EL SILENCIO ADMINISTRATIVO

ORIGEN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO:

En Francia, mediante un Decreto expedido el 2 de noviembre de 1864, por primera vez
se estableci la figura jurdica del silencio administrativo con la finalidad de subsanar el
vaco de respuesta de los ministros respecto de sus autoridades subordinadas.
Posteriormente, mediante una Ley publicada el 17 de julio de 1900 (artculo 3) se
generaliz la aplicacin del silencio administrativo a una decisin implcita de rechazo.
De esta manera, ante la ausencia de pronunciamiento por parte de la administracin
en un plazo razonable, la ley opt por presumir que la pretensin del particular haba
sido denegada, con el nico propsito de acudir a las vas procesales en demanda de
que sta fuese satisfecha.
DEFINICION DE SILENCIO ADMINISTRATIVO
En el mbito de las relaciones entre el administrado y las entidades pblicas, la no
manifestacin oportuna de voluntad de la entidad (silencio) es considerado un hecho
administrativo al cual le sigue un tratamiento de declaracin ficta.
El silencio administrativo es definido como un hecho al cual la ley concede
consecuencias jurdicas con la finalidad de dar solucin a la situacin de desproteccin
o indefensin en que puede hallarse un administrado cuando el rgano administrativo
no resuelve expresamente la peticin o pretensin por l deducida dentro del trmino
establecido.
Para el Tribunal Constitucional, el silencio administrativo constituye un privilegio del
administrado frente a la administracin para protegerlo ante la eventual mora de sta
en resolver su peticin, pues quien incumple el deber de resolver no debe beneficiarse
de su propio incumplimiento (SSTC Ns 0815-2004-AA/TC y 4077-2004-AA/TC, del 25 de
junio del 2004 y 21 de junio del 2005).
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PER
el

El silencio administrativo, en su vertiente negativa, aparece por primera vez con

Decreto

Supremo

006-67-SC,

Reglamento

de

Normas

Generales

de

Procedimientos Administrativos del 11 de noviembre de 1967 (plazo de seis (6)

meses).
-

Posteriormente se expidi el Decreto Ley N 26111, Ley de Normas Generales

de Procedimientos Administrativos del 28 de diciembre de 1992, que modifica la

anterior norma, en el extremo del plazo (reduce a 30 das).
-

Dos aos despus se emiti el Decreto Supremo N 002- 94-JUS, Texto nico

Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos del 28 de

enero de 1994, que, reiterando lo sealado en la ley, contempl la posibilidad que el
administrado se acoja al SAN transcurrido el plazo de treinta (30) das, as como que
interponga recurso de revisin o demanda judicial sin que medie resolucin
denegatoria de la administracin o esperar el pronunciamiento expreso de la
administracin pblica.
-

La Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) regul de

manera ntegra la figura del silencio administrativo, estableciendo en los artculos 33 y

34 los supuestos en los que es posible aplicar el SAP y el SAN en los procedimientos
administrativos de evaluacin previa.
En este contexto, y con la finalidad de que la administracin pblica cumpla un papel
eficiente en la realizacin de sus labores cotidianas, brinde una mejor atencin en los
procedimientos a su cargo y garantice el ejercicio de los derechos ciudadanos,
se expidi en el mes de julio del 2007, la Ley del Silencio Administrativo, Ley
N 29060.
En efecto, con dicha ley, se otorga una regulacin ms garantista y preferente en torno
al silencio administrativo, establecindose como regla general la aplicacin del silencio
administrativo positivo y, como excepcin, el silencio administrativo negativo. As, la
mencionada Ley derog los artculos 33 y 34 de la LPAG y precis algunos aspectos
que sta no contemplaba y estableci exigencias, cuyo cumplimiento corresponde a
todas las instituciones pblicas a que se refiere el artculo I del Ttulo Preliminar de la
Ley del Procedimiento Administrativo General.
A partir de la dacin de esta Ley, la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) ha
emitido diversas normas con miras a garantizar su cumplimiento:

 Decreto Supremo N 079-2007-PCM, mediante el cual se Aprueban lineamientos

para

Elaboracin

Aprobacin

de

TUPAs

establece

disposiciones

para

el

cumplimiento de la Ley del Silencio Administrativo. La finalidad de dichos lineamientos

es permitir que los TUPAs cumplan con su propsito de ser documentos compiladores,
informativos y simplificadores de los procedimientos administrativos que tramitan los
administrados ante las distintas entidades administrativas del Estado.
Decreto Supremo N 096-2007-PCM73que Regula la Fiscalizacin Posterior Aleatoria
de los procedimientos administrativos por parte del Estado. Mediante este Decreto se
establecen las normas y lineamientos aplicables a las acciones de fiscalizacin
posterior en los procedimientos administrativos sujetos a aprobacin automtica o a
aprobacin previa, y se dispone la creacin de una
Es de precisar que, en el 2008, dentro del marco de la implementacin del Acuerdo
de Promocin Comercial Per-Estados Unidos y su protocolo de enmienda, el Poder
Ejecutivo emiti el Decreto Legislativo N 1029, del 23 de junio del 200877, mediante el
cual se modific la LPAG y la Ley del Silencio Administrativo.
Finalmente, se debe tener presente el TUO de la Ley N 27584, Ley que regula el
Proceso Contencioso- Administrativo, aprobado mediante DS N 013-2008-JUS,
publicado el 29 de agosto del 2008.
CLASES DE SILENCIO ADMINISTRATIVO:
El silencio administrativo puede ser positivo o negativo.
I.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO:

Procede nicamente en los supuestos en que la administracin no resuelva el fondo de

la peticin del recurrente en el plazo de ley establecido.
Esta modalidad opera de manera excepcional presumiendo a favor del administrado
que la administracin ha adoptado una respuesta de carcter positivo ante la peticin
formulada. Esta doctrina ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional que, en
reiterada jurisprudencia, ha sealado:

el administrado puede acogerse al silencio administrativo positivo solo si existe

mandato expreso que declare dicho mecanismo procesal. (SSTC Ns. 1280-2002-AA/TC
y 1484-2002-AA/TC, del 7 de enero del 2003 y 8 de marzo del 2004).
Cabe precisar que el silencio administrativo no se aplica en los procedimientos de
peticin graciable o consultas. Al respecto, la peticin graciable es una solicitud por la
cual se solicita al titular de la entidad competente la emisin de un acto sujeto a su
discrecionalidad o a su libre apreciacin, o la prestacin de un servicio cuando no se
cuenta con un ttulo legal que permita exigirlo como una peticin de inters particular
(por ejemplo, la obtencin de pensiones de gracia, indultos, etc.). La consulta, por su
parte, se efecta por escrito y, mediante ella, se busca que las autoridades
administrativas informen sobre las materias a su cargo y el sentido de la normativa
vigente que comprenden su accionar, particularmente aquella emitida por la propia
entidad.
EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO
A. APROBACIN AUTOMTICA DE LO SOLICITADO
La aprobacin automtica de lo solicitado opera ante el incumplimiento de la
administracin pblica de resolver la solicitud del administrado dentro del plazo
establecido en la norma especial o el mximo de treinta (30) das, al que se adicionan
los cinco (5) das que se tiene para notificar a partir de la expedicin del acto
administrativo.
Esta adicin del plazo de notificacin, conforme se desprende del numeral 16.1 de la
LPAG, obedece a que la entrada en vigencia y consecuente obligatoriedad de lo
establecido en una resolucin administrativa se encuentran condicionadas al hecho de
que el administrado, a quien afectara tal resolucin, tome conocimiento sobre su
contenido, situacin que se configura con el acto de notificacin.
Independientemente de las razones por las cuales la resolucin, pese a haber sido
emitida, no fue notificada oportunamente, una vez cumplido el plazo, ste opera a
favor del administrado.

Por otro lado, el plazo empieza a computarse desde que la administracin recibe la
solicitud sujeta a SAP. Existen casos en que la solicitud se presenta ante una autoridad
que no es competente para conocer el requerimiento, por lo que hay que esperar a que
sea recibida por la entidad competente de destino para iniciar el cmputo del plazo.
Ahora bien, no slo basta el transcurso del plazo, sino que se requiere que la solicitud
cumpla con todos los requisitos y que el SAP est previsto en el ordenamiento. As lo ha
reconocido el Tribunal Constitucional, para el que, adems del transcurso del plazo, se
requiere que el solicitante cumpla con presentar la solicitud pertinente, acompaando
la documentacin sustentatoria y requerida, y la existencia de un mandato expreso que
declare dicho mecanismo procesal.
B. GENERACIN DE UN ACTO ADMINISTRATIVO PRESUNTO (RESOLUCIN
FICTA)
Con el silencio administrativo positivo se genera un acto administrativo de carcter
presunto que pone fin al procedimiento a favor del administrado. En efecto, como
sostiene la doctrina, a diferencia del silencio negativo, la operatividad del silencio
positivo s da lugar a la generacin de un acto presunto y por tanto a un verdadero acto
administrativo.
C. INCOMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIN POR RAZN DEL TIEMPO
Vencido el plazo que se tiene para resolver, mediante una decisin, la administracin
pierde competencia para hacerlo, pues producido el SAP se pone fin al procedimiento.
Si bien la administracin ya no puede resolver en forma expresa en sentido contrario a
la autorizacin otorgada mediante una resolucin ficta, o revocarla, podr declarar la
nulidad de dicha autorizacin, siguiendo el procedimiento de nulidad de oficio de
resoluciones consentidas, segn lo dispuesto en el artculo 1882 de la LPAG.
La nulidad de oficio se encuentra contemplada en el artculo 202 de la LPAG, segn el
cual slo puede ser declarada en cualquiera de los supuestos enumerados en el
artculo 10 de la mencionada ley, siempre y cuando se agravie el inters pblico. Esta
facultad le corresponde al funcionario jerrquico superior al que expidi el acto, o si fue
emitido por una autoridad no sometida a subordinacin jerrquica, al mismo

funcionario, y prescribe al ao, contado a partir de la fecha en que el acto

administrativo qued firme.
Tal previsin de un plazo determinado para deducir la nulidad resulta acorde con la
doctrina

jurisprudencial

del

Tribunal

Constitucional,

que

al

declarar

la

inconstitucionalidad de la Primera Disposicin Final y Complementaria de la Ley N

26960, seal:
mientras al ciudadano comn y corriente se le imponen restricciones temporales
respecto de la promocin de la accin contenciosoadministrativa, segn el inciso 3)
del artculo 541 del Cdigo Procesal Civil, al Estado se le faculta a promover la misma
accin sin ningn tipo de restriccin y con un carcter de imprescriptibilidad absoluta,
reida con todo sentido de seguridad jurdica. (STC N 004-2000-AI/TC, del 9 de mayo
del 2001).
Es oportuno sealar que este artculo no exige a la administracin, antes de declarar la
nulidad, escuchar al administrado, a fin de que pueda efectuar sus descargos,
garantizando de ese modo su derecho de defensa. Si bien esta exigencia no se
contempla expresamente, tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido que
deriva razonablemente del principio del debido procedimiento administrativo y de los
artculos 3.5, 161.2, 187.2 de la referida ley, que ninguna autoridad administrativa
podr dictar una anulacin de oficio, sin otorgar anteladamente audiencia al interesado
para que pueda presentar sus argumentos a favor de la sostenibilidad del acto que le
reconoce derechos o intereses. Adicionalmente a ello, la resolucin anulatoria de oficio
debe ser notificada a los administrados concernidos, a fin de que tengan la posibilidad
de controlar su legalidad.
LOS

PROCEDIMIENTOS

DE

EVALUACIN

PREVIA

SUJETOS

AL

SILENCIO

ADMINISTRATIVO POSITIVO
La Ley del Silencio Administrativo derog los artculos 33 y 34 de la LPAG y estableci
los siguientes procedimientos y supuestos de evaluacin previa sujetos al SAP.
1) Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o
para el desarrollo de actividades econmicas que requieran autorizacin previa del

Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposicin

Transitoria, Complementaria y Final de la Ley.
Este supuesto contempla las solicitudes que habilitan el ejercicio del derecho a
construir, la libertad de comercio, de empresa, de trnsito, etc., tal como ocurre en el
caso de las licencias y autorizaciones. Sin embargo, teniendo en cuenta que ciertas
actividades pueden afectar significativamente el inters pblico, se debe tener en
cuenta la limitacin que impone la Primera DTCF.
2) Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud o actos
administrativos anteriores, siempre que no se encuentren contemplados en la Primera
DTCF.
En este caso se consideran todos los recursos administrativos que puedan interponerse
contra la denegatoria ficta (calificado con SAP en el artculo 33 2 de la LPAG) o contra
un acto expreso de la administracin (antes calificado con SAN en el artculo 34.1.2 de
la LPAG).
Ahora bien, este supuesto no puede ser interpretado literalmente, pues una
interpretacin en ese sentido podra llevar a desconocer los intereses contemplados en
la Primera DTCF de la Ley e involucrar procedimientos administrativos de oficio, tales
como el de fiscalizacin y sancin.
As, cabe sealar que el SAP no procede al interior de un procedimiento administrativo
disciplinario, tal como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional al sealar:
[el] silencio administrativo positivo, regulado en los artculos 33 y 188 de la Ley
N 27444, () solo es aplicable a aquellos procedimientos de evaluacin previa () y
que han sido reconocidos por las entidades en sus textos nicos de procedimientos
administrativos (TUPAs) y, por tanto, no lo es a los procesos administrativos
disciplinarios en los que la administracin ejerce una facultad de fiscalizacin y
sancionadora. (STC N 2753-2004-AC/TC, Op. Cit., fundamento jurdico nro. 3.)
3) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda
repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la
limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos. Sobre el

particular, cabe indicar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el

supuesto previsto en el artculo 33.3 de la LPAG, cuyo texto es anlogo al contemplado
en el numeral 3) del artculo 1 de la Ley del Silencio Administrativo, y su relacin con
el supuesto contenido en el numeral 2) del artculo 33 de la LPAG, sealando que:
Si bien es cierto que (.) los procedimientos de evaluacin previa estn sujetos a
silencio positivo () cuando se trata del procedimiento recursal, en aquellos casos en
los que el interesado opt por el silencio administrativo negativo, tambin lo es que, en
interpretacin contrario sensu del inciso 3) de la misma norma legal [LPAG], no estn
sujetos a silencio positivo aquellos procedimientos de evaluacin previa en los que la
trascendencia de la decisin final pueda repercutir directamente en administrados
distintos a l, mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos
legtimos.( STC N 4015-2004-AA/TC, del 12 de enero del 2005).
LA DECLARACIN JURADA Y EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO
Vencido el plazo para la expedicin de la resolucin respectiva y cumplidos los
requisitos exigidos por ley, el SAP opera de manera inmediata (resolucin estimatoria
ficta), habilitando al administrado para ejercer sus derechos ante la entidad pblica
donde efectu su solicitud. No obstante ello, no pocas entidades de la administracin
pblica muestran cierta renuencia a reconocer la aplicacin del SAP, exigiendo al
administrado el documento donde conste la aprobacin del trmite iniciado al cual se
aplic el silencio positivo, menoscabndose de esta manera los derechos del
administrado.
Ante dicha situacin, el artculo 3 de la Ley del Silencio Administrativo, con la finalidad
de garantizar la eficacia del SAP, dispuso que una vez vencido el plazo para la
expedicin de la resolucin respectiva y habiendo operado el SAP, el administrado
puede presentar una declaracin jurada ante la administracin pblica que configur
dicha aprobacin ficta, constituyndose el cargo de recepcin de dicho documento en
prueba suficiente de la resolucin aprobatoria ficta de la solicitud o el trmite. En caso
de negativa de la entidad para recibir la declaracin jurada, el administrado puede
remitirla por conducto notarial, con lo que surtir los mismos efectos.
En tal sentido, al operar de manera automtica el SAP, la declaracin jurada o el acto
certificatorio slo tiene efectos declarativos y como tal deviene en un medio de

probanza, pero no en elemento constitutivo del silencio. En esa lnea, la nueva

redaccin del artculo 188.1 de la LPAG, modificado por el D. Legislativo N 1029,
establece que la declaracin jurada a la que se refiere el artculo 3 de la Ley del
Silencio Administrativo, Ley N 29060, no resulta necesaria para ejercer el derecho
resultante del silencio administrativo positivo ante la misma entidad.
Finalmente, la Ley del Silencio Administrativo tambin ha previsto la utilizacin de la
declaracin jurada en reemplazo de la resolucin de aprobacin ficta contemplada por
la LPAG en el caso de los procedimientos administrativos de aprobacin automtica.
II.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO:

Procede ante la omisin de respuesta por parte de la administracin, pero entendiendo

que la decisin de la autoridad es negativa, con la finalidad de permitir al interesado
acceder a una va revisora ulterior. De esta manera se evita que la combinacin del
acto previo con la inactividad formal de la administracin volatilice el derecho del
ciudadano a una tutela judicial efectiva.
El silencio administrativo negativo surge por disposicin de la ley, pero no se aplica de
manera automtica pues depender de la voluntad del administrado recurrir al proceso
contenciosoadministrativo vencido el plazo establecido en la ley, o seguir esperando a
que la administracin responda algn da su peticin o el recurso interpuesto en sede
administrativa. Este carcter optativo de acogimiento al silencio administrativo
negativo ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional que, a travs de su doctrina
jurisprudencial, ha puntualizado que:
el administrado () transcurrido el plazo para que la Administracin resuelva el
recurso

impugnativo

interpuesto,

tiene

la

potestad

de

acogerse

al

silencio

administrativo y as acudir a la va jurisdiccional, o de esperar el pronunciamiento

expreso de la Administracin. La no resolucin del recurso impugnatorio dentro del
plazo de 30 das no puede considerarse como causal de exclusin de la potestad del
administrado de esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin. (SSTC Ns.
0815-2004-AA/TC y 4077-2004-AA/TC, del 25 de junio del 2004 y 21 de junio del 2005).
En otra ms reciente seala:

habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administracin se haya

pronunciado por la solicitud del demandante ha operado el silencio administrativo
negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artculo 188, numeral 188.3, de la Ley
N 27444 se encuentra habilitado para interponer los recursos impugnativos y las
acciones judiciales pertinentes (). (STC N 1972-2007-AA/TC, del 16 de noviembre
del 2007).
a)

OPERATIVIDAD DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

El silencio administrativo negativo es tambin una tcnica legal que permite al

ciudadano considerar denegada su peticin a efectos de interponer el recurso
administrativo o la demanda administrativa correspondiente, o esperar a que la
administracin se pronuncie. El SAN es un mecanismo que opera slo por decisin del
particular, es decir, no lo obliga.
As lo ratifica la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que en la STC N
1003-98-AA/TC (caso Alarcn Menndez) seal:
habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administracin se haya
pronunciado por la solicitud del demandante, ha operado el silencio administrativo
negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artculo 188, numeral 188.3 de la Ley
27444, se encuentra habilitado para interponer los recursos administrativos y las
acciones judiciales pertinentes (STC N 1972-2007-AA/TC, del 08 de enero del
2007).
Tiene, por consiguiente, una naturaleza potestativa, pues el particular puede esperar a
que la administracin se pronuncie o decidir impugnar la inactividad administrativa
ante el superior, o ante el Poder Judicial (proceso contenciosoadministrativo). En
definitiva, busca proteger los derechos a la tutela judicial efectiva y de acceso a la
justicia.
b)

EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

El silencio negativo es una ficcin que, por un lado, habilita al administrado a acudir a
la instancia siguiente o a la va judicial, segn sea el caso y, por otro, garantiza que no
se d inicio al cmputo de plazos para impugnar la denegatoria ficta.

Este efecto, previsto en el artculo 188.5 de la LPAG, ha sido desarrollado por el

Tribunal Constitucional al evaluar el SAN y el plazo de prescripcin para interponer una
demanda de amparo. En ese marco, el mximo Tribunal de la jurisdiccin constitucional
ha sealado:
En los supuestos donde el administrado decide acogerse al silencio administrativo
negativo () el plazo prescriptorio empieza a transcurrir una vez que ste decide
acudir al rgano jurisdiccional, momento que tiene lugar justamente cuando se
interpone la demanda de amparo. (STC N 0268-2006-PA/TC, del 20 de enero del
2007).
En tal sentido, el acceso a la va jurisdiccional una vez cumplidos los plazos queda
abierto

indefinidamente

en

tanto

la

administracin

no

dicte

resolucin

expresa.101 Sera un contrasentido establecer un plazo lmite para acogerse al SAN,

pues la incumplidora de su deber de resolver terminara beneficindose de su propio
incumplimiento.
Otro efecto del SAN es que no enerva la obligacin de la administracin de resolver. En
efecto, aun cuando transcurra el plazo para que el administrado pueda acogerse al
SAN, la administracin mantiene la obligacin de resolver hasta que se le notifique que
el asunto se ha sometido al conocimiento de la autoridad jurisdiccional o el
administrado haya hecho uso de los recursos respectivos
c)

LOS PROCEDIMIENTOS SUJETOS AL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

Considerando que la regla general es el SAP, segn la Primera DTCF de la Ley del
Silencio Administrativo, excepcionalmente, el SAN se aplica a:
Casos que afecten significativamente al inters pblico, incidiendo en: salud,
medio ambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana, sistemas financieros /
seguros, mercado de valores, defensa nacional y patrimonio histrico cultural de
la nacin.
Los procedimientos trilaterales.

 Los procedimientos que generen la obligacin de dar o hacer del Estado.

Los procedimientos de inscripcin registral.
Las autorizaciones para operar casinos y juegos de mquinas tragamonedas.
Los procedimientos por los cuales se transfieren facultades de la administracin
pblica.
La aplicacin del SAN en los supuestos contemplados en el numeral 1) debe justificarse
cuando el procedimiento importe una afectacin significativa al inters pblico.
No significa, por tanto, que a todos los procedimientos administrativos vinculados a las
materias anotadas les sea aplicable el SAN y, en esa medida, las autoridades deben
tener mucho cuidado en la calificacin, a fin de aplicarlo a aquellos casos que s
expongan significativamente el inters pblico, debiendo entenderse por inters
pblico aquello que trasciende el estricto mbito de los intereses de los particulares
destinatarios del act
PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO:
Para la aplicacin del silencio administrativo se requiere que:
a)

La peticin sea admitida vlidamente a trmite.

b)

El supuesto est previsto en el TUPA o en una norma expresa.

c)

El petitorio del administrado sea jurdica y fsicamente posible.

d)

Haya transcurrido el trmino preciso para aprobar y notificar la decisin

administrativa (dato objetivo).

e)

La actuacin del administrado sea de buena fe.

En este orden de ideas, si bien la administracin tiene la obligacin de dar repuesta a

cualquier requerimiento, su omisin no se puede considerar necesariamente como una

aceptacin tcita o denegatoria. El SAP o SAN slo proceden si existe un mandato

expreso que declare su aplicacin, pues, como ha sealado el Tribunal Constitucional,
en reiterada jurisprudencia:
el silencio administrativo no constituye una franquicia del administrado para optar por
uno u otro sentido (positivo o negativo) (SSTC Nros. 0496-2003-AA/TC, 09902-2006PA/TC, 09904-2006-PA/ TC, 2106-2006-AA/TC y 06905-2006-AA/TC, del 25 de marzo del
2003, del 11 de enero del 2006 y del 16 de enero, 29 de marzo y 10 de abril del 2007).

RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO Y SERVIDOR PBLICO

Segn la Ley del Silencio Administrativo, los funcionarios y servidores pblicos incurren
en falta administrativa sancionable conforme al artculo 239 de la LPAG, sin perjuicio
de las responsabilidades civiles y penales cuando:
Incurran en defectos de tramitacin al interior del procedimiento (transgresin de
plazos u omisin de tramite)
Exijan a los administrados o administradas un procedimiento, trmite, requisito u
otra informacin, documentacin o pago no contenidos en el TUPA de su entidad.
Se nieguen injustificadamente a reconocer la eficacia del derecho conferido el
administrado al haber operado el SAP a su favor.
Se nieguen injustificadamente a recibir o cumplir la resolucin ficta derivada de la
declaracin jurada, dentro de un procedimiento.
Al respecto se debe tener presente que, como principio general, ninguna autoridad
debe negarse a recibir una declaracin jurada, an en el caso de la no utilizacin del
formato aprobado por la PCM mediante Decreto Supremo N 079-2007-PCM. As, una
negativa slo ser justificada en caso de que la declaracin jurada se presente antes de
vencer el plazo.

Asimismo, con relacin a la exigencia de pagos contenidos en el TUPA, cabe precisar

que, siguiendo el precedente vinculante recado en la STC N 3741-2004-AA/TC, el
artculo 14 del Decreto Supremo N 079-2007-PCM prohbe a las entidades cobrar tasa
alguna en un procedimiento administrativo como condicin o requisito previo a la
impugnacin de un acto emitido por la propia entidad por ser contraria a los derechos
constitucionales del debido proceso, de peticin y acceso a la tutela jurisdiccional,
siendo nula la norma que aprueba dicho cobro.
MEDIOS PARA DENUNCIAR AL FUNCIONARIO Y SERVIDOR PBLICO
Para denunciar a los funcionarios y servidores pblicos por las irregularidades
anotadas, se han previsto dos medios: el recurso de queja y las denuncias, el primero
ante el superior jerrquico y el segundo ante el rgano de Control Institucional (OCI) de
la entidad respectiva. Dichas acciones, sin embargo, son de carcter excluyente, es
decir, la interposicin de la queja inhabilita al administrado o a la administrada para
interponer la denuncia ante el OCI. No obstante, la interposicin de cualquiera de
dichas medidas no constituye un impedimento para el inicio de las acciones civiles y
penales a las que hubiere lugar de ser el caso Sobre el particular, se considera que la
Ley del Silencio Administrativo incurre en error al denominar la queja como un recurso,
toda vez que la doctrina administrativa es unnime al sealar que la queja no procede
contra un acto definitivo, sino contra un acto en trmite, ante la conducta activa u
omisiva del funcionario o empleado pblico encargado de la tramitacin del expediente
que afecte derechos subjetivos o intereses legtimos del administrado.109
De esa misma manera, el artculo 158.1 de la LPAG seala que, en cualquier
momento, los administrados pueden formular queja contra los defectos de tramitacin
y, en especial, los que supongan paralizacin, infraccin de los plazos establecidos
legalmente, incumplimiento de los deberes funcionales u omisin de trmites que
deben ser subsanados antes de la resolucin definitiva del asunto en la instancia
respectiva.
De este modo, lo dispuesto por la Ley del Silencio Administrativo se debe entender
como una queja administrativa que busca proteger a las personas frente a la conducta
del funcionario pblico que no cumple con la aplicacin del silencio administrativo y
resolver con celeridad las cuestiones que han sido sometidas a su consideracin por

defectos de trmite y no como un acto de impugnacin, que se dirige contra un acto

administrativo concreto.
La queja deber ser presentada ante el superior jerrquico de la autoridad que tramita
el

procedimiento

administrativo, debiendo

indicarse

necesariamente

el

deber

infringido y la norma que lo exige. La autoridad superior deber resolver la queja

dentro de los tres (3) das siguientes, previo traslado al quejado, a fin de que pueda
presentar sus descargos. En caso que se declare fundada, la autoridad administrativa
superior dictar las medidas correctivas pertinentes respecto del trmite que sigue el
procedimiento. Asimismo, dispondr el inicio de las actuaciones necesarias con la
finalidad de sancionar al responsable. Cabe indicar que la utilizacin de la queja frente
a los defectos de tramitacin tambin se ha regulado en el mbito disciplinario. As, por
ejemplo, el nuevo Reglamento de Organizacin y Funciones de la Oficina de Control de
la Magistratura (OCMA), aprobado mediante Resolucin Administrativa N 129-2009CEJ, en el artculo 106 establece: Queja por defecto de tramitacin. Ante defecto de
tramitacin ser de aplicacin lo previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo
General.
En lo que se refiere a la denuncia, la LPAG en su artculo 105 ya reconoca el derecho
de los administrados y administradas a formular denuncias respecto a aquellos hechos
que conocieran y que fueran contrarios al ordenamiento jurdico, no siendo necesario
en este caso, sustentar la afectacin inmediata de algn derecho o inters legtimo
lesionado.
Sobre el particular, la Directiva N 008-2003-CG/DPC Servicio de Atencin de
Denuncias, aprobada mediante Resolucin de Contralora General N 443-2003-CG,
publicada el 14 de enero del 2004, cuya base legal, entre otras disposiciones, es la
LPAG, establece que a todos los ciudadanos, individual o colectivamente, les asiste el
derecho de acudir al OCI que le corresponda, con el objeto de formular denuncias
relacionadas con las funciones de la administracin pblica y que estas sean atendidas
conforme a su mrito, sujetndose a los requisitos y tramitacin establecidos en la
citada directiva.
En tal sentido, basta que los ciudadanos y ciudadanas, comuniquen al OCI la relacin
de hechos, circunstancias del tiempo, modo y lugar que permitan su constatacin, la

indicacin de los presuntos autores y partcipes, el aporte de la evidencia o su

descripcin para que el OCI proceda a su evaluacin.
Luego de ello, en la etapa de verificacin el OCI deber practicar las diligencias
necesarias a fin de comprobar la verosimilitud de la denuncia formulada e informar con
prontitud sobre sus resultados. En el supuesto que la denuncia sea rechazada, se
deber comunicar oportunamente al denunciante Es importante sealar que el
denunciante no es considerado sujeto del procedimiento, y que el resultado de las
investigaciones relacionadas con la interposicin de la denuncia o la queja permite a la
entidad identificar el actuar negativo del funcionario o servidor pblico y la
determinacin administrativa de la falta.
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE RECURSOS
Segn el artculo 207 de la LPAG, los recursos administrativos son el recurso de
apelacin, el recurso de reconsideracin y el recurso de revisin.
Al respecto, el artculo 218 establece que:
Son actos que agotan la va administrativa: a) El acto respecto del cual no proceda
legalmente impugnacin ante un autoridad u rgano jerrquicamente superior en la va
administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el
interesado opte por interponer recurso de reconsideracin, en cuyo caso la resolucin
que se expida o el silencio administrativo producido con dicho recurso impugnativo
agota la va administrativa; o b) El acto expedido o el silencio administrativo producido
con motivo de la interposicin de un recurso de apelacin en aquellos casos en que se
impugne el acto de una autoridad u rgano sometido a subordinacin jerrquica
Por otro lado, el artculo 188.6 de la mencionada ley seala que:
En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos, destinados a
impugnar la imposicin de una sancin estarn sujetos al silencio administrativo
negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicacin del silencio
administrativo negativo, ser de aplicacin el silencio administrativo positivo en las
siguientes instancias resolutivas.

De este modo, ante la falta de respuesta por parte de la administracin dentro del
plazo de ley frente a un recurso de revisin o un recurso de impugnacin contra una
decisin emitida por una autoridad no sometida a subordinacin jerrquica, el
administrado puede acogerse al SAN, encontrndose habilitado para acudir al proceso
contenciosoadministrativo o al proceso constitucional de amparo, al darse por agotada
la va administrativa.
En caso de que exista otra instancia resolutiva en la va administrativa podr acudir a
la instancia superior en aplicacin del SAN con la finalidad de que se emita un
pronunciamiento expreso. Luego de ello, podr operar el SAP de producirse
nuevamente una desidia de la entidad.
En ese orden de ideas, la jurisprudencia del Poder Judicial tiene establecido que:
si bien es cierto () existe an un rgano jerrquicamente superior ante el que debe
recurrir el demandante, tambin lo es que ha optado por interponer el recurso de
reconsideracin y ste no ha sido resuelto, por lo que se ha producido el silencio
administrativo negativo. Consecuentemente, se da por agotada la va administrativa.
( Exp. N 47274-2003-AA, sentencia del 10 de mayo del 2004).
Por su parte, al interpretar la Ley del Silencio Administrativo, el Tribunal Constitucional,
tambin ha admitido la procedencia del SAN ante la falta de respuesta de un recurso de
apelacin

interpuesto

contra

un

sancin

en

un

procedimiento

administrativo

disciplinario, sealando que :

...el petitorio [aprobar su recurso de apelacin y, por consiguiente, dejar sin efecto la
resolucin que dispuso su pase al retiro], cuyo cumplimiento se requiere no resulta
cierto, toda vez que la pretensin administrativa se encuentra dentro de las
excepciones establecidas en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final
de la Ley N 29060.... (STC N 00597-2009-PC/TC, del 16 de marzo del 2009).
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO
El TUO de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo, trata al silencio
administrativo, en su artculo 4 numeral 2), como una actuacin impugnable. De este

modo, contempla la posibilidad, como sucede en otros pases, de utilizar el

contenciosoadministrativo contra las omisiones de la administracin pblica.
En su redaccin inicial, el artculo 17.3 de la Ley del proceso contencioso
administrativo, contradictoriamente a lo dispuesto en el artculo 1885 de la LPAG115 y
pese a que el proyecto de la referida ley dispona que no exista plazo, contempl el
plazo de seis (6) meses para demandar el silencio administrativo, computados desde la
fecha en que venci el plazo legal para expedir la resolucin.
Bajo este marco legal, transcurrido el plazo indicado, la demanda era declarada
inadmisible por extempornea, generndose, con ello, indefensin en los ciudadanos al
impedirles injustificadamente el acceso a la jurisdiccin y la defensa de sus intereses, e
ineficiencia por parte de la administracin.
Afortunadamente, esta regulacin ha sido modificada. En efecto, el artculo 19 del TUO
de la Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo supera lo anotado y
establece que, cuando se trate del SAN, se observar lo dispuesto en el numeral 188.5
del la LPAG y que el tercero legitimado puede acudir al procesocontencioso
administrativo en un plazo de tres (3) meses en el caso del SAP.
De este modo, conforme a la naturaleza del SAN, no se prev un plazo para recurrir al
contenciosoadministrativo, pues, como se sabe la citada tcnica constituye una
garanta del particular frente a la inactividad formal de la administracin que opera
siempre en beneficio del particular, y no al contrario.
Por tanto, al constituir el SAN una figura de ejercicio opcional para el particular no cabe
el cmputo del plazo para acudir al contenciosoadministrativo porque se le estara
otorgando a la administracin pblica una posicin ms ventajosa con relacin a los
particulares.
FUENTE: LA DEFENSORIA DEL PUEBLO-PERU