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Instituciones de Derecho Civil Parte General TOMO II - Julio César Rivera
Instituciones de Derecho Civil Parte General TOMO II - Julio César Rivera
DE DERECHO CIVIL
PARTE GENERAL
TOMO II
NMINA DE COLABORADORES
DE ESTE TOMO
Luis Daniel (Cap. XXI)
Profesor adjunto de Derecho Civil I - UBA
FISSORE, Gabriel H. (Cap. XXXI)
Profesor titular de S i s t e m a s J u r d i c o s y C o n c u r s o s - UADE
Profesor titular de Derechos Reales - Universidad del Salvador
LAVALLE C O B O , J o r g e (Cap. XX)
Profesor titular de Derecho Civil I - UBA
LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P. (Cap. XXVII, XXVIII, XXIX y XXX)
Profesor titular de Derecho Civil (Contratos) - UBA
Profesor titular de Derecho Civil (Contratos) - Universidad Nacional
de La Plata
MALICKI, Anah Stella Maris (Cap. XXXIV)
Profesora a d j u n t a p r e c o n c u r s o de Derecho Civil I - UBA
MARINO, Mnica (Cap. XIX)
Ayudante de docencia - UBA
PERRONE, J o s Mara (Cap. XVIII)
Secretario del Tribunal Superior de J u s t i c i a de la Ciudad le ' l u e n o s
Aires
RODRGUEZ SA, Adolfo Mariano (Cap. XXXII)
J u e z de la C m a r a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mendoza
CROVI,
Aclaracin: en razn de la importancia, naturaleza y calidad de su participacin en este volumen, los profesores Jorge LAVALLE COBO, Luis F. P. LEIVA FERNNDEZ y Anah S. M. MALICKI deben ser considerados como COAUTORES de los
captulos que tuvieron a su cargo.
INSTITUCIONES
DE D E R E C H O CIVIL
PARTE GENERAL
TOMO II
LexisNexis
Abeledo-Perrot
BUENOS AIRES
I.S.B.N.: 950-20-1589-4
CAPTULO XVIII
DERECHOS PERSONALSIMOS
I. LOS DERECHOS PERSONALSIMOS i
716. CONCEPTO
Los derechos personalsimos tambin llamados derechos de la
personalidad son las prerrogativas de contenido extrapatrimonial,
inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a
toda persona por su condicin de tal, desde antes de su nacimiento y
hasta despus de su muerte, y de las que no puede ser privada por la accin del Estado ni de otros particulares porque ello implicara desmedro
o menoscabo de la personalidad.
Los derechos personalsimos constituyen una inconfundible categora de derechos subjetivos esenciales, que pertenecen a la persona por
su sola condicin humana y que se encuentran respecto de ella en una
relacin de ntima conexin, casi orgnica e integral.
1
Bibliografa general: CIFUENTES, Santos, Los derechos personalsimos, 2 8 ed., Buenos
Aires, 1995; KAYSER, Pierre, "Les droits de la personnalit. Aspects thoriques et pratiques",
RTDC, 1971-445; LINDON, Raymond, Dictionnairejurdique - les droits de la personante, Pars,
1983; D E CUPIS, Adriano, Teora y prctica del Derecho civil Cap. II, trad. J u a n Martnez
Valencia, Barcelona, 1960; IdirittideUapersonalit,
Milano, 1959; RIVERA, Julio Csar, "Hacia
u n rgimen integral y sistemtico de los derechos personalsimos", L.L., 1983-D-846; ORGAZ,
Alfredo, Personas individuales, Crdoba, 1946, pgs. 6 y sigs.; GANGI, Calogero, Personefisiche
e persone giuridiche, 2- ed., Milano, 1948, Cap. VIH; CASTRO Y BRAVO, Federico de, "Los bienes
de la personalidad" en Temas de Derecho Civil Madrid, 1972; "Los llamados derechos de la
personalidad", ADC, 1959-237; CASTN TOBEAS, Jos, Los derechos de la personalidad,
Madrid, 1952; LPEZ JACOISTE, J o s J., "Una aproximacin tpica a los derechos de la
personalidad", ADC, 1986-1059; CIFUENTES, Santos, "Derechos personalsimos. Sobre u n a
ponencia elaborada como programa de posible legislacin orgnica sobre la materia con
algunas otras consideraciones", E.D., 106-773; 'Tutela integral de los derechos
personalsimos", L.L., 2 / 4 / 1 9 9 0 ; ROJO AJURIA, Luis, "La tutela civil del derecho a la intimidad",
ADC, 1986-133; GONZLEZ PREZ, J e s s , La dignidad de la persona, Madrid, 1986; CASTN
TOBEAS, J o s , Los derechos del hombre, 4 a . ed., Madrid, 1992; CREVILLN SNCHEZ, Clemente,
Derechos de la personalidad. Honor, Intimidad personal y familiar y propia imagen en la
jurisprudencia, Madrid, 1994; FELDMAN, David, CivilLiberties&Humanrights
inEngland&Wales,
Oxford, 1993; BAILEY, S. H. - HARRIS, D. J . - JONES, B. L., Civil Liberties, London-Dublin-Edinburgh,
1991; ROMERO COLOMA, Aurelia M., Los bienesy derechos de la personalidad, Madrid, 1985.
antiguos
DERECHOS PERSONALSIMOS
En la esfera del derecho pblico, medi el reconocimiento de derec h o s individuales del h o m b r e , cuyo respeto se impona por n o r m a s de
tipo constitucional. Como ejemplo de ello p u e d e n citarse las Declaraciones de Derechos del Hombre, que tuvieran origen a fines del siglo XVIII.
Asimismo, se conocieron disposiciones c o n t e n i d a s en los cdigos
penales e n c a m i n a d a s a proteger la vida y los bienes de la p e r s o n a y s a n cionar a los infractores.
E n el mbito del derecho privado, la proteccin del h o m b r e y de alg u n o s aspectos de su personalidad careci de u n ordenamiento sistemtico y orgnico. Puede decirse que dicha proteccin se centr en la responsabilidad civil, esto es, en la obligacin de r e p a r a r el d a o c a u s a d o a
otro por dolo, culpa o negligencia.
Es a fines del siglo anterior, y d u r a n t e el presente, que la doctrina
reacciona a travs de u n a elaboracin dogmtica de l e n t a evolucin y
t a m b i n estimulada, en g r a n medida, por c i r c u n s t a n c i a s sobrevinientes
derivadas del acelerado a v a n c e operado en las ciencias y los progresos
alcanzados por n u e v a s y a s o m b r o s a s tcnicas mdico-quirrgicas, la ingeniera gentica, y la modificacin de las condiciones de vida. Esto h a
sido explicado, por lo que remitimos a los n m e r o s 38 a 40.
c) Evolucin de la
legislacin
T a m b i n en el c a m p o de la legislacin, se h a d e s p e r t a d o inters y
preocupacin por alcanzar u n a m s amplia reglamentacin tutelar de la
personalidad h u m a n a en s u s diversas manifestaciones. En lo que va de
este siglo se h a n s a n c i o n a d o a l g u n a s leyes regulatorias de determinados
aspectos especficos; y o t r a s h a n incorporado n o r m a s generales de los
Cdigos Civiles, como Bolivia y Per.
d) Legislacin
argentina
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nal, la cual, en nuestra opinin, constituye slido fundamento de los derechos que estamos considerando.
e) La cuestin en el Cdigo Civil
En lo que hace a nuestro Cdigo Civil, procede apuntar que no contiene formulado un sistema de derechos personalsimos. Amn de la ya
mencionada disposicin del artculo 1071 bis, en algunas disposiciones
aisladas aparecen alusiones genricas a los mismos bajo la denominacin de "derechos inherentes" a la persona (arts. 498 y 1196). A su vez,
el artculo 1075 establece que: Todo derecho puede ser la materia de un
delito, bien sea un derecho sobre un objeto exterior o bien 'se confunda con
la existencia de la persona'"; en tanto que el artculo 1068 dispone que
habr dao siempre que se causare a otro perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o indirectamente a su persona, o a sus derechos y facultades.
Por otra parte es de advertir que el artculo 953, en cuanto sanciona
con la nulidad los actos jurdicos que tengan por objeto hechos que se
opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, comprende, en
principio, la tutela de todas las libertades civiles. Relacionados con ciertos aspectos de la libertad personal pueden citarse los artculos 482,
531, inciso 1, y 3068 del mismo Cdigo.
Es oportuno anotar que la existencia de los ahora llamados derechos personalsimos no pas inadvertida para el codificador, segn as
surge de la nota al artculo 2312 donde se lee: "Hay derechos y los ms
importantes, que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su
origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etctera".
Empero, como antes dijimos, ms all de las disposiciones que hemos mencionado y de otras contenidas en el Cdigo Penal, encaminadas
a incriminar y sancionar las conductas ilcitas en ste tipificadas, an se
carece en nuestro derecho privado de un rgimen metdico y orgnico de
los derechos personalsimos.
f) Propuestas doctrinarias
A este respecto interesa recordar que en el IV Congreso de Derecho
Civil realizado en Crdoba, en 1969, se aprob una recomendacin tendiente a que "se incluyan en el Cdigo Civil o en leyes especiales, preceptos que regulen las consecuencias civiles del principio constitucional del
respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, los relativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y a la disposicin del
propio cuerpo".
Posteriormente, en las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho
Civil, desarrolladas en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires,
entre los das 2 y 4 de junio de 1983, se aprob en sta una recomenda-
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cin dirigida a incorporar en el Libro I, Seccin II, Ttulo II del Cdigo Civil, una reglamentacin completa de los derechos personalsimos sobre
la base de las proposiciones que se dejaron puntualizadas. Siguiendo
una idea del doctor Augusto Mario Morello, la Comisin respectiva formul sus conclusiones en la forma de "Bases" para la legislacin que
debe dictarse a los efectos de u n a adecuada tutela de los denominados
derechos personalsimos.
El Poder Ejecutivo envi al Parlamento un proyecto que no lleg a
ser tratado; otro fue elaborado por los Dres. Cifuentes y Rivera, el que ha
tenido bastante difusin y sirvi de base para el proyecto de la diputada
Guzmn, denominado Estatuto de las libertades civiles.
718. IMPORTANCIA ACTUAL
El tema de los derechos personalsimos, en general, como as el de
su reconocimiento y adecuada proteccin legal, sigue teniendo actualmente importancia manifiesta. Esto es as, sin duda, porque en ellos se
encuentran implicadas cuestiones que guardan ntima conexin con aspectos fundamentales y atributos esenciales de la persona humana.
Aparte de la siempre permanente importancia que reviste todo lo
concerniente al hombre, a su dignidad y a sus derechos primordiales, es
importante tambin que inicialmente el ordenamiento legal deje establecido que los derechos personalsimos son verdaderos derechos subjetivos, criterio ste sobre el cual doctrinariamente no se ha logrado an
acuerdo unnime, segn veremos ms adelante. Es importante, asimismo, que deje en claro el fundamento constitucional que en nuestro pas
confiere slido sustento a los mismos.
Desde otro ngulo se impone para mejor apreciar la importancia de
esta materia tener en cuenta los sorprendentes acontecimientos de diversa ndole que han ocurrido en el mundo, en los ltimos tiempos, y que han
suscitado una preocupante problemtica posible de ser enjuiciada y regulada desde la ptica tico-jurdica de los derechos personalsimos.
Nos referimos, por un lado, a los interrogantes que han abierto las
nuevas experiencias mdicas, biolgicas, qumicas, fsicas y mdico-quirrgicas, que han posibilitado realizar la ablacin de rganos o de material anatmico de un cuerpo humano para su posterior implante en el de
otra persona. En esto es evidente que se encuentran involucrados fundamentales derechos personalsimos, como el derecho a la vida, el derecho a la integridad fsica y a la salud, lo que ha provocado la necesidad
de que se establezcan pautas legales que delimiten los alcances del derecho a la disposicin del propio cuerpo y que especifiquen en qu casos
y bajo cules condiciones podrn tales experimentaciones y trasplantes
ser autorizados o prohibidos.
Otro aspecto a considerar es el relativo a los efectos atribuibles al
consentimiento que debe prestar la persona interesada, a la capacidad
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Consideramos que lo resenado pone de relieve la, siempre actual, importancia que reviste la compleja temtica de los derechos personalisimos.
719. SU RECONOCIMIENTO
LEGISLATIVO
constitucional
privado
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DE LOS
DERECHOS
internacionales
Dentro de la normativa de carcter internacional, cabe citar: la Declaracin Universal de los Derechos H u m a n o s (1948); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la ONU (1966); el Pacto Interna- Bibliografa especial: GORDILLO, Agustn, "La supranacionalidad operativa de los
derechos h u m a n o s en el derecho interno", L.L., Actualidad 1 7 / 4 / 1 9 9 0 ; EKMEKDJIAN, Miguel,
"Los casos 'Birt' y 'Snchez Abelanda' a propsito de la integracin humanitaria
latinoamericana", L.L., 1990-B-1024; LPEZ ALFONSN, Marcelo Alberto - DE SIMONE, Osvaldo,
"Pacto de S a n J o s de Costa Rica: su aplicacin al derecho pblico y privado", J.A., 1990-1-976;
SAGES, Nstor P., "Jurisdiccin internacional y jurisdiccin nacional. A propsito del Pacto de
San Jos de Costa Rica", L.L., 1986-B-1015; "El caso 'Birt' o los costosjuridicos de la integracin",
L.L., actualidad 1 2 / 1 2 / 1 9 8 9 ; EKMEKDJIAN, Miguel, "La ejecutoriedad de los derechos y
garantas reconocidos en el Pacto de S a n J o s de Costa Ricay la accin de amparo", L.L., 1987B-263; "Rplica sobre el derecho de rplica", DJ1988-0-513; ALBANESE, S u s a n a , "Operatividad y
programacidad de las clusulas de los tratados internacionales", L.L., 1987-C-974; HITTERS,
J u a n Carlos, "La autoejecutividad del sistema americano de proteccin de los derechos
h u m a n o s (Pacto de S a n J o s de Costa Rica)", E.D., 135-941; "Algo m s sobre el llamado'pacto
de Costa Rica' y su influencia en el derecho argentino", L.L., 1 9 / 9 / 1 9 9 0 ; MORELLO, Augusto M.,
"El pacto de San J o s de Costa Rica y su influencia en el derecho interno argentino", E.D.,
1 0 / 1 1 / 1 9 8 9 ; ALBANESE, Susana, Promocin y Proteccin Internacional de los Derechos Humanos,
Buenos Aires, 1992; BIDART CAMPOS, Germn J o s , El Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y laReJorma Constitucional de 1994, Buenos Aires, 1995; TRAVIESO, JuanAntonio, La
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires, 1996; FLAUSS, J e a n Francois - D E
SALVIA, Michel, La Convention europenne des droits de l'homme: Dveloppements
rcents et
nouueawcdfis, Bruxelles, 1997.
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cional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (los dos ltimos ratificados por ley 23.313); y el Pacto de San Jos de Costa Rica (1969).
Este ltimo ha sido ratificado por la Repblica Argentina mediante ley
23.054.
En el prembulo de este Pacto, se reafirma el compromiso de consolidar dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen
de libertad personal y de justicia social fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre que segn se agrega no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican
una proteccin internacional de naturaleza convencional coadyuvante o
complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos. Entre otras disposiciones, el artculo l s , apartado 1, precepta
que, para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano:
en tanto que el artculo 4Q prescribe que toda persona tiene derecho a
que se respete su vida y que este derecho estar protegido por la ley, y,
en general, a partir de la concepcin. Adese que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Interesa destacar tambin que en el artculo 14 qued establecido el derecho de "rectificacin o respuesta", que
tambin se conoce como "derecho de rplica".
Cuando, ms adelante, nos ocupemos de los derechos personalsimos en particular, tendremos ocasin de puntualizar especficas referencias a los antecedentes que dejamos mencionados.
b) Existencia de un derecho internacional tuitivo
de los derechos de la personalidad
De la enumeracin de Tratados, Pactos y Convenciones que acabamos de hacer, surge que nuestro pas se encuentra convencionalmente
comprometido en un derecho internacional protector de los derechos humanos, entre los que se encuentran los que la doctrina civilista conoce
como derechos de la personalidad: derecho a la honra y a la dignidad personal, a la intimidad (art. 11, inc. 1 - y 2-, del Pacto de San Jos de Costa
Rica), al nombre (art. 18 del mismo Pacto); y otros que tienen mltiples
reflejos en el derecho privado, asi como el derecho pblico (derecho a la
vida, a la integridad fsica, a la libertad personal, a la asociacin, a la libre expresin, a la propiedad: artculos 4 a , 5B, 6S, 13 y 21 del Pacto de
San Jos de Costa Rica).
Tambin nuestro pas ha reconocido la vigencia plena del principio de
igualdad de la mujer con el hombre, al ratificar la Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, y ello incide directamente en el derecho privado, al imponer el reconocimiento de derechos, tales como la eleccin del nombre y la transmisin a
sus hijos, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad, la administracin
y disposicin de los bienes durante el matrimonio, y la participacin igualitaria en la disolucin, la libre fijacin del domicilio, etctera (arts. 15 y
16) (v. supra, nQ 562).
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La existencia de u n derecho internacional, al q u e el E s t a d o particular adhiere convencionalmente, genera u n a serie de cuestiones, relativas
a su interpretacin, aplicacin, a d e c u a c i n del derecho interno, a las
que dedicaremos los prximos prrafos.
Pero f u n d a m e n t a l m e n t e , la pluralidad de las n o r m a s convencionales internacionales, as como la organizacin de instituciones dirigidas a
aplicarlas, incluso por encima de las fronteras nacionales, permite avizorar la existencia de u n d e r e c h o s u p r a n a c i o n a l , como lo reconoce la
doctrina m s a v a n z a d a (Gordillo, Ekmekdjian, Sags).
c) La interpretacin
supranacional
del derecho
interno
Si el E s t a d o signatario no p u e d e negar la aplicacin del orden jurdico internacional al que h a adherido, ello importa s u obligacin de adec u a r s u derecho interno al derecho convencional.
As surge el artculo 27 de la Convencin de Viena, q u e venimos a
transcribir.
Pero m s a n , u n a regla expresa, en este sentido, aparece en el artculo 2 de la Convencin A m e r i c a n a sobre Derechos H u m a n o s , que
reza: "Si el ejercicio de los derechos y libertades m e n c i o n a d o s en el articulo 1Q no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de
otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a
s u s procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para
hacer efectivos tales derechos y libertades".
Por ende, la mora irrazonable en proceder a la adecuacin del derecho
interno, coloca al Estado signatario en la situacin de incumplimiento de
los deberes asumidos al ratificar la Convencin (conf. Lpez Alfonsn - De
Simone; recomendacin de las J o r n a d a s sobre Responsabilidad en homenaje a B u s t a m a n t e Alsina, Buenos Aires, 1990).
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de toda sociedad q u e p r e t e n d a reconocer al individuo como sujeto, primero y ltimo, de ella m i s m a y del derecho.
a) Tesis que niega que sean derechos
subjetivos
Refutacin
de Derecho Civil
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CARACTERES
Necesarios
Esenciales
interior
Inherentes
Extrapatrmoniales
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h) Relativamente indisponibles
No pueden ser enajenados ni transferidos mientras viva la persona.
Esto deriva de ser ellos vitalicios, inherentes y necesarios. Sin embargo, esto admite ciertas salvedades. Puede ocurrir que el sujeto consienta
la lesin fsica o moral, o la soporte. En tal caso, y si slo estn afectados bienes personales y no otros intereses por los que el Estado deba
velar, el consentimiento de la vctima inhibe la punibilidad. Empero,
cabe advertir, no existira en tal supuesto u n a renuncia al derecho
personalsimo sino al ejercicio de algunas facultades.
i) Absolutos
Son oponibles erga omnes. En todas las dems personas recae una
obligacin pasivamente universal, en el sentido de que es deber de ellas
respetar las facultades del sujeto. Este carcter no debe ser entendido
como que atribuye al ejercicio del derecho un alcance ilimitado. Todo derecho encuentra su lmite donde aparece el contacto con los derechos de
las dems personas.
j) Privados
Este carcter no se altera por el hecho de que para la lesin a un derecho privado est prevista una sancin penal de carcter pblico. sta no
borra el derecho privado correlativo. Antes bien, al protegerlo, lo sustenta.
k) Autnomos
El conjunto de los caracteres precedentemente enumerados conforma una particular categora de derechos subjetivos que bien se diferencian de todos los dems. Es, como lo hemos dicho, una categora inconfundible de derechos subjetivos que tienen por ello carcter autnomo.
724. CLASIFICACIN
Habida cuenta de la complejidad del contenido de estos derechos, se
estima que la clasificacin de los mismos ha de hacerse relacionndolos
con los bienes jurdicamente protegidos, o sea, aquellas mltiples manifestaciones que parten de la persona y tienen un particular modo de ser.
A ese n procede distinguir:
derechos que protegen las manifestaciones fsicas de la persona;
los que protegen las manifestaciones espirituales de la misma; y,
los que protegen las libertades.
Es de advertir que, con la expresin "manifestaciones fsicas y espirituales de la persona", quedan comprendidas todas las posibles facetas
de los derechos personalisimos, sin necesidad de tener que proceder a
una enumeracin especfica de ellos.
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CONSTITUCIONAL
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LEYES
De a c u e r d o con u n a corriente j u r i s p r u d e n c i a l , no u n n i m e , b a s t a
con q u e se haya privado de la vida a alguien p a r a q u e exista d a o resarcible, p u e s la vida h u m a n a constituye por s u n valor susceptible de apreciacin pecuniaria, a u n q u e no se pruebe que el m u e r t o realizara t a r e a s re6
Bibliografa especial: ZANNONI, Eduardo A., El dao en la responsabilidad civil, Buenos
Aires, 1982, pgs. 108y sigs.; MOSSETITURRASPE, Jorge, Elvalordelavidahumana,
2- ed., S a n t a
Fe, 1986; LLAMBAS, Jorge J., "La vida h u m a n a como valor econmico", J . A , Doct. 1974-624;
ORGAZ, Alfredo, "La vida h u m a n a como valor econmico", E.D., 56-849.
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leyes
a) Comienzo de la existencia
de las personas
en el Cdigo Civil
Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn, J., "El aborto y el derecho a la vida". E.D.,
113-479; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Aborto, persona por nacer y derecho a la vida", L.L.,
1983-D-1126; BLANCO DE BUEY FERNNDEZ, Mara Isabel, "Derecho a la vida y derecho a la
disposicin de la propia vida. Aborto y eutanasia", en Derecho Civil - Parte General - Temas, bajo
ladireccinde Rivera, Julio C., Buenos Aires, 1988,1.1, pg. 2 0 3 ; DWORKIN, Ronald, "El dominio
de la vida", versin espaola de Ricardo Caracciolo y Vctor Ferreres, Barcelona, 1994.
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argentina
de la
penal
constitucionalidad
Algunos tribunales h a n debido pronunciarse en casos en los que se solicitaba autorizacin judicial p a r a practicar abortos. E n general, la solucin
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dada ha sido que tal autorizacin no puede concederse, pues, o la conducta no es ilcita, con lo que no se requiere tal asentimiento judicial previo, o es ilcita, supuesto en el cual la autorizacin del tribunal no puede
concederse ni quitara la ilicitud al acto 8 .
Por lo dems, en algn caso se ha cuestionado frontalmente la constitucionalidad de las normas penales que declaran no punibles los abortos previstos por el artculo 86 9 , por violar el derecho a la vida de la persona por nacer.
e) Derecho comparado
En el continente americano son varios los pases que, al igual que
el nuestro, caracterizan el aborto como delito.
En los Estados Unidos de Amrica, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha admitido la procedencia de la prctica del aborto,
constituyendo un leading case el resuelto en el ao 1973 respecto de la
constitucionalidad de la ley del estado de Texas, que no lo autorizaba (un
comentario de esta sentencia puede verse en el trabajo de Blanco de
Buey Fernndez, citado en la bibliografa).
Numerosas leyes de pases europeos han despenalizado el aborto,
admitiendo que su ejercicio es una manifestacin del derecho de la madre a la disposicin de su propio cuerpo. Entre ellas las de los pases escandinavos, Francia, Espaa, Inglaterra, etctera.
Incluso algunos tribunales de pases europeos han resuelto que la
mujer puede abortar sin consentimiento del padre de la criatura concebida 10.
En el mbito de la codificacin civil, no suelen existir declaraciones
sobre este tema. Puede apuntarse, sin embargo, que el Cdigo Civil del
Per, de 1984, reconoce que la vida humana comienza con la concepcin
(art. l e , 2do. prr.), y establece que el derecho a la vida como los dems derechos personalsimos es irrenunciable y su ejercicio no puede
sufrir limitacin voluntaria (art. 52).
j) Pacto de San Jos de Costa Rica
El Pacto de San Jos de Costa Rica establece que para los efectos de
esa Convencin "persona es todo ser humano"; que toda persona tiene
8
l s Inst. Penal Mendoza, 31/1/1985, E.D., 114-183, con nota de BIDART CAMPOS, Germn
Jos, "Autorizacinjudicial solicitada para abortar".
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1-Inst.Instr. Rosario, 4/11/1987, L.L., 1988-E-375, con nota de VZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La defensa de la Constitucin y el derecho a la vida"; l B Inst. Civil Cap., 26/4/1988,
E.D., 132-456, con notas de ANDEREGGEN, Vicente E., "El llamado aborto eugensico y las facultades de los jueces"; y GOWLAND, Jorge, "Derecho a vivir".
Soluciones de los tribunales noruegos en la demanda dirigida por Robert Haanstadt y
de los ingleses en un caso del que no se public el nombre del demandante: noticia en El Mercurio (Sgo. de Chile) de los das 22/2/1987 y 1 /3/1987.
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Para el comentario del fallo de la Corte Suprema seguimos el comentario de RIVERA (h),
Julio C. en RDPC, 2 0 0 1 - 1 - 3 2 1 . Otra bibliografa especial sobre el tema: GIBERTI, Eva,
"Anencefalia y dao psquico a la madre", Revista de Derecho de Familia - Revista
Interdisciplinara, t. 2 1 ; DESCALZI, J o s Pablo, "Precisiones sobre el conflicto de derechos
personalisimos en el caso de anencefalia", DJ, 41-372; CHECHILE, Ana Mara, "Derecho a la vida
del nascitums que padece anencefalia y derecho a la salud de la m a d r e gestante y su grupo
familiar", L.L., 2002-D-580; DEL AZAR, Jorge J . A. - DAZ, J u s t i n a M., "Precisiones sobre el
conflicto de derechos personalisimos en el caso de anencefalia", DJ, 2001-3-372; PALOMERO,
Silvia E., "Anencefalia", L.L., 2002-D-588; TOSELLI, J u a n Carlos, "Antecedentes jurisprudenciales en el fuero contenciosoadministrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires en
t o m o a los casos de anencefalia", L.L., 2002-D-571; JUREGUI, Rodolfo G., "Induccin al parto.
Feto anenceflico. Crnica de u n a muerte adelantada y anunciada. Habr sidojusticia?", L.L.
Litoral, 2001 -1164; MANZINI, Jorge L., "Visin pericial p a r a u n a discusin biotica acerca de la
interrupcin del embarazo anenceflico", DJ, 2001-3-857; MAZZINGHI, Gabriel, "Autorizacin
para abortar denegada (comentario al fallo 'B. de S., H.S. y S.C.A. s/autorizacin')", E.D., 172295; BACIGALUPO, Pablo - MASSAGLIA, Mara Valeria, "Parto inducido: alarmantes discrepancias
sobre u n a m i s m a cuestin", DJ, L.L., 2001-3-639; GIL DOMNGUEZ, Andrs, "La S u p r e m a Corte
de la Provincia de Buenos Aires y el parto inducido de u n a vida h u m a n a en formacin: de
cuando las convicciones personales se imponen a los valores constitucionales en el ejercicio
de la jurisdiccin constitucional", L.L. BA, 2001-1293; JARQUE, Gabriel Daro, "Autorizaciones
judiciales p a r a prcticas abortivas y eutansicas", J.A., 2001-IV-416; SIVERINO, Bavio,
"Algunas cuestiones ticas y legales sobre anencefalia", Revista Derecho y Sociedad, edicin
especial, aoXIII, n 9 20, Pontificia Universidad Catlicadel Per, Lima, 2003; GHERARDI, Carlos
- KURLAT, Isabel, "Anencefalia e interrupcin del embarazo", Separata de Nueva Doctrina Penal
2000-B; HOOFT, Pedro, "La biotica y el derecho a u n a d o s en mitigar el dolor h u m a n o : la
anencefalia a la luz de los derechos h u m a n o s y la biotica", J.A., abril 18 de 2 0 0 1 , n 9 6242;
RODRGUEZ VRELA, Alberto, "El valor de la vida inocente", E.D., 191-424; RAY, Carlos Abel,
"Comentario sobre el embarazo y nacimiento de nios con anencefalia", E.D., 191-438.
32
12
CSN, "T., S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", 1 1 / 1 / 2 0 0 1 , L.L., 3 0 y
31/1/2001.
DERECHOS PERSONAJLISIMOS
33
Puesto que el feto va a morir irremediablemente como consecuencia de la enfermedad que sufre, "cobran toda su virtualidad los derechos
de la madre a la proteccin de su salud psicolgica y fsica" (consid. 12).
c) Los argumentos de la minora
En uno de los votos en disidencia (Nazareno) se afirma que "la proteccin legal de la persona humana comienza desde la concepcin" de
conformidad con lo dispuesto por el art. 70 del Cdigo Civil, el art. 75,
inc. 23, Constitucin Nacional, el art. 4 a de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, y el art. 2 e de la ley 23.849 aprobatoria de la Convencin sobre Derechos del Nio, y que "los signos caractersticos de humanidad" que exige el art. 51 del Cdigo Civil, para que un ente pueda
ser considerado persona estn dados por el ADN humano o genoma humano que identifica a una persona como perteneciente al gnero humano. De manera que no puede negarse el carcter de persona al feto anenceflico, a pesar de la ausencia de los hemisferios cerebrales. En este
marco, se concluye en que "si a los nueve meses la persona anenceflica
que nace por parto espontneo tiene una sobrevida aproximada de doce
horas, resulta evidente que la induccin del parto a los, digamos seis meses, determinar la muerte del sujeto a los seis meses y doce horas. Lo
que la sentencia recurrida no trata es la afectacin del derecho del nasciturus a seguir viviendo durante el lapso diferencial apuntado" (consid.
9). Por ltimo, se rechaza la existencia de un derecho a la privacidad (art.
19, CN) de la madre en este caso, puesto que quedan fuera del principio
de reserva consagrado en el art. 19 de la Constitucin, aquellas acciones
que de "algn modo" cierto y ponderable ofenden al orden y la moral pblica o perjudican a terceros. De acuerdo con Nazareno, "la cabal interpretacin del artculo citado desvirta la decisin apelada pues no se advierte por qu razn debera quedar excluida de la autoridad de los
magistrados la conducta encaminada a exponer a un recin nacido a
una muerte prematura" (consid. 9).
La disidencia de Boggiano transita el mismo camino que la de Nazareno. Destaca que el feto es persona desde el momento de la concepcin (art. 2 a , ley 23.849, art. 75, inc. 23, y art. 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos) y afirma que "la anticipacin del parto
privara a la criatura de su perspectiva de seguir viviendo en el seno materno hasta el da de su alumbramiento natural" (consid. 4). Segn Boggiano, la sentencia recurrida "desconoce el valor inconmensurable de la
vida de la persona por nacer porque supone que su existencia tiene un
valor inferior a la de otra que tuviese mayores expectativas, e inferior an
a las del sufrimiento de la madre o de su ncleo familiar" (consid. 8).
34
JULIO CSAR'RIVERA
crtico
La ratiodecidendide
la sentencia de la Corte S u p r e m a es el siguiente: es legtimo anticipar el parto de u n feto que tiene u n a enfermedad terminal siempre y cuando: a) se trate del a l u m b r a m i e n t o de u n feto premat u r o y no de u n feto i n m a d u r o (es decir, que el feto se e n c u e n t r e en
condiciones de sobrevivir fuera del vientre m a t e r n o salvo por la enfermedad q u e lo afecta); b) que el anticipo del parto no a u m e n t e el riesgo de
muerte del nasciturus (en otras palabras, que no exista diferencia en cuanto
a su posibilidad de sobrevida entre anticipar el parto o esperar h a s t a el noveno mes de gestacin). En este contexto, creemos que es correcta la conclusin de la Corte S u p r e m a en c u a n t o a que ste no es u n caso de aborto, porque no se persigue u n a accin que tenga por objeto la m u e r t e del
feto, sino q u e e s t a ltima es consecuencia de su enfermedad.
Ahora bien, el solo a r g u m e n t o de q u e la accin que se persigue no
configura u n s u p u e s t o de aborto no es suficiente p a r a autorizar el anti-
DERECHOS PERSONALSIMOS
35
36
eutanasia
tipos de
eutanasia
DERECHOS PERSONALSIMOS
37
trarle una droga) (eutanasia involuntaria activa) o (ii) suprimir los tratamientos de prolongacin de la vida (eutanasia involuntaria pasiva).
d) Legislacin argentina
Nuestro derecho penal no autoriza la eutanasia ni tampoco la tipifica como delito autnomo. En consecuencia, la produccin por otro de
la muerte de una persona enferma, en la situacin de hecho que la eutanasia involuntaria activa presupone, debe ser encuadrada dentro de la
figura delictual del homicidio (arts. 79 y sigs., Cd. Pen.), lo que no excluye que dadas las caractersticas de esa situacin, pueden ser invocadas y valoradas circunstancias extraordinarias atenuantes o un estado
de emocin violenta excusable, con vistas a la graduacin de la pena. Del
mismo modo, la eutanasia voluntaria activa sigue siendo un delito, pues
el consentimiento de la victima no priva de ilicitud al acto.
La eutanasia involuntaria pasiva es sumamente compleja de tratar. Lo
cierto es que, al menos como regla de principio, el mdico debe hacer todo
lo necesario para prolongar la vida del paciente (ley 17.132).
De todos modos, parece razonable la distincin que se hace en doctrina. Dice Andrs Olleros que en un sentido riguroso habra que entender por eutanasia pasiva la produccin de la muerte de una persona a
travs de la omisin de medios proporcionados o necesarios. Por lo que no
cabra calificar como eutanasia la omisin no slo legtima, sino ticamente debida, de medios desproporcionados para mantener una vida artificial sin que haya una relacin de proporcionalidad con la finalidad perseguida.
La eutanasia voluntaria pasiva merece una consideracin muy particular, que hacemos seguidamente.
e) La eutanasia voluntaria pasiva: el derecho a una vida
y a una muerte dignas
Desde nuestro punto de vista, y como se reiterar ms adelante, la
recepcin de tratamientos mdicos est sujeta inexorablemente al consentimiento del paciente, quien puede negarse a recibirlos. Por lo dems,
no puede negarse a ninguna persona el derecho a una muerte digna, y
tambin a una vida digna, en lo cual entran a jugar valoraciones personales siempre respetables.
Muchos argumentos se han dado para justificar esta solucin (v.
Medina - Leal de Ibarra). De entre ellos destacamos:
est enjuego el principio de autodeterminacin; en definitiva es
una faceta de la libertad individual que la Constitucin garantiza plenamente;
y tambin es una faceta o corolario del derecho a la dignidad personal, valor fundante de todos los derechos de la personalidad y elemento primario de la relacin jurdica fundamental;
38
esa dignidad y esa libertad slo pueden ser coartadas cuando las
conductas del sujeto afecten a terceros.
J] La cuestin en el derecho nacional. Remisin
La jurisprudencia argentina viene aceptando el principio segn el
cual nadie puede ser sometido a un tratamiento mdico clnico o quirrgico sin su consentimiento; aunque ello pueda llevar a su muerte.
La jurisprudencia nacional se examina en el nmero 736 f).
g) La cuestin en el derecho comparado u
La mayora de las legislaciones de pases civilizados no admite, explcitamente, la licitud de la eutanasia activa. En cuanto a la pasiva, parecera tener aceptacin cuando se trata de situaciones lmite y lo que se
omite es la aplicacin de terapias no comunes de eficacia no debidamente comprobada, en cuyo caso se considerara que no existe obligacin de
suministrarlas.
La jurisprudencia de los Estados Unidos de Amrica registra varios
casos. En el ya citado caso de Karen Quinlan, la Corte del Estado de Nueva Jersey, a pedido del padre de la interesada, autoriz a desconectar los
aparatos que ayudaban a mantenerla viva, en estado vegetativo, porque
se consider que la paciente nunca recuperara el conocimiento. En el
otro, la Corte del Estado de California decidi que no era lcito seguir obligando a la enferma a alimentarse artificialmente. sta se encontraba paralizada a raz de una importante lesin cerebral y era alimentada a travs
de su esfago 18. En sentido semejante se pronunci el Tribunal de Qubec
en la causa ya mencionada.
En los ltimos aos se han producido muchos casos ms; as, el 26 de
junio de 1997, la Corte Suprema de USA resolvi que el americano promedio no tena constitucionalmente derecho a ser asistido en un suicidio por
un mdico. De esta manera, el mximo tribunal concluy en que las leyes
de Nueva York y Washington que prohiban el suicidio asistido eran constitucionales. Sin embargo, la decisin dej entrever que no existe prohibicin constitucional para que un Estado promulgue una ley autorizando el
suicidio asistido. Oregon es un ejemplo de ello.
h) La ley holandesa
Un captulo especial merece la ley holandesa que lisa y llanamente,
legaliza la eutanasia, materia que ya reconoca antecedentes en la legislacin y jurisprudencia de ese pas. La nueva ley introduce el concepto
del "Debido Cuidado" como pivote fundamental en la prctica legal de la
17
Bibliografa especial: MEDINA, Graciela, "Comentario a la ley Holandesa de Eutanasia",
en colaboracin con Carolina Winograd, RDPC. 2001-2-511.
18
224.
DERECHOS PERSONALSIMOS
39
eutanasia y/o del suicidio asistido. De acuerdo con la nueva ley, los requisitos del debido cuidado implican que el mdico:
mantenga la conviccin de que el pedido del paciente fue voluntario y bien considerado;
mantenga la conviccin de que el sufrimiento del paciente era
prolongado e insostenible;
inform al paciente acerca de su situacin y perspectivas.
El paciente mantuvo la conviccin de que no exista una solucin
razonable para su situacin;
consult, por lo menos, a otro mdico independiente. Este profesional examin al paciente y expidi por escrito su opinin sobre los requisitos del debido cuidado, sealados en a-d.
El facultativo asisti un suicidio donde se cumplimentaron los requisitos del debido cuidado mdico.
El cumplimiento de estos cnones es factor indispensable para no
violar el debido cuidado que los mdicos deben tener al momento de
practicar la eutanasia o asistir a un suicidio. La nueva ley aplica, mutatis
mutandi, los requisitos del debido cuidado a las personas incapaces y a
los mayores de sesenta aos.
La ley prioriza los testamentos vitales por sobre la voluntad de los
parientes cuando ese instrumento fue redactado teniendo el paciente
una apreciacin razonable de sus circunstancias prximas. Hace referencia adems a la "apreciacin razonable de su situacin y de sus intereses", sin aclarar si el testamento vital debi ser redactado a sabiendas
de los futuros padecimientos y con certeza de ello, o simplemente, ante
la posibilidad de padecerlos.
Asimismo, la ley contempla la situacin de los menores, dando soluciones distintas, segn tengan stos entre 16 y 18 aos de edad o entre
12 y 16 aos. Para los primeros la eutanasia y/o el suicidio asistido se
vuelve factible si el menor tiene la posibilidad de entender su condicin;
y sus padres, o aquellos que ostenten la representacin legal, estn informados del procedimiento. Para los segundos, no basta con el conocimiento de sus padres, sino que se vuelve imperativo que el consentimiento del menor se complete con el de sus padres o con el de las
personas, que en su defecto, ejerzan la patria potestad.
Por supuesto, esta ley ha causado un gigantesco y universal debate.
h) Disposiciones para la propia incapacidad 19
Algunas legislaciones contemporneas (Canad, Alemania, Japn,
Inglaterra y EE.UU., segn Taiana y Llorens) contienen previsiones im19
Bibliografa especial: TAIANADE BRANDI, Nelly A. - LLORENS, Luis Rogelio, Disposiciones y
estipulaciones para la propia incapacidad, Buenos Aires, 1996; LEGUIZAMN HOUSSAY, J u a n
Manuel - OTERO, Mariano C., "Contrato de designacin de c u r a d o r p a r a la propia incapacidad",
L.L., 1 4 / 1 / 2 0 0 4 .
40
DERECHOS PERSONALISMOS
41
REMISIN
Las cuestiones q u e p l a n t e a la fecundacin asistida h a n sido tratad a s en el Capitulo IX, al que remitimos.
III. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FSICA
735. INTRODUCCIN
a) Cuestiones
que
plantea
consecuencias
Como principio general, debe tenerse presente que el cuerpo h u m a no no es u n a "cosa" en el sentido legal de objeto material susceptible de
tener u n valor, conforme a la definicin del artculo 2 3 1 1 .
De esto se sigue que, como lo h a sostenido la doctrina, son nulos los
actos jurdicos que lo t e n g a n por objeto, a u n c u a n d o se t r a t a r e de p a r t e s
renovables, como leche, sangre, cabello; sin perjuicio de que d e s p u s de
s e p a r a d a s , e s t a s p a r t e s p u e d a n ser consideradas cosas que estn en el
comercio y susceptibles de negociacin contractual.
Asimismo, se h a sostenido que la circunstancia de que el sujeto pasivo
h a y a manifestado s u c o n s e n t i m i e n t o no p u e d e ser esgrimida, vlidamente, p a r a s a n e a r la nulidad. El que dio su conformidad puede dejarla
sin efecto y esta actitud no d a lugar a sancin por el incumplimiento. Se
h a entendido que e s t a regla t a m b i n es aplicable a las convenciones sobre t r a s p l a n t e s de rganos y sobre juegos deportivos q u e impliquen riesgo p a r a la vida o integridad fsica de las p e r s o n a s (como el boxeo).
Por otro lado, cabe q u e a l g u n o s actos sobre el propio cuerpo s e a n
considerados prohibidos, si bien no a ttulo de proteccin de la integridad
fsica, pero s en r e s g u a r d o de intereses ticos individuales o sociales.
42
c) Fuente normativa
de la tutela a este
derecho
Respecto del segundo de los dos aspectos a n t e s m e n c i o n a d o s , debemos decir que el derecho a la integridad fsica se e n c u e n t r a protegido en
n u e s t r o pas por disposiciones de derecho constitucional, penal y civil.
Ya a n t e s d e s t a c a m o s que la Constitucin Nacional protege la vida y
la integridad fsica de las personas que habitan el suelo argentino. Existe
tambin, u n a tutela de carcter pblico penal concretamente referida al
resguardo de la integridad fsica. En efecto, el Cdigo Penal reprime y sanciona el delito de "lesiones", en s u s diversas formas, c a u s a d a s en el cuerpo
o en la salud (arts. 89 a 94, 95 a 105 y 106 a 108 del citado Cdigo).
E n la rbita del Derecho civil, la tutela se ejerce a travs de la accin
de resarcimiento que confiere el artculo 1083, segn el cual el resarcimiento consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero, p u d i e n d o el damnificado o p t a r por e s t a ltima. El artculo 1086
determina en q u consiste la indemnizacin en el caso de t r a t a r s e de delito por heridas u ofensas fsicas, en tanto que el artculo 1109 impone
a quien ejecuta u n hecho que, por su culpa o negligencia, ocasiona u n
d a o a otro, la obligacin de r e p a r a r el perjuicio, la cual es regida por las
m i s m a s disposiciones relativas a los delitos del Derecho civil.
d) Jurisprudencia
nacional
leyes
DERECHOS PERSONALSIMOS
43
J) Propuesta doctrinaria
Al margen de la normativa reseada, debe anotarse que en nuestro
pas no existe todava un rgimen integral de tutela del cuerpo humano
viviente y del cadver. A ese fin, la recomendacin aprobada en las antes
citadas Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil, desarrolladas
en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires, ha propugnado
que, sin perjuicio de lo que establezcan las leyes especiales, se incluyan
pautas genricas relativas al derecho a disponer del propio cuerpo y se
fijen lmites a su legtimo ejercicio, debindose prohibir los actos de disposicin que entraen un riesgo grave o un atentado a la salud de persona, o sean contrarios a las leyes, la moral y las buenas costumbres. Dicha
recomendacin tiende, tambin, a que se regulen por leyes especiales las
experimentaciones cientficas y a que se establezca, como requisito, que
los actos de disposicin de partes no renovables del cuerpo humano sean
consentidos por personas mayores de edad en pleno uso de sus facultades mentales, no pudiendo ser suplido ese consentimiento, ni aun con
autorizacin judicial.
Con relacin a este ltimo aspecto de la declaracin, cuadra sealar
que la reforma introducida a la Ley de Trasplantes, 21.541, por la ley
23.464, ha establecido que el dador de rganos no renovables debe tener
la edad de 21 aos, con lo que se modific el anterior rgimen que autorizaba tal dacin a partir de los 18 aos. Pero la ley 24.193 volvi al requisito de los 18 aos.
736. TRATAMIENTOS QUIRRGICOS 2*
a) Requisitos de licitud
El tema de los tratamientos y operaciones quirrgicos, cualesquiera
sean sus fines, interesa a nuestro estudio en la medida en que ellos ponen en compromiso la vida, la salud y la integridad fsica de las personas.
Para que sean considerados lcitos deben responder a algunos de
estos objetivos: la preservacin y curacin de la salud del sujeto, evitarle
un mal grave o corregir defectos de carcter esttico. Tambin pueden
verse motivados por razones altruistas, como cuando se procura beneficiar a otra persona o encontrar respuesta por va de experimentacin a interrogantes cientficos.
En trminos generales, puede decirse que lo que legitima una intervencin quirrgica es adems de su finalidad aceptable el consentimiento del paciente, que ser vlido si ste tiene capacidad para prestar21
Bibliografa especial: BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los mdicos, Buenos
Aires, 1979, Cap. 3; ZENATI, Frdric - COEURET, Alain, su nota en RTDC, 1989-150, donde
comentan la ley francesa sobre investigaciones biomdicas; BORRICAND, J a c q u e s ,
"Commentaire de la loi n 9 88-1138 du 20 dcembre 1988 relative la protection des personnes
qui se prtent des recherches biomdicales", Ch 167 Dalloz 1989.
44
prestar el
consentimiento
del
consentimiento
DERECHOS PERSONALSIMOS
45
a suministrar
al paciente
22
tratamiento
La negativa del enfermo prevalece (conf. Orgaz, Bueres). La ley respalda esta actitud p u e s h a sido a d o p t a d a en ejercicio del derecho a la libertad personal y del derecho a la integridad de su cuerpo y de su salud.
Si pese a esa negativa, y si no se tratare de alguno de los s u p u e s t o s de
excepcin a n t e s referidos, la operacin se llevare a cabo, la responsabilidad del profesional operante deber ser j u z g a d a teniendo en cuenta el
r e s u l t a d o de la intervencin, las c i r c u n s t a n c i a s relativas a la m i s m a y las
disposiciones legales aplicables.
J)
Jurisprudencia
Los tribunales h a n admitido la prevalencia de la voluntad del sujeto, por lo que en m s de u n caso se h a rechazado la pretensin de imponer intervenciones quirrgicas; as, por ejemplo, fue rechazada la accin
iniciada por los hijos de u n a p e r s o n a que se negaba a ser sometida a la
a m p u t a c i n de u n a pierna 2 3 .
737. TRATAMIENTOS
a) Principio
QUIRRGICOS
PROHIBIDOS
general
46
De modo particular diremos que, en casos de t r a t a m i e n t o s que produzcan u n a disminucin p e r m a n e n t e de la integridad corporal, el consentimiento del sujeto carece de eficacia plena si no m e d i a u n a razn mdica justificante.
Entre estos casos, merece especial atencin la cuestin del cambio
de sexo, que t r a t a m o s seguidamente.
738. OPERACIONES DE CAMBIO DE SEXO
a) La antigua jurisprudencia
24
nacional
La j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s tribunales h a e n c o n t r a d o culpables
del delito de lesiones a mdicos que, con la conformidad de la vctima,
practicaron operaciones mutilantes relacionadas con el sexo sin que mediaran razones cientficas que las justificaran 2 5 .
En el mbito civil, u n a sentencia del j u e z Bunge C a m p o s haba calificado de degenerado al sujeto q u e pidi la inscripcin de u n cambio de
sexo en su partida de nacimiento 2 6 .
b) Legislacin
nacional
A su vez, de acuerdo con lo dispuesto por la ley 17.132 que, reiteramos, es u n a ley de vigencia local los profesionales q u e ejerzan la
medicina estn impedidos, sin perjuicio de lo que establecen las d e m s
disposiciones legales vigentes, de llevar a cabo intervenciones quirrgicas que modifiquen el sexo de u n a persona, salvo que s e a n efectuadas
con posterioridad a u n a autorizacin judicial (art. 19, inc. 4 e , ley cit.). En
realidad lo que aqu est vedado es realizar la operacin sin la previa autorizacin exigible p a r a ese caso. Por s u p u e s t o q u e el t r i b u n a l interviniente deber tener en c u e n t a , p a r a acordar o denegar la autorizacin,
todos los elementos de juicio de que p u e d a disponer, incluso dictamen
Bibliografa especial: VIDAL MARTNEZ, J a i m e , "Se incluye el cambio de sexo
(transexualidad) en el libre desarrollo de la personalidad al que se refiere el art. 10.1. de la
Constitucin espaola?", Rev. GraL de Derecho, Valencia, nq 534, pg. 987; RUBELLIN DEVICHI,
Jacqueline, su nota en RTDC, 1989-721; EDELMAN, Bemard, "La Cour de Cassation et le sexe
introuvable", Dalloz 1984-J-165; PATTI, Salvatore - WILL, Michael R., Mutamento di sesso e
tutela dellapersona, Padova, 1986; MAYMON - GOUTALOY, "De la confonnit du droit trancis des
personnes et de la amille aux i n s t r u m e n t s intemationaux protecteurs des droits de l'homme",
Dalloz 1985-D-211; RIVERA, Julio Csar. "Transexualismo: Europa condena a Francia y la
casacin cambia su jurisprudencia", E.D., 151-195; BIDART CAMPOS, G e r m n J o s , "El cambio
de identidad chai de los transexuales quirrgicamente transformados", J.A., 1990-111-97;
WACKE, Andreas, "Del hermafroditismo a la transexualidad", ADC, 1991-677.
CNCrim.yCorr., 2 9 / 7 / 1 9 6 6 , L.L., 123-604 con nota de Carlos FONTN BALESTRA, "La responsabilidad por lesiones en los casos de s u p u e s t o cambio de sexo"; J.A., 1966-IV-546, con
nota de Manuel RUS, "Hermafroditismo, intersexualidad, transexualidad. Recuperacin de
estos estados en la vida civil".
Ver AYARRAGARAY, Carlos, "El cambio de sexo. A propsito de u n fallo judicial", L.L., 123=
DERECHOS PERSONALSIMOS
47
27
El t e m a del cambio de sexo h a evolucionado notablemente en los ltimos aos; y ese cambio se sostiene en varios datos que p a s a m o s a destacar:
La cuestin f u n d a m e n t a l radica en q u e la doctrina j u r d i c a h a
comprendido que la nocin de sexo no es unvoca, no se limita a la m e r a
comprobacin de la existencia de los rganos externos q u e constituyen
su manifestacin primaria (sexo morfolgico).
Por lo que, siguiendo las e n s e a n z a s de la medicina y la psiquiatra, se distinguen el sexo cromosmico y el cromatnico, concepcin q u e
responde a la idea general de sexo gentico; el sexo hormonal; el sexo psicolgico; sexo fenotpico.
Se advierte que no siempre hay u n a coincidencia entre esos diversos conceptos de sexo, en u n a m i s m a persona.
d) La reaccin del derecho
comparado
48
en la Argentina
28
En la primera edicin de esta obra, c o m e n t a m o s u n fallo de la Cm a r a Civil de la Capital, que neg la autorizacin p a r a c a m b i a r los doc u m e n t o s de u n a persona que se h a b a sometido a u n a intervencin quirrgica p a r a modificar su sexo morfolgico; el a r g u m e n t o decisivo fue
que no es posible modificar el sexo cromosmico 2 9 .
D e s p u s de ese p r o n u n c i a m i e n t o se h a n producido otros:
la C m a r a Civil de S a n Nicols (Pcia. de B u e n o s Aires) autoriz el
cambio de los d o c u m e n t o s a n t e el pedido de u n a p e r s o n a afectada de
pseudohermafroditismo, y la realizacin de u n a intervencin quirrgica
que corrigiera s u desformismo genital congnito 30 ;
u n juzgado civil de la Capital Federal acogi el pedido de cambio de
nombre y rectificacin de documentos de u n a persona aquejada del denom i n a d o sndrome de Klinefelter, descripto como u n espectro de rasgos fenotpieos derivados de u n complemento cromosmico sexual que incluye
dos o ms cromosomas Xy u n o o m s cromosomas Y, del que derivan, como
consecuencias caracterizantes, la ginecomasta, ausencia de espermogentca y excrecin a u m e n t a d a de hormonofolculo-estimulante 31 ;
28
Bibliografa especial; RIVERA, Julio Csar, "Ratificacin del derecho a la identidad sexual
en u n caso de hermafroditismo", J.A., 1995-11-390; "Crnica de u n cambio (de sexo)
anunciado", L.L., ao 4, n B 8, pg. 957; CIFUENTES, Santos, "Soluciones p a r a el seudohermafroditismo y la transexualidad", J.A., 1995-11-385.
29
CNCiv., Sala E, 3 1 / 3 / 1 9 8 9 , E.D., 135-492.
30
CCC S a n Nicols, 1 1 / 8 / 1 9 9 4 , JA., 1995-11-380.
31
l 3 I n s t . Civil Capital, firme, 5 / 3 / 1 9 9 3 , E.D., 1 3 y 1 4 / 7 / 1 9 9 3 .
DERECHOS PERSONALSIMOS
49
un tribunal cordobs dispuso la nulidad de una partida de nacimiento que se haba labrado con informacin errada sobre el sexo, por la
ambigedad existente en los rganos sexuales externos 32;
la Cmara Civil de Crdoba se enfrent a otra hiptesis de ambigedad del sexo morfolgico, en el caso de una persona nacida sin pene,
que haba sido inscripta como mujer; en el caso, autoriz la intervencin
quirrgica tendiente a la extirpacin del nico testculo restante (el otro
haba sido extirpado como consecuencia de una enfermedad) 33 .
Y finalmente, un tribunal de la provincia de Buenos Aires acogi el
pedido de cambio de sexo efectuado por una persona inscripta como varn, pero que, a lo largo de su vida, haba adoptado comportamientos femeninos y adems, haba sido intervenida quirrgicamente en Chile, de
lo que result la amputacin de sus genitales masculinos y la configuracin de una falsa vagina. El tribunal entendi que se encontraba ante un
sujeto que padeca un sndrome transexual y, como decimos, autoriz el
cambio de nombre y la consecuente rectificacin de la partida de nacimiento 34 .
J] El fundamento de los cambios de sexo. El derecho a la identidad
sexual35
El verdadero fundamento para que los tribunales admitan en ciertos casos el reconocimiento de "cambios de sexo" radica en el derecho a
la identidad sexual, que es el derecho del sujeto a definir esa identidad
y a que ella no sea desconocida, desvirtuada o contestada por terceros.
La Corte Europea de Derechos Humanos ha invocado el derecho a
la intimidad, pues considera que el no reconocimiento del sexo externo
o social coloca al sujeto en la permanente afectacin de su privacidad.
Y, finalmente, puede argirse sobre la base del derecho a la no discriminacin. En este sentido, el artculo 11 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires dispone que todas las personas tienen
idntica dignidad y son iguales ante la ley; y a continuacin expresa: "Se
reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitindose discriminaciones que tiendan a la segregacin por razones o con pretexto de raza, etnia, gnero, orientacin sexual [...] o cualquier circunstancia que implique
distincin, exclusin, restriccin o menoscabo".
32
50
36
general
esterilizacin
DERECHOS PERSONALISIMOS
51
Vaca Narvaja, "Proyecto... para la modificacin del art. 91 del Cdigo Penal"; en 2000 de Misely, Espndola, "Proyecto... para modificar la ley
17.132" 38; y en abril de 2001, el Proyecto de la diputada Barbagelata, tendiente a posibilitar "las intervenciones quirrgicas que provoquen la imposibilidad de engendrar o concebir en forma transitoria o definitiva" 39.
Desde nuestro punto de vista, son inconstitucionales las leyes locales que prohiben la esterilizacin o someten su requerimiento a la exigencia de ser un tratamiento necesario para la salud de la persona.
Es que, en primer lugar, la esterilizacin se presenta como una conducta autorreferente Se trata de una intervencin quirrgica, no daa a
terceros, ni a la persona que decide adoptar este mtodo, sino que, por
el contrario, es una decisin que toma en aras de su salud sus convicciones personales, su plan de vida, etc. 40 . En definitiva, forma parte de
las decisiones que la persona puede tomar libremente en tanto forman
parte de las elecciones que toda persona hace para desarrollar su personalidad. Recordamos que, en el nmero 37.1., hemos dicho siguiendo
a Gargarella que cada persona debe contar con la ms amplia posibilidad de sostener y defender sus propias ideas, de persuadir y criticar a
los dems [...] de conocery adherir a formas de vida distintas" y que "sta
es la forma en que se garantiza un igual respeto a todos: permitiendo que
todos se expresen, critiquen a los dems y se eduquen mutuamente en
la diversidad". En el mismo orden de ideas, Bidart Campos ha dicho que
las decisiones personales del matrimonio sobre la procreacin, la privacidad de la vida sexual y la autonoma personal, que no perjudican la
moral pblica ni los derechos ajenos, son ajenas a la intromisin del Estado, que no puede convertirse en planificador de la procreacin ni en38
Vid en CKCHETTO, Sergio, "Aspectos biotico-legales de la esterilizacin permanente en
mujeres capaces e incapaces", en Revista Minoridad y Familia ne 15, Delta editores SRL, Paran, 2 0 0 0 .
39
A estos datos los tomamos de u n a excelente monografa de SIVERINO BAVIO, Paula, "Ligamiento de trompas: paradigmas y tabes".
40
E n esta direccin, un fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ros,
en u n caso que solicitaba la venia judicial para la realizacin de u n a "ligadura de trompas",
resolvi: "en este marco legal deviene inobjetable la decisin libre de la actora, de consuno con
su compaero padre de cinco de s u s seis hijos y del prximo a nacer, de optar por no tener
m s descendencia: determinacin que, a d e m s de verse jurdicamente a m p a r a d a en la normativa sealada, queda resguardada en el mbito de privacidad previsto en el art. 19, Constitucin Nacional, toda vez que de n i n g n modo es susceptible de ofender el orden y la moral
pblica, ni perjudicar a u n tercero; dentro del pleno ejercicio de la libertad all consagrada, se
ubica la posibilidad de eleccin del mtodo concreto a utilizar con la finalidad de materializar
la decisin adoptada y la de escoger, si as lo quieren, el de la ligadura de las t r o m p a s de Falopio
o ligadura de tubaria bilateral". Y en otro tramo".. .de lo cual se deduce clara e inequvocamente
la absoluta desconsideracin de la libre determinacin autorreferente de la interesada, que h a
decido no tener m s descendencia d e s p u s del nacimiento de su sptimo hijo y previo haber
sufrido dos abortos espontneos de otros tantos embarazos, pretendiendo imponer a sta por
sobre s u voluntad autodeterminada, n a d a m s ni n a d a m e n o s que u n c a n o n moral ajeno, interfiriendo indebidamente en el ejercicio de la libertad personalsima de decidir acerca de la
planificacin familiar y cmo llevarla a cabo...". SrvERiNO, Bavio, op. cit
52
BIDART CAMPOS, Germn, "La tutela mdica del Estado providente y ia privacidad matrimonial", E.D., 145-439.
42
J u z g . I a Instancia Familia n- 7, Mendoza, 5 / 7 / 2 0 0 2 , L.L., Suplemento de Derecho
Constitucional 2 2 / 1 2 / 2 0 0 3 , con nota de E d u a r d o Luis Tinant.
43
J u z g . I 3 Instancia Garantas, Mar del Plata, L.L. BA, 2000-549.
44
Trib.de Familia n s 1 Quilmes, 1 2 / 8 / 1 9 9 9 , L.L. BA. 1999-1373. En el caso se trataba de
u n a mujer que viva en Florencio Vrela y era madre, de 12 hijos, por lo que solicitaba autorizacin para u n a ligadura tubaria posterior al 13 9 parto.
45
CCiv. F H a y S u c . T u c , 1 2 / 7 / 1 9 8 2 , L.L., 1983-C-500.
46
P I n s t . C i v . Cap., 5 / 1 1 / 1 9 8 7 , E.D., 130-525.
DERECHOS PERSONALISMOS
53
54
48
En la j u r i s p r u d e n c i a viene p r e d o m i n a n d o a b i e r t a m e n t e el criterio
segn el cual no puede imponerse a u n a persona u n t r a t a m i e n t o mdico
clnico o quirrgico sin su consentimiento. La cuestin tiene especial vigencia prctica en las transfusiones s a n g u n e a s , p u e s quienes
pertenecen a cierto culto se niegan a recibirlas. La cuestin, que h a b a
dado lugar a p r o n u n c i a m i e n t o s contradictorios 4 9 , lleg a conocimiento
de la Corte S u p r e m a de la Nacin en la c a u s a "Bahamondez" 50 . Si bien
la cuestin era a b s t r a c t a al tiempo de la sentencia, seis de los nueve j u e ces de la Corte dieron su opinin en el sentido de que no es procedente
imponer u n t r a t a m i e n t o ; de d o n d e es posible colegir que, de no h a b e r
sido a b s t r a c t o el tema, se h u b i e r a sentado claramente la doctrina de que
es improcedente forzar a u n a p e r s o n a a recibir u n t r a t a m i e n t o mdico de
cualquier especie, incluso, la transfusin sangunea.
c)
Excepciones
Pero, tambin hay casos en que la libertad individual entra en colisin con la potestad que al E s t a d o corresponde en materia de polica sanitaria, e n c a m i n a d a sta a la defensa del inters general de la poblacin.
A este fin existen n o r m a s de carcter obligatorio, como por ejemplo, entre
otras, las relativas al cumplimiento de vacunaciones p a r a prevenir det e r m i n a d a s enfermedades. E n igual sentido, merecen recordarse otras
4
Bibliografa especial: RIVERA, Julio Csar, "Negativa a someterse a u n a transfusin
sangunea", J.A., 1993-IV-568, tambin publicada en Aequitas (Lima, Per), ao 2, n 9 2, pg.
243.
49
Imponiendo la transfusin: 1* Inst. Trabajo, Capital, firme, 7 y 1 3 / 8 / 1 9 7 5 , L.L., 1976A-l; imponindola porque se t r a t a b a de u n menor: I a Inst. Civil Capital, firme, 2 4 / 4 / 1 9 8 5 ,
E.D., 114-113: rechazando el pedido de imponer el tratamiento: I a Inst. Civil Capital, firme,
4 / 1 2 / 1 9 8 6 , L.L., 1987-A-84.
50
CSJN, 6 / 4 / 1 9 9 3 , J.A., 1993-IV 3 3 8 .
DERECHOS PERSONALSIMOS
55
OBLIGATORIEDAD
excepciones
de las
excepciones
56
51
de
DERECHOS PERSONALISMOS
57
58
744. TRATAMIENTOS
a) Principios
53
generales
quirrgicos
PELIGROSOS
59
DERECHOS PERSONALISMOS
y los efectos jurdicos atribuibles al compromiso q u e h a y a contrado ofreciendo realizar u n a prestacin o actividad de por s riesgosa, en la que se
exponga la vida o la integridad fsica.
b) Anteproyecto
legislativo
doctrinaria
Con respecto a la prctica de los deportes peligrosos, interesa mencionar el despacho aprobado por las Segundas J o r n a d a s de Derecho Civil, realizadas en la ciudad de Mercedes, que anteriormente hemos mencionado.
Dicho despacho recomienda, entre otras proposiciones, regular las actividades deportivas y los espectculos pblicos en los que se exponga la vida
o la integridad fsica. En oportunidad de sostenerse la respectiva ponencia,
se dej explicado que la norma propuesta tiende a posibilitar que, por va
reglamentaria, se controlen ciertos deportes peligrosos como el boxeo, el
automovilismo, el motociclismo, etctera, sealndose que la tesis que encierra esa recomendacin es que los deportes peligrosos, como as aquellos
espectculos pblicos en los que se expone la vida (actos de equilibrismo,
trabajo con fieras salvajes, etc.) slo puedan ser realizados por quienes h a y a n aprendido las defensas y h a y a n hecho u n hbito de s u prctica, ya
que de ese modo se disminuye la posibilidad de perjuicio personal.
d) Derecho
comparado
El artculo 12 del Cdigo CMlperuano.de 1984, dispone que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realizacin de actos excepcionalmente peligrosos para la vida o la integridad fsica de u n a persona, salvo que
correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsin
y seguridad adecuadas a las circunstancias.
746. ACTOS DE DISPOSICIN SOBRE PARTES
a) Planteo de la
RENOVABLES
cuestin
60
b) Principio general
Para responder a la p r e g u n t a de la validez o invalidez de estos negocios, se parte de distinguir s e g n estn s e p a r a d o s del cuerpo o no, los
elementos renovables.
Mientras no lo estn, es decir, m i e n t r a s los cabellos no estn cortados, el negocio jurdico carece de eficacia y no p u e d e ser exigido su c u m plimiento.
U n a vez separados del cuerpo, esos elementos p a s a n a ser cosas, y por
ende, pueden ser objeto de u n negocio jurdico ecaz y por lo tanto exigible;
siempre que no existan reglamentaciones especiales, como sucede con la
sangre, cuya dacin en nuestro pas est regulada por la ley 22.990.
c) Consecuencias
de la revocacin del
consentimiento
Sangre
61
DERECHOS PERSONALSIMOS
54
Introduccin
La terapia clnico-quirrgica consistente e n el t r a s p l a n t e de rganos o de material anatmico entre los seres h u m a n o s , o de cadveres h u m a n o s a seres h u m a n o s , h a a s u m i d o u n papel de primera importancia
en el mbito mdico y en el jurdico-social. Ello es as por los intereses y
bienes personalsimos d i r e c t a m e n t e involucrados, los fines a l t r u i s t a s
que la motivan y los exitosos r e s u l t a d o s obtenidos de modo regular y reiterado.
Se trata de u n a tcnica q u e p r e s u p o n e la realizacin de operaciones
m u t i l a n t e s en el cuerpo de u n a p e r s o n a ("dador") con la finalidad de beneficiar no a sta sino a otro individuo ("receptor"), afectado de u n a enfermedad considerada incurable de otro modo y previsiblemente mortal.
G r a n d e s s o n las proyecciones h u m a n a s y sociales de esta terapia,
que posibilita la recuperacin de la salud del enfermo y s u reintegro a la
vida activa, c u a n d o los otros medios y r e c u r s o s disponibles r e s u l t a n ser
ineficaces o insuficientes a esos mismos fines.
Los altos riesgos de las operaciones de ablacin e implante, s u s previsibles secuelas y limitaciones r e s u l t a n t e s , como a s t a m b i n los beneficios h u m a n o s obtenibles, el razonable r e s g u a r d o de los bienes y derechos personalsimos implicados, la necesidad de d a r a d e c u a d a solucin
a las situaciones jurdicas conflictivas que p u e d a n derivarse y la finalidad de contener la comisin de a b u s o s ticamente reprobables, y asegurar, en lo posible, el xito de e s a s operaciones, constituyen importantes
motivaciones que justifican la o p o r t u n a intervencin del Estado a efectos de reglamentar tales actos mdicos, y de condicionar s u realizacin
al cumplimiento de p r u d e n t e s requisitos, s e g n seguidamente veremos.
b) Derecho
argentino
62
LEGALES
de alternativa
teraputica
La ablacin e implantacin de rganos y materiales anatmicos pod r n ser realizadas c u a n d o todos los otros medios y recursos disponibles
se h a y a n agotado o sean insuficientes, o insuficientes como alternativa
teraputica p a r a la recuperacin de la salud del paciente. E s t a s prcticas se considerarn de tcnica corriente y no experimental. La reglamentacin podr incorporar otras que considere necesarias de acuerdo con
el avance mdico cientfico (art. 2, ley 24.193).
b) Tcnicas corrientes o no
experimentales
El artculo 1 del decreto 3 0 1 1 / 1 9 7 7 dispone q u e s e r n consider a d a s de tcnica corriente las prcticas mdico-quirrgicas de ablacin
e implante de: corazn, vasos y e s t r u c t u r a s vasculares, pulmn, hgado,
p n c r e a s , intestino, rion y urter; elementos del sistema osteoarticular; piel, crnea y d e m s tejidos constitutivos del ojo; tejidos constitutivos del odo medio y externo, d u r a madre; rganos dentarios erupcionados y no erupcionados; y elementos del sistema nervioso perifrico. La
autoridad nacional q u e d a facultada p a r a incorporar prcticas mdicoquirrgicas de ablacin c u a n d o la viabilidad de las m i s m a s se acredite
fehacientemente.
c) Inexistencia
DERECHOS PERSONALISMOS
63
que podrn ser objeto de la ablacin (art. 14, ley 24.193 en su redaccin
actual).
El artculo 12 del decreto 3001/1977 establece que los rganos de
personas vivas que podrn ablacionarse son: rion y urter; piel; elementos del sistema osteoarticular; rganos dentarios erupcionados y no
erupcionados; y crnea, limitado a casos con compromisos inmunolgicos y fracasos previos de implantes convencionales.
d) Mejoramiento de la salud del receptor
La ley exige que el trasplante genere perspectiva de xito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor. Se trata de evitar la mera
experimentacin (art. 14, citado, de la ley 24.193).
ej Equipo mdico especializado
Los actos mdicos que se practiquen de acuerdo con la ley slo podrn ser realizados por mdicos o equipos mdicos registrados y habilitados al efecto por ante la respectiva autoridad de contralor jurisdiccional, la que deber requerir la acreditacin de la capacitacin y
experiencia en la especialidad (art. 3, ley 24.193).
j) Establecimiento mdico autorizado
Los actos mdicos contemplados en la ley de trasplantes slo pueden
ser realizados en el mbito de establecimientos mdicos registrados por
ante la respectiva autoridad de contralorjurisdiccional (art. 9 e , ley 24.193).
749. PERSONAS LEGITIMADAS PARA DAR Y RECIBIR RGANOS
a) Principio general
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 15 de la ley 24.193,
la persona capaz mayor de 18 aos podr voluntariamente autorizar la
ablacin en vida de algn rgano o material anatmico de su propio
cuerpo con fines de trasplante, en tanto el receptor sea su pariente consanguneo o por adopcin hasta el cuarto grado, o su cnyuge, o una persona que sin ser su cnyuge, conviva con el donante en una relacin de
tipo conyugal no menos antigua de tres aos, en forma inmediata, continua y no interrumpida; este lapso se reducir a dos aos si de dicha relacin hubieran nacido hijos. En todos los casos, ser indispensable el
dictamen favorable del equipo mdico a que se refiere el artculo 3 g .
En los supuestos de implantacin de mdula sea, cualquier persona capaz mayor de 18 aos podr disponer ser dador sin las limitaciones
de parentesco establecidas en la ley; y los que tengan menos de 18 aos
podrn ser dadores con autorizacin de su representante legal slo
cuando los vincule al receptor un parentesco de los mencionados precedentemente.
64
Fundamento
La razn de ser de que la operacin p a r a el t r a s p l a n t e est limitadamente autorizada entre los parientes consanguneos que la ley deja precisados, est dada por el hecho de que se h a comprobado que, t r a t n d o se de parientes c o n s a n g u n e o s , existen mayores probabilidades de que
no se produzca el fenmeno de rechazo inmunolgico y, por tanto, de que
se tengan mejores perspectivas de xito. La ley p r o c u r a que se eviten sacrificios estriles.
La autorizacin, en lo referente a cnyuges y a p a d r e s e hijos adoptivos, es explicable por motivaciones a s e n t a d a s en sentimientos de solidaridad familiar.
Por otro lado, la limitacin a los parientes tiene t a m b i n por objeto
evitar la "venta" de rganos.
750. EL
CONSENTIMIENTO
a) Regla
general
legal
DERECHOS PERSONALISIMOS
65
de 24. Tal decisin dio lugar a severa critica doctrinaria pues import suplir
por va de autorizacin judicial una verdadera incapacidad de derecho.
c) Dador insano 55
Siguiendo la lnea de razonamiento antes expuesto, nuestros tribunales han rechazado un pedido hecho por los padres de una persona insana, para que fuera autorizado a dar un rion a su hermano de 25. La
sentencia sostuvo que se trataba de una incapacidad de derecho no suplible; lo que justific en que la dacin del rgano en vida es el ejercicio
de un derecho personalsimo en el que la voluntad de la persona resulta
insustituible e insoslayable 56.
751. DACIN DE RGANOS ENTRE PARIENTES
Justamente, con fundamento en el criterio de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin sentado en el caso mencionado, un pronunciamiento de Rosario, emanado del distinguido jurista Ornar M. Barbero,
autoriz a realizar estudios de histocompatibilidad con la finalidad de
trasplantar rganos entre no parientes. Se argy tambin la existencia
de un denominado derecho al herosmo 57.
Hemos sostenido que esta decisin importa un apartamiento clarsimo del rgimen legal, que no puede justificarse bajo la apariencia de
una "interpretacin". Por lo dems, es evidente que una expresa prohibicin de ordenamiento no puede obviarse por bajo de una autorizacin
judicial, pues esto importa tanto como autorizar la derogacin de la ley
por voluntad de los jueces.
Con posterioridad, la Cmara Civil ha denegado la autorizacin de
una dacin de rganos de un concubino a otro 58.
53
CSJN, 6 / 1 1 / 1 9 8 0 , L.L., 1981-A-297; La critica a este fallo v. en BUERES, Alberto J . RIVERA, Julio C , "Dacin de rganos entre vivos: interpretacin o apartamiento de la ley?",
L.L., 1984-B-188; TRIGO REPRESAS, Flix A. - STIGLITZ, Rubn,
Elsegurocontralaresponsabilihad
civil profesional del mdico, Buenos Aires, 1983, pgs. 252 y sigs.; BERGOGUO : BERTOLDI, op.
cit, pgs. 147 y sigs.; algunos comentarios aprobatorios se fundaron en argumentos
metajundicos como la solidaridad familiar y el amor al prjimo. El comentario a la sentencia
de la CNCiv. que fue revocada por la Corte Suprema v. en: VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Ablacin
de rganos por menores de edad", L.L., 1980-D-435.
56
CApel. CC San Martn, Sala II, 2 8 / 2 / 1 9 8 9 , E.D., 138-615, con nota de BIDART CAMPOS,
Germn J . y HERRENDORFF, Daniel, "Ablacin de rganos de u n insano".
57
l 8 Inst. Rosario, 9 / 5 / 1 9 8 3 , L.L., 1984-B-188, con nota de BUERES - RIVERA, citada en
nota 4 3 .
58
CNCiv., S a l a H , 2 1 / 4 / 1 9 8 9 , E.D., 135-383, con nota de BIDART CAMPOS, Germn J., "Es
razonable la limitacin legal de la donacin y el trasplante de rganos entre determinadas personas".
66
JULIO CSAR-RIVERA
DERECHOS PERSONALSIMOS
67
68
DERECHOS PERSONALISMOS
69
m e n t e debe ser patrimonial o econmico; en el caso, est dado por la idoneidad p a r a cumplir u n a finalidad social o h u m a n i t a r i a . Tal sucede con
el cadver c u a n d o es d i s p u e s t o p a r a la dacin de s u s rganos a quienes
los necesiten, o p a r a objeto de estudio.
Por lo d e m s , existen ciertos casos en los que, incluso, e s t n sometidos a cierta comercialidad. El cadver ignoto, reducido al esqueleto,
p u e d e ser comercializado con finalidad de estudio o investigacin. Es
que, como dice Cifuentes, en estos c a s o s se p r o d u c e la total independencia de esos restos con la personalidad del muerto, lo que permite
excepcionar la regla de la extracomercialidad del cadver.
E n consecuencia, con el alcance indicado, puede aceptarse que el
cadver es cosa, por regla general,
extracomercium.
757. LEGITIMACIN PARA DISPONER DEL CADVER
a) Principio
general
Jurisprudencia
62
70
d) Proyectos de
reforma
Trasplantes
Ya h e m o s visto que, de acuerdo con la ley 2 4 . 1 9 3 , toda p e r s o n a capaz mayor de 18 aos, en pleno u s o de s u s facultades mentales, podr
disponer p a r a d e s p u s de s u m u e r t e la ablacin de rganos o materiales
anatmicos de su propio cuerpo, p a r a ser implantados en otros seres h u m a n o s , o con fines de estudio o investigacin.
f Poder de polica
Finalmente, interesa tambin recordar que lo concerniente a la inh u m a c i n , c u s t o d i a , destino y disposicin del cadver es materia que
e n t r a en la rbita del poder de polica estatal o municipal, segn sea, y
que, por tanto, el ejercicio de los derechos por parte de los individuos est
s u b o r d i n a d o a los principios superiores derivados de exigencias de la higiene, la salud y la seguridad pblica.
DERECHOS PERSONALISMOS
71
LIBERTAD
a) Etimologa
La p a l a b r a "libertad" deriva del vocablo latino libertas, al cual se le
atribuyen los siguientes significados: libertad, estado y condicin de las
p e r s o n a s libres; libertad, libre albedro; franqueza, sinceridad; independencia; licencia, permiso; libertinaje, modo de vivir sin freno o licencioso; intrepidez, desenfreno; estado de u n a repblica libre, democracia;
diosa de la libertad; libertad poltica, por oposicin a monarqua.
A su vez, libertas deriva de la palabra tambin latina lber, a la
cual corresponde la traduccin castellana de "libre (social o polticamente): el q u e no h a nacido esclavo".
La expresin liberum arbitrum aparece t r a d u c i d a como: el libre albedro; libertad de hacer o no hacer.
b) Acepciones
en la lengua
castellana
Segn define el Diccionario de la Lengua Espaola, de la Real Academia, "libertad" es la "facultad natural que tiene el hombre de obrar de u n a
manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos".
La m i s m a fuente atribuye seguidamente al mencionado vocablo los
siguientes significados: "Estado o condicin de quien no es esclavo. Estado de quien no est preso. Falta de sujecin y subordinacin. Facultad
que se disfruta en las naciones bien gobernadas, de hacer y decir c u a n t o
no se oponga a las leyes ni a las b u e n a s c o s t u m b r e s . Prerrogativa, privilegio, licencia".
c) Contenido
En el sentido general, el concepto de libertad comprende, p u e s , dos
aspectos: la libertad como estado, condicin o situacin sin t r a b a s ni impedimentos; y la libertad como facultad, poder, prerrogativa o derecho.
En tal sentido, p u e d e decirse que el h o m b r e experimenta la libertad
como u n "sentirse libre de" y como u n "sentirse libre para".
Por u n lado, la libertad p r e s u p o n e u n a liberacin de toda servidumbre o esclavitud, y, por otro lado, u n a absoluta posibilidad de eleccin y
de realizacin.
d) La libertad y el Derecho
La libertad represent en Roma, desde los primeros tiempos, u n o de
los tres estados fundamentales que caracterizaban la capacidad jurdi63
Bibliografa especial: CARBONNIER, J e a n , Derecho Ciu (citada en la bibliografa general
de la obra), vol. I, nros. 70 y sigs.; COLLILARD, Claude-Albert, Libertes publiques, 6- ed., Pars,
1982.
72
DERECHOS PERSONALSIMOS
73
La recomendacin a p r o b a d a en dichas J o r n a d a s dice: "A ese fin, somete las siguientes proposiciones: 1. La ley civil protege las manifestaciones fsicas y espirituales de la p e r s o n a y s u s libertades".
Concordantemente, en el Anteproyecto de Rgimen Integral de Tutela de los Derechos Personalsimos de Cifuentes y Rivera, la n o r m a prop u e s t a al respecto de este t e m a dice as: "La ley protege a la p e r s o n a de
cualquier atentado a los derechos q u e son manifestaciones de s u personalidad fsica y espiritual, y ampara sus
libertades".
759. CLASES DE LIBERTAD
a) Libertad externa, psicolgica y moral
En doctrina, u n a conocida clasificacin distingue:
Libertad psicolgica (o interna). Se entiende por sta la facultad
que tiene el h o m b r e de elegir y d e t e r m i n a r s e por s mismo, sin coaccin
que le imponga decidirse en determinado sentido. Es la potencia del espritu, de la inteligencia y de la voluntad, en cuya virtud el h o m b r e discierne, juzga, decide y obra libremente (libre albedro).
Libertad externa (o fsica). Es la facultad de manejar los propios
movimientos. C o m p r e n d e la libertad locomotriz (caminar, entrar, permanecer, salir, etc.), la libertad de las acciones (hacer o no hacer), la libertad en la esfera domstica y en la vida ntima, etctera.
Libertad moral. E s la facultad de elegir y realizar todo aquello que
no est prohibido por la ley, la moral pblica o las b u e n a s c o s t u m b r e s .
b) Otras
clasificaciones
O t r a s clasificaciones p r e s e n t a n e s t a s caracterizaciones:
La libertad civil, que a g r u p a los derechos del hombre; y la libertad
poltica, que concreta los derechos del c i u d a d a n o .
La libertad individual, y la libertad social o colectiva. sta consiste en la i n d e p e n d e n c i a respecto de otros E s t a d o s . La individual p u e d e
ser pblica o privada, es decir, libertad poltica o libertad civil. E s t a ltima comprende las libertades i n h e r e n t e s a la personalidad h u m a n a y a
la personalidad jurdica. Ambas p u e d e n incluir u n elemento dinmico,
consistente en las facultades y derechos; y u n elemento esttico, repres e n t a d o por las g a r a n t a s y seguridades que establece el ordenamiento
legal protector.
760. LA LIBERTAD COMO ATRIBUTO DE LA PERSONA
De a c u e r d o con el sentido q u e h e m o s dado a la idea de a t r i b u t o s de
la personalidad (ver supra, n 9 365), es i n d u d a b l e q u e la libertad es u n
a t r i b u t o n a t u r a l del ser h u m a n o , q u e ste trae consigo desde s u nacimiento como c u a l i d a d i n h e r e n t e a s u p e r s o n a l i d a d y que, de h e c h o , le
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JULIO.GESAR RIVERA
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Aprobada en la Conferencia de S a n Francisco proclam la necesidad de promover el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades h u m a n o s .
d) Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre (ao 1948)
Efectuada en la IX Conferencia Internacional Americana, r e u n i d a
en la ciudad de Bogot.
Consagr los principios necesitados de proteccin internacional y
reconoci los derechos n a t u r a l e s del hombre y del c i u d a d a n o que e n u mera, entre ellos, el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona.
e) Declaracin
Humanos
Fue a p r o b a d a por la Asamblea General de las Naciones Unidas (diciembre 10 de 1948). Originariamente la expresin a d o p t a d a estuvo referida a "los derechos del hombre", expresin sta que luego fue oficialm e n t e s u s t i t u i d a por la de "los derechos h u m a n o s " , con fundamento en
el hecho de que en la "Carta de las Naciones Unidas" (San Francisco, a o
1945) se emple esa ltima expresin, y en el propsito de ajustarse a las
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DERECHOS PERSONALISMOS
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domstica
Se vincula d e r e c h a m e n t e con la inviolabilidad del domicilio, garanta de raz constitucional (art. 18, Const. N a c ) , y especialmente tutelada
en el derecho penal.
En el mbito del Derecho civil, se vincula con la tutela del derecho
a la intimidad (art. 1071 bis), la d e n o m i n a d a defensa posesoria que autoriza a a c t u a r incluso de propia autoridad (art. 2470), etctera.
d) La libertad en la esfera de la
intimidad
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conciencia
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jurdica
Como se ver en el prrafo siguiente, la Constitucin Nacional garantiza la igualdad de todos los c i u d a d a n o s ante la ley. Es a n t e todo u n
derecho que tiene u n contenido negativo: el Estado en su legislacin no
debe efectuar distinciones arbitrarias o irrazonables (discriminaciones),
de modo que conforme a u n criterio tradicional, la igualdad jurdica consiste en igualdad de trato ante c i r c u n s t a n c i a s iguales, lo cual excluye los
privilegios o las discriminaciones.
b) El derecho a la no
discriminacin
de oportunidades
66
Sin embargo, la nocin de igualdad no se reduce hoy a la m e r a ausencia de privilegios p a r a ciertos g r u p o s o de distinciones arbitrarias o
irrazonables p a r a otros.
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electivos y partidarios se garantizar por acciones positivas en la regulacin de los partidos polticos y en el rgimen electoral". E s t a regla se completa con la s e g u n d a disposicin transitoria de la Constitucin reformada, segn la cual las acciones positivas a que alude el artculo 37, ltimo
prrafo, no p o d r n ser inferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse
esta Constitucin y d u r a r n lo que la ley determine.
Y el inciso 2 3 del artculo 75 prev como atribucin del Congreso:
"Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los Tratados
Internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios,
las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad".
b) Fuentes
internacionales
La regla de la igualdad est c o n s a g r a d a en los textos internacionales suscriptos y ratificados por la Argentina, que tienen j e r a r q u a constitucional de acuerdo con el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional. Con u n a terminologa m s m o d e r n a vinculan la igualdad con la
no discriminacin.
As, el artculo 24 del Pacto de S a n J o s de Costa Rica dispone: "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tiene 7 2 derecho, sin discriminacin a igual proteccin de la ley".
Las ideas de igualdad y no discriminacin son la esencia de la Convencin sobre la Eliminacin de Toda Forma de Discriminacin contra la
Mujer: de all que el primer deber de los estados signatarios sea consagrar en s u s constituciones o en cualquier otra legislacin apropiada, el
principio de igualdad del h o m b r e y de la mujer y a s e g u r a r por ley u otros
medios apropiados la realizacin prctica de ese principio (art. 1-, inc.
a]). Volveremos sobre esta convencin c u a n d o tratemos de la discriminacin. S e a l a m o s que la igualdad de h o m b r e y la mujer t a m b i n est cons a g r a d a en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (art. 3) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 3 9 ).
Este ltimo pacto mencionado tambin consagra de m a n e r a explcita el derecho a la igualdad y a la no discriminacin (arts. 26 y 27).
La Argentina tambin h a ratificado e incorporado a la Constitucin
Nacional la Convencin sobre la Eliminacin de todas las F o r m a s de Discriminacin Racial que obviamente, tiene como lnea directriz y finalidad
principal la igualdad y no discriminacin.
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CONCEPTO
a) Nocin de
intimidad
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intimidad
El derecho a la intimidad es el que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y de su c o n d u c t a dentro de aquel mbito privado,
sin injerencias ni intromisiones que p u e d a n provenir de la autoridad o de
terceros, y en tanto dicha c o n d u c t a no ofenda al orden pblico y a la moral pblica, ni perjudique a otras p e r s o n a s .
De l se h a dicho, diversamente, que es el derecho del individuo a
u n a vida retirada y a n n i m a : el derecho a no ser i m p o r t u n a d o ; el derecho
de u n a p e r s o n a a ser libre, de llevar su propia existencia como estimase
m s conveniente y sin interferencias exteriores; el derecho a que se respete la vida privada y familiar, etctera.
Cifuentes lo h a definido como el derecho personalsimo que permite
s u s t r a e r a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a su vida
privada, el cual est limitado por las necesidades sociales y los intereses
pblicos.
c) Terminologa
Es tambin llamado "derecho de intimidad", "derecho a la vida privada", "derecho sobre la propia esfera de secreto", "derecho a la privaciAires, 1982; VIDAL MARTNEZ, Jaime, El derecho a la intimidad en la ley orgnica de 5.5.1982.
Madrid, 1984; "La proteccin de la intimidad de la persona en el derecho positivo espaol",
RDP, 1980-775; BATLLE SALES, Georgina, El derecho a la intimidad privada y su regulacin.
Alcoy, 1972; FARIAS MATONI, Luis Mara, El derecho a la intimidad. Madrid, 1983; FERNNDEZ,
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la intimidad, Madrid, 1992; CLEMENTE, Agostillo (a cura di), Pruacy, Padova, 1999.
88
81
La elaboracin doctrinaria del derecho a la intimidad y su reconocimiento en el mbito universal a travs de textos constitucionales y legislativos, y de expresiones de conferencias, de organismos y de convenciones de carcter internacional, son el resultado del desarrollo de las ideas
exteriorizadas durante el presente siglo.
a) Tratados y documentos internacionales
Entre los antecedentes de carcter internacional, interesa mencionar los siguientes:
La Declaracin de los Derechos Humanos de la Asamblea General
de las Naciones Unidas (1948), cuyo artculo 12 expresa: "Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio
o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda
persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques".
La Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Bogot, 1948).
La Convencin Europea de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales.
El Pacto sobre Derechos Civiles y Polticos aprobado en la Asamblea
de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966.
La Conferencia Nrdica de la Comisin Internacional del Jurista
(Estocolmo, 1967).
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
Jos de Costa Rica) contiene en su artculo 11, incisos 2 y 3 de la misma
Convencin, en texto sustancialmente similar al del artculo 12 de la Declaracin de los Derechos Humanos de la Asamblea General de las Naciones Unidas, antes transcripto. Anotamos como diferencia que, en tanto en ste se alude a "injerencias arbitrales" y a "ataques", en el texto de
la Convencin Americana se hace mencin a "injerencias arbitrales o
abusivas" y de "ataques ilegales".
Por el artculo 14 de esta Convencin se establece el derecho de
rectificacin o respuesta, del cual nos ocuparemos ms adelante (v.
infra, nQ 789).
Para concluir con esta resea de antecedentes provenientes de foros
internacionales, citaremos la Primera Conferencia Mundial sobre InforBibliografia especial: lo m s reciente es GRIPPO, Valentina, "II q u a d r o sovranazionale e i
modelli stranieri", en CLEMEOTE, Agostino (acuradO, Privacy, Padova, 1999, pg. 181.
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del derecho penal, existen disposiciones q u e reprimen el desvo y la violacin de correspondencia; la publicacin indebida de secretos; la violacin de los secretos oficiales y la violacin del secreto profesional (ver
arts. 153 a 157, Cd. Penal).
768. LMITES
a) Idea
general
y libertad de
prensa
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honor y humor
En algunos casos, se h a pretendido atribuir responsabilidad por daos a las publicaciones h u m o r s t i c a s como c o n s e c u e n c i a de a l g u n a s
crnicas o comentarios q u e j u s t a m e n t e , por las caractersticas del medio
en que se i n s e r t a n p u e d e n afectar la sensibilidad de los sujetos concernidos. En n u e s t r o derecho h a habido u n a sentencia que conden a la Revista Humor a pagar u n a indemnizacin a u n conocido futbolista por hab e r u s a d o e x p r e s i o n e s como "paparulo", "estpido ego" y r e c o m e n d a r
u n a "tirada de bo..." 88 . La sentencia de la C m a r a Comercial conden a
la publicacin. Sin embargo, a n u e s t r o juicio habra debido ponderarse
la naturaleza del medio en q u e la nota fue incluida, es decir, que es u n a
revista humorstica, que u s a u n lenguaje a veces c h a b a c a n o y chocante,
en la que c a m p e a la stira y la irona. Y el h u m o r no debe ser tomado sin
seriedad. E n la doctrina se seala que quien ejerce esta forma de h u m o r
en la crtica, ejerce u n derecho a la irrespetuosidad y a la insolencia, que
el bufn cumple u n a funcin social eminente y saludable y participa a s u
m a n e r a en la defensa de las libertades 8 9 , lo que h a d a d o lugar a la excepcin de parodia o "pastiche" 9 0 .
e) Intimidad,
honor y
caricatura
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455.
pg.
328.
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Se concluye del texto que l autoriza la caricatura del personaje notorio 96,. siempre que se haga de acuerdo con el uso social. Lo que ha llevado a sostener que puede ser ilcita la caricatura cuando aluda a la vida
privada del individuo y cuando slo tenga por finalidad deliberada perjudicar al titular 97 ; y otro autor siguiendo los criterios de la jurisprudencia americana distingue las caricaturas acerca de la opinin que
merece un sujeto de las que mediante alegoras presenta una informacin; si bien son ambas susceptibles de encauzar una crtica poltica,
slo las segundas son susceptibles de un juicio de verdad o falsedad y
por ello no siempre constituyen una utilizacin legtima de la imagen de
acuerdo con el uso social 98 .
Con otra perspectiva, el magistrado del Tribunal Supremo O'Callaghan afirma que la conformidad con el uso social a que alude el texto legal,
no puede significar otra cosa que la conformidad con la opinin de la sociedad respecto al uso de caricaturas para ilustrar un comentario o hacer una parodia o broma, sin llegar al abuso que supondra que, a travs
de este tipo de imagen, se atentara al honor 99 .
j) Intimidad, honor y nombre
Finalmente en muchos casos, se ha considerado que la utilizacin
de un nombre en una obra artstica que coincide con el de una persona
real puede constituir un atentado a su vida privada; este tema lo hemos
tratado supra, nmero 678.
769. LA PROTECCIN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL
ARGENTINO. ARTCULO 19 10
Establece el artculo 19 de la Constitucin Nacional: "Las acciones
privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados...".
96
Vidal Martnez argumenta que "tratndose de estas personas, parece que han de soportar, si llega el caso, como u n a especie de tributo pblico a la sociedad, que les otorga, por otro
lado, u n reconocimiento de su proyeccin pblica o de su popularidad": en "El derecho a la
intimidad en la ley orgnica del 5 / 5 / 1 9 8 2 " , pg. 138. En la m i s m a orientacin, Gitrama Gonzlez en su conocidsimo estudio sobre el derecho a la imagen, deca: "Forzoso es reconocer la
tolerancia hacia la hiprbole caricaturista que impera en n u e s t r a s actuales costumbres; el halago, incluso, que p a r a el representado constituye la publicacin de su caricatura siquiera sea
como limosna de aquella calderilla de la celebridad de la que hablaba Vctor Hugo...".
cit.
no
GARCA FERRER, op. cit,
pg.
330.
O'CALLAGHAN, Xavier, Libertad de expresin y sus lmites: honor, mtimidad e imagen, Madrid, 1991, n 5 6.7.. pg. 152.
SAMPAY, Arturo E., La Jilosojia jurdica del art. 19 dla Constitucin Nacional Buenos
Aires, 1975; RAMELLA, P. A., "El derecho a la intimidad", L.L., 140-1175.
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Antecedentes
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b) La arbitrariedad
La arbitrariedad implica que la accin de entremetimiento ha sido
realizada "sin derecho"; en algunas hiptesis puede significar ejercicio
de una prerrogativa jurdica ms all de los lmites que ella tiene marcados, o sea, ejercicio abusivo de un derecho.
As, la intimidad puede ser agraviada tanto por una conducta ilcita,
cuanto por el ejercicio abusivo de un derecho (conf. Jornadas de Derecho
Civil en Homenaje al Dr. Mosset Iturraspe).
La inclusin en la ley de este requisito de la arbitrariedad ha sido
criticada. En las recomendaciones aprobadas en las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1983) y en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983), se sugirieron varias modificaciones al artculo 1071 bis del Cdigo Civil, entre ellas, la eliminacin del
adverbio "arbitrariamente".
c) Formas que puede asumir el entrometimieno
El entremetimiento arbitrario puede asumir formas diversas. Todas
ellas son alcanzadas por la norma legal, lo cual as se desprende de la frase "perturbando de cualquier modo" la intimidad de otro, frase que autoriza a interpretar que las enunciaciones que dicha norma contiene,
han sido formuladas con carcter simplemente ejemplificativo y no taxativo. Tales enunciaciones ejemplificativas son: la publicacin de retratos; la difusin de correspondencia; mortificar a otro en sus costumbres
y sentimientos. Queda, pues, librada a la labor interpretativa de los jueces determinar, con arreglo a las circunstancias de cada caso, si la conducta que se imputa constituye o no una perturbacin encuadrable dentro de las previsiones de la ley. Para ello se tendrn particularmente en
cuenta cules son las materias tuteladas (v. supra, nQ 767) y la facultad
de autoconfiguracin de la zona de reserva.
d) El requisito de que no sea delito en el derecho penal
A continuacin de la frase "o perturbando de cualquier modo su intimidad", el texto legal agrega: "y el hecho no fuere un delito penal". Segn Orgaz, de quien se habra tomado este requisito, no se trata de superponer dos legislaciones sino de salvar un vaco legislativo, extrao al
Cdigo Penal, con el objeto de conservar la necesaria claridad de todo el
sistema. Segn otros autores, se tratara de un requisito superfluo que
debi omitirse.
La supresin de este recaudo ha sido propiciada en las II Jornadas Provinciales y en las IX Jornadas Nacionales mencionadas anteriormente.
Por lo dems, aun frente a la vigencia de esa limitacin, la circunstancia de que el entremetimiento arbitrario constituye un delito de derecho penal, no impide el juego de los principios propios de la responsabi-
102
lidad civil que, incluso, facultan al juez para adoptar las medidas tendientes a hacer cesar el ataque y publicar la sentencia que dicte (conf.
Zannoni).
e) Lmites
El tema de los lmites al derecho a la intimidad ha sido tratado supra
nmero 768; y las manifestaciones all vertidas se aplican al derecho nacional en cuyo derecho positivo slo encontramos el texto del artculo 19
de la Constitucin, pues el artculo 1071 bis no contiene referencia alguna a los lmites del derecho a la intimidad.
De todos modos, nuestras doctrina y jurisprudencia han tenido oportunidad de expresarse con relacin a uno de los puntos ms conflictivos, cual
es el de la relacin entre la intimidad y la libertad de prensa.
J) Derecho a la intimidad y libertad de prensa W1
Una de las limitaciones ms importantes que se presentan al derecho a la privacidad nace de su relacin con el derecho a la informacin,
que se vincula directamente con la libertad de prensa.
Al respecto debe mantenerse como regla de principio que todos los sujetos, aun aquellos que pueden ser calificados de personajes o personas de
vida pblica, etctera, gozan del derecho a la vida privada; la sola notoriedad no autoriza a la prensa a invadir un cierto mbito de reserva que debe
ser reconocido a todo hombre (conf. Zavala de Gonzlez). La intromisin
por la prensa sera vlida slo en algunas circunstancias, esto es, cuando el aspecto del que se informa o es objeto de comentario, puede tener
incidencia en la comunidad, o se trata de cuestiones de inters general.
En cambio, la intromisin sera ilcita en aquellos casos en que se
buscan detalles de la vida ntima no vinculados al hecho o hechos que
101
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derecho privado, Crdoba-Buenos Aires, 1975; SORIA, Carlos, Derecho a a informacin y
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"Hay u n orden jerrquico de los derechos personales?", E.D., 116-800; WACKS, Raymond,
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Y ALFONSO, Loreto - COUSIDO, Pilar, Derecho de la informacin, Madrid, 1992; VILLAVERDE
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integridad espiritual de la persona", J.A., 1982-11-783.
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103
104
DERECHOS PERSONALSIMOS
105
la noticia a d e m s de ser veraz, debe ser actual, tener u n cierto inters general y no debe ser p r e s e n t a d a de m a n e r a distorsionada 106 ;
c u a n d o se t r a t a de noticias que ofenden el h o n o r de u n a persona,
como p u e d e n s e r l a s policiales o tribu nalicias, el rgano o medio de prensa se exime de responsabilidad indicando la fuente de la noticia, u s a n d o
u n tiempo de verbo potencial u omitiendo el n o m b r e de los involucrados
(doctrina del caso Campillay);
los a l c a n c e s de la p r i m e r a hiptesis, e l a b o r a d a por la Corte en
"Campillay" (la individualizacin de la fuente como c a u s a l de exencin
de la responsabilidad civil), fueron delimitados por la Corte S u p r e m a en
"Granada" 107 , "Triaca" 108 , "Espinosa" 109 , "Acua" 1 1 0 y "Ramos" m . De
estos fallos surge el principio que, en materia de a s u n t o s de inters pblico,
los medios de prensa l l 2 n o son responsables : 13 por la difusin de u n a noticia falsa o inexacta c u a n d o atribuyen la noticia a u n a fuente identificable 114 , y transcriben en forma sustancialmente fiel lo manifestado por
aquella. En este sentido, la Corte h a destacado en "Granada" que cuando
el rgano de prensa individualiza la fuente de la noticia "se transparenta el
origen de las informaciones y se permite a los lectores relacionarlas no con el
medio a travs del cual las han recibido, sino con la especfica causa que las
ha generado. Tambin los propios aludidos resultan beneficiados, en la medida en que sus eventuales reclamos [...] podrn ser dirigidos contra aquellos
de quienes las noticias realmente emanaron y no contra los que slo fueron
sus canales de difusin" U 5 ;
en c u a n t o a la individualizacin de la fuente, la Corte tuvo ocasin de precisar su doctrina en el caso "Bruno". Dijo all que la mencin
de la fuente como c a u s a l de exencin de la responsabilidad civil requiere
"una fuente identificable, lo que supone una alusin precisa que permita
individualizar enforma inequvoca el origen de la noticia propalada" y que
"la exigencia de identificar la fuente a los fines de exonerar la responsabilidad al medio [...] no puede desvirtuarse mediante su ocultamiento al
106
455.
107
106
general
Todas las p e r s o n a s fsicas son titulares del derecho a la vida privada; a u n las que tienen t r a s c e n d e n c i a pblica, artistas, deportistas, etctera, de d o n d e la intromisin slo es legtima c u a n d o r e s p o n d e a u n inters pblico prevaleciente.
116
V. RIVERA (h), Julio Csar, "Responsabilidad de la prensa: de 'Campillay' a 'Bruno'", en
Derecho civil - Parte General Coleccin de Anlisis Jurisprudencial, La Ley, Buenos Aires,
2003.
117
CSJN, 18/2/2003, "B., F. A. c/Diario El Sol de Quilmes", L.L.," 2003-B-494.
118
En "Costa" por los jueces Petracchi y Belluscio; en "Vago" por Barra y Fayt; en "Triacca"
(1993) por Petracchi, Fayt y Belluscio.
119
CSJN, 27/12/1996, J.A., 1998-1-206.
DERECHOS PERSONALSIMOS
107
b) Los personajes
Como decamos, la regla es que los h o m b r e s pblicos tienen t a m bin u n mbito o esfera de su vida privada q u e debe q u e d a r ajeno a las
intromisiones de la p r e n s a o de terceros. Sin embargo, existe m u c h a s veces u n inters general en d e s t a c a r a l g u n a s c o n d u c t a s o hechos desarrollados por dichos h o m b r e s , lo cual justifica la limitacin excepcional q u e
se h a dejado expuesta.
Tambin se h a dicho que la t u t e l a se limita respecto de las p e r s o n a s
que por s u propia accin h a n fomentado las indiscreciones de las que ulteriormente vienen a quejarse (Res. 4 2 8 de la Asamblea Consultiva del
Consejo de Europa), lo cual no significa que, definitivamente, las person a s que tienen u n a vida pblica carezcan a b s o l u t a m e n t e de derecho a la
vida privada. Siempre h a de reconocerse q u e a l g u n a s c u e s t i o n e s quedan, definitivamente, excluidas de la curiosidad de los d e m s , tal como
sucede con las relativas a la m a t e r n i d a d y a la muerte.
c) Las personas
fallecidas
jurdicas
108
DERECHOS PERSONALSIMOS
109
(conf. arts. 195 y sigs. del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin; vase asimismo arts. 232 y 233 de este Cdigo).
En la doctrina se ha sostenido que las medidas precautorias en los
juicios de la naturaleza que nos ocupa, deben ser dispuestas con un criterio relativamente amplio, de modo de asegurar debidamente el derecho
a la intimidad de las personas (Morello).
La jurisprudencia francesa es muy generosa en la adopcin de este
tipo de medidas precautorias, que incluyen secuestros de ediciones de
revistas o diarios, prohibicin de difusin de filmes cinematogrficos o
televisivos, supresin de pasajes de libros, etctera 123.
Para la adopcin de este tipo de medidas sean con carcter preventivo o definitivo no es necesario que medie dolo o culpa en el agresor, criterio ste sobre el cual existe coincidencia en la doctrina argentina, segn se puso de manifiesto en las IX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Mar del Plata, 1983).
Igualmente se ha considerado que sera procedente la imposicin de
astreintes (art. 666 bis) a efectos de asegurar el cumplimiento de la resolucin judicial que ordena el cese de actividad ofensiva 124.
b) Indemnizacin equitativa
Segn el texto del artculo 1071 bis, el que se entrometiere arbitrariamente en la vida ajena ser obligado "a pagar una indemnizacin que
fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias". El texto no indica qu es lo que se debe indemnizar, pero debe entenderse que
es tanto el dao material como el moral, por aplicacin de los principios
que rigen en punto a la determinacin de la responsabilidad civil.
La doctrina nacional ha sugerido la derogacin de la referencia a la
equidad, como criterio para graduar la indemnizacin; as lo han recomendado las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1983)
y las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983).
Es que la indemnizacin que autoriza el mencionado artculo no es
de equidad, como lo es en el artculo 907, sino de derecho. Ella nace de
la existencia de un hecho ilcito generador de un dao, agregndose que
la palabra equidad la cual admite otras acepciones es usada en el citado artculo 1071 bis como mero orientador para el juez y equivale a "razonable".
En la doctrina se ha opinado que las indemnizaciones deben ser severas, de modo que constituyan no slo una reparacin adecuada desde
el punto de vista de la vctima, sino tambin una condigna sancin a
quien ha ofendido injustamente el derecho a la vida privada de otro, en
La jurisprudencia francesa est comentada en RIVERA, Julio C, op. cit. en la nota precedente.
Ello es plenamente aceptado en la jurisprudencia francesa; v. la op. cit en las dos notas
precedentes.
110
informtico,
B u e n o s Aires, 1987;
GUASTAVINO, Elias P., Responsabilidad civil y otros problemas jurdicos en computacin, Buenos
Aires, 1987; "Responsabilidad civil derivada d e la informtica", e n Derecho d e Daos Homenaje a Jorge Mossetlturraspe,
Buenos Aires, 1989, pg. 599; CAMPANELLADE RIZZI, Elena
Margarita - STODARTDE SASIM, Ana Mara, "Derecho a la intimidad e informtica", L.L., 1984-B667; STIGUTZ, Gabriel - STIGLITZ, Rosana M., "Responsabilidad civil por d a o s derivados de la
informtica", L.L., 1987-E-795; STIGLITZ, RosanaM., "Impacto de la informtica en la sociedad",
L.L., 1987-E-859; BUSTAMANTEALSINA, Jorge H., "La informticay la responsabilidad civil", L.L.,
1987-B-892; "La proteccin jurdica de la vida privada frente a la actividad del Estado y las
modernas tcnicas de la informacin", E.D., 119-919; VAS FLORES, Hortensia, "La proteccin
DERECHOS PERSONALSIMOS
111
macin, las cuales incluyen la utilizacin de c o m p u t a d o r a s , calculador a s y otros dispositivos, y e s t n o r i e n t a d a s por u n a actitud caracterstica
en los procedimientos p a r a la recepcin, registro, procesamiento, conservacin, uso y transmisin de datos, conocimientos y comunicaciones
de que se trate.
La informtica es p r o d u c t o de u n proceso m o d e r n o de e s m e r a d a
tecnologa y automatizacin, y tiene u n amplio espectro de aplicaciones
en la e n s e a n z a , la medicina, la biologa, el derecho, la historia, la m a temtica superior, la economa, etctera.
b) Planteo de la
cuestin
al dato
personal126
112
chos a la intimidad, el honor y la identidad, lo cual viene e n c o n t r a n d o alg u n a recepcin en ciertos fallos judiciales 127 .
d) La prevencin
de los
daos
La a d e c u a d a tutela de tales derechos requiere la adopcin de remedios que garanticen u n a proteccin amplia que sea no solamente represiva y r e p a r a d o r a del dao c a u s a d o , sino tambin preventiva.
En este ltimo sentido, h a sido s e a l a d a la necesidad de extremar
las precauciones a fin de que no se requieran de modo indebido datos e
informaciones q u e p u e d a n constituir u n a a m e n a z a o u n a t a q u e contra
el derecho a la intimidad, la imagen o el honor de los individuos.
Igualmente deber p r o c u r a r s e que los datos obtenidos y registrados
se utilicen con los fines lcitos en vista de los cuales fueron pedidos y prog r a m a d o s , a s e g u r n d o s e su conservacin de m a n e r a q u e se impida el
acceso a su conocimiento por parte de las p e r s o n a s que no tengan derecho a ello.
e) Repercusin
del tema
comparado
En el mbito del derecho extranjero, son varios los pases que cuent a n con disposiciones constitucionales y legislativas protectoras del derecho a la intimidad, as como con leyes especiales referentes a la informtica, t e n d i e n t e s a evitar p e r t u r b a c i o n e s y a t a q u e s a los derechos
personalsimos.
En Francia, la ley del 6 de enero de 1978 sobre Informtica y Libertades tiene d i s p u e s t o que la informtica debe e s t a r al servicio de cada
c i u d a d a n o y no a t e n t a r c o n t r a la identidad h u m a n a , los derechos del
hombre, la vida privada, las libertades individuales o pblicas.
Tambin h a n dictado leyes especiales sobre el tema: Noruega (ao
1978), Suecia (ao 1973), D i n a m a r c a (ao 1978), A u s t r i a (ao 1979),
Alemania Federal (ao 1977) y C a n a d (ao 1973).
La Primera Conferencia Mundial sobre Informtica, r e u n i d a en Florencia (ao 1972), recomend la necesidad de elaborar u n a legislacin
especial de proteccin a la vida privada de los individuos y de las perso-
DERECHOS PERSONALISMOS
113
as morales, la proteccin de la integridad de los datos y un cdigo deontolgico para los profesionales de la Informtica.
En pocas ms recientes pueden destacarse, como aportes relevantes, la Convencin del Consejo de Europa 108 sobre la proteccin de las
personas respecto del tratamiento automatizado de datos de carcter
personal, adoptada en Estrasburgo el 28 de enero de 1981; la finalidad
de esa Convencin ha sido reiterada en otros documentos europeos,
como la directiva 95/1946 del Parlamento Europeo y del Consejo del 24
de octubre de 1995.
Estas reglas europeas tienen repercusin en la legislacin de los
pases miembros de la Unin; entre ellas merece destacarse por su minuciosidad la ley italiana 675/1996 128.
g) Proyectos argentinos
Consideramos oportuno recordar aqu la normativa propuesta en el
Anteproyecto de los doctores Cifuentes y Rivera, antes mencionado, segn el cual "la acumulacin de datos por los sistemas de Informtica
debe respetar el derecho del sujeto a verificar la amplitud y tenor de los
recogidos; su utilizacin conforme con la finalidad para la que fueron recogidos; y ha de imitar el derecho de acceso a la informacin a los casos
en que media un inters legtimo" (conf. art. l e , Cap. V. inc. b) del cit. Anteproyecto).
La cuestin fue tratada tambin en el proyecto de reforma al Cdigo
Civil elaborado por la comisin designada por decreto 468/1992; su artculo 114 prevea: "La acumulacin de datos nominativos en registros
informatizados debe hacerse respetando el derecho del sujeto a verificar
la amplitud y tenor de los recogidos, el de exigir y lograr la correccin y
actualizacin de ellos, incluyendo la cancelacin de los datos caducos, y
su utilizacin conforme a la finalidad para la que fueron recogidos. Los
datos nominativos no pueden ser hechos conocer a terceros sin conformidad expresa del interesado o disposicin legal que lo autorice".
El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 no contiene previsiones al respecto, pues mientras la comisin desarrollaba su labor, fue sancionada una ley
sobre esta materia, reguladora de la previsin del articulo 43 de la Constitucin Nacional; pero luego esa ley fue vetada, y otros numerosos proyectos
fueron presentados en el Congreso sin suerte.
h) Las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil
Estas importantes Jornadas aprobaron la siguiente recomendacin: "Reglamentar el uso de la Informtica para evitar agresiones a la
Bibliografa especial: Un comentario exhaustivo de la ley italiana en GIANNANTONIO, Ettore LOSANO, Mario G. - ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, La tutela deidaipersonalL CommentaroallaL.
675/1996, Padova, 1997.
114
vida privada, contemplando los siguientes aspectos: a) el derecho del sujeto a verificar la amplitud y el tema de los datos recogidos; b) el de exigir
y lograr la correccin y actualizacin de datos; c) la limitacin del derecho de acceso a la informacin a los casos en que media un inters legtimo; y, d) la utilizacin de los datos conforme con la finalidad para la que
fueron recogidos".
i) Jornadas de Derecho Civil en Homenaje a Mosset Iturraspe
Estas Jornadas trataron el tema con mucha profundidad, destacando cules son las conductas intromisivas en la intimidad que se pueden prever en la utilizacin de la informtica; y cules los derechos de las
personas respecto de las cuales se ha ingresado informacin nominativa
en una base de datos.
Por ello es conveniente recordar que la comisin declar lo que sigue:
"Se considera, entre otros modos posibles de intromisin, que deben destacarse: la recoleccin y almacenamiento de datos no consentido
inequvocamente, en forma expresa o tcita, de informacin nominativa;
el acopio de informacin nominativa no veraz o falseada; la utilizacin de
informacin nominativa con finalidad distiiv M de aqulla para lo cual fue
suministrada; la subsistencia del dato caduco".
En cuanto a los derechos de las personas afectadas, las Jornadas
declararon:
"Son derechos de la persona: derecho de acceso a la informacin;
derecho a la rectificacin o cancelacin de datos inexactos o caducos;
derecho de exigir que los datos sean utilizados con el fin para el cual fueron recogidos; derecho de insercin de la informacin personal, en bancos de datos, si es presupuesto para la obtencin de alguna prestacin".
775 BIS. EL ARTCULO 43 DE LA CONSTITUCIN NACIONAL i 29
Como se apunt antes, el artculo 43 de la Constitucin Nacional,
segn la reforma de 1994, dispone en su prrafo cuarto: "Toda persona
podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella
referidos y de sufinalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados aproveer informes, y en caso defalsedad
129
Bibliografa especial: FALCN, Enrique M., Habeos data. Concepto y procedimiento,
Buenos Aires, 1996; SAGES, Nstor, "El amparo informativo", L.L., 1991-D-1035; BADENI,
Gregorio, Nuevos derechos y garantas; PALAZZI, Pablo, "Amparo y habeos data en la reforma
constitucional de 1994", J.A., 2 6 / 3 / 1 9 9 7 ; "El habeos data y el consentimiento para el tratamientos de los datos personales", J.A., 2 0 / 1 0 / 1 9 9 9 ; ALTMARK, Daniel R. - MOLINA QUIROGA,
Eduardo, "Hbeas data", L.L., 1 4 / 3 / 1 9 9 6 ; BAZN, Vctor, "El habeos datay la custodia del
derecho a la autodeterminacin informativa", E.D., 1 8 / 5 / 1 9 9 8 ; DUPRAT, Diego, "Los datos
sensibles y el hbeas data", J.A., 2 5 / 2 / 1 9 9 8 ; GALLARDO, Mara Cecilia - SORIA OLMEDO, KarinaFLORI, J o s Luis, "Hbeas data", L.L., 1 7 / 2 / 1 9 9 8 ; GALLARDO, Mara Cecilia - LPEZ (H), Mario
J u s t o , "Existe la accin de hbeas data en la Repblica Argentina?", L.L., 3 1 / 5 / 1 9 9 8 .
DERECHOS PERSONALISIMOS
115
116
civil derivada
del uso de la
informtica
y derecho a la
identidad
117
DERECHOS PERSONALISIMOS
personal", que tiende a amparar el patrimonio cultural, poltico, ideolgico, religioso, social, de la persona.
En la utilizacin de la informtica, y en particular en cuanto se trata
de la recoleccin de informacin nominativa en bancos de datos, la cuestin puede exceder del derecho a la intimidad e ingresar en el mbito de
este derecho a la identidad personal.
Remitimos a lo que exponemos ms abajo, nmero 785.
IX. EL DERECHO A LA IMAGEN
13
776. CONCEPTO
El derecho a la imagen es el derecho personalsimo cuyo regular
ejercicio permite al titular oponerse a que, por otros individuos y por
cualquier medio se capte, reproduzca, difunda o publique sin su consentimiento o el de la ley su propia imagen.
Es un derecho emanado de la personalidad espiritual del sujeto que
preserva aquellas dos manifestaciones externas y esenciales del ser humano, lo cual justifica su proteccin legal con algunas limitaciones, segn veremos.
Inicialmente el concepto del derecho a la imagen estuvo referido a la
reproduccin fotogrfica. Hoy se coincide en que dicha particular tutela
debe ser extendida a la voz, a la palabra hablada del ser humano, la cual
es tambin parte esencial integrante de la personalidad del mismo y, por
lo tanto, merecedora de ser protegida al igual que su imagen fsica, ms
all de la proteccin de la intimidad (Huet Weiler - Leiva Fernndez).
En caso de que este derecho fuese vulnerado, su titulary a su muerte, determinados familiares quedan facultados para obtener no slo el
cese de la informacin sino tambin el adecuado resarcimiento.
777. AUTONOMA
Se ha discutido si el derecho a la imagen constituye un mero aspecto del derecho a la intimidad o del derecho al honor, o si, en cambio, comporta una categora autnoma e independiente de la tutela de esos dos
ltimos.
El primer trmino de esta alternativa tuvo, inicialmente, amplio
apoyo doctrinario. Segn esta tesis habra atentado a la imagen slo
cuando se tratare de captaciones o publicaciones que afectaren la intiBibliografa especial: ROYO JARA, Jos, La proteccin del derecho a la propia imagen,
Madrid, 1987; RAYANAS, J., Laprotectiondespersonnes
contre la realisationet
lapuhlicationde
sonimage, Paris, 1978; STOUFFET, J., Ledroitdelapersonnesursonimage,
Parts, 1957; HERCE
DE LA PRADA, El derecho a apropia imagen y s u incidencia en los medios de difusin, Barcelona,
1994; AMATLLARI, Eulalia, El derecho a apropia imagen y s u valor publicitario, Madrid, 1992.
118
DERECHOS PERSONALISIMOS
119
La Ley de Propiedad Intelectual 11.723, dice que el retrato fotogrfico de u n a p e r s o n a no p u e d e ser p u e s t o en el comercio sin el consentimiento expreso de la p e r s o n a m i s m a .
La expresin retrato fotogrfico no debe t o m a r s e ad peder litteris;
es comprensiva de dibujos, retratos a lpiz, p i n t u r a s , e s c u l t u r a s , televisin, c a r i c a t u r a s y cualquier otra forma de c a p t a r y / o reproducir la imagen h u m a n a (Cifuentes).
b) Alcance de la proteccin
Bien se h a sealado q u e la tutela de la ley 11.723 aparece insuficiente, en c u a n t o parece limitarse a vedar que la imagen de u n a p e r s o n a
sea p u e s t a en el comercio (Cifuentes).
Desde n u e s t r o p u n t o de vista, toda captacin de la imgenes ilcita en
la medida en que no se cuente con el consentimiento expreso de la persona,
o se trate de u n o de los s u p u e s t o s excepcionales de reproduccin autorizada por la ley (v. infra, n e 780).
c) Extensin
del
consentimiento
para la publicacin
de
menores
de
imgenes
El artculo 3 1 , ley 11.723, dispone q u e m u e r t a la persona, el consentimiento debe ser otorgado por s u cnyuge e hijos o descendientes directos de stos, o, en s u defecto, del padre o de la m a d r e .
La publicacin es libre p a s a d o s veinte a o s del fallecimiento y si no
existiese n i n g u n a de las p e r s o n a s que deben p r e s t a r su consentimiento.
134
120
del
consentimiento
LIBRES
a) Texto legal
Amn de los s u p u e s t o s examinados en el n m e r o anterior, es libre
la publicacin del retrato c u a n d o se relacione con fines cientficos, didcticos y, en general, culturales, o con hechos o acontecimientos de inters
pblico o q u e se h u b i e r a n desarrollado en pblico (art. 3 1 , ley 11.723).
La publicacin de la imagen, a u n en los supuestos enunciados en el prrafo precedente, tiene sus lmites, que examinaremos seguidamente.
b) Publicacin con fines cientficos,
didcticos
culturales
Siempre debe tratarse de publicacin no ofensiva, y en su caso deben a d o p t a r s e las medidas n e c e s a r i a s p a r a evitar la identificacin del fotografiado o filmado (tal las publicaciones que se h a c e n en libros o revist a s de medicina para ilustrar ciertas enfermedades).
c) Acontecimientos
en pblico
La sola circunstancia de que u n a fotografa haya sido t o m a d a en u n lugar pblico no la convierte en licita, ni autoriza su publicacin o difusin.
Por empezar es ilcita la utilizacin publicitaria de la imagen captad a en lugar pblico, a u n c u a n d o no traiga aparejado lesin al honor ni
descrdito de la personalidad; n u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a tuvo a l g u n a s idas
y v e n i d a s en este p u n t o , pero hoy e s t definitivamente aclarado en el
sentido p r o p u e s t o 135 . La solucin no vara por la c i r c u n s t a n c i a de que
el fotografiado sea u n artista o modelo 136 .
'-" Un retroceso evidente en CNCiv., Sala D, 4/11/1975, E.D., 67-276; superado en CNCiv.,
SalaC, 6/5/1982, E.D., 99-714.
136
CNCiv., Sala A, 24/2/1966, E.D., 26-785; en el mismo sentido, en innumerables casos,
la jurisprudencia francesa.
DERECHOS PERSONALISMOS
121
E n segundo lugar debe subrayarse que la circunstancia de que la fotografa o imagen de televisin o video sea t o m a d a en u n lugar pblico,
no autoriza a enfocar directamente a u n individuo de modo que permita
su identificacin (caso de las manifestaciones o espectculos en que se sigue a algn espectador p a r a analizar s u s reacciones).
Finalmente debe t e n e r s e en c u e n t a el medio de p r e n s a e n que se incluye la imagen. Nuestros tribunales, con m u y b u e n criterio, h a n dicho
que no es lcita la reproduccin, en u n a revista de contenido ertico, de
u n a fotografa t o m a d a en u n c e r t a m e n deportivo 137 .
X. EL DERECHO AL HONOR 138
781. CONCEPTO DE HONOR
a) Acepciones
castellana
El Diccionario de la Lengua Espaola define el "honor" como la "cualidad moral que nos lleva al cumplimiento de los propios deberes respecto del prjimo y de u n o mismo". En la s e g u n d a acepcin, lo caracteriza
en estos trminos: "Gloria o b u e n a reputacin que sigue a la virtud, al
mrito o a las acciones heroicas, la cual trasciende a las familias, person a s y acciones del que se la granjea". En la tercera acepcin agrega: "Honestidad y recato en las mujeres y b u e n a opinin que se granjean con est a s virtudes".
Al vocablo "honra" le atribuye los siguientes significados: 1) Estima
y respeto de la dignidad propia. 2) Buena opinin y fama, adquirida por la
virtud y el mrito. 3) Demostracin de aprecio que se h a c e de alguien por
s u virtud y mrito. 4) Pudor, honestidad y recato de las mujeres.
b) Definiciones
doctrinarias
En el mbito de la doctrina jurdica, h a sido considerada, por m u chos, aceptable la definicin d a d a por de Cupis, segn la cual, el honor
es "la dignidad personal reflejada en la consideracin de los terceros y en
el sentimiento de la p e r s o n a misma".
IJ/
CNCiv.,SalaA, 2 7 / 1 0 / 1 9 8 7 , L.L., 1 9 / 4 / 1 9 8 8 con nota de Jorge MOSSETITURRASPE, "Publicacin de u n a fotografa que provoca u n a alteracin pblica de la personalidad".
Bibliografa especial: GARUTTI, Massimo, II diritto all'onore e la sua tutela civilistica,
Padova, 1985: SORIA, Carlos, Derecho a la informacin y derecho a la honra, Madrid, 1981;
GONZLEZ PREZ, J e s s , La degradacin del derecho al honor (honor y libertad de informacin),
Madrid, 1993; BEIGNIER, Bernard, L'rtonneiiretedroit, Pars, 1995; AGUILERA FERNNDEZ, Antonio,
La libertad d e expresin del ciudadano y la libertad de prensa o informacin. Granada, 1990.
122
Contenido
123
DERECHOS PERSONALISMOS
ARGENTINO.
POSITIVO
Introduccin
El Cdigo Civil no contiene u n plexo normativo destinado a la proteccin del derecho personalsimo al honor, concebido ste como propia estima subjetiva y honor objetivo, tal cual se lo h a definido anteriormente.
Slo ios disposiciones de los artculos 1089 y 1090, ubicadas entre
las reglas relativas a los delitos contra las p e r s o n a s , se refieren a las cons e c u e n c i a s de los delitos de c a l u m n i a e injuria (art. 1089) y acusacin
c a l u m n i o s a (art. 1090).
b) Artculo
1089
124
c) Extensin
1089
veritatis"
de la
indemnizacin
calumniosa
139
El artculo 1090 establece que: "Si el delito fuere de acusacin calumniosa, el delincuente, adems de la indemnizacin del articulo anterior, pagar al ofendido todo lo que hubiese gastado en sudefensa, y todas las ganancias que dej de tener por motivo de la acusacin calumniosa, sin perjuicio de
las multas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito
de este artculo como sobre los dems de este captulo".
Los tribunales se m u e s t r a n vacilantes en la aplicacin de este precepto, pues mientras algunos exigen que el acusador haya actuado con conciencia de la inocencia del ofendido, otros consideran que existe acusacin
39
Bibliografa especial: PARELI.ADA, Carlos, "Responsabilidad emergente de la denuncia
calumniosa o negligente", J.A., 1979-III-687; PECACH, Roberto, "Responsabilidad civil por
denuncia o querellas precipitadas o imprudentes", J.A., 65-110.
DERECHOS PERSONALISIMOS
125
calumniosa aun cuando el agente hubiere obrado simplemente con culpa, solucin que nos parece preferible (conf. Parellada).
g) Otras disposiciones
Algunas normas del Derecho civil (art. 1088) y del derecho penal
protegen la honestidad de la mujer y de los menores en general.
No corresponde su estudio en este captulo, pues el bien jurdico tutelado de manera directa no es el honor, sino la honestidad, concepto
distinto que, incluso, comprende la libertad sexual.
Por otro lado, el Cdigo Civil sanciona de modo particular las actitudes, comisiones y conductas injuriosas que, en relacin proveniente
de una unin matrimonial, un cnyuge o los dos hayan adoptado lesionando el honor, la dignidad y la estima personal del otro. Este comportamiento, en la medida en que resulta encuadrable dentro de la causal
de "injurias graves" prevista en los actuales artculos 202, inciso 4 2 y 214,
inciso 1Q del Cdigo Civil (ver anlogamente el artculo 67, inciso 5 e , de la
derogada Ley de Matrimonio Civil, 2393), autoriza, a peticin de la persona
agraviada, la procedencia de la declaracin judicial de separacin personal
y/o la disolucin de la sociedad conyugal (art. 1306, Cd. Civ.), la prdida
del derecho a los alimentos y la del derecho sucesorio (arts. 206 a 212,
217 y 218, 3574 y 3575 del mismo Cdigo), y la revocacina pedido del
marido inocente de las donaciones hechas en convencin matrimonial
(arts. 212 y 217, primer apartado del citado Cdigo).
Casos particulares de sanciones civiles por causa de injurias graves
aparecen contemplados en los artculos 1858, 3747 y 3843 del mismo
ordenamiento civil, los cuales autorizan, respectivamente, la revocacin
de donaciones, la desheredacin y la revocacin de legados, por las causas que indican.
h) Aplicabldad del artculo 1071 bis
A todo lo expuesto cabe aadir que el honor no slo puede verse
afectado a travs de los delitos de injurias o calumnias (arts. 1089 y
1090, Cd. Civ.) sino que, en muchsimas oportunidades, puede existir lesin a ese bien, que resulte de un acto meramente culpable o aun del ejercicio abusivo de un derecho, como es el de informar, y el de la creacin artstica. Entre el derecho a la intimidad y el derecho al honor, existe una
notable vinculacin, por lo que en tales casos no hay obstculo para que dicho derecho encuentre una ms generosa proteccin en el artculo 1071
bis del Cdigo Civil, que ampla los factores de atribucin y permite formas de reparacin peculiares, como la publicacin de la sentencia que
admita la demanda de la persona afectada (conf. Zavala de Gonzlez).
Este criterio que ya fue sostenido por nosotros en la Ponencia presentada en las IX Jornadas de Derecho Civil, ha sido expresamente acogido por la Corte Suprema de la Nacin, la que ha resuelto que no hay
126
cuestin
Remisin
Para el examen de la responsabilidad de la prensa por violacin al honor y la intimidad, nos remitimos a lo expuesto en el nmero 771 h).
c) El honor de los funcionarios
pblicos
127
DERECHOS PERSONALS1MOS
143
La cuestin de si las personas jurdicas tienen honor y si ellas pueden ser agraviadas en ese derecho teniendo, por lo tanto, una accin
142
El fallo "Lingens" puede consultarse en BERGER, Vincent, Jurisprudence de la CourEuropenne des Droits de VHomme, 5- ed., Paris, 1996, n 1081, pgs. 4 0 4 y sigs.
14:5
Bibliografa especial: RODRGUEZ GUITIAN, Alma Mara, El derechoal honor de las personas
jurdicas, Madrid, 1996; RIVERA, Julio Csar, "La prueba del dao sufrido por las sociedades a
su reputacin comercial", Revista de Derecho de Daos, ns 4, pg. 219; PIZARRO, Ramn D. ROITMAN, Horacio, "El dao moral y la persona jurdica", RDPC, nB 1-215; CIFUENTES, Santos,
"El dao moral y la persona jurdica", en Derecho de Daos, Buenos Aires, 1989, pg. 3 9 3 ;
BREBBIA, Roberto H., "Las personas jurdicas y las sociedades comerciales en particular
128
DERECHOS PERSONALSIMOS
129
70.
130
es conocida o podra ser conocida en la realidad social, general o particular, con aplicacin de los criterios de la n o r m a l diligencia y de la b u e n a
fe subjetiva. De modo q u e el sujeto tiene u n inters consistente en q u e
en el exterior no se altere, desnaturalice, conteste, s u propio patrimonio
intelectual, poltico, social, religioso, ideolgico, profesional, etctera, tal
como se haba exteriorizado o apareca, sobre la b a s e de c i r c u n s t a n c i a s
concretas y unvocas en el a m b i e n t e social 150 .
La doctrina italiana h a seguido a v a n z a n d o en e s t a orientacin del
derecho a la identidad, esto es, aislndolo y por ello, calificndolo de ind e p e n d i e n t e de otras manifestaciones de la personalidad (nombre, honor, imagen), y definido como el derecho de c a d a p e r s o n a de ser ella mism a , de distinguirse y de ser distinta, sobre la b a s e de s u s propios
atributos y de s u s propias cualidades personales que hacen a esa determin a d a persona distinta de todas las otras (Tamburrino) 151 .
Por ello se h a definido el derecho a la identidad personal como la facultad de exigir la fiel representacin de la persona, sin deformacin de
s u s cualidades o caracteres y sin atribucin de caracteres inexistentes o
diversos de aquellos reales del sujeto.
Habiendo sealado la doctrina argentina que la identidad se falsea
o altera, en el caso de afirmaciones de inexactitudes, pero tambin c u a n d o
el retaceo, la imprecisin o el silencio de datos de importancia, conllevan
a alterar la individualizacin social de la p e r s o n a 152 .
786. DISTINCIN CON OTROS DEI1ECHOS
a) Con el derecho al nombre
El d e n o m i n a d o derecho a la identidad se distingue clarar.'snte del
derecho al n o m b r e o a la exactitud de los datos del registro civil. stos
h a c e n slo a la existencia material y a la condicin legal del sujeto; mient r a s que la identidad alude al patrimonio cultural, poltico, social, religioso e ideolgico del sujeto.
b) Con el derecho a la
intimidad
Nos parece que son derechos prximos, como que aluden a u n patrimonio espiritual del sujeto; pero Fernndez Sessarego a p u n t a que tien e n u n mbito de vigencia distinto.
El derecho a la intimidad pretende impedir la difusin o excluir del
conocimiento de los terceros las cuestiones que h a c e n a la zona nuclear
de la personalidad, que h e m o s denominado zona de reserva; en cambio,
150
El concepto fue dado por la Corte de Casacin italiana, 2 2 / 6 / 1 9 8 5 , GCC, 1987-11-467,
con nota de Zeno-Zencovich.
151
Citado en trabajo de BAVETTA, en Persone fisiche..., cit.
152
MLLER-SAUX, ponencia a las XTV J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil.
DERECHOS PERSONALSIMOS
131
132
cual era necesario extraer muestras del cadver de aquel a quien se atribua
la paternidad, pese a la oposicin de la viuda e hijos matrimoniales 155.
Pero como lo hemos sealado antes, se ha resuelto por la Corte Suprema que no es procedente efectuar compulsivamente una extraccin
de sangre sobre el cuerpo de la posible vctima de un delito, destinada a
averiguar su verdadera identidad- 156 .
En el mbito de la doctrina, los autores han coincidido en la existencia del derecho a la identidad personal en la orientacin que venimos
comentando como un corolario del derecho a la dignidad tutelado en
la Constitucin Nacional, como puede verse en los comentarios de las
sentencias que anteriormente hemos resumido.
En otra vertiente, se ha considerado que existe un derecho a la identidad en el reconocimiento de un emplazamiento familiar; y se viola ese
derecho cuando otro desconoce ese emplazamiento o se atribuye falsamente una situacin en la familia de otro.
As, en una especie resuelta por la Cmara Civil se acogi favorablemente una demanda promovida por una persona contra su ex esposa y
el concubino de sta, famoso deportista, los cuales haban concedido reportajes periodsticos con intervencin del hijo del actor; en esas publicaciones el menor apareca como descendiente de la segunda unin 157.
Y en otra hiptesis judicial, tambin se ha resuelto que constituye
una violacin a los derechos personalsimos la falsa atribucin de una
relacin filial. En ese litigio, el Tribunal tuvo en consideracin, para considerar configurada la violacin de la intimidad de los actores, la manifestacin que el falso hijo de un prestigioso deportista hizo cuando dijo;
"Pap... en tu primer aniversario. Jams te olvidar. Tu hijo D...", y que
lo hizo sin permiso de los actores (que eran la esposa e hijos de1, nencionado) 158. Si bien se aludi a la intimidad, el derecho violado era la identidad (como lo seala Zavala de Gonzlez).
Con lo cual puede concluirse en que nuestros tribunales han considerado que la falsa representacin pblica de un vnculo familiar constituye una vulneracin de los derechos de la personalidad, en concreto,
del derecho a la identidad.
788 BIS. EL DERECHO A LA IDENTIDAD EN LA CONVENCIN
SOBRE DERECHOS DEL NIO
Se ha sealado ya, en reiteradas oportunidades, que la Argentina ha
ratificado la Convencin sobre Derechos del Nio y que adems ella
155
DERECHOS PERSONALSIMOS
133
134
una noticia falsa, inexacta o desnaturalizada, inserta en un medio de prensa peridico, para hacer difundir por el mismo medio, gratuitamente y en
condiciones anlogas, su versin de los hechos que dieron motivo a la noticia o comentario; y que en caso de negativa del medio, ser resuelta su
procedencia o improcedencia por el juez en proceso abreviadsimo.
El derecho de respuesta o rplica, aparece as como un medio de reparacin del dao que se puede haber causado mediante la emisin de una
noticia falsa, inexacta o desnaturalizada en cualquier tipo de medio de
prensa peridico (radio, televisin, diarios, revistas); e incluso aparece
como un medio de tutela anticipada, pues en gran medida, su efectividad
puede disuadir a la prensa escandalosa de publicar agravios infundados.
790. REQUISITOS DE PROCEDENCIA
Conforme al concepto que hemos vertido, entendemos que para que
resulte procedente el ejercicio del derecho de respuesta, de modo que el
rgano de prensa est obligado a difundir la rectificacin o rplica, deben
encontrarse cumplidos los recaudos que a continuacin desarrollamos.
a) Publicacin de una informacin inexacta, falsa
o desnaturalizada
En primer lugar debe tratarse de una informacin o noticia, referida
a hechos acontecidos; es decir que no existe derecho de rplica o respuesta con relacin a la crtica (literaria, deportiva, artstica, etc.), ni
ante la expresin de opiniones o juicios de valor de cualquier tipo. Por
ello la Corte Suprema ha resuelto acertadamente cuando neg el derecho
a respuesta de un ciudadano que pretenda controvertir las opiniones
vertidas por u n ex presidente de la Nacin en un programa periodstico.
Esa informacin debe ser falsa, inexacta o desnaturalizada. La publicacin de una noticia verdadera no da lugar al ejercicio del derecho de
respuesta, salvo que haya sido presentada por el rgano de prensa en
forma inexacta (falsedad parcial) o de manera tal que aparezca desvirtuada, desnaturalizada, de modo que cause agravio al honor de las personas involucradas.
Nacional", E.D., 123-114; CAYUSO, S u s a n a - TIRIGALL CASTE, Ricardo, "Derecho a rplica", E.D.,
117-977; MANSUETTI, Hugo R., "Derecho de rectificacin o respuesta", E.D., 122-900; BADENI,
Gregorio, "El derecho de rplica", E.D., 116-795; BIDART CAMPOS, G e r m n Jos, "El derecho de
rplica", E.D., 115-829; PALACIO, Norberto R. - MONTI, Eduardo, J., "El derecho de rplica y la
tutela de los derechos de la personalidad en las II Jomadas...", E.D., 122-881; AGUIAR. Henoch,
"Derecho de rplica: fundamentos y legislacin comparada", L.L., 1985-D-890; MIDON, Mario
A. R., "El derecho de respuesta inmediata criterio editorial o dignidad h u m a n a ? " , E.D., 131857; LINARES QUINTANA, Segundo V., "El derecho derplicay la libertad institucional de prensa",
J.A., 1985-IV-719; CIFUENTES, Santos - FERNNDEZ, Marta, "Rectificacin. Respuesta. Rplica",
L.L., 1 / 1 0 / 1 9 9 0 ; KOUMANTOS, Georges, "Droit d'auteur, droits voisins, droit de rponse en
Grce", RIDC, 1989-421; FRANCON, Andr, "Droit d'auteur, droit des interpretes excutants,
droit de rponse en France", RIDC, 1989-403.
135
DERECHOS PERSONALSIMOS
personalidad
El derecho de r e s p u e s t a es f u n d a m e n t a l m e n t e u n medio de reparacin inmediato del agravio a los derechos de la personalidad. De all que
la publicacin de la noticia inexacta o d e s n a t u r a l i z a d a debe c a u s a r agravio a la dignidad personal, expresin con la que c o m p r e n d e m o s todos los
derechos de la personalidad intelectual.
c) Debe haber sido difundida
de prensa peridico
por un rgano
Con lo cual q u e d a n comprendidos la p r e n s a escrita (diarios, semanarios, revistas), y la radio, la televisin o cualquier otro medio de difusin audiovisual, con tal de que tenga cierta periodicidad que a d m i t a la
difusin de la r e s p u e s t a en condiciones anlogas a la m a n e r a en que fue
publicada la noticia agraviante.
d) No requiere la culpa o el dolo del rgano de
prensa
jurdicas
ste es u n derecho generalmente reconocido en favor de las person a s fsicas y jurdicas, p u e s si bien suele no ser admitido q u e s t a s tengan "intimidad" y "honor" en el mismo sentido que las p e r s o n a s fsicas,
p u e d e n si sufrir serios d a o s por la publicacin de noticias falsas, inex a c t a s o d e s n a t u r a l i z a d a s . Informaciones relativas a cambios de autoridades, ilcitos cometidos en su seno, insolvencia de las m i s m a s , etctera,
p u e d e n ser d a o s a s y por ello, merecer la r e s p u e s t a inmediata.
f) No obsta a su ejercicio que el agraviado disponga
judiciales.
g) El agraviado
rrespondan.
de otras
indemnizatorias
acciones
que co-
7 9 1 . MODO DE EJERCICIO
La mayor parte de las leyes extranjeras y las recomendaciones hec h a s en congresos y j o r n a d a s cientficas exigen que el derecho de resp u e s t a sea ejercido en plazos m u y breves, esto es, de m a n e r a casi inme-
136
JULIO CSAR-RIVERA
diata a la difusin de la noticia agraviante (verbigracia, en el derecho suizo se exige que la respuesta sea hecha llegar al medio de prensa dentro
de los veinte das posteriores al conocimiento de la difusin de la noticia
agraviante, pero nunca ms all de los tres meses de la fecha de publicacin).
Del mismo modo, la aceptacin o el rechazo del rgano de prensa
debe ser inmediato (as en el Cd. Civ. suizo, art. 28, i, segundo prr.). Si
el rgano de prensa comunica su decisin de no difundir la respuesta, el
agraviado debe contar con un procedimiento judicial abreviadsimo para
que el tribunal decida sobre la procedencia o no de la respuesta.
La respuesta debe ser concisa, concreta y referida al hecho o acontecimiento difundido.
Y debe ser publicada con caracteres anlogos a aquellos con que fue
difundida la noticia ofensiva. En un caso resuelto por nuestros tribunales, se consider insuficiente una "aclaracin" hecha en las pginas interiores de una revista, cuando la noticia objetivamente falsa haba sido
publicada en la tapa 161.
La difusin de la noticia debe ser gratuita, aunque no se puede negar
que el rgano de prensa podra ejercer una accin para perseguir la reparacin del perjuicio patrimonial que ello le ocasiona contra quien haya provocado ilcitamente la publicacin de la noticia ofensiva.
161
CNCiv., Sala D, 27/2/1987, E.D., 123-114, con nota de RIVERA, Julio C, "Admisin del
derecho de rplica como derecho subjetivo implcito en la Constitucin Nacional".
137
DERECHOS PERSONALISIMOS
b) Otros pases
Hoy en da est reconocido t a m b i n en Suiza (art. 2 8 del Cd. Civil,
reformado a partir del 1Q de julio de 1985), Repblica Federal Alemana,
Austria, Blgica, Espaa, Dinamarca, Italia y otros m u c h o s (v. Cifuentes Fernndez).
c) Documentos
internacionales
argentinos
de Congresos
y Jornadas
cientficas
La incorporacin del derecho de rectificacin a n u e s t r o derecho positivo h a sido siempre r e c o m e n d a d a en los Congresos que t r a t a r o n el
tema: II J o r n a d a s Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, B u e n o s Aires, 1983); IX J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata,
1983); II J o r n a d a s B o n a e r e n s e s de Derecho Civil, Comercial y Procesal
(Junn, 1986); I Congreso Internacional de Derecho de D a o s (Buenos
Aires, 1989).
7 9 3 . DERECHO
ARGENTINO
a) Derecho pblico
provincial
El derecho de rplica aparece reconocido e x p r e s a m e n t e en n u m e r o s a s constituciones provinciales y tambin, en a l g u n a s leyes dictadas por
los E s t a d o s particulares.
138
139
DERECHOS PERSONALSIMOS
constitucional162
de la reforma
constitucional164
140
DERECHOS PERSONALISMOS
141
CAPTULO XIX
EXTINCIN DE LA PERSONA FSICA i
I. LA MUERTE NATURAL
795. CAUSAS DE EXTINCIN DE LA PERSONA
FSICA
POSITIVO
144
Manifiesto es q u e la figura en cuestin es incompatible con la dignidad h u m a n a , por lo q u e el artculo 103 en s u s e g u n d a parte, dispone:
"[...] La muer te civil no tendr lugar en ningn caso, ni por pena, nipor profesin en las comunidades
religiosas".
797. CONCEPTO MDICO DE MUERTE NATURAL
TRASPLANTES
- Bibliografa general: VIDAL TAguiNi, Carlos H., "Muerte real y muerte clnica", L.L., 1980C-1066; YUNGANO, Arturo R, La ley 21.541 de trasplantes de rganos humanos, Buenos Aires,
1979; MORELLI - OBIGLIO - PAOLETTI - TALE, "Muerte cerebral y ley de trasplantes", E.D., 172-800;
GODFRJD, Mario A., "Muerte cerebral y muerte real", L.L., 1983-A-844; CALLU, Marie France,
"Autourt de la mort: variations sur 'Madame se meurt, Madame est morte'", KTDC, 1999-313;
HAUSER, Jean, "Existe-t-il des morts par anticipation ou de l'intrt paradoxal de mourir le plus
tot possible?", KTDC, 1997-393.
145
b) El decreto
reglamentario
El decreto 3 0 1 1 / 1 9 7 7 , reglamentarlo de la ley 2 1 . 5 4 1 , dispuso q u e
a los fines de la certificacin del fallecimiento del dador, deba efectuarse
"tambin" la comprobacin en su totalidad y como mnimo de algunos
signos, a los que ya nos h e m o s referido (v. supra, nQ 754).
Sin embargo, d e s t a c a m o s que algunos de esos signos se referan a
las funciones vegetativas, como la a u s e n c i a de respiracin espontnea,
con a b s o l u t a necesidad de respiracin artificial. De all q u e Tobas a p u n ta que el artculo 21 de la ley 2 1 . 5 4 1 admita ser interpretado en el sentido de que la m u e r t e se p r o d u c e por la cesacin de todas las funciones
regidas por el "tronco cerebral", esto es, el cerebro y el bulbo raqudeo.
c) Reforma de la ley
23.464
146
REMISIN
PERSONAS
aj Militares
El artculo 105 se refiere a la p r u e b a del fallecimiento de los "militares m u e r t o s en combate"; diciendo: "La de los militares muertos en combate, respecto de los cuales no hubiese sido posible hacer asientos, por lo
que conste en el Ministerio de Guerra".
u n pedido de ablacin de rganos de u n a persona con u n cuadro compatible con la muerte
cerebral, basndose en que la m i s m a mantena ritmo cardaco.
Bibliografa especial: TAKIZAWA, I., "Le droit medical et la socit japonaise. La mort
crbraleest-ellelamortvritable?", R.I.D.C., 1996-95; BEIGNIER, Bernard, " C o n s t a t d e l a m o r t :
le entere de la mort crbrale", JCP, 23/4/1997,11-22.830.
147
La norma comprende a todos los militares (ejrcito, marina o aeronutica), y este tipo de prueba es eficaz solamente en tiempo de guerra,
dado que en tiempo de paz se rige por la prueba general (partida de defuncin expedida por el Registro Civil).
Sin embargo, no es necesaria una declaracin de guerra, aunque no
debe existir duda alguna respecto del fallecimiento del militar (ocurrida
en combate) porque de lo contrario el supuesto quedara encuadrado en
lo normado en el artculo 23, inciso I a , de la ley 14.394.
Por su lado, el artculo 107, respecto de la prueba de muerte que se
produce, dispone: "La de los militares dentro de la Repblica o en campaa, y la de los empleados en servicio del ejrcito, por certificados de los respectivos registros de los hospitales o ambulancias".
Aun cuando no lo dice expresamente, cabra interpretar que, al
igual que el artculo 105, ste slo tiene aplicacin en tiempo de guerra
o beligerancia, contemplando el caso de aquel que resulta herido en el
combate y que fallece posteriormente (a raz del combate) en una ambulancia u hospital.
El artculo 107 no slo se refiere a los militares, sino tambin a los
empleados en servicio del ejrcito.
b) Fallecidos en establecimientos pblicos o privados
Respecto de personas muertas en establecimiento pblicos o privados, el artculo 106 dice: "La de los fallecidos en conventos, cuarteles, prisiones, fortalezas, hospitales o lazaretos, por lo que conste de los respectivos asientos, sin perjuicio de las pruebas generales". Este artculo no
tiene prcticamente aplicacin, dado que si una persona fallece en un
hospital, cuartel, prisin, etctera, la muerte slo se acreditar mediante
la partida de defuncin expedida por el Registro Civil y no por constancias de muerte otorgadas por los organismos en los cuales falleci. Slo
sera de aplicacin respecto de las defunciones ocurridas con anterioridad a la creacin de los Registros Civiles.
801. PRUEBA SUPLETORIA
a) Cundo procede
La prueba supletoria del fallecimiento procede cuando es imposible
la obtencin de la partida de defuncin, ya sea por falta de registro, porque se ha omitido la realizacin del asiento, o se lo ha hecho de forma tan
irregular que obsta a su valor probatorio.
La jurisprudencia ha admitido la prueba supletoria cuando el fallecimiento se ha producido en pases en los que no existen registros, o es
notorio que existe una imposibilidad de hecho para obtener las partidas.
148
P a r a todos estos casos, el artculo 108 dispone que la p r u e b a del fallecimiento de las p e r s o n a s podr ser suplida por otros d o c u m e n t o s o por
declaraciones de testigos que sobre l depongan.
b) Objeto de la prueba,
regla
general
jurisprudencial
Esta p r u e b a r e s u l t a b a a veces imposible de allegar por la desaparicin del cadver, y a u n c u a n d o la m u e r t e fuera indudable, los interesados tenan q u e promover el juicio de p r e s u n c i n de fallecimiento y, por
ende, esperar los largos plazos que prevea el Cdigo Civil.
Sin embargo, algunos t r i b u n a l e s reaccionaron contra este criterio
estricto, y admitieron la inscripcin de la m u e r t e c u a n d o la desaparicin
del sujeto se h a b a producido en c i r c u n s t a n c i a s tales que exista la certeza moral de la m u e r t e , como sucedi con los tripulantes de u n b u q u e
h u n d i d o en el Estrecho de Magallanes, donde la t e m p e r a t u r a del a g u a y
otras condiciones climticas h a c a n imposible la supervivencia 5 .
d) Reforma legislativa
El artculo 3 3 de la ley 14.394, siguiendo en la materia al Anteproyecto de Bibiloni (art. 57), agreg u n prrafo al artculo 108 que dice: "En
los casos en que el cadver de una persona nofuese hallado, eljuez podr
tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripcin en el
registro, siempre que la desaparicin se hubiese producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta. Igual regla se aplicar en los casos en que nofuere posible la identificacin del cadver". Cuadra
puntualizar que el Anteproyecto de 1954 prevea u n a n o r m a semejante
(art. 50, 2% parte).
5
CCiv. P La Plata, Sala I, 2 0 / 5 / 1 9 5 2 , JA., 1952-IV-455. \..L., 66-657; el mismo criterio
se aplic p a r a el caso de la desaparicin de u n aviador en la zona austral del pas: 1 - Inst. Ro
Negro, 3 0 / 6 / 1 9 5 4 , JA., 1955-1-10; y p a r a la desaparicin del patrn de u n a lancha d u r a n t e
u n temporal: CNTrab., Sala III, 1 5 / 5 / 1 9 5 3 , JA., 1953-PV-397; u n caso idntico a este ltimo
fue luego s u b s u m i d o en la n o r m a del art. 108 agregada por la ley 14.394; C l a M. del Plata,
9 / 9 / 1 9 6 5 , L.L., 120-644.
Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, "Ausencia y desaparicin", JA.. Doct.
1975-658.
149
150
En cambio, para Borda, tales casos han sido bien resueltos, pues en
ellos exista certeza moral de la muerte.
En definitiva, coincidimos con Tobas en cuanto a que es difcil establecer anticipadamente un criterio demarcatorio entre los casos en
que la prueba se regir por el artculo 108 y aquellos en los cuales deber seguirse el procedente de la declaracin de fallecimiento presunto.
Sin perjuicio de ello, sealamos que una interpretacin demasiado
limitativa del artculo 108 podra llegar a privarlo de la eficacia prctica
que le ha querido dar el legislador.
g) Prueba de la muerte por el transcurso del tiempo
El solo transcurso del tiempo puede darla certeza de la muerte y evitar recurrir a la declaracin de muerte presunta (conf. Busso, Tobas).
As nuestros tribunales han resuelto antao que debe considerarse probada la muerte cuando haban pasado cien aos desde la fecha del testamento 8 .
h) Momento de la muerte
La adicin al artculo 108 no ha establecido reglas para la determinacin del momento de la muerte que se considera probada sin la presencia del cadver. Al respecto, Tobas dice que el deber primario del juez
es el de individualizar por todos los medios a su alcance el momento preciso de la muerte, teniendo en cuenta las particularidades de cmo se ha
producido el acontecimiento que lleva a la certeza de la muerte. As, si
una persona cae en las aguas de los mares antarticos, su posibilidad de
sobrevivencia se limita a pocos minutos; en cambio, un minero sepultado en una mina pudo haber sobrevivido varios das, considerando la posibilidad de que haya tenido aire.
802. DISPOSICIONES SOBRE REGISTRO CIVIL
Remitimos a lo expuesto supra, nmero 592.
803. CONMORIENCIA 9
a) Texto legal
El artculo 109 dispone: "S dos o ms personas hubiesen fallecido
en un desastre comn o en cualquier otra circunstancia, de modo que no
8
151
legal
Refutacin
aplicacin
152
legal
La mayor parte de n u e s t r o s a u t o r e s seala que se t r a t a de u n a presuncin de carcter relativo o iuris tantum, p u e s admitira la produccin
de p r u e b a en contrario: consistira sta en probar quin falleci primero.
Pero en realidad, como bien lo seala Spota, no existe a q u p r e s u n c i n
alguna, sino q u e h a y u n principio general segn el cual quienquiera que
reclame u n derecho t r a n s m i t i d o a u n a p e r s o n a cuya existencia no sea
reconocida, debe probar que exista c u a n d o acaeci la t r a n s m i s i n del
derecho; en otros trminos, tiene que probarse la supervivencia de u n a
p e r s o n a en d e t e r m i n a d o m o m e n t o si ese hecho es el factura que la ley
pone como condicin p a r a que otra p e r s o n a adquiera u n derecho, y de
ah que resulte inexacto h a b l a r de presuncin. No hay, p u e s , p r e s u n c i n
de conmoriencia, sino u n corolario del principio general sobre la p r u e b a .
III. SIMPLE AUSENCIA DEL DOMICILIO
804. MARCO
10
NORMATIVO
a) Concepto
La simple ausencia est regulada por los artculos 15 a 21 de la ley
14.394. La figura fue incorporada por primera vez en n u e s t r a legislacin en
la citada ley, ya que Vlez Sarsfield no h a b a contemplado la situacin.
El s u p u e s t o n o r m a d o por la ley, en su artculo 15, es el de la p e r s o n a
que se a u s e n t a de su domicilio sin q u e se tenga noticias de ella, pero sin
que h a y a t r a n s c u r r i d o u n tiempo considerable, ni que s u desaparicin
se hubiere producido en c i r c u n s t a n c i a s especiales que permitieran pres u m i r s u m u e r t e ; la ley requiere a d e m s que existan b i e n e s que necesiten cuidado o proteccin debido a q u e el a u s e n t e no h a dejado apoderado
o, habindolo dejado, s u s poderes son insuficientes o no d e s e m p e a cor r e c t a m e n t e el m a n d a t o .
La solucin que da la ley a esta hiptesis es la adopcin de medidas
para proteger los bienes del ausente mediante la designacin de u n curador
a s u s bienes, a lo que se llega a travs de la declaracin de ausencia.
b) Texto legal
El artculo 15 dice: " C u a n d o u n a p e r s o n a h u b i e r e desaparecido del
lugar de s u domicilio o residencia, sin q u e de ella se t e n g a n noticias y sin
Bibliografa especial: MOREIAO, Augusto M., Declaracin de ausencia y fallecimiento
presunto, Buenos Aires, 1962: GARCA RUBIO, Mara Paz, "La ausencia no declarada en la Ley
de Derecho Civil de Galicia del 2 4 de mayo de 1995", R.D.P., 1996-350.
153
154
El artculo citado utiliza una frmula amplia, "toda persona que tuviere inters legtimo respecto de los bienes del ausente", lo cual se justifica plenamente por cuanto la finalidad de la declaracin es proteger el
patrimonio del ausente. As pueden resultar legitimados los presuntos
herederos del ausente dado que, llegado el caso aqul ser transmitido
a ellos, los acreedores del ausente, ya que ese patrimonio es la garanta
de su crdito; los socios, los condminos y el mismo mandatario, cuando
sus poderes no fueren suficientes o debiese renunciar (Borda).
Tambin tiene legitimacin activa el Ministerio Pblico, pero ste
slo podra actuar en representacin de un incapaz verbigracia los hijos menores del ausente y no por derecho propio, dado que el ausente
no es incapaz.
808. JUEZ COMPETENTE
El juez que entender en el pedido de declaracin de ausencia ser,
segn el artculo 16 de la ley 14.394, "[...] el juez del domicilio, o en su
defecto, el de la ltima residencia del ausente. Si ste no los hubiere tenido en el pas, o no fuesen conocidos, lo ser el del lugar en que existan
bienes abandonados, o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes
se encontrasen en diversas jurisdicciones".
809. PUBLICIDAD
El juez que entiende en el pedido de declaracin de ausencia deber,
una vez admitida la demanda, citar al ausente por medio de edictos. Los
edictos se publicarn durante cinco das sucesivos (art. 18 de la ley 14.394).
Si bien la ley no seala los rganos en los cuales deben hacerse las
publicaciones, por aplicacin de los principios generales stas se efectuarn en el Boletn OJlcialy en un diario de amplia difusin del lugar del
domicilio del ausente.
Publicados los edictos, si el ausente no se presentare, el juez dar
intervencin al defensor oficial, si lo hubiere en la jurisdiccin; caso contrario, nombrar defensor a uno de los abogados de la matrcula (art. 18
de la ley 14.394).
Cuando la proteccin de los bienes del ausente no pueda dilatarse
hasta la designacin del curador, el juez podr ordenar que se tomen las
medidas pertinentes tendientes a preservar los bienes o, incluso, podr
designar un administrador provisional para proveer al cuidado y conservacin de los bienes (art. 18, ley 14.394 infin).
810. INTERVENCIN DEL MINISTERIO PBLICO
El mismo artculo 18 dispone que el Ministerio Pblico es parte en
el juicio; por lo tanto, debe drsele vista de las actuaciones antes de la recepcin de la prueba.
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12
Ver lo resuelto por la CNCiv., Sala H, del 1 9 / 1 0 / 1 9 9 4 , E.D., 163-585, con nota de Osvaldo Onofre lvarez, "Ausencia con presuncin de fallecimiento y atribuciones del defensor
oficial".
158
8 1 8 . CASO EXTRAORDINARIO
a) Supuestos
que
GENRICO
comprende
Cmputo
El plazo que debe t r a n s c u r r i r p a r a poder pedir la declaracin de fallecimiento p r e s u n t o es de dos a o s , y se c u e n t a desde el da en que el
suceso ocurri o p u d o h a b e r ocurrido.
819. CASO EXTRAORDINARIO
a) Supuestos
que
ESPECFICO
comprende
El caso extraordinario especfico est tipificado en el artculo 23, inciso 2-, de la ley 14.394 q u e dispone: "Se p r e s u m e t a m b i n el fallecimiento de u n a u s e n t e : [...] 2) Si e n c o n t r n d o s e en u n a nave o aeronave
naufragada o perdida, no se tuviere noticias de su existencia por el trmino de seis m e s e s desde el da en que el suceso ocurri o p u d o h a b e r
ocurrido".
En este caso se requiere a u s e n c i a de la p e r s o n a sin noticias sobre
s u existencia d u r a n t e u n perodo de seis meses, m s u n a circunstancia
particularsima, cual es que el a u s e n t e en el momento de su desaparicin
se hubiere e n c o n t r a d o en u n a nave o aeronave naufragada o perdida.
159
b) Plazo
En la hiptesis que estamos tratando, la ley exige solamente que
haya transcurrido un plazo de seis meses sin noticias sobre la existencia
del ausente para que tenga lugar la presuncin de fallecimiento, y esa
abreviatura del plazo se debe a la concurrencia de aquella circunstancia
particularsima (haberse encontrado en la nave o aeronave naufragada
o perdida), dado que la misma prcticamente hace rozar al ausente con
su muerte, por cuanto la posibilidad de supervivencia es mnima.
Los seis meses se cuentan desde el da en que el suceso ocurri o
pudo haber ocurrido.
V. PROCEDIMIENTO DE LA DECLARACIN
DE FALLECIMIENTO PRESUNTO
820. PERSONAS LEGITIMADAS PARA INSTAR EL PROCEDIMIENTO
De acuerdo con el artculo 24, ley 14.394, pueden pedir la declaracin de fallecimiento presunto "todos los que tuvieran algn derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate [...]".
Se trata de un disposicin abierta, ya que no determina de manera taxativa quines estn legitimados (como lo haca el derogado art. 113 del
Cd. Civ.), sino que acuerda la accin a todos aquellos que tengan algn derecho cuyo ejercicio dependa de la muerte del ausente.
A simple ttulo ejemplificativo, podemos mencionar entre las personas legitimadas:
el cnyuge del ausente, aun cuando se encuentre separado legalmente y no tenga vocacin hereditaria, dado que si bien no tiene inters
patrimonial, s puede tener inters en contraer nuevo matrimonio, el
cual podr celebrarse una vez obtenida la declaracin de fallecimiento
presunto (Borda). Este inters no lo tendra en cambio el cnyuge divorciado vincularmente;
presuntos herederos legtimos o instituidos en testamento;
cualquier socio cuando en el contrato se hubiese contenido que
la muerte de uno de ellos extingue la sociedad;
el Ministerio Pblico en representacin de los incapaces, cuando
stos fuesen herederos presuntos;
el nudo propietario cuando el desaparecido fuese titular del derecho de usufructo, uso, o habitacin por su inters en la consolidacin
del dominio;
el beneficiario de un seguro de vida.
Con respecto a quienes no tienen accin, podemos citar entre otros:
los acreedores del ausente, pues sus derechos no estn subordinados a la muerte y lo mismo pueden accionar;
los parientes en grado no sucesible;
160
161
824. PUBLICIDAD
LEGAL
FALLECIMIENTO.
ORDINARIO
En la sentencia en que se declara el fallecimiento p r e s u n t o , se det e r m i n a el da p r e s u n t i v o del fallecimiento. El artculo 27, de la ley
14.394 d a las p a u t a s p a r a determinarlo diciendo: "Se fijar como da presuntivo del fallecimiento: 1) En el caso del artculo 22, el ltimo da del
primer ao y medio; 2) En el q u e prev el artculo 2 3 , inciso 1 s , el da del
suceso en que se encontr el a u s e n t e , y si no estuviese determinado, el
da del trmino medio de la poca en que ocurri o p u d o h a b e r ocurrido:
3) E n los s u p u e s t o s del artculo 2 3 , inciso 2 e , el ltimo da en que se tuvo
noticia del b u q u e o aeronave perdido. C u a n d o fuere posible, la sentencia
d e t e r m i n a r t a m b i n la h o r a p r e s u n t a del fallecimiento. E n caso contrario se t e n d r por sucedido a la expiracin del da declarado como presuntivo del fallecimiento".
Veamos cmo funciona a travs de u n ejemplo: Supongamos que se
trata de u n caso ordinario y que la desaparicin d a t a del 1 s de marzo de
162
1980. P a r a q u e proceda el pedido de declaracin de fallecimiento presunto, es necesario que hayan transcurrido tres aos, que se cumplen
el l 2 de marzo de 1983. La ley dice que para el caso ordinario el da presuntivo de fallecimiento ser el ltimo da del primer ao y medio. En
consecuencia, en el ejemplo, ser el 30 de septiembre de 1981.
828. DA PRESUNTP/O DE FALLECIMIENTO.
CASO EXTRAORDINARIO
GENRICO
Se fija como da presuntivo de la m u e r t e el da en que acaeci el s u ceso; s u p o n g a m o s que el a u s e n t e se encontr en el lugar de u n terremoto
y ste ocurri el 20 de septiembre de 1984; esta fecha ser el da p r e s u n tivo de fallecimiento.
Si no estuviese determinado el da del suceso, el da presuntivo de
fallecimiento ser el da del trmino medio de la poca en que el s u c e s o
ocurri o p u d o h a b e r ocurrido. As s u p o n g a m o s u n a accin de g u e r r a
entre el l s y el 5 de septiembre de 1985; el trmino medio es el da 3, y se
ser el da presuntivo de fallecimiento.
829. DA PRESUNTIVO DE FALLECIMIENTO.
CASO EXTRAORDINARIO
ESPECFICO
En e s t a hiptesis, el da presuntivo de fallecimiento ser el ltimo
da en que se tuvo noticia del b u q u e o aeronave.
De m s e s t decir que, t a n t o p a r a el caso extraordinario genrico
como especfico (al igual que ocurre en el caso ordinario), p a r a que sea
viable el pedido es necesario q u e h a y a t r a n s c u r r i d o el plazo l<-g. 1, es decir, los dos a o s o seis meses segn el caso.
830. HORA DEL FALLECIMIENTO
A d e m s del da presuntivo de fallecimiento, en la sentencia debe
c o n s t a r la h o r a en que se p r e s u m e tuvo lugar el deceso; en caso de que
no se p u e d a d e t e r m i n a r se t e n d r acaecido a las 24 h o r a s del da considerado como presuntivo del fallecimiento (art. 27, ley 14.394).
8 3 1 . IMPORTANCIA DEL DA PRESUNTIVO DE FALLECIMIENTO
Precisar el da p r e s u n t i v o de fallecimiento es t r a s c e n d e n t a l , por
c u a n t o en ese da se abre la sucesin del p r e s u n t o difunto y, en consecuencia, se d e t e r m i n a quines son las p e r s o n a s que tienen derecho a los
bienes de aqul.
163
164
judicial
Como se desprende de lo dicho en a), el efecto de la prenotacin es impedir la realizacin de actos de disposicin sobre los bienes registrados.
Pero ello no obsta a considerar que los herederos son, en realidad,
titulares del dominio de las c o s a s de que se t r a t e (art. 28, ley 14.394;
conf. Lpez Olaciregui, Borda, Llambas), a este dominio cabe calificarlo
como dominio resoluble, categora que en n u e s t r o derecho aparece exp r e s a m e n t e admitida (arts. 2661 y sigs.).
Por otro lado, el patrimonio constituido con los bienes recibidos del
p r e s u n t a m e n t e fallecido conforman u n patrimonio s e p a r a d o o especial,
que no se confunde con el resto de los bienes del heredero. De a' l ; que los
acreedores del heredero no p u e d e n agredir esos bienes d u r a n t e el periodo de prenotacin.
La autorizacin judicial para disponer slo ser d a d a en casos indispensables, y tratando de evitar menoscabo a los intereses del ausente.
d)
Cancelacin
En caso de reaparicin del ausente, debe dejarse sin efecto la prenotacin. Para algunos b a s t a con que el ausente se presente al registro por
instrumento pblico o indirectamente mediante u n a escritura de dominio
otorgada por el reaparecido (Moisset de Espans). Sin embargo, parecera
necesaria u n a orden judicial, que deje sin efecto la prenotacin, por exigencia del principio de tracto sucesivo que rige en m a t e r i a registral.
165
166
general
productos
Frutos son las cosas que provienen peridicamente de otras, sin alterar su s u s t a n c i a . Frutos n a t u r a l e s son los que p r o d u c e la naturaleza
(la cosecha); frutos civiles son los que n a c e n por la accin exclusiva del
hombre (la r e n t a de u n a c a s a alquilada).
Productos son los que proviniendo de la cosa, no se reproducen, por
lo que se va disminuyendo el valor de la cosa productiva: el mineral de
u n yacimiento (v. infra Cap. XXII).
El mismo artculo 29, de la ley 14.394, establece que respecto de los
frutos se aplicarn las reglas relativas a los poseedores de b u e n a o mala fe.
Recordemos que n u e s t r o Cdigo dispone que el poseedor de b u e n a
fe hace suyos los frutos percibidos (art. 2423), entendiendo por tales los
frutos n a t u r a l e s o industriales desde que se alzan o s e p a r a n y los frutos
civiles desde que se cobran o reciben (art. 2425). El dominio de los frutos
al poseedor se t r a n s m i t e por la m e r a percepcin; es indiferente que no
h a y a n sido consumidos; por lo q u e el fruto percibido y no consumido se
m a n t i e n e en el dominio del poseedor de b u e n a fe.
Los p r o d u c t o s siempre deben ser restituidos al titular del dominio
de la cosa p r o d u c t o r a (art. 2444), no importando q u e el poseedor fuera
de b u e n a fe.
Si el heredero es de m a l a fe, lo que sucede c u a n d o oculta su conocimiento de la existencia del a u s e n t e o que sabe de s u existencia o que
conoce c i r c u n s t a n c i a s q u e h a r a n variar la fecha p r e s u n t i v a del fallecimiento con la consiguiente incorporacin de otros herederos, debe restituir, a m n de los productos, los frutos percibidos y los q u e por su culpa
hubiere dejado de percibir (art. 2438), as como los frutos civiles que h u -
167
biera podido rendir u n a cosa no fructfera si el propietario h u b i e r a podido s a c a r beneficio de ella (art. 2439).
c) Presentacin
de otros
herederos
Si se p r e s e n t a r e n herederos preferentes o c o n c u r r e n t e s , que j u s t i ficasen s u derecho a la poca del fallecimiento p r e s u n t o , podrn reclam a r la entrega de los bienes o la participacin que les corresponda en los
mismos s e g n el caso (art. 29, 1- prr.).
Se aplican las reglas que e s t u d i a m o s en el n m e r o anterior.
8 4 1 . PRESENTACIN
a) Principio
general
productos
Si bien el tercer prrafo del artculo 32 dispone la vigencia de las reglas relativas a las obligaciones y los derechos del poseedor de b u e n a o
mala fe, lo cierto es que el primer prrafo, ya transcripto, impone la obligacin de restituir los frutos no consumidos, con lo q u e se excepciona la
regla general ya estudiada, conforme a la cual el "fruto percibido" no se
restituye c u a n d o el poseedor es de b u e n a fe.
Algn a u t o r h a llegado a considerar que se t r a t a de u n mero error
material de la ley, y que debe e n t e n d e r s e que dice "no percibidos" (Borda). La cuestin no parece poder solucionarse por esta va, por lo que si
bien la inversin de la regla es injustificada (conf. Arauz Castex) corresponde a t e n e r s e a ella.
c) Heredero preferente
concurrente
Si concluido el perodo de p r e n o t a c i n se p r e s e n t a s e n h e r e d e r o s
preferentes o concurrentes, d e b e n ejercer la accin de peticin de herencia (art. 32, 2 a prr., ley 14.394).
El artculo 4 0 2 4 dispone que: "Despus de haber quedado sin efecto
la prenotacin prevista en el artculo 30 de la ley 14.394, la accin del cnyuge y descendientes
del presunto fallecido para hacer valer sus derechos, prescribe a los diez aos. Esta prescripcin rige tambinpara los herederos instituidos en testamento del cual no se tenia conocimiento".
168
I4
SISTEMA
El Cdigo Civil no autorizaba al cnyuge presente a contraer matrimonio mientras no se probase efectivamente la muerte (art. 223).
Esta solucin era excesivamente rigurosa, p u e s c o n d e n a b a al celibato al cnyuge suprstite; de all que la ley 14.394 se ubic en el otro extremo de las posibilidades al admitir el matrimonio del presente, disolviendo as el primer matrimonio (solucin del Cdigo alemn, del holands y
del Anteproyecto Bibiloni).
14
Bibliografa especial: DAZ DE GUIJARRO, Enrique, "La ausencia con presuncin de
fallecimientoy la disolucin delmatrimonio", J.A., 1948-II-doct. 106;"Ladisolucindelvinculo
nupcial por divorcio y por ausencia con presuncin de fallecimiento", J.A., 1957-II-35; BORDA,
Guillermo, "Muerte p r e s u n t a y matrimonio", L.L., 1978-C-268.
169
170
PROCEDIMIENTO
La ley 2 2 . 0 6 8 estableci u n rgimen particular cuyo p u n t o de partida es que slo se poda aplicar a p e r s o n a s cuya desaparicin se haba
producido d e n t r o de d e t e r m i n a d o perodo (entre el 6 de noviembre de
1974 y el 6 de noviembre de 1979).
La diferencia con el rgimen de la ley 14.394 se d a a nivel de la competencia judicial, de las p e r s o n a s legitimadas p a r a pedir la declaracin
y del procedimiento propiamente dicho.
En cambio en c u a n t o a los efectos, la declaracin del fallecimiento
p r e s u n t o b a s a d a en esta ley produca los mismos q u e los que dispone la
ley 14.394 '5.
a) Competencia
judicial
Legitimacin
En c u a n t o a las p e r s o n a s q u e podan pedir la declaracin de fallecimiento p r e s u n t o , e s t a b a n d e t e r m i n a d a s de m a n e r a taxativa en el artculo 2 de la ley 2 2 . 0 6 8 , y ellas eran el cnyuge, p a r i e n t e s consanguneos o afines h a s t a el cuarto grado, y el Estado Nacional.
15
E n el mismo sentido, pero bajo la normativa de la ley 2 4 . 3 2 1 , resolvi la CNCiv., Sala A,
1 8 / 2 / 1 9 9 7 , L.L., 1997-C-465.
171
c) Procedimiento
En la demanda se deba precisar el organismo ante el cual se efectu
la denuncia de desaparicin y la fecha del acto.
Formulado el pedido en esas condiciones, el juez interviniente deba
requerir del organismo ante el cual se efectu la denuncia, informacin
respecto de la veracidad de la misma y su fecha; comprobado dicho extremo, ordenaba citar por medio de edictos al desaparecido. Los edictos
se publicaban en el diario de publicaciones oficiales y adems, en dos
diarios de amplia difusin de la localidad respectiva. La publicacin se
llevaba a cabo durante cinco das sucesivos.
Luego de publicados los edictos, si el ausente no se presentaba, el
juez de oficio deba pedir informacin al Ministerio del Interior acerca de
las diligencias vinculadas con la desaparicin de la persona y, si stas
arrojaban resultado negativo (no se tena noticias sobre su existencia), el
juez de oficio declaraba el fallecimiento presunto; siempre que hubieran
transcurrido 90 das contados desde la ltima publicacin de edictos.
La sentencia fijaba, como da de fallecimiento presunto, el da en
que fue hecha la denuncia de desaparicin; posteriormente, esa sentencia se inscriba en el Registro Civil.
En cuanto a los efectos de la declaracin de fallecimiento presunto,
dispuesta sobre la base del rgimen de la ley 22.068, eran los mismos
que los que produce la declaracin de fallecimiento presunto de la ley
14.394 tanto en lo que se refiere a los efectos patrimoniales como extrapatrimoniales 16.
849. DEROGACIN: LEY 22.967
La ley 22.068 fue derogada por la ley 22.967, promulgada el 9 de noviembre de 1983, y en su artculo 1- determina que los juicios que a la
fecha de promulgacin de la presente ley se encuentran en trmite sobre
la base del procedimiento establecido por la ley 22.068, seguirn regulados por esta ltima hasta la sentencia.
849 BIS. LEY 24.321
La ley 24.321 (B.O., 10/6/1994) regula la ausencia por desaparicin forzada de personas hasta el 10 de diciembre de 1983.
En su rgimen determina como legitimados para solicitar la declaracin de ausencia a todos aquellos que tuvieran algn inters legtimo
16
Un fallo de la CNCiv., Sala E del 27/3/1996 (J.A., 1996-11-530) ha resuelto en cuanto a
los efectos civiles de la declaracin de ausencia por desaparicin forzada, basndose en la ley
24.321, disponiendo que en el caso de solicitarse y de reunirse los requisitos contemplados en
los arts. 1 a 3 S de la ley citada, corresponde declarar la desaparicin forzada y no la ausencia
con presuncin de fallecimiento.
172
CAPTULO XX
LAS PERSONAS JURDICAS i
I. INTRODUCCIN
850. CONCEPTOS
PRELIMINARES
La personalidad, p r e s u p u e s t o de la a c t u a c i n como sujeto de las relaciones jurdicas, no se limita a los individuos h u m a n o s , a los que corresponde por el solo h e c h o de ser tales (v. supra, n e 299), p u e s se extiende tambin a la actuacin colectiva de ellos, m e d i a n t e s u reconocimiento
a diversas agrupaciones e instituciones que a c t a n en el medio social.
La naturaleza h u m a n a , esencialmente social, e s el fundamento ltimo
en el cual asienta ese reconocimiento de la personalidad que el orden jurdico formula respecto de las entidades e instituciones. Ello porque la necesaria actuacin del hombre en la sociedad se concreta, m u c h a s veces, mediante su participacin en agrupaciones especficas, de todo tipo, en las
cuales se u n e n los esfuerzos individuales para o b t e n e r finalidades compartidas, que benefician a todos los partcipes y a la sociedad en general.
E s t a realidad que aparece a partir de las u n i o n e s de individuos que
b u s c a n colectivamente la satisfaccin de finalidades c o m u n e s , o de ins1
174
175
176
Como corresponde a un condominio de origen familiar, en la gesammte hand cada miembro utilizaba la cosa en la medida de sus necesidades, y participaba de las cargas en la medida de sus fuerzas, ms o
menos que los dems, y sin proporcin entre las cargas y los beneficios.
Los copropietarios no tenan accin de divisin del condominio, ni
podan enajenar su derecho, porque no existan cuotas-partes determinadas.
Estas caractersticas de las propiedades en mano comn las presentaban revistiendo cierta autonoma, como patrimonios separados de
los bienes personales de los comuneros. Al establecerse por va de mandatos o delegaciones una cierta organizacin administrativa, con el correr del tiempo, la gesammte hand se asemeja a las asociaciones, es decir, aparece como colectividad distinta de sus miembros.
La genossenschaft fue una forma ms evolucionada, derivada tambin de la comunidad familiar. En ella se agrupaban los individuos para
la defensa y salvaguarda de sus intereses. Se creaba entre los miembros
de la confraternidad un vnculo especial de solidaridad, comparado por
Saleilles con una "cofrada laica".
La genossenschaft abarcaba una gran variedad de entidades, como
las comunidades de aldea (asociaciones de Marka) que explotaban colectivamente los ejidos, y que se componan de un cierto nmero de familias
que habitaban el mismo territorio.
Tambin haba consorcios organizados para la construccin de diques
y obras de defensa, en los cuales se asignaba a cada miembro la parte de
la obra que deba construir o mantener; y consorcios dedicados a la explotacin comn de minas y canteras. En poca posterior adoptaron esta modalidad de unin las comunidades de artes y oficios, en la defensa de los
intereses profesionales de sus miembros.
En la genossenschaft no hay patrimonio comn, sino una agrupacin de personas para la obtencin de fines de utilidad comn, sin llegar
a formas propiamente asociativas, porque no implicaba la aparicin de
un nuevo sujeto. Se trataba, ms bien, de la defensa colectiva de los derechos individuales, o de la coordinacin de la accin individual en una
obra comn.
Era una simple pluralidad de individuos, cuya organizacin unitaria
no le imprima los caracteres de una verdadera entidad abstracta o ideal,
distinta y separada de los miembros que la formaban (Barcia Lpez).
c) Los canonistas
La doctrina contempornea destaca que a partir de la Edad Media
surgieron en los derechos eclesistico y temporal, nuevas formas de asociaciones patrimoniales y personales; hubo en las ciudades gremios y
corporaciones artesanales, asociaciones de mercaderes, colegios administrativos, fundaciones, escuelas e institutos; y de modo similar se contemplaba la suma de los habitantes de una ciudad, el campesinado de
177
una aldea e incluso, el conjunto de los subditos de un Estado. Las ciudades y las dinastas reales se tenan, en su intemporalidad, por universitas; y esa palabra se us tambin para designar la multiplicidad de
asociaciones personales y patrimoniales (Hattenhauer).
Siguiendo las enseanzas de Hattenhauer decimos que, desde un
principio, se percibieron los problemas subyacentes en esas asociaciones, particularmente en el mbito del patrimonio: de quin eran los bienes que se aportaban al ingresar a una orden religiosa, a una corporacin de artesanos, etctera?
Para los conventos se encontr la solucin de que el titular de los
bienes era el santo bajo cuya advocacin se encontraba; pero ello no era
til para las asociaciones profanas. Por lo que se lleg a la conclusin, en
las jurisprudencias eclesistica y civil de la Edad Media, de que tales entes eran capaces jurdicamente y, por ende, podan ser propietarios.
En sntesis, se descubri la universitas como corpus unum, como
ente conceptual incorpreo, incluso como persona.
Pero los canonistas, as como los juristas profanos, tambin tenan
claro que trabajaban con una ficcin, con una mentira piadosa, al decir de
Hattenhauer, mencionndose a Sinibaldo de Fieschi, el papa Inocencio IV,
como el que destac la analoga existente entre las personas fsicas y las
jurdicas, dndole naturaleza de una ficcin.
Y ello constituye el antecedente de la teora de la ficcin de Savigny,
que tuvo preponderacin en el siglo XIX.
Por lo dems, al reconocerle personalidad jurdica a la corporacin
se la trat como al hombre individual, establecindose una clara distincin entre aqulla y sus integrantes, y por ende, una absoluta separacin patrimonial, lo que constituye una caracterstica fundamental de la
persona jurdica en el derecho vigente (art. 39).
Pero al mismo tiempo, en este perodo se concibi a la universitas
como materia prima para la construccin de la vida pblica, y no una
empresa acometida por los particulares para la satisfaccin de sus intereses. De modo que tenan demasiada importancia como para dejarlas al
arbitrio de sus miembros, por lo que las autoridades estatales controlaron su fundacin y organizacin, dotndolas de privilegios y estatutos.
Ello da origen a serias limitaciones de la libertad de asociarse; Savigny y sus discpulos tomaron este material, para elaborar la idea de
que la personalidad jurdica es un privilegio concedido por el Estado, con
lo que el criterio imperante durante mucho tiempo fue que las corporaciones religiosas, polticas, gremiales, y aun otras menos importantes,
slo existan si eran autorizadas por el Estado.
d) Derecho moderno
La concepcin moderna de la persona jurdica, sin perjuicio de las
teoras sobre su naturaleza, a las cuales pasaremos luego somera revista, reconoce la existencia de las entidades colectivas como sujetos de derecho enteramente separados de sus miembros o fundadores.
178
Estos sujetos de derecho pueden ser del tipo de la universitas romana, es decir, grupos o colectividades de personas unidos para conseguir
una finalidad comn, o del tipo de la fundacin cannica, esto es, patrimonios personalizados para la obtencin de determinadas finalidades
establecidas por el fundador.
En la evolucin de las ideas sobre la personalidad jurdica, aparecen
problemas de tipo poltico, que aproximan la cuestin al derecho pblico, alejndola de la rbita del derecho privado.
El regalismo sola ver toda asociacin como una entidad polticamente nociva, sostenindose la ilicitud de todas aquellas que no haban
sido expresamente permitidas. Hattenhauer dice que la afirmacin de
Christian Wolff en el sentido de que la creacin de una societas compete
a una persona en virtud del derecho fundamental a la libertad humana,
result por mucho tiempo insostenible en la prctica y en la legislacin.
Las fundaciones tambin fueron sujetas a la accin limitante de los
Estados por la posible existencia de "manos muertas", o patrimonios improductivos, que podan aparecer por obsolescencia de estas funciones.
Las propias sociedades annimas, motores indubitables del crecimiento econmico industrial, comenzaron su existencia gracias al favor
de los reyes.
En efecto, las primeras sociedades annimas tuvieron por objeto los
grandes emprendimientos coloniales, como la Compaa de las Indias
Occidentales, constituida en Holanda en 1602, que para su creacin requiri una patente real, es decir, la concesin de un privilegio especial
que permitiera a los fundadores la colocacin de las acciones entre el pblico, de forma de obtener capitales de la dimensin apropiada para tan
importante emprendimiento.
De modo que la libertad de asociacin es una conquista casi reciente, y sirve hoy de marco adecuado para la actuacin de las entidades intermedias.
852. IMPORTANCIA ACTUAL DE LAS PERSONAS JURDICAS
La personalidad jurdica es el presupuesto de la actuacin de los grupos humanos dentro de la sociedad, es decir, que no mediando la personificacin, ciertas actividades seran imposibles o muy difciles de realizar.
Ello explica el auge de la personalidad jurdica, no slo en el derecrio
privado, sino tambin en el derecho pblico.
Las sociedades annimas que aparecieron a principios del siglo XVII
han completado a la fecha una evolucin enorme, que las ha convertido
en la forma jurdica ideal para la gran empresa capitalista, en los terrenos de la industria, el comercio, la banca y los seguros, la informtica y
la investigacin, lo mismo que las comunicaciones.
Pero el fenmeno de la personalidad jurdica en la sociedad actual
no se agota con las sociedades annimas, sino que, por el contrario, exis-
179
ten tambin las agrupaciones sin fines de lucro, es decir, las asociaciones en las cuales los individuos realizan todo tipo de actividades, y que
actan inclusive a nivel internacional.
Las ciencias en general, la cultura, las actividades deportivas, dependen hoy da de gigantescas asociaciones o clubes que nuclean a miles
de individuos cada una de ellas.
Los fundaciones son en la sociedad moderna el complemento ideal
de las asociaciones, al constitu ir patrimonios destinados a finalidades de
beneficencia, investigacin, educacin, etctera.
El fenmeno de la personalidad jurdica no se limita, como es lgico,
al derecho privado, sino que aparece con igual fuerza y grado de desarrollo en el derecho pblico.
Sin perjuicio de la personalidad de los Estados, tanto en el derecho
interno como en el derecho internacional, adquieren en la actualidad
fundamental importancia los organismos internacionales, herramientas
fundamentales para el mantenimiento de la paz y concordia entre las naciones y vnculos para su integracin; basta recordar a la Cruz Roja Internacional, la ONU y sus organismos, la OEA, etctera.
Tambin, existen entidades intermedias fundamentales en el derecho pblico interno, como los partidos polticos, las asociaciones gremiales, las obras sociales, y dems entes pblicos no estatales, que actan
en la sociedad, y sin los cuales seran inconcebibles nuestras actuales
instituciones.
Esta apretada relacin es suficiente para demostrarnos la importancia de las personas jurdicas en la sociedad, y por ende, la incidencia
que las soluciones jurdicas tendrn en la misma sociedad.
II. TERMINOLOGA
853. ANTECEDENTES
En esta materia se presenta una gran diversidad, segn sea la posicin de los autores o la estructura legal de los cdigos.
Los canonistas designaron por primera vez en forma genrica a los
sujetos ideales, llamndolos "personas morales" para destacar su naturaleza ideal. Estos trminos se utilizan an en el derecho francs, el cual
se refiere indistintamente a las personas jurdicas, personas morales o
personas civiles.
Algunos autores han utilizado el nombre de personas "colectivas",
contraponindolo al de personas "individuales". Esta terminologa slo
es correcta en apariencia, porque existen sujetos de derecho extracorpreos que no son "colectivos", como es el caso de las fundaciones, que no
tienen miembros; o el de las sociedades con un solo socio, que estn
compuestas por una persona fsica o jurdica.
180
Nuestro codificador, siguiendo a Freitas, utiliz los trminos "person a s de existencia visible" y "personas de existencia ideal", a los cuales
h a r e m o s referencia seguidamente.
Pero n i n g u n a de e s t a s variantes se h a i m p u e s t o en el derecho u n i versal, e n la c u a l predomina la denominacin genrica de "personas j u rdicas".
Por n u e s t r a parte utilizamos i n d i s t i n t a m e n t e los trminos "person a s jurdicas" y "personas colectivas", p a r a designar aquellos sujetos de
derecho que n o constituyen individuos h u m a n o s , a u n a riesgo de posibles confusiones, debidas a que la terminologa de n u e s t r o Cdigo Civil
como se expondr a continuacin no es coincidente.
854. TERMINOLOGA DE FREITAS Y DE VLEZ
SARSFIELD
a) El Esboco de Freitas
El a u t o r del Esbozo a c u el n o m b r e de " p e r s o n a s de existencia
ideal", q u e c o n t r a p u s o a las "personas de existencia visible", terminologa q u e fue a d o p t a d a por n u e s t r o codificador (art. 31).
Freitas concibi como sujetos de derecho a todas las situaciones j u rdicas en que operase u n a representacin, reconociendo en consecuencia como p e r s o n a s de existencia ideal al pueblo del Imperio y a la Corona
del Brasil (Esbogo, art. 275), e incluyendo entre las entidades privadas a
las h e r e n c i a s y a c e n t e s , las r e p r e s e n t a c i o n e s v o l u n t a r i a s por apoderados, albaceas, inventariadores y herederos, y las representaciones necesarias [Esbogo, art. 278).
La denominacin de "personas jurdicas" la reserv Freitas para u n a
especie de las personas de existencia ideal, si bien la m s importante, porque abarca a las personas del derecho pblico y aqullas del derecho privado que requieren p a r a s u constitucin la intervencin del Estado.
E s t a concepcin, interesante en c u a n t o resuelve a l g u n a s situacion e s conflictivas, como los casos de las h e r e n c i a s y a c e n t e s y la m a s a de
la quiebra, es b s i c a m e n t e errnea por dos razones:
en c u a n t o a las p e r s o n a s del derecho pblico, p o r q u e es pernicioso legislar sobre derecho pblico en las leyes del derecho privado;
en c u a n t o a las representaciones, es errneo atribuirles la personalidad, toda vez que los actos de los r e p r e s e n t a n t e s deben ser atribuidos a s u s r e p r e s e n t a d o s , revirtiendo sobre el r e p r e s e n t a n t e en el caso de
h a b e r s e excedido en s u s facultades.
b) Cdigo Civil
Argentino
181
Tampoco acept Vlez Sarsfield la personalidad de las representaciones, postulada erradamente por Freitas.
Ello no obstante, adopt la terminologa de las "personas de existencia ideal", y "personas de existencia visible", y con ella la clasificacin de
las personas jurdicas como una especie de personas de existencia ideal.
Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde mencionar aqu que la
confusa redaccin dada por Vlez Sarsfield al artculo 32 ha dado pie
para una larga polmica en torno a la terminologa realmente utilizada,
cuestin que expondremos ms adelante.
La posicin de Vlez Sarsfield al igual que la de su antecedente
Freitas en esta materia terminolgica, es pasible de dos criticas:
el trmino "personas de existencia ideal" estara designando la
naturaleza de stas como entidades ficticias, existentes en el Derecho en
virtud de analogas introducidas por la legislacin y carentes de realidad
fctica, de conformidad con la teora de la ficcin, expuesta por Savigny.
Si bien es discutible que nuestro codificador, seguidor de las enseanzas del maestro alemn, haya comulgado con su teora, lo cierto es
que los cdigos deben limitarse a prescribir conductas y establecer sanciones, sin inmiscuirse en cuestiones doctrinarias, reservadas de ordinario a la ciencia del Derecho;
se adopta el nombre genrico de "personas de existencia ideal", pero
luego se legisla nicamente sobre personas jurdicas (arts. 33 y sigs.). No
hay posteriores referencias a las "personas de existencia ideal", quedando
stas en una nebulosa que fue despejada trabajosamente por la doctrina
y la jurisprudencia posteriores. Tal es lo acontecido respecto de las sociedades civiles, las comerciales colectivas y las simples asociaciones,
cuyas respectivas personalidades slo fueron reconocidas en nuestro
Derecho luego de arduas polmicas.
855. PROYECTOS DE REFORMA
Tanto en el Anteproyecto de Bibiloni, como en el Proyecto de 1936, se
utilizan los trminos "personas naturales", y "personas jurdicas", criterio
que tambin se ha seguido en el Anteproyecto de 1954.
El Proyecto de Unificacin Legislativa, de 1987, distingue entre las
"personas de existencia visible" y las "personas jurdicas" (art. 30), dejando constancia en el artculo 51 que: "Las personas de existencia visible son tambin llamadas en este Cdigo 'personas fsicas'".
El Proyecto de Cdigo Civil, de 1998, alude a "personas humanas" y a
"personas jurdicas".
III. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS PERSONAS JURDICAS
Antes de intentar establecer la naturaleza de las personas jurdicas,
es decir, decidir "qu" son, corresponde estudiar los elementos constitutivos de stas, o sea, "de qu" estn compuestas.
182
Estos elementos constitutivos son tanto las realidades que aparecen en el mundo fsico: personas, cosas; como los aspectos formales, existentes en el universo propiamente jurdico, por lo que cabe distinguir los
elementos "materiales" y los "formales".
En este sentido, constituyen el elemento material todos los componentes humanos y patrimoniales sobre los cuales se asienta la personalidad.
Elementos formales, por su parte, son los actos jurdicos que la
constituyen, y las disposiciones legales sobre su reconocimiento.
856. EL ELEMENTO MATERIAL DE LAS PERSONAS JURDICAS
Consideramos elementos constitutivos "materiales" de las personas
jurdicas, las personas fsicas que las constituyen, integran y representan, y las cosas que estn destinadas a la consecucin de los fines
propuestos.
Sin embargo, la doctrina no es uniforme a este respecto. Hay autores que distinguen entre la universitas personarum (asociacin) y la universitas honorum (fundacin), y consiguientemente, parten de la distincin entre ambas como un aspecto fundamental.
Otros sostienen que solamente el elemento patrimonial es sustancial. Todas las personas jurdicas seran para ellos, patrimonios afectados a un fin o sea, fines personificadosy por ello, los sustratos seran
exclusivamente el patrimonio y la finalidad.
Para Ferrara, el sustrato es exclusivamente la obra o empresa que
se quiere realizar.
Por su parte, las teoras "realistas" (teora del rgano; teora de la
institucin) (v. infra, n- 861) consideran al conjunto de los elementos
como el sustrato personificado.
Coincidimos con estas ltimas, siguiendo a Orgaz, para quien el
sustrato es el conjunto de los elementos personales, reales y fines, y si
se prescindiera de cualquiera de ellos, quedara destruida la unidad del
conjunto.
a) Elemento personal
Los seres humanos individuales aparecen en todas las personas jurdicas, sean del tipo de la asociacin (universitas personarum) o de la
fundacin (universitas bonorum), aunque su posicin vara en los distintos casos.
Las asociaciones son agrupaciones de hombres, tendientes a la obtencin de fines comunes. En ellas, pues, el hombre aparece primero como
fundador, en el acto constitutivo; acta luego como miembro, es decir, internamente, en los rganos de la asociacin; y puede tambin aparecer
como beneficiario de sta, cuando los fines tienden a ello.
En las fundaciones, el hombre aparece como fundador, es decir,
como aquel de quien emana el acto constitutivo. En cambio, las funda-
183
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minar el modo cmo debe hacerse su renovacin". La exgesis de esta hiptesis se hace infra, nmero 919.
c) Elemento patrimonial
Es el conjunto de bienes afectados a la consecucin de los fines de las
personas jurdicas; tampoco a este respecto es pacfica la doctrina.
Se ha discutido si el patrimonio es un elemento necesario de las asociaciones, observando que podra no serlo cuando las finalidades de stas se cumplen con el trabajo material de sus miembros.
Cabe observar al respecto, que si bien ello sera posible hipotticamente, concediendo que los miembros, adems de su participacin personal, prestaran las cosas accesorias a sta, tal situacin sera de imposible realizacin en la prctica. Un mnimo de bienes es necesario para
la realizacin de las finalidades de las asociaciones: archivos, papeles,
elementos bibliogrficos, al igual que la sede requerida para contenerlos.
Ello, sin olvidar que la responsabilidad de las asociaciones por los hechos ilcitos de quienes las dirigen o administran, en ejercicio de sus funciones, que implican una responsabilidad indirecta para stas, requiere
contar con el correspondiente elemento patrimonial.
Los autores que contemplan al patrimonio como un "atributo" de la
personalidad, o sea, como componente necesario de la subjetividad jurdica, consideran asimismo como indispensable que lo tengan las personas jurdicas (Llambas) (v. infra, n 9 891).
Por nuestra parte, consideramos que el problema de la existencia de
un patrimonio es distinto en las asociaciones y en las fundaciones. En
estas ltimas, no slo es un elemento necesario, sino que su magnitud
debe estar en consonancia con las finalidades a desarrollar. Es decir que los
fundadores deben aportar bienes en cantidad suficiente como para que la
fundacin est en condiciones de cumplir los fines propuestos, y en caso
contrario, no podrn pretender haber instituido propiamente una fundacin, porque su dotacin patrimonial sera insuficiente para ello.
Las asociaciones, en cambio, no dependen exclusivamente del elemento patrimonial, aunque requieren un mnimo de bienes para el desarrollo de sus finalidades. En este tipo de personas jurdicas, la participacin activa de los miembros puede reemplazar parcialmente el
elemento patrimonial.
En nuestro derecho, el artculo 33 exige que las fundaciones y asociaciones reconocidas "posean patrimonio propio", y no dependan exclusivamente de asignaciones del Estado.
857. LOS ELEMENTOS FORMALES
a) La normatiuidad
Son aqullos relacionados con la "personificacin" de las entidades.
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8 5 8 . LA FINALIDAD
a)
Importancia
La actividad q u e u n a p e r s o n a jurdica desarrollar no p u e d e separarse de su personalidad, sino que es algo directamente relacionado con
la obtencin de sta, as como con s u subsistencia.
Como es lgico, dicha actividad se realiza en vista a la obtencin de
u n a d e t e r m i n a d a finalidad, q u e es el elemento q u e justifica la creacin
de la p e r s o n a jurdica, y permite calificarla tanto d e s d e u n p u n t o de vista
moral y legal, como respecto de s u conveniencia (punto de vista poltico
o de oportunidad).
La obtencin de la finalidad es el elemento q u e justifica la personalidad del grupo (asociaciones, sociedades), o del patrimonio (fundaciones), y la proteccin q u e el sistema jurdico d i s p e n s a a estos entes.
La importancia de la finalidad h a llevado a u n sector de la doctrina
a elevar este elemento a la categora de nico s u s t r a t o de las personas j u rdicas. Los a u t o r e s que s o s t i e n e n la teora l l a m a d a "de la personificacin del fin" sostienen directamente que las p e r s o n a s jurdicas son fines
personificados, siendo s e c u n d a r i o s los r e s t a n t e s elementos.
Por n u e s t r a parte, e s t i m a m o s que no es correcto confundir la persona jurdica con s u s fines. Las entidades existen "para" cumplir determinados fines, pero no "son" dichos fines. Adems, debe tomarse en consideracin que los fines u objetos de las entidades p u e d e n variar total o
parcialmente en el tiempo.
b) Caracteres
que debe
reunir
La finalidad de las p e r s o n a s jurdicas debe ser lcita 2 , posible 3 y determinada, discutindose a d e m s si debe tender al "bien comn", p a r a
merecer la personalidad.
Es Ferrara quien h a c e n o t a r al respecto, q u e la atribucin de la personalidad jurdica responde a u n a valoracin i n s p i r a d a en el inters general, y por ello no b a s t a que el fin sea m e r a m e n t e lcito, sino que a d e m s
debe ser socialmente til.
En este sentido el artculo 33, segunda parte, inciso 1, dispone que las
asociaciones y fundaciones deben tener u n fin de bien comn.
Sin embargo, si la utilidad social debe ser apreciada en forma directa,
el campo de las personas jurdicas quedara s u m a m e n t e restringido, y, lo
que es peor, en m a n o s del Estado (control de "oportunidad").
P a r a s u p e r a r esta dificultad, se h a recurrido al concepto de utilidad
social general, indirecta. Al respecto, Pez c o n s i d e r a q u e es suficiente
que el fin sea lcito p a r a que p u e d a considerrselo de utilidad general,
porque la accin de toda entidad colectiva, a u n las de fines m s egostas,
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Inspeccin General de Justicia, resolucin 001142 del ao 2 0 0 3 , comentada por CURA,
J o s Mara en L.L., 1 3 / 1 1 / 2 0 0 3 , "Columna de opinin".
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Desde el punto de vista de los beneficiarios de la actividad de las entidades, se puede distinguir entre fines altruistas, o sea aquellos que benefician exclusivamente a terceros, y fines egostas, que se establecen
nicamente en beneficio de los miembros.
Las fundaciones, por su naturaleza de total independencia del fundador y carencia de miembros, solamente pueden tener fines altruistas.
Las asociaciones pueden ser de fines puramente egostas y tambin,
tener finalidades mixtas, en las cuales se beneficia a los miembros y tambin a terceros.
En cuanto a las sociedades civiles y comerciales, cuyo elemento caracterstico es el fin de lucro, sus fines son enteramente egostas.
IV. EXPOSICIN DE LAS DOCTRINAS SOBRE
LA NATURALEZA DE LAS PERSONAS JURDICAS
859. INTRODUCCIN
Durante el siglo pasado se plante con renovado inters el problema
de la naturaleza de las personas jurdicas.
En nuestro tiempo la polmica se ha replanteado. Primero, en torno
a la propia existencia de los entes, que ha sido controvertida por las teoras llamadas "negatorias" de la personalidad. Y, ms recientemente con
referencia al carcter relativo de la personalidad jurdica, es decir, a la
posibilidad de que, por diversos motivos, se declare inoponible en ciertas
situaciones la separacin entre la entidad y sus miembros o administradores, que es la base de la personalidad colectiva (teora de la penetracin; v. infra, n e 907).
Explica Lpez Olaciregui que el problema no debe plantearse incurriendo en una peticin de principios, lo que segn l ocurre cuando se
pregunta "qu es" una persona jurdica. El planteo correcto sera preguntar qu ocurre, o cul es la naturaleza de la situacin que se instituye
cuando un grupo de personas afecta determinados bienes al cumplimiento de determinados fines que persiguen en comn.
Como ya se ha dicho, hay agrupamientos que no dan lugar a la aparicin de nuevos sujetos de derecho: familias, condominios, situaciones
de solidaridad activa y pasiva en los crditos, etctera. En otros casos, siguiendo el proceso constitutivo que ya hemos descripto, se obtiene la
personificacin de una nueva entidad.
Pero, como la legislacin universal da por sentado el carcter personal de las entidades reconocidas, el problema que se plantea se circunscribe a determinar la naturaleza de la situacin que se da cuando el derecho positivo reconoce como sujeto de derecho a algo que no es persona
humana individual.
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de la teora de la ficcin
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totalitarios
De acuerdo con lo que venimos exponiendo no es extrao que la doctrina de la ficcin haya tenido algn rebrote en los regmenes totalitarios
del siglo XX.
As, en el rgimen nacionalsocialista, Wolfgang Siebert justific la
supresin de la libertad de asociacin y el retorno a la idea de concesin
de la personalidad jurdica del Estado, con f u n d a m e n t o s tomados de la
doctrina de la ficcin (Hattenhauer).
Sin conocer los fundamentos doctrinarios, nos limitamos a exponer
que la personalidad jurdica h a seguido sometida al sistema de la concesin
en la Repblica Democrtica Alemana, cuyo decreto sobre fundacin y actividad de agrupaciones (6/11/1975), dispona que: "Para el ejercicio de su
actividad las agrupaciones necesitan el reconocimiento del Estado. Con el
reconocimiento del Estado, las agrupaciones tienen capacidad jurdica".
Pero lo que es m s significativo es q u e el Cdigo Penal de ese Estado,
dispona que: "La actividad asociativa improcedente, sin fines delictivos,
puede ser sancionada como actividad ilegal".
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b) Teora de la institucin 9
Dentro de las teoras realistas se ha dado especial relieve a la teora
de la institucin, formulada por Hauriou para explicar en forma unitaria
tanto la personalidad del Estado cuanto de las agrupaciones del derecho
privado.
Segn este autor, las instituciones representan en el derecho, como
en la historia, la categora de la duracin, de la continuidad y de lo real;
la operacin de su fundacin constituye el fundamento jurdico de la sociedad y del Estado.
Una institucin es u n a idea de obra o de empresa que se realiza y
dura jurdicamente en un medio social; para la realizacin de esta idea,
se organiza un poder que le procura los rganos necesarios; por otra parte, entre los miembros del grupo social interesado en la realizacin de la
idea, se producen manifestaciones de comunin dirigidas por rganos de
poder y reglamentadas por procedimientos.
Existen dos tipos de instituciones: las que se personifican (instituciones-persona) y las que no se personifican (instituciones-cosa). En las primeras, el poder organizado y las manifestaciones de comunin de los miembros del grupo se interiorizan en el marco de la idea de la obra: despus de
haber sido el objeto de la institucin corporativa, la idea deviene en el sujeto de la persona moral que se desarrolla en el cuerpo constituido.
Las instituciones nacen, viven y mueren jurdicamente; nacen por
operaciones de fundacin q u e les suministran su fundamento jurdico al
constituirse; viven una vida a la vez objetiva y subjetiva, gracias a operaciones jurdicas de gobierno y administracin repetidas y, adems, ligadas por procedimientos; por fin, ellas mueren por operaciones jurdicas de disolucin.
El elemento ms importante de toda institucin corporativa es la
idea de la obra a realizar. Todo cuerpo constituido lo es por la realizacin
de una obra o de una empresa. Pero no cabe restringir la finalidad, con
una aplicacin desmesurada de la doctrina de la especialidad. La idea de
la obra a realizar supera las nociones de fin y de funcin, y se identifica,
segn Hauriou, con la nocin de "objeto". La idea de la empresa es el objeto de la empresa, porque la empresa tiene por objeto realizar la idea.
El segundo elemento de toda institucin corporativa es un poder de
gobierno organizado para la realizacin de la idea de la empresa, y que
est a su servicio.
Y el tercer elemento de la institucin corporativa, para Hauriou, es
la "manifestacin de comunin" de los miembros del cuerpo y tambin de
los rganos de gobierno, t a n t o en la idea de la obra a realizar como en los
medios a emplear.
Bibliografa especial: HAURIOU, M., La teora de la institucin y de lajundacin, Buenos
Aires, 1968; RENARD, G., La thore de Vinstitution, Paris, 1930, Laphosofw de Vinstitution,
Pars, 1939.
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de la teora de la realidad
Las consecuencias de la aplicacin de la teora de la realidad, c u a lesquiera fueren las crticas que p u e d e n hacerse a los diversos sistemas,
permiten s u p e r a r en la prctica los p o s t u l a d o s de Savigny.
El Estado se limita al reconocimiento en funcin de polica de
la existencia de las entidades, que ya funcionaban en el medio social.
Las p e r s o n a s jurdicas son dirigidas y a d m i n i s t r a d a s por s u s rganos "teora del rgano"y por ello son responsables de los hechos
ilcitos cometidos por stos.
La capacidad de las personas jurdicas debe ser idntica a la que
se reconoce a las personas fsicas, es decir, p a r a todas aquellas relaciones jurdicas que no les fuesen prohibidas.
Se acepta, en general, la responsabilidad penal de las personas
jurdicas.
862. TEORAS NEGATORIAS DE LA
PERSONALIDAD
E s t a s teoras tienen u n punto de partida c o m n con las anteriorm e n t e e x p u e s t a s : sujeto de derecho es propiamente el ser h u m a n o individual, porque el derecho subjetivo es u n poder atribuido a u n a voluntad
(Savigny); pero discrepan en cuanto a la solucin.
Para estos autores, no debe aceptarse que la personificacin constituya u n procedimiento ficticio, como pretende Savigny, sino que es menester profundizar en el estudio de e s t a s situaciones, h a s t a encontrar su
verdadera esencia.
Afirman que es u n contrasentido aceptar la existencia de algo p u r a mente ficticio; luego, debe concluirse en la inexistencia de tales personas.
Se tratara, en consecuencia, de organizaciones patrimoniales especiales, en las cuales el legislador, por u n a cmoda analoga, h a establecido
reglas de imputacin como si se tratara de personas.
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colectivo
Planiol, a c e r c n d o s e a los viejos a n t e c e d e n t e s g e r m n i c o s (ges a m m t e hand), sostiene q u e existe u n nuevo tipo de propiedad, distinto
del condominio ordinario: la propiedad
colectiva.
Las p e r s o n a s jurdicas seran en realidad manifestaciones particulares del derecho de propiedad; seran condominios especiales con u n a
regulacin distinta, que no reconoce el derecho de provocar la divisin.
Ihering ya sostena, a n t e s q u e Planiol, que en la p e r s o n a jurdica el
sujeto de inters son los miembros, y que por lo tanto s o n ellos los titulares de los derechos que se atribuyen al sujeto colectivo. Para este a u tor, la ley llama "persona jurdica" a la forma tcnica por la cual los
miembros manifiestan s u s relaciones jurdicas al m u n d o exterior.
De modo que la p e r s o n a jurdica, p a r a este autor, no es por si m i s m a
la d e s t i n a t a r i a de los derechos q u e posee, sino q u e lo s o n las p e r s o n a s
fsicas q u e se e n c u e n t r a n , por decirlo as, d e t r s de ella, a q u i e n e s no
h a c e m s q u e representar, como "causa habiente tcnico necesario", no
i m p o r t a n d o q u e se trate de u n crculo d e t e r m i n a d o de individuos o de
u n a c a n t i d a d indeterminada, porque ella, al m e n o s p a r a el derecho privado, es el i n s t r u m e n t o tcnico destinado a corregir la falta de determinacin de los sujetos.
C u a n d o las relaciones i n t e r n a s de los miembros son m u y complicad a s , se las simplifica, dejando de lado el aspecto interno y e x a m i n a n d o
la existencia del derecho entre la comunidad y los terceros. Tcnicamente e s t a separacin, del lado subjetivo de la relacin, se efecta con la
creacin de u n ser artificial, en el cual esta relacin se e n c u e n t r a , y q u e
figura exteriormente como sujeto.
Los miembros aislados son los verdaderos d e s t i n a t a r i o s de la person a jurdica, pero consideraciones prcticas exigen q u e los intereses com u n e s sean perseguidos, no por los individuos aislados, sino por el conj u n t o de todos ellos, r e p r e s e n t a d o s por u n a u n i d a d p e r s o n a l artificial.
En sntesis, los verdaderos sujetos del derecho p a r a Ihering no
son las p e r s o n a s jurdicas, sino los miembros aislados.
b) Teora de los patrimonios
de
afectacin
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199
Para saber si ciertos entes son sujetos de derecho, no hay que examinar si constituyen personas en el sentido filosfico de la palabra, sino
preguntarse solamente si son de una naturaleza tal que deban serles
atribuidos derechos subjetivos. En consecuencia, establecer cules son
esos entes es un problema eminentemente tcnico, que la ciencia jurdica debe resolver estableciendo a cules fenmenos de la vida jurdica
debe ser aplicado.
Ya hemos expresado nuestra opinin acerca de esta concepcin de
la persona, que puede conducir al normativismo (v. supra, n e 298).
b) Opinin de Ferrara
Ferrara, en forma coincidente, explica que la personalidad no es
una ficcin, una mscara, una construccin especulativa, sino una formajurdica. La personalidad es un modo de regulacin, un procedimiento de unificacin, la configuracin legal que ciertos fenmenos de asociacin o de organizacin reciben del derecho objetivo. Es un producto puro
del orden jurdico. Es vana la tentativa de querer buscar detrs de la persona jurdica un cierto ente u organismo volitivo, social o psicolgico,
que la ley deba reconocer como tal. Detrs de las personas jurdicas no
hay ms que asociaciones o instituciones sociales. La personalidad jurdica es la vestimenta jurdica con que estos grupos de hombres o establecimientos se presentan en la vida del derecho; es la configuracin legal que ellos reciben para participar en el comercio jurdico.
Aclara Ferrara que este procedimiento de unificacin en un ente
ideal no es un hallazgo o una invencin de la ley, un instrumento tcnico
del laboratorio jurdico, sino que el legislador ha encontrado esta forma,
en estado rudimentario, en la vida, y no ha hecho ms que seguir los pasos de las concepciones sociales. El reconocimiento de las personas jurdicas es la traduccin jurdica de un fenmeno emprico: no el proceso
de una meditada simplificacin jurdica de fines constructivos.
Segn este autor, corresponde a un procedimiento de nuestro pensamiento concebir como unidades sintticas ciertos grupos colectivos,
prescindiendo de los elementos individuales que los componen (un montculo de arena, un bosque), aun si estos elementos cambian continuamente o se renuevan (un ro, el cuerpo humano). Se trata de sntesis
ideales, de modos de configuracin intelectual de una pluralidad de elementos mutables y sucesivos, es decir, universalidades o conjuntos.
Tal procedimiento de sntesis se aplica tambin a las asociaciones:
conjuntos de hombres reunidos para perseguir un mismo fin vienen a
unificarse en nuestro pensamiento como entidades ideales, persistentes
y siempre iguales a s mismas en el tiempo y en el espacio. Se puede atribuir a todos estos colectivos u n a individualidad social, bien entendido
que se trata siempre de un modo de ser de los individuos organizados
para la obtencin del fin, que es el cemento de cohesin. Lo mismo se dice
de las organizaciones que realizan una obra (ej.: un hospital). Nuestro
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p e n s a m i e n t o d a a estos e n t e s u obras, unidad, les d a cuerpo y figura individual. Se t r a t a por cierto de u n i d a d e s formales subjetivas, sintticas,
de configuraciones plsticas, vivientes en la concepcin prctica social.
El derecho objetivo t r a n s i d m a e s t a s configuraciones plsticas en
configuraciones j u r d i c a s ; es decir, t r a n s f o r m a las u n i d a d e s sintticas
en u n i d a d e s jurdicas.
Sobre la b a s e de las consideraciones precedentes, F e r r a r a formul
s u clebre definicin: "las p e r s o n a s jurdicas son entes ideales, que sirven como forma jurdica de unificacin y de concentracin de derechos,
obligaciones y p o t e s t a d e s , p a r a la persecucin potenciada de intereses
h u m a n o s , y q u e en consecuencia se conectan o e s t n d e s t i n a d a s a conectarse a aquellas instituciones y obras p r e p a r a d a s p a r a la obtencin
de tales fines".
c) Otras
opiniones
En el m i s m o orden de ideas, los Mazeaud dicen q u e la nocin jurdica de p e r s o n a no comporta u n criterio biolgico, sino u n a nocin jurdica. Las p e r s o n a s fsicas y las jurdicas tienen u n a m i s m a naturaleza:
la personalidad de u n a s y otras es u n a realidad, no u n a ficcin, pero es
u n a realidad a b s t r a c t a , nica, que se concibe en el plano jurdico.
Ripert y Boulanger, por su parte, recalcan que, si bien h a y u n a realidad social q u e sirve de soporte a la personalidad, lo que excluye toda
idea de ficcin, la investidura es algo q u e confiere el ordenamiento. Se
trata de u n m e c a n i s m o jurdico imaginado p a r a permitir la atribucin de
la propiedad de bienes y el establecimiento de relaciones jurdicas.
Messineo le resta inters al problema de establecer si la p e r s o n a j u rdica es sujeto ficticio o real. Tal problema dice no tiene sentido para
elderecho, porque la p e r s o n a jurdica tiene, c u a n d o m e n o s , u n a realidad
en el y para el mundo jurdico, a u n q u e sta no sea tal de acuerdo con las
leyes de la n a t u r a l e z a o s e g n los criterios del sentido c o m n , porque la
persona j u r d i c a carece de "corporeidad".
Coviello y C a r n e l u t t i , por su parte, sostienen q u e no es requisito
p a r a la existencia de u n a p e r s o n a jurdica la atribucin expresa de s u b jetividad de u n ente en la ley, b a s t a n d o que se atribuya al mismo la tit u l a r i d a d de u n d e t e r m i n a d o derecho u obligacin, p a r a que deba ser
considerado sujeto de derecho.
d) Nuestro
criterio
201
Bibliografa especial: SERICK, Rolf, Forma e realt della persona giuridica, trad. de Marco
Vitale, Milano, 1966.
202
Es j u r d i c a m e n t e posible la investigacin a posteriori de e s a s realidades, y la desestimacin de la personalidad del ente en el cual las mism a s no se corresponden a las exigencias legales.
La personalidad de las entidades es, pues, u n concepto relativo. Y en ello
se distingue de la personalidad de los seres h u m a n o s , que se impone necesariamente al legislador como u n concepto absoluto (v. supra, nQ 299).
Serick deja sin embargo bien aclarado que, en los casos en que se
desestima la personalidad, slo se trata de su inoponibilidad en el caso
particular, sin n e g a r la personalidad de u n a m a n e r a general. Es decir,
que la "desestimacin de la forma" no provoca, por s misma, la disolucin de la p e r s o n a jurdica.
V. LA CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS >*
865. EL PROBLEMA DEL ARTCULO 32
a) Fuente y planteamiento
de la cuestin
203
parte el mtodo de Freitas. En materia de personalidad de las sociedades, Salvat sostuvo que stas tenan una "pequea personalidad", limitada, en cuanto surga de las disposiciones del Cdigo relativas al contrato de sociedad; tesis observada por Lpez Olaciregui, segn quien se
es persona o no, pero no puede concebirse una existencia "limitada". Lo
que es susceptible de graduaciones es la capacidad de derecho.
Otros autores, en cambio, entendan que hay una oscuridad de redaccin en el artculo 32, el cual debe ser interpretado en el sentido de
su fuente, es decir, admitiendo que hay personas de existencia ideal que
no son personas jurdicas. Se tratara de una relacin de gnero a especie, de forma que la no inclusin de un determinado tipo de entidades en
el artculo 33 (redaccin original), no tiene incidencia en cuanto a la calidad de sujeto de derecho de ste.
Dentro de esta lnea interpretativa, Llambas seala que en el artculo
32, la alocucin "personas de existencia ideal" no alude al gnero, sino a
una especie, las "personas de existencia ideal propiamente dichas", o sea a
la especie que, junto con las personas jurdicas, completa el gnero.
c) Importancia actual de la cuestin
Con la sancin de la ley 17.711, que incluy a las sociedades civiles
y comerciales como personas jurdicas en el texto reformado del artculo
33, la importancia prctica de la cuestin suscitada por la redaccin del
artculo 32 decreci considerablemente.
Ello no obstante, la diferencia entre las personas jurdicas y las personas de existencia ideal propiamente dichas, como son en el sistema actual las asociaciones no reconocidas (art. 46), tiene importancia en relacin con la capacidad.
El artculo 1806 establece que: "No puede hacerse donacin a persona
que no exista civil o naturalmente. Puede, sin embargo, hacerse a corporaciones que no tengan el carcter de personas jurdicas, cuando se hiciere
con el fin de fundarlas, y requerir despus la competente autorizacin".
Concordantemente, en materia sucesoria el artculo 3735 dispone
que: "Pueden, sin embargo, recibir por testamento las corporaciones que
no tengan el carcter de personas jurdicas, cuando la sucesin que se les
defiere o el legado que se les haga, sea con elfin de fundarlas, y requerir
despus la competente autorizacin".
De estas disposiciones se deduce una importante limitacin para las
asociaciones no reconocidas y otras personas de existencia ideal "propiamente dichas", que les impide ser donatarias y recibir sucesiones y legados.
Claro est que si tales asociaciones solicitan su reconocimiento,
siempre que cumplieren los requisitos del artculo 33, con el objeto de tener capacidad para aceptar donaciones, herencias o legados, estarn en
la situacin prevista en los artculos transcriptos, que permite obtener
una autorizacin posterior.
204
d) La cuestin en la jurisprudencia
de la Nacin
de la Corte
Suprema
La Corte S u p r e m a se ha expedido en el recurso interpuesto por la Comunidad Homosexual Argentina contra la decisin de la Cmara Civil que
confirmara la decisin de la Inspeccin General de Justicia por la que se rechaz su pedido de autorizacin para funcionar en los trminos del artculo 33 12.
o es posible inferir de la sentencia u n a doctrina inequvoca sobre el
tema, p u e s t o q u e todos los j u e c e s dieron s u s propios f u n d a m e n t o s . Pero
es i n t e r e s a n t e s e a l a r que el voto del doctor B a r r a c u e s t i o n a expresam e n t e la doctrina a q u e a l u d i r a m o s en el prrafo precedente. Afirma
que los sujetos de derecho del artculo 46 son p e r s o n a s jurdicas, y que
gozan de plena capacidad, no sindoles aplicables las prohibiciones de los
artculos 1806 y 3734, p u e s no son "corporaciones prohibidas por la ley".
De ello se sigue, y as se dice en el mismo voto, que la autorizacin estatal
no modifica la situacin jurdica de la asociacin, sino q u e refleja el reconocimiento estatal frente a toda la sociedad, de que la asociacin lleva
a cabo fines que el mismo Estado jerarquiza al considerarlos como propios, es decir, directamente vinculados al bien c o m n .
VI. LA CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS
EN LOS ARTCULOS 3 3 Y 34 DEL CDIGO
866. PERSONAS JURDICAS
NACIONALES
En el artculo 3 3 se clasifican las p e r s o n a s j u r d i c a s nacionales, distinguiendo en primer lugar las que tienen carcter pblico de aquellas
que son de carcter privado.
Puesto que la ley civil no debe inmiscuirse en cuestiones de derecho
constitucional ni administrativo, en c u a n t o respecta a las p e r s o n a s j u rdicas pblicas, la clasificacin no tiene carcter normativo, sino solam e n t e descriptivo. Es decir q u e la personera de e s t a s instituciones no se
deriva de s u inclusin en el referido artculo, sino de las pertinentes disposiciones del derecho pblico.
Haremos, por ello, u n limitado anlisis de la p r i m e r a p a r t e del m e n cionado artculo 3 3 .
867. PERSONAS JURDICAS PBLICAS ESTATALES
a) Enumeracin
13
legal
205
b) Distincin previa
La primera distincin a realizar en la clasificacin de los entes p blicos es la determinacin de si p e r t e n e c e n al E s t a d o o no, porque en
n u e s t r o Derecho no todo lo q u e es pblico es n e c e s a r i a m e n t e estatal.
Existen instituciones pblicas distintas del Estado, como lo reconocen la
doctrina administrativa y la j u r i s p r u d e n c i a a c t u a l e s .
Adems de los E s t a d o s m i s m o s (Nacin y Provincias), son entes estatales aquellos que:
son creacin directa del Estado;
ejercen la potestad de imperio en todo el mbito de su actividad;
s u patrimonio es totalmente estatal;
d e s e m p e a n u n servicio pblico.
c) Personalidad
Provincias
y entidades
autrquicas
Las entidades a u t r q u i c a s son d e s m e m b r a m i e n t o s de la personalidad del Estado. Pueden tener u n a b a s e territorial o u n a b a s e funcional.
Las entidades a u t r q u i c a s de b a s e territorial son las municipalidades, cuyo establecimiento e s t e x p r e s a m e n t e contemplado en el texto del
artculo 5- de la Constitucin Nacional, q u e impone a las provincias el rgimen municipal, sin regular la organizacin ni las facultades de las com u n a s , que son poderes no delegados de c a d a provincia 14 .
Las entidades a u t r q u i c a s en el sentido propio del trmino, o sea las
que tienen b a s e funcional, son aquellas r a m a s de la administracin p blica a las que se h a descentralizado, convirtindolas en p e r s o n a s j u r dicas p a r a lograr de esa forma el mejor cumplimiento de u n a finalidad
estatal.
Tales entidades p u e d e n ser c r e a d a s por todo Estado, sea la Nacin,
las provincias o municipios.
E n el orden nacional, las e n t i d a d e s a u t r q u i c a s p u e d e n ser c r e a d a s
por el Congreso, c u a n d o e n t r a n en s u esfera de competencia, como es el
caso de los b a n c o s estatales (art. 75, inc. 6fi, Const. N a c ) ; las universiBibliografia especial: MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos
Aires, 1965; DROMI, Roberto, Derecho Administrativo Econmico, Buenos Aires, 1977.
14
CSJN, 1 / 6 / 1 9 1 1 , Fallos 114-282, dem, 2 5 / 7 / 1 9 1 6 , Fados 123-313; CNFed. Sala Civ.
y Com., 2 3 / 4 / 1 9 6 9 , L.L., 136-897.
206
d a d e s (art. 75, inc. 18, Const. N a c ) , los Registros Nacionales (art. 75,
inc. 18, Const. N a c ) , o bien por el Poder Ejecutivo, por tener a su cargo
"la administracin general del pas" (art. 99, inc. l e de la Const. N a c ) .
868. LAS PERSONAS JURDICAS PBLICAS NO
ESTATALES
a) Concepto
A u n q u e n u e s t r o Cdigo Civil no h a g a mencin alguna, en la doctrin a del derecho administrativo se h a i m p u e s t o la nocin del ente pblico
no estatal p a r a explicar la n a t u r a l e z a de instituciones en cuya creacin
puede h a b e r intervenido el Estado, pero que son integradas por particulares, o que, a u n sin injerencia del Estado en su constitucin, ejercen algn tipo de funcin pblica.
El carcter "pblico" que distingue a estas entidades de aquellas que se
rigen exclusivamente por el derecho privado, es que desempean funciones
que, directa o indirectamente, se vinculan con los fines del Estado.
b)
Ejemplijicacin
15
207
208
b) Texto legal
El artculo 3 3 establece: "...Tienen carcter privado: 1) Las asociaciones y las fundaciones
que tengan por principal objeto el bien comn, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente
de asignaciones del Estado, y obtengan
autorizacin para funcionar. 2) Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y
contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar".
c) Distincin
fundamental
privadas
sinfines
de lucro
209
210
Los tipos de sociedades comerciales estn taxativamente establecidos en la ley, siendo nula la constitucin de sociedades de tipos distintos
a los previstos en el texto legal (art. 17, ley 19.550).
Del juego de estas normas resulta que el carcter comercial de las sociedades est dado en nuestra legislacin por la circunstancia de que los
socios hayan adoptado para su organizacin con fines lucrativos, uno de los
tipos especficamente previstos en la ley. De modo que la sociedad es comercial por el tipo adoptado y no, por el objeto; as, una sociedad de profesionales o una sociedad agropecuaria es mercantil si se organiza como annima o como sociedad de responsabilidad limitada o cualquier otro tipo
autorizado por la ley 19.550.
En cuanto a las sociedades civiles, son aquellas que, no adoptando
ninguna de las formas previstas en la Ley de Sociedades Comerciales,
quedan encuadradas en la disposicin del artculo 1648 del Cdigo Civil,
segn la cual: "Habr sociedad, cuando dos o ms personas se hubiesen
mutuamente obligado, cada una con una prestacin, con el fin de obtener
alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirn entre s, del empleo
que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado".
Excepcionalmente ciertas actividades no lucrativas pueden organizarse bajo forma societaria: ello lo autoriza el artculo 3 de la ley 19.550, que
permite a las asociaciones civiles organizarse como sociedades tpicas 20.
g) Otras entidades 21
En su parte final, el artculo 33 menciona a todas aquellas entidades
"que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones, aunque no requieran autorizacin estatal para funcionar".
Una interpretacin literal de esta disposicin conducira a sostener
que todo sujeto de derecho colectivo es una persona jurdica, en abierta
contradiccin con el texto de los artculos 32 y 46.
Puesto que se convierten en sujeto de derecho todas aquellas entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y
contraer obligaciones, parecera que el legislador de 1968 hubiere querido establecer una identidad total entre las "personas jurdicas" y los
"sujetos de derecho colectivos".
Esta solucin lo es slo en apariencia, puesto que el mismo legislador, al reformar el artculo 46, que se refiere a las asociaciones no reconocidas es decir, aquellas que existen sin autorizacin estatal para
funcionar mantuvo la redaccin anterior del artculo como primera
20
Ver STRATTA, Alicia J., "Las asociaciones bajo forma de sociedad", L.L., 1980-D-1037.
- 1 Bibliografa especial: BOUZAT, Luis F., "Rgimen de las simples asociaciones" en Examen
y crtica de la reforma al Cdigo Civil, t.1, La Plata, 1971, pg. 209; LEZANA, Julio I., "Las simples
asociaciones d e s p u s de la reforma del art. 4 6 del Cdigo Civil", L.L., 131-290; PREZ Ros, J .
L., "La personalidad jurdica de las simples asociaciones constituidas por acto fehaciente",
E.D., 97-993; SCHWARZBERG, Carlos, "Reflexiones sobre las simples asociaciones", L.L., 1976D-830.
211
parte del actual, y ese texto dice que: "Las asociaciones que no tienen
existencia legal como personas jurdicas, sern consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, segn el fin de su instituto". La reforma de este artculo consisti precisamente en establecer que estas asociaciones son sujetos de derecho.
En consecuencia, siguen existiendo en nuestra legislacin sujetos
de derecho es decir, personas de existencia ideal que no son personas jurdicas.
El texto actual de la parte final del artculo 33 debe interpretarse sistemticamente, tomando en consideracin todas las disposiciones legales que inciden aun en forma indirecta en la cuestin.
La forma amplia en que se ha redactado la disposicin lleva a establecer una primera conclusin: deben incluirse entre las personas jurdicas todos aquellos sujetos de derecho colectivos a los cuales la ley no
les hubiera negado expresamente el carcter de tales.
En nuestro sistema legal, en consecuencia, las personas jurdicas
son la especie normal o general, y las personas de existencia ideal "en
sentido estricto", la especie excepcional. Esto lleva a algunos autores a
sostener que, salvo aquellas entidades a las cuales expresamente se
les hubiere negado la categora de personas jurdicas, todas las restantes tienen plena capacidad, de conformidad con lo establecido en
los artculos 41, 42 y 35 del Cdigo Civil. En cambio, las entidades a
las cuales se les reconociere la naturaleza de sujetos de derecho, pero
se las excluyere de la categora de las personas jurdicas, no tienen capacidad para recibir bienes por donacin, herencia o legado (arts.
1806 y 3734 del Cdigo Civil). Ya hemos visto que tal tesis aparece hoy
cuestionada severamente, afirmndose la igualdad plena entre las
asociaciones autorizadas y las del artculo 46, primera hiptesis (v.
supra, n e 865 d).
h) Quid de la personalidad del consorcio de propietarios 22
La ley 13.512, sancionada en 1948, autoriz la divisin horizontal
de la propiedad, hasta entonces vedada por el artculo 2617 del Cdigo
Bibliografa especial: MOLINARIO, Alberto D., "Inexistencia de personalidad del consorcio
creado por la ley nacional 13.512", E.D., 1 5 / 1 0 / 1 9 8 6 ; LAQUIS, Manuel A., "Naturalezajurdica
del consorcio de propietarios", Lecciones y Ensayos,
1958-23; "Sobre u n a sentencia
renovadora de los fundamentos negativos de la personalidad jurdica del consorcio de
propietarios", L.L., 1985-A-534; LAJE, Eduardo J., "La personalidad del consorcio de
propietarios creado por la ley 13.512", L.L., 99-430; BENDERSKY, Mario, "Las asambleas de
propietarios en el rgimen de propiedad horizontal", L.L., 92-871; CICHERO, Nstor, "La
personalidad del consorcio de propietarios", E.D., 61-226; SILVESTRE DE ANIMO, Norma O. QUINTANA, Teresa R., "La pretendida personalidad jurdica del consorcio de propietarios en la
ley 13.512", E.D., 113-993; SPOTA, Alberto G., "Propiedad por pisos o por departamentos", L.L.,
24-sec. doct. 69; RACCIATTI, Hernn, "La naturalezajurdica del consorcio de propietarios en la
ley argentina de propiedad horizontal", L.L., 71-902; ALTERINI, Jorge H., "Responsabilidad de
los consorcistas por d e u d a s del consorcio", E.D., 56-729; Di FILIPPO, Mara Isabel, "La
212
213
214
es establecida o reconocida en inters de los terceros y del comercio en general. Por ello, el artculo 2 3 , LS, dispone q u e "la sociedad ni los
socios p o d r n invocar respecto de cualquier tercero ni entre s, derechos
o defensas nacidos del contrato social...";
es precaria, por c u a n t o cualquiera de los socios podr d e m a n d a r
la disolucin de la sociedad en cualquier momento, producindose esa
disolucin c u a n d o el socio notifique fehacientemente tal voluntad a los
otros consorcios; ese efecto slo p u e d e obstarse si los socios deciden regularizar la sociedad (art. 22, LS) 26 ;
es limitada, en c u a n t o se reduce c o n s i d e r a b l e m e n t e la separacin patrimonial, toda vez q u e "los socios y quienes c o n t r a t a r o n en nombre de la sociedad quedarn solidariamente obligados por las operaciones
sociales..." (art. 2 3 , LS). Adems, las sociedades de hecho e irregulares
no p u e d e n ser titulares de bienes registrables (art. 26, LS). Las adquisiciones, en e s t o s s u p u e s t o s , d e b e n e n t e n d e r s e como de propiedad de
quien figure registrado en el dominio 27 .
De todos modos, la sociedad es r e p r e s e n t a d a por cualquiera de los
socios (art. 24 LS), p u e d e e s t a r enjuicio como actora o d e m a n d a d a , ejercer los derechos que e m a n a n de contratos celebrados por ella (art. 2 3 , in
fine, LS), solicitar la formacin de s u c o n c u r s o preventivo (art. 11, 2prr., LC), y las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores
particulares de los socios, inclusive en el caso de quiebra, se j u z g a r n
como si se t r a t a r a de u n a sociedad regular (art. 26 LS), lo que d e m u e s t r a
la existencia de cierta separacin patrimonial que justifica el calificativo
de p e r s o n a de existencia ideal al m e n o s en el sentido genrico al que antes a l u d a m o s .
b) Sociedades
comerciales
nulas
civiles de hecho
28
El fenmeno de la sociedad de hecho no se limita al campo de Ta actividad comercial, p u e s t o que, si bien las sociedades civiles no e s t n sometidas al rgimen de la inscripcin, el artculo 1184, inciso 3 e , prescri26
CNCom.,SalaB, 1 5 / 1 1 / 1 9 8 3 , L.L., 1986-B-348; p a r a el examen del desarrollo de lajurisprudencia v. la nota "Sociedades irregulares y de hecho", E.D., 38-449.
27
SCBuenos Aires, 1 6 / 1 1 / 1 9 8 2 , DJBA 124-325.
28
Bibliografa especial: VIDELAESCALADA, Federico N., Las sociedades civiles, Buenos Aires,
1962; "Vigencia permanente de las sociedades civiles", E.D., 164-957.
215
31
216
No puede negarse sin embargo, que la prolongacin de los trmites sucesorios necesarios para establecer quines son los herederos, lleva a situaciones de disposicin y administracin del patrimonio relicto que con
el sistema del Cdigo no tienen adecuada solucin.
Por ello alguna prctica judicial ha receptado la idea de que los actos
de administracin y disposicin de los bienes relictos, durante el perodo
de indivisin hereditaria, sean otorgados en nombre de la sucesin por
el administrador de sta, y de tal forma se le ha reconocido cierta personalidad, que es aceptada, entre otros, por Lafaille, Borda y Frmeles.
Zannoni le asigna carcter de sujeto de derecho a la sucesin vacante,
cuando se acepta con beneficio de inventario, o se trata de un testamento
que no instituya herederos (en la misma orientacin Bidau).
La CSJN reafirm la correcta doctrina de que la sucesin no es una
persona jurdica o ideal, por lo que no tiene u n a personera independiente de los herederos 32 .
e) La sociedad conyugal33
En el derecho francs, un antiguo debate respecto de su naturaleza,
ha llevado a varios autores a identificar a la sociedad conyugal con las
sociedades civiles, o bien con una comunidad a la cual se le reconoce el
carcter de persona moral.
Para Duranton, existe entre el marido y la mujer una persona moral,
que tiene intereses separados de aquellos de los esposos, y que es la usufructuaria de los bienes gananciales.
Troplong, por su parte, sostiene que se trata de una sociedad de intereses formada entre el marido y la mujer, que puede entrar, en ciertos aspectos, dentro de la definicin que el artculo 1832 del Cdigo Civil francs da del contrato de sociedad. Es tambin la opinin de Bonnecasse,
para quien la organizacin actual de la sociedad conyugal lleva en s los
rasgos especficos esenciales de la sociedad conyugal.
La doctrina contraria fue sostenida entre otros autores por Toullier, quien sustent que se trataba de una comunidad que deba considerarse como propiedad del marido.
Aubry y Rau afirmaban que se trataba de una sociedad universal de
bienes, que se forma entre el marido y la mujer por el hecho mismo del
matrimonio, pero que no constituye una persona moral distinta de la
persona de los esposos; mientras que para Planiol y Ripert, tiene una naturaleza suigeneris: "La comunidad es una copropiedad que no es ni una
32
217
indivisin ordinaria, ni una persona moral, pero s una copropiedad sometida a reglas propias, cuyo origen es muy antiguo y que contribuyen
a convertirla en una institucin original".
En nuestro derecho han adherido a la idea de la sociedad conyugalsujeto de derecho, entre otros, Lafaille, Fassi, Legn, Guastavino y Llambas. Este ltimo ha sintetizado los argumentos a favor de su tesis, diciendo que aparecen en la sociedad conyugal todas las notas distintivas
de la institucin-persona, es decir: " 1) la idea de empresa que en el caso
es la mayor y ms grande que pueda vincular a las personas, el consortium omnis vitae, divine aque humanijuris comunicatio de que hablaba
Modestino; 2) un dispositivo de poder la administracin de la sociedad puesto en manos de ambos esposos, y principalmente del marido,
para conducir la nave de la familia en el proceloso mar de la vida, de
modo que los integrantes de la familia accedan al bien que les es propio;
una comunin en la idea familiar, o sea principalmente en el amor, inicialmente slo de los fundadores de la familia, luego tambin de los hijos
que advienen y se incorporan a la sociedad familiar" 34 .
Esta argumentacin no es a nuestro juicio acertada. No es posible
asimilar, ni siquiera mediante la ms amplia analoga, la sociedad civil, un
ente con fines de lucro, a la sociedad conyugal, que si bien tiene finalidades
econmicas, no existe para obtener beneficios a distribuir en dinero "del
empleo que hicieren de lo que cada uno hubiera aportado" como exige el artculo 1648 para el contrato de sociedad.
Tampoco puede encontrarse la persona jurdica en la mera comunidad de bienes 35 . Dice al respecto Vidal Taquini que "no media una autonoma patrimonial perfecta, y, por consecuencia, acreedores del marido pueden ejecutar los bienes gananciales y no hay preferencias para los
acreedores de la comunidad los que, a su vez, pueden perseguir los bienes propios del administrador. La comunidad, adems, no tiene titularidad sobre las adquisiciones, y los terceros que contratan no lo hacen
con ningn ente que proyecte personalidad al exterior".
J] Las asociaciones no reconocidas 36
El tema de la personalidad de las asociaciones que funcionan sin autorizacin estatal tiene solucin positiva en el artculo 46, el cual establece
expresamente que son sujetos de derecho, siempre que la constitucin y designacin de autoridades se acredite por escritura pblica o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano pblico.
Como se trata de asociaciones que no estn incluidas en el artculo 33
del Cdigo citado, resultara que no son personas jurdicas, en el sentido de
que no tienen la plena capacidad que corresponde a este tipo de personas.
34
35
36
218
219
Ello se evidencia en que en el caso de existir remanente, le corresponde al fallido (art. 228, injine, LC) de pleno derecho y sin necesidad de
disponer transmisin alguna a su favor, ya que los bienes en rigor
nunca salieron de su propiedad.
Tampoco se configura una persona jurdica por la circunstancia de
que entre el desapoderamiento y la liquidacin deban realizarse gestiones en inters comn de los acreedores, aunque ellos den lugar a las
"deudas de la masa" o "crditos contra el concurso". Como en otros casos, la explicacin a este fenmeno se encuentra en la idea de "comunidad de derechos".
871. SITUACIONES QUE NO CONFIGURAN SUJETOS DE DERECHO
Existen, finalmente, situaciones en las cuales se ha debatido sobre
la existencia de subjetividad jurdica, recibiendo en la ley un tratamiento
negativo. Las examinaremos brevemente:
a) Las sociedades accidentales o en participacin 39
Se llama "sociedad accidental" aquella que se forma transitoriamente, para una o ms operaciones comerciales determinadas. "Sociedad en participacin" es aquella en la cual una persona entrega a otra
una suma de dinero, u otro tipo de aporte, para ser invertida en un negocio o empresa comercial, que se har bajo el nombre de quien lo recibe,
que adquiere el carcter de socio gestor, es decir, de administrador del
negocio.
No obstante tratarse de especies diferentes, el antiguo Cdigo de Comercio les daba un tratamiento comn, mtodo que ha seguido tambin
la actual Ley de Sociedades Comerciales (art. 361).
La discusin respecto de la personalidad de estas sociedades haba
sido resuelta negativamente por la doctrina mayoritaria (Zavala Rodrguez,
Colombres). Esta doctrina ha sido expresamente incluida en la ley actual.
"No es sujeto de derecho y carece de denominacin social; no est sometida
a requisitos de forma ni se inscribe en el Registro Pblico de Comercio.
Su prueba se rige por la prueba de los contratos" (art. 361, LS) 40 .
220
de empresas
41
de
colaboracin
Otra variante de contratos de colaboracin e m p r e s a r a son las llam a d a s "agrupaciones de colaboracin", que se forman con el propsito
de establecer u n a organizacin c o m n con la finalidad de facilitar o desarrollar d e t e r m i n a d a s fases de la actividad empresarial de s u s miembros, o de perfeccionar o i n c r e m e n t a r el desarrollo de tales actividades
(art. 367, LS).
E s t a s agrupaciones, en s u carcter de tales, no persiguen fines de
lucro; las ventajas econmicas que genera s u actividad recaen directam e n t e sobre las e m p r e s a s a g r u p a d a s . La agrupacin no tiene affectio societatis, sino affectio colaborationis, es decir, se forma p a r a obtener ventajas que r e d u n d a r n en beneficio de c a d a integrante.
Bibliografa especial: ZALDVAR, Enrique - MANOVIL, Rafael - RAGAZZI. Guillermo, Contratos
de colaboracin empresara, Buenos Aires, 1986; OTAEGUI, Julio Csar, "De los contratos de
colaboracin empresara", RDCO 1983-861.
221
El artculo 367, 2- prrafo, LS, declara que "No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho". La jurisprudencia anterior a la reforma
de la ley 19.550, en forma concordante, haba declarado que se trata de
contratos atpicos, que no resultan constitutivos de ninguna entidad, si
bien los interesados tienen libertad para perseguir las mismas finalidades bajo la forma societaria; pero sta no puede presumirse, sino que
debe haber sido adoptada expresamente.
872. LAS PERSONAS JURDICAS EXTRANJERAS
42
222
223
224
REPRESENTACIN
ANTECEDENTES
a) Las llamadas
"manos
muertas"
225
los actos y derechos que no les fueren expresamente permitidos". Concordan temente, en el artculo 281 deca que: "Son corporaciones de mano
muerta los establecimientos y asociaciones de duracin ilimitada y teniendo patrimonio propio, a las cuales es prohibido enajenar sin autorizacin del Gobierno, los inmuebles que ya poseen o que en el futuro llegaren a adquirir por disposicin especial del Cuerpo Legislativo".
El Cdigo chileno de Andrs Bello dispuso, en su artculo 556, que:
"Las corporaciones pueden adquirir bienes de todas clases a cualquier
ttulo, pero no pueden conservar la posesin de los bienes races que adquieran, sin permiso especial de la legislatura".
c) Las tendencias modernas
Cuando en el siglo pasado se produjo el enorme incremento de la riqueza mueble, los argumentos dados para restringir la capacidad de las
personas jurdicas perdieron todo s u vigor. Nuestro codificadorcomo
se ver dej de lado las enseanzas de Freitas, enrolndose decididamente en las ideas modernas, tendientes a la ms amplia asimilacin de
la capacidad de las personas jurdicas con aqulla reconocida a las personas fsicas.
Es la tendencia de todos los cdigos modernos: uruguayo, artculo
21, inciso 2 e ; venezolano, artculo 17, inciso 1Q; espaol, artculo 38; alemn, artculos 21, 22 y 80; brasileo, Libro 1, ttulo 1, captulo 2 e ; ley
francesa de 1901.
876. EL TEMA EN EL CDIGO CIVIL: EQUIPARACIN
CON LAS PERSONAS FSICAS
El artculo 41 establece como principio general la equiparacin de
las personas fsicas yjurdicas en materia de capacidad, al enunciar que:
"Respecto de los terceros, los establecimientos o corporaciones con el carcter de personas jurdicas, gozan en general de los mismos derechos
que los simples particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la posesin de ellos, constituir servidumbres reales, recibir usufructos de las
propiedades ajenas, herencias o legados por testamentos, donaciones por
actos entre vivos, crear obligaciones e intentar en la medida de su capacidad de derecho, acciones civiles o criminales".
La regla general es, pues, similar a la relativa a las personas fsicas,
a las cuales, de conformidad con lo que establece el artculo 53, "les son
permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueran expresamente prohibidos"'.
El Cdigo Civil ratifica, en diversos artculos, el principio general establecido por el artculo 41, pero la capacidad de las personas jurdicas
est limitada por su propia naturaleza, por su objeto o finalidad (principio de especialidad), y por expresas restricciones legales, de todo lo cual
trataremos ms abajo.
226
a) Derechos patrimoniales
en
especial
E n materia de derechos reales, el artculo 2347 expresamente equipara el dominio de los bienes particulares de las personas fsicas y jurdicas;
el artculo 2 3 9 3 , establece que las p e r s o n a s jurdicas p u e d e n adquirir la
posesin, "por medio de sus sndicos y administradores";
y el artculo
2828, que p u e d e n ser u s u f r u c t u a r i a s , pero no por m s de veinte a o s .
Respecto de los derechos intelectuales, la ley 11.723, artculo 8Q, establece que: "La propiedad intelectual de las o b r a s a n n i m a s pertenecientes a instituciones, corporaciones o p e r s o n a s j u r d i c a s , d u r a r
treinta a o s contados desde s u primera publicacin".
Con relacin al derecho sucesorio, el artculo 3 7 3 4 dispone que: "No
pueden adquirir por testamento las corporaciones no permitidas por laley".
En lo atinente a la prescripcin adquisitiva, el artculo 3950 establece que: "Todos los que pueden adquirir pueden prescribir"; y respecto de
la prescripcin liberatoria, s e g n el artculo 39 5 1 , "... las personas jurdicas estn sometidas a las mismas prescripciones que los particulares, en
cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser propiedad privada; y
pueden igualmente oponer la prescripcin".
En n u e s t r a poca se h a dado u n fenmeno inverso en materia de capacidad, q u e es la aparicin de actividades que se r e s e r v a n exclusivamente a las p e r s o n a s j u r d i c a s , y cuyo desempeo es prohibido a las pers o n a s fsicas. Entre ellos p u e d e n sealarse las actividades bancarias y
financieras (ley 21.526, art. 9 e ); y los seguros (ley 20.091, art. 2 e ).
b) Derechos
extrapatrimoniales
En opinin de Savigny, las p e r s o n a s jurdicas son sujetos, exclusivamente, del derecho de bienes, lo q u e les impide a b s o l u t a m e n t e ser titulares de derechos extrapatrimoniales.
Sin embargo, u n a corriente doctrinaria sostiene q u e las p e r s o n a s de
existencia ideal podran ser titulares de ciertos derechos extrapatrimoniales, separables de la condicin de ser h u m a n o .
Tal el caso del derecho al "buen nombre", u n a s u e r t e de equivalencia del derecho al honor de las p e r s o n a s fsicas, pero t o m a d o exclusivam e n t e en s u faz objetiva (v. supra, n e 781). E n este sentido se h a n pron u n c i a d o a u t o r e s como Gierke, Michoud y Ferrara; ste h a concluido en
que, en la prctica, el d e r e c h o al h o n o r h a sido reconocido incluso en
aquellos o r d e n a m i e n t o s q u e c o n s i d e r a n a las p e r s o n a s morales como
algo ficticio. Es que, afirma, la lesin al honor de u n ente jurdico, constituye u n delito civil y obliga a resarcimiento.
En n u e s t r o derecho el t e m a debe ser visto desde dos p u n t o s de vista:
el penal y el civil.
En el derecho penal, la ley 2 1 . 3 3 8 (de reformas al Cdigo de la m a teria) sancion como artculo 112: "El q u e propalare h e c h o s falsos concernientes a u n a p e r s o n a colectiva o a s u s autoridades, q u e p u e d a n da-
227
228
49
229
51
Bibliografa especial: RIVERA, Julio Csar, El nombre en el Derecho civil y comercial
Buenos Aires, 1977: CORNEJO COSTAS, Emilio, Tratado del nombre social, Buenos Aires, 1989:
RAGAZZI, Guillermo E., "El nombre comercial. Antecedentes y su tratamiento en la Ley de
Sociedades Comerciales", L.L., 150-1123: CERDA, J a i m e , "El nombre de la sociedad colectiva",
Revista del Notariado 709-277.
230
COMERCIAL
Concepto
Por n o m b r e comercial, en sentido propio, p u e d e entenderse la designacin o d e n o m i n a c i n con q u e se distingue el establecimiento comercial o industrial, o como tambin se h a dicho, el n o m b r e individual
o colectivo, simple o compuesto, bajo el cual los comerciantes, industriales, o p r o d u c t o r e s ejercen los actos de s u comercio, i n d u s t r i a o explotacin (Congreso de la Propiedad Industrial, Pars, 1880).
b) Nombre
social
32
231
Por s u lado el n o m b r e social, a d e m s de e s a s funciones, revela la incorporacin de la sociedad al mbito de la tipologa societaria y a la consecuente regulacin positiva (conf. Ragazzi, Cerda).
c) Denominacin
social y razn
social
legal
El n o m b r e comercial se rige por las disposiciones de la Ley de Marcas, 22.362, que contiene disposiciones especficas sobre esa materia en
el Captulo II.
En cuanto a la denominacin de las sociedades, a d e m s de las ya referidas disposiciones de la Inspeccin General de Justicia, debe tenerse en
cuenta que en ciertas situaciones el nombre social, como especie del gnero
nombre comercial, aparece sujeto a las disposiciones de la Ley de Marcas.
882.
CARACTERES
a) De libre eleccin
232
b) Mutable
Siendo de libre eleccin, el n o m b r e de las p e r s o n a s j u r d i c a s es, e n
principio t a m b i n , m u t a b l e . Pero d e b e n a d o p t a r s e p a r a s u cambio las
precauciones debidas en orden a la tutela de terceros.
c)
Transmisible
por la
inscripcin
Tratndose de personas jurdicas regularmente constituidas, el derecho al nombre se adquiere por la inscripcin en los registros respectivos.
e) Es protegido por la ley
La p e r s o n a jurdica que utiliza u n a denominacin p u e d e oponerse
v l i d a m e n t e a que otro utilice la m i s m a designacin p a r a u n a p e r s o n a
j u r d i c a o como n o m b r e comercial (en este ltimo caso, art. 29, 1er.
prr., ley 23.262).
883.
NATURALEZA
GENERALES
233
234
APARENTE
La doctrina y j u r i s p r u d e n c i a h a n construido la doctrina de la eficacia del domicilio aparente, es decir, aquel que cualquier tercero de b u e n a
fe puede r e p u t a r como tal en virtud de la existencia de extremos que lo
i n d u z c a n a confundir u n a situacin material con el verdadero domicilio
de la persona.
E s t a doctrina se aplica t a m b i n en el caso de las p e r s o n a s jurdicas.
XI. ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS.
LA NACIONALIDAD 57
8 8 8 . PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN
F u e doctrina sostenida en forma u n n i m e , en n u e s t r o pas, d u r a n t e
el siglo p a s a d o , que el derecho internacional privado deba aplicarse sobre la b a s e del domicilio y no de la nacionalidad de las p e r s o n a s ; ello as
con relacin a las p e r s o n a s fsicas y a las personas j u r d i c a s privadas.
La generalidad de la doctrina europea sostena, por lo contrario, que
el vnculo de nacionalidad que liga a las personas fsicas a u n determin a d o Estado, se extiende a las p e r s o n a s jurdicas que en ste a c t a n .
As Michoud sostuvo que la idea de la nacionalidad, aplicada a las
p e r s o n a s j u r d i c a s , no es m s que la misma idea que se aplica a las pers o n a s fsicas, modificada en su aplicacin por la naturaleza m i s m a de la
personalidad moral.
55
56
57
235
236
237
cir que los actos constitutivos de s t a s cualquiera fuera su n a t u r a l e za n o b a s t a n p a r a provocar la aparicin del nuevo sujeto de derecho
que se quiere constituir. P a r a ello es necesaria la existencia de u n a disposicin del derecho objetivo, q u e atribuya a lo a c t u a d o por los particulares el carcter de p e r s o n a jurdica.
E s t a s disposiciones legales, a d e m s de reconocer la existencia mism a de los entes colectivos, establecen las formalidades requeridas p a r a
su constitucin.
Los procedimientos de constitucin de las p e r s o n a s j u r d i c a s son
como ya se h a s e a l a d o el "elemento formal" de s u personalidad.
Este elemento formal h a sido concretado de diversas m a n e r a s , segn las
pocas, las doctrinas, los regmenes polticos y las especies de p e r s o n a s
involucradas.
La tcnica jurdica utilizada permite reunir los s i s t e m a s de constitucin de las p e r s o n a s j u r d i c a s en tres g r a n d e s grupos: la constitucin
por autorizacin del Estado, la q u e se h a c e exclusivamente por el c u m plimiento de disposiciones normativas y el sistema de libre constitucin.
893. SISTEMA DE AUTORIZACIN
a) Exposicin
del
ESTATAL
sistema
sistema
238
segn
Los a u t o r e s que sostienen la teora de la realidad respecto de la naturaleza de las p e r s o n a s jurdicas, d a n al acto estatal de autorizacin el
carcter de u n mero "reconocimiento" de la realidad preexistente en el
medio social. Para esta doctrina, la p e r s o n a j u r d i c a existe desde su
constitucin por los particulares, siendo el acto de reconocimiento u n a
formalidad complementaria del acto constitutivo.
Se h a dicho en este sentido, q u e la persona jurdica es u n a entidad
social reconocida por el derecho, cuyos elementos son provistos por los
p a r t i c u l a r e s , limitndose el Estado a verificar y declarar su existencia
(Llambas).
Las tesis actuales h a n replanteado este a s u n t o partiendo del carcter i n s t r u m e n t a l de la p e r s o n a jurdica, reconociendo que en definitiva tanto la voluntad privada como la estatal concurren a la creacin de la
persona jurdica "reconocida" (Ferrara).
Messineo pone de relieve la preponderancia de la voluntad particular: es la m s importante porque tiene la iniciativa de la constitucin, y porque los particulares ponen el elemento material de la persona jurdica, ausente el cual sera a b s u r d o cualquier "reconocimiento".
E n e s t a c u e s t i n parece i m p o r t a n t e considerar la virtualidad del
acto estatal de aprobacin, no t a n t o en relacin con la constitucin del
nuevo sujeto jurdico, sino respecto de la responsabilidad de s u s miembros y a d m i n i s t r a d o r e s por las d e u d a s a s u m i d a s d u r a n t e el perodo
constitutivo. Como se sealara al clasificar las p e r s o n a s jurdicas, mod e r n a m e n t e h a prevalecido en algunos ordenamientos la opinin de que
las sociedades de hecho y las sociedades irregulares constituyen sujetos
de derecho, lo que lleva a concluir q u e stos existen con independencia
de la autorizacin estatal. E n cambio, solamente se produce la exencin
de responsabilidad de los miembros y administradores si se obtiene el reconocimiento de la personalidad bajo cierta tipologa societaria (sociedad
annima, sociedad de responsabilidad limitada, etc.).
d) El tema en el derecho
administrativo
La doctrina del derecho administrativo h a estudiado en general los actos de "autorizacin" y de "aprobacin" en su esfera.
S e g n Marienhoff, la "autorizacin" es el acto administrativo en
cuya virtud u n organismo de la administracin, o u n a p e r s o n a en particular, p u e d e q u e d a r facultado p a r a emitir u n acto jurdico, o bien p a r a
desplegar cierta actividad. Se t r a t a de u n control preventivo, previo al
acto jurdico o actividad a realizar, y su principal objeto es d a r validez al
acto o actividad en cuestin, los que, en caso contrario, seran ilegtimos.
239
240
ment que fundamenta el sistema de autorizacin en la necesidad de establecer un signo inequvoco de la existencia de la persona jurdica, se lo
rechaza, pues a tal fin basta con la registracin.
Sostiene Pez que demandar la personalidad jurdica es el ejercicio
de un derecho subjetivo, para todo grupo no contrario a las leyes o al orden pblico.
En el mismo orden de ideas, Lpez Olaciregui dice que el derecho de
asociarse con fines tiles lleva implcito el derecho de obtener la autorizacin estatal a favor de las personas jurdicas que como consecuencia
de esa asociacin fueren constituidas.
En contra de este criterio, sostiene Belluscio en su voto, en la causa
de la Comunidad Homosexual Argentina 58, que el derecho de asociarse
que garantiza la Constitucin Nacional no genera el derecho subjetivo de
acceder a la personera jurdica. De donde no hay agravio a ningn derecho subjetivo cuando no se concede la autorizacin para funcionar en
los trminos del artculo 33, puesto que los interesados pueden funcionar como simples asociaciones del artculo 46, que son sujetos de derecho aunque no tengan existencia legal como personas jurdicas.
Claro es que si la denegacin es irrazonable, es susceptible de ser recurrida ante la Justicia, como lo prev el rgimen legal vigente (v. infra,
n s 915).
894. SISTEMA DE DISPOSICIONES NORMATIVAS
Se trata de un sistema intermedio, en el cual no se llega a la plena
libertad en materia de constitucin de las personas jurdicas privadas,
sino que se la reglamenta sobre la base del cumplimiento de recaudos legales por parte de los fundadores.
Estos recaudos se refieren a la forma y contenido del acto constitutivo y estatutos, y fundamentalmente a la publicidad del acto y su inscripcin en un registro.
Adoptado por el Cdigo Civil alemn, el Cdigo brasileo y el suizo, entre otros, es el sistema ms adecuado, en el cual se ejercita el poder de
polica del Estado sin lesionar los derechos de los particulares.
En nuestro antiguo Cdigo de Comercio, el contralor estatal formal
previo a la registracin era judicial, con el objeto de evitar toda injerencia de
los poderes polticos del Estado. En la actualidad, siguiendo la tendencia
universal, dicho contralor es administrativo, con recursos judiciales para
subsanar los excesos en que pudieran incurrir los funcionarios.
En este sistema la registracin no tiene carcter constitutivo, pero
constituye recaudo necesario para que la existencia del ente pueda ser
vlidamente opuesta a terceros.
CSJN, 2 2 / 1 1 / 1 9 9 1 , L.L., 2 0 / 1 2 / 1 9 9 1 , Fallo 90.000.
241
LIBRE
competente
La autorizacin estatal de las p e r s o n a s j u r d i c a s es materia eminentemente local, es decir, facultad no delegada por las provincias a la Nacin. E n consecuencia, el poder de polica sobre las p e r s o n a s jurdicas se
ejercita por cada provincia. En la ciudad de B u e n o s Aires parecera q u e
tal atribucin debera recaer en el Gobierno de la Ciudad Autnoma,
pero h a s t a a h o r a la sigue ejerciendo la autoridad nacional.
La mencin en el artculo 4 5 de la autorizacin "por la ley o por el Gobierno", indica que se trata de facultades que pueden ejercitar tanto el Poder Legislativo como el Ejecutivo, refirindose a los de cada provincia, o los
de la Nacin como autoridades locales respecto del distrito federal.
Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn J., "El Estado dispensador del reconocimiento a las asociaciones?", E.D., 140-119.
242
del acto de
aprobacin
El poder de polica se ejercita mediante u n acto mixto de autorizacin del funcionamiento de la p e r s o n a jurdica, y de aprobacin de s u s
estatutos. Como ya h e m o s visto, se trata de u n reconocimiento de la realidad preexistente declarado por la autoridad pblica, y por ello, tiene
efectos m e r a m e n t e declarativos. Pero, en lo q u e respecta a la responsabilidad de los fundadores y administradores por las d e u d a s de la entidad
correspondientes al perodo fundacional, no puede negarse el carcter
constitutivo del acto estatal de autorizacin.
d) Asociacin
religiosa
Fundaciones
La Ley de F u n d a c i o n e s 19.836, en el artculo 3 S , dispone que el inst r u m e n t o constitutivo de stas deber ser presentado a la autoridad administrativa de control a los efectos de obtener la autorizacin p a r a funcionar.
J) Recursos
contra decisiones
administrativas
La s e g u n d a parte del artculo 4 5 , introducida por la ley 17.771, convalidando la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a anteriores, dispone que: "[...] las
decisiones administrativas
en esta materia podrn ser revocadas judicialmente por va sumaria, en caso de ilegitimidad o arbitrariedad [...]".
Las facultades p u r a m e n t e discrecionales del Poder Ejecutivo no son
revisables por el Poder Judicial, en virtud del principio de separacin de
los poderes del Estado; en cambio procede la revisin judicial c u a n d o
existe ilegitimidad o arbitrariedad, esto es, c u a n d o la decisin administrativa es irrazonable, en el sentido que, a tal trmino, da la j u r i s p r u d e n cia de la Corte S u p r e m a de la Nacin.
La constitucionalidad de la disposicin del artculo 45 es indiscutible,
por tratarse de u n o de aquellos casos en los cuales se reconoce al legislador
nacional la potestad de establecer normas en materias de por s reservadas
a las provincias, cuando se trate de asegurar el adecuado funcionamiento
de las instituciones r e g l a m e n t a d a s en la ley nacional. E s t a doctrina amp a r a inclusive las disposiciones de tipo procesal, lo q u e valida la mencin de la va s u m a r i a p a r a la tramitacin de estos recurso.
243
244
897. RETROACTIVIDAD
a) Principio
DE LA AUTORIZACIN
general
a la
autorizacin
6i
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246
b) Sociedades
annimas
y en comandita
por
acciones
LIBRE
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249
POR EXCESO
En n u e s t r o rgimen legal todas las representaciones se rigen supletoriamente por las reglas del contrato de m a n d a t o (art. 1870), principio
que tambin se aplica en el artculo 37, segn el cual: "Si los poderes de
los mandatarios no hubiesen sido expresamente
designados en los respectivos estatutos, o en los instrumentos que los autoricen, la validez de
los actos ser regida por las reglas del mandato".
En forma concordante, el artculo 36 establece que: "Se reputan actos
de las personas jurdicas los de sus representantes legales, siempre que no
excedan los lmites de su ministerio. En lo que excedieren, slo producirn
efecto respecto de los mandatarios"; sta es la misma regla contenida en el
artculo 1931.
En consecuencia, el acto del r e p r e s e n t a n t e celebrado extralimitando s u s facultades se rige por las reglas del m a n d a t o , y por ello es u n acto
nulo 6 9 (art. 1931), que d a r al tercero perjudicado u n a accin de d a o s
y perjuicios contra dicho r e p r e s e n t a n t e , siempre q u e desconociera la extensin de los poderes (arts. 36 tnfiney
1933).
La nulidad de estos actos es m e r a m e n t e relativa, susceptible de ser
saneada, por ratificacin, y solamente p u e d e ser invocada por la propia
persona jurdica afectada (arts. 1048, 1058, 1935 y 1936, Cd. Civ.).
En las asociaciones, el miembro representante que se excede en s u s
facultades es pasible de sanciones disciplinarias aplicadas por la propia entidad.
Si la p e r s o n a jurdica h u b i e r a obtenido u n enriquecimiento sin c a u sa e m a n a d o del accionar de su r e p r e s e n t a n t e fuera de la esfera de s u s
funciones, ste t e n d r contra ella u n a accin in rem verso.
250
251
enteramente de sus fundadores, miembros y administradores. Y en consecuencia, los terceros que contratan con una persona jurdica no contratan con sus integrantes, sino con el ente creado por stos.
La identidad plena de la persona jurdica tiene suma importancia
prctica en aquellas especies en las cuales los miembros no responden
por las obligaciones de stas; as sucede en las sociedades annimas y
otras.
Ello da lugar a una absoluta separacin entre la entidad y sus
miembros, y si este principio de distincin entre la persona jurdica y sus
miembros fuera absoluto, no podra jams investigarse su elemento o
sustrato material. As lo entenda la doctrina romana de la universitas.
En nuestro tiempo, los autores sealan el carcter relativo de la personalidad ideal (Serick), y en consecuencia, la posibilidad de investigar la
situacin real en ciertos casos, y de prescindir de las estructuras formales
para restablecer la justicia.
907. LA TEORA DE LA PENETRACIN
Serick ha estudiado el tema en su obra Apariencia y realidad en las
sociedades mercantiles. El abuso de derecho por medio de la personajurdica, trabajo que a su vez dio lugar a otros estudios y a una vasta jurisprudencia.
Serick parte de la base de que la persona jurdica no es un fenmeno
previamente dado, sino una creacin del ordenamiento jurdico, pero sin
por ello adherir a la teora de la ficcin, sino aceptando la realidad del fenmeno. Por ello mismo, sostiene con razn que la desestimacin de
la forma de la persona jurdica es un remedio que debe quedar limitado
a casos concretos verdaderamente excepcionales. Es decir que, en principio, debe respetarse la estructura formal de las personas jurdicas, y
"El velo de la personera", L.L., 142-1158; RAAD, NabilFadel, Lbus de [apersonante morle en
droitprive, Paris, 1991; NGEL YAGZ, Ricardo de, La doctrina del levantamiento del velo de la
persona jurdica en la reciente jurisprudencia,
Madrid, 1990; DORAL, Garca, J . A., "La
personalidad jurdica (de la libertad formal a la libertad civil)", RDP, 1977-104; LLOVERS DE
RESK, Mara Emilia, "La personalidad de las personas jurdicas", Derecho Civil y Comercial
Cuestiones actuales, Crdoba, 1990; SAVAUX, Eric, "La personnalit morale en procdure
civile", RTDC, 1995-1; MOLINA NAVARRETE, C , "El 'levantamiento del velo jurdico' en el mbito
de u n mismo grupo de sociedades: Un falso debate?", ADC, 1995,11-751; MARTIN, Raimond,
"Personne et sujet de droit", RTDC, 1981-785; GRISPO, Jorge D., "La personalidad Jurdica de
las sociedades comerciales", L.L., 1997-B-962; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, "Apuntes sobre
el abuso de la personalidad jurdica", RDPC, t. 16-21; "Personalidad jurdica de las sociedades.
Abuso eindponibilidad", RDPC, t. 8-467; FARGOSI, Horacio, "Nota sobre sociedades comerciales
y Personalidad jurdica", L.L., 1988-E-796; FARIA, J u a n M., "Personalidad de la sociedad de
hecho. Necesidad del proceso liquidatorio", L.L., 1988-E-1182; VRELA, F e m a n d o , "La
evolucin de la personalidad jurdica de las sociedades comerciales. Acerca de los a b u s o s
cometidos en su nombre", L.L., 1998-D-1167; VIDAL DOMINIQUE, "Sobre la ficcin de la
personera jurdica que subsiste para satisfacer necesidades de la liquidacin", Revue des
socits, Paris, 1990-264.
252
contrato
casos
253
caso de guerra, que obligan a investigar la nacionalidad de las sociedades. Una situacin similar puede darse en negocios entre parientes a los
cuales les est prohibido contratar entre s (cnyuges).
e) Efectos
En todos estos casos, es lcito penetrar el sustrato material de las
personas jurdicas, para descubrir su realidad y resolver en consecuencia. Es decir que el juez puede actuar sobre las personas fsicas, y su patrimonio, como si la persona jurdica no existiera.
La solucin de un conflicto, dejando de lado la personalidad del ente
ideal y considerando exclusivamente en consecuencia la situacin
de quienes lo componen, debe limitarse al caso concreto en cuestin y,
por ello, no implica la disolucin de la persona jurdica, que sigue actuando como tal en sus dems relaciones. El efecto de la desestimacin
de la personera consiste en su inoponibilidad a las personas afectadas
por los actos abusivos.
908. ESTADOS UNIDOS: LA DOCTRINA DEL DISREGARD
Los tribunales norteamericanos han elaborado la doctrina del disregard of legal entity (desestimacin de la forma legal), partiendo de la teora
de la ficcin respecto de la naturaleza de las personas jurdicas.
Es un principio indiscutido en el derecho anglosajn que las personas jurdicas son seres artificiales, invisibles, intangibles y que slo existen en consideracin legal.
Los tribunales norteamericanos sostienen adems, la doctrina de
ultra vires equivalente a nuestro principio de especialidad segn la
cual una persona jurdica slo puede actuar dentro de las facultades que
le han sido atribuidas en el acto de su fundacin. Slo dentro de los lmites de esta finalidad, puede reconocerse la existencia de la persona jurdica.
Por eso, cuando la artificial separacin entre la persona y sus miembros conduce a resultados contrarios a derecho, corresponde corregir estas situaciones injustas aplicando la doctrina del disregard of legal entity, o sea, resolvindola mediante el expediente de dejar de lado la
individualidad de la entidad.
Toda ficcin slo debe ser mantenida mientras sirve a la finalidad para
la cual ha sido creada, y por ello, en el precedente "Rice c/Sanger", el tribunal enunci que: "Cuando se adopta una estructura de sociedad para cometer un acto fraudulento o ilegal, la ficcin de que la sociedad tiene personalidad jurdica distinta de sus miembros quedar descartada".
Otro fundamento de la teora del disregard se halla en la doctrina de
la propiedad fiduciaria (trust fund), de acuerdo con la cual el activo de
una persona jurdica es considerado como un fondo tenido en calidad fiduciaria a favor de los acreedores.
254
255
256
19.551
societarios
1138.
257
258
259
El rgimen de la extensin de quiebra vigente, puede ser visto en RIVERA, Julio Csar,
Instituciones de Derecho Concursal t. II, Buenos Aires-Santa Fe, 1997, Cap. XIX, pgs. 279 y
sigs.
260
h) Jurisprudencia
Ms all de las cuestiones concrsales, ya estudiadas, los tribunales hicieron una amplia aplicacin de las doctrinas elaboradas en el derecho alemn, anglosajn y francs, en casos de la ms variada ndole 75.
En materia sucesoria y de familia, se ha "descorrido el velo de la personera" de las sociedades por acciones mediante las cuales pretenda
desvirtuarse el rgimen legal de los bienes gananciales 76, o se atacaban
las disposiciones sobre intangibilidad de la porcin legtima de los herederos forzosos 77 .
Se juzg tambin que exista abuso en una tercera, en la que eran idnticas las personas del tercerista y del demandado, por tratarse de sociedades
comerciales compuestas por los mismos socios.
En el derecho pblico tambin se ha aplicado la doctrina al Estado
y a las restantes personas jurdicas pblicas. De esta forma, se resolvi
que "no cabe distinguir entre los bienes de la Nacin y los de las entidades autrquicas y empresas del Estado, pues en definitiva se trata del
patrimonio estatal" 78. Tambin se resolvi que la demanda dirigida contra el Estado Nacional interrumpe el curso de la prescripcin respecto de
las empresas del Estado, pues ste no reviste el carcter de tercero en relacin con ellas y es el responsable final de sus obligaciones 79 . Por la
misma razn, se juzg que no era vlida la invocacin del beneficio de excusin previsto en el artculo 1481 del Cdigo Civil, a favor de una empresa del Estado, cuando el deudor cedido era la Nacin misma 80.
Se declar que constitua abuso de la personalidad la constitucin
de una nueva entidad gremial, para eludir las obligaciones contradas
por otra que estaba concursada, hacindose responsable a la nueva entidad por las deudas de la anterior 81 .
Numerosos fallos aplicaron la teora del disregard en el derecho fiscal, en el cual es norma aplicar la nocin de "realidad econmica" (arts. 11
y 12, ley 11.863), con prescindencia de las formas societarias adoptadas,
75
CNTrab., Sala VII, 1 / 1 2 / 1 9 8 6 , DT 1987-A-714; dem, Sala II, 2 4 / 6 / 1 9 8 6 , DT 1986-B1281; dem, SalaV, 3 1 / 7 / 1 9 8 5 , DT 1985-B-1615; CNCom.. Sala B, 1 5 / 2 / 1 9 8 4 , L.L., 1987A-659, 37.519 S; dem, Sala E, 5 / 9 / 1 9 8 4 , L.L., 1986-D-412; dem, Sala B, 6 / 1 2 / 1 9 8 2 , E.D..
103-165: CApel.Civ.yCom. Rosario, Sala III, 2 1 / 6 / 1 9 8 2 , E.D., 102-173; CNFed., Civ. y Com..
Sala I, 2 9 / 4 / 1 9 8 3 , L.L., 21983-D-168; CNCiv., S a l a C , 2 7 / 8 / 1 9 8 1 , E.D.. 90-213; dem. Sala
D, 1 7 / 1 1 / 1 9 8 1 , L.L., 1986-B-276; SCBuenos Aires, 1 4 / 1 2 / 1 9 7 6 . DJBA 140-118.
76
CCiv.2 a Cap., 2 1 / 1 0 / 1 9 4 8 , L.L., 52-742; CNCiv., SalaC, 1 7 / 6 / 1 9 6 6 , E.D.. 16-58;idem.
S a l a F , 2 7 / 7 / 1 9 7 6 , E.D., 68-310.
77
CNCiv., Sala A, 2 7 / 2 / 1 9 7 8 , E.D., 79-351,LX.,1978-B-195 con nota de Eduardo A. ZAN
NONI, "La desestimacin de la personalidad societaria 'disregard' y u n a aplicacin en defensa
de la intangibilidad de la legitima hereditaria"; MEDINA, Graciela, "Fraude a la legtima hereditaria a travs de la constitucin de sociedades", J.A., 1983-1-699.
78
CSJN, 3 0 / 5 / 1 9 6 2 , Fallos 252-375.
79
CNCiv., SalaA, 3 1 / 3 / 1 9 6 6 , E.D., 16.512.
80
CSJN, 2 8 / 2 / 1 9 6 9 , E.D., 29-186.
81
CNCiv., S a l a D , 1 6 / 3 / 1 9 7 1 , E.D., 36-497.
261
lo que permite establecer si las o p e r a c i o n e s de dos o m s e m p r e s a s constituyen u n "conjunto econmico", al c u a l se lo gravar como u n a u n i d a d
desde el p u n t o de vista impositivo 82 .
E n los ltimos tiempos algunos p r o n u n c i a m i e n t o s del fuero laboral
h a n extendido la responsabilidad por el p a g o de salarios "en negro" que
i m p o r t a n el incumplimiento de leyes previsionales a los directores y
accionistas de la sociedad. Si bien alguna doctrina se pronunci apoyando
estos fallos, lo cierto es que: (i) no constituyen u n a aplicacin de la doctrina
del disregard, pues no importan la prescindencia de la personalidad jurdica; (ii) son u n a atribucin de responsabilidad a administradores y socios
por actos ilcitos cometidos por la sociedad; (iii) en algunos casos se h a
a b u s a d o de la doctrina atribuyendo r e s p o n s a b i l i d a d a quienes no tenan
n i n g u n a participacin en la toma de las decisiones sociales 83 .
La conclusin a que se llega, luego d e u n a revisin de las n o r m a s legales y las soluciones jurisprudenciales, e s q u e tambin en n u e s t r o Derecho se h a c e u n a fructfera aplicacin de la teora de la penetracin,
a b u s o o disregard, en los casos de f r a u d e s a la ley, fraudes contractuales
y fraudes a los acreedores.
XVII. EL PODER DE POLICA DEL ESTADO
EN EL FUNCIONAMIENTO DE LAS PERSONAS JURDICAS
911. SU EJERCICIO: A QUIN
CORRESPONDE
Como ya se expuso respecto de la constitucin de las p e r s o n a s j u rdicas, entre las facultades reservadas p o r la Constitucin Nacional a
los estados provinciales, est el ejercicio del poder de polica respecto de
las p e r s o n a s jurdicas domiciliadas en s u s respectivos territorios. En la
ciudad de B u e n o s Aires, el ejercicio de la facultad fiscalizadora sigue est a n d o en cabeza de la Inspeccin G e n e r a l de J u s t i c i a que depende del
Ministerio de J u s t i c i a de la Nacin.
Al exponer las teoras sobre la n a t u r a l e z a de las personas jurdicas,
qued demostrado que el ejercicio de e s t a s facultades por la administracin pblica no implica que aqullas s e a n u n a m e r a creacin del derecho
(teora de la ficcin}, ni tampoco q u e la p e r s o n a l i d a d emerja de u n a con82
CSJN, 31/7/1973, Faifas 286-97; dem, 18/10/1973, Fallos 287-79; dem, 3/5/1979,
Faifas 288-333: dem. 26/5/1985, Fallos 307-118.
Bibliografa especial: MARTORBLL, Ernesto E., "La teora de la desestimacin de la personalidad de las sociedades. Apuntes breves sobre la normativa yjnrisprudencia laboral referida
a la misma", Derecho del Trabajo XLV-B-1751; VRELA, Fernando, "El corrimiento del velo societario. La interpretacin a contrario sensu del fallo 'Duquelsky c/Fuar'", L.L. , 1999-D-950;
"Inoponibilidad de la persona jurdica. Pagos a empleados 'en negro'", RDPC 18-458; MARTORELL, Ernesto, "Responsabilidad solidaria de directores y socios de sociedades annimas por
fraude laboral", L.L., 1999-F-83: NISSEN, Ricardo, "Un magnfico fallo en materia de inoponibilidad de la personalidad jurdica", L.L., ,1999-B-l.
262
EN EL ORDEN
NACIONAL
Las facultades de polica h a n sido establecidas, en el orden nacional, por la ley 22.135, orgnica de la Inspeccin General de Justicia, y s u
decreto reglamentario 1 4 9 3 / 1 9 8 3 8 4 .
En el artculo 3 S de la m e n c i o n a d a ley se establece q u e la Inspeccin
General de J u s t i c i a tiene a su cargo la fiscalizacin de las asociaciones
civiles y fundaciones, de las sociedades por acciones que no estuvieren
sometidas al contralor de la Comisin Nacional de Valores, de las sociedades constituidas en el extranjero que realizaren ejercicio habitual de
s u objeto en n u e s t r o pas, y de las sociedades de capitalizacin y ahorro.
A la Inspeccin General de J u s t i c i a le corresponden a d e m s las funciones a t r i b u i d a s por la legislacin pertinente al Registro Pblico de Comercio.
Para el ejercicio de la funcin fiscalizadora, segn el artculo 6 e de la
ley, la Inspeccin General de Justicia tiene las siguientes facultades:
"a) Requerir informacin y todo documento que estime necesario;
b) Realizar investigaciones e inspecciones, a cuyo efecto podr exam i n a r los libros y d o c u m e n t o s de las sociedades, pedir informes a s u s
autoridades, responsables, personal y terceros;
c) Recibir y s u s t a n c i a r d e n u n c i a s de los interesados que p r o m u e v a n
el ejercicio de s u s funciones de fiscalizacin;
d) Formular d e n u n c i a s a n t e las a u t o r i d a d e s judiciales, administrativas y policiales, c u a n d o los h e c h o s en que conociera p u e d a n dar lugar
al ejercicio de la accin pblica. Asimismo, puede solicitar en forma directa a los agentes fiscales el ejercicio de las acciones fiscales pertinentes, en los c a s o s de violacin o incumplimiento de las disposiciones en
las que est interesado el orden pblico;
e) Hacer cumplir s u s decisiones, a cuyo efecto p u e d e requerir al j u e z
civil o comercial competente:
1) El auxilio de la fuerza pblica;
2) El allanamiento de domicilios y c l a u s u r a de locales;
84
En torno a las facultades de fiscalizacin de la I.G.J. ver lo resuelto por la CSJN,
24/11 /1998 in re "Gay de Martin, Elba L. y/o, c/Plan Rombo S.A.", E.D., 184-872.
263
264
civiles
comerciales
En la Ley de Sociedades Comerciales se contempla la situacin de reduccin a u n o del nmero de socios, como algo que puede ser subsanado,
fijndose en el artculo 94, inciso 8-, u n plazo de tres meses para incorporar
nuevos socios, q u e d a n d o disuelta la sociedad en caso contrario.
c)
Fundaciones
265
266
La existencia de recursos judiciales en las m a t e r i a s aludidas no excluye la posibilidad de seguir la va administrativa, mediante el recurso
jerrquico, pero, deducido el recurso judicial, q u e d a excluida la va administrativa (art. 36, dec. 1 4 9 3 / 1 9 8 3 ) .
XVIII. EL FIN DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA JURDICA 87
Las personas jurdicas se extinguen por su disolucin, la que puede
producirse por c a u s a s m u y diversas; u n a s , derivadas de la voluntad de los
fundadores o de los miembros; y otras, establecidas por la ley.
916. CAUSALES DE DISOLUCIN
a) Vencimiento
del plazo
VOLUNTARIA
estatutario
anticipada
En las asociaciones civiles y sociedades, s u s miembros tienen el derecho de resolverlas anticipadamente, siendo esta resolucin u n a especie de distracto, o contrato extintivo (art. 1200).
La voluntad de los miembros de disolver a n t i c i p a d a m e n t e u n a persona jurdica constituida por el s i s t e m a de autorizacin estatal, de conformidad con lo q u e se dispone en el artculo 48, debe ser "aprobada por
la autoridad competente". De esta disposicin surge u n paralelismo entre la constitucin y la disolucin de las entidades, a u n q u e no p u e d e ser
llevado a extremos, porque en rigor, no se t r a t a de situaciones idnticas.
En el c a s o de la disolucin, como el Estado carece de facultades p a r a
obligar a los miembros a c o n t i n u a r la asociacin, debe interpretarse que
la aprobacin se limita a la verificacin de los requisitos e s t a t u t a r i o s correspondientes (Llambas).
El artculo 29 de la ley 19.836 permite la disolucin de las fundacion e s por el voto favorable de dos tercios de los miembros del consejo de administracin.
c) Disolucin por cumplimiento
267
268
de cumplir los
estatutos
El artculo 48, inciso 2 , incluye como otro caso de disolucin ministerio legis el de imposibilidad de cumplimiento de los e s t a t u t o s . La doctrina
h a interpretado que dicho inciso se refiere al caso especial en que se hiciera imposible cumplir el objeto de la p e r s o n a jurdica, y n o a los r e s t a n tes s u p u e s t o s que p u e d e n impedir el cumplimiento de los fines (patrimonio insuficiente, acefala, etc.) 8 9 .
Se trata, en consecuencia, de u n caso especial de imposibilidad sobreviniente del objeto del acto jurdico (art. 953), q u e h a c e intil la existencia del sujeto jurdico 9 0 .
Debe tratarse de u n a imposibilidad definitiva y no m e r a m e n t e transitoria, y e s t a r relacionada con las finalidades f u n d a m e n t a l e s expresad a s en los e s t a t u t o s y no con aspectos m e r a m e n t e s e c u n d a r i o s 9 1 .
El poder pblico se limita, en este caso, a constatar el hecho extinvo,
en ejercicio de su poder de polica, y a declararlo pblicamente.
c) Retiro de la personera
en inters
pblico
269
civiles
270
comerciales
Ya liemos sealado antes que el artculo 94, inciso 8Q, ley 19.550, dispone que la sociedad se disuelve por reduccin del nmero de miembros a
uno, siempre que no se incorporen nuevos socios en el trmino de tres meses. El socio nico es responsable solidario e ilimitado por las obligaciones
sociales contradas durante ese perodo.
c) Sociedades
civiles
Fundaciones
No tienen miembros, por lo que no p u e d e d a r s e la hiptesis que exam i n a m o s con relacin a otras p e r s o n a s jurdicas.
e) Proyecto de Unificacin
Legislativa
El artculo 34, inciso 4 , prev la posibilidad de que las p e r s o n a s j u rdicas s e a n c o n s t i t u i d a s por u n a sola p e r s o n a fsica, y q u e c o n t i n e n
con u n solo miembro o con n i n g u n o .
J) Proyecto de Cdigo Civil de
1998
El artculo 159 del Proyecto dispone que la p e r s o n a jurdica no se disuelve por la reduccin a u n o del n m e r o de s u s miembros, excepto que
271
la ley especial exija la pluralidad p a r a s u existencia, caso en el cual tendr u n plazo de tres m e s e s p a r a incorporar nuevos miembros.
920. REVISIN JUDICIAL DE LAS DECISIONES
ADMINISTRATIVAS EN MATERIA DE DISOLUCIN
Para el caso de disolucin, el artculo 4 8 autoriza a interponer los rec u r s o s judiciales por ilegitimidad o arbitrariedad de las decisiones administrativas correspondientes, previstas en el artculo 4 5 .
9 2 1 . LIQUIDACIN DEL PATRIMONIO DE LAS PERSONAS
JURDICAS
y
- CApel. Civ. v Com. J u n n . 2 2 / 3 / 1 9 8 9 , L.L., 1989-D-535; CApel. S a n Martin, Sala II,
2 9 / 1 1 / 1 9 8 8 , DJ1989-1-723.
272
273
yj
274
275
Tambin debe evitarse toda confusin entre la capacidad obligacional de las personasjurdicas y sus medios de actuacin. En esta materia
la diferencia con las personas fsicas es total: stas actan por s, directamente, mientras que las personasjurdicas, por su naturaleza, actan
por medio de sus rganos.
Esta situacin de las personasjurdicas, en cuanto entes ideales carentes de los componentes psicolgicos necesarios para actuar con dolo
o culpa, es la base del problema referido a su responsabilidad. Atento a
esta peculiar naturaleza, las conductas dolosas o culposas no emanarn
de la persona jurdica, sino de los individuos que actan en su representacin. Por ello, debe descartarse toda posibilidad de establecer responsabilidades extracontractuales directas de las personas jurdicas.
Ellas slo respondern salvo las excepciones expresamente dispuestas en la ley por motivos especiales en forma indirecta, y sta ser la
premisa fundamental para resolver el problema de su responsabilidad.
925. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE LAS PERSONAS
JURDICAS
a) Fundamento
Establecida la aptitud legal de las personasjurdicas para obligarse,
como parte necesaria e inseparable de su actuacin en el campo de las relaciones jurdicas, su responsabilidad contractual se fundamenta en esa
misma capacidad, de la cual es un correlato necesario. Si quienes traban
relaciones con las personasjurdicas no pudieran demandarlas en caso de
incumplimiento, no aceptaran tales acuerdos, y en la prctica las personas
jurdicas no podran actuar.
Como corolario del principio de equiparacin de las personasjurdicas
con el rgimen de capacidad de las personas fsicas, el Cdigo Civil dispone
en el artculo 42 que: "Las personasjurdicas pueden ser demandadas por
acciones civiles, y puede hacerse ejecucin de sus bienes".
Es decir, que todo aquel que adquiere u n derecho respecto de una
persona jurdica, puede ejercer las acciones que correspondan a ese derecho, y que son inseparables del mismo, sin excepcin alguna que pudiera fundamentarse en la naturaleza jurdica del ente que ha entrado
como sujeto pasivo de la relacin.
Por ello cuando se produce un incumplimiento contractual de una
persona jurdica, sus acreedores tienen derecho para emplear los medios
legales a fin de que la deudora les procure aquello a que se ha obligado,
o bien para hacrselo procurar por otro a costa de la deudora, y tambin
para obtener de sta las indemnizaciones correspondientes (art. 505).
La accin no tiene un carcter meramente declarativo, sino que tal
como se aclara en el artculo 42 puede hacerse ejecucin de los bienes, en las mismas condiciones que respecto de las personas fsicas.
276
bj Extensin
de la
responsabilidad
277
La sola fuente de responsabilidad que reconoce Savigny es el enriquecimiento sin causa, nica que se admite en los actos involuntarios. Esta
responsabilidad aparece cuando por efecto del acto ilcito cometido por su
representante se acrecienta el patrimonio de la persona jurdica, la cual
debe responder en tanto y en cuanto se hubiere enriquecido (art. 907).
Como es lgico, la naturaleza del vnculo, entre un incapaz absoluto
de hecho y su representante legal, excluye toda responsabilidad del primero por los hechos del segundo.
Pero tal como qued expuesto al tratar acerca de la representacin
de las personas jurdicas, su actuacin no constituye un caso de incapacidad de hecho, sino una materia de organizacin interna y representacin orgnica. La confusin en que ha incurrido Savigny le impide
distinguir, en esta materia, entre responsabilidades directas e indirectas, que es la clave del problema, y lo lleva a rechazar todo tipo de responsabilidad, lo que constituye un error.
b) Teora del rgano
Partiendo de que el vnculo del rgano con la persona jurdica es interno, esta teora deduce la responsabilidad directa de sta por los hechos ilcitos cometidos por aqul durante el desempeo de su cometido.
Para esta doctrina no existe un dualismo entre los rganos y la entidad, que permita oponer a ambos como sujetos activo y pasivo de una
relacin jurdica, tal como ocurre en el mandato. No existe entre la entidad y sus dirigentes, un vnculo contractual, sino una relacin institucional (Mosset Iturraspe).
Los rganos forman un todo con la persona jurdica, son inseparables de ella, y por ello, sus actos ilcitos son actos de la persona jurdica,
que debe responder en forma directa.
En esta materia, nuevamente, se aprecia que los partidarios de las
teoras realistas confunden la metfora con la realidad. Para poder sostener que el vnculo entre el rgano y la persona jurdica es "interno", hay
que partir de que la persona jurdica tiene una existencia corporal, en
cuyo interior se dan dichas relaciones "orgnicas"; pero, como ya se ha
visto, el sustrato corporal de la persona jurdica no puede ser tomado
como tal, puesto que la existencia de personas fsicas fundadoras o
miembros de ella, no engendra nada nuevo en el orden del mundo fsico.
Sostener que el rgano "forma un todo" con la persona jurdica no es ms
que otra figura metafrica, porque en la realidad, el rgano de la persona jurdica no pierde su identidad cuando acta en ella. Aunque el vnculo que los
une sea de carcter institucional, no por ello deja de ser un tercero, y no puede pretender eximir su propia responsabilidad personal y directa, oponiendo al damnificado su carcter de rgano de una persona jurdica.
Por ello, nuestros tribunales han declarado en reiteradas oportunidades que la responsabilidad de las personas jurdicas no excluye la que
incumbe a los autores de los hechos daosos.
278
279
fuente
La fuente del artculo es el Esbogo de Freitas (art. 300), habiendo alterado n u e s t r o codificador su espritu, al traducir "aunque" por "cuando". Si como es lo m s probable se trat de u n error de traduccin,
el artculo 4 3 deba ser interpretado de acuerdo con su fuente: las personas jurdicas no son responsables civilmente c u a n d o s u s miembros en
c o m n o s u s administradores individualmente, h u b i e s e n cometido delitos que r e d u n d a r e n en beneficio de ellas.
La rectificacin, empero, no resolva el problema de fondo, porque
n a d a a d e l a n t a b a sobre u n sistema general de responsabilidad.
c) Su interpretacin
inicial
Por otra parte, los primeros c o m e n t a r i s t a s del Cdigo no vieron la lgica concatenacin de los artculos 42 y 4 3 , que h u b i e r a permitido llegar
m u c h o a n t e s a u n a interpretacin a d e c u a d a .
El artculo 42, segn el cual: "[.../ Las personas jurdicas pueden ser
demandadas
por acciones civiles, y puede hacerse ejecucin en sus bienes", fue interpretado en el sentido de que se refera n i c a m e n t e a la responsabilidad contractual.
E s t a interpretacin restrictiva se debi a que la mayora de los autores parta de que n u e s t r o codificador haba seguido fielmente las ideas
de Savigny, aceptando los p o s t u l a d o s de la teora de la ficcin. En consecuencia, d a b a carcter de regla general a lo prescripto en el artculo
4 3 , el cual, en realidad, slo aluda a u n s u p u e s t o especial.
Tanto Machado como Segovia aceptaron la tesis de la irresponsabilidad de las p e r s o n a s jurdicas en materia extracontractual, admitiendo
n i c a m e n t e las acciones por enriquecimiento sin c a u s a . Esta doctrina
280
interpretacin
jurisprudencia
281
282
10
17.711
283
b) Importancia
De esta forma se h a consagrado u n sistema de amplia responsabilidad extracontractual de las p e r s o n a s jurdicas, que tiene como antecedente, en c u a n t o a s u mbito de aplicacin, la doctrina del antiguo artculo 1113. P u e d e afirmarse q u e se h a creado u n rgimen nico de
responsabilidad indirecta de las p e r s o n a s j u r d i c a s por los d a o s c a u s a dos por s u s directores, a d m i n i s t r a d o r e s y dependientes.
No se h a establecido, en cambio, responsabilidad alguna por los h e chos ilcitos de los miembros q u e no fueren integrantes de los rganos de
administracin y direccin, lo q u e excluye la responsabilidad por hechos
ilcitos de los rganos deliberativos (asambleas) y de control (sndicos, revisores de cuentas).
c) Personas que comprometen
de la persona jurdica
la
responsabilidad
Es impreciso el criterio legal acerca de las p e r s o n a s cuyos actos ilcitos implicarn la responsabilidad de las entidades, p u e s no aclara la situacin de los c u e r p o s colegiados, ni tampoco si los administradores o
directores a que se refiere son aquellos que tengan el carcter de repres e n t a n t e s legales.
Por n u e s t r a parte, interpretamos que en el caso de los cuerpos colegiados de administracin o direccin, la responsabilidad indirecta se extiende
al hecho de cualquiera de los integrantes, realizado en ejercicio u ocasin
de s u s funciones, fueren o no representantes legales de la entidad.
d) Carcter de la
responsabilidad
La responsabilidad que establece el artculo es indirecta, por el hecho de otro, de quien se debe responder. En consecuencia, implica la
existencia de u n a responsabilidad directa del r e p r e s e n t a n t e , director o
administrador 1 0 ] .
e)
Presupuestos
284
y el dao
causado
El artculo 4 3 se refiere a los d a o s c a u s a d o s "en ejercicio o con ocasin" de las funciones. La aplicacin de esta frase requiere u n a previa revisin de los a n t e c e d e n t e s doctrinarios de la cuestin.
La nocin de ejercicio de lafuncin no ofrece dificultad alguna: es el
desarrollo de los actos previstos en el estatuto, y por ello, el d a o es imputable a la p e r s o n a jurdica.
En cambio, el concepto de ocasin es m u c h o m s uido, y h a dado
lugar a controversias.
Quienes participan de la idea del fundamento subjetivo de la responsabilidad de las personas jurdicas (culpa in vigilando o in eligendo) consideran que ella no puede extenderse m s all del ejercicio de lafuncin (Bibiloni, Salvat, Lafaille, Acua Anzorena, Colombo, Llambas).
Los que, por lo contrario, consideran que la responsabilidad es objetiva, a s u m e n que el d a o producido con ocasin de lafuncin tambin
debe ser atribuido (Josserand, Ripert, Demogue, Savatier, Peirano Faci,
Anastasi, Barcia Lpez).
Estos a u t o r e s sostienen que es j u s t o que la responsabilidad se extienda a aquellos eventos d a o s o s q u e indirectamente se vinculan a la
actividad, pero que sin ella no se h u b i e r a n producido 102 . Y concluyen en
que la limitacin de la responsabilidad a los s u p u e s t o s de d a o s cometidos en ejercicio de lafuncin, importara h a c e r valer frente al tercero
damnificado cuestiones que hacen a la organizacin interna de la person a jurdica.
g) Relacin entre las funciones
y el dao causado:
lmites
285
286
287
ESTABLECIDAS
288
289
ciaciones y las fundaciones, que son reguladas en particular, pero dentro del marco que establece esta suerte de "teora general" de la persona jurdica. Estas normas tambin son aplicables a las personas jurdicas que
tienen reconocimiento en otras leyes (mutuales, cooperativas y sociedades
comerciales), pero en forma supletoria a los regmenes especiales.
Se unifica en un solo concepto "persona jurdica", dejando de lado
la diferenciacin doctrinaria entre "persona de existencia ideal" y "persona jurdica".
Se mantiene la distincin clsica entre "pblicas y "privadas", pudiendo estas ltimas constituirse con un solo miembro, salvo que la ley
especial exija pluralidad.
Se reafirma el principio de que las personas jurdicas comienzan su
existencia con su constitucin,
939. CONSTITUCIN POR UNA SOLA PERSONA
Siguiendo los antecedentes nacionales prximos, el Proyecto de
1998 autoriza la constitucin de personas jurdicas por una sola persona; salvo cuando la pluralidad sea exigida por una ley especial.
En particular, el Proyecto persigue tambin la adecuacin de la Ley
de Sociedades, 19.550, de modo de que resulte legalmente admitida la
posibilidad de constituir sociedad annima y sociedad de responsabilidad limitada con un solo socio.
940. AUTORIZACIN ESTATAL
El Proyecto se pronuncia por la mayor libertad en el mbito de la
creacin de personas jurdicas; de all que propicia establecer como regla
que no es necesaria autorizacin estatal, salvo disposicin legal en contrario. Y cuando es requerida inscripcin, la autoridad debe limitarse al
examen de los requisitos legales y fiscales.
941. ATRIBUTOS
La modificacin ms interesante que propicia el Proyecto es que la
persona jurdica es perpetua, excepto que la ley o el estatuto disponga lo
contrario.
Mantiene la regla segn la cual el estatuto debe indicar con precisin el objeto, y como novedad interesante dispone que puede desempearse como administrador de otra persona jurdica, de bienes sujetos a
tutela o cratela, liquidador, sndico, miembro de la comisin fiscaliza dora, revisor de cuentas en una sociedad o asociacin, y fiduciario, excepto prohibicin legal o estatutaria.
290
CAPTULO XXI
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
CONCEPTO
CIVILES DE SEGUNDO
GRADO
292
Es el caso de las "federaciones", que nuclean a las asociaciones de primer grado (por ej., la Asociacin del Ftbol Argentino, que se forma con las
asociaciones civiles -clubes que practican ese deporte).
Existen tambin asociaciones de tercer grado, esto es, las que se
componen con asociaciones de segundo grado; para seguir con el ejemplo deportivo, la Federacin Internacional de Ftbol se constituye con las
asociaciones nacionales. Tambin puede haber asociaciones de tercer
grado," puramente nacionales (cmaras empresarias, confederaciones
gremiales, etc.).
946. FUENTES NOIWATIVAS DE SU REGULACIN
En nuestro Cdigo Civil, no existe una regulacin especfica de las
asociaciones. El artculo 33 las enuncia como personas jurdicas de carcter privado, estableciendo sus requisitos; los artculos 39 y 45 las
equiparan a las corporaciones; el artculo 46 regula lo relativo a aquellas
asociaciones que no han requerido la autorizacin del Estado para funcionar, y por ltimo, los artculos 38, 40 y 50 vuelven a mencionar a las
asociaciones, reglamentando el ingreso de nuevos miembros, las fuentes
de sus derechos y el destino de los bienes una vez disuelta la entidad.
Todo el rgimen legal de las asociaciones civiles ha sido estructurado en nuestro pas a travs de la costumbre, la jurisprudencia y las normas reglamentarias que dictan los poderes ejecutivos locales por intermedio de los organismos de contralor.
947. ASOCIACIONES BAJO FORMA DE SOCIEDAD COMERCIAL
La ley 19.550 de Sociedades Comerciales dispone en el artculo 3 S :
"Las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de
sociedad bajo algunos de los tipos previstos, quedan sujetas a sus disposiciones".
Con esta regla la legislacin argentina acepta que entidades sin fines de lucro que por lo tanto no son estrictamente sociedades a tenor
de la definicin del artculo I a de la misma ley 19.550 se constituyan
bajo alguno de los tipos societarios.
De acuerdo con ello se dice que hoy en da existen tres tipos de asociaciones civiles:
las que cuentan con autorizacin estatal y son, por ende, personas jurdicas en los trminos del artculo 33 del Cdigo Civil;
las que no cuentan con autorizacin estatal, y son, por lo tanto,
las simples asociaciones del artculo 46;
las asociaciones constituidas bajo forma de sociedad (art. 3 2 ,
ley 19.550).
Nosotros hemos de tratar estos tres tipos en el orden expuesto.
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
293
"ASOCIACIONES
Parte de n u e s t r a doctrina (Llambas) h a clasificado a las "asociaciones" en "civiles y comerciales", incorporando dentro de esta ltima subespecie a determinadas sociedades mercantiles (annima, en comandita por acciones, cooperativa) que necesitaran autorizacin estatal para funcionar.
Sin embargo, no nos parece acertado hoy en da h a b l a r de "asociaciones comerciales" p a r a referirse a d e t e r m i n a d o s tipos de sociedades
mercantiles; stas e n c u e n t r a n en la ley 19.550 (y su modificatoria, ley
22.903), u n a preceptiva que establece s u s propios elementos definitorios
(naturaleza contractual principio de tipicidad fin de lucro), que ning n p u n t o de conexin g u a r d a con el concepto actual de asociacin.
Por lo dems, en el mbito de la Administracin Pblica, todas las norm a s dictadas por la Inspeccin General de Justicia, a l u d e n a la asociacin en el sentido sealado: como entidad civil sin fin de lucro.
Las asociaciones, a las cuales nos referimos en este captulo, son las
e n t i d a d e s civiles con finalidad de bien c o m n y sin propsito de lucro,
que conservan, en n u e s t r a c o m u n i d a d actual, u n a enorme importancia,
ya q u e t i e n d e n a satisfacer elementales necesidades q u e h a c e n al bien e s t a r general de la sociedad.
949. DIFERENCIAS CON OTRAS
a) Con las sociedades
FIGURAS
civiles y
comerciales
294
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
295
Tanto en el Cdigo de Comercio, cuanto en la ley 11.388, se las consider "sociedades", e incluso, la ley 19.550 dispona en el artculo 372
la aplicacin de sus reglas a las sociedades cooperativas en cuanto no
fueren contrarias a su naturaleza.
Este dispositivo del artculo 372, de la ley 19.550, fue expresamente
derogado en cuanto a las cooperativas por la ley 20.337, que inclusive abandona la designacin "sociedades cooperativas", para hablar lisa
y llanamente de "cooperativas". Sin embargo, el artculo 118, de la ley
20.337, dispone que para las cooperativas son aplicables supletoriamente las disposiciones relativas a las sociedades annimas en cuanto
se concilien con las de la ley de cooperativas y la naturaleza de stas.
Esta remisin resulta poco comprensible, por cuanto la cooperativa es
una entidad que no tiene fin de lucro, y es un instrumento de la denominada
economa cooperativa por oposicin a la economa capitalista (Corvaln),
mientras que la annima es quizs el instrumento ms tpico del capitalismo.
Sin perjuicio de ello, la doctrina contempornea especializada en la
materia ve en las cooperativas a verdaderas asociaciones (Althaus,
Ucha), de un tipo especial, reguladas por la ley 20.337, sobre la base de
los principios cooperativos definidos desde la primera cooperativa organizada, llamada Sociedad de los Equitativos Pioneros de Rochdale y
reexpresados por la Alianza Cooperativa Internacional en 1966. Los
principios fundamentales son: organizacin democrtica (un hombre, un
voto); libre acceso (cualquier persona capaz puede formar parte de la cooperativa); inters limitado al capital e inexistencia de ganancias partibles
en relacin al capital (existe slo retorno de excedentes en funcin de las
operaciones realizadas con la cooperativa); neutralidad religiosa y poltica;
educacin cooperativa.
c) Con las asociaciones mutuales
El artculo 2Q, de la ley 20.321, dispone que son asociaciones mutuales las constituidas libremente sin fines de lucro por personas inspiradas en la solidaridad, con el objeto de brindarse ayuda recproca frente
a riesgos eventuales o de concurrir a su bienestar material y espiritual
mediante una contribucin peridica.
Como la misma ley lo expresa, stas son verdaderas asociaciones, de
un tipo particular, y que dadas sus finalidades particulares son regidas por
una ley especial, que inclusive contempla la existencia de un rgano de contralor ad hoc. el Instituto Nacional de Accin Mutual.
Asimismo, la ley prev la existencia de mutuales de segundo y tercer
grado.
950. CARACTERES
Conforme a lo que hemos desarrollado en extenso en los captulos
precedentes, la asociacin tiene los siguientes caracteres:
296
a) Personalidad
jurdica
personas
propio
Para lograr s u s fines, la asociacin debe c o n t a r con los medios m a teriales n e c e s a r i o s . Por ello, conforme a lo e s t a b l e c i d o en el artculo
3 3 , 2 a p a r t e , y siendo la asociacin u n a p e r s o n a distinta de los miembros que la componen (art. 39), ella debe contar con u n patrimonio (v. supra, n e 891).
d)
Estatuto
Toda asociacin necesita poseer u n a ley i n t e r n a que rija los derechos y deberes de los asociados. Los e s t a t u t o s son, p u e s , el conjunto de
estipulaciones d e s t i n a d a s a regular la organizacin y el funcionamiento
de la asociacin.
En realidad, ya h e m o s sealado en otra parte de esta obra que, a u n que se los incluya en u n texto nico y se los apruebe en u n mismo momento, hay que distinguir el estatuto del "acto constitutivo", que es el negocio
jurdico q u e d a creacin a la entidad y por el cual todos los suscriptos
q u e d a n obligados a constituirla. Ambos, acto constitutivo y estatuto, son
necesarios p a r a el nacimiento y posterior vida de la asociacin.
e) Fin de bien comn no lucrativo
El inciso l , segunda parte, del artculo 33, establece que tanto las asociaciones como las fundaciones deben tener como fin "el bien comn". La
fuente de este artculo fue el artculo 276, inciso 1Q, del Esboco de Freitas,
que lo exiga slo con relacin a las fundaciones, que por carecer de miembros, slo p u e d e n tener en miras beneficiar a terceros.
3
K?-
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
297
Pero en las asociaciones es comn que el fin sea exclusivamente beneficiar a sus propios asociados (por ej., club deportivo). Por esa razn se
ha estimado que basta que el fin sea "lcito" para considerarlo de "utilidad general". En efecto, aunque el objeto principal de l a asociacin sea
beneficiar a sus propios miembros (por ej., fomentar u n determinado deporte), en la medida en que esa actividad no sea ilcita o contraria a las
buenas costumbres, el inters general se encuentra satisfecho.
La ausencia de lucro es lo que distingue a la asociacin civil o comercial, pero esto no quita a las asociaciones la posibilidad de realizar
actos dirigidos a obtener ganancias que sirvan para s e g u i r cumpliendo
con su finalidad especfica (por ej., un club que organiza una rifa o festival para ampliar sus instalaciones).
J] Desvinculacin patrimonial del Estado
El artculo 33 exige tambin, que las asociaciones "no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado". Sin perjuicio de que el Estado
nacional pueda subvencionar parcialmente la actividad de determinada
institucin, si ella dependiera en forma exclusiva de l o s aportes estatales, dejara de ser una persona de carcter privado p a r a pasar a la rbita
de la Administracin Pblica.
g) Autorizacin del Estado para funcionar
Sin perjuicio de lo que sealaremos infra 959 con relacin a las simples asociaciones, la existencia de asociaciones como p e r s o n a s jurdicas
queda sujeta a la autorizacin estatal (art. 45) (v. supra, n 3 896). En el
mbito nacional, el organismo que interviene en el otorgamiento de la
personera jurdica es la Inspeccin General de Justicia, cuyas funciones
han sido reglamentadas por la ley 22.315.
951. RGANOS DE GOBIERNO
La asociacin, al igual que cualquier otra persona jurdica, necesita
de rganos que le sirvan para manifestar su voluntad y dirigir sus acciones, tanto en el orden interno como hacia terceros.
Toda asociacin tiene cuanto menos un rgano deliberativo: la
asamblea; uno ejecutivo: el directorio o comisin directiva; y uno de vigilancia: la sindicatura o comisin revisora de c u e n t a s .
a) La asamblea
Es la reunin de los miembros de la asociacin q u e , convocados
conforme al procedimiento establecido en el estatuto, s e convierte en la
utoridad mxima de la institucin, siendo soberana e n sus decisiones.
Al no existir normas positivas que regulen el funcionamiento de la
amblea, se han considerado aplicables analgicamente las normas es-
298
5
Bibliografa especial: CAHIN, Adolfo, "La comisin directiva e n las entidades civiles de
bien pblico", L.L., 9 / 2 / 1 9 9 0 .
299
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
c) El rgano de contralor
Dado q u e la a s a m b l e a , como c u e r p o colegiado, no p u e d e vigilar y
fiscalizar el b u e n funcionamiento de los rganos inferiores de la asociacin, esta misin es, por lo general, confiada a u n rgano de contralor llam a d o "comisin revisora de c u e n t a s " o "sndico", c u a n d o este control es
ejercido en forma unipersonal.
S u funcin consiste en vigilar el correcto cumplimiento de las t a r e a s
a s i g n a d a s al rgano a d m i n i s t r a d o r y, en especial, fiscalizar todo lo relativo al manejo patrimonial de la entidad.
P a r a d e s e m p e a r e s t a s t a r e a s no es necesario ser miembro de la
asociacin, y a n m s , a m e n u d o se h a c o n s i d e r a d o m s conveniente
que dichas funciones fueran ejercidas por terceros ajenos a la entidad,
dado que esta condicin dara u n a garanta de mayor imparcialidad en
su cometido.
d) El rgano
disciplinario
FUENTES
comprometida
constitutivo
300
y los reglamentos
internos
ENUMERACIN
Entre los derechos que gozan los asociados podemos mencionar:
a) Participacin
en las
asambleas
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
de la
301
asociacin
Evidentemente, el principal derecho de los asociados consiste en gozar de los beneficios q u e tuvieron en mira al i n g r e s a r a la institucin.
Cada miembro gozar de los beneficios en igualdad de condiciones con
los d e m s i n t e g r a n t e s , pero p u e d e s u c e d e r q u e el e s t a t u t o reglamente
este derecho de acuerdo con las distintas categoras de socios, en cuyo
caso deber r e s p e t a r s e el trato igualitario d e n t r o de c a d a categora.
d) Impugnar
las decisiones
invlidas
de los
rganos
de los libros y
documentacin
Receso
302
regla jurdica que rige la vida interna de la asociacin. Pueden ser deberes de contenido patrimonial (pago de las cuotas) o extrapatrimonial
(comportarse correctamente dentro de las instalaciones, asistir a reuniones, cumplir determinados servicios en favor de la institucin, etc.).
En un caso se plante si la pertenencia a cierta asociacin importaba un deber de fidelidad hacia ella, cuya violacin sera susceptible de
generar una sancin disciplinaria. En concreto se trataba de una cmara empresaria que amonest a una de las sociedades miembro por haber
participado de una exposicin organizada por otra institucin. El tribunal interviniente decidi que el hecho de estar asociado a una entidad determinada importa restringir voluntariamente, en cierta medida, el mbito de la libertad individual en beneficio del inters o finalidad comn,
que se persigue a travs de la asociacin; y que en esa limitacin deban
considerarse comprendidas las actividades que pudiesen constituir una
interferencia con las que desarrolla la asociacin 7 .
Muchos aos despus, se plante otro caso que guarda alguna semejanza con el que hemos expuesto: un asociado de la Sociedad Rural
Argentina public un artculo que criticaba severamente a los jurados de
la exposicin ganadera, y como consecuencia de ello, fue expulsado de
tal institucin. El tribunal interviniente consider legtima la sancin,
por dos razones fundamentales. La primera, porque haba un inters
personal del asociado cuyos animales participaban en el evento cuestionado, inters que, al estar limitado por la pertenencia al grupo, deba ceder frente al inters comn de la asociacin. La segunda, porque cualquier ciudadano tiene derecho de crtica, pero no el asociado, limitado
por el inters general de la asociacin; y si sus diferencias son tan grandes dijo el tribunal que le exigen el enfrentamiento, es porque ha dejado de compartir tales intereses, y entonces lo razonable es que se desvincule y readquiera ese derecho de crtica en su plenitud 8 .
Naturalmente, el incumplimiento de estos deberes puede acarrear las
sanciones disciplinarias correspondientes, independientemente de las
acciones judiciales a las que dicha conducta pueda dar lugar. Es el tema
que tratamos a continuacin.
955. EL PODER DISCIPLINARIO 9
a) Nocin y origen
Decamos en el nmero precedente, siguiendo a la Cmara Civil,
que cada miembro que ingresa a una asociacin, a la vez que adquiere
7
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
303
304
tipos de
sanciones
Las sanciones p u e d e n ser de diversa gravedad de a c u e r d o con la falta cometida. N u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a y doctrina h a n considerado como
aceptables las siguientes:
llamado al orden-amonestacin. Son sanciones de tipo moral que
tienden a advertirle al asociado que la reiteracin de s u actitud acarrear
u n a p e n a mayor;
multa. Es u n a p e n a pecuniaria q u e consiste en p a g a r u n a s u m a
de dinero a la entidad, y cuya finalidad es herir al infractor en su patrimonio de modo de instarlo a no cometer m s la falta;
privacin de ciertos beneficios inherentes a la calidad de asociado. La sancin t a m b i n puede consistir en la privacin de algunos de los
beneficios de los cuales gozan los asociados por d e t e r m i n a d o lmite de
tiempo, como por ejemplo, impedir el uso de u n a parte de las instalacion e s de u n club o la prdida de ventajas patrimoniales i n h e r e n t e s a la calidad de miembro;
s u s p e n s i n . Consiste e n la privacin de todos los beneficios sociales por u n lmite prefijado de tiempo. Es u n a sancin severa, que slo
se justifica en casos de grave i n c o n d u c t a o c u a n d o las s a n c i o n e s de menor importancia n o h a n logrado hacer cesar al castigado en s u incorrecta
conducta;
expulsin. Es, sin d u d a , la sancin m s grave que la institucin
puede a d o p t a r contra u n asociado, ya que implica separarlo coercitivam e n t e de la e n t i d a d . Por su importancia, esta medida slo se justifica
c u a n d o la falta cometida sea de tal m a g n i t u d que comprometa el patrimonio o el decoro de la entidad y de los otros asociados, u obstaculice el
cumplimiento de s u s fines.
No debe confundirse la expulsin, que siempre significa u n a s a n cin por incumplimiento de la ley estatutaria, con la "exclusin", que es
aquella medida q u e la entidad debe a d o p t a r c u a n d o algn miembro deja
de tener el requisito p e r s o n a l esencial p a r a s u p e r m a n e n c i a , s e g n lo_
prescripto en el e s t a t u t o (por ej., d e s e m p e o de d e t e r m i n a d a actividad).
d) rgano que puede imponer la
sancin
305
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
Reconocer a la asociacin la facultad de a d m i n i s t r a r s u propia j u s ticia interna no o b s t a a que, c u a n d o las decisiones de la entidad fueran
manifiestamente ilegtimas o arbitrarias, s u s miembros p u e d a n recurrir
de ellas a n t e la justicia.
La j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s tribunales, al principio tmidamente,
y luego de m a n e r a decidida, h a reconocido el derecho de los miembros de
la asociacin p a r a hacer revisar las decisiones disciplinarias de sta. A
lo largo de los a o s , se h a n elaborado por la j u r i s p r u d e n c i a u n a serie de
principios, ya b a s t a n t e establecidos, que e x a m i n a r e m o s seguidamente.
a) Exigencia de que se hayan agotado los recursos
internos
Para q u e proceda la revisin judicial, el asociado debe h a b e r agotado todos los r e c u r s o s internos q u e prev el estatuto. Slo u n a vez agotados los m i s m o s m e d i a n t e s u interposicin a n t e los organismos de la entidad, y siendo s u resultado negativo p a r a los intereses del asociado, ste
puede optar la va judicial 16 .
Por regla general, se h a sostenido que no es posible obviar los recursos internos s u b a r g u m e n t o de la parcialidad de los rganos asociativos q u e d e b a n e n t e n d e r en ellos; a u n q u e excepcionalmente, se h a
sostenido q u e es admisible el a p a r t a m i e n t o de las vas procesales estat u t a r i a s c u a n d o s u aplicacin rigurosa c o n d u z c a a u n a efectiva denegacin de justicia 17 .
b) Invalidez de clusulas estatutarias
de los recursos
judiciales
limitativas
306
judicial
18
CNCiv., Sala A. 1 9 / 8 / 1 9 6 0 , L.L., 100-535; dem, Sala B, 1 2 / 1 2 / 1 9 5 1 . L.L., 65-366-; dem, SalaD, 1 5 / 1 0 / 1 9 6 8 , L X , 133-110; dem, S a l a F , 1 4 / 1 0 / 1 9 6 7 , L X , 131-1166.1807 S;
idem, 2 9 / 1 1 / 1 9 7 4 , E.D., 54-181.
19
CNCiv., S a l a C , 6 / 5 / 1 9 8 2 , E.D., 100-327; dem, dem, 2 9 / 1 0 / 1 9 7 6 , E.D., 72-289; dem,
S a l a D , 2 4 / 1 2 / 1 9 6 4 , LX., 117-434; dem, dem, 2 / 9 / 1 9 7 4 , L.L., 1976-A-438; dem. Sala F,
1 / 9 / 1 9 8 2 , E.D., 102-606.
20
CNCiv., Sala A, 1 7 / 1 0 / 1 9 8 4 , L.L., 1985-A-272; dem, Sala B, 1 4 / 6 / 1 9 7 7 , L.L., 1977C-256; dem. Sala G, 7 / 1 2 / 1 9 8 4 , L X , 1985-A-552; C P . C C S a n Isidro, Sala I, 29/4/1986,
L X , 1986-D-259; CNCiv., SalaB, 2 6 / 1 0 / 1 9 8 8 , E.D..E.D., 1 9 / 2 / 1 9 9 0 , Fallo 42.115,con nota
de Bidart Campos, Germn J., "El control judicial de constitucionalidad en materia de poder
disciplinario de las asociaciones".
21
CNCiv., Sala A, 1 7 / 1 0 / 1 9 8 4 , LX., 1985-A-272; dem, SalaE, 9 / 9 / 1 9 8 0 , LX., 1981-A-54.
22
CNCiv., S a l a C , 6 / 5 / 1 9 8 2 , E.D., 100-327.
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
307
308
J U L I O CSAR RIVERA
doctrinaria
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
309
CONSTITUIDAS
Formalidad
de estas simples
asociaciones
A e s t a s asociaciones se les reconoce el carcter de "sujeto de derecho". De la lectura del artculo parecera surgir lo siguiente: no son pers o n a s jurdicas, pero s son "sujetos de derecho" si c u m p l e n con los rec a u d o s q u e establece la ley.
La redaccin del precepto legal es s u m a m e n t e confusa, ya que en
a r a s de no asimilar estas entidades a las p e r s o n a s jurdicas, se crea u n a
310
legal
de los
asociados
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
311
la regla de responsabilidad de los integrantes de u n a sociedad civil o comercial por las d e u d a s sociales se justifica por c u a n t o se t r a t a
siempre de u n emprendimiento patrimonial, en el q u e se persigue u n lucro. E n cambio tal finalidad est e x p r e s a m e n t e excluida c u a n d o se t r a t a
de u n a asociacin civil. Ello impide, a n u e s t r o juicio, la aplicacin a esta
materia de las reglas de la sociedad civil, que son supletorias y, por ende,
slo son utilizables c u a n d o no h a y a u n a diferencia esencial como la q u e
se advierte en el caso;
existen asociaciones civiles no autorizadas con cientos o miles de
asociados, como lo son, por ejemplo, algunos centros de e s t u d i a n t e s secundarios o universitarios, cooperadoras escolares, etctera, en los que en
m a n e r a a l g u n a se justifica atribuir responsabilidad a los asociados.
e) Quid de la aptitud para ser titular de bienes
registrables
CONSTITUIDAS
Cuando las simples asociaciones no cumplen con los requisitos formales establecidos en el artculo 46, el mismo precepto legal establece que "todos los miembros fundadores de la asociacin y s u s administradores a s u men responsabilidad solidaria por los actos de sta". Algunos fallos los h a n
denominado "simples asociaciones irregulares".
a)
Personalidad
312
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
313
de los
asociados
314
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
315
316
nacin) destinado a cumplir una finalidad de bien comn tambin definida por el fundador, para lo cual tiene una organizacin administrativa,
y que requiere autorizacin estatal.
Antes de entrar al anlisis de la legislacin positiva vigente, y dar
con ello un concepto ms preciso, nos parece conveniente dar alguna
idea acerca de la evolucin histrica de esta institucin.
968. BREVE REVISIN HISTRICA
La historia de las fundaciones se confunde, en gran medida, con la
de la nocin misma de persona jurdica, por lo que mucho de lo que se
ha dicho en el captulo precedente, es aplicable a ste.
a) Derecho Romano
De todos modos es conveniente recordar que las obras pas y de caridad asumen gran importancia en el derecho bizantino, al amparo del
cristianismo y alentadas por los mismos emperadores, en particular
Justiniano (Badenes Gasset). As aparecieron los nosokomeia (hospitales), orphanotropheia (orfanatos), gerentokomeia (asilos de ancianos),
ptochia (establecimiento de caridad), los xerones (albergues) y, por supuesto, las iglesias o los monasterios.
Sobre la naturaleza de estas instituciones no existe acuerdo, pues
para algunos autores la propiedad de los bienes era atribuida a sus administradores, mientras que otros afirman que la personalidad de estos
consorliwn era claramente definida por algunos textos justinianeos, que
asignaban la titularidad del patrimonio a la casa o iglesia.
D E LORENZO GARCAy otros, Presente yfuturo de lasjindaciones, Madrid, 1990; BADENES GASSET,
Ramn, Las fundaciones de derecho privado, Barcelona, 1986; MALUQUER DE MOTES, La
fundacin como persona jurdica en la codijicacin civil: de vinculacin a persona, Barcelona,
1988; COCCA, Aldo Armando, Las fundaciones, Buenos Aires. 1981; "Jurisprudencia relativa
a fundaciones", E.D., 94-801; "Las fundaciones del Estado", E.D., 95-813; MALUQUER DE MOTES
BERNET, Carlos J., "Notas en torno a las fundaciones y los establecimientos en el Cdigo Civil",
RDP, 1979-458; CARRANDRO HERRERO, Mara Teresa, "El problema del ejercicio de actividades
econmicas por las fundaciones", RDP, 1991-94; BARBA, A., "La normativit della fondazione",
RDC, 1995-417; RIMINI, C , "11 problema del falliento della fondazione; la vicenda dell'Instituto
SieroterapicoMilanese", Cel. 1995-581: GENTILI, Aurelio, "Fondazionibancarieeprogettazione
legislativa. Profili civilistici", RDC, 1998-11; "La riforma delle fondazioni di origine bancaria",
RDC, 1999-399; GARCA GARNICA, Mara del Carmen, "La actividad de empresa y las fundaciones
a l a l u z de la ley 3 0 / 1 9 9 4 " , RDP, 1999-524; MONTELLANO, Ivn Jos, "Las fundaciones y el lucro",
E.D., 157-917: D E LORENZO GARCA, Rafael, "El nuevo derecho de fundaciones"; D E LORENZO
GARCA, Rafael - CAHADE LUME, Miguelngel, "Presente y futuro de las fundaciones"; COCCA, Aldo
A., "Las fundaciones: del derecho de la Antigedad al actual derecho internacional. Historia y
legislacin en la Repblica Argentina"; GUGG, Bruno B., "La fondation de famille d a n s le droit
liechtensteinois", Vaduz, 1989; MICHOUD, Lon, "LaThorie de la Personnalit Morale et son
application au droit francais", 3- ed., actualizada por Louis Trotabas, Paris, 1932.
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
317
b) Derecho cannico
Como h e m o s sealado a n t e s (v. supra, n- 851), en el derecho germnico antiguo no se conoci la idea de la personalidad jurdica; los bienes
donados o legados p a r a obras pas e r a n de propiedad del s a n t o bajo cuya
advocacin se pona la iglesia o c a s a de caridad.
Es en el derecho cannico donde se desarrolla la idea de que la c a s a
o establecimiento es u n a institucin, perfectamente diferenciada del
santo.
Por lo d e m s , en el derecho cannico se definen dos aspectos claves
de la idea de fundacin: el respeto a la voluntad del fundador como a la
ley misma, y s u carcter perpetuo (Imbert).
c) Derecho
espaol
codificacin
318
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
319
Bibiloni
El Anteproyecto Bibiloni inclua u n captulo destinado a las fundaciones dentro del ttulo "De las p e r s o n a s jurdicas". Asimilaba las disposiciones que sobre la materia contena el Cdigo Civil alemn, consider a n d o a las fundaciones como u n "patrimonio" d e s t i n a d o a servir a la
realizacin de la voluntad del fundador.
c) Proyecto de 1936
El Proyecto de Reforma de 1936 se limit a seguir al Anteproyecto Bibiloni con absoluta identidad en las disposiciones referidas a nuestro tema.
d) Proyecto Herrera - Saadi
En 1948 los e n t o n c e s s e n a d o r e s J u l i o Herrera y Vicente Lenidas
Saadi p r e s e n t a r o n , a n t e s u c m a r a , u n proyecto que r e g l a m e n t a b a min u c i o s a m e n t e el rgimen de las fundaciones. El referido cuerpo legal
d e s t a c a b a la funcin social de estos entes y, siguiendo los pasos del Anteproyecto Bibiloni y el Proyecto de 1936, conceptualizaba a las fundaciones como "un patrimonio s e p a r a d o destinado a a s e g u r a r el funcionamiento indefinido de la obra".
e) Anteproyecto
de
1954
320
J] Ley 17.711
La reforma operada al Cdigo Civil por la ley 17.711 no dedica demasiada atencin a las fundaciones, que slo son enumeradas dentro de
las personas jurdicas de carcter privado, estableciendo caractersticas
comunes con las asociaciones (art. 33). Por lo dems, el nuevo texto del
Cdigo no establece ningn rgimen especial para estas entidades, y salvo la previsin del tercer apartado del artculo 45, su regulacin legal aparece confundida con las de las asociaciones.
g) Resoluciones administrativas
Dentro de esta ligera recorrida histrica por los antecedentes normativos que culminaron con la sancin de la ley 19.836, no podemos dejar de mencionar la importante tarea legislativa que cumpli la Inspeccin General de Justicia, que se traduce, entre otros, en el reglamento
aprobado por resolucin 116 del Ministerio de Justicia de la Nacin del
28 de septiembre de 1967. El artculo 1.1. caracterizaba a la fundacin
como "la institucin creada mediante el aporte de un patrimonio por un
tercero llamado fundador, organizada para la realizacin de un determinado fin de bien comn, sin propsito de lucro". Este cuerpo legal estableca importantes disposiciones en materia de forma del acto constitutivo, de integracin del patrimonio y del gobierno interno de la fundacin,
reglamentando el funcionamiento del Consejo de Administracin y del
rgano ejecutivo.
970. LA LEY 19.836
Por resolucin 141 del Ministerio de Justicia de la Nacin, de fecha
8 de abril de 1971, se cre una comisin de juristas que estudiara y elaborara un rgimen general de las fundaciones.
As, el 15 de septiembre de 1972 se sancion la ley 19.836 que, como
norma complementaria del Cdigo Civil, regula el nacimiento, funcionamiento y control de las fundaciones.
El mrito inicial del nuevo plexo normativo es la caracterizacin de
las fundaciones como personas jurdicas. As es que, a partir del nuevo
rgimen, slo a travs de la creacin de un nuevo sujeto de derecho se
concibe el nacimiento de la fundacin.
La fundacin es pues, una persona jurdica, ya no slo por estar incluida en la enumeracin del artculo 33 del Cdigo Civil, sino porque el
artculo 1B de la ley 19.836 as lo establece.
A partir de ahora, examinaremos el texto legal vigente.
971. DEFINICIN LEGAL
r
321
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
un objeto de bien comn, sin propsito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o ms personas, destinado a hacer posible susjines.
Para
actuar como tales deben requerir la autorizacin prevista en el artculo 45
del citado Cdigo".
972.
CARACTERES
a) La fundacin
jurdica
unilateral
Nuestros tribunales han dicho que "el fundador es rigurosamente un extrao con
respecto a la institucin que ha fundado, y no tiene injerencia alguna en la gestin y manejo
de los bienes de la entidad": CNCiv., Sala A, 4/9/1990, E.D., 6/2/1991, Fallo 43.061.
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324
dotacin
Revocabilidad
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
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El acto fundacional, como lo hemos explicado, es un negocio jurdico que emana de una declaracin de voluntad no recepticia, que puede
ser revocada por el fundador en cualquier momento. Pero cuando la fundacin obtiene la personera jurdica, se convierte en un ente completamente distinto de su creador, y los bienes con que este ltimo dot a la
fundacin se incorporan desde ese momento definitivamente, al patrimonio de la entidad; y el acto de dotacin deviene entonces irrevocable.
Los herederos tampoco pueden contrariar la voluntad dispositiva
del fundador desde que ste ha iniciado los trmites tendientes a obtener
la autorizacin estatal de la entidad. La facultad de revocar la donacin
hasta la obtencin de la personera jurdica no se transmite a los herederos.
Establece el artculo 6 e de la ley en anlisis, que la fundacin tiene
las acciones legales pertinentes para obtener el cumplimiento de las promesas de donacin, y no pueden serle opuestas las excepciones previstas en los artculos 1793 y 1810 del Cdigo Civil. De tal modo, luego de
obtener la personera jurdica, la fundacin podr exigir judicialmente el
cumplimiento de las promesas de donacin, y no le sern oponibles la revocacin tcita hecha por el fundador, ni los vicios de forma que contenga el acto de dotacin.
e] Constitucin mortis causa
Si el negocio fundacional se realiza por acto de ltima voluntad, regirn en principio las normas que regulan la sucesin testamentaria.
El principio general en esta materia es que podrn adquirir por testamento quienes, al menos, estn concebidos al tiempo de la muerte del
testador y no sean declarados por la ley incapaces o indignos (art. 3733);
pero el artculo 3735 establece que: "Pueden, sin embargo, recibir por testamento las corporaciones que no tengan el carcter de personas jurdicas
cuando la sucesin que se les defiere o el legado que se haga, sea con el
fin de fundarlas y requerir despus la competente autorizacin".
De modo que el fundador puede, mediante institucin hereditaria,
afectar todo o parte de sus bienes a la creacin de un ente que an carezca de personera jurdica, siempre y cuando, claro est, no lesione la
porcin legtima de sus herederos forzosos.
Los herederos sern entonces quienes, cumpliendo con la manda
testamentaria, tendrn la obligacin de redactar los estatutos y solicitar
la autorizacin para que funcione la entidad. El Ministerio Pblico se
encargar de fiscalizar y ejecutar el cumplimiento de esta tarea junto
con los herederos y el albacea testamentario (art. 32, ley 19.836).
El artculo 33 de la Ley de Fundaciones establece que "si los herederos no se pusiesen de acuerdo entre s o con el albacea en la redaccin
del estatuto y el acta constitutiva, las diferencias sern resueltas por el
juez de la sucesin, previa vista al Ministerio Pblico y a la autoridad administrativa de contralor". Esta disposicin tiende a asegurar el cumpli-
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ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
b) Nombre y domicilio de la
327
fundacin
del
objetivo
inicial34
Toda fundacin debe tener "patrimonio propio" y "no depender exclusivamente de asignaciones del Estado" (art. 3 3 , Cd. Civ.). Pero p a r a
ser autorizada a funcionar, la fundacin debe acreditar tener u n "patrimonio inicial", que estar formado por los aportes efectuados en el acto
de constitucin o por las p r o m e s a s de donacin formuladas tanto por el
fundador como por terceros.
La ley requiere que el capital se exprese en m o n e d a nacional, y que
se determine la forma de su integracin. La n o r m a no requiere u n mnimo de capital inicial, estableciendo solamente que "es requisito p a r a la
autorizacin que el patrimonio inicial posibilite razonablemente el cumplimiento de los fines propuestos" (art. 2 S , ley 19.836).
Al margen del capital efectivamente integrado, es c o m n que la a u toridad de contralor autorice el funcionamiento de la fundacin, c u a n d o
s t a acredite u n a "capacidad potencial" p a r a cubrir s u s fines, lo que se
evaluar en funcin de los a n t e c e d e n t e s de los fundadores y del personal
c o n t r a t a d o por la entidad, como as t a m b i n teniendo en c u e n t a las caractersticas del programa a desarrollar.
e) Plazo de
duracin
B a d e n e s Gasset seala a la estabilidad del ente como u n a caracterstica de la fundacin; de all que en principio d e b a ser concebida como
u n a institucin perpetua.
Se ha resuelto que la fundacin debe tener una denominacin, que su eleccin es libre
y slo limitada por el deber de no ser confundible con otras personas jurdicas pblicas o privadas: CNCiv., Sala H, 13/2/1997, E.D., 172-387.
34
Bibliografa especial: CAHIN, Adolfo, "El patrimonio de las fundaciones", E.D., 169-1315.
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dotacin crea el ente y requiere la autorizacin para funcionar, sus rganos de gobierno carecen en principio de facultades para dedicar su patrimonio a una actividad distinta.
De tal modo, cuando el objeto de la fundacin llegare a ser de cumplimiento imposible (v.gr., por falta de recursos necesarios), la ley establece un riguroso rgimen de mayora en las decisiones del Consejo de
Administracin, y faculta al mismo organismo que autoriz su funcionamiento a disponer el nuevo objeto de la entidad o, en su caso, la fusin
con otras fundaciones de "objeto anlogo". Ante la imposibilidad total de
continuar la actividad del ente, el Consejo de Administracin puede disponer su disolucin con una mayora de dos tercios de sus integrantes,
destinando el remanente de su patrimonio a una entidad de carcter pblico o a una persona jurdica de carcter privado, sin fines de lucro y domiciliada en la Repblica, salvo que se tratare de fundaciones extranjeras para las cuales no rige esta limitacin. Todo esto, previa aprobacin
del organismo de contralor (art. 30, ley 19.836).
977 BIS. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998
Como habamos sealado antes, el Proyecto trata de las asociaciones y fundaciones.
Las asociaciones civiles son reguladas en cuanto a los requisitos del
acto constitutivo, la calidad del socio para integrar el consejo de administracin, la posibilidad de que el estatuto imponga requisitos especiales
para participar en los actos de gobierno, la renuncia y la exclusin, y la
prohibicin de transmitir la calidad de socio, incluso mortis causae, salvo previsin estatutaria.
Las simples asociaciones son reguladas con remisin a las civiles,
excepto en cuanto a la solidaria responsabilidad de los administradores
en caso de insolvencia, y al contralor por el asociado, cuando no hay comisin fiscalizadora.
Finalmente, las fundaciones han sido incorporadas al Proyecto,
adaptando la ley 19.836, pero manteniendo su sistema.
CAPTULO XXII
EL OBJETO DE LA RELACIN JURDICA
I. CONCEPTOS GENERALES
9 7 8 . EL OBJETO DE LAS RELACIONES
JURDICAS
Hemos dicho ya que el objeto de las relaciones jurdicas son las cosas,
los bienes y los servicios personales (v. supra, nQ 249 d).
En el presente captulo h e m o s de examinar el concepto y clasificaciones de las cosas y de los bienes en n u e s t r o derecho positivo.
979. METODOLOGA DEL CDIGO CIVIL
Nuestro Cdigo t r a t a de las cosas y los bienes en el Libro III, es decir,
el dedicado a Derechos Reales.
La razn aparece explicada en la n o t a p u e s t a por el codificador al comienzo de ese libro. Dice all Vlez Sarseld que: "Al t r a t a r de las c o s a s
y de la posesin a n t e s que los derechos reales, seguimos la opinin y el
mtodo de Mackeldey, porque las cosas y la posesin son los elementos
de los derechos reales".
La metodologa legal no es la apropiada, en c u a n t o a las cosas se refiere.
Como h a sido sealado, ellas son objeto de las relaciones j u r d i c a s
[junto con los servicios), por lo q u e exceden notoriamente el campo de los
derechos reales, sin perjuicio de que obviamente los derechos reales rec a e n sobre cosas (y sobre los bienes, s e g n algunos).
De todos modos es preciso s e a l a r q u e el codificador h a hecho referencia a n t e r i o r m e n t e a las c o s a s , as como a los h e c h o s , tratndolos
como objeto de los actos jurdicos, indicando los requisitos que deben satisfacer (art. 953).
980. CONCEPTO LEGAL DE COSAS
El artculo 2311 dice que se llaman cosas los objetos materiales
ceptibles de tener un valor.
sus-
336
Este texto es el adoptado por la ley 17.711, que se ha limitado a sustituir la palabra corporales, que apareca en la redaccin original, por
materiales.
En definitiva la reforma no es sustancial. Se trata de subrayar la
idea de que las cosas estn formadas por "materia", de modo que ellas
puedan ser contadas, pesadas o medidas.
981. APLICACIN A LAS ENERGAS i
aj Reforma de la ley 17.711
La ley 17.711 incorpor un segundo prrafo al artculo 2311, conforme al cual "ios disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la
energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin".
Con este precepto se han eliminado dudas acerca de la naturaleza
y del rgimen aplicable a esas energas. De modo que la electricidad, por
ejemplo, tiene el rgimen de las cosas, por lo que si se produjese un hecho ilcito provocado con la electricidad o por ella, se aplicara el artculo
1113, que regula la materia general. De igual manera el viento, como
fuerza natural susceptible de apropiacin para la generacin de energa
elica, est sometido al mismo rgimen jurdico.
b) La informtica
Uno de los temas que constituye objeto de los estudiosos de la responsabilidad civil es el de la responsabilidad que puede generar el uso de
la informtica.
Para fundar una responsabilidad objetiva, sostenida en el artculo
1113, algunos autores sostienen que la informtica es asimilable a una
energa, a la que son aplicables las reglas sobre cosas en los trminos del
artculo 2311 2.
982. CONCEPTO LEGAL DE BIENES
El artculo 2312 dice que: "Los objetos inmateriales susceptibles de
valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes".
De modo pues, que la doctrina nacional ha entendido que existen
dos acepciones de la palabra bienes.
Bibliografa especial: BORDA, Guillermo A., "La reforma al Cdigo Civil. Bienesy cosas", E.D.,
31-1019; MARTNEZ, Vctor H., "Las cosas de la naturaleza en el pensamiento de Dalmacio Vlez
Sarsfleld", Derecho Civil y Comercial Cuestiones actuales, Crdoba, 1990; CASTIGLIONE, Antonio
V., "La seal de televisin es jurdicamente u n a cosa", E.D., 163-1221.
- Ver STIGLITZ, Roxana M., "Impacto de la informtica en la sociedad", L.L., 1987-E-859;
STIGLITZ, Gabriel A. - STIGLITZ, Roxana M., "Responsabilidad civil por d a o s derivados de la informtica", L.L., 1987-E-995.
337
338
737.
5
339
En cambio, por expresa disposicin legal quedan excluidas de la categora las cosas muebles que estando adheridas al inmueble, lo estn en
mira de la profesin del propietario (art. 2322), como el silln del odontlogo o el equipo de rayos X del mdico.
No cabe duda de que el criterio legal resulta complejo y da lugar a cuestiones interpretativas. No se entiende por qu una mquina que forma parte
de un establecimiento industrial o agropecuario constituye un inmueble por
su destino, aunque no est fija ni adherida al suelo, mientras que los aparatos
del mdico, adheridos de manera permanente, son considerados muebles.
Por lo dems la distincin no deja de tener importancia. La hipoteca
del inmueble industrial o agropecuario comprendera en la garanta a las
mquinas y a los animales de cultivo; mientras que la hipoteca del consultorio excluira a los aparatos adheridos. No se advierte la razn de tal diferencia de rgimen.
Algunos autores incluyen entre los inmuebles por su destino a los
muebles que forman el ajuar de una casa (Borda), mientras que otros consideran lo contrario (Llambas). La cuestin ha sido interpretar si en la venta de un inmueble aparecen comprendidos los muebles que lo adornan. Nos
parece que no es necesario recurrir a la distincin un poco artificiosa acerca
de si ellos son muebles o inmuebles; la costumbre de la plaza es que los departamentos y casas se venden desamueblados, salvo manifestacin expresa en contrario, y ello es la mejor regla para interpretar el alcance del
negocio jurdico en concreto (arg. art. 218, inc. 6 a , Cd. Cora.).
Finalmente, quedan excluidos de esta categora, el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los libros y sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las
joyas, toda clase de ropa de uso, los granos, caldos, mercaderas y, en general, otras cosas de las que forman el ajuar de una casa (art. 2323).
d) Inmuebles por su carcter representativo
Segn el artculo 2317: "Son inmuebles por su carcter representativo
los instrumentos pblicos de donde constare la adquisicin de derechos
reales sobre bienes inmuebles, con exclusin de los derechos reales de hipoteca y anticresis".
sta es una categora intil y carece de toda eficacia prctica. Bien
ha dicho Salvat que resulta absurdo predicar la calidad de cosas inmuebles para ciertos papeles que en s no tienen ningn valor.
En realidad, Vlez ha tomado una clasificacin proveniente del derecho francs, que se aplica a los derechos y no a las cosas. Por lo dems,
en el derecho francs, los conceptos de cosas y bienes o de derechos son
inversos a los del Cdigo Civil argentino.
Esto no significa predicar que ningn papel tenga valor. Por el contrario, hay papeles que tienen en s un valor, en cuanto tienen incorporado un derecho patrimonial que se ejerce a travs de la titularidad del
papel. Son los denominados ttulos valores, a los que nos hemos de referir ms adelante.
340
984. COSAS
MUEBLES
a) Muebles por su
naturaleza
representativo
El mismo artculo 2 3 1 9 considera cosas m u e b l e s a los i n s t r u m e n tos pblicos o privados d o n d e constare la adquisicin de derechos personales.
Q u e d a r a n c o m p r e n d i d o s en esta categora los d o c u m e n t o s pblicos en que constare la constitucin de hipotecas y anticresis (arg. a contrario del art. 2317). y los i n s t r u m e n t o s en que c o n s t a r e la adquisicin
de derechos reales sobre cosas muebles.
E s t a categora se h a c e pasible de las m i s m a s crticas que la de inmuebles por idntico carcter.
c) Semovientes
locomviles
Entre las cosas m u e b l e s , se e n c u e n t r a n los animales, que se m u e ven por s m i s m o s y por eso son d e n o m i n a d o s semovientes; y los locomviles, expresin con la que se identifica a los vehculos a motor.
Originariamente el rgimen jurdico de stos h a sido idntico al del resto de las cosas muebles, pero su particular importancia econmica en la era
actual y la necesidad de otorgar seguridad a las transacciones que los tienen por objeto, h a n inducido importantes reformas particularmente en
cuanto al modo de t r a n s m i s i n del dominio. Este t e m a es examinado infra, n m e r o 9 8 5 .
d) Registrables
y no registrables
Todos los i n m u e b l e s son c o s a s registrables, p u e s t o que necesariam e n t e d e b e n matricularse, esto es, incorporarse al llamado Registro de
6
Bibliografa especial: GARRIDO, Roque F., "Rgimen jurdico de los automotores y s u s
consecuencias", Estudios de Derecho Civil Derechos reales, Derecho de Familia, Contratos,
Obligaciones, Parte General Teora General del Derecho, Derecho Registral
Derecho
Cooperativo, Buenos Aires, 1980, pg. 79; MOISSCT DE ESPANS, Luis, "Cosas m u e b l e s
341
Sarsjield
Nuestro Cdigo Civil, en s u redaccin original, someti la t r a n s m i sin del dominio de las cosas m u e b l e s e i n m u e b l e s al rgimen del ttulo
y modo.
registrables. Lmites temporales de su inclusin en el registro (matrculacin y cancelacin)",
en Estudios en Honienqje alDr. Guillermo A. Borda, 1985, pg. 272.
7
Bibliografa especial: LPEZ DE ZAVALA, F e m a n d o J., "Evolucin histrica del derecho
registrl en la Repblica Argentina", en Curso de Derecho Registrl inmobiliario, dirigido por
Alberto D. Molinario, Buenos Aires, 1971, pgs. 139 y sigs.; GARRIDO, Roque Fortunato,
"Coordinacin entre tradicin e inscripcin registrl en el derecho vigente", E.D., 95-805;
ALTERINI, Jorge H., "Gravitacin de la reforma al art. 2 5 0 5 del Cdigo Civil", E.D., 43-118;
ADROGU, Manuel I., "Inscripcin registrl inmobiliaria", L.L., 137-670; MOISSET DE ESPANS,
342
343
344
345
jurdicos
reales
por
prescripcin
El dominio de las cosas inmuebles se adquiere por la posesin continua, pblica, pacfica y no interrumpida, de b u e n a fe y con j u s t o ttulo
por el t r a n s c u r s o del trmino de diez a o s (art. 3999).
Asimismo, prescrbese t a m b i n la propiedad de las c o s a s inmuebles
y d e m s derechos reales por la posesin continua de veinte a o s , sin necesidad de j u s t o ttulo ni b u e n a fe (art. 4015).
La adquisicin del dominio de c o s a s m u e b l e s por prescripcin se
produce en favor de quien la h a posedo de b u e n a fe por el trmino de tres
aos. Si se trata de cosas m u e b l e s cuya transferencia exija inscripcin
en registros, el plazo p a r a adquirir su dominio es de dos a o s en el mismo
s u p u e s t o de t r a t a r s e de cosas r o b a d a s o perdidas, debiendo ser la posesin de b u e n a fe y continua (art. 4016).
III. OTRAS CLASIFICACIONES DE LAS COSAS
987. FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES
346
347
una de las cuales forma un todo homogneo y anlogo tanto a las otras
partes como a la cosa misma".
En principio son divisibles todos los inmuebles; y la cosa divisible,
por excelencia, es el dinero. T a m b i n lo son los granos, los vinos o licores,
etctera.
Son indivisibles aquellas c o s a s que partidas perderan su esencia y
por s u p u e s t o su valor: u n a joya, u n libro, u n televisor.
o) Limitaciones
a la
divisibilidad
Importancia
ACCESORIAS
a) Concepto
Las c o s a s principales s o n definidas como aquellas q u e pueden existir para s mismas y por s mismas (art. 2327), y las accesorias son aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas
por otra cosa, de la
cual dependen o ala cual estn adheridas (art. 2328).
E s evidente que la nocin se aplica a las cosas c o m p u e s t a s por m s
de u n individuo de la m i s m a especie o de distinta especie, por lo que qued a n excluidas las cosas simples.
Es importante sealar q u e la accesoriedad se manifiesta de dos maneras:
por la accesin fsica, por lo cual las cosas que e s t n a d h e r i d a s
al suelo son accesorias de ste (art. 2331), lo mismo que las cosas que est n a d h e r i d a s a las cosas a d h e r i d a s al suelo (art. 2332);
por la dependencia, de modo q u e el teclado de u n c o m p u t a d o r es
u n a cosa accesoria del mismo, p u e s t o que por s solo no tiene al m e n o s
como regla existencia propia, sino en t a n t o y en c u a n t o est conectado
al cerebro de la m q u i n a . Atindase, en el ejemplo, que no h a y a d h e r e n cia a u n q u e el teclado se vincule por u n cable; la adherencia debe tener
cierta p e r m a n e n c i a .
348
b)
Importancia
clases de frutos
Frutos n a t u r a l e s son aquellas producciones de la cosa que son el resultado de la actividad e s p o n t n e a de la naturaleza, como las m a n z a n a s
o los limones del rbol.
Frutos industriales son los q u e r e s u l t a n de la actividad del hombre,
como la cosecha de trigo.
Frutos civiles son las r e n t a s que produce u n a cosa (art. 2424).
Segn el artculo 2 3 3 0 t a m b i n son: "[...frutos civiles los salarios u
honorarios del trabajo material o del trabajo inmaterial de las ciencias".
c) Rgimen
"Los frutos naturales y las producciones orgnicas de una cosa forman un todo con ella" (art. 2329).
Respecto de su propiedad, siguen la s u e r t e de la cosa principal, es
decir, la que los genera.
Pero e s a propiedad se a d q u i e r e definitivamente por la percepcin
(art. 2524, inc. 5 a ), lo que acaece respecto de los frutos n a t u r a l e s c u a n d o
se alzan y separan; y respecto de los civiles, c u a n d o se cobran y reciben
(art. 2425).
De all q u e c u a n d o se est en presencia de u n a obligacin de dar cos a s ciertas, todos los frutos percibidos a n t e s de la tradicin, n a t u r a l e s o
civiles, pertenecen al deudor, pero los pendientes pertenecen al acreedor
(art. 583).
349
La normativa vigente contempla la posibilidad de q u e la cosa fructfera h a y a sido poseda por quien no era s u propietario; c u a n d o ste reclama la restitucin de la cosa fructfera: cul es el rgimen de los frutos? A e s a c u e s t i n d a r e s p u e s t a el Cdigo a partir del artculo 2 4 2 2 ,
sobre la b a s e de las siguientes ideas: los p r o d u c t o s siempre son del propietario; los frutos son del poseedor de b u e n a fe, m i e n t r a s h a y a d u r a d o
s u b u e n a fe, como ya lo expres el Cdigo en el artculo 590.
De all que las reglas son las que a continuacin se explicitan.
Dispone el artculo 2 4 2 3 q u e el poseedor de b u e n a fe h a c e suyos los
frutos percibidos q u e c o r r e s p o n d i e s e n al tiempo de s u posesin; pero
los frutos p e n d i e n t e s , n a t u r a l e s o civiles, corresponden al propietario
(art. 2426).
Los frutos n a t u r a l e s se c o n s i d e r a n percibidos d e s d e q u e fueron
alzados y s e p a r a d o s . Los civiles desde que fuesen cobrados y recibidos
(art. 2425).
E n c u a n t o a los p r o d u c t o s son siempre del propietario, por lo que el
poseedor, a u n de b u e n a fe, debe restituirlos a aqul.
El poseedor de mala fe debe la restitucin de todos los frutos y productos.
E n c u a n t o al que h a principiado su posesin de b u e n a fe y la h a cont i n u a d o de mala fe, debe restituir los frutos percibidos por l desde q u e
h u b i e r a comenzado a ser de m a l a fe (art. 2423).
992. COSAS DENTRO Y FUERA DEL COMERCIO
a) Definiciones
legales
N u e s t r a ley civil considera cosas fuera del comercio a las que no son
susceptibles de ser e n a j e n a d a s , de forma a b s o l u t a o relativa.
La inenajenabilidad a b s o l u t a de las c o s a s p u e d e provenir de prohibicin d e l a l e y (art. 2337, inc. 1); ejemplo de e s t a categora son las cosas
del dominio pblico del Estado.
Y t a m b i n p u e d e r e s u l t a r de disposiciones convencionales o de actos de ltima voluntad (art. 2337, inc. 2 e ).
Son relativamente inenajenables las c o s a s p a r a cuya enajenacin
se requiere u n a autorizacin previa (art. 2338).
b) Validez de las limitaciones
a la enajenabilidad
de las
convencionales
cosas
350
patrimonial
Bien de
351
As, la ley 14.394 dispone que toda persona podr imponer a sus herederos, aun forzosos, la indivisin de los bienes hereditarios por un trmino no mayor de diez aos, plazo que podr extenderse hasta que todos
los herederos sean mayores de edad si se tratase de un bien determinado
o de un establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero o cualquier otro que constituya una unidad econmica (art. 51).
Tambin autoriza al cnyuge suprstite a oponerse a la divisin de
los establecimientos industriales, agrcolas, ganaderos, comerciales,
que constituyan una unidad econmica, siempre que haya contribuido
a formarlo y por el plazo mximo de diez aos. La misma regla se aplica
a la casa habitacin construida o adquirida con fondos de la sociedad
conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los
esposos (art. 53).
Estas reglas de indivisin suponen que la cosa en s est relativamente fuera del comercio, pues ella no puede ser enajenada sino hasta
el cumplimiento del trmino por el cual el testador o donante lo han dispuesto; o sin el consentimiento de todos los legitimados para oponerse a
la divisin. Ello no excluye, naturalmente, que los comuneros puedan
enajenar sus cuotas partes; pero el efecto de las reglas o clusulas de indivisin se opone a los adquirentes de la cuota parte.
J) Oros casos de cosas relativamente enajenables
Habida cuenta de que la ley caracteriza como relativamente inenajenables a las cosas para cuya transmisin es requerida una autorizacin, engrosan esta categora los bienes de los incapaces, pues para enajenarlos es necesaria la conformidad del juez con la participacin de su
representante promiscuo (art. 59), as como los de los emancipados
cuando se tratare de bienes recibidos a titulo gratuito (art. 135), los de
los inhabilitados (art. 152 bis), pues se requiere la conformidad del curador, etctera (salvo que se trate de enajenaciones que no puedan ser
calificadas como actos de disposicin).
Legislaciones especiales autorizan tambin la declaracin de inenajenabilidad de ciertas cosas como modo de robustecer garantas. De
este modo, las viviendas construidas o compradas con crditos otorgados por el Banco Hipotecario Nacional no pueden ser vendidas sin su
consentimiento, ni embargadas o ejecutadas por terceros.
g) Derechos inenqjenables
La inenajenabilidad puede referirse tambin a derechos. As, el derecho del locatario puede resultar no transmisible, pues es legtima la
clusula por la cual esa calidad no pueda cederse, tanto como la que subordina esa cesin a la conformidad del propietario locador (art. 1583).
Del mismo modo, a veces la ley prohibe la transmisin de ciertos derechos en orden a la proteccin de las personas. Verbigracia, no pueden cederse el derecho a los alimentos futuros (art. 374), los derechos reales de uso
352
y habitacin, las esperanzas de sucesin, las pensiones militares o civiles (art. 1449), el derecho de comprador preferente (art. 1453), etctera.
h) Importancia de la clasificacin
Las cosas calificadas como absoluta o relativamente fuera del comercio no pueden ser objeto de actos jurdicos de enajenacin, bajo pena
de nulidad. Salvo, naturalmente, que se cumplan los recaudos previos
de autorizacin en los casos de las relativamente inenajenables o se proceda a la previa desafectacin de modo de incluirlas en el comercio. As,
las cosas que pertenecen al dominio pblico del Estado pueden ser enajenadas si previamente se las desafecta por ley del Parlamento del Estado al cual pertenezcan, y el bien de familia puede ser enajenado si ha sido
desafectado en alguna de las circunstancias previstas por el artculo 49
de la ley 14.394.
Amn de ello, las cosas que no son susceptibles de una adquisicin
privada no pueden adquirirse por prescripcin (arg. arts. 3951 y 3952),
lo que excluye a las cosas del dominio pblico y, en general, a las que estn fuera del comercio.
IV. EL DINERO i'
993. INTRODUCCIN
No es posible efectuar una descripcin de las cosas como objeto de
las relaciones jurdicas, y como paso previo al estudio del patrimonio, sin
ponderar las nociones de dinero y moneda.
Es que no escapa a la experiencia de nadie que el dinero constituye
un bien que, al menos como primera funcin, se presenta como la unidad de medida de todos los dems bienes.
Por lo dems, el dinero se manifiesta a travs de la moneda, que se
presenta en forma de metal acuado o papel (billetes), la que desde el
punto de vista jurdico es una cosa, que podra ser calificada de fungible,
divisible y consumible.
Amn de ello, el ordenamiento jurdico privado, manifestado principalmente en los cdigos Civil y Comercial, hace referencia al dinero, en
1
' Bibliografa especial: NUSSBAUM, Arturo, Derecho monetario nacional e internacional
Buenos Aires, 1954, trad. y notas de Alberto Schoo; BONET CORREA, J o s , Las deudas de dinero,
Madrid, 1981; FERRERE LAMAISON (h), Daniel, El dinero en la teora jurdica, Montevideo, 1974;
URIBE RESTREPO, Luis Fernando, Las obligaciones pecuniarias frente a la inflacin, Bogot,
1984; LPEZ SANTA MARA, Jorge, Le droit des obligations et des contrats et l'inflation montaire,
Pars, 1980; TRIGO REPRESAS, Flix, Obligaciones de dinero y la depreciacin monetaria, 2- ed.,
La Plata, 1978; Sous, Gerard, "La speciitjuridique de l'obligation de somme d'argent", RWC,
1982-514; QUADRI, E., "Introduzione dell'euro e principi giuridici in materia monetaria", La
nuouagiurisprudenzaciuificommentata, 1998-389; RAY, J o s D . "Condicionamientoeconmico
jurdico de u n orden monetario", Anales de la Academia Nacional de Derecho, 27-323.
353
354
FORZOSO
forzoso
metlica
En los albores de la h u m a n i d a d , el rol de m o n e d a fue j u g a d o por div e r s a s cosas, pero finalmente, en c o m u n i d a d e s m s a v a n z a d a s , ella estuvo r e p r e s e n t a d a por piezas de metal precioso, cuyo valor e s t a b a determ i n a d o por el peso y la ley del metal. Esto impona la obligacin de p e s a r
en cada caso la pieza de que se trataba; la libra, el marco, el as y el talento,
q u e hoy constituyen denominaciones monetarias eran, originariamente,
m e d i d a s de peso (Nussbaum).
Habra sido de u n rey de Libia la idea de imprimir algunos signos en
p e q u e o s lingotes o trozos de metal p a r a garantizar oficialmente s u peso
y s u ley. Luego se les dio forma de discos regulares y se los a c u con fig u r a s en relieve, en a m b a s c a r a s , p a r a impedir que se las limara sin dej a r r a s t r o s visibles. As apareci la m o n e d a metlica (Salas).
b) Moneda de papel
Entre los siglos XV y XVI, los b a n q u e r o s italianos y h o l a n d e s e s emitieron billetes por los depsitos que reciban, los q u e circularon por el valor de la m o n e d a metlica que ellos r e p r e s e n t a b a n . ste es el origen de
la m o n e d a de papel.
355
moneda
C u a n d o finalmente el E s t a d o decreta la inconvertibilidad de los billetes por metal, se p a s a al papel moneda, que circula slo porque el Estado le asigna curso forzoso y poder cancelatorio.
999. RELACIN ENTRE EL DINERO Y EL PODER
LEGISFERANTE DEL ESTADO
a) Concepcin metalista
del dinero
estatista
Desde el p u n t o de vista terico, este rol del Estado encontr fundam e n t o en la teora estatista del dinero, desarrollada inicialmente por el
j u r i s t a a u s t r a c o Jorge Federico Knapp, la q u e reduce el dinero a u n fen m e n o p u r a m e n t e jurdico.
De acuerdo a esta tesis es el Estado el que crea la m o n e d a y fija arb i t r a r i a m e n t e su valor.
As es como consigue diferenciarse el dinero de o t r a s c o s a s fungibles, como el trigo o el carbn. La materia de la cual e s t c o m p u e s t a el
dinero carece de importancia. Slo la relacin de la cosa m o n e d a con u n a
u n i d a d ideal (dlar, libra, franco) le d a significacin a e s a cosa que como
pieza de metal o papel no tiene valor en s. Para ello el E s t a d o declara que
esa pieza de metal o de papel tiene c u r s o legal y es de aceptacin obligatoria por los acreedores p a r a la cancelacin de s u s crditos (curso legal)
(v. al respecto las consideraciones de N u s s b a u m y Hirschberg).
356
c) Crtica de la teora
estatista
intrnseco
nominal
cambio
El valor de cambio o valor funcional corresponde a los bienes o servicios que p u e d e n ser obtenidos con la m o n e d a . E s u n a suerte de valor
real, que se mide no en funcin del p a r m e t r o ideal fijado por el Estado,
sino por s u c a p a c i d a d de adquirir bienes o servicios. Se lo d e n o m i n a
t a m b i n valor adquisitivo.
357
358
Esta tesis propicia la ponderacin del valor de cambio o valor adquisitivo de la moneda. Es ste el que determina si el deudor cumple o no
adecuadamente su prestacin; de modo que el deudor debe entregar la
cantidad de signos monetarios que permitan al acreedor obtener la misma cantidad de servicios o bienes que podra haber recibido con esa
suma de dinero al tiempo en que la obligacin se contrajo o se hizo exigible, segn los casos.
c) Distincin entre obligaciones de dinero y de valor
Algunos autores distinguieron entre obligaciones de dinero y de valor,
concibiendo a estas ltimas como aquellas en que el deudor no debe una
cantidad nominal de signos monetarios (un quid), sino un quantum, un valor. Por ejemplo, es obligacin de valor la de pagar una indemnizacin de daos y perjuicios, o la de satisfacer el monto de una expropiacin.
Esta tesis fue inicialmente desarrollada por Nussbaum, y encontr
gran eco, incluso en nuestro pas.
En realidad es un subterfugio para eludir el nominalismo, y en definitiva es un sistema injusto, pues tambin el acreedor de una obligacin dineraria tiene la expectativa de un valor (conf. Trigo Represas).
Por ello, en definitiva, debi recurrirse al valorismo o realismo monetario.
d) El valorismo en la jurisprudencia argentina
La actualizacin de las obligaciones dinerarias haba sido admitida
entre fenmenos inflacionarios, adems de Alemania, a la que ya nos
hemos referido, en Polonia y Hungra, tambin en la primera posguerra; y a partir de 1965, en Brasil; de 1972 en Chile, y luego en Uruguay.
El valorismo hizo su ingreso en la Argentina a partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin iniciada en 1976 13, nacida como respuesta de los tribunales a los graves problemas que acarre el fenmeno hiperinflacionario producido a partir de las medidas econmicas de junio de
1975, conocidas popularmente con el nombre de "rodrigazo", por razn de
su mentor, el entonces ministro de Economa Celestino Rodrigo.
El criterio sentado por la Corte, y que asumieron luego todos los tribunales nacionales, era que la actualizacin de las obligaciones dinerarias no las hace ms onerosas en su origen, sino que slo tiende a mantener su valor real 14.
Es ms, ha afirmado la Corte, en reiteradas oportunidades, que la
actualizacin de los crditos tiene fundamento constitucional, pues se
halla enjuego la garanta de la propiedad 15.
13
Los primeros fallos de la CSJN son los siguientes: 2 1 / 5 / 1 9 7 6 , E.D., 67-410; 2 3 / 9 / 1 9 7 6 ,
E.D., 69-189; 2 3 / 9 / 1 9 7 6 , E.D., 70-187; 2 2 / 9 / 1 9 7 7 , E.D., 75-160.
14
CSJN, a partir de la c a u s a "Camusso", fallada el 2 1 / 5 / 1 9 7 6 , E.D., 67-410.
15
CSJN, 5 / 1 2 / 1 9 8 9 , E.D., 2 6 / 4 / 1 9 9 0 , Fallo 4 2 . 3 0 1 ; v. t a m b i n la n o t a de Bianchi,
359
360
Ello se manifestaba en la anarqua que exista en materia de ndices, en el crecimiento muchas veces impensado de las deudas (como sucedi con la famosa Comunicacin 1050 del Banco Central, que dio lugar
a numerosos pronunciamientos judiciales), al establecimiento en los
contratos de clusulas de ajuste, cada vez ms complejas y difciles de
comprender por las personas que generalmente, se limitaban a adherir
a ellas, etctera.
Por otro lado una parte relevante de la doctrina sealaba que la indexacin permanente de la economa importaba realimentar la inflacin (Nussbaum), y que con este sistema valorista, la moneda perda su significado
(Bosch). Tambin hemos apuntado en trabajos anteriores que la indexacin constante provocaba un nocivo acostumbramiento a la inflacin.
Pero lo cierto es que en una economa permanentemente desquiciada como consecuencia de una inflacin crnica y con picos hiperinflacionarios agudos peridicos, el valorismo serva como instrumento
para evitar la tambin notoria injusticia que poda llegar a representar el
cumplimiento de una obligacin con una moneda totalmente envilecida.
De modo que la cuestin caa en un crculo vicioso, del cual era causante la inflacin persistente.
1002. RETORNO AL NOMINALISMO: LA LEY 23.928
21
a) Principio general
La ley 23.928 denominada de Convertibilidad del Austral con
efecto a partir del 1- de abril de 1991, trat de volver al nominalismo,
como un medio de retornar a las fuentes y a la sensatez (as se dice en el
-' Bibliografa especial: ALEGRA, Hctor - RIVERA, Julio Csar, La ley de convertibilidad,
Buenos Aires, 199 1;ALTERINI,A1O A., Desindex-actn. Elretomo ai nominalismo, Buenos Aires,
1991; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "Reflexiones en torno de la ley 23.928 llamada de
convertibilidad del austral", E.D., 2 5 / 4 / 1 9 9 1 ; CASTAN, Alfredo J., "Algunos comentarios
sobre la desindexacin de la ley 23.928" en Doctrina societaria y concursa!, mayo 1991;
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn, "A propsito de la ley de convertibilidad del austral", L.L.,
5 / 7 / 1 9 9 1 ; MOISSET DE ESPANS, Luis (coordinador), Convertibilidad del austral Buenos Aires,
1991; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Lafrustracin delcontrato, S a n t a Fe, 1991; PAOLANTONIO, Martn
E., "Inviable retorno al nominalismo", L.L., 2 0 / 5 / 1 9 9 1 ; PEYRANO, Jorge W., "Apuntes
procesales sobre la ley de convertibilidad", J.A., 29.5.91; SALERNO, Marcelo U.,
"Consideraciones sobre la reforma monetaria", L.L., 2 / 7 / 1 9 9 1 ; VITLO, Daniel R., "La ley de
convertibilidad del austral y s u impacto en las relaciones juridicas", en Doctrina societaria y
concursal, mayo 1991; CASIELLO, J u a n Jos, "El fin de la indexacin", L.L., 3 0 / 4 / 1 9 9 1 ; JUAN
LIMA, F e m a n d o E., "La oportunidad para la alegacin de la ley 24.283 (con especial referencia
a la jurisprudencia de la CSJN), JA., 1 0 / 6 / 1 9 9 8 ; RIVERA, Julio C , "La ley de convertibilidad
del austral. Efectos sobre el rgimen jurdico de la moneda", Reu. delForo de Cuyo, 1-7; SERVIO
SULPICIO, "La ley de convertibilidad: revive o no la distincin entre d e u d a s de valor y dinero?",
Reu. del Foro de Cuyo, 1-89; ALTERINI, Atilio A., "El reajuste de las d e u d a s dinerarias mediante
los intereses", Rev. Del Foro de Cuyo, 4-29; RAYO, Carlos A , "Ley de convertibilidad y t a s a s de
inters", E.D., 174-605; BIDART CAMPOS, Germn J., "La inconstitucionalidad de la ley 23.928
en la indemnizacin expropiatoria", E.D., 162-520; SPISSO, Rodolfo R., "La doctrina de la Corte
Suprema y de la S u p r e m a Corte de Buenos Aires en torno a la ley de consolidacin de deudas",
E.D., 161-568.
36 1
mensaje de elevacin), en el marco de un programa econmico que privilegia la estabilidad del valor de la moneda nacional, fijando una paridad de conversin con el dlar de los Estados Unidos.
Para ello, y ms all de las disposiciones que hacen al derecho monetario (arts. l e a 69), la ley 23.928 impone el nominalismo en su artculo 7,
conforme al cual el deudor de una obligacin de dar una suma de australes se liberar entregando la cantidad nominalmente expresada, y no
se admitir ningn mecanismo de repotenciacin de deudas, cualquiera
fuere su causa. Es importante sealar que el rgimen de convertibilidad
establecido por la ley 23.928 ha sido abandonado a partir del 6 de enero
de 2002, fecha en que se sanciona la Ley de Emergencia Pblica 25.561.
Sin embargo, la ley 25.561 no derog el mencionado art. 7Q de la ley
23.928, sino que se limit a darle un nuevo texto que no modifica su
esencia. Hoy en da entonces, el art. 7 e de la ley 23.928 dice: "El deudor
de una obligacin de dar una determinada suma de pesos cumple su
obligacin dando el da de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningn caso se admitir actualizacin monetaria, indexacin por precios, variacin de costos o repotenciacin de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades
previstas en la presente ley.
Por su lado el artculo 10 de la ley 23.928 dispuso, en su redaccin
original, la derogacin de todas las normas legales y de menor jerarqua
que establecan mecanismos de ajuste, lo que inclua a las disposiciones
legales y reglamentarias dictadas por las provincias. Esta derogacin se
mantiene con la ley 25.561
De donde el nominalismo impuesto por la Ley de Convertibilidad
23.928 subsiste luego del abandono de la convertibilidad por la ley 25.561.
b) Constitucionalidad del nominalismo
La mayor parte de los autores que han tratado la ley 23.928 se ha
planteado la constitucionalidad del artculo 7 9 , toda vez que como ha
sido dicho antes la Corte Suprema Nacional ha afirmado que la actualizacin de los crditos tiene fundamento en la garanta constitucional de
la propiedad.
La respuesta doctrinaria es que el nominalismo no puede ser cuestionado como inconstitucional, en la medida en que no se produzcan fenmenos inflacionarios que no sean efectivamente enjugados mediante
los intereses pactados o reconocidos judicialmente. Es decir, mientras
no se produzca como consecuencia del nominalismo legalmente impuesto u n efectivo deterioro del valor real del crdito que implique una
privacin inconstitucional del derecho de propiedad. Tal criterio se mantiene despus de la sancin de ley 25.561, que abandon la convertibilidad pero mantuvo el nominalismo.
Sin embargo, algunos tribunales han saltado la valla del nominalismo. En particular los tribunales de trabajo han considerado necesario
362
ajustar los crditos laborales a tenor de la variacin del valor del dlar.
Este criterio no se ha generalizado para otras obligaciones.
Mas es preciso puntualizar que, para el caso de obligaciones que
originariamente estuvieron concebidas en dlares y se "pesificaron" por
aplicacin de la ley 25.561 y el decreto 214/2002, se aplicaron por los tribunales criterios que importaron un cierto "ajuste" de la obligacin pesificada; claro es que ello est expresamente autorizado por el art. 11, ley
25.561. Volvemos sobre este tema con mayor extensin al tratar el problema de la contratacin en moneda extranjera.
c) A qu obligaciones se aplica 22
En la segunda edicin de esta obra, sealamos que segn algn criterio doctrinario (sostenido inicialmente por Alterini, Casiello y otros), la
regla nominalista impuesta por el artculo 7Q de la ley se aplica exclusivamente a las obligaciones dinerarias; excluyendo por ende a las obligaciones de valor que, por lo tanto, debern ser repotenciadas al tiempo d
su efectivo pago.
Sobre el punto comentamos en esa segunda edicin que la distincin entre obligaciones de valor y de dinero constituye un mero artificio
tcnico creado por la doctrina y utilizado por la jurisprudencia para evadir los efectos del sistema nominalista.
Pero, agregbamos, ms all de que no compartamos la distincin entre ambos pretendidos tipos o clases de obligaciones de valor y de dinero, lo
cierto es que ella est muy arraigada en la jurisprudencia, por lo que si el
plan econmico dentro del cual se inserta la ley 23.928 fracasara o persistiera la inflacin aun en niveles ms mesurados no sera aventurado sospechar que la jurisprudencia volvera a utilizar esa distincin.
Lo cierto es que el plan de convertibilidad ha fracasado, ha sido
abandonado por la ley 25.561, se produjo una gigantesca devaluacin,
se pesificaron obligaciones concebidas en moneda extranjera, pero hasta
el momento en que estas lneas son escritas enero del 2004 la distincin entre obligaciones de dinero y de valor no ha resurgido con fuerza
en la jurisprudencia, y el nominalismo se mantiene. Es posible que ello
se deba a que todo el plan concebido a partir de la Ley de Emergencia Pblica, 25.561, ha tendido a la proteccin de los deudores vistos como
la parte ms dbil de las relaciones econmicas y ha significado una
gran transferencia de valor del sector de los acreedores en beneficio de
los deudores 23 , y obviamente el ajuste de las obligaciones de valor importara beneficiar a los acreedores en detrimento de los deudores.
22
Bibliografa especial: ALTERINI, Atilio A., "Las deudas de valor no estn alcanzadas por la
ley 23.928 de converbilidad del austral", L.L., 30/4/1991.
23
Adems de la devaluacin que afect el valor del signo monetario argentino y, por ende,
import una licuacin de las deudas de los obligados en pesos, se produjo la pesiflcacin de
las obligaciones en moneda nacional al upo de cambio un peso por un dlar; se suspendieron
363
moroso
mecanismos
de ajuste
24
ARGENTINAS
Nuestro sistema monetario p r e s e n t a a l g u n a s caractersticas particulares, provenientes de la s u b s i s t e n c i a de dos m o n e d a s , cuyas denominaciones incluso llevan a confusin.
las ejecuciones por largo plazo; se diluy en gran medida la aplicacin de un mecanismo de
ajuste creado por el decreto 214 conocido como CER(coeficiente de estabilizacin de referencia)
el que incluso, para ciertas obligaciones fue sustituido por un ndice medido por la variacin
de salarios (CVS); se adoptaron medidas tendientes a la proteccin de los deudores insolventes
mediante la reforma a la Ley de Quiebras (ley 25.563) que en gran medida debieron ser rpidamente abandonadas por la protesta de la doctrina, de los bancos y de los organismos multilaterales de crdito (esto se hizo por la ley 25.589).
"4 V. GURFINKEL DE WENDY, Lilian, "Indexacin y nominalismo; conviven en el rgimen
vigente?", J.A., 9/11/2002.
5
GARFINKEL DE WENDY, Lilian, "El peso argentino oro y su valor de cambio a la luz de la
justicia del caso concreto", RDCO 15-71; LPEZ OLACIREGUI, Jos Mara, "Justicia conmutativa
y derecho monetario", J.A., 1956-1V-389; "Obligaciones en peso oro. Validez y efectos", J.A.,
1951-IV-281; QUESADAZAPIOLA, Hctor, "La clusula oro en la hipoteca", L.L., 110-738; SCHOO,
Alberto D., La clusula oro, Buenos Aires, 1937; tambin sus notas en NUSSBAUM, Derecho
monetario..., ya citado en nota 6.
364
365
Pero la ley 3871 ha sido declarada vigente, lo mismo que la ley 1130,
como se demuestra en los mensajes que acompaan a las leyes 18.188
y 22.707 (esta ltima es la que cre el peso argentino).
Ahora bien, el criterio de conversin que impuso la ley 3871 tena como
destinatario al peso papel, y no al argentino oro ni al peso argentino oro. El
valor de estas unidades de cuenta se determina por el valor del metal oro,
como ha sido reiteradamente resuelto por nuestros tribunales 26 .
En sntesis, el peso argentino oro y el peso argentino de plata, son
monedas de cuenta creada por la ley 1130, que sin duda, se encontraba
vigente al momento de la sancin de la ley 23.928, y cuyo valor depende
exclusivamente del oro metal.
El peso papel tiene su origen en la ya citada ley 1734. Desde hace
mucho tiempo, es un papel inconvertible y, por lo dems, ha sufrido la
incidencia de las leyes que regularon la economa y, en particular, por la
creacin del Banco Central.
Entre ambas monedas no existe relacin de equivalencia alguna.
d) Utilizacin de la moneda de cuenta en la legislacin
argentina
A pesar de que el peso argentino oro y el argentino oro no tienen circulacin, esas monedas son utilizadas como monedas de cuenta en la legislacin nacional.
As, el Cdigo Aeronutico (ley 17.285) se refiere al argentino oro
para el clculo de las indemnizaciones all previstas.
La ley 20.094 (Ley General de la Navegacin) utiliza el "peso argentino oro" a los mismos efectos.
Y el Proyecto de Unificacin Legislativa, en el artculo 1113, previo
en su primera redaccin, una limitacin de la responsabilidad objetiva
(cuando se dieran las condiciones descriptas en el mismo precepto), fijando la indemnizacin por cada damnificado directo en 2000 pesos argentinos oro. Luego, el texto sancionado por la Cmara de Diputados utiliz el "argentino oro", lo que import elevar en cinco veces el importe
previsto como monto mximo.
e) Monopolio del Banco Central
La ley 12.155, del ao 1935, crea el Banco Central de la Repblica
Argentina, entidad autrquica que acta como agente financiero del Estado Nacional.
Entre sus funciones se encuentra la de emitir billetes (art. 32, inc.
a), facultad ratificada por el artculo 35 de la ley citada, que le otorga el
privilegio exclusivo de la emisin de billetes, determinando adems que
26
CSJN, 1 0 / 9 / 1 9 7 6 , R D C O 1 5 - 7 1 ; C N C o m . , S a l a B , 5 / 4 / 1 9 6 3 , L . L . , 110-738;SCBuenos
Aires, 2 6 / 9 / 1 9 6 7 , L.L., 129-786.
366
ni el gobierno nacional, ni las provincias, ni las municipalidades, b a n cos, u otras instituciones cualesquiera p o d r n emitir billetes ni otros doc u m e n t o s que fuesen susceptibles de circular como papel moneda.
El artculo 38 de e s t a ley dispone q u e los billetes del banco t e n d r n
c u r s o legal en todo el territorio de la Repblica Argentina, por el importe
expresado en los mismos.
Disposiciones semejantes se e n c u e n t r a n en la a c t u a l carta orgnica
del Banco Central.
f] Incidencia
de la ley
23.928
EN LAS LEYES
MONETARIAS
a) Evolucin
Nuestro pas refleja u n a curiosa evolucin en esta materia, p u e s a
partir de la organizacin nacional se dictaron varias leyes que reconocieron el c u r s o legal de a l g u n a s m o n e d a s extranjeras: la primera fue la ley
42 ( 3 / 9 / 1 8 8 5 ) , q u e admiti en la circulacin y e n las oficinas fiscales,
como m o n e d a corriente de la Confederacin, por el valor fijado, m o n e d a s
de Chile, Brasil, Norteamrica (segn la terminologa de la m i s m a ley),
Francia y Blgica, E s p a a e Inglaterra.
Disposiciones semejantes se encuentran en las leyes 71 (26/X/1893) y
256(27/9/1860).
E n cambio, la ley 1130, d i s p u s o en s u artculo 7 S :
"Quedaprohibida
la circulacin legal de toda moneda extranjera de oro desde que se hayan
acuado ocho millones de pesos en moneda de oro de la Nacin, y la circulacin legal de toda moneda extranjera de plata, desde que se hayan
acuado cuatro millones de plata".
E n consecuencia, u n a vez cumplidos los r e c a u d o s q u e la m i s m a ley
establece, los tribunales, oficinas ofuncionarios pblicos de laNacin o de
las provincias no podrn admitir gestin, ni dar curso a acto alguno estipulado con posterioridad a esa fecha, que represente o exprese
canuda-
367
368
extranjera:
Sealemos que el artculo 617 del Cdigo Civil, en su redaccin original dispona que: "Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin, se
hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la
obligacin debe considerarse como de dar cantidades de cosas".
De ste y otra multitud de preceptos, se conclua de m a n e r a u n n i m e
en la doctrina y jurisprudencia, en que no exista inconveniente legal p a r a
contratar en moneda extranjera, siendo la obligacin considerada no como
de dar dinero, sino como de dar cantidades de cosas.
b)
Excepciones
Algunas leyes especiales prohiben utilizar la moneda extranjera; verbigracia, la Ley de Locaciones Urbanas, 23.091, artculo l 9 , segundo prrafo, dispone que si se hubiese pactado el precio de la locacin en moneda extranjera, ser considerado nulo el pacto sobre el mismo, y el juez
determinar el importe del alquiler.
E n a l g u n a poca, rigi la ley 2 1 . 0 3 7 , q u e prohibi c o n t r a t a r m u t u o s
en m o n e d a extranjera; esta ley se e n c u e n t r a derogada.
c) Cumplimiento
de la obligacin en moneda
extranjera
Se e n t e n d a que debiendo el deudor u n a s u m a en m o n e d a extranjera, poda cumplir entregando la divisa prometida o s u equivalente en
m o n e d a nacional con la cotizacin vigente al da del vencimiento, o del
pago si ste fuere posterior 2 8 .
Conviene sealar dos excepciones a este principio del cumplimiento
por equivalente.
E n m a t e r i a de letras de cambio y pagars, el artculo 44, del decreto
ley 5 9 6 5 / 1 9 6 3 , autoriza la insercin de la c l u s u l a "pago efectivo en mon e d a extranjera", por lo q u e el d e u d o r del pago del ttulo, slo se libera
entregando la divisa prometida.
Por otro lado, algn pronunciamiento judicial consider que puede
convenirse el pago en moneda extranjera como condicin del negocio, por
lo que el deudor no podra liberarse entregando u n a moneda distinta 2 9 .
Tambin los p r o n u n c i a m i e n t o s judiciales h a n admitido que se debe
cumplir en la m o n e d a convenida c u a n d o ella h a sido realmente el objeto
del contrato; verbigracia, debe devolver dlares quien recibi esa moned a en p r s t a m o ; lo mismo quien la recibi en concepto de s e a o reserva
p a r a la c o m p r a de u n inmueble luego frustrada; o quien la recibi como
divisas a u n q u e n o hayan sido estimadas e n dinero nacional; BOGGIANO, Antonio, "Australes
o dlares?", L.L., 1986-E-952.
28
CNCom., en pleno, 2 0 / 1 0 / 1 9 6 7 , E.D., 21-758.
29
CNCiv., Sala C, 2 6 / 1 1 / 1 9 8 5 , L.L., 1986-B-301.
369
EN LA
CONTRATACIN
31
23.928
32
Ver las citas de ORELLE, J o s M., "Junio 1989: contratacin en dlares", E.D., 132-920.
TRIGO REPRESAS, Flix, "Obligaciones en dlares", Anales de la Academia Nacional de
Derecho. 27-255: GASLINI, Michele, "Sugli effetti civili dei contratti stipulati neU'inosservanza delle
leggi voluntarle restrittive", RDC, 1993-159; YOUNG, Federico A. - ARBITA, Cristian S., "El
cumplimiento de las obligaciones en m o n e d a extranjera", Revista de la Asociacin de
Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional 1988-15.
32
Bibliografa especial: es imposible citar todos los trabajos publicados sobre la
pesificacin: v. RIVERA, Julio Csar, "Introduccin histrico comparativa al estudio de la crisis",
L.L., 12 y 13 de febrero de 2003; CONESA, Eduardo, "El caos monetario argentino y su resolucin
[ad imposibilia nenio tenetuff, L.L., 1 / 7 / 2 0 0 2 ; LIENDO, Horacio "Los pesificadores reniegan de
su tempestad", L.L., 30 y 31 de octubre de 2002; RIVERA (h), Julio Csar, "Cmo debe ejercerse
el control de razonabilidad de leyes que incursionan en materia socio-econmica", L.L., 19 y
20 de junio de 2002; del mismo autor, "Constitucionalidad de la pesificacin de las obligaciones
expresadas en m o n e d a extranjera no vinculadas al sistema financiero",
LexisNexis
Jurisprudencia Argentina, Suplemento "Pesificacin", 8 de octubre de 2003; CARRANZA TORRES,
Luis R., "Caracterizacin constitucional de la emergencia econmica", E.D., 2 2 / 1 0 / 2 0 0 2 ;
31
370
establecidas por la ley 23.928, por lo tanto los artculos 617 y 619, as
como el art. 623, referido al anatocismo, conservan la redaccin que les
dio la Ley de Convertibilidad 23.928.
No obstante, ello no significa que la ley 25.561 no haya tenido ninguna influencia sobre el rgimen de las obligaciones concebidas en moneda extranjera. Todo lo contraro: el art. 11, ley 25.561, dispuso que las
prestaciones dinerarias exigibles desde la fecha de promulgacin de la
ley, originadas en contratos celebrados entre particulares, sometidos a
normas de derecho privado, pactados en dlares o en otra moneda extranjera se cancelaran en pesos al tipo de cambio 1 peso igual a un dlar. El mismo artculo 11 impulsaba la renegociacin de los contratos y
autoriz al Poder Ejecutivo a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones especficas, sustentadas en la doctrina de la
imprevisin (art. 1198, Cd. Civ.). De este modo, la "pesificacin" de las
obligaciones fue complementada por distintas normas, entre las cuales
merece destacare el decreto 214.
En definitiva, la pesificacin import:
(i) Autorizar el cumplimiento por equivalente
La pesificacin significa que el deudor que se haba obligado a pagar
en moneda extranjera se libera pagando en pesos; es decir, que pese a lo
dispuesto por el artculo 617 del Cdigo Civil vigente al tiempo en que las
obligaciones se asumieron, se vuelve al cumplimiento por equivalente.
En otras palabras, el deudor se libera entregando una suma de moneda
nacional de curso legal, como lo entendan la doctrina y la jurisprudencia anteriormente.
(ii) Un Upo de cambio preestablecido
El cumplimiento por equivalente supone que el deudor se libera entregando la cantidad de dinero nacional que corresponde segn el tipo de
cambio vigente a la fecha del pago (o a la fecha del vencimiento si ste hubiese sido anterior y el acreedor optase por l).
La jurisprudencia y la doctrina anteriores a la convertibilidad haban entendido que siempre deba aplicarse el tipo de cambio ms prximo al real, aunque siempre vinculado ello a las cotizaciones autorizadas, lo que exclua el tipo de cambio "paralelo".
En este caso, el Gobierno dispuso el tipo de cambio al cual se haran las conversiones. En el caso de las obligaciones del sector financiero
con sus depositantes, se liquidan a $ 1,40 por cada dlar (art. 2Q, dec.
214/2002); en el caso de obligaciones entre dos sujetos no vinculados al
sector financiero o de deudas con el sector financiero, se convierten a $ 1
por cada dlar.
RATTI, Eduardo A., "La conversin a pesos de las obligaciones nominadas en dlares", L.L.,
8/11/2002; CONESA, Eduardo, "Por un sistema monetario consistente con la equidad en las
relaciones contractuales y el desarrollo econmico", en "Pesificacin II", Suplemento L.L. BA,
2002-20; BORDA, Guillermo J., "Efectos de las medidas econmicas en materia contractual",
en "Pesificacin II", cit, pg. 10.
371
emergencia
372
373
Por lo d e m s , s u utilizacin se extiende a todo tipo de negocios, civiles o mercantiles, y son u s a d o s i n d i s t i n t a m e n t e por comerciantes y no
comerciantes p a r a i n s t r u m e n t a r s u s obligaciones y crditos.
Finalmente, s u i m p o r t a n c i a econmica es t a n grande, que r e s u l t a ra a b s o l u t a m e n t e incompleto este captulo sobre el objeto de las relaciones j u r d i c a s y el patrimonio si se omitiera e s t a breve noticia sobre los ttulos valores.
1009. CARACTERES
FUNDAMENTALES
Incorporacin
El firmante del ttulo (v.gr., el librador del pagar) incorpora al doc u m e n t o u n a declaracin de voluntad, incondicionada e irrevocable, de
carcter constitutivo y con alcance patrimonial, mediante la cual se coloca e n situacin de obligado a n t e quien resulte portador del d o c u m e n t o .
De este modo, el artculo 101 del decreto ley 5 9 6 5 / 1 9 6 3 establece que
el pagar debe contener, entre otros recaudos, la promesa p u r a y simple de
pagar u n a s u m a de dinero y la firma del librador (inc. 1 y 7 e ).
b)
Literalidad
Significa que el derecho incorporado al ttulo valor se delimita, en p u n to a su naturaleza, calidad y contenido, por lo expresado en el ttulo.
De all que no p u e d e recurrirse a otros d o c u m e n t o s o medios probatorios p a r a acreditar q u e el derecho tenga u n contenido o extensin distinto al expresado en el ttulo.
As, si en el pagar se promete p a g a r 100, el acreedor no podra pretender que se debe m s , ni el d e u d o r q u e se debe m e n o s (completividad
de la letra o pagar).
c)
Autonoma
C a d a adquisicin del derecho es a u t n o m a respecto de los anteriores y posteriores tenedores del ttulo.
De modo que quien es obligado a p a g a r la letra de cambio o el pagar
no p u e d e oponer, al portador a c t u a l q u e lo p r e s e n t a al cobro, las defensas q u e tuviere contra anteriores t e n e d o r e s del pagar o letra. As est expresamente dicho en el artculo 18 del decreto ley 5 9 6 5 / 1 9 6 3 .
374
d) Abstraccin
Es irrelevante la causa por la cual se ha creado el ttulo valor.
De modo que, si alguien ha librado un pagar, para instrumentar
una deuda de juego, no puede invocar la ilicitud de tal causa para exonerarse de su pago. El artculo 212 del Cdigo de Comercio dispone que,
en materia de letra de cambio o cualquier otro ttulo transmisible por endoso, la falta de expresin de causa o la falta de causa, no pueden oponerse jams al tercero portador de buena fe.
No todos los ttulos valores son abstractos. Algunos, como las acciones de sociedades annimas, son ttulos causados, y se vinculan directamente al ordenamiento jurdico de la sociedad emisora, constituido
por su estatuto y por la ley que regula ese tipo societario.
e) Legitimacin
El portador del ttulo es quien tiene el derecho, est legitimado para
ejercerlo, siempre que lo haya adquirido de buena fe. El artculo 17 del
decreto ley 5965/ 1963 dispone que el tenedor de la letra de cambio es
considerado portador legtimo si justifica su derecho por una serie ininterrumpida de endosos.
1010. TTULOS VALORES, TTULOS CIRCULATORIOS
Y TTULOS DE CRDITO
Son diferentes denominaciones que representan a diferentes categoras de ttulos.
La expresin ttulos valores es la ms amplia, y por eso la hemos venido utilizando; comprende as, al pagar y la letra de cambio, al cheque
y a las acciones de sociedades annimas, aunque estas ltimas no tienen en s incorporado un crdito, sino que fundamentalmente constituyen el ttulo por el cual se acredita la condicin de socio y por ende, habilita para el ejercicio de derechos polticos y patrimoniales dentro de la
sociedad.
La expresin ttulos de crdito se reduce a los papeles que tienen incorporado un crdito. Bsicamente lo son la letra de cambio y el pagar,
tpicos instrumentos de crdito mercantil. No est aqu el cheque, pues
l es un instrumento de pago y no de crdito.
Finalmente, la expresin ttulos circulatorios comprende a todos
aquellos papeles representativos de un valor que estn destinados a circular, mediante el endoso del documento, cuando estn concebidos
como ttulos a la orden, o mediante la simple entrega (tradicin), cuando
han sido creados "al portador".
Esta caracterstica de la circulacin es muy importante, pues a partir
de ella han nacido las dems (abstraccin, autonoma, literalidad, etc.).
375
general
de 1987
Nuestro Cdigo t r a t a los bienes del dominio pblico del Estado n a cional, provincial y de las municipalidades (arts. 2339, 2340, 2344); de
los bienes privados del Estado nacional y de las provincias (art. 2342); de
34
Bibliografa especial: ALEGRA, Hctor, "La desmaterializacin de los ttulos valores",
RDCO. 2 1 - 8 9 3 .
376
35
CONCEPTO
TITULARES
1015.
377
NATURALEZA
La doctrina mayoritaria afirma q u e en m a t e r i a de dominio del Estado no p u e d e h a b l a r s e de dominio en el sentido del Cdigo Civil; m s all
de que no p u e d e e n c o n t r a r s e el ttulo p a r a ese dominio, lo cierto es q u e
los bienes que lo integran carecen de valor patrimonial, y no p u e d e pensarse en q u e el Estado ejerza las atribuciones propias del dueo; verbigracia, el E s t a d o no podra hipotecar ni vender el m a r territorial. De all
que el E s t a d o no tiene m s q u e u n a facultad reglamentaria del u s o de los
bienes (Bielsa) o si se quiere u n a "propiedad" en el sentido constitucional
del trmino, regulada por n o r m a s especficas del derecho pblico.
Ello sin perjuicio de que el Estado p u e d a ejercer a l g u n a s facultades
semejantes a las del dominio privado, como reivindicar, ejercer acciones
posesorias, disponer de los frutos, etctera.
1016. ATRIBUCIN DEL DOMINIO PBLICO
Nuestro Cdigo alude en diferentes o p o r t u n i d a d e s al Estado nacional y a las provincias (estados particulares), como titulares del dominio
pblico (v. arts. 2339, 2 3 4 1 , proemio del art. 2 3 4 2 , 2344).
La atribucin del dominio al Estado nacional y a las provincias, se
hace sobre la b a s e de la interpretacin de las disposiciones de la Constitucin Nacional.
De todos modos, es u n a cuestin que en a l g u n a s m a t e r i a s , como las
aguas, da lugar a i n n u m e r a b l e s dificultades. El e x a m e n de ellas corresponde c o m p a r t i d a m e n t e al derecho de a g u a s , al derecho constitucional
y al derecho administrativo.
1017.
CARACTERES
Los bienes que integran el dominio pblico, m i e n t r a s no s e a n desafectados y dejen de pertenecer a l, tienen las siguientes caractersticas:
a)
Inenajenablidad
Imprescriptbidad
378
379
1020. ENUMERACIN
El artculo 2340, que fue reformado en 1968 por la ley 17.711, enumera los bienes que pertenecen al dominio pblico. Esa enumeracin es
puramente ejemplificativa, pues adems de los all contemplados, forman parte del dominio pblico otros bienes que pueden ser declarados
tales por otras leyes.
Transcribiremos cada uno de los incisos y efectuaremos breves comentarios cuando alguno lo merezca.
a) Inciso 19
"Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislacin especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona
contigua".
Hay que tener en cuenta que la ley 17.094 (sancionada el
29/12/1966) establece que la soberana de la Nacin se extiende al mar
adyacente a su territorio hasta las 200 millas martimas contadas desde
la lnea de las ms bajas mareas (art. l e ), comprendiendo el lecho del mar
y el subsuelo hasta 200 metros de profundidad, o ms donde se requiera
para su explotacin (art. 2S).
b) Inciso 2g
"Los mares interiores, bahas, ensenadas, puertos y ancladeros".
c) Inciso 3S
"I^os ros, sus cauces, las dems aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos
de inters general, comprendindose las aguas subterrneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario delfundo de extraer las
aguas subterrneas en la medida de su inters y con sujecin a la reglamentacin".
El fundamento de la disposicin, que no limita el dominio a los ros
navegables como lo hacan otras legislaciones de la poca, se encuentra
en la nota, en la cual Vlez Sarsfield concluye en que "[...] todos los ros,
navegables o no, son de la mayor importancia por la multitud de usos necesarios a la vida, a la industria y a la agricultura, que puede hacerse de
sus aguas, y que es conveniente a la paz, a los intereses generales, que
el Estado sea el nico propietario y regulador del uso de ellos".
Sobre la base de esta disposicin, el Estado nacional y algunas provincias regulan prolijamente el uso de las aguas (particularmente, para
riego), y cobran canon por ello (v.gr., Mendoza, La Rioja, etc.).
Esta materia da lugar a una disciplina particular dentro del derecho de
los recursos naturales que es el derecho de aguas.
380
h) Inciso 8B
"Los documentos
del
381
Estado".
i) Inciso 9B
"Las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters
cientfico".
Recoge lo d i s p u e s t o por el artculo l e de la ley 9 0 8 0 (sancionada el
2 6 / 2 / 1 9 1 3 ) , que declaraba de propiedad de la Nacin las r u i n a s y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters cientfico.
VIII. DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO
1021. CONCEPTO Y
CARACTERES
ENUMERACIN
382
b) Inciso 2S
"Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias
fsiles, no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra".
El rgimen del derecho minero est condensado en el Cdigo de Minera, dictado en 1886, y cuya ltima reforma es de 1980 (ley 22.529).
c) Inciso 3 S
"Los bienes vacantes o mostrencos, y os de personas que mueren sin
tener herederos, segn las disposiciones de este Cdigo".
C o m p r e n d e varios s u p u e s t o s : la p e r s o n a j u r d i c a q u e se disuelve
sin que s u s e s t a t u t o s prevean la suerte de s u s bienes (art. 50); las cosas
perdidas cuyo d u e o no aparece (art. 2535); los de las p e r s o n a s fsicas
q u e m u e r e n sin herederos legtimos ni t e s t a m e n t a r i o s (art. 3539); y los
inmuebles a b a n d o n a d o s por s u s d u e o s (art. 2607).
La expresin v a c a n t e s alude a las cosas inmuebles; y mostrencos,
a cosas m u e b l e s .
d) Inciso 4"Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construccin hecha por el Estado o los Estados, y todos los bienes adquiridos por
el Estado o por los Estados por cualquier ttulo".
e) Inciso 59
"Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ros de
la Repblica, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de
enemigos o de corsarios".
Si los r e s t o s del naufragio c o r r e s p o n d e n a s u b d i t o s argentinos, a
naciones amigas o subditos de stas, se aplican las reglas especficas de
la Ley General de la Navegacin, 20.094.
IX. BIENES MUNICIPALES
1023. REMISIN A LA LEGISLACIN
ESPECIAL
El artculo 2 3 4 4 dispone que son bienes municipales los que el Estado o los E s t a d o s h a n p u e s t o bajo el dominio de las municipalidades. Y
c o n t i n a diciendo que son enajenables en el modo y en la forma que las
leyes especiales lo prescriban.
Por lo t a n t o , el estudio de esta materia corresponde al denominado
"derecho pblico municipal".
383
Bibliografa especial: SPOTA, A. G., "El dominio pblico eclesistico", JA., 1942-III-911.
CNCom., S a l a E , 3 0 / 8 / 1 9 8 9 , L.L., 2 8 / 6 / 1 9 9 1 , Fallo 89.519, con nota de Arturo J u a n
Figueroa, "Inembargabilidad de los bienes de la Iglesia".
39
384
c)
Inembargabilidad
IGLESIAS
En n u e s t r o derecho, las d e m s iglesias (cristianas o no) son person a s j u r d i c a s privadas, por lo q u e lo relativo a la adquisicin y t r a n s m i sin de s u s bienes se rige por las disposiciones de s u s respectivos estat u t o s y las reglas generales d i c t a d a s por el Cdigo Civil en materia de
p e r s o n a s j u r d i c a s (art. 2346).
XI. BIENES DE LOS PARTICULARES Y SUSCEPTIBLES
DE APROPIACIN PRIVADA
1026. CRITERIOS
LEGALES
Todos los bienes que no son del Estado nacional, de las provincias, de
los municipios, o de las iglesias, son bienes de los particulares, sin distincin de que sean personas fsicas o jurdicas (art. 2347).
El artculo 2 3 4 3 realiza u n a e n u m e r a c i n no taxativa de los bienes
que son susceptibles de apropiacin por los particulares. Por lo d e m s ,
la apropiacin de esos bienes (modo de adquisicin del dominio de ellos:
art. 2524, inc. l e ), se halla r e g l a m e n t a d a por las reglas de los artculos
2 5 2 5 y siguientes, y por leyes especiales y disposiciones de m e n o r jerarqua que regulan aspectos parciales.
1026 BIS. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998
El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 contiene el Libro II en el que trata de la "Parte General", c o m p u e s t a por las p e r s o n a s (sujetos de la relacin jurdica), cosas y bienes (objetos de la relacin jurdica) y h e c h o s y
actos jurdicos (causa de la relacin jurdica).
El Proyecto sistematiza el rgimen de los bienes y cosas con criterio
moderno; se eliminan las categoras de inmuebles por accesin moral y las
cosas muebles o inmuebles por s u carcter representativo. Se definen los
frutos y productos y los bienes fuera del comercio.
E n la clasificacin de las c o s a s con relacin a las p e r s o n a s , se incluy e n las c o s a s del dominio pblico, del dominio privado y los b i e n e s y
385
aguas de los particulares. Adems el Proyecto define cules son los contenidos del dominio pblico del Estado.
En el Libro IV, Captulo VI, del Ttulo IV, se incluye una parte general relativa a los ttulos valores, incluyendo los supuestos de robo, prdida o inutilizacin. La principal innovacin consiste en la introduccin
de una seccin que contiene disposiciones generales para toda clase de
ttulos, cartulares o no cartulares. Esta regulacin general se centra en
el concepto de autonoma, conferida por toda clase de ttulos a los titulares de buena fe. Se incorpora el principio de libertad de creacin.
Finalmente, y en materia de obligaciones de dar sumas de dinero se
mantiene rgidamente el sistema nominalista refirmado por la ley 23.928,
as como la equiparacin entre la moneda nacional y la moneda extranjera. Se trata de la derivacin necesaria, en palabras de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin ("Lpez c/Explotacin Pesquera de la Patagonia
S.A."), de "un proceso de estabilizacin de la economa"; y para la cuantificacin en dinero de la deuda de valor se atiende a la idea de la ley
24.283. Se trata del criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
de evitar que, al ser liquidado el dao, se llegue a un resultado que pueda
ser calificado como absurdo o injusto frente a una realidad econmica
dada (CSJN in re "Y.P.F. c/Provincia de Corrientes" del 3/3/1992; "Entidad Binacional Yaciret c/Provincia de Misiones" del 19/5/1992; "Lpez c/Explotacin Pesquera de la Patagonia" del 10/6/1992; y sus precedentes, a partir de la sentencia in re, "Bonorino Pero c/Nacin Argentina"
del 19/5/1986).
CAPTULO XXIII
EL PATRIMONIO
I. PATRIMONIO. CONCEPTOS GENERALES i
1027. DEFINICIN LEGAL
La s e g u n d a frase del artculo 2312 dice: "// El coiyunto de los bienes de una persona, constituye su 'patrimonio'".
E n este caso la p a l a b r a bienes est t o m a d a en su acepcin restringida, esto es, como objetos inmateriales susceptibles de valor (derechos),
como se explica en el n m e r o que sigue.
1028. ELEMENTOS QUE LO COMPONEN
a) Activo. Derechos
patrimoniales
Bibliografa general: MOLINARIO, Alberto D., Derecho patrimonial y derecho real Buenos
Aires, 1965; CASTRO Y BRAVO, Federico de, "El Patrimonio" en Temas de-Derecho-Civil, Madrid,
1972, pgs. 35 y sigs.; BUSTAMANTE SALAZAR, Luis, El patrimonio. Dogmticajurdica, Santiago
de Chile, 1979; SALERNO, Marcelo U., El patrimonio del deudor y los derechos del acreedor,
Buenos Aires, 1974; AGUAR, Henoch, "Bienes - Patrimonios - Derechos", en Homenaje a Zenn
Martnez, Santa Fe, 1944, pg. 103; LEONFANTI, Mara Antonia, "El patrimonio", en Homenaje
a Zenn Martnez, Santa Fe, 1944, pg. 309.
388
EL PATRIMONIO
389
De modo que si m a a n a el patrimonio de Pedro viene a e s t a r integrado por el dominio de acciones de sociedades a n n i m a s , las joyas her e d a d a s de s u m a d r e , y u n d e r e c h o de concesin minera, ser el mismo
patrimonio que a n t e s , y r e s p o n d e r igualmente por las d e u d a s que Pedro h u b i e r a contrado.
El patrimonio es, entonces, como conjunto de los derechos
econmicos de una persona, la garanta comn de todos los acreedores de ese sujeto, cualesquiera sean los bienes que lo compongan, y sta es la principal
funcin de la idea de patrimonio concebida como cohesionante de derechos diversos sobre bienes distintos.
II. EL PATRIMONIO COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD
1030.
EXPOSICIN
La nocin del patrimonio es deducida directamente de la personalidad; es u n atributo de la personalidad. Como consecuencia de ello, slo
las p e r s o n a s (fsicas o j u r d i c a s agregamos ahora) p u e d e n tener u n patrimonio.
Pero a d e m s , siendo u n atributo de la personalidad, toda persona
tiene u n patrimonio.
Y considerando q u e los bienes heterogneos que forman la materia
de los derechos de u n a p e r s o n a d e t e r m i n a d a e s t n sometidos a su voluntad, constituyen por esto u n todo jurdico, u n a universalidad de derecho (Leonfanti).
* Bibliografa especial: FRMELES, Salvador, "El concepto del patrimonio y la identidad
personal deldifuntoydelheredero. La doctrina de Aubry y Rau", Rev. de Derecho Civil Buenos
Aires, 1930-1-23; RIVERA, Julio Csar, "El fraccionamiento del patrimonio", en Libro homenaje
a Femando Hinestrosa, Bogot, 2003; ; ZENATI, Frdric, "Mise en perspective et perspectivas
de la thorie du patrimoine", RTDC, 2003-667; COHET-CORDEY, F., "La thorie du patrimoine
en droit positif francais", RTDC, 1996-819; FABRE-MAGNAN, M , "Proprit, patrimoine et iien
social", RTDC, 1997-583.
390
Universalidad
Como decamos, p a r a esta doctrina el patrimonio es u n a universalidad jurdica, en la cual no interesan los derechos concretos que forman
parte de l. Siempre es idntico a s mismo.
De este carcter derivan como consecuencias fundamentales:
m i e n t r a s los acreedores no p r e t e n d a n ejercer acciones concretas
sobre los bienes q u e integran el patrimonio, esos bienes p u e d e n circular
libremente;
d a f u n d a m e n t o a la nocin de subrogacin real. Los diferentes
bienes que c o m p o n e n la universalidad p u e d e n cambiar, pero ella sigue
siendo la m i s m a . El nuevo bien o c u p a el lugar del anterior;
de all que los bienes que se incorporan al patrimonio r e s p o n d e n
por las d e u d a s que existan a n t e s .
b)
Necesidad
Inenqjenabilidad
garanta
de los
acreedores
VON TUHR, Andreas, Derecho civil -Teora general del Derecho civil alemn, BuenosAires,
1946, trad. de Tito Rav, pg. 394.
EL PATRIMONIO
391
392
que constituyen ese patrimonio no responde por las deudas del fiduciario ni por las del fiduciante (art. 14, ley 24.441).
Se dice tambin que es intil concebir al patrimonio como universalidad de derecho, pues las relaciones jurdicas y el poder de agresin
de los acreedores siempre tienen por objeto a bienes determinados. De
all que al hablarse de la universalidad de derecho y al sostener que el patrimonio se compone de todos los bienes actuales y futuros del sujeto, se
estara confundiendo patrimonio con aptitud para poseer (Bustamante
Salazar). Sin embargo, esta crtica no es justificada, pues la nocin de
universalidad de derecho contribuye a explicar la transmisin del patrimonio del fallecido como "herencia"; y es til cuando los acreedores pueden perseguir la totalidad de los bienes del deudor en un proceso universal, como lo es la quiebra, en el que funcionan con intensidad las
acciones integrativas del patrimonio, de modo que "vuelvan" al patrimonio del quebrado los bienes que l hubiese enajenado en fraude a sus
acreedores (v. injra, nfl 1048).
1034. OTRAS CONCEPCIONES
A partir de las ideas de Winscheid, que proclamaba la existencia de
derechos sin sujeto, otros autores, como Brinz y Bekker, construyeron la
doctrina del patrimonio de afectacin. De acuerdo con esta concepcin,
los patrimonios son complejos de bienes destinados a un fin, que pueden
tener o no un sujeto titular.
As, los bienes que forman el patrimonio se independizan totalmente de la persona titular, y se vinculan al fin al cual sirven.
De ello derivan las siguientes consecuencias:
una persona puede ser titular, adems de su patrimonio general, de
patrimonios especiales o separados, afectados a destinos particulares;
los patrimonios especiales o separados pueden ser transmitidos
a ttulo universal, recibiendo el adquirente el activo y pasivo.
Estas doctrinas tuvieron alguna aceptacin en Alemania y en Francia (donde la siguieron entre otros Saleilles y Plastara).
Pero lo cierto es que incurrieron en excesos, como, por ejemplo, desvincular al patrimonio de su titular. As, se perdi de vista que todo derecho tiene un titular, slo un sujeto puede ejercerlo; que no hay derechos sin sujeto y que el hombre es, en definitiva, el titular de poderes y
facultades conferidos por las leyes. De esta manera, se ha concluido en
que mientras la doctrina clsica exager la vinculacin entre el sujeto y
el patrimonio, concibiendo a ste como un atributo de la personalidad,
la doctrina finalista incurri tambin en error al separar tajantemente el
patrimonio de su titular, persona fsica o jurdica (conf. Salerno).
EL PATRIMONIO
393
394
395
EL PATRIMONIO
Caracteres
especiales
patrimonios
especiales
396
Pero ello justamente tiende a la proteccin de los acreedores nacidos de las operaciones realizadas con el titular de ese fondo de comercio,
para evitar que aqullos se vean burlados por el vendedor.
Pero no hay un patrimonio separado, pues su existencia no obsta a
la responsabilidad del patrimonio general.
Tampoco es un patrimonio separado el que se constituye cuando se
decreta la quiebra (como lo sostiene Borda). El desapoderamiento no priva de la propiedad de los bienes desapoderados (v. infra, n s 1051 e]), por
lo cual ellos siguen siendo de titularidad del quebrado hasta tanto se realice su venta forzada.
e) La sociedad de responsabilidad limitada como mecanismo
para fraccionar el patrimonio
No entraremos ahora al estudio del origen histrico de estas sociedades, pero s es necesario apuntar que, durante mucho tiempo, las sociedades de responsabilidad limitada al aporte han sido vistas como: (i)
un medio de acumulacin de capitales para la realizacin de negocios de
cierta envergadura; (ii) causadas en un contrato que, por lo tanto, requera el entrecruzamiento de voluntades entre distintos sujetos; (iii) pero
que de un modo ms o menos intenso, requera la intervencin estatal
para autorizar su funcionamiento.
Estas caractersticas de las sociedades de responsabilidad limitada
han cambiado sustancialmente con el devenir del tiempo y la consecuente evolucin de los usos del comercio y de las necesidades individuales
en una economa de mercado.
Veamos cmo.
Con relacin a la constitucin, en un principio estas sociedades dependan del Estado, que en realidad las creaba mediante el sistema del
octroi (acto de incorporacin y de concesin de derechos de soberana,
llegando a darles su estatuto o imponiendo que ste se ajuste a las bases
dadas en el octroi 6. Este sistema evolucion pasando desde el que exiga
la autorizacin gubernativa hasta terminar en el de las disposiciones
normativas inaugurado por la ley francesa del 24 de julio de 1867 7. En
la Argentina el sistema de autorizacin estatal para la constitucin de
sociedades annimas fue el originalmente establecido en el Cdigo Civil
sancionado en 1869. Pero actualmente la intervencin administrativa se
limita al contralor de legalidad formal.
En lo que hace a la acumulacin de capitales para la realizacin de
grandes y riesgosas empresas, sin duda la sociedad annima ha servado
con creces a ese fin y, por ello, se le atribuye haber contribuido al desarrollo del capitalismo, tanto o ms que la invencin de la mquina de vaU n a sntesis apropiada puede verse en GARRIGUES, Joaqun, Curso de derecho mercantil,
7 S ed., revisada con la colaboracin de Alberto Bercovitz, Mxico, 1979, pgs. 4 0 9 / 4 1 0 .
7
pg.
411.
EL PATRIMONIO
397
por. Pero lo cierto es que hoy la sociedad annima se usa para cualquier
tipo de emprendimiento, grande o pequeo, y hasta para la sola finalidad
de que estas personas jurdicas sean titulares de bienes 8.
Se advierte as que la sociedad annima est siendo utilizada para
limitar el riesgo en emprendimientos individuales o familiares.
Lo notable es que esto ha llegado a poner en crisis la nocin misma
de la sociedad-contrato.
Es que, como se seala en la doctrina, la prctica se ha esforzado en
usar diversos medios a fin de obtener las ventajas derivadas del reconocimiento de universalidades distintas del patrimonios de la persona 9 .
Ello comenz con la empresa individual de responsabilidad limitada,
cuyo origen se encuentra en la ya citada regulacin de Licchtenstein, de las
personas fsicas y jurdicas mercantiles, del 20/1/1926 (PGR), sobre la
base del proyecto del jurista austraco Osear Pisko (arts. 834 a 896) !0 .
Los autores vieron en esta figura un mecanismo de fraccionamiento
del patrimonio. Romero del Prado sealaba que las nuevas concepciones
sobre el patrimonio se invocaban en apoyo de la posibilidad, en el mbito
del derecho comercial de la denominada "empresa individual de responsabilidad limitada", que implica "organizar la separacin jurdica y material de una parte del patrimonio de una persona que se afecta a un fin
especializado"; separar el patrimonio general de las personas afectando
una parte de sus bienes a un fin, y slo responder con los bienes afectados y no con el resto del patrimonio, por las obligaciones que resulten de
la actividad de la empresa H .
Pero aun en 1960, un distinguido comercialista argentino escriba
que el ejemplo de la legislacin del principado de Licchtenstein no haba
sido imitado 12.
Mas hoy en da existe en muchos ordenamientos responsabilidad limitada del empresario individual. Entre estos sistemas, podemos mencionar el de Costa Rica (Cdigo de Comercio, reformado en 1989); Panam (1966); El Salvador; Per; Brasil, y Paraguay (1983). Portugal en
1986 cre el Establecimiento individual de responsabilidad limitada sobre la base del patrimonio de afectacin, que corresponde a una persona
8
En la doctrina argentina, hay ciertos euestionamientos a la utilizacin de la figura societaria con la sola finalidad de que sea propietaria de bienes: v. BOLLINI SHAW, Carlos, "Socie
d a d e s aparentes e inexistentes", en el volumen Congreso Argentino deDerecho Comercial Buenos Aires, 1990, t. II, pg. 3 3 .
9
WEIL, Alex - TERR, Francois, Droit civil - ntroduction genrale, 4eme. ed., Paris, 1979.
pg. 362.
1
La traduccin al castellano de la ley puede verse en SAN MARTN, Pedro G. - FRIKER, Eduardo, La empresa individual de responsabilidad limitada en la legislacin de Liechtenstein, Buenos Aires, 1960.
1
' ROMERO DEL PRADO, SU anotacin a SALVAT, Raymundo, Tratado de Derecho civil - Parte
General 10 a ed. actualizada, Buenos Aires, 1954, t. II, n- 1307, pg. 11.
12
FONTANARROSA, Rodolfo, Derecho comercial argentino, 2- ed., Buenos Aires, 1963, n 9 266,
pg. 307.
398
14
cit.
La revisin del derecho comparado puede verse en PIAGGI DE VANOSSI, op. cit, cap. V, a
partir de pg. 100.
15
ZNATI, Frderic, "Lgislation francaise et communautaire en matire de droit priv",
RTDC, 1985-772.
EL PATRIMONIO
399
400
DE LORENZO GARCA, Rafael, El nuevo derecho dejundaciones, Madrid, 1993, n 9 3.1, pgs.
29 y sigs.
ly
Sealamos las notas que caracterizan a las fundaciones en los pases romano-germnicos, que son compatibles con el derecho de los Estados Unidos (v. BERMANN, George A., 'The
legal framework offoundatioins in the United States", en Lefondazioni, Quadernide diritto compralo, materiali raccolti da Guido Alpa, Padova, 1988, pgs. 105 y sigs,), pero que no son necesariamente universales. As, en el derecho sueco no es necesaria ni la autorizacin estatal
ni que la finalidad sea de inters general o social: v. STROMHOLM, Sg, "Le rgime juridique des
fondations en droit sudois", en Lefondazioni.., cit., pgs. 125 y sigs.
20
Tomamos los datos de GGGI, Bruno B., Lajondation defamille dans le droit liechtenstenois, 7eme. ed., Vaduz, 1989.
EL PATRIMONIO
401
402
colectivos
PATRIMONIALES
1038. INTRODUCCIN
Hemos dicho que el patrimonio no se compone p r o p i a m e n t e de co
s a s , sino de los derechos que se tienen sobre ellas o sobre bienes en sentido estricto.
De modo que el patrimonio est integrado por los d e n o m i n a d o s Yie
rechos patrimoniales" (v. supra, n e 1028), que conforme a \n erikn; :-.:;
cional son de dos clases: derechos reales y derechos personales o m - i u rios, a los que se h a n agregado h a c e ya tiempo los d e r e c h a s u iteleei.;..- !--.
EL PATRIMONIO
403
de la doctrina
22
clsica
Elementos
De modo que las definiciones de los autores seguidos por nuestro codificador p o n e n el acento en la existencia de slo dos elementos:
el sujeto, titular del derecho (propietario, usufructuario, acreedor
hipotecario);
la cosa sobre la cual recae el derecho real.
" Bibliografa especial: Es m u y extensa la bibliografa nacional en materia de derechos
reales. Adems de los clsicos, en la doctrina nacional de los ltimos aos v.: GATO, Edmundo ALTERINI, Jorge H., El derecho real Buenos Aires, 1974; GATTI, E d m u n d o , Teora general de los
derechos reales, Buenos Aires, 1975; HIGHTON, Elena I., Derechos reales, Vol. 1, Buenos Aires,
1979; LPEZ DE ZAVALA, Fernando, Derechos reales, Vol. 1, Buenos Aires, 1989; p a r a el
concepto de derechos reales fundamental, MOUNARIO, Derecho patrimonial y derecho real ya
citada. Tambin Mozos, J o s Luis de los, "Los derechos reales en la sistemtica de Vlez
Sarsfield", RDP, 1986-491.
404
pasivamente
cerrado
La ley impone el marco de los derechos reales, p u e s no rige aqu el principio de la autonoma de la voluntad. Las personas pueden utilizar slo los
EL PATRIMONIO
405
derechos reales autorizados por la ley, y conforme a las reglas tipificantes que ella ha dado para cada uno de los derechos reales autorizados.
A esta idea se la identifica como principio del numero clausus (nmero cerrado); y est expresamente consagrada en el artculo 2502, conforme al cual: "Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley.
Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr
slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer".
e) Derechos reales de posible creacin en nuestro Derecho
De acuerdo con la norma precedente, el Cdigo enumera en el artculo 2503 los derechos reales autorizados, que son el dominio, el condominio, el usufructo, el uso y la habitacin, las servidumbres activas,
la hipoteca, la prenda y la anticresis.
Sin embargo, no debe verse en esta enumeracin a todos los derechos reales.
Por empezar, otras leyes pueden crear derechos reales no previstos
por el Cdigo Civil. As, existen derechos reales autorizad'> por la Lev
General de la Navegacin (hipoteca y prenda naval), por el Cdigo Aeronutico (hipoteca aeronutica), por el Cdigo de Minera, etctera.
Pero adems, dentro del Cdigo Civil hay otros derechos reales,
amn de los enumerados, como los censos y rentas que pueden constituirse por el trmino de cinco aos (art. 2614).
Algunos autores asignan tambin el carcter de derecho real al denominado derecho de retencin (tesis de Molinario, Spota, Salvar), existiendo otras figuras dudosas respecto de su calidad de derechos reales
o personales.
f) Brevsimo concepto de cada uno de los derechos reales
enumerados en el artculo 2503
"El dominio es el derecho real en virtud del cual la cosa se encuentra
sometida a la voluntad y accin de una persona" (art. 2506).
El condominio es el derecho real de propiedad [rectius: dominio) que
pertenece a varias personas, por una parte indivisa (art. 2673). Es decir
que en este dominio de sujeto mltiple todos los condminos ejercen las
facultades de uso y goce sobre la cosa objeto del derecho real, pero stricto
sensu, el derecho real recae sobre la parte indivisa, pues es de ella que
el titular puede disponer en cualquier momento y sin necesidad del consentimiento de los otros condminos.
Estos derechos reales, junto con la propiedad horizontal, regulada
por la ley 13.512, constituyen los derechos reales sobre cosa propia o
parcialmente propia.
Los derechos reales sobre una cosa ajena se dividen en dos grupos:
derechos reales de goce de la cosa ajena (usufructo, uso, habitacin, servidumbres), y derechos reales de garanta (hipoteca, prenda, anticresis).
406
EL PATRIMONIO
407
cin, que se expresa diciendo que: "Si el que transmiti o constituy un derecho real que no tenia derecho a transmitir o constituir, lo adquiriese
despus,
entindese que transmiti o constituy un derecho real verdadero como si lo
hubiera tenido al tiempo de la transmisin o constitucin".
Este principio se excepciona en materia de hipoteca (art. 3126).
h) Efecto absoluto de los derechos
reales
La principal caracterstica de los derechos reales es s u efecto absoluto. Esto significa que el titular del derecho real lo p u e d e oponer erga
omnes, a todos, a u n a aquellos que no h a n sido parte de los negocios j u rdicos que dieron lugar a la constitucin o t r a n s m i s i n del derecho real
en favor de su titular actual.
De modo que todos tienen que respetar mi propiedad, pero esto parece
demasiado lato y en realidad se puede aplicar tambin al necesario respeto
hacia todos los derechos de que soy titular, a u n los no patrimoniales.
De modo que todos son en realidad los d e n o m i n a d o s terceros interesados, esto es aquellos que tienen o p r e t e n d e n tener u n derecho sobre
la m i s m a cosa sobre la cual reposa u n derecho real de otro.
Por ello, el efecto absoluto se ve con claridad en los derechos de garanta: los d e m s acreedores de mi deudor deben soportar el efecto de la
hipoteca que tengo constituida a mi favor, por lo que c o b r a r n su crdito
u n a vez que h a y a sido pagado el crdito garantizado con la hipoteca (es
lo q u e se d e n o m i n a tus preferendi).
Y quien compra u n inmueble hipotecado debe soportar el derecho
real que lo grava, por lo que deber en su caso soportar la ejecucin de
la hipoteca sin ser d e u d o r de la obligacin que ella garantiza (v. a r t s .
3 1 6 2 y sigs.). Es lo que se denomina ius
persequendi.
Ms, a u n q u e h e m o s ejemplificado con los derechos de garanta, no
debe dejar de s u b r a y a r s e que tal calidad de absolutez existe en todos los
derechos reales. Por ello, en principio, no p u e d e n coexistir sobre la cosa
dos derechos de la m i s m a naturaleza y en el mismo rango. As, dos pers o n a s no p u e d e n ser al mismo tiempo propietarias del todo de la cosa
(art. 2508).
i) La publicidad
de los derechos
reales
408
el primer m o m e n t o que el derecho real debe manifestarse por otros car a c t e r e s , por otros signos q u e no s e a n los del d e r e c h o personal, y que
esos signos deben ser t a n visibles y tan pblicos c u a n t o sea posible. No
se concibe que u n a sociedad est obligada a r e s p e t a r u n derecho que no
conoce". He ah el f u n d a m e n t o de la publicidad de los derechos reales expresado de modo insuperable.
Originariamente, n u e s t r o Cdigo organiz registralmente slo la
publicidad hipotecaria (v. a r t s . 3 1 3 5 y conc.; as como la nota ubicada al
final del ttulo de la hipoteca). Pero estableci la tradicin como r e c a u d o
indispensable p a r a la t r a n s m i s i n de derechos reales; y a u n q u e la tradicin no es de por s publicidad, s lo es la posesin exteriorizadora que
sigue a la tradicin, como lo h a reconocido n u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a .
Con el correr de los a o s , se organizaron registros dominiales, y ello
encontr reflejo en el artculo 2 5 0 5 , reformado por la ley 17.711, p a r a los
derechos reales sobre i n m u e b l e s . La ley 17.801, s a n c i o n a d a poco desp u s , es la Ley Nacional del Registro Inmobiliario.
1040. LOS DERECHOS PERSONALES
O CREDITORIOS
a) Concepto
Derechos personales o creditorios (obligaciones si se los mira desde el
p u n t o de vista pasivo) son las relaciones jurdicas establecidas entre dos
p e r s o n a s , acreedor y deudor, en virtud de las c u a l e s el primero p u e d e
exigir del segundo u n a d e t e r m i n a d a conducta, d e n o m i n a d a prestacin.
b)
Elementos
Del concepto p u r a m e n t e introductorio que h e m o s dado en el n m e ro precedente, se d e s p r e n d e que la obligacin o derecho de crdito tiene
tres elementos:
el sujeto activo, o acreedor, titular del derecho subjetivo;
el sujeto pasivo o deudor, titular del deber correlativo al derecho
subjetivo;
la prestacin, que es la c o n d u c t a debida, y q u e p u e d e consistir en
dar, hacer o no hacer.
c) Libertad de
creacin
409
EL PATRIMONIO
Hoy en da los contratos atpicos son probablemente m s importantes q u e los tpicos, en c u a n t o estos ltimos r e s p o n d e n a u n a realidad
econmica decimonnica; la complejidad a c t u a l de las relaciones econmicas impone la creacin de g u r a s contractuales c a d a vez m s variad a s y sofisticadas, y ellas n a c e n de la prctica negocial, esto es, en definitiva, de la libre voluntad de las p a r t e s (regla de la autoconfiguracin del
contrato: v. supra, n e 42).
d) Efecto
relativo
DERECHOS
individual
Es en el mbito de los derechos personales q u e la voluntad individual se manifiesta con su esplendor, a travs de la facultad de autoconfiguracin.
E n los derechos reales, en cambio, el espacio de la voluntad individual es m u c h o m s reducido. Los derechos reales que se p u e d e n establecer e s t n e n u n c i a d o s por la ley; y s u contenido, s u s t a n c i a l m e n t e predeterminado por ella.
b) Determinacin
del sujeto
pasivo
reales
El ius persequendiy
el ius preferendi son ventajas propias de los derechos reales, corolarios de s u efecto absoluto.
De modo que no existen en los derechos personales que, por definicin, tienen u n efecto relativo, limitado a las p a r t e s .
Sin embargo, a veces la ley a c u d e en auxilio de los acreedores que
n o e s t n provistos de u n derecho real de garanta, acordndoles u n cierto ius preferendi, por va del establecimiento de privilegios, que son ventajas d a d a s exclusivamente por la ley a ciertos crditos p a r a q u e s e a n
p a g a d o s a n t e s que otros (arts. 3 8 7 5 y 3876).
410
411
EL PATRIMONIO
Especies
Diferencias
reales
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EL PATRIMONIO
413
LEGISLATIVA
CONSECUENCIAS
414
de los
acreedores
quirografarios
privilegiados
EL PATRIMONIO
415
416
ciertas m e d i d a s a u t o r i z a d a s por las leyes procesales, que persiguen individualizar ciertos bienes en el patrimonio del d e u d o r q u e r e s p o n d a n al
cumplimiento de esa sentencia (embargo), o a impedir el egreso de bienes
no conocidos (inhibicin), al m a n t e n i m i e n t o de u n a situacin existente
(prohibicin de innovar), a la exteriorizacin de la existencia de u n proceso judicial (anotacin de litis), etctera.
E s t a s m e d i d a s p u e d e n ser solicitadas y concedidas a n a n t e s de ser
promovido u n juicio, pero n o p u e d e n s u b s i s t i r a u t n o m a m e n t e , por lo
q u e es preciso iniciar el proceso judicial dentro de cierto plazo, m u y breve, posterior a la concrecin del embargo, inhibicin o la medida de que
se t r a t a r e .
b) Medidas
ejecutivas
integrativas
colectiva
En el s u p u e s t o de insolvencia del deudor (impotencia del patrimonio p a r a h a c e r frente a las obligaciones que lo gravan), se procede a la
ejecucin de todos s u s bienes e n beneficio de todos los acreedores en u n
pie de igualdad salvadas las excepciones legales a esta regla de igualdad lo que se h a c e dentro del procedimiento de la quiebra. Lo estudiaremos e n el n m e r o 1049.
1048. ACCIONES
INTEGRATIVAS
417
EL PATRIMONIO
Para evitar el efecto daoso que tales conductas producen a los acreedores, se organizan tres acciones que estudiamos a continuacin.
a) Accin
subrogatoria
simulacin
Si el d e u d o r h a enajenado ficticiamente s u s bienes p a r a evitar la accin de s u s acreedores, cualquiera de stos puede promover la accin de
simulacin d e s t i n a d a a a n u l a r el acto simulado.
Estudiaremos detenidamente su rgimen, tri/ra Captulo XXXII.
c) Accin
revocatoria
HISTRICOS
26
Pese a q u e tradicionalmente se afirma que la fuente de las instituciones mercantiles se encuentra en el derecho estatutario, esto es, el de las
ciudades estado italianas a partir del siglo XII, lo cierto es que los anteced e n t e s de la quiebra como liquidacin colectiva de todos los bienes del
d e u d o r insolvente a p a r e c e n en el Derecho Romano.
C o n c r e t a m e n t e con la bonorum uenditio, autorizada por primera vez
por el pretor Rutilio Rufo. Consista en desposeer al d e u d o r de todos s u s
418
bienes, los que a partir de ese momento eran administrados por un curador [curator bonorum); se haca un inventario de ellos, y un magister
honorum proceda a su venta en bloque.
Los acreedores eran pagados con su producido, a prorrata de sus
crditos, y si quedaban insatisfechos podan perseguir al deudor en los
nuevos bienes que adquiriera. Este procedimiento importaba la calificacin defraudator con la correspondiente tacha de infamia.
Asimismo, en el Derecho Romano aparecen otras instituciones que
tienen importancia para el derecho de quiebra, como la in integrum restitutio, el interdictumfraudatorium y la accin pauliana, todos medios
destinados a la integracin del patrimonio del insolvente.
En la larga evolucin del Derecho Romano, aparece el pacus ut miris solvatur, convenio celebrado entre los herederos y los acreedores del
difunto por el cual stos consentan la reduccin de las obligaciones que
aqullos asuman. Este pacto lleg a ser aprobado por mayora siendo
obligatorio para los ausentes y disidentes, con lo que constituye el primer antecedente del concordato por mayora.
Este pacto se generaliz en la poca del Bajo Imperio siendo autorizado
para todo tipo de deudor; y en esta poca aparece tambin el moratorium,
convenio entre los acreedores y el deudor por el cual aqullos conceden un
plazo para el cumplimiento de las obligaciones.
b) Evolucin: el derecho estatutario
Como se vio, la simiente de las instituciones de la quiebra se encuentra en el Derecho Romano. Pero el nacimiento de los conceptos tcnicos: cesacin de pagos, desapoderamiento, perodo de sospecha, se
produce en el derecho estatutario.
As, la palabra cesante es usada por primera vez en el Constituto de
Siena de 1262, y se emplea como equivalente a insolvente.
De modo que el presupuesto de la quiebra no es ya el incumplimiento, sino la insolvencia, concepto distinto al que nos hemos de referir ms
adelante.
Como consecuencia de ello, aparecen los hechos reveladores de la cesacin de pagos, como la fuga, la confesin de insolvencia, etctera.
El desapoderamiento es la privacin de la posesin de todos los bienes actuales y futuros del deudor, y seguramente encuentra su origen en
la missio in possessionem del Derecho Romano.
El perodo de sospecha es el que se extiende entre la fecha de cesacin de pagos y la declaracin de bancarrota, y los actos celebrados en
l estn bajo sospecha y pueden por ello ser revocados.
Por otro lado, el sistema segua siendo muy severo e inclua penas
para los insolventes [decoctus ergofraudator).
EL PATRIMONIO
419
c) Evolucin posterior 27
Estas instituciones han pasado al derecho contemporneo, pues se
extienden por toda Europa continental a travs de las "ferias" de los comerciantes, y se consagraron en las diversas legislaciones posteriores
(ordenanzas de Bilbao en Espaa, ordenanzas sucesivas en Francia hasta el Cdigo de Comercio de 1807, etc.), de donde pasaron con diversas
modificaciones a las leyes actuales.
Sin embargo, en los ltimos aos se advierte una evolucin en el derecho concursal, que abandona su carcter represivo y si bien persigue
siempre la satisfaccin de los crditos, lo hace teniendo en cuenta otros intereses generales significativos, vinculados a la subsistencia de las actividades empresarias (v. infra, n s 1050 d). De modo que se privilegian las soluciones preventivas por encima de las liquidatorias, y an en el supuesto
de quiebra, se trata de conservar las empresas en actividad para evitar mayores perjuicios a la comunidad, y tratando de obtener su venta como unidad productiva en marcha.
1050. LA QUIEBRA EN EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO
a) Antecedentes
En 1794 se instala el Consulado de Buenos Aires, organismo administrativo y de justicia encargado de resolver las cuestiones entre comerciantes con estilo, a buena Je sabida y verdad guardada, por lo que actuaba con la comparecencia personal de los interesados y sin asistencia
letrada.
Este Consulado aplicaba las ordenanzas de Bilbao, extremadamente severas con los insolventes. Y como en tantas otras materias, las ordenanzas subsistieron a la emancipacin, y prolongaron su aplicacin
con escasas variantes hasta la sancin del Cdigo de Comercio de 1862.
Este Cdigo, originariamente redactado para el Estado de Buenos
Aires y sancionado como tal en 1859 (v. supra, n- 219), mejor algunos
aspectos de la regulacin del procedimiento de quiebra, pero mantuvo el
arresto del deudor y la presuncin de fraude.
Reglament las moratorias, otorgamiento de plazos para que el deudor cumpliera sus obligaciones, susceptibles de ser aprobadas por mayoras, inclusive poco significativas, por lo que se prestaron a abusos.
Las reformas de 1889 y 1902 (ley 4156) no avanzaron demasiado,
pues mantuvieron la idea de que la nica finalidad del procedimiento
27
Bibliografa especial: ALEGRA, Hctor, Algunas cuestiones de derecho concursal Buenos
Aires, s/f; PAILLUSSEAU, J e a n , "Del derecho de la quiebra al derecho de las empresas en
dificultades", RDCO, 17-101; GUYENOT, J e a n , "Las innovaciones de la quiebra en relacin con
las empresas y s u s dirigentes", L.L., 124-944; ROJO, ngel, "Crisis de la empresa y crisis de los
procedimientos concrsales", RDCO, 14-269; PAJARDI, Piero, "El proceso de quiebra entre el
p a s a d o y el futuro", RDCO, 15-361; CMARA, Hctor, "La falencia de la falencia", RDCO, 13-393.
420
civil
La Constitucin Nacional haba otorgado al Congreso Nacional la facultad de dictar u n a ley nacional de b a n c a r r o t a s (antiguo art. 67, inc.
11), por lo que no caba d u d a s de que el Cdigo de Comercio poda contener la regulacin de la quiebra de los comerciantes.
Pero el Cdigo Civil no trajo u n a regulacin de la insolvencia de los
no comerciantes, por lo q u e la materia fue r e g u l a d a por los cdigos de
procedimientos locales. E s t a s legislaciones locales e r a n d u d o s a m e n t e
constitucionales, p u e s m u c h a s veces no eran slo de forma sino que a u torizaban quitas o moratorias, efectos de fondo que deban estar implem e n t a d o s en u n a ley nacional.
La legislatura nacional dict u n a nica ley para el concurso civil, la
11.077, promulgada el 16 de octubre de 1920, que estableci los casos en
que se extinguan las obligaciones de los c o n c u r s a d o s no comerciantes.
c) La unificacin del rgimen (leyes 19.551, 22.91 7
y 24.522)
En 1972 se sanciona la Ley de Concursos, 19.551.
O r i e n t a d a h a c i a el publicismo, convierte al juez en el director fiel
proceso, otorgndole facultades como la de la homologacin o no de los
a c u e r d o s votados por los acreedores, la de i m p u l s a r el procedimiento,
etctera.
Ya en s u redaccin original, prevea la unificacin del rgimen concursal p a r a comerciantes y no comerciantes, por c u a n t o contenia u n captulo p a r a el d e n o m i n a d o c o n c u r s o civil, que se reduca a determinar
ciertas particularidades m n i m a s p a r a el concurso del no comerciante.
Finalmente, la ley 22.917, sancionada en 1983, estableci la unificacin casi absoluta del rgimen de la insolvencia para comerciantes y no comerciantes. La vigente ley 24.522 mantiene el mismo criterio.
A continuacin, e x a m i n a r e m o s los principios generales de la Ley de
Concursos vigente.
d) Principios orientadores
de la Ley de
Concursos
EL PATRIMONIO
421
universalidad patrimonial, que significa que el concurso (preventivo o quiebra) produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del
deudor, salvo las exclusiones legales;
colectividad de acreedores, por lo cual todos los acreedores del
deudor deben participar del proceso universal de concurso preventivo o
quiebra, para hacer valer sus derechos;
igualdad de tratamiento para los acreedores {pars conditio credtorum);
proteccin adecuada del crdito;
facilitacin del acceso a la solucin preventiva;
actuacin de oficio del tribunal, particularmente en la quiebra;
la extensin de la responsabilidad patrimonial a quienes actuaron por el deudor y en ese rol actuaron conductas ilcitas.
A la vez, la ley 24.522 ha pretendido:
realzar el papel de los acreedores, particularmente en el concurso
preventivo;
hacer que la quiebra sea un procedimiento liquidativo y no una
ltima oportunidad para reanimar al fallido (por ello limita sustancialmente la continuacin de la actividad de la empresa quebrada);
rehabilitar de manera expeditiva al quebrado persona fsica; de io
que se trata es de que el quebrado pueda reinsertarse en la vida laboral
y productiva, por lo que la ley 24.522 limita los efectos de la quiebra.
1051. LA QUIEBRA Y EL CONCURSO PREVENTIVO.
EXPOSICIN DE LAS REGLAS FUNDAMENTALES
a) Presupuesto: la cesacin de pagos
Tanto el concurso preventivo cuanto la quiebra requieren como presupuesto de hecho la existencia de cesacin de pagos (art. l e , ley 24.522).
La doctrina actual considera de manera unnime que la cesacin de
pagos es la impotencia del patrimonio para hacer frente de manera regular a las obligaciones exigibles que forman su pasivo, cualquiera sea el
carcter de ellas y las causas que las generan (art. 78, ley 24.522).
De modo que la cesacin de pagos, o insolvencia, que es un trmino
sinnimo, no exige que el pasivo sea mayor que el activo.
Por el contrario, puede suceder que el activo sea mayor que el pasivo, pero que de todos modos, el titular no pueda hacer frente a sus obligaciones, por carecer de liquidez actual, con lo cual est insolvente.
A la inversa, el pasivo puede ser mayor que el activo, pero si las obligaciones que forman el pasivo no son exigibles, por ejemplo, porque existe una deuda a pagar a largo plazo, ese patrimonio no est insolvente.
Finalmente, se trata de hacer que el deudor cumpla de modo regular; por lo que est insolvente si para pagar malvende sus bienes, o asume deudas usurarias, etctera.
422
b) Hechos reveladores
de la cesacin de
pagos
De a c u e r d o con el concepto q u e h e m o s dado, la ley considera h e chos reveladores de la cesacin de pagos, la mora en el cumplimiento de
u n a obligacin, la ocultacin o a u s e n c i a del deudor (la fuga del derecho
medieval), la venta a precio vil, la utilizacin de medios r u i n o s o s p a r a obtener r e c u r s o s , etctera (art. 79, ley 24.522).
c) El concurso
preventivo
quiebra
El otro juicio c o n c u r s a l regulado por la ley es la quiebra, que se decreta a pedido del mismo d e u d o r o de u n acreedor, o por la frustracin
del c o n c u r s o preventivo.
S u finalidad es liquidar todo el patrimonio del d e u d o r p a r a distribuir s u producido entre los acreedores a p r o r r a t a de s u s crditos.
EL PATRIMONIO
423
424
b) Reglas
generales
Procesal
Este criterio ha sido sostenido muchas veces por la CNCom., Sala B, siendo juez de ese
tribunal el Dr. Atllio A. Alterini.
29
Ver notas de jurisprudencia en E.D., 104-621: L.L., 1980-C-618; L.L., 1985-D-618.
EL PATRIMONIO
425
CAPTULO XXTV
LOS HECHOS JURDICOS i
I. INTRODUCCIN
1053. PLAN DE ESTA PARTE DE LA OBRA
H e m o s e s t u d i a d o h a s t a a h o r a el c o n c e p t o de relacin j u r d i c a
(Tomo I, C a p . VI); el sujeto de la relacin j u r d i c a (Tomo I, C a p . VII a
Tomo II, Cap. XXI); el objeto de la relacin j u r d i c a (Tomo II, C a p s . XXII
y XXIII), y a p a r t i r de a h o r a e s t u d i a r e m o s la c a u s a de la relacin j u r dica.
En este captulo e x a m i n a r e m o s los h e c h o s j u r d i c o s , los a c t o s vol u n t a r i o s , los actos ilcitos y los h e c h o s involuntarios; p a r a dedicar el
captulo siguiente al anlisis del concepto y de los elementos de los actos jurdicos.
Bibliografa general sobre "Hechos y actos jurdicos": dada la importancia de esta parte
de la materia y la existencia de n u m e r o s a s obras que la t r a t a n de m a n e r a completa,
expondremos a continuacin u n a bibliografa que abarca las obras generales: AGUIAR, Henoch,
Hechos y actos jurdicos, Buenos Aires, 1959; BETTI, Emilio,
Teorageneraldelnegociojurdico.
trad. de A. Martn Prez, 2S ed., Madrid, 1959; BREBBIA, Rodolfo H., Hechos y actosjurdicos,
Buenos Aires, 1979; CARIOTA FERRARA, Luigi, El negocio jurdico, trad. de Manuel Albaladejo,
Madrid, 1956; CIFUENTES, Santos, El negocio jurdico, Buenos Aires, 1986; CASTRO y BRAVO,
Federico de, El negocio jurdico, Madrid, 1985; Mozos, J o s Luis d e los, El negocio jurdico,
Madrid, 1987; DORAL, J o s Antonio - ARCO, Miguel ngel del, El negocio jurdico, Madrid, s.f;
ORGAZ, Alfredo, Hechos y actos o negocios jurdicos, Buenos Aires, 1963; OSPINA FERNNDEZ,
Guillermo - OSPINA ACOSTA, Eduardo, Teora general de los actos o negocios jurdicos, 3- ed.,
Bogot, 1987; STOLFI, Giuseppe, Teoradelnegociojurdico,
trad. de J a i m e Santos Briz, Madrid,
1959; D E GASPERI, Luis - MORELLO, Augusto M., Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, 1964;
GALGANO, Francesco, El negocio jurdico, trad. de Francisco De P. Blasco Gase y Lorenzo Prats
Albentosa, Valencia, 1992; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn, El negocio jurdico, Buenos Aires,
1992; LOHAMNN LUCADETENA, Guillermo, El negocio jurdico, 2- ed., Lima, 1997; VIDAL RAMREZ,
Fernando, El actojurdico en el Cdigo Civil peruano, 2- ed., Lima, 1990; LPEZ MESA, Marcelo VALENTE, Luis A., "El negocio jurdico (manifestacin de voluntad libre y consciente) ,L.L., 1992E-965; MONTI, J o s L., "La teora del negocio jurdico (vicisitudes y permanencia)", L.L., 1997C-1147.
428
CONCEPTO
a) Hechos y hechos
jurdicos
La materia de los hechos y actos jurdicos es t r a t a d a por n u e s t r o Cdigo en la Seccin II del Libro II, bajo la denominacin "De los hechos y
actos jurdicos que producen la adquisicin, modificacin, transferencia
o extincin de los derechos y obligaciones".
En esta seccin, se sistematiza la materia y se establecen principios generales, como lo anticipa Vlez en la nota puesta al comienzo de la misma.
Hasta la poca de sancin del Cdigo Civil argentino, la "generalizacin" de los hechos jurdicos tena cabida slo en el Cdigo de Austria y en
el Esboco de Freitas (as como, doctrinariamente, en la obra de Savigny).
Con ello, a pesar de la desubicacin que se h a achacado a esta Seccin
II (v. supra, n s 224), nuestro Cdigo se adelant a obras de significacin, como
lo son los cdigos alemn, brasileo y portugus (Aguiar, Boffi Boggero).
1055. DEFINICIN LEGAL
a) Texto
El
hechos
mientos
ferencia
b) Fuente
Vlez h a seguido la definicin del artculo 431 del Esbogo de Freitas,
a u n q u e existen a l g u n a s diferencias: Freitas no menciona la "transferen2
Bibliografa especial: ALSINA ATIENZA, Dalmiro, "Los hechos jurdicos", J.A., 1955-VI-57;
BOFFI BOGGERO, Luis M., "Reflexiones sobre los hechos jurdicos", L.L., 1980-C-850; BUERES,
Alberto J., El acta ilcito, Buenos Aires, 1986: ORGAZ, Alfredo, "Concepcin del hecho jurdico",
L.L., 59-892; FARIA, J u a n M., "Hecho jurdico, acto jurdico, negocio jurdico", J.A., 1975-D545; PREZ VARGAS, Vctor, Los hechos jurdicos, San J o s de Costa Rica, 1979; SCUWARZBERG,
Carlos, "Definicin legal del hecho jurdico", L.L., 1975-B-248.
429
430
normativista
Frente a esta tesis, se h a alzado la opinin s e g n la cual el h e c h o j u rdico es el acontecimiento (o s u m a de acontecimientos) n a t u r a l o h u m a no que, de producirse en la realidad, determina u n efecto jurdico previsto en la n o r m a (Orgaz, Bueres, Albaladcjo).
1058. ANLISIS DE LA DEFINICIN: DERECHOS Y
OBLIGACIONES
Segn el artculo 896, el efecto jurdico puede consistir en la adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de derechos u obligaciones.
S e a l a m o s ya q u e la p a l a b r a obligaciones no a p a r e c e en el artculo
431 del Esbogo.
E i n d u d a b l e m e n t e su agregado constituye u n error, p u e s t o que parece limitar los efectos al mbito del derecho patrimonial, c u a n d o es obvio q u e el n a c i m i e n t o o la m u e r t e son h e c h o s jurdicos que p r o d u c e n
efectos jurdicos sobre la personalidad, como el cumplir aos, que se vincula a la capacidad del sujeto, etctera.
Por lo tanto, es hecho jurdico el que incide de a l g u n a m a n e r a en las
relaciones jurdicas incluidas las situaciones j u r d i c a s subjetivas (v.
supra, n 9 246), d a n d o lugar a la adquisicin, modificacin, t r a n s m i s i n
o extincin de derechos subjetivos o deberes jurdicos.
1059. HECHO JURDICO Y SUPUESTO
a) Concepto de supuesto
JURDICO
jurdico
Se d e n o m i n a s u p u e s t o jurdico (tatbestand o fattispecie) a la descripcin a b s t r a c t a que hace la ley de los acontecimientos relevantes p a r a
la produccin de u n efecto jurdico (Enneccerus, Messineo, Santoro P a s sarelli, Bueres, Cifuentes).
A ttulo de ejemplo, el artculo 1124 establece que el propietario de
u n a n i m a l domstico o feroz es responsable del d a o que c a u s a r e . E n la
n o r m a transcripta, el s u p u e s t o jurdico [fattispecie o tatbestand) es que
u n animal, domstico o feroz c a u s e dao; el efecto jurdico es la responsabilidad de s u propietario.
b) Distincin con los hechos
jurdicos
El s u p u e s t o jurdico es u n a descripcin de posibles acontecimientos que, de d a r s e en la realidad, p r o d u c e n la consecuencia jurdica det e r m i n a d a por la norma.
431
432
a) Recepcin
legislativa
distincin
del criterio
expuesto
de la
cuestin
La cuestin no es balad; si se entendiera que son hechos de la naturaleza, no se podr n u n c a atribuir responsabilidad al ser h u m a n o que h a actuado como mero "animal", ni a u n en los trminos del artculo 907 (v. infra,
n 9 1114), ya que no habra autora (v. Bueres, Brebbia, Mosset Iturraspe).
e) Criterio de la doctrina
actual
433
titucin psquica del individuo. Incluye en esta categora a los actos reflejos, o los realizados en condiciones patolgicas, como los movimientos
de u n enfermo con fiebre m u y alta, omisiones debidas a u n a parlisis o
u n desmayo; p u e d e n agregarse, los movimientos convulsivos, la epilepsia, etctera.
F i n a l m e n t e B u e r e s , persiguiendo u n criterio m s g e n e r a l i z a d o s
sostiene que existe conducta h u m a n a , voluntaria o involuntaria, c u a n d o
ella posee mismidad o atribuibidad (subrayado en el original), o sea que la
accin se t r a s u n t a como u n a emanacin de la persona.
Con lo cual q u e d a n excluidos del concepto de acto h u m a n o (y por lo
t a n t o , no h a y accin atribuible al ser h u m a n o , lo que, como decamos,
tiene repercusin en el mbito de la responsabilidad civil), los actos reflejos, aquellos producidos en estado de inconsciencia total y los que resultan consecuencia de u n a fuerza irresistible (Bueres).
1062. ACTOS VOLUNTARIOS E
a) Recepcin
INVOLUNTARIOS
legislativa
Remisin
legislativa
lcitos
del Cdigo
434
cuasidelitos
Vinculado al elemento factor de atribucin (v. infra, n- 1104), los actos ilcitos se suelen distinguir en delitos y cuasidelitos, segn h a y a n
sido obrados por su a u t o r con dolo o culpa respectivamente (v. infra, n s
1105).
1064. INVOLUNTAR1EDAD E ILICITUD
a) Opinin
tradicional
Refutacin
435
JURDICOS
a) Texto legal
El articulo 899 dice que: "Cuando los actos lcitos no tuvieren porJin inmediato alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos slo producirn este efecto, en los casos en que fueren expresamente
declarados".
Son actos en los que la parte que los ejecuta no persigue u n a finalidad jurdica, a u n q u e la ley p u e d e asignrsela y por ello constituyen h e chos jurdicos: el descubrimiento de u n tesoro (Orgaz), la apropiacin de
la cosa m u e b l e a b a n d o n a d a , etctera.
Frente a estos actos voluntarios simples estn aquellos actos voluntarios que s tienen por finalidad inmediata establecer entre las personas relaciones jurdicas, que se denominan actos jurdicos (art. 944).
b)
Remisin
JUIDICOS
sucesivos
extintivos
impeditivos
436
De modo que ser u n hecho constitutivo aquel que produce el n a cimiento o adquisicin de u n derecho subjetivo (el contrato); hecho extintivo, el q u e ocasiona la conclusin o el fin de u n a relacin jurdica y
de los derechos subjetivos que constituyen s u contenido (el pago); impeditivos son los h e c h o s q u e o b s t a n a la eficacia de los h e c h o s constitutivos
(haber hipotecado u n a cosa ajena) (Cariota Ferrara, Orgaz, Brebbia).
E s t a clasificacin tiene cierta importancia en materia de la carga de
la p r u e b a . La acreditacin del hecho constitutivo corresponde a quien
pretende el nacimiento de los derechos subjetivos; la del hecho extintivo
a quien pretende el fin de la relacin jurdica; la del hecho impeditivo a
quien lo invoca.
S e a l a m o s que el t e m a de la carga de la p r u e b a es complejo y no se
reduce a la fijacin de reglas t a n simples 3 .
d) Hechos positivos
negativos
Importancia
E s t a s distinciones van a tener reflejo m s adelante en las clasificaciones de los actos jurdicos, que en definitiva, son especie con respecto
al gnero h e c h o s jurdicos.
IV. ACTOS VOLUNTARIOS
1067. CONCEPTO
LEGAL
Reiteramos que s e g n el artculo 897: "[...] Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento,
intencin y libertad".
Pero este concepto es incompleto, p u e s el artculo 9 1 3 establece
que: "Ningn hecho tendr el carcter de voluntario, sin un hecho exterior
por el cual la voluntad se
manifieste".
De modo que es preciso que e s a voluntad interna, a c t u a d a por u n
sujeto que tiene discernimiento, intencin y libertad, sea a d e m s declar a d a expresa o tcitamente por u n hecho exterior que permita conocerla e interpretarla.
1068. ACTOS
INVOLUNTARIOS
Al requerir nuestro ordenamiento jurdico que el acto, para ser calificado de voluntario, sea obrado con presencia de los elementos ya mencio3
Sobre el tema de la carga de la prueba y sus ltimas evoluciones v. MORELLO, Augusto
M., "Hacia una visin solidarista de la carga de la prueba", E.D., 132-953; "En tomo a la prueba", L.L., 1990-E-1071.
437
nados, a contraro sensu califica de involuntarios a los que fueren ejecutados sin discernimiento, intencin y (debe decir "o") libertad (art. 900).
Estos actos involuntarios, no p r o d u c e n por s obligacin alguna, seg n declara enfticamente el mismo artculo 900; pero tal regla no es inflexible.
E s que, como se ver en s u m o m e n t o , los actos o b r a d o s sin intencin o sin libertad son actos ejecutados con u n a v o l u n t a d viciada, y por
e s a razn, son i m p u g n a b l e s por las p a r t e s y p u e d e n llegar a p r o d u c i r
s u s efectos.
Por lo que la afirmacin del artculo 900 debe entenderse referida a los
actos obrados por las personas sin discernimiento, que en principio no son
imputables de las consecuencias de los actos as producidos. Pero a u n tal
regla n o es absoluta, p u e s los actos involuntarios ilcitos generan responsabilidad en la medida del enriquecimiento o con fundamento en la
equidad (art. 907; v. infra, nros. 1111 y sigs.).
1069. LOS ELEMENTOS DEL ACTO
VOLUNTARIO
Y CAPACIDAD.
REMISIN
438
DISCERNIMIENTO
sistemas
Para d e t e r m i n a r si la p e r s o n a tiene discernimiento o no, se h a n pergeado dos s i s t e m a s . Uno de tipo flexible que atiende a cada sujeto en
particular, establecido en el derecho francs.
Otro, de tipo rgido, en el cual la ley asigna o niega discernimiento
a ciertos sujetos en virtud de la edad que permite p r e s u m i r cierta madurez y de la salud mental, sin perjuicio de privaciones temporales del
discernimiento por otras c a u s a s .
b) Sistema
del Cdigo
Nuestro Cdigo h a seguido el segundo de los sistemas, determinando que a partir de cierta edad las p e r s o n a s tienen discernimiento p a r a los
actos ilcitos; y a partir de otra, p a r a los lcitos; y que la demencia priva
del discernimiento (art. 921).
c) Carcter de la
presuncin
De acuerdo con el artculo 9 2 1 , todas las personas gozan o no de discernimiento, segn se encuentren en u n a u otra de las categoras legales.
La presuncin legal, positiva o negativa, es absoluta, esto es, no admite p r u e b a en contrario. Por lo que no podra pretenderse la demostracin de q u e u n m e n o r de quince a o s careca de discernimiento, salvo
que se invocase s u demencia de hecho o u n a privacin accidental del u s o
de la razn, s u p u e s t o s q u e s p u e d e n e s t a r sometidos a p r u e b a a cargo
de quien lo invoca.
1073. CAUSAS QUE OBSTAN AL DISCERNIMIENTO.
a) Criterio
INTRODUCCIN
general
439
MINORIDAD
El Derecho Romano segua u n complicado s i s t e m a de reconocimiento g r a d u a l del discernimiento, que Vlez Sarsfield explica en la n o t a
al artculo 9 2 1 . El mismo Vlez dice al final de e s a n o t a que el derecho
moderno debe e m a n c i p a r s e de e s t a s a n t i g u a s clasificaciones que no tienen u n fundamento general.
Por ello, opta por u n mecanismo m s simple. A partir de los 10 aos,
los menores tienen discernimiento para los actos ilcitos, por cuanto si h a n
obrado con intencin y libertad seran actos voluntarios generadores de
responsabilidad; la que se s u p e r p o n e con la de los padres, tutores, c u r a dores y directores de establecimientos educativos (arts. 1114, 1117).
A partir de los 14 aos, los menores tienen discernimiento p a r a los
actos lcitos.
Se cuestiona la utilidad de la nocin discernimiento porque l no es
suficiente p a r a que el sujeto p u e d a otorgar u n acto vlido, p u e s p a r a ello
se requiere que tenga capacidad (v. infra, nQ 1081).
1075. CAUSAS QUE OBSTAN AL DISCERNIMIENTO:
a) Sujetos
DEMENCIA
comprendidos
440
artculo 1070, precepto s e g n el cual no se r e p u t a n involuntarios los actos ilcitos practicados por d e m e n t e s en intervalos lcidos, a u n q u e ellos
hubiesen sido declarados tales enjuicio.
La doctrina p r e d o m i n a n t e considera que el artculo 921 no h a c e distinciones y se refiere a a m b o s tipos de actos: lcitos e ilcitos (Llerena,
Llambas, Cifuentes).
c) La cuestin de los intervalos
lcidos
Hemos adelantado n u e s t r a opinin, en el sentido de que la ley considera posibles los intervalos lcidos tambin en el supuesto de dementes declarados, correspondiendo la prueba de la lucidez a quien lo invoque.
Pero aqu el t e m a debe vincularse con la licitud o ilicitud de los actos
de q u e se trate y su validez o invalidez, para no confundir discernimiento
y capacidad.
Si se trata de u n demente declarado, la c i r c u n s t a n c i a de que haya
otorgado u n acto lcito en u n m o m e n t o de lucidez, no h a c e vlido el acto.
ste sigue siendo nulo, y se regir por las reglas de los artculos 1164,
1165 y 1166.
Excepcionalmente, ser vlido el t e s t a m e n t o otorgado por el demente declarado, si aqul fue realizado en u n intervalo lcido lo suficientem e n t e prolongado como p a r a h a c e r s u p o n e r que la enfermedad h a b a cesado (arts. 3 6 1 5 y 3616).
En cambio si se trata de u n demente no interdicto, el acto lcito otorgado por l ser en principio vlido y por ende, e n c u a d r a r en la categora
de los actos anulables; y para anularlo no bastar la p r u e b a de que el sujeto
estaba habitualmente en estado de demencia, sino que lo estuvo en el momento en que se lo llev a cabo. De modo que debe considerarse obrado con
discernimiento el acto lcito ejecutado por un demente no interdicto en un
intervalo lcido, el que por lo tanto, ser vlido.
d) Actos ilcitos: artculo
1070
general
El artculo 921 considera ejecutados sin discernimiento a los actos practicados por aquellos que, por cualquier razn, estuvieren sin uso de razn.
Ello c o m p r e n d e los actos h u m a n o s ejecutados sin conciencia, por
o b r a de la embriaguez, la utilizacin de drogas, narcticos, enfermedad,
441
lcitos
Cualquier acto lcito obrado en estas c i r c u n s t a n c i a s debe ser considerado u n acto involuntario.
c) Actos
ilcitos
442
Debe apuntarse que el artculo 922 dispone que: "Los actos sern reputados practicados sin intencin cuando fueren hechos por ignorancia o
error, y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimidacin".
En realidad, mediando fuerza o intimidacin, el elemento interno
afectado es la libertad.
El error, el dolo y la fuerza o intimidacin constituyen los denominados vicios de la voluntad o vicios del consentimiento; se estudian en
el Captulo XXX.
1079. QUID DEL VICIO DE LESIN
Cifuentes dice que a los vicios que afectan la intencin podra aadirse la lesin subjetiva (art. 954), tesis que ha sido sostenida por algunos que califican a esta figura como un vicio del consentimiento (v. infra,
Cap. XXXI).
Nosotros participamos de la idea de que la lesin es un vicio de los
actos jurdicos, consistente en un defecto de buena fe de una de las partes (el beneficiario del acto lesivo). De all que para que un acto se anule
por el vicio de lesin, no basta con que el sujeto perjudicado lo haya obrado en situacin de necesidad, ligereza o inexperiencia, sino que tambin
se exige que el victimario haya explotado esa situacin de inferioridad
para obtener ventajas patrimoniales, evidentemente desproporcionadas
y sin justificacin (art. 954).
1080. PRUEBA DE LA INTENCIN
La intencin se presume cuando el acto ha sido obrado por una persona con discernimiento.
Por ello, como se examinar en su momento, la prueba del error o
del dolo que la vician corresponde a quien los invoque.
1081. DISTINGO ENTRE DISCERNIMIENTO E INTENCIN
Borda, fiel a su concepcin crtica respecto de la doctrina que hace
prevalecer la voluntad interna, ha hecho muy agudas observaciones con
respecto al rol que cumple el discernimiento como elemento interno de
los hechos voluntarios.
As, apunta que ciertos actos jurdicos de la mayor importancia, pueden celebrarse por sujetos sin discernimiento (como el matrimonio de la
mujer, que poda celebrarse a partir de los 12 aos de edad, y aun antes, si
la menor estaba embarazada) y los denominados pequeos contratos.
En otros casos, los actos son otorgados por personas con discernimiento para los actos lcitos, pero son nulos, como los contratos celebrados por menores adultos o sordomudos que no saben darse a entender
por escrito.
443
444
LEGTIMA
por el hecho
voluntario
El artculo 910 dispone que: "Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restringir s u libertad, sin haberse constituido un derecho especial al efecto".
Esta n o r m a comprende restricciones voluntarias (v.gr., las n a c i d a s
de u n contrato al que debe respetarse como si fuera la ley misma), o las
i m p u e s t a s por la ley (como las del art. 1324 vistas en el n m e r o anterior).
En estos casos, es preciso sealar, el titular del derecho a la restriccin legtima de la libertad de otro sujeto no p u e d e ejercer esa facultad
por s, sino q u e en caso de incumplimiento deber recurrir a las m e d i d a s
judiciales pertinentes (conf. Brebbia).
b) Acto ilcito que perjudica
al agente
445
de la declaracin
de la
voluntad
Para que la voluntad sea declarada, y por lo tanto produzca efectos j u rdicos, es necesario que ella r e n a las siguientes caractersticas:
h a de h a b e r sido emitida; no lo ser la c a r t a no enviada o tirada
al cesto de los papeles (Castro y Bravo);
debe estar dirigida a c o m u n i c a r o publicar la voluntad del sujeto;
verbigracia, quien h a c e u n gesto en u n r e m a t e n o e s t h a c i e n d o u n a
oferta, si con aquella c o n d u c t a quera s a l u d a r a u n amigo;
446
exteriorizacin
y manifestacin
de la
voluntad
Algunos autores (Brebbia, por ejemplo), reservan la expresin de declaracin de voluntad p a r a los h e c h o s del lenguaje (incluso gestual) por
los q u e se tiende a h a c e r conocer la voluntad a otros sujetos.
Manifestaciones o exteriorizaciones de la voluntad comprenderan
t a m b i n ciertos comportamientos y hechos que se observan sin el propsito de declarar la voluntad, a u n q u e la traduzcan.
La mayor parte de n u e s t r a doctrina se inclina por la sinonimia total
(Salvat - Lpez Olaciregui; Cifuentes).
Nosotros consideramos que existen ciertas diferencias conceptuales y
de rgimen, y para evitar confusiones terminolgicas, a esos comportamientos que no tienen por finalidad declarar la voluntad pero que s la exteriorizan, independientemente de la finalidad de su autor, los llamamos actuaciones de voluntad, y nos referimos a ellos inmediatamente.
d) Actuaciones
de
voluntad
447
CATEGORAS.
EXPOSICIN
ordinarios
legal
legal
EXPRESA
a) Texto legal
El artculo 9 1 7 dispone que: "La expresin positiva de la voluntad ser
considerada como tal, cuando se manifieste verbulmente, o por escrito, o por
otros signos inequvocos con referencia a determinados
objetos".
448
por la ley
TCITA
a) Texto legal
Segn el artculo 918: "La expresin tcita de la voluntad resulta de
aquellos actos, por los cules se puede conocer con certidumbre la existencia
de la voluntad, en los casos en que no se exija una expresin positiva, o
cuando no haya una protesta o declaracin expresa
contraria".
b) mbito de las declaraciones
tcitas
449
c) Crtica
Segn Borda el artculo 918 no ha dado una expresin lograda de la
declaracin tcita, porque si de ella se puede conocer con certidumbre la
voluntad, se est ante una expresin inequvoca y por ende expresa. De
all que, segn este autor, la nica manifestacin tcita es por el silencio.
La crtica ha sido rechazada por la doctrina nacional (Brebbia, Cifuentes). En la declaracin expresa el sujeto la dirige a otro u otros con
la intencin de que stos conozcan cul es su voluntad; as, quien levanta la mano para votar o hacer una postura en un remate, o deja el dinero
para llevarse un diario, est dando a conocer, exteriorizando, su voluntad en u n determinado sentido y con ciertos destinatarios.
En la expresin tcita, es la ley la que extrae una presuncin de declaracin de voluntad de un hecho que no est destinado por el sujeto a
exteriorizar esa voluntad; quien vende un bien de la herencia no pretende al menos expresamente declarar que la acepta, pero la ley lo infiere de ese contrato de venta.
Por lo dems, conocer con certidumbre no es equivalente a signos inequvocos. Como bien dice Cifuentes, esta ltima expresin se refiere al
medio empleado para expresar la voluntad; mientras que la anterior se
refiere a la conclusin, al juicio, que se extrae de la conducta del sujeto.
d) Condiciones negativas
La eficacia de la declaracin tcita est sujeta a dos recaudos:
que la ley no exija una declaracin expresa, como sucede en los
actos formales;
que no exista una protesta o declaracin expresa contraria.
1092. EL SILENCIO COMO MANIFESTACIN DE VOLUNTAD 5
a) Texto legal
El artculo 919 dispone que: "El silencio opuesto a actos, o a una interrogacin, no es considerado como una manifestacin de voluntad, conforme
al acto o a la interrogacin, sino en los casos en que haya una obligacin de
explicarse por la ley o por las relaciones defamilia, o a causa de una relacin
entre el silencio actual y las declaraciones precedentes".
Bibliografa especial: SOTO, Hctor Miguel, "Relevancia jurdica del silencio: el artculo
919 del Cdigo Civil", L.L., 1989-D-1273; NOVILLO SARAVIA, L., El silencio en laformacin de los
contratos, Crdoba, 1941; SPOTA, Alberto G., "El silencio como manifestacin del
consentimiento en los contratos", L.L., 24-715; HALPERIN, Isaac, "El silencio en la formacin de
los contratos", L.L., 3-33 (secc. jurisp. extr.); CAIVANO, Roque J., "Silencio, doctrina de los actos
propios y renuncia tcita", L.L., 1996-C-197; CARNOTA, Walter, "Los silencios significativos",
D.T., 1999-A-580; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., "El silencio como manifestacin omisa de
la voluntad", L.L., 1994-B-312; CONSOL, J o s , "El silencio como medio ardidoso", L.L., 1996C-309; LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., "El silencio en la formacin de los contratos (Si usted no
m a n d a este cupn...)", L.L., 1991-A-986; MNDEZ SIERRA, E d u a r d o C , "El silencio frente la
b u e n a fe y a los requerimientos privados", L.L., 1994-A-670.
450
b) Regla
general
legales
45 1
pueden exigir una declaracin del sujeto, por ello, susceptible de ser inferida del silencio.
Esto tiene aplicacin en los contratos de duracin (distribucin,
agencia, concesin, suministro), en los que ciertas conductas de una de
las partes pueden considerarse aceptadas por el silencio de la otra (v.gr.,
modificaciones del precio, de los plazos de entrega o de pago del precio,
prrrogas de duracin del contrato, incorporacin de nuevos productos
a la distribucin o concesin).
Y en los contratos instantneos, en los que se difiere el cumplimiento de las prestaciones. A veces, incluso, puede tener relevancia a los efectos de considerar concluido un contrato de esta especie, si existen antecedentes de la relacin; por ejemplo, si alguien durante aos ha
comprado productos navideos a un proveedor, el pedido efectuado y no
contestado debe considerarse aceptado.
Del mismo modo, si se ha previsto que ante el incumplimiento de
una de las partes, la otra puede declarar resuelto el contrato (art. 1204);
el silencio de una de ellas ante la comunicacin dirigida por la otra, en
que le hace saber su voluntad de ejercer esa prerrogativa, importa que se
ha operado la resolucin, y la que ha guardado silencio no puede luego
pretender esgrimir defensas en sede judicial 8 .
e) Otra excepcin
El silencio tambin es manifestacin de la voluntad, cuando las partes de un contrato as lo han estipulado. Por ejemplo, si en un contrato
de duracin se establece que el plazo por el cual ha sido otorgado se considera prorrogado si ninguna de las partes manifiesta su voluntad contraria antes del vencimiento.
J) El silencio en el derecho mercantil
En el Cdigo de Comercio existen disposiciones especficas que consideran expresado el consentimiento por va del silencio.
La primera de ellas es la del artculo 73, ubicado en el captulo de la
rendicin de cuentas. En este captulo, la ley mercantil comienza por expresar que toda negociacin es objeto de una cuenta, la que debe ser conforme con los libros de comercio de quien la rinde y acompaada de los
respectivos comprobantes. El ya referido artculo 73, a su vez, dispone
que el que deja transcurrir u n mes contado desde la recepcin de una
cuenta, sin hacer observaciones, se presume que reconoce implcitamente la exactitud de la cuenta, salvo la prueba contraria y salvo igualmente la disposicin especial a ciertos casos.
La segunda es la regla situada en el captulo de la compraventa mercantil, que determina que las facturas, no siendo reclamadas por el com8
452
prador dentro de los diez das siguientes a la entrega y recibo, se presumen cuentas liquidadas (art. 474, 3er. prr.).
La norma del artculo 474 antes transcripta, es considerada por la
jurisprudencia como aplicable a todos los contratos mercantiles instrumentados mediante el documento comercial llamado factura; para esa
extensin de la regla se ha tenido en cuenta el particular valor que se
asigna al silencio en las relaciones mercantiles, teniendo en consideracin la norma general del artculo 73, que obviamente resulta aplicable
a todo tipo de negociacin comercial 9 .
En leyes especiales existen tambin normas que asignan carcter
de declaracin de voluntad a la omisin de pronunciamiento. As, la ley
de seguros 17.418, en su artculo 56 dispone que "el asegurador debe
pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta das
de recibida la informacin complementaria prevista en los prrafos segundo y tercero del artculo ,46. La omisin de pronunciamiento importa
aceptacin". Este dispositivo tiene una amplia aplicacin en la materia
del seguro 10.
Bien miradas, las aplicaciones especcas del derecho comercial encuentran tambin justificativo en la regla del artculo 919, en cuanto
existira obligacin de manifestarse ante la cuenta rendida o la factura
y en el seguro por razn de relaciones precedentes.
1093. DECLARACIONES RECEPTICIAS Y NO RECEPTICIAS
Nos hemos referido incidentalmente a este tipo de declaraciones,
pero por la importancia de los efectos que produce la circunstancia de
que una declaracin de voluntad sea incluida en una u otra categora (v.
infra, n e 1097), estimamos menester algn mayor desarrollo.
a) Concepto
Se llaman recepticias aquellas declaraciones que se emiten hacia
una persona a quien afectan; por ejemplo, la oferta dirigida a persona determinada (art. 1148), la aceptacin, la declaracin de ejercicio de facultades emanadas del contrato, el consentimiento matrimonial.
No recepticias son aquellas en que falta un destinatario determinado: la oferta al pblico, el testamento.
b) Momento en que se perfeccionan
La declaracin no recepticia se perfecciona desde que es susceptible
de ser conocida (Enneccerus). Por ejemplo, el testamento olgrafo desde
9
453
454
actual
del tema
Exposicin
La doctrina francesa, e x p u e s t a originariamente por el a l e m n Savigny, considera q u e el efecto jurdico se produce por consecuencia de la
voluntad interna, y no por la declaracin q u e de ella se hace.
455
Consecuencias
DECLARACIN
Exposicin
456
457
general
Nuestro Cdigo s u s c r i b e la d o c t r i n a de la v o l u n t a d , s e g n se evidencia en su reglamentacin del acto voluntario, p a r a el cual deben hallarse p r e s e n t e s los d e n o m i n a d o s elementos i n t e r n o s , en particular la
intencin.
Por lo dems, nuestro Cdigo regula los denominados vicios de la voluntad, entre ellos, el error, cuya presencia autoriza a nulificar el acto.
b) Morigeraciones
del principio
Sin embargo, n u e s t r o Cdigo h a sabido hallar las soluciones prcticas de que habla C a s t n Tobeas.
As, p a r a que el error a n u l e el acto debe ser de hecho, esencial y ex
cusable. De modo que el error de derecho, y el error de hecho no esencial
o inexcusable, si bien conservaran por hiptesis la virtualidad de afectar
la voluntad interna, no autorizan a a n u l a r el acto.
Desde ya que n u e s t r o Cdigo no acepta la reserva mental, y a d e m s
protege al tercero de b u e n a fe frente al acto simulado.
Con respecto a la interpretacin de los actos jurdicos, remitimos a
lo expuesto en el Captulo XXVI.
458
12
NOCIN
DE LA RESPONSABILIDAD
CIVIL.
459
el dao;
el factor de atribucin o imputacin;
la relacin de causalidad.
1102. LA AUTORA
El concepto de acto h u m a n o ya h a sido estudiado en este mismo captulo (v. supra, n e 1061). Por lo q u e sin perjuicio de remitir a lo all exp u e s t o con mayor extensin, nos limitamos a recordar que segn n u e s tro criterio existe acto h u m a n o (y por ende autora) siempre que la accin
se t r a s u n t e como u n a e m a n a c i n de la persona.
Con lo que, reiteramos, q u e d a n excluidos del concepto de acto h u m a n o , y por lo tanto no son susceptibles de ser considerados como actos
ilcitos generadores de responsabilidad civil, los actos reflejos, los producidos e n estado de inconsciencia total y los que son c o n s e c u e n c i a s de
u n a fuerza irresistible (Bueres).
La conducta reprochable puede ser positiva u omisiva (art. 1074).
1103. LA ANTIJURIDICIDAD
a) Concepto
]3
genrico
normativo
Segn el artculo 1066; "Ningm acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si nojuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias,
municipales
o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o
13
Bibliografa especial: ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Reflexiones sobre ilicitud", J.A..
1981-IV-736; BUERES, Alberto J., "El dao injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en
Derecho de Daos. Homenaje al prqf. Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, pg. 141;
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La relacin de causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad
extracontractual", L.L., 1996-D-23: BUERES, Alberto J., "La antijuridicidad", en Responsabilidad civil. Presupuestos, dirigido por Gustavo Vallespinos, Crdoba, 1997, pg. 3 1 .
460
especfica
genrica
El tema que ahora examinamos puede plantearse en los siguientes trminos: para que la conducta p u e d a ser calificada de antijurdica, es necesario que vulnere u n a prohibicin precisa de hacer o de omitir; o puede ser
tildada de antijurdica u n a conducta que viola u n deber genrico desprendido de principios que gobiernan el orden pblico, el orden pblico econmico, las b u e n a s costumbres, etctera.
Si bien se mira, el artculo 1066 y tambin el artculo 1074 parecen
dar conceptos de antijuridicidad formal; de ellos se desprendera, como
necesario, el desconocimiento de u n a prohibicin o de u n deber de act u a r e x p r e s a m e n t e establecidos por la ley.
Sin embargo, n u e s t r a doctrina propicia u n concepto de antijuridicidad genrica; esto es, existe conducta antijurdica siempre que el sujeto
viola una norma prohibitiva de daar, especfica o genrica, causando un
dao a otro
sinjustficacin.
Ello e m a n a de que la regla segn la cual es ilcito d a a r a otro [non alterum laeder], es u n principio general de derecho, est o no formulada por
la ley. En nuestro Derecho ese principio se halla consagrado en el artculo
1109, ya transcripto, y tiene n u m e r o s a s aplicaciones en otros dispositivos.
d) Antijuridicidad
y dao
461
con relacin
subjetivos
462
En c u a n t o al dolo, su nocin surge del juego armnico de los artculos 521 (inejecucin maliciosa de u n a obligacin), 1072 y 1076. De
a c u e r d o con ello, accin dolosa es la a c t u a d a a s a b i e n d a s y con intencin
de d a a r .
b) Criterio de apreciacin
de la culpa en el derecho
argentino
En la definicin del artculo 512, n u e s t r o Cdigo h a seguido el camino de la apreciacin de la culpa en concreto, esto es, c o m p a r a n d o la
c o n d u c t a del agente d a a d o r con la que efectivamente debi h a b e r seguido en el caso de que se trata, de acuerdo con las c i r c u n s t a n c i a s que
lo rodean.
ste es u n criterio de apreciacin de la culpa que se opone al de la
culpa en abstracto, que s u p o n e la comparacin de la c o n d u c t a del sujeto
con u n modelo o patrn ideal. Aceptado este criterio en el derecho francs, el modelo o patrn es el del b u e n padre de familia; tambin aparece
en el derecho argentino, en la Ley de Sociedades (art. 59, en el que se atribuye responsabilidad a quien no h a y a a c t u a d o como u n b u e n hombre de
negocios).
Es conveniente advertir que, de todos modos, los dos criterios de
apreciacin de la culpa no son excluyentes, sino m s bien complementarios ( B u s t a m a n t e Alsina).
c) Factores de atribucin objetivos: razones de su
aparicin
Hemos visto ya (v. supra, n 48) que en la codificacin decimonnica, la responsabilidad se fundaba en la culpa: por lo que la vctima del
hecho ilcito deba probar q u e el agente d a a d o r h a b a a c t u a d o con culpa o dolo.
Este sistema devino insatisfactorio a partir b s i c a m e n t e de la revolucin industrial, momento desde el cual el h o m b r e empieza a servirse de
m q u i n a s , las cuales comienzan g a n a n d o los talleres p a r a terminar ocup a n d o las calles, los campos y h a s t a el aire. Es que m u c h a s veces el d a o
provena de la culpa del obrero que u s a b a la m q u i n a o del peatn que
cruzaba sin p r e s t a r m u c h a atencin, quienes por u n a aplicacin rigurosa de la regla pas de responsabilit sansjaute
q u e d a b a n sin reparacin
alguna.
Por ello, el derecho moderno pone el acento en la vctima del dao, y
no tanto en el reproche moral que cabria o no respecto del agente. Y p a r a
fundar la atribucin de la obligacin de r e p a r a r recurre a los factores objetivos, que prescinden de la culpa o el dolo del agente.
d) Factores de atribucin objetivos:
enumeracin
Con u n criterio p u r a m e n t e descriptivo, siguiendo la opinin de B u s t a m a n t e Alsina, y sin pretender e n t r a r en n i n g u n a profundizacin, podem o s decir q u e los factores objetivos de responsabilidad admitidos por la
463
ley como fundamento del deber de indemnizar, t a n t o en el mbito contractual como extracontractual, en principio son:
el riesgo, que a p a r e c e en la responsabilidad por los d a o s c a u s a dos por las cosas i n a n i m a d a s (art. 1113) y por los animales (arts. 1124
ysigs.);
la garanta, que opera en la responsabilidad por el hecho de los
dependientes (art. 1113), y q u e c o m p r e n d e la obligacin de seguridad,
que funciona en el mbito de la responsabilidad contractual;
la equidad, segn B u s t a m a n t e Alsina, sera el factor objetivo de
atribucin que impone la reparacin por el d a o producido por actos involuntarios (art. 907) (v. infra, n 2 1114);
el a b u s o del derecho, previsto expresamente en el artculo 1071,
y al que ya nos hemos referido (v. supra, nros. 2 4 8 y sigs.);
y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos, previsto en el artculo 2 6 1 8 .
e) Funcionamiento
de la responsabilidad
objetiva
Para que pueda atribuirse responsabilidad fundada en u n factor objetivo de atribucin, ello debe estar expresamente previsto en la ley.
J) Proyecto de Cdigo Civil de 1998
El artculo 1661 del Proyecto de 1998 dispone: "Toda persona responde por el dao causado con intervencin de cosas de las que se sirve
o tiene a su cuidado, o por la realizacin de actividades especialmente
peligrosas". A su vez el artculo 1665 dice que se considera actividad especialmente peligrosa a la que, por s u naturaleza, o por las s u s t a n c i a s , instrumentos o energa empleados, o por las c i r c u n s t a n c i a s en que es llevada
a cabo, tiene aptitud p a r a c a u s a r d a o s frecuentes o graves.
1105. DELITOS Y CUASIDELITOS
a) Criterio de
distincin
El Cdigo Civil caracteriza como delitos a los actuados con dolo (art.
1072), mientras que los actuados con culpa son denominados cuasidelitos.
b) Diferencias entre ambos en el rgimen del Cdigo Civil.
Fundamento
Nuestro Cdigo, como ya se dijo, sigui el criterio generalizado en la
codificacin decimonnica, segn el cual la responsabilidad se funda en
el juicio de reproche moral dirigido al agente a u t o r de la c o n d u c t a ilcita.
Sin d u d a , no es idntica la intensidad del reproche respecto del autor de u n cuasidelito (que h a obrado con culpa), q u e con relacin al a u t o r
de u n delito (que h a obrado dolosamente).
464
15
465
466
duce menoscabo de derechos subjetivos o intereses legtimos, y otros autores extienden la idea al detrimento de intereses simples no ilcitos. La
cuestin no es balad, pues la segunda idea aprehendera como dao resarcible a la m u e r t e del concubino o del novio, y otras hiptesis (v. Zannoni);
algunos autores agregan la "subsistencia" del dao, lo que alude a
que no h a de h a b e r sido enjugado por el autor del ilcito o por circunstancias extrnsecas al tiempo de accionar por su reparacin.
1108. RELACIN DE CAUSALIDAD
a) Nocin
El c u a r t o y ltimo p r e s u p u e s t o de la responsabilidad civil est dado
por la relacin de causalidad, que inicialmente podemos individualizar
como la a d e c u a d a relacin de causa-efecto que h a de existir entre la cond u c t a antijurdica y el resultado daoso.
Su inclusin, como p r e s u p u e s t o de la responsabilidad civil, responde a la idea s e g n la cual, p a r a q u e exista la obligacin de r e p a r a r u n
dao, es preciso que ste h a y a sido causado por el responsable, s u s dependientes, o por s u s cosas a n i m a d a s o i n a n i m a d a s (Orgaz).
En otros trminos, tanto en el derecho civil c u a n t o en el derecho penal, la determinacin del vnculo de causalidad permite establecer c u n do u n a c o n s e c u e n c i a debe ser a t r i b u i d a a la accin u omisin de u n a
persona (Goldenberg).
b) Funciones
de este
presupuesto
17
467
En el segundo momento, la relacin de causalidad permite mensurar la extensin de la reparacin, atribuyendo al autor responsabilidad
por las consecuencias que son atribuibles a su conducta antijurdica.
En esta segunda funcin, no cabe duda de que la relacin de causalidad constituye un presupuesto autnomo de la responsabilidad
como lo propugna la mayor parte de la doctrina nacional.
1109. IMPUTACIN DE LAS CONSECUENCIAS
DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS
a) Planteo de la cuestin
Estamos ingresando al anlisis de la relacin de causalidad en la segunda funcin a que aludamos en el prrafo precedente. Es decir que
estudiaremos cmo el derecho civil atribuye al autor de una conducta
antijurdica, imputable en virtud de un factor de atribucin objetivo o
subjetivo, las consecuencias de esa conducta.
En este punto resulta capital la idea de relacin de causa-efecto con
relevancia jurdica.
Es que la concatenacin de consecuencias puede llegar al infinito y
a resultados absurdos. Los penalistas del siglo XIX se preguntaban si
producido un accidente de trnsito que provocaba la hospitalizacin de
una persona, era atribuible al agente del hecho, la muerte del accidentado producida por el incendio del hospital; en definitiva, si no se hubiera
producido el accidente, la vctima no hubiera estado en el sanatorio y seguira viva; por lo tanto, contemplando el fenmeno causal desde el punto
de vista de la causalidad material, resulta evidente que el accidente ha sido
causa de la muerte, o mejor dicho, ha contribuido causalmente a la produccin del resultado muerte.
Fue asi que los autores penalistas y civilistas elaboraron distintas
teoras de modo de poner lmite a la atribucin de consecuencias; y de
elaborar un conceptojurdico de relacin de causalidad, pues no todas las
consecuencias son reprochables al agente o son irrelevantes, porque ha
habido otros hechos que tienen mayor eficacia causal y desplazan a
aquel hecho, antecedente remoto del efecto perjudicial.
t) Distintas teoras: equivalencia de las condiciones
Expuesta por Von Buri en 1860, propone un concepto filosfico de
causa, con lo cual constituyen la causa de u n resultado daoso todas las
condiciones que fueron necesarias para la produccin de ese resultado
perjudicial; y a la vez, cada uno de los que ha puesto esa causa es responsable de la totalidad del dao.
De modo que segn esta doctrina, quien provoc el accidente de
trnsito ha puesto la causa de la muerte del herido que falleci en el incendio del hospital.
468
1990-86.
469
470
de la causalidad
adecuada
del
sistema
El Cdigo sienta, en los artculos 901 y siguientes, a n t e s comentados, u n a teora general del responder (Lpez Olaciregui), que se complem e n t a con diversas n o r m a s particulares, de entre las q u e adquieren relevancia particular los artculos 520 y 521 referentes a la extensin del
resarcimiento a raz del incumplimiento de las obligaciones que no tien e n por objeto d a r s u m a s de dinero.
Dado que el anlisis de la cuestin es propia del derecho de las obligaciones, nos limitamos a transcribir los artculos mencionados.
As el artculo 520 dispone que: "En el resarcimiento de los daos e
intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia inmediata y
necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin".
Y el artculo 521 (texto segn la ley 17.711) reza as: "Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos e intereses
comprendern
tambin las consecuencias
mediatas".
E n c u a n t o a la responsabilidad del d e u d o r de obligaciones de d a r
s u m a s de dinero, el artculo 622 establece en s u primera parte: "El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligacin,
desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se
471
19
CONCEPTO
INVOLUNTARIOS:
general
De acuerdo con el artculo 900, los hechos que fueren ejecutados sin
discernimiento, intencin y libertad no producen por s obligacin alguna.
Aclaramos q u e d o n d e dice "y" debe leerse "o", porque la falta de
cualquiera de los tres elementos h a c e al acto involuntario (conf. Arauz
Castex, Bueres).
b)
Excepciones
472
general
de los
representantes
Sin perjuicio de la responsabilidad del autor del hecho involuntario ilcito, el artculo 908 dispone que: "Quedan, sin embargo, a salvo los derechos
de los perjudicados, a la responsabilidad de los que tienen a su cargo personas que obren sin el discernimiento
correspondiente".
De modo que la vctima de u n hecho involuntario (v.gr., accidente c a u sado por u n menor de 9 a o s o por u n demente), podra accionar contra
el r e p r e s e n t a n t e legal del sujeto carente de discernimiento, pudiendo obtener de l la indemnizacin de los d a o s sufridos conforme al rgimen de
responsabilidad de los padres, tutores y curadores y directores de establecimientos educacionales (arts. 1 1 1 4 a 1118).
d) Requisitos de procedencia de las
de que dispone la vctima
acciones
473
antijuridicidad: el acto debe ser ilcito; recordamos que la involuntariedad no impide que el acto sea considerado ilcito (v. supra, n- 1064);
debe h a b e r producido u n d a o indemnizable de acuerdo con las
reglas ordinarias (v. supra, nQ 1107), q u e g u a r d e a d e c u a d a relacin de
causalidad con el hecho.
e) Ineficacia del
sistema
al artculo
INVOLUNTARIOS:
907
del
precepto
La solucin que se incorpora, fundada en razones de equidad, aparece en n u m e r o s o s cdigos contemporneos: a l e m n (art. 829); italiano
(art. 2047, 2Q prr.); p o r t u g u s (art. 489); suizo de las obligaciones (art.
54); venezolano (art. 1187); p e r u a n o de 1984 (art. 1977); boliviano, de
1975 (art. 989, 2o- prr.).
E n cambio el Cdigo Civil del Distrito Federal de Mxico establece
lisa y l l a n a m e n t e la obligacin del incapaz de r e p a r a r el d a o c a u s a d o ,
salvo q u e p u e d a atribuirse responsabilidad a s u s p a d r e s , tutores o directores de establecimientos (art. 1911).
Este mismo criterio h a seguido la reforma al derecho francs, p u e s
el artculo 489, inciso 2 9 , dice despus de s u reforma en 1968 que, "aquel
que h a causado u n dao a otro, cuando se encuentre bajo el efecto de u n a
perturbacin mental, no est m e n o s obligado a reparar".
Con relacin a soluciones de este tipo, Llambas afirma que quieb r a n , sin fundamento, la teora de la responsabilidad elaborada d u r a n t e
siglos por la h u m a n i d a d .
474
c) Antecedentes
nacionales
Aguiar p r o p u s o que en casos de d a o s producidos por hechos involuntarios, el infortunio se distribuyera en proporcin a las fortunas de
vctimas y victimarios.
Aceptado ese criterio en el l e Congreso Argentino de Derecho Chai
(1927), recin fue recogido en el artculo 140 del Anteproyecto de 1954.
Sin embargo, se advierte que la solucin del artculo 9 0 7 no es idntica a la propiciada por Aguiar y receptada en el Anteproyecto mencionado. Mientras estos ltimos establecan u n a regla de distribucin del
dao de a c u e r d o con u n a proporcin entre las fortunas del d a a d o y del
daador, la ley 17.711 opt por no establecer u n a regla t a n rgida, y h a
dejado librado al b u e n criterio judicial la magnitud de la indemnizacin
de equidad, p a r a lo cual t e n d r en c u e n t a el tribunal la situacin personal de la vctima (no slo su fortuna), y el patrimonio del daador.
d) La indemnizacin
de equidad
es facultativa
para el juez
El artculo 9 0 7 dice q u e los j u e c e s "podrn" disponer u n resarcimiento a favor de la vctima, lo que revela que se trata de u n a facultad j u dicial, que se ejercer conforme a las c i r c u n s t a n c i a s del caso y a los criterios de p u r a equidad.
e) Independencia
representantes
de los requisitos
generales
N a t u r a l m e n t e , s u b s i s t e n p a r a la procedencia de e s t a indemnizacin de equidad, los recaudos ya estudiados; esto es, la c o n d u c t a del sujeto carente de discernimiento debe ser contraria al ordenamiento, constituyendo por lo t a n t o u n acto ilcito, y h a de h a b e r c a u s a d o u n d a o
indemnizable.
g) Alcance de la
indemnizacin
475
ha sido insuficiente para reparar todo el dao causado, y podr completarla con la indemnizacin de equidad que deber el agente involuntario.
1114 BIS. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 20
Conforme a los criterios generalmente aceptados en el derecho nacional, el Cdigo proyectado contiene una teora general de los hechos y
actos jurdicos. Se comienza con el tratamiento de los hechos jurdicos,
cuya definicin se mejora sustancialmente con relacin a la vigente,
pues se sustituye la nocin del hecho susceptible de producir efectos jurdicos por la del que efectivamente los produce. Se establece cundo un
hecho es voluntario y el efecto de los involuntarios.
En la cuestin del discernimiento se incorpora una modificacin importante; si bien se fija la edad del discernimiento para los actos lcitos
en los 14 aos, se autoriza al tribunal a ponderar la efectiva aptitud del
sujeto menor de esa edad para comprender el acto que ha realizado. ste
es un criterio que propiciaba la ms autorizada doctrina argentina y que
haba tenido reejo en el proyecto elaborado por la Comisin designada
por el decreto 468/1992.
Finalmente se establece cmo se manifiesta la voluntad, tema en el
cual la redaccin proyectada se hace cargo de las interpretaciones que la
doctrina y la jurisprudencia han hecho del derecho vigente. Es interesante
sealar que: (i) se tratan las denominadas "actuaciones de voluntad"
como u n a hiptesis de exteriorizacin; (ii) cuando trata del silencio se
mejora sustancialmente el sistema vigente, aludindose a los usos del
trfico como un posible fundamento de la obligacin de pronunciarse.
En materia de responsabilidad civil, el Proyecto se apoya en algunos
ejes fundamentales: la unificacin de los regmenes contractual y extracontractual, la prevencin, la dilucin del requisito de antijuridicidad, la
expansin de la responsabilidad objetiva, la limitacin cuantitativa de esta
responsabilidad. Con relacin a lo que venimos estudiando, es importante sealar que el Proyecto invierte la regla en materia de responsabilidad por actos involuntarios, pues el artculo 1652, inciso a), dispone
que es igualmente responsable quien acta sin discernimiento, quedando a salvo la responsabilidad del representante legal que en su caso corresponda. E incluso se atribuye responsabilidad en supuestos en los
cuales segn los criterios que hemos expuesto no hay autora, pues
para el Proyecto tambin sera responsable quien causa un dao mediante un acto automtico o reflejo (art. 1652, inc. c). Por lo que la responsabilidad slo es excluida para quien acta sufriendo fuerza irresistible (art. 1653).
BIBLIOGRAFA especial: RIVERA, Julio Csar, "La teora general del acto jurdico en el
Proyecto de Cdigo Civil de 1998", en Revista FACA (Federacin Argentina de Colegios de
Abogados), tercera poca, n s 1, pg. 45; TOBAS, J o s W., "Algunas observaciones a la parte
general del proyecto de Cdigo Civil de 1998", L.L. , 1 2 / 4 / 2 0 0 0 .
CAPTULO XXV
LOS ACTOS JURDICOS i
I. INTRODUCCIN
1115. NOCIN2
a) Definicin legal
Nuestro artculo 944 los define as: "Son actosjurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan porfin inmediato, establecer entre las personas relacionesjurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos".
b) Fuentes
La fuente inmediata del artculo es el artculo 437 del Esbogo de FreL
tas, pero ambos codificadores latinoamericanos han abrevado en definitiva en Ortoln, citado en la nota al artculo 944.
c) Metodologa legislativa
Recordamos que nuestro Cdigo, siguiendo las enseanzas de Freitas, elabor una suerte de teora general de los hechos y actosjurdicos,
bien que la desarrolla en el Libro destinado a "los derechos personales en
las relaciones civiles", y despus de haber tratado de las obligaciones,
constituyendo la Seccin II de ese Libro.
Los actosjurdicos se tratan en el Ttulo II de esa Seccin II. All se
insertan la definicin, algunas normas generales, y en los Captulos II y
III, se trata de la simulacin y el fraude. La forma de los actosjurdicos,
bien que en definitiva es considerada por algunos un elemento de stos,
constituye el Ttulo III de la Seccin II.
1
478
d) Crtica de la
definicin
Nuestros autores estn contestes en afirmar que la definicin del articulo 944 refleja, m u y adecuadamente, el concepto de acto jurdico.
Sobre todo c u a d r a d e s t a c a r q u e el precepto pone de relieve que el
acto jurdico es causa de relaciones jurdicas; as como su carcter finalista, en c u a n t o es acto h u m a n o voluntario que persigue, de m a n e r a inmediata, u n efecto jurdico.
1116. DOCTRINA GENERAL DEL ACTO O NEGOCIO JURDICO
a) Origen
La teora general de negocio jurdico es u n a construccin del pandectismo a l e m n del siglo XIX, que intenta encontrar las reglas c o m u n e s
a todo tipo de negocios jurdicos.
Y s u s races m s profundas deben encontrarse en la escuela del derecho natural, que predicaba el valor de la voluntad como fuente de efectos
jurdicos; y en la evolucin del derecho de contratos, que admiti la eficacia de los contratos i n n o m i n a d o s y por lo tanto, generaliz las reglas
previstas p a r a los contratos tpicos (Castn Tobeas).
La teora general del negocio jurdico h a tenido u n gran desarrollo
en la doctrina, pero no h a e n c o n t r a d o lugar sino e n a l g u n a s pocas legislaciones, como los cdigos alemn o brasileo.
b)
Importancia
479
pectos. As como las obvias particularidades de los actos de familia puros, como el matrimonio, la adopcin, etctera.
c) Crisis de la doctrina general del actojuridico
En 1977 apareci el volumen XXVII de la Enciclopedia del diritto,
que se clausuraba con u n trabajo de Francesco Galgano sobre la voz Negozio Giuridico (dottrine generali) que haba sido anticipado en 1976 por
otro trabajo del mismo autor 3 . En ellos Galgano, con un peculiar sesgo
ideolgico, anunciaba la crisis definitiva del concepto de negocio jurdico. Es que ms all de su denunciada inutilidad, se acusaba a la teora
general del negocio jurdico de enmascarar las diferencias socio-econmicas de los individuos, fomentando asi la explotacin de los desposedos por parte de los poderosos. Se sostiene que el autntico factor que
permiti el alumbramiento del negocio jurdico en la doctrina fue el sistema capitalista vigente a la poca de la pandectstica, sistema que necesitaba un instrumento jurdico apropiado para hacer triunfar los intereses de la clase dominante y que lo encontr en esta figura que,
reafirmando las cadenas del explotado, lo engaaba con una apariencia
de libertad. En suma el negocio jurdico no sera ms que un engao a
travs del cual la prepotencia burguesa ilusiona al proletariado, hacindolo creer que puede ser parte en igualdad de condiciones de una contratacin libre, lo que es una verdadera fantasa 4 .
La reaccin no se hizo esperar; el siguiente volumen de la Enciclopedia se abri con una rplica de Mirabelli y por todos lados, aparecieron
artculos y libros que reivindicaron la utilidad y vigencia de la doctrina
general del negocio jurdico 5 .
En el mbito argentino, esta polmica no ha tenido ecos significativos. La idea de que el contrato es un instrumento de dominacin ha tenido poca repercusin, al menos entre los cultores del derecho privado;
y ante la evidencia de que el ideal racionalista de la igualdad jurdica no
alcanzaba para superar el distinto poder de negociacin existente entre
las partes del contrato, la doctrina se ha limitado a buscar los lmites
adecuados al principio de autonoma de voluntad para proteger a la par3
GALGANO, Francesco, "il problema del negozio giuridico", Riv. Trmestrale di Diritto e Procediera Cive, 1976-454.
Resumen tomado de CORRAL TALCIANI, Hernn, "El negocio jurdico: u n concepto en crisis? A propsito de u n a obra de Giovanni B. Ferri", RDP, Madrid, 1991-27.
FERRI, Giovanni B., R negozio giuridico tra liberta e norma, 2- ed., Dogana, 1989; D L O S
Mozos, J o s Luis, "La teora general del negocio jurdico: su oportunidad e importancia", ADC
1986-800; PATO, Salvatore, "II negozio giuridico: vera 'crisf"?, Riv. Dir. Civ., 1987-Parte Seconda-627. Y a diez aos del famoso artculo en a Enciclopedia Galgano volvi al a t a q u e con
"Crepuscolo del negozio giuridico", Contrattoe impresa, 1987-733, lo que a su vez provoc n u e vos trabajos: VALLE, Laura, "11 dibattito sul negozio giuridico inltalia". Contratoe impresa 1993566; FRANZONI, Mximo, "II dibattito attuaie sul negozio giuridico in Italia", Riv. Trmestrale di
Diritto eProceduraCivile,
1995-409.
480
te m s dbil de la relacin, pero sin por ello, abdicar de los g r a n d e s principios de la c o n t r a t a c i n privada. P r u e b a de ello h a sido la reforma de
1968 y la j u r i s p r u d e n c i a que la h a aplicado con eficacia; con posterioridad a ella h a n existido obviamente nuevos avances, como se h a sealado
(v. supran- 4 2 a 46).
Por ello no existen c u e s t i o n a m i e n t o s serios a la doctrina del negocio
jurdico, a la q u e siempre se h a considerado u n i n s t r u m e n t o til y que
permite e n c o n t r a r las soluciones generales aplicables t a n t o al contrato
como a otros actos jurdicos.
1117.
TERMINOLOGA
jurdico
481
d) Sinonimia
E n los ltimos a o s , como consecuencia de la notable influencia de
la doctrina alemana, italiana y espaola, la denominacin negociojurdico viene g a n a n d o terreno, y por eso ser la empleada por nosotros, pero
c u a d r a advertirlo, de manera equivalente a la de acto jurdico.
1118.
CARACTERES
a) Acto
voluntario
jurdica
finalista
482
quien compra alimentos en el mercado no piensa en que adquiere la propiedad de ellos, sino en las necesidades que satisfarn.
e) Refutacin
Sin embargo, Orgaz ha explicado con precisin definitoria que "[...]
sin duda, en la generalidad de los casos las partes ignoran la calificacin
concreta que tienen, desde el punto de vista jurdico, los resultados que
quieren alcanzar, pero saben y tienen conciencia de que esos resultados
econmicos o empricos tienen la proteccin de la ley y que su cumplimiento es recprocamente exigible: el ms ajeno a las nociones jurdicas
sabe bien que, cuando compra un objeto, lo adquiere definitivamente, y
que puede hacer de l lo que desee, mientras que si solamente lo alquila
tiene que devolverlo despus de un tiempo a su dueo y que debe cuidar
de que no se destruya o deteriore. Los resultados econmicos o empricos
son queridos por los interesados, y no hay ninguna violencia lgica en considerar que ellos quieren al mismo tiempo los resultados jurdicos que
aseguran o amparan aquellos resultados econmicos o empricos" (conf.
Borda, Cifuentes).
1119. DISTINCIN CON LOS SIMPLES ACTOS LCITOS
a) Nocin de simple acto lcito: remisin
La nocin de acto voluntario simple o simple acto lcito ha sido tratada
en el captulo precedente (v. supra, n s 1065). Recordamos ahora que el artculo 899 dispone que: "Cuando los actos lcitos no tuvieren por fin inmediato alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos, slo producirn este efecto, en los casos en que fueran expresamente declarados".
b) La finalidad como criterio distintivo
Ya se ha apuntado que la diferencia entre el simple acto voluntario
y el acto jurdico radica en la finalidad del agente y su incidencia sobre
el efecto jurdico.
En el simple acto lcito, la produccin del efecto jurdico nace de la
ley con total prescindencia de la voluntad de quien acta. As quien caza
o pesca, puede hacerlo por mero placer, pero la ley le atribuye el dominio
si el sujeto conserva el pez o la presa.
En cambio en el acto o negocio jurdico, el efecto jurdico se produce
porque el sujeto lo quiere.
c) Los actos semejantes a negocios jurdicos
Algunos autores distinguen entre los simples actos materiales (cazar, pescar, aprehender una cosa mueble sin dueo), y los actos semejantes a negocios jurdicos, categora que comprendera, por ejemplo, la
interpelacin para constituir en mora al deudor, la notificacin al deudor
483
484
noma privada, como fuente creadora de efectos jurdicos (Castn Tobeas); el negocio jurdico constituye entonces el medio fundamental
de realizacin del principio de autonoma de la voluntad.
b) Origen de la
cuestin
El rol creador de la voluntad se origina en la escuela del derecho natural. Hugo Grocio deca que"[...] coinciden las opiniones de los jurisconsultos al afirmar que no hay n a d a t a n n a t u r a l como a t e n d e r a la voluntad
del propietario que desea transferir a otro s u derecho, ni n a d a que refleje
mejor la lealtad entre los h o m b r e s que el m a n t e n i m i e n t o de la p r o m e s a
hecha" (transcripto por Hattenhuer).
De modo que la voluntad era la creadora de la relacin jurdica, y por
ende, del vnculo obligacional de fuente contractual. El contrato era considerado, a su vez, como el p u r o producto del consentimiento.
c) Evoluciones
posteriores
preceptivas
485
minado tiempo, que es el necesario para que se produzcan los efectos b u s cados (sobre la autonoma de la voluntad como fuente, v. supra, n- 132).
e) Actuales
orientaciones
Pese al desarrollo que h a tenido la doctrina preceptiva de Betti, algunos a u t o r e s siguen poniendo en primer plano a la voluntad como c a u sa del efecto jurdico.
As, Stolfi considera que si se a m e n g u a el papel de la voluntad individual, se reduce el rol del negocio jurdico y la doctrina pierde gran parte
de s u importancia y fundamento lgico. Este autor, por su parte, adhiere
a la tesis tradicional conforme a la cual los efectos jurdicos que se producen por el negocio tienen como c a u s a inmediata la voluntad de los particulares.
Y a u n autores que d u r a n t e el nazismo dieron realce al ordenamiento
estatal por encima de la voluntad de las p a r t e s , afirman hoy en da que
"[...] el efecto jurdico se origina no slo porque el ordenamiento jurdico
lo vincula a aqul el reconocimiento por el orden jurdico h a de darse
siempre adicionalmente sino, en primer trmino, porque quien celebra el
negocio jurdico quiere producir el efecto jurdico, precisamente con la celebracin del negocio jurdico" (Larenz).
En sentido semejante, Galgano dice q u e "la esencia del negocio j u rdico est en ser u n a declaracin o manifestacin de voluntad dirigida
a producir efectos jurdicos que el derecho realiza en c u a n t o queridos".
J] Nuestro
criterio
ENUMERACIN
tradicional
S e g n u n criterio generalizado, los negocios jurdicos e s t n comp u e s t o s por elementos esenciales, n a t u r a l e s y accidentales.
La doctrina nacional suele considerar como esenciales al sujeto, el
objeto, la c a u s a final y la forma; a u n q u e algunos eliminan la c a u s a por
considerarla u n elemento n o dotado de a u t o n o m a (en este sentido, por
ejemplo, Llambas); y otros la forma.
486
modernos
487
1124. OTORGANTE
Generalmente la parte es quien otorga el acto, en el sentido de que
es quien lo concluye por s mismo, prestando su consentimiento.
Pero los negocios jurdicos pueden tambin otorgarse por representacin, de modo que quien concluye el negocio no es el sujeto al cual
se van a atribuir los efectos jurdicos del mismo. En este caso el representante acta como mero otorgante y no como parte.
sa es la regla por lo dems en los negocios jurdicos concluidos por
personas jurdicas, que actan siempre a travs de uno de sus rganos
que ostenta la representacin legal del ente.
1125. REPRESENTANTE
a) Nocin introductoria
Existe representacin cuando una persona representante declara su voluntad en nombre y por cuenta de otra persona representado, en virtud de una facultad apropiada y suficiente, de tal modo
que los efectos se producen directa e inmediatamente en el representado, como si l mismo hubiera ejecutado el acto.
De donde, los elementos para que exista representacin son:
la declaracin en nombre ajeno, efectuada por el representante;
el actuar por cuenta o inters ajeno;
la existencia de una facultad apropiada y suficiente (Negri Pisano), que puede provenir de la ley o de la convencin (art. 1161).
b) Distintos tipos de representaciones
La doctrina reconoce distintos tipos de representaciones:
legal o necesaria y voluntaria. La representacin legal, llamada
tambin necesaria, es la establecida por la ley para suplir la incapacidad
de las personas (arts. 56 a 62). La representacin voluntaria es la que
dispone una persona capaz, que se encuentra en situacin jurdica de
Bibliografa especial: LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de tos contratos - Parte General
2 3 ed., Buenos Aires, 1975; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Teora general del contrato, 2-ed., Rosario,
1976; NEGRI PISANO, Luis E., La representacin voluntara, Buenos Aires, 1985; NEPPI, Vctor, "El
concepto de representacin", L.L., 32-1048; SNCHEZ URITE, Ernesto J., Mandato y representacin,
Buenos Aires, 1975; SALAS, Acdeel, "La caracterizacin del mandato", J.A., 72-92; GARRIGA,
Romn, "El mandato", J.A., 1950-1-371; ZUVILIVIA, M. C., "La representacin en los actosjuridicos",
JA., 1996-III-838; Di GREGORIO, V., "Contemplatio domini e rapresentanza apparenti", GCC,
1992-211; RTVERA, Julio C , "Actos de disposicin de los derechos de la personalidad: Actuacin
por los representantes legales", RDPC, 6-89; BUERES, A. J . - MAYO, J . A., "Algunas ideas bsicas
para u n a teora de la representacin", RDPC, 6-53; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La representacin.
Origen, evolucin, derecho comparado y proyectos de reforma", RDPC, 6-9; LoRENZErn, Ricardo
L., "Problemas actuales de la representacin y el mandato", RDPC, 6-65; ALEGRA, Hctor, "La
representacin societaria", RDPC, 6-245.
488
489
Las normas bsicas de la representacin de los incapaces se encuentran entre los ya mentados artculos 56 y 62, debiendo ser completadas con las normas destinadas a la tutela y a la cratela (arts. 377
a 490).
En cuanto a las reglas de la representacin voluntaria, se identifican con las previstas para el contrato de mandato.
Esta metodologa legal es cuestionada por la doctrina, pues el mandato no es un contrato esencialmente representativo, desde que admite
la existencia de la denominada representacin indirecta (Bibiloni, Salas,
Garriga).
e) AcLos que se pueden celebrar por representantes
Como regla general, pueden ser actuados por representantes, todos
los actos lcitos, susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos (arg. arts. 62 y 1889), excepto los actos de
ltima voluntad (art. 1890) y aquellos otros que estuvieren prohibidos
expresamente en el Cdigo o en otras leyes (arts. 62 y 1890).
De lo expuesto resulta que no pueden otorgarse por representante
el testamento y en general los actos que se causan en las relaciones jurdicas familiares. As, no pueden delegarse en un representante las funciones de la patria potestad, la tutela o la cratela, ni el cumplimiento de
las obligaciones personales que exige el matrimonio.
Por ello, el Anteproyecto Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954 invirtieron la regla en materia de actos vinculados a las relaciones familiares (Llambas).
J] El nuncio
La figura del nuncio o mensajero debe ser distinguida de la del representante. Mientras ste declara su voluntad en nombre y por cuenta
de otro, el nuncio o mensajero se limita a revelar la voluntad declarada
por otro (Snchez Urite).
Un supuesto de negocio jurdico celebrado por medio de nuncio es
el matrimonio por poder, que estaba autorizado por el artculo 15 de la
Ley de Matrimonio Civil, 2393: en el poder deba estar designada la persona con quien se pretenda contraer matrimonio, por lo que el apoderado era un mero nuncio o mensajero que declaraba la voluntad del contrayente, ya expresada con anterioridad.
En el plano de los actos del derecho patrimonial, debe tenerse en
cuenta una diferencia fundamental: los contratos celebrados por representantes son considerados como concluidos entre presentes; en cambio, aquellos concluidos a travs de un mensajero o nuncio son considerados contratos entre ausentes (Lpez de Zavala).
490
g) La representacin
El Proyecto de Cdigo Civil de 1998, en e s t a m a t e r i a de la representacin h a seguido de cerca los criterios del Proyecto de 1987.
De modo q u e contiene u n a teora general de la representacin, pero
que no se ubica j u n t o con el contrato de m a n d a t o como lo haca el Proyecto de 1987, sino en el Libro II de la Parte General. Se t r a t a entonces
del Ttulo VII dividido en dos captulos, u n o p a r a las Disposiciones Generales y el otro p a r a la Representacin convencional.
El c o n t r a t o de m a n d a t o se t r a t a e n el Libro correspondiente a los
contratos, y tambin h a sido aligerado de n o r m a s por efecto de la presencia de esta teora general de la representacin.
1126. EL REQUISITO DE CAPACIDAD DEL SUJETO
a) Presupuesto
del negocio
jurdico
Si nosotros decimos que la voluntad es u n o de los elementos esenciales del negocio jurdico, la capacidad del sujeto del cual e m a n a la voluntad se constituye en u n presupuesto del negocio jurdico.
b) Regla legal
El artculo 1040 establece que: "El acto jurdico para ser vlido, debe
ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho".
Puede a p u n t a r s e que la regla aparece ratificada en la nota al artculo 953, donde Vlez establece: "Como el acto jurdico tiene por fin cambiar el estado actual de los derechos de u n a persona se exige necesariamente que esa persona tenga capacidad de disponer de s u s derechos".
c) Sujeto al que se refiere
La ley habla de "otorgado", pero no debe confundirse el recto sentido
de la norma. Ella se est refiriendo a la capacidad de la parte, esto es, del
sujeto cuyos derechos se p o n e n en acto en el negocio jurdico.
De all que el otorgante, no n e c e s a r i a m e n t e deba ser capaz de h e c h o
(v. art. 1987, q u e autoriza el m a n d a t o en favor de p e r s o n a incapaz de
obligarse).
d) Capacidad
a la que se refiere
491
e) Capacidad
y legitimacin
CONCEPTO
a)
Introduccin
El artculo 9 5 3 dice que: "El objeto de los actosjurdcos deben ser cosas [...] o hechos [...]".
La nocin legal e x p u e s t a resulta en alguna medida oscurecida por
los artculos 1167 a 1169, que parecen aludir en s u significacin literal, a la prestacin como objeto del acto (art. 1167) y a u n a la obligacin
(art. 1168).
Y por su lado la doctrina considera que el concepto de objeto del negocio jurdico debe ser a p r e h e n d i d o m s all de la consideracin de los
textos legales.
8
Bibliografa especial: ALTERINI, Jorge H., "Capacidad y legitimacin", Revista Jurdica de
Buenos Aires 1966-III-251.
9
Bibliografa especial: BUERES, Alberto J., Objeto delnegociojurdico, BuenosAires, 1986:
HURTADO, Avelino Len, El objeto en los actos jurdicos, Santiago de Chile, 2- ed., 1983;
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn, "El objeto del negocio jurdico", L.L., 1991-A-924; CUIAS
RODRGUEZ, Manuel, "El objeto, la c a u s a y los negocios jurdicos contractuales", L.L., 1998-C1066; BREBBIA, Roberto H., "El objeto del negocio jurdico", L.L., 1992-E-892; BUERES, Alberto
J., "Objeto del negocio jurdico", L.L., 1999-D-1301; LORENZETTI, Ricardo, L., "Ineficacia y
nulidad del objeto de los contratos: Un enfoque b a s a d o en las n o r m a s fundamentales , RJr ,
8-156.
492
amplias
restringidas
Una corriente significativa de autores, a la que nosotros hemos adherido, limita el objeto del acto a su materia, esto es, a los hechos positivos o
negativos y a los bienes cosas y bienes sobre los que versa la voluntad
(Videla Escalada, Bueres, Gastaldi, Cifuentes; en la doctrina espaola Santos Briz, Diez-Picazo).
Coincidimos en q u e e s t a doctrina permite deslindar con precisin
conceptos distintos:
la obligacin es efecto del negocio jurdico;
la prestacin es objeto de la obligacin;
de donde, la nocin de objeto del negocio jurdico q u e d a reducida
a s u materia, h e c h o s o bienes, como qued expresado;
de este modo se evita confundir objeto y c a u s a del negocio, como
s u c e d e con la doctrina del objeto fin elaborada por Spota;
493
y tampoco se confunden objeto y contenido del negocio; el contenido es la prestacin, o s e a la c o n d u c t a exigible de u n o de los sujetos
p a r a satisfacer el inters del otro sobre el objeto (Cifuentes).
As, por ejemplo, en u n contrato de compraventa de cosa mueble, la cosa
vendida y el precio constituyen el objeto; la entrega de la cosa y la entrega del
precio constituyen las prestaciones, contenido del negocio jurdico.
e) Fundamento
de la tesis restringida
en nuestro derecho
positivo
OBJETO
bienes
persona
Algunos a u t o r e s consideran que la p e r s o n a puede ser objeto del negocio jurdico; s e a n las p e r s o n a s ajenas, como en el derecho de familia,
c u a n t o la p e r s o n a propia atendiendo a ciertas manifestaciones s u y a s
(derechos personalsimos) (Cifuentes).
Por n u e s t r a p a r t e e n t e n d e m o s q u e la p e r s o n a no puede ser objeto
del negocio jurdico.
494
953
aj El texto legal
El artculo 953 dispone que: "El objeto de los actosjurdicos deben ser
cosas que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese
prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes,
o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actosjurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto".
b) Aplicacin de los requisitos
y los hechos
negativos
a las
cosas
De acuerdo con el texto legal, objeto del negocio jurdico pueden ser:
c o s a s [rectius: bienes), que estn en el comercio o q u e no estn
prohibidas como objeto de u n negocio;
hechos, q u e deben ser posibles, lcitos, acordes con la moral y las
b u e n a s c o s t u m b r e s , y no afectar la libertad de las acciones o la conciencia, ni perjudicar los derechos de u n tercero.
El r e c a u d o de posibilidad se predica t a m b i n de las cosas, segn
surge del texto de la n o t a al artculo 9 5 3 (conf. Salvat - Lpez Olaciregui,
Echeverry Boneo, Cifuentes) (v. infra, n s 1133).
495
496
prohibidas
No es m u y clara la referencia a las "cosas especialmente prohibidas"; la mayor parte de la doctrina considera q u e es el caso de las cosas
m u e b l e s que no p u e d e n hipotecarse, los i n m u e b l e s que no p u e d e n ser
dados en prenda.
Nos parece que a d e m s de los ejemplos a n t e s mencionados, deben
tomarse en consideracin los s u p u e s t o s de bienes o cosas cuya enajenacin es p a r t i c u l a r m e n t e prohibida por la legislacin. As, ciertos medicamentos o estupefacientes, o p a r a tomar u n ejemplo de la realidad nacional, la d e n o m i n a d a crotoxna, p r e s u n t a droga a n t i c a n c e r o s a c u y a
comercializacin, o a u n utilizacin experimental, fue prohibida por las
a u t o r i d a d e s de salud pblica.
Del mismo modo, la m o n e d a extranjera p u e d e constituir objeto prohibido en regmenes en los que es vedado comerciar sobre ella y a veces,
a u n s u tenencia por los particulares.
E n n u e s t r o pas constituye delito la simple tenencia sin autorizacin legal de a r m a s de guerra, bombas, materias o aparatos capaces de lib e r a r energa nuclear, m a t e r i a s explosivas, inflamables, asfixiantes o txicas, o s u s t a n c i a s o m a t e r i a l e s destinados a s u preparacin (art. 189
bis, 3er. prr., Cd. Penal); por lo tanto, stas serian cosas especialmente
prohibidas o inenajenables (Diez-Picazo).
En definitiva, c u a d r a a p u n t a r , estas cosas constituiran en ilcito al
objeto del acto jurdico.
1133. LAS COSAS
"IMPOSIBLES"
material o jurdica
sobrevenida
c) Absoluta
497
o relativa
total o parcial
futuras
Las cosas futuras pueden ser objeto del negocio jurdico, en cuanto su
existencia dependa de u n a condicin o se trate de u n negocio aleatorio
(Bueres).
1134. EL PROPIO CUERPO COMO OBJETO DE LOS ACTOS
JURDICOS. REMISIN l'
Ya hemos estudiado, en el captulo destinado a los derechos personalsimos, la cuestin de los negocios jurdicos que tienen por objeto las
p a r t e s renovables y no renovables del cuerpo h u m a n o [supra, n- 746),
los actos jurdicos relativos a la prctica de juegos o deportes peligrosos
[supra, n 9 745), el t e m a de los tratamientos mdicos quirrgicos y clnicos (supra, nros. 736 y sigs.), incluidos aquellos q u e se h a c e n con fines
cientficos o de experimentacin.
Asimismo, en este captulo h e m o s llegado ya a la conclusin de que
la p e r s o n a no es objeto del negocio jurdico ni a u n en estos casos.
Debe tenerse en c u e n t a que los denominados "actos de disposicin sobre el propio cuerpo" son, por regla general, gratuitos (salvo cuando se trata
de partes renovables o actividades peligrosas o deportivas), y el consentimiento debe ser prestado por sujeto capaz, no puede ser suplido y h a de encontrarse dentro de los lmites establecidos por la ley, la moral y las b u e n a s
costumbres. De all que no sea vlido el acto por el cual u n a persona pretende dar u n rion suyo a u n a p e r s o n a con la cual no la u n e n i n g n vnculo de parentesco.
En cuanto al cadver 12, h e m o s a p u n t a d o tambin que constituye
cosa fuera del comercio, por lo que slo puede ser objeto de los actos jurdicos de disposicin previstos en el ordenamiento (en particular, ley
1
12
498
24.193); sin perjuicio de que el cadver ignoto (esqueleto) entra en el comercio y puede, por lo tanto, ser materia de negocios jurdicos.
1135. LOS HECHOS
IMPOSIBLES
ILCITOS
especfica
judiciales
499
500
usurarios
excesiva
derecho
501
d) Venta de humo
Nuestros tribunales han declarado que la venta de influencia es un
negocio inmoral 18, que no concede accin para obtener el cobro del prometido por la gestin.
e) La moral sexual
En muchos pronunciamientos, nuestros tribunales han anulado actos que se consideraron violatorios de la denominada moral sexual.
Por ejemplo, se ha considerado inmoral la retribucin del concubinato, o la fomentacin del mismo mediante retribuciones; las sociedades
para explotar la prostitucin; la locacin de inmuebles para establecer
una casa de tolerancia, y aun el corretaje matrimonial.
En estos aspectos puede verse una interesante evolucin del concepto mismo de moral y buenas costumbres. El corretaje matrimonial es
hoy admitido en todo el mundo, y la corriente generalizada en el derecho
comparado y en algunas materias en el derecho nacional, tiende a dejar
de considerar como inmoral el concubinato.
As la unin libre produce ciertos efectos jurdicos en el mbito del
derecho laboral y de la previsin social.
Y en algunos pases, se propicia una suerte de equiparacin de la
unin libre al matrimonio; verbigracia, en Francia se ha propuesto que
las parejas concubinas estables puedan recurrir a la fecundacin artificial para tener hijos.
J) Otras
Muchas cuestiones fueron resueltas por la jurisprudencia a tenor
del artculo 953. Por ejemplo, los negocios jurdicos lesivos, esto es,
aquellos en que existe una desproporcin entre las prestaciones como
consecuencia de un aprovechamiento abusivo de la situacin de inferioridad de una de las partes.
Tambin se ha considerado inmoral el ejercicio de la facultad resolutoria de un contrato cuando el incumplimiento es poco significativo o el deudor ha cumplido ya con la mayor parte de sus prestaciones.
Estas puestiones han tenido reflejo en reformas legislativas. La de la
lesin en el artculo 954 a partir de la ley 17.711; la del pacto comisorio
en la ley 14.005.
502
de la importancia
del artculo
953
503
504
PROHIBIDO
general
usurarios
505
506
507
CLSICA
a) Origen
El elaborador de la doctrina m o d e r n a de la c a u s a es Domat (siglo
XVIII), quien pretendi d e t e r m i n a r por qu los contratos obligaban a las
partes, yendo m s all del Derecho Romano que h a s t a ese m o m e n t o se
estudiaba.
b) mbito asignado
a la causa
Cabe a p u n t a r q u e D o m a t c e n t r a s u s e s t u d i o s e n la c a u s a de las
obligaciones de gnesis contractual; pero al carecer de precisin en este
p u n t o , t a n t o h a b l a de la c a u s a en el contrato como e n la relacin obligatoria.
Recin con la elaboracin posterior de Pothier se a s e n t a r a el distingo, aludiendo a la c a u s a de la obligacin (causa fuente) y a la c a u s a del
contrato (causa final).
c) La causa en los distintos
tipos de
contratos
S o s t e n a D o m a t q u e en los c o n t r a t o s onerosos y bilaterales (compraventa, p e r m u t a ) , c a d a u n a d e las prestaciones e n c u e n t r a s u fundamento en la que corresponde a la otra parte.
508
1147.
509
ELANTICAUSALISMO
a) Origen
Un artculo de u n a u t o r belga, Antonio Ernst, publicado en 1826, es
considerado como el primer hito de la doctrina anticausalista, siguindole las exposiciones de Laurent, B a u d r y Lacantinerie, Huc y,6 finalm e n t e la de Planiol, q u e desarrolla el m s preciso a t a q u e contra la concepcin h a s t a entonces vigente de la doctrina de la c a u s a .
b) Exposicin
de las crticas
fundamentales
MODERNAS
510
a) La formulacin
de
Capitant
posteriores
511
512
deducidos del negocio o exteriorizados por el sujeto, adquieren relevancia, y si n o se obtienen permiten al sujeto a c t u a r como si la c a u s a se h u biere frustrado.
Y agrega Messineo: "Las finalidades m e d i a t a s , p u e s , a u n p e r m a n e ciendo distintas, se a p r o x i m a n a la c a u s a del negocio, porque (excepcionalmente) son relevantes. D e n t r o de estos lmites restringidos p u e d e
a c e p t a r s e la opinin s e g n la cual t a m b i n la c a u s a en sentido subjetivo
sera c a u s a en sentido tcnico (...]".
E s decir q u e las opiniones se a c e r c a n a u n dualismo, a g l u t i n a n d o
elementos objetivos y subjetivos.
1149.
a)
SINCRETISMO
Exposicin
Conclusin
objetiva
513
Bibliografa especial: ZANNONI, Eduardo, "Acerca del objeto y la causa en la teora del acto
jurdico matrimonial", J.A., 1985-III-771.
514
por tener una causa final ilcita. Por ejemplo, la emancipacin por habilitacin de edad concedida por el padre para liberarse de la obligacin alimentaria 26 ; el reconocimiento de un hijo extramatrimonial con el nico
objeto de recibir la herencia del mismo, desvirtuando as la voluntad testamentaria de ste 27 .
Algn sector de la doctrina propicia la invalidacin de los matrimonios llevados a cabo con una finalidad ajena a la propia de la institucin:
eximirse del servicio militar, obtener nacionalidad o radicacin en pas
extranjero, etctera.
g) Quid de la causafinal en los negocios gratuitos
En los negocios gratuitos la causa final no puede encontrarse en la
pretensin de cumplimiento de atribuciones recprocas; por lo que, por
regla general, est constituida por el anmus donandi.
Tambin los mviles tienen gran relevancia en estos negocios, justamente por la inexistencia de prestaciones recprocas.
De all que la jurisprudencia haya utilizado muchas veces la idea de
causa en estos negocios, aludiendo a la causa ilcita o inmoral cuando se
trata de la donacin precio de la relacin sexual (pretium stupr).
Esto demuestra que tampoco aqu la causa se confunde con el objeto;
mientras el objeto de la donacin puede ser perfectamente lcito, la causa
de la misma puede resultar inmoral o ilcita (Coviello, Castn Tobeas).
h) Funciones
La causa final as entendida tiene relevancia en la etapa gentica del
contrato y tambin en la etapa funcional o de cumplimiento, hasta el
mismo momento de su extincin, como lo demostrara Capitant.
El funcionamiento en concreto lo vemos infra, nmeros 1152 y siguientes, donde la encontraremos subyacente en numerosos institutos.
1150. EL PROBLEMA DE LA CAUSA EN EL DERECHO ANGLOSAJN
28
En todos los sistemas jurdicos, entra enjuego la nocin de fin o finalidad. Prueba de ello es que en el derecho anglosajn, la consideration
tiene cierto paralelismo, particularmente en el campo de los contratos
onerosos, con nuestra nocin de causa (Castn Tobeas).
26
Ejemplo que damos en Habilitacin de edad, Buenos Aires, 1975, pg. 218, n 9 4.
Sentencia del Tribunal Supremo Espaol, 23/3/1928, cit. por Santos Briz.
28
Bibliografa especial: ALPA, Guido - BESSONE, Mario (a cura di, Causa e consideration,
Padova, 1984, en particular los trabajos de GORLA, Gino, "Causa, consideration e forma
neU'atto d'alienazione intervivos"; MANCINI, Federico, "La consideration nel diritto nordamericano
dei contratti"; BESSONE, Mario, "Consideration e impossibit della prestazione"; JOLOWICZ, J. A.,
(sous la direction de), Droitanglais, Pars, 1986; JENKS, Edward, Elderecho ingls, trad. de Jos
Paniagua Porras, Madrid, 1930.
27
515
La consideration aparece en el siglo XVI. H a s t a all poda d e m a n d a r se a n t e u n t r i b u n a l el cumplimiento de los contratos tpicos, h e c h o s en
documentos sellados.
Para esa poca los t r i b u n a l e s admitieron que n a c a n acciones contra la p e r s o n a que h a b a a s u m i d o u n compromiso en compensacin de
a l g u n a r e m u n e r a c i n prometida o dada; esto constitua u n a valuable
consideration. Ms adelante se concluy en q u e si por el compromiso no
cumplido, el beneficiario de ese compromiso sufra u n perjuicio, t a m b i n
exista u n a valuable
consideration.
De modo que se lleg a la formulacin s e g n la cual la valuable considerationes u n beneficio dado o prometido al que se comprometi; o u n a
prdida sufrida por el beneficiario del compromiso (Jenks).
Existente esa valuable consideration se poda accionar en justicia;
de donde al lado de los c o n t r a t o s formales, aparecieron los simple contrats o convenios que no exigan n i n g u n a forma determinada.
La misma nocin de la consideration impone concluir en que u n a promesa no obliga si no hay u n a consideration, esto es, u n a contraprestacin
requerida por el promitente. Una promesa de pagar o de hacer no obliga si
no hay algo un d a r o u n hacer exigido por el promitente (Jolowicz).
No p u e d e concluirse este brevsimo prrafo sobre la consideration
sin a p u n t a r que los t r i b u n a l e s ingleses y a m e r i c a n o s ponderan la existencia de la consideration con criterios m u y prcticos en cada caso concreto q u e se presenta. Ello dificulta h a c e r u n a sistematizacin como las
que son propias de n u e s t r o s i s t e m a jurdico, e incluso existen diferencias entre el derecho ingls y el americano.
1151. EL PROBLEMA DE LA CAUSA EN EL DERECHO
a) Planteamiento
del
ARGENTINO
problema
implicados
El artculo 499 sienta el principio segn el cual: "No hay obligacin sin
causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los
actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles".
El artculo 500 establece la regla de p r e s u n c i n de c a u s a ; el artculo
501 dispone que la obligacin ser vlida a u n q u e la c a u s a expresada en
ella sea falsa si existe otra c a u s a verdadera.
Y el artculo 502 se refiere a la c a u s a lcita, en los siguientes trminos: "La obligacin fundada en una causa ilcita, es de ningn efecto- La
causa es ilcita, cuando es contraria a las leyes o al orden pblico".
516
Otras reglas del Cdigo hacen alusin a la causa; por ejemplo, el artculo 926, conforme al cual: "El error sobre la causa principal del acto, o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestacin de
voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiera dispuesto".
E n la nota al artculo 926, citando a Marcad, se dice: "Nosotros ent e n d e m o s [...] por c a u s a principal del acto, el motivo, el objeto que nos
p r o p u s i m o s en el acto, hacindolo conocer a la otra parte".
El artculo 792 dispone que: "El pago efectuado sin causa, o por una
causa contraria a las buenas costumbres, como tambin el que se hubiese
obtenido por medios ilcitos, puede ser repetido, haya sido o no hecho por
error". E n general la doctrina considera q u e las hiptesis de pago indebido de los artculos 792 a 795 se fundan en la idea de c a u s a final.
Por su lado, el artculo 3841 autoriza a revocarlos legados, despus de
la muerte del testador, por la inejecucin de las cargas impuestas al legatario, c u a n d o s t a s son la c a u s a final de su disposicin.
La idea de c a u s a final aparece tambin en otras reglas del ordenamiento jurdico; por ejemplo, la ley 17.418 a n u l a los seguros realizados
con intencin de obtener u n enriquecimiento indebido (causa ilcita): artculos 62, s e g u n d o prrafo, y 68; y prev t a m b i n la solucin p a r a los
s u p u e s t o s en que la c a u s a h a desaparecido a n t e s de entrar en vigencia
el seguro (falta de c a u s a en la e t a p a gentica del contrato) y d u r a n t e la
vigencia de la pliza (desaparicin de la c a u s a en la e t a p a funcional): artculo 8 1 .
c) Posicin que niega la independencia
como elemento del negocio jurdico
de la causa
causalista
517
518
generales
contrato
Segn algunos criterios, la c a u s a errnea y la c a u s a simulada (supuestos de falsa causa), fundamentan la anulacin de los actos jurdicos
por error en la c a u s a (art. 926) y por simulacin (art. 955), respectivamente.
Por lo d e m s , la j u r i s p r u d e n c i a h a hecho u n a m u y frtil aplicacin
de la exigencia de c a u s a lcita, t a n t o en s u s aspectos subjetivos como objetivos, como se ver m s adelante.
c) Causa objetiva en la etapa
gentica
519
las partes. Esta idea est expresada en el artculo 1326, y se aplica por
la jurisprudencia con gran frecuencia.
d) Causa objetiva en la etapa funcional del negocio
En su nocin objetiva que algunos han calificado errneamente
de estril (Llambas, Borda) la causa final fundamenta:
el pacto comisorio expreso y tcito (art. 1204);
la excepcin de incumplimiento (art. 1201);
la imposibilidad de pago (arts. 888 y sigs.) (conf. en los tres casos,
Weill - Terr, Bueres);
la teora de la imprevisin (art. 1198) (conf. Bueres).
Nosotros agregamos que tambin en las garantas por vicios redhibitorios y de eviccin encuentra su lugar la idea de causa final (conf. Garca Valdecasas). Si bien el vicio redhibitorio recae sobre el objeto (la cosa
objeto del negocio), para determinar si hay vicio o no se toma en cuenta
su destino previsible; en ciertas circunstancias los motivos causalizados
tienen mayor relevancia, y la ineptitud de la cosa para satisfacerlos constituye vicio redhibitorio (el inmueble vendido para instalar un fondo de
comercio que carece de habilitacin municipal; el automvil vendido
como taxmetro, al que se le ha retirado la licencia para funcionar como
tal). Justamente porque entroncan en la causa, las garantas de eviccin
y la redhibitoria no funcionan en la donacin (Garca Valdecasas).
e) Causa subjetiva en la etapa funcional del contrato
La frustracin de la causa subjetiva en la etapa funcional del contrato
puede tambin, causar la resolucin del mismo. Pero para ello es necesario
que el motivo individual haya sido realmente exteriorizado, y aceptado
por la otra parte; en otras palabras debe haber sido "causalizado".
Esta idea es la que preside la doctrina de las bases del contrato, que
pretendi ser incorporada a la legislacin nacional por el Proyecto de
Unificacin Legislativa, con una tcnica cuestionada 31 .
1154. DEFECTOS DE LA CAUSA (FALTA DE CAUSA, FALSA
CAUSA, ILICITUD Y FRUSTRACIN)
a) Exposicin de la cuestin
De acuerdo con lo que hemos expuesto hasta aqu resulta claro que
el negocio jurdico debe contar, como uno de sus elementos esenciales,
con una causa final comprendida en sus sentidos objetivo y subjetivo de modo que el negocio querido por la voluntad de las partes, obtenRIVERA, Julio Csar, "La doctrina de las bases en el Proyecto de Unificacin Legislativa",
RDCO, 1987-867.
520
ga reconocimiento del derecho y produzca sus efectos conforme a lo querido por las partes.
De modo que si en el negocio falta la causa, o ella es falsa, ilcita o
se frustra, se producirn determinados efectos jurdicos.
b) Falta de causa
Cuando hablamos de falta de causa, corresponde hacer un distingo
entre la causa objetiva y la subjetiva.
Tratndose de contratos tpicos (compraventa, permuta, mutuo, etc.),
la causa objetiva, como finalidad econmico-social del negocio, est dada
expresamente por la ley; dentro del marco fijado por ella, las partes ejercern las facultades que emanan de la autonoma privada.
Por lo tanto, en principio, no puede faltar la causa objetiva en los
contratos tpicos, salvo que en el caso concreto ella sea de imposible realizacin; tal sucede, verbigracia, cuando se pretende contraer la calidad
de fiador de una obligacin ya pagada, comprar la cosa que ya es propia,
asegurar un riesgo inexistente, pagar una deuda ya extinguida, etctera.
En la jurisprudencia francesa se ha tratado un caso interesante; es
habitual el contrato por el cual alguien promete una renta vitalicia a cambio
de la transmisin de la propiedad de un inmueble, lo que acaecer con la
muerte del propietario beneficiario de la renta; los tribunales han considerado que el contrato carece de causa si el propietario beneficiario de la renta
estaba enfermo sin posibidades de prolongacin de su vida, y eso era sabido
por el adquirente de la propiedad 32 .
Del mismo modo, carece de causa el contrato de compraventa de un
inmueble, si ste haba sido expropiado con anterioridad a la venta; hiptesis que nuestros tribunales resolvieron con fundamento en la doctrina del error 33 .
En los contratos atpicos tal causa objetiva deber ser conforme con la
economa general del ordenamiento jurdico, presumindose en principio
tal conformidad, pero esto entra ya en el campo de la licitud de la causa.
En cuanto a la causa subjetiva, los mviles de las partes pueden
coincidir, pura y simplemente, con la funcin econmico-social del negocio (adquirir la propiedad y la disponibilidad del precio, etc.) o puede haber pero no son necesarios mviles particulares causalizados, que
resulten jurdicamente relevantes (adquirir la propiedad para instalar
un consultorio mdico, una industria, un comercio, etc.). Los mviles
causalizados adquieren relevancia cuando son ilcitos o inmorales, y en
la etapa funcional del contrato, pues la imposibilidad de satisfacerlos
puede constituir un supuesto de frustracin del fin que d lugar a la resolucin del contrato.
32
Ver KLEIN, Grard, "Alea et equilibre contractual d a n s la formation du contrat de vente
d'inmueble en viager", RTDC, 1977-13; CHARAS, Francois, s u comentario de jurisprudencia en
RTDC, 1981-640; REMY, Phillippe, su comentario de jurisprudencia en RTDC, 1981-689.
33
CNCiv., SalaA, 2 5 / 6 / 1 9 5 2 , J.A., 1952-III-246.
521
Conforme al artculo 500, la c a u s a se p r e s u m e a u n q u e no est exp r e s a d a en el contrato, y quien invoque s u inexistencia carga con la
p r u e b a de tal extremo.
c) Falsa c a u s a
El negocio que expresa u n a c a u s a no real, es vlido si se funda en
otra c a u s a verdadera (art. 501) y lcita.
De all que el negocio simulado no sea n e c e s a r i a m e n t e invlido; por
el contrario, si la simulacin es lcita, p r o d u c e efectos jurdicos el acto
real (art. 958) (v. infra, Cap. XXXII).
En otro sentido p u e d e decirse que existe falsa c a u s a c u a n d o media
error sobre la c a u s a principal del acto (Castro y Bravo), situacin regulada en el artculo 9 2 6 como u n vicio del consentimiento.
La carga de la p r u e b a de la falsedad de la c a u s a expresada en el acto
la soporta quien invoca tal hecho.
Sobre este p u n t o no p u e d e caber d u d a . Pero, b a s t a p a r a el d e u d o r
que p r e t e n d e su liberacin, acreditar q u e la c a u s a es falsa, o t a m b i n
debe probar que el negocio no tiene otra c a u s a lcita; o por el contrario,
ser el acreedor quien deber justificar la existencia de otra c a u s a lcita
de su acreencia.
La cuestin, poco frecuente, h a sido r e c i e n t e m e n t e fallada por la
Casacin francesa, que en u n caso en el cual el acreedor confes que la
c a u s a e x p r e s a d a era falsa, sostuvo como principio general que corresponde al deudor la p r u e b a de q u e la c a u s a e x p r e s a d a es falsa, pero s u perado este primer tramo, la carga de la p r u e b a se invierte, y es el acreedor quien debe probar la existencia de otra causa lcita 3 4 .
d) Causa
ilcita
522
nulidad por una causa ilcita que ha ignorado 36. Este criterio ha sido confirmado por un pronunciamiento de la Casacin que ha anulado un contrato de compraventa de talismanes y materiales de ocultismo, efectuado por
un parapsiclogo a otro a quien consideraba su discpulo; en el caso la
Corte consider que exista causa ilcita por cuanto se trataba de cosas
destinadas al ejercicio de una profesin ilcita (reprimida por el Cdigo Penal), y el vendedor no poda desconocer el motivo de la compra, por lo que
la ilicitud de la causa haba entrado en el campo contractual 37 .
ej Aplicaciones judiciales de la causa ilcita
Son conocidas, vastamente, las soluciones de la jurisprudencia que
han calificado de inmorales o ilcitos a ciertos contratos y los han anulado
con fundamento positivo en el artculo 953 (v. supra, n e 1139), y que encuadran en realidad en la causa ilcita o inmoral (venta de humo, contratos en
los que se halla imbricada la moral sexual, como la donacin que constituye
el pretum stupn).
Nos limitaremos entonces a una breve resea, la que concluimos
con la exposicin de algunos casos ms recientes. As:
se ha anulado un contrato de corretaje en el que se prometi al corredor, a ttulo de comisin, todo el excedente que obtuviera por encima de
un precio prefijado; consider el Tribunal que el fin perseguido era contrario
a la moral y a las buenas costumbres, y resultaba por ello fulminado por el
artculo 502 ^:
se han reducido honorarios excesivos, con fundamento en el artculo 953, pero invocando que si el contrato viola las buenas costumbres, carece de causa lcita 39; soluciones semejantes se conocen en la jurisprudencia francesa, que ha admitido la reduccin de honorarios
prometidos a mdicos, abogados, mandatarios, cuando el servicio prestado no corresponde a las previsiones de las partes y sta fuera de proporcin con la suma estipulada (Weill - Terr);
en algunos supuestos los tribunales han mezclado los conceptos;
as, al reducir la clusula penal, se ha dicho que su monto exagerado
afecta la licitud del objeto, y ello hace que no constituya una causa lcita
de deber40;
en venta de influencia o venta de humo, tambin a veces se ha recurrido a la idea de causa ilcita 41 .
De los ltimos aos podemos extraer algunos casos vinculados a
una realidad negocial ms compleja;
36
37
38
39
40
41
523
se ha considerado negocio de causa ilcita el acuerdo de subfacturacin, y ello veda al vendedor a reclamar al acreedor la diferencia entre el precio facturado y precio real 42 ;
es contrato de causa ilcita el que promete a un contador una retribucin porcentual sobre el monto de impuestos que se ahorre una empresa 43;
carece de causa lcita el contrato que bajo la apariencia del ahorro
y prstamo, no cumple con las finalidades de "crear, mantener y estimular el hbito del ahorro" que emana de la legislacin vigente en la materia, sino que constituye en realidad un juego de azar, pues no todos los
ahorristas recibiran los bienes comprados "en crculo", sino slo sesenta por cada mil aportantes 44 ;
en una especie similar, la Cmara Comercial haba aplicado la
idea de la causa tipificante, al sostener que la circunstancia de que un
negocio de esta especie fuera calificado como "mandato", no obligaba al
tribunal, pues las prestaciones prometidas excedan notablemente las
propias de esa figura tpica, y asignaban al contrato que se examinaba
caractersticas propias del ahorro y prstamo y del juego de azar 45 .
J) Frustracin de la causa
La causa final se frustra cuando, por alguna razn, no puede satisfacerse la finalidad tpica del negocio de que se trata o el motivo causalizado propio del negocio concreto.
De la experiencia jurisprudencial, podemos subrayar que la Cmara Comercial sostiene que existe frustracin de la causa en los casos en
que se vende un fondo de comercio sin habilitacin municipal 4 6 o un taxmetro sin licencia 47 , lo que puede tener fundamento legal expreso en
el error (art. 926) o en los vicios redhibitorios.
El mismo tribunal ha aplicado la doctrina de las bases objetivas del
contrato y por ende, como decamos, la idea de causa final en un
contrato de tarjeta de crdito que estipulaba que las compras hechas en
el exterior se liquidaran al tipo de cambio informado por el Banco de la
Nacin Argentina, cotizacin que qued desprovista de realidad con motivo de la guerra reivindicativa de las Islas Malvinas; el Tribunal consider que la desaparicin del tipo de cambio libre, y la imposicin, por disposiciones del Banco Central, de efectuar pagos al exterior con Bonos
Externos de la Repblica Argentina, importaba la modificacin de las circunstancias objetivas tenidas en cuenta por las partes al tiempo de la ce42
43
44
45
46
47
524
lebracin y autorizaba la integracin del mismo, disponindose la liquidacin de la obligacin conforme a la cotizacin de esos Bonos 4 8 .
g) Efectos
Si la c a u s a no existe al tiempo de la celebracin del negocio jurdico de
que se trate verbigracia se promete u n a renta vitalicia en relacin a la vida
de u n a persona ya fallecida, o se paga u n a deuda ya extinguida, se afianza
u n a d e u d a ya pagada, etctera, se sostiene la nulidad del contrato.
En la hiptesis de falsa c a u s a la sancin es la nulidad por el vicio de
error (art. 926) o de simulacin, salvo que el negocio estuviere fundado
en otra c a u s a verdadera lcita, s u p u e s t o en que el acto jurdico es vlido
(arts. 501 y 958).
Tambin es nulo el negocio si la c a u s a es ilcita o inmoral. Se sostiene doctrinariamente que la c a u s a ilcita o inmoral genera u n a nulidad
a b s o l u t a y por ende el acto deviene inconfirmable (Llambas, Salerno), de
donde si a d e m s el vicio es ostensible, la nulidad p u e d e ser d e c l a r a d a
oficiosamente por el j u e z 4 9 .
Si la c a u s a d e s a p a r e c e d u r a n t e la vigencia del contrato, en su e t a p a
funcional, el negocio se rescinde o resuelve; tal s u c e d e como en el pacto
comisorio y en la imposibilidad de pago, y en general, en los s u p u e s t o s
de frustracin del fin.
1155. LOS ACTOS ABSTRACTOS
&
a) Concepto
Negocios jurdicos a b s t r a c t o s seran aquellos e n q u e se h a c e a b s traccin del convenio causal, a diferencia de los c a u s a l e s en que la c a u s a
se m a n t i e n e u n i d a o c o n e c t a d a con el negocio jurdico mismo (Castn
Tobeas citando a Roca Sastre).
Esto no significa q u e el negocio carezca de c a u s a , sino que ella no
est p r e s e n t e o visible, y prima Jacie no i n u y e en su validez y efectos
(Compagnucci de Caso).
b) Consecuencias
de la
abstraccin
525
verbigracia, en n u e s t r o Derecho podra t r a t a r s e del endosatario de u n pagar, a quien no pueden oponerse las defensas que se tuvieran contra anteriores tenedores (art. 18, dec.-ley 5965/1963).
c) Importancia
de la categora
La doctrina suele incluir entre los actos abstractos a los ttulos valores, el aval, la fianza, el reconocimiento de deuda, la tradicii las transferencias inmobiliarias (Castn Tobeas), la cesin de crditos propia y la
transmisin de d e u d a s a ttulo particular (Compagnucci de Caso).
Quiz el ejemplo m s expresivo de la categora es el acto a b s t r a c t o
de enajenacin del derecho registral alemn. Conforme a su rgimen, la
transmisin del dominio (o de otros derechos reales inmobiliarios) no se
produce en virtud de la c o m p r a v e n t a o la donacin (u otro contrato apto
p a r a el efecto), sino en virtud de u n acto a b s t r a c t o de enajenacin que
refleja exclusivamente la voluntad de modificar la situacin jurdica registral.
De modo que los s u b a d q u i r e n t e s recibirn el dominio en virtud de
ese acto abstracto de enajenacin, y sern irrelevantes frente a ellos los
posibles vicios o defectos del acto jurdico c a u s a l celebrado entre los anteriores a d q u i r e n t e s y t r a n s m i t e n t e s del derecho real de que se trate.
d) La cuestin en nuestro
Derecho
Nuestros a u t o r e s suelen limitar la exposicin de los actos a b s t r a c tos a los ttulos de crdito. Ya nos h e m o s referido a la caracterstica de
abstraccin de tales ttulos (v. supra, nQ 1009). Se comprende en la especie al aval, que como g a r a n t a especficamente cambiara, participa de
la abstraccin de los ttulos a los cuales se incorpora.
E n cambio en n u e s t r o s i s t e m a jurdico, n o tienen tal carcter el reconocimiento de d e u d a (art. 722), la tradicin pues en nuestro Derecho
rige el sistema del ttulo y modo (v. supra n e 985), la fianza ni la cesin
de crditos (en contra en este ltimo aspecto, Compagnucci de Caso).
1155 BIS. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998
El Proyecto conserva en lo sustancial la definicin del acto jurdico, lo
mismo que la caracterizacin de su objeto. En particular, en c u a n t o al objeto, resulta muy claro que, en su artculo 2 5 1 , el Proyecto adhiere a la idea
de que el objeto del acto son los hechos (conductas) y los bienes. Y establece
como lo hace el art. 953 u n a regla negativa: no pueden ser objeto del
acto jurdico los hechos que son imposibles o estn prohibidos por las leyes,
son contrarios a la moral, al orden pblico o lesivos de los derechos ajenos;
ni los bienes que por u n motivo especial se prohibe que lo sean.
Pero se introduce de m a n e r a explcita la nocin de c a u s a , como h a
sido visto.
CAPTULO XXVI
EL NEGOCIO JURDICO (Continuacin)
I. EFECTOS DE LOS NEGOCIOS JURDICOS
1156. DISTINCIN ENTRE EEECTOS OBJETIVOS Y
SUBJETIVOS
OBJETIVOS
Los efectos objetivos son las relaciones j u r d i c a s c r e a d a s por el negocio jurdico, o su modificacin, conservacin, t r a n s m i s i n o extincin
(art. 944).
Si bien la enunciacin de efectos no es esencialmente idntica a la del
artculo 896, conceptualmente no existen diferencias (conf. Arauz Castex.
Cifuentes), por lo que remitimos a lo expuesto supra, nmero 1058.
1158. CAUSA DE LOS EFECTOS
OBJETIVOS
SUBJETIVOS
528
1160. PRINCIPIO
GENERAL
de las
partes
a seguir
SUCESIONES
Introduccin
Conceptos
529
del
principio
Aplicaciones
y morigeracin
del principio
530
general
Del juego armnico de los artculos 3417, 1195 y 3266, surgen las
siguientes consecuencias:
el h e r e d e r o c o n t i n a la p e r s o n a del difunto y es propietario,
acreedor o d e u d o r de todo lo q u e el difunto era propietario, acreedor o
deudor, incluidos los derechos eventuales (art. 3417);
de donde, se extienden al s u c e s o r universal, los efectos activos y
pasivos de los negocios jurdicos en que era parte el c a u s a n t e (art. 1195);
y p a s a n al s u c e s o r universal las obligaciones q u e recaen sobre
cada u n a de las cosas que se le t r a n s m i t e n (art. 3266), p u e s t o que el sucesor universal es, a la vez, s u c e s o r particular en c a d a u n a de las cosas
que forman parte de la herencia (art. 3264).
b) Derechos
intransmisibles
531
Ya h e m o s visto en s u m o m e n t o , q u e la tesis de la personalidad j u rdica de la m a s a est en franco desprestigio (v. supra, n- 8 7 0 h), y q u e
el desapoderamiento efecto principal de la quiebra respecto del patrimonio del fallido no importa tampoco la extincin del dominio de ste sobre
los bienes que forman parte de ese patrimonio (v. supra, n a 1051 e).
Sin embargo, la quiebra impone considerar cul es la situacin de
las relaciones j u r d i c a s p a t r i m o n i a l e s q u e el fallido tena establecidas
antes de s u declaracin.
Al respecto la ley vigente 24.522, establece a l g u n a s reglas que n o s
limitaremos a enunciar:
todos los acreedores del fallido e s t n sometidos a las disposiciones de la Ley de Concursos, en u n pie de igualdad salvo las preferencias legales (art. 125), y por ello obligados a verificar s u s crditos en el
concurso (art. 126), considerndose que todas las obligaciones del fallido
son de plazo vencido (art. 128).
En c u a n t o a los contratos en c u r s o de ejecucin, se efectan las siguientes distinciones:
si el fallido haba cumplido todas s u s prestaciones, el contratante
no fallido debe cumplir la suya (art. 143, inc. 1Q), en beneficio del concurso;
si es el c o n t r a t a n t e no q u e b r a d o el q u e h a cumplido s u prestacin, debe verificar en la quiebra su derecho a la prestacin del fallido
(art. 143, inc. 2 e );
si existen prestaciones recprocas p e n d i e n t e s , el c o n t r a t a n t e in
bonis p u e d e peticionar la resolucin del contrato (art. 143, inc. 3B).
1164. EFECTOS DEL NEGOCIO RESPECTO
DE LOS SUCESORES
PARTICULARES
aj Sucesin
vivos
532
b) Sucesin
y cargas
obligaciones
derechos
personales
533
Mientras que el artculo siguiente dice: "El sucesor particular no puede pretender aquellos derechos de su autor que, aun cuando se refieran
al objeto transmitido, no se fundan en obligaciones que pasen del autor al
sucesor, a menos que en virtud de la ley o de un contrato, esos derechos
deban ser considerados como un accesorio del objeto adquirido".
A p e s a r del orden y contenido de los preceptos a n t e s transcriptos,
en la doctrina nacional prevalece el criterio s e g n el cual la regla general
es la del artculo 3 2 6 8 ; esto es, el s u c e s o r particular es considerado u n
tercero en las relaciones j u r d i c a s establecidas por s u c a u s a n t e . De
modo q u e no p u e d e invocar los contratos h e c h o s por su autor; como seala el mismo Vlez en la n o t a al artculo 3 2 6 8 , "[...] el comprador de u n
terreno no tiene accin c o n t r a el e m p r e s a r i o , p a r a hacerle cumplir la
obligacin de u n a construccin en el terreno que el empresario h u b i e s e
contratado con el vendedor"; ni se encontrara constreido por u n boleto
de compraventa que hubiere suscripto el c a u s a n t e (Orgaz).
De all se deriva que la n o r m a del artculo 3 2 6 7 se refiere slo a los
negocios jurdicos en los cuales se h u b i e r e n adquirido derechos en beneficio directo de la cosa, como derechos de medianera o constitucin de
servidumbres activas (Salvat).
1165. LOS
TERCEROS
a) Terceros interesados
y no
interesados
534
b) Regla sobre
efectos
Excepciones
interesados
Alguna doctrina sostiene que los negocios jurdicos producen efectos respecto de los terceros interesados, en c u a n t o afectan al patrimonio
de las partes del negocio jurdico que constituye la p r e n d a c o m n de los
acreedores.
Sin embargo, la disminucin o acrecentamiento del patrimonio
del d e u d o r no es propiamente u n efecto del negocio jurdico respecto de
los acreedores, sino u n a repercusin de hecho del negocio, llamada tambin efecto indirecto o reflejo (Orgaz, Messineo, Von Tuhr).
Por ello, los acreedores de las partes son p r o p i a m e n t e terceros con
relacin al negocio jurdico (conf. Orgaz, Llambas). Pero a u n c u a n d o los
negocios celebrados por s u d e u d o r no los afectan, s deben soportar su
oponibilidad, es decir, h a n de respetar los derechos y obligaciones caus a d o s por el negocio jurdico.
E n cuanto a los titulares de derechos reales sobre las cosas objeto del
negocio, su situacin no se ve afectada por el acto, puesto que por el efecto
absoluto de los derechos reales y su caracterstico tus persequendi (v. supra,
nQ 1039 h), ellos siguen a la cosa; por lo que el adquirente en virtud del negocio jurdico debe soportar el ejercicio de los derechos reales que recaen
sobre la cosa objeto del acto (cargas reales) (v. supra, n e 1164 b).
e) Derechos de los terceros
interesados
535
e inoponibilidad
de los negocios
Ya se seal que la oponibilidad del negocio significa que los terceros deben respetar las relaciones jurdicas c r e a d a s por otros, a u n c u a n do s e a n acreedores de las p a r t e s .
La regla general es que todos los actos son oponibles a los terceros
interesados o no i n t e r e s a d o s . Sin embargo, ciertos negocios requieren
satisfacer algunos r e c a u d o s p a r a ser oponibles a terceros (al m e n o s p a r a
terceros interesados); tales son los negocios jurdicos que tienen por finalidad t r a n s m i t i r o c o n s t i t u i r derechos reales sobre i n m u e b l e s , que
para ser oponibles, deben ser publicitados m e d i a n t e la registracin de
los d o c u m e n t o s en los q u e c o n s t a n (art. 2505; a r t s . 2- y 20. ley 17.801).
A su vez los acreedores quirografarios p u e d e n d e m a n d a r la inoponibilidad del negocio jurdico c u a n d o l h a sido realizado en perjuicio de
s u s derechos (acto con vicio de fraude: art. 961).
La materia de la inoponibilidad de los negocios jurdicos se estudia
entre los s u p u e s t o s de ineficacia (infra, Cap. XXXTV).
II. INTERPRETACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS 6
1166.
CONCEPTO
536
No es sustancialmente distinta la tarea de interpretar las declaraciones de voluntad que forman el negocio jurdico.
Por ello, se dice que interpretar una declaracin de voluntad es la
determinacin del significado que a l corresponde (Larenz), fijando su
alcance.
En esta lnea de pensamiento, nuestros tribunales consideran que
interpretar es una actividad lgica encaminada a buscar y fijar el significado de las manifestaciones de voluntad con el fin de establecer su contenido 7 .
1167. DISTINCIN CON LA INTERPRETACIN DE LA LEY
A pesar de que algunos autores apuntan que lo que se dice de la interpretacin de la ley, vale para la de los negocios jurdicos (Albaladejo),
existen algunas diferencias entre una y otra tarea.
Ya hemos sealado que en la interpretacin de la ley la denominada intencin del legislador es un elemento del cual puede llegar a prescindirse,
mientras que la intencin del autor de la declaracin de voluntad tiene gran
importancia en la materia de los negocios jurdicos, y en el caso de los negocios unilaterales como el testamento constituye el factor decisivo.
Por otro lado, mientras en la interpretacin de la ley las palabras
utilizadas deben entenderse al menos como regla en su sentido tcnico jurdico, en las declaraciones de voluntad las palabras deben ser entendidas en el sentido que les da el uso general (art. 217, Cd. Cora.), y
el uso del trfico (art. 218, inc. 6S, Cd. Com.).
1168. OBJETO DE LA INTERPRETACIN
El negocio jurdico requiere de una voluntad que sea declarada. Ello
plantea el problema ya estudiado de la discordancia entre lo querido
y lo manifestado (v. supra, n s 1094).
La cuestin tiene trascendental importancia en el mbito de la interpretacin de los negocios, pues de acuerdo con la posicin que se
adopte, el objeto de la interpretacin ser lo querido efectivamente por el
ao 1988 en la resea de Marco A. RUFINO, publicada en J.A., 1988-III-877, en particular a
partir de la pg. 915; otra resea en E.D., 4-401; VATTIER FUENZALIDA, Carlos, "La interpretacin
integradora del contrato en el Cdigo Civil", ADC, TXL-495; MESTRE, J a c q u e s , "L'conomie du
contrat", RTDC, 1996-901; VALENCIAZEA, Arturo, "Tendencias actuales de interpretacin de los
negocios jurdicos en general y de m a n e r a especial de los contratos", Tendencias
delDerecho
Privado, Lima, 1990; GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., "La interpretacin integradora, la
integracin del contrato y las p a u t a s legales", L.L., 1998-B-1260; Di FILIPPO, Mara I., "Algunas
implicancias del lenguaje digital. R u p t u r a de la previsibilidad. Nuevas reglas interpretativas
p a r a los contratos modernos", L.L., 1999-C-911; BARBIERI, Patricia, "Revalorizacin de las
p a u t a s clsicas de interpretacin contractual", L.L., 1995-E-433; FERRER, Francisco A. M.,
"Cmo se interpretan los testamentos", L.L., 1994-E-1460.
7
CNCiv.,SalaD, 1 7 / 1 0 / 1 9 7 9 , J.A., 1982-III-584.
537
538
BILATERALES:
declaraciones
la
interpretacin
"claro"
conforme a un
mdulo
539
sibilidades de comprensin del destinatario de la declaracin como el inters del declarante en que el destinatario trate de comprender correctamente el sentido de la declaracin.
Ese mdulo normativo y objetivo est constituido por las reglas y
medios de interpretacin que provee el ordenamiento.
La idea del mdulo normativo y objetivo est implcita en los criterios jurisprudenciales argentinos, cuando se seala insistentemente
que la interpretacin de los negocios jurdicos es una actividad que significa colocarse en un punto de vista que est por encima del inters de
cada una de las partes y efectuar la investigacin definitiva, nica apta
para reconstruir en sus trminos efectivos el contenido del negocio 10.
1171. REGLAS Y MEDIOS DE INTERPRETACIN
DE LOS NEGOCIOS BILATERALES
Cuando aludimos a reglas de interpretacin, nos estamos refiriendo
a cules pautas han de guiarla; por ello surge inmediatamente la referencia a la buena fe, pues no podra prevalecer una interpretacin que
premiara la mala fe, de quien adrede se ha expresado de manera equvoca
o pretende prevalerse de una ambigedad del idioma.
Cuando nos referimos a medios de interpretacin, estamos aludiendo a los elementos con los cuales trabajar el intrprete para determinar
el resultado de la interpretacin; fundamentalmente, los usos del trfico
y la conducta posterior de las partes.
1172. REGLAS FUNDAMENTALES
a) La buena Je ] ]
Hemos dicho antes que buena fe implica comportarse como lo hace
la gente honesta, con lealtad y rectitud (v. supra, n- 277).
En el mbito de las relaciones jurdicas nacidas de negocios jurdicos, rige el concepto de buena fe leal u objetiva, que impone el deber de
actuar con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas anteriores al negocio, cuando en su celebracin, interpretacin y ejecucin.
El deber de actuar de buena fe se atribuye tanto al declarante cuanto al receptor de la declaracin.
JU
Entre otros: CNCiv., Sala D, 1 7 / 1 0 / 1 9 7 9 , J.A., 1982-111-584; idem, 5 / 1 2 / 1 9 8 3 , J.A.,
1984-IV-242.
Bibliografa especial: v. la citada en el Cap. VI, nota 7; tambin REZZNICO, J u a n Carlos,
"La b u e n a fe como n o r m a abierta p a r a la interpretacin de los contratos y lmites de la
interpretacin", L.L., 1982-C-270; FARNSWORTH, Alian E., The concepto/goodfaithin
American
Law, Roma, 1993; GOODE, Roy, The concept of "goodjaith" in English Law, Roma, 1992;
KEMELMAJERDE CARLUCCI, Ada, "La b u e n a fe en la ejecucin de los contratos", RDPC, 18-211.
540
541
542
INTERPRETACIN
de las
partes
543
Nuestro Cdigo en s u redaccin original no contena reglas de interpretacin de los negocios jurdicos. La j u r i s p r u d e n c i a acudi por ello a
las reglas d a d a s por el Cdigo de Comercio, y elabor otras a d e c u a d a s a
los distintos tipos de negocios.
A partir de la reforma de 1968, el artculo 1198 afirma que: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buenaje y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron
entender,
obrando con cuidado y previsin...".
1176. REGLAS DE INTERPRETACIN DEL CDIGO
DE COMERCIO. BREVE EXGESIS
Como ya h e m o s a p u n t a d o , n u e s t r o Cdigo de Comercio contiene
disposiciones relativas a la interpretacin de los contratos, que p u e d e n
aplicarse a todos los negocios jurdicos bilaterales.
E s a s n o r m a s se e n c u e n t r a n volcadas en el artculo 217 y en los siete
incisos del artculo 2 1 8 .
a) Artculo 21 7: la interpretacin
por el uso general
de las
palabras
partes
544
general
Conforme a este precepto, las c l u s u l a s equvocas o a m b i g u a s deb e n interpretarse a travs de los trminos claros y precisos del contrato,
c u i d a n d o de darles el sentido que corresponda por el contexto general.
La ley seala aqu que las c l u s u l a s del contrato no deben ser interp r e t a d a s aisladamente, sino teniendo en c u e n t a que se integran en u n
todo que es el negocio jurdico.
Lajurisprudencia, haciendo aplicacin de este precepto, h a sealado en varias oportunidades, q u e las partes no p u e d e n pretender a m p a r a r s e en las c l u s u l a s que las favorecen y d e s e c h a r las que p u e d e n res u l t a r perjudiciales 15 .
d) Inciso 3. primera parte: la preservacin
del negocio
15
f) Inciso 4: la conducta
545
posterior
nunca
16
546
biguas deben interpretarse siempre en favor del deudor o sea en el sentido de su liberacin".
Nuestra doctrina ha entendido que la regla del favor debitoris slo es
justa en los contratos gratuitos, pero no en los onerosos, en los que debe
estarse a la equivalencia de las prestaciones como criterio rector de la interpretacin (Borda, Llambas} 17.
Sin embargo, con una interpretacin dinmica de la ley, el principio favor debitoris es de utilidad en la actualidad y respecto de contratos onerosos, s se io concibe como tuitivo de la parte ms dbil del
contrato.
En este sentido, las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil {Corrientes, 1985) declararon:
"I. La regla favor debitoris es un precepto residual, que debe ser entendido en el sentido de proteccin de la parte ms dbil de un contrato";
esto debe ser aprehendido como que la regla funciona cuando la aplicacin de otras normas de interpretacin no permite llegar a un esclarecimiento adecuado de las estipulaciones.
"II. En caso de que en el contrato no exista una parte notoriamente
ms dbil, la interpretacin debe favorecer la mayor equivalencia de las
contraprestaciones".
De legeferenda las Jornadas propiciaron "[...] la incorporacin ai
Cdigo Civil como principio, la proteccin de la parte ms dbil, sin distinguir si se trata de deudor o acreedor".
1177. APLICABILIDAD DE LAS REGLAS DEL CDIGO
DE COMERCIO A LOS NEGOCIOS CIVILES
Las normas del Cdigo de Comercio en materia de interpretacin
son aplicables a los contratos civiles, en virtud de la regla de la analoga
prevista por el artculo 16.
Este criterio ha sido receptado por la jurisprudencia nacional, con
la excepcin de algunos antecedentes aislados, y ratificado por la Corte
Suprema, para la cual el artculo 218 sienta reglas de interpretacin que
no son exclusivas de los negocios mercantiles i8 .
No obsta a esta conclusin la circunstancia de que el actual artculo
1198 aluda a la interpretacin de buena fe. Esa directiva debe ser completada con las que trae el artculo 218 del Cdigo de Comercio 19.
547
548
Como nosotros hemos sealado que la voluntad slo puede desentraarse a travs de la declaracin de la voluntad, no encontramos tal
significativa alteracin. En definitiva siempre es la declaracin, predispuesta o no, la que se analizar para determinar el alcance del negocio
jurdico.
Eso s, como la declaracin de una de las partes ha sido preparada
por la otra, ello debe ser tenido en cuenta para evitar que se incurra en
abusos; por eso, como se ver, la doctrina y la jurisprudencia han construido reglas tendientes a proteger a la parte que se somete a las condiciones generales predispuestas por la otra.
c) Reglas de interpretacin propiciadas
Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional han desarrollado
numerosas reglas de interpretacin aplicables a esta modalidad contractual. Entre ellas sealamos:
Interpretacin contra el autor del contrato tipo o sometidos a
clusulas predispuestas o condiciones generales. Es decir, que cuando
el contrato revela ambigedad u oscuridad, debe ser entendido en favor
del adherente a las condiciones predispuestas.
Este criterio est muy generalizado en la doctrina (Santos Briz, Lpez Santa Mara, Rezznico, etc.). y tiene consagracin legislativa con especfica relacin a los contratos tipo en Italia (art. 1370), Alemania; en
otros pases ha sido receptado por la jurisprudencia partiendo de reglas
establecidas para todos los contratos sin distincin (Cd. Civ'l espaol,
art. 1288), o de las normas generales (como en Francia).
En nuestro pas, ha sido establecido por la jurisprudencia en numerosos precedentes 21 . Adems, el deber de expresarse con clr.rL ad aparece consagrado expresamente en la ley 19.724 de Prehorizontalidad y
en la ley 17.418 de Seguros.
De todos modos, como seala Atilio A. Alterini, no es demasiado til
para proteger efectivamente a la parte ms dbil de la relacin, pues a
medida que se suceden las interpretaciones judiciales, las condiciones
generales son cada vez ms claras en contra del adherente.
Prevalencia de las clusulas especiales. Si se trata de contratos expresados en formularios, prevalecen las clusulas manuscritas o mecanografiadas, pues revelan mejor la intencin de las partes ya que deben haber
sido objeto de tratativas y discusin por los contratantes (Stiglitz).
Incluso pueden dejar sin efecto las condiciones generales previstas
en el formulario; as aparece consignado en el artculo 1342 del Cdigo
Civil italiano y en el artculo 728 del Cdigo de Comercio de Honduras.
Interpretacin restrictiva. Es de gran importancia apuntar que se
deben interpretar restrictivamente todas las clusulas generales que imCSJN, 1 5 / 1 2 / 1 9 9 8 , E.D., 181-325.
549
general
El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 no contiene reglas sobre interpretacin de los negocios o actos jurdicos (como s las tena el Proyecto de Libro
II elaborado por la Comisin d e s i g n a d a por el decreto 4 6 8 / 1 9 9 2 ) .
N a t u r a l m e n t e , empieza el Proyecto por disponer que el c o n t r a t o
debe ser interpretado de b u e n a fe (art. 1023). En c u a n t o al contenido de
la b u e n a fe debe t e n e r s e en consideracin que el artculo 9 6 7 dispone
que el contrato obliga con los alcances en que razonablemente se h a b r a
obligado u n c o n t r a t a n t e c u i d a d o s o y previsor, incluyendo a las consec u e n c i a s virtualmente c o m p r e n d i d a s en l, conforme a su naturaleza, a
las negociaciones previas, a la c o n d u c t a ulterior de las partes, a las prcticas establecidas entre ellas, a los u s o s si no h a n sido excluidos expres a m e n t e , y a la equidad, teniendo en c u e n t a la finalidad del acto y las expectativas justificadas de la otra parte. A su vez el artculo 1023 dice que
se t o m a r especialmente en c u e n t a : a) lo que h a sido c o m n intencin de
las p a r t e s , a n t e s que la literalidad de lo pactado; b) el sentido que razon a b l e m e n t e h u b i e r a atribuido a la manifestacin de u n a de las p a r t e s
u n a p e r s o n a en la situacin y de iguales condiciones que la otra; c) la
existencia de diferencias significativas en el poder de negociacin relativo de c a d a u n a de las partes; d) la relacin de equivalencia de las contraprestaciones si el contrato es a ttulo oneroso.
b) Interpretacin
estricta
550
c) Las palabras
del
contrato
Como el Proyecto s u p r i m e el Cdigo de Comercio, contiene las reglas que a c t u a l m e n t e e s t n en ese cuerpo legal.
E n c u a n t o a las p a l a b r a s , se a t e n d e r en principio al lenguaje corriente p a r a determinar su significado, salvo que: a) de la convencin o de
la ley r e s u l t a s e que debe drseles u n a significacin especfica; b) de los
usos del lugar de celebracin o de las prcticas establecidas entre las partes e m a n a s e u n significado propio; c) s e a n p a l a b r a s cientficas, tcnicas,
del arte o de u n a actividad especfica (art. 1027).
d) Otras
reglas
DE LOS ACTOS
UNILATERALES
Testamento
unilaterales
Existen ciertos negocios a los que ya nos hemos referido, que son patrimoniales, tienen efectos entre vivos, y respecto de terceros, pero que son
actuados por la voluntad de u n a sola parte. Tales son, por ejemplo, la interpelacin para la constitucin en mora, la declaracin de resolucin del
contrato e n ejercicio del pacto comisorio, la notificacin al deudor cedido.
E s t a s actuaciones de voluntad tienden a alterar la relacin jurdica
que se tiene con ese tercero; extinguindola en el ejercicio del pacto comisorio, sustituyendo a u n a de las partes en la notificacin de la cesin, agravando la situacin del deudor al constituirlo en mora.
551
Por ende, imponen que quien acta estos negocios jurdicos, se exprese con la mayor claridad posible. De modo que en la duda generada
por la ambigedad de los trminos, se estar en contra suya. Por lo que
si el requerimiento no establece de manera clara y concreta su carcter
coactivo, no ser una interpelacin; si se duda acerca de si el acreedor reclama el cumplimiento o ejerce la facultad resolutoria, se estar a la consecuencia menos gravosa para el deudor, o sea la primera.
1182. LA INTERPRETACIN DEL NEGOCIO JURDICO
Y LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS 23
Es una cuestin debatida desde antao si la sentencia dictada por
un tribunal de grado que hace aplicacin de reglas de interpretacin de
los negocios jurdicos, es o no susceptible de algunos recursos; esto es,
en nuestro sistema jurdico, el recurso de inaplicabilidad de ley previsto
por el Cdigo Procesal nacional, los recursos de casacin que traen diversos cdigos procesales locales y el recurso extraordinario del artculo 14
de la ley 48.
La cuestin se plantea habida cuenta de que esos recursos se limitan a los temas de Derecho, excluyendo por ende, los de hecho que no
son revisables por estas vas.
De modo que la solucin del problema se centra en la determinacin
de si la interpretacin de un negocio hecha por un tribunal de grado es
una cuestin de derecho o de hecho.
La doctrina moderna y la jurisprudencia de varios pases van en la
direccin de distinguir entre lo que es la fijacin de los aspectos fcticos,
en orden a la reconstruccin de lo querido por las partes segn lo declarado, y la calificacin del negocio y sus efectos que derivan en aquellos
aspectos fcticos, y de la aplicacin de las normas de interpretacin.
Es decir que la calificacin del negocio y la determinacin de sus
efectos son susceptibles de recurso extraordinario (conf. Albaladejo); lo
mismo que la aplicacin concreta de normas de interpretacin previstas
en la ley, por tratarse de cuestiones jurdicas.
III. CLASIFICACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS
1183. LAS CLASIFICACIONES DEL CDIGO
a) Exposicin
Vlez Sarsfield, luego de exponer en el artculo 944 el concepto de
acto jurdico, en los artculos 945 al 947, los clasifica sobre la base de
Bibliografa especial: DASSEN , J., "El recurso de casacin y la interpretacin de los actos
jurdicos", J.A., 1951-III-doct. 10.
552
tres criterios, en actos jurdicos positivos y negativos, unilaterales y bilaterales y entre vivos o de ltima voluntad, t a m b i n denominados mortis causae.
b) Crtica
Las clasificaciones resultan ajenas a lo que debe ser u n Cdigo, que en
cuanto ley debe limitarse a obligar, autorizar o prohibir acciones. La tarea
de clasificar no es legislativa, sino cientfica o didctica.
Tampoco p u e d e sostenerse que las clasificaciones s e a n verdaderas
o falsas, slo son tiles o intiles p a r a obtener la finalidad propuesta.
Como se ver s e g u i d a m e n t e no todas las clasificaciones utilizadas
por el codificador h a n resultado tiles. Hoy resulta claro que en caso de tener que clasificar podran agregarse otras varias categoras que sin estar
e x p r e s a m e n t e m e n c i o n a d a s en el Cdigo s p u e d e n inferirse de su texto.
M u c h a s de las que t r a t a r e m o s fueron utilizadas por Vlez Sarsfield
p a r a clasificar a los contratos que son u n a especie dentro del gnero
"negocio jurdico"; de all que varios de los ejemplos q u e d a r e m o s s e r n
referidos a este tipo particular de acto jurdico.
1184. NEGOCIOS UNILATERALES
a) Concepto
BILATERALES
legal
Est contemplado en el artculo 946, segn el cual: "Los actos jurdicos son unilaterales o bilaterales. Son unilaterales, cuando basta para
formarlos la voluntad de una sola persona, corno el testamento. Son bilaterales cuando requieren el consentimiento unnime de dos o ms personas", verbigracia, el matrimonio, el contrato.
Como se advierte, la p a u t a clasificatoria reside en d e t e r m i n a r c u n t a s voluntades son requeribles p a r a la realizacin del negocio jurdico. Si
se necesita u n a sola voluntad el negocio jurdico s e r unilateral. Si, por
el contrario, son n e c e s a r i a s dos o m s voluntades el acto ser bilateral.
b) Desarrollos
ulteriores
553
de los
contratos
554
legal
555
son mortis c a u s a e
El codificador menciona, como ejemplo de disposicin de ltima voluntad, al testamento. Esto no admite controversia.
En cambio h a sido objetada la afirmacin h e c h a por parte de la doctrina en el sentido de que se es el nico negocio jurdico mortis causae
(Abelenda, Arauz Castex).
En n u e s t r a concepcin, esta p o s t u r a es errada desde que, en primer
lugar, si slo fuese u n o el acto jurdico mortis causae no h u b i e r a valido
la p e n a efectuar la clasificacin, desde que las c o n s e c u e n c i a s j u r d i c a s
que se siguen del t e s t a m e n t o e s t n legisladas en otra parte del Cdigo,
por lo que resultaran innecesarias las que r e s u l t a n de los artculos 947,
951 y 952.
En segundo trmino, porque advertimos la existencia de otros negocios jurdicos que slo p r o d u c e n efecto al fallecimiento del otorgante. Tales seran la dacin de rganos del cuerpo h u m a n o con fines de trasplantes
o experimentacin cientfica (legislado en la ley 24.193); la designacin
de tutor p a r a el hijo m e n o r de edad por el p a d r e superviviente, p a r a q u e
p r o d u z c a efecto a su fallecimiento. En estos c a s o s el negocio jurdico
mortis causae puede efectuarse tanto en forma a u t n o m a como formando p a r t e del t e s t a m e n t o . E n c u a n t o revista la p r i m e r a forma configura
u n a disposicin de ltima voluntad que no p u e d e confundirse con el testamento.
Puede afirmarse, e n t o n c e s , que el gnero son las disposiciones de
ltima voluntad o actos jurdicos mortis causae, y su principal especie el
t e s t a m e n t o (conf. Cifuentes).
d) Actos que no son mortis c a u s a e
No es u n acto mortis causae aquel en el que en forma accidental los
efectos se producen a la muerte del otorgante. Tal como si u n contrato de
compraventa o locacin debe ser satisfecho por los herederos del firmante en
razn de h a b e r fallecido ste luego de firmarlo, pero antes de cumplirlo.
Tampoco son mortis causae los negocios entre vivos in diem mortis
dilat como el celebrado bajo plazo incierto (la m u e r t e corno hecho es u n
plazo, porque indefectiblemente llegar, pero, en c u a n t o plazo, es incierto p u e s n o se s a b e c u n d o ocurrir) o bajo condicin s u s p e n s i v a consis-
556
legal
prctica
Causas
La p a u t a clasificatoria no resulta de comprensin sencilla. No obstante, p u e d e afirmarse que la mayora de los negocios jurdicos pertenecen a la categora de los positivos; ejemplo de ellos sera cualquier contrato
c o m p r a v e n t a , locacin, donacin, etc. la celebracin del matrimonio, u n testamento, la constitucin de algn derecho real dominio, hipoteca etctera.
Sera negativo el negocio jurdico q u e m e d i a n t e u n a omisin en la
manifestacin de voluntad por ejemplo, g u a r d a n d o silencio en los sup u e s t o s previstos por el art. 9 1 9 , Cd. Civ. p r o d u c e la adquisicin, modificacin o extincin de u n derecho en los trminos del artculo 944.
557
Y NO
PATRIMONIALES
distincin
E s t a clasificacin no h a sido expresamente contemplada por el codificador al t r a t a r de la teora general de los actos jurdicos, no o b s t a n t e
lo cual, es reconocida por toda la doctrina.
La p a u t a clasificatoria reside en distinguir los negocios jurdicos
que tienen por fin inmediato producir efecto sobre el patrimonio, de los
que no lo tienen.
C u a n d o u n acto jurdico tiene por fin inmediato (art. 944) producir
efectos sobre el patrimonio es u n acto patrimonial. Si, por el contrario.
no tiene por fin inmediato producir tal consecuencia, el negocio ser "cxtrapatrimonial".
A este efecto clasificatorio, el patrimonio debe ser concebido en s u s
elementos activos y pasivos, es decir que es patrimonial el negocio que
repercute sobre el activo incorporando ese bien, como el que lo h a c e
sobre el pasivo generando u n a deuda.
b) Casos
Son ejemplos de negocios patrimoniales todos los contratos, ya que
los artculos 1137 y 1169, y la doctrina elaborada en torno a ellos, expres a m e n t e as lo exigen.
Tambin el t e s t a m e n t o es u n negocio patrimonial.
Como ejemplos de actos extrapatrimoniales, p u e d e n mencionarse
la celebracin del m a t r i m o n i o , la adopcin, el reconocimiento de filiacin, la habilitacin de edad, la designacin de tutor, la dacin de rganos p a r a trasplante, etctera.
c) Negocios extrapatrimoniales
558
no
familiares
Desde otro p u n t o de vista hoy puede afirmarse que existen actos j u rdicos extrapatrimoniales que no estn regulados por el derecho de familia. Tal sera, verbigracia, el compromiso revocable de dar rganos o
materiales anatmicos del propio cuerpo p a r a t r a s p l a n t e s , injertos, estudio o investigacin.
1 188. NEGOCIOS DE DISPOSICIN, DE OBLIGACIN,
DE ADMINISTRACIN Y DE CONSERVACIN 24
E s t a s categoras slo p u e d e n ser c o m p r e n d i d a s dentro de la de negocios patrimoniales. De tal s u e r t e vienen a a c t u a r como subcategoras
o subclasificaciones de la referida.
Tampoco fueron e x p r e s a m e n t e c o n t e m p l a d a s por Vlez Sarsfield,
a u n q u e son fcilmente inferibles del articulado del Cdigo.
Para analizar los items de esta clasificacin h a b r e m o s de distinguir,
en primer lugar a los actos de administracin de los de disposicin, estos
ltimos en sentido genrico.
a) Negocios de administracin
y de
disposicin
559
Son actos de disposicin, los que alteran sustancialmente los valores productores del patrimonio, los que forman su capital, o bien que
comprometen por largo tiempo su porvenir o destino.
Como se advierte, la pauta clasificatoria es econmica y por tanto flexible, pero gira siempre sobre la idea del destino de los bienes conforme a su naturaleza.
De all que un mismo negocio pueda ser de administracin o de disposicin segn sean las circunstancias personales del otorgante. As el
contrato de compraventa, que por importar para el vendedor una enajenacin constituye por regla general un acto de disposicin, ser de
administracin si es realizado por quien ha hecho de la venta de ese determinado tipo de cosas su profesin habitual. Tal lo que acontece con la
venta efectuada por el comerciante; pese a estar enajenando un bien de
su propiedad ello constituye a su respecto un acto de administracin.
En similar sentido es frecuente sostener que la enajenacin sistemtica de inmuebles constituye acto de administracin en cuanto sea
parte del giro normal de la actividad del sujeto.
Y si bien por regla general los actos de disposicin se vinculan a las
enajenaciones patrimoniales (venta), o al endeudamiento (asuncin de una
obligacin con garanta hipotecaria o prendaria), pueden existir negocios
de disposicin que no constituyan enajenaciones, sino alteraciones del
destino del bien (por ejemplo, transformar una explotacin agropecuaria
en club privado; o una casa habitacin en hotel).
De otro lado, un mismo acto puede ser de disposicin para una parte y de administracin para la otra, como ocurre en negocios celebrados
a ttulo gratuito. Tal es el caso, por ejemplo, de la donacin, que es para
el donante un negocio jurdico de disposicin, y para el donatario que recibe la cosa es de administracin.
Son ejemplos de actos de disposicin: la constitucin de derechos
reales de garanta (hipoteca, prenda o anticresis), la donacin de cualquier cosa, o toda cesin a ttulo gratuito, la venta de cosas hechas por
quien no es comerciante, o efectuada por un comerciante sobre una cosa
que no es del rubro de las que comercia, la renuncia de derechos o acciones, o el cambio sustancial de naturaleza de una cosa fructfera.
Son ejemplos de actos de administracin: la percepcin de rentas o
capitales, el pago de rentas, la colocacin de capital en el mercado financiero, el tomar en locacin, el dar inmuebles en locacin siempre que no
se trate de los supuestos de los artculos 1881, inciso 10, y 445, inciso
10 (v. infra, apartado d), la enajenacin a ttulo oneroso de las cosas que
el comerciante suele vender.
b) Negocios de conservacin
Como tercera categora junto con los actos de disposicin en sentido
amplio y de administracin, y como subclasificacin de los actos de administracin se encuentran los actos de conservacin.
560
Debe entenderse por acto de conservacin aquel que tiene por finalidad evitar la prdida de un bien cuya existencia peligra. Seran, entonces, actos de conservacin la reparacin de un inmueble, el pago de los
impuestos, solicitar o renovar una inscripcin hipotecaria, interrumpir
una prescripcin.
c) Negocios de obligacin
Hasta ahora nos hemos referido a los actos de disposicin en sentido amplio.
Desde otro punto de vista, puede oponerse al concepto de negocio de
disposicin aquel denominado "de obligacin". Ahora bien, con este nuevo alcance que llamaremos restringido, los negocios de disposicin son
aquellos que en forma directa importan la disminucin del patrimonio de
una persona, mientras que son "de obligacin" aquellos que en forma directa slo obligan a su otorgante al cumplimiento de una prestacin,
pero que inmediatamente no importan la disminucin de su patrimonio.
Tambin aqu un mismo acto puede ser de disposicin en este
nuevo sentido para el vendedor de una cosa que efecta la tradicin de
la misma y "de obligacin" para el adquirente si se oblig a pagar su precio en forma diferida.
Los actos de disposicin pueden tambin subclasificarse en traslativos y abdicativos, segn que el deterioro patrimonial que se opera en el patrimonio del sujeto opere en beneficio de un tercero o no.
dj Negocios de administracin ordinaria y extraordinaria
La distincin entre administracin ordinaria y extraordinaria se
suele relacionar con la enumeracin que el artculo 1881 hace de actos
para los que se requiere poder especial. As, seran actos de administracin extraordinaria: hacer pagos que no fueren parte de los ordinarios de
la administracin, pagar una deuda como tercero, hacer novacin de
obligaciones ya existentes; reconocer obligaciones; hacer remisin o
quitas de obligaciones, etctera.
La locacin de inmuebles es por regla general, un negocio de administracin ordinaria; pero la ley considera que la locacin por plazos extensos constituye acto de administracin extraordinaria. Por ello, requiere la autorizacin judicial para la locacin celebrada por el curador
o el tutor sobre bienes del pupilo cuando excede del plazo de cinco aos
(art. 443, inc. 10), o el poder especial cuando se trata de una locacin de
bienes del poderdante por ms de seis aos (art. 1881, inc. 10). Algunos
autores ven en este caso un verdadero acto de disposicin, conjugndolo
con lo dicho en el concepto de acto de disposicin, en cuanto se alude a
comprometer por largo tiempo el porvenir o destino del bien.
Puede sealarse tambin, que la locacin de inmuebles, durante la
vigencia de leyes de emergencia que prevean la prrroga de plazos, ha
561
negocios
E s t o s actos onerosos o gratuitos p u e d e n ser otorgados o celeb r a d o s t a n t o entre vivos o mortis causae. Son onerosos entre vivos los
c o n t r a t o s de c o m p r a v e n t a , locacin, m u t u o comercial (en el q u e se
a c u e r d a u n a retribucin por el p r s t a m o de consumo), la constitucin de
hipoteca u otros derechos reales de garanta, etctera.
Por el contrario es oneroso, pero mortis c a u s a e , la constitucin en
u n t e s t a m e n t o de u n legado con cargo.
S o n gratuitos y entre vivos todos los contratos gratuitos: el contrato
de donacin, el m u t u o civil (sin intereses como contraprestacin), el comodato, etctera. Gratuito mortis causae es el t e s t a m e n t o en c u a n t o negocio jurdico.
As como los actos o n e r o s o s y g r a t u i t o s p u e d e n ser entre vivos o
mortis causae, tambin p u e d e n ser unilaterales o bilaterales.
Es unilateral a ttulo oneroso el legado con cargo; y unilateral a ttulo gratuito el t e s t a m e n t o . Bilateral a ttulo oneroso la compraventa o el
contrato de locacin, y bilateral a ttulo gratuito el contrato de donacin
562
( n u e v a m e n t e a q u d e b e s e a l a r s e q u e la d o n a c i n es u n c o n t r a t o y e n
c u a n t o tal, es u n negocio j u r d i c o bilateral), el m u t u o civil c u a n d o n o
s e h a n p a c t a d o i n t e r e s e s , o el c o n t r a t o de depsito (art. 2182), etctera.
Ms adelante h a b r e m o s de t r a t a r la clasificacin de negocios a b s tractos y causados. Es claro que, cuando u n acto es abstracto es decir,
c u a n d o n o d e m u e s t r a su c a u s a no permite ser clasificado conforme a
la p a u t a que a h o r a nos ocupa. No podr, en efecto, advertirse si la p r e s tacin a la que se oblig o que efectu u n sujeto, recibe contraprestacin
o no por la otra parte (conf. Cifuentes).
1190. NEGOCIOS PRINCIPALES Y
a) Concepto y previsiones
ACCESORIOS
normativas
Supuestos
c) Clasificacin
de los negocios
563
accesorios
resolutoria
Si el acontecimiento futuro es incierto (v.gr., si me recibo de abogado; si J u a n m u e r e a n t e s que yo; si Pedro g a n a las elecciones, etc.), es decir, que p u e d e ocurrir o no, la modalidad es u n a condicin. Si esta condicin s u p e d i t a el n a c i m i e n t o de u n derecho se d e n o m i n a "condicin
suspensiva", porque s u s p e n d e la produccin de efectos h a s t a que acaezca. Si, por el contrario, la c i r c u n s t a n c i a de que el hecho futuro e incierto
se p r o d u z c a t r a e a p a r e j a d a la extincin de u n derecho, e s a condicin
(hecho futuro e incierto) se d e n o m i n a "condicin resolutoria", y extingue
el derecho con efecto retroactivo.
b) Plazo
El plazo si bien es t a m b i n u n hecho futuro, a diferencia de la condicin, es cierto. Vale decir, q u e indefectiblemente ocurrira, verbigracia,
e
l 24 de febrero; a treinta das de la fecha; c u a n d o J u a n m u e r a (porque
todo ser h u m a n o muere).
564
resolutorio
modales
Como se advierte r p i d a m e n t e , los actos simples o p u r o s y simples p r o d u c e n s u s efectos en forma inmediata y p a r a siempre (por carecer de plazo o condicin que implican h e c h o s futuros) como nica consecuencia del mismo (por carecer de cargo o modo).
Bajo tales trminos, todos los contratos (en c u a n t o negocios jurdicos bilaterales) de "tracto sucesivo", es decir, de cumplimiento prolongado en el tiempo (no "diferido" en el tiempo) son actos modales, porque en
algn m o m e n t o deben concluir: la locacin, el comodato, el depsito, etctera.
Cabe s e a l a r q u e lo modal no es el negocio jurdico en s mismo,
sino el derecho que de l e m a n a (Arauz Castex).
Desde ya que estos accidentes o contingencias de los negocios jurdicos, que son las modalidades, no siempre concurren por categoras. Todas
las locaciones son modales, pero no todas las compraventas son p u r a s y
simples. Bastar con que se haya diferido en el tiempo la entrega de la cosa
o el pago del precio p a r a que t e n g a n plazo y por tanto sea modal.
Como se advierte, la modalidad m s frecuente en los actos jurdicos
es el plazo, bajo s u s dos formas: resolutorio o suspensivo.
565
existir
modalidades
REMISIN
ABSTRACTOS
Esta clasificacin no fue tenida en c u e n t a por el codificador, y su estudio por parte de la doctrina surge a partir del derecho comercial.
Nosotros hemos tratado de los actos abstractos al tratar el tema de la
causa del negocio jurdico (v. supra, n- 1155) a donde remitimos.
1194. NEGOCIOS DE DERECHO PBLICO Y DE DERECHO
PRIVADO
566
DECLARATIVOS
25
a) Concepto
La doctrina c o n t e m p o r n e a tiende a desarrollar la nocin del denom i n a d o negocio jurdico familiar, al que define como el acto voluntario lcito q u e tiene por fin inmediato establecer entre las p e r s o n a s relaciones
j u r d i c a s familiares, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar
derechos subjetivos familiares, en tanto la obtencin de ese fin por la vol u n t a d de los particulares est admitida por la ley (Belluscio).
Se advierte que la definicin h a sido h e c h a sobre la b a s e del concepto del artculo 944. Es que, como s e a l a n los a u t o r e s que la desarrollan,
existe u n i d a d s u s t a n c i a l entre el negocio jurdico definido por el Cdigo
y el acto jurdico familiar. Desde el m o m e n t o en q u e el derecho de familia
integra el derecho civil, la teora general de los actos jurdicos comprende
a los actos propios del derecho de familia y s u s reglas le son aplicables
a falta de disposiciones especiales (Daz de Guijarro, Belluscio).
b)
Clasificaciones
567
Concepto
568
b)
Consecuencias
DISTINCIONES
bilaterales
Habiendo distinguido previamente a los actos bilaterales de los contratos con igual denominacin, veremos la importancia de esta clasificacin.
Por regla los negocios jurdicos bilaterales son los que permiten u n
ejercicio mayor de la a u t o n o m a de la voluntad, m i e n t r a s que en los unilaterales la facultad creadora de las partes es m s limitada.
Los unilaterales slo son revocables c u a n d o u n precepto legal exp r e s a m e n t e lo autorice, como ocurre en materia t e s t a m e n t a r i a , pero no
en otros s u p u e s t o s (Cifuentes). Los bilaterales no son por regla, general susceptibles de revocacin.
569
Si se t r a t a de la i n s t r u m e n t a c i n bajo forma privada de los actos j u rdicos bilaterales, se requiere doble ejemplar (art. 1021), principio ste
suprimido por el Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987.
Finalmente, debe d e s t a c a r s e que la n u l i d a d parcial tiene u n mbito
de aplicacin m s amplio en los negocios u n i l a t e r a l e s (conf. Llambas,
Borda, Cifuentes).
b) De los negocios entre vivos y mortis c a u s a e
Adems de que los actos mortis causae recin producen efecto a la
muerte del otorgante, tambin merecen u n distinto criterio interpretativo,
ya que se tiende a conservar la voluntad del causante, mientras que en los
actos entre vivos, a d e m s de indagarse sobre la intencin de las partes, a
partir de la declaracin de voluntad, se h a de b u s c a r el equilibrio de los intereses de ellas (v. supra, nros. 1170 y sigs.).
Las reglas sobre capacidad, forma, p r u e b a y vicios de la voluntad
tambin son diferentes.
Tambin la b u e n a fe slo e n c u e n t r a sentido en el campo de los negocios entre vivos, r e s u l t a n d o ajena como p a u t a de interpretacin y ejecucin a los actos de ltima voluntad (Cifuentes).
c) De los negocios positivos
negativos
A diferencia de las anteriores, esta clasificacin contenida en el artculo 9 4 5 carece de importancia prctica s e g n lo h a sealado la generalidad de la doctrina.
d) De los negocios patrimoniales
extrapatrimoniales
obligacin,
administracin
Los negocios a ttulo gratuito son por regla general de disposicin, mientras que los actos a ttulo oneroso pueden ser de disposicin o de
administracin.
570
A los inhabilitados (art. 152 bis) se les prohibe por regla otorgar
por s actos de disposicin, y slo por excepcin requieren asistencia
para la realizacin de actos de administracin.
El poder general (art. 1880) slo autoriza al otorgamiento de actos
de administracin por el mandatario, no de disposicin. Principio similar
ha sido receptado por el artculo 1885 del Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987.
Los padres no pueden realizar actos de disposicin sobre los bienes
de sus hijos sujetos a patria potestad (art. 297).
Los emancipados no pueden ni con autorizacin judicial hacer donacin (disponer a ttulo gratuito) de los bienes que hubiesen recibido a
ttulo gratuito (art. 134, inc. 2a), pero s tienen la administracin de los
recibidos a ttulo gratuito (art. 135). Para disponer de ellos a ttulo oneroso debern contar con autorizacin judicial o del cnyuge si fuese mayor de edad (mismo art. 135; as es mantenido en el Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987).
La distincin entre actos de administracin ordinaria y extraordinaria tiene vigencia en materia de sociedad civil (arts. 1964, 1965, 1967 y
1968), as como en materia concursal. En la L.C., se prev como uno de
los efectos de la apertura del concurso preventivo, que el concursado
debe requerir autorizacin judicial para la realizacin de actos de disposicin y de administracin extraordinaria (art. 16).
J] De los negocios onerosos y gratuitos
La capacidad exigida para la celebracin de actos a ttulo oneroso suele ser menor que la requerida para el otorgamiento de actos a ttulo gratuito.
En particular el menor emancipado tiene las limitaciones de los artculos
134 y 135, a las que nos referimos supra, aunque bajo otro aspecto.
El mandatario necesita poder especial para efectuar una renuncia
gratuita de derechos del mandante, o remitir obligaciones (que es un
modo de extinguirlas), o para efectuar quitas en las deudas a su mandante (art. 1881, inc. 4S). Este principio se mantiene en el artculo 1885,
inciso 4 9 , del Proyecto de Unificacin Legislativa), y para hacer donaciones salvo pequeas sumas (mismo art. inc. 8S).
Los tutores y curadores no pueden disponer a ttulo gratuito de los
bienes de sus pupilos ni con autorizacin judicial (arts. 450, inc. 5 e , y
475, Cd. Civ.).
En los actos a ttulo oneroso se deben las garantas de eviccin (art.
2091) y de vicios redhibitorios (arts. 2164 y 2165), no as en los gratuitos.
Para la procedencia de la accin revocatoria o pauliana contra actos celebrados a ttulo oneroso, se requiere que el tercero haya sido cmplice en el fraude (art. 968), lo que no es exigible si el acto fraudulento
es a ttulo gratuito.
571
accesorios
Sencillamente los actos accesorios siguen la s u e r t e del acto principal, pero n o al revs.
h) De los negocios puros y simples y de los actos
complejos
clasificaciones
La de actos en causales y abstractos, de actos de derecho pblico y derecho privado, y la de actos constitutivos y declarativos h a n sido comentadas al tratar de las m i s m a s en este Captulo, a donde remitimos.
En cuanto a los actos jurdicos familiares se rigen, en principio, por las
mismas p a u t a s que los actos jurdicos del derecho patrimonial, con la importantsima salvedad, ya a p u n t a d a en la definicin, de que la autonoma
de la voluntad juega slo en el marco fijado por la ley.
IV. CLASIFICACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS (Continuacin).
EL NEGOCIO FIDUCIARIO 2 7
1199. DISTINCIN ENTRE NEGOCIO DIRECTO E INDIRECTO
a) Caracterizacin
de los negocios
indirectos
572
conceptual
de los negocios
indirectos
fiduciarios
Sin embargo, entre los negocios indirectos, a s u m e n especial importancia en la actualidad los denominados negocios fiduciarios, a los que
si se les est reconociendo u n a a u t o n o m a conceptual, y por ello les dedicamos los n m e r o s siguientes.
1200.
CARACTERIZACIN
a) Concepto
El negocio fiduciario es el que produce el t r a s p a s o efectivo de u n derecho de u n a persona llamada fiduciante a otra llamada fiduciario, oblig n d o s e ste a t r a n s m i t i r ese derecho a u n tercero (fideicomisario) o a
restituirlo al fiduciante, fundado en la situacin de confianza y respeto
a la p a l a b r a e m p e a d a por el fiduciario, quien debe a d e c u a r s e a las exigencias del fin perseguido sin a b u s a r de dicha situacin configurativa de
riesgo p a r a el fiduciante.
b) Clases
Bsicamente p u e d e n reconocerse dos aplicaciones de los negocios
fiduciarios:
la fiducia cumcreditore, esto es, los negocios transmisivos con finalidad de garanta; verbigracia, la venta de u n i n m u e b l e del deudor al
acreedor con la finalidad de garantizar el crdito;
573
574
a) Con la simulacin
absoluta
relativa
JURISPRUDENCIA
absoluta
28
CNCom.,SalaC, 1 1 / 7 / 1 9 8 0 , E.D., 90-495; v. tambin CNCiv.,SalaD, 2 1 / 9 / 1 9 8 3 , E.D.,
108-124.
575
de
personas
relativa
Se h a dicho q u e la distincin es m s sutil, al p u n t o de que se presenta como d u d o s a 3 0 , a u n q u e en otro precedente h a dicho que los negocios fiduciarios e s t n en u n escaln de intermedio entre la simulacin
y la realidad 3 1 .
d) Cesin de crditos en
garanta
34
576
INTRODUCCIN
ANTECEDENTES
3- ed., Mxico 1976; LAPAULLE, Paul, Tratado terico y prctico de los trusts, trad. de Pablo
Macedo, Mxico, 1975; CASAS SANZDE SANTAMARA, Eduardo, Lajiducia, Bogot, 1997; GONZLEZ
BEIFUSS, Cristina, La msiitucin angloamericana del trust y el derecho internacional privado
espaol, Barcelona, 1997; DOMNGUEZ MARTNEZ, Jorge Alfredo. Eljkleicomiso, Mxico, 1995;
FLOR MATOS, Manuel de la, Eljideicomiso, Lima, 1999; HERBOTS, J . (sous la direction de), Le trust
et lajiducie, Bruxelles, 1997; BUSATO, Alessia, "La figura del t r u s t negli ordinamenti di common
law e di diritto continentale", RDC, 1992-309 D E TUGELIS, Lorenzo, ' T r u s t e fiducia
nell'ordinamento italiano", RDC, 1999-353; CALEGARI DE GROSSO, Lydia E., "El fideicomiso
dentro del proceso de adaptacin del t r u s t a los conceptos del derecho civil", J.A., 1996-III-995.
577
PROYECTOS
578
3(
ib
Bibliografa especial: MEDINA, Graciela - MADERNA ECHEGARAY, Horacio, "Fideicomiso
testamentario. Legtima y proteccin de incapaces. Proyecto de reforma al Cdigo Civil 1999",
E.D., 184-1334; GIRALDI, Pedro M., "Observaciones a la reglamentacin del fideicomiso en el
proyecto de Cdigo Civil", E.D., 184-1279.
CAPTULO XXVII
LA FORMA DE LOS NEGOCIOS JURDICOS i
I. CONCEPTOS Y CLASIFICACIONES
1211. FORMA ESENCIAL.
CONCEPTO
Bibliografa general: Adems de la citada en la nota 1 del Captulo XXV: PADILIA, R. A.,
forma y p r u e b a d e los contratos en el Cdigo Civilargentiroatravsdesuarticulo
1193, Buenos
Aires, 1971; NOVILLO SARAVIA, L., "Las formas en el Cdigo Civil argentino", en Estudios en
HomenajeaD. Dalmacio VlezSarsfield, Crdoba, 1950, pg. 6 0 3 ; LEIVAFERNNDEZ, Luis F. P.,
"Hacia u n a nueva concepcin de la forma a travs del Cdigo Civil", L.L., 1987-D-943; LAGARDE,
Xavier, "Contrats et obligaons. Observations critique sur la renaissance du formalisme", JCP,
1999-170; CAIVANO, Roque J., "Forma y p r u e b a de los contratos", J.A., 1996-11-128.
580
antiguos:
evolucin
58 1
582
w
LA FORMA DE LOS NEGOCIOS JURDICOS
583
Este principio, conocido como de libertad de formas, resulta del artculo 974, que expresa: "Cuando por este Cdigo, o por las leyes especiales no se designe forma para algn acto jurdico, los interesados pueden
usar de las formas que juzgaren convenientes".
Conceptualmente la exigencia de una forma determinada es una excepcin; pero en la prctica las excepciones son mltiples.
Este principio, el de libertad de formas ha sido receptado ocasionalmente, tambin por otras disposiciones del Cdigo Civil: artculos 720,
837, 873, 1662, 2006, 2200, 2263, 3462 y 3770, al tratar de diversos institutos y contratos (v.gr., renuncia de derechos, remisin de deuda, contratos de sociedad, de fianza, depsito y comodato, etc.).
En estos casos el otorgante o celebrante del acto puede manifestar
su voluntad de cualquier manera, por signos inequvocos, en forma oral
o escrita, y respecto de esta ltima por instrumentos particulares no firmados, por instrumentos privados o pblicos. Sin embargo, no valdr el
silencio como manifestacin de voluntad si no se trata de alguno de los
casos expresamente previstos en el artculo 919 (v. supra, n e 1092).
1215. FORMA Y PRUEBA
a) Concepto y funcin de la prueba
Forma y prueba son dos conceptos diferentes que sin embargo
suelen confundirse en algunas hiptesis.
Cuando alguna norma exige la instrumentacin por escrito, es posible interrogarse sobre si lo requiere como forma del acto (sin la cual no
le reconoce validez) o si lo exige como prueba, es decir, para demostrar
su vigencia.
Debe entenderse por prueba el conjunto de elementos mediante los
que pueda demostrarse la existencia y contenido del acto, o, si se quiere,
el conjunto de medios que se emplean en un proceso para demostrar al
juez los hechos invocados (Arauz Castex).
La funcin de la prueba es la de representar al intelecto y sentidos
del juez la existencia de un acto pretrito. Ese acto jurdico fue tal, es
decir, logr su existencia mediante una forma determinada o no;
para mantener su vigencia, en caso de ser controvertida, es necesaria
la prueba. La actividad probatoria importa trasladar al acto en el
tiempo, del momento de su celebracin al de su invocacin (Lpez Olaciregui).
Forma y prueba, sin embargo, en una primera aproximacin, pueden llegar a confundirse. Esto ocurre con la forma instrumental cuando
el sistema jurdico exige para la validez del acto una forma determinada.
En tal supuesto, esa forma es necesaria para la validez del acto y tambin, para su prueba.
584
b) Breve diferenciacin
prueba
jurdicos
585
586
IMPUESTA
a) Concepto
Ya algo a d e l a n t a m o s supra, n m e r o 1211.
Prevista por el artculo 9 1 3 , forma esencial es aquella que necesariamente debe concurrir en todo acto jurdico para que sea tal. De lo contrario,
a u n existiendo la voluntad, al no llegar a manifestarse, y por tanto, no poder
ser conocida por terceros, queda en el mbito privado quizs p u e d a decirse "psicolgico" del sujeto, y no llega a t r a s c e n d e r a la sociedad, por
lo que r e s u l t a irrelevante p a r a el derecho.
Tambin, como sostuviramos, al ser requisito imprescindible p a r a
la existencia de cualquier acto jurdico, que la voluntad se manifieste en
forma de gestos o h e c h o s inequvocos, verbalmente o en forma escrita,
este concepto de forma "esencial" no es apto p a r a clasificar a los actos j u rdicos, puesto que concurre en todos.
Otra cosa es la forma legal, o m s propiamente, forma i m p u e s t a .
Ella aparece definida en el artculo 9 7 3 , conforme al cual: "IM. forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de laformacin del actojurdico:
tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano pblico, o por un oficial pblico, o con el concurso del
juez del lugar".
b) Forma legal y forma
convencional
587
JURDICOS
Ejemplificacin
588
11933
Un caso dudoso es el atinente al artculo 1193 y s u correlativo artculo 209, del Cdigo de Comercio. A este respecto cabe interrogarse sobre si la m e r a c i r c u n s t a n c i a de t r a t a r s e de u n c o n t r a t o que s u p e r e el
monto all establecido es a p t a p a r a convertir el acto de no formal en formal. La doctrina que compartimos se p r o n u n c i a por la negativa, es decir
que el acto sigue siendo no formal, desde que lo d i s p u e s t o en el artculo
citado es u n recaudo de prueba, y no de forma, que tampoco resulta aplicable a actos jurdicos que no s e a n contratos (v.gr., el pago), ni menos
a n a actos jurdicos extrapatrimoniales.
1219. NEGOCIOS JURDICOS SOLEMNES Y FORMALES
NO SOLEMNES
Los actos jurdicos formales son susceptibles de u n a subclasificacin, s e g n s e a n formales solemnes o no solemnes.
a) Concepto de negocios formales
solemnes
Son formales solemnes aquellos en los que al exigirse u n a forma determinada, la omisin de ella provoca la nulidad del acto, privndolo no
slo del efecto jurdico b u s c a d o en forma inmediata por las partes (art.
944), sino t a m b i n de cualquier otro efecto jurdico, a u n q u e se pruebe
por otro medio en forma inequvoca la expresin de voluntad.
b) Limitacin al principio de privacin de
efectos
Ello sin perjuicio de que el artculo 515, inciso 3 S , establece que son
obligaciones n a t u r a l e s , tambin: "Las que proceden de actos jurdicos, a
los cuales faltan las formalidades
que la ley exige para que
produzcan
efectos civiles [...]" (conf. Brebbia).
c) Concepto de negocios formales
no
solemnes
589
de la exigencia
de
solemnidades
exigida
Es frecuente el d u d a r sobre si d e t e r m i n a d a forma es exigida con carcter solemne o no solemne. En tal s u p u e s t o seala Alterini p u e d e
arribarse a u n a distincin interrogndose sobre si es posible probar el
negocio por confesin de su autor, ya que los de forma solemne no admiten tal medio de prueba, m i e n t r a s que s est autorizada en el s u p u e s t o
de negocios jurdicos formales no solemnes.
j)
Ejemplijicacin
Constituyen ejemplos de negocios formales solemnes, el matrimonio, la designacin de tutor dativo (arts. 3 8 3 y 394), el discernimiento de
la tutela o la cratela (arts. 399 y 475), la transaccin sobre objeto litigioso
(art. 838), la donacin de i n m u e b l e s o de r e n t a s peridicas (art. 1810), el
testamento (art. 3622), la emancipacin dativa o por habilitacin de edad
(art. 131), la adopcin (art. l e , ley 19.134).
Son por su parte, negocios jurdicos formales no solemnes, los s u puestos del artculo 1184, las donaciones excluidas del artculo 1810 y
que no sean manuales (art. 1815), las particiones extrajudiciales de herencia y de condominio, los poderes para actuar enjuicio y para administrar.
1220. NEGOCIOS DE SOLEMNIDAD ABSOLUTA, DE SOLEMNIDAD
RELATIVA Y FORMALES NO SOLEMNES
Otra clasificacin vlida es la que distingue entre negocios formales
de solemnidad absoluta, de solemnidad relativa y formales no solemnes
(Cifuentes). La primera categora coincidira con l a y a formulada de actos
solemnes, en los que la forma es constitutiva.
590
La de negocios formales de solemnidad relativa comprende a los actos convertibles, es decir, aquellos en los que en caso de no cumplirse la
formalidad exigida por la ley, el acto valdra como otro negocio jurdico,
que impone a las p a r t e s elevarlo a la forma requerida. Tal los s u p u e s t o s
del artculo 1184 (arts. 1185 y 1187).
Por fin, en los actos formales no solemnes, la forma es irrelevante
p a r a la existencia del acto, pero no p a r a su p r u e b a . Se trata de actos formales ad probationem que p u e d e n celebrarse con cualquier forma, pero
slo pueden probarse por u n medio determinado. Tal sera el s u p u e s t o del
artculo 1193 y del artculo 209, del Cdigo de Comercio.
E n realidad los actos formales ad probationem se colocan fuera de
la categora de actos formales, ya que su regulacin es atinente a la prueba, no a la forma.
1221. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS
FORMALIDADES
11854
a) Concepto
C u a n d o se trata de u n negocio jurdico formal no solemne, o de solemnidad relativa, y las p a r t e s omiten darle la forma q u e se requiere por
el ordenamiento jurdico, como ya h e m o s expresado, no por ello se acarrea la nulidad del acto sino que el ordenamiento le reconoce la eficacia
de otro negocio jurdico con requisitos formales m e n o r e s .
4
Bibliografa especial: Mozos, J o s Luis de los, La conversin del negocio jurdico,
Barcelona, 1959; MASNATTA, Hctor, "La conversin del acto jurdico nulo", E.D., 27-814; ZINNI,
M. A., "El boleto de compraventa de inmuebles como supuesto de conversin", L.L., 125-853.
591
A este respecto el artculo 1185 expresa: "Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes o que fuesen hechos por instrumento
particular
en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pblica, no quedan
concluidos como tales, mienlras la escritura pblica no se halle firmada;
pero quedarn concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica".
b) Actos a los que se aplica
E s t a conversin del negocio jurdico slo es posible en aquellos supuestos de negocios jurdicos formales no solemnes y en los que la forma
es exigida ad probationem 5 . Por ende, est excluida en las hiptesis de
forma constitutiva, legal o convencional; as lo estipula el artculo 1186
en c u a n t o expresa: "El artculo anterior no tendr efecto cuando las partes
hubiesen declarado en el instrumento particular que el contrato no valdra
sin la escritura pblica".
Este fenmeno, la conversin del acto jurdico, opera no slo c u a n d o
el acto que debe ser efectuado en escritura pblica es realizado bajo forma privada, sino tambin c u a n d o debiendo celebrarse por escrito sea
en i n s t r u m e n t o pblico o privado se otorga verbalmentc. As lo dispone
el artculo 1188.
c) Obligacin que emana de la
conversin
Como qued expresado, el negocio celebrado con u n a forma insuficiente valdr como c a u s a fuente de la obligacin de elevarlo a la forma legal. Esta obligacin constituye u n a prestacin de h a c e r que, en caso de
no cumplirse v o l u n t a r i a m e n t e puede ser d e m a n d a d a judicialmente.
Si el condenado a otorgar escritura pblica no cumple e s p o n t n e a m e n t e la c o n d e n a judicial, el j u e z p u e d e e s c r i t u r a r a su costa y en su
nombre (art. 505, inc. Io-; art. 512, Cd. Proc.) G.
s a es la interpretacin actual del artculo 1187, que expresa: "La
obligacin de que habla el artculo 1185 serjuzgada
como una obligacin
de hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podr ser demandada por la
otra para que otorgue la escritura pblica, bajo pena de resolverse la obligacin en el pago de prdidas e intereses".
d) Momento a partir del cual se producen
O en otra terminologa, la conversin funciona en los actos solemnes de solemnidad relativa y en los actos formales no solemnes: conf. CNCiv., Sala C, 31/10/1975, E.D.. 65-129.
6
Conf. CNCiv., en pleno, 3/10/1951, J.A.. 1951-IV-155.
592
INTRODUCTORIAS
comunes
y relacin
material
(soporte)
593
particulares
INSTRUMENTOS
y pblicos
particulares firmados
y no
firmados
Conclusin
de cada
categora
594
' Bibliografa especial: CAPRJOLI, Eric A., "Securit e confiance d a n s le commerce lectronique", JCP, 1998-1-123; CTALA, P. - GAUTIER, Y., "Preuve. L'audace technologique la Cour de
Cassation: vers la liberation de la preuve contractuelle", JCP, 2 0 / 5 / 1 9 9 8 ; BERNARDEU, L. - PACFICO, M., "Internet et le droit des contrats", Revue de Droit Uniforme, 1998-1-32; BARBRY, E. OLIVER, F., "Cryptologie. Des decrets t a n t a t t a n d u s : quel droit pour la cryptologie", JVCP,
1/4/1998.
595
FRENTE
Una vez instrumentada, la declaracin de voluntad adquiere u n a cierta independencia, de s u e r t e que el negocio p u e d e r e s u l t a r viciado por
error, dolo o violencia sin que el defecto se t r a d u z c a en el i n s t r u m e n t o .
Bien q u e en tal caso ste ser vlido pero ineficaz.
Viceversa, puede ocurrir que lo defectuoso s e a el i n s t r u m e n t o , y si
no se t r a t a de u n a forma s u s t a n c i a l es decir, constitutiva el acto j u rdico s u b s i s t i r vlidamente, debiendo d e m o s t r a r s e su existencia y
contenido por otro medio. Es lo que ocurrira en el s u p u e s t o de otorgarse
u n recibo de pago sin firmar. En ese s u p u e s t o , el i n s t r u m e n t o es nulo,
pero no el pago.
Slo c u a n d o la forma es exigida ad solemnitatem (o solemnidad absoluta) el vicio del i n s t r u m e n t o parece contagiarse al acto, invalidndolo
(Borda).
Se t r a t a en esta hiptesis de u n s u p u e s t o de nulidad refleja.
CAPTULO XXVIII
INSTRUMENTOS PBLICOS i
I. INTRODUCCIN
1226.
CONCEPTO
a) Nocin
introductoria
E n los artculos q u e v a n del 979 al 1011, el Cdigo Civil regula lo atinente a los i n s t r u m e n t o s pblicos; ei primero de ellos hace u n a m e r a
enunciacin de algunos de los diversos tipos de i n s t r u m e n t o s pblicos,
sin dar u n concepto o nocin general abarcativa de los s u p u e s t o s e n u n ciados y no e n u n c i a d o s .
De all que en la doctrina se h a y a n s u s t e n t a d o dos posiciones sobre
qu debe entenderse por i n s t r u m e n t o pblico. La tesis amplia sostiene
que p a r a que exista slo es requerible la intervencin de u n oficial pblico, agente o funcionario (Spota). La restringida afirma que a d e m s debe
haberse conferido al oficial pblico, por ley, la facultad de otorgarlo.
En n u e s t r a concepcin, son i n s t r u m e n t o s pblicos los otorgados
con las formalidades que la ley establece, en presencia de u n oficial p blico (agente administrativo o funcionario), a quien la ley confiere la facultad de autorizar (Salvat, Llambas, Borda), y a los que otorga plena fe
sin necesidad de posteriores p r u e b a s o verificaciones (Arauz Castex).
b) Quid de la "presencia" del oficial pblico
Cabe aclarar que la presencia de u n oficial pblico no es exigible en
todos los casos, ni lo es en sentido estricto.
Bibliografa general: AGUIAR, Henoch, "Instrumentos", en Estudios jurdicos en homenaje
o.l profesor Enrique Martnez Paz, Buenos Aires, 1957, pg. 181; PINON, Benjamn Pablo,
Instrumentos pblicos y escrituras pblicas. Comentarios de los arts. 997 a 1011 del Cdigo
Ciui, S a n t a Fe, 1978; NEW, Argentino, Tratado terico y prctico de derecho notarial Buenos
Aires, 1980; GONZLEZ, Carlos Emrito, Derecho Notarial, Buenos Aires, 1971; PELOSI, Carlos.
Eldocumenfo notarial Buenos Aires, 1980; BOFFI BOGGERO, Luis M., "Instrumento pblico", en
Enciclopedia Jurdica Omeba, t. XVI, pg. 2 1 1 ; ORELLE, J o s Mara, en BELLUSCIO, Cdigo Civil
anotado, Buenos Aires, 1982, t. IV, pg. 4 7 3 ; MUSTAPICH, J o s M., Tratado terico y prctico del
derecho notarial, Buenos Aires, 1 9 5 5 / 1 9 5 7 .
598
Entre los s u p u e s t o s e n u m e r a d o s en el artculo 979 que no son todos los existentes, no requieren la presencia de u n oficial pblico los
contemplados en los incisos 3 Q : "Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Cdigo de Comercio"; 8 e :
"Las acciones de las compaas autorizadas especialmente,
emitidas en
conformidad a sus estatutos"; y 9 9 : "Los billetes, libretas y toda cdula
emitida por los bancos, autorizados para tales
emisiones".
En estos casos la ley considera que d e t e r m i n a d a s p e r s o n a s desemp e a n funciones que, a u n sin ser pblicas, se les asimilan.
Tampoco el requisito de presencia p u e d e ser referido en sentido estricto a los "funcionarios pblicos", ya que existen s u p u e s t o s en los que
como se ver m s adelante el derecho admite que d e t e r m i n a d a s pers o n a s que no son funcionarios pblicos porque todava no lo son, o
p o r q u e dejaron de serlo a c t u a n d o como tales otorguen estos i n s t r u m e n t o s . Es el caso de los "funcionarios de facto" (v. infra, n- 1232).
c) Finalidad
Los i n s t r u m e n t o s pblicos p u e d e n tener por finalidad acreditar la
existencia de u n hecho o acto, que constituye el s u p u e s t o m s frecuente;
o constituir la forma de ejercicio de u n poder pblico. En este s u p u e s t o
no tienen por finalidad d e m o s t r a r que se realiz tal acto, sino ordenar,
como lo hace u n a sentencia judicial o u n decreto del Poder Ejecutivo.
El acpite del artculo 9 7 9 expresa que: "Son instrumentos
pblicos
respecto de los actos jurdicos". Esta ltima expresin p u e d e dar a p e n s a r
que esta categora de i n s t r u m e n t o s slo acreditan la existencia de actos
jurdicos (sta es la p o s t u r a de Toms Jofre). Es decir, no de meros hechos, h e c h o s jurdicos, o h e c h o s h u m a n o s voluntarios lcitos (tambin
conocidos como simples actos). La distincin adquiere gran importancia
c u a n d o en derecho penal es necesario d e t e r m i n a r si el falsificado es u n
i n s t r u m e n t o pblico o no.
Pero no es as. Los i n s t r u m e n t o s pblicos p u e d e n acreditar todo
tipo de h e c h o s o actos.
Por ello lo testimoniado puede consistir en u n acto jurdico (v.gr., la escritura pblica que i n s t r u m e n t a u n contrato de compraventa de inmuebles), u n hecho jurdico (por ej., la escritura que a peticin de u n granjero acredita que graniz en determinada localidad, a efectos de reclamar
el pago de u n seguro), o u n mero hecho h u m a n o voluntario y lcito (v.gr., la
certificacin del escribano de haber colocado u n a determinada carta en el
correo, funcin a que lo autoriza el art. 12, inc. j], de la ley 12.990).
d) Diferencias con el instrumento
y el instrumento
particular
privado
INSTRUMENTOS PBLICOS
599
m a r q u e el i n s t r u m e n t o pblico es aquel al que la ley confiere autenticidad por s mismo, sin requerir comprobaciones posteriores a s u otorgamiento.
Si bien el i n s t r u m e n t o privado u n a vez que h a sido reconocido por
su otorgante, t a m b i n es autntico, tal autenticidad surge a c o n s e c u e n cia de u n acto posterior el reconocimiento de la firma por quien lo s u s cribi pero a u n as, n o da fe en lo relativo a la fecha.
Desde otro p u n t o de vista, quien invoque el contenido de u n instrumento privado deber demostrar su autenticidad, mientras que quien sostenga el contenido de u n o pblico est exento de tal prueba.
Como se advierte, stas son las diferencias fundamentales del instrumento pblico con el privado o el instrumento particular (sobre la diferencia entre i n s t r u m e n t o privado y particular, v. supra, nQ 1224).
1227. FE PBLICA Y AUTENTICIDAD
a) Nocin de fe pblica
Como se advierte, el instrumento pblico tiene u n a fuerza convictiva
muy particular. Ese poder de conviccin se denomina "fe pblica".
Por cumplir con los r e c a u d o s formales c o m u n e s a todo i n s t r u m e n t o
pblico v.gr., papel especial en el caso de las e s c r i t u r a s pblicas, estampillas, sellos, etc. se p r e s u m e que el i n s t r u m e n t o e m a n a de u n oficial pblico (Lpez Olaciregui); a esto d e n o m i n a m o s "autenticidad" (v. infra, n- 1242).
La exigencia de estos r e c a u d o s formales va dirigida a verificar que
e m a n a de u n oficial pblico, p u e s t o que la firma y el sello del funcionario
son fcilmente verificables y comparables con el dubitado.
Y por considerarlo e m a n a d o de u n funcionario pblico, se p r e s u m e
veraz s u contenido.
Expresado de otra m a n e r a , el i n s t r u m e n t o que r e n e u n a apariencia regular (Josserand expresa que "va vestido de uniforme"), se s u p o n e
e m a n a d o de u n oficial pblico. Luego la p r e s u n c i n se h a c e extensiva al
contenido: s u p u e s t o que e m a n a de u n oficial pblico, se p r e s u m e veraz.
b)
Importancia
600
c) Clases
La fe pblica p u e d e clasificarse, segn sea el poder pblico en el que
recaiga, en:
administrativa, c u a n d o est d a d a por la actividad de u n funcionario dependiente del Poder Ejecutivo sea nacional, provincial o municipal (v.gr., certificado de nacimiento, matrimonio o defuncin);
judicial, c u a n d o es otorgada por magistrados o funcionarios del
Poder Judicial (tambin aqu nacional, provincial o municipal), como por
ejemplo, toda sentencia y providencia, as como los testimonios o certificados expedidos por el secretario del juzgado;
notarial, c u a n d o e m a n a de lo a c t u a d o por u n escribano pblico,
tambin llamado notario o fedatario.
d) Plena Je
El de "plena fe" es u n concepto vinculado a la fuerza probatoria del
i n s t r u m e n t o pblico.
Relacionando a m b o s conceptos fe pblica y plena fe podemos
afirmar q u e la fe pblica se deposita en el i n s t r u m e n t o que, por su uniformidad o formas regulares, se p r e s u m e otorgado por u n oficial pblico.
Por necesidad social atinente a la seguridad jurdica se p r e s u m e veraz el contenido volcado al i n s t r u m e n t o por el funcionario. Es decir, se
p r e s u m e autntico. Por serlo no es requerible otra p r u e b a p a r a tener por
verificada la realidad de su contenido. Por lo tanto, el i n s t r u m e n t o pblico h a c e "plena fe" por s mismo 3 .
1228. ENUMERACIN
a) Su
LEGAL
carcter
Como s e a l r a m o s anteriormente, el Cdigo Civil no define el concepto de i n s t r u m e n t o pblico, sino que se limita a efectuar u n a m e r a
enunciacin de algunos s u p u e s t o s en los diez incisos del artculo 979.
Adelantamos que tal enumeracin es m e r a m e n t e enunciativa, es decir, que existen otros supuestos adems de los all enumerados, a los que
puede arribarse por va de interpretacin analgica, (v. infra, n- 1230).
Tambin algunos de los casos mencionados son objetables.
1229. ANLISIS DEL TEXTO LEGAL
Ahora t r a t a r e m o s cada inciso en particular.
a) Inciso 1 "Las escrituras pblicas hechas por escribanos pblicos en sus libros
de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley".
3
INSTRUMENTOS PBLICOS
601
Este item, las e s c r i t u r a s pblicas, constituye u n o de los m s t r a s cendentes en la prctica jurdica, por lo que h a b r e m o s de tratarlo en particular en el prrafo V del p r e s e n t e captulo.
No o b s t a n t e , debemos s e a l a r que los otros funcionarios a los q u e
se refiere el inciso son los c n s u l e s argentinos e n el extranjero, y los ministros diplomticos en el exterior. Para las provincias que lo c u e n t a n en
su organizacin judicial, t a m b i n los j u e c e s de paz.
b) Inciso 2q
"Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios pblicos en la forma que las leyes hubieren
determinado".
s t a es u n a n o r m a residual, t o m a d a del Esboco de Freitas, que resulta comprensiva de casi todos los supuestos del resto del artculo.
Como se advierte, a partir de la m i s m a se autoriza la inclusin con
el carcter de i n s t r u m e n t o pblico de cualquier d o c u m e n t o que satisfaga las formalidades legales y sea extendido por u n funcionario pblico
competente p a r a otorgarlo.
Los casos comprendidos en este inciso se diferencian del supuesto
anterior en que el inciso 1 q slo se refiere a las escrituras otorgadas por los
escribanos en s u s libros de protocolo, vale decir, que no contempla a los
otros actos celebrados por u n escribano que no se a s i e n t a n en el protocolo, ni a los actos a s e n t a d o s en u n protocolo que no sea notarial.
Tambin debe destacarse que el inciso l e slo se refiere a la actividad
de los escribanos, mientras que el inciso 2 a b a r c a a otros funcionarios,
quedando comprendidos los del Poder Ejecutivo, Judicial o Legislativo en
cualquiera de las tres jurisdicciones, la nacional, provincial o municipal.
La mayora de los c a s o s de i n s t r u m e n t o s pblicos no e n u n c i a d o s
que analizaremos en el n m e r o 1230, e n c u e n t r a n fundamento legal en
este inciso 1-.
c) Inciso 3"Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en laforma
que determine el Cdigo de Comercio".
Los corredores mercantiles no son funcionarios pblicos, ni el Cdigo de Comercio prevea otro i n s t r u m e n t o pblico que la pliza de fletamento h e c h a ante corredor martimo (art. 1201 del Cd. Com., derogado por el art. 6 2 8 de la Ley General de Navegacin, 20.094].
De all q u e este precepto a h o r a carezca de contenido.
d) Inciso 4"Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos
escribanos, y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas actas se
sacasen por orden del juez ante quien pasaron".
602
603
INSTRUMENTOS PBLICOS
e) Inciso 5a
"Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o
cualquier ttulo de crdito emitido por el tesoro pblico, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas".
Este inciso c o m p r e n d e los siguientes s u p u e s t o s :
Las letras a c e p t a d a s por los gobiernos nacional o provincial
conocidas como letras de tesorera. Las letras libradas por estos gobiernos t a m b i n son i n s t r u m e n t o s pblicos, pero por lo n o r m a d o en el secundo inciso de este artculo.
Los billetes o cualquier titulo de crdito emitido por el tesoro pblico, sea nacional o provincial.
Q u e d a n incluidos en este s u p u e s t o el papel m o n e d a , a u n q u e carezca de firma, ya que lo que se conoce como tal no es m s que u n a impresin facsimilar. En n u e s t r a concepcin, t a m b i n la m o n e d a metlica, ya
que n a d a exige que los i n s t r u m e n t o s pblicos tengan soporte de papel.
Tambin e s t n aludidos los bonos de la d e u d a pblica, nacional o
provincial, como los Bonex, Vana, Tacam, Barra, Bagn, etctera.
Los certificados de la d e u d a pblica expedidos por funcionarios
competentes nacionales o provinciales sobre los registros fiscales de
la Nacin. E s t a s d e u d a s son cobradas por el fisco a los particulares mediante el proceso ejecutivo d e n o m i n a d o "apremio".
Pero no son instrumentos pblicos las certificaciones de d e u d a s por
pavimentacin extendidas por empresas particulares contratadas por las
municipalidades para efectuar esas tareas; lo que no obsta a que tales certificados constituyan ttulo ejecutivo a los efectos de su percepcin.
f) Inciso 6"Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana
con expresin o con la anotacin correspondiente de que pertenecen al tesoro pblico".
Como el Estado slo acepta el pago de contado, este inciso h a cado
en d e s u s o .
g) Inciso 7"Las inscripciones de la deuda pblica, tanto nacionales como provinciales".
Es decir, los ttulos de la deuda pblica. Incluso los emitidos por las
municipalidades. En realidad este inciso es u n a repeticin del concepto del
inciso 5 S , en cuanto se refiere a los "billetes o cualquier ttulo de crdito".
hj Inciso 83
"Las acciones de las compaas
en conformidad a sus
estatutos".
autorizadas
especialmente
emitidas
604
PBLICOS NO ENUMERADOS
de casos
vanos
INSTRUMENTOS PBLICOS
605
Las partidas de nacimiento, defuncin, divorcio, adopcin, reconocimiento de hijos, modificaciones en el nombre, etctera (v. supra, n e 588).
Las sentencias, resoluciones y providencias simples dictadas por
los j u e c e s nacionales, provinciales o municipales, y los secretarios
del Poder Judicial. Las certificaciones sobre la autenticidad de fotocopias
que realizan estos ltimos funcionarios 9 . Los dictmenes de los representantes del Ministerio Pblico (fiscal, asesor de menores, defensores de
pobres e incapaces y ausentes, curador oficial). Las boletas de depsito judicial. Los oficios, m a n d a m i e n t o s judiciales y las cdulas de notificacin
u n a vez que h a n sido diligenciados 10.
Los actos ocurridos ante u n magistrado e i n s t r u m e n t a d o s en el
proceso son i n s t r u m e n t o s pblicos de los e n u m e r a d o s en el inciso 2- del
artculo 9 7 9 !1 .
Tambin lo es el cargo colocado en u n escrito judicial 12 .
Los informes y certificaciones expedidos por los registros oficiales
(Registro de la Propiedad Inmueble, de la Propiedad Automotor, de Crditos Prendarios, etc.).
El telegrama colacionado, por h a b e r sido expedido por funcionario pblico en la forma que d e t e r m i n a n las leyes 750 y 19.798 13; en ellos
el funcionario da fe de que el texto invocado por el accionante fue t r a n s mitido por la oficina receptora a la oficina destinataria, y que sta procedi a retransmitirlo, de m a n e r a de controlar que no se h u b i e s e n deslizado errores en la p r i m e r a operacin; este servicio tiene por fin lograr la
mxima fidelidad en la transmisin telegrfica del texto, pero no significa
u n tratamiento especial respecto del despacho ordinario en cuanto al procedimiento de entrega al destinatario I 4 .
Las actas de exmenes de los institutos oficiales de enseanza.
Los documentos de identidad, cdulas, libretas de enrolamiento
o cvica y d o c u m e n t o nacional de identidad.
Los i n s t r u m e n t o s notariales que no necesitan ser protocolizados,
verbigracia, certificaciones de firmas, y los protestos de letras de cambio
y pagars, etctera (art. 12 de la ley 12.990).
Las certificaciones de firmas h e c h a s por b a n c o s no constituyen inst r u m e n t o pblico, sin perjuicio de su eficacia en los casos en que la ley
e x p r e s a m e n t e lo reconoce, como por ejemplo, el artculo 239. s e g u n d o
prrafo, ley 19.550, q u e autoriza a extender poder p a r a a c t u a r en u n a
a s a m b l e a de sociedad annima, en i n s t r u m e n t o privado cuya firma est
certificada por juez, notario o banco.
10
11
12
13
14
606
Remisin
Las a c t a s de constatacin otorgadas por los escribanos son consider a d a s por algunos fallos como instrumentos pblicos, y otros niegan tal carcter. Dada la trascendencia del tema lo trataremos de m a n e r a particular
j u n t o con las escrituras pblicas (infra, n 9 1273), a donde remitimos.
c) Actuaciones
administrativas
20
sum.
13.
17
INSTRUMENTOS PBLICOS
607
n s 1247). As se h a reconocido tal eficacia a las certificaciones a d u a n e ras 2 1 , a las c o n s t a n c i a s de s u m a r i o s administrativos 22 , al acta l a b r a d a
por inspectores fiscales 2 3 , a las c o n s t a n c i a s de organismos previsionales 2 4 , a las boletas de i m p u e s t o s inmobiliario y municipal, y a las eman a d a s del Banco Hipotecario Nacional 2 5 .
Pero u n a nueva tesis, m s c u i d a d o s a en el tratamiento de la c u e s tin y de los efectos q u e ella tiene, distingue, a n u e s t r o juicio, con pleno
acierto, entre el carcter pblico de la d o c u m e n t a c i n administrativa y
la autenticidad y eficacia de la m i s m a , q u e no n e c e s a r i a m e n t e se asimila
a la del i n s t r u m e n t o pblico.
E n este orden de ideas, H u t c h i n s o n pone de resalto que los documentos que d a n c u e n t a de la actividad administrativa, q u e son expedidos o elaborados por agentes en ejercicio de s u s funciones, no son instrumentos pblicos pero tampoco son instrumentos privados, por no ser
privadas las actuaciones. Son d o c u m e n t o s administrativos que se pres u m e n a u t n t i c o s m i e n t r a s no se p r u e b e lo contrario; h a c e n fe de su
otorgamiento, de la fecha, y de las declaraciones que haga el funcionario
que las suscribe. Pero no h a c e falta la t a c h a de falsedad p a r a desvirtuarlos; p u e d e n ser destruidos con cualquier p r u e b a en contrario 2 6 .
d) Contrato de prenda con registro
27
extranjeros
29
608
general
La intervencin de u n oficial pblico, en la terminologa de los artculos 9 8 0 y subsiguientes, o de u n funcionario pblico como lo denomina el artculo 9 8 5 del mismo Cdigo, r e s u l t a inexcusable; salvo que la
ley asigne e x p r e s a m e n t e c a r c t e r de i n s t r u m e n t o pblico a u n documento que no lo requiera.
b) Quines
son
Designacin
extranjero. Su supresin por la Convencin de La Haya del 5 de octubre de 1961", E.D., 129697.
30
CNCiv., Sala B, 6 / 4 / 1 9 8 9 , L.L., 1989-E-392; Trib. Colegiado Juicio Oral n e 3, Rosario,
8 / 6 / 1 9 8 8 , R.L.L., L'1042, s u m . 3.
INSTRUMENTOS PBLICOS
609
610
Como se advierte con claridad, la c a p a c i d a d a la que e s t a m o s haciendo referencia no es la que se e s t u d i a entre los atributos de las pers o n a s en los artculos 52 y s u b s i g u i e n t e s del Cdigo Civil. Bien podra
ocurrir como situacin excepcional q u e se designe en forma vlida y
se ponga en funciones a u n a persona q u e carezca de capacidad civil, lo
cual, en principio, no obstara a su investidura.
Por ello, el artculo 982 expresa: "Ijxfaltaen la persona del oficial pblico, de las cualidades o condiciones necesarias para el nombramiento a
las funciones de que se encuentre revestido, no quita a sus actos el carcter de instrumentos
pblicos".
Es decir que en realidad no importa si la p e r s o n a que fue designada
oficial pblico r e u n a las condiciones n e c e s a r i a s p a r a su designacin, ya
que si fue n o m b r a d o , si se le otorg investidura, se protege la validez de
s u s actos en razn de que no puede exigirse a los administrados investigar en c a d a caso si la p e r s o n a que est otorgando el i n s t r u m e n t o pblico r e n e o no las condiciones n e c e s a r i a s p a r a h a b e r sido designado.
1232. ACTO OTORGADO POR QUIEN NO TIENE DERECHO
A LA FUNCIN (CASO DEL FUNCIONARIO DE HECHO)
La capacidad o investidura a la que nos h e m o s referido supra cesa
en el m o m e n t o en que se c o m u n i c a al funcionario que h a dejado de serlo.
Vale decir que no b a s t a con que se lo h a y a s u s p e n d i d o , destituido o
reemplazado, sino que es necesario q u e este acto del poder del q u e depende, le h a y a sido notificado 3 1 . Recin a partir de entonces son de ning n valor los actos que autorice.
A ello se refiere el artculo 9 8 3 , que expresa: "Ix>s actcs que autorzase un oficial pblico suspendido, destituido o reemplazado despus que
se le haya hecho saber la suspensin, destitucin o reemplazo, sern de
ningn valor, pero son vlidos los actos anteriores a la noticia de la cesacin de sus
funciones".
Tal notificacin o comunicacin de s u destitucin, s u s p e n s i n o
reemplazo debe efectursele en forma fehaciente, es decir, inequvoca.
No es suficiente el mero aviso informal, ni menos a n el conocimiento personal y espontneo que adquiera el funcionario. Advirtase que si se
a c e p t a s e que el mero conocimiento personal y e s p o n t n e o que h a y a adquirido el funcionario del hecho de s u destitucin, a c t u a s e p a r a privar de
todo valor a los actos que refrende, la nulidad o validez de los actos se s u peditara al cumplimiento de u n r e c a u d o de m u y difcil p r u e b a .
Normalmente la notificacin fehaciente se efecta por medio del Boletn Oficial o por medio de comunicacin del poder y jurisdiccin de que
se trate, o de u n a comunicacin postal de recepcin verificable.
31
611
INSTRUMENTOS PBLICOS
Porque se intenta proteger el derecho de los particulares que advirtieron en el funcionario u n a investidura plausible, es que se legitima lo actuado por u n funcionario pblico de hecho, cual es el que ya carece de derecho
de ejercer lafuncin, pero que, sin e m b a r g o p o r n o habrsele notificado
su exclusin de la funcin contina ejercindola.
1233. FUNCIONARIO INCOMPETENTE POR RAZN
DEL TERRITORIO
Otro supuesto de aplicacin de la proteccin a la "investidura plausible" resulta de lo normado en el artculo 9 8 1 , en cuanto legitima como vlido el instrumento hecho por u n funcionario fuera de su jurisdiccin territorial si el lugar fuere generalmente tenido por los administrados, en razn
de u n error de hecho, como perteneciente a la m i s m a (v. infra, n 1236).
1234. OTRAS
HIPTESIS
incompatibilidad
612
por un funcionario
que pidi su
jubilacin
declarado
cesante,
INSTRUMENTOS PBLICOS
613
614
b) Competencia
competencia
INSTRUMENTOS PBLICOS
615
616
INTERESADOS
a) Texto legal
La firma legal es exigida por el artculo 9 8 8 q u e expresa: 'El instrumento pblico requiere esencialmente para su validez, que est fumado por
todos los interesados que aparezcan como parte en l. Si alguno o algunos de
los cointeresados solidados o meramente mancomunados
no lo firmasen,
el acto seria de ningn valor para todos los que hubiesen
firmado".
Es e n t o n c e s imprescindible que el i n s t r u m e n t o contenga la firma
del oficial pblico y la de todos los interesados.
b)
Excepciones
interesados
C u a n d o el Cdigo exige las firmas de todos los interesados que aparezcan como parte en l, se refiere a las p a r t e s formales, no a las p a r t e s
substanciales.
Son partes substanciales los titulares de los derechos que se ejercen
en el instrumento: el vendedor, el comprador, el locatario, el padre que reconoce a s u hijo, el contrayente en el matrimonio, etctera.
Son partes formales aquellas que figuran en el i n s t r u m e n t o a u n q u e
no sean los titulares de los derechos de que se trate. As los apoderados,
los p a d r e s respecto de los hijos titulares del derecho, el c u r a d o r del insano, el presidente del directorio de u n a sociedad annima, etctera.
Por fin, sin ser p a r t e s del acto substancial, deben firmar el instrum e n t o los testigos i n s t r u m e n t a l e s , los testigos de conocimiento, el cnyuge q u e d a s u conformidad en los trminos del artculo 1277, etctera.
E n sntesis, se requiere q u e firmen todos aquellos que a p a r e c e n
m e n c i o n a d o s e n el i n s t r u m e n t o como comparecientes al acto de s u otorgamiento.
617
INSTRUMENTOS PBLICOS
Podra, no obstante, s u c e d e r que alguno de ellos no supiese o no p u diese firmar. E n tal s u p u e s t o resultara de aplicacin analgica lo establecido en el artculo 1 0 0 1 , respecto a las e s c r i t u r a s pblicas. E s t a norma prev, como solucin al problema, que u n tercero firme a ruego del
que no s a b e hacerlo, dejando constancia de e s a circunstancia el oficial
pblico. Debe a c l a r a r s e q u e el tercero no q u e d a vinculado, sino q u e la
grafa de s u propia firma servir p a r a atribuir el acto i n s t r u m e n t a d o al
que no sabe firmar, y a q u e s a e s la voluntad de ste, de lo q u e d a c u e n t a
la atestacin del funcionario.
En cambio, es nulo el i n s t r u m e n t o pblico al q u e le falta la firma de
u n o de los intervinientes, a u n q u e el escribano diga que estuvo p r e s e n t e
y que h a dado su consentimiento 3 6 .
Sobre los efectos de la a u s e n c i a de firma remitimos a lo expuesto inJra, n m e r o 1272.
1239. LOS
TESTIGOS
Entre las formalidades que la ley puede requerir para la validez de los
instrumentos pblicos est la presencia de testigos (arg. art. 973).
La finalidad de tal exigencia opera como u n refuerzo de la seriedad
que la ley quiere atribuir al acto.
a) Tipos de
testigos
del
testigo
618
en que se indique expresamente. Vale decir que la comparecencia de testigos configura un elemento posible, mientras que la actuacin del oficial
pblico es un elemento necesario.
Ahora bien, aunque lo atinente a la exigencia o no de testigos en un
instrumento pblico ha de estar previsto en la ley que regule el tipo de
instrumento de que se trate, una vez que esa norma lo requiera, lo referido a la capacidad, inhabilidad, forma de actuar de los testigos, etctera
se somete a las disposiciones del Cdigo Civil. Por su parte, lo atinente
a la prohibicin para ser testigo que trata el artculo 990, slo es aplicable en la medida en que el mismo Cdigo no contemple otras inhabilidades para cada supuesto en particular, como lo hace en los artculos 3696
y 3709 en materia testamentaria, a las que corresponde estar cuando se
trata de extender un testamento por instrumento pblico.
Con anterioridad a la sancin de la ley 15.875, el Cdigo Civil exiga
en el artculo 1001 la presencia de dos testigos instrumentales en el otorgamiento de toda "escritura pblica". La ley mencionada suprimi tal requisito que nada aada a la seriedad del acto que, en sustancia, surge
de la actividad notarial.
Hoy el Cdigo exige testigos instrumentales en los artculos 3654,
3655, 3666 y 3672 (testamento por acto pblico, cerrado y militar). Ha
sido suprimido por la ley 17.711 para el otorgamiento de donacin de cosas inmuebles (art. 1810). En trminos generales se advierte en nuestro
pas y en la legislacin extranjera una tendencia a la supresin del testigo instrumental.
1240. HABILIDAD DEL TESTIGO
Todo testigo cuya presencia sea exigida por el Cdigo para la validez
de un acto, sea instrumental o de conocimiento, debe ser hbil. El artculo 990 aplicable en la medida en que no exista en el Cdigo una disposicin expresa para el instrumento de que se trate contiene una enumeracin de quienes no pueden ser testigos en instrumentos pblicos,
los que pasamos a analizar.
a) Los menores no emancipados
sta es una aplicacin directa de la incapacidad de hecho que afecta
a los menores, sean impberes o menores adultos (arts. 54 y 55).
Por el contrario, s pueden ser testigos en los instrumentos pblicos
los menores de edad si estn emancipados, sea por habilitacin de edad
o por el matrimonio (art. 131, modif. por la ley 23.264), y en este ltimo
caso, sin distinguir entre el matrimonio contrado con autorizacin paterna o sin ella (v. supra, n s 445).
La habilitacin comercial para ejercer el comercio, sea expresa (art.
11, Cd. Com.) o tcita (art. 12, Cd. Com.) no capacita para ser testigo,
lo cual es lgico si recordamos que esa habilitacin slo autoriza a desempearse en la actividad mercantil.
INSTRUMENTOS PBLICOS
b) Los
619
dementes
Se t r a t a a q u de otro s u p u e s t o de i n c a p a c i d a d a b s o l u t a de h e c h o
(art. 54). Toda vez que la ley no especifica, debe considerarse que se refiere a los d e m e n t e s declarados tales enjuicio (art. 141).
Para los d e m e n t e s no declarados si su enfermedad no es manifiesta regira lo dispuesto en el artculo 9 9 1 , que referimos m s adelante.
Si, por el contrario, la e n f e r m e d a d es evidente, no p o d r a n ser testigos
en razn de su e s t a d o de inconciencia (arg. art. 9 2 1 ; conf. Salvat).
c) Los ciegos
El Cdigo h a c o n s i d e r a d o q u e n o p o d r a n t e s t i m o n i a r lo q u e no
h a n visto.
d) Los que no tengan domicilio o residencia
en el lugar
mujeres
Este anacronismo, que proviene del Derecho Romano, fue suprimido por la ley 11.357 p a r a las mujeres c a s a d a s (art. 3S) y p a r a las solteras,
viudas o divorciadas (art. 1Q). De modo que obviamente este inciso del artculo 9 9 0 est derogado.
J) Los que no saben firmar su
nombre
E s t a exigencia debe entenderse simplemente como que p u e d a n firmar; tiende a asegurar en el testigo u n mnimo de comprensin del acto
que se otorga, ya que si ni siquiera sabe firmar, difcilmente podra entender q u diferencia existe entre u n a compraventa y u n a donacin.
En materia de t e s t a m e n t o por acto pblico b a s t a con que u n o de los
tres testigos sepa firmar (art. 3658).
g) Los dependientes
Por estar subordinados laboralmente a su empleador, el oficial pblico, el Cdigo h a considerado que carecen de la independencia necesaria
Para a c t u a r como testigos de los actos autorizados por ese funcionario.
620
Un s u p u e s t o d u d o s o es el caso del escribano adscripto frente al escribano titular del registro (v. infra, n 2 1275), ya q u e si bien a q u no puede h a b l a r s e de d e p e n d e n c i a laboral, no es m e n o s cierto que el adscripto,
que utiliza el registro del titular, m u y probablemente carezca al respecto,
de la imparcialidad necesaria (Spota).
h) Los dependientes
de otras oficinas que estn
para formar escrituras
pblicas
autorizadas
Esta norma tiene por finalidad evitar que los empleados de u n oficial
pblico resulten testigos complacientes de lo actuado ante otro oficial pblico, cuyos empleados, a su vez, atestigen lo celebrado ante el primero.
Como la n o r m a no lo distingue, y a u n q u e h a sido controvertido (Machado), n o es requerible p a r a q u e a c t e la prohibicin q u e los funcionarios tengan oficinas vecinas (Salvat).
i) Los parientes
grado
fallidos
no
rehabilitados
La situacin del comerciante fallido siempre h a sido Vista como demrito de su credibilidad.
El texto legal alude a los "comerciantes" fallidos; ante la unificacin
del rgimen concursal, e n t e n d e m o s que la inhabilidad se extiende a todo
fallido, a u n q u e no h u b i e r a sido comerciante (contra Leiva Fernndez).
Por otra parte, no corresponde distinguira estos efectos entre la
falencia fraudulenta de la q u e no lo es.
La rehabilitacin del fallido hace cesar los efectos personales de la
quiebra (art. 2 5 3 id. ley); de tal suerte, p u e d e afirmarse que la referencia
a comerciante fallido no rehabilitado es tautolgica, ya que si es rehabilitado, no es fallido.
k) Los
religiosos
E n u n a interpretacin literal q u e d a n c o m p r e n d i d o s todos los religiosos, de cualquier sexo, s e a n o n o profesos (Salvat), a u n q u e slo de la
religin Catlica Apostlica Romana, que es a la que se refiere el Cdigo
INSTRUMENTOS PBLICOS
621
cuando utiliza la palabra "religiosos" (arg. art. 3740 que se refiere a "ministro protestante").
Desde otra postura (Llambas, Spota, Machado), puede entendrselo
nicamente referido a los religiosos profesos (siempre de la religin catlica), o regulares, es decir, aquellos pertenecientes a rdenes o congregaciones religiosas de tres votos. No estaran comprendidos en la inhabilidad, entonces, los religiosos de votos simples, ni las hermanas.
La finalidad legal es la misma que la que informa el artculo 1160 en
cuanto establece la incapacidad de derecho para contratar salvo el supuesto de hacerlo con dinero de contado o para sus conventos y a la prohibicin de ejercer el comercio que estipula el artculo 22, inciso 2 2 , del Cdigo
de Comercio, es decir, evitar que el religioso se vea involucrado en situaciones jurdicas en las que pueda resultar daada su investidura.
Como se advierte, esta finalidad se cumple tanto tratndose de religiosos profesos o no, por lo que, junto con el principio hemenutico sealado, nos permite inclinarnos por la primera de las posturas sealadas.
Esta incapacidad fue eliminada de los tres proyectos nacionales de
reformas del Cdigo Civil.
1) Los que por sentencia estn privados de ser testigos
en los instrumentos pblicos
A este respecto existen tres posturas. La primera que, por entender
que ninguna disposicin del Cdigo Penal prohibe expresamente ser testigo, concluye en que esta disposicin resulta inaplicable (Arauz Castex).
La segunda considera que el inciso se refiere al supuesto de incapacidad del artculo 12 del Cdigo Penal. Abarcara, entonces, a todo condenado a pena privativa de la libertad por ms de tres aos (Machado,
Salvaty Spota).
Por fin, la tercera postura es la que considera que esa prohibicin es
referida a los condenados por el delito de falso testimonio (Borda).
A nuestro juicio debe rechazarse la primera postura por cuanto toda
interpretacin de la ley debe, necesariamente, agotar los supuestos que
le otorguen eficacia, antes de considerar los que se la nieguen. Slo en
caso extremo debe concluirse en que la ley resulta inaplicable por haber
hecho una remisin al vaco.
La segunda tesis es, a nuestro juicio, la que mejor compagina con el
sistema de capacidad del Cdigo Civil, del cual slo es una aplicacin la
aptitud necesaria para ser testigo.
W Casos no enumerados
Otros supuestos deben considerarse incluidos en la prohibicin legal del artculo 990. ste es el caso de los sordos, cuya discapacidad fsica es, justamente, obstculo a la misin de referir lo percibido por los
622
INSTRUMENTOS PBLICOS
623
624
INSTRUMENTOS PBLICOS
625
ello no fue percibido por los sentidos del funcionario sino que constituye
un juicio intelectual. Para desvirtuar este tipo de enunciaciones basta la
mera prueba en contrario.
Debe entenderse que en principio (v. infra, n e 1249) la expresin
del artculo no se satisface con la mera interposicin de la querella sino
que es necesario, para privar de eficacia al instrumento pblico, que se
obtenga sentencia que lo declare invlido.
1245. MANIFESTACIONES DE LAS PARTES.
CLUSULAS DISPOSITIVAS
a) Texto legal
Un rgimen diferente se sigue respecto de las conocidas como clusulas dispositivas que son aquellas que constituyen el objeto del instrumento, esto es, las manifestaciones de las partes configurativas de aquello
para lo cual aqul se otorga. Son ejemplos, el contrato de compraventa,
el otorgamiento de poder, etctera.
A este respecto, el artculo 994 expresa: "Los instrumentos pblicos
hocen plena fe, no slo entre las partes, sino contra terceros, en cuanto al
hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones,
pagos, reconocimientos, etctera, contenidos en ellos".
b) Concepto de "plena Je"
Donde el artculo manifiesta que estas clusulas hacen plena fe
debe interpretarse en el sentido que hacen "prueba completa".
Prueba completa pese a la redaccin deficiente del artculo, que se
habr de repetir en el artculo 995 no tiene el mismo significado que prueba indiscutible. De modo que si por cualquier medio se demuestra la falta
de sinceridad de lo vertido en el instrumento, ste caer. Esta prueba contraria pueden realizarla tanto las partes cuanto los terceros.
c) Enumeraciones directas
Igual solucin se sigue para las "enunciaciones directas", o enunciaciones directamente relativas al acto jurdico de que se trate (conf.
Salvat, Borda, Arauz Castex, Spota).
El artculo 995 que las contempla expresa: "Los instrumentos pblicos hacen plena je de las enunciaciones de hechos o actosjurdicos directamente relativos al actojurdico que forma el objeto principal, no slo entre las partes sino tambin respecto de terceros".
Son ejemplos de estas clusulas, la manifestacin de haber recibido el
Precio antes de ahora, o de haberse efectuado la tradicin antes del acto.
Como se advierte no se requiere en estos supuestos que se deduzca y
Prospere una querella civil o penal de falsedad, a diferencia de lo sealado
e
n el nmero anterior, ya que aqui, si existe algo inexacto no es "en el ins-
626
frumento" sino en lo expresado por las partes que el oficial pblico recoge en el instrumento.
Tampoco se encuentra comprendida aqu la actividad del funcionario,
ya que sera autntico que las partes comparecieron y manifestaron que
una le venda a la otra un inmueble determinado. Lo que podra ser falso es
que la compraventa que las partes dicen efectuar sea tal, ya que pueden estar simulndola, permaneciendo en el dominio del vendedor, quien nunca
se ha desprendido de la propiedad simulacin absoluta o que exista entre ellas un verdadero acto jurdico, una donacin, que estn encubriendo
bajo la fachada de la compraventa simulacin relativa.
El funcionario no tiene cmo asegurar el grado de veracidad de las
manifestaciones de las partes (que donan, que compran, etc.), ni las enunciaciones directas que stas efecten (que recibi el precio o la tradicin
antes del acto).
1246. MERAS ENUNCIACIONES
Tambin conocidas como clusulas enunciativas son las manifestaciones slo incidental o indirectamente vinculadas con el objeto del
acto jurdico instrumentado. Son manifestaciones unilaterales sobre hechos anteriores al acto instrumentado que en realidad tampoco interesan al resto de las partes celebrantes.
Es ejemplo de esta categora la afirmacin de que se efecta la compra con dinero proveniente de una herencia (por tanto sera propio, no
ganancial, as como el bien que se paga con el mismo); o la manifestacin
que se suele efectuar cuando el pago se promete en moneda extranjera
en el sentido de poseer los billetes con anterioridad al acto; o la enunciacin que efecte en una escritura pblica una mujer que dice ser de estado civil casada, siendo que en realidad, slo tiene un vnculo fctico
con aquel a quien da trato de esposo.
Como se advierte podra prescindirse totalmente de ellas, y el acto
instrumentado seguira siendo el mismo, lo que no ocurre con las enunciaciones directas, que no podran suprimirse sin alterar el significado
del acto.
El valor probatorio de estas clusulas es nimio, pues son meras
enunciaciones unilaterales, que slo vinculan a quien las emite.
IV. IMPUGNABILIDAD DEL CONTENIDO
1247. LA DENOMINADA REDARGUCIN DE FALSEDAD 38
La accin de impugnacin de falsedad se denomina querella de falsedad, o argucin, o redargucin de falsedad y es de consecuencias muy
38
INSTRUMENTOS PBLICOS
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material
Existe falsedad material c u a n d o el i n s t r u m e n t o pblico est formalmente adulterado, lo que resulta en los s u p u e s t o s de falsificacin, alteracin o supresin del i n s t r u m e n t o .
Un documento es falsificado cuando es u n a mera imitacin de uno verdadero, y como tal puede ser total o parcial, como si slo se imita u n sello.
La adulteracin s u p o n e u n i n s t r u m e n t o autntico que h a sido irregularmente modificado, como ocurre en los casos de b o r r a d u r a s , enmendaduras, lavados, etctera, no salvados al pie y antes de la firma.
Supresin es u n concepto que tambin importa la existencia de u n
instrumento vlido que se oculta o destruye en todo o en parte; por ejemplo, la sustraccin de u n a foja del protocolo del escribano.
b) Falsedad
ideolgica
628
INSTRUMENTOS PBLICOS
629
da descalificar el contenido de alguna de estas clusulas deber necesariamente redargido de falsedad en sede civil o penal.
Lo mismo puede afirmarse en orden a la oponibilidad erga omnes de las enunciaciones directas y las manifestaciones de las partes
(v. supra, n e 1245), aunque aqu para desconocer este tipo de clusula
no es necesario redargir de falsedad el instrumento, pudiendo ser desvirtuado su contenido por simple prueba en contrario.
Por el contrario, las meras enunciaciones de las partes [supra, n e
1246) no slo no hacen plena fe, sino que nicamente podran llegar a
servir como principio de prueba por escrito esgrimible contra su autor
por las otras partes asistentes al acto y por los terceros, como lo estipula
expresamente el articulo 1320 del Cdigo Civil francs, y puede inferirse
de nuestro artculo 1192.
Como se advierte, slo en los supuestos de hechos pasados ante el
oficial pblico o cumplidos por ste (supra, n e 1244), es necesario redargir de falsedad para recin entonces privar de su fuerza probatoria al
instrumento pblico en ese aspecto de su contenido 41 .
1251. PROHIBICIN DE DECLARAR CONTRA
LA VALIDEZ DEL ACTO
El artculo 992 expresa que: "Los testigos de un instrumento y el oficial pblico que lo extendi no pueden contradecir, variar ni alterar el contenido de l, si no alegasen que testificaron el acto por dolo o violencia que
se les hizo, en cuyo caso el instrumento pblico no valdr".
El codificador que explica el contenido del artculo en la nota al
mismo ha querido asegurar que lo establecido en un instrumento pblico no pretenda luego ser alterado por quienes contribuyeron a su otorgamiento. Lo contrario llevara a no saber qu es lo verdadero, si lo manifestado por el oficial pblico en el instrumento, o lo que luego se
declarase en juicio 42.
Advirtase que en este caso, si se autorizase la declaracin, sera el
mismo funcionario quien daara la fe pblica.
La declaracin a la que se refiere el Cdigo es aquella prestada en el
marco del proceso de redargucin de falsedad; pero tampoco sera eficaz
el testimonio como medio de prueba contra el instrumento en cualquier
otro procedimiento.
Pese a esta prohibicin existen manifestaciones del oficial pblico
que son admitidas enjuicio. As ocurre con aquellas que no tienen por
efecto desvirtuar al instrumento pblico, sino aclararlo, o expedirse so-
630
PBLICO
nulos
anulables
INSTRUMENTOS PBLICOS
631
Pero el texto no es taxativo, por lo que son anulables todos aquellos instrumentos en que el defecto no aparece evidente, sino que para
establecerlo es necesario que se realice una investigacin siendo susceptible de apreciacin el mayor o menor grado en que el defecto puede
haber incidido en el contenido del documento. As corresponde aquilatar
si la falsedad es substancial o intrascendente, si fue dolosa o culposa, etctera.
De modo que son anulables en los dos supuestos del citado artculo
989, cuando redargido de falso en todo o en parte, el juez se persuade
de su falsedad, o cuando contiene alteraciones o testaduras no salvadas,
y en otros casos; por ejemplo, si actuasen testigos ciegos o sordos (arts.
3708 y 1045) (conf. Llambas).
Pero las escrituras pblicas slo son nulas por los defectos de forma previstos expresamente en el articulo 1004. Si existiesen otras falencias formales que las all expresadas, la escritura no es nula 43 , sin
perjuicio naturalmente de la responsabilidad del escribano (v. infra, nros.
1257 y 1258 d).
A diferencia de los actos nulos, los anulables producen efecto ilimitado, pues son tenidos por vlidos y en consecuencia por autnticos
hasta que por la sentencia que recaiga en la accin que el interesado interponga a ese fin, se establezca su invalidez.
1253. CONVERSIN DEL INSTRUMENTO PBLICO VICIADO
a) Concepto y texto legal
Puede ocurrir que aun siendo nulo un instrumento pblico en
cuanto tal, pueda valer como instrumento privado.
Para que opere la "conversin" del instrumento pblico viciado, deben concurrir dos requisitos: que el acto emane de un oficial pblico, y
est firmado por las partes.
Este fenmeno la conversin del instrumento pblico viciado
puede ocurrir en cualquiera de los supuestos de nulidad del instrumento
pblico (conf. Llambas), aunque su aplicacin ms frecuente se da frente a los casos de incompetencia del funcionario y defectos de forma.
A este respecto el artculo 987 establece que: 'El acto emanado de un
oficial pblico, aunque sea incompetente, o que no tuviera las formas debidas, vale como instrumento privado, si est firmado por las partes, aunque no tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos extendidos bajo formas privadas".
Se ha resuelto que las fallas formales que contenga una escritura no acarrean su-jiuliad, si ella no ha sido establecida expresamente por la ley: CNCiv., Sala D, 29/6/197& 'E.D.,
93-298.
632
b) Fundamento
El fundamento del fenmeno de conversin reside en que en lo posible debe respetarse la voluntad de las partes, que ha sido instrumentar
un acto jurdico que no result invlido en s mismo sino en su instrumentacin. Si las partes otorgantes hubiesen sabido que el instrumento
pblico iba a ser nulo, seguramente habran documentado el acto jurdico bajo forma privada. Es que nadie realiza actos jurdicos sin tener la
intencin de que produzcan un efecto inmediato de esa naturaleza (arg.
art. 944). Como se advierte, la conversin del instrumento, o en su caso
del negocio jurdico, es u n a aplicacin del principio de conservacin de
los actos (Cifuentes).
c) Supuestos en que la conversin es posible
Se autoriza la conversin cuando es nulo por incompetencia territorial del oficial; por su falta de capacidad (por haber actuado luego de
notificrsele su suspensin); cuando debera haberse inhibido de actuar
por tener inters en el acto o tenerlo sus parientes hasta cuarto grado;
cuando se omiti consignar el tiempo o lugar del acto; o falta la firma de
los testigos si el acto lo requiere; o la escritura no guarda en el protocolo
el orden cronolgico que le corresponde, etctera. No obstante, este criterio no es pacfico, pues parte de la doctrina limita el beneficio de la conversin slo al instrumento viciado por determinados defectos.
d) Supuestos dudosos
Parte de la doctrina nacional considera que no son susceptibles de
conversin los instrumentos en los que no haya participado el oficial pblico, o habiendo estado presente no lo hubiere firmado. Se afirma que
en estos supuestos no haba documentos "emanados" de oficial pblico
(en este sentido, Leiva Fernndez).
Sin embargo, parece convincente la opinin de Lpez Olaciregui, segn la cual no es necesaria la firma del oficial pblico para que el documento valga como instrumento privado.
e) Requisitos de la conversin
La expresin utilizada en el artculo, aunque no tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos extendidos bajoformas privadas, debe entenderse referida a que no es necesario el doble ejemplar artculo 1021, no slo porque este requisito de los instrumentos privados
nicamente es exigible cuando se instrumentan bajo esa forma actos jurdicos bilaterales (existen actos unilaterales instrumentados bajo forma
pblica defectuosa que tambin se hallan amparados por este artculo),
sino tambin porque el doble ejemplar se satisface con el que obra en poder del funcionario interviniente en el instrumento pblico frustrado.
633
INSTRUMENTOS PBLICOS
instrumento
45
1254. CONCEPTO
a)
Introduccin
634
m u c h o s c a s o s h e m o s dado como ejemplos situaciones propias de las escrituras pblicas. Esto es as porque esta categora las escrituras pblicas constituye la especie m s difundida y reglada del gnero "inst r u m e n t o pblico".
E n c u a n t o especie de u n gnero, a d e m s de los requisitos propios
que t r a t a r e m o s en los a p a r t a d o s siguientes, las e s c r i t u r a s pblicas deb e n cumplir con los exigidos p a r a el gnero "instrumento pblico".
b) Metodologa
de la
exposicin
De aqu en m s , h a b r e m o s de circunscribir n u e s t r o estudio a la especie e s c r i t u r a s pblicas; p a r a concluir el captulo con el anlisis del rgimen legal del notariado.
c) Concepto
Escritura pblica es aquella especie de i n s t r u m e n t o pblico labrado generalmente por u n escribano u otro funcionario autorizado para
ello en s u libro de protocolo, cumpliendo los requisitos que exigen los
artculos 9 9 8 y subsiguientes del Cdigo Civil.
No es entonces su contenido lo que diferencia a las escrituras pblicas del resto de los i n s t r u m e n t o s de similar naturaleza, sino el estar lab r a d a s por u n escribano.
1255. ESCRIBANO
a)
O FUNCIONARIO
AUTORIZADO
Escribano
Escribano pblico, notario o fedatario es aquel profesional del Derecho que, a d e m s de poseer su ttulo universitario de escribano, h a sido
designado por el Estado como oficial pblico, confirindole la titularidad
de u n registro. Si l es d i r e c t a m e n t e r e s p o n s a b l e a n t e el E s t a d o de la
conservacin y utilizacin del registro, se lo conoce como escribano "de
registro" o "con registro". Si, por el contrario, slo est autorizado a-utilizar u n registro del que es directamente r e s p o n s a b l e otro escribano, se
lo d e n o m i n a "escribano adscripto". Existe finalmente otra categora de
escribano q u e se d e n o m i n a "autorizante" (dec.-ley 2 5 9 3 / 1 9 6 2 ) .
Sin embargo, el artculo 997 reza: "Las escrituras pblicas slo pueden
ser hechas por escribanos pblicos, o por los funcionarios autorizados para
ejercer las mismas funciones". Ello requiere u n a explicacin.
b) Otros
funcionarios
INSTRUMENTOS PBLICOS
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636
INSTRUMENTOS PBLICOS
1257. LA ESCRITURA
637
MATRIZ
a) Concepto
Se d e n o m i n a as a la escritura original, es decir, aquella con la q u e
se va formando el protocolo.
b)
Denominacin
Clasificacin
Adems de los requisitos de validez propios de los i n s t r u m e n t o s p blicos como ya h e m o s sealado esta especie tiene otras exigencias
propias. Algunas son n e c e s a r i a s para s u validez; otras, por el contrario,
slo p a r a evitar la responsabilidad del escribano.
A los r e c a u d o s de validez se refieren los artculos 998, 1001, 1004
y 1005.
Los segundos son considerados por la ltima parte del artculo 1004,
que en lo pertinente expresa: "// La inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos ofuncionarios
pblicos,
pueden ser penados por sus omisiones con una multa que no pase de pesos 300". Debe sealarse que el monto d a t a de la fecha de sancin de la
ley 15.875, y no h a sido modificado.
1258. REQUISITOS.
ANLISIS
en el protocolo
en forma
cronolgica
638
nacional
el lugar y fecha de su
otorgamiento
INSTRUMENTOS PBLICOS
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de los
otorgantes
El artculo 1001 establece que el escribano debe dar fe de que conoce a los otorgantes del acto. Si no los conoce, el notario p u e d e requerir la
presencia de dos tesgos que l conozca y que justifiquen la identidad de las
partes. Recae sobre los otorgantes el proporcionar los testigos si fueren requeridos por el escribano.
Este requisito se suele satisfacer con la utilizacin de la frmula "de
mi conocimiento", o en su defecto, por el uso de testigos como se mencion (v. sobre la fe de conocimiento infra, nQ 1262).
j) Debe consignar
partes
641
INSTRUMENTOS PBLICOS
los errores de
escritura
Es decir, las e n m e n d a d u r a s , testaduras, interlineados y sobrerraspados. Siempre antes de las firmas y de puo y letra del escribano, como lo exige
el artculo 1001 a partir de la modificacin de la ley 9 1 5 1 , como u n medio
de asegurar la efectiva participacin del notario en el acto.
Si existe algn error material que no h a sido debidamente salvado,
la escritura no es nula, pero s anulable conforme resulta del artculo 989.
n) Debe firmarse por todos los inleruinientes
y el
escribano
La expresin "interesados", que utiliza el artculo 1001, debe comprenderse como referida a todos los intervinientes en la escritura, o si se
quiere, a todos los interesados en el acto notarial, no en el acto jurdico, ya
que no estaran interesados en el acto jurdico los testigos si los hubiere y sin embargo, deben firmar las escrituras.
Es u n a aplicacin del principio general establecido p a r a los instrumentos pblicos por el artculo 9 8 8 .
No es necesario firmar t o d a s las fojas, ya que la unidad est d a d a
por la actividad del escribano.
1259. IDIOMA
a) Regla
general
Cualquier extranjero habitante o n o de la Repblica (marinero, turista, inmigrante) p u e d e otorgar actos por instrumento pblico. La dificultad se presenta cuando ambos otorgantes, o u n o de ellos, no entiende
el castellano.
El artculo 999 del Cdigo exige que las escrituras s e a n r e d a c t a d a s
en idioma nacional, es decir, en castellano, por ser ste el idioma oficial,
a u n q u e n u e s t r o texto constitucional no lo indique expresamente.
No o b s t a a ello la utilizacin de vocablos indgenas, argentinismos,
0
palabras extranjeras no aceptadas por la Real Academia Espaola de la
Lengua, siempre que sean de comprensin unvoca y generalizada. En este
supuesto la escritura no es nula.
642
INSTRUMENTOS PBLICOS
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644
Denominacin
legal
conocimiento
46
Bibliografa especial: BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil del escribano, Buenos Aires,
1984, Cap. IX, pgs. 93 y sigs.; YORIO, E. M., "Extensin y lmites de la fe de conocimiento y el
artculo 1277 del Cdigo Cml", Revista Notarial n e 732; BELCAGUY, E. M., "Con qu grado de
seguridad el escribano d a fe de conocimiento a los otorgantes?", Revista del Notariado, n 9 673;
BOLLINI, I. A. - GARDEY, J . A., "Fe notarial". Revista del Notariado, n s 7 0 1 .
47
CNCiv., Sala J , 2 8 / 8 / 1 9 9 8 , E.D., 184-503.
INSTRUMENTOS PBLICOS
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e) Finalidad
Como qued dicho en el a p a r t a d o a) de este mismo n m e r o , la fe de
conocimiento o individualizacin o identicacin, tiende a dejar constancia en el documento pblico que el escribano h a individualizado o identificado a todos los otorgantes. Esto es, que ellos son quienes dicen ser.
Por ello, el despacho 5-A) de las XIII J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil afirm q u e la i d e n t i d a d del c o m p a r e c i e n t e , sobre la q u e se
expide el n o t a r i o , q u e d a a m p a r a d a por la fe p b l i c a (art. 9 9 3 , Cd.
Civ.).
E n cambio, la fe de conocimiento no se extiende a otros datos que no
sean la p u r a individualizacin del sujeto en el sentido a n t e s expresado.
As el escribano no da fe de que sea capaz, varn o mujer, casado, soltero,
viudo o divorciado 4 8 .
Con relacin al juicio de capacidad q u e h a c e el notario, expresado
en la frmula "hbiles p a r a este acto", las XIII J o r n a d a s Nacionales de
Derecho Civil h a n dicho que "[...] c u a n d o el notario juzga no produce fe
pblica [...]" (recomendacin 7).
J) Carencia de justificacin
actual
Bien dice Borda que la fe de individualizacin constituye u n anacronismo proveniente del siglo XIX, en el que no existan todos los medios de
identificacin de las p e r s o n a s que aplicamos hoy en da, con ella se impide q u e u n sujeto celebre u n acto hacindose pasar por otro, que es la finalidad de la fe de conocimiento.
g) Proyectos de
reforma
La realidad h a llevado a que los proyectos de reforma del Cdigo Civil la eliminen, s u s t i t u y n d o s e el conocimiento directo hoy exigido, por
la mera acreditacin de la identidad con cdula, libreta de enrolamiento
o en ltimo caso, la manifestacin de dos testigos (Proyecto de 1936, art.
257, y Anteproyecto de 1954, art. 266).
h) Aplicacin
prctica
646
do instrumentos pblicos que para todos los otros actos de la vida civil
resultan suficientes para tener por acreditada la identidad de una persona.
Por ello las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil han dicho sobre el punto que "la interpretacin de los artculos 1001 y 1002 no puede
hoy limitarse a su letra, y menos todava a la intencin del legislador que
los redact. Y es que ellos han sufrido la incidencia de las normas que se
han venido incorporando al ordenamiento jurdico, acompaando la
evolucin social operada en la materia (as, la ley 17.671, que dispuso
que la identidad de las personas se pruebe con el Documento Nacional
de Identidad). Aquellos artculos, en definitiva, no pueden hoy ser interpretados como originariamente lo fueron, y por eso es que la identificacin
de los comparecientes, con quienes el notario no ha tenido trato, no
est ya limitada a los testigos de conocimiento, pudiendo valerse entre
otros elementos, de los documentos de identidad que aqullos le presenten, para juzgar su identidad notoria con la prudencia que su investidura exige" (recomendacin 6).
i) Efecto del incumplimiento
Pese a la importancia que tiene para la autenticidad del acto que se
acredite la identidad de las partes, la omisin de la fe de conocimiento o,
en su caso, del procedimiento sealado en el artculo 1002 no acarrea la
nulidad del acto, en razn de no estar expresamente mencionada la circunstancia en la primera parte del artculo 1004, por lo que slo sera
anulable.
1263. LA EXPOSICIN
a) Contenido
En sa, que es la segunda parte de la escritura, las partes no el notario explican el acto jurdico que se proponen realizar, describen los
bienes objeto del negocio, o refieren los antecedentes del dominio si se
trata de constitucin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles.
Muchas veces no es necesaria la exposicin tambin conocida como
exposicin de antecedentes como ocurre en materia de otorgamiento de
poder, cesin de derechos hereditarios o cancelaciones de prstamos, en
otras se confunde con la estipulacin o declaracin de voluntad.
bj El "le corresponde"
En materia de constitucin o transmisin de derechos reales sobre
inmuebles, la enunciacin de los antecedentes del dominio se identifica
como "le corresponde", en razn de que el escribano suele enunciarlos
diciendo que al vendedor "le corresponde el dominio en razn de haberlo
obtenido como heredero de [...]" o "por compra que hizo de [...]", etctera.
INSTRUMENTOS PBLICOS
647
Contenido
s t a es la ltima parte de la escritura. En ella se a s i e n t a n tres constancias: q u e el notario efectu la lectura del i n s t r u m e n t o , las e n m i e n d a s
de s u p u o y letra si las hubiere, y las firmas de todos los participantes
en el acto.
b) La firma
Ms adelante t r a t a r e m o s el concepto de firma (v. Cap. XXIX).
S e a l a r e m o s a h o r a que deben firmar todos los intervinientes en el
acto, cualquiera sea la funcin que en l h a y a n cumplido. El ltimo en
firmar es siempre el escribano q u e con tal acto "autoriza" la escritura.
Si no firma alguno de los comparecientes, todo el acto es nulo conforme a lo q u e prev el artculo 1004. Igualmente invlido a u n q u e a n u lable sera el acto en el s u p u e s t o en q u e u n o de los comparecientes,
que no s e p a firmar, sea a y u d a d o a hacerlo por otra parte o u n tercero.
Advirtase que no se t r a t a de s a b e r escribir, sino n i c a m e n t e firmar, lo c u a l es frecuente a u n en los s u p u e s t o s de analfabetos.
c) Firma por otro
Podra ocurrir que alguno de los que debiesen firmar no supiese o no
pudiese hacerlo, en cuyo caso el artculo 1001 estipula que: "debe hacerlo
o. su nombre otra persona que no sea de los testigos del instrumento", es decir, que no puede ser testigo instrumental; pero s puede hacerlo u n testigo
de conocimiento. La prohibicin tiene por fin mantener en todo momento la
imparcialidad del testigo instrumental.
Si la escritura instrumenta u n testamento por acto pblico, no se prohibe que el firmante a ruego sea u n testigo i n s t r u m e n t a l (art. 3661).
648
INSTRUMENTOS PBLICOS
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650
b) Supuestos
en que no son
necesarios
en la
escritura
INSTRUMENTOS PBLICOS
651
Incumplimiento
Si el escribano no c u m p l e con el precepto legal agregando al protocolo los d o c u m e n t o s habilitantes q u e se le h a y a n exhibido, la escritura
no es n u l a en razn de no e s t a r especialmente contemplado el s u p u e s t o
en el artculo 1004.
1269. CONCEPTO DE PROTOCOLIZACIN
Protocolizar u n i n s t r u m e n t o es incorporarlo materialmente al protocolo, es decir, glosarlo en el lugar que le corresponda j u n t o con la escritura que se refiere al mismo (llamada escritura de protocolizacin).
Como se advierte, no se t r a t a entonces de "transcribirlo" en u n a
escritura pblica.
En la escritura de protocolizacin, que slo se realiza p a r a glosar el
documento, no hay entonces fe de conocimiento, ni juicio de capacidad.
Los d o c u m e n t o s sean pblicos o privados p u e d e n ser protocolizados por voluntad d l a s p a r t e s , o porque lo exige la leyen cuyo caso
el procedimiento est reglado por el artculo 1003, s e g u n d a parte.
a) Protocolizacin
a pedido de parte
protocolizar
652
de firma
En este s u p u e s t o protocolizacin por disposicin de la ley de inst r u m e n t o privado a d e m s de la orden judicial (art. 1003), se requiere
que se h a y a reconocido la firma o se haya dado por reconocida, lo cual
es lgico porque, de lo contrario, se estara otorgando plena fuerza probatoria a u n i n s t r u m e n t o cuya autenticidad no consta.
Si el instrumento privado es u n testamento olgrafo como no es posible reconocer la firma pues el c a u s a n t e h a fallecido la autenticidad de
la firma se verifica por testigos (art. 3694 y art. 704, Cd. Proc.) o por cotejo
(art. 3695) de la firma que suscribe el testamento con otras indubitadas
(v.gr., con las que el c a u s a n t e firm otros i n s t r u m e n t o s pblicos).
d) Efectos de la protocolizacin
impuesta
legalmente
El i n s t r u m e n t o protocolizado por decisin judicial, a d e m s de adquirir fecha cierta, se convierte en i n s t r u m e n t o pblico, con s u s consiguientes ventajas probatorias, a las que nos referiremos seguidamente.
En caso de t r a t a r s e de la protocolizacin de u n i n s t r u m e n t o privado
por orden judicial (art. 984), no todas las partes del nuevo i n s t r u m e n t o
pblico tienen el m i s m o valor probatorio ya que se aplican aqu los
principios generales referidos (v. supra, nros. 1243 y sigs.) de s u e r t e
que los h e c h o s p a s a d o s ante el oficial pblico h a r n plena fe (por ej., el
reconocimiento de las firmas efectuado ante el j u e z y presenciado por el
notario, la entrega h e c h a al escribano, y el lugar y fecha de la protocolizacin) , pero el cuerpo del i n s t r u m e n t o no t e n d r mayor valor probatorio
que el de las c l u s u l a s enunciativas o dispositivas, s e g n sea el caso.
1270. COPIAS Y SEGUNDAS
a) Primer
COPIAS
testimonio
INSTRUMENTOS PBLICOS
653
simple
Otra cosa diferente es la copia "simple", que es aquella que los escribanos suelen entregar a las partes al solo efecto de que tengan el texto
del acto celebrado, pero que no slo no r e n e los requisitos formales de
u n i n s t r u m e n t o pblico (Spota, Arauz Castex; comp. Orelle), sino q u e
tampoco tiene s u s efectos, ya que no sirve p a r a reconstruir el protocolo.
c) Entrega del primer
testimonio
654
INSTRUMENTOS PBLICOS
655
puestos en los que podra llegar a exigirse un nuevo cumplimiento en forma ilcita (v.gr., obligaciones de dar sumas de dinero).
En el primer caso no existe inconveniente en que el escribano otorgue segunda copia sin autorizacin judicial.
Pese a ello, para deslindar responsabilidad profesional, los notarios
suelen ser sumamente rigurosos y restrictivos en la interpretacin de
este precepto.
En la segunda hiptesis, se requiere que, a peticin del interesado,
el juez autorice al escribano a otorgar un segundo testimonio. Esta autorizacin no puede soslayarse, aunque ambas partes estn acordes sobre el punto (comp. Salvat).
g) Procedimiento para la obtencin de segunda copia
Autorizado un primer testimonio o uno segundo no una copia
simple tiene el mismo valor probatorio que la escritura matriz segn lo
prescribe el artculo 1010, salvo que contenga alguna diferencia con la
misma, en cuyo caso se tiene a la matriz por texto autntico. En esta hiptesis, quien sostenga la validez de la matriz no tendr necesidad de redargir de falsedad al testimonio, pero quien sostenga la validez del testimonio, necesariamente, deber querellar de falsedad a la matriz.
h) Destruccin de la escritura matriz
Por ltimo, entre las vicisitudes previstas en el Cdigo, podra ocurrir que se destruyese la matriz, en forma total o parcial, o que se perdiese, y que haya que valerse del primer testimonio sea para obtener otra copia (supuesto de "renovacin") o para incorporarlo al protocolo en
sustitucin de la matriz destruida (supuesto conocido como "reposicin", o reconstruccin).
Para esta hiptesis, es necesario que el testimonio que se pretende
utilizar no est borrado en lugar sospechoso (es decir, nombres, cantidades y fechas) y pueda leerse claramente.
Para ello, como lo prescribe el artculo 1011 (concordante con el art.
779, Cd. Proc.) deber citarse a los interesados a los mismos efectos que
los previstos para el otorgamiento de segundos testimonios, vale decir,
para constatar la autenticidad del nuevo instrumento cotejndolo con
los que obran en poder de los mismos. No nos parece que en este caso
pueda invocarse como fundamento de la citacin de todos los otorgantes
el evitar una nueva ejecucin ilcita, ya que ese riesgo no se sigue necesariamente de la reconstruccin del protocolo.
Por fin, podra ocurrir que sin protocolo, por haberse destruido, deteriorado o perdido, concurran en su reconstruccin dos testimonios diferentes, lo que debe resolverse segn las circunstancias de cada caso.
656
Introduccin
Las escrituras, como especie dentro del gnero de i n s t r u m e n t o s pblicos, deben cumplir los mismos requisitos s u s t a n c i a l e s que stos, y si
no los satisfacen siguen similar suerte.
Seran por ello n u l a s las escrituras en las que el escribano h a y a
a c t u a d o fuera de su jurisdiccin o fuese inhbil p a r a otorgar el acto de
que se trate (incompetencia en razn de la materia).
Para los casos de inobservancia de los requisitos formales (formas
legales) el Cdigo h a prescripto dos tipos de sanciones, la nulidad del
acto y las m u l t a s al notario interviniente.
b) Texto legal
El artculo 1004 dice: "Son nulas las escrituras que no tuvieren ladesignacin del tiempo y lugar en que fuesen hechas, el nombre de los otorgantes, lajirma de las partes, lafirma a ruego de ellas cuando no saljen o no pueden escroir, y lafirnia de los dos testigos del acto cuando su presencia fuese
requerida. La inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los escrbanos ofuncionarios pblicos, pueden ser penados por sus
omisiones con una multa que no pase de pesos 300".
c) Defectos que causa la nulidad
El artculo transcripto, entonces, slo c o n t e m p l a como s u p u e s t o s
de nulidad: la omisin de la fecha, la del lugar de otorgamiento, la del
nombre de las partes, su falta de firma o de firma a ruego si correspondiese, y la a u s e n c i a de firma de los dos testigos c u a n d o su presencia fuese requerida.
A ello cabe agregar la a u s e n c i a de los requisitos fundamentales exigidos:
por las n o r m a s relativas a los i n s t r u m e n t o s pblicos en general
en los artculos 980, 9 8 3 , 9 8 5 , 988, 989 y 990; verbigracia, que no se hay a n salvado las e r r a t a s materiales, e n m e n d a d u r a s , interlineados, etctera (art. 989, 2'3 parte);
por el artculo 998 que la escritura no est incorporada al protocolo y el artculo 1005 escritura matriz que no est glosada al protocolo al folio que le corresponda segn el orden cronolgico 50 , que constituyen normas especficas de las escrituras pblicas junto con el 1004 ya
transcripto;
3(1
Con respecto a la agregacin en orden cronolgico exigida bajo pena de nulidad por el
art. 1005, se h a resuelto que la sancin se aplica slo si existen d u d a s de que la escritura se
haya otorgado en la fecha que indica, pero no si se trata de u n simple error: CCiv. 1- Cap.,
2 7 / 1 1 / 1 9 4 5 , J.A., 1946-1-75; CCiv. 2 t! Cap. 4 / 7 / 1 9 2 8 , J.A., 2 7 - 1 1 9 5 .
INSTRUMENTOS PBLICOS
657
por el Cdigo, en forma tcita, como la utilizacin de papel timb r a d o , o la firma del oficial pblico (art. 1001 infine). A este respecto,
Llambas sostiene q u e la falta de firma del a u t o r i z a n t e no es requisito
cuya a u s e n c i a c a u s e la nulidad del acto, ya q u e por ser u n elemento caracterstico del i n s t r u m e n t o pblico, si faltase no h a b r a escritura pblica viciada de nulidad, sino u n i n s t r u m e n t o inexistente. Explica as que
este caso no figure e n u n c i a d o e x p r e s a m e n t e por el codificador. Por n u e s tra parte preferimos considerar a este s u p u e s t o como u n o de nulidad del
acto escriturario en razn de las crticas que despierta la teora que sostiene la categora de actos inexistentes (v. infra, Cap. XXXIV].
1272. RESPONSABILIDAD
cuestin
Un tema delicado es el relativo al valor que tienen las denominadas "actas notariales' 7 , es decir, las actas de constatacin de hechos que levantan los
escribanos, y que pueden o no ser extendidas en escritura pblica mediante
su incorporacin al protocolo.
Bibliografa especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La naturaleza jurdica del acta
notarial y su valor probatorio", E.D., 110-516; TABELIN, "Valor probatorio de las actas
notariales", Revista del Notariado, n 9 729; MERCADER DE BONILLA, Ana M., "Actas notariales en
n u e s t r a legislacin", Revista del Notariado, n 855; STURNER, Rolf, "L'acte notari d a n s le
commercejuridiqueeuropen", RIDC, 1996-515.
658
pblicas
probatorio
33
provincia de Mendoza, que dispone: "La ley denomina actas los documentos que tienen por
objeto la autenticacin, comprobacin y fijacin de hechos, excluidos aquellos documentos
cuyo contenido es propio de las escrituras pblicas y los que tienen designacin especfica".
54
CNCiv.,SalaC, 22/3/1983, E.D., 105-279; demSalaA, 7/4/1981, B.D., 94-547; dem,
SalaC, 5/5/1981, E.D., 93-758.
INSTRUMENTOS PBLICOS
659
Nacionales
PBLICO.
sistemas
E n el sistema jurdico anglosajn, el n m e r o de escribanos es ilimitado, ya q u e son designados i n m e d i a t a m e n t e de llenar los requisitos le55
CNCom., Sala E, 2 8 / 3 / 1 9 8 8 , E.D., 131-263; idem, dem, 1 3 / 1 1 / 1 9 8 9 , L.L.,
1 4 / 1 / 1 9 9 1 , Fallo 89.114 con nota de J o s Antonio Charlin; CNCiv., Sala F. 1 3 / 3 / 1 9 7 3 , Revista del Notariado, n a 729; CNCiv., Sala A, 7 / 7 / 1 9 9 8 , L.L., 1999-D-205.
Bibliografa especial: MARTNEZ SEGOVIA, F., Funcin Notarial Buenos Aires, 1961;
SAVRANSKY, M.J., Funciny responsabilidad notarial, BUERES, Alberto J., Responsabilidad
civil
del escribano, Cap. III, pgs. 17 y stgs.; PONDE, E., "El Estado no responde por los actos, hechos
u omisiones del notario porque ste no es funcionario pblico", L.L., 1978-A-787; HIGHTON,
Elena I., "Responsabilidad del Estado por los escribanos", L.L, 1977-C-954; LLOVERS DE RESK,
Mara Emilia, "La responsabilidad civil del escribano pblico", E.D., 105-917; MOTTA, P.,
Funzionenotarialeeresponsabilitcivlle", GCC, 1998-418; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H.,
660
gales para serlo, y los actos que autorizan slo tienen valor de principio
de prueba.
En un segundo sistema, los escribanos son funcionarios o empleados pblicos segn el pas de que se trate, ya que, verbigracia, en Dinamarca,
se los equipara a los jueces; mientras que en la ex URSS se los equiparaba a los empleados administrativos y slo tenan por misin registrar
los contratos celebrados por los particulares.
b) Sistema latino
Qu ocurre en nuestro sistema, el latino (Espaa, Francia, Italia y
Latinoamrica)?
Para sostener que carecen del carcter de funcionario pblico se
destaca que no estn vinculados jerrquicamente con el Estado, careciendo del deber de obediencia; que su remuneracin y el pago de los gastos que origina su actividad no est solventada por el Estado; que ste no
responde civilmente de los actos efectuados por el notario. Consecuencia
de todo ello seria que el escribano no es funcionario pblico, ni representa al Estado.
Seria para esta postura una suerte de concesionario de un servicio pblico; en otras palabras, es un profesional del Derecho que cumple una funcin pblica 57 .
Para otros autores, la ley 12.990, de Regulacin de las Funciones
del Notariado, ha venido a solucionar el problema en el orden nacional,
al establecer en su artculo 10 que los notarios son funcionarios pblicos, lo que condice con la subordinacin jerrquica que esta ley les impone respecto del Tribunal de Superintendencia del Notariado (formado
por el presidente y dos jueces de la Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Civil) (Leiva Fernndez, Highton).
Como los funcionarios pblicos pueden pertenecer al orden nacional o local, corresponde establecer a cul de ellos se vinculan los escribanos.
La organizacin del notariado tiene estructura local, vale decir que
cada provincia se dicta su propia ley sobre el punto, y la Nacin lo hizo
para la Capital Federal, hoy Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
En todas las jurisdicciones se advierte una tendencia a abandonar
la superintendencia judicial asignando esas funciones a rganos corpo"Responsabilidad de los escribanos", L.L., 1999-B-16; GJRALT FONT, J a i m e , "Responsabilidad
del escribano titular por la actuacin de su adscripto". L.L., 1996-B-55; NIEVCHOWICZ, Ricardo
M., "El notariado en el Derecho Romano", L.L., 1993-A-1218; SOLARI, Acosta O..
"Responsabilidad del Colegio de Escribanos por la actuacin de s u s colegiados", L.L., 1999-B575; ACQUARONE, Mara, "Escribanos; carcter de la obligacin de reparar", L.L., 1997-D-72;
BIDAK" CAMPOS, Germn J., "La suspensin de u n escribano d u r a n t e su enjuiciamiento penal",
E.D., 163-312; CIFUENTES, Santos, "El incumplimiento del escribano del deber de inscribir la
escritura de compra en el Registro de la Propiedad", E.D., 161 -386.
57
C2 a Paran, Sala II, 1 2 / 4 / 1 9 9 3 , E.D., 161-386.
INSTRUMENTOS PBLICOS
661
rativos locales, que son los colegios de escribanos a los que nos referiremos con ms detalle posteriormente.
c) Tesis intermedia
Otros autores nacionales sostienen que el escribano es un profesional del Derecho que ejerce una funcin pblica (Bueres).
Ello se funda en primer lugar, en que la tarea de dar fe que el escribano cumple cuando confecciona un documento incorporado a su protocolo, y la de ser depositario y custodio de los registros, son indudables
funciones pblicas. De all que el escribano no puede negarse arbitrariamente a prestar su cometido.
Pero a la vez ello no importa investirlo necesariamente de la calidad
de funcionario pblico. Es que el escribano no integra ninguno de los poderes del Estado; no confecciona las escrituras en nombre del Estado sino
a nombre propio; tiene independencia profesional y de actuacin (fija el
lugar de su escribana, horario, empleados, vacaciones, etc.); sus emolumentos los pagan los particulares, careciendo de asignaciones del Estado (Bueres).
1275. REQUISITOS PARA DESEMPEARSE COMO
ESCRIBANO PBLICO
a) Recaudos generales
Conforme al artculo l e de la ley citada, para desempearse como
notario es necesario ser argentino nativo o naturalizado con ms de diez
aos de ciudadana. Ser mayor de edad. Haber obtenido el ttulo de escribano expedido por universidad nacional (o privada, autorizada para
expedirlo) el que deber comprender las mismas materias que para el
otorgamiento del ttulo de abogado, con ms dos aos de prctica notarial. Ser de conducta, antecedentes y moralidad intachables. Hallarse
inscripto en la matrcula profesional y estar colegiado.
b Inhabilidades
Tambin es requerible que no est incurso en las inhabilidades
que prev el artculo 4fi, que son; ser ciego, sordo, mudo o tener defectos fsicos o mentales que inhabiliten para el ejercicio de la profesin.
Ser incapaz. Tener prisin preventiva dictada en proceso penal a consecuencia de serle imputado un delito doloso. Ser condenado en el
pas o en el extranjero por la comisin de delitos penales dolosos. Estar fallido no rehabilitado. Haber sido suspendido en el ejercicio de la
funcin notarial en otra jurisdiccin provincial. Haber sido descalificado por incurrir en inconducta o graves motivos de orden personal o
profesional.
662
c)
Incompatibilidades
Tambin debe a a d i r s e que no debe e s t a r comprendido entre las incompatibilidades previstas en el artculo 77 de la ley 12.990 que son: tener u n cargo o empleo pblico o privado r e m u n e r a d o con sueldo. Tener u n
cargo o empleo en el Poder Judicial de la Nacin o en el Ministerio Pblico
(Fiscalas, Asesoras de Menores o Defensoras de A u s e n t e s , as como la
Curadora Oficial de Incapaces). Tener u n cargo o empleo militar o eclesistico. El ejercicio de actividad b a n c a r i a por c u e n t a propia o como gerente, apoderado o r e p r e s e n t a n t e de terceros. El ejercicio de la abogaca,
procuracin, notariado en otra jurisdiccin u otra profesin liberal. Todo
otro cargo o empleo q u e obligue al escribano a residir fuera de la j u r i s diccin de su domicilio legal. La situacin de j u b i l a d o o pensionista de
u n a caja nacional, provincial o municipal.
Existen excepciones a e s t a s incompatibilidades, t r a t a d a s en el artculo 8 a de la ley 12.990.
d) Discernimiento
del cargo
ESCRIBANOS
"Escribano" es toda p e r s o n a que obtuvo el ttulo universitario de escribano o notario, m a s de ello no se sigue que p u e d a autorizar escrituras
pblicas. Se distingue, entonces, entre tener el ttulo y tener la funcin.
"Escribano pblico", q u e es al que nos e s t a m o s refiriendo p a r a tratar todo lo atinente a la escritura pblica, es aquel q u e siendo escribano
por h a b e r obtenido s u ttulo universitario, t a m b i n h a sido designado
por el Poder Ejecutivo p a r a ejercer la escribana.
Existen diferentes clases de escribanos pblicos:
a) Escribanos
de
registro
INSTRUMENTOS PBLICOS
b) Escribanos
663
adscriptos
autorizantes
de
marina
Mayor de
Gobierno
El Escribano Mayor o General de Gobierno, con funciones similares a las de los escribanos pblicos, pertenece al cuerpo p e r m a n e n t e
de la Administracin Pblica, e interviene en todos los actos en los que
la Nacin sea parte (ley 21.890) y que requieran protocolizacin. No es
fiscalizado por el Colegio de Escribanos ni por el Tribunal de Superintendencia del Notariado.
J] Escrbanos
de
juzgado
664
de todos los
escribanos
Todos los e s c r i b a n o s por ende, t a m b i n los que no tienen registro p u e d e n realizar los actos a los que se refiere el artculo 12, es decir:
Certificar la autenticidad de firmas o impresiones digitales p u e s t a s
en i n s t r u m e n t o s privados; practicar inventarios a peticin de parte inter e s a d a o por designacin judicial (que se efecta por sorteo); desempe a r las funciones de secretario de tribunal arbitral: r e d a c t a r a c t a s de
a s a m b l e a s , o r e u n i o n e s de comisiones; labrar a c t a s de notoriedad o protesta; redactar actos o contratos civiles o comerciales; expedir testimonios sobre asientos contables y a c t a s de libros societarios; certificar sobre el envo de correspondencia; inten'enir como asesor notarial en todo
acto o contrato p a r a el que sea requerido: recopilar a n t e c e d e n t e s de ttulos y solicitar certificaciones ante reparticiones pblicas.
b) De los escribanos
de
registro
Escribanos
INSTRUMENTOS PBLICOS
665
Atribuciones
Superintendencia
El Tribunal de Superintendencia del Notariado es u n tribunal constituido por el presidente de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil
y dos jueces de la misma. Tiene por funciones, conocer en instancia nica
en los sumarios instruidos por el Colegio por faltas profesionales, y en grado
de apelacin de todas las resoluciones del Colegio, en particular de las que
aplican sanciones. Como se advierte, a m b o s Colegio y Tribunal de Superintendencia ejercen la disciplina del notariado (art. 34, ley cit.).
d) Responsabilidad
de los
escribanos
666
pblicos
pblicas
El Proyecto moderniza e n o r m e m e n t e todo el rgimen de las escritur a s pblicas. As, establece el principio de u n i d a d de acto, pero lo excepciona en ciertos casos (art. 277), mejora las reglas sobre idioma extranjero (art. 279) y abreviaturas y n m e r o s (art. 280) p a r a facilitar en a m b o s
casos el trabajo notarial. Se sistematiza el rgimen de la invalidez, dest a c n d o s e que se dispone que la inobservancia de otros r e c a u d o s formales no invalida la e s c r i t u r a , sin perjuicio de las responsabilidades que
p u e d e n ser atribuidas al escribano (art. 286, infine).
Pero sobre todo incorpora dos reglas novedosas y q u e seran relev a n t e s en la prctica.
La primera relativa a la justificacin de la identidad, que sustituye
a la fe de conocimiento (art. 283); en ella prev la posibilidad de insertar
la impresin digital del compareciente no conocido por el notario.
La s e g u n d a es la reglamentacin de las a c t a s , a las que slo se asign a valor probatorio c u a n d o son protocolares (art. 287), con lo que se dara finiquito a u n a vexata
quaestio.
CAPTULO XXIX
INSTRUMENTOS PRIVADOS i
I. INTRODUCCIN
1279. CONCEPTO DE
INSTRUMENTO
a) Planteo
El concepto de "instrumento" es aplicable t a n t o a los pblicos como
a los privados y a los particulares; pero es respecto de estos dos ltimos
que adquiere mayor relevancia. Ello es as p u e s al e s t a r los primeros rig u r o s a m e n t e p a u t a d o s , es sencillo establecer c u n d o e s t a m o s e n presencia de u n i n s t r u m e n t o pblico.
E n este orden de ideas, nadie puede c u e s t i o n a r que u n a escritura
pblica o u n a partida de n a c i m i e n t o son " i n s t r u m e n t o s " . Pero p u e d e n
surgir dificultades y perplejidades si interrogamos sobre si revisten tal
carcter u n cospel telefnico o de s u b t e r r n e o , u n a moneda, u n a tarjeta
de crdito, u n pasaje de avin, u n boleto de colectivo, o de tren, u n disquete, u n a cinta magnetofnica o u n videocasete, etctera.
Advirtase que no se trata ahora de establecer si alguno es instrumento pblico (por ejemplo, la moneda, la estampilla y los cospeles de servicios
pblicos), sino de establecer, previo a todo, si son instrumentos.
b) Documento
instrumento
668
en el Cdigo Civil
En el Cdigo de Vlez, los instrumentos estn caracterizados por el soporte enpapel por transmitir las ideas por escrito; y en cuanto i n s t r u m e n t o
privado, conforme al artculo 1012, requieren la firma.
d) Evolucin
Como veremos, hoy el papel ya no es el nico soporte vlido de los
i n s t r u m e n t o s privados, ni de los particulares; ni la firma constituye u n
requisito ineludible, ni la escritura constituye el nico modo de transmitir la voluntad (verdad sta, que resulta evidente a partir del art. 917).
Sostengamos, finalmente que a c o m p a a n d o los avances tecnolgicos que se advierten en n u e s t r o medio se est viviendo u n a etapa de
"desmaterializacin" del i n s t r u m e n t o , es decir, que se est i n t e n t a n d o
otorgarle mayor importancia a la finalidad que el i n s t r u m e n t o pretende
satisfacer, que a s u existencia corprea.
1280. CLASIFICACIN DE LOS
a) Criterio
INSTRUMENTOS
tradicional
criterio
1998
INSTRUMENTOS PRIVADOS
669
de la
exposicin
Terminologa
distincin
Exposicin
670
b) Textos
legales
A ello se refiere el artculo 9 7 4 al establecer que: "Cuando por este Cdigo, o por las leyes especiales no se designe forma para algn actojurdico,
los interesados pueden usar de las formas que juzgaren
convenientes".
Y en materia de i n s t r u m e n t o s privados este principio se reitera en
el artculo 1020 que dispone: "Para los actos bajo firma privada no hay
forma alguna especial. Las partes puedenformarlos
en el idioma y con las
solemnidades
que juzguen ms
convenientes".
c) Proyecto de Cdigo Civil de
1998
El artculo 260 del Proyecto de Cdigo Civil dispone: "S la ley no designa una forma determinada
para un actojurdico,
las partes
pueden
usar las formas que juzguen convenientes", con lo que consagra el principio de libertad de formas.
d) Aplicaciones
prcticas
671
INSTRUMENTOS PRIVADOS
1283. NOCIN
"Soporte" es la cosa, de cualquier material, sobre la cual est conformado el instrumento.
2
672
1284. EVOLUCIN
Como sostuvimos anteriormente el soporte tenido en miras por el
codificador fue el papel, por la sencilla razn de que era el material ms utilizado en esa etapa de desarrollo tecnolgico. Escribir era en forma coincidente pintar con una pluma de metal o no caracteres sobre un
papel.
Hoy podemos advertir que existen muchos instrumentos privados y
particulares que no responden a esas caractersticas. Verbigracia, la tarjeta de crdito es generalmente de plstico y su escritura suele ser en relieve. Advirtase que aqu ni el soporte es papel, ni la escritura responde
a la idea clsica desarrollada, bien que todava consiste en destacar
caracteres.
La eleccin de un soporte determinado constituye un hecho tecnolgico, pues depende de la abundancia del material con el que est construido, y de su ductilidad. Desde ya que nada exige que el instrumento
deba ser directamente extendido por el intrprete, sin ayuda de maquinaria alguna. De all que no sea menos instrumento un videocasete, o un
disquete, o una cinta magntica (para cuyas lecturas son necesarias las
mquinas correspondientes), que un instrumento con soporte en papel,
pues la escritura misma configura un hecho tecnolgico, que no se confunde con el idioma que es esencialmente oral.
Debe sealarse que, en todo caso, la caracterizacin del instrumento no depende del soporte en el cual est fabricado, sino del contenido
que se vuelque en ese soporte; mientras los videocasetes suelen utilizarse slo para reproducir filmes, nada obstara que por su intermedio se
celebre una contratacin, por ejemplo, si el oferente remite su propuesta
por ese medio, indicando al eventual contratante que complete el mismo
grabando su voluntad de aceptar. Lo mismo puede expresarse de los disquetes, cintas magnetofnicas, etctera.
Tampoco el soporte guarda vinculacin alguna con el acto instrumentado; un recibo puede estar otorgado en papel, plstico, en disquete, etctera, sin que exista la limitacin probatoria del artculo 1193.
II contratto concluso mediante computer, Padova, 1987; BERGEL, Salvador D., "Notas sobre la
contratacin informtica", RDPC, 3-179; GENTILI, Aurelio, "Documento informtico e tutela
deH'affidamento", RDC, 1998-475; ALTMARK, Daniel. "Documento electrnico (la necesaria
respuesta normativa)", J.A., 1999-11-851; GOLDENBERG - MAR! HERNNDEZ, "Contratacin por
Internet", E.D., 170-1093; D E LAMFERTERIE, Isabelle, "La valeur probatoire des documents
informatiques d a n s les pays de la CEE", KTDC, 1992-641; Di FILIPPO, Mara I., "La
manifestacin de voluntad por medios electrnicos. 'Soportes' de los mensajes digitalizados.
'Atomizacin' de la informacin", L.L., 1999-C-911; DALI;AGLIAR, Edgardo J., "Contratos
concluidos por ordenador. Formacin v exteriorizacin de la voluntad. Formacin del
contrato", L.L., 1990-B-1039.
INSTRUMENTOS PRIVADOS
673
Antecedentes
presente
Hoy se alude a la "liberacin del papel", con lo que se quiere significar que la civilizacin se independiza de este material como soporte de
s u s comunicaciones.
De modo q u e hoy p u e d e h a b e r i n s t r u m e n t o s con soporte plstico
(tpicamente la tarjeta de crdito o de compra), con soporte metlico (los
cospeles o fichas de telfono o de s u b t e r r n e o , y las que se u s a n p a r a
ciertos servicios como los de lavarropas, etc.). Advirtase q u e la ficha o
cospel no es el objeto del negocio jurdico (no se "compra" el cospel), sino
que lo que se adquiere es el derecho al servicio (de telfono, de t r a n s p o r t e
o de lavarropas).
c)
Clasificacin
1998
674
1286. PRESUPUESTO DE LA
ESCRITURA
El artculo 9 1 7 permite como ya h e m o s sealado que la voluntad se exprese verbalmente, por escrito o por signos inequvocos.
T r a d i c i o n a l m e n t e se c o n s i d e r a q u e e n los i n s t r u m e n t o s de cualquier tipo pblicos, privados y particulares la voluntad se expresa
por escrito.
No o b s t a n t e , veremos que esto no es totalmente as, ni lo exige el Cdigo Civil.
Escribir, como concepto clsico, es p i n t a r con grafito, tinta o cinta
de m q u i n a con la finalidad de transmitir ideas.
Sin embargo, lo relevante de la e s c r i t u r a que como d e s t a c a m o s
anteriormente constituye por s m i s m a u n hecho tecnolgico no consiste en la p i n t u r a o dibujo de los caracteres, sino en que sea a p t a p a r a
transmitir ideas, y consiguientemente q u e otra p e r s o n a p u e d a apreh e n d e r l a s por s u intermedio.
El Cdigo Civil no prohibe la existencia de i n s t r u m e n t o s que comun i q u e n ideas por u n medio distinto a la e s c r i t u r a (arg. art. 1020).
De acuerdo con los artculos 1191 y 1192, s e g u n d a parte, resulta que
los actos jurdicos que requiriesen como forma ad probationem la realizacin de instrumentos privados, podrn probarse por principio de p r u e b a
por escrito. Este concepto "principio de prueba por escrito" requiere para su
configuracin que el documento emane del adversario, o de su causante, o
de la parte interesada en el asunto, pero no exige que sea efectuado por escrito. Vale decir, el nomenjuris: "principio de p r u e b a por escrito" no se
t r a d u c e en u n a exigencia de forma escrituraria. A esta conclusin arrib
t a m b i n parte de la doctrina nacional (v. Guastavino, Alegra).
Por s u lado el artculo 1193 en c u a n t o exige la p r u e b a pb - escrito
p a r a los contratos que s u p e r e n los $ 200, slo est prohibiendo la p r u e b a testimonial (conf. Novillo Saravia, Colombo).
E n sntesis, en orden a la transmisin de ideas, no slo puede leerse
lo escrito, ni orse lo hablado, puesto que sin pintar en soporte alguno pueden grabarse pulsos en u n disquete, que luego aparecern en forma de let r a s en la pantalla de u n monitor, o al pie de u n film en u n a cinta de video. Y, respecto de la oralidad, no slo se e s c u c h a lo hablado por el sujeto
emisor, sino tambin lo que a partir de ste qued grabado en u n disco
fonogrfico, compacto o cinta de audio. o de video.
1287. EL TIEMPO HBIL PARA LA
BAJO FORMA PRIVADA
INSTRUMENTACIN
INSTRUMENTOS PRIVADOS
675
ENUMERACIN
LA FIRMA. CONCEPTO 6
a) Exigencia
legal
676
no
relevantes
ilegible
INSTRUMENTOS PRIVADOS
677
CARACTERES
olgrafa
de
individualidad
Debe ser expresin de la individualidad de quien la escribe. Advirtase que no expresamos que d e b a h a c e r alusin al n o m b r e del firmante,
ya que lo que ste p u e d e q u e r e r significar con la m i s m a p u e d e no ser s u
nombre, sino su seudnimo, o s u sobrenombre, o algn cargo. En todo
caso s u propia persona. S u individualidad.
c) Exclusiva
Porque como h e m o s sealado en el a p a r t a d o anterior constituye u n a referencia a su individualidad.
678
d) Habitual
Es u n a forma h a b i t u a l de expresar la voluntad. O lo que es lo mismo, c a d a firma d e b e ser s e m e j a n t e a la cronolgicamente anterior del
mismo sujeto. Debe i n t e n t a r s e firmar siempre de la m i s m a m a n e r a .
sta es la n o t a m s caracterstica de la firma. Nada importa si es legible o no, si es que constituye la forma h a b i t u a l en la que el sujeto exp r e s a s u conformidad por escrito.
Desde ya que n u n c a la firma es idntica a otra del mismo individuo,
porque va sufriendo las modificaciones propias de la evolucin s e a l a d a
con anterioridad, y las que son producto de la edad particularmente la
motricidad del sujeto.
Sin embargo, ello no quiere decir que no p u e d a alterarse sustancialm e n t e la firma por el sujeto firmante. P u e d e cambiarla t a n t a s veces
como quiera.
e) Expresin
de
voluntad
firmarse
Es prctica que, si el i n s t r u m e n t o tiene varias fojas se ponga la firm a ntegra a s u pie, y media firma en cada hoja anterior, o que se m a n tenga la correlatividad de las m i s m a s firmando en forma tal que los trazos a b a r q u e n dos fojas, lo que se logra s u p e r p o n i e n d o las hojas de papel.
La j u r i s p r u d e n c i a h a dicho en a l g u n a s o p o r t u n i d a d e s que la ley no
exige que se firmen t o d a s las hojas del i n s t r u m e n t o privado. Pero, cuestionado el d o c u m e n t o suscripto slo en la ltima hoja, no p u e d e n d a r s e
reglas apriori, q u e d a n d o al arbitrio judicial d e t e r m i n a r si el conjunto form a u n todo al cual se aplica la firma, o si la aproximacin de las hojas
no es sino accidental 7 .
INSTRUMENTOS PRIVADOS
g) Deformacin
voluntaria
de la propia
679
firma
1998
680
ese mtodo es tan fiable como sea apropiado para losjines para los que
se gener o comunic el mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente".
b) Proyecto de Cdigo Civil de 1998
El Proyecto se ha inspirado en la ley modelo de UNCITRAL, por lo que
luego de definir la firma dice: "En los instrumentos generados por medios
electrnicos, el requisitode lafirmade unapersonaquedasatisfechosise
utiliza un mtodo para identificarla; y ese mtodo asegura razonablemente la
autora e inalterabilidad del instrumento" (art. 266, 2do. prr.).
El mtodo que actualmente tiene mayor desarrollo es el de la criptografa de clave pblica o privada, que permite identificar al sujeto por
la clave que pone en el documento; al poner esa clave el documento queda "encriptado" de modo que deviene inalterable; cualquier modificacin
que pretenda ser introducida sin el empleo de la clave pertinente
produce que el documento desaparezca.
1291,2. LA LEY DE FIRMA DIGITAL, DOCUMENTO DIGITAL
Y FIRMA ELECTRNICA 9
a) Noticia
El 14 de diciembre de 2001 se public la ley 25.506 de Firma Digital, la
que trae una serie de innovaciones relevantes en el mbito del derecho privado.
b) Contenido
La ley contiene un captulo I que, bajo el extrao acpite de "consideraciones generales", contiene las reglas de fondo. Los captulos siguientes se refieren a la instrumentacin del sistema de firma digital; los
captulos 9 y 10 se refieren a la responsabilidad de los distintos sujetos
que actan en la implementacin del sistema y a las sanciones que pueden serles impuestas.
c) Firma digital. Definicin legal
El art. 2 e de la ley dispone: "Se entiende por firma digital al resultado
de aplicar a un documento digital un procedimiento matemtico que re9
Bibliografa especial; HALL. Andrs - DEVOTO, Mauricio, "La firma digital, herramienta
habilitante del comercio electrnico", en PIAGGI, Ana I. - ESTOUP, Luis A. (coordinadores).
Derecho mercantil contemporneo, Buenos Aires, 2001, pg. 23; SLEME MURAD, Marcelo, "El
dinero. Firma digital. Banca electrnica. Infraestructura bancaria de firma digital'', L.L., 2002D-1319; CHAEYER, Hctor Mario - GOLDFELD, Agustn Guido - VENTURA, Damin Esteban, "Una
nueva categora de instrumento jurdico: el documento digital firmado digitalmente - Parte III".
E.D., 200-566, CHAYER, Hctor Mario, "Una nueva categora de instrumento jurdico: el
documento digital firmado digitalmente", E.D., 198-946; PIAGGI, Ana I., "Firma electrnica,
certificados y entidades de certificacin", E.D., 194-878: LYNCH, Horacio M., "Comentario a la
ley 25.506 de firma y documento digital", ADLA 2002-A-1555.
INSTRUMENTOS PRIVADOS
681
quiere de informacin de exclusivo conocimiento del firmante, encontrndose sta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser s u s c e p tible de verificacin por terceras p a r t e s , tal que dicha verificacin simult n e a m e n t e p e r m i t a identificar al firmante y detectar cualquier
alteracin del d o c u m e n t o digital posterior a s u firma".
d) Documento
digital
electrnica
digital
682
INSTRUMENTOS PRIVADOS
683
684
INSTRUMENTOS PRIVADOS
685
Reglamentacin
686
b) Distintas
tesis
opinin
Desde n u e s t r o p u n t o de vista, no cabe d u d a de q u e la impresin digital como elemento que atribuye identidad es m s perfecto que la firma;
cada impresin dactilar es diferente a toda otra.
Pero, a diferencia de la firma, sucede que la impresin p u e d e no responder a u n acto voluntario, ya q u e puede h a b e r sido t o m a d a por u n tercero m i e n t r a s el sujeto se hallaba durmiendo, o en estado de inconsciencia, o incluso d e s p u s de su fallecimiento.
en los documentos privados", L.L., 23-904; ORGAZ, Alfredo, "La impresin digital en los
documentos privados", Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, m a r / a b r . 1936; DAZ
DE GUIJARRO, Enrique, "La impresin digital en los instrumentos privados no firmados", J.A.,
50-85.
11
SCBA, 1 9 / 1 0 / 1 9 9 3 , J.A., 1995-IV-sintesis.
12
As se pronunci la CNCiv., Sala K ( 2 8 / 4 / 1 9 9 7 , L.L., 1998-C-626), sosteniendo que el
documento que contiene la impresin digital del firmante, pero que carece de su firma, no alcanza la validez de u n instrumento privado, p u e s la ltima es condicin esencial p a r a la existencia de todo acto bajo dicha forma, la cual no puede ser reemplazada por signos ni por iniciales de los n o m b r e s o apellidos.
13
CNCiv., S a l a C , 3 / 6 / 1 9 8 0 , L.L., 1981-D-594.
14
SC Buenos Aires, 2 1 / 6 / 1 9 8 8 , L.L., 1989-B-605.
15
CNCiv., Sala E, 3 0 / 7 / 1 9 8 1 , L.L., 1982-A-287; J.A., 1982-111-455; E.D., 96-292;
CNCom., Sala A, 9 / 3 / 1 9 7 9 , E.D., 83-646.
INSTRUMENTOS PRIVADOS
687
Esto lleva a concluir en q u e la impresin digital no sirve como elemento q u e denote voluntad del sujeto que la imprime; de modo que slo
acredita su identidad, no s u voluntad, con lo cual no satisface u n a de las
funciones de la firma en los i n s t r u m e n t o s privados.
Por ello puede concluirse en que la impresin digital no sustituye la firma en esta categora de instrumentos, lo cual no obstar a que se los considere i n s t r u m e n t o s p a r t i c u l a r e s y que segn cada caso particular y
con la a y u d a de elementos tecnolgicos p u e d a incluso lograr u n mayor
grado de certidumbre q u e los i n s t r u m e n t o s privados.
d)
Excepcin
aplicacin
negativa
688
artculo citado, debe comprenderse como atinente a las partes s u b s t a n ciales, ya q u e n a d a e m p e c e a q u e tales i n s t r u m e n t o s se otorguen mediante apoderado, o r e p r e s e n t a n t e legal, en s u caso. P a r a ello se destaca
que el m a n d a t o no es en principio u n contrato formal (art. 1873).
En este orden de ideas, se h a dicho por los t r i b u n a l e s q u e cabe otorgarle a la firma a ruego los efectos de u n m a n d a t o y en consecuencia, por
esa va, corresponde asignarle eficacia al i n s t r u m e n t o suscripto en esos
trminos, siempre que se h a y a acreditado la existencia de esta ltima relacin jurdica 16 .
Sin embargo, esta posicin no est exenta de crticas ya que, como
seala Orelle, no se t r a t a r a aqu, p r o p i a m e n t e de u n m a n d a t o p a r a el
otorgamiento de u n acto, p u e s el que celebra el c o n t r a t o es la parte, no
el a p o d e r a d o q u e se limitara a e s t a m p a r su firma a n o m b r e del poderdante.
La objecin no nos parece d e t e r m i n a n t e . Ello p o r q u e en la misma
parece confundirse el objeto del m a n d a t o que a n u e s t r o juicio no sera el otorgamiento del contrato como sostiene la crtica, sino el de
ese otro acto jurdico (arts. 944 y 1889) consistente en la impresin de la
propia firma con la virtualidad de i m p u t a r s e a otro.
Llambas sostiene, en posicin que c o m p a r t i m o s , q u e la solucin
que se inclina por la negativa confunde lo atinente a la validez del instrum e n t o con lo referido a s u fuerza probatoria. Siempre el i n s t r u m e n t o
ser vlido, bien q u e d e b e r d e m o s t r a r s e p a r a que tenga fuerza vinculante respecto del poderdante, que medi la relacin de m a n d a t o con el
firmante. s t a es la tesis p r e d o m i n a n t e en la j u r i s p r u d e n c i a .
d) Supuestos
en que no es
admitida
comercial
En m a t e r i a comercial el artculo 2 0 8 , inciso 3 9 , del Cdigo de Comercio, admite e x p r e s a m e n t e esta solucin, al disponer que los contratos comerciales p u e d e n justificarse "[...] por d o c u m e n t o s privados, firm a d o s por los c o n t r a t a n t e s o algn testigo, a su ruego y en s u nombre".
j)
Conclusin
16
INSTRUMENTOS PRIVADOS
689
SIN FIRMA
a) Planteo
E n a p a r t a d o s anteriores, h e m o s tratado de la firma y s u s s u c e d neos, la impresin digital y la firma a ruego, a m b o s p a r a situaciones o casos limitados.
Ahora se t r a t a de dilucidar el valor que p u e d e n tener en c u a n t o a
i n s t r u m e n t o s aquellos c a r e n t e s de firma. No ya slo los signados con impresin digital, sino aquellos en los que tampoco sta concurre.
Nuestro razonamiento es el siguiente: la eficacia probatoria no depende de la existencia de firma, p u e s entonces, careceran de todo valor
los i n s t r u m e n t o s pblicos que no la llevan (estampillas, papel moneda,
billetes de loteras oficiales, m o n e d a s , cospeles de servicios pblicos,
etc.). Por s u parte, existen i n s t r u m e n t o s privados en los que puede prescindirse de la firma (el caso ya citado del artculo 59, LCT) y otros en que
puede ser s u s t i t u i d a por la reproduccin facsimilar (como en las acciones emitidas por sociedades a n n i m a s : art. 212, LS). Por lo d e m s , sin
restar eficacia al artculo 1012, si pudiera afirmarse que las funciones de
la firma imputacin de autora y manifestacin de voluntad p u e d e n
ser satisfechas con algn otro elemento, la firma sera prescindible.
Esto es, en realidad, lo que ocurre con los i n s t r u m e n t o s particulares no firmados (Leiva Fernndez).
Veamos entonces si p u e d e obtenerse la satisfaccin de las funciones a t r i b u i d a s a la firma por medio de otros elementos, porque, si fuese
as, h a b r a m o s demostrado que esa otra categora de i n s t r u m e n t o s , los
"particulares no firmados", q u e no la requieren, no slo tienen similar
valor convictivo q u e los privados, sino q u e se a d a p t a n mejor al trfico
moderno, tal como lo veremos m s adelante.
b) Sobre la imputacin
de
autora
690
Por su parte, las claves magnticas, combinadas con claves numricas, brindan mayor seguridad que la mera firma. Ello ocurre, verbigracia, al efectuar actos jurdicos en cajeros automticos previa insercin de
la tarjeta con banda magntica y alimentacin de la mquina con clave
numrica personal del titular (password). En sntesis, entonces, puede
afirmarse que la mquina, el cajero automtico, no puede leer la firma
pero s reconocer al titular de la tarjeta cuando se le ofrece la lectura de
la banda magntica de la misma, en combinacin con el password.
c) Sobre la demostracin de voluntad
Este objetivo de la firma se obtiene hoy por otro modo de los sealados en los artculos 917 y 918. No ya por signos inequvocos escritos,
sino por signos que resultan de la realizacin material de actos inequvocos; as, es inequvoco que quien deposita un cospel en un telfono pblico quiere hablar por telfono, lo es que quien deposita una moneda o
una ficha en una mquina expendedora quiere una unidad del producto
en venta, sin que pueda tergiversarse el significado de estos hechos.
Del mismo modo, quien accede a un cajero automtico, o utiliza una
tarjeta de compra magntica que debita automticamente en una cuenta
corriente bancaria, demuestra de manera inequvoca su voluntad.
Queda as demostrado que las funciones que cumple la firma pueden ser satisfechas por otros medios, que otorgan similar o mayor certeza, y que concurren en los instrumentos particulares no firmados.
A mayor abundamiento, debemos destacar que la utilizacin de instrumentos privados, o particulares no firmados, no depende del valor
econmico enjuego, ya que en el caso de los segundos abarca desde el
pasaje en colectivo hasta cualquier contratacin internacional mediante
el uso de tlex, fax u otros medios informticos.
dj Reconocimiento jurisprudencial
Nuestros tribunales han afirmado tradicionalmente que la firma es
inexorable exigencia para los instrumentos privados. Y ms an que deben firmar todos los que aparecen en l, y de no ser as, ninguno queda
obligado 18.
Pero tambin se viene afirmando que los instrumentos particulares
no firmados no estn desprovistos de todo valor, pues valen como prueba
de los contratos 19, de donde el principio del artculo 1012 admite morigeraciones 20 .
En este orden de ideas, se ha admitido que es instrumento particular una boleta de depsito con el sello del banco impreso detrs; y que.
18
19
20
CNCiv., S a l a C , 2 6 / 9 / 1 9 7 8 , E.D., 8 2 - 2 5 1 .
CNCiv., SalaA, 2 5 / 8 / 1 9 8 0 , J.A., 1981-1-601.
CNCiv., Sala G, 1 7 / 3 / 1 9 8 3 , E.D., 105-497.
INSTRUMENTOS PRIVADOS
691
si se d u d a de la autenticidad de la impresin mecnica h a de comparrsela con otras e s t a m p a d a s con el i n s t r u m e n t o que est en posesin del
banco 2 1 . Con lo que se h a admitido la p r u e b a de la autenticidad del inst r u m e n t o no firmado.
1295. EL DOBLE EJEMPLAR.
a) Fundamento
CONCEPTO
legal
reforma
692
de
ejemplares
requisito
693
INSTRUMENTOS PRIVADOS
g) Firmas
No es necesario q u e a m b o s ejemplares e s t n firmados por las dos
partes. Lo requerido es que t e n g a n las firmas c r u z a d a s , como lo prev el
artculo 1013.
h) Expresin
de la cantidad
de
ejemplares
A u n q u e no es obligatorio como en el Cdigo Civil francs, resulta de prctica mencionar al pie del i n s t r u m e n t o privado la cantidad de
ejemplares que se firman, a fin de d e m o s t r a r el cumplimiento del precepto legal. Si no se hiciese as, se correra el riesgo de que u n a parte negase
tener u n ejemplar firmado por la otra y con eso a t a c a r e la validez del inst r u m e n t o que sta invoque.
Ante la a u s e n c i a de tal c o n s t a n c i a p u e d e d e m o s t r a r s e el cumplimiento del recaudo mediante la declaracin de testigos.
1296. CASOS EN QUE NO ES EXIGIDO EL DOBLE
a) Regla
EJEMPLAR
general
previo
694
nico
comerciales
EJEMPLAR
general
documento
INSTRUMENTOS PRIVADOS
695
de
confirmacin
PARTICULARES
NO FIRMADOS
a) Nocin
Ya h e m o s tratado sobre la existencia y validez de i n s t r u m e n t o s no
escritos pero con t r a n s m i s i n de ideas y no firmados pero con imputacin de autora (v. supra, n- 1294). stos son los d e n o m i n a d o s
i n s t r u m e n t o s particulares no firmados.
b) Su insercin en el Cdigo Civil
Reiteramos ahora que n u e s t r o ordenamiento civil autoriza la existencia de i n s t r u m e n t o s con soporte distinto del papel (arg. art. 1020), as
como que reconoce la eficacia de instrumentos que transmitan ideas por
otro medio que la escritura (arts. 1191, 1192 y 1193).
Del mismo modo, de diversos textos del Cdigo surge la posibilidad
de que existan i n s t r u m e n t o s no firmados, como sucede con el artculo
1190 que los m e n c i o n a de m a n e r a expresa, y con los artculos 1181 y
1185 que aluden a los d o c u m e n t o s firmados, por lo que a contrario sensu
reconocen la categora de los no suscriptos.
c) En otras leyes y en la realidad del trfico
Adems en distintas legislaciones especficas se admite la existencia de d o c u m e n t o s sin firma. Entre ellas p u e d e n mencionarse:
la ley 3957, de la provincia de B u e n o s Aires, que acepta la s u s cripcin de escrituras pblicas con la impresin digital;
artculo 59, de la LCT, q u e autoriza al trabajador a otorgar instrumentos bajo s u impresin digital;
el m i s m o Cdigo Civil a l u d e a las c a r t a s misivas (art. 1036), q u e
no
requieren firma;
696
doctrinario
INSTRUMENTOS PRIVADOS
697
23
cuestin
698
Conclusin
E n t o n c e s los i n s t r u m e n t o s privados que carecen de fecha cierta res u l t a n inoponibles frente a terceros.
La inoponibilidad p u e d e ser invocada por terceros ajenos al instrum e n t o y slo p u e d e alegarse por va de excepcin y en la oportunidad que
a l g u n a de las partes, o a m b a s , p r e t e n d a n oponer el contenido del instrum e n t o privado al tercero excepcionante (conf. Leiva Fernndez) 2 4 .
1301. MODOS DE ADQUIRIR FECHA CIERTA. ENUMERACIN
a) Entre las partes y sucesores
LEGAL
universales
Entre las p a r t e s que firmaron el i n s t r u m e n t o , la fecha cierta del doc u m e n t o depende del reconocimiento espontneo o judicial- q u e del
mismo h a g a el firmante contra el que se lo invoca.
Si, por el contrario, el i n s t r u m e n t o no es reconocido no q u e d a prob a d a su existencia, ni s u contenido, ni desde luego su fecha.
Frente a los s u c e s o r e s universales, no los singulares que a este respecto se asimilan a terceros, los efectos d e p e n d e n tambin del reconocimiento por el firmante a quien se oponga, ya q u e el artculo 1026 extiende a tales sucesores los efectos del reconocimiento.
El m a n d a n t e no debe r e p u t a r s e tercero a n t e lo suscripto por el mandatario (art. 1961). Tampoco el acreedor subrogado, respecto del instrumento firmado por el deudor en quien se subroga.
24
LEIVA FERNNDEZ, L. F. P., "El acto inoponible", en Derecho Civil - Parte General - Temas,
vol. II, Buenos Aires, 1987, pg. 2 4 5 .
INSTRUMENTOS PRIVADOS
699
b) Frente a terceros
Pero frente a terceros, la fecha consignada en el i n s t r u m e n t o carece
de valor. Resulta imperativo, al respecto, q u e se a a d a al i n s t r u m e n t o
privado u n acontecimiento distinto al mismo.
La fecha en q u e este h e c h o distinto s u c e d e es la que se considera
como fecha cierta del i n s t r u m e n t o .
El artculo 1035 contempla cuatro s u p u e s t o s en los que adquiere fecha cierta u n i n s t r u m e n t o privado, los que s e r n examinados luego de
la transcripcin del texto legal.
1302. TEXTO LEGAL
El mencionado artculo 1035 dispone: "Aunque se halle reconocido un
instrumento privado, sujecha cierta en relacin a los sucesores
singulares
de las partes o a terceros, ser: l9 La de su exhibicin enjuicio o en cualquier reparticin pblica para cualquier fin, si all quedase archivado; 2 S
La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren;
3- La de s u transcripcin en cualquier registro pblico; 4 e La del fallecimiento de la parte que lo firm, o del de la que lo escribi, o del que firm
como testigo".
1303. ANLISIS EN GENERAL
Todos los s u p u e s t o s c o n t e m p l a d o s en el texto a n t e s t r a n s c r i p t o ,
tienden a configurar p r u e b a indirecta. Vale decir, que en n i n g n caso se
intenta d e m o s t r a r cul fue realmente la fecha en que se suscribi el documento, sino que todos los casos e n u m e r a d o s , y los d e m s admitidos
por la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a , permiten deducir que el i n s t r u m e n t o
no p u d o firmarse d e s p u s del hecho considerado, o ya e s t a b a firmado al
momento de acontecer.
La solucin se justifica por lo dificultoso de producir la prueba directa
demostrar que se firm en determinada fecha, y es la adoptada por la
legislacin c o m p a r a d a (Cdigo Civil francs, de Uruguay, Chile, E s p a a ,
Costa Rica, Brasil, Paraguay, Italia, Bolivia, etc.).
1304. ANLISIS EN
PARTICULAR
a) Exhibicin enjuicio
fin, si all quedase
cualquier
700
y dos
testigos
en un registro
pblico
INSTRUMENTOS PRIVADOS
70 1
cuestin
taxativa
pero limita
Un amplio sector de la doctrina nacional considera que p u e d e n probarse otros h e c h o s idneos p a r a acreditar q u e el d o c u m e n t o no p u d o fir25
702
m a r s e d e s p u s , pero s o s t i e n e n que p a r a ello no p u e d e utilizarse cualquier medio de p r u e b a (Llerena, Borda, Arauz Castex, Spota, Llambas);
y en particular r e c h a z a n la p r u e b a de testigos.
Esta tesis tiene amplio respaldo jurisprudencial (v. infra, n s 1306).
d) Tesis que admite cualquier medio de
prueba
26
reforma
INSTRUMENTOS PRIVADOS
703
704
PROBATORIA
suscripto
por un ciego
INSTRUMENTOS PRIVADOS
c) Hiptesis
705
excluida
OTORGAMIENTO
PROBATORIO
706
llenado el acto por la parte a la cual se ha confiado, hace fe siendo reconocida la firma".
1311. IMPUGNACIN POR HABERSE
DE CONFIANZA.
PRUEBA
a) Planteo
Normalmente la p e r s o n a a la que se entrega el i n s t r u m e n t o firmado
en blanco, p a r a que previo a s u utilizacin llene el texto o el claro, lo h a c e
siguiendo la voluntad manifestada por el firmante.
Pero p u e d e ocurrir que el tenedor del i n s t r u m e n t o firmado en blanco mandatario lo llene con u n contenido diferente al previsto por el
firmante. Sea porque lo s u b s t i t u y a totalmente por otro (v.gr., si se dio la
firma en blanco p a r a que presente u n escrito judicial y el m a n d a t a r i o lo
llena con u n reconocimiento de d e u d a a su favor), sea porque se extralimite en el cumplimiento de s u s instrucciones (v.gr., si vende a u n precio
inferior a aquel por el que se le instruy vender).
E n el primer s u p u e s t o la impugnacin e s t a r e n c a m i n a d a a desvirt u a r la totalidad del acto.
En el segundo, como est interesado el derecho de u n tercero, la accin de impugnacin slo p u e d e tener por finalidad el responsabilizar al
m a n d a t a r i o por la diferencia de precio (arg. arts. 1904 y 55; conf. Lpez
Olaciregui).
b) Texto legal
El firmante siempre tiene la posibilidad de impugnar el centx nido del
instrumento como lo autoriza el artculo 1017: "El signatario puede, sin embargo, oponerse al contenido del acto, probando que las declaraciones u obligaciones que se encuentran en l, no son las que ha tenido intencin de hacer
o de contratar. Esta prueba no puede ser hecha con testigos".
c) Objeto de la prueba
El firmante defraudado en su confianza deber d e m o s t r a r dos hechos: q u e el i n s t r u m e n t o fue firmado en blanco; y que fue llenado por su
tenedor con u n contenido distinto al indicado.
d) Medios de
prueba
707
INSTRUMENTOS PRIVADOS
FRENTE
prueba
708
como
efecto
que
FIRMADO
contempla
Para la situacin del epgrafe el artculo 1019 dispone: "Las disposiciones de los dos artculos anteriores no se aplican al caso en que el papel que contenga la firma en blanco hubiese sido fraudulentamente
sustrado a la persona a quien se hubiese confiado, y llenndose por un
tercero contra la voluntad de ella. La prueba de la sustraccin y del abuso
de la firma en blanco puede ser hecha por testigos. Las convenciones hechas con terceros por el portador del acto no pueden oponerse al signatario, aunque los terceros hubiesen procedido de buena fe".
Como se advierte la disposicin legal es diferente a la de los artculos
1017 y 1018, toda vez que en ellos se consider la existencia de u n a relacin jurdica de m a n d a t o tcito, del que no p u e d e h a b l a r s e en caso de
substraccin.
En esta hiptesis, el i n s t r u m e n t o r m a d o en blanco es sustrado de
la g u a r d a del tenedor (mandatario) y llenado por u n tercero que puede,
o no, ser el ladrn.
INSTRUMENTOS PRIVADOS
709
a terceros de buena fe
710
de la carta
misiva
La c a r t a misiva, s e a c o r r e s p o n d e n c i a epistolar, tarjeta postal, esquela por mano o cualquier otro tipo de los referidos anteriormente, es cosa
mueble.
En c u a n t o tal pertenece a quien la escribi h a s t a q u e llegue a poder
del destinatario.
nterin es decir, m i e n t r a s est en el correo le sigue perteneciendo (arg. art. 2529; en el mismo sentido q u e nosotros, a u n q u e por distinto
f u n d a m e n t o , Borda), por lo q u e d e s d e la ptica del derecho civil n a d a
obstara a q u e la recupere si as lo desea.
C u a n d o es p u e s t a en poder del destinatario, la propiedad se t r a n s mite al nuevo poseedor (arts. 2 6 0 1 y 2529), quien t e n d r a s u respecto
la totalidad de las facultades q u e importa el derecho de dominio (arts.
2 5 1 3 , 2 5 1 4 , 2 5 1 5 y 2516).
Sin embargo, la propiedad intelectual de lo escrito en la carta no el
dominio de la c a r t a como cosa de papel sigue perteneciendo a quien la
escribi, de s u e r t e q u e quien fue destinatario y luego propietario de la
INSTRUMENTOS PRIVADOS
711
712
"Se le aplicar prisin de seis m e s e s a tres a o s , si el culpable com u n i c a r e a otro o publicare el contenido de la carta, escrito o despacho".
Sin embargo, se h a admitido como excepcin, q u e u n cnyuge intercepte la correspondencia dirigida al otro p a r a s u utilizacin como p r u e b a 3 8 (v. infra, en este n a , b).
Otro t a n t o se h a admitido respecto de quienes d e t e n t a n u n a representacin legal y necesaria respecto d e s u r e p r e s e n t a d o , como el p a d r e
respecto de s u hijo, el tutor respecto de su pupilo, el c u r a d o r respecto del
incapaz, los directores de colegio respecto de s u s a l u m n o s m e n o r e s por
va de representacin de s u s p a d r e s o t u t o r e s .
La declaracin de quiebra impone la interceptacin de la correspondencia dirigida al fallido (art. 88, inc. 6 e , ley 24.522).
b) Interceptacin
39
entre el destinatario
y el
remitente
E n t r e c o r r e s p o n s a l e s no h a y secreto, s e a el contenido de la c a r t a
confidencial o no. De tal suerte, el texto de u n a carta misiva p u e d e ser esgrimida por el destinatario que la tiene en s u poder c o n t r a el remitente
que la envi.
Slo h a y deber de g u a r d a r reserva respecto de terceros.
38
S.T.Entre Ros, 26/12/1940, L.L., 22-369; CNCiv., Sala D, 9/3/1954, L.L., 74-742;
idem, Sala A, 28/11/1956, J.A., 1957-III-216; dem, SalaD, 8/10/1965, E.D., 13-869.
39
Bibliografa especial: SPOTA, Alberto G., "La prueba mediante cartas misivas en el juicio
de divorcio", J.A., 1956-III-1140.
INSTRUMENTOS PRIVADOS
713
714
INSTRUMENTOS PRIVADOS
715
provocado
judicialmente
forzoso
FIRMA
716
Al respecto, el artculo 1027 establece: "No sern admitidos al reconocimiento los instrumentos privados, siempre que los signatarios de
ellos, aunque fueren capaces al tiempo defirmarlos, no lofuesen al tiempo
del reconocimiento".
Es decir que no slo se requiere la capacidad para el otorgamiento
del acto jurdico que se instrumenta, sino que para reconocer la instrumentacin (lo que de por s importa efectuar otro acto jurdico) se exige
la misma capacidad especfica que la requerida para el otorgamiento del
acto jurdico sustancial. As, quien efectu el reconocimiento de un hijo
debi tener esa capacidad especfica para hacerlo y luego deber tenerla
tambin al momento en que se le cite para reconocer la firma del instrumento en que as lo declara.
Desde luego que si el instrumento fuese otorgado por un representante, quien deber reconocer la firma tambin es su autor, es decir,
el representante 41 , y no el representado, que es la persona a la que se
imputarn los efectos del reconocimiento.
b) Los sucesores del firmante
Si bien los sucesores del firmante o autor continan su persona en
lo atinente a sus derechos y obligaciones pueden ignorar, realmente, si
la firma que se atribuye a su causante es autntica o no.
De all que no quepa asimilar totalmente su posicin a la del autor.
Ellos podrn reconocer la firma, negar su autenticidad o declarar
que lo ignoran. En estos dos ltimos casos, deber someterse la firma al
estudio pericial. Recurdese que a diferencia de lo ahora sealado si
el autor declaraba que ignoraba si era su firma o no, se le tena por reconocida como autntica, mientras que aqu se habilita la prueba de peritaje caligrfico (art. 1033; igual que si fuese el propio autor quien negase la autenticidad).
Al respecto, el artculo 1032 dice: "Los sucesores del que aparecejirmado pueden limitarse a declarar que no saben si lafirma es o no de su autor".
Mas la facultad de manifestar que ignoran si es la firma del firmante
no excluye que se les cite a reconocerla bajo el mismo apercibimiento con
el que se citara al propio autor 42 .
Los sucesores a los que se refiere el artculo 1026 son los universales, no as los singulares (conf. Llambas) 43 .
41
INSTRUMENTOS PRIVADOS
717
general
contenido
673.
45
718
d) Testamento
olgrafo
Tampoco es aplicable en materia de t e s t a m e n t o olgrafo donde adem s de verificarse la autenticidad de la firma debe corroborarse la de la
escritura del texto (arts. 3639, 3 6 4 0 , 3650 y 3692).
e) Eficacia del
reconocimiento
El artculo 1026 dispone: "El instrumento privado reconocido judicialmente por taparte a quien se opone, o declarado debidamente
reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento pblico entre los que lo han
suscripto y sus
sucesores".
El valor probatorio del contenido del i n s t r u m e n t o privado con firma
reconocida se asimila al del i n s t r u m e n t o pblico. En efecto, las enunciaciones de hechos, que en el i n s t r u m e n t o pblico son efectuadas ante el
oficial pblico, hacen plena fe entre las partes quienes, en caso de querer
desvirtuarlo, debern promover accin civil o penal de falsedad.
Las c l u s u l a s dispositivas p u e d e n ser desvirtuadas por mera prueb a en contrario, sin requerirse accin de falsedad.
Por fin. las c l u s u l a s m e r a m e n t e enunciativas a c t a n igual que en
el i n s t r u m e n t o pblico (art. 995).
Todo lo expuesto con referencia a las partes es extensible a s u s sucesores universales, ya que c o n t i n a n la persona del c a u s a n t e .
1322. EFECTOS FRENTE A
TERCEROS
DE LA FIRMA
INSTRUMENTOS PRIVADOS
719
47
CAPTULO XXX
LOS VICIOS DEL ACTO VOLUNTARIO i
I. INTRODUCCIN
1325. PLANTEO DEL TEMA
Hemos visto antes {supra, nQ 1069), que el acto voluntario requiere la
concurrencia de elementos internos (discernimiento, intencin, libertad), y
de u n elemento extemo (la declaracin de la voluntad).
El defecto en alguno de los elementos internos del acto voluntario se
denomina "vicio".
Tambin se suele aludir a los vicios o defectos de forma del negocio
jurdico, q u e consisten en la omisin de la forma exigida por la ley o por
la voluntad de las partes. Este tema ya est estudiado en los tres captulos precedentes.
Por ello, nuestro discurso versar, a partir de ahora, sobre los denominados vicios del acto voluntario, o vicios de la voluntad. Para lo cual primero
hemos de distinguirlos de los vicios del negocio jurdico.
1326. DISTINCIN ENTRE VICIOS DE LA VOLUNTAD
Y VICIOS DEL ACTO JURDICO
a)
Terminologa
722
Desde esta ptica, las expresiones a utilizar son "vicios de la voluntad" (Romero del Prado) o "vicios de los actos voluntarios" (Arauz Castex).
b)
Enumeracin
jurdicos
Los "vicios de los actos jurdicos" son la simulacin, el fraude y la lesin; ellos slo se p r e s e n t a n en los negocios jurdicos del artculo 944, y
no en los h e c h o s h u m a n o s voluntarios. En estos vicios o defectos, no
existe m e r m a de la voluntariedad, sino de la b u e n a fe de s u autor.
d) Consecuencias
de los vicios
La consecuencia que p r o d u c e n los vicios de error, dolo, violencia, simulacin y lesin es la anulabilidad del acto (arts. 9 3 2 , 9 5 4 y 1045).
m i e n t r a s que el fraude c a u s a s u inoponibilidad. Aclrase que la lesin
autoriza t a m b i n al reajuste del acto (art. 954).
e) Actos reales o
materiales
Los vicios de los actos voluntarios no obstante no son de aplicacin a la categora de simples actos voluntarios que d e n o m i n a m o s actos reales o a c t o s m a t e r i a l e s , e n los q u e slo importa el r e s u l t a d o con
prescindencia de la voluntad de quien lo obtuvo. Tales son los s u p u e s t o s
de la t o m a de posesin por q u i e n es m e n o r de diez a o s de edad (art.
2392), o la adquisicin por el especificante (art. 2567), o el hallador (art.
2550) cuya v o l u n t a d no a p a r e c e como relevante p a r a la obtencin del
efecto jurdico (conf. Cifuentes).
723
Conceptos
del
distingo
Expresado con p a l a b r a s de Savigny que cita Vlcz en la nota del artculo 9 2 3 : "La nocin exacta de u n a cosa puede faltarnos, ya porque no
tengamos n i n g u n a idea, o ya porque tengamos u n a idea falsa. En el primer caso h a y ignorancia, en el segundo error. La apreciacin jurdica de
estos dos estados del alma es a b s o l u t a m e n t e la m i s m a y desde entonces
es indiferente emplear u n a u otra expresin [...]".
Congruente con la cita, Vlez denomin al Captulo I, de la Seccin
II del Libro II, del Cdigo Civil: "De los hechos producidos por ignorancia
o error". Como se advierte, p a r a el codificador las consecuencias jurdicas de a m b o s estados, "ignorancia" y "error", son semejantes.
c) mbito
En c u a n t o vicio de los actos voluntarios, el error puede afectar actos
indiferentes al derecho, contrarios a derecho como los actos ilcitos, o
conformes a derecho como los negocios jurdicos.
Y a l se llega a travs de fallas de conocimiento sensible, es decir,
de los sentidos, como h a b e r visto mal o h a b e r odo mal; o de conocimiento intelectual, como h a b e r entendido, apreciado o valorado mal. Las causas de e s a s fallas son diversas: descuido, distraccin, negligencia, falta
de inteligencia, de visin, etctera (Betti).
1328. DOCTRINA QUE NIEGA LA CALIDAD DE VICIO DEL ERROR
a)
Exposicin
Bibliografa especial: BORDA, Guillermo A., Error de hecho y de derecho, 2- ed., Buenos
Aires, 1950; PIETROBON, Vittorino, El error en la doctrina del negocio jurdico, trad. de Mariano
Alonso Prez, Madrid, 1971;rrore, volonteaffidamentonelnegozingiuridico.Padova.,
1990;
BARCELLONA, Pietro, Projili della teora dell'errore nel negozio giurdico, Milano, 1962; VIVIEN,
Georges, "De l'erreur determinante et substantielle", RTDC, 1992-305; BONZI, M., "Contratto
in genere. Errare. Iconoscibilita", GCC, 1998-641.
3
Bibliografa especial: ALSINA ATIENZA, Dalmiro A., "Las criticas al papel esencial de la
724
a) Nocin
El error o falso conocimiento p u e d e versar sobre u n hecho o sobre
la existencia, contenido o interpretacin de u n a n o r m a jurdica.
voluntad", J.A., 1955-IV-doct. 74; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La esencialidad del error", L.L.,
95-751.
Para la jurisprudencia francesa m s reciente, v. la ilustrativa n o t a de MESTRE, J a c q u e s
en RTDC, 1989-739, donde comenta n u m e r o s o s fallos que h a n anulado negocios sobre la idea
del error acerca de la cualidad sustancial de la cosa. Tambin v. TRIGEAUD, J e a n Marc, "L'erreur
de l'acheteur. L'authenticit du bien d'art (tude critique)", RTDC, 1982-55.
5
Bibliografa especial: ORGAZ, Alfredo, "El error de derecho en el proyecto de reformas",
en Estudios de Derecho Civil, Buenos Aires, 1948, pg. 173; ACUA ANZORENA, Arturo, "El error
de derecho en materia de transaccin", J.A., 52-731; MOISSET DE ESPANS, Luis, "El error de
725
general
La voz "ley" debe c o m p r e n d e r s e como referida a la ley en sentido formal y a la ley en sentido material, es decir, a cualquier n o r m a jurdica objetiva de carcter general (decretos, o r d e n a n z a s , leyes provinciales, etc.).
bj Derecho
extranjero
Pero como slo es exigible el conocimiento de las leyes que nos rigen,
no configura error de derecho el que recae sobre derecho extranjero 6 .
derecho en el derecho civil contemporneo y en el Cdigo CMl argentino", Boletnde
laFaadtad
de Derecho, ao XXV, pg. 144; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, "El error de derecho en la
impugnacin de peticiones hereditarias aprobadas judicialmente", J.A., 1979-1-588; PENA
LPEZ, J o s M , "El alcance del error de derecho en el art. 6.1 del Cdigo Civil", RDP, 1995-1107.
La nota al art. 13 del Cdigo dice que: "la ley extranjera es u n hecho que debe probarse".
De all que la doctrina nacional considere que el error sobre el derecho extranjero es error de
hecho: GOLDSCHMIDT, Wemer, "El error sobre derecho extranjero como error de hecho", J.A.,
1957-IV-doct. 59; en el mismo sentido CIFUENTES.
726
c) Derecho
provincial
S e g n Leiva Fernndez tampoco sera error de derecho el q u e se refiere a derecho argentino, pero vigente, en ajena jurisdiccin; as, no considera error de derecho al que recae sobre u n a ley de la provincia de Salta
si es invocado por u n h a b i t a n t e de B u e n o s Aires, por c u a n t o el porteo
no tiene obligacin jurdica de conocer u n derecho q u e no le ser aplicable. No compartimos esta tesis, por considerar que el fundamento de la
inexcusabilidad del error no radica en la p r e s u n c i n de conocimiento de
la ley, sino en su obligatoriedad.
d) Error sobre la interpretacin
de la norma
costumbre
Exposicin
Fundamento
727
tradicional
invocacin
Otros autores tienden a dar u n mayor mbito de accin al error de derecho, propiciando en general su admisin como causal de nulidad cuando
h a sido la c a u s a determinante del acto, p u e s la ley no lo admitira slo para
evadirse de "los efectos legales de los actos lcitos" (art. 923). En esta corriente se inscriben autores de slido prestigio, como Llerena, Echeverry
Bonep, Moisset de E s p a n s , Lpez Olaciregui, Kemelmajer de Carlucci.
Pero, como a p u n t a a g u d a m e n t e Cifuentes, es difcil e n c o n t r a r u n hilo
conductor c o m n , p u e s son variados los matices personales.
c) La
jurisprudencia
posicin
728
e) Proyectos de
reforma
especiales
Sin embargo, a u n si se admitiese el criterio q u e autoriza la invocacin del error de derecho p a r a invalidar actos jurdicos por a u s e n c i a de
voluntad siempre que el error sea relevante o esencial y excusable (conf.
Kemelmajer de Carlucci, quien t a m b i n destaca que la exigencia de excusabilidad o p e r a con mayor estrictez en m a t e r i a de error de derecho
que de hecho), en ciertos casos no cabe admitirlo, p u e s est expresamente vedado por la ley. Tal el s u p u e s t o del artculo 4 0 0 7 que, referido a la
prescripcin adquisitiva, expresa que la ignorancia del poseedor,
fundada en un error de hecho, es excusable; pero no lo es lafundada en un error
de derecho (conf. Brebbia).
Otro tanto puede afirmarse respecto del articulo 2356 en cuanto dispone que no debe considerarse poseedor de b u e n a fe a quien se cree propietario en virtud de u n error de derecho (conf. Arauz Castex).
1335. SUPUESTOS EN LOS QUE SE ADMITE LA INVOCACIN
DEL ERROR DE DERECHO
Ms all del debate al q u e a c a b a m o s de referirnos, el Cdigo contempla s u p u e s t o s en que es posible la invocacin del error de derecho en
los artculos 784, 8 5 8 y 3 4 2 8 .
A continuacin nos d e t e n d r e m o s en cada u n a de ellos.
a) Pago indebido
729
bres, como tambin el que se hubiese obtenido por medios ilcitos, puede
ser repetido, haya sido o no hecho por error".
Pero la doctrina m s m o d e r n a , con apoyo de valioso cortejo argumentad discrimina c l a r a m e n t e dos hiptesis distintas. Una el pago por
error, contemplado en los artculos 7 8 4 y 790; y otra el pago sin c a u s a
de los artculos 792 y siguientes; q u e d a n d o todava a considerar el s u puesto del pago obtenido por medios ilcitos.
Los casos del artculo 784 lo son de pago por error por ausencia de c a u s a
fuente, comprendiendo el pago realizado a u n tercero o por u n tercero equivocadamente. Y en los casos del artculo 790, si bien existe c a u s a fuente,
la ley los asimila a s u p u e s t o s de error esencial. Sealamos que en el punto
seguimos la exposicin de B u s t a m e n t e Alsina.
b) Posesin de la herencia
Por s u parte el artculo 3 4 2 8 dice: "El poseedor de la herencia es de
buena Je cuando por error de hecho o de derecho se cree legtimo propietario de la sucesin cuya posesin tiene [...]".
E n este caso la concurrencia de u n error de derecho no constituye
c a u s a de la ineficacia del acto lcito sino por el contrario de la eficacia
de los actos lcitos que se autorizan a los poseedores de b u e n a fe, como la
percepcin de frutos. Es Borda quien, luego de destacar lo que expresamos,
concluye en que parte del equvoco reside en no distinguir entre efectos
positivos y negativos del error de derecho. El que traca el artculo 3 4 2 8
sera positivo p u e s s e n a r i a p a r a producir efectos, no para inhibirlos.
Llambas por su p a r t e s e a l a que este precepto en realidad n a d a
afirma sobre el error de d e r e c h o en la formacin de actos voluntarios,
sino que n i c a m e n t e califica a la posesin en esta hiptesis. Por n u e s t r a
parte a u n q u e de lege lata compartimos el criterio clsico participamos de este juicio. En efecto, no se trata en este caso de atribuir efecto
alguno a la posesin que es u n acto o hecho voluntario lcito pese a
h a b e r s e generado a partir de u n error de derecho. Con error de derecho, o
de hecho, o sin error por mediar m a l a fe, de cualquier m a n e r a la posesin, que es u n hecho, se h a b r a establecido. La ley slo equipara el error
de derecho al de hecho p a r a considerar que el poseedor es de b u e n a fe.
c) Transaccin
10
730
supuestos
posturas
Para la doctrina clsica, el error de derecho n u n c a servir para eximir de culpa al agente de u n acto ilcito. De tal s u e r t e existe correspondencia entre los artculos 2 0 y 9 2 3 con el artculo 34, inciso l 9 , del Cdigo Penal (conf. Arauz Castex, Llambas, Salvat).
Quienes, por el contrario, a s i g n a n trascendencia al error de derecho
c u a n d o concurre en la formacin del acto, desestimndolo c u a n d o recae
sobre s u s consecuencias, afirman q u e la aplicacin de la doctrina clsica lleva en materia penal a r e s u l t a d o s disvaliosos, p u e s frente al mismo
hecho realizado mediante error de derecho la conducta es punible y no lo
seria si mediase error de hecho.
c) Doctrina
penal
731
732
733
734
Por lo tanto la distincin entre error obstativo u obstculo y error esencial es ajena a nuestro Derecho (conf. Cifuentes, Lpez de Zavalia, Alsina
Atienza, B u s t a m a n t e Alsina) y la sancin p a r a el acto viciado por error esencial es la invalidez, siendo el negocio anulable y de nulidad relativa.
V. ERROR DE HECHO INVALIDANTE
Descartada la relevancia del denominado error obstativo u obstculo
en nuestro Derecho, se advierte inmediatamente que la ley civil ha realizado
u n a divisin bipartita entre error de hecho esencial y accidental, atribuyendo al primero el efecto de invalidar el acto voluntario que lo padece.
Pero no b a s t a con q u e el error de hecho sea esencial, sino que adem s h a de ser excusable.
A todos los requisitos q u e la ley exige p a r a que el error se constituya
en invalidante del acto, nos referiremos en este pargrafo, comenzando por
la excusabilidad del error.
1340. ERROR EXCUSABLE
E INEXCUSABLE
excusabilidad
si el error es
excusable
735
La diligencia q u e debe p o n e r en la averiguacin de todas las caractersticas (naturaleza del acto, identidad de las partes, objeto y causa) del
acto q u e ir a realizar, depende, a n u e s t r o entender, de las c i r c u n s t a n cias q u e rodeen al sujeto, las q u e debern p o n d e r a r s e de acuerdo con las
p a u t a s del artculo 9 0 2 , conforme al cual: "Cuanto mayor sea el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias
posibles de los hechos". A similar
resultado se llega a partir de las p a u t a s de profesin q u e s u r g e n de los
artculos 2 1 7 0 y 2 1 7 6 .
Se afirma en la doctrina q u e el error al q u e se llega mediando culpa
de u n a de las partes p u e d e ser invocado si la otra parte p u d o o debi advertirlo, p u e s en tal caso, la negligencia del s e g u n d o neutraliza la del primero (conf. Lpez Olaciregui); y as se h a resuelto en algn caso, fundndose el tribunal en que de otra m a n e r a prevalecera la m a l a fe 15 .
Se h a n juzgado excusables los errores de h e c h o en los q u e se incurri al efectuar clculos aritmticos 16 .
c) La excusabilidad
17
en el error en la
declaracin
15
CNCiv.,SalaD. 12/8/1952, J.A., 1953-1-108: en tal caso nos parece que conocer el error
de la otra parte y no advertirlo para que de ese modo se celebre el acto, importa incurrir en dolo
(art. 931), y ste es el verdadero fundamento de la nulidad.
16
CNCom., SalaB, 28/7/1954, L.L., 75-764.
Bibliografa especial: GRELON, Bernardo, "L'erreur dans les liberalits", RTDC, 1981 -261.
736
Por lo dems, si hubiese culpa o negligencia no slo no sera excusable el error, sino que adems, se configurara claramente el supuesto
de responsabilidad del artculo 1109.
J) Carga de la prueba de excusabilidad
En este punto, que resulta de trascendental importancia, se han
perfilado dos criterios.
Por un lado Cifuentes siguiendo una opinin de De Cupis sostiene que el error debe ser demostrado por quien lo invoca; pero una vez
acreditada la existencia del error que ha afectado al impugnante del negocio jurdico, la parte que sostiene la validez del mismo debe acreditar la
inexcusabilidad del error.
En cambio, Brebbia afirma que tanto la prueba del error, como de
su excusabilidad, recaen sobre el impugnante del acto. Esta tesis se funda en que la excusabilidad constituye un elemento inescindible del error, a
los efectos de obtener la anulacin del negocio. Por lo dems, nadie mejor
que el que ha sufrido el error, para explicar cul fue la "razn para errar".
Por ello participamos de esta opinin.
g) El error comn generalizado
El error generalizado o comn es por excelencia excusable.
Es error comn "aquel que cometen o en que se encuentran un gran
nmero de personas atentas e inteligentes" (Aguiar).
El propio Cdigo al tratar sobre la jurisdiccin del funcionario pblico (art. 981) y sobre la capacidad de los testigos (art. 991), o sobre su
capacidad para actuar en un testamento (art. 3697) atribuye relevancia
al error comn generalizado.
En tales supuestos, puede decirse que la circunstancia de que sean varios quienes han incurrido en l es la demostracin cabal de ser excusable.
1341. ERROR ESENCIAL Y ACCIDENTAL
a) Concepto
Segn expresamos antes, el Cdigo Civil resumi las tres categoras
clsicas de error de hecho [obstativo, esencial y accidental) en dos: error
esencial y accidental.
De tal suerte, error esencial es para nuestro Cdigo Civil el que recae sobre la naturaleza del acto, sobre la persona, la sustancia, la causa
o el objeto.
Como se advierte, en vez de establecer un parmetro conceptual, el
codificador opt por enunciar los casos en los que se tipifica el vicio.
Consecuencia de concurrir cualquiera de ellos es que el acto es anulable.
737
738
garantizada
contraparte
c) Circunstancias
que forman
una
739
condicin
23
740
El Cdigo se refiere a cuatro supuestos: contrato sobre una cosa diferente de aqulla sobre la que se quera contratar; contrato sobre una cosa
de distinta especie; contrato sobre diversa cantidad, extensin o suma; contrato sobre diverso hecho.
En realidad, esta hiptesis de error no slo es aplicable a los contratos como parece surgir de la letra del articulo, sino a todos los negocios
jurdicos, aun unilaterales. Analizamos a continuacin cada uno de los
supuestos.
a) Error sobre la individualidad y sobre ta especie
En el primer caso se cree contratar sobre u n determinado objeto,
siendo que se lo hace sobre otro diferente; en el segundo caso, sobre una
diversa especie, aunque sea por la misma cantidad.
En el supuesto de error sobre la individualidad del objeto (primer
caso), la alegacin del error presupone adems de diverso objeto que
ste resulte ineficiente para el fin tenido en cuenta por el adquirente,
pues bien podra ocurrir que un diverso objeto tambin cumpla la funcin prevista, o incluso, lo haga mejor.
b) Error sobre la cantidad, extensin o suma
Respecto del error sobre la cantidad, extensin o suma del objeto de
que se trate, el yerro consiste en la medida o quantum del bien. Vale decir
que no se trata de error de clculo en la operacin aritmtica de sumar, sino
de yerro en expresar la cantidad. En la nota al artculo, Vlez cite a Savigny
recordando ejemplos de Derecho Romano, bien que all, cuando existe diversa cantidad se forma consenso sobre la menor, lo que sera contrario
a la letra de nuestro Cdigo, que decide la nulidad total (conf. Salvar).
Los tribunales han tenido oportunidad de pronunciarse sobre la
existencia de error en la cantidad o suma en casos en los que la diferencia es decimal (100 por 10; 81.000 en vez de 8.100) 24 .
c) Error sobre el hecho prometido
Sera diverso hecho, verbigracia, haberse comprometido a pintar,
siendo que la otra parte comprendi que era enduir y pintar. Diverso hecho negativo sera haberse comprometido a no instalar un negocio dentro de cierto radio a contar desde el que se vendi, mientras que la otra
parte entenda que la prohibicin slo alcanzaba a otro negocio en ese radio, pero del mismo rubro que el vendido.
En el caso particular de error en el objeto de los legados, rigen los artculos 3760, 3764 y 3765 con reglas propias. No es por tanto aplicable lo dispuesto en el artculo 927. Similar es la conclusin en los casos
2
741
25
a) Concepto
A l se refiere el artculo 926, al expresar que el error "[...] sobre la
cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestacin de la
voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiere
dispuesto".
Tambin se conoce como "error sobre la cualidad de la cosa".
Se t r a t a en definitiva de aquella calidad sin la cual no se h u b i e s e
contratado (conf. Borda).
A diferencia del error sobre la identidad del objeto, aqu la cosa es
aquella q u e se haba tenido presente, pero no r e n e u n a calidad esencial
que se crea que tena.
b) El tema en el derecho francs y en el derecho alemn
26
En el derecho francs se produjo u n debate sobre qu deba entenderse por sustancia: u n a tesis "objetiva" intentaba desentraar la sustancia
mirando hacia la cosasostenida por Aubry y Rau, Duranton, Demolombe
y, en Alemania, por Savigny, y otra "subjetiva" lo refera a aquello q u e
las partes del acto h a b a n considerado como esencial en la cosa.
E s t a s e g u n d a p o s t u r a fue a d o p t a d a por Pothier, Laurent, Ripert y
Boulanger, J o s s e r a n d , y en definitiva, h a primado en la j u r i s p r u d e n c i a
francesa (Mestre - Ghestin); no as en Alemania, donde el BGB recept el
criterio de Savigny.
c) El tema en nuestro pas
27
742
pese a que el texto normativo es "subjetivo", su nota cita a autores de clara posicin "objetiva" (Marcad y Savigny) y al Cdigo de Prusia.
En una lnea de pensamiento objetiva, puede ubicarse a Arauz Castex, Borda, Machado y Salvat.
Un tercer criterio es sostenido por Segovia, Bustamante Alsina y
Brebbia, quienes afirman que el contenido del artculo 926 en el punto
que nos ocupa es referido a una cualidad principal, que, a la par que
haber sido tenida en mira por el sujeto, objetivamente ha de revestir la
calidad de ser esencial.
As, explica Brebbia, si se compra un candelabro creyendo que era
de oro, puede anularse el acto si se descubre que es de bronce. Pero si se
lo compr por ser una antigedad etrusca, carece de importancia que
sea de bronce en vez de oro, y slo podra anularse el acto si la antigedad no fuese tal.
En este punto, la jurisprudencia francesa ha establecido que si la cualidad de la cosa sobre la cual recae el error no es objetivamente esencial, la
vctima puede invocar el vicio de su consentimiento, pero en ese caso a ella
le corresponde probar la importancia que le daba a esa cualidad 28.
d) La jurisprudencia
Nuestros tribunales se han inclinado tambin por la tesis subjetiva 29 , habindose por ello anulado la compraventa de un tractor que era
de menor potencia que la prometida 30 y la de la copia de un cuadro que
se crea su original 31 . Existe tambin error esencial cuando se adquiere
un inmueble sujeto a expropiacin 32, el que recae sobre una cualidad
sustancial y tambin sobre la causa 33 .
Pero no configura error sobre cualidad sustancial el que recae sobre
el valor de la cosa, puesto que tal yerro tiene por asiento una circunstancia ajena a la cosa misma 34 .
e) Cmo se determina que una cualidad se considera esencial.
Carga de la prueba
Cul es la caracterstica que resulta esencial en cada caso determinado depende de las circunstancias que rodean el caso. Verbigracia, si
28
29
743
uno compra un cuadro en una galera de arte, es esencial que sea del autor a quien se lo atribuye, pero si ese mismo cuadro es vendido en un negocio de muebles usados, ya no podra alegarse la existencia de este tipo
de error para dejar sin efecto la compra por la circunstancia de que la tela
no sea obra de determinado autor o pertenezca a un perodo dado de su
produccin artstica.
Adems, como lo sostiene la jurisprudencia francesa antes citada,
quien invoque el error deber probar las circunstancias que justifiquen
que para l la cualidad era sustancial 35 .
La prueba se simplifica cuando existe un instrumento contractual
en el que las partes manifiestan que tal cualidad es esencial, pues all la
parte que luego accionar por error deja expresado claramente qu es lo
sustancial que tiene en miras.
Adems cabe puntualizar:
de ninguna manera es exigible que las partes hayan dispuesto de
comn acuerdo atribuir a determinado aspecto de la cosa la .calidad de
sustancial (conf. Brebbia);
pero un sector importante de la doctrina afirma que es necesario
que la contraparte haya conocido o podido conocer actuando con la debida diligencia qu cualidad de la cosa era esencial para el otro sujeto
(Bustamante Alsina, Spota) 36 .
Jj Calidad sustancial y vicio redhibitorio 37
Puede apuntarse que el error sobre la sustancia (comprendiendo la
calidad garantizada), presenta lmites confusos con los denominados vicios
redhibitorios, dando lugar a cuestiones que tienen un indudable inters
prctico, pues son distintas las acciones que se pueden entablar, y en particular son muy diversos los plazos de prescripcin de esas acciones, pues,
mientras la accin redhibitoria prescribe en un lapso extremadamente
breve, la accin de nulidad de un negocio civil prescribe a los dos aos;
y la comercial, a los cuatro; y una accin de cumplimiento contractual o
de daos y perjuicios contractuales prescribe a los diez aos.
Desde un punto de vista terico, la distincin entre cualidad sustancial de la cosa y vicio redhibitorio es relativamente sencilla. Al respecto, Trigo Represas dice que la cualidad sustancial (y comprende ello la
cualidad garantizada), es aquella que se espera encontrar en el objeto
adquirido, que fue especialmente tenida en cuenta y result determinante para la celebracin del acto.
De modo que el defecto de calidad es inherente a la propia naturaleza de la mercadera; hace al color o a la fibra del tejido, o a su materia:
35
37
744
745
Este criterio h a recibido t a m b i n el apoyo de p r o n u n c i a m i e n t o s j u diciales q u e erigen al error sobre la c a u s a principal en u n vicio a u t n o m o
dentro de la teora del error esencial 3 9 .
b) Concepto de
causa
PERSONAS
a) Texto legal
A este vicio se refiere el artculo 9 2 5 , que expresa: "Es tambin error
esencial y anula el acto jurdico, el relativo a la persona, con la cual se forma la relacin de derecho".
b) Alcance del
precepto
cualquier
Para Llerena, cualquier error que recaiga sobre la persona sera suficiente p a r a a n u l a r el acto en virtud de lo dispuesto en este artculo.
39
CFed. Cap., 9 / 4 / 1 9 1 8 , J.A., 1-374; CApel. Baha Blanca, fallo cit. en nota 30; C I a Civ.
y Com. Mercedes, 4 / 1 1 / 1 9 5 2 , L.L., 7 1 - 1 ; CCom. Cap., 3 1 / 8 / 1 9 3 6 , JA., 55-606; CCiv. I a
Cap., 2 5 / 1 0 / 1 9 4 6 , L.L., 44-548.
746
747
t n e o de las prestaciones, en las q u e la cosa c o m p r a d a es recibida de inmediato (conf. Alterini A.A. y Salvat).
Creemos q u e este tercer enfoque, q u e e n c u e n t r a plena acogida en el
Cdigo, es el q u e mejor se a d e c a a la realidad negocial.
d) Carga de la prueba
El s i s t e m a de distribucin del onus probandi en el derecho francs
es m s gravoso p a r a el nulificante que en el derecho argentino, p u e s en
aqul se requiere q u e quien invoque la existencia del error lo p r u e b e y
a d e m s d e m u e s t r e q u e la consideracin de la p e r s o n a h a sido determin a n t e p a r a que celebrase el acto.
E n el derecho argentino, por el contrario, a quien invoque la existencia de error le b a s t a r con demostrarlo, p u e s el d e m a n d a d o por nulidad
deber p r o b a r que la consideracin del sujeto no era d e t e r m i n a n t e p a r a
el otorgamiento del acto jurdico (conf. Llambas).
1351. ERROR SOBRE LAS CUALIDADES DEL SUJETO
40
a) Nocin
Diferente a la situacin anterior es el c a s o en q u e no se invoca la
existencia de error sobre la persona, sino sobre s u s cualidades. Es decir
que se admite que se h a contratado con la p e r s o n a indicada, pero se arguye q u e s t a no r e n e las c u a l i d a d e s q u e se crea q u e tena. E n este
caso quien pretenda la nulidad deber d e m o s t r a r q u e las cualidades q u e
crea q u e tena el otro sujeto fueron d e t e r m i n a n t e s p a r a que l otorgase
el acto (conf. Salvat).
E n t r e las cualidades del sujeto q u e p u e d e n t e n e r relevancia estn:
su profesin 4 1 , estado civil, s u aptitud artstica o tcnica, etctera. Seg n B u s t a m a n t e Alsina, t a m b i n el error sobre la solvencia econmica
dara lugar a la nulidad, cuestin que en general h a sido resuelta en sentido negativo en la j u r i s p r u d e n c i a francesa.
b) Aplicacin en otros
campos
748
proviene
749
Por fin, el yerro puede originarse en un tercero encargado de transmitir la declaracin de voluntad del sujeto dueo del negocio jurdico,
quien la desvirta.
c) Contenido
En realidad el error en la declaracin puede contener todos los casos
de error vicio. As puede haber error en la declaracin sobre la identidad
de la persona, en la declaracin sobre sus cualidades, o en la declaracin sobre el objeto, o sobre sus cualidades esenciales, etctera.
d) Recaudos que ha de reunir
Para que el error en la declaracin produzca similar efecto que el
error vicio, debe reunir tambin las caractersticas de ser principal y excusable.
Este ltimo requisito el ser excusable es difcil de configurar (conf.
Brebbia), pues no es dificultoso advertir el lapsus calami antes de firmarlo o
inmediatamente despus de hacerlo, o el lapsus linguae, corrigindolo.
Por lo dems si la declaracin es de un acto relevante, mayores deben
ser los recaudos a tomarse para evitar el yerro. Si, pese a todo, se ha incurrido en error en la declaracin debe rectificrselo, exteriorizando la voluntad correcta inmediatamente, a fin de evitar que la contraparte considere a la vertida como la que refleja a la voluntad interna.
Lo cierto es que las circunstancias que se originan en el error de pluma suelen superarse por va de una hermenutica integradora de las distintas partes del instrumento probatorio del acto jurdico, y aplicando el
principio de buena fe lealtad (art. 1198).
Pocos han sido los casos de error en la declaracin que han llegado
a los estrados judiciales en razn de que como expusiramos suelen
corregirse inmediatamente 42 .
1354. EFECTOS DEL ERROR SOBRE LOS ACTOS VOLUNTARIOS
Se trata aqu de analizar el efecto que produce el error en los actos
voluntarios. Para ello estudiaremos el punto referido a los actos lcitos y
a los actos ilcitos.
a) En los actos jurdicos
Respecto de los actos jurdicos, como es presupuesto de su eficacia
el haber sido otorgados con discernimiento, intencin y libertad, el vicio
de error acarrea la ineficacia del acto, y ms concretamente su invalidez.
42
V. sin embargo: CCom.Cap., 2 7 / 7 / 1 9 5 4 , L.L., 75-764; CSJN, 1 4 / 2 / 1 9 5 8 , L.L., 91-685;
CNCom., Sala B, 4 / 5 / 1 9 7 8 , L.L., 1978-C-113; CCiv.Com. Rosario, Sala 2 a , 3 0 / 4 / 1 9 7 3 , Jiiris,
43-87.
750
DOLO
La p a l a b r a dolo tiene, en derecho privado, varios contenidos distintos, que es necesario distinguir con claridad.
43
Bibliografa especial: MINNECI, Ugo, "Struttura del dolo: contegno del decipiens e
consenso del deceptus", RDC, 1999-373.
751
DOLOSAS
752
1358. OMISIN
DOLOSA
En los ejemplos d a d o s h a y u n hecho positivo, q u e se d e n o m i n a accin dolosa; tambin p u e d e consistir en u n hecho negativo, en el mero silencio o inaccin frente a la evidencia del error en que est la otra parte.
Es lo que se d e n o m i n a omisin dolosa, la q u e es reconocida en el artculo
9 3 3 , conforme al cual: "La omisin dolosa c a u s a Los mismos efectos que
la accin dolosa, cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia
u ocultacin dolosa".
1359. FINALIDAD DEL DOLO
Resulta claramente expuesto en la definicin del artculo 9 3 1 , que la
accin u omisin dolosa tiene por finalidad conseguir la ejecucin de un acto;
en otras palabras, que el destinatario del engao, a c a u s a del mismo, otorgue u n negocio jurdico o realice u n acto aparentemente voluntario.
1360. FUNDAMENTO DE LA ANULACIN DEL NEGOCIO
JURDICO POR DOLO
Nuestro Cdigo trata el dolo como u n o de los vicios de los actos voluntarios, que priva al acto de voluntariedad en razn de afectar la intencin (v. supra, n 9 1326).
Borda h a intentado d e m o s t r a r que el dolo a n u l a el negocio jurdico
en razn de la existencia de u n hecho ilcito.
En realidad, en el dolo coexisten a m b o s aspectos. La sancin de n u lidad est fundada en la afectacin de la voluntad del sujeto engaado;
m i e n t r a s que la obligacin de satisfacer los perjuicios ocasionados por la
accin u omisin dolosa se funda e n la existencia p r o p i a m e n t e de u n
acto ilcito 4 6 .
1361. ClJ\SIFICACIONES
a) Dolo malo y dolo
DEL DOLO
bueno
753
negativo
Se corresponde a la accin dolosa (art. 931) y a la omisin de reticencia dolosa (art. 933).
d) Dolo principal y dolo
incidental
Enumeracin
El artculo 932 establece que: "Para que el dolo pueda ser medio de
nulidad de un acto es preciso la reunin de las circunstancias
siguientes:
" 1 - Que haya sido grave;
"2- Que haya sido la causa determinante de la accin;
"3- Que haya ocasionado un dao
importante;
"4- Que no haya habido dolo por a m b o s partes".
b) Dolo grave
El dolo es grave c u a n d o se t r a t a de u n a m a n i o b r a , u n a m a q u i n a cin, q u e h a c e que la c o n t r a p a r t e no p u e d a evitar ser e n g a a d a , pese a
su diligencia normal en la conclusin del negocio.
Por ello no q u e d a n c o m p r e n d i d a s las exageraciones h a b i t u a l e s de la
calidad de u n a cosa, la simple j a c t a n c i a de s u s virtudes (Von Tuhr), lo
q u e Betti h a dado en llamar la picarda lcita.
Y tampoco es a n u l a b l e el acto c u a n d o el sujeto se h a dejado engaar, o b r a n d o con negligencia. Dice Lpez Olaciregui, con b u e n criterio,
que u n a cosa es dejarse convencer (hiptesis en q u e p u e d e h a b e r dolo si
p a r a ello se emple u n artificio, maniobra, maquinacin), y otra es creer
c u a n t o se oye (caso en el q u e n o h a y dolo).
754
c) Dolo
determinante
Como d e c a m o s a n t e s , q u e el dolo sea d e t e r m i n a n t e del consentimiento es lo q u e lo califica como principal (art. 934, 2Q prr., a n t e s t r a n s cripto). Es decir q u e el sujeto h a a c t u a d o , h a concluido el negocio, inducido por el dolo en q u e incurri la otra parte. Si no h u b i e r a mediado tal
engao provocado, no h u b i e r a contratado.
d) Relacin entre los dos recaudos
anteriores
importante
recproco
dolosas
755
Sin embargo, el Cdigo nada dice sobre este punto, mientras que s hace
alusin expresa a la condicin de la vctima cuando se trata el vicio de violencia (art. 938), de modo que la tesis de Salvat es discutible (conf. Llambas) 51 .
Pero la cuestin viene a perder gran parte de s u importancia al prever el Cdigo Civil, desde la reforma de 1968, el vicio de lesin (art. 954),
con lo q u e q u e d a n comprendidos los s u p u e s t o s de explotacin de la inferioridad de u n o de los sujetos preexistente al acto.
De todos modos la distincin entre dolo y lesin se h a c e infra, n mero 1486.
1364. DOLO PROVENIENTE DE UN TERCERO
756
56
Remisin
incidental
Obviamente el dolo incidental no debe ser d e t e r m i n a n t e del consentimiento, p u e s ello es la caracterstica tipificadora del dolo principal; ni
h a de c a u s a r u n d a o importante.
En cambio, s es necesario que no h a y a habido dolo por a m b a s partes, p u e s rige el mismo fundamento a n t e s expuesto.
La cuestin reside en determinar si el dolo incidental requiere o no la
gravedad de la maniobra, maquinacin, a c u c i a , de que se trate.
La tesis afirmativa fue sostenida por Salvat, p a r a quien u n a maniob r a b u r d a no dara lugar, siquiera, a la accin de d a o s y perjuicios que
e m a n a del dolo incidental 57 .
Pero esta opinin h a q u e d a d o virtualmente aislada; as Lpez Olaciregui a p u n t a que si la maniobra, a u n q u e b u r d a , fue dirigida a c a u s a r
u n dao, q u e efectivamente se produjo, ste debe ser necesariamente reparado (conf. Llambas, Cifuentes).
De d o n d e , los n i c o s requisitos p a r a la procedencia de la accin
e m a n a d a del dolo incidental son que haya existido tal dolo a u n q u e no
fuere grave ni m e n o s a u n que h a y a sido determinante, que h a y a provocado u n dao aunque no fuere importante y que no haya mediado
dolo de a m b a s partes.
c) Efectos del dolo
incidental
56
757
TERMINOLOGA
Hemos de abordar a h o r a el tercero de los vicios de los actos voluntarios, al que el Cdigo identifica indistintamente con los trminos "fuerza y temor" (as se d e n o m i n a el Cap. III, de la Seccin II, del Libro II), intimidacin (arts. 937, 938) y violencia (arts. 954, 1045). Como a p u n t a b a
38
758
Salvat, se trata siempre del mismo vicio, que comprende diversas formas
de coercin sobre la persona, con la finalidad de que otorgue un acto.
1369. FORMAS DE COERCIN COMPRENDIDAS
El vicio de que se trata comprende:
la violencia fsica, que consiste en el empleo de fuerza fsica irresistible en la persona que otorga el acto (art. 936). Por ejemplo, cuando
se lleva la mano a alguien para que firme;
la coercin o intimidacin por ofensas corporales o malos tratamientos;
la coercin o intimidacin, definida por el artculo 937 en los siguientes trminos: "Habr intimidacin, cuando se inspire a uno de los
agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cnyuge,
descendientes o ascendientes, legtimos o ilegtimos".
El vicio de violencia en cualquiera de sus formas, afecta la libertad
del agente como lo expresa el artculo 936. En contra se manifiesta Borda, para quien la nulidad se funda en el hecho ilcito que entraa la violencia ejercida sobre el agente; al tratar el vicio de dolo, ya hemos sealado que el hecho ilcito da causa a la accin de daos, pero la nulidad
se origina en la ausencia de libertad.
1370. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR LA INTIMIDACIN si
El artculo 937, que hemos transcripto, incluye varios recaudos
para considerar configurada la intimidacin. Los analizaremos separadamente.
a) Injustas amenazas
Es ms sencillo definir este requisito por la va negativa, diciendo con
el artculo 939, que: "No hay intimidacin por injustas amenazas, cuando el
que las hace se redujese a poner en ejercicio sus derechos propios".
De modo que no hay intimidacin que afecte el acto si, por ejemplo,
un deudor paga su obligacin porque el acreedor ha amenazado con pedirle la quiebra o ejercer una accin penal que cupiere por estafa o cheque sin provisin de fondos 62 .
Pero la doctrina ha sealado desde antiguo, que la amenaza es justa
siempre que el derecho de que se trata se ejercite regularmente (Salvat,
61
Bibliografa especial: ORGAZ, Alfredo, "A propsito de la intimidacin, la analoga y la
interpretacin de las leyes", L.L., 68-361; RINESSI, Antonio J., "Las pruebas legales y las reglas
de la sana crtica con motivo del vicio de intimidacin", L.L., 1993-E-198.
62
O si el acreedor amenaza con solicitar un embargo, pues l slo puede ser decretado por
un juez; CNCiv. Com. Fed., Sala II, 27/6/1973, E.D., 53-431.
759
y grave
El Cdigo trata de abarcar aquellos aspectos sobre los cuales puede recaer u n a amenaza injustay que cause "fuerte impresin". Con lo cual comprende las amenazas de privacin de la vida o la salud, de secuestros, de difusin de hechos que pueden afectar el honor de la persona o su familia (v.
supra, n- 767), y la destruccin de bienes.
63
CNCiv., S a l a D , 1 5 / 9 / 1 9 5 2 , L.L., 6 8 - 3 6 1 .
C S S a n t a F e , 7 / 6 / 1 9 8 9 , RLX., 1990-1279, s u m . 3.
65
Sin embargo, se h a resuelto que la amenaza es notable si el temor es de tal naturaleza
que impresione a u n a persona normal, es decir, que no se trate de u n hroe ni de u n pusilnime: CNCiv., Sala A, 2 0 / 8 / 1 9 7 4 , E.D., 58-327.
64
760
66
761
762
a) Concepto
La Real Academia de la Lengua define la necesidad como la escasez,
pobreza, p e n u r i a , indigencia, miseria; carencia de las cosas, principalm e n t e h a b l a n d o de lo q u e es preciso p a r a la vida; falta c o n t i n u a d a de alim e n t o s que h a c e desfallecer; riesgo o peligro q u e se padece y en que se
necesita pronto auxilio.
En esa definicin aparecen los dos conceptos que tienen importancia en el m u n d o jurdico: por u n lado, la indigencia, carencia, escasez;
por el otro, la situacin de peligro en que se requiere auxilio.
' Bibliografa especial: LEONFANTI, Mara A., Derecho de necesidad, Buenos Aires, 1980:
LLAMBAS, Jorge J., "El estado de necesidad como causa de irresponsabilidad civil", J.A., 1974D-88; ACUA ANZORENA, Arturo, "El estado de necesidad en el proyecto de Cdigo Civil", L.L.,
11-sec. doct. 3 3 ; FARIA, J u a n M., "Estado de necesidad", en Enciclopedia Jurdica Omeba, t.
X, pg. 987.
b) El estado de necesidad
como eximente
de
763
responsabilidad
Ya h e m o s estudiado el estado de necesidad como eximente de responsabilidad civil y penal (v. supra, nQ 276). Remitimos a lo all expuesto.
c) La necesidad
como presupuesto
subjetivo
de la lesin
Conforme al articulo 954, la necesidad es u n o de los estados de inferioridad, cuyo aprovechamiento por la contraparte del negocio jurdico, da
lugar a su anulacin por lesin. El tema se examina en el Captulo XXXI.
d) La necesidad
como supuesto
jurdicos
764
765
COMERCIALES
Para los negocios jurdicos comerciales se aplica el artculo 847, inciso 3, Cdigo Civil, que fija el plazo de prescripcin de la accin de n u lidad en c u a t r o a o s .
CAPTULO XXXI
LESIN i
I. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS
1381. METODOLOGA DE LA EXPOSICIN
E n t r e los Captulos XXXI a XXXIII, e x a m i n a m o s los d e n o m i n a d o s
vicios de los actos jurdicos (v. supra, n s 1326), es decir, lesin, simulacin y fraude.
Los conceptos generales acerca de los vicios h a n sido tratados en el
captulo precedente, por lo que e n t r a m o s directamente al anlisis de la
figura de la lesin.
1382. CONCEPTO
PRELIMINAR
El concepto amplio de lesin, es decir, el que incluye s u s diversos tipos, p u e d e e x p r e s a r s e diciendo que es el d a o en u n contrato a ttulo
oneroso q u e deriva del h e c h o de no recibir el equivalente de lo que se d a
(Giorgi, Morixe).
1383. ANTECEDENTES
a) Derecho
HISTRICOS
Romano
768
h u b i e r a vendido por u n valor inferior a la mitad del precio real, la posibilidad de rescindir la venta o bien, a eleccin del comprador, de percibir
la diferencia con el precio j u s t o .
E m p e r a d o r e s posteriores a Diocleciano a b a n d o n a r o n el principio,
que renace en la poca de J u s t i n i a n o , inspirado en el cristianismo, aplicndose n i c a m e n t e a la c o m p r a v e n t a y en favor del vendedor.
b) Edad
Media
cannico
LESIN
e) Los cdigos
769
contemporneos
objetiva
Llamamos lesin objetiva al vicio del acto jurdico que se expresa a travs de la mera inequivalencia entre lo que se da y lo que se recibe.
Bibliografa especial: SPOTA, Alberto G., "Lesin subjetiva: u n a doctrina argentina", L.L.,
122-198.
770
E s t a nocin, que n a c e en Roma y llega al Cdigo Napolen, ve configurada la lesin a n t e la verificacin de la falta de proporcionalidad entre las prestaciones.
Dentro de esta teora objetiva, a l g u n a s legislaciones consideraron
procedente la nulidad por c a u s a de lesin a n t e la sola falta de equivalencia, m i e n t r a s q u e o t r a s r e q u i e r e n que e s a desigualdad s u p e r e ciertos
grados, verbigracia, "ms de la mitad del j u s t o precio".
b) Lesin
objetiva-subjetiva
OPINIONES
voluntad
771
LESIN
accidental
abusivo
Otros a u t o r e s incluyen a la lesin dentro del a b u s o de derecho. Entre ellos podemos citar a J o s s e r a n d .
As esta doctrina considera que c u a n d o el a b u s o de derecho se comete en la celebracin del acto y en las relaciones que vinculan a los cont r a t a n t e s , nos e n c o n t r a m o s frente al dolo, violencia o lesin.
Morixe diferenciaba el a b u s o del derecho de la lesin, concluyendo
en que en el a b u s o del derecho, el a u t o r no p r e t e n d e tanto obtener ventajas personales, c u a n t o c a u s a r u n dao, m i e n t r a s que el a u t o r del acto
lesivo pretende beneficiarse con s u realizacin.
772
criterio
Hemos dicho que la lesin no constituye u n vicio de la voluntad; veamos entonces, la diferencia existente con c a d a u n o de esos vicios.
Con relacin al error, si ste se h a producido como consecuencia de
la lesin, n e c e s a r i a m e n t e recaer sobre el precio, y este tipo de error no
a c a r r e a la accin de nulidad. Adems, en general, el lesionado conoce el
valor de la cosa, pero le es imposible evadir el d a o que h a de sufrir debido a s u condicin de inferioridad.
4
CApel. CC Paran, Sala I, 1 5 / 3 / 1 9 7 7 , R.L.L., XXXVHI-1382, s u m . 36; CNCiv., Sala B,
9 / 1 1 / 1 9 7 8 , E.D., 8 1 - 5 4 3 .
5
Bibliografa especial: MORELLO, Augusto M., "Anulacin del acto: por dolo o por lesin?",
J.A., 28-1975-420.
LESIN
773
imprevisin
sin
causa
6
CNCiv., SalaE, 7/8/1976, E.D., 68-254; id., id., 5/9/1978, L.L., 1979-C-608: id.. Sala
C,5/11/1978,L.L., 1980-D-40; id., SalaD, 25/4/1977, E.D., 74-148; id., SalaF, 15/8/1978,
E.D., 83-252.
774
Adems, la lesin slo se p r e s e n t a en actos jurdicos bilaterales onerosos; el enriquecimiento sin c a u s a p u e d e d a r s e e n cualquier hecho o
acto jurdico, bilateral o unilateral.
d) Estado de
necesidad
LESIN
775
C 2 a CC La Plata, 2 5 / 7 / 1 9 5 0 , J.A., 1951-1-520; CCiv. l s Cap., 2 / 5 / 1 9 4 7 , J.A., 1947-11108; CSJN, 9 / 6 / 1 9 4 8 , Fallos, 211:28; CNCiv., Sala D, 2 3 / 4 / 1 9 5 1 , L.L., 63-24; id., Sala B,
6 / 8 / 1 9 5 4 , J.A., 1955-1-465.
8
CCiv. 2 3 Cap., 1 3 / 4 / 1 9 4 6 , L.L., 4 3 - 2 4 3 .
9
CNCiv., SalaA, 1 8 / 1 2 / 1 9 6 4 , L.L., 122-198, con nota de SPOTA.
776
Pero n o todos admitieron el juego del artculo 9 5 3 en la m i s m a forma. As Llambas sostuvo que el acto q u e se a n u l a b a por la desproporcin intolerable, se invalidaba no por lesivo sino por inmoral; pero Spota
afirmaba e x p r e s a m e n t e la a u t o n o m a de la lesin subjetiva, a u n q u e
t a m b i n e n c o n t r a r a s u f u n d a m e n t o en el artculo 9 5 3 .
1389. PROYECTOS DE REFORMA. JORNADAS
Y CONGRESOS
954
10
LESIN
777
"Podrn anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidacin o simulacin.
"Tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos
jurdicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o
inexperiencia de la otra, obtuvierapor medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada
y sin justificacin.
"Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en
caso de notable desproporcin de las
prestaciones.
"Los clculos debern hacerse segn valores al tiempo del acto, y la
desproporcin deber subsistir en el momento de la demanda. Slo el lesionado o sus herederos podrn ejercer la accin cuya prescripcin se operar a los cinco aos de otorgado el acto.
"El accionante tiene opcin para demandar la nulidad o un reajuste
equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformar
en accin de reajuste si ste fuere ofrecido por el demandado al contestar
la demanda".
1392.
FUENTE
LEGISLATIVO
778
11
La incorporacin del n u e v o articulo 9 5 4 cre la necesidad de pron u n c i a r s e acerca de si corresponde s u aplicacin a los actos celebrados
con anterioridad a la s a n c i n de la norma.
Algunos a u t o r e s , a n t e la falta de n o r m a expresa, propiciaron su
aplicacin. E n igual sentido se pronunci u n a sala de la C m a r a Civil 1 2 .
Otros a u t o r e s , entre los q u e podemos m e n c i o n a r a C a r r a n z a y Moisset de E s p a n s , concluyen, con diferentes a r g u m e n t o s , en que la accin
r e g l a m e n t a d a por el artculo 9 5 4 del Cdigo Civil es inaplicable a los contratos celebrados con anterioridad a su e n t r a d a en vigencia, no o b s t a n t e
lo cual n a d a impide que ellos se rijan por la doctrina judicial i m p e r a n t e
a n t e s de 1968.
Hoy, a m s de veinte a o s de la reforma, el p u n t o carece de trascendencia prctica. A u n q u e las conclusiones que de l se extraigan p u e d e n
servir p a r a solucionar el conflicto de leyes en e! tiempo ante otras posibles reformas.
1395. ACTOS A LOS QUE SE APLICA '3
a) Principio
general
El articulo 954 expresa q u e podrn a n u l a r s e o modificarse por el vicio de lesin "los actos jurdicos", a p a r t n d o s e de su fuente que aluda
a los "actos jurdicos bilaterales onerosos".
Este a p a r t a m i e n t o no empece que sean esos actos bilaterales y onerosos aquellos a los cuales es dable aplicar la n u e v a norma.
b) Actos
unilaterales
Parte de la doctrina h a propiciado la aplicacin de la lesin a los negocios jurdicos unilaterales, lo que aparece desprovisto de fundamento
si se tiene en c u e n t a que el texto del artculo 9 5 4 c l a r a m e n t e se refiere
a negocios jurdicos en los q u e existen dos p a r t e s .
c) Negocios
aleatorios
' Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, "La lesin (art. 954) y el conflicto de leyes
en el tiempo", J.A., Doct. 1972-825; BERGOGUO, M. T. - BERTOLDI DE FOURCADE, M. V., "Imposibilidad
de aplicar el nuevo art. 954 del Cdigo Civil a los actos celebrados con anterioridad a s u
vigencia", E.D., 67-633.
12
CNCiv., S a l a F , 9 / 1 1 / 1 9 7 1 , E.D., 37-859.
13
Bibliografa especial: TOBAS, J o s W., "mbito de la lesin subjetiva", E.D., 129-739.
LESIN
779
780
LESIN
781
Existen otras dos referencias a este elemento. El tercer prrafo del artculo 954 autoriza a presumir que existe el aprovechamiento o explotacin cuando medie "notable desproporcin de las prestaciones"; y el prrafo cuarto dispone que los clculos debern hacerse segn valores al
tiempo del acto y la desproporcin deber subsistir en el momento de la
demanda.
La doctrina ha interpretado que, cuando el artculo 954 habla de
desproporcin evidente, quiere significar tanto cuanto manifiesta, perceptible, indudable, incuestionable. Debe ser de grado tal que no deje la
menor duda sobre su existencia, porque siendo la lesin una excepcin a
la regla de que los contratos se celebran para ser cumplidos, es de interpretacin restrictiva.
Los tribunales han dicho que debe tratarse de una ventaja patrimonial que excede toda medida de lo que habitualmente ocurre en los negocios, que no tiene relacin con las oscilaciones del mercado, con las
contingencias ordinarias de las transacciones, y que cobra un volumen
que inquieta a cualquier observador desprevenido; que la notable desproporcin debe entenderse como grosero desequilibrio entre las prestaciones, suficiente para revelar la absurda explotacin a que se refiere la
ley; debe ser tan chocante que hiera los sentimientos de moralidad y
equidad de que se nutre la norma 18.
Cabe afirmar aqu que la ley ha empleado los trminos "evidentemente desproporcionada" y "notable desproporcin" como giros lingsticos sinnimos, pues nada autoriza a realizar una interpretacin tan rigurosamente gramatical que distinga entre ambas locuciones (v. lo que
se dice en el n s 1401, b). Esta cuestin tambin tiene importancia para
determinar el alcance de la presuncin de aprovechamiento a que se refiere el tercer prrafo del artculo 954.
Finalmente, la ley exige que esa ventaja patrimonial no tenga justificacin. Esto es falta de causa suficiente que explique satisfactoriamente la desproporcin de las prestaciones.
b) Momentos en que debe existir y subsistir
La legislacin argentina en la materia seala expresamente, que la
desproporcin debe existir en el momento de la celebracin del acto y
subsistir al tiempo de la demanda.
El primer requisito no requiere mayor explicacin, ya que de no exigirse se configurara otra situacin, como es la desproporcin sobreviniente contemplada por el artculo 1198 que regula el instituto de la imprevisin.
En relacin con el segundo recaudo subsistencia de la desproporcin al tiempo de la demanda segn Llambas se justifica porque si por
C 1 a CC Baha Blanca, 2 5 / 6 / 1 9 7 4 , E.D., 57-449.
782
Necesidad
LESIN
783
Por ello, afirmamos que por "ligereza" debe entenderse "una situacin
patolgica de debilidad mental", en la que estn comprendidos los s u p u e s tos del artculo 152 bis del Cdigo Civil; de este modo, el inhabilitado encuentra debida tutela por los actos que pudiera haber celebrado antes de
la sentencia de inhabilitacin, existiendo ya ese estado patolgico.
c)
Inexperiencia
784
tende ampararse en esa norma es el Estado nacional, pues los presupuestos de ligereza, necesidad o inexperiencia del afectado son extremos
realmente impensables en l 26 .
1398. ELEMENTO SUBJETIVO DEL LESIONANTE
Consiste en el aprovechamiento de la situacin de inferioridad en
que se halla la vctima del acto lesivo.
No es suficiente, como sostienen algunos autores, el solo conocimiento de la existencia de la necesidad, ligereza o inexperiencia en el sujeto pasivo. Es necesario que a partir del conocimiento de ese estado, se
pretenda obtener un beneficio desproporcionado.
1399. QUID DEL NEGOCIO USURARIO Y LOS ELEMENTOS
DE LA LESIN 27
Los autores nacionales coinciden en que el negocio usurario constituye una especie de los actos lesivos y que, por ende, a partir de la sancin de la ley 17.711, la nulidad de tales actos se sostiene en la norma
del artculo 954.
Puede apuntarse que, con anterioridad a la sancin de la reforma de
1968, los jueces haban reducido los intereses usurarios con fundamento
en el artculo 953 (v. supra, n e 1139).
Ahora bien, si los tribunales se encontraran hoy con un pacto cuyos
intereses son excesivos, pueden proceder a la modificacin del convenio
sobre los rditos por va de su reduccin slo si se encuentran reunidos los tres elementos de la lesin, o estn autorizados a prescindir del
elemento subjetivo de la vctima.
En otras palabras podran reducirse los intereses excesivos aun
cuando el mutuario no haya obrado en situacin de inferioridad?
Una parte de la doctrina sostiene que pueden encontrarse dos especies de lesin:
una que se limita a lo particular, y en ella es de aplicacin la preceptiva del artculo 954;
otra que trasciende lo particular, y se relaciona con los artculos
21 y 953 (Mosset Iturraspe, Barbero).
Cuando se trata en particular de la represin de la usura, tambin
considerada ilcita por el derecho penal, entendemos que la cuestin puede exceder de la figura del artculo 954, pues estn en ello compromet26
LESIN
785
OBJETIVO
La p r u e b a del elemento objetivo es esencial p a r a que prospere la accin de revisin fundada en la lesin. La j u r i s p r u d e n c i a h a sealado la
inconducencia de la merituacin de la p r u e b a de los elementos subjetivos si no se e n c u e n t r a p r o b a d a la inequivalencia de las prestaciones.
Nuestros tribunales, en c u a n t o a la valoracin de la p r u e b a del elemento objetivo, h a n sostenido reiteradamente que no es necesario que la
desproporcin alcance u n a dimensin m a t e m t i c a m e n t e determinada,
sino que, por el contrario, h a b r n de p o n d e r a r s e las c i r c u n s t a n c i a s del
caso y los factores subjetivos de la vctima.
1401. LA PRESUNCIN DE APROVECHAMIENTO Y LA PRUEBA
DEL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA VCTIMA.
DISTINTOS CRITERIOS 29
Diversas cuestiones h a planteado la interpretacin de la presuncin
contenida en el prrafo tercero del artculo bajo anlisis.
28
CNCom., Sala D, in re"Contl c / D o Ai Ca. Financiera", 8 / 4 / 1 9 8 7 , indito; CNCiv., Sala
G, 2 4 / 1 1 / 1 9 8 7 , E.D., 131-382.
" Bibliografa especial: v. la citada en nota 16; tambin SMITII, J u a n Carlos, "Consideraciones sobre la reforma civil", L.L., 130-1016.
786
LESIN
787
Probados estos dos extremos la ley presume juris tantum la existencia de la explotacin, lo que aparece como razonable desde que el legislador parte de que es propio de los contratos bilaterales y onerosos la
equivalencia de las prestaciones (Moisset de Espans).
A esta tesis se ha objetado el ser propia de juristas inclinados a partir un cabello en dos (Borda). Segn este autor, la desproporcin de las
prestaciones slo puede explicarse porque ha habido explotacin de una
situacin de inferioridad.
Nos parece que la tesis de Borda reduce la lesin a su expresin objetiva, lo que no es el rgimen legal vigente ni ha sido la intencin del legislador, ni es hoy admisible.
Por lo dems, la tesis de Borda desconoce que existen casos de desproporcin de las prestaciones que se explican no slo por la explotacin
o por el animus donandi. As, un autor francs seala el caso de quien
quiere ayudar a un vecino que pasa por una afligente situacin econmica, pero ste no quiere recibir una limosna, por lo que arregla el jardn
de su benefactor por un precio inferior al real; puede sealarse adems
que existen numerosos factores que inciden en los precios relativos de
las cosas (afecto, ubicacin, vecindad, posibilidades de aprovechamiento de las potencialidades de la cosa, valor histrico, etc.), que hacen que
una cosa pueda valer ms para uno que para otros, y que dan justificacin a una desproporcin.
Por algo la ley dice que la desproporcin debe carecer de justificacin.
En realidad, bien cabe pensar que entre dos seres normales, no angustiados ni debilitados espiritualmente, lo razonable es que el precio
pactado responda a lo querido libremente por ellos.
De all que la prueba del estado de inferioridad sea esencial, pues
pone en duda la igualdad de las partes en el debate del precio, y permite
s, presumir que la otra parte se ha aprovechado de la inferioridad.
No olvidemos, por ltimo, que la lesin es una figura que juega en
casos excepcionales, pues la regla sigue siendo que los contratos se hacen para ser cumplidos. Y que los tribunales no son el lugar donde se intente enmendar los malos negocios.
VI. EL ARTCULO 954 DEL CDIGO CIVIL.
SANCIN DEL ACTO LESIVO
1402. ACCIONES QUE SE CONCEDEN ALA VCTIMA
La vctima del acto lesivo dispone de dos acciones para evitar los
efectos del acto lesivo: la de nulidad y la de modificacin o reajuste.
Si demanda la nulidad, la contraparte puede ofrecer un equitativo
reajuste del contrato, pero si en cambio solicita el reajuste, el demandado no puede oponer la nulidad porque l no es titular de esa accin.
788
0
Bibliografa especial: SINGER, Horacio J., "Acerca de la posibilidad de ofrecer en subsidio
el reajuste en la accin por lesin", J.A., 24-1974-460; VENINI, J u a n Carlos, "El reajuste
equitativo en la lesin", L.L., 1979-B-904.
LESIN
1405. RENUNCIABILIDAD
789
DE LA ACCIN 31
E n n u e s t r o derecho no es viable la r e n u n c i a realizada coetneamente con el acto, ya q u e el estado de inferioridad que origina la lesin
se c o m u n i c a al acto de r e n u n c i a , vicindolo tambin.
La r e n u n c i a posterior se concreta a travs de la confirmacin que,
p a r a ser vlida, debe producirse u n a vez desaparecido el estado de inferioridad q u e tipificaba el elemento subjetivo de la vctima.
1406.
El acto lesivo padece de nulidad relativa y, por lo tanto, es confirmable (art. 1058).
La confirmacin p u e d e ser expresa o tcita (arts. 1061 y sigs.), pero
p a r a que ello opere debe h a b e r desaparecido la situacin de inferioridad
de la vctima.
Por consiguiente, el mero cumplimiento del acto no implica confirmacin tcita y todo lo entregado puede ser objeto de repc'i' ion posterior, como consecuencia de la obligacin de restitucin que genera la accin de nulidad (art. 1052).
As, se h a resuelto que el pago de los intereses no convalida el negocio u s u r a r i o , salvo que se h a y a efectuado u n a vez desaparecido el estado de inferioridad de la vctima de la u s u r a 3 2 .
1407. REPETICIN DE LOS
INTERESES
790
GENERAL
34
Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, "La lesin y el derecho comercial", J.A.,
1976-1-674.
LESIN
791
Ya dijimos que podra serlo la necesidad, cuando se reera a lo que resulta indispensable para el comercio o industria que desarrolla; por ejemplo,
si ante una situacin de escasez tuviese que comprar un insumo indispensable para su produccin a un nico proveedor a un precio exagerado.
O, lo que es ms comn, ante una situacin financiera apremiante resultase vctima de la usura.
En cambio, entendemos que el comerciante no puede invocar la
inexperiencia.
Ello es as pues, el ordenamiento jurdico de la actividad comercial
se funda en la profesionalidad del comerciante, que requiere y supone
ciertas aptitudes y capacidades mnimas para el manejo y administracin de los negocios, particularidades que excluyen la posibilidad de que
los comerciantes puedan ser vctimas de inexperiencia o ligereza 35 , mxime si se trata de una empresa de envergadura 36 .
Lo mismo resolvi la Cmara Comercial por su Sala D 37 , con voto
nuestro, donde se ponder que el comerciante que invocaba inexperiencia era presidente de una sociedad annima cuyo paquete accionario
haba vendidoy que registraba dos condenas firmes por delitos contra
la propiedad y dos sobreseimientos provisionales por el delito de cheque
sin provisin de fondos.
En contra de esta tesis, Borda afirma que el comerciante puede actuar con ligereza porque los negocios mercantiles se llevan a cabo con
gran celeridad. De lo que resulta que, de aceptarse esta tesis, prcticamente no habra negocio jurdico mercantil que no estuviera expuesto al
achaque de ligereza. Esto tambin responde al error de creer que "ligereza" se vincula con "velocidad", cuando no es as. Ligereza es estado psquico patolgico que impide conocer con certidumbre la extensin del
acto 38 (conf. Moisset de Espans).
Y, en punto a la inexperiencia, Borda seala que el comerciante
puede ser experto para algunos negocios y no para otros. Esto no es
aceptable: quien ejerce una profesin como lo es la de mercader es
apto igualmente para todos los actos propios de ella, y no para unos s
y para otros no. Amn de ello, el comerciante que encara una negociacin
distinta de la habitual cuenta normalmente con asesoramientos de todo
tipo, o por lo menos con la posibilidad de tenerlos pues, generalmente,
dispone de los medios para ello.
Por lo tanto, la aplicacin del vicio de lesin al derecho mercantil es
realmente excepcional.
792
39
Bibliografa especial: RIVERA, Julio Csar, "La lesin en el proyecto de Cdigo Civil de
1998", L.L. 1999-F-1292; BORDA, Alejandro, "Los vicios del consentimiento y en especial el vicio
de lesin. Apuntes sobre el Proyecto de Cdigo Civil de 1998", L.L., 2 1 / 1 0 / 1 9 9 9 ; CIFUENTES,
Santos, "La lesin subjetiva en el proyecto de Cdigo Civil", J.A., 1 / 9 / 1 9 9 9 ; TOBAS, J o s W . ,
"Algunas observaciones a la parte general del proyecto de Cdigo Civil de 1998", L.L.,
12/4/2000.
., Sala A, 5 / 8 / 1 9 7 7 , E.D., 75-182.
CAPTULO XXXII
LA SIMULACIN i
I. UBICACIN. ELEMENTOS. DEFINICIN
1411. UBICACIN DE LA SIMULACIN ENTRE
LOS VICIOS DE LOS NEGOCIOS JURDICOS
Ya h a sido dicho en esta obra que la simulacin constituye u n o de
los vicios propios del negocio jurdico, en c u a n t o se manifiesta como u n
defecto de b u e n a fe (v. supra, n 1326).
La simulacin del negocio autoriza su anulacin (art. 954), por accin
que puede ser deducida por las partes del mismo acto jurdico ostensible o
por terceros ajenos a l. Naturalmente a m b a s acciones tienen u n rgimen
totalmente distinto, y por ello sern examinadas separadamente.
1412. CONCEPTO DE SIMULACIN
a) Nocin
vulgar
La palabra simulacin, que proviene de las latinas simuly actio, indica el concierto o la inteligencia de dos o m s p e r s o n a s p a r a d a r a u n a
cosa la apariencia de otra, siendo su finalidad el engao.
Bibliografa general: MOSSET ITURRASPE, Jorge, Negocios simulados, fraudulentas y
fiduciarios, Buenos Aires, 1974; PELLICANO, Aldo. 7! problema della simulazione nei contrata,
Padova, 1988; CARGABA FERNANDEZ, Mana, La simulacin en os negocios jurdicos, Barcelona,
1986; CMARA, Hctor, Simulacin en los negocios jurdicos, 2- ed., Buenos Aires, 1958; ACUA
ANZORENA, Arturo, La simulacin de los actosjurdicos, Buenos Aires, 1936; FERRARA, Francesco,
La simulacin de los negocios jurdicos, 3* ed., Madrid, 1953; RIVERA, Julio Csar, "Accin de
simulacin", E.D., 60-895. Para la jurisprudencia, v. la nota en E.D., 90-309; ORDOQUI CASTILLA,
Gustavo, La accin simulatoria. Montevideo, 1998; LEAL DVILA, Orlando, Tres estudios sobre la
simulacin, Bogot, 1993; IRN BRUsguEm, Luis A., Simulacin de los actos jurdicos en el Cdigo
Civil paraguayo, Asuncin, 1993; MAJELLO, U., "II contratto simlalo: aspet funzonali e
strutturali", RDC, 1995-641; GRANELLI, C , "Simulazione del contratto", RDC, 1995-607; MAYO,
JorgeA.,"Elconceptodelasimulacinenlosnegociosjurdicos",D.J., 1999-2-1175; BREBBIA, Roberto
H., "Los vicios de lesin subjetiva y simulacin en los actosjurdicos (su inevitable consideracin en
la reforma d e l derecho privado)", L.L, 1998-F-1153; para lajurisprudencia m s reciente: DURIGN,
Claudia Cecilia, Accin de simulacin, 2- ed., Santa Fe, 1995.
794
b) Definicin
legal
Conforme al artculo 9 5 5 : "La simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando
el acto contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmiten derechos apersonas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen
o transmiten".
c) Elementos
del negocio
simulado
Para h a c e r u n anlisis del concepto de simulacin como vicio del negocio jurdico, e ir m s all de la definicin legal q u e es m e r a m e n t e descriptiva de a l g u n a s hiptesis, es preciso previamente comprender cules
son los elementos del acto simulado.
De a c u e r d o con u n criterio doctrinario generalmente aceptado, los
elementos del negocio simulado son tres:
contradiccin entre la voluntad interna y la declarada 2 . Esta idea
r e s p o n d e a la evidencia de q u e el negocio jurdico tiene u n elemento interno que es la voluntad (que p a r a ser eficaz debe e m a n a r de u n sujeto
que acte con discernimiento, intencin y libertad), y u n elemento externo que es la declaracin de la voluntad. La simulacin se manifiesta por
u n a discordancia entre lo efectivamente querido por las partes del negocio y lo declarado por ellas;
acuerdo de partes que precede y sirve de causa a esa contradiccin.
La discordancia entre lo querido y lo manifestado se presenta en otros vicios
(por ej., en el error y en la violencia), pero lo caracterstico de la simulacin
es que tal discordancia es querida y acordada por las partes;
el nimo de engaar {animus decipiendi) del q u e puede resultar o
no perjuicio a terceros (conf. Cmara, Llambas, Ferrara, A c u a Anzorena)
o u n a violacin de la ley. En otras palabras, p u e d e existir u n a simulacin
inocua.
d) Opinin de Mosset
Ilurraspe
Mosset Iturraspe dice que no existe tal discordancia entre la voluntad real y la declarada, ya que en realidad existen dos declaraciones una
interna y otra externa a m b a s queridas as por las p a r t e s del negocio.
De este modo n a c e r u n doble mbito de relaciones; las i n t e r n a s ,
entre las partes, acordes con la declaracin h a b i d a entre ellos; y las relaciones con terceros que d e b e r n sujetarse a la voluntad exteriorizada.
La primera no podr tener plenos efectos, j u s t a m e n t e porque q u e d a
oculta.
- Esta idea h a sido receptada por lajurisprudencia en infinidad de oportunidades: CNCiv.,
SalaA, 5 / 4 / 1 9 7 4 , E.D.. 54-433; id., S a l a D , 4 / 9 / 1 9 7 3 , E.D., 53-170; id., S a l a E , 1 9 / 1 2 / 1 9 5 8 ,
E.D., 3-412; id., S a l a C , 2 5 / 9 / 1 9 5 9 . E.D., 3-412; id.. Sala G, 2 1 / 3 / 1 9 8 4 , E.D., 110-140.
LA SIMULACIN
795
De all q u e p a r a Mosset I t u r r a s p e la esencia de la simulacin se enc u e n t r a en la divergencia consciente entre el negocio simulado y eljin realmente perseguido por las partes, el cual, incluso, p u e d e ser inexistente,
como s u c e d e en el caso de la simulacin absoluta.
e) Definicin
Sin perjuicio de que la crtica de Mosset Iturraspe sea aguda, la doctrina nacional y la j u r i s p r u d e n c i a en particular, h a n seguido manifestndose de la m a n e r a tradicional.
De all que p u e d a ser definida como el defecto de b u e n a fe del acto
jurdico c o n s i s t e n t e en la discordancia consciente y a c o r d a d a e n t r e la
voluntad real y la d e c l a r a d a por los otorgantes del acto, efectuada con
nimo de engaar, de donde p u e d e resultar, o no, lesin al orden n o r m a tivo o a los terceros ajenos al acto.
II. CLASIFICACIONES DE LOS NEGOCIOS SIMULADOS
1413. SIMULACIN ABSOLUTA Y RELATIVA
a) Texto legal
El artculo 956 dispone: "La simulacin es absoluta cuando se celebra
un actojurdico que nada tiene de real y relativa cuando se emplea para dar
a un acto jurdico una apariencia que oculta su verdadero carcter".
b) Nociones
De acuerdo con el texto legal, la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a suelen
distinguir:
la simulacin absoluta, o sea aquella en que el acto ostensible no
oculta u n acto real. El acto es p u r a y total apariencia. Tal sucede, por ejemplo, c u a n d o para evitar la accin de los acreedores, el propietario de u n inmueble lo enajena a alguien, pero de m a n e r a p u r a m e n t e aparente, p u e s
en realidad pretende seguir siendo el titular del dominio, y esa apariencia se crea slo para impedir que s u s acreedores p u e d a n h a c e r valer s u s
derechos sobre la cosa (v. supra, n 1047). La simulacin absoluta comprende s u s t a n c i a l m e n t e entonces al denominado contrato ficticio (Carbonnier);
la simulacin relativa, que se p r e s e n t a c u a n d o debajo del acto ostensible existe otro acto diferente que es el realmente querido. Acontece,
por ejemplo, c u a n d o u n p a d r e que quiere favorecer a s u hijo donndole
u n a casa, simula con l la celebracin de u n a compraventa. El efecto j u rdico de transmitir el dominio es querido por las p a r t e s , pero se h a disimulado el verdadero c a r c t e r del acto que sirve de c a u s a a esa t r a n s misin. Por eso Carbonnier la llama ocultacin o veladura.
796
c) Otras distinciones
Con mayor precisin, se efectan ciertas diferenciaciones entre:
simulacin relativa tpica, en la cual el negocio ostensible tiene
una naturaleza distinta del real, lo cual acontece en el ejemplo que hemos dado antes, en que la donacin se oculta con la apariencia de la
compraventa;
simulacin relativa que afecta uno solo de los elementos sin trastocar la naturaleza del negocio. Esto sucede cuando en una compraventa se
denuncia un precio inferior al realmente convenido (generalmente con la finalidad de defraudar al fisco). El contrato no deja de ser una compraventa,
ni de producir los efectos jurdicos de tal, comprometiendo slo la responsabilidad de los otorgantes frente al fisco;
la simulacin por interposicin de personas, que merece un comentario particular.
1414. SIMULACIN POR INTERPOSICIN DE PERSONAS
La simulacin por interposicin de personas se presenta cuando se
adquieren o transmiten derechos para personas ocultas. Es la denominada convencin de testaferro u hombre de paja, en la cual quien aparece adquiriendo un derecho no es el beneficiario del mismo, sino que acta como representante oculto del verdadero destinatario del acto.
Esta categora ha dado lugar a algn debate en la doctrina, que puede plantearse en los trminos siguientes: para que exista simulacin
cuando se transmiten o adquieren derechos de personas ocultas, o para
personas ocultas, basta con ese solo hecho o es necesario que ambas
partes conozcan la interposicin?
Virtualmente, la totalidad de la doctrina y la jurisprudencia concluye en que existe negocio simulado, si hay acuerdo de voluntades entre todas las partes del negocio. Esto es, todos saben que los derechos que forman el objeto del negocio se adquieren o transmiten para terceros
(contra Borda, pero aislado) 3 .
1415. SIMULACIN LCITA E ILCITA
a) Texto legal
El artculo 957 funda la diferencia entre simulacin lcita e ilcita, al
decir que: "La simulacin no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilcito".
i
En la jurisprudencia, v. entre otros muchos: CNCiv., Sala A, 5/4/1974 (con voto de
Llambas), E.D., 54-443; id., SalaE, 7/8/1982, E.D., 103-150.
LA SIMULACIN
797
b) Concepto
De a c u e r d o con lo expuesto por el artculo 957, la simulacin es ilcita c u a n d o perjudica a terceros o tiene u n a finalidad ilcita, no siendo
necesario que ese fin se h a y a c o n s u m a d o (conf. Cmara).
Siguiendo este criterio, se h a declarado que no constituy u n a cond u c t a ilcita recurrir a la interposicin de p e r s o n a s p a r a ocultar la adquisicin de u n inmueble si frente a u n juicio de filiacin n a t u r a l (luego desestimado), el e n t o n c e s d e m a n d a d o tena conciencia de la inexistencia
de la p a t e r n i d a d atribuida, p u e s no tuvo por finalidad perjudicar a u n
tercero, ni constituy u n m a n d a t o p a r a acto ilcito, sino colocar el bien
a resguardo de u n eventual despojo 4 .
c)
Importancia
4
5
798
1418. VIOLENCIA
E n el vicio de violencia t a m b i n hay diferencia entre lo querido y lo
manifestado; el sujeto del cual e m a n a la declaracin de voluntad tiene
conciencia de tal disidencia, pero n o la consiente libremente, y en esto
ltimo radica la diferencia con la simulacin.
1419. FRAUDE
La diferencia fundamental que existe entre el negocio jurdico fraudulento y el simulado es q u e el primero es u n acto real, m i e n t r a s que el
s e g u n d o es p u r a apariencia, u n a ficcin, u n a irrealidad creada p a r a eng a a r a terceros.
Una s e g u n d a distincin es que es de la esencia del acto fraudulento
la intencin de c a u s a r u n perjuicio a los acreedores.
De e s t a s comparaciones n a c e n diferencias de rgimen m u y significativas:
p a r a ejercer la accin revocatoria hay que ser acreedor de fecha
anterior al acto; no as en la simulacin, en la que b a s t a tener u n inters
legtimo a u n fundado en u n crdito eventual a la fecha en que se promueve la accin:
p a r a ejercer la accin de simulacin no es necesario que el acto
produzca o agrave la insolvencia; lo que s es requerido para que sea viable
la accin revocatoria contra u n acto tachado de fraudulento;
el acto simulado es nulo; el fraudulento inoponible. De all que la accin de simulacin beneficie a todos los acreedores, mientras que la accin
revocatoria slo beneficia al acreedor que la h a intentado y en la medida de
su crdito (salvo que se trate de u n a accin revocatoria ejercida en el mbito
de u n a quiebra, en la cual la revocacin del acto fraudulento mejora la situacin de todos los acreedores en la masa).
1420. NEGOCIOS INDIRECTOS Y FIDUCIARIOS
El t e m a h a sido t r a t a d o supra, n m e r o s 1199 y siguientes, a los
cuales remitimos 6 .
IV. NATURALEZA DEL ACTO SIMULADO:
NULIDAD O INEXISTENCIA
1421. PLANTEO DE LA CUESTIN
Sobre la naturaleza j u r d i c a del acto simulado se h a n expuesto, fund a m e n t a l m e n t e , tres g r a n d e s p o s t u r a s . As, se sostiene que se trata de
6
A la bibliografa all citada agregar: KIPER, Claudio Marcelo, Rgimenjurdico del dominio
jiduciario, Buenos Aires, 1990.
LA SIMULACIN
799
ANULABLE
Exposicin
legal
Como decamos recin, los textos del Cdigo Civil parecen no dejar
lugar a d u d a s acerca de que nos hallamos ante u n vicio cuya consecuencia es la nulidad.
El primer prrafo del artculo 9 5 4 dice que: "Podrn anularse los actos viciados de [...] simulacin". Y ello a p a r e c e ratificado por el articulo
1044 conforme al cual: "Son nulos los actos jurdicos en que los agentes
hubiesen procedido con simulacin o fraude presumido por la ley [...]" y
por el artculo 1045 que dispone que: "Son anulables los actos jurdicos
[...] cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulacin".
c) Efecto
La nulidad se refiere al acto ostensible, pero el acto real que estuviese velado por aqul no s e r a n u l a d o si no contuviere alguna ilicitud ni
c a u s a r e perjuicio a terceros (art. 958).
N a t u r a l m e n t e si la simulacin fuere absoluta, n a d a subsiste luego
de la anulacin del acto ostensible.
Por lo d e m s , j u s t a m e n t e porque se t r a t a de u n acto anulable, p u e de servir como c a u s a de la t r a n s m i s i n de derechos en favor de terceros
de b u e n a fe y a ttulo oneroso. As lo f u n d a m e n t a el artculo 1051, conforme al cual: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario
en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual: salvo los derechos de los terceros
Qdquirentes de buenafe, a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable". Segn u n criterio, que tiene cierto predicamento en la doctrina, la regla del
800
artculo 1051 no ampara al tercero adquirente en razn de un acto inexistente (v. infra, Cap. XXXIV).
Finalmente, como ya lo hemos sealado, la afirmacin de que se trata de un acto anulable (de nulidad relativa), hace que la accin de simulacin sea prescriptible (art. 4030), lo que no sucedera si el acto fuera
inexistente.
d) Supuestos en que el acto es nulo
Hemos venido aludiendo a la anulabilidad del acto. Sin embargo, el
artculo 1044 alude al acto nulo, supuesto en el que cae aquel que tiene
el vicio de simulacin o fraude presumido por la ley.
Ms all de que el acto fraudulento no es nulo (v. infra. Cap. XXXIII),
la ley se refiere al acto cuya simulacin es presumida.
A lo largo del Cdigo Civil hay algunos pocos supuestos de simulacin presumida. Ellos son:
la venta efectuada por el causante a favor de un heredero forzoso,
que se reputa donacin imputable a la porcin disponible del causante
(art. 3604);
la transmisin testamentaria efectuada a favor del cnyuge, ascendiente o descendiente de una persona incapaz de suceder, que la ley
reputa efectuada al incapaz y por ende sin valor (art. 3741);
el arrendamiento hecho por el marido despus de interpuesta por
la mujer la demanda de separacin de bienes (art. 1297);
el recibo anticipado de rentas o alquileres producidos por bienes
de la sociedad conyugal (art. 1297, 2 e prr.).
Es conveniente recordar, siguiendo a Mosset Iturraspe, que aun
tratndose de negocio nulo es necesaria una declaracin judicial; y que
pese a tratarse de simulacin presumida por la ley, se mantienen los derechos adquiridos por terceros al amparo de la regla del artculo 1051
antes citada.
e) Carcter de la nulidad
Es tambin necesario discernir si la nulidad que afecta al acto simulado es absoluta o relativa.
Entendemos que rigen aqu los principios generales que examinaremos con ms detencin en el Captulo XXXIV. Esto es, que la nulidad ser
relativa si los intereses comprometidos en la cuestin son meramente privados. Y, por el contrario, la nulidad ser absoluta si estn enjuego leyes
imperativas o la defensa de intereses generales superiores.
La cuestin es trascendente, pues la accin de simulacin es prescriptible si la nulidad es relativa. Pero es imprescriptible si la nulidad es
absoluta (conf. Mosset Iturraspe).
LA SIMULACIN
1423. TESIS DEL ACTO
a)
801
INEXISTENTE
Exposicin
INEXISTENCIA
Nosotros consideramos que la inexistencia no tiene cabida como categora en n u e s t r o derecho patrimonial (v. infra, Cap. XXXIV), por lo que
rechazamos las teoras de la inexistencia.
Por lo dems, afirmamos que la accin de simulacin es prescriptible
(salvo que por razn de los intereses comprometidos medie u n a nulidad absoluta); el acto es confirmable; y el tercero que adquiere de b u e n a fe y a ttulo
oneroso, derechos reales o personales sobre u n inmueble que le fueron
transmitidos por quien h u b o adquirido en razn de u n acto simulado, est
amparado por el artculo 1051.
Esta tesis fue sostenida por nosotros hace muchos aos en el trabajo citado en nota 1.
La hemos abandonado hace tambin, mucho tiempo, en razn de haber concluido en que en
nuestro derecho patrimonial no tiene cabida la categora de los actos inexistentes.
802
LA SIMULACIN
803
PROCEDIMIENTO
9
CApel. Rosario, Sala III, 5 / 9 / 1 9 4 9 . E.D.. 31-140. s u m . 121: CNCom., Sala B.
3 0 / 9 / 1 9 5 9 , E.D., 31-140. s u m . 125; CNFed., SalaCiv. yCom.. 1 / 8 / 1 9 6 0 , L.L.. 101-509.
10
CNCiv., Sala D. 2 1 / 8 / 1 9 6 9 , L.L., 138-12.
11
CNCiv., Sala C, 2 1 / 7 / 1 9 7 0 , L.L., 141-658.
12
CNCiv., Sala C. 2 1 / 7 / 1 9 7 0 , L.L., 141-658.
13
CNCiv., S a l a F , 2 6 / 1 2 / 1 9 6 3 , E.D., 7-603: CApel. C C J u n i n , 1 4 / 1 0 / 1 9 7 6 , E.D., 74-348.
14
CNCiv., Sala A, 2 6 / 1 2 / 1 9 7 8 , E.D., 82-504.
804
15
a) Planteo
Cuando se otorga un negocio simulado es comn que las partes declaren la realidad subyacente en otro instrumento, al que se denomina
"contradocumento". Por ello, generalmente la prueba de la simulacin se
hace a travs de ese contradocumento. Pasamos a estudiar las cuestiones a que da lugar.
b) Concepto de contradocumento
Contradocumento es el instrumento pblico o privado otorgado por
las partes o el beneficiario del acto simulado, normalmente destinado a
quedar secreto, en el que se declara el verdadero contenido o carcter del
acto y tendiente a restablecer la realidad de las cosas (v. nota al art. 996).
c) Requisitos que debe reunir
Desde antiguo la jurisprudencia ha definido que el contradocumento debe reunir los siguientes recaudos:
ser otorgado por las partes del negocio o el beneficiario de la simulacin;
referirse fatalmente al acto simulado;
tener simultaneidad intelectual con el acto. Es decir que no necesariamente debe ser absolutamente contemporneo con el negocio simulado, sino que basta con que las partes hayan tenido el propsito deliberado de crear el contradocumento desde el momento mismo en que
se celebr el acto ostensible 16.
d) Exigencia del contradocumento
Un primer criterio sostuvo la exigencia inexorable del contradocumento para la prueba de la simulacin (Corts, Cmara, Acua Anzorena, Salvat, Orgaz, Machado).
Se fundaban en el texto de los artculos 960, 996, 1193 y la fe que
hacen los documentos pblicos y los privados reconocidos, as como la
desconfianza a los testigos.
lD
Bibliografa especial: CORTS, Hernn, "La prueba de la simulacin alegada por las
partes", L.L., 95-801; SALAS, Acdeel, "Prueba de la simulacin alegada por las partes", J.A., 67329; LLAMBAS, Jorge J., "La prueba de la simulacin aducida por las partes", J.A., 1954-IV-111;
LEZANA, Julio, "La prueba de la simulacin ilcita entre las partes", J.A., 1953-IV-doct. 10;
ZANNONI, Eduardo A., "Prueba de la simulacin entre partes y respecto de terceros", Reu. Jur.
deSanlsidro,
n- 15 (enero-dic. 1979/1980), pg. 83; CASAS DE CHAMORRO VANASCO, MaraL.,
"Prescripcin y prueba en u n caso de simulacin", L.L., 1983-C-425; RIVERA, Julio C , "Prueba
de la simulacin y de la lesin", RDPC, 13-179; XANTHOS, "Simulacin absoluta ilcita y su
prueba", L.L., 1995-D-682; TERRANOVA, Giuseppe, "La proba della simulazione nelle revocatorie
faliimentari", RDC, 1999-129.
16
LA SIMULACIN
805
806
18
LA SIMULACIN
807
ACTIVA
Como decamos a n t e s , n o r m a l m e n t e la simulacin tiende a defraudar a la ley o a privar de derechos a u n tercero. De all que quien es ajeno
al acto simulado, pero sufre de a l g u n a m a n e r a s u s efectos, est legitimado p a r a d e m a n d a r la nulidad del mismo. Nulidad que, como tambin se
expres, aprovecha no slo al acreedor que la intenta, sino t a m b i n a los
d e m s , p u e s t o que el efecto de la nulidad es volver las cosas al estado a n terior al negocio a n u l a d o (v. infra, Cap. XXXTV).
Debemos ver entonces, quines son esos terceros que e s t n legitim a d o s p a r a intentar u n a accin de nulidad por simulacin.
De a c u e r d o con u n criterio virtualmente u n n i m e de la j u r i s p r u dencia, tienen legitimacin todos aquellos que t e n g a n u n derecho a c t u a l
808
PASIVA
E n los juicios de simulacin resulta obligatorio constituir u n litisconsorcio pasivo con todos aquellos que h a y a n participado del negocio
atacado 3 1 , a u n q u e se admite q u e u n o de esos intervinientes participe en
el proceso por va de la citacin de terceros en los trminos del artculo
89 del Cdigo Procesal de la Nacin 32 .
1438. EJERCICIO CONJUNTO DE LAS ACCIONES
Y SIMULACIN)
(REVOCATORIA
LA SIMULACIN
809
DE HECHO
34
relativas a las
personas
En algunos casos, el parentesco es tomado por la ley como fundamento de u n a presuncin legal a b s o l u t a (art. 3604) o relativa (art. 3741).
Pero lo importante es q u e la j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s tribunales
h a considerado que la relacin de parentesco constituye u n a p r e s u n c i n
relativa de hecho que se aplica a situaciones distintas de las contempladas en las dos n o r m a s citadas.
As, la relacin existente entre las p e r s o n a s otorgantes del negocio,
vinculada g e n e r a l m e n t e a otras p r e s u n c i o n e s (carencia de posibilidad
econmica de u n a de las p a r t e s para celebrar el acto), y a u n a causa simulandi (proximidad de u n embargo o de u n a quiebra, etc.), permiten tener por acreditada la falsedad del negocio. Se h a aplicado, en reiteradas
oportunidades, para anular por simuladas enajenaciones hechas a los padres o hermanos, o a u n consanguneos y afines.
La j u r i s p r u d e n c i a h a hecho j u g a r esta p r e s u n c i n tambin c u a n d o
las p a r t e s son concubinos, o el acto se h a realizado con algn pariente
de los concubinos.
E n m u c h o s casos se h a admitido la p r e s u n c i n derivada de a m i s t a d
ntima de los c o n t r a t a n t e s y t a m b i n la existencia de relaciones profesionales, comerciales o de dependencia.
b) Presunciones
El negocio se p r e s u m e simulado c u a n d o el vendedor enajena a q u e llo que es su principal o n i c a fuente de r e c u r s o s , o todos s u s bienes, o
diversos bienes por u n precio nico.
A la v e n t a de todo el patrimonio o parte significativa se la d e n o m i n a
omniabonay,
generalmente se la vincula a simulaciones de insolvencia
(Mosset Iturraspe).
La existencia de u n precio vil es demostrativa de simulacin, pero
h a de venir a c o m p a a d a de otras c i r c u n s t a n c i a s corroborantes h a b i d a
Advertimos que omitimos las citas de lajurisprudencia por cuanto se trata de comentes
muy afirmadas que se reiteran permanentemente; de todos modos, con mayor detalle pueden
consultarse en el trabajo de Zannoni citado en la bibliografa especial, y en el nuestro citado
en nota 1.
810
Se refieren generalmente a la no ejecucin del acto, como sucede cuando el vendedor contina en posesin del objeto enajenado, como comodatario, locatario, administrador del fondo de comercio, etctera.
P u e d e n incluirse aqu, las p r e s u n c i o n e s derivadas de la falta de capacidad econmica de las partes p a r a el negocio de que se trate, que h a n
sido utilizadas por la j u r i s p r u d e n c i a en infinidad de oportunidades. Es
tambin importante sealar que, m u c h a s veces, se trata de ocultar esta falta de capacidad econmica del comprador con la apariencia de movimientos de fondos bancarios, la gestacin de prstamos, la utilizacin de sociedades extranjeras (especialmente de ciertos pases que autorizan la
constitucin de sociedades con la liberalidad propia de los parasos fiscales:
Panam, el Uruguay, Gran Caymn, y, en Liechstentein, h a s t a existen fundaciones que son, en realidad, pantalla de actividades financieras de personas fsicas o empresas de todos los pases del mundo). En nuestra jurisprudencia impositiva, se ha declarado la presuncin de simulacin de crditos
tomados de sociedades constituidas en parasos fiscales, considerndolos
"autoprstamos". Estos criterios pueden ser aplicados fuera de los t e m a s
impositivos, como h a sucedido con otras creaciones jurisprudenciales que
h a n nacido en ese mbito (como la doctrina del disregard).
d) Presunciones
partes
presunciones
LA SIMULACIN
811
la falta de necesidad del negocio; mientras la causa simulandi intenta probar por qu se simula, la necesidad debe demostrar para qu se contrat; el fracaso de esta explicacin genera presuncin de simulacin;
el exceso de formas o a b u s o de solemnidades en aquellos casos
en q u e la ley no las exige (como la adquisicin de c o s a s m u e b l e s por escritura pblica 3 6 ). Inclusive el exceso de precauciones (explicaciones del
porqu del acto, del precio vil: excusatio nonpedita acusatio
manifiesta).
1441. VALORACIN DE LA PRUEBA
T r a t n d o s e de accin de simulacin e n t a b l a d a por terceros, la apreciacin de la p r u e b a indiciara es materia reservada a la apreciacin j u dicial 3 7 .
Las p r u e b a s h a n de ser v a l o r a d a s en su conjunto, y t o m a n d o en
consideracin las c i r c u n s t a n c i a s anteriores, concomitantes y posteriores del caso, p u e s las p r e s u n c i o n e s deben ser graves, precisas y concord a n t e s p a r a contribuir a la p r u e b a ; en efecto, h e c h o s que aislados no
p r u e b a n circunstancia alguna, ligados y vinculados con otros adquieren
valor probatorio y hacen desaparecer la duda, creando u n a fuerte p r e s u n cin de simulacin 3 8 .
1442. LA ACCIN DE SIMULACIN EN LA QUIEBRA 39
La ley 24.522 no regula el ejercicio de la accin de simulacin por el
sndico de la quiebra de alguna de las partes del negocio afectado.
De a c u e r d o con ello se aplican las reglas generales, que indican que
el sndico de la quiebra debe ejercer las acciones tendientes a la integracin del patrimonio falente, lo q u e hace en su c a r c t e r de funcionario del
concurso.
Ahora bien, como en m u c h a s oportunidades no se sabe si el acto es simulado o fraudulento, el sndico de la quiebra est autorizado a acumular
la accin revocatoria concursal (art. 119, LC) a la accin de simulacin.
La CNCom. Sala D, con integracin del autor anul como simulado u n comodato de cosas muebles celebrado entre dos hombres que compartan la vivienda, celebrado por escritura
pblica, arguyendo entre otras razones el exceso de formas.
37
l a m s t . C i v . Cap., firme, 1 5 / 5 / 1 9 8 0 , E.D., 91-688.
38
CNCiv., S a l a D , 4 / 6 / 1 9 8 1 , E.D., 95-469.
39
Bibliografa especial: CONIL PAZ, Alberto, "La simulacin como accin de la masa", L.L.,
1996-B-457; MAZZINGHI, Gabriel, "Simulacin promovida por el sndico de la quiebra", E.D.,
173-222; PORCELLI, Luis A., "Improcedencia de las acciones de simulacin y pauliana dentro
del trmite del concurso preventivo", L.L., 1998-B-1184 y "Las acciones de simulacin y
pauliana frente al concurso preventivo", L.L., 1999-D-1030; RIVERA, Julio C , "Acciones
integrativas del patrimonio y concurso preventivo", L.L., 1998-D-978; RUBN, Miguel E.,
"Legitimacin de los acreedores p a r a autorizar al sndico a promover d e m a n d a s de Ineficacia
o de responsabilidad", L.L., 1997-F-1004.
812
En cuanto a la competencia judicial, nuestra Corte Suprema ha resuelto que corresponde entender al juez del concurso de cualquiera de
los codemandados, aunque el juicio se haya iniciado mucho tiempo despus de la apertura del concurso, y el acto sea muy anterior a la presentacin en concurso 40 .
VII. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE SIMULACIN
1443. REGLA GENERAL: NULIDAD DEL ACTO
De acuerdo con el criterio que hemos adoptado (v. supra, nros. 1422
y 1425), la sentencia que hace lugar a la simulacin debe declarar la nulidad del acto aparente.
Ello es as aun cuando no se haya reclamado explcitamente la nulidad; conforme con esta tesis se ha dicho que no decide ultra petita la
sentencia que declara la nulidad no planteada en la demanda de simulacin; es que el acto simulado es anulable y, por consiguiente, cuando
se pide la declaracin de simulacin se pide que se lo deje sin efecto, que
se lo anule 41 .
Tratndose, en principio, de una nulidad de carcter relativo, su declaracin opera el desvanecimiento del acto simulado, pero al propio
tiempo produce el descubrimiento del acto real oculto, el cual prevalecer con todas las consecuencias legales que esto importe, atendiendo a lo
que fue la real intencin de las partes 42 .
Siempre y cuando el acto real, a su vez, no contenga nada contrario a
la ley o en contra de los derechos de terceros (art. 958). Pero si el acto real
tambin fuese perjudicial para los derechos de un tercero o contrario a
la ley, tambin ser nulificado o se causarn otros efectos jurdicos tendientes a restablecer la juridicidad de la situacin. As, por ejemplo, si la
compraventa hecha a un hijo encubra una donacin, la sentencia anular la compraventa y dispondr colacionar el bien donado.
1444. EFECTOS FRENTE A TERCEROS
Justamente por lo dicho en el ltimo prrafo precedente, todos los
terceros se benefician con la declaracin del acto simulado, aun aquellos
que, expresa o tcitamente, hayan manifestado su voluntad de no impugnarlo, pues un acto no puede ser vlido e invlido al mismo tiempo.
40
CSJN, 1 9 / 9 / 1 9 8 5 , "Aguirre c/Vilaplana", cit. por AMADEO, J o s Luis, su nota en J.A.,
1 / 7 / 1 9 8 7 , s u m . 18.
41
C3 CC Crdoba, 1 6 / 9 / 1 9 8 0 , L.L., 1982-A-141.
42
CNCiv., Sala D, 2 7 / 6 / 1 9 8 4 , E.D., 111-354.
LA SIMULACIN
813
1051
814
17.711
La ley 17.711 agreg u n prrafo al artculo 4 0 3 0 , que dice: "Prescribe a los dos a o s la accin para dejar sin efecto entre las partes un acto
simulado, sea la simulacin absoluta o relativa. El plazo se computar
desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la
simulacin".
La p r u e b a del m o m e n t o en que u n a de las partes h a intentado desconocer la simulacin corre a cargo de quien invoca ese hecho p a r a amp a r a r s e en la prescripcin.
1448. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE SIMUIJ\CIN
EJERCIDA POR TERCEROS 4@
a) La omisin de la ley
17.711
La m i s m a cuestin de la prescriptibilidad de la accin se dio con motivo de la accin de simulacin ejercida por terceros, pero la ley 17.711
omiti n u e v a m e n t e t r a t a r ese p u n t o , por lo que se h a n propiciado soluciones diversas en la doctrina y en la j u r i s p r u d e n c i a .
As, ah nitio, algunos a u t o r e s propiciamos la aplicacin analgica
de la regla que el artculo 4 0 3 0 trae p a r a la accin de simulacin entre
las p a r t e s , m i e n t r a s q u e otros sostuvieron la prescripcin decenal con
s u s t e n t o en el artculo 4 0 2 3 (Arauz Castex).
3
Esta tesis tuvo un amplio respaldo jurisprudencial. V. las citas que hacemos en el trabajo nuestro "Accin de simulacin", E.D.. 60-909, nota 93: C8- Civ. y Com. Crdoba,
15/2/1993, J.A., 1994-1-394; SCBA 29/3/1994, JA., 1994-IV-26 (para la accin intentada
por los sucesores universales).
46
Bibliografa especial: POSTOLOVKA, Mara Emilia, "Prescripcin de la accin de simulacin", en
DerechoCruil-ParteGeneraL-Temas, dirigido por Julio Csar Rivera, t. II, pg. 214.
815
LA SIMULACIN
b) Jornadas
Nacionales
de Derecho Civil
plenaria de la Capital
Federal
el curso de la
prescripcin
opuesta por va de
excepcin
absoluta
816
CAPTULO XXXIII
EL FRAUDE
I. INTRODUCCIN
1449. ACEPCIONES DE LA PALABRA
FRAUDE
818
Es cierto q u e la materia del fraude a la ley p u e d e ser vista como haciendo a la eficacia de la ley (Sois Luca), as como a s u interpretacin y
aplicacin.
Pero en definitiva, el t e m a se r e s u m e en u n a tensin entre el negocio
jurdico, fundado en la a u t o n o m a privada, y el o r d e n a m i e n t o jurdico
concebido como u n todo, del que deriva la sancin h a c i a el negocio jurdico cuya finalidad se considere contradictoria con ese ordenamiento j u rdico concebido como u n a globalidad nica.
Por ello, el fraude a la ley se examina dentro de la temtica de los defectos propios del negocio jurdico, cuya presencia p u e d e dar lugar a la
nulidad del mismo.
1451.
NOCIN
Denominamos actos en fraude a la ley a los negocios jurdicos aparentemente lcitos, por realizarse al amparo de u n a determinada ley vigente (ley
de cobertura), pero que persiguen la obtencin de u n resultado anlogo o
equivalente al prohibido por otra norma impern'.^a (ley defraudada).
1452. NOCIN UNITARIA DEL FRAUDE
Algunos a u t o r e s predican la existencia de u n a nocin unitaria del
fraude, es decir, comprensiva del fraude a la ley y del fraude a los acreedores (en este sentido Diez-Picazo; entre nosotros, con ciertas limitaciones: Mosset Iturraspe).
Pero, la doctrina m s especializada y actual en la materia niega toda
c o m u n i c a c i n entre a m b o s s u p u e s t o s . Es que, dice Sois Luca, en el
fraude a los acreedores se quiere perjudicar a alguien en concreto, lo que
no sucede en el fraude a la ley, donde el "engaado" es el ordenamiento
jurdico todo (en sentido anlogo Navarro Fernndez). En s u m a , en el
fraude a los acreedores es preciso que exista u n perjuicio directo a quien
ejerce la accin de fraude (conf. C a s t n Tobeas, Santoro Pasarelli), lo
que no es necesario c u a n d o h a y fraude a la ley.
VIDAL, M. J., Essai d'une thorie genrale de la fraude en droit frangais, Pars, 1957; MOSSET
ITURRASPE, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, t. II, caps. XI a XVI, Buenos
Aires, 1979, pgs. 9 y sigs.; GUASTAVINO, Elias P. "La seguridad jurdica y algunos aspectos del
fraude a la ley", en Estudios en homenaje a laDra, Mara Antonia LeonfantU Rosario, 1982, pg.
284; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "El fraude a la ley", RDPC, 4-7; RICHARD, Efran H., "La frustracin
del sistema jurdico por uso abusivo de sociedades", RDPC, 4 - 8 1 ; BOULANGER, Francois,
"Fraude, simulation ou dtournement d'institution en droit de la famille", JCP, 1993-1-3665;
LAROCHE-GISSEROT, Florence, "chec a u x mariages de complaisance en matire d'attribution
de la carte de rsident", JCP, 1993-11-22025; SALVAGE, Phippe, "Inopposabit d'une
renonciation succesion frauduleuse", JCP, 1992-11-21946; NAJURIETA, Mara S., "Fraude en
el Derecho Internacional Privado", RDPC, 4-305.
EL FRAUDE
819
Sin perjuicio de q u e entre el fraude a la ley y el fraude a los acreedores existen diferencias notables, a p u n t a m o s q u e la distincin b a s a d a
en el "dao" merece precisiones.
Es exacto q u e en algunos casos el fraude a la ley es sancionado a u n que no h a y a perjuicio a terceros; tal como sucede con el desconocimiento
de la validez de los divorcios obtenidos en el extranjero, por quienes se
h a b a n casado en la Argentina y seguan residiendo en ella, c u a n d o rega
la indisolubilidad matrimonial. Pero, c u a n d o se t r a t a de actos jurdicos
patrimoniales, el fraude a la ley es declarado siempre que hay u n d a m nificado; as sucede c u a n d o con la constitucin de sociedades se persigue b u r l a r la legtima hereditaria o defraudar la sociedad conyugal; o
c u a n d o mediante negocios a p a r e n t e m e n t e lcitos se pretenda b u r l a r el
rgimen emergencial de las locaciones; en el llamado "fraude laboral"
(que existe, entre otros casos, c u a n d o u n contrato de trabajo sin plazo se
disimula bajo la forma de sucesivos contratos a trmino) y en el "fraude
fiscal" (con el que se intenta disimular el emplazamiento en determinado
hecho imponible) (conf. Ghestin - Goubeaux).
1453. DISTINCIN CON LOS ACTOS CONTRA LA LEY
Para algunos autores, el acto en fraude a la ley es u n a especie de los
actos contrarios a la ley (Santos Briz), que se caracteriza por lo encubierto de la infraccin, por la utilizacin de medios oblicuos p a r a la obtencin
del resultado prohibido, y la utilizacin de u n a n o r m a de cobertura q u e
da apariencia de licitud al negocio.
Si as fuera, no cabria distincin alguna entre el negocio contra legemy el negocio en fraude a la ley, salvo la relacin de gnero a especie
(en sentido anlogo, afirmando la dificultad de la distincin Sois Luca).
Nosotros e n t e n d e m o s q u e cabe hacer u n a distincin q u e es importante, y q u e radica en el resultado obtenido a travs del negocio en fraude
a la ley, tal cual lo h a d e s t a c a d o Mosset Iturraspe.
En la definicin que dimos supra aludimos a que, a travs del negocio
fraudulento se obtiene u n resultado prctico anlogo (conf. Mosset Iturraspe) o prcticamente equivalente (conf. Messineo) al prohibido por la norma
imperativa (norma defraudada), pero no idntico. Si el resultado obtenido es
el mismo prohibido por la n o r m a imperativa, es obvio que se trata de u n
acto contrario a la ley, y como tal invlido; si es slo anlogo o equivalente
entonces se presenta la verdadera utilidad de la figura del fraude a la ley,
pues hace a la proteccin del finalismo del ordenamiento jurdico concebido
como u n todo, constituyendo u n a figura a u t n o m a (conf. Carrara).
De todos modos es necesario d e s t a c a r q u e la distincin no siempre
es clara, y m u c h o s ejemplos tradicionalmente concebidos como de fraude a la ley podran, con este criterio, ser calificados d e r e c h a m e n t e de actos contrarios a la ley (bien q u e producidos por medios oblicuos o indirectos y al a m p a r o de u n a ley de cobertura).
820
lcito
que
veda
Es preciso que el acto de que se trate persiga la obtencin de u n res u l t a d o anlogo o equivalente al prohibido por u n a ley imperativa. De
este modo se produce la tensin entre la ley imperativa y la regla bsica
de la a u t o n o m a de la voluntad.
Es claro que p a r a que proceda la sancin contra el acto en fraude a
la ley, es necesario hacer de la ley imperativa u n a interpretacin extensiva y finalista (hasta incluir al negocio en su radio de accin), y u n a interpretacin estricta de la ley de cobertura (conf. De Castro).
Asimismo es necesario practicar u n a interpretacin del negocio jurdico, en lo que adquiere relevancia la c a u s a final del mismo.
Es que, como expresa Mosset Iturraspe, con singular acierto, p a r a
determinar si u n acto es o no en fraude a la ley imperativa, debe hacerse
u n a comparacin de fines o intereses. Si los fines o intereses de las partes son anlogos (o prcticamente equivalentes como prefiere Messineo),
a los prohibidos por la ley imperativa, el negocio es en fraude a ella, a u n que aparezca formalmente lcito al a m p a r o de la ley de cobertura.
c) Intencin de defraudar
la ley
imperativa
Aqu las a g u a s se dividen, p u e s m i e n t r a s u n a g r a n parte de la doctrina predica que es necesario que las partes del negocio h a y a n querido
violar la ley defraudada, otros consideran que es suficiente con u n a vulneracin objetiva de los fines de la n o r m a imperativa, sin que sea necesario n i n g n elemento subjetivo (en este ltimo sentido, Mosset Iturraspe, C a s t n Tobeas, De Castro).
EL FRAUDE
821
822
EL FRAUDE
823
a) Con el dolo
En el fraude a la ley no hay engao a la otra parte que lo determine a
la celebracin del negocio. Normalmente, las dos partes conocen y persiguen el resultado prctico anlogo o equivalente al prohibido por la ley imperativa. Y, a u n en los casos en que u n a de las partes aparece como vctima
de ese fraude, porque se intenta eludir u n a norma que lo protege (fraude laboral, constitucin de u n derecho real de usufructo para eludir las n o r m a s
emergenciales sobre locaciones), sta no es sorprendida, sino que conoce y
acepta (generalmente, porque no tiene otra posibilidad), el procedimiento
negocial propuesto por la otra parte, consciente de que as elude la norma
que lo favorece o protege.
b) Con el negocio
simulado
En el negocio en fraude a la ley, las partes no quieren u n negocio distinto al efectivamente celebrado. Por el contrario, quieren efectivamente
el negocio otorgado al a m p a r o de la ley de cobertura, p a r a de ese modo
evitar caer en el mbito de la ley defraudada (Sois Luca). Como diceTrabucchi, la ilicitud radica j u s t a m e n t e en su realidad.
c) Con el negocio
fiduciario
Ya h e m o s visto esta categora de los negocios jurdicos, y h e m o s sealado q u e se c a r a c t e r i z a n porque exceden el medio tcnico empleado
con relacin a la finalidad perseguida. Pero ello no los convierte en negocios
en fraude a la ley, salvo q u e con ellos se persiga realmente u n a finalidad
ilcita consistente en eludir u n a n o r m a imperativa.
As, n a d a de ilcito hay en transmitir la propiedad de u n a cantidad
de acciones a u n b a n c o p a r a que las administre fiduciariamente. Pero si
se da el encargo de que concluida la fiducia s e a n e n t r e g a d a s en propiedad a u n o de los hijos del fiduciante, excluyendo a los otros y con ello se
viola s u legtima, i n d u d a b l e m e n t e h a b r fraude.
1458. SANCIN
Normalmente la doctrina concibe que la s a n c i n contra el acto fraudulento sea la nulidad.
Sin embargo, a p u n t a b a bien De Castro q u e la p r i m e r a reaccin
debe ser someter el acto a la regulacin que r e a l m e n t e le corresponde, de
acuerdo con los fines efectivamente pretendidos con l. Y, si de esa regulacin surge la nulidad, sta ser la sancin q u e se aplique.
1459. DERECHO
COMPARADO
824
para ser
beneficiario
El artculo 3741 dispone: "Toda disposicin a beneficio de un incapaz es de ningn valor, ya se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso, o ya se haga bajo el nombre de personas interpuestas. Son reputadas
personas interpuestas el padre y la madre, los hijos y descendientes,
y el
cnyuge de la persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo
gnero de pruebas".
Se advierte entonces que el artculo 3741 alude de m a n e r a explcita al
fraude a la ley, calificando como tal a la maniobra que se emplee para eludir
u n a incapacidad para ser beneficiario de u n a disposicin testamentaria.
b) Fraude a la sociedad
conyugal
EL FRAUDE
825
reconocido la j u r i s p r u d e n c i a , q u e admite las acciones del cnyuge integrativas de la sociedad conyugal sin necesidad de q u e sea acreditada la
insolvencia del cnyuge defraudador, y acepta q u e el fundamento se enc u e n t r a e n la nocin genrica de fraude.
c) Fraude
internacional
El artculo 1208 se refiere a u n supuesto genrico de fraude en los siguientes trminos: "Los contratos hechos en la Repblica para violar los derechos y las leyes de una nacin extranjera, no tendrn efecto alguno".
d) Matrimonios
en fraude
a la ley
N u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a h a tenido oportunidad de analizar n u m e r o sos casos de matrimonios en fraude a la ley nacional, declarando su n u lidad o inexistencia 5 .
e) Fraude a la legtima hereditaria
La legtima hereditaria es u n a institucin que no est d i s p u e s t a exclusivamente en inters privado, sino que los principios que fundamentan su r e s g u a r d o hacen al orden pblico (Medina, Fornieles).
De all que la utilizacin de negocios realizados al a m p a r o de u n a ley
de cobertura nacional o extranjera, que tengan por finalidad alterar la legtima, son calificados como negocios en fraude a la ley.
As, la j u r i s p r u d e n c i a de n u e s t r o s tribunales h a considerado violatoria de la legtima, la constitucin de sociedad entre el padre y algunos
de s u s hijos, incorporando a ella todo su patrimonio, de modo de evitar
que los bienes lleguen a los otros herederos 7 . Si bien e n el caso, la solucin se fund en la desestimacin de la personalidad societaria, es claro que e s t a desestimacin, en definitiva, se a s i e n t a e n la utilizacin fraudulenta de la figura societaria, con la que se quiso desconocer el rgimen
imperativo que tutela la legtima.
3
Sealamos dos cuestiones. La primera, que se trataba de matrimonios celebrados en el
extranjero para burlar la indisolubilidad que estableca el rgimen matrimonial nacional. Idnticas soluciones se haban adoptado en Francia e Italia, pases en los cuales s u s ciudadanos
m u d a b a n de nacionalidad (se nacionalizaban suizos) para aprovechar el rgimen de disolucin
del matrimonio de Suiza. La segunda, que la inexistencia era susceptible de ser admitida en
el mbito del derecho matrimonial en razn del entonces vigente artculo 14 de la ley 2 3 9 3 ,
conforme al cual: "Es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento de tos
contrayentes, expresado ante el oficial pblico encargado del registro civil [...".
826
827
EL FRAUDE
El Proyecto de 1998 h a seguido la orientacin del a n t e s mencionado, pero propicia s u inclusin en el Libro I - Ttulo III, denominado "De
la aplicacin del Derecho".
El artculo 8-, bajo el acpite fraude a la ley, dice: "El acto respecto
del cual se invoque el amparo de un texto legalque persiga un resultado
sustancialmente
anlogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a
la norma imperativa que se trata de eludir".
Se considera que la incorporacin del fraude a la ley es u n acierto
del Proyecto, a u n c u a n d o se cuestiona la forma en que se lo hace 9 .
III. FRAUDE A LOS ACREEDORES
10
V. CIURO CALDANI, Miguel A., "Interrogantes y comentarios de filosofa y teora general del
derecho respecto del Proyecto de Cdigo Civil argentino", J.A.. 1 5 / 3 / 2 0 0 0 , n e XV.
Bibliografa general: SNCI IEZ DE BUSTAMANTE, M., Accin revocatoria, Buenos Aires, 1954:
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos ufiduciarios, t. II, caps. XVII a XX,
Buenos Aires, 1975, pgs. 121 y sigs.: TRINCAVELU, Nlida E., Accin pauliana, Buenos Aires,
1970; MARTN RETORTILLO, Cirilo, La lucha contra elfraude civil (La accin pauliana), Barcelona,
1943; BEDARRJDE, J., Traite du dol et de la fraude, revisado y anotado por H.F. Rivire, Pars,
1887; AUBERT, J e a n Luc, "Le droit pour le crancier d'agir en nullit des actes passs p a r son
dbiteur", RTDC, 1969-692; CASTRO, Federico de, "La accin pauliana y la responsabilidad
patrimonial", R.D.P., 1932-193; ALEGRA, Hctor, "Consideraciones sobre el fraude y el perjuicio
en la inoponibilidad concursa!", RDPC, 4-323.
828
ACREEDORES.
829
EL FRAUDE
jurdicos
vlidos
o de
actuacin
12
El fraude h a de provocar o agravar la insolvencia, o de alguna man e r a perjudicar a los a c r e e d o r e s (incluso, v u l n e r a n d o el principio de
igualdad). Por ello, son susceptibles de ser revocados los actos de enajenacin (arts. 9 6 3 , 9 7 1 , 972).
De a c u e r d o con este criterio resulta errada u n a sentencia que "revoc" u n m u t u o 13 .
11
1T
~ Bibliografa especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "Inoperancia del art. 964 del Cdigo
Civil", Revista Jurdica de Buenos Aires, 1967 (I-II1H35.
13
CNCom., Sala D, 2 8 / 4 / 1 9 8 8 , L.L., 1988-E-5; en ese caso el m u t u o haba sido otorgado
con garanta hipotecaria, y el tribunal dej sin efecto la hipoteca y dispuso que el acreedor n o
830
Pero ello no significa que slo los actos de enajenacin sean revocables.
La doctrina considera que tambin son inoponibles a los acreedores actos
que no importan salida de bienes del patrimonio del deudor, sino que impiden el ingreso de bienes que hubieran enriquecido ese patrimonio.
As, verbigracia, podran ser susceptibles de revocacin: la no aceptacin de u n a donacin ofertada al deudor (conf. Mosset Iturraspe; contra Snchez de Bustamante), el no ejercicio de un derecho de tanteo 14,
y casos semejantes.
Esta solucin encuentra expreso fundamento en el artculo 964,
que se refiere a la revocacin de actos del deudor que importaren el no
ejercicio de facultades a travs de las cuales hubiera podido mejorarse el
estado de su fortuna.
En la Ley de Concursos vigente, la cuestin aparece regulada con
amplitud en favor de los acreedores, por cuanto los derechos patrimoniales en expectativa, como la oferta de donacin o la recepcin de una herencia, estn comprendidos en el desapoderamiento. De modo que el
quebrado puede repudiar una herencia slo en lo que exceda el inters
de los acreedores y los gastos ntegros del concurso (art. 111, 3 prr..
LC); y las donaciones son aceptadas o rechazadas por el sndico, exigindose autorizacin judicial cuando la donacin fuere con cargo (art. 11,3.
LC). Finalmente, la LC dispone la inoponibilidad a los acreedores de cual
quier clusula que pretendiera disponer que los legados o donaciones no
quedan sometidos al desapoderamiento, manteniendo al mismo tiempo
la validez del legado o donacin (art. 112, LC).
Y, con ese criterio amplio, pueden atacarse por fraude a los acreedores, los negocios declarativos, como las divisiones de condominio, las
particiones de herencia 15, y las divisiones de la sociedad conyugal 16.
ej Deben referirse a derechos o intereses patrimoniales
No son susceptibles de ser atacados por va de una accin revocatoria los negocios que se refieran a derechos extrapatrimoniales y a de
rechos patrimoniales, pero cuyo ejercicio sea inherente a la persona. Por
ejemplo, los acreedores no podran pretender revocar un negocio jurdico
tena derecho alguno a consecuencia de la revocacin. Es obvio que la solucin es errada: a lo
sumo podra haberse aceptado la revocacin de la hipoteca lo q u e e s dudoso pero n u n c a
el m u t u o , pues los fondos ingresados al patrimonio del deudor de todos modos deben ser res
tituidos, solucin que impera a u n en el supuesto de nulidad. Lo que en realidad hizo la Cmara
fue aplicar las sanciones por complicidad con el quebrado, que establecen la prdida de todos
los derechos en el concurso.
14
Contra: CNCiv., Sala F, 2 8 / 2 / 1 9 6 1 . E.D., 1-363; el tribunal consider que el no ejercicio
del tanteo reconocido por u n a disposicin legal vigente, a u n c u a n d o fuera conveniente para el
deudor, import el ejercicio de u n a opcin discrecional p a r a ste. Critica la doctrina de este
fallo MOSSET ITURRASPE, op. ciL, vol. II, n o t a 31 en pg. 157.
15
16
V. los comentarios de MOSSET ITURRASPE, op. cit, vol. II, n o t a 36 en pg. 159.
EL FRAUDE
831
por el cual el deudor prohibiese la venta o difusin de una obra intelectual de su autora, pues en ese caso est enjuego el derecho moral de autor. Del mismo modo, gran parte de la doctrina considera que no es revocable el acto por el cual se renuncia a perseguir una indemnizacin por
dao moral (Borda, Mosset Iturraspe), o a dejar sin efecto una donacin
por ingratitud del donatario (conf. Borda, Snchez de Bustamante).
f) Puede tratarse de derechos perfectos o no
Naturalmente, quedan comprendidos en la categora de negocios
fraudulentos, todos aquellos que importen enajenacin de derechos patrimoniales perfectos (v.gr., la venta de una cosa cuyo dominio estaba incorporado al patrimonio del deudor).
Pero tambin puede pretenderse la revocacin de actos que se refieran a meros derechos en expectativa e intereses legtimos.
El tema se dificulta cuando tratamos de las meras facultades. El artculo 964 dice: "Si el deudor por sus actos no hubiese abdicado derechos
irrevocablemente adquiridos, pero hubiese renunciado facultades, por
cuyo ejercicio hubiera podido mejorar el estado de sufortuna, los acreedores pueden revocar sus actos, u usar de las facultades renunciadas". Por
ello, como decamos en el apartado precedente, es susceptible de revocacin la no aceptacin de una oferta de donacin o el no ejercicio de un derecho de tanteo.
En contra de esta tesis se sostiene que el artculo 964 es inoperante,
pues los acreedores nada ganan con obtener la revocacin del acto por
el cual se abdica de una facultad, pues luego no podra hacerse valer esa
facultad mediante el ejercicio de una accin subrogatoria, pues de otro
modo se sustituira al deudor en sus actos de conciencia contrariando
el principio de libertad del hombre (Bustamante Alsina). Desde nuestro
punto de vista, la tesis de Bustamante Alsina remite a la consideracin
de si se trata de facultades inherentes a la persona o no; si no lo son, no
vemos obstculo para que opere la regla del artculo 964.
g) Deben causar un perjuicio ] 7
Ya hemos sealado que debe tratarse de actos de enajenacin que
empobrezcan el patrimonio, o de actos que impidan su enriquecimiento.
Esto constituye un perjuicio para los acreedores, que de este modo ven
disminuida o impedida de acrecentar la garanta comn.
Pero, el perjuicio que da lugar a la accin revocatoria es un poco ms
complejo. Pues para que tales actos sean revocables deben causarla insolvencia del deudor, o agravar la ya existente.
832
ANTECEDENTES
Nuestro Cdigo Civil dedica u n a extensa regulacin a la accin pauliana (arts. 961 a 972), as llamada por haber sido originariamente perfilada
18
Bibliografa especial: adems de la ya citad a, CONIL PAZ, Alberto, "Revocatoria concursal
y accin pauliana", L.L., 2 / 3 / 1 9 9 2 ; RIVERA, Julio Csar, "Accin pauliana (cuestiones controvertidas en el derecho vigente)", RDPC, 4-63; GHESTIN, J a c q u e s , "Conditions d'exercice de
l'action paulienne par le crancier d'une caution", JCP, 1993-11-22027; LUCCHINI GUASTALLA,
Emanuele, "Azione'revocatora ordinaria", RDC, 1998-423; FERNNDEZ CAMPOS, J u a n , "Algunas
consideraciones sobre la accin revocatoria en derecho italiano", ADC, 1997-631; MONGES,
ngel C., "Aparicin y consolidacin de la accin pauliana", RDP1999-499; BUSTAMANTE ALSINA,
EL FRAUDE
833
PROCEDENCIA
legales
sistemtica
Jorge, "La accin revocatoria o pauliana. Requisitos de procedencia y carga probatoria", E.D.,
174-688.
834
general
activos
Este r e c a u d o que e s t a m o s e x a m i n a n d o se vincula con la legitimacin activa p a r a el ejercicio de la accin, que t r a t a m o s m s adelante. Remitimos por lo tanto al n m e r o 1472.
1469. PERJUICIO PARA EL ACREEDOR
a) Regla
20
general
EL FRAUDE
835
insolvencia
del perjuicio
836
onerosos
E n los negocios gratuitos es claro el detrimento que sufre el patrimonio del deudor, por lo cual si ese negocio p r o d u c e la insolvencia, o
agrava la ya existente, n a d a m s debe p r o b a r s e p a r a que proceda la accin revocatoria.
La cuestin es m u c h o m s dificultosa en los negocios jurdicos onerosos, por c u a n t o a la salida de u n bien del patrimonio del deudor, se
contrapone el ingreso de otro bien que es la contraprestacin a cargo del
cocontratante. Obvio es entonces que si h a habido u n a p e r m u t a de u n
inmueble por otro (de valor semejante), no media d a o alguno.
Pero, donde el t e m a se vuelve a r d u o es en los negocios jurdicos onerosos, con prestacin equivalente, pero en los c u a l e s la prestacin recibida por el d e u d o r insolvente es de fcil ocultacin y sustraccin al poder
de agresin de los acreedores. El ejemplo tpico es la compraventa: el
deudor vende u n inmueble, y recibe u n precio en dinero que es el justo y
apropiado a la cosa vendida. Es ste u n acto perjudicial en el sentido
apropiado a la accin pauliana o no lo es?
La cuestin h a sido m u y poco t r a t a d a e n la doctrina civilista nacional 2 1 , pero sobre todo los italianos y los especialistas en derecho concursal que h a n abordado el tema, condicen en concluir q u e un acto con prestaciones recprocas equivalentes,
axue fuera seguido de la ocultacin,
dilapidacin o consumicin de la contraprestacin puede causar o agravar
la insolvencia del deudor, por lo que es susceptible de ser impugnado por
la accin revocatoria (conf. entre nosotros Tonn).
Incluso, algunos autores extranjeros consideran que ni siquiera es necesario probar la posterior ocultacin o consumicin de la contraprestacin. La sola circunstancia de ser "ocultable" la contraprestaci i,. era suficiente p a r a accionar por fraude (Maffei Alberti) 2 2 .
Claro es que, en estos casos, es necesario acreditar el elemento s u b jetivo del cocontratante del deudor; es decir, que ste tena conciencia de
que con ese negocio provocaba o agravaba la insolvencia del deudor, tema
al que nos referiremos ms adelante.
Otra tesis sostiene en cambio que, en el caso del acto equivalente,
no procede la accin revocatoria; es que el d a o o perjuicio p a r a el acreedor no proviene del acto m i s m o , ya que u n b i e n i n g r e s a al p a t r i m o n i o
- ' Excepcionalmente MOSSET ITURRASPE considera que "El acreedor puede alegar perjuicio
demostrando [...] la enajenacin de u n bien no susceptible de ocultacin, a cambio de otro dinero, por ejemplo que se puede fcilmente distraer de la persecucin de los acreedores", aunque en ese caso debe "demostrar que ese equivalente que h a ingresado en el patrimonio del
d e u d o r y a no se encuentra en el mismo": op. cit, vol. II, pgs. 1 6 6 / 7 y nota 13 en pg. 167.
22
Tratando de la revocatoria concursal, la CSJN h a dicho "sostener que habiendo mediado
pago en la compraventa ingres u n bien al patrimonio del deudor por otro que sali,..., implica
u n a alteracin al rgimen establecido en materia de concursos, al no considerar suficiente el
conocimiento por el tercero de la situacin del concursado": sentencia del 1 2 / 8 / 1 9 8 6 , JA-,
1988-1-161.
837
EL FRAUDE
Extensin
al derecho
comn
838
b) Pagos
El artculo 737 dispone: "El pago hecho por el deudor insolvente en
fraude de otros acreedores es de ningn valor".
Para algunos autores los pagos revocables son slo los pagos de
deudas no vencidas y los hechos por medios anormales, esto es, las daciones en pago o pagos por entrega de bienes (en este sentido se pronuncia virtualmente la totalidad de la civilstica nacional 26 ); solucin que
parece encontrar sustento en la nota al artculo 961, donde Vlez dice que
son revocables "[...] el pago de deudas no vencidas [...] los pagos de deudas vencidas por medio de entrega de bienes por un valor menor del que
verdaderamente tuvieren".
Nosotros pensamos de manera distinta. Para la determinacin de la
fraudulencia del pago se aplican las mismas reglas que a cualquier otro
acto, de modo que si el pago fue hecho estando el deudor insolvente o la
insolvencia fue producida por el hecho del pago, y el acreedor conoca
esta circunstancia, el pago es revocable. No empece a ello la nota al articulo 961: el rgimen jurdico se ha integrado con la Ley de Concursos
que impone el principio de igualdad desde antes de la quiebra y a partir
del conocimiento de la cesacin de pagos.
Por lo dems, no es cierto que el pago no produzca la disminucin del
patrimonio porque al mismo tiempo redime una deuda que lo grava. Dice
bien Kemelmajer de Carlucci que: "El dao de los dems acreedores es
real, y no meramente eventual, por cuanto el patrimonio no debe considerarse iri abstracto, sino in concreto. Si bien es cierto que el patrimonio
se compone de activo y pasivo, no es menos verdadero que el primero
est destinado a satisfacer al segundo, y el deudor que paga a un acreedor est disminuyendo una parte de su patrimonio destinada al pago de
todos por igual [...]".
Sealamos finalmente, que la cuestin se ve reducida en su importancia prctica por la Ley de Concursos, que como se ha dicho ya muchas veces, unifica el rgimen de la insolvencia para comerciantes y no
comerciantes. De modo que los pagos hechos durante el periodo de sospecha (v. infra, n e 1481) son revocables en razn de las reglas de la misma LC. Con lo que la accin pauliana se aplicara slo a pagos hechos antes del perodo de sospecha (pero ya existiendo la insolvencia, y los
dems recaudos ordinarios de procedencia de la accin revocatoria regulada por el Cdigo Civil).
26
La doctrina nacional dice que el pago no es un acto de disminucin patrimonial, que es
un acto debido, que el acreedor que lo recibe ha atendido a su propio inters sin hacer nada
ilcito. De all la reduccin del art. 737 a los supuestos de pagos de deudas no vencidas, de daciones en pago, del pago de obligaciones naturales, etc.: v. como ejemplo, y con cita de toda la
doctrina, el comentario al art. 737 en BELLUSCIO - ZANNONI, Cdigo Civil Anotado, t. II, pgs. 479
y sigs.
839
EL FRAUDE
c) Constitucin
de
garantas
comprometidos
Ya dijimos que un tribunal comercial "revoc" un mutuo con garanta hipotecaria, solucin a nuestro juicio equivocada por las razones expuestas en la nota 12. Pero la concesin
de nuevo crdito con garanta real en favor de un insolvente puede comprometer la responsabilidad del financista, especialmente si es un profesional banco, entidad financiera por
concesin abusiva de crdito, materia que se ha estudiado profusamente en nuestro pas y en
el extranjero.
28
Bibliografa especial: TONN, Antonio, "Elfraude pauliano", L.L., 1986-B-917.
840
b) Fraude del
deudor
acreedor
EL FRAUDE
841
el q u e compr los bienes del insolvente podra intentar probar que con
ese acto se entenda no perjudicar a los acreedores, sino que se persegua mejorar la situacin de stos. E s t a posibilidad es importante sobre
todo p a r a morigerar el efecto de la accin con relacin a los actos onerosos equivalentes (v. supra, n s 1469 d).
S e a l a m o s finalmente, que en materia concursal no existe esta posibilidad; t r a t n d o s e de u n acto celebrado en perodo de sospecha, b a s t a
con el conocimiento de la cesacin de pagos (art, 119, LC).
d)
Sntesis
ACTIVOS
a) Texto legal
El artculo 961 dice: "Todo acreedor quirografario puede
demandar
la revocacin de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude
de sus derechos".
b) Quid de los acreedores
privilegiados
842
acreedores privilegiados y con derecho real de garanta, si acreditan la existencia de perjuicio (conf. Lafaille, Llambas, Borda, Mosset Iturraspe).
c) Acreedores
condicionales
y a plazo
PASIVOS
general
Subadquirentes
EL FRAUDE
843
faciendo el crdito de los que se hubiesen presentado, o dando fianzas suficientes sobre el pago ntegro de sus crditos, si los bienes del deudor
no alcanzaren a
satisfacerlos".
Este derecho lo tiene t a m b i n el s u b a d q u i r e n t e d e m a n d a d o , y se
justifica e n q u e la accin revocatoria no persigue la declaracin de n u lidad del acto, el cual es vlido a u n q u e inoponible, e inoponible slo frente a los acreedores que ejercen la accin. De modo que el inters de los
acreedores se limita al monto de s u s acreencias; a s e g u r a d o ste no tiene
fundamento c o n t i n u a r con la accin.
1475. EFECTOS DE LA ACCLN 29
a) Principio
general
Hemos sealado a n t e s q u e la accin revocatoria no persigue la a n u lacin del negocio jurdico a c t u a d o por el deudor, sino exclusivamente la
declaracin de ser inoponible al acreedor o acreedores que h a n ejercido
la accin. El mismo efecto persigue la accin de declaracin de ineficacia
del derecho concursal.
De a c u e r d o con ello, la admisin de la accin beneficia slo a los
acreedores que la h a n intentado, y en la medida de s u s crditos (art. 965)
(en cambio, en la accin c o n c u r s a l se beneficia a todos los acreedores
p u e s el bien, objeto del negocio jurdico revocado, queda comprendido en
el desapoderamiento).
De all que podrn h a c e r enajenar forzadamente el bien o los bienes
comprendidos en la accin, p a r a h a c e r efectivas s u s acreencias, y si h u biere algn saldo pertenecer al tercero que h a c o n t r a t a d o con el deudor,
ya que entre ellos el acto sigue siendo vlido y eficaz.
1476. RESPONSABILLDAD
a) Principio
DEL TERCERO
general
844
Imposibilidad
Si la restitucin en especie fuese imposible, por h a b e r pasado los bienes a u n subadquirente de b u e n a fe, respecto del cual no prosperase la accin revocatoria, el que contrat de mala fe con el deudor debe indemnizar
a los acreedores los d a o s y perjuicios sufridos por stos (art. 972).
Esta responsabilidad se atribuye a quien adquiri de mala fe. Pero qu
sucede con el adquirente a ttulo gratuito y de b u e n a fe: ste responde slo
en la medida de su enriquecimiento, o sea, por el valor que hubiere obtenido
de la enajenacin de la cosa o del bien recibido a ttulo gratuito del deudor
insolvente (conf. Llambas).
1477.
30
E n a l g u n a poca de la evolucin de l a s acciones integrativas del patrimonio, p u d o no h a b e r sido clara la distincin entre a m b a s acciones.
Hoy la legislacin, la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a las h a n perfilado con
a b s o l u t a claridad e independencia recproca.
As, se seala que:
la accin de simulacin p r e t e n d e a n u l a r u n acto ostensiblemente
simulado p a r a que ste no produzca s u s efectos, y s lo h a g a el acto real,
si lo hay, o no h a y a efecto alguno si se trata de simulacin absoluta. La
accin revocatoria se dirige siempre contra u n acto real, pero perjudicial:
la accin de simulacin persigue la nulidad de u n negocio jurdico.
La accin revocatoria pretende la declaracin de inoponibilidad;
la accin de simulacin, al a n u l a r u n negocio, beneficia por igual
a todos los acreedores. La revocatoria del derecho civil beneficia slo a los
acreedores q u e la h a n intentado, y en la medida de s u s crditos (salvo,
reiteramos, q u e se ejerza la accin revocatoria en la quiebra, q u e beneficia a todos los acreedores);
no s o n r e c a u d o s de la accin de simulacin q u e el crdito de
quien la intenta sea de fecha anterior al acto, ni q u e el acto haya provocado o agravado la insolvencia;
los plazos de prescripcin son distintos.
Pero, como ya h e m o s sealado, como m u c h a s veces los acreedores
p u e d e n no saber si el acto es real y fraudulento, o simulado, a m b a s acciones p u e d e n ejercerse a c u m u l a d a m e n t e . Lo mismo, en el s u p u e s t o de
quiebra del deudor.
?0
Bibliografa especial: GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., "Las acciones pauliana y de
simulacin", L.L., 1 9 8 9 - 0 3 0 4 ; AMBROSIO, Antonio, 'Teora unitaria del fraude en los negocios
jurdicos", J.A., 54-476; DAZ, A.M., "El ejercicio simultneo, en forma subsidiaria, de las
acciones de simulacin y fraude", J.A., 54-sec. doct. 60.
EL FRAUDE
845
-' Bibliografa especial: RIVERA, Julio C., "Acciones integrativas del patrimonio y concurso
preventivo", L.L., 1 9 9 8 - D - 9 7 8 ; P O R C E L L I , Luis A., "Las acciones de simulacin y pauliana frente
al concurso preventivo", L.L., 1999-D-1030; "Improcedencia de las acciones de simulacin y
pauliana dentro del trmite del concurso preventivo", L.L., 1998-B-1184; "Accin revocatoria
pauliana en la ley 24.522 y su prescripcin liberatoria", L.L., 1998-C-994.
Bibliografa especial: ARGAARS, Manuel, La prescripcin extintiva, Buenos Aires, 1966,
pgs. 224 y sigs.
33
CCiv.2 9 Cap., 1 8 / 1 2 / 1 9 4 0 , J.A., 73-53; C 2 9 La Plata, 3 1 / 5 / 1 9 3 8 , L.L., 11-159; STSant a F e , 4 / 7 / 1 9 3 9 , L.L., 15-222.
846
INTRODUCCIN
847
EL FRAUDE
de sortearlas, a veces con medios sensatos, pero en m u c h a s otras oportunidades, arriesgando en exceso su capital, dando garantas a sus acreedores
quirografarios para hacerse de dinero lquido o, lisa y llanamente, para evitar
la agresin de los acreedores. Todos esos actos, medie o no real intencin de
perjudicar a los acreedores, c a e n bajo los efectos retroactivos de la quiebra; a u n q u e n a t u r a l m e n t e h a b r distintas soluciones y alcances de esa
retroaccin segn las diversas c o n d u c t a s comprobables.
Antes de avanzar e n la breve exgesis de la LC, es preciso d e s t a c a r
que Maffa h a sealado m s de veinte diferencias entre las dos acciones,
a l g u n a s relevantes y otras m e n o s significativas; y por ello considera que
se t r a t a de dos acciones a b s o l u t a m e n t e diferentes.
Al respecto cabe afirmar que:
a m b a s son medios que el ordenamiento pone a disposicin de los
acreedores como u n modo de integrar el patrimonio del deudor insolvente;
en a m b o s s u p u e s t o s se persigue la declaracin de inoponibilidad
del negocio jurdico de q u e se trate, el que sigue siendo eficaz entre las
partes.
Es decir que, en esencia, se a p r e h e n d e el mismo fenmeno y se persigue el mismo efecto.
Pero, sin d u d a existen diferencias de rgimen q u e son significativas,
que se irn sealando a lo largo del anlisis de la LC, y que sobre todo aligeran a la accin concursal de la carga subjetiva del "fraude del deudor y del
acreedor".
1481. PERODO DE
SOSPECHA
CONCURSAL
de supuestos
contemplados
en la LC
La trascendencia del perodo de sospecha radica en que los actos celebrados por el deudor en ese tiempo son susceptibles de ser declarados
ineficaces, en los trminos de los artculos 118 y 119, LC.
El actual artculo 118, de la ley 24.522, establece que son ineficaces
de pleno derecho: los actos a ttulo gratuito, el pago anticipado de d e u d a s
cuyo vencimiento s e g n el ttulo deba producirse en el da de la quiebra
o con posterioridad; la constitucin de hipoteca o p r e n d a o cualquier otra
preferencia, respecto de obligacin no vencida q u e originariamente no
tena esa garanta.
848
35
S e a l a m o s t a m b i n que la ineficacia a que se refiere la Ley de Conc u r s o s es la ineficacia en sentido estricto, esto es, como privacin de
efectos de u n acto vlido frente a determinados sujetos terceros al negocio; es decir, lo que se conoce como inoponibilidad (v. infra, Cap. XXXTV).
En este p u n t o existe virtual coincidencia doctrinaria y j u r i s p r u d e n cial 36 ; de modo que, si la quiebra concluye por c u a l q u i e r a de los mecan i s m o s previstos por la LC, el acto recobra su plena eficacia.
1483. ACTOS SUSCEPTIBLES
DE SER DECLARADOS
INEFICACES
vlido
37
La exigencia de q u e el acto cuestionado c a u s e perjuicio a los acreedores es indiscutida c u a n d o se analiza la accin p a u l i a n a del Cdigo Civil, como ya lo h e m o s estudiado (v. supra, n- 1469).
La cuestin d a b a lugar a debate en el rea concursal. Pero la ley
24.522 prev expresamente que el acto susceptible de ser declarado ineficaz h a de h a b e r c a u s a d o perjuicio a los acreedores (art. 119, 1er. prr.) y
adems establece: "El tercero debe probar que el acto no caus perjuicio".
35
Bibliografa especial: BERGEL, Salvador Daro, "Los conceptos de nulidad, anulabilidad,
impugnacin, revocacin, ineficacia e inoponibilidad con relacin a la accin revocatoria
concursal", R.D.C.O., 1970-685; FARGOSI, Horacio P., "La nocin de actos ineficaces y el
Anteproyecto de Ley de Concursos mercantiles", L.L., 140-281.
?6
Conf. CCiv. y Com. La Pampa, Sala l 3 , 12/9/1983, J.A., 1984-11-353.
l7
- Bibliografa especial: MAFFEI ALBERTI, Alberto, /! danno nclla revocatoria, Padova, 1970.
EL FRAUDE
849
850
CONCURSAL
EL FRAUDE
851
De modo que para que proceda la declaracin de ineficacia en los trminos del artculo 119, LC, contra el subadquirente es necesario que:
la accin resulte procedente contra el primer adquirente, por h a ber tenido ste conocimiento de la cesacin de pagos;
el s u b a d q u i r e n t e h a y a recibido la cosa por ttulo gratuito;
y que, si la recibi por ttulo oneroso, h a y a conocido la cesacin
de pagos del primer enajenante, posteriormente fallido.
En c u a n t o a la declaracin de ineficacia del artculo 118, LC, en particular la relativa a los actos a ttulo gratuito, slo p u e d e hacerse valer
frente al s u b a d q u i r e n t e si ste tambin la recibi a ttulo gratuito. Y si la
s e g u n d a enajenacin fue a ttulo oneroso, p a r a vencer al s u b a d q u i r e n t e
es necesario probar que l conoci la cesacin de pagos del primer enaj e n a n t e , con lo que la cuestin se s u b s u m e en el artculo 119, LC.
1486. CADUCIDAD DE LA ACCIN
La ley 24.522 dispone, en su artculo 124, que la declaracin de ineficacia de pleno derecho (art. 118) y la accin de declaracin de ineficacia,
por conocimiento de la cesacin de pagos (art. 119), c a d u c a n a los tres
aos contados desde la fecha de declaracin de la quiebra.
1487. ACCIN PAULIANA EN LA QUIEBRA
La accin p a u l i a n a regulada por el Cdigo Civil p u e d e ser ejercida
a u n m e d i a n d o quiebra. Ella p u e d e ser i n t e n t a d a o c o n t i n u a d a por los
acreedores d e s p u s de h a b e r intimado al sndico de la quiebra para q u e
la inicie o prosiga en el trmino de treinta das. En a m b o s casos, si se declara la ineficacia, el acreedor tiene derecho al resarcimiento de s u s gastos y a u n a preferencia especial sobre los bienes recuperados, que determina el j u e z entre la tercera y la dcima parte del producto de stos, con
lmite en el monto de su crdito (art. 120, LC).
CAPTULO XXXIV
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS i
I. DE LA INEFICACIA DE LOS
ACTOS JURDICOS EN GENERAL
1488.
INTRODUCCIN
854
CONCEPTO
Para e n t e n d e r el concepto de eficacia, d e b e m o s r e m o n t a r n o s , todava, a otro concepto previo: el de acto o negocio jurdico, p u e s la eficacia
no es u n a nocin a u t n o m a o s u s t a n t i v a sino adjetiva o derivada, que
aplicamos a h o r a a ese concepto de acto jurdico.
Hemos dicho antes (v. supra, n s 1115), que el negocio jurdico es aquel
acto voluntario lcito que tiene por finalidad inmediata la produccin de
u n efecto jurdico. Efecto que se produce porque es querido por las partes, y en c u a n t o no sea ilcito (ni contrario a la moral y b u e n a s costumbres) es reconocido por la ley. E s a a p t i t u d del negocio p a r a producir los
efectos q u e r i d o s por las p a r t e s se denomina eficacia.
1490. ASPECTO ESTTICO DE LA EFICACIA
Desde este ngulo se analiza si el negocio es apto como fuente de la
relacin jurdica y c a p t a la eficacia para crearla.
De esta forma, si al otorgarse el acto se lo hizo conforme a la ley y cumpliendo los requisitos que ella exige (haber sido otorgado por sujeto capaz,
tener c a u s a y objeto lcitos, satisfacer la forma requerida), el acto produce
los efectos que las p a r t e s persiguieron al celebrarlo (arts. 9 4 4 y 1197).
Desde esta perspectiva de anlisis, se a p u n t a al m o m e n t o de formacin del negocio, de su gnesis.
1491. ASPECTO DINMICO DE LA EFICACIA
En este sentido, interesa si la relacin jurdica ya constituida idn e a m e n t e por el negocio c o n t i n a realizando p l e n a m e n t e los fines que
persiguieron las partes al celebrar el acto.
Desde esta otra perspectiva de anlisis, se alude al desenvolvimiento ulterior del negocio; no a su nacimiento sino a la e t a p a funcional, pudiendo observarse que u n negocio vlido y p l e n a m e n t e eficaz, puede luego perder esa eficacia. Lo que p u e d e suceder por c a u s a s sobrevinientes
y objetivas, q u e impiden que las partes satisfagan los fines que se propusieron al otorgarlo, o p o r q u e esos fines se convirtieron en contrarios a
la ley (conf. Zannoni).
Un ejemplo p u e d e aclarar la idea: u n a p e r s o n a alquila u n a estacin
de venta de nafta, pero como consecuencia de la guerra, la distribucin
y venta del combustible es monopolizada por el Estado. El negocio jurdico locacin, vlido sin d u d a s , no puede cumplir s u finalidad, y por ello
el locatario podra solicitar s u rescisin; vale decir, deja de ser eficaz por
u n a c i r c u n s t a n c i a sobreviniente.
1492. VALIDEZ Y EFICACIA
Debe advertirse q u e el concepto de validez n o s e c o n t r a p o n e al de
eficacia. La eficacia s u p o n e validez del negocio.
855
CONCEPTO
a) Nocin
vulgar
jurdica
En sentido jurdico, la ineficacia es, genricamente, privacin o dism i n u c i n de los efectos propios del negocio jurdico, vale decir, de los
efectos que las partes persiguen de m a n e r a inmediata al otorgarlo. Ello
como principio.
Con este alcance, la ineficacia jurdica no impide que el acto produzca
otros efectos (que actan por va supletoria) dispuestos por la ley, a u n q u e
no deseados por las partes. As, en materia de nulidades, el artculo 1056
dispone: "Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de los actos
jurdicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilcitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas" (volveremos
sobre el p u n t o m s adelante al t r a t a r el concepto de nulidad).
- Bibliografa especial: LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos - Parte
General Buenos Aires, 1975, n 9 34, pgs. 3 5 7 y sigs.; NIETO BLANC, Ernesto E., "Ineficacia y
nulidad", E.D., 116-725; LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., "Frustracin, nulidad e inoponibilidad
de los actos jurdicos", L.L., 1987-D-l 154; LLOVERS DE RESK, Mara Emilia, "La ineficacia de
los actos jurdicos", E.D., 110-923; FERRARA SANTAMARA, Inejjicacia e Inopponibilita, Napoli,
1939.
856
La ineficacia es p u e s , u n concepto jurdico amplio, que a b a r c a diversas situaciones en las que los actos carecen de valor, fuerza o eficiencia p a r a lograr s u s efectos propios.
c) Tipos
Sucede que la ineficacia de los actos jurdicos p u e d e tener orgenes
m u y variados. Por u n lado, podemos distinguir aquellas causales de ineficacia que provienen de vicios existentes en el m o m e n t o mismo de la formacin del negocio jurdico y que a t a e n a su e s t r u c t u r a , es decir, que
se localizan dentro del mismo; por el otro se e n c u e n t r a n aquellos casos
de ineficacia que a d q u i e r e n relevancia con posterioridad a la celebracin
del acto y en virtud de c a u s a s que se hallan fuera de su e s t r u c t u r a .
Lo dicho se relaciona con lo expresado p r e c e d e n t e m e n t e sobre las
dos fases de la eficacia (esttica y dinmica).
Es por ello q u e la d o c t r i n a m s m o d e r n a s u e l e c o n t r a p o n e r , con
d i s t i n t a s d e n o m i n a c i o n e s dos c a t e g o r a s de ineficacia. Se h a b l a en
e s t e s e n t i d o , de ineficacia e s t r u c t u r a l o i n t r n s e c a o inicial y de
ineficacia funcional o e x t r n s e c a o sobrevenida.
1494. INEFICACIA ESTRUCTURAL
a) Ineficacia
Y FUNCIONAL
estructural
funcional
857
ESTRICTO
amplio
estricto
En otra perspectiva, m s estricta o limitada, comprende slo los casos de negocios jurdicos vlidos que, por c a u s a s no originarias o estructurales, sino por obstculos extrnsecos, no producen los efectos perseguidos con s u realizacin. Se distinguira pues de la nulidad.
III. PRINCIPALES SUPUESTOS DE INEFICACIA
DISTINTOS DE LA NULIDAD
1496. ENUNCIACIN
Sin pretender ser exhaustivos, y simplemente a modo de ejemplificacin, cabe mencionar, dentro de los principales s u p u e s t o s de ineficacia distintos de la nulidad, a: la resolucin, la revocacin, la rescisin y
los s u p u e s t o s de ineficacia pendiente.
Debe incluirse asimismo, y en particular, a la inoponibilidad o ineficacia relativa que slo priva al acto jurdico de alguno de s u s efectos,
respecto de d e t e r m i n a d a s p e r s o n a s . De all que, en la m o d e r n a doctrina
se distingue entre actos de ineficacia a b s o l u t a (nulidad) y actos de ineficacia relativa (inoponibilidad).
a) Carcter de la
enunciacin
Advertimos n u e v a m e n t e , q u e la e n u n c i a c i n a n t e s e x p u e s t a n o
agota, en absoluto, las hiptesis existentes. Slo se h a n referido, dentro
de los s u p u e s t o s m e n o s discutidos, aquellos casos q u e integran el contenido de la d e n o m i n a d a "Parte General".
858
Sucede que en esta materia existe u n a dificultad, posiblemente insuperable, de ordenar unitariamente todos los tipos de ineficacia (Castro
y Bravo).
Con este criterio, se h a dicho que "por su m i s m a genericidad la ineficacia comprende hiptesis t a n desproporcionadas, que no es posible ni
tampoco i n t e r e s a n t e e s t u d i a r l a s en su totalidad" (Santoro Pasare 111].
h) Metodologa
de la
exposicin
RESOLUCIN
a) Concepto
La resolucin es u n modo de ineficacia de los negocios jurdicos, que
se d a en razn de la produccin de u n hecho sobreviniente a la constitucin del negocio, q u e a veces, es imputable a u n a de las partes, y otras,
es totalmente e x t r a a a la voluntad de ellas; y que extingue retroactivam e n t e s u s efectos debido a que en la ley o en el propio acto jurdico se le
atribuy esa c o n s e c u e n c i a (conf. Llambas, Borda, Arauz Castex, Cim e n t e s , Llovers de Resk, Zannoni).
Puntualizamos que el hecho sobrevenido a la constitucin del negocio,
cuya produccin lo t o m a ineficaz, en ciertas ocasiones, puede imputarse a
u n a de las partes (por ej., el incumplimiento de la obligacin pactada), o
bien p u e d e ser extrao a la voluntad de ellas (v.gr., el acaecimiento del
hecho futuro e incierto en el acto sujeto a condicin resolutoria).
Ahora bien, el efecto que produce este hecho sobrevenido, imputable
o no, puede estar previsto en la ley (resolucin por incumplimiento de una
de las partes: art. 1204), o bien estar pactado en la convencin (acto modal).
Lo dicho explica por qu la resolucin p u e d e operar mediante u n a
declaracin de voluntad de la parte interesada (por ej.: c u a n d o la resolucin se funda en el incumplimiento de la o t r a parte), o p u e d e operar
a u t o m t i c a m e n t e con el advenimiento del h e c h o previsto en el mismo
859
acto (caso de la condicin resolutoria) y sin necesidad de u n a nueva declaracin de voluntad que p r o d u z c a la ineficacia, p u e s ya se la h a b a tenido en mira al crearse el negocio.
b) Clases de
resolucin
REVOCACIN
a) Concepto
La revocacin es u n a c a u s a l de ineficacia de los actos jurdicos en
virtud de la cual la ley autoriza al a u t o r de la manifestacin de voluntad
en los actos unilaterales, o a u n a de las partes en los actos bilaterales,
3
860
a retraer s u voluntad, dejando sin efecto, hacia el futuro, la relacin j u rdica (conf. Llambas, Borda, Llovers de Resk, Zannoni, Arauz Castex,
Cifuentes, Nieto Blanc);
b) Actos a los que se aplica
En principio la revocacin opera en los actos unilaterales, como el
t e s t a m e n t o (arts. 3 8 2 4 y sigs.).
Pero t a m b i n p u e d e n revocarse ciertos negocios jurdicos bilaterales, como el m a n d a t o y la donacin.
c)
Caracteres
RESCISIN
a) Concepto
La rescisin es u n a c a u s a l de ineficacia, por la cual, u n acto jurdico
vlido q u e d a sin efecto p a r a el futuro en razn del a c u e r d o de las partes,
o de la voluntad de u n a sola de ellas, autorizada por la ley o por la propia
convencin (conf. Llambas, Borda, Cifuentes, Arauz Castex, Llovers de
Resk, Zannoni).
b) Terminologa
legal
861
rescisin
862
q u e p r e t e n d e rescindir u n c o n t r a t o comercial de d u r a c i n , c a r e n t e de
plazo, debe preavisar a la otra con u n tiempo suficiente, q u e se determin a en c a d a caso de a c u e r d o con la duracin del vnculo, importancia de
la relacin, su posible exclusividad, etctera.
La rescisin intempestiva o de mala fe impone la obligacin de reparar los d a o s y perjuicios ocasionados por ella 5 .
e)
Caracteres
SUPUESTOS
863
En la rescisin consiste en la voluntad de t o d a s las partes del negocio, sea que el acuerdo recaiga sobre la m i s m a extincin (hiptesis de la
rescisin bilateral), s e a q u e el a c u e r d o h a y a previsto la posible disolucin por iniciativa discrecional de a l g u n a de las p a r t e s (rescisin unilateral de b a s e convencional).
En cambio, en la resolucin existe otro hecho en concurrencia con
la voluntad:
E n la resolucin puede ser necesaria o no u n a n u e v a declaracin
de voluntad p a r a producir la ineficacia del negocio. Ello no ocurre con la
revocacin y la rescisin que requieren siempre u n a n u e v a y posterior
manifestacin de voluntad p a r a que el acto pierda su eficacia.
El poder de revocacin siempre tiene b a s e legal y no convencional, a u n c u a n d o se requiere la manifestacin de voluntad, circunstancia
que la distingue de la rescisin y la resolucin que p u e d e n tener base legal o convencional.
La resolucin suele derivar en el pago de daos y perjuicios, no com u n e s a los supuestos de revocacin (cuando se ejerce legtimamente y sin
perjuicio del art. 1958) y de rescisin (salvo pacto en contrario, disposicin
legal o ejercicio intempestivo o de mala fe de la facultad rescisoria).
La rescisin se refiere a contratos de tracto sucesivo, en tanto que
la revocacin y la resolucin se refieren tambin a los actos instantneos.
La revocacin se aplica al acto jurdico unilateral y al contrato de
la m i s m a especie. La rescisin se aplica al bilateral de tracto sucesivo, y
la resolucin, por lo c o m n , al bilateral (Nieto Blanc).
La resolucin puede ser invocada, comnmente, por cualquiera de
las partes, segn las circunstancias previstas en el contrato o en a ley. En
cambio, la revocacin y la rescisin unilateral de base legal corresponden
slo a la parte designada en la norma (Nieto Blanc).
V. INEFICACIA PENDIENTE
1501. CONCEPTO
En esta categora, q u e d a n comprendidos aquellos s u p u e s t o s de negocios jurdicos vlidos, ineficaces ab inilio, pero que p u e d e n aposteriorl
lograr eficacia o convertir en definitiva su ineficacia de origen.
En otras palabras, se trata de actos jurdicos vlidos, pero ineficaces
desde su otorgamiento, por estar pendiente el cumplimiento de requisitos
ajenos a la estructura del negocio (por ello, vlidos), impuestos por la voluntad del o los otorgantes (condiio Jacti), o por la propia ley [condiio iuris).
1502. SUPUESTOS
COMPRENDIDOS
864
a) Actos
modales
testamento
en favor de
asociaciones
futura
Dispone al respecto el artculo 1173: Cuando las cosas futuras fueren objeto de los contratos, la promesa de entregarlos est subordinada al
hecho "si llegase a existir" [...]. No cabe d u d a de que el contrato es vlido
y slo ineficaz; si la cosa futura, que es s u objeto, "no llegase a existir",
el contrato es definitivamente ineficaz.
1503.
865
CARACTERES
Del anlisis de los casos dados puede concluirse en que el ordenamiento jurdico, as como exige el cumplimiento de determinados requisitos
intrnsecos al acto, que hacen a s u validez, puede exigir el cumplimiento de
otros requisitos impuestos o bien por la voluntad de las partes {conditiofact), o bien por la propia ley (conditio iurs) que hacen a su eficacia.
E s t a ineficacia ab inilio q u e padece el acto, p u e d e , con posterioridad, desaparecer, si se c u m p l e n tales requisitos (por ej., la m u e r t e del
testador, la produccin del h e c h o futuro e incierto al que se subordin la
eficacia del acto, la determinacin del precio por el tercero en el contrato
de compraventa), o bien, si ellos n o se cumplen, convertirse en definitiva
la ineficacia.
1504. DIFERENCIA ENTRE LA INEFICACIA PENDIENTE
Y OTROS SUPUESTOS DE INEFICACIA
En p r i m e r lugar, los s u p u e s t o s que h e m o s analizado y englobado
bajo la denominacin de ineficacia pendiente, se diferencian de la revocacin, rescisin y resolucin, porque en estas c a u s a l e s el acto jurdico
vlido y eficaz en su comienzo, deviene luego ineficaz; en cambio en los casos aqu examinados el acto nace vlido pero ineficaz.
Asimismo se distingue de la nulidad, p u e s el acto nulo n a c e con defectos e s t r u c t u r a l e s que le q u i t a r n validez. En cambio, los actos que padecen ineficacia pendiente son vlidos desde su origen.
VI. IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA
1505. CONCEPTO
E s u n modo de ineficacia de los actos jurdicos, que tiene lugar
c u a n d o u n a c a u s a sobreviniente a la constitucin de la relacin jurdica,
obsta a su subsistencia sin culpa de las partes. Vale decir que la relacin
generada por el acto se hizo imposible en tiempo posterior al otorgamiento del negocio tornndolo ineficaz. Por ejemplo: si se c o n t r a t a r a la compraventa de u n caballo q u e m u e r e fortuitamente, a n t e s de ser entregado
al comprador.
E s t regulado como u n modo de extincin de las obligaciones entre
los artculos 888 y 895.
El fundamento de este principio es de u n a lgica elemental: Ad tmpossibia nemo tenetur, es decir, a lo imposible nadie est obligado, puesto que
excede s u s posibilidades de actuacin.
Para que funcione este modo de ineficacia, se requiere que la c a u s a
que obsta al cumplimiento de la relacin jurdica sea sobreviniente o sobrevenida, p u e s si fuese originaria se tratara de u n s u p u e s t o de nulidad.
866
E n t e n d e m o s q u e la imposibilidad es u n a c a u s a l de ineficacia q u e
podra asimilarse en algunos aspectos a la resolucin. Advirtase que el
Proyecto de Unificacin Legislativa as lo establece en s u artculo 1204.
VII. INOPONIBILIDAD DEL ACTO JURDICO 6
1506.
REFERENCIA
CONCEPTO
FUNDAMENTO
867
LEGAL
E n las X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil prevaleci ampliam e n t e el criterio segn el cual el s u s t e n t o normativo de la inoponibilidad
se e n c u e n t r a en las disposiciones legales que se refieren a cada u n a de
las hiptesis t r a t a d a s por el Cdigo Civil.
Con ello se descart la tesis que encuentra el sustento en el principio
de relatividad de las convenciones (sustentada por Martnez Ruiz).
E s t a ltima opinin priva de efectos a la categora de la inoponibilidad al s u b s u m i r l a en ese principio general. Es decir, carecera de utilidad discernir cules actos son oponibles a ciertos terceros y cules no
lo son, si en realidad se concluyera que ninguno es oponible en virtud del
principio de la relatividad de las convenciones.
Por lo d e m s , la tesis es falsa. Omite discriminar a d e c u a d a m e n t e
entre los efectos inoponibles a los terceros por razn del principie) de
relatividad y los efectos que s son oponibles erga omn.es.
En doctrina se ha perfilado as la distincin entre efectos directos e indirectos (o efectos y oponibilidad) (Mazeaud, Lpez de Zavala). El efecto di
recto del negocio es atribuir a las partes ciertos derechos u obligaciones: estos efectos son inoponibles a terceros. Pero la existencia misma del negocio
no puede ser desconocida por los terceros: as yo no puedo pretender sentarme en u n a butaca de u n teatro si ya h a sido vendida a otro: o no puedo
alquilar u n a casa si dentro de ella hay otro inquilino cuyo contrato no h a
vencido y paga su alquiler: no puedo desconocer que mi d e u d o r a n t e s de
ser yo su acreedor vendi su automvil o su estancia. En este ltimo
sentido, el contrato me es oponible: debo soportar su existencia.
E n t o n c e s la categora de la inoponibilidad, viene a resultar trascendente c u a n d o se trata de no soportar los efectos indirectos. Y ello se ve
claramente en el fraude a los acreedores, en que el acreedor p u e d e pretender desconocer la existencia m i s m a del negocio celebrado por su deudor, de modo que ste no produzca efectos ante l.
En s u m a , la inoponibilidad se configura c u a n d o los efectos indirectos del acto jurdico no se aplican frente a terceros a m p a r a d o s por la norma, p a r a quienes el acto es como si no existiera.
1510. CARCTER EXPRESO DE LA INOPONIBILIDAD
La inoponibilidad debe e s t a r e x p r e s a m e n t e establecida por la ley
, (conf. X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil ya referidas).
t.
868
fraudulentos
de derechos
reales
Las adquisiciones o t r a n s m i s i o n e s de derechos reales sobre inmuebles son inoponibles m i e n t r a s no tengan emplazamiento registral (art.
2505: art. 2 B , ley 17.801).
c) Instrumentos
privados
Confirmacin
El efecto retroactivo de la nulidad relativa confirmada no p u e d e invocarse respecto de terceros con derechos adquiridos a n t e s de la confirmacin (art. 1067).
e) Hipoteca
La hipoteca no registrada es inoponible a terceros, pero vale p a r a las
p a r t e s , escribano y testigos del acto (art. 3135).
869
J) Cesin de crdito
La cesin de crdito no notificada al deudor cedido o no aceptada por
ste (art. 1459).
g) Venta de cosa
ajena
positiva
negativa
Se alude a actos de inoponibilidad positiva en los casos de actos vlidos y eficaces en general, pero ineficaces frente a ciertos terceros. Como
podr observarse, ste es el sentido con que h a s t a a h o r a h e m o s utilizado
el concepto de inoponibilidad.
Inversamente, algunos a u t o r e s entienden que u n acto es de inoponibilidad negativa cuando es invlido o ineficaz entre quienes lo otorgaron,
pero esa nulidad o ineficacia resulta inoperante frente a ciertos terceros
(conf. Nieto Blanc, Zannoni). Tal es la hiptesis del artculo 1051, q u e
ante la nulidad de u n acto q u e tena por objeto u n a cosa inmueble, impide h a c e r valer la n u l i d a d frente al titular a c t u a l del derecho c u a n d o
ste es u n s u b a d q u i r e n t e a ttulo oneroso y de b u e n a fe.
b) Inoponibilidad
o por defecto
impuesta a modo de
deformas
sancin
Partiendo del fundamento de la inoponibilidad, Leiva Fernndez distingue los supuestos de inoponibilidad impuestos a modo de sancin, por
haber reproches en la conducta violatoria de la ley (v.gr., el caso del fraude),
de aquellos en que la inoponibilidad del acto proviene de la inobservancia
de algn requisito adicional referido a la forma o a la publicidad (por ej., los
supuestos de los arts. 1034 y 1035, 2505).
En lo sustancial, coincide con la distincin entre inoponibilidad de orden formal y sustancial, siendo ejemplos de la primera, los vinculados con
la publicidad, la fecha cierta, es decir, la forma en s misma; los dems tendran carcter sustancial, verbigracia, fraude (Nieto Blanc).
1513. COMPARACIN DE LA INOPONIBILIDAD CON LA NULIDAD
a) Tipo de
ineficacia
870
ineficacia
Atento a lo dicho, en la nulidad, la c a u s a de la ineficacia es intrnseca o endgena, es decir, est ubicada dentro del negocio mismo. En la
inoponibilidad la c a u s a generatriz se sita fuera del negocio en s. En otras
p a l a b r a s , el inters protegido es externo al acto; por ejemplo: el crdito
insatisfecho del tercero afectado por u n acto fraudulento.
d) Momento en el que se constituye
el defecto
invocadas
Prescripcin
La accin de nulidad relativa y de oponibilidad son prescriptibles. Adelantamos aqu, que la accin de nulidad absoluta es imprescriptible. Sobre
la prescripcin de la excepcin ver infra n m e r o 1593.
871
h)
Renunciabilidad
activos
La nulidad puede ser invocada por las partes o terceros. Adelantamos que h a y s u p u e s t o s de n u l i d a d e s en que las p a r t e s no p u e d e n peticionar la invalidez del acto (por ej. art. 1047); en estos casos slo p o d r n
hacerlo las p e r s o n a s legitimadas. En cambio la inoponibilidad slo p u e de ser alegada por los terceros.
j)
Saneamiento
NACIONALES
REFERENCIA
872
trimonio, d o n d e el principio s e g n el cual no h a y nulidad sin texto impeda declarar la nulidad del matrimonio entre p e r s o n a s del mismo sexo,
por n o e s t a r prevista. E n t o n c e s se dijo, tal matrimonio n o h a c e falta anularlo, por ser inexistente.
La idea pas a la teora general de los contratos y actos jurdicos, y lleg
a tener tal extensin que casi abarc todos los casos de nulidad absoluta;
entonces los autores pasaron de las tres categoras que afirmaban existir
(inexistencia, nulidad absoluta, y anulabilidad o nulidad relativa) a u n a clasificacin bipartita (inexistencia y anulabilidad o nulidad relativa).
Ello llev a cuestionar la teora del acto inexistente, que hoy h a cado
en cierto desprestigio.
1516.
CONCEPTO
EN EL DERECHO
NACIONAL
873
874
Jurisprudencia
La jurisprudencia h a sido vacilante en la materia. Siguiendo a Cifuentes, puede observarse que diversos precedentes h a n ignorado la teora. As,
el caso de u n acto otorgado sobre la base de u n mandato falso 9 ; frente al problema de la simulacin absoluta 10; tambin en el caso de falsificacin de firma del vendedor en u n a escritura de compraventa 11; frente al pedido de ratificacin de partidas por aparecer con nupcias invlidas 12; o en u n a
operacin de venta de u n fondo de comercio 13.
E n cambio, se h a aceptado la categora de la inexistencia en otros
precedentes; por ejemplo, el caso en q u e se celebr u n contrato a nombre
de u n tercero sin estar autorizado por l, ni tener legal representacin 14 ;
s
Antiguamente habamos aceptado algunas hiptesis de actos inexistentes: v. nuestro
trabajo "Accin de simulacin", E.D., 60-895; pero hace ya varios aos manifestamos n u e s t r a
adhesin a la tesis negativa: v. nuestro "Ineficacia concursal. Situacin de los subadquirentes",
L.L., 1984-B-1031.
9
CNCiv..SalaC, 1 2 / 1 2 / 1 9 5 8 , J . A , 1959-1-441.
10
CNCiv.,SalaB, 1 3 / 3 / 1 9 5 4 , L.L., 115-54.
11
C I a Apel. Baha Blanca, 3 0 / 1 1 / 1 9 7 6 , L.L., 1977-D-141.
12
CCiv. 2S Cap., 1 0 / 1 2 / 1 9 4 6 , L.L., 45-257.
13
CNCom., Sala A, 1 7 / 9 / 1 9 7 9 , L.L., 1980-A-553.
14
S.C.B.A., 1 7 / 5 / 1 9 5 5 , L.L., 79-457.
875
876
declarado nulo por el magistrado, que viene as a desligar las partes del
vnculo que entre ellas exista.
Es pues en este tercer sistema, cuando verdaderamente surge el
nuevo concepto de nulidad (que no existe de pleno derecho); e incluso es
en ese momento que comienza a formarse la simiente de la clasificacin
de las nulidades que luego, ya en el Derecho del Bajo Imperio, aunque en
forma imprecisa, se plasm en el Corpus Iuris Civilis.
Concluyendo, el Derecho Romano no elabor una teora orgnica en
materia de nulidad de los actos jurdicos, pero, a pesar de ello encontramos en la sabidura de sus normas los cimientos que permitiran, con el
correr de los siglos, elevar el edificio de la teora y de sus efectos.
1520. CONCEPTO
La nulidad es u n a sancin legal que priva a u n acto jurdico de sus
efectos propios o normales, por adolecer de defectos originarios, orgnicos y esenciales, a travs de un proceso de impugnacin y declaracin
(conf. Buteler Cceres, Borda, Llambas, Moyano, Lpez Olaciregui,
quien participa de ese concepto pero niega el carcter sancionatorio de
la nulidad).
1521. CARACTERES
a) La nulidad es una sancin (o da paso a una sancin)
La doctrina mayoritaria considera que la nulidad tiene naturaleza
de sancin.
En esta senda, se ha dicho que esta sancin, o pena, consiste en la
privacin de los efectos propios del acto jurdico defectuoso (conf. Llovers de Resk, Borda).
Aclaramos que las sanciones no se aplican a los actos sino a las personas; pero aniquilar los actos pretendidamente jurdicos es el paso lgico previo para determinar la sancin propiamente dicha.
Por eso la ley sanciona a quien a sabiendas provoc la nulidad del
acto, imponindole la obligacin de reparar los daos, la devolucin de
lo recibido con motivo del acto y negndole los derechos que tena por
causa del mismo; pero primordialmente la nulidad declarada, significa
esterilidad o ineficacia del negocio, privacin de sus efectos propios (en
igual sentido Zannoni, Arauz Castex).
En suma, la nulidad no es en s misma la sancin ntegra, sino el
paso previo para poder aplicarla.
Algunos autores de slido prestigio (Lpez Olaciregui, Nieto Blanc)
cuestionan el carcter sancionatorio de la nulidad 19. As Lpez Olacire19
V. LPEZ OLACIREGUI, op. cit en n o t a 1; NIETO BLANC, Ernesto E., "Consideraciones sobre
877
gui se p r e g u n t a qu clase de s a n c i n hay e n u n a nulidad declarada porq u e u n a de las partes incurri en error de hecho no provocado. Se h a respondido que esta tesis reduce la sancin legal al c a m p o de lo ilcito estricto; pero t a m b i n es ilcito, en sentido amplio, el acto en que u n a de las
p a r t e s h a obrado sin intencin (viciada por el error), p u e s no r e n e todos
los requisitos necesarios p a r a q u e el o r d e n a m i e n t o le reconozca como
productor de efectos. Por ello esta tesis no h a hecho camino.
Finalmente, tanto p u e d e ser u n a sancin resarcitoria (en c u a n t o el
efecto es la restitucin de todo lo dado por el negocio anulado), y represiva (aveces, obsta al ejercicio de acciones, como en la simulacin ilcita).
b) De carcter
legal
jurdico
La nulidad es un concepto exclusivamente referido a los negocios jurdicos, que son aquellos que producen efectos propios queridos por las partes.
No hay p u e s nulidad de los actos ilcitos, ni de los hechos jurdicos
ni de los simples actos voluntarios.
dj Aniquilacin
La nulidad priva al acto jurdico de s u s efectos propios o normales; stos son los que las partes se propusieron lograr cuando celebraron el acto.
Pero ello no impide que el acto produzca otros efectos no queridos,
tal como ocurre en el s u p u e s t o del artculo 1056 que establece; "IJDS actos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurdicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilcitos, o de los hechos
engeneral,
cuyas consecuencias deben ser reparadas". Bajo este aspecto, el acto no
est funcionando como acto jurdico, sino como acto ilcito.
Sin perjuicio de lo dicho, cabe sealar, que excepcionalmente, la ley
detiene el efecto destructivo de la nulidad, como ocurre frente a los terceros de b u e n a fe que h a n adquirido a ttulo oneroso derechos sobre u n
inmueble, e n v i r t u d d e u n acto nulo o anulable (art. 1051), o en los casos
de demencia notoria, en que la nulidad p u e d e h a c e r s e valer contra cont r a t a n t e s a ttulo oneroso y de b u e n a fe (art. 4 9 3 infine). Volveremos sobre el p u n t o al t r a t a r los efectos de la nulidad.
878
e) Por defectos
originarios, orgnicos y
esenciales
declaracin
879
20
La accin de nulidad debe ser i n t e n t a d a contra todos los que intervinieron en el acto jurdico, a fin de que la sentencia p u e d a surtir, respecto de stos, los efectos de la cosa j u z g a d a 2 1 .
20
Bibliografa especial: GUARNERI, Attilio, "L'azione di nullit (riflessioni sistematiche e
comparatistiche), RDC, 1993-41; LLOVERS DE RESK, Mara E., "La nulidad del negocio jurdico
invocada como accin o como excepcin", L.L.C, 1998-1031.
21
CNCiv., S a l a C , 2 / 7 / 1 9 8 1 , E.D., 96-305; id., id., L.L., 135-1145.
880
Por o t r a p a r t e , la accin de n u l i d a d , en c u a n t o p o t e s t a d j u r d i c a ,
tiene u n a vida propia e i n d e p e n d i e n t e . E n especial e s a accin p u e d e
extinguirse por prescripcin, en el s u p u e s t o de q u e la n u l i d a d sea relativa, p u e s las acciones dirigidas a la declaracin de u n a n u l i d a d a b s o l u t a son i m p r e s c r i p t i b l e s . Volvemos sobre el t e m a , infra n m e r o
1591.
La va procesal para la accin de nulidad es el proceso ordinario 22 .
b) La nulidad invocada por va de
excepcin
Remisin
22
23
24
165.
881
CLASIFICACIONES.
CRITERIOS
FUENTES
Muchas de las divergencias doctrinarias a p u n t a d a s tienen origen, entre otras c a u s a s , en la diversidad de fuentes de que se sirvi nuestro codificador en la elaboracin del Ttulo VI, del Libro II, Seccin II del Cdigo Civil.
En efecto, se advierten en esta materia tres fuentes que h a n influido
con distinta intensidad en Vlez Sarsfield: el Esbogo, el Cdigo Civil chileno y la doctrina francesa, particularmente, Aubiy y Rau.
882
883
IMPLCITAS
Exposicin
Fundamento
El artculo 18 dispone: "Los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de
contravencin.
Este precepto determina una nulidad implcita correspondiente
a cada
prohibicin legal".
As, por ejemplo, el Cdigo Civil se limita a exigir la firma como requisito de validez de u n i n s t r u m e n t o privado (art. 1012), pero n a d a dispone p a r a el s u p u e s t o en que ella falte. Sin embargo, por aplicacin del
artculo 18 la sancin de nulidad es la que corresponde a la violacin de
lo dispuesto por el artculo 1012.
Con criterio similar, refuerza la posicin Lavalle Cobo al sostener,
en relacin con el artculo 18, que "esta nulidad decretada en general se
considera parte integrante de todas las n o r m a s de carcter prohibitivo,
evitando la necesidad de establecer en cada u n a de ellas la sancin correspondiente".
c) Alcance
Los sostenedores de esta p o s t u r a , sin embargo, se cuidan de aclarar, p u n t u a l m e n t e , que la admisin de las n u l i d a d e s implcitas no importa reconocer la posibilidad de crear judicialmente s u p u e s t o s de nulidad, sino aceptar la existencia de nulidades que, derivando de la ley, no
estn c o n s a g r a d a s por ellas de m a n e r a expresa o literal, sino "que p u e dan imponerse mediante u n razonado sobreentendido de s u letra y de su
espritu" (Cifuentes).
Por otra parte, se aade, que si bien el artculo 1037 h a c e referencia
al Cdigo, se debe dar al precepto u n alcance amplio como si se refiriera
tambin a las n u l i d a d e s d e t e r m i n a d a s en leyes especiales. Ello, sin perjuicio de d e j a r s e n t a d o q u e la invalidez t i e n e c a r c t e r e x c e p c i o n a l y
que la n u l i d a d slo se a d m i t e c u a n d o aparezca establecida por el legislador, debiendo optarse, en la d u d a , por la validez del acto.
d) Proyecto de Unificacin Legislativa
de 1987
E s t a s ideas se volcaron en el Proyecto de Unificacin, q u e en el ar,., tculo 1037 propiciaba: "Los j u e c e s n o p u e d e n declarar otras n u l i d a d e s
EL-
884
JURISPRUDENCIA
PRESENTARSE
26
C N C i v . , S a l a D , 3 0 / 9 / 1 9 6 4 . L . L . , 116-568; id..SalaF, 7 / 4 / 1 9 5 9 , L.L., 95-250; id.,Sala
B, 2 0 / 5 / 1 9 6 0 , J.A., 1960-V-508; id., id., 9 / 1 1 / 1 9 8 1 , L.L., 1982-A-61.
27
CNCiv.,SalaC, 1 5 / 1 0 / 1 9 7 6 , E.D., 71-206; id., S a l a B , 9 / 1 1 / 1 9 8 1 , L.L.. 1982-A-61; id.,
S a l a D , 2 9 / 9 / 1 9 7 0 , E.D., 36-459.
28
CNCom., S a l a D , 2 3 / 8 / 1 9 8 2 , E.D., 103-438.
29
CNCiv., S a l a B , 1 4 / 5 / 1 9 8 5 , L.L., 1987-D-318; fci.,SalaC, 1 5 / 1 0 / 1 9 7 6 , E.D., 71-206;
id., Sala A, 6 / 6 / 1 9 5 3 , J.A., 1953-III-443.
885
a) El defecto es manifiesto
Por manifiesto entendemos aquel defecto que surge patente del
acto, aquel que se presenta sin lugar a dudas, sobre el cual no cabe discusin.
Pero habr que tener cuidado, esta expresin "defecto manifiesto"
puede ser equvoca. De all, que debemos realizar dos aclaraciones fundamentales para precisarla.
La primera: lo patente o manifiesto del defecto no es necesario que
se presente ab initio, al celebrarse el acto, sino al momento en que el juez
resuelve. En otras palabras, el vicio es manifiesto a los ojos del juez, aunque pudiera no ser ostensible para los terceros o las partes al tiempo de
realizarse el acto.
La segunda: cuando afirmamos que en el acto nulo el defecto surge
manifiesto para el juez, vale decir, se presenta sin lugar a dudas, sin necesidad de investigacin, queremos significar, no que el vicio tiene una
ostensibilidad visual, sino que el juez puede subsumir ese vicio en una
hiptesis normativa prevista, sin sujecin a una previa e imprescindible
valoracin de circunstancias contingentes para detectarlo (Zannoni).
Veamos un ejemplo para aplicar este enunciado terico: un menor
vende un inmueble; luego el representante legal promueve la accin de
nulidad: el juez interviniente subsumir el vicio en la previsin normativa
expresa y objetivamente, bastndole comparar la fecha de nacimiento
segn la partida con la fecha de la escritura de venta, y sin necesidad de
ninguna otra investigacin, lo declarar nulo.
En suma, es manifiesto el vicio que no requiere investigaciones,
pues en los supuestos que la ley califica actos nulos, "son referencias
normativas destinadas a ser aplicadas por una operacin lgica de subsuncin" (Zannoni).
Muy ligado a este concepto aparece la rigidez del vicio.
b) El defecto es rgido
Por rgido, entendemos aquel defecto que se presenta fijo, que no es
susceptible de grados, de ms o de menos, que es idntico en la misma
especie de acto jurdico, es decir existe en la misma dosis (Llambas).
El vicio es definido, o mejor es taxativo, porque est prefigurado por la
ley, que a priori dispone la invalidez del negocio que se celebra con tal defecto.
De tal modo, de la rigidez del defecto pasamos, tambin, a la rigidez
de la ley.
Porque la exigencia de la ley en los actos nulos es asimismo rgida,
pues la frmula con la cual fulmina esa falla es categrica: tal acto es invlido. Por ejemplo, el artculo 1042 al disponer: "Son tambin nulos los
actos jurdicos otorgados por personas relativamente incapaces [...]".
En suma, vicio rgido, preestablecido de igual manera rgida por
la ley que, en consecuencia, puede por s mismo y a priori aniquilar el
886
ANULABLES
manifiesto
Decimos que el vicio o defecto no es manifiesto, porque el acto jurdico p r e s e n t a a p a r e n t e m e n t e r e u n i d o s todos s u s requisitos de validez,
pero h a y u n vicio que se e n c u e n t r a oculto, agazapado en la e s t r u c t u r a
del negocio.
A diferencia del acto nulo, aqu el juez, p a r a declarar la nulidad del
negocio, deber previamente realizar u n a investigacin judicial; deber
valorar todas las c i r c u n s t a n c i a s de hecho p a r a poder descubrir la existencia del defecto, que est oculto p a r a l.
As, por ejemplo, es a n u l a b l e el acto jurdico otorgado por vicio de
error (art. 1045). E n este caso, el j u e z no puede, sin m s , s u b s u m i r el defecto en la previsin normativa, porque previo a declarar la nulidad, deber realizar toda u n a investigacin a efectos de comprobar, de acuerdo
con las p r u e b a s que produzca quien lo alegue; por ejemplo, si el error de
hecho fue esencial (arts. 9 2 4 a 927), si a s u vez fue excusable (art. 929),
p a r a luego decidir sobre la ineficacia del negocio.
b) El defecto es
flexible
El defecto es graduable, o flexible, porque se p r e s e n t a en el acto jurdico en forma indefinida, fluida. Vale decir, es susceptible de m s o de
m e n o s , vara en la m i s m a especie de actos jurdicos.
Y a q u tambin, de la flexibilidad del defecto nos p a s a m o s a la flexibilidad de la ley.
887
Pues la exigencia de la ley en los actos a n u l a b l e s es t a m b i n elstica, ya q u e la falla del acto que no cumple esa exigencia es indefinida. Si
bien es verdad que la ley alude al error, al dolo o a la incapacidad accidental, etctera (art. 1045), como c a u s a de anulabilidad de los actos j u rdicos, son referencias q u e atienden a hechos, m i e n t r a s que en los actos
n u l o s son referencias normativas precisas.
E n los casos de mera anulabilidad, la ley por s m i s m a no invalida
el acto, sino que dice "ese acto p u e d e ser invlido" u n a vez que el j u e z en
su sentencia defina y declare que la c a u s a de la imperfeccin existe y q u e
reviste la intensidad suficiente como p a r a a r r a s t r a r la ineficacia del acto.
En s u m a , defecto indefinido flexible, establecido de igual forma
por la ley.
1534. EFECTOS DE ESTA
a) Textos legales
CLASIFICACIN
implicados
aparente
adquiridos
por
terceros
888
su vez vendido a C, C deba soportar el efecto de la nulidad de la compraventa entre A y B, y por ende, deba restituir el inmueble a A. Pero si la
compraventa entre A y B fuera a n u l a d a por error (o simulacin u otro vicio), C no debera soportar los efectos de la nulidad, por tratarse de u n
acto a n u l a b l e .
Pero, tal distincin h a desaparecido al reformarse en 1968 el artculo 1051, q u e tutela a los terceros de b u e n a fe q u e h u b i e s e n adquirido derechos reales o personales sobre inmuebles, fuese el acto nulo o anulable
(volvemos sobre este p u n t o , infra, n a 1578).
d) Alcance de la
distincin
absolutas
relativas
Sin embargo, la clasificacin de actos nulos y a n u l a b l e s adquiere relevancia si se la vincula con la de nulidades a b s o l u t a s y relativas. La nulidad a b s o l u t a puede ser declarada de oficio por el juez c u a n d o aparece
manifiesta en el acto (art. 1047).
De modo que. para que proceda la declaracin oficiosa por el juez es
preciso que se trate de u n acto nulo de nulidad absoluta.
1535. NULIDADES MANIFIESTAS
a) Criterio que las distingue
Y NO
MANIFIESTAS
anulables
889
nifiesta o no manifiesta, segn q u e el vicio est p a t e n t e u oculto; mientras q u e los actos nulos o a n u l a b l e s revelan, en s u criterio, si es la ley,
o no, por s m i s m a y sin cooperacin de otro rgano o poder, la que aniquila el acto vedado (Llambas).
b) Criterio que la identifica con los actos nulos y
anulables
Hemos anticipado que la mayora de la doctrina identifica la clasificacin de actos nulos y anulables con nulidad manifiesta y no manifiesta.
Se a r g u m e n t a p a r a ello que lo manifiesto del vicio no reside en su ostensibilidad visual, y que u n acto n u l o p u e d e p r e s e n t a r s e a los ojos de los
terceros o las partes, como vlido y eficaz. El vicio h a de ser manifiesto
p a r a el juzgador, en el sentido de que le permite s u b s u m i r ese vicio en
u n a hiptesis normativa prevista, sin sujecin a u n a investigacin previa, a u n c u a n d o para ello requiera de elementos extrnsecos.
Por lo d e m s , la distincin entre a m b a s categoras carecera absolutamente de trascendencia prctica.
XIII. NULIDADES ABSOLUTAS Y NULIDADES RELATIVAS
1536. CRITERIO DE DISTINCIN: SENTIDO Y GRAVEDAD
DEL DEFECTO
Por el sentido y gravedad del defecto y, en consecuencia, por el inters afectado con el acto alcanzado con la sancin de nulidad, sta ser
absoluta o relativa.
A diferencia de lo que sucede con los actos nulos y anulables, Vlez
no precis los casos que corresponden a la nulidad absoluta o nulidad
relativa (distinguindose, t a m b i n en esto, de Freitas y del Cdigo chileno); de all que el criterio de distincin en examen, es u n a p a u t a interpretativa extrada del diverso funcionamiento de la nulidad absoluta y relativa,
conforme a lo preceptuado por los artculos 1047 y 1048. La doctrina nacional es casi u n n i m e en la aceptacin del criterio de distincin que exponemos.
1537. NULIDAD
ABSOLUTA
a) Nocin
En la nulidad absoluta el acto padece de u n defecto esencial y perm a n e n t e (Lpez Olaciregui).
b) El defecto es
sustancial
Por s u s t a n c i a l e n t e n d e m o s aquel defecto que afecta u n inters general. En la nulidad a b s o l u t a lo q u e est enjuego, lo que aparece violado
por el otorgamiento del acto, es el inters general.
I:
890
privados
Con el alcance dado, t a m b i n p u e d e n dar lugar a la nulidad absoluta, los actos q u e importen la violacin de n o r m a s q u e protegen intereses particulares, c u a n d o ese inters privado est en funcin del reconocimiento de i n t e r e s e s g e n e r a l e s . En este sentido, Z a n n o n i aporta u n
ejemplo interesante, al afirmar q u e "la proteccin del consumidor es de
orden privado, pero la tutela interesa al orden econmico-social. As, las
c l u s u l a s de irresponsabilidad del fabricante del producto son n u l a s de
nulidad absoluta".
Lo dicho d e m u e s t r a q u e el tipo de ley que rige el caso no b a s t a para
calificar la nulidad. Slo el examen del f u n d a m e n t o y fin de u n a disposicin legal d e t e r m i n a d a permite afirmar si est afectado de nulidad absoluta o relativa el acto q u e la infringe.
En conclusin, es preciso t r a s c e n d e r las genricas alusiones al inters de la moral, de las b u e n a s c o s t u m b r e s , e incluso del orden pblico,
dotando de contenido los intereses generales que aqu y a h o r a el derecho
privado e n c a r n a , t a m b i n en las n o r m a s protectoras del inters individual (ZannoniJ.
d) El defecto es
permanente
1538. NULIDAD
891
RELATIVA
a) Nocin
La n u l i d a d relativa es u n a n u l i d a d m e n o s severa, p u e s el acto al
otorgarse p a d e c e u n vicio q u e no es a b s o l u t a m e n t e s u s t a n c i a l y no es
perdurable.
b) El defecto no es
sustancial
perdurable
absoluta
892
la accin es irrenunciable;
la accin es imprescriptible.
b) De la nulidad
relativa
general
Debe s e a l a r s e que para q u e el juez p u e d a declarar de oficio la nulidad absoluta, el vicio o defecto debe aparecer manifiesto en el acto, conforme a lo que dispone el artculo 1047.
h) Alcance
Ahora bien, no todos los a u t o r e s le d a n a esta condicin el mismo alcance.
En general, se h a sostenido que los trminos: cuando aparece manifiesto en el acto, a p u n t a n al acto nulo (Zannoni, Cfuentes) 3 3 .
En otras palabras, si el juez al momento de dictar sentencia, es decir,
c u a n d o est en condiciones de valorar las p r u e b a s que h a n aportado las
partes, advierte la manifiesta nulidad absoluta, tendr que ejercer la facultad y declararla a u n sin peticin de parte interesada, ya que el vicio que
la genera se proyecta hacia los intereses generales.
E n s u m a , los actos que el j u e z p u e d a a n u l a r oficiosamente son los
nulos de nulidad a b s o l u t a (conf. Moisset de Espans).
c) Supuestos
de la nulidad
relativa
Al margen del debate expuesto, cabe destacar que la situacin es absolutamente diferente si la nulidad es relativa, p u e s aqu slo est enjuego
u n inters particular, de modo que el juez, obviamente, no est autorizado
p a r a declararla de oficio, sea n u l o o anulable el acto.
893
legitimacin
No o b s t a n t e la amplitud de invocacin de la nulidad absoluta, el artculo 1047, prrafo segundo, niega legitimacin al q u e h a ejecutado el
acto sabiendo o debiendo s a b e r el vicio que lo invalidaba, p u e s aqu se interpone el principio nemo auditur.
Por otra parte, cabe advertir, q u e la norma alude al q u e ha ejecutado
el acto. Ello motiv criticas razonadas, pues en rigor debi decir "el que h a
ejecutado u otorgado el acto", como lo hace el artculo 1683 del Cdigo chileno, fuente de nuestro artculo 1047. Sin embargo, la doctrina h a entendido que ejecutar tambin equivale a otorgar (conf. Zannoni, Cifuentes, Segovia, Llerena, Lpez Olaciregui, Salvat, Borda, Llambas, entre otros).
d) Excepcin de
nulidad
reforma
Y, yendo a n m s lejos, el jurista precitado propuso, en u n a futura reforma, que slo se prohiba iniciar la accin de nulidad a la parte que hubiese obrado de mala fe y pretendiese extraer u n provecho de la declaracin de
nulidad. As fue regulado en el Anteproyecto de 1954, artculo 210.
Cabe acotar que, en esta lnea de p e n s a m i e n t o se coloca la reforma
al artculo 9 5 9 del Cdigo Civil, realizada por la ley 17.711, en materia de
accin de simulacin entre las p a r t e s , c u a n d o la m i s m a es ilcita.
J) Nulidad
relativa
Por el contrario, si se t r a t a de n u l i d a d relativa la impugnacin es limitada, p u e s de acuerdo con lo p r e c e p t u a d o por el artculo 1048, prrafo
894
tercero, no puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes. Y ello es as, porque, a diferencia de la nulidad absoluta,
la nulidad relativa se funda en la proteccin de u n inters particular; ella
tiene u n beneficiario especfico en cuyo favor opera la sancin de nulidad 34 .
Ahora bien, p a r a entender quines son esos beneficiarios, es preciso
h a c e r a l g u n a s distinciones.
g) Incapaces
de hecho
35
La m i s m a ley haciendo aplicacin de este principio lo dice. As, refirindose a los s u p u e s t o s de incapacidad de hecho, casos tpicos de nulidad relativa, la primera parte del artculo 1049 dispone: "Lapersona capaz
no puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundndose en la incapacidad
de la otra parte /...]". Disposicin que se repite en el artculo 1064.
En sntesis, en los s u p u e s t o s de nulidad relativa, slo la parte incapaz puede alegar la nulidad, p u e s es el incapaz el beneficiado con la s a n
cin de nulidad. Recurdese, que la ley lo incapacita de hecho y a n u l a
s u s actos jurdicos p a r a protegerlo; ste es el fundamento.
h) Incapaces
de
derecho
Inhabilitados
En el caso de actos celebrados por inhabilitados, la accin la tend r n stos, asistidos por s u s curadores, o solos, s h u b i e r a n sido rehabilitados; o s u s herederos en caso de fallecimiento. En el s u p u e s t o de los
prdigos, en particular, debe entenderse que la accin de nulidad compete tambin al cnyuge, a s c e n d i e n t e s y d e s c e n d i e n t e s , respecto de los
actos realizados por el prdigo sin la asistencia del curador; ya que el
f u n d a m e n t o de la institucin es la proteccin de la familia.
j) Vicios de la voluntad
La s e g u n d a parte del artculo 1049 establece: "// Tampoco puede
pedirla por razn de violencia, intimidacin o dolo, el mismo que lo caus, ni
34
895
por error de la otra parte el que lo ocasion". Solucin que reitera el artculo 1158.
E n estos s u p u e s t o s , el protegido por la ley es la vctima del error, del
dolo o de la violencia. Por lo d e m s , los ejecutores de estos vicios (doloviolencia) no podran reclamar la nulidad, porque e s t a r a n invocando su
propia torpeza.
kj Lesin
En m a t e r i a de vicio de lesin, la accin se d a exclusivamente a la
vctima, o a s u s herederos en caso de fallecimiento (art. 954).
1) Simulacin
En el caso de simulacin, tiene accin la parte contra quien se pretende m a n t e n e r el acto como si fuera real; si la simulacin fuere ilcita es
necesario, a d e m s , que de la declaracin no se siga beneficio alguno
p a r a el accionante. Tambin p u e d e n ejercer accin de simulacin los terceros que tengan algn inters en la declaracin de nulidad.
m)
Representantes
Asimismo estn legitimados p a r a invocar la nulidad, los representantes legales de los incapaces y el ministerio pupilar, actuando subsidiariamente c u a n d o el incapaz carezca de representacin, o promiscuam e n t e c u a n d o sta se ejerza sin diligencia y atencin (art. 59).
n)
Sucesores
PBLICO
896
minoritaria
E n u n a posicin minoritaria, casi de excepcin, algunos pocos autores a d m i t e n la prescripcin de la accin de nulidad absoluta. S u m a r i a m e n t e , afirman que la prescripcin es u n a institucin q u e se funda en
motivos de inters pblico. Inters que exige, a los fines de la paz social
y tranquilidad de los individuos, q u e los pleitos y acciones t e n g a n u n trmino de d u r a c i n en el tiempo; por lo cual, t o d a s las acciones son, en
principio, prescriptibles, a u n la accin de nulidad absoluta. Solamente
son imprescriptibles aquellas acciones que la ley declara tales. Al respec-
897
to, a a d e n , q u e el artculo 4 0 1 9 ordena: "Todas las acciones son prescriptibles con excepcin de las siguientes [...]" y contiene u n a e n u m e r a cin de acciones entre las c u a l e s no se e n c u e n t r a la accin de nulidad
(Llovers de Resk).
c)
Refutacin
No participamos de este criterio interpretativo. Las razones que venimos exponiendo y especficamente el criterio que lleva a distinguir la
nulidad absoluta de la relativa, que es j u s t a m e n t e la defensa del inters
general, fundan n u e s t r a postura. Pues ese inters general no puede depender de la actitud que quisiera a d o p t a r el titular de la accin, si pretendieran dejarla prescribir.
Por lo d e m s , la sancin de la Ley de Fe de E r r a t a s , 17.940. sustituy las p a l a b r a s seaabsolutao
refatiuaque la ley 17.711 haba ^'regado al modificado artculo 4 0 2 3 (el cual dispona la prescripcin de la accin de n u l i d a d en el plazo de diez a o s , sea a b s o l u t a o relativa), por
trtese de actos nulos o anulables. Con lo cual, el legislador p u n t u a l m e n te corrigi el error inicial. La accin de nulidad a b s o l u t a contina siendo
imprescriptible.
A mayor a b u n d a m i e n t o , es til d e s t a c a r que la doctrina nacional es
casi u n n i m e al aceptar que la accin de nulidad a b s o l u t a es imprescriptible (as: Arauz Castex, Llambas, Borda, Cifuentes. Buteler Cceres, A.
Alterini, Salerno, Salvat, Lpez Olaciregui, Zannoni, entre otros], posicin que se reflej en las VI J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil realizadas en S a n t a Fe, en 1977, donde se declar "Que de acuerdo con el orden jurdico vigente, la accin de nulidad a b s o l u t a es imprescriptible".
XIV. NULIDADES TOTALES Y NULIDADES PARCIALES
1546. CRITERIO DE DISTINCIN: EXTENSIN DE LA SANCIN
Segn la extensin de la sancin, la nulidad ser total o parcial. En
el primer caso, todo el acto r e s u l t a r ineficaz; en el segundo, slo la clusula o disposicin viciada.
Al respecto, el artculo 1039 dispone: "La nulidad de un actojuridico
puede ser completa o slo parcial. La nulidad parcial de una disposicin
en el acto, no perjudica a las otras disposiciones
vlidas, siempre que
sean
separables".
1547. ALCANCE DE LA NULIDAD PARCIAL
El artculo 1039 estatuye claramente, que la posibilidad de invalidar parcialmente u n acto depende de que la clusula, o parte viciada, sea
separable.
898
Atento a ello, las n u l i d a d e s parciales, q u e h a n sido admitidas pacficamente por la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a en m a t e r i a testamentaria,
h a n sido fuertemente restringidas en materia de actos jurdicos bilaterales, p a r t i c u l a r m e n t e en los contratos. En esta senda, se h a dicho, que los
c o n t r a t o s i m p o r t a n u n todo homogneo, u n conjunto; en ellos los cont r a t a n t e s no h a n querido u n a parte del acto desestimando otra, sino el
todo. De all, que no parece aceptable, en principio, aislar s u s clusulas
para admitir la nulidad parcial (Bibiloni).
Por lo d e m s , subyace en esta materia el principio general de conservacin del acto jurdico.
Analizaremos por s e p a r a d o , la aplicacin de la n u l i d a d parcial en
cada u n a de estas m a t e r i a s .
1548. LA NULIDAD PARCIAL EN LOS
CONTRATOS
El hecho de que las n u l i d a d e s parciales s e a n excepcionales en materia c o n t r a c t u a l no significa excluirlas en esta especie de negocio jurdico.
Pero cierto es que, para su aplicacin deben respetarse determinados
r e c a u d o s que analizaremos seguidamente.
a) Negocio
unitario
divisible
Prueba
Por ltimo, d a d o s los r e c a u d o s anteriores, negocio unitario y divisible, podr aplicarse parcialmente la nulidad, c u a n d o la parte vlida del
negocio siga satisfaciendo los intereses econmico-sociales de los cont r a t a n t e s , que motivaron o p o r t u n a m e n t e la celebracin del negocio.
Evidentemente s t a es u n a cuestin que q u e d a sometida, en gran
medida, al criterio del juzgador, no pudiendo d a r s e m s que principios
orientadores. En este sentido, y conforme a lo dicho, el j u e z deber apreciar si el negocio excluida la c l u s u l a a n u l a d a permite satisfacer la
c a u s a final, e n t e n d i d a en s u doble acepcin objetiva y subjetiva.
899
d) Supuestos legales
Por otra parte corresponde sealar que, a veces, es la misma ley la
que consagra la aplicacin de las nulidades parciales. Veamos los siguientes ejemplos: las clusulas nulas de una sociedad civil (art. 1653)
no afectan la validez de la sociedad como tal; la clusula que fije al contrato de locacin un trmino menor que el establecido por la ley es de ningn valor, pero el contrato se considera eficaz y celebrado por el trmino
mnimo previsto (art. 1507, Cd. Civ. y art. 2 S , ley 23.091); las donaciones que comprenden bienes presentes y futuros del donante, son nulas
slo respecto de estos ltimos (art. 1800); en los contratos por adhesin
a condiciones generales, la nulidad de una clusula predispuesta abusiva, como las de irresponsabilidad, no producen necesariamente la nulidad de todo el contrato.
ej Quid de las transacciones
Otras veces, en cambio, la ley veda la aplicacin de esta especie de
nulidad. As por ejemplo: en materia de transacciones se establece la indivisibilidad de sus clusulas y la nulidad de todo el acto de transaccin,
si cualquiera de ellas fuera nula o anulable (art. 834). Nos limitamos a
apuntar que la doctrina no es pacfica sobre la aplicacin de esta norma.
J] Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987
El Proyecto contiene dos normas significativas en esta materia. En
el artculo 1157 dispone que en los contratos con clusulas predispuestas
o que hagan referencia a condiciones generales, se tendrn por no convenidas las clusulas que desnaturalicen las obligaciones, limiten la responsabilidad del predisponente por daos corporales o la limiten por daos materiales sin una adecuada equivalencia econmica; y las que
importen renuncia o restriccin a sus derechos, amplen los derechos del
predisponente que resulten de normas supletorias (salvo que fuesen conocidas y aprobadas especialmente por escrito).
Y el artculo 1155 dice que el contenido del contrato se integra con
las normas imperativas, que se aplicarn en sustitucin de las clusulas
que fueren incompatibles con ellas. Esta norma no alcanz a ser analizada
en profundidad por la doctrina, pero parece sentar la regla de que el contrato que contiene disposiciones contrarias a normas imperativas no se
anula, sino que ve sustituidas esas clusulas por las disposiciones imperativas; lo que en otras palabras quiere decir que slo se tornan ineficaces
las reglas convencionales (supuesto de invalidez parcial), subsistiendo el
contrato con una nueva integracin.
1549. LA NULIDAD PARCIAL EN LOS TESTAMENTOS
En los testamentos actos unilaterales mortis causa, la nocin de
nulidad parcial ha sido admitida pacficamente, pues en estos actos es
900
ENUMERACIN
901
ser vlido debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de
su derecho".
La n o r m a se refiere genricamente a la capacidad como atributo de
la personalidad, vale decir, a la capacidad de h e c h o y a la capacidad de
derecho. De tal modo, la n u l i d a d p u e d e c o r r e s p o n d e r a la carencia de
u n a o de otra.
Debe tenerse en c u e n t a q u e alude a quien a c t a como parte, p u e s
el otorgante (v. supra, n e 1124) p u e d e ser incapaz sin q u e por ello se afecte la validez del negocio (art. 1897).
P a s a m o s a e n u m e r a r los actos nulos.
a) Actos ejecutados
por incapaces
absolutos
Dispone el artculo 1041: "Son nulos ios actos jurdicos otorgados por
personas absolutamente
incapaces por su dependencia
de una representacin
necesaria".
La norma, obviamente, se refiere a la incapacidad de hecho, pues no
hay incapacidades absolutas de derecho, ni se suplen por representacin.
La ley a n u l a los actos j u r d i c o s otorgados p e r s o n a l m e n t e por las
p e r s o n a s e n u n c i a d a s taxativamente en los incisos 2-, 3 e y 4 S del artculo
54, sin la debida representacin. A saber, los actos de: los menores imp b e r e s , los d e m e n t e s interdictos, los s o r d o m u d o s declarados tales. Las
p e r s o n a s por nacer (inc. 1) q u e d a n excluidas, ya q u e no p u e d e n a c t u a r
por s m i s m a s en n i n g u n a circunstancia.
La nulidad es relativa, p u e s lo que est e n j u e g o es u n inters particular. En consecuencia, si el acto h a sido conveniente podr ser confirmado o p o r t u n a m e n t e .
La tesis q u e sostiene q u e estos actos son de nulidad absoluta (Lpez
Olaciregui, Buteler, Etcheverry Boneo) est hoy a b a n d o n a d a .
b) Actos ejecutados
por incapaces
902
De modo que la norma aprehende slo la hiptesis de actos otorgados por menores adultos.
La nulidad, tambin en este caso, es relativa, pues lo que la ley protege con la sancin de nulidad es el inters particular del menor adulto.
c) Actos ejecutados sin poder o legitimacin
(art. 1042, segundo prrafo)
El artculo 1042, segunda parte, contina diciendo: "Son tambin
nulos los actos jurdicos [...] que dependiesen de la autorizacin del juez,
o de un representante necesario".
En esta disposicin incluimos los actos otorgados por personas que,
si bien tienen capacidad de hecho (aptitud genrica), carecen de poder de
disposicin. Vale decir, no tienen, por s mismos, aptitud (especfica)
para el acto concreto que realizan, pues para poder efectuarlo vlidamente, requieren la pertinente asistencia del juez, o del representante
necesario, o de la persona habilitada al efecto.
Quedan comprendidos los siguientes casos:
menores emancipados, en las hiptesis del artculo 135;
inhabilitados (art. 152 bis);
- representantes no autorizados: Se trata de los actos obrados por
representantes necesarios de los incapaces, sin la autorizacin del juez,
cuando sta es necesaria. Por ejemplo: los padres para poder disponer de
un inmueble cuyo dominio comparten con el menor, necesitan la pertinente autorizacin judicial (art. 297) e intervencin del asesor de menores (art. 494); lo mismo respecto de los bienes comprendidos en los supuestos de los artculos 298 y 299.
Con relacin a los tutores, similar limitacin les imponen los artculos 434 y 443. Si as no proceden, los actos son nulos de nulidad relativa.
En aplicacin de estos criterios, la jurisprudencia mayoritaria ha
resuelto declarar nula de nulidad relativa la enajenacin hecha por el padre o madre viudos, en inters propio y en el de sus hijos menores, de un
inmueble ganancial transmitido por el cnyuge fallecido, sin autorizacin judicial 36 .
Ms dudosa es la calificacin que corresponde a la enajenacin
del inmueble ganancial hecho por un cnyuge sin la autorizacin del
otro (art. 1277), aunque muchos fallos se inclinan por la nulidad relativa 37.
36
CNCiv.,SalaF, 15/7/1971, E.D., 41-329: id., SalaC, 18/2/1977, E.D., 75-222; id., id..
5/9/1980, E.D., 90-619; id., SalaD, 30/10/1979, L.L., 1980-C-159.
37
CCiv. y Com., Santa Fe, 27/11/1973, E.D., 63-469; CNCiv., Sala D, 14/12/1971, E.D.,
42-608.
de
903
derecho
comprendidas
Los s u p u e s t o s de nulidad por falla del objeto h a n sido analizados supra, n m e r o 1139, a donde remitimos.
A p u n t a m o s que p a r a que e s t a s fallas ocasionen la nulidad es necesario que el defecto del objeto se e n c u e n t r e manifiesto en el acto. De lo
contrario y s e g n lo dispuesto en el artculo 1045, el acto ser anulable.
904
c) Carcter de la nulidad
El c a r c t e r de la nulidad e s t a r dado por la n a t u r a l e z a del inters
tutelado; es decir que no n e c e s a r i a m e n t e la nulidad ser absoluta, como
lo sostena a n t a o la doctrina (conf. con n u e s t r o criterio, Cifuentes, Lioveras de Resk).
1554. ACTOS NULOS POR ILICITUD DE LA CAUSA
38
general
El artculo 1044, clusula tercera dispone: "Son nulos los actos jurdicos [...] cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley".
El texto se refiere a los actos formales solemnes o, siguiendo la terminologa m s moderna, a las solemnidades a b s o l u t a s , es decir, aquellas cuya observancia hace a la validez del acto.
En s u m a , la n o r m a c o m e n t a d a establece los efectos que ya e s t a b a n
previstos en los artculos 9 7 5 a 977. A ttulo de ejemplo mencionamos:
el t e s t a m e n t o destituido de las formas legales (art. 3632); la donacin de
u n bien inmueble no otorgada en escritura pblica (art. 1810); el nomb r a m i e n t o de t u t o r dativo q u e no se hiciese en e s c r i t u r a pblica (art.
383); etctera.
En cambio, en los negocios formales de solemnidad relativa, el acto
no es ineficaz a b s o l u t a m e n t e , p u e s p a r a el cumplimiento de s u s efectos
propios y frente a terceros, vale como acto en que las partes se obligaron a
cumplir con la formalidad estatuida. As por ejemplo, el s u p u e s t o ya estudiado de los artculos 1184 y 1185 (v. supra, nq 1222).
b) Nulidad refleja (art. 1044
infine)
Bibliografa especial: MESTRE, Jacques, "De quelques annulations de contrats par illicit
de la cause", RTDC, 1997-115.
905
La n o r m a contempla u n a especie que q u e d a comprendida en el s u p u e s t o general analizado. Es decir que la nulidad del i n s t r u m e n t o acar r e a r la nulidad del acto, si ste dependiese de u n a forma a b s o l u t a (v.
supra, n r o s . 1247 y sigs.).
En cambio, la nulidad del acto no a r r a s t r a la del i n s t r u m e n t o ; as,
por ejemplo, la nulidad de la hipoteca no influye sobre la eficacia de la escritura hipotecaria, la que conserva eficacia acerca de la entrega del capital p r e s t a d o por el acreedor, de la presencia de las p a r t e s en el lugar y
fecha indicados, reconocimiento de los testigos, etctera (Llambas) (v.
supra, n e 1253).
1556. ACTOS NULOS POR FALLAS RELATIVAS AL CONTENIDO
O MODO DE QUERER EL ACTO: ARTCULO 1044,
PRIMERA CLUSULA
Entre los requisitos que debe reunir el contenido del acto jurdico para
que ste sea vlido, mencionamos la b u e n a fe en el modo de efectuarlo.
En este sentido, cabe recordar que la lesin, la simulacin y el fraude son vicios de la b u e n a fe del negocio jurdico.
Sin embargo, en el fraude el acto es inoponiblc a los acreedores que
iniciaron y triunfaron en la accin revocatoria (arts. 961 y 965). Por su
parte, la simulacin, segn expresa el Cdigo (arts. 9 5 4 y 1045), importa
u n vicio que acarrea la anulabilidad del acto. Del mismo modo la lesin.
Aqu analizamos s u p u e s t o s distintos, que son el fraude y la simulacin p r e s u m i d o s por la ley.
a) Simulacin
presumida
por la ley
906
siciones t e s t a m e n t a r i a s en beneficio de u n incapaz p a r a suceder, ocult a s bajo las formas de contrato oneroso o por medio de p e r s o n a s interp u e s t a s (art. 3741).
Respecto del carcter de la nulidad, en general, se h a n incluido estos casos en la nulidad a b s o l u t a (Arauz Castex, Lpez Olaciregui, Llover s de Resk, entre otros).
Sin embargo, creemos con Cifuentes que, generalmente en estos casos la invalidez protege intereses particulares, as, por ejemplo, los sup u e s t o s de los artculos 1297 y 3 6 0 4 . E n consecuencia los actos sern
nulos de nulidad relativa (conf. Zannoni).
b) Fraude presumido
por la ley
PREVIA
Siguiendo el mismo mtodo adoptado p a r a los actos nulos, enunciaremos distintos s u p u e s t o s de actos anulables, teniendo en c u e n t a las fallas concernientes a c a d a u n o de los elementos del acto jurdico y a su
contenido.
Como p o d r observarse del anlisis de los s u p u e s t o s e n u n c i a d o s , la
falla o el defecto, en estos casos, no surge manifiesta p a r a el juzgador, de
all el carcter de anulable.
1558. ACTOS ANULABLES POR FALLAS RELATIVAS AL SUJETO:
ARTCULO 1045, PRIMERA Y SEGUNDA CLUSULAS
El artculo 1045, en su p r i m e r a parte, contempla dos s u p u e s t o s diversos que analizaremos por s e p a r a d o .
a) Actos ejecutados
sin
discernimiento
Comienza diciendo el artculo 1045: "Son anulables los actos jurdicos cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental, como si
por cualquiera causa se hallasen privados de su razn [...]".
907
con incapacidad
de derecho
oculta
El artculo 1045 c o n t i n a diciendo: "Son anulables los actos jurdicos [...] cuando no fuera conocida su incapacidad impuesta por la ley al
tieinpo de firmarse el acto [...]". Hemos sealado q u e el acto otorgado en
contra de u n a prohibicin legal especfica es nulo (art. 1043), pero si esta
situacin no aparece manifiesta, es decir, la incapacidad de derecho est
oculta, el artculo 1045 le da el carcter de anulable.
Es d u d o s a la eficacia prctica de este dispositivo. La mayora de la
doctrina considera que contempla la hiptesis en que se h a ocultado la
existencia de u n a incapacidad de derecho (conf. Salvat, Llambas, Buteler Cceres, Arauz Castex, Cifuentes, Zannoni).
Pero los ejemplos q u e se d a n son susceptibles de ser comprendidos
en otras previsiones normativas. As, se dice que habra nulidad si u n tutor
compra los bienes de su pupilo por interpsita persona; parecera q u e en
este caso h a y u n a simulacin por interposicin de personas hecha para
violar u n a disposicin legal. Lo mismo que c u a n d o alguien oculta ser casado p a r a poder vender u n inmueble sin asentimiento conyugal: aqu h a y
falta de legitimacin o poder p a r a disponer (conf. Zannoni).
1559. ACTOS ANULABLES POR FALLAS OCULTAS RELATLVAS
AL OBJETO: ARTCULO 1045, TERCERA CLUSULA
Precepta el artculo 1045, c l u s u l a tercera: "Son anulables los actosjurdicos [...] cuando la prohibicin del objeto del acto nofuese conocida
por la necesidad de alguna investigacin de hecho [...]".
La n o r m a alude a aquellos negocios q u e padecen fallas en el objeto,
por no cumplir los r e c a u d o s legales, pero q u e a p a r e c e n ocultas p a r a el
juzgador quien deber practicar u n a investigacin p a r a detectarlo.
CNCiv., S a l a B , 3 / 9 / 1 9 8 1 , E.D., 9 7 - 1 8 3 .
908
Por ejemplo, u n contrato de locacin de servicios q u e e n c u b r a la vol u n t a d de concretar fines ilcitos, o u n contrato de ahorro y prstamo q u e
e n c u b r a u n juego de azar.
Con relacin al carcter de la nulidad, la m i s m a p o d r ser a b s o l u t a
o relativa conforme a lo que expusimos supra.
1560. ACTOS ANULABLES POR ILICITUD OCULTA
DE LA CAUSA
Al igual que en el s u p u e s t o del objeto, si la ilicitud de la c a u s a se enc u e n t r a oculta, el acto ser a n u l a b l e y no nulo.
Con relacin al carcter de la nulidad la m i s m a ser en principio a b soluta.
1561. ACTOS ANULABLES POR FALLAS RELATIVAS A LA FORMA:
ARTCULO 1045, QUINTA CLUSULA
El artculo 1045, en su ltima parte, dispone: "Son anulables los actos jurdicos [...} si dependiesen para su validez de la forma
instrumental,
u fuesen anulables los respectivos
instrumentos".
Esta norma tiene correlatividad con el artculo 1044 ya referido, pues
trata de los actos formales en que se exige legalmente la declaracin por
i n s t r u m e n t o y ste es anulable. Tambin aqu, debe t r a t a r s e de u n negocio formal solemne (conf. Zannoni; Borda). Se trata, por tanto, de u n a
anulabilidad refleja que se propaga del instrumento al acto.
Un ejemplo nos proporciona la n o r m a del artculo 9 8 9 , al declarar
a n u l a b l e s los i n s t r u m e n t o s pblicos c u a n d o alguna de las partes los arguyen de falsedad en el todo, o en u n a parte principal, o tienen imperfecciones materiales no salvadas.
1562. ACTOS ANULABLES POR FALLAS RELATIVAS
AL CONTENIDO O MODO DE QUERER EL ACTO:
ARTCULO 1045, CUARTA CLUSULA - ARTCULO
NULIDAD REIJ\TTVA
954.
909
El artculo 1045, como ya se ha sealado, peca por omisin y por exceso. Por omisin, pues no menciona al dolo. Por exceso, porque refiere
al fraude que no ocasiona ni la nulidad ni la anulabilidad del acto, sino
su inoponibilidad.
Por lo dems, las normas mencionan los vicios de la voluntad y de
la buena fe: error, dolo, violencia, lesin o simulacin; todos supuestos
de actos anulables.
Obviamente se trata, en todos los casos, de nulidad relativa, por estar afectado slo un inters particular.
XVII. EFECTOS DE LA NULIDAD
DE LOS ACTOS JURDICOS 4
1563. PLANTEO
Por efectos de la nulidad de los actos jurdicos, se entienden las consecuencias jurdicas que produce la declaracin de nulidad (Arauz Castex).
La nulidad priva al acto jurdico de sus efectos propios o normales,
vale decir, de aquellos efectos que las partes persiguieron al otorgarlo. De
tal manera, descalifica como tal al negocio jurdico, que justamente se
caracteriza por tener como fin inmediato la produccin de esos efectos
jurdicos queridos por las partes (art. 944).
En consecuencia, la nulidad origina la sancin que recae sobre las
personas y consiste en la negacin de la adquisicin, modificacin o extincin de derechos a que estaba destinado el acto y a las consiguientes
restituciones, si el mismo se ejecut.
En otras palabras, dictada la sentencia de nulidad, y encontrndose
sta firme, las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes
de otorgarse el acto jurdico; para ello, desaparecen los derechos y obligaciones que hubieran nacido de aquel acto y, en su caso, deben restituirse
los bienes que se hubiesen entregado en virtud de l.
La razn es sencilla: la nulidad (entendida genricamente como negacin del negocio jurdico) tiene la virtud de crear la necesidad jurdica
de que no se produzcan los efectos propios del acto. De tal modo, la nulidad es una categora jurdica dirigida por la ley hacia la obtencin, en
la medida posible, del resultado consistente envolver las cosas al estado
en que se encontraban antes de que el acto se otorgue (Lpez Olaciregui).
Estas consecuencias jurdicas concretas alas que la declaracin de
nulidad abre paso son los llamados efectos de la nulidad, que se encuentran legislados en los artculos 1050 y siguientes.
40
Bibliografa especial: MOYANO, "Las restituciones del art. 1052 del Cdigo Civil no son
consecuencia de la anulacin de los actos jurdicos", J.A., 43-294; LPEZ OLACIREGUI, J o s
Mara, "De la nulidad de los actos jurdicos (2- parte)", Lecciones y ensayos, n919; LLOVERS DE
RESK, Mara Emilia, "Efectos de la sentencia de nulidad entre las partes", L.L., 1984-C-1067.
910
1564. PRINCIPIO
GENERAL
a) Texto legal
El articulo 1050 dispone: "La nulidad pronunciada por losjueces vuelve
las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado".
b) Alcance
Inicialmente p u e d e decirse que el efecto invalidatorio se proyecta
hacia el p a s a d o , reponiendo las cosas en el estado en que se e n c o n t r a b a n
a n t e s de la celebracin del negocio (conf. Llovers de Resk); y hacia el futuro, p u e s el negocio no t e n d r ya aptitud p a r a producir los efectos que
las partes perseguan con su celebracin.
Adems, los efectos de la declaracin de nulidad se proyectan tanto
respecto de las partes como de terceros.
c) Efecto
primordial
Excepciones
911
912
913
posicin
914
sentencia
Un sector doctrinario considera que la sentencia q u e declara la n u lidad del negocio jurdico carece de efectos propios, de modo que las restituciones recprocas a q u e h a lugar tienen su c a u s a en los ttulos a n t e riores q u e las p a r t e s t e n g a n a las cosas objeto de e s a s restituciones
(Moyano, y con matices propios Llambas, Arauz Castex), llegando a afirm a r Spota q u e sera necesario ejercer dos acciones, u n a tendiente a la
declaracin de nulidad y otra p a r a obtener la restitucin de las cosas entregadas en razn del acto a n u l a d o .
Esta tesis fue sostenida por la jurisprudencia antes de la reforma de
1968, y aparece a n de manera aislada en fallos posteriores a ese momento 47 .
b) Tesis que reconoce efectos a la sentencia
de
nulidad
915
tculo 1050, que ordena la vuelta de las cosas al estado anterior al otorgamiento del acto nulo o a n u l a d o , dejado sin efecto por la sentencia j u dicial; lo c u a l debe analizarse con relacin a las partes y a los terceros.
Trataremos ahora los efectos de la nulidad en relacin con las partes,
distinguiendo segn que el acto se hubiere ejecutado o no.
1568. NEGOCIO JURDICO NO EJECUTADO
El efecto es que las partes no podrn demandar su cumplimiento.
C u a d r a p u n t u a l i z a r que, p a r a obtener la declaracin de nulidad de
u n negocio jurdico no ejecutado, las partes tienen los medios de impugnacin ya estudiados: accin y excepcin de nulidad (respecto de esta ltima, art. 1058 bis).
Naturalmente la excepcin de nulidad es mucho ms frecuente. De todos
modos, el ejercicio de u n a accin tendiente a declarar la nulidad de u n negocio
no ejecutado puede tener importancia cuando la parte afectada quiere desligarse
de una obligacin causada en el negocio nulo que pesa en su patrimonio.
1569. NEGOCIO JURDICO
EJECUTADO
a) Texto legal
Ya h e m o s visto que el artculo 1050 establece el principio general,
segn el cual: "La nulidad pronunciada por los Jueces vuelve las cosas al
mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado".
A s u vez, como derivacin de esa regla, el artculo 1052 dispone que:
"La anulacin del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente io que
han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado".
b) Actos a los que se aplica la obligacin de
restituir
de invocar la excepcin de
incumplimiento
916
FRUTOS
a) Texto legal
El artculo 1053 dice que: "Si el acto fuere bilateral; y las obligaciones correlativas consistiesen ambas en sumas de dinero, o en cosas productivas de frutos, no habr lugar a la restitucin respectiva de intereses
o de frutos, sino desde el da de la demanda de nulidad. Los intereses y
los frutos percibidos hasta esa poca se compensan entre s".
La n o r m a aludida se completa con el artculo 1054 conforme al cual:
"Si de dos objetos queforman la materia del acto bilateral, uno solo de ellos
consiste en una suma de dinero, o en una cosa productiva de frutos, la restitucin de los intereses o de los frutos debe hacerse desde el da que la
suma de dinero fue pagada, ofue entregada la cosa productiva de frutos".
b)
Integracin
demanda
Los frutos (incluye a los intereses que son frutos civiles: v. supra.
n e 991), percibidos a n t e s de la notificacin de la demanda, se compensan.
s t a no es estrictamente u n a compensacin, p u e s se aplica a cosas
fungibles de distinto gnero (trigo con dinero), lo que no es admitido por
el artculo 820; y a d e m s , no se p o n d e r a la c u a n t a de c a d a porcin de
frutos o intereses, sino q u e ellos se c o m p e n s a n a u n c u a n d o fueren de
distinta m a g n i t u d (en contra de lo que sucede en la compensacin, en la
cual las obligaciones se extinguen h a s t a el monto de la menor: art. 818).
917
fj Buena Je
El artculo 1053 o r d e n a la compensacin de frutos sin hacer distingos respecto de la b u e n a o mala fe de las partes, lo que h a dado lugar a
diversas opiniones en la doctrina:
u n grupo de a u t o r e s propicia la aplicacin literal del artculo
1053, sin h a c e r distingo alguno; entre ellos Salvat, quien cabe recordarlo d e s e c h a la integracin de los artculos 1053 y 1054 con las disposiciones del Libro III q u e t r a t a n de los derechos y obligaciones del poseedor de b u e n a o mala fe;
otro sector, considera que el artculo 1053 se aplica siempre q u e
las dos p a r t e s s e a n de b u e n a fe (Llerena), arguyendo Llambas, en pro de
esta tesis, que la b u e n a fe se p r e s u m e y, por ello, est sobreentendida en
el artculo mencionado;
e s t n q u i e n e s s o s t i e n e n q u e la c o m p e n s a c i n funciona siempre que las dos p a r t e s s e a n i g u a l m e n t e de b u e n a o de m a l a fe; pero si
u n a sola de las p a r t e s es de m a l a fe, sta debe r e s t i t u i r los frutos percibidos a n t e s de la notificacin de la d e m a n d a , y a u n los q u e h u b i e r e
dejado de percibir por su c u l p a (aplicacin d e l a s reglas de los a r t s .
2 4 3 8 , 2 4 3 9 y conc.) (Segovia, Borda) 49;
finalmente, la d o c t r i n a c o n t e m p o r n e a h a c e u n a derivacin de
la s e g u n d a posicin. Se afirma q u e el artculo 1053 p r e s u m e la b u e n a
fe; de all q u e d i s p o n g a la r e s t i t u c i n de los frutos percibidos d e s d e la
notificacin de la d e m a n d a , como lo h a c e el a r t c u l o 2 4 3 3 . Si u n o o
a m b o s c o n t r a t a n t e s fueran de m a l a fe, la c u e s t i n cae fuera de la rbita del articulo 1053, y se aplican las disposiciones del Captulo IV,
del Ttulo II del Libro III.
1571. RGIMEN DE LOS FRUTOS CUANDO UNA SOLA
DE LAS COSAS ES FRUCTFERA
a) Texto legal
El artculo 1054 regula la hiptesis de la m a n e r a siguiente: "Si
dos objetos que forman la materia del acto, uno solo de ellos consiste
una s u m a de dinero, o en una cosa productiva de frutos, la restitucin
los intereses o de los frutos debe hacerse desde el da en que la suma
dinero fue pagada, o fue entregada la cosa productiva de frutos".
b) Cuestin acerca de la buena
de
en
de
de
fe
49
CNCiv.,SalaA, 2 5 / 1 1 / 1 9 8 8 , L.L., 1989-A-499; id., id., 3 1 / 5 / 1 9 5 7 , L.L., 94-82; C l^CC
S a n Isidro, LX..XL-1715. su. 210.
918
As, algunos a u t o r e s consideran que la n o r m a debe aplicarse literalm e n t e , sin p o n d e r a r la b u e n a o m a l a fe de las p a r t e s (Spota, Salvat,
Arauz Castex, Borda, Llambas; en contra Llovers de Resk), lo q u e no
obsta a la crtica de la solucin que se desentiende de la b u e n a fe de alg u n o de los poseedores, equiparndolo al de m a l a fe.
Sin embargo, tambin se h a p u e s t o de relieve q u e el sujeto que obr
de b u e n a fe, p u e d e d e m a n d a r d a o s y perjuicios: de modo que d e m a n d a d o por restitucin de frutos, podra oponer u n a reconvencin por indemnizacin de daos (conf. Zannoni) 50 .
c) Proyectos de
reforma
SITUACIONES
unilaterales
de
productos
Ya h e m o s visto el concepto de "producto" (v. supra, n s 991). El Cdigo no contiene n i n g u n a regla respecto de la s u e r t e de los productos gen e r a d o s por u n a cosa e n t r e g a d a en razn de u n negocio anulado.
De all que la doctrina considere que se aplica el artculo 2444, que
impone la restitucin de ellos tanto al poseedor de m a l a fe c u a n t o al de
b u e n a fe.
c) La obligacin de restituir gastos y
mejoras,
919
920
792, primera parte, y 7 9 3 . Criterio compartible atendiendo a que el artculo 1055 es de interpretacin restrictiva, por ser u n a excepcin al
principio general (conf. Cifuentes).
b) Contratante
anulable
Arauz Castex h a sealado la existencia de otra excepcin, q u e emerge del artculo 7 9 1 , inciso 3, s e g n el cual: "No habr error esencial, ni
se puede repetir lo que se hubiese pagado, en los casos siguientes: {...]
cuando se hubiere pagado una deuda cuyo ttulo era nulo o anulable por
falla deforma o vicio en laforma [...]".
La razn de ser de esta excepcin radica en que la obligacin nula por
vicio de forma es u n a obligacin natural (art. 515), y quien paga u n a obligacin n a t u r a l carece de derecho de repeticin (art. 516).
1574. LA OBLIGACIN DE INDEMNIZAR
a) Texto legal
El articulo 1056 expresa que: "Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurdicos, producen sin embargo, los efectos de
los actos ilcitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias
deben
ser
reparadas".
921
de la
responsabilidad
La nulidad del negocio es p r e s u p u e s t o de la accin de responsabilidad prevista por el artculo 1056; pero no es condicin suficiente, sino
que deben d a r s e los d e m s recaudos propios de la responsabilidad civil:
que se h a y a c a u s a d o u n dao, que g u a r d e a d e c u a d a relacin de c a u s a lidad con la c o n d u c t a antijurdica (concretada en el otorgamiento del negocio invlido), y que sea atribuible a u n a de las p a r t e s del negocio nulo
en razn de u n factor de atribucin. Asimismo, es necesario que el dem a n d a n t e del resarcimiento no h a y a tenido conocimiento del defecto
que invalidaba el negocio.
d) Autonoma
del
resarcimiento
sustituliva
De a c u e r d o con lo expuesto h a s t a ahora, la accin de d a o s no guarda relacin con las restituciones que las partes deben h a c e r s e a consecuencia de la nulidad.
Salvo en la hiptesis del artculo 1057, conforme al cual: "En los casos
en que no fuese posible demandar contra terceros los efectos de la nulidad
de los actos, o de tenerlos demandados, corresponde siempre el derecho a
demandar las indemnizaciones de todas las prdidas e intereses".
E s t a n o r m a comprende los siguientes s u p u e s t o s :
caso en que la restitucin c a u s a d a en la nulidad, no es posible,
verbigracia por h a b e r p a s a d o las cosas e n t r e g a d a s en razn del negocio
anulado, al dominio de u n s u b a d q u i r e n t e de b u e n a fe y a ttulo oneroso
(art. 1051);
segn algunos criterios, est tambin incluida la hiptesis en q u e
la cosa existe, pero no se p u e d e n d e m a n d a r los frutos (Cifuentes); la resp u e s t a a e s t a proposicin depende de la posicin q u e se adopte respecto
de la incidencia de la b u e n a o m a l a fe e n la obligacin de restituir frutos;
Conf. CCiv. y Com. Ro Cuarto, L.L., 1984-360.
922
Llambas y Cifuentes tambin incluyen el caso en que el perjudicado por u n acto afectado por u n a nulidad relativa (por ej., dolo, error o
violencia), prefiere m a n t e n e r el acto y d e m a n d a r la nulidad.
XIX. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD
EN RELACIN CON LOS TERCEROS
1575. PLANTEO
Ya se anticip q u e el t e m a del efecto de la declaracin de nulidad
comprende dos variantes: frente a las partes y a n t e terceros.
E s t a l t i m a s i t u a c i n es la q u e a n a l i z a r e m o s e n los n m e r o s siguientes, y la c u e s t i n q u e se p l a n t e a p o d e m o s r e s u m i r l a en los siguientes t r m i n o s : si el tercero (subadquirente), a quien el a d q u i r e n t e
por acto nulo o a n u l a b l e h a transmitido o constituido u n derecho real o
personal, se ve privado o no de esos derechos como consecuencia de la declaracin de nulidad.
Un ejemplo tpico es que A le vende u n a c a s a a B por acto anulable
(viciado por error o dolo), o por acto nulo (A es incapaz de hecho). B a su
vez le t r a n s m i t e la propiedad de la c a s a a C (tercero subadquirente). Promovida accin de nulidad por A, ella es e s t i m a d a favorablemente por la
sentencia: los efectos de la nulidad alcanzan a C y, por ende, ste estar
obligado a restituir la c a s a a A, o puede conservar su propiedad?
1576. PRINCIPIO
a) Textos
GENERAL
legales
del principio
general
Aplicaciones
923
la p r i m e r a parte del artculo 1051 establece que todos los derechos r e a l e s o p e r s o n a l e s sobre i n m u e b l e s , t r a n s m i t i d o s en virtud del
acto a n u l a d o , q u e d a n sin n i n g n valor y p u e d e n ser reclamados direct a m e n t e del poseedor actual;
el artculo 3 2 7 7 dispone que: "La violencia, el error, el dolo y las
irregularidades de que adolezca el ttulo del que transmite un derecho pueden igualmente ser invocados contra el sucesor";
del m i s m o modo quien slo tiene u n derecho condicional, rescindible o resoluble, puede constituir hipotecas pero sometidas a las mism a s limitaciones (art. 3125); y la anulacin del contrato de p e r m u t a tiene efectos contra los terceros a d q u i r e n t e s de la cosa inmueble objeto del
contrato (art. 1487).
d)
Excepciones
implicadas
La cuestin del efecto de la nulidad se e n t r o n c a con la accin reivindicatora, es decir, la que puede ejercer el propietario contra el poseedor de
la cosa, p a r a obtener la restitucin de la m i s m a (art. 2758).
52
Bibliografa especial: ALLENDE, Guillermo, "El acto jurdico real", L.L., 110-1062; "La
reforma del Cdigo Civil. Ley 17.711", L.L., 146-979; ALSINAATIENZA, Dalmiro, "Retroactividad
de la anulacin de los actos jurdicos", J.A., 1950-II-sec. doct. 3; MOLINARIO, Alberto D., "La
reivindicacin inmobiliaria y el adquirente de b u e n a fe y a ttulo oneroso", E.D., 7-7; DASSEN,
Julio, "La accin reivindicatora. S u s lmites", Lecciones y Ensayos, n s 6, pg. 8.
924
estricta
anulable
Otros a u t o r e s (Llambas, Arauz Castex, D a s s e n , B u s t a m a n t e Alsina) distinguan segn que el acto a n u l a d o h u b i e r a sido nulo o anulable.
En el primer caso, acto nulo, ste es tal desde s u m i s m a celebracin y no
p u e d e fundar n i n g u n a adquisicin, ni a u n en favor del tercero de b u e n a
fe. Si el acto es anulable, se decia, slo se t e n d r por nulo desde la fecha
de la sentencia (art. 1046); por lo que podra repeler la accin el s u b a d quirente q u e hubiere adquirido la cosa a n t e s de la sentencia que declar a s e la nulidad.
e) Tesis
amplia
53
a) Texto legal
El artculo 1051 dice a partir de 1968: "Todos los derechos reales o
personales transmitidos
a terceros sobre un inmuebe por una persona
53
Bibliografa especial: ALSINA ATIENZA, Dalmiro, "Los derechos reales en la reforma del
925
que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin
ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual;
salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena Je y a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable".
b) Orientacin de la rejbrma
Aun los autores q u e s o s t e n i a n la tesis estricta h a b a n advertido la
severidad del rgimen, y propiciaban ampliar la proteccin del s u b a d q u i rente de b u e n a fe y por ttulo oneroso. Y ste es el sentido de la reforma,
la que incluso fue m u y amplia, al a b a r c a r los actos n u l o s y anulables.
A continuacin veremos los requisitos que se establecen p a r a a m p a r a r s e en la tutela del artculo 1051 infine.
1579. REQUISITOS PARA QUE OPERE LA PROTECCIN
DEL ARTCULO 1051 IN FINE
Para que funcione la excepcin de la ltima parte del artculo 1051, deb e n reunirse los requisitos que examinamos a continuacin:
a) Debe ser invocada por un
subadquirente
sobre
inmuebles
reales o
personales
926
927
928
fe
Por regla general, la b u e n a fe se p r e s u m e (arg. art. 2362). Pero c u a n do se trata de invocarla a los efectos de a m p a r a r s e en u n a regla excepcional, como lo es la de la ltima parte del artculo 1051, depender de las circ u n s t a n c i a s del caso (conf. Cifuentes, Guastavino) 58 .
As, atendiendo a la m o d e r n a doctrina sobre la carga de la prueba,
sta debe ser provista por el que se encuentre en mejores condiciones de
hacerlo. De modo que el s u b a d q u i r e n t e podr llegar a encontrarse constreido a producir p r u e b a acerca de su b u e n a fe.
Por lo d e m s , la mala fe se p r e s u m e si el vicio es evidente, como en
el s u p u e s t o de defecto de forma (arg. art. 4009).
i) Buena fe del
enajenante
Segn u n sector de la doctrina, no slo debe ser de b u e n a fe el subadquirente, sino tambin quien le transmiti los derechos reales o personales
sobre el inmueble. Se funda tal tesis en los artculos 2777 y 2778, y la conclusin es que si no existe esa coincidencia de b u e n a fe en el enajenante y
en el subadquirente, el propietario que se desprendi de la cosa en razn del
acto anulado, tendra expedita la accin reivindicatora (Alsina Atienza; Jorge H. Alterini con relacin a las transferencias a non domino).
Otros autores consideran que los artculos 2777 y 2778 estn tcitamente modificados por el artculo 1051 (Borda, Llovers de Resk).
Nosotros consideramos que la b u e n a fe del enajenante no es recaudo exigido por el artculo 1051; es m s , tal exigencia lo dejara vaco de
contenido en la mayor parte de los casos reales. Y los artculos 2777 y
2 7 7 8 tienen u n mbito de aplicacin p a r a otros casos (v. infra, n e 1581).
J) No concurrencia
de alguno de los
recaudos
929
se juzg la nulidad de la p r i m e r a enajenacin, s u p u e s t o en el cual la obligacin restitutoria podra ser j u z g a d a en el m i s m o como u n a consecuencia de la anulacin.
1580. NULIDADES COMPRENDIDAS EN LA LTIMA PARTE
DEL ARTCULO 1051
Pese a que el texto del artculo 1051 parece claro, la doctrina h a tenido oportunidad de p l a n t e a r a l g u n a s disidencias sobre cules nulidades e s t n comprendidas en la proteccin del s u b a d q u i r e n t e .
a) Actos nulos y
anulables
y relativa
A NON DOMINO 59
hiptesis
930
transmitido, sino otra persona que se hace pasar por l. Es decir que el
verdadero propietario no participa del negocio, sino que mientras descansa en su casa (o en el cementerio, como ha ocurrido muchas veces en
la realidad), alguien ocupa su lugar (con un documento falso y a veces
con la complicidad del notario), para suscribir u n a escritura de venta.
La cuestin que se plantea es: el subadquirente est amparado o
no, en el artculo 1051, cuando la primitiva enajenacin ha sido actuada
de esta manera?
b) Tesis afirmativa
Spota, Mosset Iturraspe y Llovers de Resk concluyen en que la hiptesis antes descripta no est excluida del artculo 1051. En particular,
Llovers de Resk da el argumento ms concluyente, cual es que el acto
de transmisin actuado por quien sustituye al dueo, es en definitiva un
acto nulo, y como tal cabe aplicar el artculo 1051 en toda su extensin.
c) Tesis negativa
De todos modos, la mayora de la doctrina (y de la jurisprudencia
como luego veremos) excluye este supuesto de la proteccin del artculo
1051. Es que, como dice Jorge H. Alterini, resultara que la proteccin
del subadquirente sera ms intensa que en el supuesto del poseedor de
cosas muebles, que cede cuando la cosa es robada o perdida. En otras
palabras, legitimara a los ladrones de inmuebles (Alsina Atienza).
En cuanto al fundamento de esta solucin, se han dado diversos;
la enajenacin hecha por quien sustituye al dueo es acto inexistente (Belluscio, Borda, Highton - Nabar, Llambas, Cifuentf.Sj 60;
otros la califican de acto inoponible, por ser en definitiva una venta de cosa ajena (J. H. Alterini, Goldenberg, Trigo Represas y Compagnucci de Caso), y por ende, no comprendida en la ltima parte del artculo 1051; esta tesis tiene bastante arraigo en la jurisprudencia 61;
algunos profesores han dicho que se trata de un acto viciado por
nulidad absoluta, y como tal segn vimos podra quedar excluido del
amparo del artculo 1051 (Corts, Gurfinkel de Wendy);
E.D., 106-657; HIGHTON, Elena - NABAR, M. Josefina, "La teora de la apariencia, el art. 1051 y
el j u s t o ttulo p a r a la usucapin", L.L., 1986-C-768; VENINI, J u a n Carlos, "El art. 1051 del
Cdigo Civil y las transmisiones a non domino", J.A., 1982-III-712; y JA., 1982-III-724; RUBIO
GARRIDO, T., "Doble venta, venta de cosa ajena, el principio del ttulo y modo dlas adquisiciones
'a non domino'. Buena fe. Ex art. 1473 C.C.", ADC, 1994-269.
60
En esta orientacin: CNCiv., Sala E, 2 1 / 3 / 1 9 9 6 , E.D., 172-565; SC Buenos Aires
7 / 1 1 / 1 9 9 5 ; CNCiv., S a l a G , 2 7 / 3 / 1 9 9 5 , L.L., 1995-E-320.
61
CNCiv., S a l a F , 2 7 / 8 / 1 9 7 9 , L.L., 1980-D-292; id., id., 5 / 3 / 1 9 8 6 , L.L., 1987-C-430; id.,
Sala A, 2 3 / 6 / 1 9 8 3 , E.D., 106-657; id.. Sala D, 8 / 2 / 1 9 8 3 , L.L., 1983-C-268; id.. Sala C,
2 1 / 1 1 / 1 9 7 8 , E.D., 83-298; id., id., 2 6 / 3 / 1 9 8 5 , L.L., 1985-C-330; C. I 3 CC Mar del Plata, Sala
I, 8 / 1 1 / 1 9 7 7 , J.A., 1979-1-228.
931
cientficos
FUNCIONALES
La proteccin del artculo 1051 no se aplica a los s u p u e s t o s de rescisin, resolucin y revocacin del acto jurdico q u e c a u s la primitiva
enajenacin. Los efectos de e s t a s ineficacias funcionales e s t n regidos
por las n o r m a s especficas (arts. 555, 1388, 2 6 6 9 , 2 6 7 0 , 2 9 4 7 , 3 0 4 5 ,
3 0 4 6 y conc.) (conf. Cifuentes).
XX. CONFIRMACIN DE LOS
NEGOCIOS JURDICOS INVLIDOS
1583. CONVALIDACIN Y CONFIRMACIN
La convalidacin es en general el s a n e a m i e n t o de u n acto imperfecto (conf. en lo s u s t a n c i a l Lpez Olaciregui).
932
Ratificacin
Conversin
Existe conversin del negocio jurdico, c u a n d o u n negocio no satisface los r e c a u d o s exigidos por la ley p a r a valer como lo h a n querido las
partes, pero puede valer.como u n acto de menores r e c a u d o s (v. supra, n1222). Por ejemplo, la compraventa por i n s t r u m e n t o privado (boleto) vale
como negocio que obliga a extender la escritura pblica (art. 1185).
c) Prescripcin
liberatoria
CONCEPTO
a) Texto legal
El artculo 1059 define la confirmacin como:
"[...)elactojurdicopor
el cual una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que se halla
sujeto a una accin de nulidad".
b) Anlisis
Ha s e a l a d o la doctrina que, en realidad, los vicios no desaparecen,
sino q u e se s a n e a n o e x p u r g a n ; m i e n t r a s q u e a l g u n o s h a n s u b r a y a d o
que lo que se elimina son los efectos de la c a u s a de nulidad (Albaladejo).
Otros incluso h a b l a n de la r e n u n c i a a la accin de nulidad (Borda), a u n q u e entre la r e n u n c i a y la confirmacin existen notorias diferencias (v.
a r t s . 868 y sigs.).
933
DE CONFIRMACIN
de nulidad
relativa
anulables
de la causa de
nulidad
El artculo a n t e s transcripto exige, como primer r e c a u d o de la confirmacin, q u e haya desaparecido la incapacidad o el vicio que afectaba
al negocio jurdico. Es que, en caso contrario, el mismo acto de confirmacin estara viciado.
934
Debe prestarse atencin a que el negocio otorgado por un incapaz puede ser confirmado sin que haya desaparecido la incapacidad. As sucede
cuando quien acta el negocio confirmatorio es su representante legal.
c) Inexistencia de vicios en el negocio confirmatorio
A su vez el negocio confirmatorio no debe estar viciado; si as fuera,
no sera idneo para el efecto perseguido.
d) Debe ser actuado por sujeto legitimado
La confirmacin debe emanar de quien est legitimado para invocar
la nulidad.
1588. ESPECIES DE CONFIRMACIN
a) Confirmacin expresa
Es la que resulta de la manifestacin expresa de la voluntad del sujeto legitimado para confirmar. Esa voluntad, adems de expresa, debe
ser escrita (conf. Borda, Cifuentes, Llambas).
b) Forma de la confirmacin expresa
Segn el artculo 1061: "[...] El instrumento de confirmacin expresa,
debe contener, bajo pena de nulidad: l9 La sustancia del acto que se quiere confirmar; 2- El vicio de que adoleca; 3- La manifestacin de la intencin de repararlo".
Las tres condiciones del artculo 1061 tienden a garantizar que el
sujeto que confirma tiene pleno conocimiento y conciencia del acto al
cual va a otorgar eficacia.
A su vez el artculo 1062 agrega un cuarto recaudo: "IJXforma del instrumento de confirmacin debe ser la misma y con las mismas solemnidades
que estn exclusivamente establecidas para el acto que se confirma".
Apntase con razn que la ley exige la forma requerida para el negocio de que se trate, y no la que las partes hayan empleado. Pero una
compraventa inmobiliaria celebrada por instrumento privado (boleto),
puede ser confirmada por instrumento privado, pues lo que se est confirmando es el negocio de menos requisitos que obliga a extender la escritura pblica.
c) Incumplimiento de los recaudos
El mismo artculo 1061 establece que el negocio de confirmacin
que no cumpla con todos los recaudos indicados, es nulo.
935
d) Confirmacin
tcita
La s e g u n d a forma de confirmacin es la tcita, definida por el artculo 1063 como: "laqueresultadelaejecucnvoluntaria,
total o parcial,
del acto sujeto a una accin de nulidad".
En general la ejecucin del negocio se h a considerado que es el c u m plimiento de las obligaciones o el ejercicio de los derechos que e m a n a n
de l. As, h a y confirmacin si el m e n o r que vendi u n inmueble sin autorizacin, llegado a la mayora de edad realiza actos p a r a la recepcin
del precio 6 2 , o si se h a n percibido intereses, o parte del capital o se hicieron modificaciones al contrato susceptible de ser nulificado 6 3 .
e)
Fundamento
de la confirmacin
tcita
retroactividad
CNCiv.,SalaB, 1 2 / 1 2 / 1 9 5 8 , J . A . , 1959-1-441.
CNCiv., Sala C, 2 3 / 8 / 1 9 7 9 , L.L., 1980-A-493.
936
64
1591. INTRODUCCIN
E s t u d i a r e m o s a continuacin la prescripcin extintiva de las acciones de nulidad. Antes de a h o r a hemos tratado e s t a cuestin parcialmente, al referirnos a cada u n o de los vicios, por lo que en esos casos nos limitaremos a u n a breve reiteracin de los textos legales.
1592. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE NULIDAD
a) Regla
RELATIVA
general
6
Bibliografa especial: ARGAARS, Manuel, La prescripcin extintiva, Buenos Aires, 1966;
en particular sobre la imprescriptiblidad de la accin de nulidad absoluta v.: Cap. III, pgs.
41 y sigs.
937
to
400.
938
Cifuentes considera que la solucin a este a p a r e n t e conflicto de normas, est en considerar que, si el c u r a d o r no h a intervenido en el acto y
lo desconoce, el plazo de dos a o s comenzar a correr desde q u e el negocio lleg a s u conocimiento.
Si el incapaz no tuviera representacin legal, se aplica estrictamente la regla del artculo 4 0 3 1 .
d) Accin de nulidad por lesin
El artculo 9 5 4 establece q u e la prescripcin de la accin de nulidad
es de cinco a o s c o m p u t a d o s desde la fecha de celebracin del negocio
atacado de lesivo.
1593. PRESCRIPCIN DE LA EXCEPCIN
DE NULIDAD RELATIVA
Ya h e m o s visto que la nulidad p u e d e invocarse por va de accin o
de excepcin (art. 1058 bis). Ahora bien: c u a n d o la nulidad se opone por
va de excepcin: ella es afectada por la prescripcin prevista p a r a la accin de nulidad, o es imprescriptible?
Algunos a u t o r e s consideran que la excepcin de nulidad prescribe
en el mismo trmino que la accin (Borda).
Pero u n a gran mayora considera que la excepcin de nulidad es imprescriptible (conf. Moisset de E s p a n s , Buteler Cceres, Llambas, V
J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil, S a n t a Fe, 1977); la solucin contraria i m p o r t a r a exigirle al legitimado, p a r a d e m a n d a r la nulidad, el
ejercicio de u n a accin de nulidad, a u n c u a n d o la otra parte no h u b i e r a
pretendido la ejecucin del acto.
1594. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIN
DE NULIDAD ABSOLUTA 66
Dado q u e la nulidad a b s o l u t a se funda en la existencia de u n vicio
q u e c o m p r o m e t e al inters general, la accin p a r a declararla es imprescriptible, y en ello coincide p r c t i c a m e n t e la totalidad de la doctrina nacional, y as h a sido admitido por la j u r i s p r u d e n c i a . E n el mismo sentido
se p r o n u n c i a r o n las VI J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe,
1977).
66
939
67
La ineficacia de los actos jurdicos es u n o de los captulos que pres e n t a las novedades m s i m p o r t a n t e s . Ello es as, p u e s se trata de la invalidez y la inoponibilidad.
Y en la invalidez se elimina la doble clasificacin de las nulidades exclusiva del derecho argentino razn por la cual los actos invlidos son de
nulidad absoluta o relativa. Al respecto se h a dicho que la produccin o no
de los efectos de los actos jurdicos no depende de la clasificacin de los actos en nulos o anulables, sino que es u n a consecuencia de la distincin entre nulidades absolutas o relativas. De all que merezca ser destacado el
acierto del proyecto al eliminar la doble clasificacin, manteniendo exclusivamente la distincin entre acto de nulidad absoluta y de nulidad relativa,
definidos por los valores que estn enjuego en cada caso (Malicki).
Se regula la conversin del acto invlido q u e p u e d e valer como negocio vlido cuyos r e c a u d o s satisfaga, doctrina q u e los autores h a n debido d e s e n t r a a r de diversos preceptos del Cdigo vigente; y el acto indirecto q u e es vlido en la medida en q u e no se otorgue para eludir u n a
prohibicin de la ley o perjudicar a u n tercero.
Una n o r m a especial se dedica a la nulidad total y parcial.
Se establece con toda claridad el rgimen de los efectos del acto invlido, m a n t e n i n d o s e la proteccin del tercero de b u e n a fe y a ttulo
oneroso, salvo que en el acto no h a y a autora del anterior titular del derecho (transmisin a non domino), con lo que se h a seguido el criterio m a yoritario de la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a elaboradas alrededor del artculo 1051 del Cdigo vigente.
En fin, este captulo de la proyectada reforma constituye u n a notoria simplificacin de u n t e m a fundamental.
En c u a n t o a la prescripcin, se t r a t a por s u p u e s t o en el Libro VII,
pero en el artculo 3 8 4 se establece la regla s e g n la cual la accin p a r a
reclamar la declaracin de nulidad a b s o l u t a es imprescriptible.
Sin embargo, esa imprescriptibilidad no es eterna, p u e s el artculo
2 5 1 3 del Proyecto contiene u n a n o r m a i n s p i r a d a en el Proyecto de
1987 s e g n la cual t r a n s c u r r i d o s veinte a o s desde la realizacin del
acto no se admite n i n g u n a accin por ineficacia, a u n q u e tenga efectos
reipersecutorios; ese plazo no se s u s p e n d e ni interrumpe.
En cuanto a la accin para obtener la declaracin de nulidad relativa
prescribe a los dos aos (art. 2502), plazo que se cuenta: (i) si se trata de vicios
de la voluntad, desde que ces la violencia, o el error o el dolo fueron conocidos;
(ii) en la simulacin entre partes, desde que el aparente titular del derecho intente desconocerla; (iii) en la accin de simulacin ejercida por terceros,
desde que se conoci el vicio del acto jurdico; (iv) en la nulidad por incapacidad, desde que sta ces; (v) en la lesin, desde la celebracin del acto.
67
Bibliografa especial: MALICKI, Anah S. M., "Simplificacin del rgimen de la nulidad de
los actos jurdicos en el proyecto de Cdigo Civil de 1998", J.A.,
15/3/2000.
NDICE GENERAL
CAPTULO XVIII
DERECHOS PERSONALISMOS
I. LOS DERECHOS
PERSONALISMOS
716. Concepto
717. Origen y evolucin
a) Pueblos antiguos
b) Evolucin
c) Evolucin de la legislacin
d) Legislacin argentina
e) La cuestin en el Cdigo Civil
f) P r o p u e s t a s doctrinarias
7 1 8 . Importancia actual
719. Su reconocimiento legislativo
a) Reconocimiento constitucional
b) Derecho privado
720. La internacionalizacin de los derechos personalsimos
a) Normas internacionales
b) Existencia de u n derecho internacional tuitivo de los derechos de
la personalidad
c) La interpretacin y aplicacin del derecho s u p r a n a c i o n a l
d) Exigencia de adecuacin del derecho interno
e) Carcter operativo de los derechos h u m a n o s reconocidos en as
Convenciones internacionales
0 Consecuencias de la no aplicacin del derecho internacional
g) Reconocimiento de la existencia de u n derecho s u p r a n a c i o n a l . .
h) Constitucionalizacin del derecho s u p r a n a c i o n a l de los Derechos H u m a n o s . C o n s e c u e n c i a s . Remisin
7 2 1 . Terminologa
7 2 2 . Naturaleza jurdica
a) Tesis que niega que s e a n derechos subjetivos
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944
723.
724.
725.
726.
727.
728.
NDICE GENERAL
b) Refutacin
c) J o r n a d a s de Derecho Civil
Caracteres
a) Innatos
b) Vitalicios
c) Necesarios
d) Esenciales
e) De objeto interior
f) Inherentes
g) Extrapatrimoniales
h) Relativamente indisponibles
i) Absolutos
j) Privados
k) Autnomos
Clasificacin
F u n d a m e n t o nico
Los derechos sobre la personalidad fsica
a) Cuestiones que p l a n t e a n
b) Bienes jurdicos protegidos
Los derechos de a personalidad espiritual
a) Cuestiones que p l a n t e a n
b) Bienes jurdicos protegidos
Mtodo a seguir
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31
NDICE GENERAL
945
b) El voto de la mayora
c) Los a r g u m e n t o s de a minora
:
d) Los otros votos
e) Anlisis critico
f) O t r a s informaciones
732. La e u t a n a s i a . El derecho a u n a m u e r t e digna
a) Planteo del t e m a
b) La e u t a n a s i a
c) Distintos tipos de e u t a n a s i a
d) Legislacin argentina
e) La e u t a n a s i a v o l u n t a r i a pasiva: el d e r e c h o a u n a vida y a u n a
m u e r t e dignas
f) La cuestin en el derecho nacional. Remisin
g) La cuestin en el derecho c o m p a r a d o
h) La ley h o l a n d e s a
h) Disposiciones p a r a la propia incapacidad
7 3 3 . El suicidio
734. La fecundacin asistida. Remisin
III. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD
32
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41
FSICA
7 3 5 . 1 ntroduccin
a) Cuestiones que plantea
b) Regla bsica y consecuencias
c) F u e n t e normativa de la tutela a este derecho
d) J u r i s p r u d e n c i a nacional
e) O t r a s leyes
) P r o p u e s t a doctrinaria
736. T r a t a m i e n t o s quirrgicos
a) Requisitos de licitud
b) Quines p u e d e n p r e s t a r el consentimiento
c) Revocacin del consentimiento
d) Informacin a s u m i n i s t r a r al paciente
e) Negativa al tratamiento
f) J u r i s p r u d e n c i a
737. T r a t a m i e n t o s quirrgicos prohibidos
a) Principio general
7 3 8 . Operaciones de cambio de sexo
a) La a n t i g u a j u r i s p r u d e n c i a nacional
b) Legislacin nacional
cj Evolucin de la cuestin
d) La reaccin del derecho c o m p a r a d o
e) La evolucin de la j u r i s p r u d e n c i a en la Argentina
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NDICE GENERAL
DE RGANOS
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NDICE GENERAL
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V. EL CADVER
755. Concepto
756. Naturaleza jurdica
757. Legitimacin p a r a disponer del cadver
a) Principio general
b) J u r i s p r u d e n c i a
c) Derechos sobre el cadver ajeno
d) Proyectos de reforma
e) Ley de Trasplantes
f) Poder de polica
VI. LA LIBERTAD COMO DERECHO
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PERSONALISMO
7 5 8 . Significado de la p a l a b r a libertad
a) Etimologa
b) Acepciones en la lengua castellana
c) Contenido
d) La libertad y el Derecho
e) "Libertad" y "libertades"
759. Clases de libertad
a) Libertad externa, psicolgica y moral
b) O t r a s clasificaciones
760. La libertad como atributo de la p e r s o n a
7 6 1 . La libertad civil. Artculo 19 de la Constitucin Nacional
7 6 2 . La libertad en las declaraciones de derechos h u m a n o s
a) C a r t a del Atlntico (agosto 14 de 1941)
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NDICE GENERAL
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DISCRIMINACIN
7 6 3 bis. La igualdad
a) Nocin introductoria. La igualdad jurdica en s u dimensin original
b) El derecho a la no discriminacin
c) La igualdad de o p o r t u n i d a d e s y las acciones positivas
d) No toda distincin o diferencia es discriminatoria
763 ter. Las fuentes
a) F u e n t e constitucional
b) F u e n t e s internacionales
c) F u e n t e legal. La ley antidiscriminatoria
7 6 3 quter. La igualdad y la no discriminacin: s u s efectos en el derecho
civil
7 6 3 quinquies. La cuestin de las parejas del m i s m o sexo
7 6 3 sexties. Proyecto de Cdigo Civil de 1998
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87
NDICE GENERAL
c) Terminologa
7 6 5 . Antecedentes
a) Tratados y d o c u m e n t o s internacionales
b) Derecho c o m p a r a d o
c) Antecedentes nacionales
766. Caracteres
767. mbitos tutelados
a) El secreto o reserva de los actos de la vida privada
b) El secreto de la correspondencia epistolar y de los papeles privados
c) La privacidad del domicilio
d) Derecho a l a imagen
e) El derecho al n o m b r e
f) El derecho al secreto profesional
7 6 8 . Lmites
a) Idea general
b) Derecho a la intimidad y libertad de p r e n s a
c) Derecho a la intimidad, creacin artstica y crnica histrica....
d) Intimidad, honor y h u m o r
e) Intimidad, honor y c a r i c a t u r a
f) Intimidad, honor y n o m b r e
769. La proteccin en el derecho constitucional argentino. Artculo 19.
770. La proteccin en el derecho civil. Artculo 1071 bis. Generalidades
a) Texto legal
b) Antecedentes
c) F u e n t e s
7 7 1 . Exgesis del artculo 1071 bis
a) Conducta r e p r o c h a d a
b) La arbitrariedad
c) F o r m a s que p u e d e a s u m i r el entremetimiento
d) El requisito de q u e no s e a delito en el derecho penal
e) Lmites
f) Derecho a la intimidad y libertad de p r e n s a
g) En el caso "Ponzetti de Balbn"
h) La evolucin de la doctrina y la j u r i s p r u d e n c i a a partir de "Ponzetti de Balbn"
7 7 2 . Titulares
a) Principio general
b) Los personajes
c) Las p e r s o n a s fallecidas
d) P e r s o n a s j u r d i c a s
7 7 3 . El sujeto pasivo
7 7 4 . Sanciones
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NDICE GENERAL
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Concepto
Autonoma
Tendencia j u r i s p r u d e n c i a l
Consentimiento
a) Principio general
b) Alcance de la proteccin
c) Extensin del consentimiento
d) Consentimiento p a r a la publicacin de m e n o r e s o i n c a p a c e s . . . .
e) Consentimiento p a r a la publicacin de i m g e n e s de p e r s o n a s fallecidas
f) Revocacin del consentimiento
780. Publicaciones libres
a) Texto legal
b) Publicacin con fines cientficos, didcticos o culturales
c) Acontecimientos de inters pblico o desarrollados en pblico .
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X, EL DERECHO AL HONOR
7 8 1 . Concepto de h o n o r
a) Acepciones del trmino en la lengua castellana
b) Definiciones doctrinarias
c) Anteproyecto de rgimen integral de los derechos personalsimos
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121
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NDICE GENERAL
951
d) Contenido
782. Su proteccin en el derecho positivo argentino. El Cdigo P e n a l . . .
7 8 3 . La proteccin al h o n o r en el derecho positivo argentino. Cdigo Civil
a) Introduccin
b) Articulo 1089
c) Extensin de la aplicacin del artculo 1089
d) Exceptio vertaiis
e) Extensin de la indemnizacin
f) El delito de a c u s a c i n c a l u m n i o s a
g) O t r a s disposiciones
h) Aplicabilidad del artculo 1071 bis
784. El derecho al h o n o r y la difusin de noticias por la prensa
a) Planteo d l a cuestin
b) J u r i s p r u d e n c i a . Remisin
c) El h o n o r de los funcionarios pblicos
784 bis. El honor de las p e r s o n a s jurdicas
XI. EL DERECHO A LA IDENTIDAD
122
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127
PERSONAL
785. Concepto
7 8 6 . Distincin con otros derechos
a) Con el derecho al n o m b r e
b) Con el derecho a la intimidad
c) Con el derecho al h o n o r
787. mbito de vigencia. Evolucin
788. El derecho a la identidad en el derecho argentino. Su reconocimiento doctrinario y j u r i s p r u d e n c i a l
7 8 8 bis. El derecho a la identidad en la Convencin sobre Derechos del
Nio
a) Posible colisin entre la Convencin y la Ley de Adopcin
XII. EL DERECHO DE RPLICA, RECTIFICACIN O
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133
RESPUESTA
789. Concepto
790. Requisitos de procedencia
a) Publicacin de u n a informacin inexacta, falsa o desnaturalizada
b) Debe c a u s a r agravio a la personalidad
c) Debe h a b e r sido difundida por u n rgano de p r e n s a peridico..
d) No requiere la culpa o el dolo del rgano de p r e n s a
e) Procede tambin en beneficio de las p e r s o n a s j u r d i c a s
7 9 1 . Modo de ejercicio
7 9 2 . Antecedentes. Derecho c o m p a r a d o
a) Origen: legislacin francesa
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136
952
NDICE GENERAL
b) Otros pases
c) D o c u m e n t o s internacionales
d) Proyectos argentinos
e) Recomendaciones de Congresos y J o r n a d a s cientficas
7 9 3 . Derecho argentino
a) Derecho pblico provincial
b) S u constitucionalidad
794. Posibilidad de ejercicio actual del derecho de r e s p u e s t a en la Argentina
a) La doctrina de la Corte a n t e s de la reforma constitucional
b) La doctrina de la Corte d e s p u s de la reforma constitucional ...
XIII. MEDIDAS PRECAUTORIAS IMPEDITIVAS DE PUBLICACIONES.
DENOMINADA CENSURA JUDICIAL
137
137
137
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139
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LA
140
CAPTULO XIX
NATURAL
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NDICE GENERAL
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154
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155
155
PRESUNTO
DE FALLECIMIENTO
8 2 0 . P e r s o n a s legitimadas p a r a i n s t a r el procedimiento
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PRESUNTO
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822.
823.
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827.
828.
829.
830.
831.
832.
833.
NDICE GENERAL
J u e z competente
Extremos que deben probarse
Representacin del a u s e n t e
Publicidad legal
C u r a d o r a los bienes
Sentencia. Da presuntivo del fallecimiento. Su determinacin
Da presuntivo del fallecimiento. Caso ordinario
Da presuntivo de fallecimiento. Caso extraordinario genrico
Da presuntivo de fallecimiento. Caso extraordinario especfico ....
Hora del fallecimiento
Importancia del da presuntivo de fallecimiento
Efectos de la sentencia
Necesidad del juicio sucesorio
TQQ
ign
15Q
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16j
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168
168
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955
NDICE GENERAL
8 4 6 - O t r o s efectos extrapatrimoniales
169
22.068
170
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172
CAPTULO XX
173
174
174
175
176
177
178
II. TERMINOLOGA
8 5 3 . Antecedentes
8 5 4 . Terminologa de Freitas y de Vlez Sarsfield
a) El Esbogo de Freitas
b) Cdigo Civil Argentino
8 5 5 . Proyectos de reforma
III. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
179
180
180
180
181
DE LAS PERSONAS
JURDICAS
182
182
183
184
184
956
NDICE GENERAL
a) La normatividad
b) El acto constitutivo
c) El reconocimiento estatal y el registro
8 5 8 . La finalidad
a) Importancia
b) Caracteres que debe r e u n i r
TV. EXPOSICIN DE LAS DOCTRINAS SOBRE LA
DE LAS PERSONAS JURDICAS
184
185
186
187
187
187
NATURALEZA
859. Introduccin
860. Teora de la
ficcin
a) Exposicin
b) Crtica
c) Consecuencias de la teora de la ficcin
d) Reaccin
e) La ficcin en los regmenes totalitarios
8 6 1 . Teoras realistas
a) Teora del rgano
b) Teora de la institucin
c) C o n s e c u e n c i a s de la teora de la realidad
862. Teoras negatorias de la personalidad
a) Teora del patrimonio colectivo
b) Teora de los patrimonios de afectacin
c) Crtica
8 6 3 . Concepcin actual de la p e r s o n a jurdica
a) La p e r s o n a como concepto tcnico jurdico
b) Opinin de F e r r a r a
c) O t r a s opiniones
d) Nuestro criterio
864. El carcter relativo de la personalidad jurdica
V. LA CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS
189
190
190
191
191
192
192
193
193
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196
197
197
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198
198
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200
200
201
JURDICAS
8 6 5 . El p r o b l e m a del artculo 32
a) F u e n t e y planteamiento de la cuestin
b) Importancia a n t e s de la reforma de 1968
c) Importancia a c t u a l de la cuestin
d) La cuestin en la jurisprudencia de la Corte S u p r e m a de la Nacin
202
202
202
203
204
NDICE GENERAL
957
DE LAS PERSONAS
204
204
204
205
205
205
206
206
206
206
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220
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222
JURDICAS
223
958
NDICE GENERAL
224
224
224
224
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225
226
226
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230
230
23 J
231
231
231
232
232
232
232
232
Principios generales
Domicilio y sede de las sociedades comerciales
Domicilio ficticio (o en fraude a la ley)
Domicilio a p a r e n t e
XI. ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS. LA
8 8 8 . Planteamiento de la cuestin
a) La d e n o m i n a d a "propiedad enemiga"
232
233
234
234
NACIONALIDAD
234
235
NDICE GENERAL
959
8 8 9 . N u e s t r a opinin
8 9 0 . Determinacin de la nacionalidad
235
235
236
PRIVADAS
236
237
237
237
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DE LAS PERSONAS
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246
246
JURDICAS
247
247
960
902.
903.
904.
905.
NDICE GENERAL
248
248
249
250
JURDICA
9 0 6 . Planteo
907. La teora de la penetracin
a) F r a u d e a la ley
b) F r a u d e o lesin del contrato
c) Dao a terceros
d) Otros casos
e) Efectos
9 0 8 . E s t a d o s Unidos: la doctrina del disregard
909. Derecho francs: el a b u s o del derecho
910. La penetracin de las p e r s o n a s jurdicas en el derecho argentino .
a) Antecedentes legislativos
b) La Ley de Concursos 19.551
c) Los a g r u p a m i e n t o s societarios
d) La j u r i s p r u d e n c i a en la m a t e r i a concursal. El caso Swift
e) La reforma a la Ley de Concursos del a o 1983
f) Ley de Concursos 2 4 . 5 2 2
g) El artculo 54 de la Ley de Sociedades Comerciales
h) J u r i s p r u d e n c i a
250
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252
2 52
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264
264
265
JURDICA
266
266
917.
918.
919.
920.
921.
922.
923.
NDICE GENERAL
961
b) Disolucin anticipada
c) Disolucin por cumplimiento total del objeto
d) Fusin
Disolucin por retiro de la personera
a) Revocacin a ttulo de sancin
b) Disolucin por imposibilidad de cumplir los e s t a t u t o s
c) Retiro de la personera en inters pblico
Disolucin por conclusin de los bienes
Disolucin por reduccin del n m e r o de miembros
a) Asociaciones civiles
b) Sociedades comerciales
c) Sociedades civiles
d) F u n d a c i o n e s
e) Proyecto de Unificacin Legislativa
f) Proyecto de Cdigo Civil de 1998
Revisin judicial de las decisiones administrativas en materia de disolucin
Liquidacin del patrimonio de las p e r s o n a s j u r d i c a s
Destino de los bienes
Disolucin por quiebra
266
266
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268
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270
270
270
270
270
JURDICAS
9 2 4 . Cuestiones generales
a) Planteo de la cuestin
9 2 5 . La responsabilidad contractual de las p e r s o n a s jurdicas
a) F u n d a m e n t o
b) Extensin de la responsabilidad
XX. LA RESPONSABILIDAD
DE LAS PERSONAS
271
271
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274
274
275
275
276
EXTRACONTRACTUAL
JURDICAS
276
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280
280
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962
NDICE GENERAL
282
282
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289
290
290
290
CAPTULO XXI
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
I. PLAN DEL CAPTULO
291
NDICE GENERAL
II. LAS ASOCIACIONES
944.
945.
946.
947.
948.
949.
963
CIVILES
Concepto
Asociaciones civiles de s e g u n d o grado
F u e n t e s normativas de s u regulacin
Asociaciones bajo forma de sociedad comercial
Quid de las d e n o m i n a d a s "asociaciones comerciales"
Diferencias con otras figuras
a) Con las sociedades civiles y comerciales
b) Con las cooperativas
c) Con las asociaciones m u t u a l e s
950. Caracteres
a) Personalidad jurdica
b) Unin de p e r s o n a s
c) Patrimonio propio
d) E s t a t u t o
e) Fin de bien c o m n n o lucrativo
f) Desvinculacin patrimonial del Estado
g) Autorizacin del E s t a d o p a r a funcionar
9 5 1 . rganos de gobierno
a) La a s a m b l e a
b) El rgano ejecutivo
c) El rgano de contralor
d) El rgano disciplinario
952. Derechos y deberes de los miembros. F u e n t e s
a) Norma comprometida
b) El acto constitutivo
c) El objeto
d) El e s t a t u t o y los reglamentos internos
953. Enumeracin
a) Participacin en las a s a m b l e a s
b) Participacin en los otros rganos de la entidad
c) Gozar de los beneficios de la asociacin
d) I m p u g n a r las decisiones invlidas de los rganos
e) Fiscalizacin de los libros y documentacin
) Receso
9 5 4 . Deberes de los miembros
9 5 5 . El poder disciplinario
a) Nocin y origen
b) Derecho de defensa
c) Distintos tipos de s a n c i o n e s
d) rgano que p u e d e i m p o n e r la sancin
9 5 6 . El contralor judicial. Su alcance
291
291
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292
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964
NDICE GENERAL
305
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311
311
312
313
Texto legal
Exposicin de motivos
Asociacin y sociedad. Diferencias
Finalidad de la asociacin bajo forma de sociedad
Transformacin de asociacin civil en sociedad
313
313
314
314
315
V. LAS FUNDACIONES
967. Concepto preliminar
968. Breve revisin histrica
a) Derecho Romano
b) Derecho cannico
c) Derecho espaol
d) La codificacin
e) Las fundaciones en el momento actual
969. La cuestin en nuestro derecho
315
316
316
317
317
317
318
318
NDICE GENERAL
a) El Cdigo Civil
b) Anteproyecto Bibiloni
c) Proyecto de 1936
d) Proyecto Herrera - Saadi
e) Anteproyecto de 1954
f) Ley 17.711
g) Resoluciones administrativas
9 7 0 . La ley 19.836
9 7 1 . Definicin legal
9 7 2 . Caracteres
a) La fundacin slo se concibe como u n a p e r s o n a jurdica
b) La fundacin n a c e de u n acto jurdico unilateral
c) El fundador p u e d e ser p e r s o n a de existencia fsica o jurdica....
d) E s necesario u n acto de disposicin a titulo gratuito por parte del
fundador
e) La fundacin reconoce u n fin de bien c o m n no lucrativo
f) La fundacin es autorizada y controlada por el E s t a d o
9 7 3 . El acto fundacional
a) S u naturaleza jurdica
b) Constitucin por actos e n t r e vivos
c) Momento de la dotacin
d) Revocabilidad
e) Constitucin morLis causa
f) F o r m a s requeridas p a r a la constitucin
974. Estatuto
a) La identificacin de los fundadores
b) Nombre y domicilio de la fundacin
c) Determinacin del objetivo
d) Patrimonio inicial
e) Plazo de duracin
f) Organizacin del Consejo de Administracin
g) C l u s u l a s atinentes al funcionamiento de la entidad
h) Procedimiento y rgimen p a r a la reforma del e s t a t u t o
i) Fecha de cierre del ejercicio a n u a l
j) Rgimen de disolucin y liquidacin de la entidad
k) Plan trienal de actividades
9 7 5 . Los rganos de gobierno
a) El Consejo de Administracin
b) El Comit Ejecutivo
c) Otros posibles rganos de la fundacin
d) S u funcionamiento y rgimen de r e u n i o n e s
9 7 6 . Los beneficiarios
a) Introduccin
965
318
319
319
319
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966
NDICE GENERAL
332
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CAPTULO XXII
GENERALES
978.
979.
980.
981.
335
335
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344
344
345
345
345
NDICE GENERAL
III. OTRAS CLASIFICACIONES
DE LAS
967
COSAS
345
346
346
346
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350
350
351
351
352
IV. EL DINERO
993.
994.
995.
996.
997.
Introduccin
Concepto de dinero
Concepto de m o n e d a
Relaciones entre dinero y m o n e d a
C u r s o legal y c u r s o forzoso
a) C u r s o legal
b) C u r s o forzoso
9 9 8 . Evolucin de la m o n e d a
a) Moneda metlica
b) Moneda de papel
c) Papel m o n e d a
9 9 9 . Relacin entre el dinero y el poder legisferante del E s t a d o
a) Concepcin metalista del dinero
b) La teora estatista
352
353
353
353
354
354
354
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354
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968
NDICE GENERAL
356
356
356
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371
VALORES
372
NDICE GENERAL
969
1008. Ubicacin
1009. Caracteres f u n d a m e n t a l e s
a) Incorporacin
b) Literalidad
c) Autonoma
d) Abstraccin
e) Legitimacin
1010. Ttulos valores, ttulos circulatorios y ttulos de crdito
1011. Desmaterializacn de los ttulos valores
a) Idea general
b) Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987
VI. CLASIFICACIN DE LOS BIENES EN RELACIN A LAS
1012. Criterios clasificatorios del Cdigo Civil
372
373
373
373
373
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375
375
375
PERSONAS
375
Concepto
Titulares
Naturaleza
Atribucin del dominio pblico
Caracteres
a) Inenajenabilidad
b) Imprescriptibilidad
c) Uso pblico general
1018. Afectacin
1019. Desafectacin
1020. E n u m e r a c i n
a) Inciso l 9
b) Inciso 2
c) Inciso 3 9
d) Inciso 4 e
e) Inciso 5of) Inciso 6 e
g) Inciso Th) Inciso 8 e
i) Inciso 9 S
376
376
377
377
377
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380
380
380
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381
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NDICE GENERAL
a)
b)
c)
d)
e)
Inciso
Inciso
Inciso
Inciso
Inciso
1Q
1
35
4Q
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382
382
382
IX. BIENES
MUNICIPALES
382
CATLICA
383
383
383
384
384
384
384
CAPTULO XXIII
EL PATRIMONIO
I. PATRIMONIO. CONCEPTOS
GENERALES
387
387
387
388
388
PERSONALIDAD
389
389
390
390
390
390
NDICE GENERAL
d) Inenajenabilidad
e) Identidad: garanta de los acreedores
f) Transmisin de los bienes del difunto
1033. Crtica
1034. O t r a s concepciones
1035. La doctrina nacional
III. CONCEPCIONES
390
390
391
391
392
393
ACTUALES
971
393
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395
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401
402
PATRIMONIALES
1038. Introduccin
1039. Los derechos reales
a) Definiciones de la doctrina clsica
b) Elementos
c) Quid del sujeto pasivo. La obligacin pasivamente universal
d) El principio del n m e r o cerrado
e) Derechos reales de posible creacin en n u e s t r o Derecho
f) Brevsimo concepto de c a d a u n o de los derechos reales e n u m e r a dos en el artculo 2 5 0 3
g) El principio de convalidacin
h) Efecto absoluto de los derechos reales
i) La publicidad de los derechos reales
1040. Los derechos personales o creditorios
a) Concepto
b) Elementos
c) Libertad de creacin
d) Efecto relativo
1 0 4 1 . Diferencias de rgimen entre los derechos reales y personales
402
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NDICE GENERAL
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410
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412
412
ACREEDORES
1044. Concepto
1045. Recepcin legislativa
1045.1. C o n s e c u e n c i a s
1046. Distintas clases de crditos
a) El principio de igualdad de los acreedores
b) Crditos quirografarios
c) Crditos privilegiados
d) Crditos con garanta real
1047. Efectos de la regla de la p r e n d a c o m n
a) Medidas precautorias
b) Medidas ejecutivas
c) Acciones integrativas
d) Ejecucin colectiva
1048. Acciones integrativas
a) Accin subrogatoria
b) Accin de simulacin
c) Accin revocatoria
1049. La ejecucin colectiva. Antecedentes histricos
a) Orgenes: el Derecho R o m a n o
b) Evolucin: el derecho estatutario
c) Evolucin posterior
1050. La quiebra en el derecho positivo argentino
a) Antecedentes
b) El c o n c u r s o civil
c) La unificacin del rgimen (leyes 19.551, 2 2 . 9 1 7 y 24.522)
d) Principios orientadores de la Ley de Concursos
1051. La quiebra y el concurso preventivo. Exposicin de las reglas fundamentales
a) P r e s u p u e s t o : la cesacin de pagos
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NDICE GENERAL
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425
CAPTULO XXIV
427
JURDICOS
1054. Concepto
a) Hechos y hechos jurdicos
b) Metodologa del Cdigo Civil
1055. Definicin legal
a) Texto
b) Fuente
1056. Anlisis de la definicin: acontecimientos
1057. Anlisis de la definicin: susceptibles
a) Opinin de Aguiar
b) Crtica
c) Posicin normativista
1058. Anlisis de la definicin: derechos y obligaciones
1059. Hecho jurdico y s u p u e s t o jurdico
a) Concepto de s u p u e s t o jurdico
b) Distincin con los h e c h o s jurdicos
c) Tesis de Cifuentes
1060. Autonoma de los efectos respecto de la voluntad de las p e r s o n a s
III. CLASIFICACIN DE LOS HECHOS
1 0 6 1 . Segn el agente: n a t u r a l e s y h u m a n o s
a) Recepcin legislativa
b) Criterio de distincin
428
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JURDICOS
431
432
432
974
1062.
1063.
1064.
1065.
1066.
NDICE GENERAL
c) Insuficiencia del criterio expuesto
d) Importancia de la cuestin
e) Criterio de la doctrina actual
Actos voluntarios e involuntarios
a) Recepcin legislativa
b) Anlisis. Remisin
Actos lcitos e ilcitos
a) Recepcin legislativa
b) Actos lcitos
c) Actos ilcitos: metodologa del Cdigo
d) Delitos y cuasidelitos
Involuntariedad e ilicitud
a) Opinin tradicional
b) Refutacin
Actos voluntarios simples y actos jurdicos
a) Texto legal
b) Remisin
O t r a s clasificaciones de los hechos jurdicos
a) Hechos simples y complejos
b) Simultneos y sucesivos
c) Constitutivos, extintivos e impeditivos
d) Hechos positivos y negativos
e) Importancia
IV ACTOS
432
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VOLUNTARIOS
436
436
437
DISCERNIMIENTO
1070. Concepto
1071. Discernimiento y capacidad. Remisin
1072. Presuncin legal de discernimiento
a) Distintos sistemas
b) Sistema del Cdigo
c) Carcter de la p r e s u n c i n
1073. C a u s a s que o b s t a n al discernimiento. Introduccin
a) Criterio general
b) Texto legal
1074. C a u s a s que o b s t a n al discernimiento: minoridad
1075. C a u s a s que o b s t a n al discernimiento: demencia
437
437
438
438
438
438
438
438
438
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439
NDICE GENERAL
a) Sujetos comprendidos
b) Actos a los que se aplica
c) La cuestin de los intervalos lcidos
d) Actos ilcitos: artculo 1070
1076. C a u s a s que obstan al discernimiento: privacin accidental de la razn
a) Regla general
b) Actos lcitos
c) Actos ilcitos
975
439
439
440
440
440
440
441
441
Concepto
Vicios que afectan a la intencin
Quid del vicio de lesin
P r u e b a de la intencin
Distingo entre discernimiento e intencin
Refutacin
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442
442
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Concepto
Vicio que afecta la libertad
Restricciones legtimas a la libertad. Principio general
Casos de coaccin legtima
a) Restricciones por el hecho voluntario
b) Acto ilcito que perjudica al agente
c) Alieni iuris que se d a a a s mismo
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976
NDICE GENERAL
448
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455
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456
457
457
457
ILCITOS
Mtodos de la exposicin
Nocin
P r e s u p u e s t o s de la responsabilidad civil. E n u m e r a c i n
La autora
La antijuridicidad
a) Concepto genrico
458
458
458
459
459
459
NDICE GENERAL
b) Plexo normativo
c) Antijuridicidad especfica y genrica
d) Antijuridicidad y d a o
e) Autonoma de la antijuridicidad con relacin a la voluntariedad
y la culpa
1104. El factor de atribucin
a) Factores de atribucin subjetivos
b) Criterio de apreciacin de la culpa en el derecho argentino
c) Factores de atribucin objetivos: razones de s u aparicin
d) Factores de atribucin objetivos: e n u m e r a c i n
e) Funcionamiento de la responsabilidad objetiva
j Proyecto de Cdigo Civil de 1998
1105. Delitos y cuasidelitos
a) Criterio de distincin
b) Diferencias entre a m b o s en el rgimen del Cdigo Civil. F u n d a mento
c) Incidencia de la ley de reformas 17.711
1106. Prospectiva sobre la importancia de los factores subjetivos y objetivos
1107. El d a o
a) Nocin
b) Requisitos del d a o resarcible
1108. Relacin de causalidad
a) Nocin
b) Funciones de este p r e s u p u e s t o
1109. Imputacin de las consecuencias de los actos voluntarios
a) Planteo de la cuestin
b) Distintas teoras: equivalencia de las condiciones
c) Distintas teoras: de la c a u s a prxima
d) Distintas teoras: de la c a u s a a d e c u a d a
1110. La imputacin de las consecuencias de los actos voluntarios en el
Cdigo Civil
a) Textos implicados
b) Recepcin de la c a u s a l i d a d a d e c u a d a
c) C o m p l e m e n t a r o n del s i s t e m a
XI. LOS HECHOS
977
459
460
460
461
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INVOLUNTARIOS
1111. Concepto
1112. Consecuencias de los actos involuntarios: sistema del Cdigo Civil
a) Regla general
b) Excepciones
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NDICE GENERAL
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XXV
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NDICE GENERAL
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Introduccin
Concepto de parte
Otorgante
Representante
a) Nocin introductoria
b) Distintos tipos de representaciones
c) Quid de la representacin de las p e r s o n a s j u r d i c a s
d) Inexistencia de u n a teora general de la representacin en el Cdigo Civil
e) Actos que se p u e d e n celebrar por r e p r e s e n t a n t e s
fj El n u n c i o
g) La representacin en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998
1126. El requisito de capacidad del sujeto
a) P r e s u p u e s t o del negocio jurdico
b) Regla legal
c) Sujeto al que se refiere
d) C a p a c i d a d a la q u e se refiere
e) Capacidad y legitimacin
1127. El requisito de determinacin del sujeto
III. EL OBJETO DEL NEGOCIO
1128. Concepto
a) 1 ntroduccin
b) Teoras amplias
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JURDICO
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NDICE GENERAL
c) Teoras intermedias
d) Teoras restringidas
e) F u n d a m e n t o de la tesis restringida en n u e s t r o derecho positivo
1129. Principios de libertad de eleccin del objeto
1130. Q u p u e d e ser objeto
a) Hechos y bienes
b) La p e r s o n a
1131. Requisitos del objeto: artculo 9 5 3
a) El texto legal
b) Aplicacin de los requisitos negativos a las cosas y los hechos .
c) La determinabilidad del objeto
1132. Los bienes inenajenables
a) Cosas que no e s t n en el comercio
b) Cosas q u e estn especialmente prohibidas
1133. Las cosas "imposibles"
a) Imposibilidad material o j u r i d c a
b) Originaria o sobrevenida
c) Absoluta o relativa
d) Imposibilidad total o parcial
e) Cosas futuras
1134. El propio cuerpo como objeto de los actos jurdicos. Remisin
1135. Los h e c h o s imposibles
1136. Los h e c h o s ilcitos
1137. Los h e c h o s que afectan la libertad
a) Aplicacin especfica
b) Aplicaciones judiciales
1138. Los h e c h o s contrarios a la moral y b u e n a s c o s t u m b r e s
a) Doctrina que identifica moral y b u e n a s c o s t u m b r e s con los preceptos de la religin catlica
b) Doctrina sociolgica
1139. Aplicaciones judiciales de la regla del artculo 9 5 3 h a s t a 1968
a) Intereses u s u r a r i o s
b) C l u s u l a penal excesiva
c) Abuso del derecho
d) Venta de h u m o
e) La moral sexual
f) Otras
1140. mbito del artculo 9 5 3 a partir de 1968
a) Incidencia de la incorporacin de la lesin (art. 954) y de la clusula penal lesiva
b) S u b s i s t e n c i a de la i m p o r t a n c i a del artculo 9 5 3
,
1140.1. Revisin de conceptos alrededor de la idea de "moral" o "moral
pblica"
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NDICE GENERAL
1141. Hechos que afecten los derechos de terceros
1142. Efectos del negocio jurdico de objeto prohibido
a) Regla general
b) Quid de los intereses u s u r a r i o s
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IV. LA CAUSA
1143. Acepciones de la p a l a b r a c a u s a
1144. Planteo del problema de la c a u s a como elemento del negocio jurdico
a) Nocin de c a u s a de la que t r a t a m o s
b) C a u s a y a u t o n o m a de la voluntad
1145. Metodologa de la exposicin
1146. La doctrina clsica
a) Origen
b) mbito asignado a la c a u s a
c) La c a u s a en los distintos tipos de contratos
d) Conclusin
e) Influencia
1147. El a n t i c a u s a l i s m o
a) Origen
b) Exposicin de las crticas fundamentales
c) Influencia
1148. Doctrinas m o d e r n a s
a) La formulacin de C a p i t a n t
b) Avances posteriores
c) Causalismo objetivo
d) Dualismo
1149. Sincretismo
a) Exposicin
b) Conclusin
c) C a u s a final objetiva
d) C a u s a final subjetiva
e) mbito de aplicacin
f) La c a u s a en los actos jurdicos familiares
g) Quid de la c a u s a final en los negocios gratuitos
h) Funciones
1150. El problema de la c a u s a en el derecho anglosajn
1151. El problema de la c a u s a en el derecho argentino
a) Planteamiento del problema
b) Textos implicados
c) Posicin que niega la independencia de la c a u s a como elemento
del negocio j urdico
d) Posicin causalista
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NDICE GENERAL
e) La cuestin en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998
V. LA CAUSA. APLICACIONES
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PRCTICAS
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CAPTULO XXVI
JURDICOS
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NDICE GENERAL
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DE LOS NEGOCIOS
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JURDICOS
Concepto
Distincin con la interpretacin de la ley
Objeto de la interpretacin
Interpretacin e integracin
Interpretacin de los negocios bilaterales: principios generales
a) Carcter recepticio de las declaraciones
b) C u n d o es necesaria la interpretacin
c) Quid del contrato "claro"
d) Necesidad de practicarla conforme a u n mdulo normativo y objetivo
1171. Reglas y medios de interpretacin de los negocios bilaterales
1172. Reglas fundamentales
a) La b u e n a fe
b) Derivaciones de la b u e n a fe
c) El fin econmico del negocio
d) El negocio jurdico como u n todo
1173. Medios de interpretacin
a) Los u s o s del trfico
b) La c o n d u c t a de las p a r t e s
1174. Reglas legales de interpretacin. Su alcance normativo
1175. Reglas de interpretacin del Cdigo Civil
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NDICE GENERAL
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JURDICOS
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NDICE GENERAL
b) Crtica
c) Q u negocios jurdicos son mortis causae
d) Actos que no son mortis causae
1186. Negocios positivos y negativos
a) Concepto legal
b) Irrelevancia prctica
c) Explicacin
d) C a u s a s
1187. Negocios patrimoniales y n o patrimoniales
a) Criterio de distincin
b Casos
c) Negocios extrapatrimoniales y negocios del derecho de familia..
d) Negocios extrapatrimoniales no familiares
1188. Negocios de disposicin, de obligacin, de administracin y de conservacin
a) Negocios de administracin y de disposicin
b) Negocios de conservacin
c) Negocios de obligacin
d) Negocios de administracin ordinaria y extraordinaria
1189. Negocios onerosos y gratuitos
a) Concepto
b) Relacin con otras clases de negocios
1190. Negocios principales y accesorios
a) Concepto y previsiones normativas
b) S u p u e s t o s
c) Clasificacin de los negocios accesorios
1191. Negocios simples y complejos o modales
a) Condicin. Condicin s u s p e n s i v a y resolutoria
b) Plazo
c) Plazo cierto e incierto
d) Plazo suspensivo y resolutorio
e) Cargo
f) Efectos de los negocios simples y modales
g) Negocios en los que p u e d e n existir modalidades
1192. Negocios formales y n o formales. Remisin
1193. Negocios c a u s a l e s y a b s t r a c t o s
1194. Negocios de derecho pblico y de derecho privado
1195. Negocios constitutivos y declarativos
1196. Negocio jurdico familiar
a) Concepto
b) Clasificaciones
1197. Actos civiles y actos de comercio
a) Concepto
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NDICE GENERAL
b) Consecuencias
c) Evolucin
1198. Importancia y efectos de las distinciones
a) De los negocios unilaterales y bilaterales
b) De los negocios entre vivos y mortis causae
c) De los negocios positivos y negativos
d) De los negocios patrimoniales y extrapatrimoniales
e) De los negocios de disposicin, obligacin, a d m i n i s t r a c i n y conservacin
0 De los negocios onerosos y gratuitos
g) De los negocios principales y accesorios
h) De los negocios p u r o s y simples y de los actos complejos
i) De otras clasificaciones
IV. CLASIFICACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS
EL NEGOCIO FIDUCIARIO
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NDICE GENERAL
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CAPTULO XXVII
CLASIFICACIONES
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NDICE GENERAL
c) Obligacin q u e e m a n a de la conversin
d) Momento a partir del cual se producen los efectos del acto
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CAPTULO XXVIII
INSTRUMENTOS PBLICOS
/. INTRODUCCIN
1226. Concepto
a) Nocin introductoria
b) Quid de la "presencia" del oficial pblico
c) Finalidad
d) Diferencias con el instrumento privado y el instrumento particular
1227. Fe pblica y autenticidad
a) Nocin de fe pblica
b) Importancia
c) Clases
d) Plena fe
1228. E n u m e r a c i n legal
a) Su carcter
1229. Anlisis del texto legal
a) Inciso l 9
b) Inciso 2 9
c) Inciso 3od) Inciso 4 a
e) Inciso 5 e
f) Inciso 6 9
g) Inciso 7 2
h) Inciso 8 2
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NDICE GENERAL
i) Inciso 9 9
j) Inciso 10
1230. Otros i n s t r u m e n t o s pblicos no e n u m e r a d o s
a) E n u m e r a c i n de casos varios
b) Actas notariales. Remisin
c) Actuaciones administrativas
d) C o n t r a t o de p r e n d a con registro
e) D o c u m e n t o s extranjeros
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PROBATORIA
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1244.
1245.
Presuncin de autenticidad
Principio general en materia probatoria
Hechos cumplidos por el oficial pblico o en s u presencia
Manifestaciones de las p a r t e s . C l u s u l a s dispositivas
a) Texto legal
b) Concepto de "plena fe"
c) E n u m e r a c i o n e s directas
1246. Meras enunciaciones
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NDICE GENERAL
b) Falsedad ideolgica
1249. Va procesal
1250. Distinciones que c o r r e s p o n d e h a c e r entre los diversos contenidos
del i n s t r u m e n t o
1251. Prohibicin de declarar contra la validez del acto
1252. Nulidad y anulabilidad del i n s t r u m e n t o pblico
a) I n s t r u m e n t o s n u l o s
b) I n s t r u m e n t o s a n u l a b l e s
1253. Conversin del i n s t r u m e n t o pblico viciado
a) Concepto y texto legal
b) F u n d a m e n t o
c) S u p u e s t o s en que la conversin es posible
d) S u p u e s t o s d u d o s o s
e) Requisitos de la conversin
f) Efectos
g) Autonoma del acto con relacin al i n s t r u m e n t o
V. LAS ESCRITURAS
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PBLICAS
1254. Concepto
a) Introduccin
b) Metodologa de la exposicin
c) Concepto
1255. Escribano o funcionario autorizado
a) Escribano
b) Otros funcionarios
1256. El protocolo
a) Texto legal
b) Q u es el "libro de registro" o "protocolo"
c) Reglas sobre ese libro
1257. La escritura matriz
a) Concepto
b) Denominacin
c) Requisitos. Clasificacin
1258. Requisitos. Anlisis
a) Deben efectuarse en el protocolo
b) Deben e s t a r o r d e n a d a s en forma cronolgica
c) Deben estar escritas en idioma nacional
d) Deben consignar el lugar y fecha de s u otorgamiento
e) Nombre de las p a r t e s
f) Capacidad de los otorgantes
g) E s t a d o civil
h) Domicilio
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ESCRITURA
1261. El encabezamiento
1262. La fe de conocimiento
a) Nocin
b) Denominacin
c) F u e n t e legal
d) Testigos de conocimiento
e) Finalidad
) Carencia de justificacin a c t u a l
g) Proyectos de reforma
h) Aplicacin prctica
i) Efecto del incumplimiento
1263. La exposicin
a) Contenido
b) El "le corresponde"
1264. La declaracin de voluntad o estipulacin
1265. El pie o cierre
a) Contenido
b) La firma
c) Firma por otro
1266. Los testigos facultativos
1267. Principio de u n i d a d de acto
1268. Procuraciones y d o c u m e n t o s habilitantes
a) Nocin
b) S u p u e s t o s e n q u e no s o n necesarios
c) F o r m a
d) Exposicin e n la escritura
e) Incumplimiento
1269. Concepto de protocolizacin
a) Protocolizacin a pedido de p a r t e
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CAPTULO XXIX
INSTRUMENTOS PRIVADOS
I. INTRODUCCIN
1279. Concepto de i n s t r u m e n t o
a) Planteo
b) D o c u m e n t o e i n s t r u m e n t o
c) El i n s t r u m e n t o en el Cdigo Civil
d) Evolucin
1280. Clasificacin de los i n s t r u m e n t o s
a) Criterio tradicional
b) Nuestro criterio
c) Proyecto de Cdigo Civil de 1998
d) Metodologa de la exposicin
1281. Concepto de i n s t r u m e n t o privado y distincin del i n s t r u m e n t o pblico
".
a) Terminologa
b) Criterio de distincin
1282. El principio de libertad de formas
a) Exposicin
b) Textos legales
c) Proyecto de Cdigo Civil de 1998
d) Aplicaciones prcticas
e) S u p u e s t o s especiales
II. EL SOPORTE DEL
1283. Nocin
1284. Evolucin
1285. Distintos tipos de soportes
a) Antecedentes
b) La cuestin en el p r e s e n t e
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INSTRUMENTO
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NDICE GENERAL
c) Clasificacin
d) Proyecto de Cdigo Civil de 1998
1286. P r e s u p u e s t o de la escritura
1287. El tiempo hbil p a r a la i n s t r u m e n t a c i n bajo forma privada
995
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NDICE GENERAL
"....'.
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NDICE GENERAL
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998
NDICE GENERAL
b) Texto legal
c) Objeto de la prueba
d) Medios de prueba
1312. Inoponibilidad de la impugnacin frente a terceros de buena fe....
a) Distincin previa. La norma
b) La buena fe como requisito. Su prueba
c) La inoponibilidad como efecto
1313. Sustraccin del instrumento firmado en la voluntad del firmante.
a) La norma y los supuestos que contempla
b) Prueba y hechos a probar
c) Efecto de la impugnacin frente a terceros de buena fe
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NDICE GENERAL
999
d) T e s t a m e n t o olgrafo
e) Eficacia del reconocimiento
1322. Efectos frente a terceros
1323. Desconocimiento de la firma
1324. Medios de p r u e b a
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CAPTULO XXX
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GENERALES
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726
726
1000
NDICE GENERAL
b) F u n d a m e n t o
1334. Extensin del principio
a) Tesis tradicional
b) Tesis q u e extiende el mbito de invocacin del error de derecho
c) La j u r i s p r u d e n c i a
d) N u e s t r a posicin
e) Proyectos de reforma
f) S u p u e s t o s especiales
1335. S u p u e s t o s en los que se admite la invocacin del error de derecho
a) Pago indebido
b) Posesin de la herencia
c) Transaccin
d) Otros s u p u e s t o s
1336. El error de derecho en los actos ilcitos
a) Planteo
b) Diferentes p o s t u r a s
c) Doctrina penal
d) El error de derecho y los ilcitos civiles
IV. ERROR DE HECHO OBSTATIVO. DISTINTAS
DOCTRINAS
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INVALIDANTE
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739
NDICE GENERAL
1345. Error sobre la n a t u r a l e z a del acto
1346. Error sobre el objeto
a) Error sobre la individualidad y sobre la especie
b) Error sobre la cantidad, extensin o s u m a
c) Error sobre el hecho prometido
1347. Error sobre la s u s t a n c i a
a) Concepto
b) El t e m a en el derecho francs y en el derecho a l e m n
c) El t e m a en n u e s t r o pas
d) La j u r i s p r u d e n c i a
e) Cmo se determina que u n a cualidad se considera esencial. Carga de la p r u e b a
f Calidad sustancial y vicio redhibitorio
1348. Error sobre la c a u s a
a) Distincin con el error sobre la cualidad principal de la cosa....
b) Concepto de c a u s a
c) Efectos. Carga de la p r u e b a
1349. Error sobre las p e r s o n a s
a) Texto legal
b) Alcance del precepto
1350. Diferencia de identidad fsica entre el sujeto credo y el real
a) Criterio que considera a p t a p a r a a n u l a r el acto cualquier diferencia en las p e r s o n a s
b) Criterio que considera apto para a n u l a r el acto al error determinante
c) Tercer criterio
d) Carga de la p r u e b a
1351. Error sobre las cualidades del sujeto
a) Nocin
b) Aplicacin en otros c a m p o s
1352. Error sobre el n o m b r e del sujeto
1353. Error en la declaracin o de p l u m a
a) Nocin
b) De quin proviene
c) Contenido
d) Recaudos que h a de reunir
1354. Efectos del error sobre los actos voluntarios
a) En los actos jurdicos
b) Prescripcin de la accin
c) E n los actos ilcitos
1354 bis. Proyecto de Cdigo Civil de 1998
1001
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NDICE GENERAL
VI. DOLO
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757
VII. VIOLENCIA
1368. Terminologa
1369. F o r m a s de coercin c o m p r e n d i d a s
1370. Requisitos q u e debe reunir la intimidacin
a) Injustas a m e n a z a s
b) Mal i n m i n e n t e y grave
c) E n la persona, libertad, h o n r a o bienes
d) P e r s o n a s sobre las cuales p u e d e recaer la a m e n a z a
e) Quid del "terror ambiental"
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1003
NDICE GENERAL
f) Ser d e t e r m i n a n t e del consentimiento
1371. Efectos del vicio de violencia
1372. Violencia ejercida por un tercero
1373. Temor reverencial
1373 bis. Proyecto de Cdigo Civil de 1998
1374. Necesidad
a) Concepto
b) El estado de necesidad como eximente de responsabilidad
c) La necesidad como p r e s u p u e s t o subjetivo de la lesin
d) La necesidad como s u p u e s t o vicio de los actos jurdicos
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761
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763
Texto legal
mbito de aplicacin
Comienzo de la prescripcin
Carga de la p r u e b a
Invocacin de los vicios como excepcin
Actos comerciales
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765
CAPTULO XXXI
LESIN
/. CONCEPTOS
INTRODUCTORIOS
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1004
NDICE GENERAL
f) Acto abusivo
g) Nuestro criterio
1386. Diferencia con otras figuras
a) Vicios de la voluntad
b) Teora de la imprevisin
c) Enriquecimiento sin c a u s a
d) E s t a d o de necesidad
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776
Texto legal
Fuente
Mtodo legislativo
mbito de aplicacin temporal
Actos a los que se aplica
a) Principio general
b) Actos unilaterales
c) Negocios aleatorios
d) V e n t a s en pblica s u b a s t a
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779
IV. EL ARTCULO 954 DEL CDIGO CIVIL. ELEMENTOS DEL ACTO LESIVO
1396. El elemento objetivo
a) Concepto
b) Momentos en que debe existir y subsistir
1397. El elemento subjetivo de la vctima
a) Necesidad
b) Ligereza
c) Inexperiencia
1398. Elemento subjetivo del lesionante
1399. Quid del negocio u s u r a r i o y los elementos de la lesin
780
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1005
NDICE GENERAL
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VI. EL ARTCULO 954 DEL CDIGO CIVIL. SANCIN DEL ACTO LESIVO
1402.
1403.
1404.
1405.
1406.
1407.
1408.
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MERCANTIL
790
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CAPTULO XXXII
LA SIMULACIN
I. UBICACIN. ELEMENTOS.
DEFINICIN
DE LOS NEGOCIOS
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SIMULADOS
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NDICE GENERAL
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797
FIGURAS
Error y dolo
Violencia
Fraude
Negocios indirectos y fiduciarios
IV. NATURALEZA DEL ACTO SIMUIJKDO: NULIDAD O
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INEXISTENCIA
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804
NDICE GENERAL
1431.
1432.
1433.
1434.
1435.
1007
805
806
806
806
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807
Legitimacin activa
Legitimacin pasiva
Ejercicio conjunto de las acciones (revocatoria y simulacin)
P r u e b a en la accin de simulacin ejercida por terceros
Presunciones de hecho
a) Presunciones relativas a las p e r s o n a s
b) Presunciones relativas al objeto del negocio
c) Presunciones relativas a la ejecucin del negocio
d) Presunciones relativas a la actitud de las p a r t e s
e) Otras presunciones
1441. Valoracin de la p r u e b a
1442. La accin de simulacin en la quiebra
807
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1008
NDICE GENERAL
816
CAPTULO XXXIII
EL FRAUDE
/. INTRODUCCIN
1449. Acepciones de la p a l a b r a fraude
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825
826
826
ACREEDORES
Mtodo de la exposicin
El acto en fraude a los acreedores. Concepto preliminar
Reaccin frente al acto en fraude a los acreedores. F u n d a m e n t o ..
Actos a travs de los cuales se defrauda a los acreedores
827
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829
1009
NDICE GENERAL
a) Deben ser negocios jurdicos
b) Deben ser negocios vlidos
c) Deben ser negocios positivos o de actuacin
d) Deben ser negocios de enajenacin
e) Deben referirse a derechos o intereses patrimoniales
f) Puede tratarse de derechos perfectos o no
g) Deben c a u s a r u n perjuicio
1465. Impugnacin y sancin
IV LA ACCIN REVOCATORIA
829
829
829
829
830
831
831
832
O PAULIANA
1466. Antecedentes
1467. Requisitos de procedencia
a) Textos legales
b) Exposicin sistemtica
1468. Crdito de fecha anterior al acto i m p u g n a d o
a) Regla general
b) Excepcin
c) Legitimados activos
1469. Perjuicio p a r a el acreedor
a) Regla general
b) Q u se entiende por insolvencia
c) Acreditacin del perjuicio
d) Quid de los actos onerosos
1470. Perjuicio proveniente de la infraccin a la igualdad de los acreedores
a) Principio de igualdad. Extensin al derecho c o m n
b) Pagos
c) Constitucin de g a r a n t a s
1471. F r a u d e del d e u d o r y del acreedor
a) Textos legales comprometidos
b) F r a u d e del d e u d o r
c) F r a u d e del acreedor
d) Sntesis
1472. Legitimados activos
a) Texto legal
b) Quid de los acreedores privilegiados
c) Acreedores condicionales y a plazo
1473. Legitimados pasivos
a) Principio general
b) S u b a d q u i r e n t e s
1474. Paralizacin de la accin por el d e m a n d a d o
1475. Efectos de la accin
a) Principio general
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833
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1010
NDICE GENERAL
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845
846
EN LA QUIEBRA
1480. Introduccin
1 4 8 1 . Perodo de sospecha
1482. Ineficacia concursal
a) E n u m e r a c i n de s u p u e s t o s contemplados en la LC
b) Concepto de ineficacia
1483. Actos susceptibles de ser declarados ineficaces
a) Acto vlido
b) Q u e c a u s e perjuicio a los acreedores
d) Otorgamiento anterior a la quiebra
e) En los casos del artculo 119, LC. que el tercero h a y a conocido la
cesacin de pagos de s u cocontratante
1484. Efectos de la declaracin de ineficacia concursal
1485. Situacin de los s u b a d q u i r e n t e s
1486. Caducidad de la accin
1487. Accin pauliana en la q u i e b r a
846
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851
851
CAPTULO XXXIV
Introduccin
Eficacia de los negocios jurdicos. Concepto
Aspecto esttico de la eficacia
Aspecto dinmico de la eficacia
Validez y eficacia
II. INEFICACIA DEL NEGOCIO
1493. Concepto
a) Nocin vulgar
b) Nocin jurdica
c) Tipos
GENERAL
853
854
854
854
854
JURDICO
855
855
855
NDICE GENERAL
1011
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858
REVOCACIN
1497. Resolucin
a) Concepto
b) Clases de resolucin
c) Efectos
1498. Revocacin
a) Concepto
b) Actos a los que se aplica
c) Caracteres
d) Efectos
1499. Rescisin
a) Concepto
b) Terminologa legal
c) Clases de rescisin
d) Rescisin unilateral en los contratos de duracin sin plazo
e) Caracteres
fj Efectos
1500. Comparacin entre los tres s u p u e s t o s de ineficacia analizados ....
V. INEFICACIA
858
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862
862
PENDIENTE
1501. Concepto
1502. S u p u e s t o s comprendidos
a) Actos modales
b) El t e s t a m e n t o
c) Donacin y sucesin en favor de asociaciones n o autorizadas...
d) Compraventa con precio a fijar por tercero
e) Venta de u n a cosa futura
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1012
NDICE GENERAL
1503. Caracteres
1504. Diferencia entre la ineficacia pendiente y otros s u p u e s t o s de ineficacia
VI. IMPOSIBILIDAD
865
865
SOBREVENIDA
1505. Concepto
865
W. INOPONIBILIDAD DEL ACTO JURDICO
1506.
1507.
1508.
1509.
1510.
1511.
866
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871
871
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NDICE GENERAL
VIII. LA DENOMINADA INEXISTENCIA
1013
DEL ACTO JURDICO
871
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872
872
874
874
JURDICOS
1518.
1519.
1520.
1521.
Introduccin
Origen de la teora. Breve referencia
Concepto
Caracteres
a) La nulidad es u n a sancin (o d a paso a u n a sancin)
b) De carcter legal
c) E s calificacin del negocio jurdico
d) Aniquilacin de los efectos propios del acto
e) Por defectos originarios, orgnicos y esenciales
f) A travs de u n proceso de impugnacin y declaracin
1522. F u n d a m e n t o
1523. La nulidad invocada por va de accin o de excepcin
a) La nulidad invocada por va de accin
b) La nulidad invocada por va de excepcin
c) Sujeto facultado p a r a invocar la nulidad. Remisin
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NDICE GENERAL
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ANULABLES
Y NULIDADES
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RELATIVAS
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889
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891
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891
891
892
892
892
892
892
893
893
1015
NDICE GENERAL
b) Alcance
c) Sujeto carente de legitimacin
d) Excepcin de nulidad
e) Proyecto de reforma
f) Nulidad relativa
g) Incapaces de hecho
h) Incapaces de derecho
i) Inhabilitados
j) Vicios de la voluntad
k) Lesin
1) Simulacin
m) R e p r e s e n t a n t e s
n) Sucesores
1542. Invocacin por el Ministerio Pblico
1543. Confirmacin del acto
1544. R e n u n c i a de la accin
1545. Prescripcin de la accin
a) Planteo
b) Tesis minoritaria
c) Refutacin
XIV. NULIDADES TOTALES Y NULIDADES
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PARCIALES
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901
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NDICE GENERAL
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903
903
903
904
904
904
904
904
905
905
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ENUMERACIN
906
906
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907
907
908
908
908
JURDICOS
1563. Planteo
1564. Principio general
a) Texto legal
b) Alcance
c) Efecto primordial
d) Excepciones
1565. Distintas interpretaciones sobre el alcance del principio general ..
a) Tesis que niega la existencia de u n principio general contenido en
el artculo 1050 del Cdigo Civil
909
910
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910
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911
NDICE GENERAL
1017
911
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912
913
913
914
914
PARTES
1567. Planteo
914
1568. Negocio jurdico no ejecutado
915
1569. Negocio jurdico ejecutado
915
a) Texto legal
915
b) Actos a los que se aplica la obligacin de restituir
915
c) Posibilidad de invocar la excepcin de incumplimiento
915
1570. Obligacin de restituir frutos
916
a) Texto legal
916
b) Integracin
916
c) Negocios a los que se aplica
916
d) Momento
. 916
e) E t a p a anterior a la notificacin d e l a d e m a n d a
916
f) B u e n a fe
917
1571. Rgimen de los frutos c u a n d o u n a sola de las cosas es fructfera .
917
a) Texto legal
917
b) Cuestin acerca de la b u e n a fe
917
c) Proyectos de reforma
918
1572. Otras situaciones
918
a) Contratos unilaterales
918
b) Restitucin de productos
918
c) La obligacin de restituir gastos y mejoras
918
1573. Excepciones a la obligacin de restituir
919
a) Cosas c o n s u m i d a s de b u e n a fe (art. 1055}
919
b) C o n t r a t a n t e incapaz de hecho (art. 1165)
920
c) Pago de d e u d a cuyo ttulo es nulo o a n u l a b l e
920
1574. La obligacin de indemnizar
920
a) Texto legal
920
b) Principio que sienta
921
c) P r e s u p u e s t o s de la responsabilidad
921
d) Autonoma del resarcimiento
921
e) Accin de reparacin sustitutiva
921
1018
NDICE GENERAL
922
922
922
922
922
923
923
923
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929
929
930
930
931
931
INVLIDOS
931
NDICE GENERAL
1584.
1585.
1586.
1587.
1588.
1589.
1590.
b) Conversin
c) Prescripcin liberatoria
Confirmacin: concepto
a) Texto legal
b) Anlisis
Negocios susceptibles de confirmacin
a) Negocios aquejados de nulidad relativa
b) Actos n u l o s o a n u l a b l e s
Naturaleza de la confirmacin
Recaudos de la confirmacin
a) Texto legal
b) Desaparicin de la c a u s a de nulidad
c) Inexistencia de vicios en el negocio confirmatorio
d) Debe ser a c t u a d o por sujeto legitimado
Especies de confirmacin
a) Confirmacin expresa
b) F o r m a de la confirmacin expresa
c) Incumplimiento de los recaudos
d) Confirmacin tcita
e) F u n d a m e n t o
f) Recaudos de la confirmacin tcita
P r u e b a de la confirmacin
Efectos de la confirmacin
a) Texto legal
b) Quide la retroactividad
c) Efectos frente a terceros
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