Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
-Es pensar la protesta a partir del derecho penal y adems pensarla dando una cierta respuesta que
apunta al hostigamiento, la hostilidad institucional hacia la protesta. A mi me parece que los dos
puntos son errados, primero porque la protesta merece ser pensada desde otro lado, sobre todo
cuando hablamos de protestas vinculadas con derechos fundamentales sistemticamente violados. Y
segundo, y para aquellos que quieren pensar la protesta desde el cdigo penal, lo que ya de por s es
un error, porque el cdigo penal tambin prev muchas herramientas y la seleccin de herramientas
que se hace tambin es indebida.
- Otra cosa que discute en el libro es el lugar que la justicia en general tiene que asumir frente a la
protesta social. Por qu la misin principal de los jueces es proteger a la protesta social?
- Nuestro sistema institucional, con todas las imperfecciones que tiene, fue organizado para
representar a las mayoras y a las minoras. Nosotros delegamos en el poder poltico la posibilidad de
representar a las mayoras y hemos separado al poder judicial del poder poltico y de la ciudadana
porque nos interesa preservar a las minoras. La primera misin del poder judicial es la de proteger a
las minoras. De all que los jueces no estn sujetos a la eleccin ni a la remocin populares. Por ms
que el humor mayoritario cambie, debe haber instituciones destinadas a garantizar los derechos de
las minoras. Por eso si el poder judicial no toma partido por las minoras desaventajadas, no hay
razones para pensar que los vaya a proteger algn otro grupo o sector.
Cules son las teoras que se pueden utilizar para fundamentar esta posicin?
-Muchas. Creo que la defensa robusta de un derecho a la protesta puede fundamentarse tanto desde
una teora de la democracia como desde una teora de la justicia, como vimos recin. Pero tambin
puede fundamentarse desde una teora de los derechos, una teora acerca de la necesidad de
preservar ciertos intereses fundamentales o una teora acerca de la interpretacin constitucional.
-Mucho se ha escrito sobre la protesta social, pero me parece que una de las novedades de tu libro a
la hora de pensar la protesta, uno de los aportes, tienen que ver con que no se necesitara salirse de
las reglas de juego para discutir la criminalizacin. Quiero decir, las argumentaciones que puedan
utilizarse para defender a la protesta no necesitan recalar en teoras inscriptas en un paradigma
crtico, en el socialismo por ejemplo, sino que bastara con hacer hincapi en las instituciones que
tenemos. Se propone, si se puede decir en estos trminos, desde una suerte de liberalismo radical,
una defensa republicana de la protesta social.
-Bueno, s, sucede que hay una pobreza en las respuestas que se dan frente al problema de la
criminalizacin, respuestas que adems son contradictorias con muchas cosas que dice la
Constitucin. Y son tan obviamente contradictorias que uno no necesita montarse en un discurso de
ultra izquierda, ni embanderarse con nada para discutir la respuesta de la criminalizacin. Basta con
pensar simplemente a la Constitucin como un pacto bsico. Esto no quiere decir que uno no tenga
su propia ideologa, pero como todo lo que ocurre, todo lo que se dice es tan escandaloso
escandaloso desde un punto de vista muy modesto, comn y compartido que es cmo pensamos el
pacto mnimo que tenemos frente a nosotros, que es la Constitucin- que para discutir la
criminalizacin basta con apoyarse en ese pacto bsico. Por supuesto, si queremos ir ms all,
podemos ir mucho ms all y podemos ser muchsimo ms exigentes y muchsimo ms duros
respecto de lo que se est haciendo y lo que estn diciendo nuestros doctrinarios y jueces. Pero
como estn las cosas, es tan malo lo que tenemos enfrente que con lo elemental es ms que
suficiente para ser crticos.
-Uno de los argumentos ms escuchados, que se utilizan para criminalizar, que aportan el
consentimiento social para que el gobierno decida la criminalizacin de la protesta es el derecho de
uno termina donde empiezan los de los dems. Qu dira al respecto?
-S, es una consigna ridcula, es una frase que no dice absolutamente nada. Es ms, alguien que
quiera defender la protesta podra decir lo mismo: coincido, sus derechos terminan donde comienzan
los mos, entonces por qu usted no respeta mis derechos sociales. Por eso digo que es una frase
que no dice nada, es una frase que se puede usar para lo que se quiera. Todo lo que importa es lo
que debe venir despus de pronunciarla. Sin embargo lo notable es que muchos jueces, inclusive en
las ms altas instancias de la magistratura, se apoyan en ella para dar por terminada la discusin
apenas la han comenzado.
-Justamente en tu libro sealas que hay cierta pereza intelectual, cierto tipo de modorra terica en los
jueces y en los fiscales a la hora de caracterizar la protesta social, pero digo no habra tambin un
ensaamiento de clase en la discrecionalidad de estos jueces?
-La idea de pereza es una idea generosa, en realidad habra que ser ms drsticos. En muchos
casos lo que hay es clasismo, prejuicios, ignorancia. Y esto se nota en las decisiones que toman las
ms altas instancias judiciales, pienso por ejemplo en algunos de los fallos de la Cmara de Casacin
Penal, son fallos clasistas. Uno no quisiera usar este trmino, pero no creo que haya una buena
alternativa al mismo. Basta leer esos fallos para darse cuenta de la ausencia de argumentos, de la
falta de esfuerzo por ser claros, por ser persuasivos, para hacernos entender cmo es que piensan
los derechos. Basta leer esos fallos, tambin, para darnos cuenta de la brutalidad con la que muchos
jueces piensan la idea de democracia, la tosquedad con la que se acercan a la idea de Constitucin.
Son problemas, a mi juicio, que parten entre otras razones, del pensar el derecho desde el punto de
vista del derecho penal. Tpicamente, cuando se piensa la protesta social con el cdigo penal en la
mano la pregunta que uno comienza a hacerse (desde la derecha o desde el progresismo penal) es
qu nivel de castigo es el nivel de castigo adecuado. Por el contrario, cuando se la piensa desde la
Constitucin la idea es exactamente la contraria, o sea, qu nivel de proteccin requieren ciertos
derechos y ciertos sectores que carecen de ellos, qu derechos queremos priorizar, cmo queremos
vivir juntos. Son preguntas totalmente distintas, por ms que las respuestas que se dan, an desde el
derecho constitucional, puedan ser muchas veces malas respuestas. Pero, en general, si desde la
Constitucin se busca proteger la libertad de expresin, el derecho a protestar, la crtica de la minora,
desde el cdigo penal por el contrario lo que se busca es pensar sobre los niveles adecuados del
reproche y la represin estatal.
-Sabido es que la justicia no es un terreno para resolver los conflictos sociales, sin embargo, puede la
justicia transformarse en un mecanismo institucional para fomentar el dilogo entre el gobierno y
estos sectores desaventajados.
-Bueno, como la interpretacin de la Constitucin da margen para todo, como la interpretacin del
cdigo penal da margen para todo, como el poder de los jueces es tan extraordinariamente amplio,
hay mrgenes de maniobra amplsimos. Hay espacio para que los jueces no razonen o que razonen
brutalmente, como hay espacio para que digan algo interesante. La justicia est en condiciones de
hacer cosas muy distintas pero no las hace, entre otras razones, por como est compuesta, no lo
hace por los incentivos que tiene, no lo hace por las tradiciones que la anteceden, por los
precedentes por los que alega estar constreida (lo que no es cierto, porque tambin hay
precedentes para todo). O sea, la justicia tiene margen para situarse de una manera totalmente
distinta, pero no lo hace. Si los jueces se preocuparan por estudiar teora de la democracia, teora de
los derechos, teora de la interpretacin constitucional, teora de la justicia, fcilmente llegaran a
conclusiones opuestas a las que hoy llegan.
-Qu piensa de la actitud que est tomando el gobierno actualmente con los piqueteros? Se puede
hablar de una militarizacin o una tendencia a militarizar a la protesta social?
-Este gobierno no es un gobierno principista, como no lo ha sido casi ninguno. Es, como otros,
oportunismo con desdn hacia los derechos fundamentales. Es preocupante, por no decir indignante,
que el problema que se plantee tenga que ver con los niveles de queja que hay y no con las razones
de la queja, con las formas de salir a rescatar a aquellos que tienen legtimas demandas en nombre
de derechos constitucionales.
de volverse ciudadanos otra vez. El derecho a protestar aparece as, en un sentido importante al
menos, como el primer derecho: el derecho a exigir la recuperacin de los dems derechos.1
Se sabe que la democracia es el gobierno del pueblo, pero para que el pueblo pueda autogobernarse
es necesario, por un lado, el activismo cvico, esto es, la posibilidad de comprometerse en los
problemas que involucra en tanto ciudadano. En segundo lugar, esa ciudadana para poder
comprometerse tiene que tener la posibilidad de expresarse concretamente, sea para manifestar sus
demandas, sea para controlar a las instituciones. Ahora bien, la pregunta que se hace Gargarella es
la siguiente: cules son las condiciones institucionales que tiene el pueblo para expresarse? Est
claro que una posibilidad es a travs del sufragio, las piedras de papel. Sin embargo, en una
sociedad con los problemas sociales y polticos que tiene no se puede acotar la democracia al
sufragio electoral. Sobredimensionar el lugar que tiene el voto en la democracia contempornea,
implica clausurar o excluir de la discusin a las minoras mayoritarias. En un contexto de
pauperizacin, de pobreza, se producira un dficit de representacin que redundara en un
agravamiento de la actual crisis de gobernabilidad. En ese sentido el sistema electoral se vuelve torpe
para canalizar las demandas.
Otra manera que tiene el pueblo de expresarse es a travs de los medios masivos de comunicacin.
Sin embargo, en una sociedad donde los medios masivos de comunicacin resultan prcticamente
inaccesibles para las grandes mayoras minoritarias, la manera de hacer visible las demandas
sociales tampoco puede quedar circunscripta a la recepcin por parte de los medios. Dice Gargarella:
Aquellos que no controlan la televisin o la radio, aquellos que no tienen la capacidad econmica
para expresar sus ideas a travs de los peridicos o hacer circular elaborados panfletos, puede llegar
a tener un acceso muy limitado a los funcionarios pblicos. Es claro que quienes cuentan con
mayores recursos cuentan con mayores capacidades expresivas y que ello influye necesariamente a
la hora de discutir cuestiones de inters comn. Es claro que si la comunicacin pblica se organiza,
como hoy en la Argentina, a partir de la cantidad de dinero que tenemos o que somos capaces de
generar, entonces, las ideas populares, por definicin, van a tener problemas para circular ()
Resulta claro que los polticos que tienen ms chances de llevar sus mensajes ms lejos y a ms
personas son aquellos que cuentan con un mayor respaldo econmico detrs, y no los que tienen
ideas potencialmente ms activas.2
Ante esas circunstancias, segn Gargarella, la manera de expresar la demanda de ciudadana, de
reclamar los derechos que formalmente alguna vez prometi el Estado, es a travs de la constitucin
de foros pblicos, que a veces podrn celebrarse en determinados recintos pero otras veces dicha
reunin se realizar en la calle o en una plaza pblica. De hecho, estas formas de expresin, no son
una invencin de los piqueteros. Hay una larga tradicin de lucha en la Argentina que ha hecho de
estos lugares una caja de resonancia para canalizar las demandas. Vaya por caso los trabajadores
organizados en la FORA a principios del siglo XX pero tambin los trabajadores movilizados por
Pern y la CGT o las movilizaciones de los estudiantes en la dcada del 70. En definitiva, segn
Roberto Gargarella, la protesta social contempornea, sobre todo, el corte de rutas, la ocupacin de
espacios pblicos, constituye la posibilidad concreta que tienen los sectores desaventajados de
expresar sus demandas. De all que el derecho a la protesta sea el primer derecho, es el derecho que
llama a los otros derechos, la oportunidad que tienen las mayoras minoritarias de ser tomadas como
actores sociales otra vez, de recuperar una voz que los vuelva a ser tenidos en cuenta.
1
2
Roberto Gargarella; El derecho a la protesta. El primer derecho, Ad Hoc, Bs. As., 2005, p. 19.
Roberto Gargarella, El derecho, p. 31 y 142 respectivamente.