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habindose
dispuesto
en
el
establecido,
Acuerdo
2078,
de
que
conformidad
deber
con
lo
observarse
el
pronunciar
sentencia
definitiva
en
la
causa
P.
responsable
ultrajante.
costas,
del
En
por
delito
encontrarlo
de
consecuencia,
abuso
autor
penalmente
sexual
gravemente
recalific
el
hecho
como
referida
al
"aprovechamiento
del
estado
de
sin
imposicin
de
las
correspondientes
esa
fundado
el
recurso
extraordinario
de
Contra
la
sentencia
reseada
en
los
Armando
Roldn
ante
el
Tribunal
de
Casacin
fundada
indefensin
en
de
el
la
"aprovechamiento
vctima",
de
la
confirmando
situacin
los
de
restantes
circunstancias
fcticas
que
quedaron
firmes.
As,
de
San
Martn
que
haba
asumido
la
tarea
de
hacia
sus
domicilios
en
su
camioneta.
"En
ese
pantalones,
le
aplic
al
menos
un
cachetazo
en
el
del
nio,
mientras
le
tapaba
la
boca
fin
de
del
hecho,
fsicas,
el
nio
G.
C.
emocionales
sufri
diversas
consecuencias
psicolgicas,
saber:
agresividad
afectivo,
temores
en
ser
el
mbito
violado,
escolar,
entre
otras
bloqueo
(fs.
120
vta./121).
Indicaron que la punicin ms gravosa del delito
de abuso sexual gravemente ultrajante, en relacin con la
figura
de
abuso
sexual
simple,
responde
una
mayor
una
relacin
de
gradacin
entre
el
abuso
sexual
que
de
conductas
abuso
como
sexual
la
juzgada
gravemente
encuadran
ultrajante
en
pues
la
este
alto
contenido
vejatorio
(...)
tales
como
el
consider
que
que
el
la
tribunal
conducta
intermedio,
por
el
desplegada
por
el
de
absurda
irrazonable
esa
comn
se
advierte
acreditado
es
de
ampliamente
la
figura
actos
de
reserva
superficial.
El
una
que
gravedad
del
abuso
acercamiento
ultraje
el
avance
hecho
tenido
inusitada
sexual
o
sobre
excede
simple
tocamiento
su
por
que
se
corporal
dignidad
que
que
se
apoye
sobre
su
ano
el
pene
de
un
adulto
En
segundo
trmino,
se
quejaron
de
la
122 vta.).
En tal sentido, refirieron que los fundamentos en
base a los cuales el Tribunal de Casacin fund el cambio
de calificacin legal son de suma gravedad y se apartan de
las garantas contenidas en la Constitucin nacional y en
Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarqua
constitucional,
circunstancias
que
podran
generar
hombres
experiencia
definida.
mujeres,
sexual
En
distinciones
ni
tampoco
previa
este
ni
sentido,
basadas
en
la
una
entre
personas
orientacin
entendieron
orientacin
con
sexual
que
realizar
sexual
atentara
que
la
propuesta
del
sentenciante
de
edad
por
el
hecho
de
verificarse
lo
que
se
que "G.
que
en
base
ello,
es
que
el
del
menor
se
tratara
de
una
"eleccin
sexual"
que
una
conducta
reiteracin
por
ofrecimiento
de
parte
sexo
que
no
de
oral
un
a
es
otra
nio
cambio
cosa
que
una
de
un
que
en
pequeo,
de
dinero,
(...)
Esta
conducta
delictiva,
sin
embargo,
para
de
derivar
abuso
en
sexual
una
con
investigacin
acceso
carnal
de
por
presunto
parte
de
de
su
confianza,
haba
realizado
una
'eleccin
de
indicar
que
remitirn
copias
la
los
ms
vulnera
contemplados
en
Internacionales
la
con
elementales
los
principios
principios
Constitucin
jerarqua
de
del
sistema
derechos
humanos
nacional
constitucional,
Tratados
ya
que
la
consentimiento
en
conductas
realizadas
por
concurre
el
bsico
"ms
un
materia
adulto,
mbito
sexual
respecto
adems
de
de
que
libertad
de
no
ni
que
el
razonamiento
que
subyace
al
tales
parmetros,
sostuvieron
que
la
configur
una
grave
violacin
diversos
da
Silva
Mouta
vs.
Portugal"
del
Tribunal
la
Legislacin
Internacional
de
Derechos
Humanos
en
discutible
la
existencia
de
una
orientacin
edad,
an
si
as
fuera,
lejos
de
atemperar
la
al
efecto
consecuencia
del
accionar
de
vs.
Honduras"
(1998)
de
la
Corte
I.D.H.
(fs.
128/130).
3. Finalmente, tacharon de arbitraria y absurda
la valoracin de la prueba que conllev a la obliteracin
como agravante de pena del "aprovechamiento de la situacin
de indefensin de la vctima" (arts. 18 de la C.N.; 210,
373 del C.P.P. -fs. 130/vta.-).
Refirieron que el Tribunal de Casacin, de modo
oficioso,
descart
la
agravante
de
mencin
ya
que
la
que
se
acredit
que
Mario
Tolosa
mismo
se
aumentativa
de
mova,
la
se
aprovech
indefensin
propia
de
tal
de
todo
situacin
nio
para
G. A.C. .
As
concluyeron
que
la
cotidianeidad
la
que
para
la
configuracin
de
la
desentendi
por
completo
de
los
fundamentos
de
abuso
sexual
gravemente
ultrajante
la
de
marzo
de
2010,
en
horas
de
la
tarde,
en
el
la
institucin
bajarle
los
pantalones,
lugar
este
pesar
jurisdiccionales
de
no
tal
circunstancia,
compartieron
la
ambos
misma
rganos
solucin
jurdica.
2. El tribunal de primera instancia calific el
hecho como abuso sexual gravemente ultrajante y le impuso a
Mario Tolosa la pena de seis aos de prisin, accesorias
legales y costas.
Para
arribar
tal
conclusin
realiz
una
la
sentencia
se
pueden
leer
los
extractos
Slo
indicar
sucintamente
que
entre
otros
el
informe
mdico
del
cual
surge
que
la
una
leve
dilatacin
que
al
estmulo
relaja
la
present
angustia,
ansiedad,
agresividad
hacia
otros
hinchado.
Asimismo
la
testigo
confirm
el
horas.
Asever
que
el
imputado
se
encargaba
de
al
compaero
de
su
nieta,
G.C.
le
dijo
que
el
llev
al
nene
para
que
fuera
revisado
por
el
cuando
vuelta,
el
menor
mientras
lo
vio
fue
deca
que
no
retrocediendo
quera
hablar
sin
darse
con
-fs.21/vta.-) y de E. A. G. (primo
abuso
sufrido
comportamientos
as
como
incompatibles
tambin
con
dieron
la
edad
cuenta
del
de
nio
La
perito
psicloga
Luz
Teresa
Barassi
concluy
que
Tolosa,
en
forma
consciente,
realiz
un
es
ni
de
de
tipo
un
sexual
pedfilo"
pero
no
se
trata
(fs.
17/vta.).
de
un
Segn
la
el
menor
C.
de
seis
aos
de
edad,
presentaba
un
no
resultaba
ser
un
esfnter
dilatado
por
una
profesional
enrojecimiento
de
pequeas,
que
traumtico.
las
Que
interviniente
la
las
piel
tienen
y
un
las
resulta
mculas
origen
diferencias
entre
ser
son
manchas
patolgico
ambos
un
no
estudios
h)
Susana
Beatriz
Di
Rosa,
perito
mdica
del
escamosas,
podra
obedecer
pudiendo
cuenta
aclarando
origen
establecer
la
las
situacin
que
dicho
patolgico
causas
descrita
enrojecimiento
precisas.
por
el
traumtico,
no
"[T]eniendo
en
menor
si
hubo
las
lesiones
escamosas
podran
tener
que
ver
con
lo
angustia,
se
lo
vea
como
la
defensiva,
el
mismo
creble.
Aclararon
que
durante
la
la
vctima,
tanto
para
la
investigacin
como
para
la
Lorena
desestim
Hereu,
los
Benita
testimonios
Marina
de
descargo
Cceres
Nez
de
Isolina
Kuzmin,
Walter
Fabin
Contreras,
Mary
de
concepto
ninguno
tienen
dijo
haber
una
visin
estado
con
parcial
Tolosa
de
los
momentos
seguido,
cuestion
los
dichos
de
Tolosa
resultados
de
la
pericia
psicolgica
realizada
al
bajo
los
parmetros
antes
indicados,
el
nico
que
le
prestaba
atencin
las
pericias
psicolgicas
que
dictaminaron
que
la
inducido
para
declarar;
por
otro,
con
las
entre
ese
suceso
las
personas
que
lo
4.
La
defensa
particular
present
recurso
de
de
preceptos
legales
relativos
la
proceso
testimonio
de
inobservancia
Procesal
proceso
defensa
la
de
Penal
y
vctima
los
en
y
arts.
en
actos
102
violacin
defensa
juicio;
de
juicio;
bis
las
3)
2)
nulidad
del
subsiguientes
por
274
garantas
en
del
Cdigo
de
debido
subsidio,
plante
los
cuestionamientos
llevados
por
el
recurrente.
recalific
el
hecho
en
la
figura
de
abuso
sexual
Tal
como
lo
adelantara,
el
recurso
debe
prosperar.
1. Como primer punto, no puedo dejar de sealar
que conforme se ver, el fallo en crisis tiene una confusa
redaccin que, por momentos, torna difcil la comprensin
de los argumentos que le dan sustento y exige reiteradas
lecturas para lograr su entendimiento.
del
art.
119
del
C.P.),
el
cambio
de
que
descalifica
el
pronunciamiento
como
acto
jurisdiccional vlido.
La alzada no repar en las caractersticas del
hecho -ni siquiera lo mencion a lo largo de la sentenciay se apart de la norma aplicable al caso desentendindose
por completo de los fundamentos y conclusiones del juzgador
de mrito, as como de las constancias del proceso merced a
las
cuales
imputacin
ste
formara
su
del
delito
de
conviccin
abuso
en
orden
sexual
la
gravemente
ultrajante.
3. Yendo al fallo criticado, del voto del Juez
Sal Llargus que concit la adhesin del Juez Piombo, se
puede leer que se resolvi que "[r]especto del modo en que
el a quo ha tratado la prueba de descargo no puedo menos
que coincidir con ste puesto que todo lo que los testigos
que se produjeron para el descargo aportaron, tiene que ver
con
la
personalidad
del
imputado
que
ha
generado
esa
presenta
inconveniente
alguno,
pero
el
que
le
sigue
el
magistrado
votante,
emprende
-si
se
del
hecho
la
participacin
del
imputado,
la
acreditacin
de
un
ilcito
penal
no
se
exige
es
un
fenmeno
delictivo
particular,
con
As,
declaracin
le
otorg
un
sitial
del
menor,
ponder
el
de
relevancia
especial
la
cuadro
de
indicados
nunca
fue
puesta
en
jaque
por
la
en
aras
de
explicar
ese
"no-
tribunal
intermedio
transcriptas,
realiza
las
de
las
cuales
argumento
vlido
que
contrarreste
sentencia
de
juicio,
no
sumado
apreciaciones
puede
el
que
ya
extraerse
ningn
contenido
de
se
omite
la
indicar
otra
parte,
cabe
sealar
que
la
aislada
en
el
veredicto,
profesionales
radic
informe
constancia
dej
en
que
el
la
contrapunto
doctora
respecto
de
Di
entre
Rosa
mculas
los
en
su
-pequeas
ano
presentaba
el
menor,
mientras
que
el
doctor
el
aludido
magistrado
menciona
en
su
voto
no
tuvo
al
menos
no
demostr
que
haya
habido
una
fsico
del
menor.
La
mayor
parte
de
los
nios
ser
Pantin,
el
relato
Daniel
claro
Jorge,
preciso
"Abuso
del
nio
sexual
(conf.
Infantil.
of
London.
1997.
Introduction.
pag.
3",
en
2003,
publicacin
del
Cuerpo
Mdico
Forense
de
la
C.S.J.N).
Entonces, y conforme lo expuesto, de los prrafos
analizados
siquiera
no
inferir
se
desprenden
que
el
juez
argumentos
revisor,
al
que
permitan
controlar
la
sobre
los
que
concentraron
las
crticas
los
impugnantes.
All se sostuvo: "Finalmente, es claro que la
eleccin sexual del menor, malgrado la corta edad, a la luz
de los nutridos testimonios de sus prximos ya habra sido
por
ello
que
creo
que
-ausente
toda
otra
excogitada
reclama
que
el
abuso
sexual
haya
de
este
supuesto
de
abuso
haya
ocurrido
tiene
por
base
esa
familiaridad
que
el
nio
ya
de
quienes
podan
(y
deban)
auxiliarlo
en
ese
El
quo
incurri
en
una
arbitraria
de
la
figura
de
abuso
sexual
gravemente
subsumiera
el
hecho
que
conforme
lo
ya
dicho,
Alberto
ultrajante
que,
en
Donna
"castiga
comparacin
entiende
con
con
mayor
la
que
el
abuso
severidad
figura
de
las
'abuso
'gravemente
ultrajante',
son
actos
sexuales
que
lo
cual
sensibilidad
no
se
extrema
pretende
de
la
tomar
vctima,
en
sino
cuenta
el
la
carcter
de
sino
lo
que
desahogo
Penal.
para
sexual"
Parte
la
normalidad
(Donna,
especial".
excede
Edgardo
Tomo
I.,
el
Alberto,
Editorial
gravemente
objetivamente
ultrajante
impdicos:
estructura,
sujetos,
"[E]n
como
lo
conducta
aquellos
que
atae
material,
actos
a
su
aspectos
duracin
implica
un
por
las
sometimiento
circunstancias
gravemente
de
su
realizacin
ultrajante
para
la
cuanto
aquellas
"encuadrarn
conductas
especficos
objetivo
que
del
acceso
similar,
(-resaltado
que
como
propio-,
en
sin
supuesto,
reunir
carnal
la
este
los
tengan
un
introduccin
Reinaldi,
Vctor,
todas
requisitos
significado
de
"Los
objetos"
delitos
Editora,
Crdoba,
1999,
p.
66;
Parma,
Carlos
Mendoza,
1999,
p.
69;
Pandolfi,
Oscar,
"Delitos
Penal
de
la
Nacin
normas
complementarias".
el
caso,
ultraje
Parte
"conllevan
humillacin"
Especial,
en
mismos
un
(Creus-Bompadre,
Astrea,
Bs.
As.,
alto
grado
"Derecho
2007,
v.
de
Penal",
1,
pgs.
206/207).
En efecto, el suceso que se tuvo por acreditado
de la introduccin de un objeto -ramita de un rbol- y el
apoyarle el pene en la cola, configura un plus por sobre la
figura bsica del primer prrafo del art. 119 del Cdigo
Penal pues en s mismas tienen un alto contenido vejatorio,
objetivamente y ms all de como pudiera haberlos percibido
la propia vctima, en este caso un nio de tan solo seis
aos
(conf.
en
lo
pertinente,
P.
118.483,
sent.
del
ultrajante,
tal
como
fuera
resuelto
en
la
pronunciamiento
puesto
en
crisis
toda
vez
que
la
esta
ltima
porcin
del
fallo
atacado
que
hacen
surgen
ofreca
manifestando
datos
que
practicar
que
esto
dan
sexo
mismo
cuenta
oral
era
lo
de
que
cambio
que
el
de
haca
nio
plata,
con
su
...
adultos,
Comportamiento
sexualmente
como
gustar,
intentar
manifiesto
flirtear
hacia
realizar
con
los
adultos";
en
igual
sentido
Berlinerblau,
presentar
Virginia:
conductas
"el
nio
erotizadas
abusado
intentar
...
puede
reproducir
su
sexual
infantil.
responsabilidades
del
Aspectos
sistema
forenses
penal,
en
-roles
"Prcticas
para
es
jurdica
utilizado
del
caso,
como
lo
un
que,
argumento
adems
de
para
ser
la
solucin
palmariamente
de
En
lo
que
hace
"aprovechamiento
a
de
la
la
obliteracin
de
la
indefensin
de
la
pruebas
se
bas
nuevamente
en
afirmaciones
dogmticas.
Como lo seala el recurrente, el imputado conoca
las condiciones de vida de la vctima y a los miembros de
su familia. As, en su declaracin durante la etapa de
investigacin (art. 308 del C.P.P.) y, luego, durante el
confianza
habitualidad
con
G.
C.
conoca
la
definitiva,
con
total
prescindencia
de
las
Como
corolario
corresponde
de
hacer
las
lugar
consideraciones
al
recurso
de
incurri
en
arbitrariedad
al
modificar
la
la
agravante
de
"aprovechamiento
de
la
sent.
del
12/VII/2006;
P.
90.213,
sent.
del
solucin
que
antecede
torna
inoficioso
hecho
como
gravemente
constitutivo
ultrajante,
del
delito
restablecer
de
la
abuso
sexual
agravante
del
no
advirtindose
que
hubieran
quedado
pendientes
de
que
debe
inobservancia
hacerse
de
la
lugar
ley
al
agravio
sustantiva,
vinculado
por
con
la
constituir
la
en
haciendo
el
voto
mrito
de
primer
de
las
orden
consideraciones
respecto
de
las
tanto
un
de
dao
orden
irreparable
fsico
e
como
psquico,
introduciendo
en
su
persona,
en
principio
superables,
pero
que
se
en
conformado
conjunto
el
grave
permite
ultraje
advertir
que
con
patencia
requiere
para
su
efecto,
significacin
trmino
que
tanto
otorga
"ultrajar",
como
en
el
lo
que
diccionario
hace
del
particularmente
idioma
oteando
la
al
sus
en
el
hecho
de
marras
por
el
encartado
queda
es
ajar
injuriar,
despreciar,
siendo
que
pierda
su
lozana,
circunstancia
que
resulta
en
que
definitiva
significan
de
"ms
las
voces
all",
"ultra"
que
indican
lo
que
ultrajante
yendo
es
ms
nos
la
conduce
que
all
ha
concluir
traspasado
de
ellos,
que
todos
con
la
los
supino
se
despliega
respecto
de
un
nio
que
por
las
apreciacin
no
puede
ser
soslayada
bajo
ningn
pretexto,
mucho
menos
para
tornar
ms
lbil
la
Finalmente,
tambin
considero
que
resulta
como
qued
expresado,
dicho
rgano
no
demandan
las
decisiones
judiciales
(arts.
28,
seores
jueces
doctores
Negri,
Soria,
De
lo
que
termin
el
acuerdo,
dictndose
la
siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de
conformidad con lo dictaminado por la seora Procuradora
General, se resuelve hacer lugar al recurso extraordinario
de
inaplicabilidad
Fiscales
ante
de
el
consecuencia,
ley
interpuesto
Tribunal
casar
la
de
por
Casacin
sentencia
los
seores
Penal
recurrida,
y,
en
asumir
delito
restablecer
de
la
abuso
sexual
agravante
del
gravemente
ultrajante,
"aprovechamiento
de
la
seis
aos
de
prisin,
accesorias
legales
costas
notifquese
y,
oportunamente,
devulvase.
HECTOR NEGRI
HILDA KOGAN