearse un
sistema confiable de registro de los casos que fijaban los precedentes judiciales.
Adems se debe agregar que antes del siglo XIX el poco desarrollo de la jurisprudencia
americana, obligaba a remitirse a casos ingleses, circunstancia que muchos juristas y
jueces consideraban un atentado en contra de su autonoma jurdica.
En suma, los rasgos definitorios y caractersticos del common law pueden
resumirse en los siguientes:
1) El common law es un conjunto de principios y prcticas de derecho no escrito,
en el sentido de no codificado (sin perjuicio de cierta apertura a la codificacin
excepcional en statutes).
2) Es un derecho formado, sustancialmente, por los jueces (judge-made law)
3) Los tribunales inferiores estn obligados a seguir las decisiones de los tribunales
jerrquicamente superiores, que operan como precedentes obligatorios (stare
decisis).

4) Los principios del common law, provenientes de la antigua costumbre, slo

pueden ser autorizadamente conocidos (o descubiertos) y aplicados (declarados)
en el contexto de los procedimientos judiciales
5) Es preponderantemente prctico, no terico.
6) Es un derecho no escrito en el sentido de no codificado.
7) Las reglas del common law tratan de dar la solucin a un caso en un proceso y
no crear reglas o normas generales para el futuro.