Derecho Penal Del Enemigo - Aller PDF

EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y LA SOCIEDAD DEL CONFLICTO 1
Germn Aller 2
Sumario
1. Construccin terica de Jakobs. 2. Otra posicin acerca
del Derecho penal del enemigo: Cancio Meli. 3. Los
enemigos en la historia no son novedad. 4. Ms
definiciones de enemigo. Cmo valorar el peso de la
historia. 5. Reacciones ante el Derecho penal del enemigo. 6.
ltimas consideraciones. 7. A modo de conclusin. 8.
Bibliografa.
1. CONSTRUCCIN TERICA DE JAKOBS

El tema de la estigmatizacin cobra actualmente mucho ms relieve del
que se imaginaba hasta hace unos pocos aos debido a la discusin acerca de la
pertinencia o no del denominado Derecho penal del enemigo (Brgerstrafrecht
und Feindstrafrecht), presentado en el mbito acadmico por JAKOBS (lder de la
Bonnerschule) en el congreso de profesores de Derecho penal celebrado en
Frankfurt en 1985 3, mediante el cual se planteaba si a aquellos individuos
Extrado del libro Co-responsabilidad social, Sociedad del Riesgo y Derecho penal del enemigo,
Montevideo, Carlos lvarez-Editor, 2006, pp. 163-270. Tambin publicado en El Derecho penal en
peligro, Asuncin del Paraguay, Bijupa, 2008, pp. 113-206. En el mes de noviembre de 2004
expuse este tema en tres oportunidades: en el 5. FORUM PENITENCIARIO Y DE POLTICA CRIMINAL DEL
MERCOSUR celebrado en la Universidad Privada del Este de Paraguay, en el 8. CONGRESO DE
DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA realizado en Punta del Este y en la conferencia dada en la
Universidad Andina Nstor Cceres Velsquez de Juliaca en Per. Asimismo, una sntesis de
este trabajo se public bajo ttulo Derecho penal del enemigo, en la obra colectiva Derecho
penal del enemigo. El discurso penal de la exclusin, dirigida por Manuel Cancio Meli (catedrtico
de la Universidad Autnoma de Madrid), Madrid, Edisofer-BdeF, 2006, pp. 79-117.
1
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de la Repblica (Montevideo) y

Doctor en Derecho por la UNED (Madrid). Profesor Adjunto (G. 3) de Derecho Penal y
Criminologa de la Facultad de Derecho (UDELAR) y Secretario del Instituto Uruguayo de
Derecho Penal de dicha Facultad.
2
Gnther Jakobs, Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico, en

Estudios de Derecho penal, trad. Enrique Pearanda Ramos, Madrid, Civitas, 1997, pp. 295, 298,
322 y 323. All se transcribe su ponencia presentada en el Congreso de los penalistas alemanes
celebrado en Frankfurt en mayo de 1985. Algunas citas resultan elocuentes: El Derecho penal de
enemigos optimiza la proteccin de bienes jurdicos, mientras que el DP de ciudadanos optimiza las
esferas de libertad (p. 298). El autor se define por la posibilidad de constituir un peligro para el bien
jurdico, por lo que se transforma en un enemigo del bien jurdico (p. 295). Las criminalizaciones de lo
que materialmente son actos preparatorios pertenecen, en concreto, al Derecho penal de enemigos (p.
298). El Derecho penal de enemigos slo se puede legitimar como un Derecho penal de emergencia que
rige excepcionalmente (p. 322). Debe separarse del Derecho penal de ciudadanos para que no exista
peligro alguno de que se pueda infiltrar por medio de una interpretacin sistemtica o analoga al Derecho
penal de ciudadanos (p. 323). El alcance del Derecho penal del enemigo planteado por Jakobs en 1985
es distinto al efectuado posteriormente, porque en aquel entonces su planteo tuvo valor de
denuncia e hizo saber de su rechazo a un Derecho penal as estructurado. Debe destacarse que,
salvo alguna excepcin, no despert oposicin ni concit mayor inters entre sus colegas
definidos como peligrosos en funcin de su habitualidad y reincidencia

delictiva (persistencia criminal), estilo de vida o presumible rechazo al sistema
institucional se les ha de privar de su condicin de persona por considerar que
se apartan del rol de ciudadano 4 y por ello se tornan enemigos de la sociedad 5.
En este sentido, posiblemente haya una similitud con los afirmado por LASK en
su Rechtsphilosophie (1913) en cuanto a que la cosa no es idntica al cuerpo, como
no lo es la persona al hombre, y se reafirma a continuacin explicando que lo
metodolgicamente relevante en esto es que el mundo formado jurdicamente conoce
posibilidades de estructuracin completamente distintas, inauditas para la
consideracin gnoseolgica y naturalista y, a menudo tambin, para la concepcin de la
vida 6. Sin la nocin de ciudadana no puede funcionar el Derecho, por tanto
JAKOBS recurre a ella con fines pretendidamente garantistas 7. En la reunin
internacional llevada a cabo en la Academia de Ciencias de BerlnBrandenburgo del 3 al 6 de octubre de 1999, cuyo ttulo fue Die Deutsche
Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendewende, Rckbesinnung und Ausblick (La
Ciencia alemana del Derecho penal ante el cambio de milenio, Reflexin
retrospectiva y perspectivas de futuro), JAKOBS replante el tema del Derecho
penal de enemigos en su ponencia La autocompresin de la Ciencia del Derecho penal
ante los desafos del presente y en 2003 public su artculo El Derecho penal del
ciudadano y Derecho penal del enemigo en el que resea su pensamiento 8. En la
partcipes del Congreso de penalistas alemanes. Asimismo, en la actualidad ha introducido
algunos otros aspectos que modifican su posicionamiento. En contra de la posicin inicial de
Jakobs, ver Alessandro Baratta, Funciones instrumentales y simblicas del Derecho penal: una
discusin en la perspectiva de la Criminologa crtica, en Pena y Estado, AA. VV., trad. Mauricio
Martnez Snchez, Santiago de Chile, Editorial ConoSur Ltda., 1995, p. 46. Estas tendencias han
sido interpretadas por Jakobs en una significativa contribucin de 1985, como el desplazamiento de una
concepcin liberal del Derecho penal orientado hacia el ciudadano, a una autoritaria de una Derecho
penal orientado hacia el enemigo.
4
Gnther Jakobs, El Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, en Derecho
penal del enemigo, trad. Manuel Cancio Meli, Madrid, Civitas, 2003, p. 47. Hay segunda edicin
ampliada y actualizada en 2006. Adems, fue publicado en Bogot, Universidad del Externado
de Colombia, 2005; y tambin en Buenos Aires, Hammurabi, 2005. Afirma Jakobs: quien no
presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no slo no puede esperar ser
tratado an como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario
vulnerara el derecho a la seguridad de las dems personas.
5
Idem, pp. 38-40. Jakobs se refiere a una legislacin de lucha contra la criminalidad econmica,
el terrorismo, la criminalidad organizada, el narcotrfico, los delitos sexuales y otras
infracciones consideradas peligrosas. Tambin en La autocomposicin de la Ciencia del
Derecho penal ante los desafos del presente, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo
milenio, AA. VV., trad. Teresa Manso Porto, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 58. Expresa Jakobs
que al enemigo se le define como no-persona y esos enemigos no pueden ser actualmente
tratados como personas: Feinde sind aktuell Unpersonen.
6
Emil Lask, Filosofa jurdica, trad. Roberto Goldschmidt, Buenos Aires, Depalma, 1946, p. 71.
Gnther Jakobs, Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico, en

Estudios de Derecho penal, pp. 322-323.
7
penal del enemigo, pp. 19-56. En esta obra, el autor y Cancio Meli contraponen ideas acerca de la
existencia y pertinencia del Derecho penal del enemigo.
intervencin en la reunin de 1999 JAKOBS enfatiz que a las personas se las

reconoce como portadoras del estatus de titulares de derechos y obligaciones, y
un hecho penal se caracteriza no como una lesin de bienes, sino como una
lesin de juridicidad, siendo la lesin de la norma y no la lesin de un bien
el hecho decisivo 9. El catedrtico de Bonn considera que slo es persona quien
ofrece una garanta cognitiva suficiente de un comportamiento personal 10 y que se
caracteriza por ser reconocida como portadora de derechos y obligaciones; as
como la funcin de la pena es confirmar la identidad de la sociedad y la
direccin de la motivacin, por lo cual se pueden excluir formas de
comportamiento en aras de la estabilidad social 11. Para JAKOBS, si esta garanta
no se da o es denegada expresamente, el Derecho deja de ser la reaccin de la
sociedad frente a un hecho y pasa a ser una reaccin frente a un enemigo,
aunque igualmente no acepta que est todo permitido, porque se pretende que el
Derecho penal del enemigo sea una defensa frente a futuras agresiones 12 y que
9
Gnther Jakobs, La autocomposicin de la Ciencia del Derecho penal ante los desafos del
presente, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, p. 56.
10
Idem, p. 58. Tambin, El Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, en
Derecho penal del enemigo, p. 51. Tambin del mismo autor, Sociedad, norma y persona en una teora
de un Derecho penal funcional, trad. Manuel Cancio Meli, Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 1996, pp. 46, 47, 59, 51, 50 y 60. En esta publicacin Jakobs define y caracteriza su
controvertido concepto de persona. El Derecho penal garantiza el rol de ciudadano fiel al Derecho, al
que llama persona (p. 46). La persona es el individuo portador del rol (pp. 47 y 59). Es quien ofrece una
garanta cognitiva suficiente de un comportamiento personal (p. 51). No es la persona quien fundamenta
la comunicacin personal a partir de s misma, sino que es la comunicacin personal la que pasa a
definir el individuo como persona (p. 59). Todo aquel que niegue su racionalidad de forma demasiado
evidente o establezca su propia identidad de forma excesivamente independiente de las condiciones de una
comunidad jurdica, ya no puede ser tratado como persona en Derecho, en todo caso no en ese momento
(p. 50). El Derecho se establece para aquellos que pueden ser caracterizados como personas en Derecho (p.
60). Asimismo, La autocomposicin de la Ciencia del Derecho penal ante los desafos del
presente, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, p. 58. Ver Hans Welzel, Derecho
penal. Parte General, trad. Carlos Fontn Balestra, Buenos Aires, Depalma, 1956, p. 37. Jakobs fue
integrante del Seminario de Derecho penal de Welzel y luego titular de la misma ctedra en la
Universidad de Bonn. En esta edicin, que es la 3. alemana y 1. en espaol, Welzel afirma: El
hombre es persona en el doble sentido de que es un ser que acta finalstamente y que es moralmente
responsable de sus acciones. Con estas dos etapas, que se estructuran la una encima de la otra la
actividad finalista y la responsabilidad moral, se cumple la autora personal humana. En las
siguientes ediciones este pasaje fue suprimido. Su contenido podra dar lugar a interpretar
contrario sensu que si falta alguno de los dos requisitos no sera persona, pero se despeja luego la
duda al decir seguidamente que ciertas personas no son capaces de una responsabilidad moral frente a
la sociedad, a pesar de que pueden realizar acciones finalistas: as el nio y el enfermo mental, con lo cual
queda claro que no hay responsabilidad porque no se ha desarrollado completamente la
personalidad, pero igualmente el individuo reviste la calidad de persona. A su vez, en relacin
a las medidas de seguridad, Welzel en su Derecho penal alemn. Parte General, 11. ed., trad. Juan
Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1970, p. 21,
afirma: Un Derecho penal de gran eficacia es de doble va: por una parte, respecto del autor ocasional es
un Derecho penal retributivo de fundamento tico-social y delimitado por tipos estrictos, y, por la otra,
respecto del delincuente por estado, un derecho de seguridad que combate peligros sociales de gravedad.
11
Gnther Jakobs, Dogmtica del Derecho penal y configuracin normativa de la sociedad, trad. Teresa
Manso Porto, Madrid, Thomson-Civitas, 2004, p. 41.
12
neutralice a aquellos que no ofrecen la mnima garanta cognitiva necesaria para que
a efectos prcticos puedan ser tratados en el momento actual como personas 13. Parece
aqu evidente la influencia de KANT en el pensamiento de JAKOBS, porque en este
caso, como en 1913 manifest LASK: la tica kantiana no exige que respetemos a todo
prjimo como miembro de la humanidad, sino como representante de la humanidad 14.
Asimismo, en la mencionada reunin de 1999 JAKOBS admiti que todava no se ha
resuelto en absoluto la cuestin de si aqul, una vez indagado su verdadero concepto, se
revela como Derecho, y lo caracteriz por: 1) un amplio adelantamiento de la
pena; 2) falta de reduccin de la pena en relacin a ese adelantamiento; 3) pasaje
de la legislacin de Derecho penal a la legislacin de lucha contra la
delincuencia; y 4) la supresin de varias garantas procesales 15. Al darse estas
caractersticas queda claro entonces que, para el autor de referencia, como l
mismo expresa, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus
enemigos, y stos son aquellos que en forma duradera han abandonado el
Derecho 16. Su posicin halla sustento tambin en LUHMANN 17, quien ha
manifestado que no existe ninguna razn intrnseca a la moral para no premiar la
lucha contra el enemigo al utilizar distinciones como la de in group/out group, y para
no honrar el disenso frente a otras formas de entendimiento 18. Asimismo, indica el
citado socilogo que el sistema distingue entre miembros y no miembros del
sistema 19. DAHRENDORF ha puntualizado que el rol social es un punto de
interseccin entre el individuo y la sociedad, destacndose expresiones como
mscara, persona, carcter y rol; trminos todos identificados con el teatro, en
cuyo mbito el actor representa el rol o persona dramatis y ninguno de ellos es
13
Idem, p. 60.
14
Emil Lask, Filosofa jurdica, p. 31.
15
presente, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, pp. 58-59.
16
Idem, p. 59.
Niklas Luhmann, El Derecho de la sociedad, trad. Javier Torres Nafarrete, Mxico, Universidad
Iberoamericana, 2002, p. 209. A su vez, Luhmann indica que la anomia de Durkheim (iniciador
del funcionalismo) se refiere a las expectativas y no al comportamiento fctico de otros.
Respecto de la anomia, mile Durkheim, El suicidio [1897], pp. 262 y ss. Partiendo de la gran
cantidad de suicidios de jvenes acaecidos a fines del siglo XVIII en Francia por la frustracin de
sus expectativas, Durkheim elabora su teora acerca del suicidio anmico: Un ser vivo cualquiera
no puede ser feliz, y hasta no puede vivir ms que si sus necesidades estn suficientemente en relacin con
sus medios. De otro modo, si exigen ms de lo que se les puede conceder, estarn contrariadas sin cesar y
no podrn funcionar sin dolor. Tambin, Robert King Merton, Anomie, Anomia and Social
Interaction: Contexts of Deviant Behavior; Marshall B. Clinard, The Theoretical implications
of Anomie and Deviant Behavior; James F. Short, Gang, Delinquency and Anomie; H.
Warren Dunham, Anomie and Mental Disorder; y Alfred R. Lindesmith and John Gagnon,
Anomie and Drug Addiction; todos publicados en Marshall B. Clinard, Anomie and Deviant
Behavior: A Discussion and Critique, Londres, Free Press of Glencoe, 1964, pssim.
17
Niklas Luhmann, La realidad de los medios de masas, trad. Javier Torres Nafarrete, Barcelona,
Anthropos, 2000, p. 115.
18
19
Niklas Luhmann, El Derecho de la sociedad, p. 202.
exhaustivo, porque tras todas las personas, roles y mscaras subsiste el actor
como algo propio, no afectado por aqullos 20. La tesitura de JAKOBS respecto a la
nocin de persona a su vez se enraba con su concepcin sobre la misin del
Derecho penal, entendiendo que sta es garantizar la identidad de la sociedad 21 y
no la tutela de bienes jurdicos, como sostienen otras corrientes. Vale decir, que
el Derecho penal defiende la estabilizacin de la norma antes que el bien
jurdico propiamente dicho. Sin perjuicio de la crtica que amerite tal concepto y
sin acompaar la tesis de JAKOBS, ciertamente los bienes jurdicos son definidos
por el legislador (nadie ms puede hacerlo), al igual que las normas. Y stas, a
su vez, son las que establecen cules y qu niveles de proteccin han de tener
los bienes jurdicos. Por ende, aunque la tutela de bienes jurdicos sea un
singular objeto o misin del Derecho penal, de todos modos, esto no ha sido
histricamente admitido pacficamente y puede ser interpretado el concepto
tambin desde lo valorativo, como por ejemplo atribuyeron WELZEL 22 y BETTIOL
23
. A lo expresado cabe agregar que JAKOBS dimensiona el deterioro de la
sociedad en cuanto a la prdida de respaldo en aspectos vinculados a la
religin, la familia y la nacionalidad, porque sta es entendida como una
caracterstica incidental. Tal deterioro social concede al individuo un gran
nmero de posibilidades de construir su identidad al margen del Derecho o, al menos,
ms de las que podra ofrecer una sociedad de vnculos ms fuertes 24, y para la cual el
Derecho penal tradicional o nuclear slo tendra una solucin jurdico-penal de
tipo marginal 25. En consecuencia, propugna estructurar un tratamiento
especfico para los enemigos dentro del Derecho penal que implica prdida de
garantas individuales, mayor penalidad y medidas de seguridad, puesto que,
segn seala el citado autor, el Derecho penal del enemigo existe en los hechos y
por eso es preferible someterlo a reglas dentro del Derecho penal con medidas
excepcionales que dejarlo fuera y permanecer sin control 26. El pensamiento de
JAKOBS va dirigido a transformar las parcelas dispersas de un Derecho penal
para enemigos ya presente en distintas y mltiples instancias del ordenamiento
jurdico-penal y el segmento policial-administrativo, de manera de someterlas
ordenadamente a Derecho. Esto puede sintetizarse en su inters por delimitar
un Derecho penal del enemigo ajustado a Derecho y, como relata ZAFFARONI al
20
Ralf Dahrendorf, Homo sociologicus. Un ensayo sobre la historia, significado y crtica de la categora
del rol social, trad. Jos Belloch Zimmermann, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1973, pp.
54-55.
21
Gnther Jakobs, Dogmtica del Derecho penal y configuracin normativa de la sociedad, p. 75. El
Derecho penal tiene por misin garantizar la identidad de la sociedad. Esto se lleva a cabo tomando el
hecho punible en su significado, como aportacin comunicativa, como expresin de sentido, y adems,
respondiendo ante l.
22
Hans Welzel, Derecho penal alemn. Parte General, pp. 11 y 15.
23
Giuseppe Bettiol, Diritto penale. Parte Generale, 2. ed., Palermo, Priulla, 1950, p. 126.
24
Gnther Jakobs, Dogmtica del Derecho penal y configuracin normativa de la sociedad, p. 45.
25
Idem, p. 47.
26
penal del enemigo, p. 22.
respecto, no autoritario: Si no comprendemos mal lo que nos propone Jakobs, creemos

que plantea la posibilidad de un Derecho penal del enemigo no autoritario. Si bien es
cierto que todos los Derechos penales autoritarios son tambin del enemigo, la inversa
podra no ser exacta 27. La propuesta terica del lder del funcionalismo sistmico
posiblemente no pueda alcanzar su objetivo, pero, al decir de ZAFFARONI, ello no
implica peyoracin alguna 28. La cuestin radica en que parece harto complejo
por no decir inviable construir un Derecho de tales caractersticas sin caer en
el autoritarismo, pero peor es que el peligro que se corre es que dicha
elaboracin sea aprovechada por inescrupulosos totalitaristas, no hombres del
Derecho como JAKOBS. En ocasin de un congreso celebrado en Berln en marzo
de 2005, cuyo tema fue el Derecho penal del enemigo, JAKOBS reiter su posicin y
cuestion severamente el trato dispensado por Estados Unidos a los presos en
Guantnamo, incorporando a su propuesta lo relacionado con la guerra,
aspecto antes no considerado directamente por l 29. Afirma APONTE que JAKOBS
no es necesariamente antiliberal, sino que se encuentra atrapado en uno de los
lmites y desafos de la tradicin liberal, porque la guerra civil es pensada desde
fuera del Derecho 30. Obsrvese que el ajuste del ciudadano al normativismo
desaparece en aquellos Estados donde la democracia se halla amenazada o
directamente agnica y, ante quienes destruyen esa democracia, se duda de la
aplicabilidad de esa misma normatividad 31. Al mismo tiempo, la mala
experiencia vivida por varios pases en esa situacin permite saber que un
Derecho penal del enemigo u otra denominacin que se d a similar respuesta
punitiva slo ha servido como continuacin de la guerra, aunque sea por
otros medios 32. En ese aspecto, la situacin de los detenidos en Guantnamo
resulta clara, porque la bsqueda de seguridad se vuelve en contra del Derecho.
Tambin puede ejemplificarse con el abatimiento de garantas ciudadanas en
relacin a supuestos actos de terrorismo, dado que se disminuyen para ofrecer
mayor seguridad, pero los ciudadanos injustamente afectados pierden sus
garantas y, al mismo tiempo, la seguridad. Asimismo, el Derecho migratorio se
torna cada vez ms de exclusin social en vez de tender a la inclusin 33. Desde
2000 JAKOBS ha venido trabajando en el Derecho penal internacional. En sntesis,
cuestiona seriamente la posibilidad de que el principio de legalidad y la
prohibicin de retroactividad de la ley penal sean vulnerados y que la justicia
penal internacional llegue a convertirse en un Derecho penal del enemigo,
reclamando una menor injerencia penal de este tenor, porque se torna en una
Eugenio Ral Zaffaroni, Es posible un Derecho penal del enemigo no autoritario?, en
Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, AA. VV., Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p.
1077.
27
28
Ibidem.
Alejandro Aponte C., Derecho penal del enemigo o Derecho penal del ciudadano?, Bogot, Temis,
2005, pp. 46 y 52.
29
30
Idem, p. 50.
31
Ibidem.
32
Idem, p. 51.
33
Idem, p. 54.
justicia convencida de su superioridad moral 34. Prueba de ello es que, a pesar

de las acaloradas discusiones, los tiradores del muro de Berln (Mauerschtzer),
conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional alemn (1994), no fueron
sancionados por aplicabilidad retroactiva de la ley penal 35. JAKOBS descree del
acatamiento de los Tribunales internacionales a algunos principios bsicos y
fundamentales del Derecho penal. Destaca APONTE que la flexibilizacin penal
de presupuestos esenciales del Derecho penal en aras a motivaciones morales
trae consecuencias negativas, porque entre otras cosas JAKOBS es consciente
de que las sanciones penales no van a mejorar el mundo, ya que no resulta claro
que acte hacia el futuro, sino ms bien hacia el pasado 36. Su mencionada
exposicin en Berln trat el caso de Milosevic (luego fallecido), un enemigo de la
sociedad que se lo convirti en ciudadano para poder castigarlo, e incluy al
final llamativas crticas hacia el Derecho penal del enemigo que, como afirma
APONTE, pueden cambiar de tono su discurso expuesto en el mismo trabajo con
anterioridad 37. De cualquier forma, los enemigos referidos por JAKOBS seran para
l traidores al Derecho, pero no necesariamente enemigos morales, porque
siguiendo en ello a KELSEN separa ntidamente la moral del Derecho; en virtud
de lo cual, quien no es concebido como enemigo moral puede siempre volverse
ciudadano 38.
2. OTRA POSICIN ACERCA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO: CANCIO MELI
La mayora de la doctrina se ha pronunciado en contra del pensamiento
de JAKOBS sobre este tema 39, como el caso de CANCIO MELI, argumentando que
34
Idem, pp. 57-58.
Idem, p. 59. Al respecto, Kai Ambos, Acerca de la antijuridicidad de los disparos mortales en el
muro, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1999, pssim.
35
36
Alejandro Aponte C., Derecho penal del enemigo o Derecho penal del ciudadano?, pp. 59-61.
37
Idem, pp. 62-63.
38
Idem, pp. 64-65.
39
En contra del Derecho penal del enemigo planteado por Jakobs se han pronunciado Cancio
Meli, Moccia, Portilla Contreras, Zaffaroni, Baratta, Muoz Conde, Fernndez, Hassemer y
Prittwitz entre otros. En cambio, Kindhaser, Naucke, Denker, Lesch, Mssig, Schneider,
Pawlik y Silva Snchez entre otros, han apoyado tal tesitura. Sobre ste ltimo, ver Jess-Mara
Silva Snchez, La expansin del Derecho penal, 2. ed., Madrid, Civitas, 2001, pp. 163-167; y La
expansin del Derecho penal, reimp. de la 2. ed., Buenos Aires, B de F, 2006, pp. 183-188. El citado
autor introduce en la segunda edicin del mencionado libro y en su reimpresin la
existencia del Derecho penal del enemigo y reconoce su ilegitimidad, pero admite su aplicacin
bajo rgimen de excepcin. En efecto, propone un Derecho penal de tres velocidades. Primera:
el Derecho penal de la crcel, con rgido mantenimiento de los principios penales clsicos.
Segunda: las penas privativas de derechos o pecuniarias, con flexibilizacin de principios.
Tercera: el Derecho penal del enemigo (con reservas: excepcional, de emergencia y por tiempo
limitado), con reglas de imputacin y procesales menos estrictas que en la primera velocidad.
En esta tercera velocidad agregada a partir de 2001 no se aplicaran penas, sino medidas de
seguridad, no siendo entonces estrictamente un Derecho penal. En virtud de provenir de la
emergencia, opina Silva Snchez que no es aventurado pronosticar que el crculo del Derecho Penal de
tal abordaje es un resurgir del punitivismo, manifestacin en todo caso de un

Derecho penal meramente simblico, es inconstitucional e ilegtimo porque
violenta el principio de igualdad, es no-Derecho penal 40 porque sera formal y
diferira estructuralmente de la imputacin correspondiente al Derecho penal
propiamente dicho 41, y porque no se refiere al hecho sino al autor 42. Adems,
destaca CANCIO MELI que la derecha y la izquierda poltica recurren ambas al
discurso de law and order por lo rentable que puede resultar electoralmente y as
ha aflorado una lnea que descubre las pretensiones de neo-criminalizacin
especficamente de izquierdas 43. A lo cual se adiciona la persistencia de
autoritarismos de derecha y de izquierda puesta en evidencia por POLITOFF al
presentar todava atraccin las ideas de SCHMITT tambin en sectores de
izquierda, porque en algunas corrientes intelectuales del marxismo sofisticado de
Occidente prevalece una actitud desdeosa frente a la idea del Estado de Derecho, y se
prefiere la definicin poltica como relacin amigo-enemigo 44. Resulta aqu aplicable
la manifestacin efectuada en 1985 por NOVOA MONREAL: La idea de un Derecho
meramente formal, sin contenido de fondo y puro conjunto de reglas de conducta,
empieza a ganar campo dentro del mbito jurdico 45; as como parece pertinente
traer a colacin el pensamiento de MANTOVANI en cuanto a que el sistema penal
liberal habra desarrollado tambin una funcin tutelar de las clases ms
acaudaladas en detrimento de las otras, a las cuales se ha llamado clases
peligrosas, dando lugar al nacimiento del totalitarismo penal como trgica
manifestacin del siglo XX 46. La bsqueda de una supuesta eficiencia penal y la
los enemigos tender, ilegtimamente, a estabilizarse y a crecer.
40
Manuel Cancio Meli, Derecho penal del enemigo?, en Derecho penal del enemigo, pp. 65-70
y 78-79. Tambin del mismo autor, Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo, en
Revista Ibero-Americana de Ciencias Penais, n. 5, AA. VV., Porto Alegre, Centro de Estudos IberoAmericanos de Ciencias Penais, 2002, pp. 201-217. Del mismo autor, La expulsin de
ciudadanos extranjeros sin residencia legal (art. 89 CP), en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo
Rodrguez Mourullo, AA. VV., Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p. 211. Este no-Derecho (Unrecht)
sera la negacin del derecho de otro, pero tal vez deba considerrselo como en absoluto no
perteneciente al Derecho (Nicht-Recht). En este sentido, tambin Sergio Moccia, La perenne
emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, 2. ed., Edizione Scientifiche Italiane, Npoles,
2000, p. 53.
41
Idem, p. 79.
42
Idem, p. 94.
43
Manuel Cancio Meli, Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo, en Revista IberoAmericana de Ciencias Penais, n. 5, p. 203. Tambin expresado en conferencia sobre El Derecho
penal del enemigo dada por Cancio Meli en la Universidad de la Repblica, Montevideo, 6 de
setiembre de 2005.
Sergio Politoff, Sistema jurdico-penal y legitimacin poltica en el Estado democrtico de
Derecho, en Nuevo Foro Penal, n. 45, AA. VV., Bogot, Temis, 1989, pp. 315-318 y 323.
44
45
Eduardo Novoa Monreal, Derecho de castigar del Estado, en El poder penal del Estado.
Homenaje a Hilde Kaufmann, AA. VV., Buenos Aires, Depalma, 1985, p. 189. El destacado
catedrtico chileno, autor de importante literatura en diversas reas del Derecho, falleci en
enero de 2006.
46
Ferrando Mantovani, El siglo
XIX
y las Ciencias criminales, reimp., Bogot, Temis, 2000, pp. 15-
pretensin de abatir niveles de sensacin de inseguridad llevan al

endurecimiento de las penas, la creacin de nuevos tipos penales, el avance de
un Derecho penal simblico, de emergencia y expansivo que, mancomunado, se
manifiesta plenamente en un Derecho penal enemigo que aumenta el punitivismo
47
. Adems, ha de tenerse presente que, no nicamente desde la Criminologa
sino tambin de la Filosofa, como apuntaba DEL VECCHIO, el delito no es meramente
un hecho individual del cual debe responder de un modo exclusivo su autor para
repararlo en cuanto sea posible; tambin es y precisamente en las formas ms graves y
constantes un hecho social que denota defectos y desequilibrios en la estructura de la
sociedad donde se produce 48. Por tanto, los fenmenos expansivos del Derecho
penal y su expresin contra enemigos conducen a plantear al mismo tiempo
una gran discordancia social entre el punitivismo racional y la respuesta contra
los tildados de enemigos (hostis).
Otro aspecto relevante al momento de la discusin, y a tener en cuenta al
crear herramientas penales y procesales, es que, so pretexto del resurgimiento
del terrorismo en varias partes del mundo (cuya gravedad no se pone aqu en
tela de juicio), se asume una actitud de guerra en todos los sentidos, porque
abarca medidas en el Derecho penal material y formal mediante creacin de
tipos penales, aumentos de pena y disminucin de garantas procesales, adems
de utilizarse un lenguaje blico y una actitud sumamente represora en materia
administrativa. Con la excusa del terrorismo se vuelve al Estado autoritario
(Leviathan) y de excepcin (medidas de seguridad nacional) que afectan a los
definidos como enemigos, pero tambin al resto de la ciudadana, que se ve
constreida en aeropuertos y dems puntos de entrada y salida de pases, as
como por las calles, en los metros o subterrneos, ferrocarriles y el gran sistema
general de control. El resultado es harto discutible, incluyendo muertes de
personas inocentes debido a confusiones como el caso de un joven brasileo
en Inglaterra, adems de una masiva vulneracin de derechos individuales
de muchos ciudadanos. A no engaarse, no es la elaboracin de JAKOBS la
causante de ninguna de estas exageraciones y excesos estatales, as como no se
pone en tela de juicio su defensa del sistema democrtico, pero no es acertado
crear ni el ms remoto argumento legitimante de tales extremas medidas
supuestamente provisorias y de emergencia, por las razones de que no
corresponden al Estado democrtico de Derecho y no son provisorias ni
desaparecern pasada la eventual emergencia. Adems, con ello se abre la
puerta a otras similares o peores, y lo que ha sido obtenido por la civilizacin
moderna con tanto sacrificio se desploma ante el afn de dominio o inoperancia
de unos pocos gobernantes. En suma, CANCIO MELI desacredita la aceptacin
jurdica del Derecho penal del enemigo y advierte de los riesgos que implica su
instauracin, ejemplificando con algo ya cotidiano, como lo es el fenmeno de
16.
47
Jos Daniel Cesano, La Poltica criminal y la emergencia. Entre el simbolismo y el resurgimiento

punitivo, Buenos Aires, Mediterrnea, 2004, pp. 51 y ss.
48
Giorgio del Vecchio, Sobre el fundamento de la Justicia penal, trad. Eustaquio Galn y Gutirrez,
Madrid, Reus, 1947, p. 20.
los inmigrantes y el abatimiento de sus derechos, as como la negacin de su rol

ciudadano.
3. LOS ENEMIGOS EN LA HISTORIA NO SON NOVEDAD
En realidad, lo planteado respecto de enemigos no es nuevo, porque
PLATN propuso la eliminacin de los infractores por considerarlos inferiores en
su capacidad de acceso a las ideas puras, as como PROTGORAS plante la
exclusin de los incorregibles 49. Los romanos relata ORTOLAN clasificaban a
las personas en civis (ciudadanos), peregrinus (peregrino), hostis (enemigo) y
barbarus (brbaros, fuera de la civilizacin); estos tres ltimos eran extranjeros,
pero se diferenciaban en que el peregrinus se hallaba en Roma, el barbarus se
hallaba fuera de sus lmites y el hostis era el todava no sometido a la
dominacin romana y, hasta tanto llegase a la sumisin, era considerado
enemigo (hostil) 50. En la antigua Roma Imperial el hostis populi Romani era el
enemigo del pueblo y significaba que era objeto de venganza pblica 51. Por otra
parte, era tradicin del antiguo Derecho penal germnico dotar al Estado de
gran poder en el ejercicio de la justicia penal, pasando de la costumbre al
Derecho escrito. Para ellos, el Derecho era paz y el delincuente fracturaba la
paz. La ruptura era pblica si ofenda a toda la comunidad; en cambio, si lo
haca a una persona o familia, era privada. En consecuencia, el que no quera la
paz para los dems, la perda para s. En la ruptura pblica el infractor quedaba
fuera de la ley (enemigo), sin patria y todos podan matarlo y destruir sus bienes
52
. Esto no se diferencia mucho de lo denunciado por CHOMSKY respecto de su
pas, Estados Unidos, cuando relata el desfile de enemigos en relacin primero a
los soviticos, luego el terrorismo internacional, los narcotraficantes, los rabes
extremistas, Grenada, Panam, Irak, Bin Laden (formado por EE. UU.), Saddam
Hussein (ex aliado de EE. UU.), Cuba y otros 53.
En la Alta Edad Media, dentro de la amplia gama de categoras de delitos
claramente definidos, estaban en primer lugar aquellos que atentaban contra la
paz. ORLANDIS explica al respecto que el autor de tal conducta era privado de la
inviolabilidad que la paz le prodigaba, pudiendo quedar segn la gravedad
de la infraccin en estado de indefensin o prdida total de la paz, porque el
Eugenio Ral Zaffaroni, La legitimacin del control social de los extraos, en Dogmtica y
Criminologa. Dos visiones complementarias del fenmeno delictivo. Homenaje de los grandes tratadistas
a Alfonso Reyes Echanda, AA. VV., Bogot, Legis, 2005, pp. 626 y 632.
49
50
J. L. E. Ortolan, Generalizacin del Derecho Romano. Explicacin histrica de las Instituciones del
emperador Justiniano, t. I, trad. Francisco Prez de Anaya, Madrid, 1947, pp. 26-27.
51
Klaus Adomeit, trad. Enrique Bacigalupo Zapater, Madrid, Civitas, 1984, p. 186.
52
Bernardino Alimena, Principios de Derecho penal, t. I, trad. Eugenio Cuello Caln, Madrid,
Librera General de Victoriano Surez, 1915, p. 43.
Noam Chomsky, Actos de agresin, trad. Jordi Beltrn, Barcelona, Crtica, 2000, pp. 27-29. Del
mismo autor, Cmo nos venden la moto, 13. ed., trad. Joan Soler, Barcelona, Icaria, 2001, pp. 3336.
53
autor estara sin proteccin frente a la comunidad poltica y su castigo era, ms

que una facultad, un deber de todos los miembros, tornndose as en una suerte
de pena de muerte no privativa de la autoridad pblica. Los directamente
ofendidos podan legtimamente llevar a cabo la venganza de la sangre sin
intervencin ni sancin de parte del poder pblico 54. A su vez, quien era
considerado inimicus poda alcanzar la reconciliacin con la vctima y as evitar
el cadalso en la medida que sta efectuare el saludamiento de su enemigo, con lo
cual era acogido y entonces ya nada deba temer de los antiguos ofendidos,
trabndose una relacin personal entre autor y vctima 55. La prdida de la paz
era denominada inimicitia y alcanzaba al autor del delito respecto de las
personas que fueren ofendidas quienes disponan de la vindicta, no
pudiendo nadie cooperar al castigo (traycion) ni oponerse a l 56. As, el
homicida (homiziero) era el inimicus y su pena sera el homicidium, es decir, la
pena pecuniaria que adems deba pagar a los deudos por su crimen 57. Mucho
ms prximo en el tiempo, los gauchos rebeldes eran vistos como un peligro
social y por ello apresados o enlistados forzadamente mediante las leyes de leva,
por considerrseles vagos, malvivientes y peligrosos, como el caso de Martn
Fierro relatado por Miguel HERNNDEZ 58.
Otrora el Imperio Britnico diferenciaba ostensiblemente a los enemigos
propiamente dichos de los criminales, otorgando las famosas patentes de corso a
delincuentes para distinguir a bucaneros de piratas y, de esa manera, los
sbditos isabelinos llevaban a cabo en el mar una guerra encubierta con el reino
de Espaa 59. Similar apreciacin puede hacerse sobre los corsarios que,
respaldados por los sultanes de la costa berberisca (siglo XVII), asaltaban las
embarcaciones de los mercaderes europeos 60. En el oscuro rgimen estalinista
sovitico se repeta la famosa frase acerca de que la pena de muerte no es pena,
sino la mxima medida de defensa social, y resulta una manifestacin coincidente
con el Derecho penal del enemigo 61. Sin ir ms lejos, no olvidar que las leyes
contemporneas sobre vagancia, mendicidad y estados afines, as como las
54
Jos Orlandis, Sobre el concepto del delito en el Derecho de la Alta Edad Media, Madrid, Anuario de
Historia del Derecho espaol, 1945, pp. 16-18.
55
Idem, pp. 23-25.
56
Idem, 29.
57
Idem, p. 30. Jos Hernndez, El Martn Fierro, Buenos Aires, Ciordia y Rodrguez, 1955, II, p.
24. Ah comienzan sus desgracias, Ah principia el pericn; porque ya no ha salvacin, y que ust quiera
o no quiera, lo mandan a la frontera o lo echan a un batalln.
58
Jos Hernndez, op. cit., p. 24. Al respecto, Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia y
Alejandro Slokar, Manual de Derecho penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2005, p. 139.
59
Germn Aller, Prevencin y represin del crimen organizado, en Criminologa y Derecho

penal, t. I, libro en coautora con Miguel Langon Cuarro, Montevideo, Del Foro, 2005, p. 97.
60
Ibidem.
a Alfonso Reyes Echanda, p. 641.
61
referidas a adictos a drogas prohibidas y alcohol son tambin, sin duda alguna,
manifestaciones en contra de personas definidas como enemigos sociales 62.
El debatido Derecho penal del enemigo representa una extensin del
modelo contractualista de la sociedad (de discutible pertinencia en la
actualidad), cuya base es el pacto social por el cual toda negacin del acuerdo
implica un rechazo a las obligaciones contradas por el ciudadano. Para
THOMASIUS (1655-1728), como enfatiza LUHMANN, el Derecho natural era obtenido
por la fuerza, y quienes integraban la civilizacin estaban dentro de la sociedad
y el Derecho 63. Tngase adems en cuenta que THOMASIUS ejerci una fuerte
influencia en la Teora coactiva del Derecho de Rudolf VON JHERING, as como en
Hold VON FERNECK, Julius BINDER y su mayor expresin en la Teora pura del
Derecho de KELSEN 64. La vinculacin entre la tesis contractualista y el Derecho
penal del enemigo lleva a JAKOBS a reiterar ideas de HOBBES, GROCIO, PUFENDORF,
LOCKE, ROUSSEAU, KANT y FICHTE. Es del caso entonces citar textualmente a cada
uno de ellos:
1. HOBBES (1588-1679): Mientras no se tenga la garanta de que los dems no
van a incumplirlas (a las leyes naturales), todos retienen el derecho originario de
defenderse por los medios y con las fuerzas que tuvieren, esto es, el derecho a todo o
derecho a guerra [...] De donde se sigue que el Estado retiene su derecho primigenio,
esto es, el derecho de guerra contra el discrepante, como contra un enemigo 65.
Tambin: El dao infligido a quien se considera enemigo no queda comprendido bajo la
denominacin de pena, ya que si se tiene en cuenta que no est ni sujeto a la ley, y, por
consiguiente, no pudo violarla, o que habiendo estado sujeto a ella y declarando que ya
no quiere estarlo, niega, como consecuencia, que pueda transgredirla, todos los daos
que puedan inferrsele deben ser considerados como actos de hostilidad [...] al rechazar
la condicin de sbdito, rechaza la pena que ha sido establecida por la ley, y, por
Esto se percata al revisar la ley uruguaya sobre vagancia, mendicidad y estados afines (n.
10.071 de fecha 22 de octubre de 1941). Al respecto, Germn Aller, Drogas prohibidas, en
Criminologa y Derecho penal, t. II, libro en coautora con Miguel Langon Cuarro, Montevideo,
Del Foro, 2006, pp. 253 y ss. Tambin, El alcohol como factor crimingeno, op. cit., pp. 289-295.
62
63
Christian Thomasius, Fundamentos de Derecho Natural y de Gentes [1705], captulo V, I,

y XXI, pp. 174 y ss. Niklas Luhmann, El Derecho de la sociedad, p. 82.
IV, IX,
XVII
Christian Thomasius, op. cit., captulo VII, IV-VII, p. 277. La docilidad es la aquiescencia
espontnea a la voluntad de otro, que nace de la confianza en l. De este modo responde al consejo y a la
imposicin. Si en esa aquiescencia existe ms temor que confianza, se llama ms bien obediencia; si
quien suscita ese temor va contra la voluntad de quien acta, la aquiescencia se llama oaccin (o
concusin). Al respecto, Hans Welzel, El nacimiento del moderno concepto del Derecho, en
Problemas actuales de las Ciencias penales y la Filosofa del Derecho en Homenaje al profesor Luis
Jimnez de Asa, AA. VV., trad. Enrique Bacigalupo Zapater, Buenos Aires, Pannedille, 1970, p. 78.
Sobre Kelsen, Mara Jos Falcon y Tella, Concepto y fundamento de la validez del Derecho, Madrid,
Civitas, 1994, pp. 160-170. Tambin, Lord Dennis Lloyd, La idea del Derecho Perversidad represora
o necesidad social, trad. Rosa Aguilar de Ben y Mercedes Barat, Madrid, Civitas, 1985, pp. 211216.
64
65
Thomas Hobbes, El ciudadano [De Cive] (1642), trad. Joaqun Rodrguez Feo, Madrid, Trotta,
1999, pp. 50 y 57.
consiguiente, padece ese dao como enemigo del Estado 66. Asimismo: Durante el
tiempo en que los hombres viven sin un poder comn que los atemorice, a todos, se
hallan en la condicin o estado que se denomina guerra; una guerra tal que es la de
todos contra todos [...] Por consiguiente, todo aquello que es consustancial a un tiempo
de guerra, durante el cual cada hombre es enemigo de los dems, es natural tambin en
el tiempo en que los hombres viven sin otra seguridad que la que su propia fuerza y su
propia invencin pueden proporcionarle 67.
2. GROCIO (1583-1645): Entre los enemigos el Derecho escrito, o sea, civil, nada
vale, pero el no escrito es el que vale [...] se puede cometer injusticia con el enemigo 68.
3. PUFENDORF (1632-1694): Sobre la violencia que se aplica en la guerra contra
un enemigo y sus propiedades, hay que distinguir entre lo que el enemigo puede sufrir
sin abuso y lo que nosotros le podemos inferir sin faltar a la humanidad. En efecto,
quien se declara mi enemigo, como en esa declaracin est la intencin de causarme
males extremos, por eso mismo tambin me asiste la facultad de defenderme de l en
cuanto enemigo hasta el infinito. Sin embargo, la humanidad manda que cuanto lo
permita el rigor de las armas, no causemos mayor mal a un enemigo que el que exija la
reclamacin de nuestro derecho y la que requiere la seguridad para el futuro 69.
4. LOCKE (1632-1704): Al transgredir la ley de la naturaleza, el delincuente
pregona vivir segn una norma distinta de aquella razn y equidad comn, que es la
medida que Dios puso en las acciones de los hombres para su mutua seguridad, y as se
convierte en peligroso para la estirpe humana; desdea y quiebra el vnculo que a todos
asegura contra la violencia y el dao, y ello, como transgresin contra toda la especie y
contra la paz y seguridad de ella, procurada por la ley de la naturaleza, autoriza a cada
uno a que por dicho motivo, segn el derecho que le asiste de preservar a la humanidad
en general, pueda sofrenar, o, donde sea necesario, destruir cuantas cosas les fueren
nocivas, y as causar tal dao a cualquiera que haya transgredido dicha ley 70 [...] Y
Can estaba tan plenamente convencido de que todos y cada uno tenan derecho de
66
Thomas Hobbes, Leviatn (1651), 8. reimp., trad. Manuel Snchez Sarto, Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 1998, pp. 256-257. Al respecto, Norberto Bobbio, Thomas Hobbes, 2. ed.,
trad. Manuel Escriv de Romani, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 46. Destaca
Bobbio que el concepto hobbesiano de guerra de todos contra todos no debe ser tomado al pie de la
letra, sino como apdosis de una etapa hipottica de un supuesto estado universal de
naturaleza; vale decir, como una mera hiptesis de trabajo y no como un hecho real o probable.
67
Thomas Hobbes, Leviatn, pp. 102-103.
68
Hugo Grocio, Del derecho de la guerra y de la paz [De Jure belli ac pacis] (1680), Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1987, p. 41. Juan Llambas de Azevedo, La Filosofa del Derecho de
Hugo Grocio, Montevideo, Pea & Ca, 1935, pp. 33 y ss. Realiza un estudio exhaustivo del
pensamiento de Grocio.
69
Samuel Pufendorf, De los deberes del hombre y del ciudadano segn la Ley Natural, en dos libros [De
officio hominis et civis, juxta Legem Naturalem, Libri duo] (1673), trad. Mara Asuncin Snchez
Manzano y Salvador Rus Rufino, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002,
p. 155. Del mismo autor, De Jure Nature et Gentium. Libri octo [1688], vol. I, Nueva York, William
S. Hein & Co., 1995, cap. VI, 2-5 y 8-9, y cap. VII, 1, 2, 5 y 16, pp. 880-900. Sobre la obra de este
filsofo, ver Jaime Brufau Prats, La actitud metdica de Samuel Pufendorf y la configuracin de la
Disciplina Juris Naturalis, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1968, pssim.
destruir tal criminal que, despus de asesinar a su hermano, exclam: Cualquiera que
me hallare me matar; tan claramente estaba este principio escrito en los corazones de
toda la estirpe humana 71 [...] En verme libre de tal fuerza reside la nica seguridad de
mi preservacin, y la razn me obliga a considerarle a l como enemigo de mi valedura
y posible rapiador de mi libertad, que es el vallado que me guarda; de suerte que quien
intenta esclavizarme, por ello se pone en estado de guerra conmigo [...] Y esta es la obvia
diferencia entre el estado de naturaleza y el de guerra, los cuales, por ms que los
hubieren algunos confundido, son entre s tan distantes como un estado de paz,
bienquerencia, asistencia mutua y preservacin lo sea de uno de enemistad, malicia,
violencia y destruccin mutua 72.
5. ROUSSEAU (1712-1778): Todo malhechor, atacando el derecho social,
convirtese por sus delitos en rebelde y traidor a la patria; cesa de ser miembro de ella al
violar sus leyes y le hace la guerra. La conservacin del Estado es entonces incompatible
con la suya; es preciso que uno de los dos perezca, y al aplicarle la pena de muerte al
criminal, es ms como enemigo que como a ciudadano. El proceso, el juicio constituyen
las pruebas y la declaracin de que ha violado el contrato social, y por consiguiente, que
ha dejado de ser miembro del Estado. Ahora bien; reconocido como tal, debe ser
suprimido por medio del destierro como infractor del pacto, o con la muerte como
enemigo pblico, porque tal enemigo no es una persona moral, sino un hombre, y en ese
caso el derecho de la guerra establece matar al vencido 73.
6. KANT (1724-1804): En los Estados no se concibe una guerra penal, porque
entre ellos no existe la relacin de superior e inferior. Por tal motivo, una guerra de
exterminio que llevara al aniquilamiento de ambas partes y a la anulacin de todo
derecho, hara imposible una paz perpetua, a no ser que fuese la paz de los cementerios
para toda la humanidad 74. Tambin: Al Derecho est unida a la vez la facultad de
70
John Locke, Ensayo sobre el Gobierno Civil [1690], trad. Jos Carner, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1941, cap. II, Del estado de naturaleza, pp. 5-6.
71
Idem, p. 8.
72
Idem, cap. III, Del estado de guerra, p. 12.
73
Jean-Jacques Rousseau, El contrato social [1762], trad. Everardo Velarde, Pars, Garnier
Hermanos, 1909, pp. 217-218. Sobre su vida y obra, Roger P. Labrousse, Rousseau y su tiempo, La
Plata, Editorial Yerba Buena, 1945, pssim.
74
Immanuel Kant, La paz perpetua [1795], trad. Susana Aguilar, Buenos Aires, Lonseller, 2001, p.
23. Isidro Garca Tato, Doce grandes Filsofos, Vern-Santiago, Lstrego, 2005, pp. 77-82. El
filsofo oriundo de Knigsberg era sumamente meticuloso, ordenado, puntual, detallista, se
levantaba todos los das a las cinco de la maana y se acostaba a las diez de la noche.
Frecuentemente se quedaba dormido leyendo, por lo que su criado tena la orden de
despertarlo cuando eso ocurriese. Tena una particular aversin por el ruido y para su desgracia
en cierta ocasin se mud cerca de una prisin donde los reclusos tenan por costumbre entonar
canciones espirituales, lo que motiv que se quejase al Alcalde de la ciudad tildndolos de los
hipcritas de la crcel y por eso public Crtica del juicio, en el que cuestiona a quienes cantan
canciones espirituales molestando a los que escuchan. Su obra gir particularmente sobre la
crtica (de la razn pura, de la razn prctica) y la metafsica, por ser Dios la libertad y la
inmortalidad. Al momento de su muerte, el 12 de febrero de 1804, sus ltimas palabras
fueron: ...est bien. Al respecto, Jrgen Habermas, La inclusin del otro. Estudios de Teora poltica,
coaccionar a quien lo viola, segn el principio de contradiccin. El sujeto ha de estar

tambin autorizado a obligar a cualquiera, con quien entre en conflicto sobre lo mo y lo
tuyo acerca de tal objeto, a entrar con l en una constitucin civil 75. Asimismo: la
transgresin de la ley pblica que incapacita a quien la comete para ser ciudadano se
llama crimen sin ms (crimen), pero tambin crimen pblico (crimen pblico) 76.
Tambin: El derecho de un Estado contra un enemigo injusto no tiene lmites
(entindase en cuanto a la cualidad, pero no en cuanto a la cantidad o al grado). Es
decir, que un Estado ofendido no tiene el derecho de emplear todos los medios de que
pueda echar mano, para defenderse, sino solamente los que son absolutamente
permitidos 77.
7. FICHTE (1765-1814): Quien abandona el contrato ciudadano en un punto en
el que en el contrato se contaba con su prudencia, sea de modo voluntario o por
imprevisin, en sentido estricto pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser
humano, y pasa a un estado de ausencia completa de derechos. Asimismo, expresa:
quien no lo cumple [el contrato de ciudadana], no est incluido en l, y quien est
incluido en l lo cumple necesaria y enteramente. Quien no participa en l, no participa
en ninguna relacin jurdica, y est legtimamente excluido y a todos los efectos de la
accin recproca con otros seres semejantes en el mundo sensible 78.
4. MS DEFINICIONES DE ENEMIGO. CMO VALORAR EL PESO DE LA HISTORIA
Estos autores efectuaron planteos con algunas similitudes al de JAKOBS,
pero el alcance y contexto merece ser puesto en tela de juicio, porque se limita a
las personas en trminos de obediencia y desobediencia a la norma sin tal vez
considerar que haya una interaccin conflictiva entre las personas o entre stas
y el contenido de la norma penal 79. Pudiera ocurrir que dicho conflicto fuera
poltico, econmico, social o ideolgico y dar pie a replantear la pertinencia de
la norma antes que la descalificacin del opositor al punto de ser tratado como
enemigo. El autoritarismo hobbesiano pretendi el monopolio de la fuerza y
trad. Gerard Vilar Roca, Barcelona, Paids, 1999, pp. 147 y ss.
75
Immanuel Kant, La Metafsica de las costumbres [1797], trad. Adela Cortina Orts y Jess Conill
Sancho, Barcelona, Altaya, 1993, pp. 40 y 70.
Idem, p. 166. Respecto de la moral y la nocin de justicia kantiana, ver Arthur Schopenhauer,
El fundamento de la moral, trad. F. Daz Crespo, Buenos Aires, El Libro, 1948, pp. 17 y ss;
especialmente, pp. 114-123.
76
77
Immanuel Kant, Principios metafsicos del Derecho, Buenos Aires, Americalee, 1943, p. 193.
78
Johann Gottlieb Fichte, Fundamento del Derecho natural segn los principios de la doctrina de la
ciencia [1796-1797], trad. Jos L. Villacaas Berlanga, Manuel Ramos Valeria y Faustino Oncina
Coves, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, p. 271. Fichte fue el ms grande de
los discpulos de Kant y marc el comienzo del idealismo postkantiano. Al respecto, Rodolfo
Mondolfo, Perfil de Fichte, en Ensayos crticos sobre filsofos alemanes, Buenos Aires, Ediciones
Imn, 1946, pp. 91-103.
79
Juan J. Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal Malare, Nuevo sistema de Derecho penal,
Madrid, Trotta, 2004, p. 42.
toda fisura en ello sera delito o guerra, que pasaron a ser sinnimos 80. Para
HOBBES el hombre vive naturalmente en estado de guerra y nada es ilegal para
aquel que defiende su seguridad 81, a pesar de que igualmente reclama la
conveniencia del perdn y la negacin de la venganza con la mera razn de la
ofensa pasada 82. El positivismo jurdico quiso legitimar y regular la guerra
mediante leyes 83. Esto no resulta llamativo, debido a que, como inform LASK
(1907), el positivismo jurdico formal encuentra la razn de su normatividad
positiva nicamente en la autoridad de una comunidad; por tanto, la norma
jurdica vigente no tiene valor por su significacin objetiva ni su intrnseco
racionalismo, sino que tan slo representa algo que se debe hacer porque ha sido
mandado efectivamente mediante la ley vigente 84. Sin embargo, ahora la guerra
ha quedado bsicamente deslegitimada, a pesar de que an as no deje de
practicarse por parte de los mismos Estados que integran los organismos
internacionales. CARNELUTTI hablaba de la incurable contradiccin del Derecho,
constreido a hacer la guerra para garantizar la paz [...] As que, a medida que est
sometido a las distintas formas de la guerra por el Derecho, muy a menudo el subditus
legis pierde su aspecto de enemigo para aparentar el de vctima 85. En la actualidad,
FERRAJOLI estima que no puede hablarse de guerra justa 86 o guerra lcita, sino, en
todo caso, de guerra no ilcita, porque la guerra puede ser justificada por razones
extra-jurdicas de diverso orden, pero nunca legal, ya que guerra y Derecho se
contradicen, debido a que ste ltimo es un instrumento de paz, una tcnica
pacfica de solucin de conflictos que restringe, regula y limita el uso de la
fuerza 87. Por su parte, DAHRENDORF refiere que cuando la confianza comienza a
resquebrajarse, muy pronto la libertad retrocede tambin a una posicin menos
articulada, cuya caracterstica es la guerra de todos contra todos; y culmina la idea
diciendo: los ciudadanos dejan de existir 88.
80
Thomas Hobbes, Dilogos entre un filsofo y un jurista y escritos autobiogrficos, trad. Miguel
ngel Rodilla, reimp., Madrid, Tecnos, 2002, p. 22. Hobbes all pona en boca del jurista que el
rey es el juez supremo. Sin duda, pues de otro modo no habra congruencia entre las sentencias y las
leyes. Admito que l es el juez supremo sobre todas las personas, y en todas las causas civiles y
eclesisticas dentro de sus propios dominios.
81
Thomas Hobbes, Elementos de Derecho Natural y Poltico, trad. Dalmacio Negro Pavn, Madrid,
Alianza, 2005, p. 206.
82
Idem, pp. 189-190.
83
Eugenio Ral Zaffaroni, En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin y Dogmtica jurdicopenal, 2. ed., Bogot, Temis, 1993, pp. 181-182.
84
Emil Lask, Filosofa jurdica, p. 11.
85
Francesco Carnelutti, Metodologa del Derecho, trad. ngel Ossorio, Mxico, Unin Tipogrfica
Editorial Hispano-Americana, 1940, pp. 48-49.
86
Giorgio del Vecchio, El Derecho Internacional y el problema de la paz, Barcelona, Bosch, 1959, pp.
86 y ss.
87
Luigi Ferrajoli, Razones jurdicas del pacifismo, trad. Perfecto Andrs Ibez, Madrid, Trotta,
2004, pp. 28-29.
Ralf Dahrendorf, La cuadratura del crculo. Bienestar econmico, cohesin social y libertad poltica,
trad. Isidro Rosas Alvarado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996, p. 57.
88
Se ha producido un apartamiento de aquella idea de Francisco DE VITORIA

y Hugo GROCIO de crear una sociedad internacional de repblicas libres e
independientes sujetas a un Derecho comn, para predominar ahora
nuevamente el bellum omnium o guerra perpetua sealados por HOBBES y LOCKE
89
. El concepto de guerra (hostis) y de enemigo (inimicus) es de larga data, a la
vez que ha sido habitual establecer normas que regulen el conflicto blico. A
modo de ejemplo, los mticos enfrentamientos o combates singulares entre
caballeros o personalidades (Hctor y Aquiles), la tregua durante la batalla para
retirar a los heridos y sepultar a los muertos, establecer un determinado lugar y
hora para el combate, no hacerlo durante la noche o en ciertas fechas. En fin,
son reglas muy antiguas que dan idea de que, a pesar del horror de la lucha, se
deban respetar algunas pautas preestablecidas. Para HOBBES incluso, a pesar de
considerar que en la guerra no existen leyes, el quebranto de la magnanimidad
y la crueldad implican agravio, porque aun en la guerra debe respetarse el
honor 90. Se supone que actualmente no se deben atacar centros hospitalarios, ni
poblaciones civiles, no se pueden utilizar ciertas armas, etc.; tambin existen
convenciones como las de la Haya que regulan el trato a prisioneros de guerra y
organismos que aprueban o reprueban la guerra definiendo cul es legtima y
cul no, pero igualmente se violan estas normas reiteradamente, como el caso
de las del Golfo, Irak, Afganistn, Bosnia y otras. El tratamiento al enemigo se
vislumbra generalmente respecto de una persona integrante del bando
contrario y distinguible por su uniforme o algn otro elemento, pero resulta
una visin simplista de la guerra, dado que el enemigo es ahora visto como
aquella persona peligrosa por supuestamente poner riesgo ciertos valores o
bienes sociales, sin necesitarse uniforme ni similares, porque el enemigo es
quien es definido como individuo peligroso, sea enemigo blico, enemigo
poltico o delincuente 91. La conexin entre el concepto de enemigo y de
peligrosidad individual se representa como una especie de estado salvaje o de
naturaleza del homo homini lupus utilizado por HOBBES 92, pero como apunta
89
Idem, p. 95. Thomas Hobbes, Leviatn, p. 192. La naturaleza de la guerra consiste no ya en la lucha
actual, sino en la disposicin manifiesta a ella durante todo el tiempo en que hay seguridad de lo
contrario. Todo el tiempo restante es de paz [] En esta guerra de todos contra todos, se da una
consecuencia: que nada puede ser injusto. Las nociones de Derecho e ilegalidad, justicia e injusticia estn
fuera de lugar (p. 104). John Locke, Ensayo sobre el Gobierno Civil, pp. 11-13.
90
Thomas Hobbes, Elementos de Derecho Natural y Poltico, p. 207.
91
Francesco Carnelutti, Metodologa del Derecho, p. 202.
92
Expresin acuada por Titus Maccius Plautus (Plauto) en su Asinaria, II, 4, 88. Plauto fue un
destacado comedigrafo griego y crtico de las costumbres que sarcsticamente describi al
hombre como homo homini lupus. Es decir: el hombre es un lobo para el hombre. Hace 2.200 aos
Plauto, en dilogo entre sus personajes el Mercader y Lenidas (el esclavo), puso en boca del
primero: Lupus est homo homini, non homo, quom qualis sit non novit (lobo es el hombre para el
hombre, no hombre, cuando desconoce quin es el otro). Al respecto, Plauto, La comedia de
los asnos [Asinaria], en Comedias, t. I, trad. Mercedes Gonzlez-Haba, Madrid, Gredos, 1992, p.
138. Dicha famosa expresin en esta versin en castellano se tradujo como: Cuando una persona
te es desconocida, pues es para ti, como un lobo, no un hombre. Respondi Lenidas: Ya te vas
poniendo un poco ms manso. Ya saba yo que te disculparas ante mi humilde persona por tus injurias;
FERRAJOLI en este caso los lobos no son naturales, sino artificiales, porque los
Estados son creados por el hombre 93, a los que HOBBES denomin personas
imaginarias o artificiales 94. Empero, ha de revisarse con detenimiento el
significado de la expresin homo homini lupus en el sentido hobbesiano en
cuanto como interpreta BOBBIO en relacin a HOBBES se refiere a que por
principio los hombres son naturalmente desconfiados los unos respecto de los
otros y por eso estn dispuestos a hacerse dao recprocamente 95. Pero es el
mismo hombre hostil a sus semejantes que tambin tiende instintivamente a
procurar conservar su vida, porque teme morir, aunque tanto o ms que a la
muerte teme morir violentamente 96. Por tal razn HOBBES construye la poltica
como ciencia y, derivada de ella, el Estado moderno 97. A ello se suma la
significativa expresin de VON LISZT en su bien afamado Marburguer
Universittprogramm (1882) cuando refirindose a la pena primitiva mencionaba
la proscripcin (Friedloslegung), que era la expulsin de la comunidad, con la
cual el expulsado se convierte en libre como el lobo, gerit caput lupinum, en sus
distintas, cada vez ms debilitadas, manifestaciones, las que conducen inmediatamente
a la muerte, a la confiscacin patrimonial, al destierro y a la deshonra 98. Se pone aqu
aunque me ves as con unos atavos de nada, pero soy un hombre como Dios manda, y mis riquezas
personales no se pueden contar. Muchos siglos despus, Bacon y Hobbes emplearon la misma frase
en relacin a los hombres extraos o de otros Estados, en tanto hostis o inimicus. Al respecto,
Bacon en 1620 expresaba: Iustitiae debetur quod homo homini sit deus non lupus (a la justicia es
debido que el hombre sea un dios para el hombre y no un lobo). Francis Bacon, Novum
Organum. Aforismos sobre la interpretacin de la naturaleza y el reino del hombre, p. 81. En la versin
en espaol de su Novum Organum deca: el hombre es un Dios para el hombre. Thomas Hobbes, El
ciudadano [De Cive], p. 2. En la dedicatoria al conde de Devonshire de su obra De Cive (1642),
Hobbes afirmaba: El hombre es un dios para el hombre, y el hombre es un lobo para el hombre. El
primer dicho se aplica a la de los ciudadanos; el segundo, a la de los Estados entre s. En el primer caso,
por la justicia, la caridad y las virtudes de la paz, se aproximan a la semejanza con Dios; en el segundo,
por la depravacin de los malos, incluso los buenos tienen que recurrir, si quieren protegerse, a las
virtudes de la guerra y al engao, esto es, a la rapacidad animal. Sobre el punto, Francesco Carrara,
Opsculos de Derecho criminal [1870], t. I, p. 185. Plantea Carrara que Hobbes se equivoca al llegar
a la conclusin de que el hombre ante todo se ama a s mismo y odia a sus semejantes por
obstaculizar su propia satisfaccin. Para Carrara, el odio del hombre hacia el hombre no es sino una
excepcin que se origina en aberraciones perversas o en colisiones fortuitas [] Ese amor de s mismo en
que se pretenda encontrar una causa perenne de odio es la primera causa de su aspiracin afectiva de los
hombres hacia sus semejantes, porque el hombre, al amarse a s mismo, se ve llevado a amar a los otros
hombres en los cuales descubre a su semejante. Asimismo, la contracara de la concepcin del
hombre que es un lobo para el hombre es la concepcin de San Francisco al dirigirse a la bestia
como hermano lobo. El fundador de la Orden Franciscana prodigaba excelso tratamiento a la
naturaleza y, particularmente, a los animales. Luego, mal podra emplear al lobo como smil del
hombre que destruye a sus congneres. Al respecto, Niceto Alcal-Zamora Castillo, Poltica y
Proceso, Madrid, Civitas, 1978, pp. 59-60.
93
Luigi Ferrajoli, Razones jurdicas del pacifismo, p. 31.
94
Thomas Hobbes, Leviatn, p. 132.
95
Norberto Bobbio, Thomas Hobbes, p. 82.
96
Ibidem.
97
Ibidem.
98
Franz von Liszt, La idea de fin en el Derecho penal, Valparaso, Edeval, 1984, p. 73.
de manifiesto la expresin de SOLER al cerrar su manuscrito de 1934: El Cdigo

Penal es el resultado de una concepcin social; a l se llega por medio de la actividad
poltica, por la que se intenta siempre aproximar a una idea suprema de justicia las
reglas de la conducta humana. De esa valoracin est henchida la frmula del estado
peligroso. No es propiamente una frmula cientfica, y siendo as, sin agregar a los
juicios humanos un solo elemento firme, introduce en l un factor poderoso de errores;
aade a sus naturales limitaciones la inseguridad de transformar una testificacin del
pasado en una indagacin del futuro; da ms fe a las profecas que al irrecusable
testimonio de la historia: la adivinacin de certidumbres 99. Debe tenerse en cuenta
que el contractualismo, adems, fue una construccin ideolgica que incluy
diversas lneas de pensamiento poltico: el despotismo ilustrado de HOBBES y
KANT, el liberalismo de LOCKE y VON FEUERBACH, el socialismo de MARAT y el
anarquismo de GODWIN y STIRNER 100. Resulta muy diferente (y opuesto) el
concepto liberal y garantista de LOCKE seguido por VON FEUERBACH, del
autoritarismo y fundamento del totalitarismo de HOBBES reflejado parcialmente
en KANT 101, as como hay neta diferencia entre la concepcin de BECCARIA,
contrario a la pena de muerte 102, y la de su maestro ROUSSEAU, partidario de su
aplicacin a quienes violasen el pacto social 103. Empero, no debe olvidarse que
BECCARIA maneja los mismos principios de legalidad y de la pena, y en igual
orden que HOBBES en su Leviathan aunque no lo cita. El contractualismo gobern
al Derecho penal de la Ilustracin y del Iluminismo 104, persistiendo en los
denominados clsicos 105; as el caso de VON FEUERBACH, MERKEL, HLSCHNER,
99
Sebastin Soler, El elemento poltico de la frmula del estado peligroso, Buenos Aires, separata de
la Revista de Criminologa, Psiquiatra y Medicina Legal, Ao XXI, n. 121, 1934, p. 13.
100
Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Manual de Derecho penal. Parte
General, p. 210.
Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, pp. 1080-1083.
101
Cesare Bonesana (Marqus de Beccaria), Tratado de los delitos y de las penas [1764], trad. Juan
Antonio de las Casas, Madrid, Joachin Ibarra, 1774, p. 8. No es, pues, la pena de muerte Derecho,
cuando tengo demostrado que no puede serlo: es solo una guerra de la Nacin contra un ciudadano,
porque juzga til o necesaria la destruccin de su ser. Pero si demostrare que la pena de muerte no es til,
ni necesaria, habr vencido la causa a favor de la humanidad.
102
Jean-Jacques Rousseau, El contrato social (1762), trad. Everardo Velarde, Pars, Garnier
Hermanos, 1909, p. 217. Sostiene que el delincuente que ataca el derecho social se convierte en
traidor a la patria y cesa de ser miembro de ella, resultando incompatible que ambos coexistan
y, por ende, es preciso que uno de los dos perezca. Por lo cual, concluye que debe aplicarse la pena de
muerte al criminal. Al respecto, Immanuel Kant, Principios metafsicos del Derecho, p. 176. Indica
Kant que Beccaria se equivoc al considerar a la pena de muerte como injusta por la razn de
que no integrase el pacto social, porque para Kant nadie es castigado por querer la pena, sino
por querer la accin punible y esta estar sometida a una ley penal (imperativo categrico).
103
Max Horkheimer y Theodor W. Adorno, Dialctica del iluminismo, trad. H. A. Murena, Buenos
Aires, Sur, 1969, p. 15. El iluminismo, en el sentido ms amplio de pensamiento en continuo progreso,
ha perseguido siempre el objetivo de quitar el miedo a los hombres y de convertirlos en amos. Pero la
tierra enteramente iluminada resplandece bajo signo de una triunfal desventura. El programa del
iluminismo consista en liberar al mundo de la magia. Se propona, mediante la ciencia, disolver los mitos
y confutar la imaginacin.
104
105
Pedro Dorado Montero, Bases para un nuevo Derecho penal, Barcelona, Sucesores de Manuel
PAGANO, FILANGIERI, ROMAGNOSI, CARMIGNANI, PESSINA, CARRARA, ROSSI, ORTOLAN y

otros 106. Desde sus primeros expositores como HOBBES se sostuvo que era
un precepto del Derecho natural que cada hombre renuncie al derecho que tiene,
segn la naturaleza de las cosas, pues cuando varios hombres tienen derecho a todas las
cosas y adems a las de otras personas, si se sirven de l se produce una invasin por
parte de unos y resistencia por la de otros, lo que equivale a la guerra, y esto es
contrario a la ley natural, que, resumiendo, consiste en hacer la paz 107. Por tanto, en la
teora hobbesiana el consenso constituye el presupuesto de la vida poltica, y sin
el cual sta no existe 108. El indudable autoritarismo de HOBBES, de todos modos,
ha de ser mirado a travs del crisol adecuado, en virtud de que atribua al
soberano la obligacin (deber) de hacer y aplicar leyes que consagren la libertad
de los ciudadanos, evitando as prohibiciones innecesarias respecto de ningn
hombre 109. Viene al caso puntualizar que ello condice con la tesitura de
DAHRENDORF referida a que autoritarismo no equivale a totalitarismo 110, as como
con la indicacin de FERRAJOLI en cuanto a que LOCKE, THOMASIUS, PUFENDORF,
MONTESQUIEU, VOLTAIRE, BECCARIA, BENTHAM, FILANGIERI y ROMAGNOSI fueron los
grandes filsofos-polticos del jusnaturalismo racionalista que lucharon contra
el despotismo del ancien rgime, defendiendo los valores de la Ciencia jurdica
moderna; es decir, el respeto a la persona humana, la vida, la libertad personal,
la legalidad, la libertad, la tolerancia, el concepto de Derecho y del Estado como
tutelar de los derechos ciudadanos 111. Por ltimo, como enfatiza LUHMANN, el
Derecho natural y el contractualismo son una semntica transitoria
condicionada por la poca en cuestin, son un smbolo para la construccin
jurdica no controlada por la poltica de entonces, la que ciertamente dispona
Soler, 1902, p. 54. El catedrtico salmantino enfatizaba que al sistema penal clsico se lo
denominaba con una palabra demasiado vaga y que nada deca respecto del contenido que tal
sistema encerraba.
Monika Frommel, Los orgenes ideolgicos de la Teora final de la accin de Welzel, en
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XLII, fasc. II, trad. Francisco Muoz Conde, Madrid,
1989, p. 622. Comenta Frommel que los Tratados clsicos de Derecho penal se destacan por su
brevedad y simplicidad arquitectnica. Ejemplifica con los Tratados de Binding, Merkel, Beling
y von Liszt.
106
107
Thomas Hobbes, Elementos de Derecho Natural y Poltico, p. 177. Respecto a la nocin de

Derecho natural, Santo Toms de Aquino, Del Ente y de la Esencia, trad. Luis Lituma P. y Alberto
Wagner de Reyna, Buenos Aires, Losada, 1940, p. 15. En este opsculo, originariamente titulado
en latn Sermo et Tractus De Ente et Essentia, analiza el concepto de naturaleza, de donde
proviene la nocin de Derecho natural, concluyendo que naturaleza se dice de todo aquello que en
cualquier modo puede ser captado por el entendimiento, pues ninguna cosa es inteligible sino por su
definicin y esencia.
108
Idem, p. 49.
109
Idem, p. 300.
p. 60.
110
Luigi Ferrajoli, Sobre el papel cvico y poltico de la Ciencia penal en el Estado

constitucional de Derecho, en Crimen y castigo, n. 1, AA. VV., trad. Mary Beloff y Christian
Courtis, Buenos Aires, Depalma, 2001, p. 21.
111
de un gran poder 112.

La visin actual predominante respecto de nuestra sociedad proviene del
modelo del conflicto social aportado por MARX y ENGELS 113, SIMMEL 114, WEBER 115 y
STAMMLER 116. Este ltimo, desde su concepcin materialista, manej ampliamente
la idea de conflicto social y cmo el Estado forma el Derecho sin atender para
nada al orden jurdico existente o, ms bien, en contradiccin con l 117. Para STAMMLER,
el Derecho es una forma de coaccin jurdica que no descansa en el
consentimiento ni en la adhesin de los a l sometidos, y las normas jurdicas no
esperan a que sobrevenga un ataque de lo exterior que las obligue a ponerse en guardia.
Son ellas las que toman la iniciativa, forzando a los hombres a someterse a sus dictados,
aunque los propsitos de stos no puedan ser ms pacficos 118. Estas ideas, con el claro
antecedente de BONGER en Holanda 119 y TANNENBAUM 120 en Estados Unidos,
fueron llevadas al mbito de la Criminologa especialmente a travs de las
corrientes de la reaccin social inicialmente lideradas por QUINNEY 121 (tambin
112
Niklas Luhmann, El Derecho de la sociedad, pp. 208-209.
113
Karl Marx y Friedrich Engels, La Ideologa alemana, La Habana, Revolucionaria, 1966, p. 33.
Sealan: la contradiccin entre el inters del individuo concreto o de una determinada familia y el inters
comn de todos los individuos relacionados entre s, inters comn que no existe, ciertamente, tan slo en
la idea, como algo general, sino que se presenta en la realidad, ante todo, como una relacin de mutua
dependencia de los individuos entre quienes aparece dividido el trabajo.
114
Georg Simmel, Sociologa. Estudios sobre la forma de la socializacin, Buenos Aires, EspasaCalpe, 1939, pp. 187 y ss, y 247-249. Explica cmo las mayoras obtienen la sumisin de las
minoras y la funcin social de la lucha.
115
Max Weber, Sociologa del Derecho, Granada, Comares, 2001, p. 256. Tambin, Economa y
Sociedad, 2. reimp., trad. Jos Medina Echavarra, Juan Roura Farella, Eugenio maz, Eduardo
Garca Mynez y Jos Ferrater Mora, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2002, pp. 699 y
1057. Entendemos aqu por dominacin un estado de cosas por el cual una voluntad manifiesta
(mandato) del dominador o de los dominadores influye sobre los actos de otros (del dominado o de
los dominados), de tal suerte que en un grado socialmente relevante estos actos tienen lugar como si los
dominados hubieran adoptado por s mismos y como mxima de su obrar el contenido del mandato
(obediencia) (p. 699).
116
Rudolf Stammler, Economa y Derecho segn la concepcin materialista de la historia, trad. W.

Roce, Madrid, Reus, 1929, p. 113. Afirmaba este filsofo discpulo de Binding: En Derecho se
afirma formalmente como un precepto autrtico. Sus dictados se hallan sobrepuestos al asentimiento de
los a l sometidos. Las mismas normas jurdicas determinan quines se hallan sujetos a sus disposiciones,
bajo qu condiciones los individuos entran a formar parte de la comunidad jurdica y en qu
circunstancias les es lcito renunciar a ella.
117
Idem, pp. 363-451 y 461.
118
Idem, p. 495.
119
Willem Adriaan Bonger, Criminalit et conditions conomiques, Criminalit et conditions

conomiques, Amsterdam, G. P. Tierie, 1905, pssim.
120
Frank Tannenbaum, Crime and the Community, Boston, Ginn and Company, 1938, p. 26. The
genesis of crime in the United States is to be found in the allpervasive conflicts that have characterized its
history.
121
Richard Quinney, The Social Reality of Crime, Boston, Little, Brown and Company, 1970, pp.
18-25; Critique of legal order. Crime control in capitalist society, Boston, Little, Brown and Company,
SELLIN 122 y TAFT 123) y, desde otra perspectiva, por DAHRENDORF mediante su teora
de la dominacin 124, poniendo en evidencia que la sociedad vive en el disenso
ms que en el consenso 125, incluso pudiendo ser el disenso funcional a la
sociedad, como dice COSER: en vez de ser slo un factor negativo que disocia, el
conflicto social puede realizar muchas funciones especficas, en los grupos y en las
relaciones interpersonales 126. En la actualidad, para DAHRENDORF el conflicto ya no
es predominantemente de clases, sino el de la creciente desigualdad, la
exclusin social y, en consecuencia, la libertad 127. Para el citado autor, la
delincuencia es una de las formas de individualizacin del conflicto social 128. Desde la
visin de BECK han cambiado los tipos y causas de conflictos, porque hasta
ahora se caracterizaban por la monoperspectiva, pero actualmente esa
estructura se hace aicos cuando tan slo una de las partes en conflicto hace
suya la modalidad de no slo sino tambin y se rompe el marco nacional para
1973, pp. 11-16; Clases, Estado y delincuencia [1977], trad. Mercedes Pizarro, Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 1985, pp. 31-43, 70-87. Este importante autor tuvo un marcado cambio en su
concepcin criminolgica, perceptible en The way of peace, en Criminology as a Peacemaking,
AA. VV., Indiana University Press, 1991, pp. 3-12, pronuncindose por la Criminologa de la
pacificacin. Al respecto, un detallado anlisis en Miguel Langon Cuarro, Criminologa
sociolgica, Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria, 1992, pp. 90-97. Tambin un
pormenorizado seguimiento sobre Quinney realizado por el criminlogo de Bristol, Stephen
Jones, Criminology, 3. ed., Oxford, Oxford University Press, 2006, pp. 237-238 y 245-246.
Thorsten Sellin, Culture Conflict and Crime, Nueva York, Social Science Research Council,
1938, pp. 57 y ss.
122
123
Donald R. Taft, Criminology. An attempt at a synthetic interpretation with a cultural emphasis,

Nueva York, The MacMillan Company, 1945, pp. 145 y ss.
124
Ralf Dahrendorf, Las clases sociales y su conflicto en la sociedad industrial [1957], trad. Manuel
Troyano de los Ros, Madrid, Rialp S.A., 1962, p. 254 y 260. Nosotros damos por hecho que los dos
grupos de intereses (clases sociales), derivados de la distribucin de la autoridad de las asociaciones de
dominacin, se hallan entre s en conflicto (p. 254). Define al conflicto social como: toda relacin de
oposicin entre grupos sociales, producida, segn comprobacin posible, de manera sistemtica (no
caprichosa) (p. 260). Tambin, El conflicto social moderno [1988], trad. Francisco Ortiz, Madrid,
Biblioteca Mondadori, 1990, pp. 196 y 211. Expone la necesidad de efectuar un nuevo contrato
social (p. 196). Asimismo, pone en evidencia que restan importantes temas sin resolver: la
ciudadana, las cuestiones de sexo y de gnero, los derechos civiles estn amenazados, el
desempleo, la frustracin, las diferencias regionales, las subclases. Dahrendorf recalca que
ningn problema se ha resuelto, slo se conocen (p. 211).
125
Werner Becker, Los significados opuestos del concepto de consenso, en Ernesto Garzn
Valds, Derecho y Filosofa, trad. Carlos de Santiago, Barcelona, Alfa, 1985, p. 59. Sin perjuicio de
que el concepto de consenso juega un papel decisivo en los modelos modernos de justificacin
del Estado.
126
Lewis A. Coser, Las funciones del conflicto social, trad. Bertha Bass, Ruby Betancourt y Flix
Ibarra, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1961, pp. 8 y 173. Destaca que el conflicto puede
ser funcional a la sociedad, beneficiando la estructura de grupo segn el fin por el que se luche
y el tipo de estructura (p. 173).
127
Ralf Dahrendorf, En busca de un nuevo orden. Una poltica de la libertad para el siglo
Vicente Gmez Ibez, Barcelona, Paids, 2005, pp. 91 y 95.
128
Idem, p. 99.
XXI,
trad.
transformarse en un mega conflicto 129, como ocurre en situaciones de

macrocriminalidad econmica y drogas prohibidas.
Las orientaciones del conflicto han dando lugar a un cambio de
paradigma en la Criminologa, que pas del etiolgico al de la criminalizacin
130
, por el cual se analiza el proceso de criminalizacin y la reaccin social ms
que la bsqueda de causas o factores de la criminalidad. BARATTA enfatiza que
fue SUTHERLAND quien en un escrito indito de 1944 expres que el crimen es parte
de un proceso del conflicto, del cual el Derecho y la pena son los otros dos elementos, lo
que corrobora lo expresado en cuanto al sesgo crtico de SUTHERLAND 131. Segn
BARATTA, la citada concepcin contiene los principales elementos del modelo
criminolgico del conflicto: a) un proceso de criminalizacin previo al
comportamiento criminal; b) relacin entre los intereses y la actividad de los
inmersos en el conflicto y el proceso de criminalizacin; c) el carcter poltico
asumido por el fenmeno criminal 132. La otrora bsqueda de las causas del
crimen dio cabida al paradigma de la criminalidad basado en el consenso social,
hoy fundamentalmente superado por el de la criminalizacin, por el cual se
estudian los procesos conducentes a la creacin de las leyes penales, as como la
selectividad negativa del sistema y la injusta desproporcin del castigo puesto
de manifiesto en la pena 133. La idea del pacto o contrato social no debe ser
tomada en un sentido literal, como pareciera interpretarse al postular un
Derecho penal del enemigo, sino que, en una sociedad heterognea y compleja
signada por el conflicto, los mrgenes de consenso son puntuales, relativos,
parciales y momentneos, predominando el conflicto y el disenso 134. El
129
Ulrich Beck, La mirada cosmopolita o la guerra es la paz, trad. Bernardo Moreno Carrillo,
Barcelona, Paids, 2005, p. 118.
130
Miguel Langon Cuarro, Criminologa sociolgica, p. 46. Tambin, Santiago Mir Puig, Derecho
penal. Parte General, 2. ed., Barcelona, Promociones Publicaciones Universitarias, 1985, p. 10.
Asimismo, Winfried Hassemer y Francisco Muoz Conde, Introduccin a la Criminologa y al
Derecho penal, trad. Francisco Muoz Conde, Valencia, Tirant lo Blanch, 1989, p. 63. Un cambio de
paradigma es una autntica revolucin cientfica. Paradigmas son imgenes que renen los conceptos
fundamentales, instrumentos, criterios de racionalidad, intereses de investigacin y vinculaciones cuasi
metafsicos de una ciencia y que constatan lo que all se considera como explicacin aceptable.
131
Alessandro Baratta, El modelo sociolgico del conflicto y las teoras del conflicto acerca de
la criminalidad, en Criminologa y sistema penal, trad. J. Gutirrez, Buenos Aires, B de F, 2004, p.
254. Tambin, Edwin H. Sutherland, Critique of the Theory, en Albert K. Cohen, Alfred
Lindesmith y Karl Schuessler, The Sutherland Papers, Bloomington, Indiana University Press,
1956, p. 38.
132
Alessandro Baratta, El modelo sociolgico del conflicto y las teoras del conflicto acerca de
la criminalidad, en Criminologa y sistema penal, p. 255.
133
Germn Aller, Comunidad y crcel, en Criminologa y Derecho III,

Fundacin de Cultura Universitaria, 1992, p. 38.
134
AA. VV.,
Montevideo,
Ian Taylor, Paul Walton y Jock Young, The New Criminology. For a social Theory of deviance,
Londres, Routledge & Kegan Paul, 1973, pp. 268-282. Versin en espaol, La Nueva Criminologa.
Contribucin a una teora social de la conducta desviada, trad. Adolfo Crosa, Buenos Aires,
Amorrortu, 1977, pp. 284-298. Tambin de los mismos autores, Criminologa crtica, trad. Nicols
Grabb, Mxico, Siglo XXI, 1985, pp. 21-24. Con ellos surge desde el Interaccionismo la Nueva
destacado filsofo brasileo del Derecho, Miguel REALE, describi al

contractualismo como un movimiento ideolgico sentimental de muy alto
significado y de admirables ideas extremo que no se pone en tela de juicio
que debe ser visto en su sentido histrico (contractualismo histrico) o como
proceso lgico de fundamentacin del Derecho de entonces a travs de una
ficcin (contractualismo hipottico) 135. En Alemania, con razn WRTENBERGER
seal: la estrecha vinculacin entre la interioridad de la conciencia humana y el orden
de la ley jurdica no excluye, de ninguna manera que, en ciertas situaciones vitales, el
individuo entre en un autntico conflicto con las leyes de la comunidad jurdica, sobre
todo el Estado 136. Con una concepcin contractualista pura el delincuente es un
enemigo que debe ser alejado por transformarse en un extrao para la sociedad
y, como indicaban RUSCHE y KIRCHHEIMER (1939), el delito era considerado como un
acto de guerra 137.
Tal lnea argumental contrara la evolucin del pensamiento filosfico
del Derecho penal legado por la Ilustracin y tendiente a la proteccin de los
Criminologa (1973) o Criminologa crtica (1975) fundada en Inglaterra. Sergio Cotta y
Pierfranco Ventura, Il problema scientifico e filosofico della Criminologia, en Trattato di
Criminologa, Medicina criminologica e Psichiatria forense. Le radici, le fonti, gli obiettivi e lo sviluppo
della Criminologia, t. I, AA. VV., Miln, Giuffr, 1987, pp. 33 y 39. Sostienen que la Criminologa
crtica de cuo marxista y proveniente de la Critical Legal Studies pretenda disolver el objeto
criminolgico mediante una Poltica criminal alternativa. Asimismo, la ideologa de los crticos
puede definirse como antijuridismo, porque se construye a partir de la decadencia y fin del
concepto de imputabilidad personal para considerar al crimen como una responsabilidad social.
Sobre esto, W. Byron Groves y Robert Sampson, La Criminologa neo-marxista, en Trattato di
Criminologa, Medicina criminologica e Psichiatria forense. Le radici, le fonti, gli obiettivi e lo sviluppo
della Criminologia, t. I, AA. VV., trad. Mirella Garutti Ferracuti, Miln, Giuffr, 1987, p. 290.
Consideran que para los crticos marxista el conflicto es endmico de la sociedad capitalista y el
capitalismo es responsable de una gran variedad de problemas sociales, dentro de los cuales
est el delito. El delito no sera un atributo del individuo sino de un pequeo grupo de la
sociedad: la compaa, la familia, la escuela, etc. El discurso crtico se plantea tambin en el
mbito de la psiquiatra con el nacimiento de la antipsiquiatra o psiquiatra crtica y en la visin
crtica acerca de la crcel. Al respecto, Michel Foucault, Surveiller et punir. Naissance de la prison,
Pars, Gallimard, 1975, pp. 343-360. Tambin, Georg Rusche y Otto Kirchheimer, Pena y
Estructura Social [1939], trad. Emilio Garca Mndez, Bogot, Temis, 1984, pp. 3-4. La primera
parte de la obra fue escrita por Rusche y fue complementada en Estados Unidos por
Kirchheimer y es deslegitimante del sistema penal. Destacan que las crceles se pueblan con los
sectores ms bajos y golpeados de la sociedad. La pena no es ni una simple consecuencia del delito,
ni su cara opuesta, ni un simple medio determinado para los fines que han de llevarse a cabo; por el
contrario, debe ser entendida como fenmeno social independiente de los conceptos jurdicos y los fines.
Tambin, Gonzalo D. Fernndez, Derecho penal y Derechos humanos, Montevideo, Instituto de
Estudios Legales y Sociales del Uruguay, 1988, p. 34. En Alemania la Escuela de Frankfurt forj
una Sociologa crtica con el aporte de Max Horkheimer, Theodor Adorno, Herbert Marcuse y,
ms recientemente, con Jrgen Habermas.
135
Miguel Reale, Fundamentos del Derecho, trad. Julio O. Chiappini, Buenos Aires, Depalma,
1976, pp. 6-7.
136
Thomas Wrtenberger, Persona y ley jurdica. Contribucin a una futura Antropologa del
Derecho, trad. Ernesto Garzn Valds, Crdoba, Universidad Nacional de Crdoba, 1967, p. 135.
137
Georg Rusche y Otto Kirchheimer, op. cit., p. 8.
derechos humanos 138, porque stos, al decir de ZAFFARONI, no son una utopa (en
sentido negativo), sino un programa de transformacin de la humanidad de largo
alcance 139, y desde 1948 se ha consagrado positivamente la teora de los
Derechos Humanos, merced a la cual todo ser humano es persona 140. Por tanto, no
resulta adecuado estructurar la mencionada elaboracin 141; mxime cuando el
Derecho penal no debe apartarse de contemplar al hombre como fin en s
mismo y las garantas individuales representan un objeto primordial de esta
ciencia como proteccin y observancia del acontecer individual que es la
persona, ya que deviene inseparable del concepto de individuo de la especie
humana 142. Posiblemente la cuestin provenga de que, segn HABERMAS, la
Filosofa prctica de la Edad Moderna sigue partiendo de que los individuos pertenecen
a la sociedad lo mismo que a un colectivo pertenecen sus miembros o que al todo
pertenecen las partes, aun cuando ese todo haya de constituirse por la unin de esas
partes 143. Incluso revisando las ideas de VON JHERING en su Der Kampf ums Recht
(La lucha por el Derecho, 1872), la paz es el trmino o fin del Derecho y la
lucha es un medio para alcanzarla, y aunque sta no es ajena al Derecho, es un
instrumento de defensa 144. Expresaba el citado autor que muchas de las grandes
conquistas del Derecho han sido alcanzadas mediante luchas a veces
138
Winfried Hassemer, Persona, mundo y responsabilidad, trad. Francisco Muoz Conde y M. del
Mar Daz Pita, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 83. Asimismo, Gladys Romero, Algunas
cuestiones de Derecho penal, Buenos Aires, Lerner Editores, 1986, p. 31. Con la Ilustracin aparecen
nuevas concepciones filosficas y polticas que conciben al hombre como un ser libre e igual, producto de
su libertad de voluntad y, por tanto, responsable de sus actos ante la sociedad de la que forma parte.
139
Eugenio Ral Zaffaroni, Hacia un realismo jurdico penal marginal, Caracas, Monte vila, 1993,
p. 31.
140
Idem, p. 127. Tambin, del mismo autor, El Leviathan y el Derecho penal, en Derecho penal
y Estado de Derecho. Homenaje al profesor Ramn C. Leguizamn, p. 81.
141
Lola Aniyar de Castro, Criminologa de la liberacin, Maracaibo, Universidad del Zulia, 1987, p.
57. La criminloga venezolana sostiene que el intento de buscar un compromiso entre los pares de la
oposicin dominantes-dominados, es caracterstico de un sistema que busca mantenerse an a costa de
algunos sacrificios coyunturales, al estilo del Estado corporativo, renunciando a la bsqueda de una
hegemona alternativa.
142
Germn Aller, Notas acerca del Derecho penal antropolgico, en El penalista liberal.
Controversias nacionales e internacionales en Derecho penal, procesal penal y Criminologa. Manuel de
Rivacoba y Rivacoba homenaje, AA. VV., Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 1083. Tambin, El
Derecho penal antropolgico: un camino hacia la pacificacin y el perdn, en Criminologa y
Derecho penal, t. II, libro en coautora con Miguel Langon Cuarro, Montevideo, Del Foro, 2006,
pp. 223-224. Asimismo, Gonzalo Quintero Olivares, Represin penal y Estado de Derecho,
Barcelona, Dirosa, 1976, p. 120-121. Afinca la tutela de las garantas individuales en la
Constitucin y la ley penal mediante el principio de culpabilidad.
143
Jrgen Habermas, Facticidad y validez, 3. ed., trad. Manuel Jimnez Redondo, Madrid, Trotta,
2001, p. 63.
Rudolf von Jhering, La lucha por el Derecho, trad. Adolfo Posada y Biesca, Madrid, Librera de
Victoriano Surez, 1881, pp. 2-3. Tambin, Hans Kelsen, Principios de Derecho Internacional
Pblico, pp. 15 y 29-30. La paz garantizada por el Derecho no es una situacin de completa ausencia de
la fuerza, de anarqua. Es una situacin de monopolio de la fuerza, es decir, el monopolio de la fuerza de la
comunidad jurdica. Ello fundamentara el bellum justum o derecho a la guerra justa, ya existente
en el antiguo Derecho griego y que databa de la cultura primitiva.
144
prolongadas en los siglos y costando torrentes de sangre 145. As, VON LISZT, que
fuera discpulo de VON JHERING, manej este concepto y plante en su Lehrbuch
(1881) que el Derecho no es solamente un orden de paz, sino que es al mismo tiempo, y
segn su ms ntima naturaleza, un orden de lucha (Kampfordnung), y para ello el
Derecho recurre a la coaccin (Zwang) 146. Segn relata WELZEL, esta idea de
coaccin mediante el Derecho fue tomada por VON JHERING de Christian
THOMASIUS, que defina al deber jurdico como obligatio externa y se caracterizaba
por la coactio 147. En su afamado libro Der Zweck im Recht (El fin en el Derecho,
1877), VON JHERING define al Derecho como el conjunto de normas segn las cuales se
ejerce en un Estado la coaccin 148 y afirma que la ley penal tiene por finalidad
asegurar las condiciones de vida de la sociedad 149. En esa sociedad a que hace
referencia VON JHERING se incluyen sus integrantes que delinquen; y la lucha que
relata ha sido en procura de la pacificacin general a travs del Derecho y no se
debe admitir apartarse de l.
Ms an, LARENZ subraya que dentro de los fines ltimos del Derecho se
halla la obtencin y mantenimiento de la paz jurdica y la realizacin de la
justicia 150. En un sentido similar, COING pone en evidencia que los
procedimientos jurdicos ocupan el lugar de la autodefensa y que el Derecho
trae paz y sta es un presupuesto del desarrollo, porque la relacin de lucha se
encuentra en clara contradiccin con la esencia del Derecho, puesto que se orienta al
dao y hasta el aniquilamiento del contrario 151. Paradjicamente, Estados Unidos de
Norteamrica e Israel no suscribieron la Convencin de Roma de julio de 1998
por la cual se cre el Tribunal Penal Internacional (TPI) contra crmenes de lesa
humanidad. Dicho Tribunal constituye, de aqu en ms, una importante
garanta para los derechos del hombre. Al respecto, coment FERRAJOLI: es una
vergenza que no haya sido suscrita por los Estados Unidos, cuna del
constitucionalismo, y que es doloroso que no haya sido suscrita por Israel, si se piensa
que este tribunal es hijo del Tribunal de Nrenberg contra el Holocausto, que fue el
145
Idem, p. 12. Tambin, Erik Wolf, El problema del Derecho natural, trad. Manuel Entenza,
Barcelona, Ediciones Ariel, 1960, pp. 215-216. Explicaba el catedrtico de Friburgo la lucha por
el Derecho como: la lucha porque el Derecho llegue realmente a su esencia, florezca y se mantenga. Se
trata en realidad de una lucha en favor del Derecho. Pero no se aspira en ella a tener derecho a conservar
el propio derecho (y razn), sino ms bien a dejar-en-derecho y a dejar-en-su-derecho a cada cual.
Franz von Liszt, Tratado de Derecho penal, t. II, trad. de la 20. ed. alemana por Luis Jimnez de
Asa y adicionado por Quintiliano Saldaa, Madrid, Hijos de Reus, 1916, p. 4.
146
147
Christian Thomasius, Fundamentos de Derecho Natural y de Gentes [1705], p. 277. Al respecto,

Hans Welzel, El problema de la validez del Derecho, en Derecho injusto y Derecho nulo, AA. VV.,
trad. Jos Mara Rodrguez Paniagua, Madrid, Aguilar, 1971, pp. 84-85.
148
Rudolf von Jhering, El fin en el Derecho, Buenos Aires, Atalaya, 1946, p.158.
149
Idem, p. 232.
150
Karl Larenz, Derecho justo. Fundamentos de tica jurdica, trad. Luis Dez-Picazo, Madrid,
Civitas, 1985, p. 42.
151
Helmut Coing, Fundamentos de la Filosofa del Derecho, 1. reimp., trad. Juan Manuel Mauri,
Madrid, Ariel, 1976, p. 134.
primer tribunal penal internacional de la historia 152. Si el manido pacto social

existiera como lo expresaban los contractualistas, su ruptura originada en el
delito debiera ocasionar una responsabilidad de tipo poltico en vez de
meramente penal, porque crmenes de tal relevancia no seran ya una agresin
nicamente a otros ciudadanos, sino al rgimen poltico e institucional 153,
adems de que el propio JAKOBS reconoce que no se ha resuelto todava si el
Derecho penal del enemigo es Derecho 154. Dado que el tema no parece ser una
cuestin meramente semntica debido a las consecuencias que pueda acarrear,
as como es una realidad incontrastable que algunos Estados desde hace tiempo
aplican algo parecido al Derecho penal del enemigo sin ningn tipo de pudor, es
menester insistir en que no es JAKOBS culpable de este dilema actual, sino el
portavoz por lo que l estima una realidad a someter al Derecho para as evitar
mayores abusos. Razn por la cual, es valedero su reclamo de no matar al
mensajero que trae una mala noticia 155 y, como apunta, todo esto resulta chocante
156
. Agrega ZAFFARONI que JAKOBS dice con claridad aquello que muchos otros
expresaron antes, pero confusamente 157. Ntese que muchas dcadas atrs
MEZGER expresaba (1933): sera tanto como no ver el bosque a fuerza de mirar los
rboles, el no percibir detrs de la intrincada maraa y de las particularidades de los
preceptos penales jurdico-positivos grupos tpicos de enemigos de la sociedad
[Gesellshaftsfeinden] que se reproducen siempre en los ordenamientos jurdicos
ms heterogneos y que en muchos respectos pinsese, verbigracia, en determinadas
especies de delincuentes contra la honestidad constituyen tambin desde el punto de
vista biolgico una unidad cerrada en s 158. Citando a MEZGER, estas textuales
palabras fueron tambin empleadas por EXNER en su libro titulado Biologa
criminal publicado en Alemania en 1939 159, y JIMNEZ DE ASA enfatiz en 1922
que el delincuente revela con sus actos cuya gravedad objetiva, a veces, es el sntoma
exterior de su carcter antisocial una temibilidad evidente para los coasociados.
152
153
Quintiliano Saldaa, La Criminologie nouvelle, Pars, Les Presses Universitaires de France,

1929, p. 19. Versin en espaol, La nueva Criminologa, trad. Jaime Masaveu, Madrid, Aguilar,
1936, p. 54.
154
155
penal del enemigo, p. 15. Ciertamente, el mundo puede dar miedo, y de acuerdo con una vieja costumbre,
se mata al mensajero que trae una mala noticia por lo indecoroso de su mensaje.
156
157
158
Edmund Mezger, Kriminalpolitik auf Kriminologischer Grundlage, Stuttgart, Ferdinand Enke

Verlag, 1934, p. 3. Versin en espaol, Criminologa, trad. Jos Arturo Rodrguez Muoz,
Madrid, Revista de Derecho Privado, 1942, p. 7.
159
Franz Exner, Biologa criminal en sus rasgos fundamentales, trad. Juan del Rosal, Barcelona,
Bosch, 1946, op. cit., p. 18.
Trtese, pues, al infractor de la norma como un ser peligroso, y no se hagan distingos

que daan a la fecundidad del concepto 160.
Existen otros antecedentes de cierta similitud con la definicin de
personas como enemigos sociales. Tal el caso citado por ZAFFARONI respecto de
FRGIER en Francia 161, adems de que siempre ha habido individuos
considerados extraos, a los cuales se trata como infractores graves, molestos o
inferiores, que a la postre resultan definidos como enemigos 162. As, los autores
de crmenes graves, los disidentes, los indios, negros, esclavos, las mujeres y los
nios, estuvieron histricamente de esa manera sealados en mltiples pocas y
en otras, muy prximo a ello. Uno ms palpable es la construccin de enemigos
que, a partir de personas definidas como diferentes, surge de la abundante obra
de LOMBROSO (Verona, 1835-1909) 163. El catedrtico de Pava y Turn public una
serie de estudios respecto de tipologas humanas: el hombre de genio y la
locura (1864) 164, el hombre blanco y el hombre de color (1868) 165, el hombre
delincuente (1876) 166, el delincuente poltico (1890) 167, la mujer delincuente y la
prostitucin (1892) 168 y los anarquistas (1895) 169. El psiquiatra y mdico de
prisiones verons crey hacer un gran hallazgo al autopsiar en una triste
maana de diciembre de 1870 al famoso ladrn Vilella (fallecido de tisis,
escorbuto y tifus) y descubrir en su crneo lo que pens sera la clave para
160
Luis Jimnez de Asa, El estado peligroso, Madrid, Juan Pueyo, 1922, p. 87. Asimismo, Teora
jurdica del delito. Discurso ledo en la solemne inauguracin del curso acadmico de 1931-1932,
Madrid, Imprenta Colonial-Estrada Hermanos, 1931, p. 35.
Eugenio Ral Zaffaroni, Las clases peligrosas: el fracaso de un discurso policial
prepositivista, en El penalista liberal. Controversias nacionales e internacionales en Derecho penal,
procesal penal y Criminologa. Manuel de Rivacoba y Rivacoba homenaje, AA. VV., Buenos Aires,
Hammurabi, 2004, pp. 275-293.
161
162
Marvin E. Wolfgang, Cesare Lombroso, en Hermann Mannheim, Pioneers in Criminology,

AA. VV., Londres, Stevens & Sons Limited, 1960, pp. 168-225. Sobre la concepcin de Lombroso
respecto de la guerra, Mariano Ruiz-Funes, Criminologa de la guerra. La guerra como crimen y
causa del delito, Buenos Aires, Depalma, 1960, pp. 29-31.
163
164
Cesare Lombroso, Genio e Follia, 4. ed., Turn, Fratelli Bocca, 1882. En sentido similar, Scipio
Sighele, La folla delinquente. Studio di Psicologa colletiva, 2. ed., Turn, Fratelli Bocca, 1895.
165
Cesare Lombroso, LUomo bianco. LUomo di colore, 2. ed., Turn, Fratelli Bocca, 1892.
166
Cesare Lombroso, LUomo Delinquente, in rapporto allAntropologia, alla Giurisprudenza ed alle

Discipline Carcerarie, Turn, Fratelli Bocca, 1924. Hay edicin resumida en espaol (traducida del
francs) bajo ttulo Los criminales, trad. Centro Editorial Presa, Barcelona, Atlante, s/f.
167
Cesare Lombroso y R. Laschi, Il Delitto politico e le Rivoluzioni, Turn, Fratelli Bocca, 1890.
168
Cesare Lombroso, La Donna delincuente, la prostituta e la donna normale, 2. ed., Turn, L. Roux
e C., 1894.
169
Cesare Lombroso, Gli Anarchici, 2. ed., Turn, Fratelli Bocca, 1895. Hay versin en espaol,
Los anarquistas, trad. Carlos Daz, Barcelona, Jucar, 1978. Tambin en francs, Les anarchistes,
trad. G. van Hamel y M. Marie, Pars, Ernest Flammarion, 1896.
reconocer a los criminales: Al ver aquella foseta se me apareci de repente iluminado

como una larga llanura bajo el horizonte infinito, el problema de la naturaleza del
delincuente, que deba reproducir en nuestros tiempos los caracteres del hombre
primitivo, descendiendo hasta los carnvoros 170. No cabe duda que LOMBROSO
iniciador de la Antropologa criminal y padre de la Criminologa de rango
cientfico fue un gran investigador y hombre de ciencia merecedor de respeto
por desafiar los preconceptos de su poca, pretender dotar de seriedad a los
estudios acerca de la criminalidad y buscar su explicacin desde las entonces
mal llamadas ciencias exactas. Como expres el excelso JIMNEZ DE ASA,
Lombroso personifica una poca. Es hijo de unos tiempos en que se crean ciencias y en
que los hombres se apasionan por la investigacin, ansiosos de mejores destinos para la
Humanidad 171. No se puede cuestionar que Vilella, Misdea, Corday, Passanante,
Verzeni y otros criminales periciados por LOMBROSO tuvieran los rasgos
antropolgicos descritos, pero sin perjuicio de ello equivoc muchas de sus
conclusiones y su obra puede considerarse plenamente superada, aunque
HOOTON en 1939 replante en Estados Unidos desde la Universidad de Harvard
la cuestin del hombre criminal a partir del determinismo dado por la
constitucin orgnica, as como la raza, nacionalidad y dems caractersticas
individuales 172. A no perder de vista que una y otra vez se va reiterando la
sistemtica aparicin de explicaciones de la criminalidad basndose en
condiciones constitucionales, cromosmicas (cariotipo criminal) o genticas
(ahora el genoma humano), significando de alguna manera un regreso a
posturas emparentadas con los estudios del mdico-legista verons. LOMBROSO
propuso tipologas que en ciertos aspectos se asimilan a los ahora definidos
como enemigos. Un ejemplo de esto es su estudio sobre los anarquistas, a
quienes defini como un retorno al hombre prehistrico, anterior a que surgiese el
paterfamilias, como un enorme retroceso 173. Consider que los anarquistas de su
170
Cesare Lombroso, Esistenza di una fossa occipitale mediana nel cranio di un delinquente,
en Rendiconti dellIstituto Lombardo de Scienze e Lettere, 12 enero de 1871. Cfr. Manuel de Rivacoba
y Rivacoba, Elementos de Criminologa, Valparaso, Edeval, 1982, pp. 106-107. Tambin, Gina
Lombroso Ferrero, Vida de Lombroso, p. 95. En ese crneo, precisamente en el lugar de la cresta
occipital, se notaba una fosa, y era tan lisa y limpia de vasos inflamatorios, que pareca haber servido de
receptculo a un tercer lbulo mediano, como se ve en los embriones de tres o cuatro meses y
normalmente en los pjaros; anomala rarsima que, en esa proporcin, Lombroso no volvi a encontrar
nunca. De la misma autora, Cesare Lombroso. Storia della vita e delle opere, 2. ed., Bolonia, Incola
Zanichelli, 1921, p. 130. Alla vista de quella fossetta mi apparve dun tratto come una larga pianura
sotto un infinito orizzonte, illuminato il problema della natura del delincuente, che doveva riprodurre ai
nostri tempi i caratteri delluomo primitivo gi gi sino ai carnivori. Asimismo, Carlos Mara
Landecho, s. j., La tipificacin lombrosiana de delincuentes, t. I, Madrid, UNED, 2004, p. 242.
171
Luis Jimnez de Asa, Lombroso, Buenos Aires, La Universidad, 1944, p. 14. Comentaba
adems: Lombroso es un hombre que no necesita adjetivos. Es uno de los pocos cientficos que puede
ostentar el ttulo de hombre de genio.
Earnest Albert Hooton, Crime and the man, Cambridge, Harvard University Press, 1939, pp. 33
y ss. Al respecto, Hilde Kaufmann, Kriminologie. Entstehungszusammenhnge des Verbrechens,
Stuttgart, Kohlhammer, 1971, pp. 205-206.
172
173
Cesare Lombroso, Gli Anarchici, p. 15. Versin en espaol, Los anarquistas, p. 15.
poca, a excepcin de IBSEN, RECLUS y KROPOTKIN 174, eran la mayor parte

criminales o locos 175 y los relacion con la epilepsia y la histeria 176, la insana
mental 177, los por l denominados mattoides como Passanante y Cordigliani 178,
los suicidas indirectos 179, el fanatismo econmico y social y la pasin violenta 180
con visos de altruismo que no se encuentran en otros hombres 181 y tambin
influenciados por el clima, la etnia y la economa. Su juicio sobre los anarquistas
(considerados propensos a la sedicin) fue tremendo, porque los catalog como
seres atvicos, fuera de la sociedad y criminales natos 182, llegando incluso a
publicar grabados de anarquistas y revolucionarios en su famoso Atlante o Atlas
de la criminalidad 183. La elaboracin de LOMBROSO fue en esto tambin
evidentemente errnea, pero viene al punto mencionarla, as como sus otras
construcciones, porque representan un intento por clasificar a los hombres
mediante signos visibles e identificables (estigmas negativos) que
pretendidamente permitiran distinguir a los parias sociales (actualmente
llamados enemigos) por pensar y actuar diferente, por separarse de la sociedad,
por pretender cambiarla y para ello recurrir a la violencia. Es incuestionable que
las personas responsables de conductas criminales injustificadas son
merecedoras de reproche penal, pero eso no obsta a que sigan siendo
ciudadanos, personas y sujetos de Derecho en todos los sentidos. El hombre
delincuente, el loco, la prostituta y el anarquista de LOMBROSO son la contracara
del hombre medio aristotlico, homme moyen o middle man 184, del hombre
Piotr Kropotkin, La moral anarquista, trad. R. Blanca y A. Cruz, Barcelona, Ediciones Jcar,
1977, p. 29. Este destacado pensador fue uno de los fundamentales del anarquismo. Respecto a
la punicin penal apuntaba: Siempre la maldita idea de pena y castigo sale al paso de la razn! [...]
Mientras exista el juez, existirn sus penas de azotes a unos, y sus recompensas cvicas a otros, y los
mismos principios de la anarqua no bastarn para desarraigar la idea de castigo y recompensa. Otro
idelogo del anarquismo de gran relieve fue Proudhon, sobre el cual Lombroso no hizo
mencin alguna ni tampoco se refiri a Len Tolstoi. Al respecto, Pierre-Joseph Proudhon, Qu
es la propiedad?, trad. A. Gmez Pinilla, Valencia, Sempere y Ca. Editores, 1905, pp. 5-6.
Expresaba: la propiedad es un robo.
174
175
Lombroso, op. cit, p. 37; v. espaola, p. 25.
176
177
178
Lombroso, Gli Anarchici, p. 59.
179
180
181
182
Lombroso, op. cit, pp. 36-37; v. espaola, p. 25.
Cesare Lombroso, LUomo Delinquente (5. ed.) - Atlante, Turn, Fratelli Bocca, 1897, tabs. LXIDel mismo, LHomme Criminel. Atlas, Pars, Flix Alcan, 1887. En cambio, en la edicin
francesa no se reproducen grabados ni ilustraciones de anarquistas ni revolucionarios.
183
LXIII.
Bernd Schnemann, Temas actuales y permanentes del Derecho penal despus del milenio, trad.
Lourdes Baza, Madrid, Tecnos, 2002, p. 114. Para el catedrtico de referencia, en el Derecho penal
hay que seguir partiendo del poder-obrarde-otra-manera del hombre medio en la situacin promedio.
Del mismo autor, La funcin del principio de culpabilidad en el Derecho penal preventivo, en
184
normal, del buen padre de familia romano, del condicionado a cumplir

cabalmente las normas (el homo sapiens ideal) 185 y, por ello, muchas veces
estandarizados e indiferenciados entre s, al que en varios aspectos se refiri
CARREL como a un hombre desconocido 186. Al fin, resulta un hombre tan poco
frecuente e irreal como ideal. Es presumible que LOMBROSO supiera esto y por eso
buscaba estereotipos no caracterizados por su anonimato y la impersonalidad
del hombre normal hasta llegar a su concepcin del uomo delinquente, que es una
casi rplica del antiguo homo delinquens romano. Respecto de la Escuela positiva
indicaba TARDE que sta juzgaba al criminal como un ser aparte, radicalmente
diferente a los dems y, por eso, dicha Escuela siguiendo su concepcin
alienista lo consideraba irresponsable 187.
En este aspecto, derivaciones de la concepcin lombrosiana, aunque con
algunas diferencias, pueden encontrarse en Inglaterra en las respectivas obras
de MAUDSLEY (1880) 188 y ELLIS (1890) 189, en Italia entre otros FERRERO (1896) 190,
CARRARA (1908) 191, SIGHELE (1896 y 1910) 192 y NICFORO (1949) 193, as como en
Francia LOCARD (1926) 194. A su vez, el smil alemn del hombre delincuente
parcialmente se hall en la construccin terica de VON LISZT al abordar en su
Lehrbuch la cuestin del delito natural y, concretamente, al relatar que la ltima
raz biolgica del crimen es la tendencia al mal (delito natural subjetivo) 195, as como
en su Der Zweckgedanke im Strafrecht considerar irrecuperables a los delincuentes
habituales, reincidentes y, yendo ms lejos an, afirmar que mendigos y
vagabundos, prostituidos de ambos sexos y alcohlicos, rufianes y demimondaines, en
El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales,
Snchez, Madrid, Tecnos, 1991, p. 153.
AA. VV.,
trad. Jess-Mara Silva
Gabriel Tarde, La Philosophie pnale, Lyon, A. Storck, 1890, p. 186. Cest lhomme normal,
parfaitement vulgaire et mdiocre, qui mriterait plutt dtre absous comme irresponsable quand il a
subi docilement, irrsistiblement, lempire extrieur de lexemple. Versin en espaol, Filosofa penal, t.
I, trad. J. Moreno Barutell, Madrid, La Espaa Moderna, 1911, p. 251. Conceptuaba al hombre
normal como aquel que sigue dcilmente el imperio social del ejemplo.
185
186
Alexis Carrel, LHomme, cet inconnu, Pars, Librairie Plon, 1936, pp. 1 y ss. El clebre mdico
francs, premio Nobel, comienza su obra refiriendo la necesidad de conocernos nosotros
mismos, por considerar que existe una gran ignorancia sobre el hombre.
187
Gabriel Tarde, La Philosophie pnale, p. 180. Versin en espaol, Filosofa penal, t. I, p. 242.
188
Henry Maudsley, El crimen y la locura, pp. 32-45.
189
Havelock Ellis, The Criminal, 2. ed., Londres, Walter Scott Ltd., 1895, pp. 202 y ss.
Guglielmo Ferrero y Scipio Sighele, Cronache criminale italiane, Miln, Fratelli Treves, 1896,
pssim.
190
191
Mario Carrara, Antropologia Criminale, Miln, Francesco Vallardi, 1908, pssim.
192
Scipio Sighele, La folla delinquente. Studio de Psicologa colletiva, pp. 76 y ss.
193
Alfredo Nicforo, Criminologia. Luomo delinquente: la facies esterna, t. II, Miln, 1949, pssim.
Edmond Locard, Le Crime et les Criminels, Pars, La Renaissance du Livre, 1926, pssim. Locard
era doctor en Medicina, licenciado en Derecho y se desempeaba como Director del Laboratorio
de Polica Tcnica de Lyon.
194
195
Franz von Liszt, Tratado de Derecho penal, t. II, p. 265.
el sentido ms amplio, degenerados espirituales y corporales, todos ellos conforman el

ejrcito de enemigos fundamentales del orden social, en cuyas tropas ms distinguidas
reconocen filas estos delincuentes (los habituales) 196, fundando tal planteo en que
la mitad de los reclusos de las crceles alemanas de entonces eran delincuentes
habituales irrecuperables e incorregibles que deban, a su criterio, ser por ende
privados de libertad de por vida o por tiempo indeterminado como forma de
ser neutralizados, ya que no era aplicable la pena de muerte 197. Pero la mxima
expresin segregacionista se alcanz en Alemania en un informe de MEZGER,
efectuado con la colaboracin de EXNER en 1943 y en pleno Tercer Reich, para el
proyecto de ley sobre Extraos a la Comunidad al referirse a los delincuentes por
tendencia, para quienes propona un Derecho penal completamente diferente
por tratarse de grupos especiales de personas y que implicaba un Derecho
penal especial sin lmites (prisin indefinida) 198.
Viene al caso relatar la siguiente ancdota. En cierta ocasin el diario
estadounidense New York Herald pidi a LOMBROSO que explicara cul es el
hombre normal, a lo que, en colaboracin con FERRI, respondi: El hombre normal
es un animal ms o menos benigno, pero insignificante; nace, come, bebe, duerme, se
viste, muere 199. A la historia no le interesan personas normales, sino las que
sobresalen de lo normal y ello fue evidenciado por INGENIEROS, que public en
1913 un libro sobre el hombre mediocre en el que describi al individuo honesto
como aquel que teme al crimen sin admirar la santidad y es incapaz de
iniciativa para entrambos; seal que la honestidad no es una virtud ni un vicio
y que el ser honesto es pasivo 200. Tambin RAITZN se preocup por estudiar al
hombre normal, al que dedic un libro en 1949 explicando que resulta
difcilmente definible y tanto o ms arduo reconocerlo 201. Inclusive KANT hizo
alguna referencia que cabe mencionar. En efecto, relataba que la expresin un
hombre bueno designaba a un simple; ms an, sostena que al hombre insensato
196
Franz von Liszt, La idea de fin en el Derecho penal, p. 116.
197
Idem, pp. 119-120 y 126.
Cfr. Francisco Muoz Conde, Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo, 4. ed., Valencia,
Tirant lo Blanch, 2002, pp. 242 y ss. Del mismo autor, El nuevo Derecho penal autoritario:
consideraciones sobre el llamado Derecho penal del enemigo, en Mutaciones de Leviatn.
Legitimacin de los nuevos modelos penales, AA. VV., Madrid, Akal, 2005, p. 170. Tambin en La
relacin entre Dogmtica jurdico-penal y Poltica criminal en el contexto poltico alemn tras la
Segunda Guerra Mundial. Historia de una relacin atormentada, en Homenaje al Profesor Dr.
Gonzalo Rodrguez Mourullo, AA. VV., Madrid, Thomson-Civitas, 2005, pp. 743-745. Al respecto,
Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, pp. 1085-1088.
198
199
Eusebio Gmez, Enrique Ferri, Buenos Aires, Ediar, 1947, pp. 164-165. Respecto de Ferri,
Thorsten Sellin, Enrico Ferri, en Hermann Mannheim, Pioneers in Criminology, AA. VV.,
Londres, Stevens & Sons Limited, 1960, pp. 277-299.
200
201
Jos Ingenieros, El hombre mediocre, 3. ed., Buenos Aires, L. J. Rosso y Ca., 1917, pp. 103-104.
Alejandro Raitzn, El hombre normal. Ese otro desconocido, Buenos Aires, El Ateneo, 1946, p.
11. Aparentemente nadie ignora y todo el mundo sabe qu es un hombre normal. Muy pocos son, sin
embargo, los que podran explicar con precisin en qu consiste fundamentalmente y cmo se reconoce su
normalidad.
se le opone el hombre cuerdo y quien carece de insensatez es un sabio; ahora bien,

conclua que a ese hombre cuerdo y sabio se le puede buscar en la Luna, quiz
porque all se est sin pasiones y se posee ilimitadamente la razn 202. En la Escuela
positiva fue GAROFALO (1852-1934) el abanderado en dirigir la mirada sobre la
construccin del delito como resultado de la naturaleza 203 y no de un constructo
del hombre y su cultura (valor simblico), pero su supuesto hallazgo careci de
respaldo cientfico. Su libro Contra la corriente (1888) es una objecin al progreso,
porque defiende a ultranza la pena de muerte, y en esas pginas exhibe una
clara manifestacin de Derecho penal enemigo, cuya mxima expresin sera la
pena capital. Rechazando la abolicin de la pena de muerte el autor crey con
ello cumplir su supuesta misin de cruzado moral, aunque en realidad reflej
su absolutismo ideolgico e intransigencia 204. Asimismo, en su Criminologa
(1885) defina al criminal como un enemigo que para combatirlo hay que
conocerlo 205. Se preguntaba qu enemigo es el que de tal manera ha desolado esta
regin? Un enemigo misterioso, desconocido en la historia; su nombre es el CRIMINAL!
206
, llegando al extremo de enunciar que el criminal tpico es un monstruo en el
orden psquico 207, que es enemigo perpetuo de la sociedad, no tiene vnculo con
ella y por eso su muerte no ser sentida 208.
Valga como ejemplo un opositor de las ideas de LOMBROSO, aunque
vinculado a FERRI y seguidor de LACASSAGNE (Escuela de Lyon) como fue el jurista
y socilogo Gabriel TARDE, para quien cuando el acto criminal emana de un loco, de
un epilptico en el momento del acceso, de un alcohlico en ciertos casos. Esas gentes, en
el instante de ejecutar el acto, no pertenecen a la sociedad, de la que son reputados
miembros [...] ese hombre cesa de pertenecer a su sociedad, se desasimila al mismo
tiempo que enloquece 209. En relacin a los capaces de culpabilidad TARDE
planteaba que el malhechor no es ms que un enemigo en el interior [...] El fin de los
Immanuel Kant, Ensayo sobre las enfermedades de la cabeza [1764], trad. Alberto Rbano
Gutirrez y Jacinto Rivera de Rosales, Madrid, A. Machado Libros, 2001, pp. 66 y 68.
202
203
Raffaele Garofalo, Criminologia, Turn, Fratelli Bocca, 1885, pp. 3 y ss. Versin en espaol, La
Criminologa, trad. Pedro Dorado Montero, Madrid, La Espaa Moderna, 1893, p. 77. Respecto a
su obra, Francis A. Allen, Raffaele Garofalo, en Hermann Mannheim, Pioneers in Criminology,
AA. VV., Londres, Stevens & Sons Limited, 1960, pp. 254-275. Tambin, Mariano Ruiz-Funes,
Criminologa de la guerra. La guerra como crimen y causa del delito, pp. 31-32.
204
Raffaele Garofalo, Contra la corriente. Acerca de la absolucin de la pena de muerte propuesta en el

nuevo Cdigo Penal italiano, trad. Carlos Gonzlez Ugalde, Santiago de Chile, Imprenta
Barcelona, 1904, pssim.
Raffaele Garofalo, La Criminologa, trad. Pedro Dorado Montero, Madrid, La Espaa
Moderna, 1893, p. 10.
205
Raffaele Garofalo, Criminologia, 2. ed., Turn, Fratelli Bocca, 1891, p. XXI. Qual il nemico che ha
cosi crudelmente devastato quella regione? Questo nemico misterioso; la storia non lo consce; suo nome
IL DELINQUENTE! Versin en espaol, p. 14.
206
207
Garofalo, Criminologia, 2. ed., p. 114. V. espaola, p. 138.
208
Garofalo, Criminologia, 2. ed., p. 337. V. espaola, p. 290.
Gabriel Tarde, La Philosophie pnale, pp. 88 y 91. Versin en espaol, Filosofa penal, t. I, pp. 119
y 123.
209
combatientes no es la muerte del enemigo, sino ponerlo fuera de combate; y el fin de los
tribunales es tambin poner al culpable fuera de combate, no la muerte del criminal [...]
la reaccin defensiva de la sociedad contra el enemigo bajo forma de un lanzazo, de un
caonazo, es una respuesta inmediata, mientras que su reaccin defensiva contra el
criminal es siempre una respuesta diferida, una venganza 210. En suma, postulaba que
cuando la sociedad es viable y regular, est obligada a eliminar al criminal 211. Empero,
la tesitura de TARDE tuvo otros matices, tal como manifestar que los
malhechores, ms que enemigos de una sociedad honrada, son verdaderos
asociados y que el crimen no es un acto de hostilidad 212. Ms all de algunas
crticas especficas y errores imputables a GAROFALO, es de rigor resear que,
siguiendo en ello a SCHNEMANN, desde sus comienzos el Derecho penal estatal
estuvo dirigido contra las clases sociales que no quisieron ni pudieron
adaptarse a la modernizacin de la poca, siendo originariamente por tanto
un instrumento especfico contra los aventureros y los pobres 213. Esto no
cambi con la Ilustracin ni con la Restauracin, ni an despus, porque, al
decir de SCHNEMANN, el hurto sigue todava siendo el delito central de las clases
bajas 214. Agrguese a ello la crtica efectuada por CARRARA al vetusto edificio del
antiguo Derecho penal en cuanto a que la potestad punitiva no ve en el delincuente
sino un enemigo al cual hay que someter 215.
BECKER en 1963 relat la existencia de individuos considerados a s
mismos como instigadores o cruzados morales (moral entrepreneurs), dentro de
los cuales se hallaban los creadores y los impositores de reglas 216. Los primeros
son cruzados reformadores que les interesa el contenido de las reglas y, como el
de las existentes no les satisfacen, pretenden modificarlas y dotarlas de sus
rgidos valores morales. Dentro de los creadores de reglas tambin se hallan los
prohibicionistas (contrarios al juego, los vicios, el sexo) que estn convencidos de
su misin y actan movidos muchas veces por motivos humanitarios, pero
errando el camino 217. En segundo trmino, BECKER caracteriza a los impositores de
reglas como frreos aplicadores de las normas y con ello as justifican la
existencia de su cargo y la importancia que socialmente les otorga su posicin
como policas, jueces, fiscales, autoridades y funcionarios en general 218. Ambos
sienten el deber de cumplir un mandato sagrado por proteger a la sociedad cual
paladines que pueden tomar por su mano y cuenta a la justicia en defensa de
210
Tarde, La Philosophie pnale, pp. 56-57. V. espaola, Filosofa penal, t. I, pp. 78-79.
211
Tarde, La Philosophie pnale, p. 220. V. espaola, Filosofa penal, t. I, p. 296.
212
Tarde, La Philosophie pnale, p. 110. V. espaola, Filosofa penal, t. I, p. 149.
213
Bernd Schnemann, Temas actuales y permanentes del Derecho penal despus del milenio, p. 53.
214
Idem, pp. 53-54.
215
Francesco Carrara, Opsculos de Derecho criminal [1870], t. I, p. 156.
216
Howard Saul Becker, Los extraos. Sociologa de la desviacin, trad. Juan Tubert, Buenos Aires,
Tiempo Contemporneo, 1971, p. 137.
217
Ibidem.
218
Idem, pp. 144-145.
valores morales supuestamente supremos proclamados por ellos mismos 219, y

actan legitimados por su posicin superior en la sociedad y el poder que
deriva de ella 220. Lo crticamente manifestado por BECKER condice con la
construccin de un modelo penal de amigos y enemigos distinguibles unos de
otros, principalmente, por la ubicacin social o discordancia y la forma de
definirse las categoras, hasta el punto de excluirse a los rotulados como
enemigos, posiblemente mediante individuos de caractersticas parecidas a los
moral entrepreneurs. Fraccionar a la sociedad en trminos de amigos y enemigos es,
al mismo tiempo de trazar un Derecho penal dual, una posible manera de
aproximar a determinados sectores de la sociedad, porque, como dijera SOLER,
El dictador ms arbitrario necesita todava la concurrencia de la voluntad social. Acaso
la precise en mayor o menor medida, pero es seguro que de ella no puede prescindir,
porque una de las primeras revelaciones que a aqul le depara el manejo del Derecho es
la de los lmites infranqueables de ste 221. El Derecho penal de amigos se caracteriza
e identifica por la superabundancia de leyes inoperantes creadas para satisfacer
a determinados sectores sociales, como podran serlo los grupos feministas, de
diversidad sexual, ambientalistas y otros que con legitimidad y razn reclaman
tutela especial del Estado, pero que a veces se legisla contrariando la
necesaria armona del ordenamiento penal y ocasionando un agravio
comparativo respecto del resto de la ciudadana. En prueba de esto, basta
remitirse al antecedente de este Derecho penal del amigo en LENIN, quien
respondiendo al antimarxismo de la Revista Rsskoie Bogatstvo (Riqueza
Rusa), en 1894 public su libro Quines son los amigos del pueblo y cmo luchan
contra los socialdemcratas?, en el cual defini a enemigos y amigos mediante un
estatuto notoriamente diferente para unos y otros 222. Asimismo, el
controvertido SCHMITT (1888-1985) tambin se refiri a la antinomia amigo y
enemigo: La oposicin o el antagonismo constituye la ms intensa y extrema de todas
las oposiciones, y cualquier antagonismo concreto se aproximar tanto o ms a lo
poltico cuanto mayor sea su cercana al punto extremo, esto es, a la distincin entre
amigo y enemigo (1932) 223. Hace referencia a que el enemigo, en algunas lenguas
y culturas, es el no-amigo, a diferencia del hostis (hostil: nimus hostilis) que es
quien agrede y lucha 224, pero la intensidad de la confrontacin, para SCHMITT,
hace que los conceptos de amigo y enemigo se transformen de nuevo y por s mismos
en polticos y que, incluso all donde su carcter poltico haba palidecido por completo,
219
Idem, p. 137.
220
Idem, p. 139.
221
Sebastin Soler, Fe en el Derecho y otros ensayos, p. 144.
222
Vladimir Lenin, Quines son los amigos del pueblo y cmo luchan contra los
socialdemcratas?, en V. Lenin. Obras escogidas, t. I, Buenos Aires, Editorial Problemas, 1946,
pp. 31 y ss.
223
Carl Schmitt, El concepto de lo poltico [1932], 1. reimp., trad. Rafael Agapito, Madrid, Alianza
Editores, 1999, p. 59. Al respecto, lvaro Rico, Cmo nos domina la clase gobernante, Montevideo,
Ediciones Trilce, 2005, pp. 97-99.
224
Carl Schmitt, El concepto de lo poltico, p. 134.
se aparten de la esfera de las expresiones privadas y psicolgicas 225. Afirma SCHMITT

que ante la presencia de la guerra y hostilidad (Faida), todo lo que no es guerra
es eo ipso paz (concepto que ya estaba presente en Santo TOMS DE AQUINO) y
entonces el que no es enemigo es eo ipso amigo, pero cuando hay paz y amistad,
todo lo que no sea paz es considerado guerra y lo que no sea amistad puede ser
enemistad. Por tanto, en el primer supuesto, el amigo es el no enemigo, mientras
que en el segundo el enemigo es el no amigo 226. Al respecto, manifiesta ZAFFARONI
que si hay enemigo es porque hay guerra, y agrega: no hay guerra en que el extrao
no termine siendo considerado enemigo, porque en definitiva, en esa emergencia, quien
no es amigo es enemigo, bastando con no presentar calidad de amigo 227. En su libro La
defensa de la Constitucin (1931), SCHMITT realiza una serie de cavilaciones con el
presumible propsito de vulnerar el sentido liberal y democrtico de la
Constitucin de Weimar y la pluralidad poltica: hacer posible una robusta
generacin de la voluntad poltica, superando los mtodos desintegradotes propios del
Estado pluralista de partidos 228 y propuso delegar al Presidente del Reich la
ordenacin poltica de su pas, llegando al extremo de requerir que el titular del
Reich (Hitler) tuviera la autoridad de actuar como protector y guardin de la
unidad constitucional y de la integridad de la nacin, y as fundamentar la existencia y
la permanencia prolongada del actual Estado alemn, llegando incluso a otorgar al
Ejecutivo la posibilidad de suspender las garantas y la libertad de los
legisladores, as como de los opositores 229. En suma, como seala POLITOFF,
expresiones actuales como democracia combatiente (streitbare Demokratie) y
enemigos de la Constitucin (Verfassungsfeinde) posiblemente hallen su origen
en el autoritarismo de SCHMITT 230. En 1963 el citado autor public Theorie des
partisanen, en el cual aborda nuevamente la cuestin del enemigo, distinguiendo
al regular y el irregular, la existencia del enemigo absoluto y relatando cmo el
propio hermano, el jefe o el gobierno pueden transformarse repentinamente en
un enemigo mucho peor y ms peligroso 231. Para l, el partisano que acta en
defensa de su tierra contra el invasor extranjero se convierte en un hroe que
combate a su verdadero enemigo, pero explica que LENIN destruy los
225
Idem, p. 139.
226
Idem, p. 134. Sergio Politoff, Sistema jurdico-penal y legitimacin poltica en el Estado

democrtico de Derecho, en Nuevo Foro Penal, pp. 314-315.
Eugenio Ral Zaffaroni, El Leviathan y el Derecho penal, en Derecho penal y Estado de
Derecho. Homenaje al profesor Ramn C. Leguizamn, p. 79.
227
228
Carl Schmitt, La defensa de la Constitucin, trad. Manuel Snchez Sarto, Barcelona, Labor S.A.,
1931, p. 190.
229
Idem, pp. 193 y 195. Asimismo, Sergio Politoff, Sistema jurdico-penal y legitimacin poltica
en el Estado democrtico de Derecho, en Nuevo Foro Penal, p. 315. Remarca: se suele afirmar que
Schmitt, en cambio, habra tenido la lucidez de distinguir una Constitucin material intangible, de los
aspectos puramente legales de ella.
Derecho, en Nuevo Foro Penal, p. 317.
230
Carl Schmitt, Teora del partisano. Acotacin al concepto de lo poltico, trad. Anima Schmitt de
Otero, Buenos Aires, Struhart & Ca., 2005, p. 104.
231
parmetros tradicionales de la guerra y la volvi absoluta 232. Diversos tipos de

enemigo dan lugar a diversas clases de guerra, al punto que surge la guerra
irregular: Nadie se ha parado a pensar qu consecuencias tendra la victoria del civil
sobre el soldado, si un da el ciudadano viste uniforme, mientras que el partisano se lo
quita para seguir luchando sin uniforme 233. Para SCHMITT, la irregularidad en la
guerra es en algunos casos apoltica y puede llegar a ser puramente criminal, en
tanto que la esencia de lo poltico no es la enemistad, sino la distincin entre
amigo y enemigo, que es donde ancl LENIN al que define como un
revolucionario profesional de la guerra civil universal el centro de gravedad
conceptual de la guerra: amigo o enemigo poltico 234. Con valor de sntesis,
expresa SCHMITT: El terico no puede hacer ms que mantener las nociones y llamar las
cosas por su nombre. La Teora del partisano desemboca en la nocin de lo poltico, en la
pregunta por el verdadero enemigo y en un nuevo Nomos de la tierra 235. Cabe sealar
que JAKOBS en su tesitura sobre el Derecho penal del enemigo no cit a LENIN ni a
SCHMITT 236, pero parece evidente que si hay enemigos hay amigos y, en
conclusin, no puede construirse un Derecho de amigos ni uno de enemigos. El
concepto de SCHMITT difiere esencialmente del de JAKOBS, dado que ste asimila
cierto tipo de criminal con enemigo, mientras que para aqul tambin el enemigo
tiene su propio status, no es un criminal, porque el Derecho internacional
reconoce el derecho a la guerra entre Estados y con ello se otorga al enemigo
reconocimiento jurdico; adems, para SCHMITT la guerra puede llegar a trmino
con un tratado de paz, que normalmente incluye una clusula de amnista 237.
5. REACCIONES FRENTE AL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
En la actualidad, PITCH cuestiona las cruzadas simblicas por derivar en
demanda por criminalizar ms conductas, desplazar as las cuestiones sociales,
crear el problema, victimizar ms an y a ms gente sin aportar nada positivo
relevante 238. Tambin ROXIN critica al Derecho penal simblico por no
desarrollar efectos concretos de proteccin, sino estar destinado a beneficiar a
ciertos grupos polticos o ideolgicos, as como slo a apaciguar al ciudadano
(elector) hacindole creer que se est haciendo algo positivo por su seguridad
232
Idem, p. 108.
233
Idem, p. 109.
234
Idem, pp. 110-112.
235
Idem, p. 115.
236
Cornelius Prittwitz, Derecho penal del enemigo, en La Poltica criminal en Europa,

trad. Juan Carlos Hortal Ibarra, Barcelona, Atelier, 2004, p. 114.
AA. VV.,
Carl Schmitt, El concepto de lo poltico, p. 41. Esta afirmacin de Schmitt fue introducida en su
Prlogo de 1963 correspondiente a la reimpresin de su libro de 1932.
237
238
Tamar Pitch, Responsabilidades limitadas. Actores, conflictos y Justicia penal, trad. Augusto
Montero y Mximo Sozzo, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003, pp. 126, 128, 132, 135, 139 y 144-150.
Sostiene el autor en sentido crtico que construir un problema en trminos de delito implica
considerar que la respuesta penal es la ms adecuada (p. 135).
cuando, en realidad, se trata de una nefasta huida selectiva hacia el Derecho

penal, porque significa una evasin a cumplir las tareas poltico-sociales, y es
deber de los cultores de la Ciencia penal poner esto en evidencia 239. En este
sentido, HASSEMER indica que si bien las leyes penales estn de una u otra forma
vinculadas a efectos simblicos 240, el Derecho penal simblico sera una
manifestacin de la crisis del Derecho penal orientado a consecuencias y de la
imprecisin de bienes jurdicos como los universales, que son definidos en
forma especialmente vaga 241. Por lo que, un Derecho penal simblico con una
funcin de engao no cumple la tarea de una Poltica criminal y mina la confianza de la
poblacin en la Administracin de Justicia 242. Recalca GARCA-PABLOS DE MOLINA que
no es ninguna novedad la funcin simblica del Derecho penal porque el
estructural-funcionalismo y la teora sistmica lo emplean en sentido
puramente descriptivo partiendo de la distincin entre fines y funciones de la
pena 243. BARATTA, al respecto, cuestiona la funcin simblica del Derecho penal
indicando que sta tiende a prevalecer sobre la funcin instrumental y no logra
la efectiva proteccin de bienes jurdicos, pretendindose compensar tal dficit
por la creacin, en el pblico, de una ilusin de seguridad y de un sentimiento de
confianza en el ordenamiento y en las instituciones que tienen una base real cada vez
ms escasa: en efecto, las normas continan siendo violadas y la cifra oscura de las
infracciones permanece altsima 244. En cambio, SILVA SNCHEZ considera que cumple
una funcin tranquilizadora respecto de la opinin pblica y exhibe al
legislador atento y decidido a actuar, a pesar de que admite que la funcin
simblica o retrica de la norma penal no se caracteriza por resolver los
problemas jurdico-penales 245. El Derecho penal del enemigo sera un instrumento
idneo para tales fines de infundadas y absurdas cruzadas morales,
239
Claus Roxin, Qu puede reprimir penalmente el Estado? Acerca de la legitimacin de las

conminaciones penales, en Problemas actuales de Dogmtica Penal, AA. VV., trad. Manuel A.
Abanto Vsquez, Lima, Ara Editores, 2004, pp. 35-36. Al respecto tambin, Antonio GarcaPablos de Molina, Tendencias del actual Derecho penal, en Modernas tendencias en la Ciencia
del Derecho penal y en la Criminologa, pp. 42-43. Rechaza los cometidos simblicos y promocionales
que algunos sectores doctrinales asignan al Derecho penal y estima que la huida hacia el Derecho
penal es una psima estrategia, y, desde luego, existe evidencia emprica de que la inflacin penal y los
excesos de rigor punitivo, lejos de reforzar los mecanismos inhibitorios y de prevenir el delito, producen
efectos crimingenos. Asimismo, Francisco Muoz Conde, Introduccin al Derecho penal, p. 57.
240
Winfried Hassemer, Derecho penal simblico y proteccin de bienes jurdicos, en Pena y

Estado, AA. VV., trad. Elena Larrauri, Santiago de Chile, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., 1995, p.
25.
241
Idem, pp. 31-32.
242
Idem, p. 36.
243
Antonio Garca-Pablos de Molina, Introduccin al Derecho penal, Madrid, Editorial

Universitaria Ramn Areces, 2005, p. 188.
244
Alessandro Baratta, Funciones instrumentales y simblicas del Derecho penal: una

discusin en la perspectiva de la Criminologa crtica, en Pena y Estado, p. 53.
245
Jess-Mara Silva Snchez, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, reimp., Barcelona,

Bosch, 2002, p. 305.
manifestacin de un rechazable Derecho penal meramente simblico 246. Como

se ha indicado, HASSEMER critica la reduccin del Derecho penal a una mera
funcin simblica y augura que este tipo de manifestacin le impedir cumplir
sus cometidos en todas las reas porque perder la credibilidad 247. Asimismo,
este integrante de la Escuela de Frankfurt que fuera alumno de Arthur
KAUFMANN y, a su vez, ste lo fue de Gustav RADBRUCH 248, rechaza la idea de que
el delincuente tienda a convertirse en el enemigo y el Derecho penal en un
Derecho penal para enemigos, porque: Esta evolucin que ha tenido la actitud social
frente al delito y la violencia es anacrnica y nos retrotrae a una poca ya superada de la
Filosofa del Derecho penal y de las teoras polticocriminales que slo podan percibir al
delincuente como infractor de una norma, como un extrao al que haba que alejar. En
cambio, las modernas teoras, enraizadas en la filosofa poltica de la Ilustracin, se
caracterizan por considerar los derechos humanos y civiles como los fundamentos del
Derecho penal y del Derecho procesal penal y por admitir al delincuente como parte del
contrato social 249. PRITTWITZ seala que los conceptos enemigo y no-persona
utilizados por JAKOBS no han sido apropiados y que, si en su lugar hubiera
recurrido a la tradicional expresin Derecho de lucha contra la delincuencia, habra
recibido el apoyo de la mayora de sus colegas 250. Incluso reconoce PRITTWITZ que
desde una perspectiva puramente cientfica y no poltica, debe admitirse que gran parte
del planteamiento formulado por JAKOBS merece nuestra aprobacin, pero rechaza las
consecuencias que derivan de l 251. As, la aceptacin del Derecho penal del
enemigo da cabida al autoritarismo penal, alienta a continuar una Poltica
criminal del enemigo, tiende a la militarizacin de la sociedad y detiene el
avance de propuestas alternativas al Derecho penal, llevndolo, en definitiva, a
rechazar la legitimidad del Derecho penal del enemigo 252. ROBERT sostiene que de
esta manera se retoma el viejo argumento del amigo-enemigo del filsofo alemn
Carl SCHMITT 253, ya empleado por los autoritarismos del siglo XX, ms
246
Gonzalo D. Fernndez, Derecho penal y Derechos humanos, p. 71. La criminalizacin simblica no

coincide con la criminalizacin real que antes bien muestra cmo el control penal interviene casi
exclusivamente en los estratos inferiores de la sociedad.
247
Winfried Hassemer, Fundamentos del Derecho penal, trad. Francisco Muoz Conde y Luis
Arroyo Zapatero, Barcelona, Bosch, 1984, p. 95.
248
Respecto a la Escuela de Frankfurt y algunos de sus destacados representantes, Pierre V.

Zima, La Escuela de Frankfurt, trad. Francesc Parcerisas, Barcelona, Galba, 1976, pssim.
249
Winfried Hassemer, El destino de los derechos del ciudadano, en Doctrina Penal, ao 13,
trad. Francisco Muoz Conde, Buenos Aires, Depalma, 1990, pp. 195-196.
AA. VV.,
250
Cornelius Prittwitz, Derecho penal del enemigo, en La Poltica criminal en Europa, pp. 113 y
116.
251
Idem, p. 117.
252
Idem, p. 119.
253
Carl Schmitt, El concepto de lo poltico [1932], pp. 57, 59 y 139. Este filsofo alemn nacido en
Plettenberg en 1888 y fallecido en el mismo lugar en 1985, considerado el terico del enemigo, fue
sealado como un idelogo del rgimen nacionalsocialista hitleriano y propuso convertir al
presidente del Reich en protector de la Constitucin, abatiendo la separacin de poderes del
Estado. Afirmaba: El enemigo poltico no necesita ser moralmente malo, ni estticamente feo [...]
especficamente por el Tercer Reich 254, que incluso posteriormente lo prohibi

por considerar que sus opiniones eran contrarias al rgimen del Fhrer 255.
Corresponde comentar que SCHMITT compareci en el juicio de Nrenberg como
testigo, siendo luego encarcelado de 1945 a 1946 sin acusacin formal con el
mtodo norteamericano del arresto automtico implementado por el Plan
Morgenthau 256. Debe subrayarse que JAKOBS no menciona al resistido SCHMITT,
sino que fundamenta su posicin en citas de autores de sumo prestigio y
representantes de la Ilustracin 257.
Adems de lo mencionado, es de rigor rechazar la pretensin por dejar
de lado la calidad de persona, siendo que lo es todo individuo de la especie
humana desde la concepcin, con independencia de lo eventualmente
despreciable y reprochable de sus posteriores actos, puesto que negar la
condicin de persona implicara un retroceso en el reconocimiento jurdico de la
dignidad y personalidad humana obtenido mediante tanto sacrificio en la
historia y consagrado en mltiples tratados y convenciones internacionales, as
como en las respectivas legislaciones nacionales 258. Como manifiesta MUOZ
simplemente es el otro, el extrao (p. 57). El Estado, en cuanto unidad poltica organizada, decide por s
mismo como un todo sobre amigo y enemigo (p. 59). Amigoenemigo se transformaron en conceptos
polticos (p. 139).
254
Philippe Robert, El ciudadano, el delito y el Estado, trad. Amadeu Recasns y Anabel

Rodrguez, Barcelona, Atelier, 2003, p. 17.
255
Julien Freund, Vista de conjunto sobre la obra de Carl Schmitt, trad. Mara Victoria Rossler,
Buenos Aires, Struhart & Ca, 2002, pp. 31-32, 44 y 90. Hasta 1932 Schmitt (discpulo de Max
Weber) era un manifiesto opositor del nazismo, pero en mayo de 1933 cambi y se afili al
partido nacionalsocialista hasta que fue proscrito por el partido a fines de 1936. En 1934 lleg al
extremo de escribir, bajo el ttulo El Fhrer protege el Derecho (Der Fhrer schtzt das Recht),
que se justificaba el asesinato en masa como judicialidad del Fhrer que crea directamente el
Derecho.
256
Carl Schmitt, Ex Captivitate Salus [1950], trad. Amina Schmitt de Otero, Buenos Aires,
Struhart & Ca., 1994, pp. 9 y 54-56. A partir de la cada del Tercer Reich, Schmitt reneg de todo
tipo de guerra, incluso la llamada guerra justa que antes admita: No puede ser justa en otro
sentido que no sea autojustificado, y as se convierte en el arquetipo de la guerra justa y autojustificada.
257
Gnther Jakobs, Dogmtica del Derecho penal y configuracin normativa de la sociedad, p. 45. A
quien le resulte esto exagerado, que lea Carta sobre la tolerancia de John Locke, que no sin fundamento
tena fama de liberal. Tambin, Cornelius Prittwitz, Derecho penal del enemigo, en La Poltica
criminal en Europa, p. 114. Al respecto, John Locke, Carta sobre la tolerancia, en Escritos sobre la
tolerancia, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1999, pp. 108 y ss.
258
A modo de ejemplo, la Carta de las Naciones Unidas (1946) afianz la defensa y

reconocimiento del valor y dignidad de la persona humana, estableciendo que ningn Estado
puede denegar tales derechos a sus propios ciudadanos. Va de suyo que no se puede quitar la
calidad de persona a ningn individuo de la especie humana y que la expresin ciudadano est
utilizada en el sentido general de la acepcin, dado que es ese el criterio seguido en todas las
convenciones y tratados internacionales. Asimismo, el art. 6 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos (1948) reza: Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de
su personalidad jurdica. En similar sentido, el art. 3 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica, 1969) establece: Toda persona tiene derecho al
reconocimiento de su personalidad jurdica, y en el art. 4.1 indica que toda persona tiene derecho a
CONDE, en un Estado de Derecho democrtico y respetuoso de con la dignidad del ser

humano ni el enemigo, ni nadie puede ser nunca definido como no persona 259, como
lo hace JAKOBS 260. Ms an, WELZEL resalt que en toda obligacin el obligado es
tomado como persona responsable, porque todo mandato que pretenda obligar
a una persona, en virtud de ser norma jurdica, ha de reconocerle su calidad de
persona: El reconocimiento del hombre como persona responsable es el presupuesto
mnimo que tiene que mostrar un orden social si ste no quiere forzar simplemente por
su poder, sino obligar en tanto que Derecho 261. Comentando acerca de WELZEL,
Monika FROMMEL le asigna el mrito de luchar por erradicar de Alemania (y toda
su influencia en el mundo de la Ciencia penal) la parafernalia nacionalsocialista
concerniente a la etizacin del Derecho penal, que lleg a su punto culminante al
socavar la nocin de bien jurdico e instaurar en 1933 el Derecho penal de autor,
combinado con el juicio de reprochabilidad o desvaloracin, autntica declaracin de
guerra a los criminales 262. Sin duda era una forma clara de Derecho penal de
guerra o lo que hoy sin ms se entendera como Derecho penal para enemigos,
puesto que se caracterizaba por castigar ms y por ms tiempo, ser un modelo
represivo y legitimar dogmticamente imgenes del enemigo 263. En Argentina,
acertadamente LVAREZ enfatiza que la generalizacin de este modo lingstico de
presentar la cuestin puede llevar al equvoco de tener al desobediente como enemigo.
En todo caso, poco se habr ganado con mentar un Derecho penal del enemigo, sin
precisarse el objeto de referencia del malquisto. Y por fin se pregunta el profesor
santafesino, Con quin? O mejor de quin sera enemigo el individuo? 264.
Asimismo, SARTRE, que ha sido uno de los grandes filsofos franceses, remarc
que el hombre posee la naturaleza humana y sta, que es el concepto de lo
la vida a partir del momento de la concepcin, con lo cual queda claro que se es persona desde ese
mismo instante.
Francisco Muoz Conde, La relacin entre Dogmtica jurdico-penal y Poltica criminal en el
contexto poltico alemn tras la Segunda Guerra Mundial. Historia de una relacin
atormentada, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, p. 765.
259
presente, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, pp. 58 y 60. En relacin a quienes
se apartan o abandonan en forma permanente el ordenamiento jurdico, afirma Jakobs: Los
individuos son actualmente no personas
260
Hans Welzel, Introduccin a la Filosofa del Derecho, 2. ed., 1. reimp., trad. Felipe Gonzlez
Vicn, Madrid, Aguilar, 1974, p. 252.
261
Monika Frommel, Los orgenes ideolgicos de la Teora final de la accin de Welzel, en

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, p. 627. En sentido contrario, Sergio Politoff, Sistema
jurdico-penal y legitimacin poltica en el Estado democrtico de Derecho, en Nuevo Foro
Penal, pp. 318-322. Sostiene el catedrtico chileno que haba cierta identificacin de ideas entre
Schmitt y Welzel durante los tiempos del Tercer Reich: Al Derecho penal se le asigna, como lo
quieren Schmitt y Welzel, desde la otra orilla, la tarea de conformar en los ciudadanos una Gesinnung
que les permita distinguir al amigo del enemigo y reconocer los deberes que se asignan a cada uno en la
situacin histrica cambiante (p. 321).
262
263
Idem, pp. 629 y 631.
Ricardo lvarez, Seguridad cognitiva (versus?) seguridad normativa, en Derecho penal y

Estado de derecho. Homenaje al profesor Ramn C. Leguizamn, Buenos Aires, Librera de la Paz,
2005, p. 91.
264
humano, est presente en todos los hombres, concluyendo que cada uno es un
ejemplo particular del concepto universal del hombre 265. Por eso, de
conformidad con HART, es necesario fortalecer la defensa de los derechos
humanos, que son los antes llamados derechos individuales bsicos, aun a costa de
no priorizar la utilidad general 266, pero sin perder de vista que, segn ESER, no
se necesitan ms derechos humanos en el proceso penal, sino una nueva visin de la
justicia penal a la medida del ser humano 267. Sin perjuicio de poner nfasis en que
JAKOBS no admite toda accin desmedida y considera que el enemigo tiene una
personalidad potencial, de tal manera que no se podra sobrepasar la medida de lo
supuestamente necesario 268. Por otra parte, al decir de ENGISCH, el hombre, incluso
para el Derecho, llega a su integra personalidad cuando puede desplegarse libremente en
todas direcciones 269. Por ltimo, resulta elocuente que el Derecho penal no es una
elaboracin contra enemigos, sino, muy por el contrario, para los ciudadanos 270.
Asimismo, como sealan BUSTOS RAMREZ y HORMAZBAL MALARE, siguiendo una
perspectiva positiva, el control social es la suma de recursos de los cuales
dispone la sociedad para asegurarse que sus miembros se comportarn
sometindose a las normas; y desde una perspectiva negativa, el control social
es la respuesta de la sociedad a los transgresores que han desconocido las
normas y por ello son definidos como problemticos, preocupantes,
Jean-Paul Sartre, El Existencialismo es un Humanismo, trad. Manuel Lamana, Buenos Aires,
Losada, 1999, p. 12. Sobre Sartre, ver Fritz Heinemann, Est viva o muerta la Filosofa existencial?,
trad. Fernando Vela, Madrid, Revista de Occidente, 1956, pp. 119-154.
265
266
Herbert L. A. Hart, Utilitarismo y derechos naturales, trad. Everaldo Lamprea Montealegre,

Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 34. Es claro que se necesita urgentemente una
teora de los derechos. Durante la ltima mitad de siglo la inhumanidad del hombre para con el hombre ha
sido tal que las ms bsicas y elementales libertades y protecciones les han sido denegadas a innumerables
hombres y mujeres, culpables tan solo por haber exigido esas libertades y protecciones para s mismos y
para otros, resultando que en ocasiones stas se les han negado con la pretensin espuria de que tal
denegacin era demandada por el bienestar general de una sociedad. De esta manera, la defensa de una
doctrina de los derechos humanos bsicos que limite lo que un Estado puede hacer con sus ciudadanos
parece ser lo que ms urgentemente requieren los problemas polticos de nuestro tiempo, o de cualquier
modo requieren esto ms urgentemente que un llamado a la maximizacin de la utilidad general.
267
Albin Eser, Una justicia penal a la medida del ser humano en la poca de la europeizacin
y la globalizacin, en Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, AA.
VV., trad. Teresa Manso Porto, Madrid, Universidad Nacional de Educacin a Distancia, 2001, p.
17. Agrega: el Estado no debe convertirse en un fin en s mismo, sino que el poder estatal ha de estar al
servicio de la proteccin del ser humano y de la humanidad. Al mismo tiempo, el ser humano debe ser
tomado en serio en su triple condicin de individuo, ser social y eslabn de una cadena generacional.
268
269
Karl Engisch, La idea de concrecin en el Derecho y en la Ciencia jurdica actuales, trad. Juan Jos
Gil Cremades, Pamplona, Universidad de Navarra, 1968, p. 412.
270
Germn Aller, Peligrosidad y Derecho penal, en Violencia y peligrosidad en la sociedad de hoy,

Montevideo, Konrad Adenauer Stiftung, 2002, p. 23. Se denota la tendencia a utilizar al
Derecho penal como forma de emancipacin, cuando debe ser un Derecho para los ciudadanos y no un
Derecho contra los enemigos. Tambin, Reflexiones sobre peligrosidad, riesgo social y
seguridad, en Sistemas Penales Iberoamericanos. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, AA. VV.,
Lima, Ara Editores, 2003, p. 831. Publicado asimismo en Criminologa y Derecho penal, t. II, libro
en coautora con Miguel Langon Cuarro, Montevideo, Del Foro, 2006, p. 103.
AA. VV.,
amenazadores, molestos o indeseables 271. En consideracin a que el control

social debe ejercerse sobre los transgresores que llevan a acabo conductas
desviadas definidas como delito y que para ello est el Derecho penal
tradicional, la creacin de uno especial para el enemigo sera una superfetacin
punitiva y expresin de la tan mentada hiperinflacin penal, tanto en la
elaboracin de tipos penales como en el aumento de penas. Con acierto deca
TCITO: la peor Repblica es la que tiene ms leyes; asimismo, manifest MONTAIGNE:
Tenemos en Francia ms leyes que todo el mundo junto y ms de las que haran falta
para regular el mundo 272. Como describe GRACIA MARTN, el Derecho penal del
enemigo supone la introduccin de nuevas figuras delictivas, ampliacin de las
existentes, adelantamiento de las barreras de proteccin de bienes jurdicos y asimismo
la agravacin a veces desproporcionada de penas 273. Empero, ello no necesariamente
conlleva el abatimiento de la criminalidad y, antes bien, como sealan HASSEMER
y MUOZ CONDE, los Estados que ms han disminuido los ndices de
delincuencia suelen ser los de regmenes totalitarios 274. Los cuales se
caracterizan, precisamente, por tener dictadores encaramados en el poder; es
decir, quienes sistemticamente violan la Constitucin y las leyes. El avance
generalizado de la delincuencia, tanto en la cualitativo como en lo cuantitativo,
al decir de GIDDENS, guarda directa relacin con la decadencia del civismo
cotidiano. Los delitos graves han sido tradicionalmente los ms estudiados,
pero los de menor entidad y los desrdenes en general tienen un importante
efecto acumulativo en la poblacin, al punto de retraer a los ciudadanos hasta el
grado de renuncia respecto de aspectos de la vida cotidiana 275. No se trata pues
de la construccin de enemigos y de un estatuto para su abordaje, sino como
relata GIDDENS de crear un nuevo Estado democrtico sin enemigos 276. El
anlisis efectuado por COSER respecto del pensamiento de SIMMEL permite
reflexionar sobre los tramos oscuros del Derecho penal enemigo (aunque tampoco
es Derecho) al plantear crticamente que los conflictos con grupos extraos
aumentan la cohesin interna, definen la estructura del grupo y la consecuente
reaccin; lo que lleva, en suma, a la bsqueda o creacin de enemigos con el fin
de abordar as los conflictos 277: La desaparicin del enemigo inicial conduce a la
bsqueda de nuevos enemigos para que el grupo pueda seguir empeado en el conflicto,
y de esta manera mantenga una estructura que estara en peligro de desintegrarse por
271
Juan J. Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal Malare, Nuevo sistema de Derecho penal, p. 19.
272
Jean Carbonnier, Ensayos sobre las leyes, trad. Luis Dez-Picazo, Madrid, Civitas, 1998, p. 237.
273
Luis Gracia Martn, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal
y para la crtica del discurso de resistencia, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, p. 125.
274
Winfried Hassemer y Francisco Muoz Conde, Introduccin a la Criminologa y al Derecho

penal, p. 42.
275
Anthony Giddens, La tercera va. La renovacin de la socialdemocracia, trad. Pedro Cifuentes

Huertas, Buenos Aires, Taurus, 2000, p. 104.
276
Idem, pp. 85-95.
277
Lewis A. Coser, Las funciones del conflicto social, pp. 98-127.
falta de enemigos 278 [] El enemigo interno al cual se busca, como el enemigo externo
que es evocado, pueden existir: puede ser un disidente que se ha opuesto a ciertos
aspectos de la vida o de la accin del grupo, y a quien se considera como renegado o
hereje potencial. Pero el enemigo interno tambin puede ser encontrado, puede ser
simplemente inventado con objeto de crear, concitando contra l la hostilidad general, la
solidaridad social de que tan necesitado se halla el grupo 279.
En su De clementia (I, 5, 2), Sneca se dirigi a su alumno Nern, quien
luego lo impuls al suicido, y defini la guerra como: principium saevita bellum
est! (la guerra es el salvajismo de los prncipes!) 280. El lenguaje empleado por
Estados Unidos, mediante expresiones como war against the crime, war against
drugs, fight against delinquency, as como la afirmacin de BUSH: quienes no estn
con nosotros estn contra nosotros, adems de la tristemente famosa tolerancia cero
y three strikes and youre out, y el eufemismo daos colaterales en referencia a las
vctimas necesarias en todo conflicto armado, denotan una Poltica criminal
con retrica de guerra con la cual se pretende ubicar al Derecho penal como
instrumento blico en vez de bsqueda de pacificacin, y all la palabra enemigo
se colma de sentido, porque se llega al inaudito extremo de pretender justificar
y admitir la tortura, y acelerar un proceso por militarizar a los ciudadanos,
resucitando los conceptos de exclusin de grupos humanos ya utilizado por el
nacionalsocialismo (enemigo de la nacin), el fascismo (enemigo del Estado), el
rgimen sovitico (enemigo del pueblo), el de la seguridad nacional (subversivo) 281
y, desde hace algunos aos, el de la seguridad ciudadana (enemigo del ciudadano)
282
. Mediante ese proceso, el imputado tildado de enemigo se diferencia del
imputado ciudadano en tanto aqul se vuelve ajeno al Estado de Derecho y
pierde su carcter de persona para serlo slo potencialmente 283. Se trata de un
Derecho penal antes visto como de emergencia que, segn dijera ZAFFARONI,
Todo discurso de emergencia penal es un discurso inquisitorial. Todo discurso de
emergencia penal envenena el discurso penal liberal y nos lleva a un discurso penal
autoritario [...] Con el gravsimo riesgo de que suceda lo mismo que sucede con muchas
278
Idem, p. 121.
279
Idem, p. 123.
280
Cfr. Klaus Adomeit, op. cit., p. 147.
281
Cornelius Pritwittz, Derecho penal del enemigo, en La Poltica criminal en Europa, pp. 107108. Tambin, Eugenio Ral Zaffaroni, Hacia un realismo jurdico penal marginal, p. 126.
Asimismo, Juan Bustos Ramrez, In-Seguridad y lucha contra el terrorismo, en El Derecho ante
la globalizacin y el terrorismo, AA. VV., Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 407.
282
Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Manual de Derecho penal. Parte
General, pp. 18 y 185. Con los cambios en el poder mundial, la llamada ideologa de la seguridad
nacional ha sido archivada, pero fue reemplazada por un discurso pblico de seguridad ciudadana como
ideologa (no como problema real, que es algo por completo diferente) (p. 18). Desde 1985 se viene
perfilando un embate bajo el signo de la ideologa de la seguridad ciudadana, apoyado por campaas
publicitarias emprendidas por comunicadores mercenarios y operadores polticos clientelistas. Tambin,
Antonio Garca-Pablos de Molina, Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos tericos, 5.
ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, pp. 657-664.
283
Cornelius Pritwittz, Derecho penal del enemigo, en La Poltica criminal en Europa, p. 109.
otras emergencias, que estas mismas instituciones se vayan corriendo paulatinamente al

Derecho penal comn [...] y enterremos al Derecho penal de garantas o Derecho penal
liberal 284. Pero ahora ya no sera un estado pasajero, sino convertido en regla y
con prdida de garantas individuales, relegando as al Derecho penal
tradicional y liberal a un objeto prcticamente de museo jurdico, cual si fuese
una pieza arqueolgica, porque en opinin de MAURACH, los motivos se
desvanecen; las leyes permanecen 285. En similar sentido afirma QUINTERO OLIVARES: lo
preocupante no es slo que se resquebraje el ideal de igualdad, sino que la experiencia
ensea que cuando las garantas se rebajan para unos acaban rebajndose para todos y,
lo que es peor, los problemas que se invocaron para justificar la especialidad penal por
lo comn no se han resuelto con ella 286. Seala que se impondra un rgimen
especial en el cual se deja en claro que hay unos delincuentes mejores y otros
peores. Para los peores se destina un rgimen penal, procesal y penitenciario
diverso del previsto en la Parte General. En esta especialidad se ubicaran los
delitos vinculados al trfico de estupefacientes y el terrorismo 287. El citado autor
manifiesta que la prdida de contenido de la culpabilidad que anuncia alguna
tesis renovadora resulta apropiada para el Derecho penal del enemigo 288, y que
en la configuracin jurdica de la culpabilidad en realidad no hay espacio alguno para la
discrepancia y la diferencia 289. Por su parte, MORILLAS CUEVA se pronuncia en favor
de una estructura penal ms cercana a la de un Derecho penal mnimo que a un
descontrolado expansionismo o un inquietante simbolismo por la no aplicacin real de
sus normas 290. Como seal SALDAA, la ley es la mxima garanta para el
criminal que, a partir de la Revolucin Francesa, se consagr mediante cuatro
aspectos fundamentales: nullum delictum sine lege, nulla poena sine lege, nulla
justitia sine lege y nulla poena sine crimine 291. Conceptos stos que tuvieron
284
Eugenio Ral Zaffaroni, Txicos y ley penal, en Problemas vinculados al consumo de

sustancias adictivas, t. II, AA. VV., Montevideo, Nemgraf, 1998, pp. 270 y 274.
285
Reinhart Maurach y Heinz Zipf, Derecho penal. Parte General, t. I, trad. Jorge Bofill Genzsch y
Enrique Aimone Gibson, Buenos Aires, Astrea, 1994, p. 148.
286
Gonzalo Quintero Olivares, op. cit., p. 136.
287
Idem, pp. 134-135.
288
Idem, pp. 147 y 150-151. Adems, destaca que la explicacin jurdica de la culpabilidad presupone
que las normas jurdicas son la expresin de un pacto social [...] La presuncin de conocimiento de lo
prohibido y, sobre todo, la idea de que a todas las personas se les puede exigir un determinado
comportamiento por lo tanto, deber de saber y deber de comportarse acaba siendo una afirmacin de
la fuerza indiscutible del Derecho penal (pp. 150-151).
289
Idem, p. 152.
290
Lorenzo Morillas Cueva, Derecho penal. Parte General, Madrid, Dykinson, 2004, p. 111.
Tambin, Jess-Mara Silva Snchez, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, pp. 246-247.
Expresa que, en tanto mal menor, el Derecho penal ha de ser manifestacin del principio de
intervencin mnima del control social sobre el ciudadano. Si, como es obvio, el Derecho penal es
un mal, no es de recibo admitirlo salvo en los casos en que ello sea imprescindible para cumplir los fines
de proteccin social a travs de la prevencin de hechos lesivos.
291
Quintiliano Saldaa, La Criminologie nouvelle, pp. 15 y 41. Versin en espaol, La nueva

Criminologa, pp. 51 y 79.
antecedente en HOBBES, ROUSSEAU, BECCARIA y luego habran de ser desarrollados

por los clsicos 292, principalmente por VON FEUERBACH 293. Lo paradjico y
aparentemente inexplicable es que VON FEUERBACH (1775-1833) hubiere publicado
su opsculo Anti-Hobbes (1798) 294 y luego tomado de su criticado HOBBES buena
parte de la descripcin del principio de legalidad, as como haber formulado la
Teora general de la prevencin de la coaccin psicolgica, que son la aplicacin
de los conceptos jurdicos de HOBBES vertidos en el captulo veintisiete de su
Leviatn 295. En l, HOBBES sealaba que cesando la ley civil, cesa el delito [...] cuando
292
Enrico Ferri, Los nuevos horizontes del Derecho y del procedimiento penal, trad. Isidro Prez Oliva,
Madrid, Centro Editorial de Gngora, 1887, p. 6. Este autor positivista denomin Escuela clsica
(a pesar que en 1861 Carrara ya la haba llamado as) a los anteriores filsofos del Derecho penal
que procuraron la disminucin de las penas y la abolicin de muchas de ellas, delimitando su
existencia al decir: con Carrara y con los ms ilustres representantes modernos de la Escuela clsica
italiana, se resume y cierra el glorioso ciclo cientfico iniciado por Beccaria, como lo prueba, entre otras
cosas, la evidente escasez de producciones cientficas de Derecho criminal, en Italia y fuera de Italia,
segn los principios y el mtodo de la Escuela clsica. Del mismo autor, Sociologa penal, t. I, pp. 3 y 5;
Idem, t. II, p. 350. Ferri, pretendiendo superar a los clsicos, crey que la Escuela positiva tendra
mayor xito en la prevencin del delito: Nos consagramos a una empresa nueva, la disminucin de
los delitos, y sostuvo que ello se lograra mediante el estudio natural del delito y su principio de
la responsabilidad social. Tambin su, Principios de Derecho criminal, trad. Jos Arturo Rodrguez
Muoz, Madrid, Reus, 1933, p. 40. Como consecuencia de la generosa y elocuente iniciativa de Cesare
Beccaria, en los ltimos aos del siglo XVIII y hasta transpuesta la mitad del siglo XIX, el estudio teortico
de la justicia penal que ya haba iniciado precedentemente sistematizaciones incompletas determin
ante todo en Italia y despus en Alemania, Francia y otros pases la formacin de una gran corriente
cientfica que se llam y se llama en todas partes la Escuela Clsica Criminal desde que yo la denomin
as y, por cierto, con sentido de admiracin, en el discurso sobre Los nuevos horizontes del Derecho y
procedimiento penal pronunciado en la Universidad de Bolonia en 1880 en la ctedra de mi maestro
Pietro Ellero, que por haber pasado a la Corte de Casacin de Roma me haba designado como
sucesor suyo.
293
Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen
peinlichen Rechts, Giessen, Druck und Verlag, 1828, n. 20,, p. 18. Versin en espaol, Tratado de
Derecho penal comn vigente en Alemania, trad. de la 14. ed. alemana (1847), por Eugenio Ral
Zaffaroni e Irma Hagemeier, Buenos Aires, Hammurabi, 1989, p. 63. Von Feuerbach, cuyo hijo
fue el famoso filsofo Ludwing von Feuerbach, fue conocido como el padre del Derecho natural y
desarroll en un sistema compacto todo el edificio conceptual del Derecho penal partiendo del
concepto de pena: Nulla poena sine lege, Nulla poena sine crimine, Nullum crimen sine poena legali.
Al respecto, Eberhard Schmidt, La ley y los jueces, en Derecho injusto y Derecho nulo, AA. VV.,
trad. Jos Mara Rodrguez Paniagua, Madrid, Aguilar, 1971, pp. 28-29. Sobre vida y obra de
von Feuerbach, Klaus Lderssen, Einleitung, en P. J. A. Feuerbach y C. J. A. Mittermaier,
Theorie der Erfahrung in der Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts, Frankfurt, Suhrkamp Verlag,
1968, pp. 7-57. Tambin, Mario A. Cattaneo, Anselm Feuerbach filosofo e giurista liberale, Miln,
Edizioni de Comunit, 1970, pssim. Los ltimos aos de vida del gran dogmtico-penal
oriundo del pueblo de Hainichen, cercano a Jena, fueron dedicados al estudio de causas
criminales clebres, como las de Johann Paul Forster, Franz Salesius Riembauer, Anna
Magaretha Zwanziger, Joseph Auermann, Jacob Thalreuter, Andreas Bichel, Johann Prner y,
especialmente, Kaspar Hauser. Al respecto, Anselm von Feuerbach, Merkwrdige Verbrechen in
aktenmiger Darstellung, Mnchen, F. Bruckmann KG, 1963, pssim.
Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach, Anti-Hobbes [1798], Darmstadt, Wissenschaftliche
Buchgesellschaft, 1967, pssim. Hay versin en italiano: Anti-Hobbes. Ovvero i limite del potere
supremo e il Diritto coactivo dei cittadini contro il soverano, trad. Mario A. Cattaneo, Miln, Giuffr,
1972, pssim.
294
cesa el poder soberano cesa tambin el delito 296 [...] El castigo es una consecuencia
manifiesta de la violacin de las leyes en cada Estado; castigo que si est determinado ya
por ley, se halla sujeto a sta; en caso contrario a que pueda estar sujeto resulta
arbitrario [...] Ninguna ley promulgada despus de realizado un acto, puede hacer de
ste un delito 297.
La propuesta de HASSEMER, seguida por otros integrantes de la prestigiosa
Escuela de Frankfurt (HERZOG, NAUCKE, JGER y LDERSSEN) de instaurar un
Derecho penal de intervencin, as como su versin espaola inicial de SILVA
SNCHEZ por uno de dos velocidades 298 sin nimo de afirmar que pretendan lo
mismo, en un aspecto presentan semejanza con la elaboracin de JAKOBS, dado
que los tres autores coinciden en abatir en algunos casos la tutela de garantas
individuales, aunque haciendo la importante salvedad de que HASSEMER slo lo
valora en trminos de una intervencin penal concerniente a comportamientos
de escasa entidad lesiva que pueden ser vistos como infracciones que se
desplazan entre el Derecho penal y el administrativo, pero no respecto de
conductas de trascendente afectacin a bienes jurdicos de relieve o de lesiones
295
Ludwig Feuerbach, Anselm Ritter von Feuerbach. Biographischer Nachla [1853], Darmstadt,
Scientia Verlag Aalen, 1973, pp. 38-39. En esta obra Ludwig recopila una gran cantidad de
cartas de su padre Anselm von Feuerbach. Una de las cuales est fechada en 1797 en la ciudad
de Jena y en ella cuenta sus expectativas de xito y el temor a la inquisicin en relacin a su
libro Anti-Hobbes que se publicara el 12 de agosto de 1798. Al respecto, Carl Schmitt, El
Leviathan en la teora del Estado de Thomas Hobbes, trad. Francisco Javier Conde, Granada,
Comares, 2004, pp. 68-69. Schmitt cita un pasaje del diario de von Feuerbach: Este ttulo [AntiHobbes] llamar mucho la atencin hacia m y hacia mi libro, ser ledo y alabado. Me expongo con ello a
grandes peligros. La inquisicin poltica extender sus garras hacia m, pero quiero exponerme. Valor,
Feuerbach; valor, valor heroico!. Asimismo, Eugenio Ral Zaffaroni, Es posible un Derecho
penal del enemigo no autoritario?, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, p.
1082. Aporta Zaffaroni que el Anti-Hobbes fue en realidad un Anti-Kant, porque von Feuerbach
se refiere a Kant en el Captulo 1. y, posiblemente, el joven penalista de entonces veintitrs
aos de edad no se atreviese a enfrentar directamente a un veterano coloso intelectual como
Kant. Tambin, Eugenio Ral Zaffaroni, El enemigo en el Derecho penal, Buenos Aires, Ediar, 2006,
pp. 126-132. Asimismo, Eugenio Ral Zaffaroni, La legitimacin del control social de los
extraos, en Dogmtica y Criminologa. Dos visiones complementarias del fenmeno delictivo.
Homenaje de los grandes tratadistas a Alfonso Reyes Echanda, pp. 642-643. Corroborando tal
aspecto, von Feuerbach, Anti-Hobbes [1798], pp. 86-87. Resulta evidente que von Feuerbach tuvo
en su manuscrito la intencin de efectuar un alegato contrario al pensamiento kantiano: In wie
ferne ist also dieser Anti-Hobbes auch Anti-Kant? [...] denn darin werden Kant und Anti-Hobbes Eines
Sinnes seyn. Nur in so ferne wird sich Anti-Hobbes Kant entgegenstellen, als er wird zu erweisen
suchen, dafs man selbst dem Regenten, als einer ffentlichen Person, die aber die brgerlichen
Grundvertrge verletzt, negativ durch Zwang sich zu widersetzen bechtiget sey. Versin italiana, pp.
57-58.
296
Thomas Hobbes, Leviatn, p. 239.
297
Idem, pp. 240-241.
298
Francisco Bueno Ars, La Ciencia del Derecho penal: un modelo de inseguridad jurdica, Madrid,
Comillas, 2003, p. 84. Hay otra edicin posterior de la misma obra: Madrid, Civitas, 2005, p. 148.
Bueno Ars propone otra variedad del Derecho penal de dos velocidades. Al respecto, Carlos
Martnez-Bujn Prez, Algunas reflexiones sobre la moderna Teora del Big Crunch en la
seleccin de bienes jurdico-penales (especial referencia al mbito econmico), en Mutaciones de
Leviatn. Legitimacin de los nuevos modelos penales, p. 267.
de entidad y abiertamente rechaza el Derecho penal del enemigo 299. Con lo cual
queda definitivamente clarificado que HASSEMER no se identifica con dicha
propuesta de JAKOBS. En cambio, SILVA SNCHEZ, que en 1999 propuso un Derecho
penal nuclear (tradicional) de mxima intensidad, pleno de garantas, y otro de
menor intensidad (para conductas de menos relieve) con abatimiento de las
mismas, admiti a partir de 2000 y lo ratific en 2006 la instauracin de una
tercera velocidad en la que instala el Derecho penal del enemigo como mal menor
frente a otros que estima de mayor dimensin 300. Lgicamente, se puede
conjeturar que tal lnea de pensamiento podra engarzarse con el realismo de: El
Derecho es un fenmeno de la realidad en la medida en que su contenido es un hecho
histrico que vara de acuerdo con el tiempo y el lugar, que ha sido creado por hombres y
que depende de factores externos de poder 301, pero este mismo autor tambin
plante que el contraste entre Derecho y poder conduce al mismo resultado.
Para ROSS, en conclusin, reconocer el Derecho del ms fuerte es abolir el Derecho 302.
Por su parte, FERRAJOLI y ZOLO en 1983 haban expresado que la intervencin
penal se ha mostrado siempre impotente y que es un mecanismo de
criminalizacin de tipo tico e individualizante que no tiene otro efecto que el de
identificar particulares chivos expiatorios a los que imputar culpas y responsabilidades
para eximir al sistema social en su conjunto 303. En mrito a lo cual, sin ser proclives
al abolicionismo penal, postularon la despenalizacin masiva de delitos que no
fueren graves, revisar el rango de los bienes jurdicos tutelados para identificar
las necesidades e intereses colectivos y establecer protecciones de intereses
primarios y colectivos sin intervencin penal de carcter represivo 304. Viene al
caso indicar que, en consonancia con FERNNDEZ, la orientacin (dogmtica y
299
Winfried Hassemer, Persona, mundo y responsabilidad, pp. 67-72. El autor planifica un sistema
sancionatorio intermedio con el propsito de descomprimir el actual Derecho penal que, si bien
es rechazable por reducir garantas, su objetivo es compartible. Este Derecho de intervencin
estara ubicado entre el Derecho penal y el Derecho sancionatorio administrativo, entre el civil y el
Derecho pblico, con un nivel de garantas y formalidades procesales inferior al del Derecho penal, pero
tambin con menos intensidad en las sanciones que pudieran imponerse a los individuos.
300
Jess-Mara Silva Snchez, La expansin del Derecho penal, 2. ed., p. 166. Tambin, La
expansin del Derecho penal, reimp. de la 2. ed., p. 188.
301
Alf Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, trad. Genaro R. Carri, Buenos Aires, Eudeba, 1963, p.
64. En sentido opuesto, G. F. Puchta con su Das Gewohnheitsrecht (1828-1837), que introdujo la
expresin Volksgeist como fundamento del Derecho y que es lo espiritual de un pueblo. Para
este autor, la produccin del Derecho no es privativa del legislador, porque si no dejara de ser
un Estado de Derecho por no fundarse en un Estado legtimo, debiendo entonces ser tarea
compartida con la Justicia para producir y complementar mediante principios la
construccin del Derecho positivo. Puchta, Sthal, von Savigny y otros, conformaron la Escuela
histrica del Derecho, de carcter iusfilosfico y metafsico, basada en una concepcin idealista,
romntica de la naturaleza y de la historia. Al respecto, Miguel Reale, Fundamentos del Derecho,
pp. 37-41.
Alf Ross, Hacia una crtica realista del Derecho. Crtica del dualismo en el Derecho, trad. Julio
Barboza, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1961, p. 59.
302
303
Luigi Ferrajoli y Danilo Zolo, Democracia autoritaria y capitalismo maduro, trad. Perfecto
Andrs Ibez, Barcelona, El Viejo Topo, 1983, p. 115.
304
Idem, p. 114.
poltico-criminal) del Derecho penal mnimo que apuesta a cuanto menos Derecho
penal, mejor le da amplia cabida a la solucin alternativa (no punitiva) de los
conflictos 305. Asimismo, LASCURAN ha sealado que el Derecho penal debera ser slo
penal, debiendo limitarse al sistema normativo integrado por normas que
prevean graves sanciones y se integren por los valores y principios que
complementan esas normas 306.
Es plenamente compartible el pensamiento de CANCIO MELI: la cuestin de
si puede haber Derecho penal del enemigo queda resulta negativamente 307; y en
similar sentido se pronuncia DEZ RIPOLLS 308. Resulta concluyente que JAKOBS se
equivoca al pretender ubicar un Derecho penal enemigo dentro del Derecho, a
pesar de admitir que, en realidad, esto le genera dudas. Como se ha dicho, se
encuentra el insalvable obstculo de abatir garantas y desconocer la calidad de
persona a determinados individuos 309, lo que no es aceptable desde una
concepcin jurdica estrictamente liberal y acompasada con la histrica
evolucin del pensamiento humano, porque como apunta CEREZO MIR ni
siquiera en la poca de pujanza del naturalismo y del positivismo antropolgico italiano
pudo dejar de basarse el Derecho positivo, en el criterio valorativo de la concepcin del
hombre como persona 310. Incluso el tratadista alemn Max Ernst MAYER dedic un
tramo de su Lehrbuch (1923) a la funcin de garanta del Derecho penal respecto
de los derechos individuales 311. Como destaca FERRAJOLI, en la tradicin jurdica
siempre se ha mantenido la distincin entre ciudadana (status civitatis) y
personalidad o subjetividad jurdica (status personae), lo que qued formalmente
Gonzalo D. Fernndez, La expansin del sistema penal ante el nuevo milenio, en La
Administracin de Justicia en los albores del Tercer milenio, AA. VV., Buenos Aires, Editorial
Universidad, 2001, p. 93.
305
Juan Antonio Lascuran Snchez, Por un Derecho penal slo penal: Derecho penal, Derecho
de medidas de seguridad y Derecho administrativo sancionador, en Homenaje al Profesor Dr.
Gonzalo Rodrguez Mourullo, AA. VV., Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p. 591.
306
307
Manuel Cancio Meli, Derecho penal del enemigo?, en Derecho penal del enemigo, p. 99.
Tambin, en su artculo La expulsin de ciudadanos extranjeros sin residencia legal (art. 89
CP), en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, p. 211. Asimismo, en conjunto con
Mario Maraver Gmez, El Derecho penal espaol ante la inmigracin: un estudio polticocriminal, en Derecho penal y poltica transnacional, AA. VV., Barcelona, Atelier, 2005, pp. 401-406.
308
Jos Dez Ripolls, De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate

desenfocado, en Derecho penal y poltica transnacional, AA. VV., Barcelona, Atelier, 2005, pp. 267269.
Guillermo Portilla Contreras, Los excesos del formalismo jurdico neofuncionalista en el
normativismo del Derecho penal, en Mutaciones de Leviatn. Legitimacin de los nuevos modelos
penales, AA. VV., Madrid, Akal, 2005, pp. 57-61 y 67-68. Esto encuentra cierto apoyo en las
posturas de Kelsen y Luhmann, porque para Jakobs las expectativas normativas no estn
dirigidas a individuos, sino a destinos construidos comunicacionalmente que se denominan
personas. Al respecto, Gnther Jakobs, Sobre la normativizacin de la Dogmtica jurdico-penal,
trad. Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo Snchez, Madrid, Thomson-Civitas, 2003, p. 17.
309
310
311
Jos Cerezo Mir, La naturaleza de las cosas y su relevancia jurdica, Madrid, Reus, 1961, p. 30.
Max Ernst Mayer, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, Heidelberg, Carl Winters
Universittsbuchhandlung, 1923, pp. 20-32.
establecido en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de

fecha 26 de agosto de 1789 (ciudadana y personalidad). La personalidad o calidad
de persona qued extendida a todos los seres humanos y la ciudadana a todos
los ciudadanos, pero la prdida o carencia de status ciudadano no implica la
afectacin a la personalidad, porque el individuo de la especie humana nunca
en ninguna circunstancia deja de ser persona 312. Lgicamente, dado que el
concepto de persona proviene de la vida social y fue consagrado por el
Derecho, en la situacin meramente hipottica de que muriesen todos los
integrantes de la humanidad menos uno solo, en tal nico caso la calidad de
persona, aunque no desaparezca, pierde relevancia, as como el Derecho, puesto
que nadie podra sancionar o tutelar jurdicamente a ese ltimo sobreviviente
humano. El mundo puede ser visto como un escenario en el cual el hombre
entra y sale a desempear su rol o papel teatral en el drama de la vida, pero
esas entradas son varias y con mscaras diferentes, ya que ingresa como nio y
lo abandona como anciano, pasando por personajes de adolescente y adulto. La
muerte es su ltima aparicin, pero otros nuevos personajes irrumpen en la
escena y representan sus papeles. La Sociologa ha recogido esta magnfica
metfora teatral de Shakespeare sobre el rol social del hombre, dando as lugar
a lo que DAHRENDORF denomina el molesto hecho de la sociedad porque no puede
evadirse que despoja al hombre de su individualidad y lo ubica en algo
extrao y genrico. Si acepta el hombre las exigencias sociales, pierde su exacta
individualidad, pero obtendr la aprobacin de su sociedad; en cambio, si las
rechaza puede mantener su independencia como abstraccin, pero ser vctima
de sanciones de tipo social y rotulado como desviado 313. Los roles sociales
segn este autor constituyen una coaccin ejercida sobre el individuo que, de
no cumplirse las expectativas sociales respecto a la representacin del rol, es
castigado por la sociedad 314. En similar sentido, LUHMANN entiende que el
concepto de norma se refiere a una forma especfica de expectativa falsa 315.
Paradjicamente, si bien es cierto que mediante los roles se comunican el
individuo y la sociedad 316, sta no es homognea ni primordialmente regida
por el consenso, sino, de conformidad al respecto con el pensamiento de
DAHRENDORF, la mayora de los hombres que la integran no tienen nada que ver
con la construccin de las expectativas concernientes a los exigidos roles
sociales 317. En definitiva, se corre el riesgo de perder la individualidad del
hombre en aras a una nocin de expectativa de roles sociales 318, cuando la
312
Luigi Ferrajoli, Derechos y garantas, trad. Perfecto Andrs Ibez y Andrea Greppi, Madrid,
Trotta, 1999, pp. 98-99.
313
del rol social, pp. 60-61.
314
Idem, pp. 73-74.
315
Niklas Luhmann, El Derecho de la sociedad, p. 86.
316
del rol social, p. 97.
317
Idem, p. 84.
persona es parte del individuo y ha pasado a ser su quinta esencia 319.

6. LTIMAS CONSIDERACIONES
Sin lugar a duda, las citadas afirmaciones de HOBBES, FICHTE, GROCIO,
PUFENDORF, LOCKE, ROUSSEAU y KANT fueron realizadas textualmente as y, sin
perjuicio de las lgicas diferencias entre cada uno de ellos, provienen de estos
preclaros hombres protagonistas de la creacin del Derecho liberal moderno,
pero deben ser consideradas en el contexto de la sociedad que a ellos les toc
vivir, sobre la cual se cerna la caduca sombra de la monarqua y los pujantes
movimientos libertarios europeos e independentistas americanos. Eran tiempos
en que imperaba la pena de muerte y la tortura, y el flagelo segua gozando de
buena salud, porque la pena se refera an a la vindicta y las ordalas de la
sangre. El horror proveniente de la mano del hombre, desgraciadamente, no ha
desaparecido en el mundo y parece ser que se dista mucho an de alcanzar tal
anhelo, pero no por eso se debe cejar en el empeo, y da la impresin de que la
mejor afirmacin del Derecho es no admitir en su seno manifestaciones
abusivas y autoritarias como el Derecho penal del enemigo que, en definitiva,
presenta aspectos draconianos 320, puesto que, tal cual expresa GIMBERNAT ORDEIG,
la misin del legislador penal no es ni mucho menos la de satisfacer tales instintos
321
. Como se ha recurrido al respaldo de ciertas afirmaciones de ms de una
centuria, viene al punto mencionar a VON JHERING en su Cuadro de la historia
jurdica romana (1880), donde se refera a la ocupatio bellica del Imperio diciendo:
como el enemigo careca de derecho, todo lo que l posea perteneca al valiente militar
que le haba capturado; para esto serva de fundamento que aqul lo haba conquistado
322
. Los antiguos romanos consideraban a la captura de los enemigos como una
forma de adquirir la propiedad mediante la guerra (ocupatio bellica = Kriegen
para el Derecho germnico) y de esta manera se justificaba la conquista. Se ha
ampliado el concepto de campo de batalla, ya no es necesariamente a campo
318
Idem, p. 147. No est lejos el momento en que el homo sociologicus, despojado de toda individualidad
y responsabilidad moral, haya sustituido por completo en la percepcin de los hombres, y, por tanto, para
su actuacin, al individuo libre y entero, que es dueo de sus acciones. Porque el homo sociologicus y el
hombre entero luchan uno contra el otro por conseguir el favor y la autocomprensin prctica de los
hombres, dan paso a un dilema con el que debemos enfrentarnos.
319
Idem, p. 58.
320
Enrique Jimnez Asenjo, Teora del Derecho penal especial, Madrid, Anuario de Derecho penal y
Ciencias penales, 1949, pp. 16-17. Dracn (s. VII a.C.) fue un legislador griego de suma crueldad
que reclamaba la pena de muerte para todos los delitos y para los ms graves no peda ms
pena porque no haba encontrado ninguna mayor que privar de la vida. Tambin, Bernardino
Alimena, Principios de Derecho penal, t. I, p. 35.
321
Enrique Gimbernat Ordeig, Tiene un futuro la Dogmtica jurdicopenal?, en Problemas

actuales de las Ciencias penales y la Filosofa del Derecho en Homenaje al profesor Luis Jimnez de Asa,
AA. VV., Buenos Aires, Pannedille, 1970, p. 517.
322
Rudolf von Jhering, Jurisprudencia en broma y en serio, trad. Romn Riaza, Madrid, Revista de
Derecho Privado, 1933, p. 133.
abierto, sino que puede librarse desde un escritorio y por Internet; tambin el
concepto de enemigo se ha apartado del opositor visible en el frente de lucha
(hostil) 323, porque, como deca VON JHERING, enemigo es aquel que posee algo y del
que se puede adquirir algo combatindole 324. Ahora no se requiere declaracin
formal de guerra para definir al enemigo ni que sea forneo, alcanza con
presentarlo como tal y procurar obtener la propiedad sobre l y sus bienes, al
igual que la ocupatio bellica de la Roma Imperial, porque definindolo como
enemigo se generan dos bandos que pugnan por la propiedad del contrario,
cuando la realidad social no es necesariamente as, sino colmada de
complejidades que deben ser reguladas por el Derecho como mxima garanta
del infractor y del victimizado, sin renunciar a la correspondiente funcin
tutelar (garantista) antes que punitiva (vindicativa) 325. El denominado Derecho
penal del enemigo es un Derecho de guerra en el cual el enemigo (homo bellicus 326)
pierde su calidad de persona momentnea o definitivamente, porque ha
supuestamente abandonado el Derecho y por ello se torna literalmente en su
enemigo 327. En esa guerra la semntica es de combate, lucha sin cuartel ni tregua,
guerra sucia, enemigos de la democracia, pero nunca podr ser objeto del Derecho
democrtico, porque insume una polaridad que se contradice con el Estado de
Derecho al propender dejar de lado total o parcialmente principios penales y
constitucionales de mxima jerarqua 328, pudiendo generar segn ZAFFARONI
una distorsin perceptiva que permita legitimar la potencia del Estado de polica y
neutralice la funcin de contencin del Estado de Derecho 329. Los fragmentos de tal
regulacin para enemigos, presentes y dispersos en el ordenamiento legal, son
excesos que deben ser erradicados del Derecho positivo para asegurar un
Derecho penal igualitario y garantista en el cual no se d cabida a lo que RUIZFUNES llamaba justicia sierva, meramente administradora de una criminalidad
artificial (mala quia prohibita) que conduce a la servidumbre 330. Por eso, aunque
JAKOBS acierta (y as debe decirse) al exhibir el Derecho penal del enemigo, no deben
aceptarse la inclusin ni las manifestaciones de tal construccin en el
323
Idem, pp. 133-134.
324
Idem, p. 134.
325
Idem, p. 139. Expresaba von Jhering refirindose al Derecho: Incluso sobre los enemigos extiende
su mano protectora, con lo que el animado saqueo de los tiempos antiguos, puede considerarse pasado, y
hasta la caza, que conforme al ius naturae pertenece al primer ocupante, queda sometida a normas
positivas y sujeta a legislacin.
326
Mariano Ruiz-Funes, Criminologa de la guerra. La guerra como crimen y causa del delito, p. 40.

normativismo del Derecho penal, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, AA.
VV., Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p. 865.
327

Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, pp. 1088-1089. Tambin, Sergio Moccia, La
perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, pp. 53 y ss.
328
329
Idem, p. 1091.
Mariano Ruiz-Funes, Criminologa de la guerra. La guerra como crimen y causa del delito, pp. 245 y
249-250.
330
ordenamiento jurdico.
Reafirmando el concepto, en virtud del aumento cuantitativo y
cualitativo generalizado de la criminalidad, ha de observarse que se trata de
conductas reprochables de ciudadanos antes que de enemigos y que, como
indica RODRGUEZ MANZANERA, la pena es una forma de repudio al crimen que
descalifica pblica y solemnemente el hecho delictuoso 331, pero en consonancia
con BUSTOS RAMREZ y HORMAZBAL MALARE, es tambin la respuesta o reaccin social
formal a una desviacin especfica, aquella que previamente ha sido definida como delito
332
. De considerarse a la actual criminalidad como manifestacin del enemigo,
entonces debera procurarse comprender el objeto de la supuesta guerra y
alcanzar la pacificacin ms que la conquista, dado que la delincuencia sigue
aumentando y la respuesta que se ensaya sin xito relevante alguno es la
creacin de nuevos tipos penales y mayores penas 333. Por eso, tampoco el
lenguaje belicista que concierne al Derecho penal del enemigo resulta apropiado
para el abordaje de la criminalidad o parte significativa de ella. Con agudeza
relata KIRCHHEIMER que la represin legal no necesariamente se efecta por un
gobierno que aplica el poder en representacin de la mayora democrtica, y
aclara el punto trayendo a colacin que en la larga transicin del absolutismo a
la democracia muchos gobiernos constitucionales obstaculizaron el avance de la
democratizacin mediante leyes represivas que tildaban de subversivos a los
ciudadanos 334. Por otra parte, en casos como los que se plantea emplear el
mentado Derecho penal del enemigo deben respetarse cabalmente todas las
garantas, bajo riesgo de suceder lo que a Jess con el Sanedrn, donde la
mayora de los miembros de aquel tribunal buscaba desde un principio
condenarle a muerte 335, sin importar el juicio como aproximacin a la verdad
sino tan slo como medio justificatorio para asegurar el castigo. Es compartible
lo apuntado por PESCE en cuanto a que slo se puede sostener que quin delinque es
un sujeto de derecho, un igual que merece consideracin en su tratamiento punitivo,
pero que ser tan slo limitado, pero no absolutamente desposedo en sus derechos 336.
En tal sentido, PORTILLA CONTRERAS argumenta que con un Derecho penal
pensado para enemigos se legitima la creacin de un Derecho policial en el que rige,
no la evitacin de resultados lesivos, sino la persecucin de la condicin del autor, de la
331
Luis Rodrguez Manzanera, Penologa, 3. ed., Mxico, Porra, 2003, p. 75.
332
Juan J. Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal Malare, Nuevo sistema de Derecho penal, p. 21.
333
Manuel Cancio Meli, Derecho penal del enemigo?, en Derecho penal del enemigo, p. 64. En
la evolucin actual tanto del Derecho penal material como del Derecho penal procesal, cabe constatar
tendencias que en su conjunto hacen aparecer en el horizonte poltico-criminal los rasgos de un Derecho
penal de la puesta en riesgo de caractersticas antiliberales.
334
Otto Kirchheimer, Justicia poltica. Empleo del procedimiento legal para fines polticos, trad. R.
Quijano, Mxico, Unin Tipogrfica Hispano Americana, 1961, p. 130.
335
Idem, p. 246.
336
Eduardo Pesce Lavaggi, Lecciones de Derecho penal, t. I, Montevideo, Carlos lvarez, 2003, p.
16.
maldad, de los enemigos del ordenamiento jurdico 337. Cabe agregarse tambin el
an vigente reclamo de CARNELUTTI por no cometer el trgico error cientfico de
reclamar como divisa siempre ms Derecho, sino siempre menos Derecho, en cuanto
a crear las condiciones para que pueda confiarse cada vez menos en la fuerza y cada vez
ms en la bondad para la funcin de la paz 338. Le asiste la razn a PREZ DEL VALLE al
afirmar que el Derecho penal del enemigo es una reaccin propia del estado de
naturaleza de Hobbes, porque con la creacin de tipos penales que se adelantan al
hecho del posible autor de un ilcito penal, fijndose penas que no sean
proporcionales y produciendo la disminucin de las garantas procesales se
obtiene el autoritarismo hobbesiano 339, y bueno es decir que, como apunta
DAHRENDORF, en estas circunstancias, es completamente natural que muchos se dejen
seducir por las recetas ms burdas: ms policas en las calles, juicios ms severos, penas
ms duras para los culpables 340.
MUOZ CONDE ha recogido la conocida idea de que no hay Derecho penal
que no sea autoritario, agregando que es el ms autoritario del Orden Jurdico y,
posiblemente, de todos los controles formales 341. En ocasin del coloquio
internacional de la Fundacin Alexander von Humboldt celebrado en el
Paraninfo de la Universidad de la Repblica (Montevideo, 3 al 6 de abril de
2003) titulado El Derecho ante la globalizacin y el terrorismo, el catedrtico de
Sevilla expuso que, de admitirse la derogacin de garantas que son
presupuestos irrenunciables del Estado de Derecho, aunque sea en casos
puntuales, extremos y muy graves, se debe consecuentemente tambin admitir
el desmantelamiento del Estado de Derecho 342. Critica MUOZ CONDE a JAKOBS
que su visin puramente tecnocrtica, funcionalista o descriptiva de un sistema
jurdico, convierte al jurista en simple notario que constata una realidad, pero que ni la
aprueba, ni la desaprueba. Es como describir cmo funciona una silla elctrica, pero sin
pronunciarse a favor ni en contra de la pena de muerte 343, y considera al Derecho
normativismo del Derecho penal, en Mutaciones de Leviatn. Legitimacin de los nuevos modelos
penales, p. 71.
337
338
Francesco Carnelutti, Metodologa del Derecho, pp. 49-50.
339
Carlos Prez del Valle, Estudios de Filosofa poltica y del Derecho penal, Bogot, Universidad
Externado de Colombia, 2004, pp. 66-68.
340
Ralf Dahrendorf, En busca de un nuevo orden. Una poltica de la libertad para el siglo XXI, p. 49.
341
Francisco Muoz Conde, El nuevo Derecho penal autoritario, en El Derecho ante la

globalizacin y el terrorismo, AA. VV., Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 161. Tambin publicado
por el autor en forma resumida bajo el ttulo: El nuevo Derecho penal autoritario:
Legitimacin de los nuevos modelos penales, p. 167.
342

globalizacin y el terrorismo, p. 171. Tambin en El nuevo Derecho penal autoritario:
Legitimacin de los nuevos modelos penales, p. 171. Asimismo, en De nuevo sobre el Derecho penal del
enemigo, Buenos Aires, Hammurabi, 2005, p. 63.
343
penal del enemigo como una expresin brillante y ms o menos provocadora, pero vaca
o tautolgica de la que requiere saberse: quin y cmo se define al enemigo? es
compatible con el Estado de Derecho y con el principio de igualdad ante la ley? A
criterio del citado catedrtico espaol, JAKOBS no responde satisfactoriamente
estas interrogantes y se limita a constatar una realidad (seguridad cognitiva) 344.
En el mismo coloquio DONNA hizo saber que la nota esencial del Derecho penal
que trata los problemas de la sociedad del riesgo, la criminalidad organizada, el
ambientalismo, los delitos econmicos, el Derecho de la empresa y el
terrorismo, es la idea de antigarantismo mediante un Derecho penal simblico
cuyo resultado es la proliferacin de los delitos de peligro abstracto o presunto
y la disolucin de los principios bsicos del Derecho penal, como los de
legalidad, culpabilidad y proporcionalidad 345, todo lo que resulta aplicable al
aqu tratado Derecho penal del enemigo. En efecto, ESER realiza una categrica
valoracin acerca de la cuestin: Esta frialdad de la contemplacin limitada a la
lesin de la norma produce an ms estremecimiento cuando se atiende a la frontera que
traza Jakobs entre el ciudadano en el mbito del Derecho penal en un Estado de Derecho
y los enemigos del sistema. El que los enemigos no sean considerados como personas,
es una consideracin que ya ha conducido alguna vez a la negacin del Estado de
Derecho; por no decir nada de cules sean los criterios que se utilizan para catalogar al
ciudadano como enemigo [...] Disear sistemas jurdicos tericos, aunque sean
concluyentes en s mismos es una cosa, otra es deducir consecuencias de ello, y esto no
es menos importante en el mbito de la responsabilidad del cientfico 346. Tal cual
describe CANCIO MELI, a ello se adiciona la extensin de este Derecho penal del
globalizacin y el terrorismo, p. 173. Tambin en El nuevo Derecho penal autoritario:
Legitimacin de los nuevos modelos penales, p. 172. Del mismo autor, De nuevo sobre el Derecho penal
del enemigo, pp. 15, 29 y 70. En esta publicacin, Muoz Conde aclara que con sus crticas no ha
pretendido tildar a Jakobs de Zulieferer autoritrer Persnlichkeiten y reconoce que ha renovado el
arsenal conceptual y terminolgico de la Dogmtica jurdico-penal alemana con un lenguaje hermtico (p.
15), aunque se manifiesta bastante crtico de su tesis del Derecho penal del enemigo (p. 29). Adems,
rechaza la tesitura de Jakobs por considerarla valorativamente ambigua y reitera la semblanza con
quien efecta la descripcin acerca de cmo funciona la silla elctrica, pero sin tomar posicin a
favor en contra de la pena de muerte (p. 70).
344

globalizacin y el terrorismo, pp. 174-175. Tambin en El nuevo Derecho penal autoritario:
Legitimacin de los nuevos modelos penales, pp. 174-176. Asimismo, De nuevo sobre el Derecho penal
del enemigo, p. 71.
345
Edgardo Alberto Donna, Es posible el Derecho penal liberal?, en El Derecho ante la

globalizacin y el terrorismo, AA. VV., Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, pp. 209-219. Wolfgang
Frisch, Delito y sistema del delito, en El sistema integral del Derecho penal, AA. VV., trad. Ricardo
Robles Planas, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 210. Reconoce que los delitos de peligro
ocasionan una gran tensin entre el concepto material de delito y el Derecho penal positivo
vigente. Tambin, Sergio Moccia, El Derecho penal entre ser y valor. Funcin de la pena y sistemtica
teleolgica, trad. Antonio Bonanno, Buenos Aires, B de F, 2003, p. 195. Advierte que parece
oportuno poner de relieve que la utilizacin de integracin social desaconseja la utilizacin, dentro del
sistema penal, de figuras jurdicas de peligro abstracto.
346
Albin Eser, Consideraciones finales, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, AA.
VV., trad. Carmen Gmez Rivero, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 472.
enemigo respecto de los inmigrantes 347, quienes lgicamente son extranjeros,

pero no alien, ni inimicus, ni hostis. Como describe DE LUCAS, el trabajador que
emigra de su pas en procura de un mejor horizonte en otro, presenta en no
pocas ocasiones una diferencia cultural (tambin a veces divergencia) por la
que, eventual y desgraciadamente, se le trata como extrao a la comunidad (en
tiempos del rgimen nacionalsocialista: Gemmeinschaftfremde) y por ello puede
llegar a ser considerado enemigo, a pesar de que formalmente se hable de
globalizacin y Derecho intercultural 348. Del inmigrante se espera que realice
un trabajo determinado en la sociedad y que, luego de ello, se retire de ese pas.
Por eso es que se obstaculiza tanto su residencia y ciudadana. Lgicamente,
hay una importante resistencia a reconocerle su rol de ciudadano y, cuando
afecta algo de lo concerniente a otros ciudadanos, automticamente pasa a ser
un indeseable y hasta enemigo interno (der feind im inneren) o traidor por
defraudar tales expectativas 349. Sostiene DAHRENDORF que en principio es
inaceptable que en los pases civilizados se obstaculice el movimiento de personas, pero
si verbigracia Suiza permitiera radicarse en igualdad de condiciones en su pas
a quien quisiera, ello pondra en peligro la calidad de vida de los dems
ciudadanos suizos 350. Lo cierto es que, en no pocas ocasiones, al extrao o
extranjero se lo define como enemigo y, como describe POLITOFF, al modelo
autoritario le interesa descalificar moralmente y estigmatizar al enemigo, por lo que no
le basta con la legitimacin sociolgica de la pena 351.
7. A MODO DE CONCLUSIN
Es innegable que existe algo que se puede llamar Derecho penal del
enemigo o de cualquier otra manera cuya denominacin es el mal menor y
que tiene razn JAKOBS al descubrirlo impregnado en el ordenamiento jurdico
352
, as como puede constatarse que lleva ms tiempo de existencia que el propio
Derecho penal moderno, siendo muy posible que le sobreviva cuando en algn
momento desaparezca o se sustituya lo que hoy conocemos como esta rama
jurdica y su estudio sistemtico o Dogmtica penal. Manifestaciones claras de
este Derecho penal del enemigo son, como ya se ha relatado supra y agregando
ahora algo ms, todo lo relacionado al Derecho penal de autor, la guerra sucia,
Manuel Cancio Meli, La expulsin de ciudadanos extranjeros sin residencia legal (art. 89
CP), en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, p. 213.
347
Javier de Lucas, Nuevas estrategias de estigmatizacin. El Derecho, frente a los

inmigrantes, en Mutaciones de Leviatn. Legitimacin de los nuevos modelos penales, AA. VV.,
Madrid, Akal, 2005, pp. 205-208.
348
349
Idem, pp. 209-215.
p. 16.
350

Derecho, en Nuevo Foro Penal, p. 326.
351
352
Francisco Muoz Conde, De nuevo sobre el Derecho penal del enemigo, pp. 19 y 84.
la tortura, la pena de muerte, el terrorismo, los daos colaterales en los

bombardeos, los crmenes de guerra, la Patriotic Act estadounidense de 2001, as
como la legislacin anti-terrorista britnica de ese mismo ao y dems
expresiones de ese orden, las polticas de tolerancia cero y three strikes and
youre out, los asesinatos selectivos cometidos por el ejrcito israel, los ataques
suicidas rabes, la situacin de los presos en Guantnamo y en Abu Craigh, el
crimen organizado, el narcotrfico, la pornografa infantil, el trfico de blancas,
de rganos y de armas, las agravantes dogmticamente injustificadas, las
medias de seguridad, los tipos penales como la asociacin para delinquir, los
meramente peligrosistas y abiertos, los delincuentes habituales, reiterantes y
reincidentes, lo concerniente a los inmigrantes, el abatimiento de garantas
procesales y otras ms que puedan surgir en un futuro inmediato 353. Por eso, es
correcto que JAKOBS exponga su existencia encubierta en el Derecho positivo de
los Estados de Derecho 354. Tambin es evidente que con falso ropaje legislativo
fue utilizado en las dictaduras latinoamericanas, la espaola y muchas otras del
orbe, as como por el totalitarismo del Tercer Reich alemn, el fascismo italiano
y anlogas formas oprobiosas de sometimiento masivo. En todas sus
expresiones el Derecho penal del enemigo resulta contrario al Derecho penal
liberal y garantista, adems de ser presentado como rgimen de excepcin
pretendidamente justificado por ofensas insoportables a la sociedad o como
forma de agravar penas. La Ciencia penal es el resultado de la obra de los
dogmticos jurdico-penales, mientras que el poder punitivo lo es de la
legislacin penal y de su aplicacin por los operadores o agentes del sistema 355.
Por eso, el Derecho penal dogmtico y liberal pretende limitar el castigo
acotando el poder punitvo del Estado y, contrariamente a ello, una y otra vez
van surgiendo expresiones detractoras de la Ciencia penal garantista, crtica y
reformadora. Puede concluirse con MUOZ CONDE que no se trata, pues, de una
cuestin de nombres, sino de contenidos, porque su existencia amenaza
ciertamente los principios y garantas del Estado de Derecho 356, as como es
segn describe ZAFFARONI un formidable problema poltico 357.
LEGAZ Y LACAMBRA deca con buen tino en 1934 que el Estado de Derecho ha
de estar sometido a un orden jurdico; pero este orden jurdico ha de reunir a su vez
determinadas cualidades de forma y fondo [...] y el contenido de ese orden ha de ser
precisamente una afirmacin y garanta de la libertad de los ciudadanos en todos lo
rdenes: tico-religioso, poltico, civil y econmico 358. Viene al caso recordar que,
segn el mito de Orestes en las Eumnides de Esquilo, el Derecho naci cuando
353
Idem, pp. 18, 37, 44-45 y 52-53.
354
Idem, p. 84.
355
356
Francisco Muoz Conde, De nuevo sobre el Derecho penal del enemigo, pp. 74-75 y 81.
357
la diosa Atenas puso fin a la venganza de la sangre instaurando el tribunal de

Arepago para que juzgare los delitos, pasando as de la justicia privada a la
justicia de la ciudad 359. BETTIOL dio en 1979 una conferencia en el Instituto
Italiano de Cultura de Atenas en la que comenz haciendo referencia al difcil
momento histrico que atravesaba la constitucionalizacin del Derecho penal.
Actualmente no ha cambiado esto demasiado. En esa ocasin afirm algo
perfectamente aplicable y compartible con relacin a la presente situacin: Es
cierto que vivimos en un momento de tremenda tensin, en virtud del
desencadenamiento de pasiones y tendencias que llevan las nuevas formas terribles de
delincuencia: el terrorismo. Pero ello no quiere decir que el Derecho penal pueda dar
saltos cualitativos y olvidar lo que esencialmente es y los lmites dentro de los cuales
puede y debe obrar. No se puede crear tipos delictuosos centrados en la sospecha, no se
puede, en nombre de presunciones, predisponer medidas ante delictum, no se puede
trabajar con el criterio del tipo preventivo de autor, subvirtiendo un siglo de pacientes
trabajos y mellando los principios de un Estado de Derecho 360.
No ha de merecer reparos que alguien como JAKOBS, un acadmico de
fuste que amn de las crticas viene construyendo un importante edificio
conceptual en la actual Dogmtica jurdico-penal, saque a la luz la cantidad y
detalle de intervenciones punitivas del Estado dirigidas a individuos definidos
expresa o tcitamente como enemigos. Esto es, terroristas, narcotraficantes,
delincuentes habituales y reincidentes, criminales del poder o White Collar
Criminal. Empero, si bien reiterando lo antedicho no debe matarse al
mensajero que trae una mala noticia, tampoco es aceptable desconocer que la
calidad de persona es social y jurdicamente imperdible (per se una: ser uno
mismo), que las garantas individuales son irrenunciables y que no deben
albergarse distintas categoras o subespecies de individuos humanos.
En conclusin, el Derecho penal del enemigo, aunque desafortunadamente
existe, no es Derecho y no debe hallar resguardo de ninguna especie en el
ordenamiento jurdico, sino por el contrario ser inmediatamente desechado
cada vez que sea detectado y anticiparse a su eventual aparicin, para as
mantener material y formalmente el Estado democrtico de Derecho. El debate
sobre el Derecho penal del enemigo es necesario para, de una buena vez,
desenmascarar mezquindades y miserias impregnadas en leyes penales y en
otras tambin de cuo sancionatorio. En este sentido, es de recibo efectuar la
discusin al respecto, mxime siendo en el mbito de la Ciencia penal, que tiene
una larga tradicin en pro de tutelar las lneas argumentales serias, ms all de
su discutible acierto. Cabe consignar que, un Derecho penal de concepcin
antropolgica, que ubique al hombre como su centro, ha de dirigirse, ms que a
ser el mbito de enfrentamiento a enemigos, a ser como describe DWORKIN en
Luis Legaz y Lacambra, El Estado de Derecho en la actualidad. Una aportacin a la Teora de la
juridicidad, Madrid, Reus, 1934, pp. 13-14.
358
359
360
Giuseppe Bettiol, Hacia un nuevo romanticismo jurdico?, en Doctrina Penal, ao 3, AA. VV.,
trad. Carlos A. Tozzini, Buenos Aires, Depalma, 1980, pp. 2-3.
relacin al Derecho en general una actitud fraternal, una expresin de cmo

estamos unidos en una comunidad a pesar de estar divididos en lo que respecta a
proyectos, intereses y convicciones. Esto es, de todas formas, lo que el Derecho es para
nosotros: para las personas que queremos ser y la comunidad que queremos tener 361. De
todas maneras, JAKOBS es consciente de la dimensin del problema, as como de
los reparos que se le efectan por su planteo, al punto que en el prlogo a la
edicin colombiana seala que su tesis ha sido calificada como dogmtica sin
consecuencias y capaz de producir un rgimen fascista, pero describe al Derecho
penal del enemigo como una fea mancha sobre el lmite del Estado de Derecho 362.
El citado autor expuso en la Convencin anual de profesores de Derecho penal
alemn, llevada a cabo Frankfurt an der Oder el 5 de mayo de 2005, su ponencia
titulada Terroristen als Personen im Recht? (Terroristas como personas en
Derecho?), en la que reflexiona acerca de si una guerra contra el terror puede
ser conducida con los instrumentos que contempla el Derecho penal del Estado
de Derecho, y all seala que las leyes no combaten a los terroristas sino al
terrorismo, pero igualmente son leyes penales y la pena le es aplicada al
terrorista, no al terrorismo 363. En esa oportunidad, JAKOBS reafirm que el fin del
Estado no es ofrecer la mxima seguridad sobre los bienes jurdicos, sino la
vigencia del ordenamiento jurdico, que en el Estado de Derecho hace posible la
libertad 364. Asimismo, insisti en que no todo ser humano tiene derecho a ser
tratado como persona, porque tal estatuto corresponde a todo aquel que presta
fidelidad al ordenamiento jurdico con cierta fiabilidad 365, y cuestion a los juristas
acostumbrados a ocuparse de lo normativo, por lo que no es sorprendente que, en una
especie de prepotencia normativista, tiendan a dejar en un segundo plano las
condiciones de la realidad del Derecho 366. En virtud de lo cual, para l sera legtimo
el Derecho penal del enemigo en tanto sea limitado a lo necesario 367, no siendo
admisible la punicin del terrorista antes de la produccin de lesiones ni
tampoco su duro interrogatorio, ya que no condice con el Estado de Derecho,
como tampoco lo hace con ste derribar aviones de pasajeros 368. Tmese en
cuenta que JAKOBS se ha identificado con la Teora de la prevencin general
positiva de la pena. Por su parte, CANCIO MELI refut seguidamente las
Ronald Dworkin, El imperio de la justicia, trad. Claudia Ferrari, 2. reimp., Barcelona, Gedisa,
2005, p. 290.
361
penal del enemigo, trad. Manuel Cancio Meli, Bogot, Universidad del Externado de Colombia,
2005, p. 13.
362
penal del enemigo, trad. Manuel Cancio Meli, 2. ed., Madrid, Civitas, 2006, pp. 59-60. En esta
segunda edicin espaola se agreg la traduccin de la referida ponencia de Jakobs ante los
profesores alemanes.
363
364
Idem, pp. 63-64.
365
Idem, p. 68.
366
Idem, p. 69.
367
Idem, p. 76.
368
Idem, p. 81.
expresiones de JAKOBS, sosteniendo que el Derecho penal del enemigo no coincide

con dicha Teora de la pena, dado que en tal construccin del Derecho penal
la pena se torna incompatible con la culpabilidad e igualdad, tornndolo un
Derecho penal de autor por concentrarse en definir determinados grupos de
sujetos 369. Afirma CANCIO que para el Derecho todos los seres humanos son
ciudadanos y no enemigos 370. Le llama la atencin que JAKOBS considere a otros
juristas como protagonistas de prepotencia normativista por dejar fuera la
realidad del Derecho y, en consecuencia, vivir en las nubes 371. Por fin,
concluye el profesor madrileo que no es necesario crear un Derecho penal de
excepcin, amn de cmo se llame 372.
En consonancia con ZAFFARONI, puede decirse que el sistema punitivo (no
el Derecho penal en tanto lmite al castigo y garanta individual) ha
histricamente discriminado a muchas personas y les ha otorgado un trato
contrario a la calidad de tales (enemigos o extraos = otros o extranjeros),
reflejndose ntidamente esto en el Estado absoluto 373. Destaca ZAFFARONI que la
propuesta de JAKOBS es de la ms absoluta buena fe en cuanto al futuro del Estado
constitucional de Derecho, porque pretende asegurar el sistema democrtico de
Derecho y para ello renueva el lenguaje que describe un viejo fenmeno (amigos
y enemigos: como era de uso en la antigua Roma Imperial), que fue estudiado
por SCHMITT (hostis). Pero JAKOBS como destaca el catedrtico argentino no se
nutre en l 374, porque no es partidario de un Derecho penal para enemigos, sino
que, ante su existencia, postula contenerlo para evitar el avance del
autoritarismo 375. Empero, su propuesta no parece tampoco solucionar el
problema y sera tambin otra negacin al Derecho 376, como es el caso del actual
Derecho internacional penal, que segn JAKOBS es Derecho penal del enemigo y
no del ciudadano, porque en la guerra se retira la calidad de ciudadano y cuando
luego se detiene al infractor se la devuelve para someterlo a juicio, a pesar de no
ser ciudadano de la sociedad que lo juzga 377.
Manuel Cancio Meli, De nuevo: Derecho penal del enemigo?, en Derecho penal del
enemigo, 2. ed., Madrid, Civitas, 2006, pp. 140-141.
369
370
Idem, p. 142.
371
Idem, p. 144.
372
Idem, p. 150.
373
Eugenio Ral Zaffaroni, El enemigo en el Derecho penal, pp. 11-13, 135 y 187.
374
Idem, pp. 155-156.
375
Idem, p. 162.
376
Idem, p. 164.
penal del enemigo, p. 55. En relacin a una posible concrecin de una Constitucin mundial,
expresa: habr que castigar a los que vulneran los derechos humanos; pero eso no es una pena contra
personas culpables, sino contra enemigos peligrosos, y por ello debera llamarse la cosa por su nombre:
Derecho penal del enemigo. Al respecto, Eugenio Ral Zaffaroni, El enemigo en el Derecho penal, p.
175.
377
Cerrando el tema, resulta pertinente recordar el pensamiento de WELZEL,

de ntido corte filosfico, en cuanto que tambin aqu, y precisamente aqu, el
Derecho deber mostrarse como Derecho y no simplemente como poder 378. Y, en
conclusin, segn terminante expresin de WELZEL: Surge el peligro de que el
correspondiente rgimen existente utilice el Derecho penal para asegurar su dominio.
En tales casos se abusa del Derecho penal como medio de lucha poltica y se convierte al
enemigo poltico en criminal. Toda Constitucin que no conceda a la oposicin la
posibilidad de llegar legalmente al poder convierte al enemigo poltico en ilegal y abusa
del Derecho penal para la lucha poltica 379.
378
Hans Welzel, Introduccin a la Filosofa del Derecho, p. 267.
Cfr. Enrique Gimbernat Ordeig, Concepto y mtodo de la Ciencia del Derecho penal, Madrid,
Tecnos, 1999, p. 522.
379
8. BIBLIOGRAFA
ADOMEIT, Klaus, Introduccin a la Teora del Derecho, trad. Enrique Bacigalupo
Zapater, Madrid, Civitas, 1984.
ALCAL-ZAMORA CASTILLO, Niceto, Poltica y Proceso, Madrid, Civitas, 1978.
ALIMENA, Bernardino, Principios de Derecho penal, t. I, trad. Eugenio Cuello Caln,
Madrid, Librera General de Victoriano Surez, 1915.
LVAREZ, Ricardo, Seguridad cognitiva (versus?) seguridad normativa, en
Derecho penal y Estado de derecho. Homenaje al profesor Ramn C. Leguizamn,
Buenos Aires, Librera de la Paz, 2005.
ALLEN, Francis A., Raffaele Garofalo, en Hermann Mannheim, Pioneers in
Criminology, AA. VV., Londres, Stevens & Sons Limited, 1960.
ALLER, Germn, Peligrosidad y Derecho penal, en Violencia y peligrosidad en la
sociedad de hoy, AA. VV., Montevideo, Konrad Adenauer Stiftung, 2002.
Reflexiones sobre peligrosidad, riesgo social y seguridad, en Sistemas
Penales Iberoamericanos. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, AA. VV., Lima, Ara
Editores, 2003.
Reflexiones sobre peligrosidad, riesgo social y seguridad, en Criminologa
y Derecho penal, t. II, libro en coautora con Miguel Langon Cuarro,
Montevideo, Del Foro, 2006.
Comunidad y crcel, en Criminologa y Derecho III, AA. VV., Montevideo,
Fundacin de Cultura Universitaria, 1992.
Drogas prohibidas, en Criminologa y Derecho penal, t. II, libro en coautora
con Miguel Langon Cuarro, Montevideo, Del Foro, 2006.
El alcohol como factor crimingeno, en Criminologa y Derecho penal, t. II,
libro en coautora con Miguel Langon Cuarro, Montevideo, Del Foro, 2006.
El Derecho penal antropolgico: un camino hacia la pacificacin y el
perdn, en Criminologa y Derecho penal, t. II, libro en coautora con Miguel
Langon Cuarro, Montevideo, Del Foro, 2006.
Notas acerca del Derecho penal antropolgico, en El penalista liberal.
Controversias nacionales e internacionales en Derecho penal, procesal penal y
Criminologa. Manuel de Rivacoba y Rivacoba homenaje, AA. VV., Buenos Aires,
Hammurabi, 2004.
Prevencin y represin del crimen organizado, en Criminologa y Derecho
penal, t. I, libro en coautora con Miguel Langon Cuarro, Montevideo, Del
Foro, 2005.
AMBOS, Kai, Acerca de la antijuridicidad de los disparos mortales en el muro,
Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1999.
ANIYAR DE CASTRO, Lola, Criminologa de la liberacin, Maracaibo, Universidad del
Zulia, 1987.
APONTE C., Alejandro, Derecho penal del enemigo o Derecho penal del ciudadano?,
Bogot, Temis, 2005.
BACON, Francis, Novum Organum. Aforismos sobre la interpretacin de la naturaleza
y el reino del hombre, trad. Cristbal Litrn, Buenos Aires, Hyspamrica, 1984.
BARATTA, Alessandro, Funciones instrumentales y simblicas del Derecho
penal: una discusin en la perspectiva de la Criminologa crtica, en Pena y
Estado, AA. VV., trad. Mauricio Martnez Snchez, Santiago de Chile, Editorial
ConoSur Ltda., 1995.
El modelo sociolgico del conflicto y las teoras del conflicto acerca de la
criminalidad, en Criminologa y sistema penal, trad. J. Gutirrez, Buenos Aires, B
de F, 2004.
BECK, Ulrich, La mirada cosmopolita o la guerra es la paz, trad. Bernardo Moreno
Carrillo, Barcelona, Paids, 2005.
BECKER, Howard Saul, Los extraos. Sociologa de la desviacin, trad. Juan Tubert,
Buenos Aires, Tiempo Contemporneo, 1971.
BECKER, Werner, Los significados opuestos del concepto de consenso, en
Ernesto Garzn Valds, Derecho y Filosofa, trad. Carlos de Santiago, Barcelona,
Alfa, 1985.
BETTIOL, Giuseppe, Hacia un nuevo romanticismo jurdico?, en Doctrina Penal,
ao 3, AA. VV., trad. Carlos A. Tozzini, Buenos Aires, Depalma, 1980.
Diritto penale. Parte Generale, 2. ed., Palermo, Priulla, 1950.
BOBBIO, Norberto, Thomas Hobbes, 2. ed., trad. Manuel Escriv de Romani,
Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1992.
BONESANA, Cesare (Marqus de Beccaria), Tratado de los delitos y de las penas
[1764], trad. Juan Antonio de las Casas, Madrid, Joachin Ibarra, 1774.
BONGER, Willem Adriaan, Criminalit et conditions conomiques, Amsterdam, G. P.
Tierie, 1905.
BRUFAU PRATS, Jaime, La actitud metdica de Samuel Pufendorf y la configuracin de la
Disciplina Juris Naturalis, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1968.
BUENO ARS, Francisco, La Ciencia del Derecho penal: un modelo de inseguridad
jurdica, Madrid, Comillas, 2003.
La Ciencia del Derecho penal: un modelo de inseguridad jurdica, Madrid, Civitas,
2005.
BUSTOS RAMREZ, Juan, In-Seguridad y lucha contra el terrorismo, en El Derecho
ante la globalizacin y el terrorismo, AA. VV., Valencia, Tirant lo Blanch, 2004.
y HORMAZBAL MALARE, Hernn, Nuevo sistema de Derecho penal, Madrid,
Trotta, 2004.
CANCIO MELI, Manuel, Derecho penal del enemigo?, en Derecho penal del
enemigo, Madrid, Civitas, 2003.
De nuevo: Derecho penal del enemigo?, en Derecho penal del enemigo, 2.
ed., Madrid, Civitas, 2006.
Derecho penal del enemigo?, en Derecho penal del enemigo, Bogot,
Universidad del Externado de Colombia, 2005.
Derecho penal del enemigo?, en Derecho penal del enemigo, Buenos Aires,
Hammurabi, 2005.
Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo, en Revista IberoAmericana de Ciencias Penais, n. 5, AA. VV., Porto Alegre, Centro de Estudos
Ibero-Americanos de Ciencias Penais, 2002.
La expulsin de ciudadanos extranjeros sin residencia legal (art. 89 CP),
en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, AA. VV., Madrid,
Thomson-Civitas, 2005.
y MARAVER GMEZ, Mario, El Derecho penal espaol ante la inmigracin: un
estudio poltico-criminal, en Derecho penal y poltica transnacional, AA. VV.,

Barcelona, Atelier, 2005.
CARBONNIER, Jean, Ensayos sobre las leyes, trad. Luis Dez-Picazo, Madrid, Civitas,
1998.
CARNELUTTI, Francesco, Metodologa del Derecho, trad. ngel Ossorio, Mxico,
Unin Tipogrfica Editorial Hispano-Americana, 1940.
CARRARA, Francesco, Opsculos de Derecho criminal [1870], t. I, reimp., trad. Jos J.
Ortega Torres y Jorge Guerrero, Bogot, Temis, 2000.
CARRARA, Mario, Antropologia Criminale, Miln, Francesco Vallardi, 1908.
CARREL, Alexis, LHomme, cet inconnu, Pars, Librairie Plon, 1936.
CATTANEO, Mario A., Anselm Feuerbach filosofo e giurista liberale, Miln, Edizioni de
Comunit, 1970.
CEREZO MIR, Jos, La naturaleza de las cosas y su relevancia jurdica, Madrid, Reus,
1961.
CESANO, Jos Daniel, La Poltica criminal y la emergencia. Entre el simbolismo y el
resurgimiento punitivo, Buenos Aires, Mediterrnea, 2004.
CLINARD, Marshall B., The Theoretical implications of Anomie and Deviant
Behavior, en Anomie and Deviant Behavior: A Discussion and Critique, Londres,
Free Press of Glencoe, 1964.
COING, Helmut, Fundamentos de la Filosofa del Derecho, 1. reimp., trad. Juan
Manuel Mauri, Madrid, Ariel, 1976.
COSER, Lewis A., Las funciones del conflicto social, trad. Bertha Bass, Ruby
Betancourt y Flix Ibarra, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1961.
COTTA, Sergio y VENTURA, Pierfranco, Il problema scientifico e filosofico della
Criminologia, en Trattato di Criminologa, Medicina criminologica e Psichiatria
forense. Le radici, le fonti, gli obiettivi e lo sviluppo della Criminologia, t. I, AA. VV.,
Miln, Giuffr, 1987.
CHOMSKY, Noam, Actos de agresin, trad. Jordi Beltrn, Barcelona, Crtica, 2000.
Cmo nos venden la moto, 13. ed., trad. Joan Soler, Barcelona, Icaria, 2001.
DAHRENDORF, Ralf, En busca de un nuevo orden. Una poltica de la libertad para el siglo
XXI, trad. Vicente Gmez Ibez, Barcelona, Paids, 2005.
El conflicto social moderno [1988], trad. Francisco Ortiz, Madrid, Biblioteca
Mondadori, 1990.
Homo sociologicus. Un ensayo sobre la historia, significado y crtica de la categora
del rol social, trad. Jos Belloch Zimmermann, Madrid, Instituto de Estudios
Polticos, 1973.
La cuadratura del crculo. Bienestar econmico, cohesin social y libertad poltica,
trad. Isidro Rosas Alvarado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996.
Las clases sociales y su conflicto en la sociedad industrial [1957], trad. Manuel
Troyano de los Ros, Madrid, Rialp S.A., 1962.
DE LUCAS, Javier, Nuevas estrategias de estigmatizacin. El Derecho, frente a los
inmigrantes, en Mutaciones de Leviatn. Legitimacin de los nuevos modelos
penales, AA. VV., Madrid, Akal, 2005.
DEL VECCHIO, Giorgio, El Derecho Internacional y el problema de la paz, Barcelona,
Bosch, 1959.
Sobre el fundamento de la Justicia penal, trad. Eustaquio Galn y Gutirrez,
Madrid, Reus, 1947.

DEZ RIPOLLS, Jos, De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un
debate desenfocado, en Derecho penal y poltica transnacional, AA. VV., Barcelona,
Atelier, 2005.
DONNA, Edgardo Alberto, Es posible el Derecho penal liberal?, en El Derecho
ante la globalizacin y el terrorismo, AA. VV., Valencia, Tirant lo Blanch, 2004.
DORADO MONTERO, Pedro, Bases para un nuevo Derecho penal, Barcelona, Sucesores
de Manuel Soler, 1902.
DUNHAM, H. Warren, Anomie and Mental Disorder, en Marshall B. Clinard,
Anomie and Deviant Behavior: A Discussion and Critique, Londres, Free Press of
Glencoe, 1964.
DURKHEIM, mile, El suicidio [1897], trad. Mariano Ruiz-Funes, Madrid, Reus,
1928.
ELLIS, Havelock, The Criminal, 2. ed., Londres, Walter Scott Ltd., 1895.
ENGISCH, Karl, La idea de concrecin en el Derecho y en la Ciencia jurdica actuales,
trad. Juan Jos Gil Cremades, Pamplona, Universidad de Navarra, 1968.
ESER, Albin, Consideraciones finales, en La Ciencia del Derecho penal ante el
nuevo milenio, AA. VV., trad. Carmen Gmez Rivero, Valencia, Tirant lo Blanch,
2004.
Una justicia penal a la medida del ser humano en la poca de la
europeizacin y la globalizacin, en Modernas tendencias en la Ciencia del
Derecho penal y en la Criminologa, AA. VV., trad. Teresa Manso Porto, Madrid,
Universidad Nacional de Educacin a Distancia, 2001.
EXNER, Franz, Biologa criminal en sus rasgos fundamentales, trad. Juan del Rosal,
Barcelona, Bosch, 1946.
FALCON Y TELLA, Mara Jos, Concepto y fundamento de la validez del Derecho,
Madrid, Civitas, 1994.
FERNNDEZ, Gonzalo D., Derecho penal y Derechos humanos, Montevideo, Instituto
de Estudios Legales y Sociales del Uruguay, 1988.
La expansin del sistema penal ante el nuevo milenio, en La
Administracin de Justicia en los albores del tercer milenio, AA. VV., Buenos Aires,
Editorial Universidad, 2001.
FERRAJOLI, Luigi, Sobre el papel cvico y poltico de la Ciencia penal en el Estado
constitucional de Derecho, en Crimen y castigo, n. 1, AA. VV., trad. Mary Beloff y
Christian Courtis, Buenos Aires, Depalma, 2001.
Derechos y garantas, trad. Perfecto Andrs Ibez y Andrea Greppi, Madrid,
Trotta, 1999.
Razones jurdicas del pacifismo, trad. Perfecto Andrs Ibez, Madrid, Trotta,
2004.
y ZOLO, Danilo, Democracia autoritaria y capitalismo maduro, trad. Perfecto
Andrs Ibez, Barcelona, El Viejo Topo, 1983.
FERRERO, Guglielmo y SIGHELE, Scipio, Cronache criminale italiane, Miln, Fratelli
Treves, 1896.
FERRI, Enrico, Los nuevos horizontes del Derecho y del procedimiento penal, trad.
Isidro Prez Oliva, Madrid, Centro Editorial de Gngora, 1887.
Principios de Derecho criminal, trad. Jos Arturo Rodrguez Muoz, Madrid,
Reus, 1933.
Sociologa penal, t. I, trad. Antonio Soto y Hernndez, Madrid, Centro
Editorial de Gngora, 1907.
FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland
gltigen peinlichen Rechts, Giessen, Druck und Verlag, 1828.
Tratado de Derecho penal comn vigente en Alemania, trad. de la 14. ed.
alemana (1847), por Eugenio Ral Zaffaroni e Irma Hagemeier, Buenos
Aires, Hammurabi, 1989.
Anti-Hobbes [1798], Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1967.
Anti-Hobbes. Ovvero i limite del potere supremo e il Diritto coactivo dei cittadini
contro il soverano, trad. Mario A. Cattaneo, Miln, Giuffr, 1972.
Merkwrdige Verbrechen in aktenmiger Darstellung, Mnchen, F. Bruckmann
KG, 1963.
FEUERBACH, Ludwig, Anselm Ritter von Feuerbach. Biographischer Nachla [1853],
Darmstadt, Scientia Verlag Aalen, 1973.
FICHTE, Johann Gottlieb, Fundamento del Derecho natural segn los principios de la
doctrina de la ciencia [1796-1797], trad. Jos L. Villacaas Berlanga, Manuel
Ramos Valeria y Faustino Oncina Coves, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1994.
FOUCAULT, Michel, Surveiller et punir. Naissance de la prison, Pars, Gallimard, 1975.
FREUND, Julien, Vista de conjunto sobre la obra de Carl Schmitt, trad. Mara Victoria
Rossler, Buenos Aires, Struhart & Ca, 2002.
FRISCH, Wolfgang, Delito y sistema del delito, en El sistema integral del Derecho
penal, AA. VV., trad. Ricardo Robles Planas, Madrid, Marcial Pons, 2004.
FROMMEL, Monika, Los orgenes ideolgicos de la Teora final de la accin de
Welzel, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XLII, fasc. II, trad.
Francisco Muoz Conde, Madrid, 1989.
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminologa. Una introduccin a sus
fundamentos tericos, 5. ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2005.
Introduccin al Derecho penal, Madrid, Editorial Universitaria Ramn Areces,
2005.
Tendencias del actual Derecho penal, en Modernas tendencias en la Ciencia
del Derecho penal y en la Criminologa, AA. VV., Madrid, Universidad Nacional de
Educacin a Distancia, 2001.
GARCA TATO, Isidro, Doce grandes Filsofos, Vern-Santiago, Lstrego, 2005.
GAROFALO, Raffaele, Contra la corriente. Acerca de la absolucin de la pena de muerte
propuesta en el nuevo Cdigo Penal italiano, trad. Carlos Gonzlez Ugalde,
Santiago de Chile, Imprenta Barcelona, 1904.
Criminologia, Turn, Fratelli Bocca, 1885.
Criminologia, 2. ed., Turn Fratelli Bocca, 1891.
La Criminologa, trad. Pedro Dorado Montero, Madrid, La Espaa Moderna,
1893.
GIDDENS, Anthony, La tercera va. La renovacin de la socialdemocracia, trad. Pedro
Cifuentes Huertas, Buenos Aires, Taurus, 2000.
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Tiene un futuro la Dogmtica jurdicopenal?, en
Problemas actuales de las Ciencias penales y la Filosofa del Derecho en Homenaje al
profesor Luis Jimnez de Asa, AA. VV., Buenos Aires, Pannedille, 1970.
Concepto y mtodo de la Ciencia del Derecho penal, Madrid, Tecnos, 1999.
GMEZ, Eusebio, Enrique Ferri, Buenos Aires, Ediar, 1947.
GRACIA MARTN, Luis, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin
del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2003.
GROCIO, Hugo, Del derecho de la guerra y de la paz [De Jure belli ac pacis] (1680),
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987.
GROVES, W. Byron y SAMPSON, Robert, La Criminologa neo-marxista, en
Trattato di Criminologa, Medicina criminologica e Psichiatria forense. Le radici, le
fonti, gli obiettivi e lo sviluppo della Criminologia, t. I, AA. VV., trad. Mirella Garutti
Ferracuti, Miln, Giuffr, 1987.
HABERMAS, Jrgen, Facticidad y validez, 3. ed., trad. Manuel Jimnez Redondo,
Madrid, Trotta, 2001.
La inclusin del otro. Estudios de Teora poltica, trad. Gerard Vilar Roca,
Barcelona, Paids, 1999.
HART, Herbert L. A., Utilitarismo y derechos naturales, trad. Everaldo Lamprea
Montealegre, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003.
HASSEMER, Winfried, El destino de los derechos del ciudadano, en Doctrina
Penal, ao 13, AA. VV., trad. Francisco Muoz Conde, Buenos Aires, Depalma,
1990.
Fundamentos del Derecho penal, trad. Francisco Muoz Conde y Luis Arroyo
Zapatero, Barcelona, Bosch, 1984.
Persona, mundo y responsabilidad, trad. Francisco Muoz Conde y M. del Mar
Daz Pita, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999.
Derecho penal simblico y proteccin de bienes jurdicos, en Pena y Estado,
AA. VV., trad. Elena Larrauri, Santiago de Chile, Editorial Jurdica ConoSur
Ltda., 1995.
y MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin a la Criminologa y al Derecho penal,
trad. Francisco Muoz Conde, Valencia, Tirant lo Blanch, 1989.
HEINEMANN, Fritz, Est viva o muerta la Filosofa existencial?, trad. Fernando Vela,
Madrid, Revista de Occidente, 1956.
HERNNDEZ, Jos, El Martn Fierro, Buenos Aires, Ciordia y Rodrguez, 1955.
HOBBES, Thomas, El ciudadano [De Cive] (1642), trad. Joaqun Rodrguez Feo,
Madrid, Trotta, 1999.
Leviatn (1651), 8. reimp., trad. Manuel Snchez Sarto, Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 1998.
Dilogos entre un filsofo y un jurista y escritos autobiogrficos, trad. Miguel
ngel Rodilla, reimp., Madrid, Tecnos, 2002.
Elementos de Derecho Natural y Poltico, trad. Dalmacio Negro Pavn, Madrid,
Alianza, 2005.
HOOTON, Earnest Albert, Crime and the man, Cambridge, Harvard University
Press, 1939.
HORKHEIMER, Max y ADORNO, Theodor W., Dialctica del iluminismo, trad. H. A.
Murena, Buenos Aires, Sur, 1969.
INGENIEROS, Jos, El hombre mediocre, 3. ed., Buenos Aires, L. J. Rosso y Ca., 1917.
JAKOBS, Gnther, Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien

jurdico, en Estudios de Derecho penal, trad. Enrique Pearanda Ramos, Madrid,
Civitas, 1997.
El Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, en Derecho
penal del enemigo, trad. Manuel Cancio Meli, Madrid, Civitas, 2003.
penal del enemigo, trad. Manuel Cancio Meli, 2. ed., Madrid, Civitas, 2006.
penal del enemigo, trad. Manuel Cancio Meli, Bogot, Universidad del
Externado de Colombia, 2005.
penal del enemigo, trad. Manuel Cancio Meli, Buenos Aires, Hammurabi,
2005.
La autocomposicin de la Ciencia del Derecho penal ante los desafos del
presente, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, AA. VV., trad.
Teresa Manso Porto, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004.
Dogmtica del Derecho penal y configuracin normativa de la sociedad, trad.
Teresa Manso Porto, Madrid, Thomson-Civitas, 2004.
Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional, trad.
Manuel Cancio Meli, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1996.
Sobre la normativizacin de la Dogmtica jurdico-penal, trad. Manuel Cancio
Meli y Bernardo Feijo Snchez, Madrid, Thomson-Civitas, 2003.
JHERING, Rudolf von, Jurisprudencia en broma y en serio, trad. Romn Riaza,
Madrid, Revista de Derecho Privado, 1933.
La lucha por el Derecho, trad. Adolfo Posada y Biesca, Madrid, Librera de
Victoriano Surez, 1881.
El fin en el Derecho, Buenos Aires, Atalaya, 1946.
JIMNEZ ASENJO, Enrique, Teora del Derecho penal especial, Madrid, Anuario de
Derecho penal y Ciencias penales, 1949.
JIMNEZ DE ASA, Luis, Lombroso, Buenos Aires, La Universidad, 1944.
El estado peligroso, Madrid, Juan Pueyo, 1922.
Teora jurdica del delito. Discurso ledo en la solemne inauguracin del curso
acadmico de 1931-1932, Madrid, Imprenta Colonial-Estrada Hermanos, 1931.
JONES, Stephen, Criminology, 3. ed., Oxford, Oxford University Press, 2006.
KANT, Immanuel, Ensayo sobre las enfermedades de la cabeza [1764], trad. Alberto
Rbano Gutirrez y Jacinto Rivera de Rosales, Madrid, A. Machado Libros,
2001.
La Metafsica de las costumbres [1797], trad. Adela Cortina Orts y Jess Conill
Sancho, Barcelona, Altaya, 1993.
Principios metafsicos del Derecho, Buenos Aires, Americalee, 1943.
La paz perpetua [1795], trad. Susana Aguilar, Buenos Aires, Lonseller, 2001.
KAUFMANN, Hilde, Kriminologie. Entstehungszusammenhnge des Verbrechens,
Stuttgart, Kohlhammer, 1971.
KELSEN, Hans, Principios de Derecho Internacional Pblico, trad. Hugo Caminos y
Ernesto C. Hermida, Buenos Aires, Ateneo, 1965.
KIRCHHEIMER, Otto, Justicia poltica. Empleo del procedimiento legal para fines polticos,
trad. R. Quijano, Mxico, Unin Tipogrfica Hispano Americana, 1961.

KIRCHMANN, Julius Hermann von, La jurisprudencia no es ciencia, trad. Antonio
Truyol y Serra, Madrid, Civitas, 1949.
KROPOTKIN, Piotr, La moral anarquista, trad. R. Blanca y A. Cruz, Barcelona,
Ediciones Jcar, 1977.
LABROUSSE, Roger P., Rousseau y su tiempo, La Plata, Editorial Yerba Buena, 1945.
LANDECHO s. j., Carlos Mara, La tipificacin lombrosiana de delincuentes, t. I,
Madrid, UNED, 2004.
LANGON CUARRO, Miguel, Criminologa sociolgica, Montevideo, Fundacin de
Cultura Universitaria, 1992.
LARENZ, Karl, Derecho justo. Fundamentos de tica jurdica, trad. Luis Dez-Picazo,
Madrid, Civitas, 1985.
LASCURAN SNCHEZ, Juan Antonio, Por un Derecho penal slo penal: Derecho
penal, Derecho de medidas de seguridad y Derecho administrativo
sancionador, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, AA. VV.,
Madrid, Thomson-Civitas, 2005.
LASK, Emil, Filosofa jurdica, trad. Roberto Goldschmidt, Buenos Aires, Depalma,
1946.
LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, El Estado de Derecho en la actualidad. Una aportacin a la
Teora de la juridicidad, Madrid, Reus, 1934.
LENIN, Vladimir, Quines son los amigos del pueblo y cmo luchan contra
los socialdemcratas?, en V. Lenin. Obras escogidas, t. I, Buenos Aires, Editorial
Problemas, 1946.
LINDESMITH, Alfred R. and GAGNON, John, Anomie and Drug Addiction, en
Marshall B. Clinard, Anomie and Deviant Behavior: A Discussion and Critique,
Londres, Free Press of Glencoe, 1964.
LISZT, Franz von, Tratado de Derecho penal, t. II, trad. de la 20. ed. alemana por
Luis Jimnez de Asa y adicionado por Quintiliano Saldaa, Madrid, Hijos de
Reus, 1916.
La idea del fin en el Derecho penal [1882], Valparaso, Edeval, 1984.
LOCARD, Edmond, Le Crime et les Criminels, Pars, La Renaissance du Livre, 1926.
LOCKE, John, Ensayo sobre el Gobierno Civil [1690], trad. Jos Carner, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1941.
Carta sobre la tolerancia, en Escritos sobre la tolerancia, Madrid, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 1999.
LOMBROSO, Cesare, LUomo bianco. LUomo di colore, 2. ed., Turn, Fratelli Bocca,
1892.
LUomo Delinquente, in rapporto allAntropologia, alla Giurisprudenza ed alle
Discipline Carcerarie, Turn, Fratelli Bocca, 1924.
LHomme Criminel Atlas, Pars, Flix Alcan, 1887.
LUomo Delinquente (5. ed.). Atlante, Turn, Fratelli Bocca, 1897.
Genio e Follia, 4. ed., Turn, Fratelli Bocca, 1882.
Gli Anarchici, 2. ed., Turn, Fratelli Bocca, 1895.
Les anarchistes, trad. G. van Hamel y M. Marie, Pars, Ernest Flammarion,
1896.
Los anarquistas, trad. Carlos Daz, Barcelona, Jucar, 1978.
Los criminales, trad. Centro Editorial Presa, Barcelona, Atlante, s/f.

y FERRERO, Guglielmo, La Donna delincuente, la prostituta e la donna normale, 2.
ed., Turn, L. Roux e C., 1894.
y LASCHI, R., Il Delitto politico e le Rivoluzioni, Turn, Fratelli Bocca, 1890.
LOMBROSO FERRERO, Gina, Cesare Lombroso. Storia della vita e delle opere, 2. ed.,
Bolonia, Incola Zanichelli, 1921.
Vida de Lombroso, trad. Nicols Cilla, Buenos Aires, Aquiles Gatti, 1940.
LDERSSEN, Klaus, Einleitung, en P. J. A. Feuerbach y C. J. A. Mittermaier,
Theorie der Erfahrung in der Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts, Frankfurt,
Suhrkamp Verlag, 1968.
LUHMANN, Niklas, El Derecho de la sociedad, trad. Javier Torres Nafarrete, Mxico,
Universidad Iberoamericana, 2002.
La realidad de los medios de masas, trad. Javier Torres Nafarrete, Barcelona,
Anthropos, 2000.
LLAMBAS DE AZEVEDO, Juan, La Filosofa del Derecho de Hugo Grocio, Montevideo,
Pea & Ca, 1935.
LLOYD, Lord Dennis, La idea del Derecho Perversidad represora o necesidad social,
trad. Rosa Aguilar de Ben y Mercedes Barat, Madrid, Civitas, 1985.
MANTOVANI, Ferrando, El siglo XIX y las Ciencias criminales, reimp., Bogot, Temis,
2000.
MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos, Algunas reflexiones sobre la moderna Teora del
Big Crunch en la seleccin de bienes jurdico-penales (especial referencia al
mbito econmico), en Mutaciones de Leviatn. Legitimacin de los nuevos modelos
penales, AA. VV., Madrid, Akal, 2005.
MARX, Karl y ENGELS, Friedrich, La Ideologa alemana, La Habana, Revolucionaria,
1966.
MAUDSLEY, Henry, El crimen y la locura, trad. R. Ibez Abelln, Madrid,
Saturnino Calleja, 1880.
MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz, Derecho penal. Parte General, t. I, trad. Jorge
Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Buenos Aires, Astrea, 1994.
MAYER, Max Ernst, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, Heidelberg, Carl
Winters Universittsbuchhandlung, 1923.
MERTON, Robert King, Anomie, Anomia and Social Interaction: Contexts of
Deviant Behavior, en Marshall B. Clinard, Anomie and Deviant Behavior: A
Discussion and Critique, Londres, Free Press of Glencoe, 1964.
MEZGER, Edmund, Kriminalpolitik auf Kriminologischer Grundlage, Stuttgart.,
Ferdinand Enke Verlag, 1934.
Criminologa, trad. Jos Arturo Rodrguez Muoz, Madrid, Revista de
Derecho Privado, 1942.
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte General, 2. ed., Barcelona, Promociones
Publicaciones Universitarias, 1985.
MOCCIA, Sergio, El Derecho penal entre ser y valor. Funcin de la pena y sistemtica
teleolgica, trad. Antonio Bonanno, Buenos Aires, B de F, 2003.
La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, 2. ed., Edizione
Scientifiche Italiane, Npoles, 2000.
MONDOLFO, Rodolfo, Perfil de Fichte, en Ensayos crticos sobre filsofos alemanes,
Buenos Aires, Ediciones Imn, 1946.

MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Derecho penal. Parte General, Madrid, Dykinson, 2004.
MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin al Derecho penal, Barcelona, Bosch, 1975.
El nuevo Derecho penal autoritario: consideraciones sobre el llamado
Derecho penal del enemigo, en Mutaciones de Leviatn. Legitimacin de los
nuevos modelos penales, AA. VV., Madrid, Akal, 2005.
El nuevo Derecho penal autoritario, en El Derecho ante la globalizacin y el
terrorismo, AA. VV., Valencia, Tirant lo Blanch, 2004.
La relacin entre Dogmtica jurdico-penal y Poltica criminal en el
contexto poltico alemn tras la Segunda Guerra Mundial. Historia de una
relacin atormentada, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez
Mourullo, AA. VV., Madrid, Thomson-Civitas, 2005.
De nuevo sobre el Derecho penal del enemigo, Buenos Aires, Hammurabi, 2005.
Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo, 4. ed., Valencia, Tirant lo
Blanch, 2002.
NICFORO, Alfredo, Criminologia. Luomo delinquente: la facies esterna, t. II, Miln,
1949.
NOVOA MONREAL, Eduardo, Derecho de castigar del Estado, en El poder penal
del Estado. Homenaje a Hilde Kaufmann, AA. VV., Buenos Aires, Depalma, 1985.
ORLANDIS, Jos, Sobre el concepto del delito en el Derecho de la Alta Edad Media,
Madrid, Anuario de Historia del Derecho espaol, 1945.
ORTOLAN, J. L. E., Generalizacin del Derecho Romano. Explicacin histrica de las
Instituciones del emperador Justiniano, t. I, trad. Francisco Prez de Anaya,
Madrid, 1947.
PREZ DEL VALLE, Carlos, Estudios de Filosofa poltica y del Derecho penal, Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 2004.
PESCE LAVAGGI, Eduardo, Lecciones de Derecho penal, t. I, Montevideo, Carlos
lvarez, 2003.
PITCH, Tamar, Responsabilidades limitadas. Actores, conflictos y Justicia penal, trad.
Augusto Montero y Mximo Sozzo, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003.
PLAUTO, La comedia de los asnos [Asinaria], en Comedias, t. I, trad. Mercedes
Gonzlez-Haba, Madrid, Gredos, 1992.
POLITOFF, Sergio, Sistema jurdico-penal y legitimacin poltica en el Estado
democrtico de Derecho, en Nuevo Foro Penal, n. 45, AA. VV., Bogot, Temis,
1989.
PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, Los excesos del formalismo jurdico
neofuncionalista en el normativismo del Derecho penal, en Mutaciones de
Leviatn. Legitimacin de los nuevos modelos penales, AA. VV., Madrid, Akal, 2005.
Los excesos del formalismo jurdico neofuncionalista en el normativismo
del Derecho penal, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, AA.
VV., Madrid, Thomson-Civitas, 2005.
PRITTWITZ, Cornelius, Derecho penal del enemigo, en La Poltica criminal en
Europa, AA. VV., trad. Juan Carlos Hortal Ibarra, Barcelona, Atelier, 2004.
El Derecho penal alemn: fragmentario? subsidiario? ultima ratio?
Reflexiones sobre la razn y lmites de los principios limitadores del Derecho
penal, en La insostenible situacin del Derecho penal, AA. VV., trad. Mara Teresa
Castieira Palou, Granada, Comares, 2000.

PROUDHON, Pierre-Joseph, Qu es la propiedad?, trad. A. Gmez Pinilla, Valencia,
Sempere y Ca. Editores, 1905.
PUFENDORF, Samuel, De Jure Nature et Gentium. Libri octo [1688], vol. I, Nueva
York, William S. Hein & Co., 1995.
De los deberes del hombre y del ciudadano segn la Ley Natural, en dos libros [De
officio hominis et civis, juxta Legem Naturalem, Libri duo] (1673), trad. Mara
Asuncin Snchez Manzano y Salvador Rus Rufino, Madrid, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 2002.
QUINNEY, Richard, The way of peace, en Criminology as a Peacemaking, AA. VV.,
Indiana, Indiana University Press, 1991.
Clases, Estado y delincuencia [1977], trad. Mercedes Pizarro, Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 1985.
Critique of legal order. Crime control in capitalist society, Boston, Little, Brown
and Company, 1973.
The Social Reality of Crime, Boston, Little, Brown and Company, 1970.
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Represin penal y Estado de Derecho, Barcelona,
Dirosa, 1976.
RAITZN, Alejandro, El hombre normal. Ese otro desconocido, Buenos Aires, El
Ateneo, 1946.
REALE, Miguel, Fundamentos del Derecho, trad. Julio O. Chiappini, Buenos Aires,
Depalma, 1976.
RICO, lvaro, Cmo nos domina la clase gobernante, Montevideo, Ediciones Trilce,
2005.
RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel de, Elementos de Criminologa, Valparaso, Edeval,
1982.
ROBERT, Philippe, El ciudadano, el delito y el Estado, trad. Amadeu Recasens y
Anabel Rodrguez, Barcelona, Atelier, 2003.
RODRGUEZ MANZANERA, Luis, Penologa, 3. ed., Mxico, Porra, 2003.
ROMERO, Gladys, Algunas cuestiones de Derecho penal, Buenos Aires, Lerner
Editores, 1986.
ROSS, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, trad. Genaro R. Carri, Buenos Aires,
Eudeba, 1963.
Hacia una crtica realista del Derecho. Crtica del dualismo en el Derecho, trad.
Julio Barboza, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1961.
ROUSSEAU, Jean-Jacques, El contrato social [1762], trad. Everardo Velarde, Pars,
Garnier Hermanos, 1909.
ROXIN, Claus, Qu puede reprimir penalmente el Estado? Acerca de la
legitimacin de las conminaciones penales, en Problemas actuales de Dogmtica
Penal, AA. VV., trad. Manuel A. Abanto Vsquez, Lima, Ara Editores, 2004.
RUSCHE, Georg y KIRCHHEIMER, Otto, Pena y Estructura Social [1939], trad. Emilio
Garca Mndez, Bogot, Temis, 1984.
SALDAA, Quintiliano La Criminologie nouvelle, Pars, Les Presses Universitaires
de France, 1929.
La nueva Criminologa, trad. Jaime Masaveu, Madrid, Aguilar, 1936.
SARTRE Jean-Paul, El Existencialismo es un Humanismo, trad. Manuel Lamana,
Buenos Aires, Losada, 1999.

SCHMIDT, Eberhard, La ley y los jueces, en Derecho injusto y Derecho nulo, AA. VV.,
trad. Jos Mara Rodrguez Paniagua, Madrid, Aguilar, 1971.
SCHMITT, Carl, El concepto de lo poltico [1932], 1. reimp., trad. Rafael Agapito,
Madrid, Alianza Editores, 1999.
El Leviathan en la teora del Estado de Thomas Hobbes, trad. Francisco Javier
Conde, Granada, Comares, 2004.
Ex Captivitate Salus [1950], trad. Amina Schmitt de Otero, Buenos Aires,
Struhart & Ca., 1994.
La defensa de la Constitucin, trad. Manuel Snchez Sarto, Barcelona, Labor
S.A., 1931.
Teora del partisano. Acotacin al concepto de lo poltico, trad. Anima Schmitt de
Otero, Buenos Aires, Struhart & Ca., 2005.
SCHOPENHAUER, Arthur, El fundamento de la moral, trad. F. Daz Crespo, Buenos
Aires, El Libro, 1948.
SCHNEMANN, Bernd, La funcin del principio de culpabilidad en el Derecho
penal preventivo, en El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones
fundamentales, AA. VV., trad. Jess-Mara Silva Snchez, Madrid, Tecnos, 1991.
Temas actuales y permanentes del Derecho penal despus del milenio, trad. Lourdes
Baza, Madrid, Tecnos, 2002.
SELLIN, Thorsten, Enrico Ferri, en Hermann Mannheim, Pioneers in
SHORT, James F., Gang, Delinquency and Anomie, en Marshall B. Clinard,
Anomie and Deviant Behavior: A Discussion and Critique, Londres, Free Press of
Glencoe, 1964.
SIGHELE, Scipio, La folla delinquente. Studio di Psicologa colletiva, 2. ed., Turn,
Fratelli Bocca, 1895.
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, reimp.,
Barcelona, Bosch, 2002.
La expansin del Derecho penal, Madrid, Civitas, 1999.
La expansin del Derecho penal, 2. ed., Madrid, Civitas, 2001.
La expansin del Derecho penal, reimp. de la 2. ed., Buenos Aires, B de F, 2006.
SIMMEL, Georg, Sociologa. Estudios sobre la forma de la socializacin, Buenos Aires,
Espasa-Calpe, 1939.
SOLER, Sebastin, El elemento poltico de la frmula del estado peligroso, Buenos
Aires, separata de la Revista de Criminologa, Psiquiatra y Medicina Legal,
Ao XXI, n. 121, 1934.
Fe en el Derecho y otros ensayos, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina,
1956.
STAMMLER, Rudolf, Economa y Derecho segn la concepcin materialista de la historia,
trad. W. Roce, Madrid, Reus, 1929.
SUTHERLAND, Edwin H., Critique of the Theory, en Albert K. Cohen, Alfred
Lindesmith y Karl Schuessler, The Sutherland Papers, Bloomington, Indiana
University Press, 1956.
TAFT, Donald R., Criminology. An attempt at a synthetic interpretation with a
cultural emphasis, Nueva York, The MacMillan Company, 1945.
TANNENBAUM, Frank, Crime and the Community, Boston, Ginn and Company, 1938.
TARDE, Gabriel, La Philosophie pnale, Lyon, A. Storck, 1890.
Filosofa penal, t. I, trad. J. Moreno Barutell, Madrid, La Espaa Moderna,
1911.
TAYLOR, Ian, WALTON, Paul y YOUNG, Jock, The New Criminology. For a social Theory
of deviance, Londres, Routledge & Kegan Paul, 1973.
La Nueva Criminologa. Contribucin a una teora social de la conducta desviada,
trad. Adolfo Crosa, Buenos Aires, Amorrortu, 1977.
Criminologa crtica, trad. Nicols Grabb, Mxico, Siglo XXI, 1985.
THOMASIUS, Christian, Fundamentos de Derecho Natural y de Gentes [1705], trad.
Salvador Rus Rufino y M. Asuncin Snchez Manzano, Madrid, Tecnos, 1994.
TOMS DE AQUINO, Santo, Del Ente y de la Esencia, trad. Luis Lituma P. y Alberto
Wagner de Reyna, Buenos Aires, Losada, 1940.
WEBER, Max, Sociologa del Derecho, Granada, Comares, 2001.
Economa y Sociedad, 2. reimp., trad. Jos Medina Echavarra, Juan Roura
Farella, Eugenio maz, Eduardo Garca Mynez y Jos Ferrater Mora,
Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2002.
WELZEL, Hans, Derecho penal alemn. Parte General, 11. ed., trad. Juan Bustos
Ramrez y Sergio Yez Prez, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
1970.
Derecho penal. Parte General, trad. Carlos Fontn Balestra, Buenos Aires,
Depalma, 1956.
El nacimiento del moderno concepto del Derecho, en Problemas actuales de
las Ciencias penales y la Filosofa del Derecho en Homenaje al profesor Luis Jimnez
de Asa, AA. VV., trad. Enrique Bacigalupo Zapater, Buenos Aires, Pannedille,
1970.
El problema de la validez del Derecho, en Derecho injusto y Derecho nulo,
AA. VV., trad. Jos Mara Rodrguez Paniagua, Madrid, Aguilar, 1971.
Introduccin a la Filosofa del Derecho, 2. ed., 1. reimp., trad. Felipe Gonzlez
Vicn, Madrid, Aguilar, 1974.
WOLF, Erik, El problema del Derecho natural, trad. Manuel Entenza, Barcelona,
Ediciones Ariel, 1960.
WOLFGANG, Marvin E., Cesare Lombroso, en Hermann Mannheim, Pioneers in
WRTENBERGER, Thomas, Persona y ley jurdica. Contribucin a una futura
Antropologa del Derecho, trad. Ernesto Garzn Valds, Crdoba, Universidad
Nacional de Crdoba, 1967.
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Las clases peligrosas: el fracaso de un discurso
policial prepositivista, en El penalista liberal. Controversias nacionales e
internacionales en Derecho penal, procesal penal y Criminologa. Manuel de Rivacoba y
Rivacoba homenaje, AA. VV., Buenos Aires, Hammurabi, 2004.
El Leviathan y el Derecho penal, en Derecho penal y Estado de Derecho.
Homenaje al profesor Ramn C. Leguizamn, AA. VV., Buenos Aires, Librera de
la Paz, 2005.
La legitimacin del control social de los extraos, en Dogmtica y
Criminologa. Dos visiones complementarias del fenmeno delictivo. Homenaje de
los grandes tratadistas a Alfonso Reyes Echanda, AA. VV., Bogot, Legis, 2005.
Txicos y ley penal, en Problemas vinculados al consumo de sustancias
adictivas, t. II, AA. VV., Montevideo, Nemgraf, 1998.
Es posible un Derecho penal del enemigo no autoritario?, en Homenaje al
Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, AA. VV., Madrid, Thomson-Civitas,
2005.
En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin y Dogmtica jurdico-penal, 2.
ed., Bogot, Temis, 1993.
Hacia un realismo jurdico penal marginal, Caracas, Monte vila, 1993.
El enemigo en el Derecho penal, Buenos Aires, Ediar, 2006.
y ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Manual de Derecho penal. Parte
General, Buenos Aires, Ediar, 2005.
ZIMA, Pierre V., La Escuela de Frankfurt, trad. Francesc Parcerisas, Barcelona,
Galba, 1976.

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EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y LA SOCIEDAD DEL CONFLICTO 1

1. CONSTRUCCIN TERICA DE JAKOBS

Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de la Repblica (Montevideo) y

Gnther Jakobs, Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico, en

definidos como peligrosos en funcin de su habitualidad y reincidencia

Gnther Jakobs, Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico, en

intervencin en la reunin de 1999 JAKOBS enfatiz que a las personas se las

Emil Lask, Filosofa jurdica, p. 31.

Niklas Luhmann, El Derecho de la sociedad, p. 202.

Hans Welzel, Derecho penal alemn. Parte General, pp. 11 y 15.

respecto, no autoritario: Si no comprendemos mal lo que nos propone Jakobs, creemos

justicia convencida de su superioridad moral 34. Prueba de ello es que, a pesar

Idem, pp. 57-58.

Idem, pp. 62-63.

Idem, pp. 64-65.

tal abordaje es un resurgir del punitivismo, manifestacin en todo caso de un

Ferrando Mantovani, El siglo

y las Ciencias criminales, reimp., Bogot, Temis, 2000, pp. 15-

pretensin de abatir niveles de sensacin de inseguridad llevan al

Jos Daniel Cesano, La Poltica criminal y la emergencia. Entre el simbolismo y el resurgimiento

los inmigrantes y el abatimiento de sus derechos, as como la negacin de su rol

autor estara sin proteccin frente a la comunidad poltica y su castigo era, ms

Idem, pp. 23-25.

Germn Aller, Prevencin y represin del crimen organizado, en Criminologa y Derecho

Christian Thomasius, Fundamentos de Derecho Natural y de Gentes [1705], captulo V, I,

Thomas Hobbes, Leviatn, pp. 102-103.

Idem, cap. III, Del estado de guerra, p. 12.

coaccionar a quien lo viola, segn el principio de contradiccin. El sujeto ha de estar

Idem, pp. 189-190.

Emil Lask, Filosofa jurdica, p. 11.

Se ha producido un apartamiento de aquella idea de Francisco DE VITORIA

Thomas Hobbes, Elementos de Derecho Natural y Poltico, p. 207.

Francesco Carnelutti, Metodologa del Derecho, p. 202.

Luigi Ferrajoli, Razones jurdicas del pacifismo, p. 31.

Thomas Hobbes, Leviatn, p. 132.

Norberto Bobbio, Thomas Hobbes, p. 82.

de manifiesto la expresin de SOLER al cerrar su manuscrito de 1934: El Cdigo

PAGANO, FILANGIERI, ROMAGNOSI, CARMIGNANI, PESSINA, CARRARA, ROSSI, ORTOLAN y

Thomas Hobbes, Elementos de Derecho Natural y Poltico, p. 177. Respecto a la nocin de

Luigi Ferrajoli, Sobre el papel cvico y poltico de la Ciencia penal en el Estado

de un gran poder 112.

Niklas Luhmann, El Derecho de la sociedad, pp. 208-209.

Rudolf Stammler, Economa y Derecho segn la concepcin materialista de la historia, trad. W.

Idem, pp. 363-451 y 461.

Willem Adriaan Bonger, Criminalit et conditions conomiques, Criminalit et conditions

Donald R. Taft, Criminology. An attempt at a synthetic interpretation with a cultural emphasis,

transformarse en un mega conflicto 129, como ocurre en situaciones de

Germn Aller, Comunidad y crcel, en Criminologa y Derecho III,

destacado filsofo brasileo del Derecho, Miguel REALE, describi al

Georg Rusche y Otto Kirchheimer, op. cit., p. 8.

Christian Thomasius, Fundamentos de Derecho Natural y de Gentes [1705], p. 277. Al respecto,

primer tribunal penal internacional de la historia 152. Si el manido pacto social

Luigi Ferrajoli, Razones jurdicas del pacifismo, p. 110.

Quintiliano Saldaa, La Criminologie nouvelle, Pars, Les Presses Universitaires de France,

Edmund Mezger, Kriminalpolitik auf Kriminologischer Grundlage, Stuttgart, Ferdinand Enke

Trtese, pues, al infractor de la norma como un ser peligroso, y no se hagan distingos

Marvin E. Wolfgang, Cesare Lombroso, en Hermann Mannheim, Pioneers in Criminology,

Cesare Lombroso, LUomo Delinquente, in rapporto allAntropologia, alla Giurisprudenza ed alle

reconocer a los criminales: Al ver aquella foseta se me apareci de repente iluminado

poca, a excepcin de IBSEN, RECLUS y KROPOTKIN 174, eran la mayor parte

Lombroso, op. cit, p. 37; v. espaola, p. 25.

Lombroso, op. cit, p. 48; v. espaola, p. 32.

Lombroso, op. cit, p. 55; v. espaola, p. 35.