Troiano

UNIDAD 1
1. SUCESIN
CONCEPTO: En sentido gramatical, suceder es entrar una persona o cosa en lugar de
otra. Jurdicamente, significa continuar el derecho de que otro era titular. Una
transmisin se ha operado; el derecho que
perteneca a uno ha pasado a otro.
Esa transmisin del derecho puede ocurrir, ya sea por actos entre vivos, como la venta,
la donacin, la
cesin; ya sea por muerte del titular. En la transmisin entre vivos hay
una sucesin a ttulo particular (forma de designar el legado), porque
slo
se
transmiten ciertos derechos integrantes del patrimonio de una persona (Art 3263: Sucesor
singular es aqul al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de
otra
422 persona). En la transmisin mortis causa hay una sucesin a ttulo universal,
porque se transmite todo el conjunto de bienes del difunto, con algunas
excepciones (Art 3281: La sucesin a ttulo universal es
la que tiene por objeto un
todo ideal, sin consideracin a su contenido especial, ni a los objetos de esos
derechos).
La sucesin ha sido definida en nuestro Cdigo como la transmisin de los
derechos activos y pasivos que
componen la herencia de una persona muerta, a
la persona que sobrevive, a la cual la ley o el
testador llama para recibirla. El
llamado a recibir la sucesin se llama heredero. (Art. 3279 Cd. Civil).
Los elementos necesarios de toda sucesin mortis causa son:
a) La persona fallecida, llamada tambin causante o decujus
b) Los llamados a sucederle (vocacin sucesoria), sea por la ley o por la
voluntad del difunto. A stos
se los designa con el nombre de sucesores o
causahabientes; si la sucesin es a ttulo universal, se
llamarn tambin
herederos; y si la sucesin es a ttulo particular, legatarios.
c) El conjunto de bienes de que era titular el difunto, es decir, su
patrimonio. Este va a ser el objeto
material de la transmisin; se lo llama la
herencia.
CLASES DE SUCESIN:
Existen dos clasificaciones.
1) SUCESIN LEGTIMA Y SUCESIN TESTAMENTARIA: Desde tiempo inmemorial se
conocen dos clases de sucesiones: legtima y testamentaria.
- La LEGTIMA O AB INTESTATO es aquella que la ley defiere a los parientes
ms prximos, de acuerdo con un orden que ella misma establece;
La TESTAMENTARIA se basa en la voluntad del difunto expresada en el
testamento.
RGIMEN LEGAL ARGENTINO: En nuestra ley se admiten ambas clases de sucesiones, la
legtima y la
testamentaria (Art. 3280 Cd. Civil). Ms an, no hay ningn inconveniente
en que los sucesores estn
indicados en parte por la ley y en parte por la voluntad del
causante (art. citado).
Art. 3280: La sucesin se llama legtima, cuando slo es deferida por la ley, y
testamentaria cuando lo es por voluntad del hombre manifestada en testamento

Troiano
vlido. Puede tambin deferirse la herencia de una
misma
persona,
voluntad del hombre en una parte, y en otra por disposicin de la ley.

por

Comentario Cd. Civil: No hay, pues, sucesin universal por contratos. Es permitido a los
cnyuges en las convenciones
nupciales hacerse algunas ventajas, pero nunca contratar la
sucesin.

En nuestro sistema, el testador carece de facultad de disponer libremente de

todos sus bienes. La ley
reserva a los parientes en lnea recta y al cnyuge una
porcin legtima, que vara segn el parentesco y de la que aqul no puede disponer.
Cuando no hay herederos forzosos, el testador tiene libertad para distribuir sus bienes como
422 mejor le plazca. Si no lo hace, la misma ley, interpretando sus deseos, adjudica su patrimonio
a sus parientes en determinado orden y hasta el cuarto grado. En cuanto a la porcin
disponible de la herencia, queda siempre librada al arbitrio del testador, aunque haya
herederos forzosos.
2) SUCESIN UNIVERSAL Y SUCESIN PARTICULAR:
- El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo o una parte alcuota del patrimonio
de otra persona (art. 3263, 1 prrafo, Cd. Civil). En el derecho moderno no hay sucesin
universal entre vivos. La nica sucesin universal existente es la sucesin por causa de
muerte o mortis causa, cuyo caso tpico se da en el heredero.
- El sucesor particular o singular, es aquel al cual se transmite un objeto particular
que sale de los bienes de otra persona (art. 3263, prrafo 2, Cd. Civil). La sucesin
particular o a ttulo particular puede ser entre vivos (ej: donacin), o por causa de muerte (ej:
legado).
TRANSMISIN Explicacin (NO libro) Muy bueno
La transmisin que se origina con la muerte no es la transmisin de todos los derechos
del difunto, ni
siquiera de los que componen ntegramente su patrimonio, ya que ste
cuenta en su seno derechos y obligaciones de carcter intransmisible como son los
usufructos, las rentas vitalicias, las obligaciones intuito personae.
La sucesin comprende solamente los derechos que pueden transmitirse, y estos
derechos, formando una universalidad la herencia se transmiten en sucesin universal a
los herederos del difunto. Algunos
derechos pueden quedar excluidos de esa universalidad
por voluntad del difunto, y se transmiten en sucesin particular formando el objeto de los
legados.
Las sucesiones mortis causa no slo pueden dividirse en universales y particulares,
sino que son susceptibles
de otra clasificacin: legtimas y testamentarias. En las
primeras, el llamado a las personas que han de
recogerlas proviene de la ley. En las
segundas, de la voluntad del difunto manifestada en un testamento vlido. Estas calidades
no son incompatibles en nuestro derecho. Puede tambin deferirse la herencia de una
persona, por voluntad del hombre en una parte, y en otra por disposicin de la ley.
La ley interviene en esta materia en dos formas: en forma imperativa, confiriendo a
ciertas personas la
calidad de herederos forzosos (estas normas prevaleceran sobre
cualquier disposicin en contrario del eventual causante, por lo que si hace testamento,
deber respetarlas), y en forma supletoria, cuando no
habiendo herederos forzosos

Troiano
existe amplia facultad de disposicin el causante no ha fijado destino a sus
bienes
o
slo lo ha hecho en forma parcial.
Cuando una persona muere sin hacer testamento su sucesin se llama intestada o ab
intestato, es decir, sin
testamento.
En la sucesin a ttulo singular, lo que se transmite es uno o varios derechos
determinados, mientras que en la sucesin a ttulo universal, la transmisin tiene por
objeto un todo ideal, sin consideracin a su contenido especial, ni a los objetos
de esos derechos (Art. 3281 Cd. Civil.). Cuando se transmite un
patrimonio se transmite
universalmente. (OJO: NO hay sucesin universal por contratos)

422

SUCESIN (esquema) ()
Suceder = ocupar el lugar de otro Ir en lugar de otro
Clases = s/causa = Intervivos Mortis causa
s/origen = legal (Establec.por ley) Voluntaria (en vida o testamentaria)
Universal = todo o parte alcuota de 1 patrim. SOLO mortis causa NO intervivos
Particular o Singular = 1 bien determinado

SUCESION MORTIS CAUSA (3279)

Trasmisin de los derechos. y obligaciones. de 1 persona muerta a la que sobrevive -> Heredero Decujus
(3417) > persona que
contina la persona del difunto
(3279) Sucesin mortis causa = es la trasmisin de los derechos activos y pasivos que componen la
herencia de 1 persona muerta, a
la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla.
Decimos = DERECHOS que componen la herencia (y NO que pertenecen al difunto) porque hay algunos
derechos que se extinguen
con la muerte = Ej. Usufructo Renta vitalicia etc.
Fundamento de esta institucin = es la continuacin de la personalidad del causante por el heredero
El Heredero es llamado a suceder Ese llamado a suceder se llama vocacin
Heredero = es la persona que sobrevive al pre-muerto, y que es llamado a recibir la sucesin o herencia
(Pueden ser 1 muchos)
Heredero instituido (3710) = Sucesor Universal Tiene vocacin al todo

Especies
SUCESION otorgamiento.

ENTRE VIVOS:

Son actos jurdicos cuya eficacia es contempornea al

- MORTIS CAUSA: Involucra la atribucin de relaciones jurdicas cuya titularidad ser

continuada por los
sucesores.
SEGN
EL OBJETO

SUCESION
PARTICULAR
SUCESION
UNIVERSAL

Sucesin universal
Sucesin en el patrimonio:
- conjunto de los bienes de una persona.
- Atributo de la personalidad.

Se trata de la transmisin de
un determinado bien.
Se transmite todo o una parte
alcuota del patrimonio de otra
persona.

Troiano
Sucesor universal: se coloca en la misma posicin jurdica que el causante.
Patrimonio-persona
Atributo de la personalidad:

422

caracteres

Universalidad
Unidad
Necesidad
Indisponibilidad

DERECHOS QUE SE TRANSMITEN Y DERECHOS QUE SE EXTINGUEN:

Contenido de la sucesin. Transmisibilidad sucesoria.
No todo el vasto complejo de derechos de que una persona es titular, pasa a sus
herederos con la muerte.
Muchos son los que se extinguen con ella. Nuestro CCA los
llama derechos u obligaciones inherentes a la
persona (Art. 498: Los derechos no
transmisibles a los herederos del acreedor, como las obligaciones no transmisibles
a
los
herederos del deudor, se denominan en este Cdigo: "derechos inherentes a la persona,
obligaciones inherentes a la persona").
Como regla general, puede afirmarse que los derechos patrimoniales se
transmiten a los herederos y que, por el contrario, los extrapatrimoniales se
extinguen con la muerte. Estas reglas, sin embargo, no son absolutas
y
admiten
numerosas excepciones.
Intransmisibles:
Derechos extrapatrimoniales, principios y excepciones.
1. Los llamados derechos de la personalidad, a la vida, al honor, a la libertad, etc.
Se trata de atributos de la
persona, cuya transmisin resulta inconcebible. Pero las
consecuencias patrimoniales derivadas de una
lesin a estos derechos, es decir, la accin
de daos y perjuicios, se transmite a los herederos del
damnificado, trtese de delitos o
cuasidelitos.
2. Los derechos de familia y las consiguientes obligaciones, tales como los que
nacen del patrimonio, de la
patria potestad, tutela, curatela, etc.
Tambin las acciones de estado son en principio intransmisibles, pero
las
excepciones son numerosas (arts.
258, 259, 260; art. 4 , ley 14367).
El Cdigo reconoce la accin a los herederos; stos pueden ejercerla nicamente en
caso de muerte del
titular originario y siempre que l no hubiera perdido el derecho de
hacerlo o no fuera vencido en el juicio.
Todo ello demuestra que se trata de una
autntica transmisin mortis causa y que los herederos proceden
como sucesores y no a
ttulo propio.
3. Los derechos polticos, ni el domicilio, ni el nombre (la transmisin de padres a
hijos no se transmite
mortis causa). En este caso, aunque los hijos llevan el apellido de los
padres, no se trata de una transmisin
mortis causa, pues gozan de l an en vida de
los progenitores.

Troiano
Derechos patrimoniales.
En principio todos los derechos y obligaciones de carcter patrimonial se transmiten
mortis causa. La intransmisibilidad debe fundarse en una disposicin legal, en la voluntad
de las partes o en la naturaleza misma del derecho.
Art.3279.- La sucesin es la transmisin de los derechos activos y pasivos que
componen la herencia de
una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la
cual la ley o el testador llama para recibirla. El
llamado a recibir la sucesin se
llama heredero en este Cdigo.
Art. 3417.- El heredero que ha entrado en la posesin de la herencia, o que ha
sido puesto en ella por juez competente, contina la persona del difunto, y es
propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o
422 deudor, con excepcin de aquellos derechos que no son transmisibles por
sucesin. Los frutos y productos de la herencia le corresponden. Se
transmiten tambin al heredero los
derechos
eventuales
que
puedan
corresponder al difunto.
Art. 1195.- Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a
los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren
de ellos fuesen inherentes a la persona, o que
resultase lo contrario de una
disposicin expresa de la ley, de una clusula del contrato, o de su naturaleza
misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros.
a) Intransmisibilidad por disposicin legal: A veces la ley establece expresamente
la intransmisibilidad,
fundada en distintas razones:
1) Algunos derechos reales no podran transmitirse a los herederos sin provocar un
desmembramiento
perpetuo de la propiedad, lo que contrara el ordenamiento legal
argentino sobre este derecho; por tal
motivo se extinguen con el titular el usufructo (art.
2920 Cd. Civil: El usufructo se extingue por la muerte
del usufructuario de cualquier
manera que suceda; y el que es establecido a favor de una persona jurdica,
por la
cesacin de la existencia legal de esa persona y por haber durado ya veinte aos ), el uso y la
habitacin (art. 2969 Cd. Civil: Lo dispuesto sobre la extincin del usufructo se aplica
igualmente al uso y al
derecho de habitacin, con la modificacin que los acreedores
del usuario no pueden atacar la renuncia
que hiciere de sus derechos).
2) Algunos beneficios emanados de leyes sociales, pues la transmisin a los
herederos desvirtuara el
propsito de previsin estrictamente personal que los inspira; tal
es el caso de las jubilaciones y pensiones. Es verdad que, al fallecimiento del jubilado,
las leyes reconocen una pensin a la cnyuge y los
hijos menores o hijas solteras;
pero estos derechos no se reciben en su calidad de herederos, sino a ttulo
originario.
Igual solucin se aplica a las pensiones, seguros o subsidios que suelen pagar las
mutualidades
a sus socios y a los miembros de su familia. Nada de esto forma parte
de la masa hereditaria. Lo mismo
puede decirse de los alimentos (art. 374). En cuanto
a la intransmisibilidad de la obligacin alimentaria
establecida por el artculo 374 Cdigo
Civil, slo sufre la excepcin prevista en el artculo 208 Cdigo Civil
3) En otras
hiptesis, la intransmisibilidad dispuesta por la ley responde a distintos motivos: as, no pasan
a los herederos los derechos emanados del mandato (art. 1963, inc. 3, Cd. Civil),
los derechos de socio,
salvo estipulacin en contrario (arts. 1670 y 1671, Cd. Civil), el
derecho de preferencia en la compraventa
(art. 1396, Cd. Civil), el derecho de renta
vitalicia (art. 2083), la accin por reparacin del agravio moral,
salvo que ya la

Troiano
hubiera iniciado el causante (art. 1099, Cd. Civil), el derecho de reversin de la donacin
(art. 1842, Cd. Civil).
b) Intransmisibilidad por voluntad de las partes: A veces las partes disponen en
sus contratos que los
derechos u obligaciones nacidos de ellos se extinguen con la
muerte; tal es el caso de una pensin vitalicia,
un comodato, etctera. En otros casos no
hay propiamente extincin, sino que el causante puede designar
otros
beneficiarios
distintos de sus herederos legales: tal es el caso del seguro de vida.
c) Intransmisibilidad por la naturaleza del derecho: A veces la intransmisibilidad
deriva de la circunstancia
de que, al contratar, se han tenido principalmente en
consideracin aptitudes o cualidades propias de la persona
del
contratante.
En
estos
contratos intuitae personae la sucesin no se concibe. Tal sera la
obligacin de un pintor
422 de hacer un retrato, la de un mdico de prestar su asistencia profesional; y de una
manera general, todos los contratos de locacin de servicios y de obra. Empero,
nuestro Cdigo, luego de
sentar el principio de la resolucin del contrato de locacin de
obra por fallecimiento del empresario (art. 1640), establece que los herederos podrn
continuar la obra cuando sta no exigiese en el empresario
cualidades especiales (art.
1641).
Transmisibles: Se determinan por exclusin a los que son intransmisibles, o sea
todos los que no son
intransmisibles por alguna de las causas enumeradas, son
transmisibles.

SUCESIN EN LA PERSONA Y EN LOS BIENES

SUCESIN EN LA PERSONA
Derecho Romano: La idea de la sucesin en la persona tiene su origen en el derecho
romano, el heredero era el continuador de la potestad del pater familiae y de las funciones
sacerdotales; es verdad que tambin reciba los bienes; pero lo ms importante era la
continuacin de la persona. En la poca romana los
herederos afrontaban esta carga
como un deber religioso y moral. Pero con el decaimiento de estas
costumbres la sucesin
comenz a tener un matiz de ndole econmico y permiti la posibilidad de repudiarla.
Derecho Germano
Cuando el jefe de familia falleca, lo suceda el varn mayor de edad, quien reciba los
bienes, pagaba las
deudas y se quedaba con el remanente. No exista confusin de
patrimonio, ni las deudas del difunto pesaban sobre los bienes del heredero.
Teora de Aubry y Rau (Idea de la continuacin de la persona teora)
Sostiene que el patrimonio es un atributo, una emanacin de la personalidad; se trata
de una universalidad
de derecho independiente de los elementos concretos que lo
integran. No se concibe, por tanto, una
persona sin patrimonio, ni este es susceptible de
alienacin total o parcial. Por ltimo, el nico e indivisible.
Siendo pues el patrimonio una emanacin de la personalidad, siendo indisoluble e
incesible, no puede
concebirse su transmisin a los herederos sino mediante la FICCIN
de que estos continan la persona del
muerto.
TENDENCIAS ACTUALES: LA SUCESIN EN LOS BIENES

Troiano
El heredero sucede al causante nicamente en sus bienes y deber pagar las deudas,
en tanto los bienes
alcancen para tal fin.
En este sistema el heredero no contina en la persona del causante, sino que ms bien
es un liquidador de
los bienes de aquel
SISTEMA DEL CDIGO CIVIL ARGENTINO
Existe en el cdigo el art.3417 que establece el sistema de continuacin en la persona,
pero con la reforma
de la ley 17.711 el art. 3363 establece la presuncin del beneficio de
inventario, permitiendo presumir un cambio en la postura del cdigo hacia la teora de la
sucesin en los bienes.
Teniendo en cuenta los siguientes artculos vemos que podra confundirse el patrimonio
del causante:
422 del heredero con el
Art.3281.- La sucesin a ttulo universal es la que tiene por objeto un todo
ideal, sin consideracin a su
contenido especial, ni a los objetos de esos
derechos.
Comentario Cd. Civil: Si la sucesin a ttulo universal abraza los derechos particulares
contenidos en el conjunto de los bienes, no es sino como integrante del conjunto que forma el objeto
propio de la sucesin. La sucesin universal puede
tambin no abrazar la totalidad, sino una
porcin determinada de los bienes, porque esta porcin tiene por base
necesaria
el
conjunto
total, como la fraccin a la unidad.

Art. 3417.- El heredero que ha entrado en la posesin de la herencia, o que ha

sido puesto en ella por juez competente, contina la persona del difunto, y es
propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o
deudor, con excepcin de aquellos derechos que no son transmisibles por
sucesin. Los frutos y productos de la herencia le corresponden. Se
transmiten tambin al heredero los
derechos
eventuales
que
puedan
corresponder al difunto.
Sin embargo el art. siguiente resuelve el tema:
Art. 3363. - Toda aceptacin de herencia se presume efectuada bajo beneficio
de inventario, cualquiera
sea el tiempo en que se haga.
La realizacin de actos prohibidos en este Cdigo al heredero beneficiario
importar la prdida del
beneficio.
SUCESOR
CONCEPTO Y CLASES:
Segn el DRAE el sucesor es el que sucede a alguien o sobreviene en su lugar, como
continuador de l.
Art. 3262 Cd. Civil: Las personas a las cuales se transmitan los derechos de
otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su
propio nombre, se llaman sucesores. Ellas tienen ese carcter, o por la ley, o
por voluntad del individuo en cuyos derechos suceden.

Troiano
Art. 3279 Cd. Civil: La transmisin de los derechos activos y pasivos que
componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a
la cual la ley o el testador llama para recibirla. El llamado a recibir la sucesin
se llama heredero.
De una manera general, podemos afirmar que en nuestro derecho hay dos clases de
sucesores mortis causa: los herederos y los legatarios.
- Los HEREDEROS son sucesores universales, continan, segn el concepto
romano, la persona del causante, tienen derecho de acrecer eventualmente, responden
ultra vires (Ultra vires: es una locucin latina que juristas y funcionarios pblicos usan para describir
actos realizados ms all ( ultra ) de las facultades legales (vires) de aqullos que pretenden realizarlos)

422

- Los LEGATARIOS, en cambio, son sucesores singulares, no confunden su

patrimonio con el del causante ni continan su persona, su responsabilidad por las
deudas de aqul se limita al valor de la cosa legada.
Queda por ltimo considerar una ltima clase de sucesor:
- El legatario de parte alcuota, quien recibe una parte proporcional de los
bienes sin especificacin de cules le corresponden; por ejemplo, un quinto, un
tercio de la
herencia.
EL LEGATARIO DE PARTE ALCUOTA
El legatario de parte alcuota es aquel que recibe, no un bien determinado, sino una
parte proporcional de la herencia.
Estamos en presencia de un sucesor a ttulo universal o singular?

Pero antes de responder conviene precisar un concepto: cualquiera sea la solucin que
se acepte, es
indiscutible que el legatario de cuota no es un heredero. Este tiene
vocacin para recibir toda la herencia.
Claro que si hay varios herederos, cada uno
recibir la porcin que por ley o por voluntad del testador le
corresponda; hasta puede
ocurrir que esas partes sean iguales o aun menores que las del legatario (como
ocurrira
en el caso de que una persona dejara seis hijos y legara el quinto de su herencia a un
extrao). Pero
mientras el heredero tiene un derecho eventual a la totalidad (as ocurrira
si los otros fueran excluidos,
desaparecieran o renunciaran), el legatario no puede aspirar
ms que a la porcin que se le ha asignado, que significa su mxima posibilidad.
Llamarlo sucesor universal depende del valor que se d a las palabras. Si esa expresin
es tomada como sinnimo de heredero, indiscutiblemente no lo es; pero no cabe duda de
que el artculo 3263 brinda un poderoso apoyo a quienes sostienen la opinin contraria y
que la distincin entre heredero propiamente
dicho y sucesor universal cuenta adems
con textos tan significativos como los artculos 1099 y 1195.
De cualquier modo, es evidente que el sistema legal resulta confuso e insatisfactorio;
no se advierten
razones para no considerar al legatario de parte alcuota como heredero.
Algunas diferencias (No libro)
Diferencias entre el legatario de cuota y el heredero: El legatario de cuota y el heredero
institudo son llamados a una parte alcuota del patrimonio hereditario. Sin embargo existen
entre ambos, dos diferencias sustanciales: En primer trmino, mientras el heredero institudo
tiene el derecho de acrecer, el legatario de cuota carece de l, puesto que su llamamiento
queda confiando en los lmites precisos de su porcin En segundo lugar, el heredero deber, en

Troiano
algunos supuestos, responder ultra vires, el legatario de cuota, en cambio, en ningn caso
tendr una responsabilidad mas extensa que la dada por lo recibido.
El heredero contiene todo en potencia, mientras que el legatario de cuota no.
Diferencias entre el legatario de cuota y el legatario particular: Los legatarios
particulares son sucesores singulares, no confunden su patrimonio con el del causante ni
continan su persona, suceden los derechos del difunto sobre un bien determinado, su
responsabilidad por las deudas de aqul se limita al valor de la cosa legada. El legatario
particular es considerado un acreedor del causante.
El legatario de cuota es un sucesor universal no heredero. A ste se le reconoce el derecho a
promover el juicio sucesorio, a pedir medidas cautelares sobre los bienes hereditarios, a pedir la
particin, etc. Todos esos derechos le son negados al legatario particular. En cuanto a todo lo
dems hay similitud entre ambos legatarios.

422

LOS SUCESORES - Esquema

Sucesor = es el gnero ocupar el lugar de otro
Clases
Heredero = Sucesor Universal tpico Surge de la ley o del testamento
Legatario de cuota (3719) = el testador le ha dejado la universalidad de sus bs. con asignacin de partes
1 parte alcuota NO tiene
vocacin al todo (si otro no aprovecha su parte NO tiene derecho a acrecer. SOLO
puede surgir del TESTAMENTO Se discute si Universal o Singular.
Legatario (particular) (3751) = es 1 sucesor a ttulo singular que no es heredero a quien el testador a
dejado 1 bien en particular.
SOLO puede surgir del TESTAMENTO.
Heredero legtimo = es todo el que por LEY tiene derecho a la legtima
Heredero forzoso = es el que no se puede excluir de la sucesin (legtimo)
La legtima = es la porcin de la herencia que corresponde a determinados parientes llamados herederos
legitimarios forzosos o
necesarios; y de la cual el testador no puede disponer

TRANSMISIN HEREDITARIA
TRANSMISIN HEREDITARIA Explicacin (NO libro) Muy bueno
La transmisin hereditaria se produce en el instante de la muerte del autor
de la sucesin.
Art. 3282: La sucesin o el derecho hereditario, se abre tanto en las
sucesiones legtimas como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la
sucesin, o por la presuncin de muerte en los casos
prescriptos por la ley.
Comentario Cd. Civil: La muerte, la apertura y la transmisin de la herencia, se causan en el
mismo instante. No hay
entre ellas el menor intervalo de tiempo; son indivisibles.

Apertura de la sucesin. Momento en que se opera. Muerte presunta. Caso de

conmoriencia.
Como el artculo 3282 lo establece, la sucesin o el derecho hereditario, se abre tanto
en las sucesiones legtimas como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la
sucesin, o por la presuncin de
muerte en los casos prescriptos por la ley, y como el
artculo 3420 agrega que, el heredero, aunque fuera
incapaz, o ignorase que la herencia
se le ha deferido, es sin embargo propietario de ella desde la muerte del
autor
de
la
sucesin.

Troiano
La muerte del causante, la apertura de su sucesin y la transmisin de los
bienes a sus sucesores son hechos
simultneos.
El heredero que sobrevive un solo instante al difunto, transmite la herencia a sus
propios herederos. En
nuestra legislacin, el heredero, continuador de la persona del
difunto, ocupa el lugar de ste en el preciso momento del deceso, de lo que resulta que la
transmisin no priva al patrimonio de titular, ni un solo instante.
Importancia que presenta el momento del deceso del causante (con relacin a
diferentes cuestiones):
1. Existencia del sucesor en dicho momento: es indispensable que el sucesor
sobreviva al causante,
aunque fuera un solo instante, pues de lo contrario no
alcanzara a ser sucesor
2. Transmisin de la propiedad de la herencia al heredero que se verifica en ese
422
mismo instante.
3. En el caso de haber ms de un heredero, se origina el estado de indivisin: los
bienes indivisibles
pasan a pertenecer pro indiviso a todos los herederos.
Simultneamente se produce la divisin
automtica de los crditos y deudas
divisibles.
Caso de conmorencia.
De acuerdo al art. 109 cuando dos o ms personas hubiesen fallecido en un desastre
comn o en cualquier
otra circunstancia, de modo que no se puede saber quin de ellas
falleci primero, se presume que
fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda
alegar transmisin de derechos entre ellas.
Ausencia con presuncin de fallecimiento.
La transmisin hereditaria se opera el da presuntivo del fallecimiento. Cuando fuera
posible la sentencia
deber determinar hasta la hora presuntiva de su muerte, lo que
puede tener importancia debido al carcter instantneo de la transmisin hereditaria.
Efectos de la transmisin instantnea.
1. La transmisin se opera an ignorndolo el heredero o aunque fuera incapaz.
2. El heredero que sobrevive un solo instante al difunto transmite la herencia a sus
propios herederos,
que pueden aceptarla o rechazarla.
3. Desde el momento del fallecimiento se forma la comunidad hereditaria, si hay ms
de un heredero; todos
tienen los derechos del causante, en cuanto a la propiedad y
posesin de los bienes; slo con la particin cesar este estado anlogo al condominio.
4. La competencia se rige por el domicilio que tena el difunto al tiempo de su
fallecimiento, y la capacidad
para sucederlo por la ley del domicilio de la persona, tambin
al momento de su muerte.
Herencia vacante
Cuando no se tiene herederos o estos han renunciado la herencia, su patrimonio pasa
al Estado, mas
especficamente al FISCO.
TRANSMISIN HEREDITARIA (Borda)
Momento en que se opera: Segn nuestro Cdigo, la transmisin
hereditaria se produce en el instante mismo de la muerte del autor de la
sucesin (arts. 3282 y 3415), aunque el heredero sea incapaz o ignore que la
herencia se le ha deferido (art. 3420). En la nota al artculo 3282, dice VLEZ:

Troiano
La muerte, la apertura y la transmisin de la herencia, se causan en el mismo
instante. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo; son indivisibles.

422

Art. 3282: La sucesin o el derecho hereditario, se abre tanto en las

sucesiones legtimas como en las testamentarias, desde la muerte del
autor de la sucesin, o por la presuncin de muerte en los casos
prescriptos por la ley.
Art. 3415: Dada la posesin judicial de la herencia, tiene los mismos
efectos que la posesin hereditaria de los descendientes o
ascendientes, y se juzga que los herederos han sucedido
inmediatamente al difunto, sin ningn intervalo de tiempo y con
efecto retroactivo al da de la muerte del autor de la sucesin.
Art. 3420: El heredero, aunque fuera incapaz, o ignorase que la
herencia se le ha deferido, es sin embargo propietario de ella, desde
la muerte del autor de la sucesin.
Cmo se concilia este sistema con la libertad que la ley consagra para
aceptar o repudiar la herencia? El artculo 3344, por ejemplo, dice que sta
queda fija en la persona del aceptante, desde el da de la apertura de la
sucesin, pero recin despus de la aceptacin. No cabe sino concluir que este
acto retrotrae las cosas al estado en que se hallaban al morir el causante.
Como la ley no quiere que la herencia quede vacante, estatuye que la
transmisin se opera en el momento de la muerte; pero como tampoco
impone la aceptacin, condiciona esa transmisin a que sea aceptada. De
donde se concluye que, pese a haberse apartado en esta materia del sistema
romano en el que la transmisin se operaba recin con la aceptacin se ha
llegado a soluciones prcticas similares.
Art. 3344: Aceptada la herencia, queda fija la propiedad de ella en la
persona del aceptante, desde el da de la apertura de la sucesin.
Caso de conmorencia: De acuerdo al artculo 109, Cdigo Civil, cuando dos
o ms personas hubiesen fallecido en un desastre comn o en
cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber quin de
ellas falleci primero, se presume que fallecieron todas al mismo
tiempo, sin que se pueda alegar transmisin de derechos entre ellas.

Ausencia con presuncin de fallecimiento: En caso de ausencia con

presuncin de fallecimiento, la transmisin hereditaria se opera el da
presuntivo del fallecimiento, que se determina de acuerdo con las normas
fijadas por el artculo 27, ley 14394. La aludida disposicin dice que, cuando
fuera posible, la sentencia determinar tambin la hora presuntiva
del fallecimiento, lo que puede tener importancia dado el carcter
instantneo de la transmisin hereditaria.

Troiano

422

2. NOCIONES GENERALES DE PROCEDIMIENTO

El ttulo IV del Cdigo Procesal Civil de Mendoza establece los Actos Procesales.
1) DE LAS FORMAS PROCESALES
IDIOMA
ART. 49 - EN TODA ACTUACION PROCESAL, DEBERA EMPLEARSE EL IDIOMA
CASTELLANO. CUANDO SE
PRESENTAREN DOCUMENTOS ESCRITOS EN OTROS IDIOMAS,
SE ACOMPAARAN CON UNA VERSION
CASTELLANA,
EFECTUADA Y FIRMADA POR
TRADUCTOR PUBLICO DE LA MATRICULA.
CUANDO DEBIERE ABSOLVER
POSICIONES UN
LITIGANTE O DECLARAR UN TESTIGO QUE NO SUPIERE EXPRESARSE EN
CASTELLANO, SE
DESIGNARA PREVIAMENTE Y POR SORTEO, UN SORTEO, UN TRADUCTOR PUBLICO DE LA
MATRICULA.
FORMA DE LOS ESCRITOS

Troiano
ART. 50:
I - LOS ESCRITOS DEBERAN LLEVAR, EN LA PARTE SUPERIOR, UN BREVE RESUMEN DE
SU CONTENIDO; SER
ENCABEZADOS POR EL NOMBRE Y APELLIDO DEL PETICIONANTE Y
DE SU REPRESENTADO, EN SU CASO; NUMERO Y CARATULA DEL EXPEDIENTE Y ESTAR
ESCRITOS A MAQUINA O A MANO EN FORMA CLARA, EN TINTA NEGRA INDELEBLE.
II - NO CONTENDRAN RASPADURAS, NI TESTADURAS ILEGIBLES, DEBIENDO
INTERCLINARSE LAS
CORRECCIONES, HACIENDO CONSTAR, ANTES DE LA FIRMA, LO
TESTADO Y LO INTERLINEADO.
III - EN LO FUNDAMENTAL DE SU CONTENIDO, NO SE EMPLEARAN ABREVIATURAS, NI
NUMEROS; NO
SE
DEJARAN RENGLONES EN BLANCO, SIN INUTILIZAR, NI SE ESCRIBIRA
EN LOS MARGENES LATERALES SUPERIOR O INFERIOR.
IV - SERAN FIRMADOS POR LOS INTERESADOS Y SI NO SUPIEREN O NO PUDIEREN
HACERLO, DEBERAN
PONER LA IMPRESION DIGITO PULGAR DERECHO, EN PRESENCIA DEL
422 JEFE DE MESA DE ENTRADAS, QUIEN CERTIFICARA EL ACTO. SI EL INTERESADO NO SUPIERE
O NO PUDIERE LEER, EL JEFE DE MESA DE ENTRADA
LE DARA LECTURA AL ESCRITO Y
HARA CONSTAR ESA
CIRCUNSTANCIA
AL
CERTIFICAR
EL
ACTO.
EL
MISMO
PROCEDIMIENTO SE EMPLEARA, EN IGUALES CIRCUNSTANCIAS, PARA CUALQUIER ACTO
PROCESAL.
V - CUANDO EXISTAN DUDAS SOBRE LA AUTENTICIDAD DE LA FIRMA DE UN ESCRITO,
PODRA CITARSE AL
INTERESADO A QUE LA RATIFIQUE, ACREDITANDO SU IDENTIDAD. EL
ESCRITO
CARECERA DE EFICACIA SI NO ES RATIFICADO EN EL PLAZO QUE A TAL FIN SE
SEALO.
VI - TODAS LAS FIRMAS SERAN ACLARADAS A MAQUINA O MEDIANTE SELLO.
FORMA DE LAS ACTAS
ART. 51:
I - EN LAS ACTAS DE LAS AUDIENCIAS SE APLICARAN LAS MISMAS DISPOSICIONES
CONTENIDAS EN EL
ARTICULO
PRECEDENTE,
SALVO
EL
RESUMEN
Y
SERAN
ENCABEZADAS CON EL LUGAR Y FECHA COMPLETA,
FUNCIONARIOS,
LITIGANTES
Y
AUXILIARES QUE COMPARECEN, QUIENES DEBIERON HACERLO Y NO LO
HICIERON Y EL
OBJETO DE LA AUDIENCIA.
II - SE ASENTARAN LAS EXPOSICIONES, SALVO LOS ALEGATOS, CON LA MAYOR
FIDELIDAD, EN CUANTO SEA
PERTINENTE Y LAS DISPOSICIONES Y RESOLUCIONES
TOMADAS EN EL ACTO POR EL JUEZ O TRIBUNAL.
III - FIRMADA POR EL JUEZ Y LOS DEMAS COMPARECIENTES, SERA AUTORIZADA POR EL
SECRETARIO, QUIEN
FIRMARA, ADEMAS, EN EL MARGEN INFERIOR TODAS LAS HOJAS
OCUPADAS POR EL ACTA.

IV - SI A PEDIDO DE INTERESADOS O DE OFICIO SE HUBIERE DISPUESTO QUE SE

TOMARA VERSION TAQUIGRAFICA, SE HARA CONSTAR EN EL ACTA, COMO ASIMISMO EL
JURAMENTO DEL TAQUIGRAFO, SI NO FUERA EMPLEADO DEL TRIBUNAL. EL SECRETARIO
FIRMARA TODAS LAS HOJAS DE LA VERSION TAQUIGRAFICA, LAS QUE PODRAN TAMBIEN SER
INICIALADAS POR LOS LITIGANTES. DENTRO DE LOS DOS DIAS
DEBERA
AGREGARSE
LA
VERSION TAQUIGRAFICA Y SU TRADUCCION, FIRMADA POR EL TAQUIGRAFO .
COMENTARIO: Como en los autos y en las sentencias se ha suprimido la firma del secretario, que
deja de ser fedatario
de la autenticidad de actos realizados por el juez, se hace constar que las
actas deben ser autorizadas por ste, que es
responsable directo de su regularidad formal y de su
inalterabilidad. Por ello se exige que firme todas las hojas del acta
y de la versin taquigrfica, si la
hubiere. Los alegatos, cuando los profesionales optaron por formularlos oralmente, no se transcriben,
debiendo dejarse constancia de quienes lo hicieron.

Troiano
PETICIONES VERBALES
ART. 52: TODA PETICION QUE NO REQUIERA SER FUNDAMENTADA, PODRA HACERSE EN
FORMA VERBAL Y SE ASENTARA EN EL EXPEDIENTE, FIRMANDO EL INTERESADO Y
AUTORIZANDO LA DILIGENCIA EL JEFE DE
MESA DE ENTRADAS.

422

COMENTARIO: El artculo se refiere, por ejemplo, a la interposicin del recurso ordinario de

apelacin, al pedido de
desglose de documentos, constitucin de domicilio y actos anlogos.
El jefe de mesa de entradas es quien atiende al pblico, recibe los escritos y exhibe los
documentos.
Reglamentacin Dispositivo 1 de la Acordada 5845 :Peticiones Verbales: Los Jefes de Mesa de
Entradas de los
Tribunales (oficiales 1) asentarn en el expediente toda peticin verbal que
formulen los litigantes, de acuerdo en lo previsto en el Art. 52 del CPCMza, siempre que se trate de
solicitudes para el trmite normal de la causa, que no requiera ser fundamentada, porque la autoriza
una norma relativa a la etapa en la que se encuentra el proceso.
Hecho el asiento con la firma del interesado por ante el Jefe de Mesa de Entradas, quien
insertar tambin su firma con
la leyenda ante m , ste cumplir con los requisitos del cargo
previstos en el Art. 61 del CPCMza y lo pasar a secretara.

COPIAS
ART. 53: DE TODO ESCRITO QUE DEBE DARSE TRASLADO O VISTA Y DE LOS ESCRITOS
EN QUE SE CONTESTE
EL TRASLADO O LA VISTA COMO ASI DE LOS DOCUMENTOS QUE SE
ACOMPAEN, SE AGREGARA COPIA FIEL,
PERFECTAMENTE LEGIBLE Y FIRMADA, PARA
CADA UNO DE LOS LITIGANTES CONTRARIOS. SI EL TRASLADO NO ESTUVIERE PRESCRIPTO
POR ESTE CODIGO, LAS COPIAS SE PRESENTARAN DENTRO DE DOS DIAS DEL
DECRETO
QUE LO ORDENE.
COMENTARIO: Podrn autorizarse los resmenes, cuando se acompaen documentos muy
extensos.

INOBSERVANCIA DE RECAUDOS LEGALES

ART. 54: SI NO SE CUMPLIEREN LOS RECAUDOS ESTABLECIDOS EN LOS ARTICULOS 49,
50 Y 53, EL ESCRITO
NO SERA ADMITIDO, DEBIENDO EL JEFE DE MESA DE ENTRADAS
SEALAR AL INTERESADO LAS DEFICIENCIAS
PARA QUE SEAN SUBSANADAS Y DEJAR
CONSTANCIA EN EL EXPEDIENTE DE LA PRESENTACION DEL ESCRITO, DE SU OBJETO Y DE LA
CAUSA DEL RECHAZO SUSCRIBIENDO LA DILIGENCIA CON EL INTERESADO.
LA OMISION DE LAS FORMALIDADES ESTABLECIDAS EN EL ARTICULO 51, HARA PASIBLE
AL SECRETARIO DE
UNA MULTA DE VEINTE MIL PESOS, APARTE DE LA NULIDAD DEL
ACTA, SI NO ESTUVIERE SUSCRITA POR EL
JUEZ.
COMENTARIO: Dentro del propsito de evitar incidencias, nulidades y dilaciones y de
responsabilizar a cada funcionario o empleado de las labores a su cargo, este artculo exige que el jefe
de mesa de entradas examine, en cada escrito que
se presente, el cumplimiento de los requisitos
formales sealados y si no se cumplieren, los rechace, sealando los defectos u omisiones para que
sean subsanados. El secretario como jefe de personal y encargado de dictar las
providencias
del
trmite (art. 88, 2 apartado), resolver cualquier discrepancia entre el jefe de mesa de entradas y el
presentante de un escrito rechazado. El jefe de mesa de entradas que no cumpliera con esta
obligacin, ser pasible de sanciones (art. 18).

2) EXPEDIENTES
FORMACIN DE LOS EXPEDIENTES
ART. 55:
I - EL JEFE DE MESA DE ENTRADAS FORMARA, FOLIARA Y CUSTODIARA LOS
EXPEDIENTES, QUE SE INICIARAN
CON EL PRIMER ESCRITO, AL CUAL SE IRAN
AGREGANDO, POR ESTRICTO ORDEN CRONOLOGICO LOS ESCRITOS, DOCUMENTOS, ACTAS Y
DEMAS ACTUACIONES.

Troiano
II - CUANDO POR MANDATO JUDICIAL SE DISPONGA UN DESGLOSE, NO SE ALTERARA LA
FOLIATURA Y EN
LUGAR DE LA PIEZA RETIRADA SE COLOCARA UNA NUEVA HOJA, DONDE,
BAJO LA FIRMA DEL JEFE DE MESA
DE ENTRADAS, CONSTARA LA FOJA DONDE OBRA LA
RESOLUCION, EL RECIBO Y UNA DESCRIPCION SUMARIA DE LA PIEZA, A MENOS QUE SE DEJE
COPIA AUTORIZADA DE ELLA.
III - DE LOS DOCUMENTOS QUE SE GUARDEN EN LA CAJA DE SEGURIDAD, SE AGREGARA
AL EXPEDIENTE UNA
COPIA FIEL SUSCRIPTA POR EL JEFE DE MESA DE ENTRADAS.
IV - SOLO SE FORMARA CUADERNOS POR DISPOSICION JUDICIAL, CUANDO ASI
CONVENGA POR LA
CANTIDAD DE PRUEBA DOCUMENTAL, POR TRATARSE DE
INCIDENTES QUE NO SUSPENDEN EL CURSO DEL PRINCIPAL EN CASOS ANALOGOS. UNA VEZ
DESAPARECIDA LA CAUSA QUE LOS MOTIVO, LOS CUADERNOS SE
GLOSARAN
AL
EXPEDIENTE.

422

COMENTARIO: La custodia de los expedientes, su formacin y foliatura, queda en adelante a

cargo del jefe de mesa de entradas. Se convierte en norma jurdica lo que era una realidad y se
traslada la responsabilidad consiguiente a este empleado.
La proliferacin de cuadernos, como ha sido prctica en esta provincia, especialmente para las
regulaciones, aumenta el trabajo, dificulta las bsquedas y facilita las prdidas o extravos.

PUBLICIDAD Y PRSTAMO DE EXPEDIENTES

ART. 56:
I - LOS EXPEDIENTES, SALVO DISPOSICION JUDICIAL CONTRARIA, SON PUBLICOS Y
PODRAN SER
EXAMINADOS EN MESA DE ENTRADAS POR QUIENES LOS SOLICITEN
INVOCANDO UN INTERES LEGITIMO, QUE CALIFICARA EL SECRETARIO.
II - CUANDO HUBIERE SOSPECHAS FUNDADAS DE QUE LA PERSONA QUE PRETENDE
EXAMINARLOS EJERCE
ILEGALMENTE UNA PROFESION FORENSE O UNA ACTIVIDAD ILICITA,
SE LE NEGARA LA EXHIBICION, Y
DEBERA, ADEMAS, EN SU CASO, PONERSE EL HECHO
EN CONOCIMIENTO DE LA JUSTICIA EN LO PENAL.
III - LOS LITIGANTES, SUS PROFESIONALES, PERITOS Y DEMAS AUXILIARES PODRAN
EXAMINARLOS.
IV - LOS EXPEDIENTES PODRAN SER FACILITADOS EN PRESTAMO A LOS PROFESIONALES
Y PERITOS INTERVINIENTES EN LA CAUSA, EN LOS CASOS EN QUE SU VOLUMEN O LA
COMPLEJIDAD DE LAS
CUESTIONES ASI LO EXIGIERA, POR RESOLUCION DEL SECRETARIO Y
POR EL PLAZO QUE ESTE FIJE. EL
PRESTATARIO FIRMARA RECIBO EN UN LIBRO ESPECIAL,
EN EL CUAL SE INDIVIDUALIZARA EL EXPEDIENTE Y
SE HARA CONSTAR LA FECHA Y EL
PLAZO
DEL
PRESTAMO.
V - PUBLICIDAD Y PRESTAMOS DE EXPEDIENTES: VENCIDO EL PLAZO DEL PRESTAMO
SIN QUE EL EXPEDIENTE HAYA SIDO DEVUELTO SIN CAUSA JUSTIFICADA, EL PRESTATARIO, A
QUIEN NO SE LE FACILITARA EL EXPEDIENTE EN LO SUCESIVO, SERA CONDENADO AL PAGO
DE UNA MULTA DE VEINTE MIL PESOS DIARIOS,
SIN PERJUICIO DE LAS SANCIONES
PENALES CORRESPONDIENTES Y SE LIBRARA ORDEN AL OFICIAL DE
JUSTICIA, PARA QUE,
CON ALLANAMIENTO DE DOMICILIO Y USO DE LA FUERZA PUBLICA, RETIRE EL
EXPEDIENTE. (TEXTO SEGUN LEY 4491, ART.1)
COMENTARIO: El principio de publicidad tiene origen Constitucional; pero la exhibicin y
compulsa de expedientes, tiene que ser restringida para evitar el ejercicio ilegtimo de profesiones
reglamentadas, que tanto dao hacen a la
justicia. De la prudencia y tacto del secretario y de su
conocimiento de quienes frecuentan la sede del tribunal, depende
el ajustado equilibrio entre la
publicidad y el avenegrismo.

TESTIMONIOS, CERTIFICADOS Y RECIBOS

Troiano
ART. 57: SOLO SE OTORGARAN TESTIMONIOS O CERTIFICADOS, POR DISPOSICION DEL
TRIBUNAL. CUANDO
ASI FUERA SOLICITADO, AUN VERBALMENTE, EL JEFE DE MESA DE
ENTRADAS OTORGARA RECIBO DE LOS
ESCRITOS
Y
DOCUMENTOS
QUE
SE
LE
PRESENTAREN POR LOS INTERESADOS O SUS PROFESIONALES.
COMENTARIO: Para mayor seguridad de los litigantes, se les autoriza a exigir recibo, de escritos
o documentos que consideren de gran importancia.

RECONSTRUCCIN DE EXPEDIENTES
ART. 58: COMPROBADA LA PERDIDA DE UN EXPEDIENTE, EL JUEZ ORDENARA
REHACERLO A COSTA DEL O DE
LOS RESPONSABLES, SIN PERJUICIO DEL SUMARIO
ADMINISTRATIVO, SANCIONES PROCESALES, CIVILES Y
PENALES QUE CORRESPONDA.

422

ARCHIVOS
ART. 59: TERMINADO UN PROCESO POR CUALQUIERA DE LOS MEDIOS QUE ESTE
CODIGO PREVEE, SE
DISPONDRA EL ARCHIVO DEL EXPEDIENTE, DEJANDOSE CONSTANCIA
DE LA FECHA DE SU ENVIO Y LOS
DATOS NECESARIOS PARA SU BUSQUEDA. EN EL
ARCHIVO PODRAN SER EXAMINADOS LOS EXPEDIENTES, CONFORME A LO DISPUESTO POR LA
PRIMERA SECCION DEL ARTICULO 56. SOLO PODRAN SER RETIRADOS POR
MANDATO
JUDICIAL, PARA SER AGREGADOS A OTRO EXPEDIENTE Y CON CARGO DE OPORTUNA
DEVOLUCION.
COMENTARIO: En el tribunal de origen, como en el archivo debe existir un ndice alfabtico de
expedientes archivados,
para facilitar su bsqueda.

3) EL TIEMPO EN EL PROCESO
DIAS Y HORAS HBILES
ART. 60:
I - LAS ACTUACIONES Y DILIGENCIAS JUDICIALES SE PRACTICARAN EN DIAS Y HORAS
HABILES.
II - SON HABILES TODOS LOS DIAS DEL AO SALVO LOS SABADOS, DOMINGOS,
FERIADOS Y NO
LABORABLES,
DECLARADOS POR LEY O DECRETO, POR LOS PODERES
EJECUTIVOS DE LA NACION O DE LA PROVINCIA, O
POR ACORDADAS DE LA SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA; TODO EL MES DE ENERO Y DIEZ (10) DIAS HABILES
ENTRE EL 10 Y 31
DE JULIO, QUE FIJARA ANUALMENTE ESTE SUPERIOR
TRIBUNAL.
III - SON HORAS HABILES LAS QUE MEDIAN ENTRE LAS SIETE Y LAS VEINTIUNA (21).
IV - LOS JUECES, DE OFICIO O A PETICION DE INTERESADO, PODRAN HABILITAR DIAS Y
HORAS
INHABILES, SIEMPRE QUE SE TRATE DE DILIGENCIAS O ACTUACIONES
URGENTES, CUYA DEMORA
PUEDA CAUSAR
PERJUICIO IRREPARABLE DENTRO DEL
PROCESO. LA HABILITACION DEBERA SOLICITARSE EN DIA Y HORA
HABIL.
V - DURANTE LOS FERIADOS DE ENERO Y JULIO, QUEDARAN MAGISTRADOS Y
FUNCIONARIOS DE
TURNO
PARA
DAR
CUMPLIMIENTO
A
LAS
MEDIDAS
CORRESPONDIENTES EN LAS CAUSAS EN QUE SE HAYA HABILITADO EL FERIADO CONFORME
A LA SECCION IV DE ESTE ARTICULO Y PARA HABILITAR
EL FERIADO EN LOS CASOS EN QUE,
POR CAUSAS SOBREVINIENTES, SE PIDIERE Y FUESE PROCEDENTE, PERO, A LOS
EFECTOS
DEL COMPUTO DE LOS PLAZOS EN LAS CAUSAS HABILITADAS SE CONTARAN TODOS LOS
DIAS FERIADOS Y NO LABORABLES QUE NO INVISTAN TAL CARACTER SOLO POR
ENCONTRARSE EN LAPSO DE
FERIA.
VI - SI UNA DILIGENCIA SE INICI EN DIA Y HORAS HABILES PUEDE LLEVARSE HASTA SU
FIN, SIN
INTERRUMPIRLA Y SIN NECESIDAD DE HABILITAR EL TIEMPO INHABIL.

Troiano

COMENTARIO: Para evitar las dudas sobre las horas hbiles determinadas por una vieja
costumbre, por la salida y la
puesta del sol, se sealan ahora en forma precisa y de acuerdo al
reloj.
Aparte de la habilitacin expresa, que requiere pedido de interesado, se establece la habilitacin
tcita, a fin de evitar la
suspensin de actos urgentes o cuya unidad no conviene romper y que
puedan promoverse incidentes de nulidad, por haber excedido un acto el tiempo hbil.

CARGOS
ART. 61:
I - EL JEFE DE MESA DE ENTRADAS, INMEDIATAMENTE DE RECIBIR UN ESCRITO,
DICTAMEN O PERICIA, LE PONDRA CARGO BAJO SU FIRMA, INDICANDO EL DIA Y HORA DE
PRESENTACION, NUMERO DE FOJAS, AGREGADOS Y COPIAS; SI ESTA FIRMADO POR LETRADO
422 Y CUALQUIER OTRO DETALLE DE SIGNIFICACION.
II - ACTO SEGUIDO LO AGREGARA AL EXPEDIENTE Y LO FOLIARA, PASANDO ESTE AL
SECRETARIO.
III - EL ESCRITO NO PRESENTADO DENTRO DEL HORARIO JUDICIAL DEL DIA EN QUE
VENCIERE UN PLAZO
SOLO PODRA SER ENTREGADO VALIDAMENTE EN LA SECRETARIA
QUE CORRESPONDA EL DIA HABIL
INMEDIATO Y DENTRO DE LAS DOS PRIMERAS HORAS
DEL DESPACHO. EN LA MEDIA HORA SIGUIENTE A SU
VENCIMIENTO
EL
SECRETARIO
CONFECCIONARA UNA LISTA DE LOS ESCRITOS PRESENTADOS CONFORME A ESTA
DISPOSICION QUE EXHIBIRA MESA DE ENTRADAS.
IV - A FALTA DE TAL OFICINA, LOS ESCRITOS PODRAN SER PRESENTADOS HASTA LA
MISMA HORA EN EL
DOMICILIO DE CUALQUIER SECRETARIO JUDICIAL, QUIEN LOS
CARGARA Y ENTREGARA EN LAS MESAS DE ENTRADAS CORRESPONDIENTES, A PRIMERA
HORA DEL SUBSIGUIENTE DIA HABIL BAJO SU
RESPONSABILIDAD.
COMENTARIO: Es posible, de acuerdo a lo dispuesto por el tercer apartado, y mediante acordada
de la Suprema Corte,
establecer el sistema mecnico de recepcin de escritos fuera de las horas
de audiencia. El buzn con reloj marcador ha
sido propuesto en diversas oportunidades para obviar
los inconvenientes e irregularidades que derivan de la presentacin de escritos en el domicilio de los
secretarios.

4) PLAZOS PROCESALES
CARCTER DE LOS PLAZOS PRECLUSIN
ART. 62: TODOS LOS PLAZOS FIJADOS POR ESTE CODIGO SON PERENTORIOS PARA LAS
PARTES. SON
TAMBIEN IMPRORROGABLES, SALVO DISPOSICION EN CONTRARIO. SERAN
TAMBIEN IMPRORROGABLES Y PERENTORIOS LOS CONVENCIONALES Y JUDICIALES, CON LA
MISMA SALVEDAD. VENCIDO UN PLAZO, SE HAYA EJERCIDO O NO LA FACULTAD QUE
CORRESPONDA, SE PASARA A LA ETAPA SIGUIENTE EN EL
DESARROLLO
PROCESAL,
DISPONIENDOSE DE OFICIO LAS MEDIDAS NECESARIAS, SIN PERJUICIO DE LA
SUSPENSION CONVENCIONAL PREVISTA POR LOS ARTICULOS 48 INCISO 4o) Y ART. 64 Y
LAS QUE PUEDAN DISPONER LOS JUZGADORES EN LOS CASOS EN QUE ESTE CODIGO LES
AUTORIZA A ELLO.
COMENTARIO: El art. recoge la aspiracin general sobre perentoriedad e improrrogabilidad de los
plazos y adems
establece, de manera expresa, la preclusin automtica.
- Perentoriedad: Se dice del ltimo plazo que se concede, o de la resolucin final que se toma en
cualquier asunto.
Urgencia.
- Preclusin: Carcter del proceso, segn el cual el juicio se divide en etapas, cada una de las
cuales clausura la anterior
sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella.

Troiano
COMIENZO Y FIN DE LOS PLAZOS
ART. 63: LOS PLAZOS PROCESALES COMENZARAN A CORRER DESDE EL DIA HABIL
SIGUIENTE A LA
NOTIFICACION, O ULTIMA NOTIFICACION SI FUERAN COMUNES Y VENCERAN
A LAS VEINTICUATRO DEL DIA CORRESPONDIENTE. SE COMPUTARAN SOLAMENTE LOS DIAS
HABILES. SI FUERAN DE HORAS, CORRERAN DESDE LA HORA SIGUIENTE A AQUELLA EN LA
CUAL
SE
PRACTICO
LA
NOTIFICACION.
SUSPENSIN Y AMPLIACIN DE PLAZOS
ART. 64: LOS PLAZOS PUEDEN SUSPENDERSE POR UN LAPSO DETERMINADO, POR
CONVENIO DE LOS
LITIGANTES, Y JUDICIALMENTE EN CASO DE FUERZA MAYOR QUE
HAGA IMPOSIBLE LA REALIZACION DEL
ACTO PENDIENTE. LOS PLAZOS PARA LA
REALIZACION DE DILIGENCIAS FUERA DE LA SEDE DEL TRIBUNAL,
PERO
DENTRO
DEL
PAIS, SE CONSIDERARAN AMPLIADOS EN UN DIA MAS POR CADA CIEN KILOMETROS O
FRACCION QUE EXCEDA DE CINCUENTA. PARA EL EXTRANJERO, LA AMPLIACION SERA
422
FIJADA
PRUDENCIALMENTE POR EL TRIBUNAL.
COMENTARIO: El primer apartado autoriza la suspensin de los plazos, pero no su interrupcin
de tal manera que siempre se computar el tiempo transcurrido hasta que se resuelva la suspensin.
En caso de convenio procesal la
fecha de suspensin ser fijada por los interesados. En caso de
resolucin judicial, se fijar en ella dicha fecha teniendo
en cuenta el momento en el cual
comenz a actuar la fuerza mayor impeditiva. En ambas hiptesis deber fijarse la fecha
precisa
desde la cual correr nuevamente el plazo suspendido, ya que la suspensin debe ser por lapso
determinado.

TRASLADOS Y VISTAS
ART. 65: TODO TRASLADO O VISTA QUE NO TENGA UN PLAZO ESPECIFICO, DEBERA SER
EVACUADO EN EL DE
TRES DIAS.
5) NOTIFICACIONES
NOTIFICACIN FICTA
ART. 66: CON EXCEPCION DE LOS CASOS EXPRESAMENTE SEALADOS EN ESTE
CODIGO, LAS ACTUACIONES
JUDICIALES, SE TENDRAN POR NOTIFICADAS A TODOS
QUIENES INTERVENGAN EN EL PROCESO, EL LUNES O
EL JUEVES, O EL DIA SIGUIENTE
HABIL, POSTERIOR A AQUEL EN EL CUAL SE PRODUJERON SI ALGUNO DE
ELLOS
FUERA
FERIADO, SIN NECESIDAD DE OTRA CONSTANCIA QUE SU SOLA APARICION EN LISTA. DICHA
LISTA DEBERA SER SUSCRIPTA POR EL SECRETARIO DEL TRIBUNAL Y COMPRENDERA
TODOS LOS EXPEDIENTES EN LOS CUALES HUBIERE RECAIDO ALGUNA PROVIDENCIA JUDICIAL
HASTA EL DIA PRECEDENTE
HABIL, CON EXCEPCION DE LAS RESOLUCIONES EN QUE SE
ORDENEN MEDIDAS PRECAUTORIAS. LOS DIAS
MENCIONADOS, EL EXPEDIENTE DEBERA
PERMANECER EN MESA DE ENTRADAS A DISPOSICION DE LOS INTERESADOS Y SI ASI NO
FUERA, ESTOS DEJARAN DEBIDA CONSTANCIA BAJO SU FIRMA, EN UN LIBRO DESTINADO
A
TAL FIN Y QUE LLEVARA EL SECRETARIO DEL TRIBUNAL, DE QUE NO SE LES EXHIBIO EL
EXPEDIENTE. EN TAL CASO LA NOTIFICACION FICTA SE PRODUCIRA RECIEN EN EL
SIGUIENTE DIA SEALADO
PARA
NOTIFICACIONES
FICTAS.
TODOS
LOS
QUE
INTERVENGAN EN UN PROCESO QUEDARAN TAMBIEN
FICTAMENTE NOTIFICADOS POR EL
POSTERIOR RETIRO EN PRESTAMO DEL EXPEDIENTE POR SU APODERADO
HECHO
PARTE;
ESTA FORMA DE NOTIFICACION FICTA NO SUPLE LA QUE DEBIERA PRACTICARSE POR
CEDULA.
COMENTARIO: El cdigo adapta el sistema de la notificacin automtica o por ministerio de la
ley, que la costumbre
haba impuesto en sustitucin de la notificacin, por nota de secretara y
que, con propsito de adecuar los nombres de
las instituciones a la realidad, llam notificacin ficta.

Troiano

422

Las notificaciones pueden dividirse en expresas y tcitas.

El libro que actualmente se usa en cada mesa de entradas para comprobar la asistencia de
profesionales, carece de
utilidad, ya que no se hace en el expediente la notificacin, ni se pone la
nota de la insistencia. En su lugar, este art.
precepta un libro para que el profesional que pide un
expediente con providencia y no se le exhibe, deje constancia de
ello.
El dispositivo 3 de la Acordada 5845 reglamenta el art. de la siguiente manera: Notificacin
Ficta: Para que los litigantes queden notificados por lista, el expediente que figure en la lista debe
permanecer en Mesa de Entradas, el
lunes o el jueves o da subsiguiente hbil, si alguno de ellos
fuera feriado, posterior a aquel en el cual se produjo la resolucin, a disposicin de los interesados.
Si as no fuere el Jefe de Mesa de Entradas, admitir la constancia a la que alude en art. 66,
segundo prrafo del CPCMza, en un libro destinado a tal fin. Dicho libro se llamar De notificaciones
por lista, pudiendo ser habilitado a tal
fin el que prevea el art. 5 de la ley 434 para el asiento de la
firma de los litigantes.
El Jefe de Mesa de Entradas llevar bajo su firma, el libro y constancias que dispone el art. 66
del CPCMza, el cual estar sellado, foliado y rubricado por el secretario del Tribunal.

NOTIFICACIN EN EL EXPEDIENTE
ART. 67: EL JEFE DE MESA DE ENTRADAS DEBE EXIGIR QUE EL PROFESIONAL QUE
INTERVENGA EN EL
PROCESO
Y
EXAMINE
EL
EXPEDIENTE,
SE
NOTIFIQUE
EXPRESAMENTE DE LAS ACTUACIONES DEL MISMO
BAJO SU FIRMA Y LA DE AQUEL
AUXILIAR O LAS DE ESTE Y EL SECRETARIO SI SE NEGARE A FIRMAR. IGUAL PROCEDIMIENTO
SE EMPLEARA CUANDO EL INTERESADO COMPAREZCA PERSONALMENTE A NOTIFICARSE. ESTA
NOTIFICACION SUPLE LA QUE DEBIERA PRACTICARSE POR CUALQUIER OTRO DE LOS MEDIOS
PREVISTOS EN ESTE CODIGO.
COMENTARIO: En caso de negativa a firma, en lugar de la firma de dos testigos, firmarn el jefe
de mesa de entradas y
el secretario.

NOTIFICACIN A DOMICILIO Y POR CDULA

ART. 68: SERAN NOTIFICADAS SIEMPRE POR CEDULA Y EN EL DOMICILIO REAL O LEGAL
QUE CORRESPONDA:
I - EL EMPLAZAMIENTO PARA COMPARECER A ESTAR A DERECHO.
II - EL TRASLADO DE LA DEMANDA, DE LA RECONVENCION, DE LAS EXCEPCIONES Y DE
TODA ACTUACION QUE DEBA DARSE TRASLADO O VISTA.
III - EL TRASLADO DE TODO DOCUMENTO PRESENTADO POR LOS LITIGANTES Y QUE
PUEDA SER IMPUGNADO POR SU ADVERSARIO.
IV - LA SENTENCIA.
V - LOS AUTOS DE APERTURA A PRUEBA DE LA CAUSA, ADMISION DE PRUEBA Y
DECLARACION DE PURO DERECHO.
VI - LA CITACION A COMPARENDO COMO ASIMISMO ABSOLVER POSICIONES O INTENTAR
CONCILIACION,
PRACTICAR RECONOCIMIENTOS DE FIRMAS Y DOCUMENTOS.
VII - TODA PROVIDENCIA QUE PONGA LOS AUTOS A LA OFICINA PARA CONOCIMIENTO
DE LAS PARTES Y PARA ALEGAR. TODA PROVIDENCIA QUE HAGA SABER LA PRESENTACION
DE DICTAMENES PERICIALES E INFORMES CONTABLES, DESIGNACION DE MARTILLEROS,
FECHA DE REMATE Y AQUELLAS QUE DEN CUENTA DE SUBASTAS FRACASADAS Y REALIZADAS.
IX - LOS AUTOS O PROVIDENCIAS QUE POR DISPOSICION EXPRESA DE LA LEY DEBAN
NOTIFICARSE A
DOMICILIO.
X - TODA AUDIENCIA DE SUSTANCIACION, PARA RECIBIR PRUEBA Y LA CITACION DE LOS
TESTIGOS, PERITOS,
INTERPRETES Y DEMAS AUXILIARES.
XI - TODO AUTO INTERLOCUTORIO CON FUERZA DE TAL Y EL QUE RESUELVA UN
INCIDENTE COMO ASIMISMO TODO AUTO DICTADO DE OFICIO.
XII - TODA PROVIDENCIA QUE ORDENE REGIR UN TERMINO SUSPENDIDO.
XIII - LA PRIMERA PROVIDENCIA QUE RECAIGA CUANDO EL PROCEDIMIENTO SE HAYA
PARALIZADO POR MAS
DE TRES MESES.

Troiano
XIV - TODA PROVIDENCIA QUE EL TRIBUNAL DE LA CAUSA DISPONGA EXPRESAMENTE
NOTIFICAR A
DOMICILIO O POR CEDULA PARA MAYOR GARANTIA DE LA DEFENSA O
MAYOR CELERIDAD.
EL EMPLAZAMIENTO PARA ESTAR A DERECHO, PARA CONTESTAR DEMANDA, LA
CITACION PARA INTENTAR
CONCILIACION
Y
PARA
ABSOLVER
POSICIONES
SE
NOTIFICARAN EN EL DOMICILIO REAL DEL LITIGANTE Y LAS
DEMAS EN EL DOMICILIO REAL
CONSTITUIDO.
EN EL CASO QUE EL LITIGANTE TENGA SU DOMICILIO REAL FUERA DE LA
CIRCUNSCRIPCION DEL TRIBUNAL,
SE LE NOTIFICARA EN EL DOMICILIO LEGAL
CONSTITUIDO LA CITACION PARA CONCILIACION.
NOTIFICACIN POR EDICTOS
ART. 69: SE NOTIFICARAN POR EDICTOS LAS ACTUACIONES MENCIONADAS EN LAS
ARTICULO PRECEDENTE, CUANDO SE TRATE DE PERSONAS
422 SECCIONES I Y IV DEL
INCIERTAS O DE DOMICILIO IGNORADO. ESTAS
CIRCUNSTANCIAS
SE
ACREDITARAN
SUMARIAMENTE Y LA NOTIFICACION SE PRACTICARA BAJO JURAMENTO
DEL
LITIGANTE
CONTRARIO DE IGNORAR LAS PERSONAS Y DOMICILIOS Y BAJO SU RESPONSABILIDAD.
FORMA DE LA NOTIFICACIN POR CDULA
ART. 70:
I - LA CEDULA, CON TANTAS COPIAS COMO PERSONAS EN DISTINTO DOMICILIO DEBAN
NOTIFICARSE, SE CONFECCIONARA POR EL RECEPTOR DEL TRIBUNAL Y CONTENDRA: LUGAR,
FECHA Y NUMERO Y CARATULA DEL EXPEDIENTE, EL DOMICILIO DONDE DEBA PRACTICARSE
LA DILIGENCIA, CON EXPRESION DE SU
NATURALEZA Y LA RESOLUCION QUE SE VA A
NOTIFICAR. TRATANDOSE DE AUTO O DE SENTENCIA, BASTARA A ESTE ULTIMO EFECTO CON
LA TRANSCRIPCION DE LA PARTE DISPOSITIVA. LA CEDULA PODRA SER
CONFECCIONADA
POR LAS PARTES, BAJO LA FIRMA DEL LETRADO DE AQUELLA QUE TENGA INTERES EN LA
NOTIFICACION.
EN TODOS LOS CASOS SERAN FIRMADAS POR EL RECEPTOR LAS CEDULAS QUE
NOTIFIQUEN EMBARGOS,
MEDIDAS
PRECAUTORIAS,
ENTREGA
DE
BIENES
O
SENTENCIAS Y LAS QUE CORRESPONDAN A ACTUACIONES EN QUE NO INTERVENGAN
LETRADO PATROCINANTE.
II - LA NOTIFICACION SE PRACTICARA EN EL DOMICILIO DENUNCIADO O CONSTITUIDO
SEGUN LOS CASOS. SI
EL INTERESADO NO ESTUVIERE PRESENTE SE EFECTUARA LA
DILIGENCIA CON LA PERSONA MAS
CARACTERIZADA DE LA CASA, MAYOR DE CATORCE (14)
AOS. SI NO HUBIERE PERSONA HABIL CON QUIEN
FORMALIZAR LA NOTIFICACION, SE
OCURRIRA AL VECINO MAS PROXIMO QUE SEPA LEER Y ESCRIBIR Y QUE
ACEPTE
EL
ENCARGO DE ENTREGAR EL CEDULON AL INTERESADO.
III - EL NOTIFICADOR HARA CONOCER EL OBJETO DE LA DILIGENCIA, ENTREGARA COPIA
QUE FECHARA Y
FIRMARA, COMO ASI LAS QUE SE ADJUNTEN A EFECTO DE LOS TRASLADOS
Y HARA CONSTAR LA DILIGENCIA
EN LA PERSONA CON QUIEN SE ENTIENDA LA
NOTIFICACION; EN ESTE ULTIMO CASO, DEBAJO DE LA FIRMA
ANOTARA LAS CONSTANCIAS
DE UN DOCUMENTO DE IDENTIDAD DE QUIEN FIRMA. LA CEDULA SE AGREGARA
AL
EXPEDIENTE A LA MAYOR BREVEDAD.
IV - EN EL SUPUESTO DE QUE NO SE ENCONTRARA NINGUNA PERSONA CON QUIEN
DILIGENCIAR LA
NOTIFICACION O SE NEGARAN A RECIBIRLA, REQUERIRA EN LO POSIBLE, LA
PRESENCIA DE DOS TESTIGOS O
DE UN AGENTE DE LA FUERZA PUBLICA Y FIJARA O
INTRODUCIRA EN LA CASA LA COPIA DE LA CEDULA Y
DEMAS ACOMPAADAS, DEBIENDO
LOS TESTIGOS O AGENTE SUSCRIBIR LA DILIGENCIA.
COMENTARIO: La novedad ms importante, es la de suprimir la obligatoriedad de los testigos. El
notificador o receptor
como se lo denomina en esta Provincia, es un oficial pblico, que debe

Troiano
merecer fe. La exigencia actual de los testigos constituy un medio para hacerles falsear la verdad,
pues, a falta de ellos en el lugar de notificacin, hacen firmar la
diligencia a posteriori con sus
propios compaeros.

SUSPENSIN DE LAS NOTIFICACIONES POSTAL Y TELEGRFICA

ART. 71: TODA NOTIFICACION QUE POR DISPOSICION DEL CODIGO DEBA PRACTICARSE
POR CARTA CERTIFICADA O TELEGRAMA COLACIONADO, SE EFECTUARA POR CEDULA. LOS
FUNCIONARIOS JUDICIALES
QUE DEBAN INTERVENIR O INTERVENGAN EN EL PROCESO
SERAN
NOTIFICADOS
EN
SU
DESPACHO.
FORMA DE LA NOTIFICACIN POR EDICTOS
ART. 72:
I Derogado por ley 3870
II Derogado por ley 3870
422
III - PODRA DISPONERSE TAMBIEN SE PROPALE POR RADIOFONIA, CUANDO EL TRIBUNAL
LO CONSIDERE
NECESARIO O LO SOLICITARE EL INTERESADO, PROCEDIENDOSE EN IGUAL
FORMA QUE PARA LA
NOTIFICACION POR LA PRENSA.
IV - EN EL CASO DEL SUB INCISO 1o) INCISO, A) DEL ARTICULO 68, SE PUBLICARA EL
EDICTO TRES VECES, CON
DOS DIAS DE INTERVALO Y EN EL DEL SUB INCISO 4o) DEL
MISMO INCISO, UNA SOLA VEZ.
V - SE AGREGARA AL EXPEDIENTE EL TEXTO IMPRESO DEL EDICTO, QUE CONTENGA LA
FECHA DE LA
PUBLICACION O EL TEXTO DIFUNDIDO POR RADIOFONIA SUSCRIPTO POR
EL ADMINISTRADOR DE LA
EMPRESA Y UN RECIBO CON INDICACION DE LA FECHA DE LAS
PUBLICACIONES O DE LA FECHA Y HORA DE LAS TRANSMISIONES.
VI - DONDE NO EXISTIERAN DIARIOS O PERIODICOS, LA PUBLICACION SE HARA EN LA
LOCALIDAD MAS PROXIMA QUE LOS TENGA E IGUALMENTE SE PROCEDERA CON LA
PROPALACION POR RADIOFONIA. SIN PERJUICIO DE ELLO SE FIJARA EL EDICTO EN LAS
PIZARRAS DEL TRIBUNAL Y DE LA OFICINA POLICIAL DE LA
LOCALIDAD, DESTINADAS A
TAL FIN.
VII - LAS PUBLICACIONES ALTERNADAS VALDRAN LO MISMO SI SE HACEN CORRIDAS
POR EL DOBLE DE TIEMPO.
COMENTARIO: Se reglamenta y se simplifica la notificacin edictal, en cuanto a la manera de
fijar los diarios o
peridicos donde se har y al nmero de publicaciones.
Debe observarse que se trata de notificaciones por medio de edictos y no de avisos, como los
que se publican
anunciando remates. Estos ltimos se rigen en cuanto a la designacin del diario
por el mismo rgimen, pero no en cuanto al nmero de publicaciones ni a su periodicidad. En cambio,
en los procesos sucesorios, se trata de notificacin
edictal (Art. 318 inc. 3) y lo
mismo sucede en los concursos.
La Ley 3870 establece los requisitos que deben cumplir los diarios para publicar edictos y el
registro que lleva la Suprema Corte de Justicia, deroga los incs. I y II del art. 72 del CPCMza, y dispone:
ARTICULO 1o - A PARTIR DE LOS SESENTA (60) DIAS DE LA PUBLICACION DE LA PRESENTE
LYE, LA PUBLICACION
DE EDICTOS JUDICIALES EN TODO EL TERRITORIO DE LA PROVINCIA
DE MENDOZA, SE HARA EXCLUSIVAMENTE
EN DIARIOS QUE FIGUREN INSCRIPTOS EN UN
REGISTRO ESPECIAL QUE CONFECCIONARA LA SUPREMA CORTE
DE JUSTICIA.
ART. 2o - LAS CONDICIONES BASICOS QUE DEBERAN REUNIR LOS DIARIOS QUE
PRETENDEN ACOGERSE AL
BENEFICIO DE LA PUBLICACION DE EDICTOS JUDICIALES, SON LAS
SIGUIENTES: A) TENER UN TIRAJE MINIMO DE
UN MIL QUINIENTOS (1500) EJEMPLARES
DIARIOS; B) ACREDITAR FEHACIENTEMENTE, EL LUGAR DE LA
IMPRESION,
CON
CERTIFICACION DEL TALLER O EDITORIAL, NOMBRE DE LA PUBLICACION, SU TAMAO, TIRAJE
Y NUMERO DE INSCRIPCION EN EL REGISTRO NACIONAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL; C)
ACREDITAR EL
DOMICILIO COMERCIAL DE LA EMPRESA; D) TENER UN MATERIAL DE
LECTURA MINIMO DE CINCO (5) METROS
DE COMPOSICION LINOTIPICA, EN LA MEDIDA DE
NUEVE Y MEDIO (9,5) CICEROS POR COLUMNA O SU
EQUIVALENTE.

Troiano

422

ART. 3o - LA NOMINA DE LOS PERIODICOS AUTORIZADOS SEGUN EL ARTICULO ANTERIOR,

SERA OBJETO DE
ACTUALIZACION ANUAL, POR PARTE DE LA SUPREMA CORTE, A CUYO
EFECTO LAS RESPECTIVAS EMPRESAS
DEBERAN SOLICITAR SU REINSCRIPCION DEL 1 AL 10
DE FEBRERO DE CADA AO, BAJO APERCIBIMIENTO DE SU
ELIMINACION DEL REGISTRO.
ART. 4o - EL CONTRALOR DEL TIRAJE SERA EFECTUADO POR ALGUNO DE LOS SIGUIENTES
MEDIOS: A)
CERTIFICACION DEL INSTITUTO VERIFICADOR DE CIRCULACIONES; B)
CERTIFICACION DE CORREOS Y
TELECOMUNICACIONES PARA LOS PERIODICOS CUYA
CIRCULACION POSTAL SE VERIFIQUE CON FRANQUEO
PAGADO, A PAGARO AUTOMATICO; C)
POR CUALQUIER OTRO MEDIO QUE PROPONGAN LAS EMPRESAS
INTERESADAS
Y
QUE
RESULTE
IDONEO
A
JUICIO
DE
LA
SUPREMA
CORTE.
ART. 5o - LA FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LAS EXIGENCIAS MINIMOS RELATIVAS A TIRAJE Y
MATERIAL DE
LECTURA (ART. 3o, INC. A) Y D), SERA CAUSAL DE SUSPENSION EN EL REGISTRO
POR EL TERMINO DE SEIS (6)
MESES. EN CASO DE REINCIDENCIA, LA SUPREMA CORTE
PODRA
DISPONER
LA
ELIMINACION
DEFINITIVA.
ART. 6o - LOS PERIODICOS INSCRIPTOS DEBERAN AJUSTAR SU TARIFA, EN CADA CASO, A
LA VIGENTE EN EL
BOLETIN OFICIAL.
ART. 7o - LOS DIARIOS QUE CUMPLIMENTEN LAS EXIGENCIAS DE ESTA LEY, PERO
CAREZCAN DE CIRCULACION Y
REPRESENTANTES EN DETERMINADA CIRCUNSCRIPCION,
SOLO SERAN HABILITADOS PARA PUBLICAR EDICTOS
EN LA CIRCUNSCRIPCION EN QUE
CIRCULEN
Y
TENGAN
REPRESENTANTE.
ART. 8o - DEROGANSE LOS INCISOS 1) Y 2) DEL ARTICULO 72o DEL CODIGO PROCESAL
CIVIL Y TODA OTRA
DISPOSICION QUE SE OPONGA A LOS TERMINOS DE LA PRESENTE LEY.
ART. 9o - TENGASE POR LEY DE LA PROVINCIA, CUMPLASE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE Y
DESE AL REGISTRO
OFICIAL.

NULIDAD DE LA NOTIFICACIN
ART. 73: LA NOTIFICACION QUE SE HICIERE CONTRAVINIENDO LO PRESCRIPTO, SERA
ANULADA Y LOS
EMPLEADOS JUDICIALES ENCARGADOS DE PRACTICARLA O DE
TRANSMITIRLA, RESPONSABLES DE LA
OMISION O EL DEFECTO, SERAN PASIBLES DE
UNA MULTA NO SUPERIOR A CUARENTA MIL PESOS LA
PRIMERA VEZ Y DUPLICADA LA
SEGUNDA, PERDIENDO EL PUESTO LA TERCERA. SI NO SE TRATARE DE
EMPLEADOS
JUDICIALES, EL TRIBUNAL PONDRA EL HECHO EN CONOCIMIENTO DE LA AUTORIDAD QUE
CORRESPONDA, A EFECTOS DE QUE SEAN APLICADAS LAS SANCIONES
ADMINISTRATIVAS PERTINENTES. EN AMBOS CASOS, LAS SANCIONES QUE SE APLIQUEN, NO
OBSTAN AL EJERCICIO DE LAS ACCIONES CIVILES O
PENALES QUE PUEDAN PROCEDER.
SIN EMBARGO, SI DEL EXPEDIENTE RESULTARA QUE LA PERSONA A
QUIEN SE NOTIFICO O
DEBIO NOTIFICARES, TUVO CONOCIMIENTO DE LA ACTUACION QUE LA MOTIVO, LA
NOTIFICACION SURTIRA DESDE ENTONCES SUS EFECTOS, SIN QUE ELLO OBSTE A LAS
SANCIONES PREVISTAS EN EL APARTADO PRECEDENTE.
COMENTARIO: La notificacin defectuosa no es nula, pero deber ser anulada a peticin del
interesado o sin ella,
conforme al art. 46 inc. 4. El magistrado que observa la existencia de una
notificacin defectuosa, que podra originar
una incidencia de nulidad, la anula y dispone se
practique nuevamente, aplicando las sanciones que establece el art. o
comunicando el hecho al
superior del empleado culpable del defecto u omisin (caso de notificaciones postales,
telegrficas,
por radiofona, dictal, por exhorto, por intermedio de la polica).

9) RESOLUCIONES JUDICIALES
RESOLUCIONES JUDICIALES
ART. 86:
I - TRES CLASES DE RESOLUCIONES JUDICIALES PODRAN DICTARSE EN LOS PROCESOS:
DECRETOS, AUTOS Y
SENTENCIAS.
II - LOS DECRETOS PROVEEN, SIN SUSTANCIACION AL DESARROLLO DEL PROCESO Y
DEBEN SER PRONUNCIADOS DENTRO DE LOS DOS DIAS A CONTAR DESDE LA FECHA DEL

Troiano
CARGO, DE LA PETICION ACTUADA O DEL VENCIMIENTO DEL PLAZO CONFORME AL TERCER
APARTADO DEL ARTICULO 62.
III - LOS AUTOS DECIDEN TODAS LAS CUESTIONES QUE SE PLANTEEN DENTRO DEL
PROCESO, QUE NO DEBAN
SER RESUELTAS EN LA SENTENCIA DEFINITIVA Y DEBEN SER
PRONUNCIADOS EN LOS PLAZOS FIJADOS POR
ESTE CODIGO Y A FALTA DE AQUELLOS,
DENTRO DE LOS VEINTE DIAS DE QUEDAR EN ESTADO.
IV - LAS SENTENCIAS DECIDEN EL FONDO DE LAS CUESTIONES MOTIVO DEL PROCESO
Y DEBEN SER
PRONUNCIADAS, SALVO DISPOSICION EXPRESA EN CONTRARIO, EN EL
PLAZO DE SESENTA DIAS A CONTAR DESDE LA FECHA EN LA CUAL EL PROCESO QUEDO EN
ESTADO.

422

COMENTARIO: Los decretos deben dictarse en el plazo de dos das a contar:

a) Desde la fecha del cargo escrito que debe ser provedo,
b) Desde la fecha del acta en la cual se asiente la peticin, y
c) Desde que se produce la preclusin, cerrando el plazo para un acto procesal,
conforme al ltimo apartado del art. 62.
Ejemplo: se deducen excepciones previas, de las cuales debe darse traslado por 6 das. Vencido
el plazo del traslado, el
tribunal, si se hubiere ofrecido prueba, dictar un decreto fijando
audiencias para sustanciar las excepciones, dentro de los dos das de haber vencido el plazo para
evacuar dicho traslado.

PUBLICIDAD DEL MOVIMIENTO DE RESOLUCIONES

ART. 87: EN CADA TRIBUNAL SE LLEVARA UN LIBRO DONDE SE ASIENTEN DIARIAMENTE,
BAJO LA
RESPONSABILIDAD DEL SECRETARIO, LOS EXPEDIENTES QUE EN ESA FECHA
QUEDEN EN ESTADO DE SER
PRONUNCIADOS AUTOS O SENTENCIAS. ESTE LIBRO
PERMANECERA EN MESA DE ENTRADAS, A DISPOSICION DE QUIEN DESEE EXAMINARLO. SE
EXHIBIRA, PERMANENTEMENTE, UNA PLANILLA MENSUAL, DONDE SE INDIQUE EL NUMERO
DE PROCESOS ENTRADOS EN EL MES, NUMERO DE AUTOS Y SENTENCIAS DICTADAS Y
DE
LOS QUE SE ENCUENTREN EN ESTADO DE SERLO. COPIAS DE ESTA PLANILLA SE REMITIRAN AL
TRIBUNAL QUE EJERZA LA SUPERINTENDENCIA Y AL MINISTERIO PUBLICO.
COMENTARIO: Esta disposicin tiene por finalidad hacer posible la fiscalizacin, mediante la
publicidad de cmo cumple cada tribunal lo dispuesto por el art. 86.
El dispositivo 7 de la Acordada 5845 reglamenta el art. 87 de la siguiente manera:
Fiscalizacin del Movimiento de Resoluciones: Encomindase al inspector judicial, hacer cumplir en
cada secretara lo dispuesto por el art. 87 del CPCMza sobre
publicidad
del
Movimiento
de
Resoluciones, a cuyo efecto examinar el libro y las planillas que dicha norma exige.
Encomindasele asimismo la recopilacin de los datos estadsticos que determinen cantidad,
calidad y duracin, de los
tres tipos de procesos comunes.

FORMAS GENRICAS DE LAS RESOLUCIONES

ART. 88:
I- LAS RESOLUCIONES JUDICIALES SERAN ESCRITAS; CONTENDRAN EL LUGAR Y FECHA
EN QUE SE DICTEN Y
CUANDO SEAN PRONUNCIADAS EN AUDIENCIAS, SE TRANSCRIBIRAN
INTEGRAMENTE EN EL ACTA
RESPECTIVA.
II - LOS FUNDAMENTOS, CUANDO SEAN NECESARIOS, SE EXPRESARAN EN FORMA
BREVE, SENCILLA Y CLARA,
DEBIENDO CITARSE SIEMPRE LAS NORMAS LEGALES EN LAS
CUALES SE FUNDA LA APLICACION QUE HAGA EL DERECHO CONFORME A LOS ARTICULOS
148o, 149o Y 48o DE LA CONSTITUCION.

Troiano
III - LOS DECRETOS SERAN PRONUNCIADAS Y FIRMADOS POR EL JUEZ O PRESIDENTE
DEL TRIBUNAL; LOS DE MERO TRAMITE PODRAN SERLO SOLO POR EL SECRETARIO. LOS
AUTOS Y SENTENCIAS LO SERAN POR EL JUEZ
EN LOS TRIBUNALES UNIPERSONALES Y EN
LOS COLEGIADOS DEBERAN PRONUNCIARSE Y FIRMARSE POR TODOS LOS MIEMBROS DEL
TRIBUNAL O SALA QUE ENTIENDA EN LA CAUSA. EN LOS TRIBUNALES UNIPERSONALES, Y EN
LOS COLEGIADOS DEBERAN PRONUNCIARSE Y FIRMARSE POR TODOS LOS MIEMBROS
DEL
TRIBUNAL O SALA QUE ENTIENDA EN LA CAUSA. SIN EMBARGO, EN CASO DE VACANCIA,
LICENCIA U OTRO IMPEDIMENTO SIMILAR, DEL QUE DEBE HABER EN TODOS LOS CASOS,
CONSTANCIA FORMAL EN LOS AUTOS, LA DECISION PODRA SER DICTADA POR EL VOTO DE
LOS RESTANTES, SIEMPRE QUE CONSTITUYERAN LA MAYORIA ABSOLUTA DE LOS MIEMBROS
DEL TRIBUNAL O SALA Y QUE CONCORDARAN EN LA SOLUCION DE
LA
CUESTION
O
CUESTIONES A RESOLVER.
IV - TODAS LAS RESOLUCIONES JUDICIALES SE ASENTARAN EN EL EXPEDIENTE. DE LOS
SE CONSERVARA UNA COPIA FIEL, FIRMADA POR EL JUEZ Y
422 AUTOS Y SENTENCIAS
SECRETARIO QUE SERA ENCUADERNADA EN LIBROS DE QUINIENTAS (500) HOJAS, CON SU
CORRESPONDIENTE INDICE. EN LOS TRIBUNALES DE PRIMERA INSTANCIA, EL SECRETARIO,
HARA CONSTAR EN CADA UNA DE ELLAS: SI LA MISMA FUE RECURRIDA,
RESOLUCION
RECAIDA EN ALZADA Y, DE HABERSE INTERPUESTO ALGUNO DE LOS RECURSOS
EXTRAORDINARIOS, SUS RESULTANCIAS.
V - LAS CAUSAS QUEDARAN EN ESTADO DE RESOLVER DESDE LA EJECUTORIA DEL
RESPECTIVO
LLAMAMIENTO DE AUTOS, EL QUE SE DECRETARA DE OFICIO O A PETICION
DE PARTE.
AUTOS
ART. 89: LOS AUTOS SERAN FUNDAMENTADOS, CON EXCEPCION DE AQUELLOS A LOS
CUALES ESTE CODIGO
EXIME EXPRESAMENTE DE ESTE REQUISITO, CONTENDRAN ADEMAS,
UNA PARTE DISPOSITIVA EXPRESA,
CLARA Y PRECISA, SOBRE LAS CUESTIONES O PUNTOS
QUE LOS MOTIVAN. TODA DECISION JUDICIAL DEBERA
FUNDARSE EN DERECHO CITANDO,
POR LO MENOS LA DISPOSICION LEGAL CORRESPONDIENTE.
COMENTARIO: Todo auto debe contener:
1 - lugar y fecha, a menos que se dicte en audiencia, puesto que el acta de sta
debe contener esos
recaudos (art. 51).
2 - expresin sinttica de la cuestin o cuestiones a resolver y los fundamentos
de hecho y de derecho,
en forma breve, clara y sencilla, citando las normas legales
en las cuales se funde (art. 88) a menos
que una norma expresa autorice a prescindir
de estos recaudos, menos del ltimo.
3 - la parte dispositiva, con pronunciamiento sobre costas y regulacin de
honorarios (art. 35).

SENTENCIAS
ART. 90: LAS SENTENCIAS CONTENDRAN:
1o) EL NOMBRE DE LOS LITIGANTES.
2o) UNA RELACION SUCINTA DE LAS CUESTIONES
3o) LA CONSIDERACION DE LAS CUESTIONES, BAJO SU ASPECTO DE HECHO Y JURIDICO,
MERITUANDO LA PRUEBA Y ESTABLECIENDO, CONCRETAMENTE, CUAL O CUALES DE LOS
HECHOS CONDUNCENTES
CONTROVERTIDOS, SE JUZGAN PROBADOS.
4o) DECISION EXPRESA Y PRECISA, TOTAL O PARCIALMENTE POSITIVA O NEGATIVA,
SOBRE CADA UNA DE
LAS ACCIONES Y DEFENSAS DEDUCIDAS EN EL PROCESO O MOTIVO
DEL RECURSO.
5o) EL PLAZO EN EL CUAL DEBE SER CUMPLIDA, SI LA SENTENCIA FUERA SUSCEPTIBLE
DE EJECUCION.

Troiano
6o) EL MONTO DE LOS FRUTOS, DAOS Y PERJUICIOS E INTERESES, SI CONTUVIERE
CONDENACION SOBRE
ELLOS O LAS BASES PARA SER DETERMINADOS.
7o) LA FIJACION PRUDENCIAL Y EQUITATIVA DEL CREDITO O DEL PERJUICIO
RECLAMADOS, SIEMPRE QUE SU
EXISTENCIA ESTUVIESE LEGALMENTE COMPROBADA Y
NO RESULTASE JUSTIFICADO SU IMPORTE.
8o) PRONUNCIAMIENTO SOBRE COSTAS Y REGULACION DE HONORARIOS DE TODOS
QUIENES TENGAN DERECHO A ELLOS EN EL PROCESO CONFORME A LO DISPUESTO POR LOS
ARTICULOS
35,
36
Y
37.
REMEDIO CONTRA LA MOROSIDAD EN LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
ART. 91: CUANDO NO SE DICTAREN LAS RESOLUCIONES JUDICIALES EN LOS PLAZOS
PREVISTOS EN EL ARTICULO 86 O EN LOS ESPECIALES QUE ESTE CODIGO FIJA Y SALVO CASO
DE FUERZA MAYOR, LOS LITIGANTES Y LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PUBLICO,
EN
EL
EXPEDIENTE
Y
DEJARSE
422 DEBEN DENUNCIAR EL ATRASO POR ESCRITO
CONSTANCIA DE LA OMISION EN LA FOJA DE SERVICIOS DEL FUNCIONARIO O
MAGISTRADO RESPONSABLE. SI SE TRATA DE AUTO O DE SENTENCIA, EL JUZGADOR
PERDERA
AUTOMATICAMENTE COMPETENCIA EN EL PROCESO, DEBIENDO EL SECRETARIO
BAJO PENA DE REMOCION,
PASARLO DE INMEDIATO, AL TRIBUNAL SUBROGANTE. ESTE
COMUNICARA EL HECHO AL TRIBUNAL QUE EJERZA LA SUPERINTENDENCIA Y PRONUNCIARA
LA RESOLUCION EN EL PLAZO QUE CORRESPONDA, A
CONTAR DESDE LA EJECUTORIA DEL
RESPECTIVO LLAMAMIENTO DE AUTOS. AL JUZGADOR OMISO SE LE
APLICARA UNA MULTA
NO INFERIOR A CINCO MIL PESOS ($ 5.000), NI SUPERIOR A CINCUENTA MIL PESOS ($
50.000). TRES CASOS DE LA PERDIDA DE COMPETENCIA DENTRO DEL AO
CALENDARIO POR ATRASO EN LAS
RESOLUCIONES PUEDEN SER CAUSAL DE REMOCION.

3. COMPETENCIA
INTRODUCCIN
Art. 3283 Cd. Civil: El derecho de sucesin al patrimonio del difunto, es regido por el
derecho local del domicilio que el difunto tena a su muerte, sean los sucesores
nacionales o extranjeros.
COMENTARIO: El patrimonio considerado como unidad es un objeto ideal, de un contenido
indeterminado. Puede componerse de propiedades, de derechos a cosas particulares, a crditos y
deudas que tienen una existencia invisible. El patrimonio no est fijo en un lugar y no se le puede
asignar el locus rei sitae (lugar de ubicacin). Considerar como tal el lugar en que est situada la mayor
parte de los bienes, sera una idea arbitraria, puesto que ella no tiene nada de preciso, y tambin
porque la parte menor de los bienes, merece tanta consideracin como la parte mayor. Si
abandonamos el domicilio, no nos queda sino colocar el derecho a la sucesin donde se encuentre cada
uno de los bienes que lo componen. Pero cuando esos bienes estn diseminados en lugares diferentes,

Troiano
tendramos que admitir muchas sucesiones independientes las unas de las otras. (Ver supuesto de
diferentes procesos sucesorios de un mismo causante).
Respecto de las sucesiones ab intestato hay una consideracin especial. Reposan sobre la voluntad
presunta del difunto, no porque esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto respecto a una
persona determinada, sino porque cada ley positiva, cada cdigo, adopta la presuncin general que le
parece ms apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia. Se concibe fcilmente que esa
presuncin vare segn las diversas legislaciones, pero no que en un caso dado, se presuma que el
difunto ha podido tener voluntad diferente para las diversas partes de sus bienes, y que haya querido
otro heredero para su casa, que para sus dominios rurales, o para su dinero, cuando no ha hecho una
declaracin expresa por testamento.
Cuando dicen los cdigos que la sucesin se abre en el domicilio del difunto, importa decir que la
jurisdiccin sobre la sucesin est en el ltimo domicilio del difunto, y que la rigen las leyes locales de
ese domicilio.

422 Art. 3284 Cd. Civil: La jurisdiccin sobre la sucesin corresponde a los jueces del

lugar del ltimo domicilio del difunto. Ante los jueces de ese lugar deben
entablarse:
1 - Las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la particin
inclusive, cuando son interpuestas por algunos de los sucesores universales contra
sus coherederos;
2 - Las demandas relativas a las garantas de los lotes entre los copartcipes, y las
que tiendan a la reforma o nulidad de la particin;
3 - Las demandas relativas a la ejecucin de las disposiciones del testador, aunque
sean a ttulo particular, como sobre la entrega de los legados;
4 - Las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la divisin de la
herencia.
COMENTARIO: Decimos las acciones personales, porque las acciones reales deben dirigirse ante el juez
del lugar donde estn situados los bienes. As, la demanda de reivindicacin, la accin hipotecaria
respecto de un inmueble dependiente de la sucesin, deben ser entabladas ante el juez del lugar en el
que se halla el inmueble.
Decimos tambin antes de la divisin de la herencia, pues si los herederos, procediendo a la divisin de
la herencia, han dejado indivisos algunos inmuebles, la accin ulterior para la divisin o licitacin de
estos inmuebles, no ser ya de la competencia de los jueces del lugar en que la sucesin se abri. Ya
no es el caso de la divisin de la herencia, sino de la divisin de una cosa comn.

COMPETENCIA
El art. 90, inc. 7 del Cd. Civil, seala que el domicilio que tena el difunto, determina el
lugar en que se abre la sucesin. En forma armnica con tal artculo, el 3284 tambin del
Cd. Civil, determina que la jurisdiccin sobre la sucesin corresponde a los jueces del
lugar del ltimo domicilio del difunto. No interesar entonces que el causante hubiera
dejado bienes en diversos lugares del pas, la determinacin de la competencia estar dada
atendiendo el ltimo domicilio. Con igual criterio que la ley de fondo, el CPCMza. establece, al
referirse a los procesos universales, que los mismos son de competencia del juez del ltimo
domicilio del causante (Art. 6 inc. b)

CLASIFICACIN; JUZGADOS INTERVINIENTES; CLASES DE CAUSAS; TURNOS

En razn de la materia: la competencia se atribuy a los jueces en lo Civil,
Comercial y Minas de Primera Instancia, conforme a la ley 1551 del ao
1946.

Troiano
En razn del monto: originariamente podan intervenir los jueces de Paz
Letrado, cuando el haber hereditario no superase de determinado monto.
Finalmente, en el ao 1967 por la ley 3513, al modificarse el art. 430 del
CPCMza. se excluy los procesos universales, tanto sucesorios como
concursales, de la competencia de los juzgados de Paz Letrados.
Entonces, a partir de la ley 3513, todo proceso sucesorio, cualquiera fuera
su monto, deba iniciarse ante el Juzgado Civil, Comercial y Minas en
turno especial de la circunscripcin judicial a que corresponda en la
Provincia, segn el ltimo domicilio del causante.

422

4. JUEZ COMPETENTE
JUEZ COMPETENTE: Segn el art. 3284 del Cd. Civil, es competente para entender en
la sucesin del causante el juez de su ltimo domicilio.
Ventajas:

Troiano
Permite concentrar ante 1 solo magistrado todo lo relativo a la realizacin de los
bienes, su distribucin y pago de las deudas.
Se permite a los acreedores acudir a un mismo juez, ante el cual todos los
herederos podrn hacer valer sus defensas
Se evitan los conflictos de aplicacin de diversas leyes de procedimientos
Se asegura la interpretacin nica de la voluntad del testador
La norma contenida en el art. 3284 es de orden pblico; la jurisdiccin no puede ser
prorrogada ni aun con la conformidad de todos los interesados.
SUPUESTOS:

422

Caso de sucesiones vinculadas: No obstante lo expresado, tambin se ha

admitido que, fallecido un heredero durante el trmite de la sucesin y antes de la
particin, su juicio sucesorio puede tramitar ante el juez que entiende en el
primero. Esta solucin se da por razones de economa procesal.
Caso en que el ltimo domicilio sea en el extranjero y haya bienes en
nuestro pas: (Diferentes procesos sucesorios de un mismo causante): Es una
limitacin a la regla de la unidad en las sucesiones (ver ms adelante). Por lo tanto,
si falleciera una persona domiciliada en el extranjero y hubiera bienes en territorio
de la Repblica, sujetos a la ley nacional, debe abrirse la sucesin en nuestro pas.
Cul es el juez competente?: En la imposibilidad de aplicar la regla del art. 3284,
se ha decidido que es competente el juez del lugar donde estn situados los bienes;
si los hay en varias jurisdicciones, es competente el correspondiente a cualquiera
de ellas, no necesariamente donde se hallan los de mayor valor, porque tanta
consideracin merecen unos bienes como otros.
Caso de nico heredero: () Dispone el artculo 3285 Cdigo Civil, que cuando
el difunto no deje ms que un heredero, las acciones debern dirigirse
ante el juez del domicilio de este heredero, despus que hubiere aceptado
la herencia.
La inteligencia de este artculo ha suscitado dificultades. Alude exclusivamente a
las acciones de los acreedores, manteniendo el principio del artculo 3284, de que
la sucesin debe iniciarse en el domicilio del causante o, por el contrario, sta debe
iniciarse tambin en el domicilio del heredero?
Aunque la cuestin est controvertida, pensamos que hay que admitir la ltima
solucin; puesto que los acreedores, de todos modos, deben iniciar sus acciones
ante el domicilio del heredero, no habr ninguna ventaja en tramitar la sucesin en
un lado y las demandas en otro; por el contrario, todo aconseja acumular al
sucesorio y los dems juicios ante un mismo juzgado.
FUERO DE ATRACCIN: CONCEPTO Y CARACTERES: La competencia es normalmente
improrrogable (Art.4 CPCMza) salvo conexidad, accesoriedad y fuero de atraccin.
Precisamente el proceso sucesorio posee fuero de atraccin y por consiguiente
ocasiona desplazamientos de competencia, en relacin a otros procesos que son
atrados por el mismo. Tal instituto es consecuencia de la unidad o indivisibilidad que el
Cdigo Civil atribuye al elemento objetivo de toda transmisin mortis causa: la
herencia. La misma es considerada como una unidad, sin consideracin a su contenido
particular, ni al objeto de los derechos (Art. 3281 Cd. Civil). Ello genera la necesidad
de que sea un solo juez el que entienda en todas las cuestiones, o en casi todas, que
hayan de plantearse en ocasin de la transmisin hereditaria.
El artculo 3284 no se limita a establecer que el juicio sucesorio ha de tramitar ante el
juez del ltimo domicilio del difunto. Tambin dispone que deben entablarse ante l las

Troiano
demandas concernientes a los bienes que integran el acervo del causante.
El
fundamento de la norma es obvio: se desea facilitar la liquidacin de la herencia, la
divisin de los bienes, el pago de las deudas. Por eso se reconoce al sucesorio el fuero
de atraccin sobre todas las demandas relativas a aquellos objetos. Sin embargo, la
regla no es absoluta; para evitar dificultades, el aludido artculo ha dispuesto, en cuatro
incisos, cules son las acciones atradas por el sucesorio.
Conforme a lo dicho, podemos asignarle al fuero de atraccin los siguientes caracteres:
A. Es parcial en un doble sentido: Ello se debe a que solo funciona cuando los
herederos o beneficiarios tiene el carcter de demandados, ya que no abarca
todas las acciones que puedan ser dirigidas contra los herederos, puesto que
excluye las acciones reales.

422

Al fuero de atraccin se lo ejerce sobre las acciones personales pasivas. Es decir,

NO comprende:
1 Las acciones reales, que son de competencia del juez de la situacin de la
cosa, conforme a los principios comunes (no se podra concebir, por ejemplo, que
una accin reivindicatoria sobre algn bien de la herencia fuera atrada por el
juez del sucesorio); la exclusin del fuero de atraccin comprende tanto las
acciones reales iniciadas contra los bienes de la herencia como las que iniciaron
los herederos, sobre esos bienes, contra terceros es decir, la exclusin acta
tanto activa como pasivamente en el caso de acciones reales -.
2 Las acciones personales activas, pues el fuero de atraccin slo se ejerce
cuando los herederos son demandados, porque ha sido creado para beneficio de
los acreedores de la sucesin.
B. Afecta el orden judicial: La mayora de los autores les atribuyen a las normas
del fuero de atraccin el carcter de orden pblico (Borda). Sin embargo, autores
como Prez Lasala, piensan que es ms adecuado y le da mayor realismo a las
normas de competencia, considerarlas integrantes del orden judicial; ataen ms
al orden judicial que al orden pblico.
C. Es irrenunciable: Dado que afecta al orden judicial, las partes no pueden
renunciar al fuero de atraccin, ni puede ser dejado sin efecto por acuerdo de
ellas.
SUPUESTOS DE ACTUACIN DEL FUERO DE ATRACCIN (ART. 3284)
1) Las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la particin
inclusive, cuando son interpuestas por algunos de los sucesores universales
contra sus coherederos. Quedan comprendidas en
este inciso las acciones de peticin
de herencia y la de exclusin cualquiera sea la causa en que se funden:
indignidad,
desheredacin, renuncia, nulidad de testamento o de institucin de heredero, la accin de
colacin ejercida por uno o varios herederos forzosos contra el que recibi el anticipo
de herencia, la de reduccin (art. 3600 y 3601 del Cd. Civil), la demanda por exclusin del
cnyuge suprstite (art. 3573, 3574 y 3575 Cd. Civil), etctera, y las que se refieren al
monto del acervo hereditario, por ejemplo, las demandas
sobre inclusin o exclusin de
bienes, objeciones al inventario, la reclamacin contra el administrador para
que rinda
cuentas, las acciones por reconocimiento de filiacin y peticin de herencia .

Troiano
Por razones de conexidad, se ha resuelto que deben tramitar ante el juez del sucesorio,
las acciones tendientes a reparar los errores cometidos durante su tramitacin, la prueba
supletoria y la ratificacin de
las partidas tendientes a comprobar el vnculo, aunque hayan
sido labradas en otra jurisdiccin, la ratificacin de escrituras pblicas de dominio, aunque
hayan sido extendidas e inscriptas en otra jurisdiccin, la accin de nulidad de la
declaratoria de herederos, la de nulidad y simulacin de la escritura de cesin de los bienes
hereditarios .
2) Las demandas relativas a las garantas de los lotes entre los copartcipes,
y las que tiendan a la reforma
o nulidad de la particin. Este inciso importa una
excepcin al principio de que el fuero de atraccin termina
con la particin.
Explicacin de Borda: Los copartcipes se garantizan mutuamente sus derechos
422 derivados de aquel acto, para el caso de que, por reivindicacin u otra causa, el bien
incluido en alguno de los lotes, salga del dominio del
heredero al cual se le adjudic (arts.
3505 y 3506). Naturalmente, para que la garanta pueda reclamarse, es
necesario que la
causa de la turbacin o eviccin sea anterior a la particin (art. 3505), porque, si as no
fuera, no habra motivo para que respondiera la sucesin.
Es razonable que el juez ante el cual se realiz la particin sea quien la reforme o
decida las cuestiones que
suscite, porque tiene todos los elementos de juicio reunidos
en el expediente; aparte de que sera imposible
obligar al actor a demandar a los dems
coherederos en los distintos domicilios, lo que dara lugar a la tramitacin de varios juicios
en distintas jurisdicciones, con la posibilidad de sentencias divergentes o
contradictorias.
El precepto no slo comprende las acciones entre los coherederos, sino tambin las que
intenten los terceros excluidos de la herencia que se consideren con derecho a ella.
Explicacin de Catapano: () El art. 3284 inc. 2 se refiere a las irregularidades en la
particin ya que admite el
planteo de nulidad o simple modificacin; la particin puede
ser anulada, supuesto caso de haber sido
consentida por un incapaz, o fuera el resultado
de fraude, violencia o dolo. Puede tambin impugnarse por
error en la formacin de las
hijuelas (Hijuela: Documento donde se resean los bienes que tocan en una particin a cada uno de
los partcipes en el caudal que dej un difunto. Conjunto de estos bienes.)

En cuanto a las garantas de los lotes entre los copartcipes, se refiere a la garanta de
eviccin (art. 3505)
como a la de los vicios redhibitorios (art. 3509 Cd. Civil). Se les
debe a todo beneficiario de la particin,
incluso al legatario de cuota (que consideramos
un sucesor universal), y a la nuera viuda sin hijos (Art. 3576
bis) que concurre a la
sucesin de los suegros, aunque no sea heredera para nosotros, es sucesor universal
(legataria de cuota ex lege).
3) Las demandas relativas a la ejecucin de las disposiciones del testador,
aunque sean a ttulo particular,
como sobre la entrega de los legados. Todo lo que
tenga relacin con las disposiciones testamentarias, su validez e interpretacin, el modo de
cumplir los legados o de reconocerlos, la accin para reducirlos, la
demanda
por
cumplimiento del cargo, etctera, deben ventilarse ante el juez de la sucesin, sin limitacin
de
tiempo y aunque ya se hubiera efectuado la particin.
4) Las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la divisin
de la herencia. La norma alude
nicamente a las acciones personales; las reales
quedan por tanto excluidas del fuero de atraccin (nota al
art. 3284).
Previo a todo, convendr remarcar dos circunstancias. La primera, que el vocablo
acreedores debe ser
entendido en sentido lato, comprendiendo todos los casos en que la
sucesin es demandada, aun en el caso de que la demanda fuera deducida por un
deudor, como sera el supuesto de un juicio de consignacin. En
segundo
lugar,
que

Troiano
como lo enfatiza el codificador en la nota, estn excluidas las acciones reales, ya que ellas
deben dirigirse al juez del lugar donde se hallan situados los bienes.
El inciso alude tanto a las acciones que se promueven luego de la apertura de la
sucesin contra los
herederos, como las demandas promovidas contra el causante en
vida de ste.
Es importante destacar que el fuero de atraccin NO opera cuando los sucesores
universales accionan contra
terceros como actores. Recordemos que el fuero de atraccin
solo funciona pasivamente. Entonces, cuando:
- La Sucesin es demandada
FUERO DE ATRACCIN PASIVO SI OPERA EL
FUERO DE ATRACCIN
- La Sucesin es actora
SE APLICAN LAS REGLAS DE LA
COMPETENCIA (Los herederos
ejercen las
acciones que hubieran correspondido al difunto; por lo
tanto, no se justificara sacar a los demandados de sus jueces
422
naturales). NO OPERA EL FUERO DE ATRACCIN
Para aclarar el tema, mencionamos algunos ejemplos: Demandas por cobros de
alquileres cuyo contrato fue
contrado por el causante; demanda de desalojo, acciones de
nulidad,
resolucin o cumplimiento de contratos
celebrados
por
el
causante;
ejecuciones cambiarias, etc. Se remarca
acciones personales y NO
reales. As, no
ejerce fuero de atraccin respecto de un proceso de reivindicacin, o en el interdicto de
recobrar la posesin (resultan de aplicacin se trate de acciones posesorias o reales
sobre muebles o inmuebles, las normas del art. 5 inc. d) y 6 inc. a) del CPCMza). Tampoco
las acciones laborales (Art. 6 inc. e) in fine CPCMza).
Con relacin al cobro de crditos con garanta hipotecaria, la idea que predomina es
que, siendo demanda
contra el causante o contra los herederos por cobro de suma con tal
garanta, tambin son atradas por el sucesorio, partiendo de la idea de que la hipoteca es
una garanta de un crdito de carcter personal.
La ejecucin prendaria, por el contrario, queda excluida del fuero de atraccin por
expresa disposicin de la
ley de Prendas.
En resumen: ()
Cundo se aplica
atraccin?

el

fuero

de

Cundo NO se aplica el fuero de

atraccin y se mantiene la regla de la
competencia?

- Cuando la sucesin es demandada (o - Cuando la sucesin es actora (o sea los

sea los herederos son demandados slo herederos demandan a terceros por
por acciones personales)
acciones reales o personales)
- En el caso de accin personal

- En el caso de accin real

Fallecimiento del deudor demandado

Segn Borda; en los casos en que se aplica el fuero de atraccin, cuando el deudor
demandado fallece, deben
remitirse a su sucesorio los juicios en trmite en otro juzgado,
mientras no haya sentencia de primera
instancia pues, si la hubiere, no podra
sustraerse la causa al tribunal que conoce en ella para que examine el
fallo
otro
de
distinto fuero o jurisdiccin () Cabe agregar, finalmente, que la atraccin se ejerce aunque se
trate de causas que correspondan o se hayan tramitado ante el fuero federal.
Explicacin:
El fallecimiento del deudor origina soluciones particulares con relacin a los juicios en
trmite. Si la muerte
se produce cuando al conocimiento se hubiera avocado el tribunal
de apelacin no hay atraccin, pero s la
hay, en cambio, cuando el pleito se hallare

Troiano
pendiente de sentencia en primera instancia. Aun ms: una vez
dictada la sentencia
definitiva, nace la atraccin del juicio sucesorio para la ejecucin de aqulla, y si se
hallare en trmite, deber continuarse ante ste. As, se ha decidido que aun cuando es
juez competente para la ejecucin y costas devengadas el que intervino en el juicio
principal, ese principio se refiere a las
situaciones normales, y no cuando la persona
contra la cual se pide la ejecucin ha fallecido, pues en ese
caso particular entra a jugar
el fuero de atraccin del juicio sucesorio, ya que no se da ninguna situacin de
excepcin
a la regla contenida en la norma que lo establece.

422

EL FUERO DE ATRACCIN ES DE ORDEN PBLICO: La norma del art. 3284 es de orden

pblico, lo que entraa 2 consecuencias: los jueces ante quienes no tramita el
sucesorio deben declararse incompetentes de oficio en las acciones comprendidas en la
enumeracin del art. 3284; y remitir los juicios en trmite para ser acumulados con
aqul; y queda sin efecto la prrroga de jurisdiccin resultante de la constitucin de
domicilios en los contratos suscriptos por el causante. (OJO Carcter segn Borda).
DURACIN: En principio, la atraccin del sucesorio perdura hasta el momento de la
particin (art. 3284, incs. 1 y 4). Ms an: con relacin a los bienes cuyo dominio
debe inscribirse en el Registro de la Propiedad, los tribunales han declarado que la
aprobacin de la cuenta particionaria no pone fin al fuero de atraccin, siendo
indispensable la inscripcin en el Registro.
No basta con la declaratoria de herederos, ni tampoco con la inscripcin de sta en el
Registro de la Propiedad, pues ello no transforma la indivisin en condominio. Pero si
ste se ha constituido en legal forma, con el consiguiente otorgamiento de escritura
pblica, la posterior accin por divisin de los bienes sigue las reglas normales de la
competencia, puesto que la constitucin del condominio implica una particin.
Si el heredero fuera uno solo, el fuero de atraccin perdura hasta la inscripcin de los
bienes en el Registro.
La regla general segn la cual el fuero de atraccin cesa con la particin, no se aplica,
sin embargo, a las acciones que tiendan a la reforma o nulidad de la particin, a las
garantas de los lotes entre los compradores y al cumplimiento de las disposiciones del
testador, que tramitan siempre ante el juez del sucesorio, aunque se haya realizado la
particin. Los incisos 2 y 3, que aluden a ellas, no establecen ninguna limitacin en el
tiempo y es justo que as sea pues, por la ndole de las acciones, es conveniente que
tramiten siempre ante el mismo juez.
El fuero de atraccin no funciona cuando hubiera recado, en el juicio que se pretende
atraer, sentencia firme; sin embargo, esta jurisprudencia de la Corte Suprema fue luego
modificada por este tribunal. Una causa no se considera definitivamente concluida por
el hecho de haberse dictado sentencia de trance y remate, si todava existen
procedimientos a realizar en la ejecucin.
ACCIONES NO ATRADAS: (Ver previamente el inc. 4 del art. 3484 y su explicacin ())
Borda: No son atradas por el sucesorio la accin reivindicatoria, los interdictos, la
accin de expropiacin, la de cobro de prenda agraria; las cuestiones referentes a la
disolucin y liquidacin de sociedades comerciales de que el difunto formaba parte, a
menos que se trate de sociedades irregulares y que lo que se persiga sea el
reconocimiento de la existencia de la sociedad y su consiguiente disolucin y
liquidacin por accin dirigida contra los herederos; ni la accin de divisin del
condominio de un bien que perteneca en parte al causante; ni las acciones surgidas

Troiano
del contrato de trabajo, cuando el demandante es el trabajador; ni el juicio de insania
de un heredero. Es dudoso si el concurso civil o comercial del causante es atrado por el
sucesorio. En cambio, se ha declarado que es en el sucesorio del cnyuge donde debe
tramitar la liquidacin de la sociedad conyugal.
Maffia: Acciones excludas
a) Acciones reales.
Como ya se ha dicho, las acciones reales estn excluidas de la atraccin, y deben
sustanciarse ante los jueces
del lugar donde estn situados los bienes. Por tanto, la accin
reivindicatoria de un objeto determinado
comprendido en la herencia, no podr ser
entablada ante el juez del sucesorio si ste no es el que corresponde al lugar de la situacin
del bien. Tampoco ser atrada, por su mismo carcter, la accin de divisin
de
un
condominio que integraba el causante, ni las declarativas o de mera certeza de derechos
422
reales, como la de simulacin de un condominio, o la accin declarativa de usucapin.
Ello no obstante, el juez del sucesorio no est impedido de conocer en las acciones
reales cuando las partes se someten a su jurisdiccin, dado que la competencia territorial es
prorrogable, aun cuando se trate de acciones reales inmobiliarias.
En materia de expropiaciones, el art. 19 de la ley 21.499 establece que el proceso se
tramitar por juicio
sumario, y no estar sujeto al fuero de atraccin de los juicios
universales.
A su vez, el art. 21 dispone que tratndose de inmuebles, aun por accesin, ser
competente el juez federal
del lugar donde se halle el bien a expropiar con jurisdiccin en
lo contencioso-administrativo. Tratndose de
bienes que no sean inmuebles, ser
competente el juez del lugar en que estn o el del domicilio del
demandado, a eleccin
del actor.
Con relacin a la ejecucin prendaria, el art. 28 del decreto ley 15.348/56 dispone, en
su art. 28, que la accin compete al juez de comercio del lugar convenido para pagar el
crdito, o del lugar en que segn el
contrato se hallaban o se hallan situados los bienes, o
del lugar del domicilio del deudor, a opcin del
ejecutante.
En cuanto al cobro de medianera, se ha resuelto que si bien se funda en un derecho
real, tiende a la
percepcin de una indemnizacin y que, por tanto, es una accin personal
comprendida en el fuero de
atraccin.
b) Acciones por cobro de impuestos.
Los tribunales pacficamente haban sostenido la doctrina de que el juez del sucesorio
era el llamado a
conocer en los juicios por cobro de impuestos, cualquiera que fuera la
jurisdiccin en que estuvieran los
inmuebles, puesto que las demandas relativas a cargas
impositivas tienen carcter personal, y no real.
La solucin no ha sido recibida por los cdigos procesales (OJO Nada dice del tema el
CPCMza)
c) Contrato de trabajo.
En lo referente a las consecuencias emergentes de la relacin laboral, el Rgimen de
Contrato de Trabajo
(leyes 20.744 y 21.297) establece, en su art. 265, que la sucesin
del empleador no atrae las acciones judiciales que tenga promovidas o promoviere el
trabajador por crditos u otros derechos provenientes de aquella relacin.
d) Liquidacin y particin de sociedades.
Sobre la base de lo dispuesto por el primitivo texto del art. 428 del Cdigo de Comercio
y sus concordantes,
las decisiones judiciales establecieron que las cuestiones relativas a
la liquidacin y particin de los bienes
sociales de una sociedad comercial regular
resultaban excluidas del fuero de atraccin. La ausencia de
normas semejantes en la

Troiano
nueva ley 19.550 torna objetable esa conclusin. Nada obsta en la actualidad, a
juicio, a la aplicacin de las previsiones del art. 3284.

nuestro

e) Traslado del cadver

Tambin resulta ajena al juicio sucesorio la cuestin derivada del traslado del cadver.
f) Faz activa de la universalidad.
Debe marcarse, finalmente, que la unidad procesal no comprende tampoco todo lo
relativo a la faz activa de
la universalidad.
De all que si los herederos tienen que accionar contra terceros, sean las acciones
reales o, personales,
deber someterse a la competencia comn, con abstraccin de la
vigencia del fuero de atraccin.

422

Catapano: Adems de las exclusiones mencionadas, aparece el caso de heredero nico.

Caso de Heredero nico

Art. 3285 Cd. Civil: Si el difunto no hubiere dejado ms que un solo heredero,
las acciones deben dirigirse
ante el juez del domicilio de este heredero,
despus que hubiere aceptado la herencia.
Esta disposicin constituye una excepcin al fuero de atraccin y se funda en que
tratndose de un nico heredero, no hay divisin de pleno derecho de los crditos y deudas
divisibles, con lo que desaparece el
peligro de que los acreedores deban concurrir a
diversas jurisdicciones para reclamar el porcentual de sus
crditos. Pero no deja de ser
una disposicin inconveniente, ya que si el fuero de atraccin tiende a facilitar
la
liquidacin del patrimonio transmisible, en esta situacin los acreedores tendrn que
demandar al nico
heredero ante el juez de su domicilio, aunque la sucesin radique
ante otro juez.

5. PROCESO SUCESORIO
CONCEPTO: Es un proceso voluntario y universal, que tiene por objetivo la
determinacin de los derechos y obligaciones que componen la herencia de una
persona muerta, y su liquidacin y distribucin entre aquellos a quienes la ley o el
testador llaman para recibirla.
Prez Lasala dice que, el proceso sucesorio es un procedimiento que tiene por
finalidad la distribucin del haber lquido hereditario entre los herederos o
beneficiarios, segn lo que determine el testamento o, en su defecto, la ley, previa
aprobacin judicial del testamento, o previo reconocimiento de la calidad de herederos
ab intestato.
CARACTERES: Es voluntario, porque en principio no existe intencin entre las partes
del proceso o conflicto de intereses, entre sujetos que esperan un pronunciamiento,
que lo dirima, an cuando eventualmente puedan presentarse conflictos entre los
peticionarios o terceros, o bien el Ministerio Pblico.
Adems tambin es un proceso universal, porque tiene por objeto la liquidacin de un
patrimonio como un todo, razn por la cual los Cdigos Procesales lo colocan dentro de
los procesos universales.

Troiano
LEY QUE LO RIGE:

422

Caracterizacin Procesal: El art. 3279 del Cd. Civil ubicado en el Libro

IV, Sec. 1 define la sucesin Mortis Causa como la transmisin de los
derechos Activos y Pasivos que componen la herencia de una persona
muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para
recibirla. Los diversos Cdigos Procesales han consagrado en ttulo aparte, el
conjunto de reglas a que debe someterse el proceso sucesorio. Decimos
diversos Cdigos, porque de conformidad con la reserva dispuesta por el art.
67 inc. 11 de la CN, corresponde a cada provincia la organizacin de sus
jurisdicciones locales para la aplicabilidad de los Cdigos Civil, Comercial,
Penal, etc. Es decir, que el proceso judicial es reglamentado en los Cdigos
de Procedimientos provinciales.
Ubicacin en el Cdigo Procesal Civil de Mendoza: Concretamente, en
la Provincia de Mendoza, el proceso est legislado en el Libro IV (De los
procesos atpicos), Ttulo III del Cdigo Procesal Civil (Ley 2269 y
modificatorias, abarcando la seccin Primera de dicho ttulo, que legisla
sobre los Procesos Universales, y abarca los artculos 315 al 354, inclusive).

PRINCIPIO DE LA UNIDAD. EXCEPCIONES.

Ley aplicable. Sistemas de la unidad y de la pluralidad sucesoria: Es una

cuestin del derecho
internacional privado. Tenemos por un lado el sistema de
unidad sucesoria, el cual propugna que el
derecho de las sucesiones debe estar
regido por una sola ley (la del domicilio o la de la nacionalidad del causante); y el
sistema de la pluralidad sucesoria, que dice que la ley aplicable debe ser la ley del
pas en el que se encuentran situados los bienes (lo que implica la aplicacin de
varias leyes en caso
de que los bienes estn situados en diferentes pases). Los
argumentos que exponen los sostenedores de ambos sistemas son los siguientes:

Sistema de Unidad Sucesoria

Sistema de Pluralidad Sucesoria

Lo que se transmite por sucesin es el

patrimonio, es decir un todo ideal de contenido
indeterminado; ese patrimonio se encuentra en
todas partes y en ninguna, y no podra
asignrsele un locus rei sitae.
El fundamento de la transmisin hereditaria es
la voluntad del causante, que a veces se
manifiesta expresamente (si hay testamento) y
otras tcitamente (sucesin intestada), caso
ste ltimo en el que la ley dispone el orden
hereditario de acuerdo a la voluntad presunta
del testador. Por tanto, no se concibe que el
causante tenga diferentes voluntades para
distintas partes de sus bienes.
No es exacto que la Soberana Nacional puede
verse afectada por la aplicacin de una ley
extranjera en territorio nacional, en lo que

En el derecho moderno, la idea de sucesin en la

persona ha sido reemplazada por la sucesin en
los bienes, por lo tanto debe aplicarse la ley del
lugar en el que stos se encuentren o estn
situados.
Es inexacta la teora de la voluntad presunta del
testador, como que hay herederos que no
pueden ser privados por aqul de la porcin que
la ley les asigna, salvo que medien causas
legales.

El rgimen sucesorio es de Orden Pblico y por lo

tanto debe aplicarse la Ley Nacional.

Troiano
atae al orden sucesorio. Una cosa es el
rgimen de propiedad y otra cosa es quien
tiene derecho a ella.
La unidad implica un solo juicio sucesorio, por El derecho del fisco a las sucesiones vacantes se
lo tanto economa de gastos, tiempo y energa. funda en el dominio eminente del Estado, no
obstante lo cual ste podra verse despojado en
algunos casos, si las sucesiones se discernieran
de acuerdo con la ley personal.
Un criterio de interpretacin territorialista sera Todo lo que atae al rgimen inmobiliario se
contrario al fenmeno globalizador del siglo vincula estrechamente con los fundamentos
XXI.
mismos de la organizacin social; de ah que no
pueda admitirse respecto de ellos la ley
extranjera.

422

Cdigo Civil y Tratado de Montevideo de 1889 y 1940: ()

- En nuestro Cdigo Civil se consagra el sistema de unidad sucesoria en el Art
3283, que establece que el derecho de sucesin al patrimonio del difunto es
regido por el derecho local del domicilio que el difunto tena a su muerte, sean
los sucesores nacionales o extranjeros. Por otra parte los Arts 10 y 11 y las notas
a los Arts 3283 y 3598 contradicen de tal modo la regla. Esto ha dado lugar a
controversias doctrinarias que han sido solucionadas felizmente por la
jurisprudencia nacional.
La jurisprudencia ha decidido en forma unnime que todo lo atinente al derecho
sucesorio relativo a
bienes inmuebles se rige por la ley local. Ha decidido, as
tambin que, los bienes muebles que tienen
una situacin permanente y que se
conservan sin intencin de transportarlos, se rigen por la ley
territorial. Los restantes
bienes muebles se rigen por la ley del domicilio. En cuanto a la legtima
nuestros
tribunales han decidido que ella no puede ser afectada por la aplicacin de la ley
extranjera, pues la organizacin de la herencia forzosa es de Orden Pblico,
rigiendo en
consecuencia la ley nacional.
- Es importante destacar que en los pases signatarios del Tratado de Montevideo
rige el principio de
pluralidad de sucesiones, cualquiera sea la naturaleza de los
bienes.
Primer Tratado de Montevideo (1889) ratificado por Argentina, Uruguay, Per,
Bolivia y Paraguay,
estableci el sistema de pluralidad de sucesiones.
Segundo Tratado de Montevideo (1940) se introdujeron modificaciones: la
capacidad para testar se
rige por la ley del domicilio del causante y no por la de la
situacin de los bienes; las formas de los
testamentos se rigen por la ley del lugar
de su otorgamiento.
CLASES DE PROCESOS SUCESORIOS:
Clases de procesos sucesorios: proceso testamentario y ab-intestato:
Proceso testamentario: Estamos ante un proceso testamentario cuando el causante ha
otorgado
testamento vlido de acuerdo con las normas sustanciales. Slo es suficiente la
presentacin del testamento, para denominarlo proceso testamentario. Difiere en los
momentos iniciales del proceso ab intestato, pero una vez aprobado el testamento son
equiparados en lo que resta del trmite. Basta la comprobacin de la validez de las formas
extrnsecas del testamento; salvo en el caso de testamento olgrafo y cerrado, que se
requiere previa protocolizacin. No se requiere en todos los casos publicacin de
edictos.

Troiano
Proceso ab intestato: Estamos frente a un proceso ab intestato cuando el testador no
ha otorgado testamento vlido, el testamento ha cado por una querella de nulidad, o no ha
dispuesto en l de la
totalidad de su patrimonio. La distribucin de la herencia es
realizada conforme a la ordenacin de la ley,
entre los herederos por ella designados.
Difiere del testamentario en sus comienzos, pero a partir de la declaratoria de
herederos
son prcticamente equiparados en cuanto a sus trmites. Se debe probar el vnculo con el
causante (a diferencia de la testamentaria). En todos los casos se requiere publicacin de
edictos.
ETAPAS:
1) MOMENTO DEL FENMENO SUCESORIO HASTA LA ADQUISICIN DE LA HERENCIA:

422

A. Apertura de la sucesin: Muerte Natural.

La apertura de la sucesin es el primer momento del fenmeno sucesorio, y tiene
como causa el hecho jurdico del fallecimiento de una persona. Segn el art. 3282
Cd. Civil, La sucesin o el derecho hereditario, se abre tanto en las sucesiones
legtimas como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesin, o
por la presuncin de muerte en los casos prescriptos por la ley. La muerte de las
personas fsicas y la apertura de la sucesin estn, pues, en relacin causa a
efecto.
En caso de muerte casi contempornea, por ejemplo, mueren en un lapso corto los
cnyuges sin hijos, se debe tener en cuenta quien muere primero, porque si
premuere la esposa, la herencia va al marido, y por muerte de ste, a sus
colaterales. Ocurre lo mismo en caso inverso.
Por estas razones, la ley del registro civil exige que la inscripcin contenga no slo
el da, mes y ao, sino la hora del fallecimiento, dentro de lo que sea posible.
Caso de conmoriencia: Cuando dos personas con derechos hereditarios entre s
fallecen en un desastre comn, con frecuencia es imposible determinar quien ha
muerto primero. El Art.109. Cd. Civil dice Si dos o ms personas hubiesen
fallecido en un desastre comn o en cualquier otra circunstancia, de modo que no
se pueda saber cual de ellas falleci primero, se presume que fallecieron todas al
mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisin alguna de derecho entre ellas.
Declaracin Judicial de muerte presunta: Cuando una persona desaparece de
su domicilio y del lugar habitual de sus actividades, sin que se tenga noticia alguna
de ella durante un tiempo suficientemente prolongado, la ley presume su
fallecimiento. En tales casos, la declaracin judicial de fallecimiento presunto es
asimilada a la muerte comprobada (Art. 3282, in fine). Ver adems arts. 27, 28, 30
y 32 de la ley 14394.
B. Vocacin (Ver concepto y formas en la unidad 2)
C. Delacin (Ver unidad 2)
D. Adquisicin de la herencia: El Cd. Civil presume que la adquisicin se da ipso
jure (de pleno derecho). Por ello, el heredero a quien se le ha deferido la herencia
se hace titular de ella desde el momento de la apertura de la sucesin. Entre la
apertura y la adquisicin no hay pues, intervalo de tiempo.
Art.3282.- La sucesin o el derecho hereditario, se abre tanto en las sucesiones
legtimas como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesin, o
por la presuncin de muerte en los casos prescriptos por la ley.

Troiano
Art.3420.- El heredero, aunque fuera incapaz, o ignorase que la herencia se le ha
deferido, es sin embargo propietario de ella, desde la muerte del autor de la
sucesin.
a) Adquisicin provisional: Se produce con la muerte; ya que la ley no impone
irreversiblemente el carcter de heredero, y concede la facultad de repudiar la
herencia, la cual tiene efecto retroactivo.
b) Adquisicin definitiva: Se da cuando el heredero no puede dejar de ser tal,
porque no puede renunciar. Esta adquisicin admite dos modalidades: la del
adquiriente definitivo beneficiario (siempre se presume que es beneficiario) y la del
adquiriente definitivo no beneficiario (debe renunciar expresamente al beneficio).

422

2) TRABAJOS QUE COMIENZAN CON EL AUTO DE APERTURA Y FINALIZAN CON LA

DECLARATORIA DE HEREDEROS O DE VALIDEZ DEL TESTAMENTO. (Entre ellos se
encuentra la audiencia de comparendo de herederos).
3) COMIENZA CON LA PARTICIN DE LOS BIENES Y FINALIZA CON LA APROBACIN DE LA
CUENTA PARTICIONARIA (solo en caso de mltiples herederos)
4) TRMITES DE INSCRIPCIN FINALES (se da en todos los casos, sea herederos nico o
mltiples herederos)
Etapas, respuesta internet: ()
La primera etapa comprende las actuaciones hasta la apertura de la sucesin; la segunda
etapa, los trabajos posteriores hasta el dictado de la declaratoria de herederos o aprobacin
del testamento; la tercera etapa, los trmites inherentes a la particin de los bienes del
sucesorio hasta la aprobacin de la cuenta particionaria; y la cuarta etapa, los trmites
posteriores hasta la culminacin del proceso, es decir, los trmites de inscripcin finales.
Si no hay particin, las etapas se reducen a tres y no se puede remunerar la etapa no
cumplida.

Esquema: ()
Estado de Indivisin de la Masa Hereditaria
Particin
ETAPA 1
ETAPA 4

ETAPA 2
Sucesin Indivisa

Muerte del
Inscripcin
Causante
Registral

Declaratoria de Herederos o
de Validez del Testamento

ETAPA 3
Comunidad Hereditaria
Aprobacin de la
Cuenta Particionaria

Troiano
SOLICITUD DE APERTURA
Cabe distinguir entre apertura de la sucesin y apertura del proceso sucesorio; la
apertura de la sucesin se produce siempre a la muerte del causante (Art. 3282 y nota
Cd. Civil: la muerte, la apertura y la transmisin de la herencia se causan en el mismo
instante. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo; son indivisibles.)
La apertura del proceso constituye, en cambio, el acto jurisdiccional por el cual el
juez competente dispone la
realizacin de los actos procesales, tendientes a la aplicacin
de las normas del derecho hereditario.
Ver cartula de expediente y modelo de escrito solicitando apertura del proceso
sucesorio.

422
REQUISITOS
ART. 317 CPCMzaI - EL PROCEDIMIENTO SUCESORIO PODRA SER INICIADO POR QUIEN TENGA DERECHO
A LA SUCESION, EL
QUE ACOMPAARA TESTIMONIO DE LA PARTIDA DE DEFUNCION DEL
CAUSANTE Y ACREDITARA
SOMERAMENTE SU DERECHO.
II - SI EL CAUSANTE HUBIERA HECHO TESTAMENTO, ACOMPAARA TESTIMONIO DEL
MISMO O DE SU
PROTOCOLIZACION, O INDICARA EL REGISTRO DONDE SE ENCUENTRA.
III - DEBERA ADEMAS, DENUNCIAR EL NOMBRE Y DOMICILIO DE LOS HEREDEROS
CONOCIDOS.
IV - EL JUEZ RECIBIRA LA PRUEBA QUE SE OFRECIERE, SOLICITARA EL TESTIMONIO O
TESTAMENTO, EN SU
CASO, Y DICTARA UN AUTO HACIENDO LUGAR O DENEGANDO LA
APERTURA DEL PROCESO; EN ESTE ULTIMO CASO, EL AUTO SERA APELABLE.
V - LOS TERCEROS INTERESADOS PUEDEN EXIGIR DE LOS HEREDEROS LA APERTURA
DEL JUICIO SUCESORIO. A ESE EFECTO DEBERAN SOLICITAR EMPLAZAMIENTO POR TREINTA
DIAS ANTE EL JUEZ EN LO CIVIL PARA QUE
INICIEN
EL
JUICIO
SUCESORIO,
BAJO
APERCIBIMIENTO DE DECLARAR LA APERTURA A INSTANCIA DEL
TERCERO
PETICIONANTE. DICHO EMPLAZAMIENTO DEBERA EFECTUARSE EN FORMA PERSONAL CON
RESPECTO A LOS HEREDEROS CONOCIDOS Y ADEMAS PUBLICARSE EDICTOS A
EFECTOS DE NOTIFICAR A LOS HEREDEROS DESCONOCIDOS O DE IGNORADO DOMICILIO,
POR CINCO VECES EN UN MES, CONFORME A LO
DISPUESTO POR EL ART.72o.
VI - LA DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS O EL FISCO, SIN PERJUICIO DE LAS MEDIDAS
URGENTES PREVISTAS
EN EL ART.315o, NO PODRAN PETICIONAR LA APERTURA DEL JUICIO
SUCESORIO HASTA TRANSCURRIDOS SEIS MESES DE LA MUERTE DEL CAUSANTE.
COMENTARIO: El auto denegatorio de la apertura del proceso, es apelable en forma abreviada
en el plazo de tres das,
pero se han suprimido esas disposiciones del art., porque resultan del
primer apartado del art. 134 y del segundo
apartado del art. 133.

Conclusin: La documentacin obligatoria a presentar para iniciar un juicio sucesorio es

la siguiente:
Partida de defuncin del causante.
Partidas del Registro Civil que acrediten el vnculo con el causante.
Ttulo de propiedad de los bienes que integran el acervo hereditario.
Fotocopia del DNI de quien o quienes inician la sucesin.
Testamento (si es testamentaria)

Troiano
MEDIDAS URGENTES Y PREVIAS
ART. 315 CPCMza- MEDIDAS URGENTES: ANTES DE INICIADOS LOS TRAMITES PARA LA
APERTURA DEL PROCESO SUCESORIO Y CUANDO NO EXISTIEREN HEREDEROS, FUEREN ESTOS
DESCONOCIDOS O INCAPACES O SE ENCONTRAREN AUSENTES LOS JUECES, AUNQUE SEAN
INCOMPETENTES, DE OFICIO O POR DENUNCIA DE CUALQUIER AUTORIDAD O PERSONA
PROCEDERAN:
1o) A TOMAR LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS SOBRE LOS BIENES Y EN SU CASO SOBRE
LA PERSONA, DE LOS
HEREDEROS INCAPACES, QUE SEAN NECESARIAS Y SUFICIENTES,
PARA LA SEGURIDAD DE UNOS Y DE OTROS. 2o) A NOTIFICAR, POR CARTA CERTIFICADA,
TELEGRAMA COLACIONADO O CUALQUIERA OTRA VIA IDONEA, A
LOS
PRESUNTOS
HEREDEROS, EL FALLECIMIENTO DEL CAUSANTE Y LAS MEDIDAS ADOPTADAS. A FALTA DE
HEREDEROS CONOCIDOS, LA NOTIFICACION SE PRACTICARA AL DIRECTOR GENERAL DE
422
ESCUELAS.
3o) A REMITIR LAS ACTUACIONES AL JUEZ COMPETENTE.
ART. 316 CPCMza- TRAMITES PREVIOS EN LA SUCESION TESTAMENTARIA: CUANDO SE
PRESENTE O DENUNCIE LA EXISTENCIA DE UN TESTAMENTO CERRADO, OLOGRAFO ESPECIAL,
PREVIA PRESENTACION DEL MISMO POR QUIEN LO TUVIERA EN SU PODER Y ACREDITADO EL
FALLECIMIENTO DEL TESTADOR, EL JUEZ PROCEDERA:
1o) A DISPONER QUE SE LABRE UN ACTA EN PRESENCIA DE QUIEN ACOMPAO O
DENUNCIO LA EXISTENCIA
DEL TESTAMENTO, HACIENDO CONSTAR EL ESTADO DE LA
CUBIERTA Y SELLOS Y DEL TESTAMENTO MISMO SI ESTUVIERE ABIERTO.
2o) A DISPONER SE CITE A LOS PRESUNTOS HEREDEROS QUE HUBIERE DENUNCIADO
QUIEN PRESENTE O
DENUNCIE EL TESTAMENTO; A ESTE, AL ESCRIBANO Y A LOS
TESTIGOS QUE FIRMARON EL SOBRE O QUE CONOZCAN LA LETRA DEL TESTADOR, PARA UNA
AUDIENCIA QUE SE FIJARA CON UN INTERVALO NO MAYOR
DE QUINCE DIAS. EN DICHA
AUDIENCIA SE DARA CUMPLIMIENTO A LOS TRAMITES ESTABLECIDOS POR EL
CODIGO
CIVIL, PARA LA APERTURA DE TESTAMENTOS CERRADOS O RECONOCIMIENTO DE LETRA DE
TESTAMENTOS OLOGRAFOS Y RUBRICACION DE SUS PAGINAS Y SE PROCEDERA A LA
LECTURA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.
3o) CUMPLIDOS LOS TRAMITES RESEADOS, DE TODO LO CUAL SE LABRARA ACTA, EL
JUEZ ORDENARA LA
PROTOCOLIZACION EN EL REGISTRO DEL ESCRIBANO, QUE DE
COMUN ACUERDO PROPONGAN LOS INTERESADOS O EN DEFECTO DE ACUERDO, DEL QUE
EL JUEZ DESIGNE CONFORME A LOS ARTICULOS 46
INCISOS 6o Y 19. EN LA ESCRITURA,
QUE SUSCRIBIRA EL JUEZ, SE TRANSCRIBIRA LA CARATULA Y CONTENIDO
DEL PLIEGO, EL
ACTA DE APERTURA Y EL AUTO QUE DISPUSO LA PROTOCOLIZACION.
4o) SI POR PERSONAS INTERESADAS, SE PLANTEARAN CUESTIONES SOBRE EL
CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES LEGALES O SE HICIEREN RECLAMACIONES QUE NO
REFIEREN A LA VALIDEZ DEL
TESTAMENTO, SE SUSTANCIARAN POR EL PROCEDIMIENTO
PRESCRIPTO PARA LOS INCIDENTES.
5o) SI DEL TESTAMENTO RESULTARA LA SITUACION PREVISTA EN EL PRIMER APARTADO
DEL ARTICULO
PRECEDENTE Y NO SE HUBIEREN DENUNCIADO O PRESENTADO
PRESUNTOS HEREDEROS, EL JUEZ TOMARA LAS MEDIDAS PRESCRIPTAS EN EL PRIMERO Y
SEGUNDO INCISO DE DICHO ARTICULO.
6o) EN ESTOS TRAMITES DEBE INTERVENIR, NECESARIAMENTE, EL MINISTERIO FISCAL.

Troiano
COMENTARIO: La protocolizacin de un testamento no es un proceso autnomo, sino un medio o
un trmite previo
para hacer efectiva la voluntad del causante, mediante el correspondiente proceso
testamentario.
Art. 46: DEBERES Y FACULTADES DE LOS JUECES
Inc. 6: Practicar todas las designaciones de peritos, expertos y otros auxiliares, mediante sorteo
pblico.

LEGITIMADOS PARA INICIARLO (TANTO EN LAS SUCESIONES AB INTESTATO COMO

TESTAMENTARIAS)
Quines pueden promover el proceso sucesorio?
El art. 317 inc. I del CPCMza (Ley 2637) indica que el proceso sucesorio podr ser
iniciado por quien tenga
derecho a la sucesin, el que acompaar testimonio de
la partida de defuncin del causante y acreditar someramente su derecho.
422
Quines tienen derecho?:()
a) Los titulares de vocacin legtima; en especial, en esencia, los titulares de

b)
c)

d)

e)

f)

g)

h)

vocacin actual (los parientes de grado ms prximos excluyen a los de grado ms

remoto, salvo el derecho de representacin, Art. 3546 Cd. Civil). Los parientes de
grado ms remoto no estn autorizados a iniciar la sucesin si conocen la existencia de
otros parientes, o del cnyuge, que los desplazan de la herencia, mientras stos no
hayan renunciado a la misma. Si parientes de grado ulterior iniciaran el proceso y
llegaran a obtener la posesin de la herencia, podrn ser desplazados por una accin
de peticin de herencia (Art. 3422 Cd. Civil).
Los herederos instituidos en el testamento del causante; ste puede disponer
del todo o parte de sus bienes para despus de su muerte (Art. 3607).
El heredero sustituto, en caso de sustitucin vulgar (Art. 3724 Cd. Civil). No es
muy clara la admisin de tal legitimacin. S aparece como procedente cuando
previamente ha intimado al instituido para que ejerza el derecho de opcin de aceptar
o repudiar la herencia (Art. 3314 Cd. Civil).
El cnyuge suprstite; es titular del llamamiento legtimo en los propios, slo si
concurre con descendientes matrimoniales (Art. 3576 Cd. Civil)- o incluso en parte de
los gananciales del esposo o esposa premuerto, si no concurren descendientes
legtimos (Arts. 3578, 3581, 3571 Cd. Civil). Adems goza de legitimacin por la
liquidacin de la sociedad conyugal disuelta por causa de muerte (Art. 1291 Cd. Civil).
Los legatarios NO pueden en principio tomar la cosa legada sin pedirla al
heredero o albacea encargado de cumplir los legados (At. 3767 Cd. Civil).
Deben, en caso necesario, emplazar a los titulares de la vocacin para que acepten o
renuncien la herencia (Art. 3314 Cd. Civil) a los efectos de saber quin o quienes
deben cumplir con la entrega del legado. En el caso del legatario de cuota, la
jurisprudencia le ha reconocido el carcter de parte en el proceso sucesorio. Es
indiscutible cuando en el testamento slo se instituyen legatarios.
El Albacea. Tiene legitimacin, en especial cuando no hay heredero testamentario o
legtimo. Si no hay heredero institudo, goza de la posesin hereditaria (Art. 3854). Est
encargado de cumplir las disposiciones testamentarias (Art. 3844). Si hay herederos:
atribuciones limitadas conforme al artculo 3863 y nota del Cd. Civil.
Los cnsules extranjeros (Ley Nac. 163/1865): cuando se trata de extranjeros con
posibles herederos en el exterior. Incluso no demostrando herederos en el exterior, ya
que tiene por objeto asegurar bienes y papeles como cautela.
Terceros interesados: (acreedores del causante o de quienes tienen vocacin, art.
317 inc. V, CPCMza), debern solicitar emplazamiento por treinta das ante el juez
competente, para que inicien el sucesorio, bajo apercibimiento de declarar la apertura
a instancia del tercero peticionante. La intimacin, no slo sera para que ejerzan el

Troiano
derecho de opcin (Art. 3314 Cd. Civil), sino desde luego para que los intimados abran
el sucesorio. El emplazamiento deber ser en forma personal a los intimados conocidos
y adems publicarse edictos a efectos de notificar a los desconocidos o de domicilio
ignorado conforme al art. 72 del CPCMza.

ACREDITACIN DEL FALLECIMIENTO Y DE LA VOCACIN HEREDITARIA

El art. 317 inc. 1) exige que quien inicia el proceso acompae la partida de defuncin.
El Cdigo Civil prev
hiptesis excepcionales, sealando otros medios de prueba (Art. 105
a 107). Art.105.- La de los militares
muertos en combate, respecto de los cuales no hubiese sido

422 posible hacer asientos, por lo que conste en el Ministerio

de Guerra. Art.106.- La de los fallecidos

en conventos, cuarteles, prisiones, fortalezas, hospitales o lazaretos, por lo que
conste
de
los
respectivos asientos, sin perjuicio de las pruebas generales. Art.107.- La de los militares dentro de la
Repblica o en campaa, y la de los empleados en servicio del ejrcito, por certificados de los
respectivos registros de
los hospitales o ambulancias.

El art. 108 del Cd. Civil tiene un apartado de suma importancia: A falta de los referidos
documentos, las pruebas del fallecimiento de las personas podrn ser suplidas por otros en
los cuales conste el fallecimiento,
o por declaraciones de testigos que sobre l depongan.
(Prrafo agregado por la Ley 14.394). En los casos en que el cadver de una
persona no fuese hallado, el
juez podr tener por comprobada la muerte y
disponer la pertinente inscripcin en el registro, siempre
que la desaparicin
se hubiera producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como
cierta. Igual regla se aplicar en los casos en que no fuese posible la identificacin del
cadver. Tambin se
requieren las partidas para el vnculo con el causante. El art. 263
Cd. Civil admite que a falta de inscripcin del nacimiento o cuando hay falsos nombres, o
de padres no conocidos, puede recurrirse a todo medio de
prueba.
LLAMAMIENTO TESTAMENTARIO
ART. 317 CPCMza- inc. II: Si es por acto pblico est protocolizado (Art. 3654 Cd. Civil);
su presentacin es
suficiente para acreditar el llamamiento. Si es olgrafo, cerrado o
especial, el juez del ltimo domicilio del
testador debe ordenar su protocolizacin (Art.
3691; 36392 y 3695 Cd. Civil).
AUTO DE APERTURA. CONTENIDO ()
Acreditado someramente el derecho del o de los peticionantes (Art. 317) acompaado
el testamento, o su
testimonio, o indicando el registro donde se halla (Art. 317 inc. III),
cumplidos los trmites previos (en su caso apertura y protocolizacin del testamento, art.
316), el juez dictar un auto (art. 317 inc. IV) haciendo lugar o denegando la apertura del
sucesorio. En este ltimo caso ser apelable.
El auto de apertura debe contener en especial: (Art. 318 CPCMza)
1o) LA FIJACION DE UNA AUDIENCIA, CON UN INTERVALO NO MAYOR DE CUARENTA
DIAS.
2o) LA CITACION Y EMPLAZAMIENTO PARA CONCURRIR A ELLA DE TODOS LOS
CAUSANTE, QUIENES
DEBERAN SER NOTIFICADOS POR CEDULA, CARTA CERTIFICADA O
TELEGRAMA COLACIONADO O CUALQUIER OTRO MEDIO IDONEO QUE EL JUEZ SEALE, EN

Troiano
LOS DOMICILIOS DENUNCIADOS O CONSTITUIDOS. SE LES
HARA SABER QUE DEBEN
ACREDITAR LOS DERECHOS QUE INVOQUEN.
3o) LA NOTIFICACION EDICTAL, A TODOS LOS INTERESADOS DESCONOCIDOS O DE
IGNORADO DOMICILIO, CINCO VECES EN UN MES, CONFORME A LO DISPUESTO POR EL
ARTICULO 72.
4o) LA CITACION DEL MINISTERIO FISCAL, DEL FUNCIONARIO A CUYO CARGO CORRA LA
PERCEPCION DEL IMPUESTO A LAS HERENCIAS Y DEL MINISTERIO PUPILAR, SI SE HUBIERAN
DENUNCIADO HEREDEROS
INCAPACES.
5o) SI ALGUNO DE LOS PRESUNTOS HEREDEROS INCAPACES, CARECIERA DE
REPRESENTANTE LEGAL, SE LE DESIGNARA TUTOR "AD LITEM", A CUALQUIERA DE LOS
PARIENTES DEL INCAPAZ O A UN ABOGADO DE LA MATRICULA.
EN
IGUAL
FORMA
SE
PROCEDERA SI PUDIERAN EXISTIR INTERESES CONTRARIOS ENTRE EL INCAPAZ
Y
SU
REPRESENTANTE LEGAL O ESTE LO FUERA DE DOS O MAS INCAPACES CON INTERESES
CONTRARIOS. (TEXTO SEGUN LEY 2637, ART.1)
422
6o) SI ASI SE HUBIERE SOLICITADO, SE PODRAN TOMAR MEDIDAS PRECAUTORIAS
SOBRE LOS BIENES Y
SOBRE LA PERSONA DE LOS HEREDEROS INCAPACES, CONFORME AL
ARTICULO 315.
7o) DISPONDRA LA ACUMULACION DE LOS PROCESOS EN CONTRA DEL CAUSANTE,
CONFORME AL ARTICULO
3284 DEL CODIGO CIVIL, OFICIANDO A TAL EFECTO A LOS
TRIBUNALES DONDE TRAMITAREN.
Ver modelo de Auto de Apertura, de Cdula de notificacin y de Edicto.
Auto de apertura de la sucesin como determinante de la competencia: Tal
resolucin fija la competencia del juez en lo sucesivo. Puede ocurrir en la misma
circunscripcin judicial que se hayan recibido en distintos juzgados civiles peticiones de
apertura del proceso. Ello seala el cumplimiento de trmites, importando la existencia
de dos o ms procesos sucesorios abiertos. Cabe distinguir distintas situaciones:
a) Si en cualquiera de los procesos se present testamento del causante, todos los
dems procesos se debern acumular a ste. El proceso testamentario tiene
preferencia, por cuanto el testamento da origen a llamamientos concretos.
b) Ms complejo es la solucin cuando los procesos abiertos son ab intestatos. En
principio, aplicando el art. 99 inc. 1 del CPCMza, parecera aplicable el principio
general enunciado: La acumulacin corresponde disponerla al Tribunal
competente que interviene en el proceso iniciado primero. Tal criterio no
ha sido receptado en la jurisprudencia.
Si bien se entiende que se reputa iniciado primero el proceso antes que el
dictado del auto de apertura; en la provincia de Mendoza se entiende que el
auto de apertura tiene la significacin trascendental de determinarla el juez
competente del proceso universal.
Esta determinacin no puede quedar
enervada simplemente por el criterio de prioridad en la iniciacin de los
trmites. Incluso en el proceso en el cual se dict el auto de apertura ya
normalmente se prev la acumulacin -como efecto del fuero de atraccin
pasivo (art. 3284 Cd. Civil) de todas las causas en que se tramitaren las
demandas concernientes a los bienes hereditarios hasta la particin inclusive.
MINISTERIO PBLICO. INTEGRACIN. FUNCIONES. CESE DE LA INTERVENCIN. OJO NO
EST MUY CLARO
CPCMZA: CAPITULO V MINISTERIO PUBLICO.
ART. 17 - INTERVENCION EN EL PROCEDIMIENTO: LOS REPRESENTANTES DEL
MINISTERIO PUBLICO (FISCAL Y PUPILAR), SOLO INTERVENDRAN EN LOS PROCESOS EN LOS

Troiano
CASOS EXPRESAMENTE SEALADOS EN ESTE
CODIGO Y EN LAS LEYES. REPRESENTAN Y
DEFIENDEN EL INTERES PUBLICO Y FISCAL Y A LOS INCAPACES Y
AUSENTES, PERO NO
SON CONSEJEROS O ASESORES DEL TRIBUNAL.
LAS VISTAS Y TRASLADOS LES SERAN NOTIFICADOS EN EL EXPEDIENTE, SIENDO LOS
PLAZOS Y TERMINOS
IMPRORROGABLES
Y
PERENTORIOS.
CUANDO
DEVUELVAN
EXPEDIENTES SE PONDRA CARGO EN MESA DE
ENTRADAS
DEL
TRIBUNAL,
CON
INDICACION DE DIA Y HORA Y SI HA SIDO EVACUADO O NO LA VISTA O
TRASLADO
CONFERIDO. ESTE CARGO Y NO LA FECHA DEL DICTAMEN, SERVIRA PARA DETERMINAR SI HA
SIDO PRODUCIDO ANTES DE VENCER EL PLAZO.
EL DICTAMEN PRODUCIDO FUERA DE PLAZO CARECERA DE EFECTOS Y SE ORDENARA
EL DESGLOSE DEL MISMO, SI ELLO FUERE POSIBLE Y EL JUEZ O TRIBUNAL, COMUNICARA
CADA CASO OCURRIDO AL SUPERIOR JERARQUICO DEL FUNCIONARIO NEGLIGENTE.

422

COMENTARIO: La norma se propone limitar y metodizar la intervencin de los representantes del

ministerio pblico en
el proceso, sometindolos en cuanto a plazos a las disposiciones que se
aplican a los litigantes.
Se procura evitar, por un lado, la dilacin de los trmites mediante vistas, que en adelante solo
podrn ordenarse en los
casos expresamente autorizados por la ley, y por otro, terminan con la
anomala de que funcionarios auxiliares del
Poder Judicial o dependientes del Poder Ejecutivo,
pero siempre de menor jerarqua que los jueces, aparezcan como
asesores jurdicos de stos.

Arts. relacionados con sucesiones: CPCMza: Art. 17, 87, 91, 316, 318, 324
Ley 14394: (ausencia con presuncin de fallecimiento)
Art. 17 y 18
ART. 324 - LIMITES A LA INTERVENCION DE INTERESADOS Y FUNCIONARIOS LA
ACTUACION DE LAS
PERSONAS Y FUNCIONARIOS QUE PUEDAN PROMOVER EL PROCESO
SUCESORIO O INTERVENIR EN EL,
TENDRA LAS SIGUIENTES LIMITACIONES:
1o) EL MINISTERIO FISCAL CESARA DE INTERVENIR DESDE QUE EXISTA DECLARATORIA
DE HEREDEROS O DECLARACION DE VALIDEZ DEL TESTAMENTO EJECUTORIADAS, SIN
PERJUICIO DE LA INTERVENCION QUE PUEDA CORRESPONDERLE EN LOS PROCESOS QUE SE
PROMUEVAN CONFORME AL ARTICULO 323.
2o) EL MINISTERIO PUPILAR SOLO INTERVENDRA CUANDO EXISTAN MENORES O
INCAPACES Y TERMINARA
CUANDO CESARE LA INCAPACIDAD DE ESTOS.
3o) LOS TUTORES Y CURADORES "AD LITEM" CESARAN DE INTERVENIR CUANDO A SUS
PUPILOS SE LES
DESIGNE REPRESENTANTE LEGAL DEFINITIVO O DESAPAREZCA LA
INCAPACIDAD O LA OPOSICION DE
INTERESES QUE DIO MOTIVO A LA DESIGNACION.
4o) LOS DEFENSORES DE AUSENTES, CUANDO EL AUSENTE COMPAREZCA O SEA
EXCLUIDO DE LA DECLARATORIA.
5o) LOS FUNCIONARIOS ENCARGADOS DE LA PERCEPCION DEL IMPUESTO A LAS
HERENCIAS, INTERVENDRAN
HASTA QUE EXISTA DECLARATORIA DE HEREDEROS
EJECUTORIADA Y DESDE ESE MOMENTO AL SOLO EFECTO
DE VIGILAR LA LIQUIDACION Y
PERCEPCION DEL IMPUESTO.
6o) LOS LEGATARIOS Y CESIONARIOS DE COSA CIERTA O DE CANTIDAD DETERMINADA,
INTERVENDRAN AL
SOLO EFECTO DE PERCIBIR SU LEGADO O EL BIEN CEDIDO
7o) LOS ACREEDORES DEL CAUSANTE O DE LOS HEREDEROS, SIN PERJUICIO DE QUE
PUEDAN EJERCER LA
ACCION SUBROGATORIA, CESARAN DE INTERVENIR CUANDO EXISTA
DECLARATORIA DE HEREDEROS
EJECUTORIADA O SE LOS PAGUE O GARANTICE LA
PERCEPCION
DE
SUS
CREDITOS.

Troiano

422

6. AUDIENCIA DE COMPARENDO DE HEREDEROS

CONTENIDO:
ART. 319 CPCMza- AUDIENCIA
I - EL DIA Y LA HORA SEALADOS, SE REALIZARA LA AUDIENCIA CON LAS PERSONAS
QUE CONCURRAN.
II - EL PROMOTOR DEL PROCESO DEBERA ACREDITAR LA NOTIFICACION POR EDICTOS,
CONFORME AL
TERCER APARTADO DEL ARTICULO PRECEDENTE (318).
III - LOS PRESUNTOS HEREDEROS QUE NO HUBIEREN PRESENTADO ANTES LOS
DOCUMENTOS QUE
ACREDITEN SU FILIACION, LO HARAN ENTONCES Y LOS ACREEDORES
EXHIBIRAN LOS TITULOS DE SUS
CREDITOS.
IV - SI CONCURRIENDO TODOS LOS HEREDEROS DENUNCIADOS, FUEREN MAYORES DE
EDAD Y ACREDITAREN
SU VINCULO CONFORME A DERECHO, PODRAN RECONOCER CO
HEREDEROS Y ACREEDORES DEL CAUSANTE,
SIN PERJUICIO DEL IMPUESTO A LAS
HERENCIAS Y SIN QUE ELLO IMPORTE RECONOCIMIENTO DE VINCULO DE FAMILIA. Comentario:
Debe ser por unanimidad.

V - ACREDITADO EL VINCULO DE TODOS O RECONOCIDOS POR QUIENES LO

ACREDITAREN, SE DICTARA ACTO
CONTINUO LA SENTENCIA DE DECLARATORIA DE
HEREDEROS, EN UN PLAZO NO MAYOR DE OCHO DIAS, O DE APROBACION DEL TESTAMENTO
SI CORRESPONDIERE.
VI - EN TAL CASO, A CONTINUACION O EN AUDIENCIA QUE SE FIJARA EN LA MISMA
DECLARATORIA Y QUE
DEBERA REALIZARSE EN UN PLAZO NO MAYOR DE DIEZ DIAS, SE
PROCEDERA A DESIGNAR ADMINISTRADOR Y
PERITOS AVALUADOR Y PARTIDOR.
ART. 320 HEREDEROS AUSENTES O QUE NO JUSTIFICAN EL VINCULO
I - SI NO PUDIERA DICTARSE DECLARATORIA DE HEREDEROS CONFORME A LO
DISPUESTO POR EL ARTICULO PRECEDENTE, POR LA INCOMPARENCIA DE HEREDEROS
DENUNCIADOS SE LES DESIGNARA UN DEFENSOR DE
LA LISTA DE ABOGADOS, CONFORME
A LOS ARTICULOS 46 INCISO 6o Y 19o.

Troiano
II - SI NO SE HUBIERE JUSTIFICADO EL VINCULO POR ALGUNO DE LOS PRESUNTOS
HEREDEROS, SE DIFERIR
LA DECLARATORIA POR UN PLAZO NO MAYOR DE CUARENTA
DIAS, EMPLAZANDOSELES PARA QUE PRODUZCAN LA PRUEBA. VENCIDO DICHO PLAZO, EL
JUEZ DICTARA SENTENCIA DECLARATORIA DE
HEREDEROS A FAVOR DE QUIENES HAYAN
ACREDITADO EL VINCULO O REPUTARA VACANTE LA HERENCIA.
III - EN ESTA ULTIMA HIPOTESIS, DESIGNARA CURADOR DE LOS BIENES, AL
REPRESENTANTE DE LA DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS O AL FUNCIONARIO ENCARGADO
DE RECAUDAR EL IMPUESTO A LAS
HERENCIAS.
IV - SI DECLARA HEREDEROS, FIJARA AUDIENCIA A LOS FINES Y EN LA FORMA PREVISTA
POR EL SEXTO
APARTADO DEL ARTICULO PRECEDENTE.
V - LA SENTENCIA DECLARATORIA DE HEREDEROS O DE REPUTACION DE VACANCIA DE
LA HERENCIA, ES APELABLE EN FORMA LIBRE.

422 ART. 321 - POSESION DE LA HERENCIA LA SENTENCIA DE DECLARATORIA DE HEREDEROS O

DE APROBACION DEL TESTAMENTO, AUN SIN DECLARACION EXPRESA, OTORGARA LA

POSESION DE LA HERENCIA A QUIENES NO LA TENGAN POR LA LEY.
ART. 322 - DESIGNACION DE ADMINISTRADOR Y PERITO CUANDO CORRESPONDIERE,
CONFORME A LOS ARTICULOS PRECEDENTES, SE PROCEDERA A LA DESIGNACION DE
ADMINISTRADOR Y DE PERITO, EN LA SIGUIENTE FORMA:

1o) SE NOMBRARA ADMINISTRADOR A QUIEN PROPONGAN, POR MAYORIA, LOS

HEREDEROS DECLARADOS
O INSTITUIDOS POR TESTAMENTO VALIDO, PRESENTES EN EL
ACTO. A FALTA DE MAYORIA, EL JUEZ DESIGNARA
ADMINISTRADOR
DEL
CONYUGE
SUPERSTITE Y A FALTA O RENUNCIA DE ESTE, AL HEREDERO
QUE A SU JUICIO SEA MAS
APTO Y OFREZCA MAYORES GARANTIAS PARA EL DESEMPEO DEL CARGO. SOLO EN CASOS
EXCEPCIONALES PODRA DESIGNARSE UN EXTRAO, EN LA FORMA ESTABLECIDA EN LOS
ARTICULOS 19 Y 46 INCISO 6o, DE UNA LISTA QUE AL EFECTO FORMARA ANUALMENTE
EL TRIBUNAL DE SUPERINTENDENCIA, DE PERSONAS IDONEAS PARA EL CARGO. SI HUBIERA
ALBACEA TESTAMANTARIO, A ESTE SE DESIGNARA ADMINISTRADOR EN TODOS LOS CASOS.
2o) SE NOMBRARA UN PERITO AVALUADOR, DOCTOR EN CIENCIAS ECONOMICAS O
CONTADOR PUBLICO
NACIONAL, QUE HARA TAMBIEN EL INVENTARIO, SI FUERA DE
NECESIDAD. EL NOMBRAMIENTO SE EFECTUARA A PROPUESTA DE LA MAYORIA DE
HEREDEROS DECLARADOS PRESENTES, Y EN SU DEFECTO POR SORTEO
DE
UNA
LISTA
CONFECCIONADA EN FORMA ANALOGA A LA PREVISTA QUE EL INCISO 1o.
3o) PODRA TAMBIEN DESIGNARSE UN PERITO PARTIDOR EN LA FORMA SEALADA EN
EL INCISO PRECEDENTE,
DEBIENDO
LA
CUENTA
PARTICIONARIA
SE
SUSCRIPTA
CONJUNTAMENTE CON EL ABOGADO QUE INTERVENGA. LOS HEREDEROS DECLARADOS, POR
MAYORIA, PODRAN RESOLVER QUE EL PERITO
AVALUADOR HAGA TAMBIEN LA PARTICION.
ART. 323 - CUESTIONES SOBRE DERECHO HEREDITARIO LAS CUESTIONES QUE SE
SUSCITEN SOBRE EXCLUSION DE HEREDEROS DECLARADOS, PRETERICION DE HEREDEROS
FORZOSOS EN EL TESTAMENTO, NULIDAD DE ESTE, PETICION DE HERENCIA Y CUALQUIERA
OTRA RESPECTO A LOS DERECHOS A LA SUCESION, SE SUSTANCIARAN EN PIEZA SEPARADA Y
EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO. EL TRAMITE DEL PROCESO SUCESORIO NO SE PARALIZARA,
SALVO EN CUANTO SEA INDISPENSABLE POR HALLARSE CONDICIONADO SU TRAMITE A LA
RESOLUCION DE LAS CUESTIONES A LAS CUALES SE REFIERE EL PRIMER APARTADO. LA
SUSPENSION DEBERA RESOLVERSE POR AUTO FUNDADO Y SERA APELABLE.

Troiano
Ver modelo del acta de la audiencia.
RECONOCIMIENTO DE HEREDEROS EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL
El da y la hora sealados para la audiencia de comparendo de herederos y acreedores, se
lleva a cabo la misma con las personas que concurran. Seala el art. 319 inc. II que el
promotor del proceso deber acreditar la notificacin por edictos; los presuntos herederos que
no hubieran presentado los documentos que acrediten su filiacin, lo harn entonces (art. 319
inc. III); asimismo, los acreedores exhibirn los ttulos de sus crditos.
Puede ocurrir que pese a la publicacin edictal no hayan comparecido los herederos, cuyo
domicilio se ignora. Segn el art. 3313 del Cd. Civil, el derecho de elegir la aceptacin o la
renuncia de la herencia se pierde por el transcurso de 20 aos desde que la sucesin se abri.
Quienes as no han comparecido, se presume que no han ejercido el derecho de opcin, y
422 salvo intimacin de terceros interesados, han de conservar la opcin, aunque ignorasen que
la herencia se les ha deferido. No obstante, el art. 320 inc. I CPCMza ordena que en caso de
incomparecencia de herederos denunciados se les designar un defensor de la lista de
abogados. Esta disposicin va en violacin del Cd. Civil, que exige, salvo el caso de los
incapaces, que la acepcin sea personal, o bien por un mandato especial (Art. 1881 inc. 16
Cd. Civil). En la prctica no tiene tampoco sentido, atendiendo a que el defendido goza del
derecho de opcin, y su inercia no puede perjudicar a los coherederos que han aceptado la
herencia. En el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin esta situacin se ha eliminado.

DECLARATORIA DE HEREDEROS. CONCEPTO. ESTRUCTURA.

Declaratoria de herederos en particular
Acreditando el vnculo de todos los herederos, o reconocidos por quienes lo acreditaren (art.
319, inc. IV CPCMza) se dictar acto continuo la sentencia de declaratoria de herederos
en un plazo no mayor a 8 das, o de aprobacin del testamento, si correspondiere.
Qu es la declaratoria de herederos? La declaratoria de herederos puede ser
definida, como el pronunciamiento judicial mediante el cual se reconoce el carcter
de herederos legtimos.
El art. 321 CPCMza dispone que otorgar la posesin de la herencia a quienes no la tengan
por la ley. En la prctica, todos la necesitan.
No hace cosa juzgada material, es dictada en juicio no contencioso y no perjudica a terceros;
pero s es oponible a terceros.

DECLARATORIA

DE

HEREDEROS.

Concepto e importancia: La declaratoria de

herederos es el reconocimiento judicial de la condicin de heredero. Vlez omiti

referirse a ella, y slo aparece en el Cdigo en el Art 3430 introducido por ley 17.711. Todos
los herederos ab intestato deben pedirla, puesto que sin ella no pueden inscribir el dominio a
su nombre en el Registro de la propiedad . En cambio, en los juicios testamentarios basta con
la aprobacin del testamento en cuanto a sus formas, auto que, a los efectos de acreditar el
carcter de heredero, suple la declaratoria.

DILIGENCIAS PREVIAS: La declaratoria est precedida de algunas diligencias previas:

a) Publicacin de edictos llamando a herederos. La publicacin de edictos tiene por
objeto poner en conocimiento de la iniciacin del juicio a quienes pretenden tener derechos

Troiano
sobre la sucesin. Es un resabio de viejas prcticas, cuyo valor como medio de notificar a los
interesados es, en verdad, nulo.
b) Prueba del parentesco. La prueba del parentesco con el causante se hace con las
respectivas partidas del Registro Civil, o mediante la prueba supletoria, en su caso.

FORMA: Publicados los edictos, comprobado el vnculo de parentesco, el juez dicta la

declaratoria de herederos. Es tradicional una frmula segn la cual se declara nicos y
universales herederos a los presentantes, la que ha sido justamente criticada: la palabra
nicos es inexacta, porque la declaratoria se dicta en favor de los que justifican su parentesco
y nada obsta a que, si ms tarde se presenta otro, se la ample, reconocindole tambin
carcter hereditario; lo de universal es una redundancia, pues todo los herederos lo son.

VALOR JURDICO Y EFECTOS DE LA DECLARATORIA : La declaratoria es el ttulo

422 hereditario; permite inscribir el dominio en el Registro de la Propiedad y, recin entonces,
transmitir la propiedad de los inmuebles a terceros, o hipotecarlos; adems, implica la
posesin hereditaria para los herederos que no gozan de ella de pleno derecho.
El hecho de que un heredero intervenga en el sucesorio y consienta la declaratoria, no le
impide discutir luego el derecho de quien ha sido tenido como tal. Dice con razn FORNIELES
que, puesto que no se trata de una controversia judicial, los interesados no han tenido por
qu hacer un examen minucioso de los documentos que prueban el parentesco; han podido
guiarse por las apariencias de los documentos exhibidos; si luego descubren la falsedad,
estn habilitados para probarla en juicio contencioso. Es claro que, si en el sucesorio, uno de
los herederos ha aceptado expresamente el carcter hereditario de otro, a conciencia de que
concluye as con una situacin dudosa, no podr ms tarde impugnar la declaratoria; pero no
porque se lo impida sta, sino por el contrato o transaccin que aquel reconocimiento ha
implicado.
La modificacin de la declaratoria, siempre que medie oposicin de parte interesada, debe
tramitar por va ordinaria; si hay conformidad de los coherederos, se hace en el mismo
sucesorio.

RESPECTO DE TERCEROS: La declaratoria de herederos hace presumir buena fe de

quienes han contratado con los herederos declarados, con todas las consecuencias inherentes
a ella. Pero puede probarse la mala fe del tercero, mala fe que existe siempre que ste
supiere de la existencia de sucesores con mejor derecho o simplemente que supiere que los
derechos del heredero aparente estn judicialmente controvertidos (art. 3430, ref. por ley
17711). Como la buena fe se presume, es al que impugna el acto a quien incumbe la prueba
de la mala fe del tercero.

JUICIOS TESTAMENTARIOS: LA APROBACIN DEL TESTAMENTO : En los juicios

testamentarios iniciados sobre la base de un testamento olgrafo o cerrado, la declaratoria de
herederos es suplida por el auto judicial que aprueba el testamento. Sus efectos son en un
todo similares: recin entonces podr inscribirse el dominio a nombre de los herederos en el
Registro de la Propiedad; importa el otorgamiento de la posesin hereditaria. Su valor jurdico
respecto de las partes y terceros es tambin similar al de la declaratoria; remitimos, pues, a
los dicho anteriormente.
Cabe agregar que es tradicional la frmula segn la cual se aprueba el testamento en cuanto
a sus formas. Tambin esta es una prctica viciosa, pues da a entender que el aspecto formal
est definitivamente juzgado, lo que no es as. El juez, como no puede ser de otra manera,
dada la falta de controversia, se limita a un examen superficial del instrumento y si prima
facie no tiene ningn defecto formal, lo aprueba. Queda desde luego a los interesados la
posibilidad de impugnarlo en juicio ordinario, sea por razones de fondo o de forma.

Troiano
Ver modelo de sentencia de declaratoria de herederos.
POSTERGACIN DE LA DECLARATORIA DE HEREDEROS.
A quines incluye la Declaratoria de Herederos?
No justificado el vnculo por alguno de los presuntos herederos (Art. 320 inc. II CPCMza), se
diferir por un plazo no mayor de 40 das, emplazndoseles para que produzcan la prueba;
vencido dicho plazo, el juez dictar sentencia a favor de quienes hayan acreditado el vnculo,
o bien reputar vacante la herencia (art. 320 in fine)
An justificada la titularidad, no corresponde incluir a quien no ha aceptado la herencia.
FALLECIMIENTO DE HEREDEROS.

422

Ello puede ocurrir, abierto el sucesorio, antes o despus de la sentencia, e incluso antes de la
apertura del juicio. Si no han ejercido opcin (art. 3313 Cd. Civil) la transmiten a sus propios
herederos (art. 3316 Cd. Civil).
Si haban aceptado transmiten las expectativas del sucesor universal (art. 3263 Cd. Civil).
En ambos casos corresponde tramitar las sucesiones por separado (Nota art. 325 CPCMza).
Pero para evitar dilaciones en el juicio, el art. 325 inc. I dispone que el fallecimiento de
herederos declarados o testamentarios o presuntos herederos del causante, no
suspender el trmite del proceso, y el segundo inc. agrega que si quedaren
sucesores, stos debern comparecer bajo una sola representacin en el plazo que
se les seale, acompaando la declaratoria de herederos. Podr hacerlo tambin,
mientras no exista declaratoria de herederos en la sucesin del heredero o
presunto heredero, el administrador de sta (ver inc. III del art. 325 y nota)
ART. 325 CPCMza - FALLECIMIENTO DE HEREDEROS
I - EL FALLECIMIENTO DE HEREDEROS DECLARADOS O TESTAMENTARIOS O PRESUNTOS
HEREDEROS DEL CAUSANTE, NO SUSPENDERA EL TRAMITE DEL PROCESO.
II - SI QUEDAREN SUCESORES, ESTOS DEBERAN COMPARECER BAJO UNA SOLA
REPRESENTACION,EN EL PLAZO QUE SE LES SEALE, ACOMPAANDO LA DECLARATORIA DE
HEREDEROS. PODRA HACERLO TAMBIEN,
MIENTRAS NO EXISTA DECLARATORIA DE
HEREDEROS EN LA SUCESION DEL HEREDERO O PRESUNTO
HEREDERO,
EL
ADMINISTRADOR DE ESTA.
III - SI NO COMPARECIEREN, SE SEPARARAN LOS BIENES CORRESPONDIENTES AL
HEREDERO FALLECIDO Y EN
LA PARTICION SE FORMARA HIJUELA A SU NOMBRE,
ACTUANDO EN DEFENSA DE SUS INTERESES, EL
DEFENSOR DE AUSENTES.
COMENTARIO: El art. procura evitar dilaciones y dificultades en la tramitacin, producidas por
fallecimiento de herederos (despus de la declaratoria o aprobacin del testamento) o presuntos
herederos (antes de ellas). No son raros los procesos que nunca terminan porque se van muriendo los
herederos, se acumulan entonces nuevas sucesiones y se bifurcan los pretendientes en ramas y
subramas.
Segn este art. el fallecimiento de un heredero o pretendiente no suspende el proceso y la sucesin de
aqul deber tramitarse por separado. La nica excepcin sera la del cnyuge, en cuanto, si bien no
puede paralizar el primer proceso, ni tramitarse en la misma pieza, podra luego acumularse.
Denunciado el fallecimiento, se notificar a los herederos presuntos, para que en el plazo sealado
comparezcan bajo una sola representacin acreditando su carcter con la declaratoria. Mientras
obtienen sta, los representar el defensor de ausentes o el administrador de la sucesin del heredero
fallecido.

Troiano
Como es posible que la declaratoria de herederos no llegue antes del momento de liquidar la primera
sucesin, el tercer apartado dispone la formacin de hijuelas o la separacin de bienes
correspondientes al heredero fallecido, que pasarn en ese caso a su sucesin. Ello naturalmente, si se
trata de herederos declarados, pues si no es declarado tal, lo nico que quedar a los sucesores es la
posibilidad de proceso ordinario al cual se refiere el art. 323.

DECLARACIN DE VALIDEZ DEL TESTAMENTO.

Declaracin de validez formal del testamento: importancia: Si en lugar de

tratarse de una sucesin ab intestato, el juicio se tramitara en funcin de un testamento, el
juez deber dictar una sentencia que lo apruebe. Dicha resolucin queda equiparada en todos
sus efectos a la declaratoria de herederos, tanto en lo relativo a la posesin hereditaria como
en los alcances con relacin a terceros.

422

Caso especial de sucesiones en caso de fallecimiento presunto del causante (arts. del
CPCMza) ()
ART. 326 - INICIACION DEL TRAMITE EN CASO DE FALLECIMIENTO PRESUNTO,
CONFORME A LAS DISPOSICIONES DEL CODIGO CIVIL, QUIENES TENGAN ALGUN DERECHO
RECONOCIDO POR LAS LEYES A LOS BIENES DEJADOS POR EL AUSENTE, PODRAN PROMOVER
EL PROCESO PARA LA DECLARACION CORRESPONDIENTE. QUIEN DEDUZCA LA DEMANDA,
SEALARA Y OFRECERA LA PRUEBA DE LAS CIRCUNSTANCIAS EXIGIDAS POR EL ARTICULO 114
DEL CODIGO CIVIL; DENUNCIARA EL NOMBRE Y DOMICILIO DE LOS PRESUNTOS HEREDEROS Y
SI HUBIERE TESTAMENTO LO ACOMPAARA O INDICARA DONDE SE ENCUENTRA. EL JUEZ
RECABARA EL TESTAMENTO Y DICTARA UN AUTO HACIENDO LUGAR O DENEGADO LA
APERTURA DEL PROCESO. EN ESTE ULTIMO CASO, EL AUTO SERA APELABLE.
ART. 327 - AUTO DE APERTURA EN EL AUTO DE APERTURA DEL PROCESO, EL JUEZ
DISPONDRA:
1o) LA DESIGNACION DE UN DEFENSOR AL AUSENTE Y LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS
SOBRE LOS BIENES QUE FUEREN NECESARIAS. EL DEFENSOR SERA DESIGNADO DE LA LISTA
DE ABOGADOS CONFORME A LOS
ARTICULOS 46, INCISOS 6o Y 19o, Y PODRA TAMBIEN
SER DEPOSITARIO O ADMINISTRADOR DE LOS BIENES.
2o) LA CITACION DEL AUSENTE
MEDIANTE EDICTOS, QUE SE PUBLICARAN DOS VECES POR MES, DURANTE SEIS MESES, EN
LA FORMA DISPUESTA POR EL ARTICULO 72
3o) LA FIJACION DE AUDIENCIA, DENTRO DE LOS CUARENTA DIAS, PARA RECIBIR LA
PRUEBA OFRECIDA
CONFORME AL ARTICULO 326.
4o) LA CITACION DE LOS PRESUNTOS HEREDEROS DENUNCIADOS O QUE RESULTEN DE
TESTAMENTO POR ACTO PUBLICO O ABIERTO, DEL MINISTERIO FISCAL Y DEL REPRESENTANTE
DE LA DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS O FUNCIONARIO ENCARGADO DE LA PERCEPCION
DEL
IMPUESTO
A
LAS
HERENCIAS.
ART. 328 - DECLARACION DEL FALLECIMIENTO PRESUNTO VENCIDO EL PLAZO DE LA
CITACION, SI EL AUSENTE NO SE HUBIERA PRESENTADO Y AGREGADOS LOS EDICTOS, SEGUN
LO DISPONE EL ARTICULO 72, RENDIDA LA PRUEBA Y OIDO EL DEFENSOR DE AQUEL, EL JUEZ
DICTARA UN AUTO FIJANDO EL DIA PRESUNTIVO DEL FALLECIMIENTO O NO HARA LUGAR A LA
PETICION. ESTE AUTO SERA APELABLE, EN TODOS LOS CASOS. SI HUBIERE TESTAMENTO,
CERRADO, OLOGRAFO O ESPECIAL, SE PROCEDERA A SU PROTOCOLIZACION, SIGUIENDO LO
DISPUESTO POR EL ARTICULO 316.
ART. 329 - APERTURA DE LA SUCESION EJECUTORIADO EL AUTO QUE SEALO EL DIA
PRESUNTIVO DEL FALLECIMIENTO DEL AUSENTE, SE DISPONDRA LA APERTURA DE LA

Troiano
SUCESION, SIGUIENDO, EN LO PERTINENTE, EL PROCEDIMIENTO SEALADO POR LOS
ARTICULOS 317 Y SIGUIENTES. SI LOS HEREDEROS PRESUNTIVOS DIEREN FIANZA O GARANTIA
SUFICIENTE A JUICIO DEL JUZGADOR, PARA RESPONDER DEL VALOR DE LOS BIENES, CESARA
LA POSESION O ADMINISTRACION DE ELLOS DADA AL DEPOSITARIO O ADMINISTRADOR
CONFORME A LOS ARTICULOS 115 DEL CODIGO CIV L Y 3274 DE ESTE CODIGO,
ENTREGANDOSE LA MISMA AL ADMINISTRADOR DE LA SUCESION Y OPORTUNAMENTE A LOS
HEREDEROS DECLARADOS.
ART. 330 - TRAMITES ULTERIORES EN ADELANTE SE PROCEDERA COMO ESTA DISPUESTO
PARA LA SUCESION TESTAMANTARIA, AB INTESTATO O DE HERENCIA VACANTE, SEGUN
CORRESPONDA, PERO LA TRANSMISION DEL PATRIMONIO SE HARA EN FORMA PROVISORIA, Y
LOS BIENES QUE LO INTEGRAN NO PODRAN SER ENAJENADOS SIN AUTORIZACION JUDICIAL.
EN CUALQUIER MOMENTO QUE COMPAREZCA EL AUSENTE, SE SOBRESEERA EL PROCESO Y SE
422 LE HARA ENTREGA DE LOS BIENES, O DE SU PRODUCIDO, EN CASO DE VENTA CONFORME AL
APARTADO PRECEDENTE.
ART. 331 - POSESION DEFINITIVA VENCIDO LOS PLAZOS SEALADOS EN EL ARTICULO 122
DEL CODIGO CIVIL (15 aos de desaparecido, o cuando el ausente cumpliera 80 aos de
edad), SE DARA LA POSESION DEFINITIVA A LAS PERSONAS SEALADAS EN DICHA NORMA O A
LA DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS, SEGUN CORRESPONDIERE, SUJERA A LO DISPUESTO
POR LOS ARTICULOS SIGUIENTES DE DICHO CODIGO. SI NO SE HUBIERA TRAMITADO LA
SUCESION, CONFORME A LO DISPUESTO POR LOS ARTICULOS 329 Y 330, SE PROCEDERA A SU
APERTURA O SE CONTINUARA SU TRAMITE.

FIN UNIDAD I
Tener en cuenta si hay cambios con respecto a las clases y preguntarlas dudas que
marqu al profesor.
Adems hay que completar los puntos que faltan o que estn
dudosos.

UNIDAD 2
1. LA HERENCIA
CONCEPTO
Herencia: Conjunto de bienes y cargas que formaban el patrimonio de una persona que se
transmite por sucesin testada o intestada.
La herencia puede ser considerada de dos diferentes puntos de vista: como transmisin de
bienes que se adquieren por la muerte del sucesor y como totalidad de bienes que son el
conjunto de la herencia.
La herencia significa no slo el acto de heredar, en cuyo caso equivale a sucesin, sino
tambin el patrimonio o conjunto de derechos o relaciones patrimoniales que la constituyen,
representando el sentido de la universalidad de los mismos. La primera acepcin tiene un
carcter subjetivo relacionado con la accin de suceder; mientras que la segunda tiene
carcter objetivo abarcando la masa o conjunto de bienes, derechos y obligaciones que la
forman o la componen.

Troiano
QU ES LA HERENCIA? : La herencia es el conjunto de bienes y deudas que deja una
persona al morir. Si las deudas superan el valor de los bienes, los herederos no tienen que
pagar esa diferencia con su patrimonio.

UNIDAD PATRIMONIAL DE LA HERENCIA

Artculo 3279 Cd. Civil: la sucesin es la transmisin de los derechos activos y pasivos de
la herencia de una persona muerta a la persona que sobrevive.
COMENTARIO: Decimos en el art. que componen la herencia y no que pertenecen al difunto, como
regularmente se define la herencia, porque entre stos ltimos hay algunos derechos que salen de su
patrimonio por efecto mismo de la muerte, como el usufructo, la renta vitalicia, etc.

422

TIPOS DE HEREDEROS Y DE HERENCIAS

SUCESION MORTIS CAUSA (3279)
Trasmisin de los derechos y obligaciones de 1 persona muerta a la que sobrevive -> Heredero Decujus (3417)
> persona que contina la persona del difunto
(3279) Sucesin mortis causa = es la trasmisin de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de 1
persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla.
Decimos = DERS. que componen la herencia (y NO que pertenecen al difunto) porque hay algunos derechos que se
extinguen con la muerte = Ej. Usufructo Renta vitalicia etc.
Fundamento de esta institucin = es la continuacin de la personalidad del causante por el heredero
El Heredero es llamado a suceder Ese llamado a suceder se llama vocacin
Heredero = es la persona que sobrevive al pre-muerto, y que es llamado a recibir la sucesin o herencia (Pueden
ser 1 muchos)
Heredero instituido (3710) = Sucesor Universal Tiene vocacin al todo
Elementos de las sucesiones
Herederos Personas llamadas por la ley o testador a suceder
Bienes
Muerte de 1 persona
Sucesin legtima = Cuando es deferida por la ley

CC.3280

Sucesin testamentaria = Cuando es deferida por el testador (causante)

Sucesin mixta = 1 parte por el testador y otra por la ley
Beneficio de Inventario (3363)
ANTES si no se manifestaba expresamente -> produca la aceptacin de la herencia y pasaban crditos y deudas (los
deudos)
AHORA se presume -> por lo tanto slo pasan los crditos luego de deducidas las deudas
LOS SUCESORES
Sucesor = es el gnero ocupar el lugar de otro
Clases
Heredero = Sucesor Universal tpico Surge de la ley o del testamento

Troiano
Legatario de cuota (3719) = el testador le ha dejado la universalidad de sus bs. con asignacin de partes 1 parte
alcuota NO tiene vocacin al todo (si otro no aprovecha su parte NO tiene derecho a acrecer) SOLO puede surgir del
TESTAMENTO Se discute si Universal. o Singular.
Legatario (particular) (3751) = es 1 sucesor a ttulo singular que no es heredero a quien el testador a dejado 1 bien
en particular. SOLO puede surgir del TESTAMENTO
Heredero legtimo = es todo el que por LEY tiene derecho a la legtima
Heredero forzoso = es el que no se puede excluir de la sucesin (legtimo)
Heredero aparente = Puede ocurrir que alguien, sin tener derecho a ello, se halle en la posesin de la herencia.
Circunstancias posteriores, como puede serlo el resultado del ejercicio de una accin de peticin de herencia o la
admisin de la falta de derecho sin llegar a ella, determinarn su desplazamiento para ceder el lugar a1 heredero
genuino. Pero, entretanto, el que se ha comportado como heredero pudo haber anudado relaciones jurdicas en
funcin de ese carcter y se hace necesario, entonces, determinar la suerte de ellas. Se configura, as, el instituto de la
apariencia hereditaria.

422

La legtima = es la porcin de la herencia que corresponde a determinados parientes llamados herederos legitimarios
forzosos o necesarios; y de la cual el testador no puede disponer
HERENCIA
HERENCIA
VACANTE
Cuando no se tiene herederos o estos han renunciado la herencia, su patrimonio pasa al Estado, mas especficamente
al FISCO.

HERENCIA
FUTURA
Art.1175.- No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la
persona de cuya sucesin se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares.
HERENCIA
INDIVISA
Estado de la herencia durante la sucesin indivisa

Troiano

2. CAUSA DE LA ADQUISICIN
422

CONCEPTO
La incorporacin de un derecho al patrimonio de una persona implica su adquisicin. Esta
adquisicin puede obedecer a dos causas distintas: o bien el derecho nace en cabeza del
adquirente o, por el contrario, la incorporacin deriva de un titular anterior en cuya cabeza el
derecho preexista.
En el primero de los supuestos estamos en presencia de una adquisicin a ttulo originario,
donde el derecho es objeto de un acto de creacin. No hay ninguna derivacin de la relacin,
sino una constitucin nueva de ella, la que aparejar simultneamente, por incompatibilidad,
la extincin de una relacin anterior si hubiera existido. La caracterstica de la adquisicin a
ttulo originario est dada por la ausencia de una relacin de hecho que vincule a dos sujetos
(uno transmitente y otro adquirente), ya que el nexo se opera en forma directa entre el sujeto
adquirente y el derecho adquirido.
En la adquisicin a ttulo derivado el derecho es objeto de un acto de traspaso o trasmisin,
operndose el reemplazo de un sujeto por otro en la titularidad de la relacin jurdica, la que
permanece inalterada en sus elementos objetivos.
Conviene remarcar dos caractersticas referentes a la precisin del concepto: la primera es la
identidad y continuidad de los derechos, lo que permite diferenciarlo de otras mutaciones
subjetivas, tales corno la suplantacin o la comunicacin; la segunda es que la sucesin
supone necesariamente y siempre, que la sustitucin de titulares de la relacin jurdica
importa que el sucesor estar en condiciones de ejercer el derecho en su propio nombre.
Interesa advertir que esta derivacin de los derechos puede provenir de la voluntad del
causante u originarse en una disposicin del ordenamiento jurdico. La venta y la sucesin
intestada son ejemplos de una y otra de las posibilidades.
Los conceptos que dejamos apuntados son los que enuncia nuestro Cdigo en el art. 3262:
Las personas a las cuales se trasmitan los derechos de otras personas, de tal manera que en
adelante puedan ejercerles en su propio nombre, se llaman sucesores. Ellas tienen ese
carcter, o por la ley, o por voluntad del individuo en cuyos derechos suceden.
La adquisicin de la herencia, finalmente (luego de la apertura y la delacin), se produce por
medio de los actos de aceptacin que pueden ser expresos o tcitos o, en determinadas
circunstancias, impuestos por la ley por va de sancin.
VOCACIN HEREDITARIA
Concepto: El trmino vocacin viene del latn vocatio que significa llamar. Vocacin en el
sentido del derecho sucesorio, es el llamamiento de todos los posibles herederos en el
momento de la muerte del causante, por voluntad de ste o por la ley.
La vocacin produce, en cualquier persona designada principal o subsidiariamente en el
testamento, o en cualquier pariente dentro del cuarto grado, la condicin de sucesor

Troiano
eventual. El llamamiento de la ley se produce siempre, haya o no testamento. De ah que a la
idea de la vocacin la consideramos unida al llamamiento eventual de esas personas.
El llamamiento eventual se aplicar, pues, tanto al llamado en primer trmino en el
testamento como al llamado en forma subsidiaria, por va de la sustitucin vulgar; tanto al
pariente prximo en la sucesin intestada como al ms remoto dentro del cuarto grado.
Vocacin hereditaria: (otro concepto): Expresin castellana anticuada que se sigue
empleando para referirse al llamamiento de la sucesin. Representa el ttulo o la causa de la
sucesin; indica que alguno est destinado a adquirir la cualidad de sucesor mortis causa con
independencia de que luego llegue o no a suceder.
Lo aludido por el art. 3283 es la vocacin hereditaria, es decir, el llamamiento que realiza la
ley a determinadas personas.
No obstante que hemos hecho referencia reiterada, aunque tangencial, al concepto vocacin,
422 corresponde que precisemos ahora sus alcances. Hemos dicho, al iniciar el captulo, que la
capacidad para suceder consiste en la aptitud para recibir por trasmisin mortis causa. El
concepto debe diferenciarse de la vocacin, en cuanto sta constituye el llamamiento de un
sucesor a una sucesin determinada, llamamiento que presupone necesariamente como
sustento previo la capacidad del llamado.
La vocacin sucesoria reconoce como fuente una disposicin legal que la otorga en funcin de
determinada relacin de parentesco, o en mrito al vinculo conyugal, o bien, por ltimo, en
virtud del llamado que puede realizar el causante mediante el acto de ltima voluntad
denominado "testamento".
Como se ve, este llamado o titulo a la sucesin constituye antes de la apertura de ella un dato
de hecho que solamente con la muerte del causante cobrar eficacia jurdica actual.

VOCACIN

SUCESORIA.

Concepto: La vocacin sucesoria constituye el llamamiento

de un sucesor a una sucesin determinada, llamamiento

necesariamente como sustento previo la capacidad del llamado.

que

presupone

Fuentes: La vocacin sucesoria reconoce como fuente una disposicin legal que la otorga
en funcin de determinada relacin de parentesco, o en mrito al vnculo conyugal, o bien en
virtud del llamado que puede realizar el causante mediante el acto de ltima voluntad
llamado testamento [llamamiento por ley o por la voluntad del causante].

Especies: La vocacin sucesoria puede ser actual o eventual al todo de la herencia. Es

actual al todo de la herencia cuando a una persona fsica o jurdica se le atribuye la
universalidad de los bienes. Por el contrario, la vocacin eventual al todo de la herencia
corresponde a las posibilidades y a los movimientos del derecho de acrecer, en base a la
universalidad del ttulo que puede absorber toda la herencia.

Condiciones de eficiencia: Para que la vocacin sucesoria pueda ser eficaz, es decir, que
permita recibir la herencia por parte del sucesible, es necesario que se cumpla con las
siguientes condiciones:
a)
b)
c)
d)

La persona llamada a la herencia debe existir.

La existencia del sucesor debe ser cierta.
El llamamiento debe subsistir cuando la sucesin se abre.
Que la vocacin sucesoria no se encuentre contrariada, por la voluntad del de cujus, por
sentencia judicial o por disposicin legal.

Causas de exclusin:

Troiano
- El Art 3573 habla del matrimonio in extremis, sto es la privacin de la vocacin sucesoria,
cuando hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrar el matrimonio no se hubiere
celebrado para regular una situacin de hecho. El cnyuge debe casarse con el enfermo (con
conocimiento de su enfermedad), y debe morir dentro de los treinta das de la celebracin del
matrimonio, de esa misma enfermedad.
- El Art 3574 dice que en el caso en que los cnyuges estuvieran separados por sentencia de
juez competente, el que hubiere dado causa al divorcio no tendr ningn derecho sucesorio.

422

- Cesa tambin la vocacin hereditaria entre los cnyuges segn los precepta el Art 3575, si
vivieren separados de hecho sin voluntad de unirse o estuvieran provisionalmente separados
por juez competente. Si la separacin fuera imputable a uno solo de ellos, el inocente
conserva su vocacin hereditaria siempre que no incurriere en adulterio o grave inconducta
moral.
OJO! EL CONCUBINO NO TIENE VOCACIN HEREDITARIA

VOCACIN LEGTIMA Y TESTAMENTARIA.

La vocacin hereditaria tiene origen en la voluntad de la ley (sucesin legtima o ab intestato)
o en la voluntad del causante (sucesin testamentaria).
La vocacin testamentaria implica un llamamiento concreto efectuado en testamento.
La vocacin legal es necesariamente abstracta, de modo que los parientes son llamados en
cuanto pertenecen a los rdenes sucesorios contemplados por ley.
Cuando hay llamamiento testamentario sobre la herencia, aunque dicho llamamiento se
superponga al legal, se dice que hay vocacin testamentaria. En cambio, la vocacin legtima
se da cuando no hay testamento vlido.
La vocacin puede ser a la vez testamentaria y legal, cuando el testador dispone slo de una
parte de sus bienes por testamento, pues en los restantes se abre la sucesin legal, en virtud
de la compatibilidad entre la sucesin testamentaria y legal (art. 3280, in fine).
VOCACIN Y DELACIN
La delacin es la atribucin de la herencia que se opera mediante el derecho de opcin
concedido al sucesible (o quien tiene vocacin hereditaria), derecho que se desdobla en la
facultad de aceptar el llamado o de repudiarlo.
La delacin implica un llamamiento actual y efectivo, porque los as llamados no tienen
obstculos para adquirir la herencia, siquiera sea provisionalmente. Quien goza de delacin es
herederos, a no ser que renuncie a la herencia. O, dicho de otro modo, para que una persona
sea heredero, no le basta tener vocacin, sino que requiere tener delacin. La delacin
supone la efectivizacin de la vocacin hereditaria.
La delacin presupone la vocacin, pero puede haber vocacin sin delacin (por ejemplo: los
llamados en segundo lugar, si reciben la herencia los designados en primer lugar, o los
herederos intestados de grados ulteriores, si la aceptan los de grados ms prximos). La
vocacin coincidir con la delacin cuando reciban la herencia testada los designados en
primer lugar, o cuando reciban la herencia intestada los ms prximos en grado de un orden
preferente; en tal supuesto, los designados tendrn vocacin y delacin, y, como
consecuencia de esta ltima, adquirirn la herencia.
En nuestro cdigo se emplea como sinnimo de delacin, el vocablo deferir.

Troiano

422
3. CAPACIDAD PARA SUCEDER
CONCEPTO:
La capacidad para suceder es la aptitud para ser sujeto pasivo de una transmisin
mortis causa. Es necesario distinguirla cuidadosamente de la vocacin sucesoria. La primera
es una aptitud de carcter general, que abre la posibilidad de ser sucesor de un difunto y que,
como hemos de verlo, tiene toda persona visible o jurdica. La segunda (vocacin sucesoria)
es el llamamiento a la herencia, que surge del parentesco o de la voluntad del testador; es un
derecho concreto, referido a una determinada sucesin y que requiere, como condicin
previa, la existencia de capacidad.
De lo dicho se desprende que la capacidad para suceder a que aluden los artculos 3286 y
siguientes del Cdigo Civil es de derecho, pues no se refiere al ejercicio, sino al goce o
titularidad del derecho sucesorio.
Art.3286.- La capacidad para suceder es regida por la ley del domicilio de la persona
al tiempo de la muerte del autor de la sucesin.
Art.3287.- La capacidad para adquirir una sucesin debe tenerse al momento en que
la sucesin se defiere. Art.3288.- Toda persona visible o jurdica, a menos de una
disposicin contraria de la ley, goza de la capacidad de suceder o recibir una
sucesin.
Art.3289.- No hay otras incapacidades para suceder o para recibir las sucesiones,
que las designadas en este ttulo y en el De las sucesiones testamentarias.
PERSONAS CAPACES:
Toda persona natural o jurdica goza de la capacidad de recibir una sucesin, a
menos que exista una disposicin contraria de la ley (art. 3288 Cd. Civil).
Quedan as eliminadas algunas incapacidades que hoy resultan anacrnicas y francamente
contrarias al derecho natural, como las que surgan de la muerte civil, de la profesin
religiosa y de la condicin de extranjero.
La ley no solamente reconoce el derecho de sucesin a las personas naturales, sino tambin
a las jurdicas. Lgicamente las ltimas carecen de vocacin sucesoria legtima, puesto que
sta nace del parentesco; pero, en cambio, pueden suceder por disposicin de ltima
voluntad.

Troiano
Segn el artculo 3287, la capacidad para adquirir una sucesin debe tenerse al
momento en que la sucesin se defiere. La solucin es lgica, puesto que ese es el
instante en que los derechos se adquieren. Hay, sin embargo, dos excepciones importantes a
esta regla:
a) pueden transmitirse bienes a personas jurdicas an no constituidas y que, por lo
tanto, carecen de personera y de capacidad, si la manda tiene por objeto precisamente
crearlas (art. 3735 Cd. Civil; vase tambin arts. 47 y 1806);

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Art.3735.- Pueden, sin embargo, recibir por testamento las corporaciones que no tengan el
carcter de personas
jurdicas, cuando la sucesin que se les defiere o el legado que se haga,
sea con el fin de fundarlas, y requerir despus la competente autorizacin.
Art.47.- En los casos en que la autorizacin legal de los establecimientos fuese posterior a su
fundacin, quedar legitimada su existencia como persona jurdica, con efecto retroactivo al tiempo
en que se verific la fundacin.
Art.1806.- No puede hacerse donacin a persona que no exista civil, o naturalmente. Puede, sin
embargo, hacerse a corporaciones que no tengan el carcter de personas jurdicas, cuando se hiciere
con el fin de fundarlas, y requerir despus la competente autorizacin.

b) el art. 324 del Cd. Civil permite otorgar la adopcin an despus de la muerte del
adoptante, si ste hubiera promovido en vida el trmite judicial; en ese caso, el hijo
adoptivo no tendr calidad de heredero al morir el causante, pero la adquiere despus
con efectos retroactivos.
INCAPACES (Establecidos en el Cd. Civil):
Existen incapacidades para suceder en nuestro derecho? El Cdigo usa, en efecto, esta
terminologa, pero en rigor es una expresin errnea, como se desprende del anlisis de las
hiptesis legales.
a) El Cdigo enumera, ante todo, entre los incapaces a las personas que an no
estuvieren concebidas en el momento de la muerte del autor de la sucesin o
que, estando concebidas, nacieran muertas (art. 3290). En ninguna de estas
hiptesis hay un problema de incapacidad. En la primera, el no concebido no hereda
simplemente porque no existe, no es persona. Para tener vocacin hereditaria o gozar
de cualquier derecho, es necesario ante todo, existir. Por ello, si una persona dejare
como heredero al hijo de una determinada unin, que todava no estaba concebido a la
poca de la defuncin del causante, la clusula es nula.
En cuanto a las personas que, estando concebidas en el seno materno, nacieren
muertas, tampoco son incapaces. Mientras se encuentran en l, son plenamente
capaces para recibir bienes por sucesin y debe nombrrseles un representante legal
que corra con la administracin de aqullos (arts. 64 y 70, Cd. Civil); es verdad que, si
nacieren muertos se considerar como si nunca hubieran existido (art. 74), pero la
muerte acta en este caso como condicin resolutoria y con efecto retroactivo; de tal
modo que la persona que no naci viva no transmite a sus propios herederos derecho
alguno. En otras palabras, la persona concebida tiene capacidad hereditaria, sus
representantes legales administran sus bienes y esos actos son vlidos respecto del
heredero que resulte ulteriormente; slo que la muerte antes del nacimiento opera una
extincin retroactiva de todos sus derechos, al punto que la ley la reputa como si nunca
hubiera existido. Este sistema tambin est de acuerdo con el principio de que la
transmisin hereditaria se opera instantneamente en el momento de la muerte del
causante y de que no hay herencias sin dueo; pero si fuera exacto que el concebido y
nacido muerto no heredase, habra siempre un interregno (Interregno: Espacio de tiempo
en que un Estado no tiene soberano) entre la muerte del causante y el nacimiento, en que
la sucesin carecera de titular.

Troiano
Art.3290.- El hijo concebido es capaz de suceder. El que no est concebido al
tiempo de la muerte del autor de la sucesin, no puede sucederle. El que
estando concebido naciere muerto, tampoco puede sucederle.

422

COMENTARIO: El hijo en el seno de la madre, tiene slo una vida comn con ella: el nacimiento
puede nicamente darle una vida individual. El derecho, sin embargo, lo considera como hbil
para suceder. As, por ejemplo, un hijo renuncia a la sucesin de su padre muerto, o es excluido
de ella como indigno; la sucesin, a falta de otros hijos, pasar a los abuelos o a los parientes
colaterales. Si nace despus un hijo al que renunci la sucesin o fue excluido de ella, ese hijo
no podr reclamar del abuelo la sucesin que haba recado en el que no estaba concebido al
tiempo de la renuncia de su padre, con preferencia a sus ascendientes.
As tambin, un testador no podra instituir por heredero a una persona que no estuviere
concebida al tiempo de su muerte, ni an subordinando formalmente la institucin a la
condicin suspensiva si naciere. La sucesin correspondera a los sucesores ab intestato, porque
el derecho no defiere jams a la sucesin sino pura y simplemente, de una manera irrevocable.
El principio de que la sucesin no se defiere a quien no est concebido, tiene consecuencias que
no pueden disputarse. Los hijos legitimados, no tienen ningn derecho a las sucesiones de los
parientes muertos antes del matrimonio que ha producido su legitimidad, aunque fuesen
concebidos al tiempo de la muerte de sus parientes, porque no siendo legtima esa concepcin
anterior al matrimonio, es como si no hubiese existido para el efecto de atribuir al hijo el
derecho de sucesin a los bienes de los parientes: pues que la legitimacin no puede procurar a
un hijo el beneficio de la legitimidad, sino desde la celebracin del matrimonio sin efecto
retroactivo. Estando ya la sucesin deferida a favor de esos parientes antes de esa poca, la
legitimacin posterior del hijo no podra quitarles un derecho adquirido. Las sucesiones son
siempre irrevocables.
A quin corresponde la prueba de que el hijo ha nacido vivo?: la incapacidad que deroga al
derecho comn no se presume. La presuncin de derecho es por el contrario, que todo hijo nace
vivo, y por consiguiente al que alega que el hijo ha nacido muerto le corresponde probarlo.

b) En segundo lugar, el Cdigo llama incapaces a los indignos (arts. 3291 y sigs.).
Pero aqu tampoco hay un problema de incapacidad. En substancia, la indignidad no
es otra cosa que una desheredacin pronunciada de oficio por la ley. Lo
demuestra la circunstancia de que el causante puede perdonar al indigno (art. 3297,
Cd. Civil), y lo corroboran otras disposiciones, tales como el artculo 3298, segn la
cual la indignidad queda purgada por tres aos de posesin de la herencia; el artculo
3299, que niega a los deudores el derecho a oponer la indignidad; el artculo 3309, que
reconoce validez a los actos de disposicin hechos por el indigno, aunque fuera a ttulo
gratuito, a menos que hubiera concierto fraudulento con los terceros adquirientes (art.
3310). Nada de ello se concebira si se tratase de una incapacidad de derecho, que
supone una falta de aptitud para adquirir los bienes, mientras que en nuestro caso slo
media un impedimento para conservarlos; y que se opera de pleno derecho, mientras
que la indignidad requiere una sentencia judicial que la pronuncie (nota al art. 3291).
En suma, la indignidad impide normalmente (es decir, siempre que no medie
perdn del causante o posesin de la herencia por tres aos) el desenvolvimiento de
la vocacin hereditaria; pero no es una incapacidad.
Ver art 3291 y sig. y comentarios en el tema de la indignidad para suceder. ()
c) El Cdigo establece algunas incapacidades para suceder por testamento. Tal
es el caso de los tutores, salvo que sean ascendientes (arts. 3736 y 3737), de los
sacerdotes que asistieren al causante en su ltima enfermedad, sus parientes
dentro del cuarto grado y las iglesias, parroquias y comunidades a las cuales
pertenecieran (arts. 3739 y 3740), el escribano y los testigos que hubieren
intervenido en el testamento por acto pblico (art. 3664), los oficiales del
buque a cuyo bordo se hizo el testamento martimo (art. 3686). Son normas
destinadas a evitar la captacin de la herencia del causante por quienes han podido
influir indebidamente en su voluntad.

Troiano
Tampoco en estos casos hay propiamente incapacidad. Lo demuestra la circunstancia
de que estas personas pueden recoger la herencia ab-intestato si fueran parientes del
difunto y no hubiera otros en grado ms prximo. Lo que hay en estos casos es una
nulidad de la clusula testamentaria, surgida de la violacin de una prohibicin legal.
Ver arts. y comentarios en la unidad 9. ()

422

d) Quedan, por ltimo, algunas hiptesis que el Cdigo no califica como

incapacidad (OJO), pero que conviene mencionarlas, pues guardan alguna
similitud con la indignidad. Es el caso del cnyuge que resulta excluido de la
sucesin ab intestato cuando se casa durante la ltima enfermedad del difunto y ste
fallece como consecuencia de ella dentro de los treinta das (art. 3573); o cuando una
sentencia lo hubiere declarado culpable del divorcio o si declarado inocente en ese
juicio, viviere luego en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro
cnyuge (art. 3574) y cuando hubiere vivido separado de hecho sin voluntad de unirse
o provisoriamente por resolucin judicial (art. 3575). Se trata de circunstancias que se
oponen a la vocacin hereditaria que normalmente le hubiere correspondido al
cnyuge. Tampoco en esta hiptesis hay incapacidad, sino falta de vocacin
sucesoria ab intestato, destruida por alguno de aquellos acontecimientos. La
prueba est en que el difunto puede testar en favor de su cnyuge y que tal
disposicin de ltima voluntad es plenamente vlida.
Con lo dicho, queda demostrado que NO HAY INCAPACES DE SUCEDER EN
NUESTRO DERECHO. Pero la calificacin empleada por el Cdigo conserva, sin
embargo, un inters prctico. Cuando dispone que la capacidad se rige por la ley del
domicilio del heredero (art. 3286), ha de entenderse lo que l, bien o mal, llama
capacidad. De manera que para juzgar la indignidad del heredero o la validez de las
disposiciones testamentarias hechas en favor de las personas enumeradas en el
apartado c) de nuestro nmero anterior, habr que estar a la ley del domicilio del
beneficiario.
De cualquier modo, estas llamadas incapacidades tienen plena aplicacin
aunque el legado se disimule bajo la apariencia de un contrato oneroso o
bajo el nombre de personas interpuestas (art. 3741). Es una norma lgica
destinada a impedir que se burlen las prohibiciones legales por medio de un acto
simulado.
LEY APLICABLE: Dispone el artculo 3286 Cdigo Civil, que la capacidad para
suceder se rige por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte
del autor de la sucesin.
La inteligencia de esta disposicin ha dado lugar a dificultades, pues parece chocar con
el artculo 3283 que establece que el derecho de sucesin se rige por la ley del
ltimo domicilio del testador. Varias son las soluciones propuestas para conciliar
ambos textos:
1) MACHADO sostiene que la ley del domicilio del causante rige la capacidad para
transmitir bienes, salvo los situados en la Repblica, que se transmiten de acuerdo con
las leyes locales. Por el contrario, la capacidad del sucesor se rige por la ley de su
domicilio; pero si se trata de herederos domiciliados en el pas o de bienes aqu
situados, rige la ley nacional.
2) PRAYONES sostiene que el artculo 3283 se refiere a la capacidad de derecho y el
artculo 3286, se refiere a la capacidad de hecho. LAFAILLE, que no emite su opinin de
modo terminante, dice que esta interpretacin est de acuerdo con la fuente del
artculo 3286, que es SAVIGNY, y con la cita que en el mismo artculo se hace del
artculo 7 Cdigo Civil, que se refiere a la capacidad de hecho; empero, reconoce que
esta interpretacin ofrece un serio reparo: lo que se llama capacidad de suceder es de

Troiano
derecho, no de hecho. Cabe agregar que es inexacto que SAVIGNY, en el prrafo que ha
servido de fuente al artculo 3286, se refiera a la capacidad de hecho, pues los
ejemplos usados (profesin religiosa, muerte civil) prueban que alude a la de derecho.
3) Finalmente, FORNIELES piensa que no hay entre estas normas contradiccin
alguna: el artculo 3283 se refiere a la vocacin sucesoria (o hereditaria) y el
artculo 3286 a la capacidad del heredero, conceptos que son muy distintos.

422

Borda adhiere a la opinin de FORNIELES. El concepto de capacidad de suceder es

inequvoco: se alude a la de derecho. Y respecto de ella, el artculo 3286 dispone
claramente que rige la ley del domicilio del sucesor. No caben dudas, por tanto,
mxime que con ello no se contradice el artculo 3286, que rige la capacidad del
causante, la forma de los testamentos, la vocacin hereditaria, el monto y proporcin
de las hijuelas. Es verdad que tambin la capacidad del sucesor pudo haberse regido
por la ley del domicilio del testador y que esta solucin hubiera evitado inconvenientes
prcticos serios. Supngase que una persona fallecida en nuestro pas deje sus bienes
a otra cuya ley personal la reputa incapaz. Los bienes no podrn serle deferidos, tiene
vocacin, pero no capacidad. Sin embargo, lo cierto es que nuestra ley, siguiendo a
Savigny, ha optado por este sistema.
Desde luego, tratndose de bienes inmuebles o de muebles de situacin permanente
en el pas, se aplicar siempre la ley nacional, de acuerdo con la jurisprudencia firme
de nuestros tribunales.

4. INDIGNIDAD PARA SUCEDER

CONCEPTO
INDIGNIDAD. CONCEPTO: Es la sancin operada por medio de sentencia judicial y a
peticin de los legitimados activamente, en virtud de la cual se produce la caducidad de la
vocacin sucesoria y hace que el declarado indigno sea excludo de la sucesin. Esto se da
porque el declarado indigno ha incurrido en determinadas ofensas contra el difunto.
La vocacin hereditaria surgida del parentesco o de la voluntad del causante supone un
vnculo de afecto, consideracin y solidaridad entre el causante y el sucesor. Pero, a veces, la
conducta de ste lo hace indigno del beneficio; la ley lo excluye entonces de la herencia.
Hemos dicho ya que la indignidad no constituye una incapacidad propiamente dicha, no
obstante que el Cdigo as la califica; es simplemente una sancin legal en virtud de la cual
queda excluido de la sucesin quien ha incurrido en determinadas ofensas contra el difunto.
FUNDAMENTOS: El fundamento de la indignidad est referido a una interpretacin de la
voluntad presunta del causante. Pero sta presuncin debe ceder cuando el causante
mantiene la vocacin del indigno, perdonando la ofensa inferida, segn el Art 3297. Segn
menciona Borda el perdn del causante es aceptado
universalmente
en
otras
legislaciones.

Troiano
MOMENTO EN QUE DEBE EXISTIR LA INDIGNIDAD: En principio, la indignidad debe existir
al tiempo de la muerte del causante (arts. 3287 y 3302, Cd. Civil).
Art.3287.- La capacidad para adquirir una sucesin debe tenerse al momento en que
la sucesin se defiere.
Art.3302.- Para calificar la incapacidad o indignidad, se atender solamente al
tiempo de la muerte de aquel a quien se trate de heredar.
Pero no siempre ser posible aplicar esta regla, porque el mismo Cdigo enumera casos en
que el hecho generador de la indignidad se produce posteriormente; as por ejemplo, la
sustraccin del testamento (art. 3296) o la falta de denuncia de la muerte violenta del de
cujus (art. 3292).

422 PERSONAS QUE PUEDEN SER DECLARADAS INDIGNAS: Pueden ser excluidos de la
sucesin tanto los herederos (sean testamentarios o ab intestato) como los legatarios. La ley
no establece ninguna distincin entre ellos y, en verdad, no se justificara que lo hiciera, pues
tanto los unos como los otros tienen un deber de gratitud y respeto para la memoria de quien
los ha beneficiado. Por lo dems, del artculo 3300 se desprende claramente la posibilidad de
declarar indigno al legatario.
Las personas de existencia ideal no pueden incurrir en indignidad, pues no se concibe
formular un juicio moral acerca de sus actos y no cabra, por tanto, imponer una sancin que
justamente se funda en razones de ese carcter.
CAUSALES
CARCTER DE LA ENUMERACIN LEGAL: El Cdigo ha enumerado las causales de
indignidad en varios preceptos, sin decir (a diferencia de lo que ocurre con la desheredacin,
art. 3744), si la enumeracin es o no limitativa (o sea taxativa). Sin embargo, hay acuerdo
general en que lo es: La indignidad es una sancin y, como tal, no puede imponerse sino
cuando la ley lo establece expresamente. Los jueces, por va de interpretacin, no pueden
crear indignidades, pues ello importara introducir la arbitrariedad y la incertidumbre.
Segn nuestro Cdigo, son causales de indignidad el homicidio o tentativa de homicidio
contra el difunto, su cnyuge o descendientes, la acusacin criminal contra el causante, el
adulterio con su mujer, los atentados contra su ltima voluntad, la falta de denuncia de su
muerte violenta y su abandono.
ANLISIS DE CADA CAUSAL DE INDIGNIDAD:
A. HOMICIDIO O TENTATIVA
Art.3291. Cd. Civil - Son incapaces de suceder como indignos, los condenados en
juicio por delito o tentativa de homicidio contra la persona de cuya sucesin se
trate, o de su cnyuge, o contra sus descendientes, o como cmplice del autor
directo del hecho. Esta causa de indignidad no puede ser cubierta, ni por gracia
acordada al criminal, ni por la prescripcin de la pena.
COMENTARIO: Es preciso, pues, que preceda una condenacin. Si el acusado muere antes de la
condenacin, no puede ser excluido en la sucesin como indigno de suceder. No se declara indigno
todo autor del homicidio, sino slo el que ha sido jurdicamente condenado como tal. As, el autor de un
homicidio involuntario, no es reputado indigno.
La gracia remite la pena, ms no hace que la condenacin no haya tenido lugar. Ella, por lo tanto, no
tiene ninguna influencia sobre la indignidad que es el resultado necesario de la condenacin. La gracia

Troiano
no es una reprobacin de la sentencia de los jueces que la han pronunciado, y no debe producir ningn
efecto sobre las condenaciones civiles de otros derechos adquiridos por los interesados.
Cuando un individuo ha sido condenado por haber dado o intentado dar muerte a otro, la prescripcin
de la pena que se le ha impuesto debe hacerlo considerar como si ya la hubiese sufrido, prescribens
solventi similis. El culpable se encuentra pues, libre, respecto de la sociedad; pero esto no basta para
extinguir la accin juzgada de indignidad.
Cuando ha habido una condenacin a una pena menor que la ordinaria, cmo se procede respecto de
la indignidad?. Basta que haya habido una condenacin por el homicidio, para que el autor de la
muerte sea excluido de la sucesin, aunque por circunstancias atenuantes se le imponga menor pena
que la ordinaria. Esta es la opinin que sigue el artculo.

EL HOMICIDIO COMO CAUSAL DE INDIGNIDAD: Dispone el artculo 3291 que son indignos
los condenados en juicio por delito o tentativa de homicidio contra la persona de
cuya sucesin se trate, su cnyuge o descendientes, o como cmplices del autor
422 directo del hecho.
Una larga tradicin, que se remonta al derecho romano, consagra esta causal de indignidad.
La naturaleza se rebela ante la idea de que el asesino pueda ser llamado a recoger los
despojos de su vctima. En verdad, la ley ha sido en exceso benigna al considerar solamente
este delito y no otros que suponen graves ofensas contra el causante, como las lesiones, las
calumnias, la defraudacin, etctera.
El artculo 3291 habla de delito o tentativa de homicidio. Es obvio que lo fundamental para
imponer la sancin de la indignidad es la intencin delictiva, aunque haya quedado frustrada,
pues de lo contrario no se concebira una valoracin moral del acto, ni por ende, la exclusin.
Queda dicho con ello que no incurre en indignidad el autor de un homicidio culposo, o si ha
incurrido en error en la persona (por ej. el que matase al padre sin saber que lo era), o si es
inimputable (art. 34, Cd. Penal). En esta ltima hiptesis, no slo sera imposible la
formulacin de un juicio moral sobre el acto, sino que faltara tambin el requisito de la
condena criminal. En cambio, las simples circunstancias atenuantes (por ej., la
emocin violenta) no bastan para evitar una declaracin de indignidad.
Tampoco lo evita la eutanasia, la muerte con el consentimiento de la vctima, la ayuda al
suicidio.
La hiptesis del duelo ha suscitado numerosos problemas. Si se trata de un duelo irregular, la
cuestin no ofrece dudas, puesto que el Cdigo Penal equipara la muerte al homicidio comn
(art. 98, inc. 1); hay, pues, indignidad. Consideramos que la misma solucin debe admitirse
en el caso de muerte en duelo regular, que es penalmente imputable y que indica adems la
existencia de una grave ofensa entre los rivales, quienes, al menos, debe haber contemplado
la posibilidad de matar.
Estrictamente, no es indispensable que el duelo haya causado la muerte, desde que el mero
hecho de que haya tenido lugar importa una tentativa (por lo menos en el sentido del art.
3291, Cd. Civil), susceptible de provocar una condena penal (art. 97, Cd. Penal). Es claro
que, en la prctica, los duelos que no tienen consecuencias, o las tienen leves, jams dan
lugar a la intervencin de la justicia del crimen, ni hay por tanto la condena indispensable
para declarar la indignidad.
En cuanto a los padrinos, no son penalmente punibles, a menos que usaran alevosa en la
ejecucin del duelo o lo concertaran a muerte (arts. 102 y 103, Cd. Penal). En estos casos
deben reputarse indignos, aun a los representantes del propio fallecido.
Pero hay que agregar que el duelo regular ha desaparecido de las costumbres
modernas, con lo cual han desaparecido estos problemas.

Troiano
La sancin legal se impone, no slo a quien ha consumado el homicidio, sino
tambin a quien incurri en tentativa. La solucin es justa, porque la apreciacin moral
de la accin no se altera por la circunstancia de que se haya frustrado.
Adems del autor principal, son tambin indignos los cmplices. La palabra cmplice,
usada por el artculo 3291, Cdigo Civil, debe entenderse latu sensu, vale decir, no slo
comprensiva del que cooper en la realizacin del delito, sino tambin del que lo instig,
puesto que ambos se consideran partcipes en el crimen (art. 45, Cd. Penal). Tambin el
encubridor se hace pasible de indignidad; esta hiptesis se vincula muy estrechamente
con la prevista en el artculo 3292, Cdigo Civil.
LA VCTIMA: Para que haya lugar a una declaracin de indignidad, el delito debe haberse
cometido en la persona del causante, en la de su cnyuge o sus descendientes (art. 3291,
422 Cd. Civil). El Cdigo ha olvidado a los ascendientes, respecto de los cuales median las
mismas razones morales. Debi haberse previsto tambin el caso del colateral que mata a
otro colateral de grado ms prximo, para ocupar su lugar en la sucesin. Son omisiones que
parecen estar exigiendo una reforma legislativa.
REQUISITO DE CONDENA CRIMINAL: La indignidad no puede ser impuesta sin que
medie una condena en juicio (art. 3291). No cabe duda de que la norma alude a la
sentencia dictada por los tribunales del crimen, que constituye, por tanto, la condicin legal
previa para imponer la sancin civil de que tratamos.
Hay acuerdo casi general en que la exigencia de la condena lleva implcita la imposibilidad de
excluir de la herencia al criminal que ha fallecido durante el proceso, puesto que la accin
penal se extingue contra l (art. 59, inc. 1, Cd. Penal); al que ha fugado o ha sido declarado
demente, porque en estos casos, si bien contina el sumario, una vez concluido, la causa
debe suspenderse hasta que sea hallado o recobre el uso de razn; lo mismo ocurre en caso
de prescripcin de la accin penal. Al adoptar esta solucin, VLEZ se inspir en el artculo
727, Cdigo Civil francs, que reaccion contra la extensin excesiva de las indignidades en el
derecho romano. Pero no cabe duda de que el sistema del Cdigo, demasiado estricto, no
consulta las exigencias de la justicia y del buen sentido. Es verdad que, por lo comn, el
pronunciamiento criminal debe preceder al civil y que ste no podra contradecirlo y hallar
culpable a quien ha sido absuelto, sin crear una anarqua intolerable y una contradiccin
incompatible con una ordenada administracin de justicia. Pero cuando la accin penal se
hubiera extinguido por fallecimiento del presunto delincuente o se suspendiera el proceso por
su fuga o demencia, no se ve razn suficientemente seria como para impedir que los jueces
civiles decidan si ha habido o no homicidio. Es sta la solucin que nuestro propio Cdigo
establece para el caso de indemnizacin de los daos causados por delitos (art. 1101, Cd.
Civil) y la que prevalece, en la hiptesis de indignidad, en los cdigos ms modernos.
El requisito de la condena previa no significa que no pueda entablarse la demanda;
sta se iniciar en lo civil, pero la sentencia debe suspenderse hasta que se
pronuncie el juez del crimen. Entretanto, queda tambin suspendido el plazo del artculo
3298 para purgar la indignidad por posesin de la herencia.
INDULTO Y PRESCRIPCIN DE LA PENA: El artculo 3291 establece que la indignidad no
puede ser purgada ni por gracia acordada al criminal, ni por prescripcin de la
pena.
En el primer caso se contempla la posibilidad de que un indulto o amnista dejen en libertad al
reo. Tales actos borran la pena, pero no el delito. Este ha existido y en autos ha sido declarado
culpable. Lo mismo ocurre cuando se prescribe la pena. Sera inmoral que gozara de la
herencia quien cometi el delito, por ms que se lo haya eximido de la pena.

Troiano
B. OMISIN DE DENUNCIA DE LA MUERTE VIOLENTA DEL CAUSANTE
Art.3292.- Es tambin indigno de suceder, el heredero mayor de edad que es
sabedor de la muerte violenta del autor de la sucesin y que no la denuncia a los
jueces en el trmino de un mes, cuando sobre ella no se hubiese procedido de
oficio. Si los homicidas fuesen ascendientes o descendientes, marido o mujer, o
hermanos del heredero, cesar en ste la obligacin de denunciar.
COMENTARIO: Basta con denunciar la muerte. El heredero no est obligado a denunciar al homicida por
el compromiso que esto puede traerle.

OBLIGACIN DE DENUNCIAR LA MUERTE VIOLENTA: El artculo 3292, Cdigo Civil, declara

422 indigno al heredero mayor de edad que, sabiendo la muerte violenta del autor de la
sucesin, no la denuncia a los jueces en el trmino de un mes, si sobre ella no se
hubiera procedido de oficio. Moralmente, quien va a beneficiarse con la herencia debe
procurar el castigo del delincuente que ocasion la muerte.
En principio, basta con la simple denuncia de la muerte violenta. En nota al artculo, Vlez
dice que el heredero no est obligado a demandar al homicida por el compromiso que esto
puede traerle. Y DEMOLOMBE, citado en esa nota, expresa que el denunciante puede tener
solamente sospechas de la identidad del delincuente, ignorarla completamente o temer su
venganza, o las consecuencias de un pleito de daos y perjuicios. Pero, naturalmente, no
puede considerarse satisfecha la obligacin legal con una mera denuncia formal del hecho, si
el denunciante es encubridor. El que oculta al delincuente, facilita su fuga, o procura la
desaparicin de los rastros y pruebas del delito, vale decir, incurre en algunos de los hechos
penados por el artculo 277, Cdigo Penal, es, en sentido lato, un verdadero cmplice.
Importara una verdadera burla a la ley eximirlo de sancin por haber cumplido formalmente
con la denuncia.
La obligacin de denuncia pesa solamente sobre el heredero mayor de edad. El legatario
queda, por tanto, excluido y no podra declarrselo indigno, salvo que sea encubridor; en esta
hiptesis juega el artculo 3291, pues hay complicidad criminal.
Tampoco est obligado cualquier heredero, sino nicamente el que ha llegado a la mayora de
edad, pues la ley supone que slo l tiene discernimiento como para apreciar las
circunstancias del caso. Adems, debe tratarse de un mayor capaz porque si bien el
representante legal de un interdicto puede formular a su nombre la denuncia, la omisin no
podra perjudicarlo, desde que la indignidad supone la valoracin moral de una conducta, lo
que no se concibe respecto de un demente o un sordomudo que no sabe darse a entender por
escrito. Pero, tanto el menor como el interdicto, deben formular la denuncia dentro del mes de
llegados a la mayora de edad o de recuperada su capacidad; de lo contrario incurrirn en
indignidad.
Va de suyo que los que ignoraban su calidad de herederos est exentos de la sancin, si una
vez anoticiados lo hicieron dentro del plazo legal.
La denuncia debe ser hecha dentro del plazo de un mes de conocida la muerte
violenta, no de la fecha de sta; y segn el artculo 3292, debe ser formulada al juez.
Sin embargo, la interpretacin legal de esta exigencia no es razonable. Lo que se busca es el
castigo del homicida. Siempre que se la ponga en conocimiento de un funcionario capaz de

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perseguir al criminal, de poner en marcha los mecanismos represivos del Estado (por ej., ante
el comisario de polica), la indignidad quedar descartada.
CASOS EN QUE CESA LA OBLIGACIN DE FORMULAR LA DENUNCIA: La obligacin de formular
la denuncia cesa en los siguientes supuestos:
a) Cuando ya se hubiera procedido de oficio (art. 3292). La investigacin est ya en
manos de la justicia y la denuncia carece de sentido. Lo mismo ocurrira si otro heredero
ha efectuado la acusacin y a l le consta este hecho. Agreguemos que, actualmente,
en casi todos los casos de muerte violenta se procede de oficio, de modo que las posibilidades
de aplicacin de esta causal de indignidad son bastante remotas.
b) Cuando el homicida sea ascendiente, descendiente, cnyuge o hermano del
422 heredero. Porque, en este caso, la ley no puede imponerle una obligacin que herira sus
ms vivos sentimientos; el propio Cdigo Penal exime a tales parientes de la penalidad propia
del encubrimiento (art. 278). En cuanto a los ascendientes y descendientes, el Cdigo no
distingue entre legtimos, extramatrimoniales y adoptivos. Todos ellos estn exentos de la
obligacin. Tambin lo estn los cnyuges, aunque estuvieran divorciados de personas, pues
el vnculo se mantiene en pie y una razn de decoro aconseja no poner en movimiento la
accin represiva contra el esposo. En cambio, desaparecido el vnculo, por disolucin, o por
nulidad del matrimonio, la obligacin subsiste, puesto que, en este caso, ya no podra hablar
de cnyuges, como lo hace la ley.
C. ACUSACIN CRIMINAL CONTRA EL DIFUNTO
LA NORMA LEGAL: El artculo 3293, Cdigo Civil, considera indigno al que
voluntariamente acus o denunci al difunto, de un delito que haya podido
acarrearle una condena a prisin, o trabajos pblicos por cinco aos o ms.
Nuestro codificador ha tomado esta causal del derecho romano y de los cdigos de su poca,
pero suprimiendo dos requisitos que entonces eran fundamentales: que la acusacin fuera
capital y calumniosa. Ha tenido razn al hacerlo, pues no puede heredar quien es capaz de
acusar criminalmente al de cujus, sin tener obligacin de hacerlo. Slo cabe observar que no
debi fijarse el plazo de la posible condena en cinco aos, pues cualquier condena de prisin
importa un agravio moral para el causante.
La acusacin basta por s sola, sin que sea menester que se juzgue o se condene en base a
ella; pero por denuncia no debe entenderse la simple afirmacin hecha ante cualquier
extrao, sino la presentacin formal ante un funcionario habilitado para darle curso. El
desistimiento no borra la indignidad, pues es el acto de la denuncia y no el resultado del
proceso el que la acusa.
Pensamos que, para que pueda imponerse la sancin, es necesario que el denunciante
conozca el vnculo de parentesco que lo una al causante o la institucin hereditaria hecha en
su favor. Slo as puede recaer una reprobacin moral sobre quien denuncia el delito, pues las
personas extraas al delincuente tienen ms bien un deber de solidaridad social de ponerlo
en conocimiento de las autoridades competentes. Y quien no sabe del parentesco o de la
institucin hereditaria, hace bien en denunciarlo.
La testificacin, en cambio, no puede equipararse a la denuncia, porque ella no es voluntaria.
La persona llamada a declarar como testigo est obligada a decir lo que sabe, para ayudar al
esclarecimiento de la verdad. Pero si el testigo puede excusarse de declarar por razones de
parentesco y, no obstante ello, lo hace y acusa al procesado, incurre en indignidad. Con tanto
mayor razn incurre en ella el culpable de falso testimonio.

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El Cdigo dice que, para dar lugar a la indignidad, la acusacin debe ser voluntaria.
En base a esta palabra, algunos autores sostienen que, cuando media un deber moral de
formular la denuncia (por ej., en el caso del fiscal), no hay indignidad. Tal opinin debe ser
recogida con reservas. nicamente en el caso de que el fiscal no tuviera posibilidad legal de
excusarse puede admitirse. Pero si la tuviera (y la tiene siempre que medie un parentesco
estrecho) y no obstante ello formula la denuncia, estimando que es su deber, hay indignidad,
porque, en rigor, su actuacin es voluntaria, y porque, adems, es justo excluirlo de la
herencia, pues sta supone un lazo afectivo que la conducta del heredero ha demostrado que
no existe.
El Cdigo habla de las penas de prisin o trabajos pbicos. Ellas existan antiguamente
cuando, adems de la prisin, sola castigarse ciertos delitos sometiendo al autor a trabajos
forzados. En la actualidad, esas penalidades se han modificado y el Cdigo Penal contempla,
422 entre las privativas de la libertad, slo la reclusin y la prisin.
D. ADULTERIO CON LA MUJER DEL DIFUNTO
EL PRECEPTO LEGAL: Segn el artculo 3294, Cdigo Civil, es indigno el condenado en
juicio por adulterio con la mujer del difunto.
Ahora bien, la ley 24453 elimin el delito de adulterio, por lo que nadie puede ser condenado
por este hecho. Ello ha significado la eliminacin de esta causal de indignidad.
E. ABANDONO DEL DIFUNTO DEMENTE
LA NORMAL LEGAL: El artculo 3295, Cdigo Civil, reputa indignos a los parientes del
difunto demente y abandonado que no cuidaron de recogerlo o hacerlo recoger en
un establecimiento pblico.
La ley se refiere a los parientes, sin especificar grados. Sin embargo, en principio, slo deben
considerarse comprendidos los parientes en grado sucesible, pues ms all, el deber moral de
asistencia no es mayor del que pueda tenerse respecto de cualquier prjimo no pariente; a
menos que hubiese sido instituido heredero o legatario por un testamento anterior a la
insania y conocido por el beneficiario, en cuyo caso consideramos que aun los parientes ms
lejanos deben reputarse indignos. En cambio, los no parientes, aun cuando hubiesen sido
instituidos herederos por testamento conocido por ellos, no incurren en indignidad. Es una
omisin de nuestra ley, pues el nivel moral de asistencia no slo deriva del parentesco, sino
tambin de la gratitud por los beneficios recibidos.
La asistencia prestada al insano puede ser directa, o bien por intermedio de un
establecimiento pblico. Nadie podr alegar falta de medios para excusar su omisin, pues
siempre queda la posibilidad de gestionar el ingreso en algn hospicio estatal. El requisito
legal debe considerarse cumplido si se lo interna en un establecimiento de este tipo, por ms
que se tengan recursos para prestarle una asistencia directa.
F. ATENTADOS CONTRA LA LTIMA VOLUNTAD DEL DIFUNTO
DISTINTAS HIPTESIS LEGALES: Segn el artculo 3296, es indigno de suceder el que
estorb por fuerza o por fraude, que el difunto hiciera testamento, o revocara el ya
hecho, o que sustrajo ste o que forz al difunto a que testara.

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Esta regla, que reconoce una larga tradicin (Digesto, lib. 29, tts. 6 y 26; Partida 6, tts. 1, 17
y 26), se funda en el propsito de proteger la manifestacin libre y espontnea de la ltima
voluntad del causante.
Las hiptesis previstas en el artculo son las siguientes:
a) El que estorb por fuerza que el difunto hiciera testamento, o que lo
revocara, o lo forz a que testara.
Pensamos que no slo el autor material de la violencia debe ser declarado indigno, sino
tambin el cmplice y el instigador. En el fondo hay una coparticipacin en el hecho ilcito, lo
que justifica moral y legalmente la solucin que propugnamos.
b) El que mediante fraude estorb que el difunto hiciera testamento o lo
422 revocara. La palabra fraude est aqu tomada en el sentido de maquinacin dolosa destinada
a torcer la voluntad del testador. No bastan los cuidados solcitos, las atenciones quiz
desusadas, pese a que en el fondo, estn inspiradas ms en el propsito de captar la
herencia, que en el de velar por el de cujus. Debe mediar un verdadero engao, determinante
de la actitud del causante; un dolo en el sentido de los artculos 931 y siguientes Cdigo Civil.
De lo contrario, proliferaran los pleitos en torno a la herencia, y se permitira poner en tela de
juicio derechos inobjetables a la sucesin.
c) El que sustrajo el testamento. Con tanto mayor razn el que lo destruy, porque
el efecto es el mismo: impedir que se conozca la voluntad del causante. Tampoco interesa que
se trate del autor directo del hecho o de su cmplice o instigador, pues tambin en estos
casos hay coparticipacin en el hecho ilcito. Igual solucin debe adoptarse en caso de que se
induzca al depositario a destruirlo mediante engaos o intimidacin.
G. NO RECONOCIMIENTO Y ABANDONO DEL HIJO
EL ARTCULO 3296 BIS: La ley 23264 ha agregado al Cdigo Civil una nueva causal de
indignidad. El nuevo artculo 3296 bis dispone que es indigno de suceder al hijo el
padre o la madre que no lo hubiera reconocido voluntariamente durante la menor
edad o que no le haya prestado alimentos y asistencia conforme a su condicin y
fortuna.
Respecto de la primera causal, cabe sealar que la norma se refiere a todas las formas de
reconocimiento previstas en el art. 248 del Cd. Civil y tambin a la posesin de estado
debidamente acreditada en juicio, atento a lo dispuesto en el art. 256.
En cuanto a la falta de prestacin alimentaria, sin duda es justa la sancin por tal conducta, y
por eso coincidimos con la crtica que se efecta a lo limitada que es la norma, ya que deber
sancionarse tambin la falta de prestacin de alimentos del hijo al padre necesitado.
ACCIN DE INDIGNIDAD
NECESIDAD DE LA ACCIN CIVIL Y MOMENTO EN QUE DEBE INICIARSE: La indignidad no se
opera de pleno derecho; requiere un pronunciamiento dictado por el juez civil. Es la
solucin que se desprende claramente del artculo 3304, Cdigo Civil, que confiere el
derecho de pedirla a ciertos herederos, con carcter exclusivo; lo que significa que si
ellos no la piden, la indignidad no surte efectos ni an cuando existiera condena criminal.

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Desde luego, la accin slo podr intentarse despus de la muerte del causante,
puesto que hasta ese momento ste podra perdonar. A veces, nacer despus del
fallecimiento, como ocurre en la hiptesis de falta de denuncia de la muerte violenta del de
cujus, o de la sustraccin o destruccin del testamento posterior a ese hecho.
QUINES PUEDEN INTENTARLA: Conforme con el artculo 3304, Cdigo Civil, las exclusiones
por causa de indignidad slo pueden ser demandadas por los parientes a quienes
corresponda suceder a falta del excluido de la herencia o en concurrencia con l.
Se trata, por tanto, de un derecho excepcional, que la ley confiere nicamente a los parientes
interesados desde el punto de vista patrimonial en la exclusin del indigno. Los restantes
parientes no pueden promover la accin bajo pretexto de la defensa de la memoria del
difunto. La ley ha supuesto que si aqullos, que son los ms allegados al causante, prefieren
422 guardar silencio, no debe facultarse a los dems para remover cuestiones tan ntimas. Es
claro que si el pariente de grado anterior es tambin indigno o renuncia a la herencia, el que
le sigue puede interponer la accin.
Aunque la ley habla solamente de pariente y aunque, en rigor, el cnyuge no lo es, no cabe
duda de que tambin l tiene la accin, desde que su unin afectiva con el causante es
por cierto ms ntima que la de cualquier otro pariente; sera absurdo excluirlo.
De igual modo, pensamos que debe reconocerse la accin al heredero instituido no
pariente. Debe suponerse que en l confluyen el afecto hacia el causante y el inters
patrimonial de los parientes; es tan heredero como stos.
En cambio, no puede reconocerse la accin a los legatarios. Es verdad que ellos
tambin pueden tener un inters en la declaracin de indignidad (como ocurrira en el caso de
que el legado no pudiera cumplirse ntegramente por afectar la legtima del heredero); pero si
el solo inters patrimonial bastara para fundar la accin, el artculo 3304 habra quedado
convertido en letra muerta. El sistema del Cdigo ser discutible y aun podr sostenerse con
argumentos no desdeables la solucin que reconoce la accin a todos los que puedan
invocar un inters legtimo; pero, a pesar de ello, la norma es clara y a nuestro entender
acertada, pues no es posible permitir que los extraos promuevan estas cuestiones, por
mucho que sea su inters econmico.
Tampoco gozan de la accin los acreedores de la sucesin.
Tampoco el Fisco puede demandar la indignidad. Su derecho no es propiamente el de un
heredero, sino que, cuando nadie se presenta, adquiere los bienes del difunto por el derecho
que le compete sobre todas las cosas del dueo. La indignidad se funda sobre todo en
razones morales; los parientes son los mejores jueces para resolver si deben o no ventilar las
causas; el Fisco nada tiene que hacer con ellas. Adems, quitndole esa facultad, se evitan los
abusos de los denunciantes inescrupulosos a caza de recompensa.
CONTRA QUINES SE PUEDE EJERCER: la accin de indignidad puede ejercerse contra
los sucesores legtimos o testamentarios, y contra los legatarios.
Despus de muerto el indigno, puede intentarse contra sus herederos, pues conforme con el
artculo 3300, Cdigo Civil, la herencia se transmite con el mismo vicio que pesaba sobre l.
Puede incurrir en indignidad una persona jurdica por el hecho de sus administradores? En
principio, la respuesta debe ser negativa porque la indignidad tiene un substractum moral que
la hace inaplicable a las personas jurdicas. Pero consideramos que debe hacerse la excepcin
del supuesto de que se haya atentado contra la voluntad del difunto para beneficiar a la

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persona jurdica; por ejemplo, si se forz al difunto para que testara en favor de ella o se
impidi que revocara un testamento que la beneficiaba.
De igual modo, cabe declarar la indignidad de la persona jurdica si se prueba que ella no es
ms que una pantalla que cubre a los verdaderos herederos que han incurrido en una causal
de indignidad.
JUEZ COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO: La accin civil por indignidad debe tramitar ante el
juez de la sucesin, como que importa una peticin de herencia, siendo por tanto de
aplicacin el artculo 3284, inciso 1, Cdigo Civil.
El procedimiento a emplear ser el del juicio ordinario, aunque la cuestin por resolver sea de
puro derecho, como ocurrira si existiera ya juicio condenatorio penal. Puede oponerse por va
de accin o de excepcin. Se ha resuelto que si la declaratoria de herederos est en trmite,
la existencia de un proceso criminal, del que pueda resultar la indignidad del heredero, basta
422 para suspender las actuaciones.
EFECTOS
A. RESPECTO DEL INDIGNO
SUCESIONES DE LAS QUE ES EXCLUIDO: La declaracin de indignidad slo tiene efectos
respecto de la sucesin de la persona hacia la cual el indigno se ha hecho culpable
de la falta por la cual se ha pronunciado su indignidad (art. 3303, Cd. Civil): puede
heredar de cualquier otra persona y aun de aquellas que lo hubieran sustituido por causa de
su indignidad, de tal modo que por esta va indirecta el indigno podra recibir bienes que
pertenecieron a la persona que ofendi (vase nota al art. 3303 y doctrina all citada). As, por
ejemplo, si una persona ha sido excluida de la sucesin de su padre, por cuyo motivo sus
bienes han sido heredados en su totalidad por otro hijo, a la muerte de ste puede heredarlo
su hermano, declarado indigno en la sucesin del progenitor comn.
COMENTARIO ART. 3303: As, el indigno de heredar a Pedro no lo es de heredar al heredero de Pedro.
As tambin, si Juan por causa de indignidad ha sido excluido de la sucesin de Antonio, y esta sucesin
por cualquier causa pasa a Pablo, Juan podr, en calidad de heredero de ste, recoger los bienes que
originariamente hacan parte de la herencia de que haba sido excluido.

En cambio, no se puede representar a la persona de cuya sucesin ha sido excluido

(art. 3553, Cd. Civil). Supongamos que Pedro es declarado indigno de suceder a su padre
Juan. Posteriormente muere Pablo, padre de Juan y abuelo de Pedro; ste no podr invocar el
derecho de representacin de su padre para reclamar parte de la herencia de Pablo. Cabe
agregar que en nuestro derecho, el nieto hereda siempre por representacin; es indiferente,
por tanto, que concurra con sus tos o primos a la herencia del abuelo o que sea el
descendiente nico del causante. En cualquier caso, el nieto quedar excluido de la herencia
del abuelo.
RESTITUCIN DE LA HERENCIA: La declaracin de indignidad tiene por efecto fundamental
excluir al indigno de la herencia. Se considera como si nunca hubiera sido heredero; y
si hubiera entrado en posesin de los bienes, deber restituirlos a los herederos
que los sustituyan con todos los accesorios y aumentos y los productos y frutos (el
Cdigo dice rentas) obtenidos de ellos desde la apertura de la sucesin (art. 3305, Cd.
Civil). Tambin est obligado a satisfacer intereses de todas las sumas de dinero que
hubiera recibido pertenecientes a la herencia, aunque no hubiera percibido de ella
intereses algunos (arts. 3306, Cd. Civil).
Si el indigno ha enajenado los bienes heredados, sea a ttulo gratuito u oneroso,
est obligado a indemnizar a quien lo sustituye en sus derechos sucesorios, por los

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daos y perjuicios (art. 3309, Cd. Civil). Esto significa que deber el justo valor de la cosa,
apreciado en el momento de la sentencia en que se declar la indignidad, no de la
enajenacin, y con independencia de que se haya obtenido por ella un precio mayor o menor
del justo. Pues de lo que se trata es de compensar al heredero los perjuicios sufridos, y no de
hacer restituir al indigno el beneficio recibido.
COMENTARIO ART. 3309: El indigno era dueo efectivo de los bienes hereditarios, aunque el derecho le
suponga poseedor de mala fe, al solo efecto de castigar su culpa o delito. Su dominio solo se revoca
desde la sentencia que lo excluye de la sucesin ex nunc (desde ahora). Las donaciones hechas por l
no son revocables porque tanto el heredero que entra en lugar del excluido como el donatario, tratan
de obtener una ganancia, y en tal caso, es mejor la condicin del que posee.

CRDITOS, DEUDAS, DERECHOS REALES: Cuando el heredero tiene crditos o deudas con el
causante, la transmisin del acervo sucesorio opera la extincin de aqullos por confusin;
422 salvo los casos de beneficio de inventario o de separacin de patrimonios. Pero si el heredero
es declarado indigno, aqullos reviven en toda su plenitud. Es lo que dispone el artculo 3308,
segn el cual los crditos que tena contra la herencia o de los que era deudor el
heredero excluido por causa de indignidad, como tambin sus derechos contra la
sucesin por gastos necesarios o tiles, renacen con las garantas que los
aseguraban, como si no hubieren sido extinguidos por confusin.
Aunque el texto se refiere nicamente a los crditos, es obvio que rige tambin para los
derechos reales.

B. RESPECTO DE LOS DESCENDIENTES DEL INDIGNO

LA CUESTIN: En qu situacin se encuentran los hijos o, para hablar en trminos ms
generales y propios, los descendientes del indigno? Se ven tambin afectados por la sancin
que ha herido a aqul? El antiguo derecho romano y las viejas costumbres, excluan de la
sucesin a los hijos del indigno. Pareca repugnante, por ejemplo, que los hijos del asesino
heredaran a su abuelo asesinado. Pero las ideas han evolucionado con el tiempo y hoy hay
consenso general en que los hijos no deben soportar las consecuencias de las faltas de los
padres.
Segn el artculo 3301, Cdigo Civil, en su redaccin anterior, los hijos del indigno vienen a la
sucesin por derecho propio y sin el auxilio de la representacin, no son excluidos por las
faltas de su padre. Esta norma fue tomada casi literalmente del artculo 730, Cdigo
Napolen, pero hay una diferencia en la forma de usar el verbo venir. La traduccin correcta
del modelo es la siguiente: Los hijos del indigno, que vinieran a la sucesin por derecho
propio y sin auxilio de la representacin... Vale decir, en el texto francs se requiere, para
que los nietos del causante lo hereden, que vengan a la sucesin por derecho propio y sin
auxilio de la representacin. Si, por el contrario, necesitaran de ella (caso del nieto que
concurre con sus tos a la sucesin de su abuelo), no heredan. En cambio, en el texto de
VLEZ no se pona condicin alguna, sino que se afirmaba que los hijos del indigno concurran
a la sucesin del abuelo por derecho propio, no obstante la exclusin de su padre. La falta de
ste no puede perjudicarlos; ellos ocupaban su lugar y reciban la parte de la herencia que le
hubiere correspondido a aqul.
En favor de tal interpretacin, que fue aceptada por unanimidad en nuestra doctrina, pueden
invocarse otros argumentos ms convincentes que los fundados en el cambio del tiempo de
un verbo. En primer lugar, que esta solucin es la establecida por el artculo 3749 para el
caso de desheredacin y no hay razn para no aplicarla al nuestro, puesto que la
desheredacin y la indignidad son instituciones de naturaleza prcticamente idntica y

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obedecen a iguales fundamentos morales. En segundo trmino, porque si alguna duda
hubiere, ser necesario resolverla en el sentido ms justo y humano.
Esta solucin ha quedado consagrada por el nuevo artculo 3301 (ley 17711): Los hijos del
indigno vienen a la sucesin por derecho de representacin, pero el indigno no
puede en ningn caso reclamar sobre los bienes de la sucesin el usufructo y
administracin que la ley acuerda a los padres sobre los bienes de sus hijos. Dos
modificaciones importa este texto sobre el anterior: ante todo, que los hijos del indigno
vienen a la sucesin por derecho de representacin; en segundo lugar, que los padres del
menor quedan privados no slo del usufructo sino tambin de la administracin de los bienes
que el hijo heredase.

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Al venir los hijos del indigno a la sucesin por derecho de representacin, ocuparn el lugar
de aqul y tomarn lo que a l le hubiere correspondido.
Cabe, pues, concluir que se trata de una representacin sui generis, que incluso puede tener
lugar en vida del representado.
C. RESPECTO DE TERCEROS
PRINCIPIO GENERAL: La declaracin de indignidad no afecta los derechos adquiridos por
terceros, en base a los actos realizados por el indigno mientras estuvo en posesin de la
herencia. En este sentido, dispone el artculo 3309 que son vlidas las ventas,
servidumbres e hipotecas que el indigno hubiere realizado o constituido en el
tiempo intermedio, como tambin las donaciones. En otras palabras, respecto de los
terceros que hubieren contratado de buena fe con el indigno, la declaracin de indignidad no
tiene efectos retroactivos.
COMENTARIO ART. 3309: (VER ARRIBA)

Aunque, entre los actos onerosos, la ley slo se refiere a las ventas, a las servidumbres e
hipotecas, es obvio que el precepto legal comprende a todos los derechos reales constituidos
sobre los bienes heredados, as como tambin a todos los derechos personales que los
afecten (por ej., la locacin) y a las deudas contradas para realizar en ellos gastos de
conservacin o mejoras necesarias o tiles. Correlativamente con el artculo que
comentamos, el artculo 3299 dispone que los deudores de la sucesin no podrn
oponer al demandante la excepcin de indignidad. Vale decir, ellos deben pagarle al
indigno y, si lo hacen, quedan liberados de su obligacin; pero si existiere pendiente un juicio
de indignidad y el deudor fuese notificado de su existencia, deber depositar judicialmente su
pago a las resultas del pleito.
La solucin de convalidar los actos a ttulo oneroso realizados por el indigno, hasta el
momento en que se lo declara tal, obedece a fundamentos incontestables. Hasta la sentencia,
l es heredero, est en posesin de la herencia. Es necesario, por tanto, proteger a los
terceros de buena fe que contratan con l en base a un ttulo legal (el carcter de heredero)
que hasta el momento de la celebracin del acto se mantena en pie.

HIPTESIS DE FRAUDE: El valor que la ley reconoce a los actos celebrados por el indigno con
terceros se apoya en la necesidad de proteger a los contratantes de buena fe. No tendra
sentido que igual proteccin se otorgase a los que se han concertado para perjudicar al
heredero. Se explica, pues, que el artculo 3310 permita revocar los actos gratuitos u
onerosos cuando ha mediado concierto fraudulento entre el indigno y el tercero.

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Entendemos que para apreciar la existencia del concierto fraudulento, deben aplicarse los
principios generales del fraude. Segn el artculo 969, la complicidad del tercero en el fraude
se presume siempre que l conociera la insolvencia del deudor en el momento de contratar.
Aplicando idntica regla, el concierto fraudulento debe presumirse si el tercero tiene
conocimiento de la existencia de una causal de indignidad; el hecho de que una persona sepa
la existencia de aquella causal debe bastar para inducirla a no contratar con el heredero,
mientras la situacin de ste no haya quedado definitivamente consolidada por cualquiera de
los medios que la ley prev.
Sin embargo, en lo que atae a los actos gratuitos, habr que apartarse de las reglas
generales del fraude. Segn el artculo 967, Cdigo Civil, los actos a ttulo gratuito pueden
revocarse aun cuando mediare ignorancia de la insolvencia del enajenante por parte del
beneficiario. En nuestro caso esta norma no es aplicable: en primer lugar porque tanto el
artculo 3309 como el 3310 tratan a los actos onerosos y los gratuitos en un pie de igualdad ;
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en segundo lugar, porque si la revocacin de estos actos fuera posible aun en el caso de que
no mediara mala fe del beneficiario, el artculo 3309, que dispone que las donaciones hechas
por el indigno son vlidas, se habra convertido en letra muerta.
PERSONAS BENEFICIADAS: La declaracin de indignidad slo beneficia al heredero que
ha demandado y en la medida de su inters. Los dems deben a su vez ejercerla,
aunque su labor se ver notablemente simplificada por la sentencia anterior. Esta solucin se
impone en razn de la naturaleza peculiar de la institucin. Puede ocurrir, por ejemplo, que un
hijo indigno haya sido perdonado por su padre moribundo. Los dems hijos estn de acuerdo
en respetar la voluntad paterna, aunque no haya prueba de ella, salvo uno, que ejerce la
accin. Es lgico que sta tenga efectos nicamente respecto de l.
PURGA
DISTINTAS CAUSALES: Los efectos de la indignidad desaparecen por dos causales: el
perdn del ofendido y la posesin de la herencia por el indigno durante ms de tres aos.
A. PERDN
FORMA DEL PERDN: La indignidad es, en sustancia, el castigo de un agravio inferido
al causante; es una desheredacin pronunciada de oficio por la ley. Es natural, pues,
que el ofendido sea dueo de perdonar. Quiz la falta ha sido cometida en un momento de
extravo; quiz ha sucedido a ella una larga amistad, un perseverante amor. De todos estos
problemas, tan hondos y complejos, nadie puede ser mejor juez que el propio ofendido. Si l
perdona, ninguno tiene derecho a exigir el castigo. No estamos aqu en presencia de una
sancin penal, impuesta para resguardar el orden social, sino de una sancin civil que
fundamentalmente tiene en mira la proteccin de intereses privados.
Nuestro Cdigo admite expresamente el perdn contenido en un testamento posterior al
hecho; veremos enseguida si tambin es posible probarlo por otros medios.
a) Perdn instrumentado en testamento posterior al hecho. Dispone el
artculo 3297, Cdigo Civil, que las causas de indignidad mencionadas en los artculos
precedentes, no podrn alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a
los hechos que las producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo
conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni despus.
No es necesario que en el testamento conste el perdn de manera expresa; es probable, en
efecto, que el testador haya querido silenciar los hechos anteriores, hechar un manto de
olvido sobre lo pasado. Basta, pues, una disposicin testamentaria en donde se instituya
heredero o legatario al indigno.

Troiano
La ley exige, para que la indignidad quede purgada, que el hecho en que se funda
sea anterior al testamento, lo que es natural, pues de lo contrario no podra
hablarse de perdn. Y, desde luego, no quedarn borrados sus efectos, si el hecho fuera
contemporneo al testamento; por ejemplo, si el causante fuera inducido a hacerlo por dolo o
violencia.
La ley no admite la prueba de que el testador no tena conocimiento del hecho
anterior, con lo cual se tendera a demostrar que no hubo tal nimo de perdn. De este
modo se evita el escndalo que importara ventilar tales cuestiones y se elimina la posibilidad
de invalidar una disposicin de ltima voluntad sobre la base de pruebas fraguadas. Por tanto,
la disposicin testamentaria posterior al hecho importa una presuncin juris et de jure (no
admite prueba en contrario) de perdn.
Qu ocurre si el testamento resultare nulo por defectos de forma? Renacer la
indignidad? MACHADO opina que s. En modo alguno podemos compartir su punto de vista. La
422 invalidez formal tiene como consecuencia dejar sin efecto las disposiciones relativas a los
bienes, pero no puede influir sobre la clara voluntad de perdn, documentada en forma
solemne y fehaciente.
b) Perdn no instrumentado en un testamento. Segn ya lo hemos dicho, el
artculo 3297, Cdigo Civil, slo se refiere al perdn instrumentado en un testamento
posterior al hecho. Cabe preguntarse si esta es la nica forma de que el perdn tenga efectos
jurdicos, si no sera vlido el que constare en otro instrumento pblico o privado, o surgiera
de hechos inequvocos.
Esta delicada cuestin ha dividido la opinin de nuestros autores. Para algunos, solamente el
perdn contenido en un testamento posterior borra los efectos de la indignidad; tal
interpretacin se funda en que el artculo 3297 slo admite dicho modo y en que la nota al
artculo 3307, precisando el pensamiento del legislador, dice que el perdn de un padre no
podra enervar la accin de los herederos.
Por nuestra parte, coincidimos con quienes sostienen la validez del perdn no contenido
en un testamento, siempre que la prueba sea fehaciente. Muchas son las razones que,
a nuestro entender, apoyan este punto de vista. En primer trmino, el argumento de que el
artculo 3297 slo se refiere al perdn instrumentado en testamento no tiene mayor peso; es
bien sabido el descrdito en que ha cado en el derecho moderno el manido argumento a
contrario. Tampoco tiene mayor importancia lo que dice el codificador en la nota al artculo
3307, no slo porque las notas no son obligatorias, sino porque ni siquiera tienen valor
interpretativo cuando se hayan en pugna con principios o soluciones que se desprenden de
otros textos legales. Es lo que ocurre en nuestro caso. La ley admite que el ofendido
pueda perdonar. Por qu ha de valer nicamente el perdn contenido en un
testamento? Esa solucin sera arbitraria, carecera de todo fundamento lgico; siempre que
el perdn sea inequvoco, y la prueba fehaciente, debe producir plenos efectos. Negarlo
importara una contradiccin manifiesta con el artculo 3750, segn el cual la reconciliacin
borra los efectos de la desheredacin. Veamos una hiptesis. Un hijo atenta contra la vida de
su padre, vale decir, incurre a la vez en una causal de indignidad y de desheredacin. Si lo
deshereda expresamente, la reconciliacin posterior borra la sancin y el hijo hereda. Si, en
cambio, no lo ha hecho (probablemente porque era intil, ya que bastaba con la indignidad
establecida en la ley) la reconciliacin posterior, a estar a la doctrina que combatimos, no
producira efecto alguno. Esta conclusin resulta francamente inadmisible. Ya hemos dicho
que la indignidad no es sino una desheredacin pronunciada de oficio por la ley; por lo tanto,
los efectos del perdn deben ser iguales en uno y otro caso.
B. POSESIN POR MS DE TRES AOS

Troiano
CARCTER DE LA POSESIN: El artculo 3298 declara purgada la indignidad por tres
aos de posesin de la herencia o legado.
La ley ha querido evitar que las cuestiones relativas a los bienes hereditarios se prolonguen
demasiado tiempo; desea que quienes tienen derecho a demandar la indignidad lo hagan de
una buena vez; que quien ha incurrido en ella sepa a qu atenerse respecto de sus derechos
y pueda manejar sus bienes con la libertad y la eficacia de un dueo.
La ley se refiere a la posesin material de los bienes y no a la posesin hereditaria, desde que
sta no se concibe respecto de los legados.

422

5. DESHEREDACIN

Troiano
CONCEPTO
CONCEPTO: La desheredacin consiste en la exclusin de un heredero forzoso
hecha por el causante en su testamento, en virtud de una causa legal.
Para que la desheredacin tenga efectos es preciso, por consiguiente, que se renan estas
condiciones:
a) que el desheredado haya incurrido en uno de los hechos previstos por la ley como
causal de
desheredacin;
b) que el causante haya manifestado su voluntad de desheredarlo en su testamento.
Art.3745.- La causa de la desheredacin debe estar expresada en el testamento. La
que se haga sin expresin de causa, o por una causa que no sea de las designadas
en este ttulo, es de ningn efecto.

422

Es una institucin relativamente moderna, que nace simultneamente con la idea de la

herencia forzosa. No se conceba en la familia primitiva, en la que el padre era dueo y seor
de la vida y haciendas, y dispona sin cortapisa alguna de sus bienes. As, en Roma, segn la
ley de las XII Tablas, el testador poda excluir libremente a sus hijos, no slo por manifestacin
expresa, sino por simple omisin de ellos en el testamento. Ms tarde la ley Galicia estableci
que el testador deba excluir expresamente a sus herederos, sin que bastara la simple
omisin. Pero recin fue JUSTINIANO quien reglament la institucin tal como ha sido recogida
en el derecho moderno: slo pueden desheredarse a los herederos forzosos, por alguna de las
causales establecidas en la ley; sta deba ser mencionada en el texto y los herederos deban
probarla.
Se trata de una institucin vinculada con el concepto de herencia forzosa. Si se admite
que ciertos parientes deben recibir necesariamente una determinada porcin de los bienes
del difunto, aun contra la voluntad de ste, es preciso admitir tambin el derecho del testador
de excluirlo por justas causas.
Est ligada estrechamente a la indignidad. En ambas, la exclusin a la herencia se funda
en una ofensa al difunto o a su memoria; pero mientras la sancin al indigno se aplica por el
slo imperio de la ley, le desheredacin requiere la manifestacin de voluntad del testador.
QUINES PUEDEN SER DESHEREDADOS: Solamente pueden ser desheredados los
herederos forzosos (art. 3744 Cd. Civil). Respecto de los dems no se concibe, puesto que
basta la simple voluntad del testador para privarlos de los bienes: no es necesaria causa
legal, ni tampoco que el causante fundamente la exclusin. No existiendo herederos forzosos,
es libre de disponer de todos sus bienes como le plazca.
La desheredacin nicamente puede afectar la legtima. Para la porcin disponible no
es necesario echar mano al recurso, siempre ingrato, de desheredar. Tambin debe
entenderse que el testador puede privar al heredero slo de una parte de la legtima, porque
quien puede lo ms, puede lo menos. En verdad, el efecto fundamental de la existencia de
una causal de desheredacin es hacerle recuperar al causante la plena potestad para
disponer libremente de sus bienes; no hay obstculo, pues, en que deje algunos al
desheredado, por ejemplo, para librarlo de la indigencia.
Art.3744.- El heredero forzoso puede ser privado de la legtima que le es concedida,
por efecto de la desheredacin, por las causas designadas en este ttulo, y no por
otras aunque sean mayores.

Troiano

CAUSALES
A. CARCTER RESTRICTIVO DE LA ENUMERACIN LEGAL: La desheredacin slo
puede hacerse por alguna de las causales expresamente previstas en la ley.
Cualquier otra, aunque sea ms grave, no la autoriza (art. 3744, Cd. Civil). Tratndose de
una sancin que priva al heredero forzoso de su legtima, la ley ha querido ser muy estricta
en lo que atae a los motivos. No est mal que en esta materia se prohba la interpretacin
extensiva o analgica, pero tal sistema debi ser acompaado de una enumeracin ms
amplia y completa de motivos de desheredacin.

422 RESPECTO DE LOS DESCENDIENTES: Segn el artculo 3747, los ascendientes pueden
desheredar a los descendientes por las causas que siguen:

a) Por injurias de hecho, poniendo el hijo las manos sobre su ascendiente; la

simple amenaza no es bastante (inc. 1). La ley quiere las vas de hecho; no bastan las
amenazas ni las injurias verbales, ni aun la difamacin pblica. Hay que admitir que esta
solucin carece de toda lgica. Muchas veces un golpe, una bofetada, pueden ser la
consecuencia de una ofuscacin, de la que quiz el primer arrepentido sea el propio ofensor;
pero la difamacin persistente y pblica, tal vez hecha en rganos de la prensa de vasta
difusin, es un agravio mucho mayor. No se explica, por tanto, la limitacin a las ofensas,
traducidas en violencias fsicas.
Todo agravio de este tipo puede dar origen a la desheredacin; no slo los golpes o malos
tratamiento hechos con animus injuriandi, sino tambin el secuestro, la violacin y, de una
manera general, toda ofensa fsica.
b) Si el descendiente ha atentado contra la vida del ascendiente (inc. 2). En
este punto es aplicable todo lo dicho con relacin a la indignidad; empero, hay que
formular una salvedad: aqu no es necesario que medie condena criminal. El Cdigo no
lo exige; por tanto, basta que el atentado se pruebe ante la jurisdiccin civil.
c) Si el descendiente ha acusado criminalmente al ascendiente de delito que
merezca pena de cinco aos de prisin o de trabajos forzados (inc. 3). Tambin aqu
es aplicable lo dicho respecto de la indignidad, a la que remitimos. Y, asimismo, que es
suficiente la acusacin contra cualquier ascendiente, no slo el causante.
RESPECTO DE LOS ASCENDIENTES: Segn el artculo 3748, Cdigo Civil, el descendiente
puede desheredar al ascendiente por las dos ltimas causas del artculo anterior,
vale decir, por atentado contra la vida y por acusacin criminal. En cambio, no le
est permitido hacerlo por injurias de hecho. La razn de esta exclusin es que los
padres estn autorizados a corregir a sus hijos y aun a castigarlos moderadamente, de tal
modo que si alguna vez les levantan la mano, se presume que es por el deseo de educarlos y
de enmendar sus yerros. Indudablemente, el criterio con que debe juzgarse una bofetada
dada por el padre a su hijo (aunque ste sea mayor de edad) no puede ser el mismo que la
propinada por el hijo a su padre. Pero debi preverse el caso de que las agresiones fsicas
asuman caracteres delictuales; por ejemplo, si han resultado lesiones o se trata de violacin,
ultraje al pudor, etctera. Es obvio que, en estos casos, la desheredacin es procedente.
RESPECTO DEL CNYUGE: Hemos dicho ya que, en nuestra opinin, tambin el cnyuge
puede ser desheredado. Y entendemos que puede serlo por cualquiera de las causales del

Troiano
artculo 3747. No existe, en este caso, el motivo que indujo al legislador a suprimir, respecto
de los ascendientes, la causal de injurias. Adems, es preciso notar que al admitir esta
interpretacin no se crean causales de exclusin hereditaria no establecidas en la ley, pues de
cualquier modo el cnyuge culpable puede ser excluido, en caso de injurias, por aplicacin de
los artculos 3574 y 3575, y en caso de atentado contra la vida o acusacin criminal, por va
de la indignidad.
RESPECTO DE LA NUERA: Aunque la ley no establece la causales de desheredacin
de la nuera viuda sin hijos, pensamos que son aplicables por analoga las
referentes a los descendientes.

B. FORMA DE INVOCAR LAS CAUSALES:

422

REQUISITO FORMAL: La desheredacin debe ser hecha por testamento (art. 3745).
No basta, pues, otro acto autntico, por plena fe que merezca. Adems, es preciso que se
exprese, bajo pena de nulidad, la causa de la desheredacin (art. 3745). Si se la
omitiera, aqulla es vlida y el heredero forzoso conserva su derecho a la legtima.
C. PRUEBA DE LAS CAUSALES
LA CARGA DE LA PRUEBA: No basta con la mencin en el testamento de la causal de
desheredacin. Es necesario que el heredero interesado la pruebe (art. 3746). Si
fuera suficiente la sola mencin de la causa por el testador, ste podra inventar un hecho
cualquiera, inexistente, para excluir a los herederos forzosos, burlando as el sistema legal
sobre la legtima. Y como no es posible exigir al desheredado la prueba de un hecho negativo
(como es no haberlo cometido), es al heredero interesado en la exclusin a quien se impone
la carga de la prueba. Bien entendido, sin embargo, que la necesidad de probar la causal de
desheredacin slo existe si el desheredado impugna judicialmente la exclusin de que ha
sido objeto. En otras palabras, a los herederos no excluidos les basta con el testamento que
dispone la desheredacin; pero si el desheredado impugna su exclusin, le corresponde a
aqullos la prueba de la existencia de la causa invocada por el testador.
El interesado slo puede probar la causa expresada en el testamento y no otra, aunque la
hubiera (art. 3746 Ver Texto , Cd. Civil). La ley supone, en efecto, que si existi otra y el
testador no la mencion, es porque la ha perdonado.
EFECTOS
SITUACIN DEL DESHEREDADO: Despus que la cuestin ha quedado ventilada y resuelta
judicialmente, luego de que el juez ha declarado probado el hecho en que se funda la
desheredacin, la situacin legal del desheredado es anloga a la del indigno declarado tal;
uno y otro quedan excluidos de la herencia.
Pero mientras dura el proceso, la situacin de ambos es completamente distinta. El indigno
sigue siendo heredero en tanto la sentencia no lo prive de tal carcter y puede reclamar la
posesin de la herencia, si no la tiene ya de pleno hecho. El desheredado, en cambio, carece
de ttulo hereditario, no recibe la posesin de la herencia de pleno derecho, puesto que ha
sido privado de ella por el testador. Es verdad que puede impugnar la disposicin
testamentaria; pero hasta que el juez declare que no se ha probado la causa de
desheredacin invocada por el causante, l no puede reclamar los bienes. Como dice
RBORA, mientras en la indignidad se est en presencia de una vocacin hereditaria
externamente suficiente, en la desheredacin hay una vocacin hereditaria
externamente insuficiente.

Troiano
La sucesin se defiere entonces a otros sucesores conforme a la vocacin otorgada por la ley
o por el testamento.
DESCENDIENTES DEL DESHEREDADO: Segn el artculo 3749 (ref. por ley 17711) los
descendientes del desheredado, heredan por representacin y tienen derecho a la
legtima que ste hubiera tenido de no haber sido excluido. Pero el desheredado no
tendr derecho al usufructo y administracin de los bienes que por esa causa reciban sus
descendientes. El texto ha disipado las dudas que surgan de la redaccin anterior sobre si los
descendientes del desheredado tenan o no el derecho de representacin. Se trata de un
derecho de representacin sui generis que opera aun en vida del representado. La
culpa de los padres no recae sobre los hijos.
El padre queda privado del usufructo y de la administracin de los bienes de sus
hijos menores, que lo han sustituido en la herencia por motivo de la desheredacin
422 (art. 3749, Cd. Civil).

RECONCILIACIN
EFECTOS: La reconciliacin posterior del ofensor y del ofendido quita el derecho de
desheredar, y deja sin efecto la desheredacin ya hecha (art. 3750, Cd. Civil).
Los efectos de la reconciliacin y del perdn que va implcito en ella son
irreversibles. Aunque mediara un nuevo distanciamiento entre el ofensor y el ofendido, no
podra ste hacer revivir la desheredacin, revocar los efectos de la reconciliacin. Para que el
causante pudiera privarlo de la legtima, sera preciso que incurriera posteriormente en otro
hecho que permita aplicarle la sancin.
Aunque la ley habla solamente de reconciliacin (que supone un perdn recproco), es
indudable que iguales efectos tiene el perdn unilateral del causante, pues en definitiva, lo
que interesa es su voluntad y no la del ofensor.
COMPARACIN ENTRE LA INDIGNIDAD Y LA DESHEREDACIN ()
Para formular un juicio crtico de la desheredacin, conviene trazar un paralelo con otra
institucin a la que est ntimamente vinculada, la indignidad, tal como ambas estn
legisladas en nuestro derecho positivo.
Las dos tienen por objeto excluir al heredero que, por sus faltas contra el causante,
no se ha hecho acreedor a recibir bienes. Pero hay entre ellas diferencias
importantes:
a) la desheredacin requiere una expresin de voluntad del testador, no as la
indignidad, en cuyo caso la sancin se aplica ministerio legis, por ms que sta se funde en
una voluntad presumida del causante, puesto que su perdn la priva de efectos;
b) el desheredado carece de ttulo hereditario, no tiene la posesin jurdica de la
herencia; en cambio, el indigno es heredero, con todos sus atributos, hasta el momento de la
sentencia que lo declara tal;
c) la desheredacin puede ser pedida por todos los interesados; la indignidad
solamente por los herederos y los legatarios de cuota;
d) hay causales de desheredacin que no permiten declarar la indignidad (las injurias
de hecho); y, por el contrario, hay motivos de indignidad que no autorizan la desheredacin
(atentado contra el cnyuge o descendientes del causante, hiptesis de los arts. 3292, 3295 y

Troiano
3296), si bien en algunos casos coinciden (atentado contra la vida y acusacin criminal contra
el ascendiente);
e) la posesin de los bienes hereditarios por el indigno tiene un rgimen peculiar,
anlogo pero no idntico a la posesin de mala fe; en cambio, al desheredado se aplican
rigurosamente los principios de la posesin de mala fe; salvo que ignorara la desheredacin,
en cuyo caso se lo reputa de buena fe;
f) la indignidad se purga con tres aos de posesin de los bienes (art. 3298); la
desheredacin por la prescripcin general.

422

6. OPCIN DEL TITULAR DE LA VOCACIN

ACEPTACIN DE HERENCIA
CONCEPTO y CARACTERES
CONCEPTO: En nuestro derecho y en toda la legislacin contempornea el heredero
es libre de asumir o no la condicin de tal; en otras palabras, est facultado para
rechazar la herencia. Muy distinta era su situacin en el derecho romano, cuyo sistema
conviene recordar para explicar algunas anomalas de nuestro Cdigo. All los herederos
podan ser: o bien heredes sui et necesarii (por ej., los filis familiae) o necesarii (los esclavos
manumitidos e instituidos herederos), que no podan repudiar la herencia y la reciban de
pleno derecho o, aun en contra de su voluntad; o bien, heredes extranei, voluntarii, que
podan aceptarla o repudiarla. En este ltimo caso, mientras no mediaba aceptacin, no se
operaba tampoco la confusin de patrimonios; durante este intervalo, los bienes del causante
formaban la herencia yacente, que continuaba la persona del causante y constitua una
verdadera persona de derecho.
Las costumbres acabaron definitivamente con la obligacin de aceptar: nest
hritier qui ne veut; y esta regla ha pasado, segn dijimos, a todo el derecho
contemporneo. No se concibe hoy que pueda imponerse al heredero la obligacin de
aceptar una herencia que puede resultar una pesada carga.
Es necesario decir, sin embargo, que la herencia no se adquiere por la aceptacin; esa
adquisicin se opera de pleno derecho desde el momento de la muerte del
causante (art. 3420, Cd. Civil). Por consiguiente, el efecto de la aceptacin es fijar la
posicin del heredero, bien sea como aceptante acogido al beneficio de inventario, bien sea
como heredero no beneficiario. En este ltimo caso la aceptacin priva al heredero del
derecho de renunciar en lo sucesivo; es la renuncia del derecho de renunciar.
Lo dicho en este prrafo se vincula estrechamente con un problema que estudiaremos ms
adelante: el del heredero que guarda silencio, que no acepta ni renuncia la herencia.

Troiano
CARACTERES DE LA ACEPTACIN: La aceptacin de la herencia es un acto por virtud
del cual la persona llamada por la ley o la voluntad del causante, asume los
derechos y obligaciones inherentes a ella. La aceptacin rene los siguientes caracteres:
a) Es voluntaria. Nadie est obligado a aceptar una herencia que no desea. Por lo
tanto, cualquier disposicin del causante, obligando al heredero a aceptar, se tendr por no
escrita. En cuanto a los terceros, sus derechos se limitan a exigir del heredero que manifieste
si acepta o repudia la herencia en un plazo determinado (art. 3314). El nico supuesto en que
el heredero est obligado a aceptar es el del artculo 3331, o sea, cuando ha sustrado u
ocultado bienes de la masa. Es una sancin con que la ley castiga su mala fe.
b) Es irrevocable. Segn el artculo 3341, la aceptacin pura y simple importa la
422 renuncia irrevocable de la facultad de repudiar la herencia, o de aceptarla con beneficio de
inventario. Despus de la sancin de la ley 17711 es necesario una aclaracin esencial. La
aceptacin lisa y llana de la herencia supona la responsabilidad ultra vires; pero hoy rige el
sistema opuesto. La aceptacin se presume hecha bajo beneficio de inventario (art.
3363). En consecuencia, la irrevocabilidad de la que habla el artculo 3341 significa solamente
que el que ha aceptado la herencia, expresando que renuncia al beneficio de inventario o que
lo ha perdido por haber incurrido en actos que tienen ese efecto, pierde definitivamente el
derecho a renunciarla. Pero los acreedores del heredero tienen el derecho de reclamar la
revocacin de una aceptacin fraudulenta (art. 3340).
c) Es indivisible. Es decir, hay que aceptar toda la herencia o no aceptarla; no se
puede aceptar slo una parte, y el que lo hace, se reputa que la ha aceptado ntegramente
(art. 3317).
d) Es lisa y llana; no se la puede hacer bajo trmino ni condicin. En el primer
caso, se la tendr por aceptada desde el momento en que se formula la manifestacin de
voluntad. La aceptacin condicional se tiene por no hecha (art. 3317). La condicin echara
sobre el status de heredero una incertidumbre inadmisible: se es heredero o no se es.
e) Segn el artculo 3341, el efecto de la aceptacin se remonta al da de la apertura
de la sucesin; tendra, por tanto, efectos retroactivos. En rigor, esto es una confusin de
conceptos. Hemos dicho ya que la adquisicin de la herencia se produce ministerio legis en el
momento del fallecimiento del causante. La aceptacin no influye sobre esa transmisin, ni
sobre la calidad de heredero investida desde aquel instante; su efecto propio es consolidar
esa calidad. Si el codificador habla de los efectos retroactivos de la aceptacin, lo hace
influido por su conocimiento del derecho romano, en el cual s tena efectos retroactivos, pues
la adquisicin de la herencia slo tena lugar mediante la aceptacin. OJO!
QU HERENCIAS PUEDEN ACEPTARSE: Slo pueden aceptarse las herencias ya
abiertas, pero no las futuras. Esto no es sino una aplicacin del principio ms general
que reputa inmoral y nulo todo pacto sobre herencia futura (art. 1175).
Bien entendido que lo que la ley prohbe es aceptar la herencia de una persona todava viva;
pero no impide que, abierta la sucesin por fallecimiento del titular, un pariente ms lejano la
acepte o renuncie, para el caso de que le fuera deferida por renuncia del pariente ms
prximo. As, por ejemplo, si un pariente toma la herencia por inaccin del ms prximo y
ejerce actos que implican aceptacin tcita, queda obligado en forma tal, que ya no podra
renunciar alegando que sus actos fueron anteriores a la renuncia del pariente ms prximo y
que, por tanto, no poda aceptar una herencia que todava no le haba sido deferida.

Troiano
Art.3311.- Las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse. La aceptacin y
la renuncia no pueden hacerse sino despus de la apertura de la sucesin.

422

COMENTARIO: Es una consecuencia del art., que deben ser prohibidos los contratos sobre sucesiones
futuras, no solo a los herederos y a los terceros, sino tambin a aquel de cuya sucesin se trate, en el
sentido de que la facultad de disponer de sus bienes por actos de ltima voluntad, no puede ser objeto
de un contrato. As, el acto por el cual una persona vende a otra los valores que ella tuviese al da de su
fallecimiento, es nulo. As, tambin sera nula la estipulacin sobre una sucesin abierta y una sucesin
futura, cuando hubiese en ella indivisibilidad, como por ejemplo, ambas por un solo precio.
No basta que la sucesin sea abierta para que sea aceptada o repudiada eficazmente; es preciso que el
que es llamado a ella, conozca la apertura y su derecho al momento en que l hace la opcin. As, un
acto que podra ser un hecho de adiccin de la herencia, si el heredero estaba instruido de la apertura
de la sucesin, no sera considerado sino como una gestin oficiosa, si se prueba que el autor de ese
hecho ignoraba la muerte que haba producido la herencia.

Art.3312.- El heredero presuntivo que hubiere aceptado o repudiado la sucesin de

una persona viva, podr sin embargo aceptarla o renunciarla despus de la muerte
de esa persona.
La prohibicin de aceptar la herencia de una persona viva no impide la validez de
un mandato otorgado para aceptarla cuando el deceso se produzca. Esto permite
resolver problemas de otra manera insolubles, como sera el caso del presunto heredero que
debe emprender un largo viaje.
CAPACIDAD PARA ACEPTAR: Segn el artculo 3333, Cdigo Civil, slo pueden aceptar o
repudiar una herencia los que tienen la libre administracin de sus bienes. En este
caso, las palabras libre administracin deben entenderse en el sentido de disposicin. La
aceptacin implica asumir obligaciones, quiz gravosas, y comprometer los bienes propios,
todo lo cual requiere capacidad de disponer.
De lo dicho se desprende que los emancipados, no obstante tener la administracin y
disposicin de sus bienes, como no la tienen libre, porque no pueden disponer por si solos de
los bienes recibidos a ttulo gratuito, no estn facultados para aceptar o repudiar por s una
herencia, requirindose la autorizacin judicial salvo que mediare acuerdo de ambos
cnyuges y uno de ellos fuese mayor de edad (art. 135, ref. por ley 17711).
En cambio, los concursados y fallidos, no obstante no tener la libre administracin de sus
bienes, son capaces para aceptar o renunciar herencias o legados (art. 115, ley
19551), sin perjuicio de las acciones que se reconocen a los acreedores para evitar que
puedan ser perjudicados por la decisin del heredero.
Los curadores de los ausentes pueden tambin aceptar o repudiar herencias.
Tambin pueden hacerlo libremente los religiosos profesos, pues la incapacidad de
derecho que el Cdigo hace pesar sobre ellos est estrictamente limitada a la prohibiciones
indicadas de modo expreso.
MUJER CASADA: El Cdigo Civil, no le permita aceptar o repudiar herencias sin autorizacin
del marido o, en su defecto, del juez (art. 3334). La ley 11357 mejor su situacin
autorizndola a aceptar con beneficio de inventario; y se consider que este beneficio le
corresponda de pleno derecho. Finalmente, la ley 17711 termin reconocindole plena
capacidad. La situacin de la mujer casada en nada difiere de la de su marido. Es decir, no

Troiano
se trata ya de un caso especial, sino que est sujeto a las normas generales propias de toda
persona casada o soltera. En cuanto a la mujer casada menor de edad, su situacin es
tambin igual a la del marido: no puede aceptar herencias sin autorizacin del cnyuge
mayor o, en su defecto, la del juez.
ACEPTACIN POR MANDATO: El artculo 3330, Cdigo Civil, admite la aceptacin por
mandato, constituido por escrito o verbalmente. Dentro del precepto quedan
comprendidas, tanto la aceptacin expresa, como la tcita. Es necesario otorgar mandato
especial (art. 1881, inc. 16, Cd. Civil).
Esta solucin encerraba graves peligros en el sistema del Cdigo, por lo que se la hizo objeto
de justas crticas y los proyectos de reformas proponan que se autorizara solamente la forma
escrita. El problema ha perdido mucho de su inters prctico despus de la sancin de la ley
422 17711 porque como toda aceptacin de herencia se presume hecha bajo beneficio de
inventario (art. 3363), los riesgos disminuyen considerablemente. Pero no desaparecen,
porque aun el aceptante beneficiario asume importantes responsabilidades y compromisos.
Hubiera sido prudente admitir slo la forma escrita.
MOMENTO DE LA ACEPTACIN:
A. DESDE CUANDO PUEDE ACEPTARSE LA HERENCIA
La herencia puede aceptarse desde el momento del fallecimiento; es invlida toda
aceptacin anterior, aun condicionada al hecho de la muerte. Pero es vlido el poder dado con
anterioridad, para que el mandatario la acepte en su momento. Abierta la sucesin, la
herencia puede ser aceptada, no slo por los herederos a quienes les ha sido deferida, sino
tambin por aquellos que los suceden en el orden hereditario, aceptacin cuyos efectos
quedan condicionados a la actitud del heredero de primer grado.
B. PLAZO PARA ACEPTAR
EL ARTCULO 3313, CDIGO CIVIL: El artculo 3313 ha sido redactado de una manera poco
feliz. Dice que el derecho de elegir entre la aceptacin y renuncia de la herencia se
pierde por el transcurso de veinte aos, desde que la sucesin se abri.
Cabe preguntarse qu es lo que se pierde al vencimiento del plazo: el derecho de aceptar o
de renunciar? Llama la atencin que VLEZ, que conoca las dificultades a que haba dado
lugar en Francia el artculo 789 del Cdigo Napolen, redactado de manera similar, no haya
aclarado mejor el sentido de la norma. Es verdad que en la nota precisa su pensamiento, pero
ella no ha concluido con las divergencias doctrinarias.
a) Segn una primera opinin, que predominaba en Francia en el momento en que
VLEZ redact el Cdigo, lo que se extingue al vencimiento del plazo es el derecho de
renunciar la herencia. Esta opinin se apoya en slidos argumentos:
1) la calidad de heredero se transmite de pleno derecho en el momento del
fallecimiento del causante; desde ese instante se es heredero, de tal modo que no se necesita
aceptar para continuar en ese carcter;
2) la nota al artculo 3313, luego de aludir
a la controversia suscitada en Francia sobre el punto, dice que despus de transcurridos los
veinte aos se pierde el derecho de elegir y se conserva la calidad de heredero sin que en
adelante sea posible renunciar;
3) tal interpretacin est corroborada por el artculo 3315 segn el cual la falta
de renuncia no puede oponerse al heredero que, en los casos que all se prevn, ha dejado
transcurrir el plazo de veinte aos: ello prueba que lo que se extingue en ese trmino es el

Troiano
derecho a renunciar. Esta opinin ha sido seguida por autorizados tratadistas nacionales
(Lafaille, Segovia, Machado) y fue aceptada en algunos fallos judiciales
b) Por nuestra parte, pensamos con la doctrina, y la jurisprudencia predominantes que,
en principio, el transcurso del plazo de veinte aos convierte al heredero en
aceptante; pero si durante ese tiempo ha habido otros coherederos en posesin de
la herencia, la pasividad del heredero hace presumir la renuncia y el vencimiento
del plazo lo priva de la facultad de aceptar. Este es el sistema expuesto por VLEZ en la
nota al artculo 3313; y si bien es verdad que las notas no tienen carcter obligatorio, lo cierto
es que ningn precepto se opone a una interpretacin que es perfectamente racional y
satisfactoria y que est de acuerdo con las fuentes de los artculos 3313 y 3315. Ms an:
slo as se explica que el artculo 3313 hable del derecho a elegir entre la aceptacin y la
renuncia. Si luego de vencido el plazo debiera siempre ser considerado como aceptante,
422 habra dicho que el derecho a renunciar la herencia se extingue a los veinte aos. La
redaccin actual slo tiene sentido si se admite que, en algunas hiptesis, lo que se pierde
es el derecho de aceptar. Y la clave la da, segn lo hemos dicho, la nota respectiva.
Pero para que el plazo fijado en el artculo 3313 produzca su efecto extintivo del
derecho de aceptar o repudiar la herencia es preciso que el heredero conozca su
vocacin hereditaria. Por ello dice el artculo 3315 que la falta de renuncia de la
sucesin no puede oponerse al pariente que probase que por ignorar, o bien la
muerte del difunto o la renuncia del pariente a quien corresponda la sucesin, ha
dejado correr el trmino de los veinte aos designados.
QUINES PUEDEN INVOCAR EL PLAZO: El principio es que pueden alegarlo todos los que
poseen un inters legtimo. Algunos casos no ofrecen dificultad: tal es el de los
coherederos de igual grado, los herederos de grado ulterior, y los acreedores de la herencia y
del heredero. El inters de todos ellos es inmediato e indiscutible. Es verdad, sin embargo,
que muy difcilmente los acreedores se vern en el caso de invocar el plazo del artculo 3313,
puesto que ellos tienen en sus manos el recurso de obligar al heredero a optar en el breve
plazo del artculo 3314 (30 das).
C. ACCIN DE LOS TERCEROS INTERESADOS
DERECHO A EXIGIR LA OPCIN: El plazo de veinte aos que la ley concede a los herederos
para ejercer su derecho de opcin supone que no hay terceros interesados en que el heredero
se pronuncie antes. As, por ejemplo, sera absurdo que los acreedores del causante tuvieran
que esperar veinte aos para saber contra quin deben dirigir su accin. Por ello, el artculo
3314, Cdigo Civil, dispone que los terceros interesados pueden exigir que el heredero
acepte o repudie la herencia en un trmino que no pase de treinta das.
La intimacin puede ser hecha judicial o extrajudicialmente. En efecto, no hay norma alguna
que exija con carcter exclusivo el procedimiento judicial, siempre engorroso y caro. Pero la
notificacin extrajudicial debe hacerse por un medio fidedigno, que asuma los caracteres
formales de un emplazamiento (ej: carta documento).
Es necesario aclarar que este plazo nada tiene que ver con el fijado en el nuevo artculo 3366.
Este supone una sucesin ya aceptada, en tanto que el artculo 3314 se refiere a un heredero
que todava no ha aceptado ni renunciado la herencia.
QUINES PUEDEN EXIGIR LA OPCIN: El artculo 3314 habla de terceros interesados.
Ninguna duda cabe de que deben incluirse dentro de este concepto y que tienen, por tanto, el
derecho a exigir la opcin, los acreedores del causante y los legatarios. Los primeros porque

Troiano
estn interesados en el pago de sus deudas; los segundos porque tienen inters en la entrega
de sus legados.
De igual modo, pueden hacerlo los acreedores del heredero. Es indudable que ellos tienen
inters en la aceptacin, pues una herencia representa, generalmente, un aumento en el
patrimonio del deudor. Tal conclusin se desprende, adems, de lo dispuesto en el artculo
3351, Cdigo Civil; porque, si los acreedores pueden demandar la revocacin de la renuncia
hecha en perjuicio de sus intereses, con mayor razn deben estar facultados para gestionar la
opcin.
EFECTOS DEL VENCIMIENTO DEL PLAZO: En este caso se plantea la misma dificultad que con
motivo del plazo del artculo 3313. Supongamos que venzan los treinta das sin que el
heredero se haya pronunciado: debe considerarse aceptante o renunciante?
La antigua Cmara Civil 2 de la Capital resolvi que, en tal supuesto, era aplicable por
analoga la solucin dada por la nota al artculo 3313 al caso del plazo de veinte aos; y que,
422 por tanto, si hay coherederos, el silencio del intimado debe ser reputado como renuncia. Pero
la situacin no es anloga, ni creemos que puede aplicarse aqu la solucin de la nota al
artculo 3313, que hemos aceptado para la inactividad de veinte aos. Una cosa es que el
heredero se mantenga impasible durante tan largo tiempo ante la posesin de la herencia por
otros parientes, actitud de la que s es lgico inferir una renuncia; y otra guardar silencio ante
una intimacin por treinta das, haya o no coherederos. En este caso, parece lgico tenerlo
por aceptante, desde que la herencia se le defiere y transmite de pleno derecho sin
necesidad de un acto de manifestacin de voluntad. Si el heredero quiere cambiar ese status
legal de que goza ministerio legis, debe decirlo expresamente. Su silencio debe ser
interpretado como una aceptacin tcita, haya o no coherederos, tanto ms cuanto en este
caso no media un abandono tan prolongado de sus derechos que d visos de razonabilidad a
la solucin contraria. Con todos, y para evitar dudas en el heredero, creemos que si la
intimacin se hiciese judicialmente, se la debe practicar bajo apercibimiento de tenerlo por
aceptante.
Transmisin del derecho de opcin:
SITUACIN DE LOS SUCESORES DEL HEREDERO QUE NO HA OPTADO: Puede ocurrir que el
heredero fallezca antes de haber hecho la opcin. En tal caso, el derecho de aceptar
o renunciar la herencia se transmite a sus sucesores (art. 3316). Esta facultad que se
reconoce a los herederos tiene una importancia fundamental. Un ejemplo ilustrar el
problema. Pedro deja como heredero a Juan; ste fallece antes de haber optado, dejando a su
vez como heredero a Diego. Diego podr hacer la opcin que corresponda a su antecesor, lo
que significa que puede renunciar a la herencia de Pedro y, no obstante, aceptar la de Juan.
Pero si repudia la de Juan, no puede aceptar la de Pedro, puesto que su derecho a sta slo
puede surgir de su carcter de heredero de Juan.
Agrega el artculo 3316 que, si son varios los coherederos, pueden aceptar unos y
repudiar otros); de igual modo, unos podrn aceptar con y otros sin beneficio de
inventario (art. 3360).
Pero los que acepten deben hacerlo por el todo de la sucesin (art. 3316, in fine),
puesto que la aceptacin de la herencia no puede ser por partes (art. 3317, Cd. Civil).

PLAZO: El plazo de veinte aos fijado en el artculo 3317 empieza a correr desde la
muerte del primer causante y no desde que falleci el heredero, puesto que el
sucesor de ste no es sino un continuador de l y no puede pretender otro plazo que aqul a
que tena derecho el segundo. Se aplica aqu el mismo criterio que respecto de cualquier otro
plazo de prescripcin.

Troiano
FORMAS
DISTINTAS FORMAS: La aceptacin de la herencia puede ser expresa o tcita (art.
3319, Cd. Civil). En ambos casos, se trata de un acto esencialmente voluntario, de acuerdo
con el principio general de que a nadie puede imponrsele el carcter de heredero. Este
principio tiene, sin embargo, una excepcin: el caso del artculo 3331, en que la aceptacin
es forzosa y se impone como pena al heredero que hubiera ocultado o sustrado
bienes pertenecientes a la sucesin.
Actos que importan aceptacin tcita
Enajenaciones y gravmenes (Art 3321): El
heredero presuntivo practica actos de heredero
422 que importan la aceptacin de la herencia, cuando
dispone a ttulo oneroso o lucrativo de un bien
mueble o inmueble de la herencia, o cuando
constituye una hipoteca, una servidumbre, u otro
derecho real sobre los inmuebles de la sucesin.
Cesin y renuncia (Art 3322): La cesin que uno
de los herederos hace de los derechos sucesorios,
sea a un extrao, sea a sus coherederos, importa
la aceptacin de la herencia. Importa tambin
aceptacin de la herencia, la renuncia, aunque
sea gratuita, o por un precio a beneficio de los
coherederos.
Demandas y transacciones (Arts 3324: Cuando
el heredero presuntivo transa o somete a juicio de
rbitros un pleito que interesa a la sucesin,
ejerce acto de heredero, y el acto importa la
aceptacin de la herencia
y 3325: Importa
tambin aceptacin tcita de la herencia,
prestarse el heredero a una demanda judicial
relativa a la sucesin, formada contra l como
heredero)
Cobro de deudas y pago de crditos (Art 3326):
El heredero presuntivo que exige o que recibe lo
que se debe a la sucesin, ejerce acto de
heredero. Lo mismo si con dinero de la sucesin
paga una deuda, legado o carga de la herencia.
Actos de adicin y administracin (Art 3327): El
heredero presuntivo ejerce acto de adicin de
herencia, entrando en posesin de los bienes de
la sucesin: cuando los arrienda, o percibe sus
rentas; cuando hace operaciones que no son
necesarias o urgentes; cuando corta los bosques
de los terrenos; cuando cambia la superficie del
suelo de las heredades, o las formas de los
edificios, y en general cuando administra como
propietario de los bienes.

Actos que no importan aceptacin tcita

Actos conservatorios (Art 3328): Los actos que
tienden slo a la conservacin, inspeccin o
administracin
provisoria
de
los
bienes
hereditarios, no importan una aceptacin tcita, si
no se ha tomado el ttulo o calidad de heredero.

Casos en que no hay aceptacin pese a la

naturaleza del acto (Art 3320): Si el heredero
presuntivo ha ejecutado un acto que crea o poda
creer que tena el derecho de ejecutar en otra
calidad que en la de heredero, no debe juzgarse
que ha aceptado tcitamente la herencia, aunque
realmente no haya tenido el derecho de efectuar el
acto, sino en calidad de heredero.

Troiano

A. ACEPTACIN EXPRESA
CONCEPTO Y FORMA: Es aceptacin expresa, dice el artculo 3319, la que se hace en
instrumento pblico o privado, o cuando se toma ttulo de heredero en un acto, sea
pblico o privado, judicial o extrajudicial, manifestando una intencin cierta de ser
heredero.
La ley admite, por tanto, dos hiptesis:
a) la manifestacin de la voluntad de aceptar, que es la forma tpica;
b) la toma del ttulo de heredero, manifestando intencin cierta de serlo.

422 Cuando, en efecto, se asume la calidad de heredero, se manifiesta inequvocamente la

voluntad de asumir los derechos y obligaciones de tal; la aceptacin es expresa, aunque esa
palabra no se haya pronunciado. Pero si la actitud del heredero permitiese alguna duda, si no
fuere inequvoca su voluntad de aceptar, no hay aceptacin expresa, pues la ley habla de la
intencin cierta sin perjuicio de que el acto pueda significar aceptacin tcita.
En cualquier caso, la aceptacin debe constar por instrumento, sea pblico o privado.
La aceptacin verbal es invlida. La ley ha querido que un acto de la importancia de ste
asuma forma escrita. Se evita as el riesgo de una manifestacin hecha con ligereza, puesto
que la escritura tiene la virtud de despertar plenamente la conciencia de la responsabilidad
que se asume; se evita tambin la falta de certeza derivada de la prueba testimonial. Pero
incurriendo en una contradiccin manifiesta y grave, el artculo 3330 admite el mandato
verbal para aceptar la herencia, de tal modo que, aunque la aceptacin debe aun en este
caso constar por escrito, el poder puede darse verbalmente.
Puesto que son instrumentos privados, tambin las cartas misivas constituyen un medio hbil
para aceptar la herencia.
B. ACEPTACIN TCITA
CONCEPTO: Dice el artculo 3319 que hay aceptacin tcita cuando el heredero ejecuta
un acto jurdico que no poda ejecutar legalmente sino como propietario de la
herencia. Esta definicin ha concitado justos reproches. Pasando por alto que en ella se
alude a actos jurdicos, cuando en realidad la aceptacin puede resultar de simples actos que
no tienen ese carcter (por ej., tala de bosques, reparaciones de edificios, etc., art. 3327), es
necesario admitir que el concepto expresado en la norma no es satisfactorio. No debera
bastar, en efecto, la circunstancia de que el heredero llevase a cabo un acto que slo poda
realizar como tal. Con mucha mayor precisin, los cdigos francs (art. 778) e italiano (art.
476) dicen que hay aceptacin tcita cuando la persona llamada a la herencia cumple un acto
que presupone necesariamente su voluntad de aceptar y que no tendra el derecho de hacer
sino en la calidad de heredero. Al abandonar en este punto su fuente el Cdigo francs
VLEZ ampli considerablemente el concepto, incluyendo actos que no deberan importar una
aceptacin tcita.
Cabe aadir que, si el heredero ha podido realizar el acto en otro carcter, por ejemplo, en
razn de la participacin que le corresponde en un condominio con el difunto, no hay
aceptacin aunque haya abuso en cuanto a su calidad de condmino.
1. Actos que importan aceptacin

Troiano
ENUMERACIN LEGAL: Luego de fijar el concepto de aceptacin tcita, nuestro Cdigo
enumera, a manera ejemplificativa, diversos actos que la implican y otros que no. Veamos
cules son los primeros:
a) Enajenaciones y gravmenes. El heredero acepta tcitamente la herencia cuando
dispone a ttulo oneroso o lucrativo de un bien mueble o inmueble de la herencia, o cuando
constituye una hipoteca, una servidumbre, u otro derecho real sobre los inmuebles de la
sucesin (art. 3321). Se trata de tpicos actos de disposicin, que suponen necesariamente la
voluntad de aceptar la herencia.
Cabe notar que el artculo habla de enajenaciones onerosas o lucrativas. Hay aqu una
defectuosa transcripcin de la fuente, que fue CHABOT, quien alude a los actos onerosos o
gratuitos. En efecto, stos traducen tanto o ms vigorosamente que los onerosos la voluntad
422 de aceptar. No cabe duda, pues, que tambin ellos implican aceptacin tcita, conforme al
concepto del artculo 3319.
Por razones similares, debe admitirse que igual efecto tienen los gravmenes constituidos
sobre bienes muebles, aunque la ley slo alude en este punto a los inmuebles.
b) Cesin y renuncia. La cesin de sus derechos, hecha a favor de los coherederos o de un
extrao y la renuncia, sea gratuita o por precio, en beneficio de los coherederos, importa
aceptacin.
Respecto de la cesin, el Cdigo ha considerado que no se puede ceder lo que no se tiene;
por tanto, quien cede, manifiesta implcitamente la voluntad previa de aceptar.
En cuanto a la renuncia, el texto del artculo 3322 tiene una redaccin equvoca e
insatisfactoria. Dispone que importa tambin aceptacin de la herencia, la renuncia, aunque
sea gratuita, o por un precio a beneficio de los coherederos. Este concepto exige una
aclaracin. Dice, con razn, JOSSERAND, que para resolver correctamente el problema,
conviene no dejarse influir por el nombre que se ha dado a la operacin, pues es preciso
disipar la apariencia para penetrar la realidad jurdica, ya que hay renuncias que en el fondo
se reducen a cesiones de derechos sucesorios. Solamente stas implican aceptacin. Veamos
las hiptesis posibles:
1) La renuncia se hace en provecho, no de todos los coherederos, sino de algunos
determinados; hay aqu un acto de disposicin, una verdadera cesin, pues el heredero no se
limita a apartarse de la herencia, a repudiarla, sino que desva los bienes distribuyndolos de
una manera distinta a la que legalmente hubiera correspondido conforme a la ley. Ello no
puede hacerlo sino como propietario de la herencia y se lo debe tener como aceptante, sea la
renuncia gratuita u onerosa.
2) La renuncia se realiza en provecho de todos los coherederos, pero alterando las
porciones que les hubiera correspondido de haberse apartado lisa y llanamente de la
herencia; tambin hay desviacin de la herencia por voluntad del heredero y son, por
consiguiente, aplicables las mismas conclusiones que en la hiptesis anterior.
3) La renuncia se realiza en provecho de todos los coherederos, sin alterar sus
porciones, pero a ttulo oneroso. La operacin importa una venta de derechos posesorios y,
como no se vende lo que no se posee, el heredero debe considerarse aceptante.
4) Queda finalmente la renuncia hecha en favor de los coherederos, en forma
impersonal y gratuita. Aqu no hay aceptacin, sino renuncia lisa y llana.
c) Demandas y transacciones. Debe considerarse aceptante al heredero que demanda a
sus coherederos por particin, o exige de los detentadores de los bienes de la sucesin que
los entreguen o ejerce los derechos que a ella pertenecen o se presta en su carcter de
heredero a demandas contra aqulla (arts. 3323 y 3325, Cd. Civil).

Troiano
El Cdigo no hace ms que ejemplificar cuando se refiere a estos casos. Idnticos efectos
debe atribuirse a la demanda de nulidad de testamento, a la exclusin de otro heredero
indigno, a la contestacin de una demanda por desheredacin o indignidad, etctera.
En todos los casos, asume la calidad de tal, ejerce sus derechos y acta como dueo. Su
actitud no podra explicarse sino como aceptante de la herencia.
Si la demanda tuviera el objeto de interrumpir una prescripcin a punto de cumplirse, el acto
debe considerarse conservatorio, pero convendr dejar sentado que se la inicia a ese solo fin,
para evitar la aplicacin del artculo 3323.
La actuacin en el juicio sucesorio, supone en principio aceptacin tcita.
d) Cobro de deudas y pago de crditos. El heredero que exige o recibe lo que se debe a la
sucesin y el que con dinero de ella paga deudas, legados o cargas, acepta tcitamente (art.
3326).
422 No se puede exigir lo que se debe a la sucesin, sin asumir el papel de heredero; la solucin
legal es en este punto indiscutible. En cambio, parece rigurosa en lo que atae a quien recibe
el pago de lo debido a la sucesin. En tal caso consideramos necesario hacer esta distincin:
si el heredero guarda el dinero para s, no cabe duda de que hay aceptacin; pero si lo
deposita en la sucesin y se reserva el derecho de renunciar, obra como gestor y no puede
por ese solo hecho considerrselo aceptante.
En cuanto a los pagos, para que impliquen aceptacin, deben hacerse con dinero de la
sucesin; no la implica, en cambio, el realizado con dinero propio del heredero, pues
cualquiera puede pagar por otro y luego subrogarse (nota al art. 3326). Se ha considerado,
sin embargo, que no hay aceptacin, no obstante realizarse con dinero de la sucesin, cuando
se trata de gastos urgentes e inevitables, de monto reducido, como por ejemplo, los gastos de
sepelio, los salarios de la gente de servicio, la asistencia mdica, etctera
e) Actos de adicin y administracin. Dispone el artculo 3327 que el heredero
presuntivo ejerce actos de adicin de herencia, entrando en posesin de los bienes
de la sucesin: cuando los arrienda o percibe sus rentas; cuando hace operaciones
que no son necesarias o urgentes; cuando corta los bosques de los terrenos;
cuando cambia la superficie del suelo de las heredades, o las formas de los
edificios, y en general cuando administra como propietario de los bienes.
Este artculo alude a la hiptesis de que el heredero entre en posesin y pleno goce de los
bienes de la herencia, actuando como dueo. Esa conducta implica indudablemente una
voluntad de asumir la calidad de heredero e importa aceptacin. Pero esta norma requiere
algunas aclaraciones. El simple hecho de continuar viviendo en la casa de familia que posea
el difunto, no importa acto de adicin, pero s lo es, si despus del fallecimiento, el heredero
que viva en otra casa toma posesin de la del difunto y constituye en ella su domicilio.
Tampoco importa un acto de adicin apropiarse de retratos, papeles de familia u otros objetos
de un valor ms afectivo que econmico; un retrato de familia, por grande que fuera su valor,
quedara siempre comprendido en esta excepcin.
Entre los actos de adicin o administracin, nuestro artculo cita a modo ejemplificativo:
1) El arrendamiento de los bienes o la percepcin de sus rentas; respecto de esta
ltima hiptesis debemos repetir lo que dijramos anteriormente; slo habr acto de adicin
si el heredero percibe el dinero para s y no para la sucesin, ya sea depositndolo
judicialmente, ya sea pagando con l deudas urgentes o necesarias.
2) Cuando hace reparaciones que no son necesarias o urgentes. El texto dice
operaciones, pero evidentemente se trata de un simple error de copia, como surge con
claridad de la fuente y del sentido lgico de la frase. A contrario sensu las reparaciones
necesarias o urgentes no implican aceptacin, solucin impuesta por el buen sentido.

Troiano
3) Cuando corta bosques; entendemos que igual consecuencia debe tener todo acto
que implique extraer los productos de los inmuebles; pero no bastara, por ejemplo, la
continuacin de una explotacin minera seguida al solo objeto de evitar los perjuicios
econmicos de una paralizacin, si el heredero dejara bien claro con su conducta que acta
como simple gestor y no como dueo; de todos modos, como la cuestin es dudosa, conviene
que el interesado haga reserva de su derecho de renunciar y, mejor an, que solicite
autorizacin para seguir actuando de esa manera. En cambio, la simple recoleccin de una
cosecha que estaba en pie no importa adicin, sino un acto urgente y necesario de los
autorizados por el artculo 3328. Por el contrario, creemos que hacer una nueva siembra para
recolectar frutos (no para pastoreo de la hacienda, que debe considerarse gasto necesario)
importa acto de adicin.
4) Cuando cambia la superficie del suelo o la forma de los edificios. Se trata de actos
innecesarios, que slo el dueo est autorizado a hacer.

422

2. Actos que no importan aceptacin

ACTOS CONSERVATORIOS: Los actos que tienden slo a la conservacin, inspeccin o
administracin provisoria de los bienes hereditarios, no importan una aceptacin
tcita, si no se ha tomado el ttulo o calidad de heredero (art. 3328, Cd. Civil). Parece
innecesario destacar la prudencia de esta disposicin, que persigue una doble utilidad: la del
presunto heredero, conservando los bienes que quiz le pertenezcan luego; y la del acervo
hereditario, evitando su prdida o desvalorizacin.
Es condicin necesaria que el heredero no haya tomado ttulo o calidad de heredero; era
innecesario decirlo, puesto que ello importa aceptacin expresa, independiente de la
realizacin del acto de conservacin.
Dentro de estos actos conservatorios se encuentran las reparaciones urgentes o
necesarias (art. 3327, a contrario), la reinscripcin de hipotecas a punto de vencerse,
la recoleccin de frutos naturales, la venta de la produccin anual de una hacienda
en caso de que no pudiera quedar en el campo, la continuacin de una explotacin
en marcha, siempre que quedase bien sentado que se acta como simple gestor y
para evitar el perjuicio econmico de la paralizacin y no como administrador a
ttulo de dueo; la demanda para interrumpir una prescripcin, tambin debe
considerarse como un acto conservatorio, pero siempre que se deje constancia de que
se la inicia con ese objeto, pues, de lo contrario, tendra plena aplicacin el artculo 3323.
CASO DE DUDA: En caso de duda sobre si el acto del heredero importa o no aceptacin tcita,
debe decidirse que no la hay. Pues la aceptacin importa asumir responsabilidades que no
pueden hacerse pesar sobre el heredero que no ha puesto de manifiesto una voluntad de
comportarse como tal.
CASO EN QUE NO HAY ACEPTACIN, NO OBSTANTE LA NATURALEZA DEL ACTO: Dispone el
artculo 3320 que si el heredero presuntivo ha ejecutado un acto que crea o poda
creer que tena el derecho de ejecutar en otra calidad que en la de heredero, no
debe juzgarse que ha aceptado tcitamente la herencia, aunque realmente no haya
tenido el derecho de efectuar el acto sino en calidad de heredero. Si, en efecto, el
heredero ha credo que poda efectuarlo en otro carcter, su acto no indica una intencin de
aceptar.
Es claro que debe tratarse de un error razonable, basado en un fundamento atendible. En la
nota respectiva, VLEZ dice que el heredero debe tener personalmente una cualidad que le
hubiese dado el derecho de disponer de la cosa; as por ejemplo, si toma posesin de un bien

Troiano
que crea pertenecer a la sucesin de la madre, pero que en verdad perteneca a la del padre,
no se juzgar aceptada esta ltima.
Se discute si tambin es admisible el error de derecho. Pensamos, frente a los trminos del
artculo 923, que ste es siempre inexcusable. No sera admisible, por ejemplo, que el
heredero que corta un bosque de la sucesin dijera que, por error de derecho, crea que poda
hacerlo en carcter de simple gestor.
EXCESIVO RIGOR DEL CDIGO: Nuestro Cdigo era demasiado riguroso para apreciar la
conducta del heredero e imponerle, aun en contra de su voluntad, la aceptacin con la
responsabilidad ultra vires. Por de pronto, es evidente que muchos de los actos que la
implican no son incompatibles con la aceptacin beneficiaria, no obstante lo cual la
aceptacin tcita deba reputarse siempre como pura y simple (art. 3329), lo que en el
422 sistema del Cdigo supona responsabilidad ultra vires. Entrar en posesin de los bienes de la
herencia, administrarlos, representar la sucesin, cobrar y pagar, son actos permitidos al
heredero beneficiario (arts. 3383, 3388 y 3393). Por qu, se pregunta FORNIELES,
convertirlos en representativos de una aceptacin pura y simple?
Es justo, sin duda, que los actos de la enajenacin lleven implcita la aceptacin; pero los
actos permitidos al heredero beneficiario no deberan producir otro efecto que la aceptacin
bajo beneficio de inventario.
Esta es la solucin vigente despus de la sancin de la ley 17711; hoy la aceptacin pura y
simple, es decir, la mera declaracin de que se acepta, supone el beneficio de
inventario. El artculo 3329 mantiene su vigencia pero su sentido es precisamente el opuesto
al que tena. El nuevo artculo 3363 aleja toda duda al suponer que toda aceptacin de
herencia, es decir, tanto la expresa como la tcita, se presume beneficiaria.
3. Aceptacin forzada

EL ARTCULO 3331, CDIGO CIVIL: Este artculo considera aceptante al heredero que,
antes de haber aceptado o repudiado la herencia, hubiese ocultado o sustrado
algunas cosas hereditarias, habiendo otros coherederos. Se trata de una sancin para
el que procede dolosamente en perjuicio de sus coherederos; basta para aplicarla, la
existencia de cualquier fraude tendiente a romper la igualdad de la particin, tal como la
falsificacin, suposicin o alteracin de documentos tendientes a disminuir el activo
hereditario, silenciar una donacin a fin de sustraerse a la obligacin de colacionar, ocultar la
deuda de un heredero a la sucesin, simular una venta a un prestanombre con el propsito
de beneficiar ocultamente a uno de los herederos, aunque la simulacin se haya hecho con la
complicidad del de cujus.
La pena no se aplicar, por tanto, a quien ha actuado de buena fe, por ejemplo, si omiti la
denuncia por olvido, ignorancia, etctera.
Para que se produzca el efecto legal es preciso que el ocultamiento o sustraccin
sea anterior a la renuncia de la herencia. As lo dispone expresamente nuestro artculo.
De modo que si primero ha renunciado y luego comete ese fraude, no se aplica la pena. El
hecho quedara sujeto exclusivamente a la responsabilidad penal. Hubiera sido ms justo
imponer la aceptacin, aun en el caso de que el ocultamiento se produjera despus de la
renuncia, dado que en este supuesto el dolo es todava ms patente; siempre, claro est, que

Troiano
los herederos que pasan a ocupar su lugar no hubieran aceptado la herencia, ya que esta
aceptacin convertira en definitivo el traspaso del acervo sucesorio.
Es preciso, adems, que existan otros coherederos. Aqu innov VLEZ, pues su fuente, el
Cdigo francs, no contena semejante requisito. La innovacin ha resultado infortunada,
porque se desampara a los legatarios, los acreedores y aun al Fisco.
EFECTOS
A. ENUMERACIN
La aceptacin no beneficiaria tiene los siguientes efectos:
a) Irrevocabilidad: El efecto caracterstico de la aceptacin es convertir en irrevocable la
422 calidad de heredero; en adelante, ya no se podr renunciar la herencia ni acogerse al
beneficio de inventario (art. 3341, Cd. Civil). Esta solucin responde a un principio
tradicional, impuesto en inters de los acreedores y legatarios y de la estabilidad de los
traspasos hereditarios. Confluyen as distintos y respetable intereses en fijar de una manera
clara y definitiva la titularidad de los derechos hereditarios.
b) Retroactividad: Los efectos de la aceptacin se remontan al da de la apertura de la
sucesin, a partir de cuyo momento queda adquirida la herencia (arts. 3341 y 3344). En rigor,
ste no es un efecto de la aceptacin, sino del principio segn el cual los derechos sucesorios
se transmiten de pleno derecho en el instante mismo del fallecimiento. La aceptacin no hace
sino consolidar esa situacin. Por tanto, desde aquel momento aprovechan al heredero los
acrecimientos de los bienes, y correlativamente, soporta sus prdidas; le pertenecen los
frutos, productos y rentas; toma la sucesin entera, tal como estaba el da que se abri, con
sus cargas y beneficios; aprovecha las renuncias que hubieren hecho sus coherederos desde
el da de la apertura de la sucesin; se beneficia de las prescripciones que han corrido en
favor de la sucesin en el intervalo entre la apertura y la aceptacin y soporta las que han
corrido contra ella (nota al art. 3341).
Finalmente, cabe advertir que si el aceptante ha sido llamado a la sucesin en lugar de un
heredero ms prximo que ha renunciado, el efecto de la aceptacin remonta siempre al
momento de la apertura de la sucesin y no al de la renuncia del anterior (art. 3341 y nota).
En efecto, ste ltimo se juzga como si nunca hubiera sido heredero.

c) Confusin de patrimonios: Segn el artculo 3342, la aceptacin de la herencia causa

definitivamente la confusin de la herencia con el patrimonio del heredero; y trae la extincin
de sus deudas o crditos en favor o en contra del difunto, y la extincin tambin de los
derechos reales con que estaban gravados sus bienes a favor del difunto, o que le competan
sobre sus bienes. Empero, la confusin no se operar si la aceptacin goza del beneficio de
inventario o si los acreedores piden separacin de patrimonios.
El texto usa la palabra definitivamente. Con ello quiere significar que la confusin de
patrimonios es una consecuencia de la transmisin hereditaria, operada ya en el instante de
la muerte; y que la aceptacin le confiere carcter definitivo. Ello no significa, sin embargo,
que la confusin no pueda cesar, lo que en efecto ocurre en diversos supuestos: si los
acreedores de la herencia piden separacin de patrimonios, si el heredero ha sido declarado
indigno, si se presenta otro con mejor derecho, si la aceptacin es anulada o revocada. En
tales casos se aplicar la regla general del artculo 867.

Troiano
d) Responsabilidad ultra vires: Otro efecto caracterstico de la aceptacin no beneficiaria,
es la responsabilidad ultra vires: el heredero debe responder con sus propios bienes a las
deudas del causante, si el patrimonio dejado por ste no alcanzara a cubrirlas.
B. LA RESPONSABILIDAD ULTRA VIRES
LA CUESTIN: La responsabilidad ultra vires que estaba dispuesta por el artculo 3343 ha
dado lugar a una larga controversia; todava hoy tiene sus partidarios, pero ha sido objeto de
crticas demoledoras, y limitada en sus alcances de modo fundamental por la ley 17711 , pues
hoy toda herencia se presume aceptada bajo beneficio de inventario (art. 3363).
Despus de esta ley su campo de aplicacin ha quedado reducido a los casos de prdida del
beneficio o al supuesto de que al aceptar se haga renuncia del beneficio.

422 El principio clsico segn el cual el heredero debe, como regla, responder con sus propios

bienes por las deudas del causante, tiene su raz en la idea de la continuacin de la persona.
Hemos hecho en otro lugar la crtica de esta concepcin, que obedece a ideas religiosas y
sociales perimidas. La continuacin de la persona es un anacronismo y carece de sentido,
dice JOSSERAND. Tan evidente es todo esto, que los defensores de la responsabilidad ultra
vires han apelado a otros argumentos:
a) Desde el punto de vista moral, se sostiene, est bien que el heredero asuma los
compromisos y deudas del difunto; y para los casos en que esta solucin resulte demasiado
gravosa y perjudicial, ah est el beneficio del inventario.
b) Desde el punto de vista prctico, es el mejor medio de conciliar el inters del heredero con
el de los acreedores. Generalmente el heredero tiene inters en entrar a manejar los bienes
sin tener que soportar la injerencia de los acreedores. Evita gastos, demoras, autorizaciones.
Se mueve con libertad. Gobernar lo suyo sin restricciones. Es claro que si obra de esta
manera, debe responder ante los acreedores del causante, inclusive con sus propios bienes,
puesto que ha confundido los patrimonios, ha vendido, etctera. Si l desea limitar su
responsabilidad, debe aislar estos bienes recibidos del causante, inventariarlos, liquidar el
pasivo y recin disponer de ellos como propios.
CRTICA: La responsabilidad ultra vires tiene su raz, ya lo dijimos, en un principio anacrnico
y falso, como es el de la continuacin de la persona. En Roma desempe el importante papel
de explicar cmo las deudas podan transmitirse a los herederos. Pero hoy podemos brindar
una explicacin ms prctica y realista. El heredero no es un sucesor en la persona, sino en
los bienes. Es un liquidador del patrimonio del difunto. Puesto que las deudas gravan el
patrimonio, el heredero debe pagar con los bienes recibidos las deudas del difunto; si ellos
sobran, el remanente ser del heredero; si no alcanzan, los acreedores no podrn reclamar de
nadie el saldo impago.
Este sistema brinda una solucin clara, simple y justa del problema. Porque ya no puede
discutirse seriamente que, como regla jurdica, la responsabilidad ilimitada del heredero es
muy injusta. Por qu hacer recaer sobre l compromisos que no contrajo? Por qu hacer
pesar sobre los hijos y sobre su familia la carga de las deudas contradas por un padre
desordenado, prdigo o quiz deshonesto? Es verdad que siempre cabr el remedio de la
aceptacin beneficiaria, pero ello no quita que el principio sea, en s, esencialmente injusto.
Y si se mira el problema del punto de vista de los acreedores, es evidente que cuando ellos
contrataron con el causante tuvieron en cuenta su solvencia y no la del heredero.

Troiano
Quedan por examinar los argumentos esgrimidos en favor del sistema tradicional. El fundado
en la obligacin moral del heredero no resiste el anlisis. Sin duda en algunos casos los
herederos, particularmente los hijos, sienten la responsabilidad moral de afrontar las deudas
del causante. Pero no siempre es as. Nadie se siente, por ejemplo, en el deber moral de
pagar deudas nacidas de la usura o de un accidente de trnsito, en que la culpa es muchas
veces ms que discutible. Por lo dems, si pagar las deudas de otro fuera un deber moral tan
elemental como para que la ley lo consagre obligatoriamente, cmo se explica que ella
misma brinde los medios para burlarlo mediante el beneficio de inventario? Cmo se explica
que la ley imponga la aceptacin beneficiaria a los menores, los incapaces, si la juzga
inmoral? La idea de la solidaridad familiar es hoy ms dbil que antao; slo en casos
excepcionales, algunos espritus pundonorosos sienten el deber moral de afrontar
personalmente las deudas del causante. Pero la ley no puede atribuir a esa conducta carcter
obligatorio.
422 Mucho ms realista es el argumento derivado del inters de los herederos y de los
acreedores. Sin duda ocurrir muchas veces que el heredero tendr inters en actuar como
dueo, sin dilacin alguna, aun a riesgo de comprometer su eventual responsabilidad
personal. Pero, para admitir la responsabilidad ilimitada en esta hiptesis, no es preciso
establecerla como regla. Por el contrario, el principio debe ser la limitacin de la
responsabilidad al patrimonio recibido del causante; sin perjuicio de que, si el heredero
confunde, en la prctica, ambos patrimonios, si dispone de los bienes heredados como
propios, si, en una palabra, pone en peligro la garanta que para los acreedores constituyen
los bienes hereditarios, entonces, a modo de sancin y en defensa de stos, la ley le imponga
la responsabilidad ilimitada.
EL SISTEMA DEL CDIGO CIVIL: La responsabilidad ilimitada estaba expresamente sancionada
por el artculo 3343. Pero no slo el principio es en s mismo injusto; la situacin se agravaba
en nuestro rgimen legal por la deficiente reglamentacin del beneficio de inventario, en
particular por la brevedad angustiosa de los plazos para hacerlo valer, y por el rigor con que
la ley interpreta numerosos actos del heredero, atribuyndoles el significado de una
aceptacin pura y simple. Con razn ha podido decir FORNIELES que nuestro sistema legal era
una verdadera emboscada para los herederos.
Pero todava hay algo ms. El artculo 3343 no slo impona la responsabilidad ultra vires por
el pago de las deudas del causante, sino tambin por el de los legados que l hubiera hecho.
Esta solucin es de todo punto de vista inadmisible. Se concibe aunque con bastante
dificultad que el heredero sea obligado a pagar las deudas del causante; pero una cosa muy
distinta es pagar sus generosidades. Y la disposicin resultaba tanto ms inexplicable cuanto
que no se aplica al heredero legitimario. En efecto, de acuerdo con el artculo 3591 son sin
valor las disposiciones testamentarias que afecten la legtima. Vale decir, que el heredero
forzoso, no slo no est obligado a pagar los legados con sus bienes propios, sino tampoco
con su legtima. En cambio, el heredero ms lejano, el que menos obligacin moral tiene de
cumplir con la promesa del causante, deba hacerlo con sus bienes personales.

LA LEY 17711: La ley 17711 concluy con el injusto sistema del Cdigo. Se adopta en ella el
sistema contrario: toda aceptacin se presume hecha bajo beneficio de inventario,
cualquiera sea el tiempo en que se haga. Pero el beneficio se pierde si el heredero
incurre en actos que le estn prohibidos al heredero beneficiario (art. 3363) o si no hace el
inventario en el plazo del artculo 3366: El heredero perder el beneficio si no hiciese el

Troiano
inventario dentro del plazo de tres meses contados desde que hubiese sido
judicialmente intimado por parte interesada. Luego de hecho el inventario, el
heredero gozar de un plazo de treinta das para renunciar a la herencia, vencido el
cual se lo considerar aceptante beneficiario.
Estas normas derogan en cuanto se le opone el artculo 3343, que afirma el principio de la
responsabilidad ultra vires.
Nulidad de la aceptacin:
Deben aplicarse aqu los principios generales de la nulidad.
Causas:
Error: El C.C. no admite el error como causal de nulidad de la aceptacin. Este problema
pese a parecer injusto, ya no se le da la importancia que se le daba antes, debido a la
422
proteccin que tienen los herederos en la actualidad por medio de la aceptacin con
beneficio de inventario.
Dolo: Puede demandarse la nulidad de la aceptacin cuando ella haya sido consecuencia
de dolo de uno de los coherederos, o de un testador de la herencia, o de un tercero (Art
3336).
Violencia: Cuando se ejerce violencia sobre la persona del aceptante puede igualmente
demandarse la nulidad (Art. 3337). Art 3338 Puede igualmente demandarse la nulidad de
la aceptacin cuando la herencia se encuentra disminuda en ms de la mitad por las
disposiciones de un testamento desconocido al tiempo de la aceptacin. La invalidez se
funda en un perjuicio derivado de un hecho inimputable al heredero.
Quien puede pedirla: Art.3339.- La nulidad de la aceptacin en los casos expresados puede
pedirla tanto el aceptante como sus acreedores a su nombre.
Efectos: La consecuencia de la nulidad de la aceptacin es volver las cosas al estado en que
se encontraban antes de que ella hubiera tenido lugar. En consecuencia, el heredero se
encontrar en condiciones de hacer esta triple opcin: aceptar con o sin beneficio de
inventario o renunciar.
Revocacin de la aceptacin: Hay determinadas condiciones para hacer posible la
revocacin: (Art. 3338)
a) Descubrimiento de un testamento desconocido al momento de la aceptacin.
b) Que como resultado de las disposiciones contenidas en l, la herencia se encuentre
disminuda en mas de la mitad.
No puede revocarse la aceptacin forzada, puesto que es una sancin legal al heredero por
sus conductas dolosas.
Art. 3340: Los acreedores del heredero podrn, en el caso que ste hubiese aceptado una
sucesin evidentemente mala por una connivencia fraudulenta con los acreedores
hereditarios, demandar en su propio nombre por una accin revocatoria la retractacin de la
aceptacin.

Troiano
RENUNCIA
CONCEPTO
CONCEPTO Y CARACTERES: A diferencia de lo que aconteca en el derecho romano, las
leyes modernas no conocen la institucin del heredero necesario; nadie puede ser obligado a
conservar la calidad de heredero contra su voluntad. En otras palabras, el heredero tiene
siempre el derecho de repudiar la herencia.
La renuncia es un acto jurdico unilateral por el que la persona llamada a la
herencia declara su voluntad de repudiarla. Interesa distinguirlo cuidadosamente de
otros actos que no tienen sino la apariencia o el nombre de tal. As, por ejemplo, la renuncia
422 onerosa comporta una venta de derecho hereditario; la hecha en favor de ciertas personas,
excluyendo algunos herederos, o alternando las porciones que a stos les hubiera
correspondido, importa cesin. En ambas hiptesis, hay aceptacin, no repudio.
La renuncia tiene los siguientes caracteres:
a) Es unilateral, porque su eficacia slo depende de la expresin de la voluntad del
renunciante;
b) Es gratuita, en efecto, si se tratara de una renuncia onerosa habra en sustancia una
venta y el heredero se considera aceptante.
c) Es indivisible, la herencia no puede aceptarse o repudiarse en parte (art. 3317). Quien
renuncia lo hace por el todo y se reputa como si nunca hubiera sido heredero.
d) Es lisa y llana, no puede hacerse a trmino o bajo condicin (art. 3317), ni en favor de
determinadas personas. Cabe advertir, no obstante, que el artculo 3318 dice que, respecto
de los coherederos, la renuncia puede ser condicional o bajo reservas. La nota ilustra el
pensamiento de VLEZ: alude a la hiptesis de convenciones sobre la herencia, por las cuales
se renuncian parte de los derechos hereditarios. Como se ve, no se est en presencia de un
repudio de la herencia, sino de un pacto que, por el contrario, implica aceptacin (art. 3322).
Desgraciadamente la terminologa usada por el codificador en todo este ttulo es muy
imprecisa.
e) Tiene efectos retroactivos, se juzga al renunciante como si nunca hubiera sido heredero
y, la sucesin defiere como si l no hubiera existido (art. 3353).
f) Es expresa y formal (arts. 3345 y 3346). Art.3345.- La renuncia de una herencia no se
presume. Para que sea eficaz respecto a los acreedores y legatarios, debe ser expresa y
hecha en escritura pblica en el domicilio del renunciante o del difunto, cuando la renuncia
importa mil pesos. Art.3346.- La renuncia hecha en instrumento privado es eficaz y tiene
efecto entre los coherederos.
FORMA
FORMA: Segn el artculo 3345, la renuncia no se presume; debe ser expresa. Rige, por
tanto, un principio diferente al que gobierna la aceptacin, que puede ser tcita . La razn del
distinto tratamiento de ambas situaciones es clara: la aceptacin no modifica el status del
heredero, no hace sino consolidarlo; en cambio, la renuncia altera sustancialmente la posicin
del llamado a la herencia y le hace perder definitivamente sus derechos a ella. Es lgico,
pues, que la ley requiera una manifestacin de voluntad expresa.
Pero la renuncia no slo debe ser expresa; tambin es formal.

Troiano

En suma, los principios formales a que deben ajustarse la renuncia de la herencia, son los
siguientes:
a) Si el valor de la renuncia no excede de mil pesos, no hay ninguna exigencia formal;
incluso puede hacerse verbalmente, pero siempre debe ser expresa (art. 3345)
b) Si excede de ese lmite mnimo, debe hacerse por escritura pblica en el domicilio del
renunciante o del difunto (art. 3345). Esta exigencia debe reputarse vigente, tanto
respecto de los acreedores y legatarios, como de los coherederos. Ahora bien, como el
art. 3347 habla solamente de instrumento pblico no de escritura -, se ha juzgado,
con razn, que basta la renuncia hecha en el juicio sucesorio, que no solamente posee
422
una autenticidad similar a la escritura, sino que tiene sobre sta la ventaja de la
publicidad, puesto que asegura su conocimiento por todos los interesados.
Art.3349.- Entre los que tengan derecho a la sucesin, la renuncia no est sometida a
ninguna forma especial. Puede ser hecha y aceptada en toda especie de documento pblico o
privado.
CASO DE RENUNCIA TCITA: Hay, sin embargo, una hiptesis de renuncia tcita. Ella tiene
lugar cuando, hallndose los bienes hereditarios en poder de los coherederos, el sucesor ha
dejado transcurrir el trmino de veinte aos fijado en el artculo 3313 sin manifestar su
voluntad de aceptar o renunciar.
RENUNCIA POR APODERADO: La renuncia puede hacerse por apoderado. En tal caso, el
mandato debe ser hecho por escritura pblica, puesto que sta es la forma exigida para
renunciar (art. 1184, inc. 10). El mandato verbal, que el artculo 3330 admite para la
aceptacin de la herencia, es inadmisible en nuestro caso. El artculo 3330 es una norma de
excepcin y como tal debe interpretarse restrictivamente, tanto ms cuanto que la solucin
de aceptar un mandato verbal para el otorgamiento de un acto que debe ser escrito, es una
incongruencia que obliga a reducir en lo posible su esfera de aplicacin.
ES IRREVOCABLE LA RENUNCIA?: Tambin en este punto los textos del Cdigo adolecen
de una imprecisin desconcertante. En su primer apartado, el artculo 3347 dispone que la
renuncia hecha en instrumento pblico es irrevocable; en el segundo, establece que cuando
es hecha en instrumento privado, slo tiene carcter definitivo si ha sido aceptada por los
coherederos. Nuevamente introduce el problema de las renuncias convencionales, que no son
renuncia sino aceptacin. Finalmente, el artculo 3348 permite revocar la renuncia mientras la
herencia no haya sido aceptada por los otros herederos.
Ante todo, conviene dejar sentado que el derecho de retractacin que el artculo 3348
reconoce a los renunciantes, se aplica a toda clase de renuncia, sea hecha por instrumento
pblico o privado. Por consiguiente, la regla de la irrevocabilidad, sentada en el artculo 3347,
slo entra a regir luego de que la herencia ha sido aceptada por los otros herederos que han
sucedido al renunciante. Lo que significa que, en realidad, lo irrevocable no es la
renuncia, sino la aceptacin. Porque la renuncia puede dejarse sin efecto en cualquier
momento, mientras no entren a jugar los efectos de la aceptacin de los otros herederos.
RETRACTACIN DE LA RENUNCIA: Admitido que la renuncia puede retractarse mientras los
coherederos no hayan aceptado, es necesario precisar las condiciones y efectos de la
retractacin.

Troiano
El artculo 3348 dice que el renunciante puede aceptar la herencia, mientras no la
hubieren aceptado los otros herederos o llamados a la sucesin. En primer trmino,
es necesario dejar sentado que si los coherederos son varios y algunos hubieran
aceptado, la renuncia de otro, sea anterior o posterior a la aceptacin de los
primeros, ser ya irrevocable (art. 3348, in fine). Esta solucin se explica, porque la
aceptacin no puede ser parcial; la adquisicin de una herencia supone una vocacin al todo,
de modo que el hecho de la renuncia implica un acrecimiento ipso jure de la hijuela de los
aceptantes.
La aceptacin de los coherederos impide el ejercicio del derecho de retractacin,
sea o no hecha bajo beneficio de inventario (art. 3348).

422

La retractacin resulta de la aceptacin posterior, sea o no beneficiaria, sea

expresa o tcita
Pero la retractacin de la renuncia deja firmes los derechos que en el intern hubieran
adquirido terceros sobre los bienes del acervo sucesorio, sea por prescripcin, sea por actos
vlidos celebrados con el curador de la herencia (art. 3348). Es justo que as sea, pues, de lo
contrario, ellos quedaran sujetos a las veleidades del heredero. Se entiende como es natural,
que la ley alude a los actos hechos regularmente por el curador, dentro de sus facultades
legales .
OPORTUNIDAD DE LA RENUNCIA: La renuncia puede hacerse desde el momento en
que la sucesin ha sido deferida, no antes; pero no es necesario que el renunciante
sea llamado a la herencia en primer grado, de tal modo que un heredero de grado
posterior puede renunciar en previsin de que el que lo precede asuma igual
actitud.
El derecho de renuncia se mantiene por el trmino de veinte aos contados desde
la muerte del causante (art. 3313). Sobre todo lo relativo al ejercicio del derecho de opcin
y, en particular, al transcurso del plazo del artculo 3313, sin que el heredero se haya
pronunciado en un sentido u otro, remitimos al tema de la aceptacin de la herencia.
El derecho a renunciar la herencia slo puede ejercerse si antes no mediara
aceptacin no beneficiaria, sea expresa, tcita o forzosa. En efecto, la aceptacin
que tiene aquel carcter consolida definitivamente la calidad de heredero; es la
renuncia irrevocable al derecho de renunciar .
EFECTOS
REGLA GENERAL Y APLICACIONES: La consecuencia esencial de la renuncia es que
se juzga al renunciante como si nunca hubiera sido heredero (art. 3353). En
consecuencia:
a) La sucesin se defiere como si el renunciante no hubiera existido (art. 3353), vale decir, la
renuncia beneficia, ya a los coherederos del mismo grado, cuando los haya, ya a los de grado
siguiente.
b) El renunciante no est obligado a colacionar, pues no siendo heredero, es imposible
imponerle ese deber (art. 3476).
c) Si antes de la renuncia ha ejercido actos de administracin que no importan aceptacin
tcita, debe rendir cuenta de ellos.

Troiano
d) No hay compensacin de sus deudas o sus crditos respecto de la sucesin, de la cual
resulta un extrao.
e) No est obligado a responder por las deudas de la sucesin; lo que no excluye, desde
luego, el pago de los gastos funerarios, si el causante no hubiera dejado bienes, pues esta
obligacin es impuesta por el artculo 2308 pietatis causa y no depende del carcter de
heredero.
f) La renuncia no impide a los herederos del renunciante reemplazarlo en ejercicio del derecho
de representacin (art. 3554).
RENUNCIANTE CON DERECHO A LEGTIMA: Dispona el artculo 3354 que los que tengan
una parte legtima en la sucesin, pueden repudiar la herencia, sin perjuicio de tomar la
422 legtima que les corresponda. Esta disposicin, que importaba una verdadera anomala en
nuestro rgimen sucesorio, se nutra de un concepto de la legtima distinto del aceptado por
el Cdigo. La legtima, en efecto, se inspir histricamente en dos ideas distintas: o bien se la
considera como parte de la herencia (pars hereditatis), en cuyo caso el legitimario es
heredero; o bien como parte de los bienes (pars bonorum), en cuya hiptesis el legitimario es
un extrao a la herencia, un simple acreedor de una parte de los bienes, tal como puede serlo
un legatario. Dentro de este sistema se concibe que se pueda renunciar a la herencia y
conservar la legtima; pero no en el primero, en que sta es parte de la herencia.
Cmo podra el heredero renunciar a su carcter de tal y, al propio tiempo, seguir siendo
heredero legitimario? El status de heredero es indivisible. Y puesto que en nuestro Cdigo,
la legtima, es una parte de la herencia (art. 3591), no se concibe cmo el heredero
que renuncia pueda conservarla.
DONACIONES Y LEGADOS: El heredero que renuncia puede retener la donacin
entre vivos que el testador le hubiera hecho y reclamar el legado que le hubiera
dejado, si no excediera la porcin disponible que la ley asigna al testador (art.
3355).
Este derecho, reconocido en forma prcticamente universal y que beneficia a todo heredero,
sea legtimo o testamentario, cumple un doble objetivo:
a) permitir que el heredero pueda retener un beneficio determinado, recibido del
causante, sin los problemas, responsabilidades y trabajos que muchas veces supone el
carcter de tal;
b) en algunos casos excepcionales el renunciante saldr beneficiado porque, como
extrao a la herencia, no tiene obligacin de colacionar. Un ejemplo aclara la hiptesis.
Supngase que una persona ha instituido herederos a dos hermanos; a uno de ellos le ha
entregado en vida $ 1.000.000; a su muerte deja $ 800.000. El primero, como heredero, est
obligado a colacionar: debe traer los $ 1.000.000 a la sucesin, sumarlos a los otros $
800.000 y dividirlos por dos; le tocarn por tanto $ 900.000. Pero si renuncia, como extrao a
la herencia no est obligado a colacionar y, por tanto, se queda con los $ 1.000.000.
Solamente si esa suma afectara la legtima de otros herederos, sera necesario reducirla.
La donacin o legado debe asignarse a la porcin disponible y no a la legtima. El
inters de esta solucin, consagrada en el artculo 3355, queda de manifiesto en el siguiente
ejemplo. El causante, que tiene dos hijos, deja al morir una fortuna de $ 10.000.000.
Suponiendo que a uno de ellos le hubiera hecho una donacin en vida, y que ste renuncia a
la herencia, no podr retener ms que $ 2.000.000 (el quinto disponible; o el 20%) aunque la
liberalidad hubiera sido mayor. Si, en cambio, la donacin se imputara a la legtima podra
retener hasta $ 4.000.000.

Troiano

422

7. ACEPTACIN BENEFICIARIA
Art.3357.- Hasta pasados nueve das desde la muerte de aquel de cuya sucesin se trate, no
puede intentarse accin alguna contra el heredero para que acepte o repudie la herencia. Los
jueces, a instancia de los interesados, pueden entretanto dictar las medidas necesarias para
la seguridad de los bienes.
CONCEPTO
CONCEPTO: El beneficio de inventario se concede al heredero para eludir la
responsabilidad personal por el pago de las deudas del causante; en otras
palabras, responde slo con bienes dejados por ste, pero no con los propios. Si la
herencia fuese manifiestamente insolvente, lo normal ser renunciarla; pero muchas veces la
situacin patrimonial es confusa, no se conoce con precisin el estado de los negocios del
causante, el monto exacto de sus bienes y deudas. En tal caso, la aceptacin no beneficiaria
de la herencia es peligrosa porque las deudas pueden superar el haber; renunciarla, en
cambio, sera perjudicial, si en definitiva resultara un supervit. El heredero cuenta entonces
con la posibilidad de aceptar bajo beneficio de inventario, lo que implica dejar de lado el
principio de la responsabilidad ultra vires.
Para acogerse a l basta aceptar la herencia lisa y llanamente (pues la ley presume
que dicha aceptacin es siempre beneficiaria) y hacer el inventario en el tiempo
que la ley prev. Esto permitir evaluar la herencia correctamente e impedir confusiones
de bienes en perjuicio de los acreedores; en suma, significar mantener separados el
patrimonio propio y el que perteneci al causante. El heredero se convierte en un liquidador
de los bienes heredados: entra en posesin de ellos, paga las deudas y, si queda un
remanente, lo incorpora a su patrimonio.

Troiano
El beneficio de inventario fue introducido en el derecho romano por JUSTINIANO, como medio
de atenuar el rigor de la responsabilidad ultra vires; de all pas a la legislacin posterior y a
nuestro Cdigo Civil. El principio era que el aceptante deba responder a las deudas del
causante no slo con los bienes heredados sino con los propios; pero se le conceda el recurso
de aceptar manifestando hacerlo bajo beneficio de inventario con lo cual evitaba la
responsabilidad personal. En el derecho moderno la limitacin de la responsabilidad al monto
de los bienes dejados por el difunto, tiende a convertirse en regla. La responsabilidad
personal slo quedara comprometida cuando el heredero ha confundido deliberadamente los
patrimonios, cuando ha realizado actos de disposicin de bienes y, en suma, cuando ha
puesto en peligro la garanta que para los acreedores del causante significa el patrimonio
dejado por l. Es el sistema vigente en nuestro pas despus de la sancin de la ley 17711.
Hoy basta con aceptar para que se reconozca al heredero el beneficio de inventario
(art. 3363), aunque no se formule ninguna manifestacin de acogerse a l.

422

IMPORTANTE CUESTIN TERMINOLGICA: En numerosas disposiciones (arts. 3317, 3319,

3329, 3335, 3341, 3359, 3360, 3408) el Cdigo habla de aceptacin pura y simple,
significando con ella la que no goza del beneficio. Se justificaba mucho mejor esta expresin
cuando el rgimen legal consista en que el heredero que se limitaba a decir acepto, tena
responsabilidad ultra vires. En el rgimen actual, el heredero que se expide as, no la tiene y
por eso la expresin pura y simple es tcnicamente objetable; sera mejor hablar de
aceptacin no beneficiaria, que es la forma que nosotros utilizaremos para mayor claridad de
los conceptos.
Pero si bien se mira, no hay contradiccin necesaria cuando se califica como aceptacin pura
y simple la que no goza del beneficio. Las palabras pura y simple no se vincularan ya con la
forma de la aceptacin (pues la aceptacin lisa y llana, es decir, sin aditamentos, es
beneficiaria), sino con su contenido. Frente a la aceptacin con beneficio de inventario, (es
decir, con un ingrediente que la califica y hace ms complejo su rgimen), hay otra
aceptacin pura y simple (que carece de ese ingrediente). Es decir, la pureza de la aceptacin
no consiste ya en la forma de expresarla, sino en que ella est privada de toda calificacin
jurdica que limite la responsabilidad del heredero.
PERSONAS QUE GOZAN DEL BENEFICIO:
A. QUIENES TIENEN DERECHO A PEDIRLO
PRINCIPIO GENERAL: Segn el artculo 3358 todo sucesor universal, sea legtimo o
testamentario, puede aceptar la herencia con beneficio de inventario. La ley es clara
en lo que atae al heredero; cualquiera sea su ttulo, tiene derecho al beneficio. En cambio el
legatario de cuota no puede acogerse a l, simplemente porque carece de responsabilidad
ultra vires, de modo tal que en su caso sera un remedio superfluo.
CASO DE ACEPTACIN NO BENEFICIARIA: El heredero que hubiera aceptado la herencia,
renunciando expresamente al beneficio de inventario, pierde definitivamente el
derecho de acogerse a l (arts. 3341 y 3359).
Es necesario advertir que el artculo 3341 establece que la aceptacin pura y simple
importa la renuncia a aceptar con beneficio de inventario. Ese era en efecto el sistema
del Cdigo Civil. Es claro que ahora esa consecuencia slo resulta de la aceptacin con
renuncia al beneficio de inventario que es el equivalente actual de la aceptacin pura y
simple del Cdigo.
Pero, no hay inconveniente en que el heredero beneficiario renuncie al beneficio
(art. 3404) y es la propia ley la que muchas veces atribuye ese efecto a ciertos actos suyos,
para proteger los intereses de acreedores y legatarios.

Troiano
Art.3359.- El sucesor universal no puede aceptar la herencia con beneficio de inventario,
cuando ha hecho acto de heredero puro y simple.
CASO DE PLURALIDAD DE HEREDEROS: Cuando son varios los herederos, el beneficio se
concede separadamente a cada uno de ellos; algunos pueden aceptar bajo
beneficio y otros pueden renunciar a l o simplemente perderlo por la realizacin
de actos que traen aparejada esa consecuencia. Tal es la justa solucin del artculo 3360
y 3361, porque siendo individual la vocacin, tambin debe ser individual la manera de
aceptar y porque sera injusto que la imprudencia o falta de previsin de alguno de los
herederos, obligara a los otros a cargar con el pasivo del sucesorio.
Art.3360.- Cuando son varios los herederos, el beneficio de inventario se concede separada o
422 individualmente a cada uno de ellos. Uno puede aceptar la sucesin con el beneficio de
inventario, mientras que otro la acepte pura y simplemente.
Art.3361.- La aceptacin de la sucesin hecha por uno de los herederos con beneficio de
inventario, no modifica los efectos de la aceptacin pura y simple, hecha por otros, y
recprocamente. Los derechos y las obligaciones de cada uno de los herederos son siempre
los mismos, tanto respecto de ellos como respecto de los acreedores y legatarios.
PROHIBICIN AL TESTADOR DE IMPONER AL HEREDERO LA ACEPTACIN NO BENEFICIARIA:
Dispone el artculo 3362 que el testador no puede ordenar al heredero, sea legtimo o
testamentario, que acepte la sucesin sin beneficio de inventario. La facultad del
testador para imponer tal condicin fue largamente debatida en Francia. A nuestro juicio,
VLEZ se inclin por la mejor solucin; nos parece chocante a la moral que se pretenda
imponer al heredero la obligacin de pagar con sus propios bienes deudas que no contrajo l
sino el propio testador. Por lo dems, debe merecer aplauso toda norma tendiente a evitar
que el heredero pueda ser privado del beneficio de inventario.
B. BENEFICIARIOS DE PLENO DERECHO
INCAPACES: En nuestro Cdigo, los representantes legales de los incapaces pueden aceptar o
repudiar la herencia, con autorizacin judicial (art. 443, inc. 4); pero si la aceptan, debe serlo
con beneficio de inventario (art. 450, inc. 4).
Qu ocurre si, no obstante la prohibicin de los artculos citados, el representante legal
manifiesta renunciar al beneficio de inventario o si deja transcurrir el plazo del artculo 3366 o
realiza actos que traen aparejada la prdida del beneficio? En nuestra doctrina y
jurisprudencia se ha impuesto definitivamente la tesis de que los incapaces son
aceptantes beneficiarios de pleno derecho. En consecuencia aquellos actos del
representante legal no le hacen perder el beneficio y slo pueden dar origen a sanciones
contra ste, como sera la destitucin de los curadores o tutores y la designacin de un tutor
ad hoc si se tratare de los padres.
Al establecerse la igualdad de los cnyuges en lo que atae a capacidad, la ley 17711 ha
terminado con la cuestin. Hoy no cabe duda que no tiene el carcter de beneficiaria de pleno
derecho.
En cuanto a los concursados y fallidos la ley 19551 ha eliminado el problema, antes discutido,
de si podan aceptar la herencia sin beneficio de inventario. Sin aludir a ste, el artculo 115
resuelve la cuestin de modo simple: si la herencia es aceptada por el fallido, los acreedores
del causante slo pueden cobrarse de los bienes del concurso o quiebra una vez que hayan
sido desinteresados los acreedores del fallido y pagado todos los gastos. De esta manera,

Troiano
aunque la aceptacin sea no beneficiaria, los acreedores del aceptante no pueden sufrir
perjuicio alguno.
FORMA DE LA ACEPTACIN BENEFICIARIA:
ES TCITA: En el sistema del Cd. Civil, el acogimiento al beneficio de inventario deba
hacerse en forma expresa, declarndolo ante el juez del sucesorio en el momento de la
aceptacin. En el rgimen de la ley 17711, la aceptacin se presume hecha bajo beneficio;
basta, pues, la mera declaracin de la voluntad de aceptar (art. 3363). Inclusive la aceptacin
tcita es beneficiaria, pues el art. 3363 dispone que toda aceptacin se presume hecha con el
beneficio.
PLAZO PARA INVENTARIAR Y RENUNCIAR

422

A. PLAZO PARA ACOGERSE AL BENEFICIO

EL PROBLEMA EN EL CDIGO CIVIL: Este sistema, confussimo, converta la aceptacin en una
verdadera trampa. El menor descuido o la interpretacin equivocada de los textos poda hacer
perder el beneficio no obstante la intencin de ampararse en l.
LA LEY 17711. La ley 17711 concluy con este grave problema. Segn el artculo 3363 la
aceptacin goza del beneficio cualquiera sea el tiempo en que se la haga; claro est, que si
antes se hubieran realizado actos prohibidos para el heredero que pretende conservar el
beneficio, ste se pierde definitivamente. Pero sta no es ya una cuestin de plazo, sino de
caducidad del beneficio.
B. EL INVENTARIO
TRMINOS PARA HACERLO: El heredero debe hacer el inventario dentro de los tres
meses contados desde que hubiera sido judicialmente intimado por parte
interesada (art. 3366, ref. por la ley 17711 ). Este trmino no es inflexible: si por la situacin
de los bienes o por otras causas justificadas no ha podido incluirse el inventario, los jueces
pueden conceder las prrrogas que sean indispensables (art. 3368)
Art.3369.- Durante los plazos para hacer el inventario y deliberar, el heredero no puede
vender ni los bienes races, ni los muebles sin autorizacin del juez, a no ser que l y la mayor
parte de los legatarios acordasen otra cosa.
FACCIN DEL INVENTARIO: Conforme al artculo 3370, el inventario debe ser hecho ante
un escribano y dos testigos, con citacin de los legatarios y acreedores que se
hubieran presentado. El artculo 721, Cdigo Procesal de la Nac., dispone que sern citadas
las partes, acreedores y legatarios. Por partes ha de entenderse los herederos. El escribano
ser designado por el juez a propuesta de los interesados, si estuvieren de acuerdo; si no lo
estuvieren, lo har el juez de oficio.
El inventario ser hecho con claridad y precisin especificando los bienes, con indicacin de la
persona que efecta la denuncia. Si hubiere ttulos de propiedad, bastar una relacin
suscinta de su contenido. Asimismo se dejar constancia de las impugnaciones y
observaciones que se formulen (art. 721, Cd. Procesal). Comprender tanto el activo como el
pasivo; los bienes inmuebles se describirn por sus datos esenciales sobre ubicacin,
medidas, linderos y anotacin en el Registro de la Propiedad, dejndose constancia de las
mejoras, sementeras, etctera; los muebles se describirn con la mayor minuciosidad para
individualizarlos lo mejor posible y hacer difciles o imposibles las sustituciones; se detallarn
los ttulos y papeles que documenten deudas o crditos. Tratndose de una casa de comercio,
el inventario se suple por una compulsa de libros hecha por un contador.

Troiano
El inventario debe ser firmado por el escribano, los testigos y las personas que hayan
comparecido. Si no hubiera concurrido ninguno de los interesados, valdr lo mismo, siempre
que hayan sido citados en debida forma. Si concurrieren y se negaren a firmar, se dejar
constancia de las impugnaciones y observaciones que se formulen (art. 721, Cd. Procesal).
INVENTARIO NO CONFECCIONADO EN TIEMPO: Si el heredero no ha confeccionado en
tiempo el inventario, pierde el beneficio. El artculo 3366, reformado por la ley 17711, ha
consagrado as expresamente un sistema que ya antes de la reforma contaba con el acuerdo
general de la jurisprudencia y la doctrina
Cabe preguntarse si, perdido el beneficio, puede todava el heredero optar por la aceptacin o
la renuncia. Se han sostenido sobre este punto opiniones divergentes:
a) Para algunos, se debe considerar al heredero como aceptante no beneficiario, puesto que
422 el beneficio es un favor que la ley concede, que limita los efectos de la aceptacin; perdido el
beneficio, la aceptacin queda sola, porque de todos modos el heredero ha manifestado su
voluntad de aceptar. Adems, el artculo 3408 establece que, cesado el beneficio de
inventario, el heredero ser tenido como heredero puro y simple lo que en la terminologa del
Cdigo supone la responsabilidad ultra vires, que era inherente a la simple aceptacin.
b) Otros sostienen que en la declaracin del heredero que acepta bajo beneficio de inventario
(o simplemente que acepta) no puede escindirse la voluntad de aceptar de la de acogerse al
beneficio. Esta es una condicin esencial de aqulla. Considerarlas por separado sera
artificioso y contrario a la voluntad del heredero. El argumento fundado en el artculo 3408
carece de peso, pues esta norma se refiere a las hiptesis de los artculos 3404 y siguientes,
que nada tienen que hacer con este problema. Es necesario admitir, por tanto, que, perdido el
beneficio por falta de confeccin del inventario, el heredero queda en situacin de aceptar o
repudiar la herencia. Es la opinin que tiende a predominar en la jurisprudencia y doctrina
ms recientes y la que se aviene mejor con el espritu de la reforma de la ley 17711 , que
procura evitar se haga pesar sobre el heredero la responsabilidad ultra vires. En otras
palabras: hecho el inventario a tiempo el heredero puede aceptar con o sin beneficio o
renunciar; no realizado el inventario slo puede escoger entre la aceptacin no beneficiaria y
la renuncia.
Va de suyo que, cualquiera sea la solucin que se adopte, la opcin no ser ya posible si el
heredero, adems de no confeccionar el inventario, hubiera realizado algn acto de
aceptacin tcita.
C. DELIBERACIN
OBJETO Y TRMINO DE LA DELIBERACIN: Realizado el inventario el heredero est ya en
condiciones de pronunciarse con conocimiento de causa. Si es conveniente, aceptar, e
incluso puede al aceptar, manifestar que renuncia al beneficio; si es claramente insolvente la
sucesin, renunciar, pues la aceptacin, aunque goce del beneficio de inventario, slo le
acarreara molestias y ningn beneficio. Dispone el segundo prrafo del artculo 3366 que,
luego de hecho el inventario, el heredero gozar de un plazo de treinta das para
renunciar a la herencia, vencido el cual se lo considerar aceptante beneficiario.
Dentro del lapso previsto, el heredero puede decir que acepta con o sin beneficio, o puede
decir que renuncia a la herencia; en cualquiera de los supuestos la situacin es clara. Pero si
transcurrido dicho plazo, no hace ninguna manifestacin, la ley presume que acepta bajo
beneficio de inventario, con lo cual no hace sino guardar la debida coherencia con el artculo
3363.
En efecto: no puede considerrselo renunciante, porque la renuncia no se presume y la
faccin del inventario traduce su voluntad de aceptar; y tampoco cabe sancionarlo con la

Troiano
prdida del beneficio, puesto que ha cumplido con su obligacin, que era hacer el inventario
en trmino. Como la situacin de los herederos, legatarios y acreedores no puede mantenerse
indefinida, se lo tiene por aceptante beneficiario, con lo cual su patrimonio est a cubierto.
El sistema adoptado por la ley 17711 clarifica uno de los problemas ms controvertidos en el
Cdigo: en qu situacin se encontraba el heredero que no haba optado en trmino.
Pero subsiste una dificultad. El artculo 3314 establece que los terceros pueden exigir que
el heredero acepte o repudie la herencia dentro del plazo de treinta das, sin
perjuicio de lo que se dispone sobre el beneficio de inventario. Conforme con el
artculo 3366, el heredero pierde el beneficio si no hiciere el inventario en el plazo
de tres meses, contados desde que se lo intim judicialmente por parte interesada;
luego de hecho el inventario, gozar de un plazo de treinta das para renunciar a la
422 herencia.
Cmo se concilian estas disposiciones? La solucin nos parece clara. El artculo 3314
supone que la herencia no ha sido aceptada ni renunciada. La ley autoriza a
intimarlo a que haga esa opcin. Si acepta renunciando al beneficio o si repudia la
herencia, la cuestin concluye all. Pero si se limita a aceptar, entonces entra a jugar el
artculo 3314 que, textualmente dice sin perjuicio de lo que se dispone sobre el
beneficio de inventario. Es decir, el heredero queda en situacin de heredero beneficiario.
En ese caso, los acreedores y legatarios que deseen definir la situacin de aqul, debern
intimarlo nuevamente, esta vez para que haga el inventario; y luego de ste el heredero
tendr todava treinta das para tomar su decisin.
DEROGACIN DEL ARTCULO 3367, CDIGO CIVIL: Conforme con este precepto, derogado por
la ley 17711 , durante los plazos para hacer el inventario y deliberar no podan los acreedores
y legatarios demandar el pago de sus crditos; en cambio podan intentarse las acciones de
dominio contra la sucesin y el heredero poda cobrar los crditos hereditarios. La razn de
ser del precepto era que si el heredero an no haba tomado su decisin, no pareca lgico
hacerlo comparecer a los tribunales a contestar demandas, tanto ms cuando no poda
descartarse la posibilidad de la renuncia, en cuyo caso el pleito se habra trabado con quien
no era parte.
Pero la demora puede ser gravemente perjudicial para los acreedores; y como el heredero
est protegido con el beneficio de inventario, no parece justo imponerles esa espera. Cierto
que el heredero puede renunciar a la herencia, para lo cual el artculo 3366, en su nueva
redaccin, le acuerda treinta das, despus de hecho el inventario. Pero, si ello
ocurre, quien le siga en orden o rango ocupar su lugar y podr contestar las demandas; y, en
ltimo trmino, siempre ser posible nombrar un curador a la herencia para que defienda sus
intereses en el pleito. Todo ello justifica la derogacin del artculo 3367.
EFECTOS DEL BENEFICIO
A. LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO
EFECTO PRINCIPAL: El efecto capital del beneficio de inventario es la limitacin de la
responsabilidad del heredero por las cargas de la sucesin hasta la concurrencia de
los bienes heredados (art. 3371). Este es el verdadero objeto de la institucin, el motivo
por el cual ha sido legislada. Las otras consecuencias slo tienden a asegurar la efectividad
prctica del beneficio e impedir perjuicios para los acreedores y legatarios. Indirectamente,
favorece a los acreedores personales del heredero, desde que mantiene inclume su garanta
(el patrimonio de ste) sobre el cual no vienen a pesar nuevas deudas.

Troiano
El heredero no est tampoco obligado con los bienes que el autor de la sucesin le hubiera
dado en vida (art. 3372), solucin lgica, porque esos bienes no son ya del sucesorio, sino
que estn incorporados al patrimonio del heredero. Queda a salvo el derecho de los
acreedores de intentar la accin pauliana, si el acto fuere fraudulento.
En cambio, los frutos y productos de los bienes heredados responden por las deudas y
legados (art. 3439).

VALORES COLACIONABLES: Hemos dicho ya que el heredero no est obligado con los
bienes que el autor de la sucesin le hubiera dado en vida. Llevando a sus ltimas
consecuencias este principio, el artculo 3372 dispone que el heredero no est obligado
con esos bienes aunque debiere colacionarlos entre sus coherederos, ni con los
422 que el difunto haya dado en vida, a sus coherederos y que l tenga derecho a
colacionar. DEMOLOMBE, fuente de la norma, la explica diciendo que esos bienes no estn
en la sucesin; y si se reputa que entran en ella a cierto respecto, es nicamente en el inters
de los herederos.
Consideramos que el artculo 3372 se hace acreedor a serios reparos. La referencia a los
bienes que el heredero beneficiario debe colacionar entre sus coherederos est de ms; si los
acreedores pudieran ejecutar esos bienes, quienes responderan seran los coherederos y no
el beneficiario. Es intil, por tanto, decir que no est obligado con ellos, pues no puede estarlo
con algo que no le pertenece. Pero lo indudablemente excesivo e injusto es la ltima parte del
artculo, en cuanto dispone que no responde el heredero con los bienes que l tenga derecho
a hacer colacionar.
No es exacto lo que dice DEMOLOMBE, que esos bienes no forman parte de la herencia; es
una afirmacin sin fundamento, pues lo cierto es que se trata de una transmisin mortis
causa, cuyo ttulo para reclamarla es precisamente el carcter de heredero. Desde el punto de
vista de la equidad y la justicia es inexplicable, que los acreedores vengan a quedar privados
de los pagos de sus crditos y que, en cambio, el heredero goce de los bienes del causante.
B. SEPARACIN DE PATRIMONIOS
EL PRINCIPIO Y SUS CONSECUENCIAS: Si el heredero ha de responder slo con los
bienes heredados, es necesario mantener la individualidad de stos, separndolos
cuidadosamente del resto de su patrimonio; a ello tiende, en efecto, el inventario.
De esta situacin surgen las siguientes consecuencias:
a) Crditos y deudas entre el heredero y la sucesin. No hay extincin de los
crditos o deudas que el heredero hubiere tenido con el causante. El heredero concurre a la
par con cualquier otro acreedor de la sucesin, con sus crditos, y mantiene sus derechos
reales; de igual modo, la sucesin conserva contra l todos sus derechos reales y personales
(art. 3373).
b) Derechos reales constituidos por el causante. El beneficiario puede reivindicar
de terceros las cosas de su propiedad que el causante hubiera enajenado (art. 3375), lo que
el aceptante puro y simple no puede hacer, pues como sucesor debe responder por la
eviccin (art. 2107) de modo que el comprador podra paralizar su accin con esta defensa.
De idntica manera el beneficiario puede demandar la nulidad de los derechos reales
constituidos sin derecho por el causante sobre inmuebles que pertenecen al heredero.

Troiano
c) Subrogacin. El heredero que paga una deuda o un legado con sus propios bienes,
se subroga en los derechos del acreedor (arts. 768, inc. 5 y 3374). El beneficiario est en la
situacin de quien paga por otro. Es una consecuencia ms de la separacin de patrimonios y,
al propio tiempo, una manera de instar al heredero a liquidar las deudas y a hacer efectivos
los legados, dndole la seguridad de que recuperar lo que haya invertido en ello.
d) Frutos. Los frutos de los bienes del sucesorio forman parte de la masa y, por tanto,
engrosan la garanta de los acreedores hereditarios (arg. art. 3439). Esta solucin slo se
concibe si se admite que el patrimonio separado es una entidad autnoma respecto del
heredero.
e) Situacin de los acreedores de la herencia y los legatarios. Si bien ellos se
perjudican con la disminucin de su garanta (puesto que no pueden cobrarse de los bienes
422 propios del heredero), en cambio adquieren el derecho a ser pagados con preferencia
respecto de los acreedores del heredero; pero como ste podra renunciar al beneficio o
perderlo, los acreedores de la herencia que estn interesados en mantener esa prelacin,
deben pedir la separacin de patrimonios para evitar la confusin.
f) Situacin de los acreedores del heredero. Ellos resultan beneficiados en cuanto
los acreedores de la herencia no pueden cobrarse sus crditos de los bienes propios del
heredero, de tal modo que su garanta se mantiene inclume; en cambio, no pueden cobrarse
de los bienes hereditarios sino despus de que lo hayan hecho los acreedores de la herencia.
Es decir, que slo si queda un saldo, luego de pagados stos, pueden cobrar los acreedores
del heredero. Sobre el punto no hay actualmente divergencias. En cambio es dudosa esta otra
cuestin: pueden los acreedores del heredero ejecutar los bienes de la sucesin? No se
discute que, aun en este caso, los acreedores de la herencia deben ser pagados con
preferencia; lo que se cuestiona es el derecho de intentar la accin, aunque no sea ms que
para cobrar el saldo que quedare. En el fondo, la solucin del problema depende del concepto
que se tenga sobre la masa hereditaria. Si se la concibe como una parte (aunque separada)
del patrimonio del heredero, habr que reconocer la accin para ejecutarlos, puesto que, de
cualquier modo, son bienes que pertenecen al deudor.
Es claro que si se admite este punto de vista, no resulta fcil explicar por que motivo debe
reconocerse preferencia a los acreedores de la herencia, ya que el beneficio de inventario es
un remedio arbitrado en provecho de los herederos y no de ellos.
Si, en cambio, como nosotros lo sostenemos, esa masa es concebida como una persona
jurdica, ser necesario negar la accin, pues el deudor (heredero) es una persona distinta del
ejecutado (la masa). Esta solucin nos parece, adems, la mejor desde el punto de vista
prctico. La liquidacin de los bienes de la sucesin ser impulsada por quienes ms
interesados estn en ello, que son sus acreedores, el inters de los acreedores del heredero
es subsidiario, eventual, y su intromisin en la liquidacin puede resultar perturbadora. Se ha
llamado la atencin sobre el peligro de que un heredero cargado de deudas reciba una
sucesin rica, quizs sin deuda alguna, y la acepte con beneficio de inventario para impedir la
accin de sus acreedores, que se encontraran impotentes frente a la conducta dolosa del
heredero que estara gozando pacficamente de la posesin de los bienes. Pero esto sera un
caso tpico de abuso de derecho; sera pretender desviar el remedio de sus fines legtimos
(que son la proteccin del heredero contra la responsabilidad ultra vires), para convertirlo en
un instrumento de defraudacin de sus deudores. Probada tal situacin, los jueces deben dar
por decado el beneficio y hacer lugar a la ejecucin de los acreedores del heredero.
Los terceros, deudores personales del heredero beneficiario, no pueden oponerle en
compensacin los crditos que tuvieran contra la sucesin (art. 3376). La solucin es lgica,

Troiano
pues no habiendo confusin de patrimonios y mantenindose el heredero como un extrao a
la sucesin, no puede haber compensacin. Por igual motivo, no podra oponer compensacin
a su acreedor que fuera deudor de la sucesin
LITIGIOS ENTRE EL HEREDERO Y LA SUCESIN: Puesto que los crditos y deudas entre el
heredero y la sucesin no se compensan, muy bien puede ocurrir que sea necesario acudir a
un pleito. En previsin de ello, dispone el artculo 3377 que las acciones que aqul quiera
intentar contra la sucesin, sern dirigidas contra todos los herederos, si los
hubiere; si hubiesen de ser intentadas por todos los coherederos, el juez nombrar
un curador a la sucesin. Aunque el Cdigo no lo dice expresamente, es obvio que si hay
un solo heredero y l quiere demandar a la sucesin tambin debe designarse curador. Pero
no corresponder el nombramiento de curador si se tratase de un fallido (art. 3377, in fine),
pues en este caso la sucesin estar representada por el sndico.

422

SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN: El principio de la separacin de patrimonios, sin embargo,

no debe aplicarse en forma excesivamente rigurosa. Referido a la prescripcin, implicara que
su curso sigue corriendo entre el heredero y la sucesin. Pero esta conclusin sera injusta. No
es posible que el heredero (deudor de la sucesin) se favorezca con su propia inaccin,
puesto que l tiene el deber de realizar los actos conservatorios de los crditos de la sucesin.
Tampoco sera lgico obligar al heredero acreedor a demandarla, imponindole gastos
innecesarios. Es prudente, pues, suspender el curso de la prescripcin, tanto en favor de los
herederos como de la sucesin. As lo disponen los artculos 3972 y 3974.
ADMINISTRACIN DE LA HERENCIA
Administracin de la herencia: Se pueden distinguir dos perodos en los cuales la
administracin de distinta respectivamente:
Perodo anterior a la opcin definitiva del beneficio: Mientras el heredero no se ha acogido
definitivamente al beneficio, se encuentra en una situacin peculiar: si bien la aceptacin se
presume beneficiaria, lo cierto es que mientras pueda renunciar, no debe considerrselo
aceptante definitivo. No es todava un liquidador de la herencia como el aceptante
beneficiario. Pero mientras tanto tiene las siguientes atribuciones y deberes:

Puede realizar libremente todos los actos conservatorios y de administracin que no

impliquen aceptacin tcita.
Puede demandar y recibir los crditos de la sucesin.
Puede vender los bienes muebles e inmuebles con autorizacin judicial. Pero el juez debe
slo autorizar la venta de esos bienes en casos en los que se justifique esa enajenacin.
Los actos de disposicin a ttulo gratuito estn absolutamente prohibidos.

Perodo posterior a la opcin definitiva: El heredero en cuanto administrador de la herencia

aceptada beneficiariamente es en esencia un liquidador de esos bienes. La ley le reconoce
todas las facultades enderezadas a realizar el activo y pagar las deudas. El heredero no tiene
derecho a retribucin, puesto que es un administrador de la cosa propia, el heredero no tiene
derecho a cobrar retribucin alguna, aunque los crditos absorban toda la herencia y aunque
abandone la herencia a los acreedores y legatarios (Art 3384). No interesa que haya varios
herederos, se designa un solo administrador para todo el haber hereditario, perteneciente a la
herencia aceptada con beneficio de inventario.

Troiano
Facultades: Las facultades del administrador estn dadas en forma genrica por el Art 3383
El heredero beneficiario tiene la libre administracin de los bienes de la sucesin y puede
emplear sus rentas y productos como lo crea ms conveniente.
Sus facultades son:
Actos de administracin: Sin necesidad de autorizacin judicial puede realizar todos los
actos de administracin que requiera el patrimonio sucesorio.
Actos conservatorios: Tiene la facultad, a la vez que est obligado a ello, de hacer en los
bienes de la sucesin todas las reparaciones urgentes o que sean necesarias para la
conservacin de los objetos de la herencia. Ej.: reinscribir una hipoteca, renovar ttulos de
crdito, etc.
Interposicin de acciones y contestacin de demandas: Debe contestar todas las
demandas que se formen contra la sucesin.
Cobro de crditos y pago de deudas: Segn el citado precepto tiene derecho a recibir
422
todas las sumas que se deban a la sucesin y puede pagar las deudas y cargas que sean
legtimas.
Enajenacin de bienes muebles: Hay dos categoras de bienes muebles: a) los bienes
muebles que no pueden conservarse y los que el difunto tena para vender, tales clases de
muebles deben ser enajenados; y b) se constituye con los bienes muebles restantes, para
cuya disposicin es menester la previa licencia judicial.
Enajenacin de bienes inmuebles: Los inmuebles pueden ser vendidos con autorizacin
judicial y en pblica subasta. Habiendo conformidad de todos los interesados (herederos,
acreedores y legatarios), puede prescindirse de la pblica subasta, puesto que sta tiende
a proteger sus intereses. En caso de expropiacin, no es aplicable la exigencia del remate
porque se trata de una venta forzosa y regida por un procedimiento especial.
Constitucin de derechos reales: El heredero no puede constituir hipotecas u otros
derechos reales sobre los bienes de la herencia sin autorizacin judicial. No ser necesaria
la autorizacin judicial si hay acuerdo unnime.
Aceptacin de herencias: Art 3389 No puede aceptar una herencia, deferida al autor de la
sucesin, sin licencia del juez, y si el juez la diese, deber hacerla con beneficio de
inventario.
Actos prohibidos. Sanciones: El heredero no puede enajenar a ttulo gratuito los bienes de
la sucesin pues ello importara una escandalosa burla de los derechos de los acreedores y
legatarios.
Tampoco puede dar en pago o permutar bienes inmuebles. En cambio los muebles pueden
darse en pago o permutar con autorizacin judicial y an sin ella.
La sancin en caso que el beneficiario realice un acto prohibido, es la prdida del beneficio
(Art 3363), pero el acto mantiene su validez (Arts 3395 y 3406).
Pago a acreedores y legatarios: El beneficiario es un liquidador de los bienes hereditarios.
Tiene el deber de pagar prontamente las deudas y legados.
Orden de pago: El Art 3396 dice que deben respetarse los derechos reales y las prelaciones
Si hubiere acreedores privilegiados o hipotecarios, el precio de la venta de los inmuebles
ser distribudo segn el orden de los privilegios o hipotecas establecidas en ste Cdigo.
En el supuesto que se tratara de acreedores quirografarios, sus crditos debern ser
satisfechos a medida que se presenten, salvo que existiera oposicin (Art 3398).
De no presentarse simultneamente, los acreedores sern satisfechos a medida que se
presenten sean sus crditos privilegiados o comunes.
Obviamente los legatarios cobran despus que todos los acreedores.

Troiano
Responsabilidad y sanciones: Segn el Art 3384, el heredero beneficiario es responsable
de toda falta grave en su administracin. El concepto de falta grave queda sujeto a la
apreciacin que haga el juez del hecho.
Debe rendir cuentas a los acreedores y legatarios de la administracin y realizacin de los
bienes (Art 3382). El Art 784 del Cdigo Poc. Civ. y Com. de la Nacin dice: El administrador
de la sucesin deber rendir cuentas trimestralmente, salvo que la mayora de los herederos
hubiesen acordado fijar otro plazo. Al terminar sus funciones rendir una cuenta final. Tanto
las rendiciones de cuentas parciales como la final se pondrn en Secretara a disposicin de
los interesados durante cinco y diez das, respectivamente. Si no fueren observadas, el juez
las aprobar, si correspondiere. Cuando mediaren observaciones, se sustanciarn por el
trmite de los incidentes.
Las sanciones establecidas por el Cdigo al beneficiario administrador son, que responda con
sus propios bienes en caso de falta grave, o la prdida del beneficio, si lleva a cabo actos
422 prohibidos. Pero si el heredero es insolvente, stas sanciones para l no tienen ningn
significado ni constituyen ninguna garanta para los acreedores y legatarios. Es por esto que
el cdigo impone en stos casos la remocin del administrador. Los coherederos estn
legitimados para pedir la remocin del administrador.
La sancin ms rigurosa de las que hemos expuesto es sin duda la prdida del beneficio de
inventario, que se da en los siguientes casos:
Cuando el heredero ocultare valores de la sucesin u omitiese fraudulentamente en el
inventario algunas cosas pertenecientes a ella (Art 3405). Debe tratarse de una omisin
dolosa, con nimo de apropiarse de cosas de la herencia.
Cuando el heredero hubiera enajenado los bienes de la sucesin sin ajustarse a los
recaudos legales.
Abandono: Concepto, fundamento, efectos: El abandono en materia sucesoria importa
un traspaso de la administracin y liquidacin a los acreedores y legatarios, sin que ello
implique la prdida del beneficio ni la renuncia a la herencia. Esto est expuesto en el Art
3379 que dice: El heredero beneficiario puede descargarse del pago de deudas y legados,
abandonando todos los bienes de la sucesin a los acreedores y legatarios. Este abandono no
importa una renuncia a la sucesin; aqul queda sometido a colacionar en la cuenta de
particin con los coherederos, el valor de los bienes que en vida le hubiese donado el difunto;
y puede exigirlos de stos en todos los casos en que est ordenada la colacin de bienes.
Los efectos del abandono son:
La administracin y liquidacin de los bienes pasa a los acreedores y legatarios, pero el
heredero conserva su ttulo de propietario, y si queda un saldo luego de pagadas las
deudas, debe serle entregado. Como mantiene el carcter de heredero est sometido a
colacionar y puede exigirla de sus coherederos.
El heredero queda liberado de toda responsabilidad por las deficiencias o irregularidades
con que los acreedores y legatarios lleven a cabo la administracin, pero a su vez tienen
derecho a exigirles rendicin de cuentas.
El traspaso de la administracin implica tambin el de la representacin de la herencia en
todo lo que atae a las cuestiones patrimoniales.
FIN DEL BENEFICIO
Cesacin del beneficio. Causales:
Renuncia: Se entiende que la renuncia se refiere al beneficio y no a la herencia, el heredero
no puede renunciar a la herencia debido a que la aceptacin es irrevocable una vez

Troiano
transcurrida la oportunidad del Art 3366. La renuncia al beneficio debe formularse
expresamente en instrumento pblico o privado.
Sancin impuesta por la ley:
a) Cuando el heredero oculta algunos valores de la sucesin u omite fraudulentamente
de hacer figurar en el inventario algunos bienes;
b) Cuando el heredero realiza actos de disposicin sin llenar las formalidades previstas
en la ley.
Efectos: Producida la cesacin del beneficio, ya sea por va de sancin o de renuncia, el
heredero queda en la condicin de aceptante puro y simple desde la apertura de la sucesin.
De manera que el heredero es responsable ultra vires con carcter retroactivo al momento del
deceso. Cesa la separacin y ambos patrimonios se confunden, de modo que los crditos y
422 deudas que pudieran existir entre el causante y el heredero se extinguen por confusin. El Art
3409 dice: Los acreedores del difunto vienen a ser acreedores personales del heredero, y
stos pueden hacer embargar y vender los bienes de la sucesin, sin que los acreedores de la
sucesin puedan reclamar sobre ellos ninguna preferencia.
SEPARACIN DE PATRIMONIOS
Concepto:
ORIGEN HISTRICO Y TRANSFORMACIONES EN EL DERECHO MODERNO: La separacin de
patrimonios es una institucin tendiente a defender a los acreedores hereditarios contra la
insolvencia del heredero. Tuvo su origen en el derecho romano. Los acreedores del heredero
insolvente tenan derecho a pedir la bonorum venditio, o sea la venta de los bienes del
deudor. Se reconoci entonces a los acreedores del difunto la bonorum separatio, que era un
incidente de aquel proceso y permita separar todos los bienes hereditarios de los restantes
del patrimonio del heredero. Se llevaba a cabo una liquidacin colectiva de estos bienes y, si
pagados todos los acreedores y legatarios, quedaba algn saldo podan cobrarse de l los
acreedores personales del heredero.
Pero, al pasar al derecho francs, esta institucin tan simple y prctica sufri una profunda
transformacin. No hay liquidacin colectiva de los bienes, ni intervencin judicial, ni siquiera
separacin de patrimonios: todo el sistema del Cdigo Napolen se reduce a crear un
privilegio en virtud del cual los acreedores del difunto tienen derecho a ser pagados con
preferencia a los personales del heredero respecto de los bienes hereditarios. Al tratar ms
adelante las disposiciones de nuestro Cdigo, inspirado en el francs, trazaremos con mayor
precisin los lineamientos del sistema. Baste por ahora decir que la institucin romana ha
quedado retaceada y desdibujada, con grave dao para su eficacia.
En el derecho moderno se tiende a volver a una autntica separacin de bienes, con efectos
similares al beneficio de inventario.
EL SISTEMA DE NUESTRO CDIGO: Para comprender nuestro sistema, inspirado en el francs
(lo que no excluye, desde luego, algunas diferencias de detalle), es necesario no dejarse
engaar por el nombre. Aunque el Cdigo lo llama separacin de patrimonios, siguiendo la
terminologa romana, no hay en verdad tal separacin. En el fondo, todo se reduce a
establecer una preferencia, en virtud de la cual los acreedores de la herencia y los legatarios
tienen derecho a ser pagados con prelacin respecto de los acreedores personales del
heredero.
De lo dicho surgen las siguientes consecuencias:

Troiano
1) No es necesaria la confeccin de un inventario, aunque a veces se lo haga.
2) No es necesario tampoco demandar la separacin; basta con oponerla en el
momento en que un acreedor del heredero quiera ejecutar los bienes hereditarios, como se
opone cualquier privilegio.
3) No se modifican en absoluto los derechos del heredero, quien no pierde la posesin
hereditaria ni el derecho a disponer libremente de los bienes.
4) No obsta a la divisin de pleno derecho de las deudas; el acreedor debe reclamar su
parte a cada uno de los herederos.
5) Los acreedores de la herencia permanecen como personales del heredero y, no
obstante haber reclamado la separacin de bienes, pueden ejecutar los de aqul.
6) El pedido de separacin de bienes se dirige contra los acreedores del causante y no
contra el heredero.

422 Quines pueden pedirla:

ACREEDORES DE LA SUCESIN Y LEGATARIOS: La separacin de patrimonios puede ser
pedida por los acreedores de la sucesin y por los legatarios (arts. 3433, 3434 y
3436).
a) Cualquier acreedor de la sucesin tiene derecho a pedir la separacin, sea comn,
privilegiado o hipotecario, trtese de crditos exigibles, a trmino o bajo condicin (arts. 3433
y 3434). Un solo requisito impone la ley: que el crdito est documentado en instrumento
pblico o privado. Ello significa que los crditos nacidos de un contrato no instrumentado, o
de un hecho ilcito, no autorizan a pedir separacin, a menos que se haya obtenido el
reconocimiento judicial; en suma, se requieren las condiciones necesarias para pedir un
embargo preventivo.
b) Los legatarios tambin tienen derecho a demandar la separacin de patrimonios (art.
3436). Se explica porque ellos vienen a ser acreedores de la herencia, si bien estn
postergados por los acreedores propiamente dichos.
En cambio, no tienen derecho a pedir la separacin:
a) El heredero nico, acreedor del difunto.
Sin embargo, cuando hay varios coherederos, el que tiene un crdito contra el difunto puede
pedir la separacin (art. 3434). Como las deudas se dividen entre ellos, el heredero se
convierte en acreedor de sus coherederos. En cuanto acreedor de ellos, puede pedir la
separacin. Ejemplo: el causante deja cuatro herederos: A, B, C y D: A era acreedor del
difunto por $ 80.000, deuda que se divide entre los cuatro, con lo cual A se convierte en
acreedor de B, C y D por $ 20.000 para cada uno y, por consiguiente, tiene derecho a pedir
separacin de patrimonios respecto de cada uno de ellos y a ser pagado con preferencia a sus
acreedores personales. Desde luego, no podra invocar igual preferencia respecto de sus
propios acreedores, pues ello no tiene sentido jurdico.
b) Tampoco pueden pedirlo los acreedores del heredero (art. 3437)
Contra quin se dirige el pedido:
SISTEMA DEL CDIGO: Dispone el artculo 3433 que la separacin de patrimonios debe
demandarse contra los acreedores del heredero; y en la nota respectiva, explica VLEZ
esta norma diciendo que, en verdad, la separacin de patrimonios no es otra cosa que una
causa de preferencia entre acreedores de un mismo deudor y que siendo as no se concebira
que el deudor comn represente a unos acreedores contra otros.

Troiano
Sin embargo, la misma nota, en su parte final, dice que la accin contra el heredero procede
si no hay acreedores. Pero como el prrafo no est contenido en el articulado del Cdigo, sino
en una nota (y, como tal, sin fuerza obligatoria), se ha sostenido que es inaplicable y que no
puede admitirse la demanda sino contra los acreedores del heredero. No compartimos tal
opinin. Si ningn acreedor del heredero se ha presentado en el sucesorio, contra quin han
de dirigir su accin los acreedores de la herencia?. Y resulta evidente su inters en solicitar
esa medida en resguardo de sus derechos frente a la posible aparicin ulterior de deudas del
heredero. Es necesario admitir, por tanto, que la accin puede dirigirse contra el heredero,
cuando no existen acreedores conocidos, o, cuando stos no formulan peticin alguna contra
la sucesin. La separacin tendr, en ese caso, el carcter de una medida precautoria
destinada a impedir que se paguen antes las deudas personales del heredero (arg. art. 3443,
in fine). Puesto que es notoria la deficiencia de la reglamentacin legal de la institucin, es
preciso, en caso de duda, admitir soluciones que conduzcan a resultados ms valiosos.

422

Cmo debe pedirse:

VA Y FORMA PARA PEDIR LA SEPARACIN: Para comprender las soluciones del Cdigo, es
necesario tener siempre presente que no se trata de una separacin de patrimonios
propiamente dicha, sino de una preferencia en favor de los acreedores hereditarios.
De ello se siguen las siguientes consecuencias:
a) No es necesaria una demanda formal, puesto que no hay contienda judicial;
basta que el acreedor interesado se presente ante el juez competente acogindose al
beneficio. Puede invocarse tambin por va de excepcin para impedir que los acreedores del
heredero, que intentan ejecutar los bienes de la herencia, se cobren antes que el oponente. Y
se ha decidido con razn que ni siquiera es necesario invocar explcitamente la separacin
para que se reconozca el derecho de preferencia: basta que se reclame este derecho; que se
intente una tercera de mejor derecho en la ejecucin seguida contra el heredero por una
acreedor personal; o, en fin, que se demuestre claramente la voluntad de hacer valer el
privilegio de ser pagado antes que los acreedores personales.
b) No es un procedimiento colectivo. El pedido puede ser hecho, ya contra todos los
acreedores del heredero, ya contra uno solo de ellos; de igual modo, puede referirse a todos
los bienes de la sucesin o a uno solo en particular (art. 3438).
c) No es necesario el inventario. Como el objeto del inventario es conocer los bienes
que componen la sucesin y determinar su naturaleza, slo se concibe su faccin cuando la
preferencia se pretende ejercer respecto de la totalidad de los bienes del acervo sucesorio; no
se lo practicar, por tanto, cuando se lo invoque slo respecto de uno o de varios bienes
determinados. Y aun si se lo pide respecto de todos, el acreedor interesado podr o no
reclamar la formacin del inventario.
OPORTUNIDAD: El Cdigo no ha puesto lmite de tiempo a la accin de separacin de
patrimonios; los interesados pueden hacerla valer en cualquier momento, mientras los bienes
del sucesorio se encuentren en poder de los herederos del causante o de los herederos de
ellos (art. 3443). Es claro que si el crdito en virtud del cual se pide la separacin est
prescripto, decae tambin el derecho a pedirla.
CASOS EN QUE LA SEPARACIN SE PRODUCE DE PLENO DERECHO: La separacin de
patrimonios (entendida en el sentido de preferencia de acreedor a acreedor) se produce de
pleno derecho:
a) cuando el heredero ha aceptado bajo beneficio de inventario;

Troiano
b) cuando la sucesin cae en concurso o quiebra.
En ambas hiptesis se produce una verdadera separacin de patrimonios (en el sentido
tcnico de aislamiento de dos masas patrimoniales), cuya consecuencia natural es que los
acreedores personales del heredero no pueden cobrarse de los bienes sucesorios mientras no
se hayan satisfecho las deudas del difunto.
MEDIDAS CONSERVATORIAS: El artculo 3443 autoriza a los acreedores y legatarios a
pedir todas las medidas conservatorias de sus derechos, antes de demandar la
separacin de patrimonios.
A qu medidas conservatorias alude este texto?
a) En primer lugar, es indudable su derecho a pedir el inventario (art. 3433), que
permitir individualizar el patrimonio del causante y distinguirlo del personal del heredero.

422

b) En segundo lugar, si su crdito es exigible, podrn pedir embargo preventivo, como

puede hacerlo cualquier acreedor (personal o hereditario, separatista o no) que se encuentra
en las condiciones del artculo 209, Cdigo Procesal de la Nac..
Bienes comprendidos en la separacin:
PRINCIPIO GENERAL: Estn comprendidos en la separacin los bienes que integran la
sucesin del difunto, sean muebles o inmuebles, como tambin los adquiridos con
el valor de ellos, siempre que fuere posible individualizarlos (arts. 3439 y sigs.). De
ello se desprenden las siguientes consecuencias:
a) La enajenacin onerosa de un bien permite ejercer la preferencia sobre los bienes
adquiridos en reemplazo de ellos, siempre que fuere posible identificarlos (art. 3440).
b) Los frutos naturales o civiles que produzcan los bienes hereditarios entran en la
separacin, siempre que su origen e identidad se encuentren debidamente comprobados (art.
3439).
BIENES EXCLUIDOS: El privilegio no se aplica:
a) A los bienes dados en vida por el causante al heredero (art. 3441); ellos no forman
parte de la transmisin mortis causa, ni integran la garanta comn de los acreedores,
quienes no pueden pretender ms derechos que los que hubieran tenido viviendo su deudor.
b) A los muebles que, perteneciendo a la herencia, se han confundido con los
personales del heredero, sin que sea posible distinguir los unos de los otros (art. 3442). En
ese caso, sera imposible hacer la separacin.
Efectos:
EFECTO FUNDAMENTAL DE LA SEPARACIN Y SUS CONSECUENCIAS: En sustancia, la
separacin de patrimonios no es otra cosa que una preferencia que permite a los
acreedores y legatarios del difunto cobrar con antelacin a los acreedores
personales del heredero respecto a los bienes de la sucesin (art. 3445); no hay una
verdadera separacin de bienes. De esta regla fundamental se desprenden las siguientes
consecuencias:
a) Efectos respecto del heredero. El heredero permanece intocado por los efectos
de la separacin, que no se dirige contra l y slo afecta los derechos de los acreedores;
conserva, pues, la libre disponibilidad de los bienes heredados.

Troiano
La separacin no afecta tampoco la divisin de pleno derecho de la deudas del difunto entre
los coherederos; por tanto, los acreedores tendrn que dirigirse contra cada uno de ellos por
parte proporcional que les corresponda, si se ha consumado la particin; antes de sta, en
efecto, pueden dirigirse por el total contra la sucesin.
b) El privilegio: su alcance y limitaciones. El privilegio que surge de la separacin
de bienes significa que los acreedores del difunto y los legatarios pueden oponerse a que los
acreedores personales del heredero se cobren de los bienes hereditarios antes que ellos.
Segn ya los hemos dicho, en la prctica esta preferencia slo funcionar cuando el pago de
las deudas se haga judicialmente, pues como el heredero conserva la libre disponibilidad de
sus bienes, es vlido el pago que haga privadamente a sus propios acreedores; contra ese
peligro los separatistas pueden precaverse trabando las medidas precautorias autorizadas por
el artculo 3443.
422 Entre los separatistas se conserva siempre el orden legal; sern pagados primero los
acreedores privilegiados o hipotecarios, luego los comunes y, por ltimo, los legatarios. Si
queda un saldo, pueden cobrarse los acreedores personales del heredero, en su
correspondiente orden (art. 3446, in fine).
La separacin de patrimonios slo beneficia a quien la opone. Se trata siempre de un
procedimiento individual; no hay ejecucin colectiva como en la bonorum separatio romana.
Es claro que si la hubieran invocado varios acreedores, ellos deben distribuirse los bienes de
acuerdo con las normas enunciadas en el nmero anterior.
c) Derechos de los separatistas respecto de los bienes personales del
heredero y de los acreedores personales respecto de los bienes de la sucesin.
Hemos dicho ya que, en la hiptesis de beneficio de inventario, ni los acreedores hereditarios
pueden dirigirse contra los bienes personales del heredero, ni los acreedores personales de
ste pueden dirigirse contra los bienes de la sucesin. Ello obedece a que hay una verdadera
separacin de patrimonios, lo que no ocurre en nuestro caso. Si bien los separatistas tienen
una preferencia sobre los bienes hereditarios, nada les impide ejecutar los bienes propios del
heredero aun antes que los pertenecientes a la sucesin; pero en este caso no tienen
preferencia alguna, sino que concurren con los acreedores personales, de acuerdo a la
preferencia de cada uno, y a la par, si fueran quirografarios (art. 3446 y nota).
De igual modo, nada se opone a que los acreedores personales del heredero ejecuten los
bienes del sucesorio; pero una vez realizada la ejecucin, deben respetar la preferencia de los
separatistas, cobrndose despus de ellos. Estn en una situacin similar a la del segundo
acreedor hipotecario, que puede llevar adelante la ejecucin, pero cobra despus de haberse
pagado el primero.
Extincin del privilegio:
DISTINTAS CAUSAS: Cesa el privilegio inherente a la separacin de patrimonios:
a) Cuando se ha producido la confusin real de los bienes del sucesorio con los del
heredero y no resulta ya posible individualizar los primeros.
b) Cuando el acreedor separatista renuncia a su preferencia, puesto que tratndose de
un beneficio es eminentemente renunciable. Incluso la ley presume esta renuncia, cuando el
acreedor ha aceptado al heredero como deudor.
En efecto: dispone el artculo 3447 que el derecho a pedir la separacin de patrimonios
no puede ser ejercido cuando los acreedores de la sucesin han aceptado al
heredero por deudor, abandonando los ttulos conferidos por el difunto. Esta
disposicin fue tomada del artculo 879, del Cdigo Napolen, que no contiene el prrafo que

Troiano
hemos sealado con bastardilla. En la nota respectiva dice VLEZ, con razn que no basta
para producir este efecto, que el acreedor acepte como deudor al heredero, puesto que lo es
como continuador del difunto; es indispensable una novacin, un abandono de los ttulos
conferidos por el difunto, para aceptar otros nuevos ofrecidos por el heredero. Y para mayor
claridad, dice el artculo 3448 que no por haber recibido el acreedor del heredero los
intereses vencidos de su crdito se juzga que lo ha aceptado por deudor.

8. POSESIN HEREDITARIA
INTRODUCCIN
DERECHOS, OBLIGACIONES Y ACCIONES DEL HEREDERO. Enumeracin: El
causante en la titularidad de los derechos que aqul posea. Ser dueo
422 era propietario, acreedor de quienes eran deudores del causante. Va de
solo se aplica a los derechos transmisibles mortis causa. (Ver arts. 3410 a
Derechos
De ser titular de todos los
derechos
que
posea
el
causante. Ser dueo de las
cosas de que era propietario.
Aceptar o repudiar la herencia o
acogerse
al
beneficio
de
inventario.
Derechos
que
derivan
del
estado de indivisin:
Preferencia de ciertos herederos
para administrar los bienes.
Derecho
a
controlar
la
administracin.
Derecho a pedir la rendicin de
cuentas.
Derecho a reclamar la particin.
Facultad de ceder los derechos
y acciones hereditarios (solo si
se acept la herencia).

heredero sucede al
de las cosas de que
suyo que sta regla
3432).

Obligaciones
Acciones
Junto con los derechos, se
transmiten
tambin
las
obligaciones del causante (art.
3431). El heredero tiene que
hacer frente a ellas si renuncia o Accin de peticin de
pierde el beneficio de inventario. herencia (no tiene cabida
el art. 3422)
Accin
posesoria
hereditaria

Debe satisfacer las deudas

originadas por la transmisin del
patrimonio, tales como los
gastos del juicio, etc. Igualmente
debern pagarse los legados o
cargos
instituidos
por
el
causante,
siempre
que
no
afecten la porcin legtima del
heredero forzoso, pues sta no
puede ser gravada.
Mtodo de nuestro Cdigo Civil: Bajo el ttulo de Derechos y Obligaciones del heredero, el
Cdigo trata desordenadamente la posesin hereditaria, la accin de peticin de herencia, las
acciones posesorias hereditarias, la situacin del heredero aparente, la transmisin de las
obligaciones a los herederos.
Derechos del heredero
Art.3410.- Cuando la sucesin tiene lugar entre ascendientes, descendiente y cnyuge, el
heredero entra en posesin de la herencia desde el da de la muerte del autor de la sucesin,

Troiano
sin ninguna formalidad o intervencin de los jueces, aunque ignorase la apertura de la
sucesin y su llamamiento a la herencia.
Art.3412.- Los otros parientes llamados por la ley a la sucesin no pueden tomar la posesin
de la herencia, sin pedirla a los jueces y justificar su ttulo a la sucesin.
Art.3413.- Los que fuesen instituidos en un testamento sin vicio alguno, deben igualmente
pedir a los jueces la posesin hereditaria, exhibiendo el testamento en que fuesen instituidos.
Toda contradiccin a su derecho debe ser juzgada sumariamente.
Art.3414.- Mientras no est dada la posesin judicial de la herencia, los herederos que deben
pedirla no pueden ejercer ninguna de las acciones que dependen de la sucesin, ni demandar
a los deudores, ni a los detentadores de los bienes hereditarios. No pueden ser demandados
422 por los acreedores hereditarios u otros interesados en la sucesin.
Art.3415.- Dada la posesin judicial de la herencia, tiene los mismos efectos que la posesin
hereditaria de los descendientes o ascendientes, y se juzga que los herederos han sucedido
inmediatamente al difunto, sin ningn intervalo de tiempo y con efecto retroactivo al da de la
muerte del autor de la sucesin.
Art.3416.- Cuando muchas personas son llamadas simultneamente a la sucesin, cada una
tiene los derechos del autor de una manera indivisible, en cuanto a la propiedad y en cuanto
a la posesin.
Art.3417.- El heredero que ha entrado en la posesin de la herencia, o que ha sido puesto en
ella por juez competente, contina la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor
de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepcin de aquellos
derechos que no son transmisibles por sucesin. Los frutos y productos de la herencia le
corresponden. Se transmiten tambin al heredero los derechos eventuales que puedan
corresponder al difunto.
Art.3418.- El heredero sucede no slo en la propiedad sino tambin en la posesin del difunto.
La posesin que ste tena se le transfiere con todas sus ventajas y sus vicios. El heredero
puede ejercer las acciones posesorias del difunto, aun antes de haber tomado de hecho
posesin de los objetos hereditarios, sin estar obligado a dar otras pruebas que las que se
podran exigir al difunto.
Art.3419.- El heredero que sobrevive un solo instante al difunto, transmite la herencia a sus
propios herederos, que gozan como l la facultad de aceptarla o renunciarla.
Art.3420.- El heredero, aunque fuera incapaz, o ignorase que la herencia se le ha deferido, es
sin embargo propietario de ella, desde la muerte del autor de la sucesin.
Art.3421.- El heredero puede hacer valer los derechos que le competen por una accin de
peticin de herencia, a fin de que se le entreguen todos los objetos que la componen, o por
medio de una accin posesoria para ser mantenido o reintegrado en la posesin de la
herencia, o por medio de acciones posesorias o petitorias que corresponderan a su autor si
estuviese vivo.
Art.3422.- El heredero tiene accin para que se le restituyan las cosas hereditarias, posedas
por otros como sucesores universales del difunto, o de los que tengan de ellas la posesin
con los aumentos que haya tenido la herencia; y tambin para que se le entreguen aquellas
cosas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, etctera, y que no
hubiese devuelto legtimamente a sus dueos.

Troiano
Art.3423.- La accin de peticin de herencia se da contra un pariente del grado ms remoto
que ha entrado en posesin de ella por ausencia o inaccin de los pariente ms prximos; o
bien, contra un pariente del mismo grado, que rehsa reconocerle la calidad de heredero o
que pretende ser tambin llamado a la sucesin en concurrencia con l.
Art.3424.- En caso de inaccin del heredero legtimo o testamentario, la accin corresponde a
los parientes que se encuentran en grado sucesible, y el que la intente no puede ser
repulsado por el tenedor de la herencia, porque existan otros parientes ms prximos.
Art.3425.- El tenedor de la herencia debe entregarla al heredero con todos los objetos
hereditarios que estn en su poder, y con las accesiones y mejoras que ellos hubiesen
recibido, aunque sean por el hecho del poseedor.

422 Art.3426.- El tenedor de buena fe de la herencia no debe ninguna indemnizacin por la

prdida, o por el deterioro que hubiese causado a las cosas hereditarias, a menos que se
hubiese aprovechado del deterioro; y en tal caso por slo el provecho que hubiese obtenido.
El tenedor de mala fe est obligado a reparar todo dao que se hubiere causado por su
hecho. Est tambin obligado a responder de la prdida o deterioro de los objetos
hereditarios ocurrido por caso fortuito, a no ser que la prdida o deterioro hubiese igualmente
tenido lugar si esos objetos se hubieran encontrado en poder del heredero.
Art.3427.- En cuanto a los frutos de la herencia y a las mejoras hechas en las cosas
hereditarias, se observar lo dispuesto respecto a los poseedores de buena o mala fe.
Art.3428.- El poseedor de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de derecho
se cree legtimo propietario de la sucesin cuya posesin tiene. Los parientes ms lejanos que
toman posesin de la herencia por la inaccin de un pariente ms prximo, no son de mala
fe, por tener conocimiento de que la sucesin est deferida a ste ltimo. Pero son de mala
fe, cuando conociendo la existencia del pariente ms prximo, saben que no se ha
presentado a recoger la sucesin porque ignoraba que le fuese deferida.
De las obligaciones del heredero
Art.3429.- El heredero est obligado a respetar los actos de administracin que ha celebrado
el poseedor de la herencia a favor de terceros, sea el poseedor de buena o mala fe.
Art.3430.- Los actos de disposicin de bienes inmuebles a ttulo oneroso efectuados por el
poseedor de la herencia, tenga o no buena fe, son igualmente vlidos respecto al heredero,
cuando el poseedor ha obtenido a su favor declaratoria de herederos o la aprobacin judicial
de un testamento y siempre que el tercero con quien hubiese contratado fuere de buena fe.
Si el poseedor de la herencia hubiese sido de buena fe, debe slo restituir el precio percibido.
Si fuese de mala fe, debe indemnizar a los herederos de todo perjuicio que el acto haya
causado.
Ser considerado tercero de buena fe quien ignorase la existencia de sucesores de mejor
derecho o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos.
Art.3431.- El heredero debe cumplir las obligaciones que gravan la persona y el patrimonio
del difunto, y las que nacen de la transmisin misma de ese patrimonio, o que el difunto ha
impuesto al heredero en esta calidad.
Art.3432.- Los acreedores de la herencia gozan contra el heredero, de los mismos medios de
ejecucin que contra el difunto mismo, y los actos ejecutorios contra el difunto lo son
igualmente contra el heredero.

Troiano
CONCEPTO
CONCEPTO: Entramos a considerar ahora una institucin cuya introduccin al derecho patrio
constituye uno de los ms sealados errores de VLEZ SARSFIELD en materia sucesoria; al
hacerlo, no slo contrari la tradicin jurdica nacional, sino que la legisl de manera confusa,
cuando no contradictoria. Ya volveremos ms adelante sobre la crtica de la institucin. Por
ahora procuraremos precisar el concepto. Qu es la posesin hereditaria? Para brindar una
idea clara de ella creemos til puntualizar algunas ideas previas:
a) Ante todo, no se vincula con el derecho sucesorio en s mismo, ni con la propiedad de los
bienes. La transmisin de la propiedad se opera instantneamente en el momento del
fallecimiento del causante, haya o no posesin hereditaria.

422

b) Es necesario no dejarse engaar por las palabras. La posesin hereditaria nada tiene que
ver con el derecho real de ese nombre. No requiere la tenencia material de la cosa, puesto
que se adquiere por ms que otras personas tengan posesin real; no exige tampoco la
intencin de poseer porque algunos herederos (cnyuge, descendientes y ascendientes)
logran la posesin hereditaria de pleno derecho en el momento del fallecimiento del causante,
aunque ignoren que ha ocurrido el deceso y cuando, por consiguiente, no pueden tener la
intencin de poseer.
Esto sentado, puede decirse que la posesin hereditaria no es otra cosa que el
reconocimiento de la calidad de heredero; reconocimiento que a veces la ley hace de pleno
derecho, sin intervencin judicial (descendientes y ascendientes legtimos) y que, en los casos
restantes exige una declaracin del magistrado. Dicho en otros trminos, es la investidura de
heredero, el ttulo en virtud del cual se pueden ejercer todos los derechos inherentes a tal
calidad. Establezcamos un smil. Una persona ha adquirido un inmueble por prescripcin de
veinte aos; es dueo, pero mientras no haya demandado y logrado el reconocimiento
judicial, no tiene ttulo ni puede transferir esa propiedad, constituir sobre ella derechos de
hipoteca, etctera. De igual modo, el heredero que no tiene posesin hereditaria, no por eso
deja de ser heredero ni dueo; pero si quiere disponer de los bienes, debe gozar de la
posesin hereditaria, o sea de ese ttulo de heredero que es la investidura o reconocimiento
de su derecho.
Es decir, que la calidad hereditaria se vincula con el goce de los derechos hereditarios y la
posesin hereditaria con su ejercicio.
Algunos herederos tienen la plenitud del ejercicio de sus derechos desde el momento mismo
de la muerte del causante: son los ascendientes y descendientes y el cnyuge, de quienes se
dice, por ello, que gozan de pleno derecho de la posesin hereditaria. Otros, en cambio, para
entrar en el ejercicio de esos derechos, necesitan que el juez les reconozca su carcter de
herederos; este reconocimiento (que se realiza, bien en forma de aprobacin del testamento,
bien en forma de declaratoria de herederos) importa otorgarles la posesin hereditaria.
Esta es la idea esencial de la institucin. Pero apresurmonos a decir que ella es tan contraria
a nuestra tradicin jurdica y, sobre todo, a las necesidades de una sociedad moderna, que la
prctica, la jurisprudencia y los Cdigos de Procedimientos han contribuido de consuno a
desdibujarla an ms de lo que aparece en el propio Cdigo y a reducir su esfera de accin a
un papel muy modesto.
Por lo pronto, todos los herederos, cualquiera sea su rango, necesitan el reconocimiento
judicial de su carcter de tales; la diferencia establecida en el Cdigo entre el cnyuge, los
ascendientes y descendientes, por una parte, y los restantes herederos, por la otra, ha
quedado reducida a bien poca cosa. Adems, no es exacto que los herederos que no tienen la
posesin no pueden ejercer ningn derecho inherente a su calidad de tales; en realidad, son
mucho ms numerosos los actos que pueden llevar a cabo que los que no pueden hacer.

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APLICACIN PRCTICA EN NUESTRO DERECHO
PAPEL PRCTICO DE LA POSESIN HEREDITARIA EN NUESTRO DERECHO: Nuestro
derecho, dice FORNIELES, ofrece esta particularidad: que reproduciendo los mismos textos del
Cdigo Civil francs funciona de manera muy parecida a la del Cdigo Civil alemn. La razn
de esta anomala es que, antes de la sancin del Cdigo, se seguan en nuestro pas las
prcticas de la colonia, segn las cuales se formalizaba siempre un juicio sucesorio para
acreditar el derecho de los peticionantes cualquiera fuera su grado de parentesco con el
causante. Esta prctica no se abandon nunca, no obstante las disposiciones del Cdigo sobre
la posesin hereditaria de pleno derecho. Dos motivos igualmente decisivos vinieron a
consolidar tal procedimiento: la creacin del Registro de la Propiedad, en el que es necesario
inscribir toda transmisin de dominio, a cuyo efecto es indispensable el reconocimiento
judicial de la vocacin hereditaria; y el impuesto a la transmisin gratuita de bienes, que
422 exiga determinar el grado de parentesco para aplicar la escala impositiva.
Los cdigos de procedimiento han reglamentado el sistema. En los juicios
testamentarios se llama a las personas mencionadas en el testamento como
interesados; en los ab intestato se cita a los herederos por edictos para que
comprueben su derecho. Una vez cumplidos estos requisitos, se aprueba el
testamento o se dicta la declaratoria de herederos. Este auto, o el que aprueba el
testamento, son luego inscriptos en el Registro de la Propiedad, y a partir de tal
momento recin se encuentra el heredero en condiciones de ejercer con plenitud
sus derechos de dueo, respecto de los bienes inmuebles.

POSESIN DE PLENO DERECHO Y CONFERIDA JUDICIALMENTE

DOS MODOS DE ADQUIRIR LA POSESIN HEREDITARIA: Hemos dicho ya que la posesin
hereditaria se adquiere por dos modos distintos: de pleno derecho o por decisin judicial. Esta
distincin se funda en la idea de que la notoriedad del parentesco hace innecesaria, en
algunos casos, la intervencin del juez.
a) Posesin de pleno derecho: Los ascendientes y descendientes y el cnyuge
entran en posesin de la herencia el da de la muerte del causante, sin necesidad de
formalidad alguna ni intervencin judicial, aunque ignorasen la apertura de la sucesin y su
llamamiento a la herencia (art. 3410). En su anterior redaccin, el artculo 3410 hablaba
solamente de los ascendientes y descendientes; la ley 17711 incluy con toda justicia al
cnyuge que, como los anteriores, es heredero forzoso. Esta solucin ha quedado ratificada
por la ley 23264, que al modificar el art. 3412, dej definitivamente en claro que tanto el
cnyuge como los descendientes y ascendientes extramatrimoniales entran en posesin de la
herencia de pleno derecho, por aplicacin de lo dispuesto en el art. 3410.
Digamos desde ya que, no obstante los trminos enfticos del artculo 3410, la prctica lo ha
desvirtuado; hoy todos los herederos, cualquiera sea su grado de parentesco, deben
presentarse al juez solicitando la declaratoria de herederos.
b) Posesin conferida judicialmente: Hemos dicho que slo los ascendientes y
descendientes y el cnyuge tienen la posesin hereditaria de pleno derecho; todos los
restantes herederos (colaterales y no parientes instituidos por testamento) deben pedirla al
juez, justificando su ttulo a la sucesin (arts. 3412 y 3413).

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En los primeros tiempos de la vigencia del Cdigo se crey que era necesario un auto por el
cual se pusiese expresamente a los herederos en posesin de la herencia; pero ello importaba
confundir la posesin hereditaria con la material de los bienes. Lo que en este caso interesa
no es otra cosa que el reconocimiento del carcter hereditario; por ello, hoy se acepta sin
discrepancia de nuestra jurisprudencia y doctrina que el auto de declaratoria de herederos
importa la posesin hereditaria; en caso de sucesin testamentaria, tiene ese valor el auto
por el cual se aprueba el testamento.
EFECTOS
EL ARTCULO 3417: SU VERDADERO ALCANCE: Dispone este artculo que el heredero que
ha entrado en posesin de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente,
contina la persona del difunto y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto
422 era propietario, acreedor o deudor, con excepcin de aquellos derechos que no son
transmisibles por sucesin.
De esta norma pareca desprenderse que el heredero slo puede considerarse propietario de
los bienes de la herencia despus de haber sido puesto en posesin por el juez, a menos que
la tenga de pleno derecho. Pero no es as. La herencia se transmite en el momento mismo de
la muerte y con independencia de la posesin; as surge claramente de los artculos 3419,
3420, 3341 y 3344 y notas a los artculos 3282 y 3341. La idea que ha querido expresar el
codificador es que el heredero no goza con plenitud de sus derechos de propietario mientras
no tenga la posesin; en otras palabras, es titular de los derechos hereditarios, pero no puede
ejercerlos.
Aun precisando de este modo el verdadero alcance del artculo 3417, el campo de su vigencia
prctica es muy modesto. Salvo en lo que atae a las acciones judiciales, que tratamos ms
adelante, no es exacto que el heredero a quien todava el juez no le ha otorgado la posesin
carezca de la posibilidad de ejercer sus derechos. En la prctica, producido el deceso, entra
de inmediato en la posesin real (no hereditaria) de los bienes, los goza, los usufructa y
hasta dispone de ellos. El Cdigo lo autoriza para hacerlo. Al aludir a la aceptacin tcita,
atribuye el significado de tal a ciertos actos, como la administracin de los bienes del
sucesorio (art. 3327), transigir, comprometer en rbitros (art. 3324), cobrar deudas o pagarlas
con dinero de la sucesin (art. 3326), disponer de los bienes (art. 3321). Cualquiera sea el
vnculo de parentesco con el causante, tales actos importan aceptacin tcita; lo que significa
que est permitido a todo heredero llevarlos a cabo, tenga o no posesin de la herencia. Un
argumento ms puede aadirse para demostrar la posibilidad de disponer del heredero sin
posesin; si es vlida la venta de cosa ajena, cuando el vendedor resultara posteriormente
sucesor universal o singular del propietario de la cosa vendida (art. 1330), con tanta mayor
razn ha de ser vlida la venta de la cosa por quien ya es dueo, por ms que le falte la
posesin hereditaria. Es verdad que, tratndose de inmuebles, no podr transmitir la
propiedad mientras no tenga declaratoria de herederos; pero tampoco podrn hacerlo los
herederos que gozan de la posesin de pleno derecho, puesto que la declaratoria es requisito
ineludible para la escrituracin e inscripcin en el Registro de la Propiedad. De modo que, en
lo que atae al ejercicio extrajudicial de los derechos hereditarios, no hay ninguna diferencia
entre los herederos que gozan y los que no gozan de la posesin; o, para decirlo en otras
palabras, la posesin hereditaria no constituye un requisito indispensable para el ejercicio
extrajudicial de los derechos.
ACCIONES JUDICIALES: Pero si la posesin hereditaria no tiene trascendencia prctica en lo
que atae al ejercicio extrajudicial de los derechos, s la tiene en lo que se refiere a la
actuacin judicial. Dispone el artculo 3414 que, mientras no est dada la posesin judicial de

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la herencia, los herederos que deben pedirla no pueden ejercer ninguna de las acciones que
dependen de la sucesin, ni demandar a los deudores ni a los detentadores de los bienes
hereditarios. No pueden ser demandados por los acreedores u otros interesados en la
sucesin.
Examinaremos por separado las hiptesis en que el heredero sin posesin acta como actor y
como demandado.
a) La regla de que los herederos sin posesin no pueden ejercer ninguna de las acciones que
dependen de la sucesin, debe entenderse en el sentido de que el demandado puede
oponerle, si lo desea, la excepcin de falta de personera. Es justo, en efecto, que no sea
obligado a litigar con quien no sabe an si es heredero o no, por no haberse dictado la
declaratoria o por no estar aprobado el testamento. Pero nada obsta a que el pleito se
422 formalice, si el demandado voluntariamente se presta a l, lo que ocurre con bastante
frecuencia, pues constndole el vnculo, puede interesarle dilucidar cuanto antes situaciones
litigiosas o dudosas.
b) Pueden los herederos sin posesin oponer la excepcin de falta de personera cuando son
demandados por terceros? El texto claro del artculo 3414 autorizara a oponerla, puesto que
dice que mientras no se haya dado la posesin, no podran ser demandados por los
acreedores hereditarios y otros interesados en la sucesin. Sin embargo, la jurisprudencia ha
prescindido de esta norma, resolviendo que, si el heredero ha reconocido su carcter de tal, y
ms an, si ha aceptado expresa o tcitamente la herencia, aunque no tenga la posesin, no
puede oponer la falta de personera; solamente podra hacerlo si niega su carcter de tal. La
razn de esta decisin es que resulta injusto que los acreedores se vean perjudicados en sus
intereses, por la imposibilidad o demora en hacer efectivos sus crditos, mientras los
herederos se hallan gozando de los bienes de la sucesin.
ASIMILACIN DE LA POSESIN HEREDITARIA DE PLENO DERECHO CON LA QUE
OTORGAN LOS JUECES: La posesin otorgada por los jueces tiene los mismos efectos que la
que los ascendientes y descendientes gozan de pleno derecho; para asegurar ms
perfectamente esa identidad, la ley dispone que los efectos de la primera se retrotraen al da
de la muerte del causante y se juzga que los herederos han sucedido a ste sin ningn
intervalo de tiempo (art. 3415). Era conveniente decirlo, porque en el Cdigo francs, que ha
sido la fuente de la institucin, los efectos no son exactamente iguales.
--------------------------------------------------------------------------------------DECLARATORIA DE HEREDEROS: VER DESARROLLO EN LA UNIDAD I

9. ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

CONCEPTO
CONCEPTO: La peticin de herencia es una accin por la cual el heredero reclama la entrega
de los bienes que componen el acervo sucesorio, de quien los detenta invocando tambin
derechos sucesorios. Es necesario, por consiguiente:
1) que los bienes del sucesorio se encuentren en poder de un tercero;
2) que el reclamante invoque para fundar la accin, su ttulo de heredero;

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3) que el detentador de los bienes tambin lo invoque; si, por ejemplo, adujera un
derecho de propiedad no derivado de la sucesin del difunto, no es procedente la accin de
peticin de herencia, sino la de reivindicacin.
Estas dos acciones tienen un objetivo comn: en ambas el actor pretende que se le reconozca
el derecho de propiedad sobre determinados bienes. Pero en la peticin de herencia, el
demandante no est obligado a probar el dominio del causante sobre la cosa; se limita a
demostrar su ttulo hereditario. Basta con eso, pues el derecho que el detentador de las cosas
pretende tener sobre ellas se funda tambin en su carcter de heredero. En otras palabras:
mientras en la accin reivindicatoria la prueba del dominio es esencial, en la de peticin de
herencia lo nico que debe probarse es el ttulo de heredero.
NATURALEZA JURDICA: Es clsica la controversia sobre este punto. Se trata de una accin
422 real, personal, mixta? Examinaremos las principales teoras sostenidas por los autores.
a) Es una accin real. Es la opinin que concita la mayor parte de los autores nacionales y
extranjeros y a la cual, por nuestra parte, adherimos. Se funda en el hecho, a nuestro juicio
decisivo, de que no se origina en un vnculo obligatorio respecto de persona determinada,
sino que se da contra el detentador de los objetos hereditarios, quienquiera que sea.
b) Es una accin personal. Se sostiene que lo que persigue la accin es el reconocimiento
del carcter de heredero; obtenido esto, la entrega de los bienes fluye como consecuencia
lgica. Pero, en verdad, lo que se persigue realmente son los bienes; y se los persigue de
cualquiera que los detente a ttulo de heredero.
c) Es una accin mixta. Se aduce que es personal, en cuanto tiene por objeto la declaracin
del carcter hereditario; y real, porque tiende a la restitucin de los bienes. En nuestro pas,
esta opinin choca con lo que expresa la nota del artculo 4023, en el sentido de que el
Cdigo no reconoce acciones mixtas. Es claro que este no es un texto legal; pero con todo, los
autores nacionales que se inclinan por esta solucin han preferido soslayar la dificultad
diciendo que se trata de un conglomerado de acciones reales y personales, o que se participa
del carcter de las acciones personales de estado mientras se trata de justificar la vocacin, y
de las reales, cuando se reclama la entrega de los bienes.
Tales opiniones han merecido la aprobacin de la mayor parte de los fallos que se han
ocupado expresamente del tema. A nosotros nos parece una idea complicada y confusa. Lo
que en verdad se pretende, cuando se ejerce la accin, es obtener la entrega de los bienes
que integran la herencia. Nadie lo intenta para obtener una declaracin terica, ni para que
se lo declare heredero de quien nada tena. Eso poda revestir inters en Roma, por razones
de culto, pero no en nuestros das. El reconocimiento del carcter de heredero no es el fin de
la accin, sino el medio para adquirir los bienes.
JUEZ COMPETENTE: Es competente para entender en la accin de peticin de herencia el
juez del sucesorio (art. 3284).
SUJETOS ACTIVO Y PASIVO:
A. SUJETO ACTIVO
QUIN PUEDE EJERCERLA: La accin de peticin de la herencia puede ser ejercida por todo el
que invoque un derecho mejor o igual a la persona que se encuentre en posesin y goce de

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aqulla. En el primer caso, tendr por objeto excluir totalmente al demandado; en el segundo,
compartir con l la herencia.
Las razones en las cuales se puede fundar son numerosas; por ejemplo, el ser pariente de
grado ms prximo o igual; en la nulidad del testamento que instituy heredero al
demandado; en la circunstancia de haber aparecido un testamento en el que se instruye
heredero al actor, etctera.
En caso de inaccin del heredero legtimo o testamentario, pueden ejercer la accin los
parientes que se encuentran en grado sucesible; la circunstancia de que existan otros con
mejor derecho que el accionante no puede ser alegada por el demandado para pedir el
rechazo de la accin (art. 3424). La solucin de la ley es lgica: frente al detentador de los
bienes, se presenta quien tiene mejor derecho que l a la herencia, de tal modo que no hay
422 razn para rechazarla. Quienes tengan a su vez mejor derecho que el actor, podrn reclamar
ms tarde de l; pero que no existan tales herederos no es motivo para que siga gozando de
los bienes quien no tiene derecho a ellos.
Tienen tambin la accin de peticin de herencia:
a) el cesionario de los derechos y acciones hereditaria;
b) los acreedores de uno de los herederos, por va de accin subrogatoria, siempre que
la peticin de herencia no est subordinada al ejercicio previo o concomitante de una accin
personalsima, como son las de reclamacin o impugnacin de estado;
c) el Estado, pues, aunque no es heredero, sucede universalmente en caso de vacancia.
En cuanto al legatario, pensamos que hay que hacer una distincin:
a) si es de cosa cierta, no debe reconocrsele esta accin, pues tiene abierta la
reivindicatoria contra el poseedor;
b) en cambio, si es legado de cuota, pensamos que es procedente la peticin.
B. SUJETO PASIVO
CONTRA QUIN PUEDE DIRIGIRSE: La accin de peticin de herencia se da contra quien se
encuentra ostentando el ttulo de heredero y niega al accionante su carcter de tal. Este
concepto ha sido expresado en el artculo 3423 en trminos que requieren una aclaracin.
Dice esta norma que la accin de peticin de herencia se da contra un pariente del grado ms
remoto que ha entrado en posesin de ella por ausencia o inaccin de los parientes ms
prximos; o bien, contra un pariente del mismo grado que rehsa reconocerle la calidad de
heredero o que pretende ser tambin llamado a la sucesin en concurrencia con l.
La primera parte del artculo es clara; pero hay que agregar que la accin, no slo se da
contra los parientes ms remotos, sino tambin contra cualquier persona que, pariente o no,
ostente el ttulo de heredero; as, por ejemplo, podr ocurrir que se dirigiera por un heredero
testamentario no pariente contra un pariente o contra un extrao, tambin instituido heredero
mediante un testamento que luego fue revocado por otro posterior.
La segunda parte es evidentemente confusa. Se alude a la hiptesis de que un heredero se
niegue a compartir con otro que tiene derecho a una parte la herencia de la cual est
gozando. Pero la ltima frase parece decir que tambin se da contra quien simplemente
pretende ser llamado a la herencia en concurrencia con el poseedor. Se trata de un evidente
error de redaccin.
Es inconcebible que la accin se d contra quien pretende derechos sobre la herencia, pero no
est en posesin de ella; en tal caso no tendra sentido, puesto que no puede pedir la
herencia quien la goza. Y si le molesta que alguien se jacte de tener iguales o mejores

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derechos sobre ella, tiene a su disposicin la accin de jactancia. Se trata, como dijimos, de
un error de redaccin. VLEZ se sirvi como fuente de AUBRY y RAU, quienes despus de
afirmar que la accin se da contra un pariente de grado posterior, agregan: o bien contra un
pariente del mismo grado que, al tomar posesin exclusiva de la herencia, ha rehusado
reconocer la calidad de heredero a aquel que se pretende llamado a esta ltima en
concurrencia con l. Es decir, lo que en la segunda parte del artculo 3423 aparece como dos
hiptesis distintas, resulta una sola en la fuente que, ella s, es clara y coherente con el
concepto de peticin de herencia. Por tanto, se admite generalmente en nuestra doctrina que
las palabras o que, contenidas en el texto legal, deben sustituirse por a quien, de tal modo
que la segunda parte del artculo debe entenderse as: o bien contra un pariente del mismo
grado, que rehsa reconocerle la calidad de heredero a quien pretende ser llamado tambin a
la sucesin en concurrencia con l

422 La accin de peticin de herencia puede dirigirse contra el simple poseedor de las cosas que

integran el acervo sucesorio, a pesar de que no pretenda ttulo hereditario? La cuestin ha

surgido en nuestro derecho a causa de la equvoca redaccin del artculo 3422, segn el cual
el heredero tiene accin para que se le restituyan las cosas hereditarias, posedas por otros
como sucesores universales del difunto o de los que tengan de ellas la posesin.
Si las palabras de ellas se toman textualmente, hay que aceptar que la accin de peticin de
herencia se da, no slo contra el que posee invocando un derecho sucesorio, sino tambin
contra quien posee sin ttulo alguno las cosas que forman parte de la herencia.
Algunos autores sostienen esta interpretacin aferrada a la letra, que cuenta con
antecedentes en el derecho romano. All la accin se acordaba, no slo contra el que posea a
ttulo de heredero, sino contra quien lo haca sin ttulo alguno, juzgndose que la situacin de
ste no merece mayor proteccin de quien invoca un ttulo.
Pero tal punto de vista nos parece inadmisible. La mayor parte de los autores nacionales est
de acuerdo en que el Cdigo ha sufrido un error de copia y que, donde dice ellas debe leerse
ellos, con lo cual el texto aludira a las personas que reciben la posesin de los sucesores
universales. Las razones que se oponen a admitir la accin de peticin de herencia contra el
simple poseedor son decisivas:
a) En primer lugar, sta no representa ningn obstculo para la vocacin del heredero
e, inclusive, es posible que la admita; posee porque posee y en virtud de ello retiene los
bienes, ya que no est obligado a producir prueba alguna de su posesin (art. 2363). Mal
puede, por tanto, acordarse la peticin de herencia contra quien no alega ttulo alguno
respecto de ella y slo trata de conservarse en la posesin material de los objetos que la
componen.
b) En segundo trmino, la solucin que propugnamos es la que se conforma mejor con
la naturaleza de la accin y la solucin de las fuentes.
EFECTOS
A. PRINCIPIO GENERAL
RESTITUCIN DE LA HERENCIA: El objeto de la accin de peticin de herencia es la restitucin
de los bienes que la componen. Triunfante el actor, deben serle entregados todos los bienes
con sus accesiones y mejoras, aunque tengan origen en el hecho del poseedor (art. 3425).
Quedan comprendidas, no slo aquellas cosas que el difunto posea a ttulo de dueo, sino las
que detentaba en cualquier otro carcter: simple poseedor, comodatario, acreedor prendario,
depositario, etctera (art. 3422); los derechos y acciones, crditos, etctera.
Si el poseedor hubiere vendido la cosa, debe restituir su precio; pero si era de mala fe y se
prueba que la cosa vala ms, debe pagar lo que, segn dictamen de peritos, sea el verdadero
precio.

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B. POSESIN DE BUENA O MALA FE

CONCEPTO DE BUENA FE: Segn el artculo 3428 el poseedor de la herencia es de buena fe

cuando por error de hecho o de derecho se cree legtimo propietario de la sucesin cuya
posesin tiene. El Cdigo se aparta aqu de la solucin establecida para la posesin en
general, que slo puede ser calificada de buena fe cuando media error de hecho, estando en
cambio expresamente excluido el de derecho (arts. 2356 y 4007).
Debe tratarse de un error excusable. La norma del artculo 929, aunque referida al error como
vicio de los actos jurdicos, es de estricta aplicacin al caso que tratamos. Esta excusabilidad
del error es especialmente importante en lo que atae al error de derecho. As, por ejemplo,
no sera admisible que un primo hermano del causante adujera que crea, por ignorancia de la
422 ley, tener mejores derechos a la herencia que un sobrino; que un hermano alegara que crea
tener mejores derechos que un hijo, etctera. Pero si el heredero instituido en un testamento
pblico hubiera entrado en posesin de la herencia y ms tarde se declara la nulidad del
testamento por un defecto formal (por ej. falta del nmero de testigos exigidos por la ley),
puede muy bien ser considerado como poseedor de buena fe, no obstante que su creencia de
ser legtimo heredero se basa en un error de derecho.
El concepto expresado en la primera parte del artculo 3428 est completado con una
disposicin muy importante y acertada, contenida en el segundo prrafo: los parientes ms
lejanos que toman posesin de la herencia por la inaccin de un pariente ms prximo, no
son de mala fe, por tener conocimiento de que la sucesin est deferida a ste ltimo; pero
son de mala fe cuando conociendo la existencia del pariente ms prximo, saben que no se
ha presentado a recoger la sucesin porque ignoraba que le fuese deferida.
El mero conocimiento de que existe un heredero con igual o mejor derecho no supone mala
fe, solucin lgica y coherente con el sistema que permite aceptar la herencia al heredero de
grado ms lejano, pues hay un inters social en que los bienes no permanezcan
improductivos; de tal modo que si el heredero con mejor derecho permanece inactivo, es justo
autorizar al ms lejano a que tome la herencia; y no sera admisible que esta conducta, que la
ley favorece, fuera castigada imponiendo al poseedor las responsabilidades y efectos propios
de la mala fe.
Pero la solucin debe ser distinta si el poseedor saba que el heredero ms prximo no se
haba presentado por ignorancia de que la sucesin le haba sido deferida. Lo que la ley
quiere es juego limpio. Si el que aspira a la herencia sabe que hay otro pariente ms prximo
que ignora la apertura de la sucesin, debe hacrselo saber pero si a pesar de haber sido
informado, el que tiene mejor derecho se mantiene inactivo, entonces el otro puede tomar la
posesin de la herencia, sin incurrir en la calificacin de mala fe.
PRUEBA DE LA BUENA FE: Al poseedor que alega buena fe le basta con probar la existencia
del ttulo en virtud del cual se crea heredero. Es suficiente con ello, pues la buena fe se
presume. Es el que alega su mala fe quien debe probar que el poseedor saba que el ttulo era
viciado.
CONSECUENCIAS DE LA BUENA O MALA FE: REMISIN: El Cdigo aplica al poseedor de la
herencia, vencido en la accin de peticin, las mismas soluciones que al poseedor de buena y
mala fe en general. En el artculo 3426 repite normas contenidas en los artculos 2431 y 2435;
el artculo 3427 remite a lo dispuesto acerca de la posesin de cosas en general, en lo que
atae a los frutos y mejoras de la herencia. Es, pues, en el Tratado de Derecho Civil, Derechos
Reales donde debe tratarse esta materia; y por ello nos limitamos a recordar las reglas
bsicas:

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a) el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos, no as el de mala fe, que est
obligado a devolverlos y que incluso responde por los que por su culpa se hayan dejado de
percibir (arts. 2423 y 2438); en cambio los productos deben ser devueltos siempre al
heredero, cualquiera sea el carcter de la posesin (art. 2444);
b) el poseedor de buena fe tiene derecho a que le sean pagados los gastos necesarios o
tiles, o puede retener la cosa hasta que le sean abonados (arts. 2427 y 2428); el de mala fe
tiene idntico derecho nicamente en cuanto a los gastos necesarios (art. 2440); los tiles
slo puede repetirlos si han aumentado el valor de la cosa y hasta la concurrencia de ese
mayor valor (art. 2441);
c) el tenedor de buena fe de la herencia no debe ninguna indemnizacin por la prdida o por
el deterioro que hubiese causado a las cosas hereditarias, a menos que se hubiera
aprovechado de dicho deterioro; y en tal caso slo debe el provecho que hubiera obtenido.
422 El tenedor de mala fe est obligado a pagar todo dao que hubiera causado por su hecho.
Est tambin obligado a responder de la prdida o deterioro de los objetos hereditarios
ocurridos por caso fortuito, a no ser que hubiesen igualmente tenido lugar si esos objetos se
hubieran encontrado en poder del heredero (art. 3426).
PRESCRIPCIN
LA CUESTIN: Nuestro Cdigo ha omitido aludir a la prescripcin de la accin de peticin de
herencia. Ante ese silencio, cabe preguntarse, en primer trmino, si se trata de una
prescripcin adquisitiva o liberatoria. La respuesta depende de la interpretacin del artculo
3313, que fija un plazo de veinte aos para aceptar o repudiar la herencia. Nosotros hemos
aceptado, de acuerdo con la jurisprudencia, el siguiente criterio: si nadie ha posedo los
bienes a ttulo de heredero el transcurso de los veinte aos importa la aceptacin; pero si un
tercero los ha estado poseyendo a ese ttulo, el vencimiento del plazo importa renuncia.
En concordancia con ese punto de vista, debemos distinguir dos supuestos en lo que atae a
la prescripcin:
a) Si alguien ha posedo los bienes a ttulo de heredero, la accin de peticin de herencia
caduca a los veinte aos;
b) Si durante esos veinte aos nadie ha posedo a ttulo hereditario, el heredero se
considera aceptante; por tanto, el que entrara a poseer los bienes, slo podra adquirirlos por
usucapin. Igual solucin debe aplicarse al caso de que el heredero, antes del vencimiento de
los veinte aos del artculo 3313, haya aceptado expresa o tcitamente la herencia; en ambos
supuestos los bienes se han incorporado definitivamente al patrimonio del heredero, de modo
que nadie podra adquirirlos sino por usucapin.
ACCIN POSESORIA HEREDITARIA
Accin posesoria hereditaria: El Art 3421 atribuye al heredero una accin posesoria para
ser mantenido o reintegrado en la posesin de la herencia.
Si lo que est en juego no es el ttulo de heredero, sino la posesin material de los bienes,
entonces el heredero tiene a su disposicin las acciones posesorias comunes, pero esto nada
tiene que ver con la herencia. La confusin se hace ms notoria si se analizan las palabras del
texto legal. Dice que la accin se da para ser mantenido o reintegrado en la posesin de la
herencia. Vlez (dice Borda) ha pensado evidentemente, en la turbacin material de la
herencia. Pero la posesin hereditaria (que es una investidura) no puede turbarse por vas de
hecho, sino por vas jurdicas: hay que cuestionar el ttulo, es decir, hay que peticionar la
herencia.

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HEREDERO APARENTE
HEREDERO APARENTE. Concepto: Puede ocurrir que alguien sin tener derecho a ello se halle
en posesin de la herencia. Circunstancias posteriores, como puede serlo el resultado del
ejercicio de una accin de peticin de herencia o la admisin de la falta de derecho sin llegar
a ella, determinarn su desplazamiento para ceder el lugar al heredero genuino.
Pero, entretanto, el que se ha comportado como heredero pudo haber anudado relaciones
jurdicas en funcin de ese carcter y se hace necesario, entonces, determinar la suerte de
ellas. Se configura as el instituto de la apariencia hereditaria.
Azpiri lo define como aquel que, habiendo obtenido una declaratoria de herederos a su favor
o la aprobacin formal de un testamento, resulta vencido en una accin de peticin de
herencia.

422 Efecto de los actos de administracin y disposicin otorgados por l:

Disposicin de bienes inmuebles: El Art 3430 modificado por ley 17.711 dice: Los actos de
disposicin de bienes inmuebles a ttulo oneroso efectuados por el poseedor de la herencia,
tenga o no buena fe, son igualmente vlidos respecto al heredero cuando el poseedor ha
obtenido a su favor declaratoria de herederos o la aprobacin judicial de un testamento y
siempre que el tercero con quien hubiese contratado fuese de buena fe. Si el poseedor de la
herencia hubiese sido de buena fe solo debe restituir el precio percibido. Si fuese de mala fe,
debe indemnizar a los herederos de todo perjuicio que el acto haya causado. Ser
considerado tercero de buena fe quien ignorase la existencia de sucesores de mejor derecho
o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos.
La ley exige cuatro requisitos para se heredero aparente:
El poseedor debe haber obtenido a su favor la declaratoria de herederos o la aprobacin
judicial de un testamento
Buena fe del tercero adquirente
Que el acto sea oneroso
Que la enajenacin sea de cosas determinadas
Disposicin de bienes muebles: El Art que alude a ste tema es el Art 2412 que dice: La
posesin de buena fe de una cosa mueble crea a favor del poseedor la presuncin de tener la
propiedad de ella y repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no hubiese sido
robada ni perdida.
Actos de administracin: El Art 3429 dice de manera general que el heredero est obligado a
respetar los actos de administracin que ha celebrado el poseedor de la herencia a favor de
terceros, sea aqul de buena o mala fe.
La mayora de los autores dicen que debe mediar buena fe del tercero. Borda se pregunta si
todos los actos de administracin del heredero, aunque medie mala fe, son vlidos. Frente a
ste interrogante da las siguientes hiptesis:
a) Es evidente la validez de ciertos actos de administracin no obstante la mala fe del
heredero aparente y del tercero contratante, como por ejemplo las reparaciones
necesarias.
b) Deben ser respetados, de igual modo, los gastos tiles. De lo contrario habra
enriquecimiento del heredero.

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c) Todo acto de administracin que comprometa o perjudique al heredero real, no puede ser
convalidado si el tercero era de mala fe. Por ejemplo, el caso de que se contratase un
mayordomo para un establecimiento agrcola, asegurndose ganancias importantes por un
lapso prolongado de tiempo durante el cual el heredero se vera obligado a mantenerlo en
su puesto; o que se arrendase un inmueble.
d) Habra nulidad si se comprobase colusin dolosa, es decir, intencin de perjudicar al
heredero.
Obligaciones con el heredero real: Si durante el tiempo en que el heredero aparente ha
estado en posesin de la herencia ha realizado un acto de disposicin, ste tendr validez en
la medida en que se den los requisitos exigidos por el Art 3430 o el 2412, en su caso. Pero esa
validez no obsta a que el heredero aparente sea responsable de restitur al genuino el precio
obtenido por la cosa, siempre que hubiese sido de buena fe, pues en el caso contrario deber
422 indemnizar todo perjuicio que la disposicin hubiese ocasionado, como lo dispone el Art 3430.
El poseedor de buena fe hace suyos los frutos, percibidos; tiene derecho a que le sean
reembolsados los gastos necesarios o tiles y puede retener la cosa hasta que le sean
abonados; no debe ninguna indemnizacin por la prdida o deterioro que la cosa hubiere
sufrido.
El poseedor de mala fe est obligado a devolver los frutos y responde por los que por su culpa
haya dejado de percibir [los productos deben ser devueltos al heredero medie o no mala fe];
est obligado tambin a responder de la prdida o deterioro de los objetos hereditarios
ocurridos por caso fortuito, a no ser que igualmente se hubiera dado la situacin de esa forma
encontrndose los bienes en poder del heredero.

FIN UNIDAD II
Tener en cuenta si hay cambios con respecto a las clases y preguntarlas dudas que
marqu al profesor.
Adems hay que completar los puntos que faltan o que estn
dudosos.

UNIDAD 3
COMUNIDAD Y ADMINISTRACIN DE LA HERENCIA
Estado de indivisin de la masa hereditaria:
1. COMUNIDAD HEREDITARIA:
CONCEPTO

COMUNIDAD

HEREDITARIA. CONCEPTO: La comunidad hereditaria implica, como supuesto

necesario, la aceptacin del llamamiento por parte de dos o ms sucesores universales. Los
bienes no pertenecen a ningn heredero en particular, sino a todos en comn, de manera que
stos tienen porciones ideales de los bienes.

LA COMUNIDAD HEREDITARIA: Puede ocurrir que, al fallecer el causante, quede un solo

heredero; en tal caso ste ser dueo de todos los bienes, desde el instante del
fallecimiento, y cargar con todas las deudas. Pero puede tambin que haya varios.
Cuando ello ocurre, los bienes no pertenecen a ningn heredero en particular sino
a todos en comn (salvo lo que se dir ms adelante respecto de los crditos); de manera
que no podrn alegar derecho a ningn bien determinado, sino a partes o
porciones ideales de ellos. He ah lo que se conoce como comunidad hereditaria,

Troiano
comunidad no querida por los participantes, sino forzada por las circunstancias y
cuyo trmino natural es la particin.
Nuestro Cdigo ha regulado poco y mal este estado de indivisin. Partiendo de la base de que
la comunin en las cosas es una situacin accidental y pasajera, que la ley en manera alguna
fomenta y que la comunidad es un estado puramente pasivo, en que los copropietarios de la
herencia no estn unidos sino por la cosa misma y no por su voluntad (nota al art. 3451),
VLEZ SARSFIELD omiti la reglamentacin de aspectos fundamentales, como por ejemplo, el
de la administracin. Y sin embargo, la prctica indica que esta comunidad hereditaria se
prolonga a veces durante largos aos, ya sea porque los derechos que forman el haber
sucesorio son confusos y resulta prudente realizarlos para hacer una particin sobre bases
ms ciertas y justas, ya porque la explotacin dejada por el causante no es susceptible de
divisin sin grave desmedro econmico. En la familia media, sin grandes bienes de fortuna, es
muy frecuente que, muerto el padre, los hijos mantengan la indivisin con la madre, haciendo
422
la particin recin cuando ella fallece. De cualquier modo, era indispensable una
reglamentacin prolija de la comunidad hereditaria, lo que no hizo nuestro Cdigo.
OBJETO

INTRODUCCIN: La comunidad hereditaria tiene por contenido los bienes y objetos

materiales trasmitidos por el causante, los cuales, concentrados, han de constituir la masa
sucesoria.
Debe tenerse presente, no obstante, que esta enunciacin genrica puede resultar errnea si
no es sometida a precisiones. Convendr formular, entonces, algunas aclaraciones.
En primer lugar, como se ver ms adelante, son ajenos a la masa los crditos divisibles, los
que se fraccionan ipso jure desde la muerte del causante. En segundo lugar, el activo puede
modificarse aumentando o disminuyendo en su cuanta durante el tiempo que dure la
indivisin. Y as, habr de incrementarse con los aumentos experimentados por las cosas por
accesin como tambin con los frutos que ellas produzcan. De igual forma, engrosarn la
masa los bienes que pudieran provenir de la accin de reduccin de una donacin inoficiosa
del causante.
Adems de ello, en virtud del principio de la subrogacin real, entrarn a formar parte de la
masa los bienes que los herederos adquieran por compra con dinero de la sucesin o, de la
misma manera, el dinero que se obtenga de la venta de cosas hereditarias. Claro est que
como normalmente el valor de las cosas corresponder al precio pagado o recibido por ellas,
el acervo variar en su conformacin, pero no en su cuanta.
Por ltimo, debe distinguirse la masa indivisa de la que se forma para determinar las
porciones de cada heredero, puesto que en este caso a los bienes dejados por el causante
habrn de agregarse los valores de lo recibido por los herederos en vida de aqul (art. 3469).

1) LA

MASA HEREDITARIA

A. CONCEPTO Y NATURALEZA
CONCEPTO DE MASA HEREDITARIA; BIENES QUE LA INTEGRAN: Masa hereditaria es el
conjunto de bienes que dej el causante al fallecer y que pasan a sus herederos.
Estn comprendidos en ella todos los derechos patrimoniales susceptibles de
transmisin mortis causa; pero no todo el patrimonio del causante, pues hay
numerosos derechos patrimoniales que no pasan a los herederos. (Ver en unidades
anteriores).

Troiano
De este concepto amplio de masa hereditaria, debemos distinguir los siguientes conjuntos de
bienes:
a) Masa hereditaria propiamente dicha. Est formada por todos los bienes y
derechos transmitidos por el causante, con excepcin de los crditos, que se dividen de pleno
derecho entre los coherederos en el instante mismo del fallecimiento, de modo que no hay
indivisin respecto de ellos. Integran tambin esta masa:
1) los frutos y productos devengados con posterioridad al fallecimiento y hasta la
particin (art. 3439): es la aplicacin de la mxima romana fructus augent haereditatem;
2) los bienes que entran a subrogar otros de la masa; tal, por ejemplo, el precio
de una cosa vendida, la indemnizacin obtenida por un bien destruido o daado, etctera.
b) Masa que se forma para determinar la porcin de cada heredero. Para
422 formar la porcin de cada heredero, deben tomarse en cuenta no slo los bienes dejados por
el causante a su muerte, sino tambin los que los herederos hayan recibido en vida de aqul
(art. 3469). Estos no forman parte de la sucesin, como que haban salido del patrimonio del
de cujus antes de su muerte; pero deben ser considerados al formar las hijuelas.
NATURALEZA DE LA MASA HEREDITARIA INDIVISA: Hasta el momento de la particin, ese
patrimonio constituido por la masa hereditaria mantiene una indudable autonoma respecto
del patrimonio personal de cada uno de los herederos, autonoma que tiene mltiples
manifestaciones, segn hemos de verlo en seguida. Estamos en presencia de una entidad
distinta de los herederos o, por el contrario, no hay sino una forma de condominio? Es difcil
dar una respuesta satisfactoria a este interrogante en nuestro derecho positivo.
a) Teora de la personalidad jurdica. La teora que ve en la comunidad hereditaria
una persona jurdica, tropieza, hay que reconocerlo, con obstculos casi insalvables en los
textos de nuestro Cdigo. Toda persona jurdica debe sustentarse necesariamente en un
patrimonio; pero el artculo 3420 establece la transmisin de la herencia a los sucesores en el
momento mismo de la muerte, de tal modo que esta entidad carecera de patrimonio propio.
No tiene tampoco un inters o un objeto propio, distinto del de los coherederos. Carece de un
rgano que la represente y que obre con independencia de la voluntad de los asociados
(aunque esta afirmacin no tiene carcter absoluto, segn se ver ms adelante); por el
contrario, en la comunidad cada uno de los herederos conserva la libertad ms completa
(vase nota al art. 3451). As, por ejemplo, si la mayora decide iniciar un pleito por
reivindicacin, cobro de pesos, etctera, basta que uno de los herederos se oponga para que
el administrador no pueda ya obrar a nombre de la masa, sino slo en el de los que le han
conferido autorizacin para hacerlo. A la inversa, si la sucesin es demandada, algunos de los
herederos pueden resistir la accin y otros allanarse, lo que no se explicara si se tratara de
una entidad jurdica.

No es extrao, por tanto, que la mayor parte de los fallos que han aludido al problema, hayan
negado la existencia de una entidad sucesin distinta de los herederos. Pero ha ocurrido aqu
un fenmeno curioso. Al par que esa personera ha sido por lo comn negada cuando el tema
se ha tocado explcitamente (decimos por lo comn, porque no pocos fallos reconocen su
existencia), la prctica de los tribunales ha ido aceptando soluciones que implican admitir la
existencia de una entidad distinta:
1) Se acepta la designacin de un administrador de la masa, cuyos actos son vlidos
(se entiende que dentro de la esfera administrativa que le est asignada) aun en contra de la
voluntad de algunos de los administrados; tal ocurre con frecuencia cuando la designacin se

Troiano
hace judicialmente; ms an, las decisiones no se toman por mayora, sino que el juez decide
prescindiendo de ella (art. 3451).
2) Se ha decidido que la escritura de venta de un inmueble de la sucesin debe ser
otorgada por ella o por el juzgado; de tal modo que el comprador no puede negarse a
depositar el precio alegando que, antes de otorgarse la escritura, debe tramitar el juicio
sucesorio de un heredero fallecido presuntivamente, ni los sucesores del heredero fallecido
tienen injerencia en la escrituracin. Se comprende con facilidad qu gravsimos
inconvenientes jurdicos presentara la solucin contraria.
3) Se ha admitido el concurso de las sucesiones; esta solucin ha sido acogida
expresamente por la ley 19551, que permite la quiebra de la sucesin hasta seis meses
despus del fallecimiento (art. 2, inc. 1 y 80).
4) Los frutos e intereses producidos por los bienes acrecen la masa hereditaria.
5) A los efectos de la particin, se tienen en cuenta los valores de los bienes en el
422 momento en que ella se hizo y no los que tenan cuando la sucesin se difiri, de suerte que
las variaciones de valores entre esas fechas perjudican o benefician a la masa y no al
heredero al cual se atribuye ese bien (como sera de rigor hacerlo aplicando el principio de la
retroactividad de la particin).
6) Se reconoce a los coherederos el derecho de ser inquilinos de un inmueble de la
sucesin, lo que supone un contrato con una entidad distinta.
Lo cierto es que hoy la sucesin goza de una personera jurdica restringida. La herencia
como tal contrata, acciona, es demandada, transmite y adquiere dominio y ha llegado a
concursrsele.
Todo esto muestra las fallas insanables del sistema de la sucesin en la persona, aceptado en
nuestro Cdigo. En el sistema de la sucesin en los bienes, por el contrario, los herederos slo
adquieren su hijuela una vez pagadas las deudas y hecha la particin. Entretanto, la sucesin
goza de una personera restringida. Todos los inconvenientes y contradicciones antes
sealados desaparecen con este sistema simple, armnico, prctico.
b) Teora del condominio. Es muy difundida la opinin de que la comunidad
hereditaria no es sino una forma de condominio. Indudablemente, sta es la solucin que
mejor se compagina con el sistema de la sucesin en la persona y la transmisin instantnea
de los bienes a los herederos. El heredero, como el condmino, es dueo de una parte ideal
de los bienes de la sucesin (vase art. 3264 y nota al art. 3450). Pero es necesario marcar
algunas diferencias:
1) El condominio slo puede recaer sobre cosas (art. 2674); la comunidad hereditaria
existe tambin sobre bienes que no son cosas (v. gr., derechos intelectuales).
2) En el condominio prevalece la decisin de la mayora en la administracin de la cosa
comn (art. 2700); en la indivisin hereditaria la minora no tiene por qu conformarse con
aqulla y es el juez quien debe decidir esas diferencias (art. 3451).
3) La comunidad hereditaria es forzosa y esencialmente transitoria, caracteres que no
se dan nunca unidos en el condominio, que, o bien es voluntario, y en tal caso esencialmente
precario (art. 2692), o bien es forzoso, y en tal caso no hay posibilidad de divisin. El
condominio tiene por objeto servir los intereses actuales de los titulares, intereses que se
sirven precisamente manteniendo la indivisin; la comunidad hereditaria tiene un objeto de
liquidacin; no sirve los intereses de los coherederos sino en cuanto medio de terminar con la
indivisin.

B. SITUACIN DE LOS CRDITOS (ver punto 3)

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2) DERECHOS

DE LOS COHEREDEROS

Independientemente de los derechos que cada uno de los coherederos tiene sobre la parte de
su crdito tema del cual nos hemos ocupado en los prrafos anteriores el Cdigo les
acuerda otros sobre las cosas indivisas.
POSESIN: La posesin de la herencia por algunos de los herederos, aprovecha a los dems
(art. 3449). El texto alude a la posesin derecho real y no a la posesin hereditaria, puesto
que, referido a sta, el artculo no tendra sentido.
Esta regla es una aplicacin de la idea de que los comuneros poseen unos para los otros. Su
principal consecuencia es la imprescriptibilidad de la accin para pedir la particin, a menos
que el heredero que posea como tal haya intervertido su ttulo y empezado a poseerlo como
422 dueo exclusivo (art. 3460).
REIVINDICACIN: Dispone el artculo 3450 que cada heredero, en el estado de indivisin,
puede reivindicar contra terceros detentadores de los inmuebles de la herencia. La accin
debe limitarse a la parte ideal del demandante o, por el contrario, se refiere a todo el
inmueble? La cuestin ha sido controvertida en nuestro derecho. Algunos autores sostienen
que los herederos slo pueden reivindicar su parte, fundndose en la nota bastante oscura
que va al pie del artculo, en la opinin de quienes le sirvieron de fuente y en lo dispuesto por
el artculo 2761 respecto del condominio. Tal parecer est hoy superado por constante
decisin de la jurisprudencia, que autoriza a los comuneros a reivindicar la totalidad del
inmueble.
Las razones en que se funda esta solucin son irrebatibles:
1) En primer trmino, el texto legal dice que los coherederos pueden reivindicar los
inmuebles, no la parte indivisa de ellos.
2) En segundo lugar, esta es la mejor solucin del punto de vista prctico, porque no
tiene sentido que, habindose declarado procedente la accin de uno de los herederos, se
limiten sus efectos a ese heredero, obligando a los dems a seguir otros pleitos y porque la
reivindicacin total facilita las operaciones de realizacin del activo y particin. Contra tan
claras razones, no es posible invocar la equvoca nota al artculo 3450, que da pie a ambas
tesis, ni la autoridad de las fuentes, que por muy respetables que sean, no obligan al
intrprete a aceptar la peor solucin en contra de lo que dice el texto legal del mismo.
Va de suyo que el inmueble reivindicado entra en la masa y est sujeto a la particin.
COHEREDERO INQUILINO: Puede el heredero ser inquilino de un bien perteneciente a la
sucesin? El problema se presenta frecuentemente cuando el heredero ha sido locatario del
causante.
Una aplicacin estricta del concepto romanista de la sucesin en la persona obligara a
rechazar la idea de que el coheredero sea al mismo tiempo locador y locatario; este contrato
consigo mismo es muy difcil de concebir lgicamente. Pero bajo la presin acuciante del
problema de la vivienda, los tribunales de casi todo el pas, en particular los de la Capital
Federal, lo han admitido. Ms an: se ha decidido que si la casa alquilada a un heredero se
vende en el juicio sucesorio, el comprador tiene que respetar la locacin. Es obvio que la
razn determinante de estas acertadas decisiones ha sido evitar que el inquilino, se vea
privado de su derecho a la locacin por la circunstancia de ser heredero del locador, mientras
sigue gozando de ella el locatario que no tiene ese carcter.
Esta jurisprudencia significa un fuerte apoyo para los que ven en la herencia una verdadera
persona jurdica, pues solo as, siendo una entidad distinta de los herederos, se concibe que
uno de ellos pueda ser a la vez coheredero e inquilino.

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Lasala:
OBJETO DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA: ()Cuando hay pluralidad de herederos, no
todo lo que forma el objeto de la transmisin mortis causa integra la comunidad hereditaria,
pues los crditos divisibles salen de ella, al dividrselos de pleno derecho entre los
coherederos, as como el objeto legado, en el legado de cosa cierta y determinada y, la cosa,
en la institucin de heredero de cosa cierta. La masa hereditaria no coincide pues, con la
masa indivisa, objeto de la comunidad hereditaria.
El objeto de la comunidad hereditaria lo forman las cosas de las cuales el causante era
422 propietario, y tambin los derechos reales limitativos transmisibles, los derechos de autor, las
cuotas o acciones sociales, los crditos indivisibles, etc.
El objeto de la comunidad hereditaria podra sufrir modificaciones en su cuanta o en su
estructura:
a) Aumentarn la cuanta de la masa indivisa los frutos y productos devengados con
posterioridad al fallecimiento del causante, hasta la particin (art. 3439). En opinin de
Lasala, tambin aumentarn la masa indivisa los bienes que se obtengan como
consecuencia del ejercicio de la accin de reduccin por donaciones inoficiosas, en la
medida que el bien integre la comunidad entre los herederos forzosos. En cambio, no
formaran parte propiamente dicha de esa comunidad, los valores colacionables, pues
la colacin es una simple imputacin contable que se hace en la hijuela del donatario,
para conseguir la proporcionalidad entre los herederos forzosos.
Disminuirn la cuanta de la masa hereditaria la prdida de cosas de la herencia o su
destruccin parcial por caso fortuito o fuerza mayor.
b) La masa indivisa sufrir modificaciones en su estructura o fisonoma, sin afectar su
cuanta, cuando entre en juego el principio de subrogacin real, como consecuencia,
por ejemplo, de permuta de bienes hereditarios.
PERSONAS QUE INTEGRAN LA COMUNIDAD: La comunidad hereditaria se produce cuando
varios herederos son llamados a suceder a un mismo causante. Cualesquiera que sean los
fundamentos de vocacin de los herederos, la comunidad hereditaria es siempre una sola, y
nicamente tiene lugar, en principio, entre los llamados al mismo ttulo, el de herederos. Pero
la institucin de herederos en cosa cierta excluye de la comunidad a los instituidos. A la
inversa, los legatarios de cuotas forman parte de la comunidad hereditaria. No as los
legatarios particulares, aunque a veces el objeto de su legado forme parte de la masa
indivisa; por ejemplo, legado de cosas indeterminadas, fungibles, etc.
CONTENIDO DE LA RELACIN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA:
A. Derechos de los coherederos sobre la masa indivisa:
a. Uso de las cosas comunes
b. Frutos
c. Posesin de los bienes (ver art. 3449 y 3416)
d. Ejercicio de acciones (acciones que correspondan al difunto; pero solo
aquellas transmisibles, como las reivindicatorias y las conservatorias de los
bienes hereditarios).(ver art. 3450)
e. Administracin (ver art. 3451)
f. Posibilidad de realizar ciertos contratos sobre bienes de la masa
indivisa
g. Derecho a pedir la particin (ver art. 3460)

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B. Derechos de los coherederos sobre sus cuotas en la masa indivisa:
a. Enajenacin de la cuota
b. Ejercicio de acciones. (acciones que tiendan a la defensa de la cuota y otras
acciones especiales de que disponen los herederos forzosos: arts. 3715, 3746 y
3600).
C. Derechos de los coherederos sobre sus cuotas en los bienes particulares.

422

DURACIN NORMAL DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA: La comunidad hereditaria es

concebida por el Cdigo como un estado transitorio que est llamado a desaparecer por la
particin. El art. 3452 establece que los herederos interesados en la particin podrn pedirla
en todo tiempo, no obstante cualquier prohibicin del testador o convenciones en contrario.
Esto quiere decir, pues, que la duracin del estado de indivisin depender, en principio, de
los propios herederos, quienes podrn solicitar la particin en cualquier momento.
EXTINCIN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA:
a) Por no haber quedado bienes
b) Por no haber entre quienes repartir la herencia (caso de un solo heredero)
c) Por constituir los herederos una sociedad aportando sus partes alcuotas de la herencia
d) No hay verdadera particin en el supuesto de que los he rederos se adjudiquen pro
indiviso los bienes hereditarios remanente, en cuyo caso la comunidad hereditaria se
transforma en convencional, y deja de ser, por ello, comunidad hereditario. En este
caso, la comunidad hereditario se extingue para transformarse en condominio ().El
ttulo del condominio ser la cuenta particionaria aprobada judicialmente.
La inscripcin de la declaratoria de herederos en los respectivos asientos de dominio
de los inmuebles NO hace cesar la comunidad hereditaria, (primero debe haber
particin).

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2. ADMINISTRACIN:
ADMINISTRACIN DE LA HERENCIA INDIVISA: CONCEPTO
ADMINISTRACIN DE LA HERENCIA. CONCEPTO: Cuando la herencia es recogida por un
heredero forzoso, presente y capaz no se justifica el nombramiento de un administrador, pero
cuando con motivo de la sucesin se produce el llamamiento plural y aceptan la herencia ms
de un sucesor universal, heredero o legatario de cuota, se instala una indivisin hereditaria o
estado de indivisin; nace la comunidad hereditaria.
La comunidad hereditaria est regida por el art. 3451 del Cdigo Civil, que dispone que
ninguno de los herederos tienen el poder de administrar los intereses de la
422 sucesin. La decisin y los actos del mayor nmero, no obligan a los otros
coherederos que no han prestado su consentimiento. En tales casos, el juez debe
decidir las diferencias entre los herederos sobre la administracin de la sucesin.
Velez Srfield entendi que la situacin de los comuneros es accidental y pasajera y que la ley
en manera alguna debe fomentar. La comunidad que existe entre los coherederos procede de
una causa extraa a la voluntad de los partcipes (nota art. 3451 del Cdigo Civil).
La doctrina que sustenta el Cdigo Civil pretende que todos los herederos conjuntamente
ejerzan la administracin de la herencia, por lo que oposicin de uno solo de ellos basta para
detener la realizacin de cualquier acto y para que sea resuelta judicialmente.
Evidentemente se hace dificultosa la administracin conjunta por parte de todos los
herederos, lo que hace necesario el nombramiento de un administrador; en consecuencia y
ante el silencio del Cdigo Civil que como vimos anteriormente consider este estado como
transitorio, los cdigos de procedimiento provinciales son los encargados de normar todo lo
relativo a la administracin sucesoria a partir de la norma de fondo del Cdigo Civil.
De lo expuesto se infiere que la designacin de un administrador de la herencia se explica
por la necesidad de concretar en una sola persona la realizacin y responsabilidad de ciertos
actos indispensables para el manejo de los bienes, tales como el cobro de alquileres, pago de
impuestos, etc. La administracin que se organiza en caso de pluralidad de herederos queda,
de esta manera, unificada en la accin de un administrador.
Este administrador sucesorio NO representa al causante, porque no existe como persona
despus de su muerte, no tampoco a la sucesin porque no es un ente jurdico dotado de
personalidad, no es una persona jurdica. As, la jurisprudencia ha sostenido que slo se
puede representar a las personas, sean fsicas o jurdicas, no a las cosas o bienes.
De manera que cuando se nombra a una persona administrador de la sucesin, se la designa
para que administre la masa de bienes que integran el patrimonio que se transmite, pero la
actuacin la cumple en nombre y representacin de los herederos que son sus titulares en el
estado de indivisin. En este sentido la SCJ de Tucumn ha sostenido que durante el estado de
indivisin los herederos son titulares activos y pasivos, y que ellos constituyen parte
sustancial de todo negocio que concluya el administrador.
ADMINISTRACIN DE HECHO: La actuacin del administrador sucesorio tiene origen en la
designacin judicial. Pero, si al fallecimiento del causante, alguien asume la administracin de
sus bienes con el fin de continuar las operaciones (heredero, socio, pariente, etc.) estamos en
presencia de una administracin de hecho.
Esta administracin de hecho se rige por los principios generales de la gestin de negocios
(no importando el ttulo bajo el cual el administrador de hecho la realiz) y tiene todas las
responsabilidades y derechos del gestor.

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Esta administracin puede extenderse en el tiempo hasta que se nombre un administrador
judicial o porque tcitamente los herederos hayan aceptado la misma (el mandato tcito
resulta, no slo de los hechos positivos del mandante, sino tambin de la inaccin o silencio, o
no impidiendo, pudiendo hacerlo, art. 1874 Cd. Civil).

LA ADMINISTRACIN EN EL CDIGO CIVIL: CONSENTIMIENTO UNNIME

Nuestro Cdigo ha adoptado del derecho romano el JUS PROHIBENDI, que significa,
imposibilidad de los comuneros de hacer cualquier cosa contra la voluntad de los dems.
Cada coheredero tiene derecho de oponerse a que un acto de administracin que l no ha
consentido pueda ser realizado por otros de sus coherederos.

422 El Art 3451 dice: Ninguno de los coherederos tiene el poder de administrar los

intereses de la sucesin. La decisin y los actos del mayor nmero, no obligan a los
otros coherederos que no han prestado su consentimiento. En tales casos, el juez
debe decidir las diferencias entre los herederos sobre la administracin de la
sucesin.
MBITO DEL CONCEPTO DE ADMINISTRACIN DEL ART. 3451
El estado de indivisin hereditaria fue concebido en el Cd. Civil como algo transitorio,
destinado a terminar mediante la particin. Por eso, los actos de administracin que prev el
art. 3451 tienden a conservar los bienes hasta el momento de la particin. El fin de la
comunidad es la particin.
Normalmente, los actos de administracin sern actos de administracin ordinaria, pero
tambin podrn ser de administracin extraordinaria.
El art. 3451 no se refiere a actos que son propiamente de disposicin.
ARTCULOS DEL CDIGO PROCESAL CIVIL DE MENDOZA
CAPITULO V ADMINISTRADOR DE LAS SUCESIONES.
ART. 336 DESIGNACION DE ADMINISTRADOR
I - ANTES DE LA DECLARATORIA DE HEREDEROS, CUANDO LOS INTERESADOS LO
SOLICITEN, SE DESIGNARA ADMINISTRADOR PROVISORIO AL CONYUGE O AL PRESUNTO
HEREDERO MAS APTO Y QUE OFREZCA MAYORES GARANTIAS A JUICIO DEL JUEZ, O A UN
EXTRAO, EN EL CASO Y EN LA FORMA PRESCRIPTA EN EL INCISO PRIMERO DEL ARTICULO
322.
II - ESTE ADMINISTRADOR CESARA EN SUS FUNCIONES AL SER DESIGNADO EL
DEFINITIVO EN LA FORMA ESTABLECIDA EN LA DISPOSICION CITADA, A MENOS QUE EN ESA
OPORTUNIDAD, LOS HEREDEROS O EL JUEZ, EN SU CASO, RATIFIQUEN SU DESIGNACION.
III - EN CUALQUIER MOMENTO LOS HEREDEROS DECLARADOS, POR MAYORIA DE
CAPITALES, PODRAN SUSTITUIR AL ADMINISTRADOR. SU REMOCION PROCEDE A SOLICITUD DE
INTERESADO, POR MAL DESEMPEO DEL CARGO. LA CUESTION SE SUSTANCIARA EN LA
FORMA ESTABLECIDA PARA LOS INCIDENTES.
IV - EN CASO DE RENUNCIA, FALLECIMIENTO O REMOCION DEL ADMINISTRADOR, SE
DESIGNARA A QUIEN HAYA DE REEMPLAZARLE, EN LA FORMA DISPUESTA POR EL PRIMER
APARTADO DE ESTE ARTICULO O DEL INCISO PRIMERO DEL ARTICULO 322, SEGUN SE TRATE
DE
ADMINISTRADOR
PROVISORIO
O
DEFINITIVO.
ART. 337 - FIANZA Y POSESION TODO ADMINISTRADOR DE BIENES SUCESORIOS DEBERAN
RENDIR FIANZA A SATISFACCION DEL JUEZ Y PRESTAR JURAMENTO, ANTES DE ENTRAR EN EL
DESEMPEO DEL CARGO. PODRA SER EXIMIDO DE LA FIANZA SI TODOS LOS HEREDEROS

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DECLARADOS SON CAPACES Y ASI LO RESUELVEN. LUEGO SE LE PONDRA EN POSESION DE
LOS BIENES SUCESORIOS POR INTERMEDIO DEL OFICIAL DE JUSTICIA, SI ASI LO SOLITARE; SE
LE DARA TESTIMONIO DE SU DESIGNACION Y ACEPTACION DEL CARGO. PODRA SER EXIMIDO
DE LA FIANZA SI TODOS LOS HEREDEROS DECLARADOS SON CAPACES Y ASI LO RESUELVEN.
LUEGO SE LE PONDRA EN POSESION DE LOS BIENES SUCESORIOS POR INTERMEDIO DEL
OFICIAL DE JUSTICIA, SI ASI LO SOLICITARE; SE LE DARA TESTIMONIO DE SU DESIGNACION Y
ACEPTACION DEL CARGO, Y, A SU PEDIDO, SE NOTIFICARA POR CEDULA, CARTA CERTIFICADA
O TELEGRAMA COLACIONADO, A LAS PERSONAS CON QUIENES DEBA ENTENDERSE PARA EL
DESEMPEO DE SUS FUNCIONES.

422

COMENTARIO: La eximicin de fianza no procede respecto al administrador provisorio, pues cuando se

le designa solo existen pretendientes a la herencia y no herederos declarados. El segundo apartado
autoriza que la posesin se d por intermedio del oficial de justicia, cuando el administrador as solicite
para dar mayor formalidad al acto y dejar constancia del estado de los bienes. Pero si los bienes son
detentados por quienes pretenden derechos de posesin o de dominio sobre ellos, excluyentes de los
derechos que la sucesin pretende, la entrega de la posesin no procede.

ART. 338 - PIEZA SEPARADA DE LO RELATIVO A LA ADMINISTRACION, PROVISORIA O

DEFINITIVA, SE FORMARA PIEZA SEPARADA, PUDIENDOSE HACER CUADERNOS CUANDO LA
CANTIDAD O IMPORTANCIA DE LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACION ASI LO REQUIERA.
ART. 339 - DEPOSITO DE DINERO EL DINERO DEJADO POR EL CAUSANTE SERA DEPOSITADO
A LA ORDEN DEL JUZGADO Y EL ADMINISTRADOR PROCEDERA EN IGUAL FORMA CON EL QUE
RECIBA, RETENIENDO SOLO LAS SUMAS NECESARIAS PARA LOS GASTOS COMUNES DE LA
ADMINISTRACION,
APRECIADAS
POR
EL
JUEZ.
ART. 340 - FUNCIONES DEL ADMINISTRADOR PROVISORIO EN EL CASO DE HABERSE
DESIGNADO ADMINISTRADOR PROVISORIO, ESTE SE LIMITARA A LA PERCEPCION DE LAS
RENTAS Y FRUTOS, A LOS PAGOS ORDINARIOS INDISPENSABLES Y AL CUIDADO DE LOS BIENES
SUCESORIOS, A MENOS QUE POR CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES, EL JUEZ, POR AUTO, LE
AUTORIZARA
A
REALIZAR
OTROS
ACTOS.
ART. 341 - FUNCIONES DEL ADMINISTRADOR DEFINITIVO EL ADMINISTRADOR
DEFINITIVO, ADEMAS DE LOS ACTOS SEALADOS EN EL ARTICULO PRECEDENTE, DEBERA
REALIZAR AQUELLOS QUE EN EL MOMENTO DE DESIGNARLO O POSTERIORMENTE, RESUELVAN
ENCOMENDARLE POR UNANIMIDAD, LOS HEREDEROS DECLARADOS O INSTITUIDOS EN
TESTAMENTO VALIDO. A FALTA DE UNANIMIDAD, EL JUEZ RESOLVERA OYENDO A LOS
DISCONFORMES. EN LA MISMA FORMA, LOS HEREDEROS PODRAN DAR INSTRUCCIONES
ESPECIALES AL ADMINISTRADOR DEFINITIVO, PARA EL DESEMPEO DE SUS FUNCIONES Y
CONVENIR
LA
FORMA
Y
MONTO
DE
SU
REMUNERACION.
ART. 342 - REPRESENTACION EN PROCESOS SI LOS HEREDEROS DECLARADOS O
INSTITUIDOS EN TESTAMENTO VALIDO, NO HUBIEREN OTORGADO AUTORIZACION AL
ADMINISTRADOR O A OTRA PERSONA PARA REPRESENTAR A LA SUCESION EN PROCESOS, EL
JUEZ AUTORIZARA A TAL FIN AL ADMINISTRADOR, A SU SOLICITUD, DE CUALQUIERA DE LOS
HEREDEROS O DE PERSONAS QUE HAYA PROMOVIDO DEMANDA EN CONTRA DE LA SUCESION.
SE REQUERIRA TAMBIEN AUTORIZACION JUDICIAL, EN EL CASO DE QUE SE TRATE DE
ADMINISTRADOR PROVISORIO Y LA SUCESION HUBIERE SIDO DEMANDADA O HUBIERE
NECESIDAD
DE
PROMOVER
DEMANDA
A
SU
NOMBRE.
ART. 343 - ARRENDAMIENTO Y VENTA DE BIENES EN CASO DE QUE LOS HEREDEROS
DECLARADOS RESOLVIERAN, EN LA FORMA PRESCRIPTA POR EL ARTICULO 341, EL

Troiano
ARRENDAMIENTO O VENTA DE BIENES DE LA SUCESION, SERAN PREFERIDOS LOS HEREDEROS
EN IGUALDAD DE CONDICIONES Y A FALTA DE ACUERDO SOBRE LA FORMA DE EFECTUARLA,
SE HARA EN PUBLICA SUBASTA Y SIGUIENDO EL TRAMITE SEALADO PARA LA EJECUCION DE
LA SENTENCIA EN PROCESO EJECUTIVO. EN CASO DE QUE LA OPERACION SEA RESUELTA POR
EL JUEZ POR NO EXISTIR UNANIMIDAD DE LOS HEREDEROS, EL ARRENDAMIENTO SE HARA
CON LA CLAUSULA EXPRESA DE CESAR AL SER APROBADA LA PARTICION DE LOS BIENES
HEREDITARIOS, SIN PERJUICIO DE LO QUE DISPONGAN LAS LEYES NACIONALES. LA
RESOLUCION JUDICIAL PARA ARRENDAR O VENDER BIENES SUCESORIOS, SOLO SE DARA EN
CASOS
DE
URGENCIA
Y
NECESIDAD
O
CONVENIENCIA
MANIFIESTAS.
ART. 344 - CUESTIONES SOBRE ADMINISTRACION CUALESQUIERA OTRA DIVERGENCIA O
DIFICULTAD QUE SE PRODUJERE CON RESPECTO A LA ADMINISTRACION, SE RESOLVERA EN
AUDIENCIA, POR MAYORIA DE HEREDEROS O POR EL JUEZ, MEDIANTE AUTO DESPUES DE
422 HABER OIDO A LOS INTERESADOS, A FALTA DE ELLA O SI NO EXISTIERA AUN DECLARATORIA
DE
HEREDEROS
O
APROBACION
DEL
TESTAMENTO.

ART. 345 - RENDICIONES DE CUENTAS - REMUNERACION

I - EN LAS EPOCAS QUE EL JUEZ SEALE, CUANDO ESTE LO CREYERE NECESARIO O LO
PIDIEREN LOS HEREDEROS, EL ADMINISTRADOR DEBERA RENDIR CUENTAS DE SU GESTION
HASTA ESE MOMENTO. AL TERMINAR SUS FUNCIONES RENDIRA UNA CUENTA FINAL.
II - LA RENDICION DE CUENTAS SE PONDRA EN LA OFICINA A DISPOSICION DE LOS
INTERESADOS, DURANTE CINCO O DIEZ DIAS, SEGUN SEA LA CUENTA PARCIAL O FINAL,
NOTIFICANDOSE EL DECRETO POR TELEGRAMA COLACIONADO. VENCIDO EL PLAZO, SIN QUE
FUERA OBSERVADA, SE APROBARRA, SIN MAS TRAMITE. SI LO FUERE, SE PROCEDERA, COMO
ESTA DISPUESTO PARA LOS INCIDENTES.
III - AL APROBARSE LA CUENTA FINAL, SI NO SE HUBIERE CONVENIDO LA
REMUNERACION DEL ADMINISTRADOR, CONFORME AL ARTICULO 341, LA FIJARA EL JUEZ
TENIENDO EN CUENTA LA IMPORTANCIA DE LOS BIENES ADMINISTRADOS, LAS RENTAS
PRODUCIDAS Y LA DURACION E IMPORTANCIA DE LAS GESTIONES. EL AUTO REGULATORIO
SERA APELABLE.
IV - EL ADMINISTRADO HEREDERO SALVO CONVENIO CARECE DE DERECHO A COBRAR
REMUNERACION.
ADMINISTRADOR PROVISORIO Y DEFINITIVO
El CPCMza comienza el tratamiento de la administracin de la sucesin con el administrador
provisorio. As, el art. 336 establece que antes de la declaratoria de herederos, cuando los
interesados lo soliciten, se designar el administrador provisorio.
El art. posibilita la designacin de un administrador, an antes de que existan herederos
declarados, cuando las circunstancias determinen su necesidad. Es provisorio porque se
desenvuelve antes de la declaratoria firme de herederos, que son quienes estn autorizados a
designar al administrador definitivo.
El administrador provisorio de la sucesin no puede continuar actuando una vez dictada la
declaratoria de herederos, ya que es preciso en esta etapa nombrar al administrador
definitivo, salvo cuando hay acuerdo unnime de los herederos o el juez resuelva que prosiga
y se convierta en el administrador definitivo.
Administrador provisorio en consecuencia se denomina al designado a propuesta de los
presuntos herederos, una vez iniciado el juicio sucesorio y antes de la declaratoria, mientras
que el administrador definitivo es designado a propuesta de los herederos declarados.

Troiano
DESIGNACIN

422

Del administrador provisorio: Como hemos visto, el CPCMza prev la necesidad

de designar administrador antes de que existan herederos.
No existe obligacin de nombrar administrador provisorio, pero lo habitual es que los
interesados lo soliciten.
Previamente a la designacin del administrador, es necesario la apertura de la
sucesin. As, el art. 336 del CPCMza, dispone que ser nombrado administrador
provisional de la sucesin al cnyuge o al presunto heredero ms apto y que ofrezca
mayores garantas a juicio del juez, o a un extrao.
Si no qued establecido quines son los herederos del causante, para el
nombramiento del administrador deben intervenir todas las personas que alegan el
carcter de herederos, cuando se trate de ver cul es el heredero ms apto.
La preferencia que el art. 336 del CPCMza otorga al cnyuge suprstite para ejercer
la administracin del patrimonio relicto, se funda en el inters prevaleciente que
acuerda su carcter de socio en la comunidad conyugal, unido al de heredero que
tambin pueda ostentar y slo cede cuando existan causas suficientemente graves
que justifiquen apartarse de dicha directiva o motivos especiales que a criterio del
juez, fueren aceptables para no efectuar ese nombramiento.
Cuando la norma alude al presunto heredero ms apto, el magistrado puede
fundarse en las aptitudes mentales, fsicas, morales, tcnicas, etc.
Tambin la ley otorga facultades al juez para que, segn el caso, designe a un
tercero extrao como administrador de los bienes, cuando existan motivos
especiales que, a su entender, fueran aceptables para efectuar ese nombramiento.
Por ejemplo, si no se encuentra entre los herederos alguien capaz de administrar o
que exista una notoria enemistad entre las partes interesadas que obstaculicen el
normal desenvolvimiento del juicio sucesorio; en este caso la participacin de un
tercero facilitar las relaciones entre los interesados y el resguardo de los intereses.
Tambin el administrador puede ser designado por el causante, pero esta
designacin no es obligatoria para los herederos forzosos.
Del administrador definitivo: La administracin de la sucesin est entintada de
las reglas propias del mandato, por lo que nada obsta para que, si todos los
herederos estn de acuerdo y son mayores y capaces, confieran ese mandato
mediante un convenio extrajudicial a uno de ellos o a un tercero extrao a la
sucesin.
Pero de no ser as, lo que ocurre generalmente, la designacin de administrador
definitiva la realiza el juez como una instancia ms dentro del proceso sucesorio.
Nuestro ordenamiento procesal prev el nombramiento judicial de administrador en
el art. 319 inc. IV, que dispone que en caso de dictar el juez la declaratoria de
herederos o aprobar el testamento a continuacin o en audiencia que se fijar en la
misma declaratoria y que deber realizarse en un plazo no mayor a 10 das, se
proceder a designar administrador y perito avaluador y partidor.
En la prctica el juez inmediatamente despus de dictar la sentencia de declaratoria,
designa al administrador propuesto, en la misma resolucin.
En orden a quien se nombrar administrador, corresponde que el juez nombre al que
han propuesto por unanimidad los herederos de conformidad al principio establecido
en el art. 3451 del Cd. Civil.
La forma en que se procede a la designacin del administrador en caso de no existir
unanimidad est contemplada en el art. 322 inc. I del CPCMza, que dispone que se
nombrar:
1) A quien propongan por mayora los herederos declarados o instituidos. Esto es
as, porque si bien se opone a la letra del art. 3451 del Cd. Civil, que establece que

Troiano
las resoluciones de la mayora de los herederos no obligan a la minora, ya que de
esta forma la designacin ser efectuada por el juez, con lo cual los perjudicados son
todos.
Adems se respetar la voluntad de la mayora en tanto no se demuestre en el
candidato falta de honorabilidad, competencia o confianza.
Tambin se debe tener presente que cuando se habla de mayora, se trata de
mayora de intereses y no numrica.
2) A falta de mayora se designar al cnyuge suprstite. Ac se advierte el
apartamiento del art. 735 del CPC de la Nacin, seguido por otros cdigos de
procedimientos provinciales e incluso la jurisprudencia, donde cuando no existe
unanimidad, el cnyuge, por la comunidad legal que existe en el matrimonio, es
preferido incluso al heredero que pudiese proponer la mayora.
3) Slo en casos excepcionales podr designarse a un extrao, de una lista que al
efecto formar anualmente el Tribunal de superintendencia, de personas idneas
para el cargo.
Ya no es facultad de los jueces hacer designaciones ad libiten, por eso tanto el
administrador como los peritos, deben ser designados por sorteo, de una lista de
idneos para estos cargos, formulada por la CSJN.
4) Finalmente el CPCMza determina que si hubiera albacea testamentario, a
ste se designar administrador en todos los casos. Esto es as porque se
entiende que cuando el causante ha dispuesto de todos sus bienes por testamento y
designado albacea, ste debe ser designado administrador, evitando as las
incidencias que frecuentemente se producen entre el administrador o los herederos y
el albacea, que se ve dificultado por aquellos en el cumplimiento del mandato post
morten del causante (nota art. 322 CPCMza).

422

FACULTADES Y OBLIGACIONES

Actos para los que est facultado el administrador provisorio : Son los actos
conservatorios los que compete realizar al administrador provisorio de los bienes de
una herencia, tiene a su cargo la realizacin de actos de administracin de necesidad
urgente.
As, el CPCMza en el art. 340 limita las facultades del administrador provisorio a la
percepcin de rentas y frutos, a los pagos ordinarios indispensables y al cuidado de los
bienes sucesorios. Por ejemplo, levantar una cosecha, pagos inmediatos de
obligaciones contradas por el causante. Se trata de actos de administracin,
entendiendo por tales aquellos que a diferencia de los de disposicin tienden a la
conservacin y aumento del acervo.
No obstante, el Cdigo acepta que en circunstancias especiales el juez, por auto, le
autorice a realizar otros actos, incluso de disposicin, como la venta de bienes o la
intervencin en un proceso. Pero todo ello con carcter limitado, ya que como sabemos
este administrador trabaja en una etapa en la cual todava no existen herederos
declarados, que son quienes en definitiva tienen facultades plenas de acuerdo a
nuestro Cd. Civil.

Facultades del administrador definitivo: El administrador de la comunidad

hereditaria es un mandatario que tiene todas las facultades para cumplir su gestin y
puede realizar todos los actos jurdicos, para los que no se requieren poderes
especiales (art. 1880 Cd. Civil).
Nuestro Cdigo de Procedimientos Provincial en el art. 341 determina que adems de
los actos conservatorios sealados respecto del administrador provisional deber
realizar aquellos que en el momento de designarlo o posteriormente,
resuelvan encomendarle por unanimidad los herederos declarados o

Troiano
instituidos en testamento vlido. A falta de unanimidad el juez resolver
oyendo a los disconformes.

422

1. ACTOS DE CONSERVACIN: La disposicin tiene un carcter eminentemente

restrictivo, ya que todo administrador solo puede realizar actos de conservacin
o medidas de urgencia por propia iniciativa.
En lo dems se requerir el consentimiento unnime de todos los herederos o del
juez.
Subsiste no obstante la dificultad de delimitar los actos conservativos y
distinguirlos de los actos de disposicin. La caracterizacin constituir una
situacin de hecho subordinada al carcter de los bienes que integran la
herencia.
As, la jurisprudencia ha entendido que los actos de disposicin deben
considerarse comprendidos en los de administracin, si ellos son consecuencia
necesaria e indispensable para el desempeo de sta. Por lo tanto, si se trata de
un comercio puede vender la mercadera; si de una explotacin ganadera, las
haciendas, etc.; y cualquier otro para el que resultara peligroso una paralizacin
demasiado prolongada.
2. ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES: El administrador no puede dar en locacin los
bienes inmuebles sin el consentimiento de todos los herederos.
Esto es as, porque actualmente equivale casi a un acto de disposicin, an en el
caso de no existir disposiciones de emergencia, ya que la celebracin de
contratos de esta naturaleza suscita la dificultad de dividir o vender los bienes
races. Pero al mismo tiempo se corre el peligro de poseer bienes improductivos
por la mera oposicin de uno de los herederos para impedir la locacin (por
ejemplo, de una galera de locales comerciales) y ocasionar un perjuicio a la
masa. Nuestra legislacin de forma al otorgar la facultad al juez de resolver la
situacin cuando no exista unanimidad (tratndose de casos de urgencia y
necesidad o conveniencia manifiesta) supera los inconvenientes del CPC Nac.
donde se dispone que nunca se podrn realizar este tipo de actos sin la
unanimidad de acuerdos.
Adems el art. 343 del CPCMza., 1 parte, establece que en caso de que los
herederos declarados resolvieran, en la forma prescripta por el art. 341,
el arrendamiento o venta de bienes de la sucesin sern preferidos los
herederos en igualdad de condiciones y a falta de acuerdo sobre la
forma de efectuarla, se har en pblica subasta y siguiendo el trmite
sealado para la ejecucin de sentencia en proceso ejecutivo.
Al respecto el art. 343, 2 parte, establece que en caso de que la operacin sea
resuelta por el juez, por no existir unanimidad de los herederos, el arrendamiento
se har con la clusula expresa de cesar al ser aprobada la particin de los
bienes hereditarios, sin perjuicio de los que dispongan las leyes nacionales.
3. REPRESENTACIN EN JUICIO: El administrador de la sucesin carece de facultad
para promover o continuar demandas. Slo puede estar en juicio representando
a los herederos mediante autorizacin judicial concedida en cada caso. La
jurisprudencia ha sido receptada por el art. 342 del CPCMza. y determina que si
los herederos declarados o instituidos en testamento vlido no hubieren otorgado
autorizacin al administrador o a otra persona para representar a la sucesin
(herederos) en procesos, el juez autorizar a tal fin al administrador a su
solicitud, de cualquiera de los herederos o de personas que hayan promovido
demanda en contra de la sucesin.
Habr, en consecuencia, dos situaciones: primero los herederos acuerdan la
actitud a adoptar y el administrador debe ejecutar lo resuelto por aquellos. Si no

Troiano
existe acuerdo de los herederos, el administrador debe ser autorizado por el juez,
y en este caso slo se tratar de acciones conservatorias o relativas a la
administracin (como pueden ser las de desalojo, cobro de alquileres, o crditos
derivados del giro del negocio), ya que tratndose de otro tipo de demandas, el
juez no podra conceder la autorizacin en contra de la voluntad de los
herederos.
El mismo art. 342 en su parte final dispone que tambin se aplica la norma al
administrador provisional cuando la sucesin fuere demandada o hubiere
necesidad de promover demanda a su nombre.
4. DELEGACIN: El administrador carece de facultad para delegar o sustituir su
carcter de administrador de los bienes de la sucesin a favor de otro. Pero s
puede, previa autorizacin judicial, valerse de auxiliares, por ejemplo de un
contador.
Tambin en las actuaciones judiciales el administrador puede acudir al patrocinio
letrado de un profesional.

422

Cuestiones generales sobre administracin : El CPCMza prev en el art. 344, para

el caso de cualquier otra divergencia o dificultad (que no sea venta o arrendamiento)
que se produjera respecto a la administracin, se resolver en audiencia por mayora
de herederos o el juez mediante auto decidir despus de haber odo a los interesados;
a falta de mayora o si no existiera an declaratoria de herederos o aprobacin de
testamento.
El Cdigo prev que las dificultades puedan presentarse: primero, en el perodo de
administracin provisoria, (cuando an no existen herederos propiamente dichos) el
juez oir a los interesados y resolver sin recurso lo que corresponda. En segundo
lugar, si ya existe sentencia de declaratoria de herederos o de validez del testamento,
la mayora resolver la cuestin y slo a falta de sta mayora lo har el juez, tambin
sin recurso. Todo ocurre en audiencia (nota al art. 344).

SUSTITUCIN Y REMOCIN DEL ADMINISTRADOR

Normalmente, el administrador cesa en su cargo cuando concluye la comunidad hereditaria.
En el caso de muerte o renuncia, se debe proceder a su sustitucin en la forma prevista por
el Cdigo (art. 336, 1 apartado, o 322).
Pero tambin se puede sustituir al administrador, en cualquier momento, cuando los
herederos declarados, por mayora de capitales as lo decidieran, no requirindose
fundamentos para la solicitud.
En cambio la remocin supone mal desempeo en el cargo y en consecuencia procede a
solicitud de interesados. La remocin ser sustanciada por el trmite de los incidentes.
La jurisprudencia ha entendido como causales de remocin, la mala administracin que
importa un peligro para los bienes administrados; o la disposicin de bienes sucesorios en
propio provecho; o la realizacin de actos de disposicin sin las pertinentes autorizaciones, o
el negarse intempestivamente a efectuar actos encomendados, etc.
Sin que afecte su honorabilidad tambin procede su remocin en el caso de incapacidad
sobreviniente, que no le permita discernir sobre ella y renunciar.
RENDICIN DE CUENTAS

Troiano
La obligacin de rendir cuentas surge expresamente de la ley. El art. 345 del CPCMza. en sus
incisos I, II y III, establece que el administrador de la sucesin deber rendir cuentas de su
gestin cuando el juez lo seale, cuando ste lo creyere necesario o lo pidieren los herederos.
Las presentaciones peridicas de cuentas es realmente positivo porque la buena marcha de la
administracin exige una periodicidad en la rendicin de cuentas por el bien de los
interesados y de la misma administracin. As, el mismo juez ab initio puede designar pocas
fijas para rendir cuentas parciales, segn sea la naturaleza de los bienes y rentas que
produzcan (comercios, fincas, etc.).
Aparte de esas cuentas parciales, al cesar el administrador, por cualquier motivo debe rendir
la cuenta final de su gestin (nota al art. 345).
El Cdigo fija un trmino de 5 das para la vista de la rendicin de cuentas parciales, y de 10
das para la final, trmino perentorio que se cuenta a partir de la notificacin que, segn lo
establece el Cdigo, se hace mediante telegrama colacionado.
422 Si fueran observadas se proceder como est dispuesto para los incidentes. Si vencido el
plazo no fueran observadas, se aprobar sin ms trmite.
Esta obligacin de rendir cuentas rige tanto para el administrador de hecho como para el
designado regularmente (art. 1909 Cd. Civil)
HONORARIOS
El mismo art. 345, en su inc. III, prev la remuneracin del administrador, disponiendo que al
aprobarse la cuenta final la fijar el juez, si no se hubiera convenido la remuneracin
conforme al art. 341. Para ello el juez tendr en cuenta la importancia de los bienes
administrados, las rentas producidas y la duracin e importancia de la gestin.
El administrador herederos, determina el inc. IV del art. 345, salvo convenio, carece de
derecho a cobrar remuneracin. Pero los herederos declarados adems de fijar la
remuneracin del administrador si es un tercero, pueden tambin convenir que siendo
heredero el administrador tambin perciba una remuneracin (por la naturaleza e importancia
del trabajo a realizar).
El Cdigo ha negado el derecho al heredero a percibir honorarios porque, segn explica la
nota al artculo, el he redero administra lo que tambin es suyo, transitoriamente, y no hay
motivo para pagarle por esas gestiones de inters comn, mxime no siendo obligatoria la
aceptacin del cargo. El auto regulatorio ser apelable.
Las funciones del administrador judicial deben ser remuneradas. Al respecto la ley 21839
dispone que el honorario del administrador judicial ser fijado, en principio, segn las pautas
del art. 7, primera parte sobre el monto de las utilidades realizadas durante su desempeo
(entre el 11% y el 15%). Pero en circunstancias especiales, cuando el honorario resultante
fuere un monto excesivamente elevado o reducido, podr tenerse en cuenta, total o
parcialmente, adems de las pautas del art. 6 (naturaleza y complejidad del asunto, eficacia
del trabajo, etc.), el valor del caudal administrado o ingresos producidos y el lapso de
actuacin.
DENUNCIA DE BIENES OJO NO SE SI ES CORRECTO
Aceptacin del cargo, fianza, posesin: El art. 337 del CPCMza establece que el
administrador deber rendir fianza a satisfaccin del juez y prestar juramento. Todo ello, se
entiende, previa aceptacin del cargo por el administrador designado por el juez. Esta
aceptacin se materializa mediante un acta labrada en el Tribunal.
La fianza que exige la ley puede ser de tres tipos:

Troiano
Personal, real o profesional, e incluso el mismo art. prev la posibilidad de que el
administrador sea eximido de la misma si todos los herederos declarados son capaces y as lo
resuelven.
El paso inmediato ser, segn el Cdigo, ponerlo en posesin de los bienes sucesorios por
intermedio del Oficial de Justicia, si as lo solicitare.
Esto es as porque puede ocurrir que ya est en posesin de los bienes tratndose de un
heredero, por ejemplo, como consecuencia de lo dispuesto en los arts. 3417 y 3418 del Cd.
Civil. En consecuencia solo ser necesaria la participacin del oficial de justicia en el caso de
que se trate de un tercero o que, tratndose de un heredero, existan obstculos para obtener
la posesin (caso de que se hayan sustrado u ocultado bienes).

422

3.

SITUACIN DE CRDITOS Y DEUDAS DIVISIBLES

CONCEPTO

Los crditos y las deudas NO forman parte de la masa indivisa. En nuestro derecho
positivo, los crditos no forman parte de la masa indivisa, por el contrario, ellos se
dividen de pleno derecho, desde el momento mismo de la muerte en proporcin a
la parte en que cada heredero es llamado a la herencia (art. 3485 y siguientes).
Se dice en apoyo a esta solucin que la indivisin solo se concibe all donde la naturaleza del
bien hace imposible una divisin inmediata, tal como ocurre con la cosa mueble o inmueble,

Troiano
en cuyo caso son indispensables la valuacin, la mensura, quiz la venta. Pero la Naturaleza
de los crditos es incompatible con el estado de indivisin, pues tratndose de una suma de
dinero (y solo de una suma de dinero; porque si son en especie son indivisibles), no hay sino
que realizar una simple operacin aritmtica, para saber cuanto le corresponde a cada
heredero. Nada justifica en este caso la comunidad. Tal razonamiento tiene una lgica
impecable, dentro del sistema de la continuacin de la persona. Pero siendo este en s mismo
defectuoso, no tardan en aparecer, las contradicciones y los inconvenientes.
---------------------------------------------------------------------Cap. IV (Cd. Civil) - De la divisin de los crditos activos y pasivos
Art.3485.- Los crditos divisibles que hacen parte del activo hereditario, se dividen entre los
herederos en proporcin de la parte por la cual uno de ellos es llamado a la herencia.
422 Art.3486.- Desde la muerte del autor de la sucesin, cada heredero est autorizado para
exigir, hasta la concurrencia de su parte hereditaria, el pago de los crditos a favor de la
sucesin.
Art.3487.- Todo heredero puede ceder su parte en cada uno de los crditos de la herencia.
Art.3488.- El deudor de un crdito hereditario se libra en parte de su deuda personal, cuando
paga a uno de los heredero la parte que ste tiene en ese crdito.
Art.3489.- Los acreedores personales de uno de los heredero pueden embargar su parte en
cada uno de los crditos hereditarios, y pedir que los deudores de esos crditos sean
obligados a pagarlos hasta la concurrencia de esa parte.
Art.3490.- Si los acreedores no hubieren sido pagados, por cualquiera causa que sea, antes
de la entrega a los herederos de sus partes hereditarias, las deudas del difunto se dividen y
fraccionan en tantas deudas separadas cuantos herederos dej, en la proporcin de la parte
de cada uno; hyase hecho la particin por cabeza o por estirpe, y sea el heredero
beneficiario o sin beneficio de inventario.
Art.3491.- Cada uno de los herederos puede librarse de toda obligacin pagando su parte en
la deuda.
Art.3492.- Si muchos sucesores universales son condenados conjuntamente en esta calidad,
cada uno de ellos ser solamente considerado como condenado en proporcin de su parte
hereditaria.
Art.3493.- La interpelacin hecha por los acreedores de la sucesin a uno de los herederos
por el pago de la deuda, no interrumpe la prescripcin respecto a los otros.
Art.3494.- La deuda que uno de los herederos tuviere a favor de la sucesin, lo mismo que los
crditos que tuviere contra ella, no se extinguen por confusin, sino hasta la concurrencia de
su parte hereditaria.
Art.3495.- La insolvencia de uno o de muchos de los herederos no grava a los otros, y los
solventes no pueden ser perseguidos por la insolvencia de sus coherederos.
Art.3496.- Si uno de los herederos muere, la porcin de la deuda que le era personal en la
divisin de la herencia, se divide y se fracciona como todas las otras deudas personales entre
sus herederos, en la porcin que cada uno de ellos est llamado a la sucesin de este ltimo.
Art.3497.- Si uno de los herederos ha sido cargado con el deber de pagar la deuda por el
ttulo constitutivo de ella, o por un ttulo posterior, el acreedor autorizado a exigirle el pago,
conserva su accin contra los otros herederos para ser pagado segn sus porciones
hereditarias.
Art.3498.- Cada heredero est obligado respecto de los acreedores de la herencia, por la
deuda con que ella est gravada, en proporcin de su parte hereditaria, aunque por la
particin no hubiese en realidad recibido sino una fraccin inferior a esta parte, salvo sus
derechos contra sus coherederos.
Art.3499.- Los legatarios de una parte determinada de la sucesin estn obligados al pago de
las deudas en proporcin a lo que recibieren. Los acreedores pueden tambin exigirles lo que

Troiano
les corresponde en el crdito, o dirigirse slo contra los herederos. Estos tendrn recurso
contra los legatarios por la parte en razn de la cual estn obligados a contribuir al pago de
las deudas.
Art.3500.- Los herederos, para sustraerse a las consecuencias de la insolvencia de los
legatarios, pueden exigir de ellos el pago inmediato de la parte con que deban contribuir a
satisfacer las deudas de la sucesin.
Art.3501.- Los legatarios de objetos particulares o de sumas determinadas de dinero, slo son
responsables de las deudas de la herencia, cuando los bienes de sta no alcanzasen; y lo
sern entonces por todo el valor que recibieren, contribuyendo entre ellos en proporcin de
cada legado.
Art.3502.- El coheredero acreedor del difunto puede reclamar de los otros el pago de su
crdito, deducida su parte proporcional como tal heredero.

422 Cap. V (Cd. Civil) - De los efectos de la particin

Art.3503.- Se juzga que cada heredero ha sucedido slo e inmediatamente en los objetos
hereditarios que le han correspondido en la particin, y que no ha tenido nunca ningn
derecho en los que han correspondido a sus coherederos; como tambin que el derecho a los
bienes que le han correspondido por la particin, lo tiene exclusiva e inmediatamente del
difunto y no de sus coherederos.
Art.3504.- Si uno de los herederos ha constituido antes de la particin un derecho de hipoteca
sobre un inmueble de la sucesin, y ese inmueble es dado por la divisin de la herencia a otro
de los coherederos, el derecho de hipoteca se extingue.
Art.3505.- Los coherederos son garantes, los unos hacia los otros, de toda eviccin de los
objetos que les han correspondido por la particin, y de toda turbacin de derecho en el goce
pacfico de los objetos mismos, o de las servidumbres activas, cuando la causa de la eviccin
o turbacin es de una poca anterior a la particin.
Art.3506.- La garanta de los coherederos es por el valor que tena la cosa al tiempo de la
eviccin. Si a los coherederos no les conviniese satisfacer este valor, pueden exigir que se
hagan de nuevo las particiones por el valor actual de los bienes, aunque algunos de ellos
estuviesen ya enajenados.
Art.3507.- Es aplicable a la garanta de los coherederos por la eviccin, lo dispuesto en los
artculos 2140 a 2144, salvo las disposiciones especiales de este captulo.
Art.3508.- La obligacin recproca de los coherederos por la eviccin, es en proporcin de su
haber hereditario, comprendida la parte del que ha sufrido eviccin; pero si alguno de ellos
resultare insolvente, la prdida ser igualmente repartida entre el garantizado y los otros
coherederos.
Art.3509.- Los coherederos estn igualmente obligados a garantizarse, no slo la existencia,
en el da de la particin, de los crditos hereditarios que les han correspondido, sino tambin
la solvencia, a esa poca de los deudores de esos crditos.
Art.3510.- Los herederos se deben garanta de los defectos ocultos de los objetos que les han
correspondido, siempre que por ellos disminuyan stos una cuarta parte del precio de la
tasacin.
Art.3511.- La obligacin de la garanta cesa slo cuando ha sido expresamente renunciada en
el acto de la particin, y respecto a un caso determinado de eviccin. Una clusula general
por la cual los herederos se librasen recprocamente de toda obligacin de garanta, es de
ningn valor.
Art.3512.- Aunque el heredero hubiese conocido al tiempo de la particin el peligro de la
eviccin del objeto recibido por l, tiene derecho a exigir la garanta de sus coherederos, si la
eviccin sucediese.
Art.3513.- La accin de garanta se prescribe por el trmino de diez aos, contados desde el
da en que la eviccin ha tenido lugar.

Troiano
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LA DIVISIN DE CRDITOS DE PLENO DERECHO

La regla de la divisin Ipso Jure (de pleno derecho) de los crditos, tiene las siguientes
consecuencias:
DERECHO DE PERSECUCIN
Derecho de persecucin: Desde el momento mismo de la muerte y va de suyo, sin
necesidad de esperar a la particin cada heredero puede exigir el pago de lo que se deba al
causante (deudas de la sucesin) hasta la concurrencia de su parte hereditaria (art. 3486 Cd.
422
Civil). Si los herederos fueron tres del mismo grado, slo podrn reclamar un tercio de la
deuda. Esta regla se aplica an en caso de crditos hipotecarios, porque si la hipoteca es en s
indivisible (art. 3112 y 3233 Cd. Civil), no lo es la suma de dinero a la que se sirve la
garanta (nota al art. 3112). El deudor se libera pues, parcialmente pagando la parte del
heredero.
PAGO PARCIAL
Pago parcial: consecuente con la regla anterior, es la contenida en el art. 3488, el deudor de
un crdito hereditario se libra en parte de su obligacin, cuando paga a uno de los herederos
la parte que tiene en su crdito.
INSOLVENCIA DEL DEUDOR POSTERIOR AL PAGO PARCIAL
Insolvencia del deudor posterior al pago parcial: Aqu se muestran los problemas del
mecanismo de la divisin ipso iure de los crditos. El problema se plantea cuando, con
posterioridad al pago parcial efectuado por el deudor a uno de los coherederos, aqul cae en
insolvencia. Esta insolvencia perjudicar exclusivamente a los coherederos que no hayan
cobrado la parte proporcional de su crdito, pues la insolvencia del deudor les impedir hacer
efectivo su crdito. A su vez, cuando el coheredero haya incorporado a su patrimonio el
crdito cobrado, nada les deber a sus coherederos, que sern quienes debern soportar la
insolvencia del deudor. Si a ello aadimos que el crdito no forma parte de la masa, nada
deber descontrsele en la particin al heredero que cobr.
CESIN (NO PROGRAMA)
Cesin: Todo heredero puede ceder su parte en cada uno de los crditos de la herencia (art.
3487 Cd. Civil). Esa cesin es definitiva, de modo que el partidor debe tomar ese hecho
como irrevocable. Va de suyo que al formarse las hijuelas (Hijuela: Documento donde se resean
los bienes que tocan en una particin a cada uno de los partcipes en el caudal que dej un difunto.
Conjunto de estos bienes.), se computar en la del cedente el crdito cedido.

ACREEDORES PERSONALES DE LOS HEREDEROS (NO PROGRAMA)

Acreedores personales de los herederos: los acreedores personales de los herederos
pueden embargar la parte de aquellos en cada uno de los crditos Hereditarios y pedir que los
deudores sean obligados a pagarles hasta la concurrencia de esa parte (art. 3489 Cd. Civil)
todo esto es consecuencia lgica de la idea de que la parte del crdito se ha incorporado
definitivamente al patrimonio del heredero. Vale decir los acreedores personales de los
herederos, tienen el derecho de tomar medidas precautorias y an de ejercitar la accin
oblicua.

Troiano
Si un heredero es deudor de un tercero y este a su vez, lo es de la Sucesin, se opera la
compensacin entre ambos hasta la concurrencia de la suma menor. Lo mismo ocurre con los
crditos y deudas que el heredero tuviera con la masa, las cuales se extinguen por confusin
hasta la concurrencia de la parte hereditaria (art. 3494 Cd. Civil).

CASO DE COLACIN
Caso de Colacin: Los mayores inconvenientes de la particin ipso jure de los crditos se
presentan en materia de colacin. Supongamos que existen varios herederos, de los cuales
uno ya recibi en vida la totalidad de su porcin hereditaria y a quin por tanto, no le
se compusieran
422 corresponde nada de los restantes bienes. Si estos (los bienes)
exclusivamente de crditos, resultara que el heredero podra percibir de los deudores su
parte proporcional, puesto que la colacin slo puede hacerse efectiva en el momento de la
particin y hasta entonces nada lo priva al heredero de cobrar su parte en los crditos. El
remedio que quedara a los coherederos es el de un embargo preventivo, notificando al
deudor que se abstenga de pagar, embargo que debera otorgarse con cierta facilidad, pues
no tiende a desposeer al embargado de ninguna parte de sus bienes, sino a impedir que se
realicen actos definitivos en una Sucesin no liquidada.
De igual modo el heredero puede Ceder su parte y la cesin es definitiva, aunque la colacin
lo deje sin derecho alguno sobre esa parte.
CONFLICTO CON LA PARTICIN
Conflicto con la particin: El principio de la divisin ipso jure de los crditos entra en
conflicto con la regla del art. 3503 Cd. Civil, que dice: se juzga que cada heredero ha
sucedido slo e inmediatamente en los objetos hereditarios que le han
correspondido en la particin, y que no ha tenido nunca ningn derecho en los que
han correspondido a sus coherederos; como tambin que el derecho a los bienes
que le han correspondido por la particin, lo tiene exclusiva e inmediatamente del
difunto y no de sus coherederos; como por otra parte, la hijuela se forma con los crditos
(art. 3469 Cd. Civil) y puede adjudicarse a uno de los coherederos la totalidad de un crdito,
compensndolo con otros valores (art. 3471 Cd. Civil), puede presentarse el siguiente
conflicto: Supngase que un crdito haya sido asignado en su totalidad a un heredero; de
acuerdo al art. 3503 Cd. Civil, resultara que lo ha recibido inmediatamente del causante y
no de sus coherederos; pero segn los arts. 3485 y ss., la divisin del crdito se habra
producido de pleno derecho en el instante mismo de la muerte, de modo que la porcin
correspondiente a cada heredero ha quedado definitivamente incorporada a su patrimonio.
-----------------------------------------------------------Cmo se concilian estos textos? La cuestin ha sido ampliamente debatida en Francia, donde
hay un problema similar. Todas las teoras son un ponderable esfuerzo por conciliar textos que
no pueden avenirse.
Frente a la contradiccin manifiesta de los artculos 3503 y 3485 y siguientes, creemos que lo
ms atinado es buscar la solucin que mejor consulte los intereses en juego, aceptando bien
el principio del artculo 3503, o bien el de los artculos 3485 y siguientes, segn resulte ms
equitativo en cada caso particular.
DEUDAS: PRINCIPIO

Troiano
En lo que va dicho se han considerado las pautas establecidas por el art. 3485 en cuanto a la
divisin de los crditos hereditarios. Corresponde ahora que hagamos referencia a la divisin
de las deudas.
El Cdigo ha sentado en este captulo una serie de reglas, algunas superfluas, puesto que no
son ms que una reiteracin de otras formuladas en materia de obligaciones, que parten de
un principio igual al adoptado en materia de crditos: las deudas se dividen de pleno
derecho entre los herederos en proporcin a la parte por la cual ha sido llamado a
la herencia.
Los herederos suceden al causante en todas sus obligaciones y son deudores de
todo lo que l era deudor (art. 3417) siempre, claro est, que se trate de
obligaciones transmisibles mortis causa.

422
El problema no presenta dificultades cuando el heredero es uno. Cuando son varios, el artculo
3490 establece la divisin de pleno derecho de la deuda entre los herederos en proporcin de
sus respectivas fracciones. No hay solidaridad entre ellos; de tal modo que cada uno debe la
parte que le corresponde y no tiene que cargar con la insolvencia de los dems.
Art.3490.- Si los acreedores no hubieren sido pagados, por cualquiera causa que
sea, antes de la entrega a los herederos de sus partes hereditarias, las deudas del
difunto se dividen y fraccionan en tantas deudas separadas cuantos herederos
dej, en la proporcin de la parte de cada uno; hyase hecho la particin por
cabeza o por estirpe, y sea el heredero beneficiario o sin beneficio de inventario.
COMENTARIO: El art. citado del cdigo Francs dice: los herederos estn obligados por las deudas y
cargas de la sucesin personalmente por su parte y porcin viril. Pero la porcin viril es una fraccin
cuyo denominador es igual al nmero de herederos, pues que ella se determina por cabeza, pro
numero virorum, y por consiguiente las partes viriles son necesariamente iguales.
La porcin hereditaria es determinada por la cantidad que cada uno de los herederos recibe de la
sucesin y si la parte viril y la parte hereditaria se confunden, cuando todos los herederos son llamados
a suceder por iguales porciones, ellas son, al contrario, muy diferentes, cuando son llamados por
porciones desiguales.
Cuando la particin de una sucesin se hace por estirpes, todos los herederos en la misma estirpe no
estn obligados conjuntamente en las deudas y cargas en proporcin de la parte que la estirpe entera
tiene derecho a recibir; sino que cada uno de los herederos est obligado separadamente en la
proporcin de la parte, que es llamado a recibir, de la masa total de la herencia. Si, pues, una persona
tiene por herederos dos hermanos, y cuatro sobrinos por representacin de un tercer hermano, cada
uno de los sobrinos no estar obligado sino por su cuarta parte en el tercio de la sucesin. La razn es,
que los que suceden por representacin no son herederos, sino por la porcin que tienen en la parte de
la herencia que correspondera a la persona que representan.

CONSECUENCIAS DE LA DIVISIN DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS: El anlisis de las reglas

sentadas por el Cdigo en esta materia no ofrece mayor inters, dado que, como se ha dicho,
constituyen muchas una reiteracin de las ya sentadas en materia de obligaciones. De todos
modos, convendr enunciar las consecuencias de la divisin ipso jure de las deudas.
En primer, lugar, tal como lo dispone el art. 3491, cada uno de los herederos puede librarse
de su obligacin pagando su parte en la deuda.
En segundo lugar, si muchos sucesores universales son condenados conjuntamente en esta
calidad, cada uno de ellos ser solamente considerado como condenado en proporcin de su
parte hereditaria (art. 3402).
En tercer lugar, la independencia existente entre las distintas prestaciones explica la regla
sentada por el art. 3493, donde se establece que la interpelacin hecha por los acreedores de

Troiano
la sucesin a uno de los herederos por el pago de la deuda, no interrumpe la prescripcin
respecto de los otros.
En cuarto lugar, con notoria superfluidad, ya que no es ms que una reiteracin de lo
establecido en el 694, el art. 3495 dispone que la insolvencia de uno o de muchos de los
herederos no grava a los otros, y los solventes No pueden ser perseguidos por la insolvencia
de sus coherederos.
Por ltimo, siguiendo el principio de la divisibilidad, se precepta en el art. 3496 que si uno de
los herederos muere, la porcin de la deuda que le era personal en la divisin de la herencia
se divide y se fracciona como todas las otras deudas personales entre sus herederos, en la
porcin en que cada uno de ellos est llamado a la sucesin de este ltimo.
MOMENTO EN QUE SE DIVIDEN

422

A) La divisin se opera cuando, por efecto de la particin, se ha hecho entrega a los

herederos de sus partes hereditarias:
1) El principal sustento de esta teora es el artculo 3490, que textualmente dice as: Si
los acreedores no hubieran sido pagados, por cualquier causa que sea, antes de la entrega a
los herederos de sus partes hereditarias, las deudas del difunto se dividen y fraccionan en
tantas deudas separadas cuantos herederos dej, en la proporcin de la parte de cada uno. Lo
que significa que la divisin se hace despus que los bienes han sido entregados a los
herederos y no antes.
2) Es verdad que el argumento fundado en el artculo 3491 y la nota al artculo 3475 es
importante, pero ms lo es el texto que trata especficamente la cuestin y establece el
momento en que se opera la divisin; en todo caso, habr que admitir una contradiccin entre
ambas normas y entonces hay que preferir la solucin que mejor resuelve los intereses en
juego. Llama la atencin, en efecto, que siendo opinin unnime la de que es preferible
mantener la indivisin de las deudas hasta el momento de la particin, no se la adopte
cuando hay un texto expreso y claro que as lo ordena.
3) Las fuentes citadas al pie del artculo no pueden invocarse en apoyo de la tesis
contraria. Se explica la cita de tales fuentes, porque tambin en ellas se trata de la divisin
ipso jure de las deudas; slo que, en cuanto al momento en que ella se opera, VLEZ
SARSFIELD se apart claramente de esos antecedentes. El artculo 1220, Cdigo Napolen,
tiene una redaccin muy distinta a nuestro artculo 3490; es natural que, ante ese texto, la
doctrina francesa haya debido admitir la regla de que la divisin se produce en el momento
de la muerte. Pero no obstante ello, y a pesar de no contar con nuestro artculo 3490, la
jurisprudencia francesa, apoyada por muy prestigiosos juristas, ha encontrado el camino para
atenuar los efectos de aquel principio, por lo menos en lo que atae al problema ms grave,
que es la insolvencia de uno de los herederos.
En sntesis, ha decidido que, no obstante la divisin legal, la prenda genrica que exista a
favor de los acreedores en vida del de cujus contina aun despus de su muerte, hasta la
particin, existiendo de manera indivisible sobre la herencia entera, de modo tal que los
acreedores hereditarios se pueden cobrar sobre todos los bienes, aunque uno de los
herederos sea insolvente. Los tratadistas franceses se han esforzado por encontrar una
conciliacin lgica entre esta solucin y el principio de la divisin de pleno derecho en el
momento de la muerte; vanos esfuerzos, porque la contradiccin es evidente. Con mayor
cordura dicen PLANIOL y RIPERT que sta no es sino una limitacin al principio de la divisin,
fundada en imperiosa consideracin de equidad.
Cabe aadir que la circunstancia de que uno de los herederos haya aceptado con beneficio de
inventario, no tiene ninguna influencia en la divisin de las deudas; su parte se computar
como si hubiere aceptado renunciando al beneficio (art. 3490).

Troiano
B) Otra opinin dice que las deudas se dividen en el momento de la muerte del causante.
Fundamento:
La divisin ipso iure de las deudas surge del art. 3491, en cuanto dispone que cada uno de
los herederos puede liberarse de toda obligacin pagando su parte en la deuda. Este derecho
puede ser ejercido antes de la particin, como lo manifiesta la nota al art. 3475, al expresar
que si uno de los herederos ha pagado la parte que le corresponde en la deuda, el embargo
cesar en los bienes que le hayan sido adjudicados (y podr exigir la entrega de esos bienes).
Todo esto revela que la divisin de las obligaciones se ha producido antes de la particin, ya
que de lo contrario el acreedor podra rechazar el pago parcial. Las dems normas se
condicen con la regla de la divisin ipso iure de las deudas (ver art. 3492, 3494, 3493, 3497 y
3498, entre otros).
OJO Ver cal es la opinin de la ctedra al respecto

422

CASO DE GARANTA CON HIPOTECA - OJO

Art.3504.- Si uno de los herederos ha constituido antes de la particin un derecho
de hipoteca sobre un inmueble de la sucesin, y ese inmueble es dado por la
divisin de la herencia a otro de los coherederos, el derecho de hipoteca se
extingue.
COMENTARIO: La particin tiene un efecto retroactivo a la apertura de la sucesin, y se juzga por esto,
que cada herederos no ha tenido nunca la propiedad de los otros bienes de la sucesin. La hipoteca,
pues, de que trata el artculo, ha sido contituida por el que no tena ningn derecho sobre el inmueble.

PAGOS PARCIALES: INSOLVENCIA DE UNO O MS COHEREDEROS OBLIGADOS

Art.3495.- La insolvencia de uno o de muchos de los herederos no grava a los otros,
y los solventes no pueden ser perseguidos por la insolvencia de sus coherederos.
Se aplica el principio contenido en el art. 694 sobre obligaciones divisibles.
La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros y los solventes no pueden ser
perseguidos por la insolvencia de su coheredero (art. 3495). Es un sistema injusto. Mientras
haya bienes del causante, los acreedores deben ser pagados en primer trmino; se dir que el
acreedor diligente pudo solicitar la separacin de patrimonios u oponerse a la entrega de la
hijuela al heredero (art. 3490) y con ello evitar todo perjuicio. Pero muchas veces la
insolvencia se presenta inesperadamente; y adems, la gente confiada y de buena fe no es
amiga de oponer acciones judiciales, siempre molestas. De pronto se encontrar con que
parte de su crdito se ha evaporado (por la insolvencia de uno de los herederos), mientras
subsisten importantes bienes del causante en poder de los otros sucesores.
Si se acepta que la divisin de las deudas slo se opera en el momento de la particin y de la
entrega de bienes, todos estos inconvenientes casi desaparecen, por lo menos en la mayor
parte de los casos; entre la muerte del deudor y la particin, corre un perodo bastante
prolongado, durante el cual no importa que uno de los herederos caiga o no en insolvencia,
pues el acreedor se cobrar del conjunto de los bienes sucesorios.
Todava ms: hay una hiptesis en que la teora de la divisin en el momento de la muerte no
brinda ninguna posibilidad de defensa a los acreedores. Supngase que el heredero
insolvente ha recibido en vida toda su porcin hereditaria. A la muerte nada le corresponder,
pues sus coherederos lo obligarn a colacionar. Sin embargo, l tiene una parte en la herencia
y el pasivo proporcional a ella no debe recaer sobre sus coherederos. Los acreedores perdern
sin remedio posible una parte de sus acreencias, por ms que los bienes dejados por su

Troiano
deudor sean cuantiosos. Por el contrario, si se admite nuestra teora, el acreedor podr,
durante el estado de indivisin, cobrar sobre todo su crdito.
ADJUDICACIN DE LA DEUDA Borda:
La deuda hereditaria puede adjudicarse por entero a uno de los coherederos en el acto de la
particin. El acreedor podr, por tanto ejecutar a aquel que asume la responsabilidad (art.
676). Ello no obstante, y consecuentemente con lo preceptuado en materia de novacin por el
art. 814, la adjudicacin no implica que los dems herederos queden exonerados de
responsabilidad. En ese sentido, el art. 3497 dispone: Si uno de los herederos ha sido cargado
con el deber de pagar la deuda por el titulo constitutivo de ella, o por un titulo posterior, el
acreedor autorizado a exigirle el pago, conserva su accin contra los otros herederos para ser
pagado segn sus porciones hereditarias.
422
Conviene tener en cuenta que la inoponibilidad de la adjudicacin al acreedor est refirmada
por el art. 3498, donde se establece: Cada heredero est obligado respecto de los acreedores
de la herencia, por la deuda con que ella est gravada, en proporcin de su parte hereditaria,
aunque por la particin no hubiese en realidad recibido sino una fraccin inferior a esta parte,
salvo sus derechos contra sus coherederos.

4.

CESIN DE DERECHOS HEREDITARIOS

CONCEPTO

CESIN DE DERECHOS HEREDITARIOS. Concepto: Llmese cesin de herencia o cesin de

derechos hereditarios al contrato en virtud del cual un heredero transfiere a un
tercero todos los derechos y obligaciones patrimoniales (o una parte alcuota de
ellos) que le corresponden en una sucesin. Bien entendido que tal contrato no importa
la cesin del ttulo o condicin de heredero, que por su naturaleza es intransferible, sino
solamente de los derechos patrimoniales (y las consiguientes obligaciones derivadas de tal
carcter).
Borda dice que el cesionario no es un sucesor universal del causante por los siguientes
motivos:
La sucesin universal no es un contrato (nota art. 3280)
Porque las obligaciones del causante no se transfieren de modo pleno al cesionario; en
efecto, si bien ste queda personalmente obligado por esas deudas, los acreedores
pueden hacer caso omiso de la cesin y dirigirse contra el heredero.
Porque no responde ultra vires.
Tampoco es sucesor universal del heredero:
Porque no hay sucesin universal por contrato.
Porque el cesionario no transfiere todo su patrimonio, ni tampoco una parte alcuota de l;
transfiere solamente un conjunto de derechos y obligaciones unidos por el lazo comn de
haberlos recibido en esa sucesin
El cesionario es un sucesor a ttulo particular. Este es el criterio adoptado por nuestra
doctrina.

Troiano
Naturaleza: La tesis predominante en la doctrina y en los tribunales, sostiene que la cesin
de herencia es la transferencia de una universalidad, esto es, de una masa jurdicamente
distinta de los bienes que la integran, que no puede ser considerada ni como un crdito ni
como un derecho contra un tercero. Se trata de la venta de una universalidad de hecho ajena
al rgimen comn de la cesin de crditos.
NORMAS LEGALES APLICABLES: Nuestro Cdigo no contiene sobre cesin de herencia sino
algunas disposiciones aisladas (arts. 1184, inc. 6, 2160, 2161, 2163, 3322); en la nota al
artculo 1484 VLEZ SARSFIELD promete ocuparse de este contrato en el libro de las
sucesiones; pero luego lo omiti, sin duda inadvertidamente, acuciado por la premura con que
redact esta ltima parte del Cdigo.
Empero, deben considerarse aplicables las normas relativas a las cesiones de crditos y, en

422 consecuencia:

a) si la cesin fuese por un precio en dinero, se aplicarn las reglas de la compraventa (art.
1435);
b) si fuese a trueque de otra cesin o de una cosa, las de la permuta (art. 1436);
c) si fuese gratuita, las de la donacin (art. 1437).
Caracteres del contrato: Son los mismos de la cesin de derechos:
a) Es consensual: no se requiere la tradicin (sin perjuicio de los efectos que sta tiene
respecto de terceros; en consecuencia, no es necesario que el heredero est en posesin de
la herencia para llevarla a cabo.
b) Puede ser gratuita u onerosa.
c) Es formal (art. 1184, inc. 6, modif. por ley 17711).
d) Es aleatorio, puesto que el contrato no especifica cada uno de los derechos u
obligaciones comprendidos en l.

FORMA
Forma: segn el Art 1184 inc. 6 reformado por la ley 17.711, deben hacerse en escritura
pblica las cesiones de herencia. La escritura pblica (segn la jurisprudencia) puede ser
sustituda por un acta labrada en el mismo expediente del sucesorio o por un escrito
presentado en dicho expediente y reconocido personalmente por el renunciante o declarado
autntico por el juez.
MOMENTO EN QUE OPERA
DESDE QU MOMENTO PRODUCE EFECTOS: Entre las partes, la cesin produce efectos
desde su misma celebracin, puesto que se trata de un contrato consensual.
No es tan simple la cuestin en lo que atae a terceros, que pueden verse gravemente
afectados por ella. La falta de normas legales sobre el punto ha originado una verdadera
anarqua en nuestra jurisprudencia. Tres son las soluciones propugnadas:
a) Segn la primera, la cesin produce todos sus efectos desde el momento en que se celebra
el contrato, sin necesidad de notificacin a los acreedores, ni representacin de la cesin en el
sucesorio. Es el criterio seguido por algunos tribunales de la Provincia de Buenos Aires, (cuya

Troiano
Corte Suprema, empero, ha modificado su anterior jurisprudencia), de Rosario y por algn
fallo aislado de los de la Capital Federal.
b) Otros fallos, siguiendo las huellas de los tratadistas franceses, sostienen que la
transferencia del dominio de cada una de las cosas comprendidas en la cesin, queda sujeta a
las reglas que le son propias, segn su naturaleza mueble o inmueble; en este ltimo caso,
ser necesaria la inscripcin en el Registro de la Propiedad. As lo resolvi la Cmara Civil de
la Capital reunida en Tribunal Plenario. Pero ms tarde la Sala G del mismo tribunal ha
declarado que ese plenario se fund en disposiciones de la ley 17417 que creaba un Registro
especial para cesiones de herencia y que fue derogada por la ley 22231, por lo cual ahora el
nico procedimiento vlido para otorgar validez a la cesin, es su agregacin al sucesorio.
c) Finalmente, el criterio que hoy parece prevalecer definitivamente en los tribunales de la
422 Capital, es que la cesin slo produce efectos desde la agregacin de la escritura al
expediente sucesorio. En apoyo de esta solucin, que por nuestra parte consideramos
preferible, pueden aducirse importantes argumentos:
1) En primer trmino, parece indudable la necesidad de requerir alguna forma de publicidad
en defensa de los derechos de terceros de buena fe, pues de lo contrario quedan expuestos a
toda suerte de maniobras engaosas, consumadas silenciosamente a sus espaldas; en
consecuencia, debe rechazarse como inaceptable la jurisprudencia que se conforma con la
sola formalizacin del contrato de cesin, para que produzca todos sus efectos respecto de
terceros.
2) La exigencia de la inscripcin en el Registro de la Propiedad, no siempre es viable. El
Registro no podra inscribir una escritura de cesin en que no se especificaran los inmuebles;
sin contar que, como dice FORNIELES, habra peligro de borrar la fisonoma de este contrato,
que versa sobre una pluralidad de derechos indeterminados.
3) Finalmente, la publicidad que se obtiene con la agregacin de la cesin al expediente es
bastante satisfactoria; por lo pronto, es ms comprensiva que la inscripcin en el Registro,
pues abarca toda clase de cosas y derechos, sean muebles o inmuebles. Es, adems, un
medio eficaz de proteger a los terceros, pues quien contrata con un heredero en atencin a su
haber sucesorio (y, particularmente, si se trata de una cesin de herencia), debe tomar la
precaucin elemental de revisar el expediente, donde encontrar reflejado el estado de los
derechos del heredero y comprobar si no ha habido otra cesin anterior.

De la adopcin de uno u otro criterio se desprenden consecuencias de la mayor importancia:

a) En la colisin entre dos cesiones sucesivas hechas por el mismo heredero, algunos
tribunales se inclinan por concederle preferencia a quien ha presentado primero la escritura
de cesin en el sucesorio y otros al que ha contratado primero, aunque el ltimo cesionario
se haya adelantado a presentar el contrato al expediente. De acuerdo con la opinin
sustentada en el prrafo anterior, pensamos que la primera es la buena solucin; en este caso
resulta particularmente clara la necesidad de no facilitar, con la supresin de toda forma de
publicidad, la conducta engaosa del heredero que vende dos veces los mismos derechos.
b) Si un acreedor ha embargado los bienes que le correspondan en la herencia despus del
contrato, pero antes de su presentacin al sucesorio, los tribunales de la Capital sostienen la
prioridad de los derechos del embargante, en tanto que los de la provincia de Buenos Aires
niegan todo efecto al embargo, salvo que se pruebe la existencia del fraude.

Troiano
CONTENIDO DE LA CESIN
BIENES Y DEUDAS COMPRENDIDOS: La cesin de herencia, ya lo hemos dicho, no importa el
traspaso del carcter de heredero, que es intransferible, sino de los derechos y obligaciones
patrimoniales que derivan de l.
El principio general es, por tanto, que quedan comprendidos en ella todos los bienes y cargas
patrimoniales, inclusive los que se desconocan al tiempo de la celebracin del contrato. La
particin fijar con carcter provisorio los elementos concretos de la cesin; decimos con
carcter provisorio porque despus de ella pueden aparecer otros bienes o deudas, que
tambin pasan al cesionario.
En cuanto a los frutos, se han sostenido dos opiniones:

422

a) De acuerdo con la primera, los frutos perteneceran al cesionario, en virtud del efecto
retroactivo de la cesin;
b) De conformidad con la segunda, el heredero cedente hace suyos los frutos percibidos antes
de la tradicin (que, en nuestra opinin, se opera cuando se agrega la escritura de la cesin al
sucesorio), en tanto que los pendientes pertenecen al cesionario. Esta opinin, tiene un fuerte
apoyo en los artculos 1416 y 583 y debe ser preferida en nuestro derecho.
Estn excluidos de la cesin:
a) Los recuerdos de familia, papeles privados del difunto, diplomas, condecoraciones,
etctera; empero, si ellos tuvieran un valor econmico considerable (como, por ejemplo, un
retrato del difunto hecho por un maestro de renombre, condecoraciones con piedras
preciosas), el cesionario debe ser indemnizado.
b) Un fallo de la Cmara Civil 2 de la Capital declar que no estaba comprendida en la cesin
una bveda, no incorporada a la denuncia de bienes, mxime si en la poca de su realizacin
era corriente considerarla bien fuera del comercio.
Como puede apreciarse, tuvieron una influencia decisiva en la sentencia las circunstancias del
caso; pero no sera posible sentar de modo general la regla de que en cualquier caso estn
excluidas las bvedas. A nuestro criterio, el problema exige una solucin eminentemente
circunstancial.

EFECTOS
Cesin total y parcial. Efectos:
Entre las partes:
Obligacin del cedente:

Entrega de los bienes: El cedente est obligado a entregar la herencia (los bienes de
carcter patrimonial que se encuentren en su poder).

Troiano

Renacimiento de crditos y deudas extinguidos por confusin: La apertura de la sucesin

produce la confusin de los crditos y deudas del heredero con el causante, hasta el
monto de su cuota en la sucesin; esa confusin cesa cuando el heredero cede sus
derechos. A partir de ese momento, puede cobrar al cesionario los crditos que tena
contra el de cujus y debe pagarle las deudas. De igual modo, renacen las servidumbres
extinguidas por confusin, sean activas o pasivas.

Eviccin: el cedente solo responde por la eviccin que excluye su carcter de heredero y
no por la de los bienes de que la herencia se compona (art. 2160). Es decir, que lo nico
que garantiza el cedente es su calidad de heredero, su ttulo hereditario, pero no asegura
que tales o cuales bienes sean de propiedad del causante. Si los derechos hereditarios
fueren litigiosos o dudosos, el cedente no responde por la eviccin (art. 2161).
Es claro que esta regla supone que ambos han contratado de buena fe; porque si el
cedente saba que los derechos cedidos como inciertos o dudosos no le pertenecan, la
exclusin de su calidad de heredero lo obliga a devolver al cesionario lo que de l hubiera
recibido y a indemnizarle los daos y perjuicios (art. 2162). Tal ocurrir siempre que la
exclusin tenga por fundamento una causal de indignidad o cuando el cedente conoca la
existencia de un testamento que lo exclua, etctera.

422

Obligacin del cedente:

El pago de las deudas del causante

El pago del precio, si fuere venta, o la entrega de la cosa a que se hubiere obligado, si
fuere permuta.

Respecto de terceros:

Relaciones con los coherederos: En todo lo que atae al aspecto patrimonial de la

sucesin, el cesionario ocupa el lugar del cedente y tiene respecto de los coherederos los
mismos derechos y obligaciones que tena el cedente.

Respecto de los acreedores de la sucesin: El cesionario asume las deudas hereditarias;

pero aqu, como en toda cesin de deudas, el contrato no surte efectos respecto del
acreedor cedido si no se cuenta con la conformidad de ste. El acreedor tiene a su
disposicin dos acciones: una contra el heredero cedente y otra contra el cesionario.
Obviamente que va a elegir la que le ofrezca mayores garantas o facilidades. En caso de
cesin parcial, es seguro que accionar contra el heredero para no verse obligado a dividir
la demanda.
Pero a diferencia del heredero, el cesionario slo responde con los bienes recibidos, puesto
que la responsabilidad ultra vires es exclusiva del carcter hereditario.

Intervencin en el juicio sucesorio: La intervencin del cesionario en el juicio sucesorio ha

dado lugar a una abundante jurisprudencia, que, luego de algunas vacilaciones, ha adoptado
definitivamente estas soluciones:
Cesin total: Si la cesin es total, el cesionario tiene derecho a intervenir en el sucesorio en
calidad de parte y con los mismos derechos que tena el cedente.

Troiano
Cesin parcial: Si es slo parcial, no se le reconoce calidad de parte; no sustituye al
heredero, se lo considera solamente como acreedor de l, y como tal no puede solicitar otras
medidas que las de vigilancia de sus intereses o las que tiendan a suplir las omisiones o
negligencias de los herederos; as, por ejemplo, se ha decidido que puede iniciar el juicio
sucesorio, pedir la particin e impugnarla en cuanto lo perjudique.
Es preciso admitir que esta jurisprudencia, que reconoce carcter de parte al cesionario total
y se la niega al parcial, no tiene mucho rigor lgico; empero, los tribunales la mantienen
firmemente, sobre todo por razones de orden procesal. Varias cesiones parciales permitiran la
intervencin de diversos cesionarios con la consiguiente perturbacin del procedimiento.

FIN UNIDAD III

422

Tener en cuenta si hay cambios con respecto a las clases y preguntarlas dudas que
marqu al profesor.
Adems hay que completar los puntos que faltan o que estn
dudosos.
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UNIDAD 4
INTERVENCIN DEL CONTADOR EN EL PROCESO SUCESORIO
Esta unidad es solo para los estudiante de la carrera de Contador, y vara el contenido segn
la provincia y la universidad.
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UNIDAD 5
LLAMAMIENTO LEGTIMO
1. ORGANIZACIN
PARENTESCO
CONCEPTO
Concepto y clases: El art. 345 del Cd. Civil define al parentesco como el vnculo
subsistente entre todos los individuos de los sexos, que descienden de un mismo tronco.
La definicin es viciosa. Corresponde a un solo tipo de parentesco, el parentesco por
consanguinidad. Y ni an as es exacta.
La definicin de Borda es: de una manera general puede decirse que es el vnculo jurdico
que nace de lazos de sangre, del matrimonio o de la adopcin, o bien la de Zannoni, que
expresa que es el vnculo existente entre las personas en virtud de la consanguinidad, la
afinidad o la adopcin. Esta ltima definicin enuncia, a la vez, las tres clases de parentesco:
por consanguinidad, por afinidad, y derivado de la adopcin.
El parentesco por consanguinidad es el que existe entre dos personas de las cuales una
desciende de la otra o ambas descienden de un antecesor comn.
El parentesco por afinidad es el que vincula a una persona con los parientes consanguneos
de su cnyuge, pero no existe parentesco de ninguna clase entre los parientes de un cnyuge
y los del otro: el parentesco por afinidad no induce parentesco alguno para los parientes

Troiano
consanguneos de uno de los cnyuges en relacin a los parientes consanguneos del otro
cnyuge (art. 364).
La afinidad no concluye por la disolucin del matrimonio del cual deriva. Principio que nuestra
legislacin no consagra en forma explcita pero que deriva inequvocamente de la
circunstancia de considerar impedimento matrimonial a la afinidad (art. 166, inc. 4, Cd. Civil
Ley 23515). En efecto, tal impedimento solo tiene sentido una vez disuelto el matrimonio
del cual deriva, pues de no ser as existira el impedimento de ligamen.
En cuanto al parentesco por adopcin, es el que deriva de sta institucin.
GRADO, ORDEN, LNEA, RAMA Y TRONCO
Conforme al art. 346 del Cd. Civil, la proximidad del parentesco se establece por lneas y
grados.

422

Grado es el vnculo entre dos individuos formado por la generacin (art. 347 1 parte).
Lnea es la serie no interrumpida de grados (art. 347, 2 parte). Segn el art. 349 del Cd.
Civil, hay tres lneas: la lnea descendente, la lnea ascendente y la lnea colateral; en
realidad habra dos, la lnea recta y la lnea colateral, ya que la descendente y la ascendente
son una misma, la lnea recta, que puede ser calificada as segn el punto de vista desde el
cual se la contemple.
Dice el art. 350 que se llama lnea descendente, la serie de grados o generaciones que unen
el tronco comn con sus hijos, nietos y dems descendientes, y el 351 que se llama lnea
ascendente la serie de grados o generaciones que ligan al tronco con su padre, abuelo y otros
ascendientes. En cuanto a la lnea colateral, es la sucesin de grados que existe entre una
persona y otra por medio de las lneas rectas que unen a cada una de ellas con su antecesor
comn. La primera lnea colateral parte de los ascendientes en el primer grado, es decir, del
padre y madre de la persona de que se trate, y comprende a sus hermanos y hermanas y a
su posteridad (art. 354). La segunda, parte de los ascendientes en segundo grado, es decir,
de los abuelos y abuelas de la persona de que se trate, y comprende al to, al primo hermano,
y as los dems (art. 355).
La tercera lnea colateral parte de los ascendientes en tercer grado, es decir, de los
bisabuelos y bisabuelas, y comprende sus descendientes. De la misma manera se procede
para establecer las otras lneas colaterales, partiendo de los ascendientes ms remotos (art.
356).
Tronco es el grado de donde parte dos o ms lneas (art. 348), es decir, el antecesor
comn de dos parientes colaterales. De esta definicin se desprende que est mal usado el
vocablo tronco en el art. 351, pues el descendiente no puede ser tronco de su ascendiente.
Rama es cada una de las lneas que parten del tronco, por relacin a su origen (art. 348).
En la lnea recta, el parentesco se computa por generaciones, de manera que el n de grados
equivale al de generaciones. En este sentido el art. 352 explica en la lnea ascendente y
descendente hay tantos grados como generaciones. As, en la lnea descendente el hijo est
en el primer grado, el nieto en el segundo, y el bisnieto en el tercero, as los dems. En la
lnea ascendente, el padre est en el primer grado, el abuelo en el segundo, el bisabuelo en
el tercero, etctera. En la lnea colateral los grados se cuentan igualmente por
generaciones, remontando desde la persona cuyo parentesco se quiere comprobar hasta el
autor comn; y desde ste hasta el otro pariente. As, dos hermanos estn en el segundo
grado, el to y el sobrino en el tercero, los primos hermanos en el cuarto, los hijos de primos

Troiano
hermanos en el sexto, y los nietos de primos hermanos en el octavo, y as en adelante (art.
353).
Entre los hermanos deben distinguirse los bilaterales y unilaterales, pues en algunos casos
sus derechos son diferentes a pesar de tener el mismo grado de parentesco. Dice el art. 360
los hermanos se distinguen en bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que
proceden del mismo padre y de la misma madre. Son hermanos unilaterales los que proceden
del mismo padre, pero de madres diversas, o de la misma madre pero de padres diversos;
agrega el 361 cuando los hermanos unilaterales proceden de un mismo padre, tienen el
nombre de hermanos paternos; cuando proceden de la misma madre, se llaman hermanos
maternos.
En cuanto a la afinidad, su cmputo equivale al que existe entre el cnyuge y su pariente
422 consanguneo. La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el nmero de grados
en que cada uno de los cnyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad. En la
lnea recta, sea descendente o ascendente, el yerno o nuera estn recprocamente con el
suegro o suegra, en el mismo grado que el hijo o hija, respecto del padre o madre, y as en
adelante. En la lnea colateral, los cuados o cuadas entre s estn en el mismo grado que
entre s estn los hermanos o hermanas. Si hubo un precedente matrimonio, el padrastro o
madrastra en relacin a los entenados o entenadas (hijastros o hijastras), estn
recprocamente en el mismo grado en que el suegro o suegra en relacin al yerno o nuera
(art. 363).
Estirpe = conjunto de descendientes que forman una rama, y la pertenencia a ella.

DIVERSAS ESPECIES: POR CONSANGUINIDAD, POR AFINIDAD Y POR ADOPCIN

Segn ya lo hemos dicho, el parentesco puede ser consanguneo, afn o adoptivo. Cada uno
de ellos est regido por disposiciones peculiares.
1) Parentesco por consanguinidad
CONCEPTO: Es el que nace de un vnculo de sangre, ya sea por tratarse de generaciones
sucesivas (lnea recta) o por tener un ascendiente comn (colaterales).
El parentesco colateral puede ser de vnculo simple o doble, segn el ascendiente comn sea
uno solo (padre o madre) o los dos. Dice el art. 360: Los hermanos se distinguen en
bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que proceden del mismo padre y de la
misma madre. Son hermanos unilaterales los que proceden del mismo padre pero de madres
diversas, o de la misma madre pero de padres diversos.
Y el artculo siguiente agrega: Cuando los hermanos unilaterales proceden de un mismo
padre, tienen el nombre de hermanos paternos; cuando proceden de la misma madre, se
llaman hermanos maternos. Esta distincin tiene importancia porque los hermanos bilaterales
tienen sobre los unilaterales algunos privilegios legales (art. 3586).
COMPUTO: En la lnea directa el parentesco se cuenta por tantos grados como generaciones.
As, en la lnea descendente, el hijo est en el primer grado, el nieto en el segundo, el biznieto
en el tercero, etc. Lo mismo ocurre con los ascendientes (art. 352, C. Civil).
Para contar la lnea colateral es necesario remontarse al tronco comn, y de all descender
hasta el otro pariente. As, dos hermanos estn en el segundo grado, to y sobrino en el
tercero, los primos hermanos en el cuarto, los hijos de primos hermanos en el sexto, los nietos
de primos hermanos en el octavo y as sucesivamente (art. 353).

Troiano
2) Parentesco por afinidad
CONCEPTO: El parentesco por afinidad es el que nace del matrimonio; se encuentra limitado
al cnyuge, que queda unido as a todos los parientes consanguneos del otro cnyuge; pero
entre los parientes consanguneos de uno y otro no existe ningn vnculo (art. 364).
Es necesario dejar sentado que el esposo y la esposa no son parientes afines; ellos son
cnyuges, tienen entre s un vnculo ms estrecho que el parentesco. Tampoco lo son los
cnyuges de los consanguneos del esposo y esposa. As por ejemplo, los concuados no son
afines entre s.
Tampoco son afines los consanguneos del concubino o concubina, puesto que la afinidad
surge del matrimonio.

422

La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el nmero de grados en que cada
uno de los cnyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad (art. 363, C. Civil). En
otras palabras, un esposo es afn con los consanguneos de su mujer, en las misma lnea y
grado que sta es consangunea con ellos.
TERMINACIN: En Roma, la afinidad cesaba con la muerte de uno de los cnyuges (Digesto, fr.
3, 1, III, 1); este sistema se sigui tambin en el antiguo Derecho francs. LOYSEUL lo resuma
en esta expresiva frmula: muerta mi hija, muerto mi yerno.
Pero el Derecho cannico introdujo un sistema distinto. Repugnaba a la moral catlica que el
suegro pudiera casarse con su nuera o el yerno con la suegra y mantuvo el impedimento
despus de la muerte, lo que implica admitir que el parentesco por afinidad no concluye con
sta.
El art. 166, inc. 4, establece el impedimento del parentesco por afinidad en la lnea recta; es
obvio que esta norma slo puede tener aplicacin una vez disuelto el matrimonio, pues de lo
contrario bastara con el impedimento del ligamen.
3) Parentesco por adopcin
DISTINTOS CASOS: Conforme se establece en el ttulo IV del Cd. Civil, hay que distinguir dos
hiptesis:
a) En la adopcin plena, el adoptado pasa a ocupar en la familia de adopcin el mismo
lugar que un hijo biolgico; es decir, la adopcin vincula al adoptado no slo con el
adoptante sino con toda su familia (art. 323).
b) En la adopcin simple, el vinculo de parentesco se limita al adoptante y al adoptado,
confirindole al adoptado la posicin de hijo biolgico, pero no crea vnculo alguno
entre el adoptado y la familia biolgica del adoptante (art. 329).
Excepciones a esta ltima hiptesis:
a. Los hijos adoptivos se reputan hermanos entre s (art. 329, ultimo apartado).
b. No pueden contraer matrimonio el adoptado con los descendientes del adoptante,
los hijos adoptivos entre s, el adoptado con el cnyuge del adoptante ni el adoptante
con el cnyuge del adoptado (art. 166, inc. 3).
PARENTESCO LEGTIMO (O MATRIMONIAL) Y EXTRAMATRIMONIAL
CONSANGUINIDAD MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL: El Cdigo distingua los parientes
legtimos de los ilegtimos (arts. 358, 359 y 366); esta ltima denominacin slo aluda al
parentesco resultante de una filiacin natural, pues los hijos adulterinos e incestuosos no
tenan padre ni madre, ni parientes por parte de ellos (art. 342). La ley 14367 elimin las

Troiano
calificaciones de hijos ilegtimos naturales, adulterinos e incestuosos (art. 1), para reunirlos a
todos bajo la denominacin de extramatrimoniales. La ley 23264 no elimin las calificaciones
de hijos matrimoniales y extramatrimoniales, como que esa distincin surge de la naturaleza
misma del matrimonio; pero suprimi toda diferencia entre ambos en cuanto a sus derechos.

ESQUEMA PARENTESCO (VER TODOS LOS ESQUEMAS)

En general:

422
4

Tos Abuelos

Etc.

Bis Abuelos

Abuelos

Padres

3ra. Lnea
Colateral

2
Hermanos

YO

3
Tos

Hijos

Sobrinos

Esposa

Esposa

Esposa

4
Primos

Esposa

2da. Lnea
Colateral

1
2

Nietos

2
3

Bis Nietos

Etc.

1ra. Lnea
Colateral

Lnea Recta

2. MATRIMONIO
CONCEPTO
La palabra matrimonio puede tener tres significados diferentes, pero slo las dos primeras
son significaciones jurdicas:
1) Matrimonio es el acto de celebracin
2) Matrimonio es el estado que para los contrayentes deriva de ese acto
3) Matrimonio es la pareja formada por los esposos
CONDICIONES DE EXISTENCIA Y VALIDEZ

Troiano
Caracteres: Se sealan como caracteres del matrimonio actual la unidad, la monogamia, la
permanencia y la legalidad.
- UNIDAD: La unidad est dada por la comunidad de vida a que se hallan sometidos los
esposos como consecuencia del vnculo que los liga; para fortalecerla, las legislaciones
actuales procuran que la adopcin de las decisiones ms trascendentes se haga de comn
acuerdo entre aqullos.
- MONOGAMIA: La doctrina cannica, y tambin algunos juristas, identifica unidad con
monogamia, pero resulta ms claro diferenciar estos dos caracteres dando a la unidad el
sentido precedentemente indicado. La monogamia implica la unin de un solo hombre con
una sola mujer. Excluye toda forma de poligamia, trtese de la poliginia (unin de un hombre
con varias mujeres), y de la poliandria o poliviria (unin de una mujer con varias hombres), o
422 bien del matrimonio entre un grupo de hombres y otro de mujeres. Es un carcter
generalizado en la mayor parte del mundo, pero la poliginia perdura an en los pases
musulmanes.
- PERMANENCIA: La unin conyugal tiene carcter permanente (o perdurable o estable) en
el sentido de que se contrae con la intencin de que perdure y de que su estabilidad est
asegurada por la ley, la que slo en circunstancias excepcionales permite su disolucin. Pero
permanencia no puede identificarse con indisolubilidad, pues es un carcter que se da
inclusive en las legislaciones que permiten la disolucin del vnculo en vida de los esposos
actualmente, las de casi todo el mundo -, ya que ella solo puede tener lugar en los casos que
la ley prev y segn las formas que regula.
- LEGALIDAD: En cuanto a la legalidad, cabe considerarla desde el punto de vista del
matrimonio acto o desde el del matrimonio estado. En el primer aspecto estara dada por
la celebracin de las nupcias segn las formas impuestas por la ley, pero sobre estos debe
sealarse nuevamente la existencia de legislaciones que admiten el matrimonio de hecho. En
el segundo, porque los derechos y deberes que de l surgen forman un estatuto legal forzoso,
del cual los contrayentes no se pueden apartar.
Requisitos del matrimonio: Para que exista matrimonio vlido y lcito es necesaria la
reunin de requisitos intrnsecos o de fondo y extrnsecos o de forma.
Los requisitos intrnsecos son la diversidad de sexo de los contrayentes, la ausencia de
impedimentos y el consentimiento de aqullos. Pero su falta no tiene en todos los casos
iguales consecuencias. As, la igualdad de sexo y la falta de consentimiento dan lugar a que
no exista matrimonio; la configuracin de ciertos impedimentos y los vicios del
consentimiento, a que sea anulable; y la de otros impedimentos, simplemente a la ilicitud,
que puede deriva de otro tipo de sanciones.
En cuanto a los requisitos extrnsecos, si no se trata del fundamental, esto es, que el
consentimiento sea otorgado ante el oficial pblico determinado por la ley cuya ausencia
provoca la inexistencia del matrimonio -, su falta de cumplimiento tampoco puede fundar la
anulacin del matrimonio, segn la posicin doctrinal ms difundida.
Requisitos Intrnsecos:
CONSENTIMIENTO:
El acto jurdico matrimonial requiere el consentimiento de los contrayentes, que es una
condicin de existencia. Al hablar de consentimiento est implcita la teora de los actos
voluntarios, aunque con caracteres especiales.

Troiano
El consentimiento debe ser libre y pleno. Esto supone ausencia de vicios del consentimiento y
la no sujecin de tal consentimiento a modalidades o la exclusin de efectos del matrimonio.
Vicios del consentimiento. Los vicios inciden sobre alguno de los elementos de los actos
voluntarios. Anulan el matrimonio.
1- Error. El error acerca de la persona del otro cnyuge. Art. 175: error acerca de la persona
del otro cnyuge y error acerca de las cualidades personales de ste.
2- Dolo. Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto es la asercin de lo que es falso
o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con
ese fin. El dolo tiene que ser grave, determinante, daoso y no recproco.
Casos de dolo:
a) Engao sobre cualidades fsicas: Ej: defecto fsico en general, defecto fsico de los
422 rganos sexuales, esterilidad, enfermedad contagiosa o hereditaria, enfermedad mental,
virginidad, ocultacin de embarazo, suposicin de embarazo, etc.
b) Engao sobre cualidades morales: Ej: concubinato anterior, vida licenciosa, hijos
extramatrimoniales, homosexualidad, etc.
c) Engao sobre cualidades intelectuales.
d) Engao sobre cualidades civiles: Ej: nacionalidad, edad, condicin social, filiacin, estado
de familia, condicin sacerdotal, fortuna, etc.
e) Engao sobre el conjunto de la personalidad del contrayente.
f) Engao sobre intenciones ulteriores del contrayente: Ej: promesa incumplida de celebrar
matrimonio religioso, negativa de iniciar la vida en comn o unin con nimo de no consumar
el matrimonio.
3- Violencia. Este vicio incide sobre la libertad en el consentimiento y puede importar tanto
violencia fsica como violencia moral o intimidacin. Es necesario que la fuerza fsica sea
irresistible.
4- Vicios del consentimiento o del acto matrimonial no aceptados por la legislacin
argentina:
- Reserva Mental: Existe reserva mental cuando uno de los contrayentes, a pesar de
expresar formalmente
su voluntad de contraer matrimonio, en su fuero interno no desea la
realizacin del acto, o bien la desea pero con determinadas condiciones que no se ponen de
manifiesto formalmente.
- Simulacin: O reserva mental bilateral. No es un vicio del consentimiento, pero s del
acto jurdico, y puede
dar lugar a su nulidad.
- Falta de seriedad.
5 Venia para el matrimonio de incapaces: La venia es el medio de superar la
incapacidad del contrayente, a la vez que el de asegurar una mayor reflexin por parte de
quienes no se hallan en condiciones de manejarse por s mismos con entera libertad en la
vida civil.
IMPEDIMENTOS DIRIMENTES:
1. Distinto sexo y edad: Es condicin natural e ineludible que el matrimonio se celebre
entre varn y mujer (art. 172). La edad mnima para contraer matrimonio es de 16 aos
cumplidos para la mujer y 18 para el hombre (art. 166, inc. 5). No existe lmite
mximo de edad para contraer matrimonio. Tampoco es impedimento la diferencia de
edad entre los contrayente, por ms chocante que sea.
Dispensa: Art. 167 del Cd. Civil: Podr contraerse matrimonio vlido en el supuesto
del art. 166 inc. 5 previa dispensa judicial.
La dispensa se otorgar con carcter excepcional y solo si el inters de los menores lo
exigiese previa audiencia personal del juez, con quienes pretendan casarse y los
padres o representantes legales del que fuera menor.

Troiano
2. Consanguinidad: Art. 166: Los dos primeros incs. contemplan el parentesco por
consanguinidad, considerando como impedimentos: 1) la consanguinidad entre
ascendientes y descendientes sin limitacin; 2) la consanguinidad entre hermanos o
medio hermanos. En la lnea colateral queda, por tanto, limitada la prohibicin a los
hermanos, permitindose el matrimonio entre primos o entre to y sobrina.

422

3. Adopcin: La adopcin plena coloca al adoptado en la situacin de hijo de sangre con

respecto a toda la familia del adoptante; en consecuencia, los impedimentos
matrimoniales son los que corresponden a un hijo biolgico. Paralelamente
desaparecen los vnculos de parentesco con la familia de sangre, pero subsisten los
impedimentos matrimoniales propios de ella (art. 323).
La adopcin simple crea con la familia del adoptante los siguientes impedimentos: no
pueden contraer matrimonio el adoptante con el adoptado, su cnyuge o sus
descendientes, ni los hijos adoptivos entre s, ni el adoptado con el cnyuge del
adoptante, ni el adoptante con el cnyuge del adoptado ni el adoptado con el hijo del
adoptante (art. 166, inc. 3). Y puesto que la adopcin simple no hace desaparecer el
parentesco con la familia de sangre (art. 331), obviamente se mantienen los
impedimentos propios de esta.
Es necesario recordar, sin embargo, que los impedimentos derivados de la adopcin
simple solo subsisten mientras ella no sea anulada o revocada (art. 166, inc. 3, in
fine). Sera posible, por consiguiente, que el padre adoptivo se casare con su hija
adoptiva despus que de mutuo acuerdo hubieran revocado la adopcin o esta fuese
anulada.
4. Afinidad: Asimismo, est prohibido el casamiento entre parientes afines el lnea recta,
en todo los grados (art. 166, inc. 4). La prohibicin comprende a los ascendientes y
descendientes, matrimoniales o extramatrimoniales, del cnyuge premuerto.
En cambio, no hay ninguna prohibicin en lo que atae a los colaterales: el viudo puede
casarse con la hermana de la que fue su esposa.
5. Ligamen: El art. 166, inc. 6, establece el impedimento del matrimonio anterior
mientras subsista. Este obstculo es propio de todos los pases que han adoptado el
rgimen monogmico.
Solamente en caso de nulidad del matrimonio anterior o de disolucin del vnculo
pueden los cnyuges volver a casarse.
Puede ocurrir que no obstante la prohibicin de la ley se haya celebrado un segundo
matrimonio. Si ocurrido este supuesto se atacara de nulidad al primer matrimonio y la
sentencia hiciera lugar a esta demanda, el segundo matrimonio debe considerarse
vlido en virtud del efecto retroactivo de la sentencia de nulidad.
6. Crimen: El art. 166, inc. 7, establece como impedimento haber sido autor, cmplice o
instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges. Una evidente razn de orden
moral impone esa solucin.
Para que el impedimento del crimen pueda oponerse a la celebracin del matrimonio se
requieren las siguientes condiciones: 1) que se trate de un homicidio consumado; la
simple tentativa no es suficiente; 2) que haya sido doloso, la norma excluye, por tanto,
al cometido por imprudencia o en estado de necesidad, pero no al homicidio en duelo;
3) una condena en jurisdiccin penal, en efecto, slo a consecuencia de este
pronunciamiento puede legalmente tenerse por cometido el delito.
El impedimento no solo se refiere al homicida, sino tambin al instigador o cmplice.
7. Privacin de la razn: El art. 9 inc. 7, del la ley de matrimonio civil, consagr como
impedimento matrimonial la locura y el art. 166 inc. 8 del Cd. Civil (reformado por la

Troiano
ley 23515), contempla la privacin permanente o transitoria de la razn, por cualquier
causa que fuere.
8. Sordomudez: Art. 166 inc. 9: la sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe
manifestar su voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera.
IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES:

422

1. Impedimentos eugensicos:
a. El impedimento de lepra en la ley argentina; su supresin.
b. El impedimento de enfermedad venrea en la ley argentina: art. 13 de la ley
12331: no podrn contraer matrimonio las personas afectadas de
enfermedades venreas en perodo de contagio. (Ej: sfilis)
c. El problema del SIDA (siempre se contagia)
d. Certificado prenupcial: Para dar cumplimiento efectivo a la prohibicin de
contraer matrimonio la ley
12331 estableci la exigencia del certificado
prenupcial (art. 13).
Esta exigencia rega solo para los varones, pues aunque la lgica aconsejaba
extenderla a ambos contrayentes, el legislador no se atrevi en aquel momento
a establecer una medida que poda ofender el pudor femenino. Con criterio ms
realista, la ley 16668 la ha extendido a las mujeres.
La presentacin del certificado prenupcial exigido por las leyes 12331 y 16668
constituye una diligencia previa (art. 187, inc. d) Cd. Civil).
Excepciones:
Matrimonio in articulo mortis o in extremis (peligro de muerte de uno de
los contrayentes) Art. 196 CCiv.
Matrimonio de concubinos o para regularizar una unin de hecho.
Lugares donde no hay mdico prximo
Matrimonio subsiguiente a los delitos de violacin, estupro, rapto o abuso
deshonesto de una mujer soltera: Creemos que esta solucin se impone,
atento a que el art. 132, Cd. Penal, establece que quedar excepto de
pena el delincuente si se casara con la ofendida, prestando ella su
consentimiento despus de restituida a casa de sus padres o a otro lugar
seguro. Si la ley penal brinda esta solucin para cubrir el delito y dejar a
salvo el honor de la vctima, no es posible aplicar ciega o
indiscriminadamente la prohibicin de la lay 12331, no obstante sus fines
eugensicos.
2. Falta de autorizacin de representantes legales: Dispone el art. 168 del Cd. Civil, que
los menores de edad, aunque estn emancipados por habilitacin de edad, no podrn
casarse entre s ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que
ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su
defecto, sin el del juez.
a) Sanciones a los menores casados sin venia: Las leyes 17711 y 23264 sustituyeron
el art. 131 del Cd. Civil cuyo prrafo segundo expresa: Si se hubieren casado (los
menores) sin autorizacin no tendrn, hasta los veintin aos, la administracin y
disposicin de los bienes recibidos o que recibieren a ttulo gratuito, continuando
respecto a ellos el rgimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitacin.
Actualmente no cabe duda, pues, de que el matrimonio celebrado por el menor sin
venia produce su emancipacin, con la limitacin de la sancin prevista en el texto
transcripto.
b) Matrimonio del emancipado por habilitacin de edad: La ley 17711 introdujo en
nuestra legislacin civil que solo admita la emancipacin legal por matrimonio la
institucin de la emancipacin dativa o por habilitacin de edad.

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422

3. Falta de aprobacin de las cuentas de la tutela: El art. 171 del Cd. Civil, dispone: El
tutor y sus descendientes no podrn contraer matrimonio con el menor o la menor que
ha tenido o tuviere aqul bajo su guarda hasta que, fenecida la tutela, haya sido
aprobada la cuenta de su administracin.
Si lo hicieran, el tutor perder la asignacin que le habra correspondido sobre las
rentas del menor.
Concordemente, el art. 453 del Cd. Civil aade que El tutor no tendr derecho a
remuneracin alguna, y restituir lo que por ese ttulo hubiese recibido, si contrariase a
lo prescripto respecto al casamiento de los tutores o de sus hijos con los pupilos o
pupilas
La disposicin es aplicable a la curatela del sordomudo que no sabe darse a entender
por escrito pero se casa expresando su consentimiento de otra manera inequvoca, y
an del insano, si ste ha recobrado la razn conforme al art. 475 del Cd. Civil,
segn el cual las leyes sobre tutela de los menores se aplicarn a la curadura del los
incapaces.
4. Disolucin del matrimonio durante la menor edad: La ley 23515 reform el art. 133 del
Cd. Civil, que ha quedado redactado as: La emancipacin por matrimonio es
irrevocable y produce el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la
vida civil, salvo lo dispuesto en los artculos 134 y 135, aunque el matrimonio se
disuelva en su menor edad, tengan o no hijos. No obstante ello, la nueva aptitud
nupcial se adquirir una vez alcanzada la mayora de edad.
5. Prohibiciones administrativas: Situaciones de militares y diplomticos: Los militares
necesitan autorizacin de sus superiores para contraer matrimonio (art. 681, Cd. de
Justicia Militar), y si lo celebran sin ella se hacen pasibles de sanciones que alcanzan
hasta la destitucin (reglamento para la justicia militar, art. 348).
En cuanto a los diplomticos, deben solicitar autorizacin del Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto para contraer matrimonio. A su vez, se
establece, para el caso de que los funcionarios del Servicio Exterior de la Nacin se
casen con ciudadanos extranjeros, la obligatoriedad de que estos ltimos asuman el
compromiso de obtener la ciudadana argentina.
Requisitos Extrnsecos:
Diligencias previas a la celebracin del matrimonio: Son las que deben cumplirse con
anterioridad a la ceremonia misma. Consisten, esencialmente, en la expresin de la intencin
de contraer matrimonio y el cumplimiento de determinados requisitos (art. 186 y 187 del Cd.
Civil).
Art. 186: Los que pretendan contraer matrimonio, se presentarn ante el oficial pblico
encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, en el domicilio de
cualquiera de ellos y presentarn una solicitud que deber contener:
1ro. Sus nombres y apellidos y los nmeros de sus documentos de identidad si los tuvieren;
2do. Su edad;
3ro. Su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su nacimiento;
4to. Su profesin;
5to. Los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los nmeros de sus documentos
de identidad si los conocieren, su profesin y su domicilio;
6to. Si antes han sido casados o no, y en caso afirmativo, el nombre y apellido de su anterior
cnyuge, el lugar del casamiento y la causa de su disolucin.
Si los contrayentes o alguno de ellos no supieren escribir, el oficial pblico levantar acta que
contenga las mismas enunciaciones.

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Elementos a presentar por los futuros cnyuges en el momento de presentar la solicitud o del
levantamiento del acta a que se refiere el art. anterior. Son ellos:

Art. 187:
1ro. Copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiere anulado o
disuelto el matrimonio anterior de uno o ambos futuros esposos, o declarado la muerte
presunta del cnyuge anterior, en su caso. Si alguno de los contrayentes fuere viudo deber
acompaar certificado de defuncin de su anterior cnyuge;
2do. La declaracin autntica de las personas cuyo asentimiento es exigido por este Cdigo,
si no la prestaran en ese acto, o la venia supletoria del juez cuando proceda. Los padres o
422 tutores que presten su asentimiento ante el oficial pblico suscribirn la solicitud o el acta a
que se refieren el artculo anterior, si no supieren o pudieren firmar, lo har alguno de los
testigos a su ruego;
3ro. Dos testigos que, por el conocimiento que tengan de las partes, declaren sobre su
identidad y que los creen hbiles para contraer matrimonio;
4to. Los certificados mdicos prenupciales. (Ver leyes 12331 y 16668).
Oposicin a la celebracin del matrimonio: El Cdigo permite a determinadas personas
oponerse a la celebracin del proyectado matrimonio, sobre la base de la existencia de
impedimentos.
Art. 176 Cd. Civil: Slo pueden alegarse como motivos de oposicin los impedimentos
establecidos por ley. La oposicin que no se fundare en la existencia de alguno de esos
impedimentos ser rechazada sin ms trmite.
Art. 177 Cd. Civil: El derecho a deducir oposicin a la celebracin del matrimonio por razn
de impedimentos compete:
1ro. Al cnyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio;
2do. A los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos;
3ro. Al adoptante y al adoptado en la adopcin simple;
4to. A los tutores o curadores;
5to. Al Ministerio Pblico, que deber deducir oposicin cuando tenga conocimiento de esos
impedimentos.
La oposicin debe ser deducida ante el oficial pblico que haya de celebrar el matrimonio,
desde la iniciacin de las diligencias previas, es decir, desde la presentacin de la solicitud o
el levantamiento del acta a que se refiere el art. 186, hasta la celebracin del matrimonio (art.
179 y 180 Cd. Civil).
Puede ser deducida verbalmente o por escrito, y en ella debe expresarse: (art. 181)
1ro. El nombre y apellido, edad, estado de familia, profesin y domicilio del oponente;
2do. El vnculo que lo liga con alguno de los futuros esposos;
3ro. El impedimento en que funda su oposicin;
4to. Los motivos que tenga para creer que existe el impedimento;
5to. Si tiene o no documentos que prueben la existencia del impedimento y sus referencias.
Si el oponente tuviere documentos, deber presentarlos en el mismo acto. Si no los tuviere,
expresar el lugar donde estn, y los detallar, si tuviere noticia de ellos.
Cuando la oposicin se deduzca verbalmente, el oficial pblico levantar acta
circunstanciada, que deber firmar con el oponente o con quien firme a su ruego, si aqul no
supiere o no pudiere firmar. Cuando se deduzca por escrito, se transcribir en el libro de actas
con las mismas formalidades.
Art.182.- Deducida en forma la oposicin, se dar conocimiento de ella a los futuros esposos
por el oficial pblico que deba celebrar el matrimonio.

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Si alguno de ellos o ambos estuviesen conformes en la existencia del impedimento legal, el
oficial pblico lo har constar en el acta y no celebrar el matrimonio.

422

Art.183.- Si los futuros esposos no reconocieran la existencia del impedimento, debern

expresarlo ante el oficial pblico dentro de los tres das siguientes al de la notificacin; ste
levantar acta y remitir al juez competente copia autorizada de todo lo actuado con los
documentos presentados, suspendiendo la celebracin del matrimonio.
Los tribunales civiles sustanciarn y decidirn por el procedimiento ms breve que prevea la
ley local la oposicin deducida, y remitirn copia de la sentencia al oficial pblico.
Art.184.- El oficial pblico no proceder a la celebracin del matrimonio mientras la sentencia
que desestime la oposicin no haya pasado en autoridad de cosa juzgada.
Si la sentencia declarase la existencia del impedimento en que se funda la oposicin, no
podr celebrarse el matrimonio; tanto en un caso como en el otro, el oficial pblico anotar al
margen del acta la parte dispositiva de la sentencia.
Denuncia de impedimentos: Art.185.- Si cualquier persona denunciare la existencia de
impedimentos de conformidad con lo previsto en el artculo 178, el oficial pblico la remitir
al juez en lo civil quien dar vista de ella al Ministerio Fiscal. Este, dentro de tres das,
deducir oposicin o manifestar que considera infundada la denuncia.
LA CELEBRACIN: El acto solemne de la celebracin debe hacerse pblicamente en la
oficina del Registro Civil, ante el oficial pblico que corresponde al domicilio de cualquiera de
los contrayentes y dos testigos (art. 188). Slo por excepcin si alguno de los futuros
cnyuges est imposibilitado para concurrir a la oficina, el matrimonio puede llevarse a cabo
en su domicilio, o en su residencia actual, en cuyo caso sern necesarios cuatro testigos (art.
188). En este caso deber probarse fehacientemente que alguno de los contrayentes est
impedido de concurrir a la oficina (art. 48, decreto ley 8204/63). Por nuestra parte, pensamos
que basta un certificado mdico para probarlo.
Cuando uno o ambos contrayentes fuesen menores de edad, la autorizacin que el Cdigo
requiere podr otorgarse en el mismo acto del matrimonio o acreditarse mediante declaracin
autntica (art. 189).
Cuando uno o ambos cnyuges ignorasen el idioma nacional, debern ser asistidos por un
traductor pblico matriculado y si no lo hubiere, por un intrprete de reconocida idoneidad,
dejndose constancia en el acta (art. 190).
En primer trmino, el oficial pblico dar lectura a los arts. 198, 199 y 200, que se refieren a
las obligaciones ms importantes de los cnyuges: fidelidad, asistencia y cohabitacin.
Inmediatamente recibir de cada uno de los contrayentes la declaracin de que quieren
tomarse por marido y mujer. Por ltimo, pronunciar en nombre de la ley que quedan unidos
en matrimonio (art. 188).
MATRIMONIO RELIGIOSO: El art. 188 dispone que el oficial pblico no podr oponerse a que
los esposos, despus de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unin en el mismo acto
por un ministro de su culto. Sin embargo, en nuestras costumbres el matrimonio religioso se
celebra posteriormente al civil, en una ceremonia rodeada de mayores solemnidades.
CARCTER DE LA INTERVENCIN DEL OFICIAL PBLICO: La intervencin del oficial
pblico asume en este caso un carcter peculiar y trascendente, muy distinta de la que
corresponde a un escribano pblico o al propio jefe del Registro Civil, cuando labra un acta de
nacimiento o defuncin. stos se limitan a dar fe del acto ocurrido en su presencia; su
intervencin es pasiva, reducindose a dejar sentada la declaracin de las partes. En cambio,
en el matrimonio el oficial pblico interviene activamente, integrando el acto con su

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actuacin, pues es l quien pronuncia en nombre de la ley que los contrayentes quedan
unidos en matrimonio. Su actuacin es, por tanto, un elemento esencial del acto, sin el cual
ste simplemente no existe (vase art. 172).
CONTENIDO DEL ACTA: De la celebracin del matrimonio debe quedar constancia en un
acta, que deber contener:
1) la fecha en que el acto tiene lugar;
2) el nombre, apellido, nmero de documento de identidad si lo tuviere, nacionalidad,
profesin, domicilio y
lugar de nacimiento de los comparecientes;
3) el nombre y apellido, nmero de documento de identidad, nacionalidad, profesin y
domicilio de sus
respectivos padres, si fueren conocidos;
4) el nombre y apellido del cnyuge anterior, cuando algunos de los cnyuges haya
estado ya casado;
5) el asentimiento de los padres o tutores o el supletorio del juez, en los casos en que
es requerido;
6) la mencin de si hubo oposicin de su rechazo;
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7) la declaracin de los contrayentes de que se toman por esposos y la hecha por el
oficial pblico de que
quedan unidos en nombre de la ley;
8) el nombre y apellido, edad, nmero de documento de identidad si lo tuvieren, estado
de familia, profesin
y domicilio de los testigos del acto (art. 191).
El acta de matrimonio ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que
intervinieron en la celebracin o por otros a ruego de los que no pudieren o no supieren
hacerlo (art. 192).
El oficial tiene obligacin de entregar a los contrayentes copia del acta del matrimonio (art.
194).
GRATUIDAD DE LOS TRMITES: La copia del acta que debe entregarse a los contrayentes,
lo ser en papel simple y tanto ella como todas las actuaciones no tributarn impuestos de
sellos y sern gratuitas, sin que funcionario alguno pueda cobrar emolumentos (art. 194).
El propsito de la norma es no crear ningn obstculo econmico a quienes desean contraer
matrimonio.
MATRIMONIO IN EXTREMIS: El art. 196 autoriza a prescindir de todas o algunas de las
formalidades que deben preceder a la celebracin del matrimonio, siempre que uno de los
contrayentes est en peligro de muerte; el peligro debe ser justificado por certificado mdico
y donde no hubiere facultativo, por testimonio de dos vecinos. En el rgimen de la ley de
matrimonio civil era necesario otra condicin: que los contrayentes manifestaren que quieren
reconocer hijos naturales. Esta condicin ha desaparecido del nuevo rgimen legal como
consecuencia de que ahora los hijos extramatrimoniales tienen el mismo status jurdico que
los legtimos.
Si hubiera peligro de demora, el matrimonio se puede celebrar por cualquier funcionario
judicial, que deber levantar el acta haciendo constar las circunstancias mencionadas en los
incisos 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del art. 191.
El acta deber ser remitida por el funcionario judicial al oficial pblico competente para que
ste la protocolice (art. 196), es decir, para que la agregue al Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas.
SANCIONES POR INOBSERVANCIA DE LAS FORMAS: En esta materia se produce una
pugna entre dos principios o intereses de parecida importancia: por un lado est la necesidad
de mantener la solemnidad del acto matrimonial; por el otro, el inters social de no destruir
un matrimonio por simples omisiones formales. La solucin de este conflicto requiere

Troiano
distinguir dos clases de formalidades: aquellas que afectan la existencia misma del acto y
aquellas que no la afectan.
a) Formalidades de las que depende la existencia del acto. Tales son la manifestacin del
consentimiento ante el oficial pblico y la celebracin del acto por ste. Sin ellas el
matrimonio no existe, ni produce efecto alguno, aunque fuera contrado de buena fe (art.
172). La omisin es, pues, irremediable.
b) Otras formalidades. Cumplidas aquellas solemnidades de carcter capital, las restantes
tienen trascendencia mucho menor. No es justo que las irregularidades u omisiones, casi
siempre imputables al oficial de justicia, puedan tener un efecto destructivo del vnculo. Por
ello el art. 197, establece que cuando haya posesin del estado matrimonial y exista el acta
de la celebracin, la inobservancia de las formas prescriptas o podr ser alegada contra su
validez. Esta norma se aplica, por tanto, a todas las formalidades legales, excluidas las
422 aludidas en el apartado anterior. Ni siquiera la falta de testigos puede ser causal de nulidad
atento los trminos amplios del art. 197. Tampoco la falta de certificado mdico del examen
prenupcial.
El art. 197 exige, como hemos podido apreciar, la existencia de posesin de estado y del acta
matrimonial. Significa esto que si no existen esos dos presupuestos el acto es nulo? No lo
creemos. La aplicacin del argumento a contrario es aqu inaceptable. Ante todo, la misma ley
establece que si el acto hubiere sido omitido o el registro se hubiere perdido o destruido, el
matrimonio puede acreditarse por cualquier medio de prueba (art. 197). Eso quiere decir que
la falta del acta matrimonial no influye sobre la validez del acto como no poda ser de otro
modo. La ley distingue netamente entre instrumento y acto, de tal modo que la nulidad de
aqul no tiene por qu arrastrar consigo la de ste.
Prueba del matrimonio: El matrimonio se prueba con el acta de su celebracin, su
testimonio, copia o certificado o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas (art. 197).
Pero puede ocurrir que exista imposibilidad de presentar esos documentos, ya sea por
destruccin de los asientos o por cualquier otro motivo. En ese caso y probada previamente la
imposibilidad de presentar esa documentacin podr probarse por otros medios (art. 197). La
ley no establece limitacin alguna para esta prueba, cuya seriedad y verosimilitud queda
librada a la apreciacin judicial.
La posesin de estado (que en el caso significa vivir como marido y mujer) no puede ser
invocada por los esposos ni por terceros como prueba suficiente cuando se tratare de
establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio (art. 197). Y
ello debe ser as, porque de lo contrario los simples concubinos (que tienen posesin de
estado) podran reclamar los derechos inherentes al estado de casados.
Pero cuando hay posesin de estado y existe el acta de celebracin del matrimonio, la
inobservancia de las formas prescriptas por el art. 191, no podr ser alegada contra su
existencia (art. 197, in fine).
Matrimonio entre ausentes: La ley 23515, inspirndose en esta convencin, ha precisado
y perfeccionado el sistema. Por lo pronto, el matrimonio por poder ha quedado
definitivamente prohibido. Ello no significa, sin embargo, que dos personas ausentes, quizs
por causa de fuerza mayor, no puedan contraer matrimonio. Esos matrimonios, llamados a
distancia, exigen los siguientes recaudos de validez:

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a) El contrayente ausente debe expresar personalmente su consentimiento ante la autoridad
competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra (art. 173). Ya no basta
un poder otorgado ante escribano, sino que el consentimiento debe expresarse ante la
autoridad competente para celebrar matrimonios.
b) La documentacin que acredite el consentimiento del ausente slo podr ser ofrecida
dentro de los noventa das de la fecha de su otorgamiento (art. 173). Es una disposicin
sensata, pues tiende a demostrar que el consentimiento prestado a distancia se mantiene
vigente. No sera admisible hacer valer un consentimiento prestado largo tiempo atrs,
porque es posible que en ese tiempo haya variado la voluntad de contraer matrimonio.
c) El matrimonio a distancia se reputar celebrado en el lugar en que se presta el
consentimiento que perfecciona el acto (art. 174), es decir, que el cnyuge presente debe
prestar personalmente el consentimiento ante la autoridad competente, que debe tener en su
422 poder la documentacin que acredite el consentimiento del ausente.
d) La autoridad ante la cual se perfecciona el acto debe verificar que los contrayentes no
estn afectados por los impedimentos legales y juzgar las causas alegadas para justificar la
ausencia (art. 174). Esto significa que la ausencia debe justificarse por motivos serios, que
impiden el traslado, ya que el principio legal es que el matrimonio se celebre entre presentes.
Pero en caso de negarse el oficial pblico a celebrar el acto por encontrar justificada la
ausencia, quin pretenda contraerlo con el ausente podr recurrir ante el juez competente
(art. 174).
MUERTE O INCAPACIDAD DEL AUSENTE: La muerte del ausente, producida antes de que
haya quedado perfeccionada la celebracin, deja sin efecto el consentimiento. Es sta una
simple aplicacin de los principios generales y una exigencia de la lgica y el buen sentido.
Cabe sealar, sin embargo, que la legislacin de emergencia dictada por Francia con motivo
de las dos ltimas guerras, admiti que el casamiento por poder de los soldados incorporados
a las filas y de los prisioneros de guerra o internados en pases extranjeros tena valor aun
despus del deceso del conferente (leyes del 4 de abril de 1915 y 9 de septiembre de 1939).
Igualmente debe admitirse que queda sin efectos el consentimiento en el caso de que
sobrevenga una demencia en el ausente.

3. FILIACIN
CONCEPTO
Filiacin es el vnculo jurdico que une a una persona con sus progenitores.
El Cdigo Civil estableci originariamente las categoras de hijos legtimos e ilegtimos y entre
estos ltimos distingua los hijos sacrlegos, incestuosos, adulterinos y naturales (nacidos de
quienes habran podido contraer matrimonio al tiempo de la concepcin del hijo).
La ley 14367 elimin la calificacin entre los hijos extramatrimoniales y elev su porcin
hereditaria de la cuarta parte a la mitad de lo que correspondera a un hijo matrimonial.
Con la ley 23264 la filiacin matrimonial y extramatrimonial producen los mismos efectos.
La diferencia entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales slo se mantiene en cuanto a las
formas para establecer la paternidad.

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CLASIFICACIN DEL VNCULO FILIAL
Tres son las clases de filiacin que se conocen:
a) Matrimonial: Es la que tiene su origen en el matrimonio, es decir, la que corresponde a
los hijos de personas unidas entre s por el vnculo matrimonial.
b) Extramatrimonial: Es la que corresponde a los hijos de personas no unidas entre s por
el matrimonio.
c) Adoptiva: Es la que no corresponde a la realidad biolgica sino a un vnculo paterno
filial creado por el derecho. Puede ser plena o simple, segn que extinga el vnculo
biolgico, respectivamente.
Dispone a este respecto el art. 240 del Cd. Civil: La filiacin puede tener lugar por
naturaleza o por adopcin. La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o
422 extramatrimonial.
La filiacin matrimonial y la extramatrimonial, as como la adoptiva plena, surten los mismos
efectos conforme a las disposiciones de este Cdigo.
A su vez, el art. 241 establece un resguardo de la reserva a cerca del origen matrimonial,
extramatrimonial o adoptivo de la filiacin de las personas, al prescribir que El Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas expedir nicamente certificados de nacimiento que
sean redactados en forma que no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida
durante el matrimonio o ha sido adoptada plenamente.
HIJOS LEGTIMOS
Determinacin y prueba de la filiacin legtima: El rgimen originario del Cd. Civil
denominada hijos legtimos a los que la reforma de la ley 23264 llama matrimoniales,
denominacin que se haba hecho comn en la doctrina utilizada indistintamente con
aquella otra a partir de la sancin de la ley 14367.
La creacin del matrimonio civil implic la modificacin de esa norma, que el art. 114 de la ley
de matrimonio civil dej as redactada: La filiacin legtima se probar: por la inscripcin del
nacimiento en el registro civil, donde exista, y a falta de ste por la inscripcin en el registro
parroquial y por la inscripcin del matrimonio en el registro civil desde la vigencia de esta ley
y en los parroquiales antes de ella. A falta de inscripcin o cuando la inscripcin en los
registros se ha hecho bajo falsos nombres o como de padres no conocidos, la filiacin legtima
puede probarse por todos los medios de prueba.

PRESUNCIN DE LEGITIMIDAD Y PATERNIDAD

Las presunciones legales de concepcin y de paternidad: Art.243.- Se presumen hijos
del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das
posteriores a su disolucin, anulacin o la separacin personal o de hecho de los esposos. No
se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere despus de los
trescientos das de la interposicin de la demanda de divorcio vincular, separacin personal o
nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario. (Presuncin iuris tantum)
Art.244.- Si mediaren matrimonios sucesivos de la madre se presume que el hijo nacido
dentro de los trescientos das de la disolucin o anulacin del primero y dentro de los ciento

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ochenta das de la celebracin del segundo, tiene por padre al primer marido; y que el nacido
dentro de los trescientos das de la disolucin o anulacin del primero y despus de los ciento
ochenta das de la celebracin del segundo tiene por padre al segundo marido.
Las presunciones establecidas en este artculo admiten prueba en contrario. (Presuncin
iuris tantum)
Art.245.- Aun faltando la presuncin de la paternidad del marido en razn de la separacin
legal o de hecho de los esposos, el nacido ser inscripto como hijo de los cnyuges si
concurre el consentimiento de ambos.
- Determinacin de la paternidad matrimonial:
En caso de que el hijo nazca de mujer casada, la paternidad queda atribuida al marido de
sta, aunque luego podr impugnarse. Esta atribucin de paternidad tiene carcter
422 imperativo. Slo puede modificarse a travs de sentencia judicial.
Se presume, salvo prueba en contrario, que el trmino mximo de embarazo es de 300 das y
el mnimo, de 180, excluyendo el da del nacimiento. La presuncin de paternidad rige hasta
los 300 das posteriores a la disolucin, anulacin del matrimonio, divorcio vincular o
separacin personal o de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido
cuando el hijo nace despus de los 300 das de la interposicin de la demanda de divorcio
vincular, separacin personal o de nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario.
En el caso de que la mujer que enviuda o se divorcia vincularmente, contraiga matrimonio
antes de los 300 das de haber enviudado o haberse divorciado, y el hijo nace tambin dentro
de ese lapso, la ley presume que es hijo del primer marido si el nio nace antes de cumplidos
180 das de haberse celebrado el segundo matrimonio, y en caso contrario, se presume que
es hijo del segundo marido. Todo est sujeto a prueba en contrario.
- Determinacin de la paternidad extramatrimonial:
El reconocimiento del hijo extramatrimonial debe ser practicado por escrito.
Cuando el reconocimiento se practica ante el oficial del Registro Civil, y se realiza entonces la
inscripcin pertinente, el hijo queda emplazado en el estado de tal y obtiene el ttulo de
estado en sentido formal.
Si se trata de una declaracin que el progenitor realiza en documento pblico o privado,
incluido el testamento, o se invoca la posesin de estado, ello no es suficiente para emplazar
en el estado de hijo. Estas formas de reconocimiento slo representan presupuestos para
obtener, por la va pertinente, el emplazamiento en el estado de hijo y la constitucin del
ttulo de estado.
Si se reconoce incidentalmente a un hijo en un testamento, esto tendr plena validez.
El reconocimiento es un acto jurdico familiar. Caracteres: es unilateral (no intervienen ni un
tercero ni el reconocido), irrevocable (excepto por las acciones de impugnacin y nulidad), es
puro y simple (no se sujeta a modalidad, condicin o plazo).
Para evitar reconocimientos inspirados en el deseo de obtener una herencia, si bien la ley
admite el reconocimiento del hijo ya fallecido, determina que quien lo formula y sus
ascendientes, no tendrn derechos hereditarios en la sucesin del reconocido.
- En el acto de reconocimiento queda prohibido mencionar al otro progenitor.
- Quien pretende reconocer un hijo que tiene emplazamiento como hijo de otra persona,
deber previamente impugnar ese vnculo de filiacin, para luego poder practicar el
reconocimiento.
- El Ministerio Pblico de Menores debe procurar la determinacin de la paternidad y el
reconocimiento del hijo por el presunto padre. Para ello debe citar a la madre, intentar
obtener los datos para identificar al padre, citar a esa persona e intentar obtener su
reconocimiento. Esta norma se refiere al hijo extramatrimonial.

Troiano
- Por medio de la accin de impugnacin de la maternidad, se trata de demostrar que no es
realmente hijo de la mujer que, conforme a las inscripciones registrales, aparece como su
madre. La accin se podr fundar en que hubo sustitucin de hijo o en suposicin de parto.

422

4. ADOPCIN
CONCEPTO
En trminos generales, la adopcin es la institucin en virtud de la cual se crea entre dos
personas un vnculo similar al que deriva de la filiacin. Sus alcances varan, sin embargo,

Troiano
segn los distintos ordenamientos jurdicos positivos, los que inclusive reconocen distintos
tipos de adopcin, as como instituciones que extienden o reducen sus efectos, tales como la
adopcin plena y la custodia.
Es frecuente que las personas sin hijos vuelquen el ansia de su paternidad frustrada en un
hijo ajeno, al que tratan y educan como propio. Esta conducta merece toda la simpata y la
proteccin legal.
La adopcin, por una parte, brinda proteccin al menor; por otra, da hijos a quien no los
tiene de su sangre. Atiende a ambos aspectos, colma dos vacos, salva dos obstculos
sociales: el de una niez desviada o en trance de desviarse, y el de una paternidad frustrada
o imposible.
SUJETOS

422 Requisitos en el adoptante: El cdigo fija en primer trmino reglas generales para la
adopcin, cualquiera que sea su tipo. De dichas reglas resultan requisitos para que la
adopcin pueda ser concedida, los que se refieren al adoptante o al adoptado. Los relativos al
adoptante pueden ser divididos en los referentes a la habilidad y al estado conyugal.
a) HABILIDAD: El Cdigo sienta el principio de capacidad para adoptar en el art. 315
prrafo 1, parte 1, segn el cual podr ser adoptante toda persona que reuna los
requisitos establecidos en este Cdigo cualquiera fuese su estado civil. La disposicin
no excluye la aplicacin de las reglas generales de capacidad, de manera que no
podran adoptar el interdicto por insania o sordomudez.
Se fijan, por otra parte, impedimentos especiales para ser adoptante. Segn las normas
del Cdigo, no pueden adoptar:
1) Quienes no hayan cumplido treinta aos de edad, salvo los cnyuges que tengan
ms de tres aos de casados. An por debajo de este trmino, podrn adoptar los
cnyuges que acrediten la imposibilidad de tener hijos. (art. 315, 2 prrafo, inc. a)
2) Los ascendientes o sus descendientes (art. 315, 2 prrafo, inc. b). El art. 5, inc.
b de la ley 19134 sin precedente alguno, impuso la prohibicin de que los abuelos
adopten a sus nietos.
A pesar de esos antecedentes, la ley 24779 no solo mantiene la prohibicin, sino que la
extiende a los dems descendientes.
3) Un hermano a sus hermanos o medio hermanos (art. 315, 2 prrafo, inc. c). Se
resucita, as, la norma del art. 5, inc. d, ley 13252, que contena esta disposicin, tan
infundada como la anterior si ha habido trato paterno en lugar de fraternal y se cumple
la diferencia mnima de edad que establece la ley.
4) Quien no tenga dieciocho aos de diferencia con el menor a quien pretenda
adoptar, salvo en la adopcin por el cnyuge suprstite del hijo adoptivo del cnyuge
premuerto. En tal sentido, dispone el art. 312, prrafo 2: El adoptante debe ser por lo
menos dieciocho aos mayor que el adoptado salvo cuando el cnyuge suprstite
adopta al hijo adoptado del premuerto.
La diferencia mnima de edades que se establece tiende a que la relacin de adopcin
se establezca entre personas que naturalmente hubieran podido ser padre (o madre) e
hijo.
En otro aspecto, el art. 321, inc. d, parte 2 ha agregado entre los elementos que debe
valorar el tribunal para considerar si es conveniente la adopcin la diferencia de edad
entre adoptante y adoptado.
5) El tutor, hasta la extincin de las obligaciones emergentes de la tutela. El art. 319
dispone: el tutor solo podr iniciar el juicio de guarda y adopcin de su pupilo una vez
extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela.
6) Quien no tenga cinco aos de residencia permanente en el pas antes de la
peticin de la guarda. En este aspecto el art. 315, prrafo primero, 2 parte, impone

Troiano
acreditar de manera fehaciente e indubitable, residencia permanente en el pas por
un perodo mnimo de 5 aos anterior a la peticin de la guarda.
La norma tiene el claro propsito de impedir la adopcin internacional.
7) Quien no tenga cualidades morales y personales adecuadas o medios de vida
suficientes, cuestin que queda librada a la apreciacin judicial conforme al art. 321,
inc. d), primera parte, que expresa: el juez o tribunal valorar si la adopcin es
conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades
morales y personales del o de los adoptantes.

422

b) ESTADO DE CASADO: Art.320.- Las personas casadas slo podrn adoptar s lo hacen
conjuntamente, excepto en los siguientes casos:
a) Cuando medie sentencia de separacin personal;
b) Cuando el cnyuge haya sido declarado insano, en cuyo caso deber orse al
curador y al Ministerio Pblico de Menores;
c) Cuando se declare judicialmente la ausencia simple, la ausencia con presuncin de
fallecimiento o la desaparicin forzada del otro cnyuge.
La solucin resulta adecuada, pues no se ve razn alguna para que adopte solo uno de
los esposos. Por cierto, implica extender el requisito de diferencia de edades a ambos
adoptantes. Se excluye, as, la posibilidad de que si solo uno de los esposos tiene esa
diferencia, adopte unilateralmente.
Ahora bien, a las excepciones debe agregarse, aunque el art. no lo diga, el caso de
adopcin del hijo del cnyuge, puesto que a ella se refieren varios arts. del Cdigo.
Nmero de adoptantes: El art. 312, 1 prrafo, dispone: Nadie puede ser adoptado por
ms de una persona simultneamente, salvo que los adoptantes sean cnyuges. Sin
embargo, en caso de muerte del adoptante o de ambos cnyuges adoptantes, se podr
otorgar una nueva, adopcin sobre el mismo menor.
Requisitos en el adoptado: El requisito bsico de la persona que va a ser adoptada es el de
que se trate de un menor de edad, y que no est emancipado. El art. 311, prrafo 1, primera
parte, dispone en tal sentido: La adopcin de menores no emancipados se otorgar por
sentencia judicial a instancia del adoptante.
Ha de entenderse que el lmite de edad o la situacin de no emancipado debe presentarse al
tiempo del otorgamiento de la guarda, al cual tiene efecto retroactivo la sentencia de
adopcin (art. 322, 1 prrafo), y no al de la sentencia; la emancipacin producida durante la
guarda o el proceso no puede ser obstculo para la adopcin.
La 2 parte del citado art. introduce dos excepciones, en las cuales la adopcin de un mayor
de edad o de un menor emancipado puede otorgarse, previo consentimiento de stos.
a) Cuando se trate del hijo del cnyuge del adoptante.
b) Cuando exista estado de hijo del adoptado, debidamente comprobado por la autoridad
judicial.
Nmero de adoptados: Art. 313, 1 prrafo: Se podr adoptar a varios menores de uno
y otro sexo simultnea o sucesivamente.
Existencia de descendientes del adoptante: Art. 314: La existencia de descendientes
del adoptante no impide la adopcin, pero en tal caso aquellos podrn ser odos por el juez o
el Tribunal, con la asistencia del Asesor de Menores si correspondiere.
Tipo de adopcin en caso de pluralidad de adoptados: Art. 313, 2 prrafo: Si se
adoptase a varios menores todas las adopciones sern del mismo tipo. La adopcin del hijo
del cnyuge siempre ser de carcter simple.

Troiano

Sntesis:
LEY 24.779
La ley 24.779 fija las reglas generales para la adopcin, cualquiera que sea su tipo.
REQUISITOS PARA SER ADOPTANTE
Podr ser adoptante toda persona que rena los requisitos establecidos en este Cdigo
422 cualquiera fuese su estado civil, debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable,
residencia permanente en el pas por un perodo mnimo de cinco aos anterior a la peticin
de la guarda. No podrn adoptar: Artculo 315.a) Quienes no hayan cumplido treinta aos de edad, salvo los cnyuges que tengan ms de
tres aos de casados. An por debajo de ste trmino, podrn adoptar los cnyuges que
acrediten la imposibilidad de tener hijos.
b) Los ascendientes a sus descendientes.
c) Un hermano a sus hermanos o medios hermanos.
Las personas casadas slo podrn adoptar si lo hacen conjuntamente, excepto en los
siguientes casos: Artculo 320.a) Cuando medie sentencia de separacin personal;
b) Cuando el cnyuge haya sido declarado insano, en cuyo caso deber orse al curador y al
Ministerio Pblico de Menores:
c) Cuando se declare judicialmente la ausencia simple, la ausencia con presuncin de
fallecimiento o la desaparicin forzada del otro cnyuge.
REQUISITOS PARA SER ADOPTADO
MENORES NO EMANCIPADOS: Artculo 311.-La adopcin de menores no emancipados se
otorgar por sentencia judicial a instancia del adoptante. La adopcin de un mayor de edad o
de un menor emancipado puede otorgarse, previo consentimiento de stos cuando:
1. Se trate del hijo del cnyuge del adoptante.
2. Exista estado de hijo del adoptado, debidamente comprobado por la autoridad judicial.

No tener filiacin acreditada;

Que los padres hubiesen perdido la patria potestad, declarado esto bajo sentencia;

Que los padres hubiesen confiado al hijo en un establecimiento asistencial y si hubiesen

desentendido de l por el tiempo de 1 ao;

Que los padres hubiesen manifestado expresamente la voluntad de que su hijo sea
adoptado.

Que sea hurfano de padre y madre.-

Troiano
FORMA
Guarda judicial previa: La ley 24779 ha introducido una novedad: la adopcin debe estar
precedida por una guarda del menor otorgada judicialmente. Con las nuevas disposiciones, la
guarda de hecho, an cuando est acompaada del trato paterno filial, carece de
consecuencias jurdicas, salvo para la adopcin de mayores o menores emancipados (art.
311, inc. 2, Cd. Civil).
El procedimiento judicial se divide as en dos etapas: una primera para el otorgamiento de la
guarda, y otra para conceder la adopcin, lo que implica en algunos casos duplicacin de
trmites y de juzgamiento.
El art. 316 del Cd. Civil dispone: El adoptante deber tener al menor bajo su guarda
durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un ao el que ser fijado por el juez.
422 El juicio de adopcin slo podr iniciarse transcurridos seis meses del comienzo de la guarda.
La guarda deber ser otorgada por el juez o tribunal, del domicilio del menor o donde
judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo.
Estas condiciones no se requieren cuando se adopte al hijo o hijos del cnyuge.
El art. 318 del Cd. Civil aade que: Se prohbe expresamente la entrega en guarda de
menores mediante escritura pblica o acto administrativo.
El art. 317 del Cd. Civil establece los siguientes requisitos para otorgar la guarda:
a) Citar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para el
otorgamiento de la guarda con fines de adopcin. El juez determinar, dentro de los sesenta
das posteriores al nacimiento, la oportunidad de dicha citacin.
No ser necesario el consentimiento cuando el menor estuviese en un establecimiento
asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante un ao o
cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta
situacin hubiese sido comprobada por la autoridad judicial. Tampoco ser necesario cuando
los padres hubiesen sido privados de la patria potestad o cuando hubiesen manifestado
judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopcin.
b) Tomar conocimiento personal del adoptado.
c) Tomar conocimiento de las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los
adoptantes teniendo en consideracin las necesidades y los intereses del menor con la
efectiva participacin del Ministerio Pblico, y la opinin de los equipos tcnicos consultados a
tal fin.
d) Iguales condiciones a las dispuestas en el inciso anterior se podrn observar respecto de la
familia biolgica.
El juez deber observar las reglas de los incisos a), b) y c) bajo pena de nulidad.
Juicio de adopcin: En el rgimen vigente, la adopcin se realiza nicamente por decisin
judicial, a instancia de quien desea adoptar (art. 311, parte primera, Cd. Civil). Por
consiguiente, est desechado todo otro tipo de adopcin, como la contractual o la
testamentaria.
El art. 321 inc. d) del Cd. Civil impone al juez o tribunal valorar si la adopcin es
conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y
personales del o de los adoptantes, as como la diferencia de edad entre el adoptante y el
adoptado y el inc. i) tambin dice que en todos los casos deber valorar el inters superior
del menor.
Al inters superior del menor alude la Convencin sobre los Derechos del Nio, segn el cual
en todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos

Troiano
legislativos, una consideracin primordial a que se atender, ser el inters superior del
nio.
En materia de adopcin, las decisiones deben tomarse teniendo en cuenta que el inters del
menor prevalece por sobre el de los padres biolgicos y el de los que pretenden adoptarlo.
Segn esas normas, es posible el rechazo judicial de la accin por considerarse que la
adopcin es inconveniente, an cuando estn reunidos los requisitos legales de orden formal.
Competencia: Dice el art. 321 inc. a) del Cd. Civil: La accin debe interponerse ante el
juez o Tribunal del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorg la guarda.
Partes: El art. 321 inc. b) del Cd. Civil expresa: son partes el adoptantes y el Ministerio
Pblico de Menores. Se suprime toda intervencin en el juicio de adopcin de los padres y,
en su caso, del tutor.

422

Procedimiento: Hasta la ley 24779, en el ordenamiento procesal nacional y en los que lo

siguen, el juicio de adopcin debera haber tramitado por va de proceso ordinario. Sin
embargo, cuando no exista oposicin de los padres que es lo que habitualmente ocurre
nunca se cumplieron estrictamente sus reglas, admitindose la prueba sumaria de que se
haban reunido los requisitos legales.
Suprimida la intervencin de los padres, ya no se puede tratar de un juicio contencioso, de
manera que este ltimo criterio es el nico posible.
Audiencia del menor: Segn el art. 321 inc. c) del Cd. Civil: El juez o Tribunal de acuerdo
a la edad del menor y a su situacin personal, oir personalmente, s lo juzga conveniente, al
adoptado, conforme al derecho que lo asiste y a cualquier otra persona que estime
conveniente en beneficio del menor.
A este respecto, deben tenerse en consideracin las reglas del art. 12 de la Convencin sobre
los Derechos del Nio, de jerarqua constitucional, que expresa:
1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio,
tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez
del nio.
2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio
de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional.
Otras reglas procesales: Art. 321 Cd. Civil:
e) El juez o tribunal podr ordenar, y el Ministerio Pblico de Menores requerir las medidas
de prueba o informaciones que estimen convenientes;
f) Las audiencias sern privadas y el expediente ser reservado y secreto. Solamente podr
ser examinado por las partes, sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes;
g) El juez o tribunal no podr entregar o remitir los autos, debiendo solamente expedir
testimonios de sus constancias ante requerimiento fundado de otro magistrado, quien estar
obligado a respetar el principio de reserva en proteccin del inters del menor
Art. 328: El adoptado tendr derecho a conocer su realidad biolgica y podr acceder al
expediente de adopcin a partir de los dieciocho aos de edad.
La norma concuerda con el derecho conferido a los menores por el art. 7 de la Convencin de
los Derechos del Nios, de conocer a sus padres en la medida de lo posible.

Troiano
En el art. 321, inc. h) del Cd. Civil se ordena que: Deber constar en la sentencia que el
adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biolgica
Efectos de la sentencia: Art. 322 del Cd. Civil: La sentencia que acuerde la adopcin
tendr efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda.
Cuando se trate del hijo del cnyuge el efecto retroactivo ser a partir de la fecha de
promocin de la accin.

422
Sntesis:
REQUISITOS PARA OTORGAR LA GUARDA

Citar a los progenitores del menor a fin de que den su consentimiento para otorgar la
guarda (dentro de los 60 das posteriores al nacimiento). Esta formalidad no es necesaria si
el menor se encontrare en un establecimiento asistencial, si los padres hubiesen perdido la
patria potestad o cuando el desamparo del menor sea evidente.
Tomar conocimiento personal del menor.

Tomar conocimiento de las condiciones personales, edades, etc., del o de los adoptantes y
de la familia biolgica del menor, mediante la opinin del equipo tcnico, tomando en
consideracin las necesidades e intereses del menor.

El adoptante deber tener bajo su guarda al menor por un lapso mnimo de 6 meses para
iniciar el juicio de adopcin.PUNTOS A TENER EN CUENTA EN EL JUICIO DE ADOPCION

La accin legal debe llevarse ante el Juez o tribunal del domicilio del adoptante o del sitio
donde se otorga la guarda.
Las partes: el adoptante, el Ministerio Pblico de Menores.

El juez escuchara al adoptado y a cualquier persona que el crea que es conveniente, y as

valorar si la adopcin es adecuada, tomando en cuenta las circunstancias personales de
los adoptantes.

Las audiencias sern privadas y el expediente ser reservado y secreto, teniendo acceso a
l solo las partes interesadas, sus letrados y los peritos intervinientes.

En la sentencia constar que el adoptante se compromete hacer conocer al adoptado su

relacin biolgica, teniendo este el derecho a acceder al expediente a partir de los 18 aos
de edad.

Se tendrn en cuenta, los valores del menor.

ADOPCIN PLENA Y ADOPCIN SIMPLE

Adopcin

Troiano

Simple: Se mantiene el vnculo con la familia de origen

Plena: Se corta todo tipo de vnculo con la familia de sangre

Las leyes 19134 y 24779 han acogido el rgimen ms conveniente para la defensa del inters
del adoptado: establecer dos tipos de adopcin, simple cuando no resulta aconsejable destruir
las relaciones de parentesco entre el adoptado y su familia de origen porque de ellas pueda
derivar algn beneficio para el menor, y plena cuando no ocurre as y, a la vez, es posible
establecer con los adoptantes una relacin idntica a la que deriva de la filiacin biolgica.
Adopcin plena
REQUISITOS ESPECIALES: La ley no establece requisitos especiales en los adoptantes para
que sea procedente la adopcin plena, de manera que resultan aplicables los generales.

422 El art. 324 del Cd. Civil establece que cuando la guarda del menor se hubiese otorgado
durante el matrimonio y el perodo legal se completara despus de la muerte de uno de los
cnyuges, podr otorgarse la adopcin al viudo o viuda y el hijo adoptivo lo ser del
matrimonio.
Art. 325 Cd. Civil: Slo podr otorgarse la adopcin plena con respecto a los menores:
a) Hurfano de padre y madre;
b) Que no tengan filiacin acreditada;
c) Cuando se encuentren en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran
desentendido totalmente del mismo durante un ao o cuando el desamparo moral o material
resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situacin hubiese sido comprobada por la
autoridad judicial;
d) Cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad;
e) Cuando hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en
adopcin. En todos los casos debern cumplirse los requisitos previstos en los artculos 316 y
317.
CUNDO PUEDE OTORGARSE:
Principio General: Podr ser adoptante por adopcin plena, cualquiera fuere su estado civil
(casada, viuda, divorciada o soltera), toda persona que rena los requisitos establecidos por
las disposiciones de la presente ley y que no se encuentre comprendida en sus impedimentos.
Cuando la guarda del menor hubiera comenzado durante el matrimonio y el perodo legal se
completare despus de la muerte de uno de los cnyuges, podr otorgarse la adopcin al
viudo o viuda y el hijo adoptivo lo ser del matrimonio (art. 472).
Quines podrn ser adoptados en forma plena: Dispone el art. 325 que slo podr otorgarse
la adopcin plena con respecto a los menores hurfanos de padre y madre, que no tengan
filiacin acreditada o que se dieran algunas de las siguientes situaciones:
a) que se encuentren en un establecimiento asistencial y sus padres se hubieran
desentendido de ellos durante un ao;
b) que su desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y que ello
fuese debidamente comprobado por la autoridad judicial;
c) que sus padres hayan sido privados de la patria potestad;
d) que sus padres hayan manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al
menor en adopcin.
Ahora bien, en todos los casos deber cumplirse con los requisitos previstos en los arts. 316 y
317, esto es tener la guarda del menor por un lapso no menor de 6 meses ni mayor de un
ao, haber citado a los progenitores del menor para su consentimiento, haber tomado

Troiano
conocimiento personal del adoptado y de los adoptantes, haber recibido la opinin de los
equipos tcnicos consultados, etc.
EFECTOS:
Principio General: Irrevocabilidad: (Gran diferencia con la adopcin simple)
Art. 323 Cd. Civil: La adopcin plena es irrevocable. Confiere al adoptado una filiacin que
sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia biolgica y se extingue el
parentesco con los integrantes de sta as como todos sus efectos jurdicos, con la sola
excepcin de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia
del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biolgico.
Condicin del adoptado pleno: La adopcin plena confiere al adoptado los mismos derechos y
422 obligaciones del hijo legtimo, no slo respecto del adoptante sino de toda su familia (art. 323)
El hijo adoptivo deja de pertenecer a la familia de sangre y se extingue el parentesco con los
integrantes de sta, con la sola excepcin de los impedimentos matrimoniales (art. 323)
Para hacer todava ms inexpugnable la condicin de hijo legtimo del adoptado en su nueva
familia, el art. 327 establece que no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus
padres de sangre, ni el ejercicio por el adoptado de la accin de filiacin, con la sola
excepcin de la que tuviera por objeto la prueba del impedimento matrimonial del art. 323.
Una vez ms se advierte la falta de tcnica de la ley. Bastar que los padres del menor
invoquen la necesidad de poner de relieve la existencia del impedimento matrimonial para
que su accin tenga curso. Esta accin, en efecto, tiene carcter preventivo, como que se
propone evitar que se pueda consumar un matrimonio que la ley moral reprueba. Y por lo
mismo, podr intentarse en cualquier momento, aun antes de que exista un peligro concreto
de matrimonio incestuoso, porque, de lo contrario, el remedio resultara tardo.
Nombre: El hijo adoptivo llevar el primer apellido del adoptante, pero podr adicionar el
segundo apellido de ste, si fuera compuesto, o bien el de la madre adoptiva. Esta adicin
podr hacerse a pedido de los adoptantes o bien a pedido de los mismos adoptados despus
que hubieren cumplido los 18 aos. Si la adoptante fuese viuda o mujer casada cuyo marido
no hubiese adoptado al menor, ste llevar el apellido de soltera de la adoptante, a menos
que existan causas justificadas para ponerle el de casada (art. 326).
En caso de adopcin post mortem, el adoptado llevar el apellido del adoptante fallecido
(art.324 y 326 in fine).
En cuanto al nombre de pila, la ley 18248 dispone que el adoptante puede pedir su cambio o
la adicin de otro nombre, siempre que el adoptado fuese menor de seis aos.
Art. 326 Cd. Civil: El hijo adoptivo llevar el primer apellido del adoptante, o su apellido
compuesto si ste solicita su agregacin.
En caso que los adoptantes sean cnyuges, a pedido de stos podr el adoptado llevar el
apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de ste, el primero de la madre
adoptiva.
En uno y en otro caso podr el adoptado despus de los dieciocho aos solicitar esta adicin.
Si la adoptante fuese viuda cuyo marido no hubiese adoptado al menor, ste llevar el
apellido de aqulla, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el de casada.
Impedimentos matrimoniales: El nico vnculo jurdico que subsiste entre el adoptado y su
familia de sangre es el de los impedimentos matrimoniales. Sera un efecto contrario a la
moral ms elemental que la hija pudiera casarse con su padre, o la hermana con el hermano.

Troiano
En cuanto a la familia adoptiva, existen todos los impedimentos propios de la condicin de
hijo matrimonial.
Reconocimiento y accin de filiacin ulteriores:
Art. 327 Cd. Civil: Despus de acordada la adopcin plena no es admisible el
reconocimiento del adoptado por sus padres biolgicos en el ejercicio por el adoptado de la
accin de filiacin respecto de aqullos, con la sola excepcin de la que tuviese por objeto la
prueba del impedimento matrimonial del artculo 323.
Adopcin simple
CUANDO PROCEDE:
El art. 330 del Cd. Civil precepta: El juez o Tribunal, cuando sea ms conveniente para el

422 menor o a pedido de parte por motivos fundados, podr otorgar la adopcin simple.

Conforme al contexto de las normas legales, la adopcin simple correspondera en los

siguientes casos:
a) Cuando el menor no est en las condiciones requeridas para la adopcin plena por el
art. 325. No se trata en este caso del poder de apreciacin judicial del art. 330, ya que
faltan requisitos legales.
b) Cuando el adoptante tiene ya un adoptado por adopcin simple (art. 313, 2 prrafo,
parte primera)
c) Cuando se adopta al hijo del cnyuge (art. 313, 2 prrafo, parte segunda)
d) Cuando es ms conveniente para el menor la adopcin simple (art. 330, primer
supuesto). Esta conveniencia estar dictada por ser favorable el mantenimiento del
vnculo con la familia de origen, como por ejemplo si los padres que lo abandonaron
tienen fortuna, porque no habra razn para privarlo del derecho alimentario ni del
eventual derecho sucesorio.
e) Cuando el adoptante lo solicita por motivos fundados (art. 330, segundo supuesto).
Aqu los motivos estn enteramente librados a la apreciacin judicial.
De NO darse ninguno de estos supuestos, correspondera conceder la adopcin con carcter
de plena. Es decir:
- Si se dan estos supuestos enunciados taxativamente: adopcin simple.
- Si NO se dan estos supuestos enunciados taxativamente: adopcin plena.
EFECTOS:
Vnculo que crea: Art.329.- La adopcin simple confiere al adoptado la posicin del hijo
biolgico, pero no crea vnculo de parentesco entre aqul y la familia biolgica del adoptante,
sino a los efectos expresamente determinados en este Cdigo.
Los hijos adoptivos de un mismo adoptante sern considerados hermanos entre s.
Segn esta disposicin, el adoptado queda emplazado en la situacin de hijo, de modo que es
indudable la existencia de parentesco entre adoptante y descendientes del adoptado,
conforme a las normas generales sobre parentesco del Cdigo. La exclusin de parentesco
entre adoptado y parientes de sangre del adoptante reconoce la excepcin de los casos en
que de la propia ley surja algunos de los efectos del parentesco. Pero, en realidad, el ttulo de
la adopcin contiene un solo caso: el de la sucesin intestada del adoptado respecto de
ascendientes del adoptante (art. 334, parte primera). Otro resultad del art. 166, inc. 3, que
impide el matrimonio entre el adoptado y los hijos del adoptante.

Troiano
Por ltimo, los hijos adoptivos de un mismo adoptante son considerados hermanos a todos los
efectos legales, de modo que habr entre ellos inclusive derecho sucesorio ab intestato y
derecho a alimentos.
Mantenimiento del vnculo consanguneo: Art. 331: Los derechos y deberes que resulten del
vnculo biolgico del adoptado no quedan extinguidos por la adopcin con excepcin de la
patria potestad, inclusive la administracin y usufructo de los bienes del menor se transfieren
al adoptante, salvo cuando se adopta al hijo del cnyuge.
Es caracterstica de la adopcin simple la transferencia de la patria potestad del padre o
padres al adoptante o adoptantes, como asimismo el mantenimiento de la relacin
consangunea con la familia de origen, caracteres ambos que el precepto consagra. Excluye,
en cambio, la transferencia de la patria potestad cuando se adopta al hijo del cnyuge; en ese
422 caso, la mantendrn ambos esposos y su ejercicio queda sometido a las mismas reglas que
en el caso de filiacin matrimonial. Por otra parte, se incluye el derecho del adoptante de
usufructuar los bienes del adoptado, pues no corresponde restringir los derechos de la patria
potestad por prevencin contra las adopciones interesadas, prevencin que carece de
fundamento, ya que por lo general los adoptados no tienen recursos, fuera de que el tribunal
que otorga la adopcin puede estimar si ella tiene por fin lograr un beneficio patrimonial.
Apellido del adoptado: Art. 332 Cd. Civil: La adopcin simple impone al adoptado el
apellido del adoptante, pero aqul podr agregar el suyo propio a partir de los dieciocho
aos.
La viuda adoptante podr solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su esposo
premuerto si existen causas justificadas.
Derecho Sucesorio: El derecho sucesorio derivado de la adopcin simple queda reglamentado
en los arts. 333 y 334 del Cd. Civil, que establecen:
Art.333.- El adoptante hereda ab-intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas
condiciones que los padres biolgicos, pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado
hubiera recibido a ttulo gratuito de su familia biolgica ni sta hereda los bienes que el
adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito de su familia de adopcin. En los dems bienes los
adoptantes excluyen a los padres biolgicos.
Art.334.- El adoptado y sus descendientes heredan por representacin a los ascendientes de
los adoptantes, pero no son herederos forzosos. Los descendientes del adoptado heredan por
representacin al adoptante y son herederos forzosos.
Impedimentos matrimoniales: El tema ya ha sido tratado.
Reconocimiento y accin de filiacin ulteriores: Dispone el art. 336 del Cd. Civil: Despus
de la adopcin simple es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biolgicos
y el ejercicio de la accin de filiacin. Ninguna de estas situaciones alterar los efectos de la
adopcin establecidos en el artculo 331.
Nacionalidad: Regida en nuestro pas la nacionalidad por el principio del ius soli, es natural
que la adopcin sea simple o plena no produzca efecto alguno con relacin a la
nacionalidad del adoptado.
En cuanto a la adopcin por la nacionalidad argentina que el art. 1, inc. 2, del la ley 346
autoriza a los hijos de argentinos nativos en el extranjero - , en vigencia del rgimen nico de
adopcin de la ley 13252, la CSJN haba entendido que no estaban comprendidos en ese

Troiano
derecho los hijos adoptivos del adoptante argentino sino solo los hijos de sangre. El criterio
puede mantenerse con respecto a la adopcin simple, ms no en relacin con la plena,
equiparada totalmente a la filiacin biolgica.

422

5. ESTADO DE FAMILIA
ESTADO DE FAMILIA
CONCEPTO
Concepto y divisiones del estado: El estado de las personas es el conjunto de cualidades
que la ley tiene en cuenta para atribuirles efectos jurdicos o bien la posicin jurdica que ellas
ocupan en la sociedad, dada por tal conjunto de cualidades.
El estado de las personas reconoce una primera divisin, segn que se lo contemple con
relacin al derecho pblico o al derecho privado. En su aspecto de derecho pblico, se trata
del estado poltico, o posicin que ocupa el individuo frente al estado o comunidad
polticamente organizada. A este respecto el individuo puede ser nacional o extranjero; la
primera de esas calidades importa la existencia de derechos y obligaciones de carcter

Troiano
poltico (el de votar y ser elegido o designado para ocupar cargos pblicos), que no
corresponden a los extranjeros. En el campo del derecho civil, el estado poltico carece de
influencia, pues todos los habitantes de la Nacin, argentinos o extranjeros, gozan de los
mismos derechos civiles por imperio de una norma constitucional (art. 20 CN); sin embargo,
algunas disposiciones consideran la conveniencia nacional de que los bienes ubicados en la
zona de seguridad pertenezcan a argentinos nativos, y establecen la necesidad de una
autorizacin especial para su adquisicin o locacin por extranjeros.
En su aspecto del derecho privado, se trata del estado
considerada en si misma o con relacin a la familia.
persona considerada en si misma (estado individual
sanidad mental. As, puede tratarse de mayor o menor
o inhabilitado.

civil, que puede referirse a la persona

Los elementos del estado civil de la
o estado personal) son la edad y la
edad, de mentalmente sano, demente

422 Finalmente, considerada la persona en su relacin con la familia, trtase del estado de familia.
En este aspecto, se puede tener el estado de soltero, casado, viudo, separado o divorciado; y
con relacin a otra persona determinada, el de cnyuge, pariente o extrao. Dentro del
parentesco, se distinguen los distintos tipos (por consanguinidad, por afinidad y por adopcin;
matrimonial o extramatrimonial) y casos (padre, hijo, hermano, to, sobrino, suegro, yerno o
nuera, etc.).
Naturaleza y elementos del estado de familia: El estado de familia es uno de los
atributos de la personalidad de las personas naturales o de existencia visible.
Est dado por los vnculos jurdicos familiares que unen a una persona con otra u otras, o bien
por la ausencia de tales vnculos (ausencia del vnculo conyugal, estado de soltero; ausencia
del vnculo paterno filial establecido, estado de hijo de padres desconocidos). Dichos
vnculos jurdicos familiares son de dos rdenes: el vnculo conyugal, que une con la persona
con quien se ha celebrado matrimonio; y el vnculo parental o parentesco, que une con las
personas de las que se desciende (parentesco consanguneo en lnea recta), con las que
descienden de un ascendiente comn (parentesco consanguneo en lnea colateral), con las
que se ha creado un parentesco legal que no coincide con la realidad biolgica (parentesco
adoptivo) o con los parientes del cnyuge (parentesco por afinidad). En los vnculos
parentales consanguneos queda comprendido el vnculo paterno filial.
Del estado de familia derivan los derechos subjetivos familiares y los deberes u obligaciones
correspondientes, pero tambin resultan derechos subjetivos no propiamente familiares,
como el de heredar ab intestato.

Caracteres del estado de familia:

a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
h.
i.

UNIVERSALIDAD
UNIDAD
INDIVISIBILIDAD
CORRELATIVIDAD O RECIPROCIDAD
OPONIBILIDAD
ESTABILIDAD
INALIENABILIDAD
IRRENUNCIABILIDAD
IMPRESCRIPTIBILIDAD

Troiano
j.

INHERENCIA PERSONAL
TTULO DE ESTADO

En sentido material o sustancial es el emplazamiento en determinado estado de familia; en

sentido formal, en el derecho argentino, es el instrumento pblico o el conjunto de
instrumentos pblicos de los cuales resulta el estado de familia de una persona, y que
conforman la prueba legalmente establecida para acreditar ese estado.
As, es ttulo de estado matrimonial la partida de matrimonio o la sentencia judicial que
declara comprobada la celebracin del matrimonio; es ttulo de la filiacin matrimonial el
formado por las partidas de matrimonio de los padres y de nacimiento del hijo; y de la filiacin
extramatrimonial la partida de nacimiento del hijo integrada, en su caso, por el instrumento
del que resulta el reconocimiento por el padre o madre - o la sentencia que admite la accin
422 de filiacin.
El ttulo de estado de familia es la prueba privilegiada de dicho estado, que habilita para
ejercer todos los derechos resultantes de l sin otra obligacin que la de exhibirlo.
Un concepto ms restringido del ttulo de estado sustenta Borda, pues limita tal carcter a las
partidas del Registro Civil, agregando que de otra manera la nocin se hace imprecisa y
confusa.
POSESIN DE ESTADO
Quien se halla provisto del ttulo de su estado de familia tiene la propiedad de ese estado.
Pero ello es independiente de la situacin de hecho que al estado corresponde, que puede
existir con ttulo de estado o sin el, del mismo modo que puede existir ttulo de estado sin
posesin, como en el caso de los esposos que viven separados del hecho o de los hijos que no
estn bajo la guarda de los padres.
Posesin de estado es el goce de hecho de determinado estado de familia, con ttulo o sin el.
Se la ha definido tambin como el ejercicio prolongado de los derechos y obligaciones propios
de una determinada situacin familiar, con prescindencia de que quien los ejerza, tenga el
ttulo de estado correspondiente a dicha situacin o carezca de l, o como el disfrute de un
determinado estado de familia, con independencia del ttulo sobre el mismo estado.
La posesin de estado tiene importancia prctica especialmente en tres situaciones. Una de
ellas es el caso de vicios formales en el acta de celebracin del matrimonio.
La segunda es su equivalencia con el reconocimiento expreso de la filiacin, mientras no sea
desvirtuada por la prueba de no existir nexo biolgico (art. 256 Cd. Civil).
La tercera es la adopcin de un mayor de edad o de un menor emancipado, admitida cuando
existe posesin de estado y previo consentimiento de aquellos (art. 311, inc. 2, Cd. Civil).
ESTADO APARENTE
El estado de familia puede ser aparente. Hay estado de familia aparente cuando existe
posesin de estado pero no hay ttulo, o cuando este existe pero es falso o est viciado; en el
primer caso, hay estado aparente de hecho, y, en el segundo, estado aparente de derecho. El
estado aparente de derecho produce todos los efectos del estado verdadero en tanto no se
produzca el desplazamiento de estado por un acto idneo para tal fin.
El estado matrimonial aparente de hecho tiene lugar en el caso de concubinato, que produce
algunos efectos legales; el estado filial aparente de hecho es la situacin dada por la posesin
de estado filial sin ttulo.

Troiano
El estado matrimonial aparente de derecho tiene lugar en el matrimonio viciado de nulidad,
que produce todos sus efectos mientras no sea declarado nulo, y en caso de serlo los produce
distintos, segn haya habido buena o mala f por parte de los contrayentes. El estado filial
aparente de derecho se da cuando el emplazamiento filial es falso o inexacto, porque se ha
reconocido como hijo a quien en realidad no lo es, y cuando est viciado, porque el
reconocimiento adolece de vicios que pueden dar lugar a la nulidad. En todos los casos, el
estado filial aparente de derechos produce los efectos de la filiacin mientras no se produzca
el desplazamiento del estado. Tambin el estado filial adoptivo puede ser aparente de
derecho, cuando la adopcin est viciada de nulidad, e igualmente produce efectos mientras
no sea anulada.
PATRIA POTESTAD (o Autoridad de los Padres)

422

CONCEPTO
Concepto: Recibe la denominacin de patria potestad el conjunto de deberes y derechos
que incumben a los padres con relacin a las personas y los bienes de sus hijos menores de
edad no emancipados. La denominacin es tradicional, proviene del derecho romano, pero en
realidad no responde estrictamente a su concepto actual, pues el derecho moderno no la
caracteriza simplemente como la autoridad paterna sino como una institucin del derecho de
familia encaminada ms bien a la proteccin del hijo menor y a su educacin y preparacin
para su mejor desenvolvimiento en la vida.
Caracteres de la patria potestad: La patria potestad, ya lo hemos dicho, no es un mero
derecho subjetivo, sino un complejo indisoluble de deberes y derechos. Se la legisla teniendo
en mira al hijo y al padre, a la familia y a la sociedad. Las normas que a ella se refieren son,
pues, de orden pblico. De ah los siguientes caracteres:
a) Es personal e intransferible: No puede renunciarse ni ser objeto de abandono. Tal
conducta tiene graves sanciones legales, incluso de carcter penal, como sucede con el
incumplimiento de los deberes de asistencia. Est fuera del comercio: no puede ser objeto de
venta, transaccin, cesin, ni en su totalidad ni en alguno de sus atributos. De ah que los
acreedores no pueden embargar el usufruto legal, ni subrogarse en los derechos del padre
para percibirlos. Es indelegable; slo en casos excepcionales puede ser objeto de un
desmembramiento prctico, aunque no jurdico; as, por ejemplo, la internacin del hijo en un
colegio significa, sin duda, delegar la educacin, el deber de cuidarlo. Pero siempre la
direccin definitiva queda en manos de los padres, quienes pueden sacarlo del
establecimiento, internarlo en otro que a su juicio sea preferible para la formacin espiritual y
fsica del menor o retenerlo a su lado. No hay inconveniente, tampoco, en que los padres
otorguen poder a un tercero para que los represente en un determinado acto jurdico
referente a la persona o bienes del menor.
b) En cuanto derecho, es eminentemente relativo: Las potestades paternas se reconocen
teniendo en cuenta primordialmente el inters del hijo; por tanto, deben ser ejercidas en
consonancia con ese fin. Por eso la patria potestad no es perpetua; termina con la
emancipacin o la mayor edad, es decir, cuando el hijo puede ya prescindir de la tutela de sus
progenitores. No es intangible; si no la desempea en concordancia con sus fines, si aquellos
abusan de sus prerrogativas legales, si maltratan al hijo o le dan ejemplos perniciosos,
pueden ser privados de ella o de su ejercicio. El Estado interviene para controlar el ejercicio
prudente de la autoridad paterna.

A QUIEN CORRESPONDE

Troiano
Sujeto pasivo: El sujeto pasivo de la patria potestad debe ser determinado en relacin a dos
elementos: la edad y el carcter de la filiacin.

Segn el primer elemento (edad), la patria potestad comprende:

a) Las personas por nacer: Segn el art. 264, la patria potestad comienza con la
concepcin; claro est que en tanto se trate de personas por nacer su contenido
queda limitado por razones naturales. Comprende, sin embargo, la representacin
(arts. 64 y 57 inc. 1 del Cd. Civil) y la administracin y usufructo de los bienes
adquiridos por herencia o donacin.
b) Los menores de edad: Cesa por llegar el hijo a la mayora de edad o por su
emancipacin (art. 128 y 306, incs. 3 y 4, Cd. Civil).

422

Segn el segundo elemento (el carcter de la filiacin), la patria potestad comprende:

c) Hijos Legtimos: Estuvieron siempre sometidos a la patria potestad, se tratara de
quienes lo eran desde su concepcin o de los legitimados por el matrimonio de los
padres subsiguiente a ella, que lo eran desde dicho matrimonio.
d) Hijos Naturales: La definicin del art. 264 incluy en el concept de patria potestad
tambin al conjunto de derechos y deberes de los padres naturales. El art. 329
expresa Lo dispuesto en los arts. 306, 307 y 309 del Cd. Civil se aplicar a la patria
potestad de los hijos naturales, sin perjuicio de lo prescripto en el art. 330 del mismo
Cdigo.
e) Hijos Extramatrimoniales No Naturales: El art. 344 del Cd. Civil negaba
expresamente la patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales no naturales, es
decir, los adulterios e incestuosos; y, adems, los sacrlegos antes de la sancin de la
ley de matrimonio civil.
Finalmente, la ley 23264, al equiparar los efectos de la filiacin matrimonial y
extramatrimonial, deja sin efecto la restriccin anterior.

Sujeto activo: La distincin en este caso es entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

a) Hijos Matrimoniales: La ley 23264 ha recogido el criterio predominante en las
legislaciones actuales, atribuyendo el ejercicio de la patria potestad de los hijos
matrimoniales al padre y a la madre conjuntamente, en tanto no estn separados o
divorciados, o su matrimonio fuese anulado (art. 264, prrafo 2, inc. 1 Cd. Civil).
Sin embargo, ese principio tiene una importante limitacin, ya que se presumir que
los actos realizados por uno de ellos cuentan con el consentimiento del otro, salvo en los
supuestos contemplados en el art. 264
quater (autorizacin para contraer matrimonio,
habilitacin de edad, autorizacin para ingresar en
comunidades
religiosas,
fuerzas
armadas o de seguridad, para salir del pas, para estar en juicio, y para
disponer
de
bienes inmuebles y muebles registrables, as como para ejercer actos de administracin si no
hay delegacin expresa de los poderes de administracin de uno de los padres en el
otro), o cuando mediare expresa oposicin; esta regla constituye una trascendente
concesin en favor del principio de ejercicio
indistinto de la patria potestad, que
tambin efectan varias legislaciones de otros pases.
La necesidad de consentimiento expreso de ambos cnyuges est establecida en el art.
264 quater en los siguientes trminos: en los casos de los inc. 1, 2 y 5 del art. 264, se
requerir el consentimiento expreso de
ambos padres para los siguientes actos:

Troiano
1) Autorizar al hijo para contraer matrimonio
2) Habilitarlo
3) Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de
seguridad
4) Autorizarlo para salir de la Repblica
5) Autorizarlo para estar en juicio
6) Disponer de bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya
administracin ejercen, con autorizacin judicial
7) Ejercer actos de administracin de los bienes de los hijos, salvo que uno de los
padres delegue la administracin conforme lo previsto en el art. 294
En todos estos casos, si uno de los padre no diere su consentimiento, o mediara
imposibilidad para prestarlo,
resolver el juez, lo que convenga al inters familiar.

422

La solucin de las eventuales divergencias entre el padre y la madre ha sido resuelta

con el criterio de que en tales supuestos deben actuar los tribunales, a los cuales se confiere
inclusive la facultad excepcional en caso
de
desacuerdos
reiterados
o
grave
entorpecimiento del ejercicio de la patria potestad de atribuirlo
temporariamente,
de
modo total o parcial a uno de los padre, o distribuir entre ellos sus funciones. Expresa
en
tal sentido el art. 264 ter: En caso de desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera de
ellos podr acudir al juez competente, quien resolver lo ms conveniente para el inters del
hijo, por el procedimiento
ms breve previsto por la ley local, previa audiencia de los
padres con intervencin del Ministerio Pupilar. El juez, podr, aun de oficio, requerir toda la
informacin que considere necesaria, y or al menor, si ste tuviese
suficiente juicio, y las
circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier
otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podr atribuirlo total
o
parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que
fije, el que no podr
exceder de dos aos.
Como es natural, el ejercicio de la patria potestad se torna unipersonal cuando falta
uno de los padres o est legalmente privado de dicho ejercicio: En caso de muerte de uno
de los padres, ausencia con presuncin de fallecimiento, privacin de la patria potestad, o
suspensin de su ejercicio, al otro (art. 264, prrafo 2, inc.
3).
Para los casos de separacin de hecho, divorcio o nulidad del matrimonio, se ha
recogida tambin la regla
ms difundida en las legislaciones extranjeras, que es la
atribucin del ejercicio de la patria potestad a quien
convive con el menor, sin perjuicio
de los derechos de visita y de supervisar la educacin, que se mantienen
para
el
otro
progenitor. Dice el art. 264, prrafo 2, inc. 2, que el ejercicio de la patria potestad
corresponde:
En caso de separacin de hecho, separacin personal, divorcio vincular o
nulidad de matrimonio, al padre o
madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio
del derecho del otro de tener adecuada comunicacin
con el hijo y de supervisar su
educacin.
b) Hijos Extramatrimoniales: Para determinar a quien corresponde el ejercicio de la
patria potestad de los hijos extramatrimoniales es menester efectuar las siguientes
distinciones:
1) Reconocimiento por uno solo de los padres: En este caso, no hay lugar a
dificultades, ejerce la patria potestad el nico progenitor que legalmente puede ser
tenido por tal. El art. 264 prrafo 2, inc. 4, establece, en tal sentido que el ejercicio
corresponde en el caso de los hijos extramatrimoniales, reconocidos por uno solo de
los padres, a aquel que lo hubiera reconocido.

Troiano

422

2) Reconocimiento voluntario por ambos padres: En caso de reconocimiento

voluntario por ambos padres, es posible que estos vivan juntos, formando una familia
similar a la fundada en el matrimonio, en tal supuesto, corresponde arbitrar la misma
solucin que para los hijos matrimoniales, esto es, el ejercicio conjunto de la patria
potestad. El art. 264 prrafo 2, inc. 5, lo atribuye, en el caso de los hijos
extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a ambos, si convivieren. Cabe
observar que esta norma no hace la misma salvedad que el inc. 1 en cuanto a la
presuncin de que los actos de uno cuentan con el consentimiento del otro, con las
excepciones sealadas. Pero como nada dice el legislador, cabra concluir que tambin
para los padres extramatrimoniales rige la referida presuncin.
Si no viven juntos, la parte segunda del mismo inciso se atiene al criterio, de atribuir el
ejercicio de la patria potestad a quien tiene la guarda del menor: en caso contrario, a
aquel que tenga la guarda otorgada en forma convencional, o judicial, o reconocida
mediante informacin sumaria.
3) Reconocimiento forzado: El art. 264 prrafo 2 inc. 6 establece que corresponde el
ejercicio de la patria potestad a quien fuese declarado judicialmente el padre o madre
del hijo, sino hubiese sido voluntariamente reconocido. De tal modo, si uno de los
progenitores ha sido declarado tal, l ejerce la patria potestad; y si lo han sido los dos,
cabe aplicar por analoga la regla del inc. 5.
4) Reconocimiento voluntario por uno y forzado por el otro: En tal caso, el ejercicio de
la patria potestad corresponde al que reconoci voluntariamente, por aplicacin del art.
264, prrafo 2, inc. 4.

FIN UNIDAD V
Tener en cuenta si hay cambios con respecto a las clases y preguntarlas dudas que
marqu al profesor.
Adems hay que completar los puntos que faltan o que estn
dudosos.
_______________________________________________________________________________________________

UNIDAD 6
SUCESIN LEGTIMA RDENES SUCESORIOS
1. SUCESIN LEGTIMA
CONCEPTO
SUCESIN LEGTIMA O AB INTESTATO: La sucesin legtima es la sucesin hereditaria que se
defiere por el ministerio de la ley, bien por no haber testamento, bien por ser ste ineficaz. Al
decir ineficaz comprendemos los casos de nulidad, de caducidad y de revocacin.
Sucesin intestada. Concepto. Aquella que opera en virtud de un llamamiento legitimo,
donde no interviene la voluntad expresa del causante. La ley lo presume.
CUNDO TIENE LUGAR LA SUCESIN AB INTESTATO: La sucesin ab intestato tiene lugar:
a) cuando el causante no ha testado;
b) cuando el testamento es revocado por el testador o declarado nulo;
c) cuando caduca el testamento;
d) cuando el heredero testamentario ha renunciado a la herencia;

Troiano
e) cuando el heredero testamentario es declarado indigno;
f) cuando el testador no instituye herederos y se limita a hacer legados que no sean de
remanente.
Fundamento: LA VOLUNTAD PRESUNTA DEL CAUSANTE.
Como ya se ha indicado, la naturaleza de la fuente del llamamiento puede determinar
distintas clases de sucesiones, ya sea que el ttulo creador de la vocacin reconozca su origen
en las disposiciones legales o bien en la voluntad del causante.
Sucesin legtima o intestada significa, por lo tanto, sucesin por voluntad de la ley, y no
por virtud de la voluntad del causante.
La fuente legal que le da fundamento es el Art 3280 que dispone: Puede tambin deferirse la
herencia de una misma persona por voluntad del hombre en una parte, y en la otra por
disposicin de la ley.

422

Principios generales que la rigen. Clasificacin: En nuestro Cdigo, la sucesin ab

intestato est regida por algunos principios generales, no siempre aplicados rigurosamente
pero que, de cualquier modo, dan su fisonoma propia al sistema:
a) rdenes de preferencia: La ley establece diversos rdenes de parientes, cada uno de
los cuales desplaza al siguiente, cualquiera sea el grado de parentesco con el causante. As,
por ejemplo, el nieto desplaza al padre del causante, no obstante que ste es pariente en
primer grado y aqul lo es en segundo, porque los descendientes tienen preferencia respecto
de los ascendientes.
Los rdenes de nuestro Cdigo son los siguientes:
1) Los descendientes junto con el cnyuge. Un caso muy peculiar es el de la nuera viuda sin
hijos, que concurre con los otros descendientes y el cnyuge, pero sin desplazar a los
herederos de los rdenes siguientes;
2) Los ascendientes y el cnyuge;
3) El cnyuge suprstite, que hereda ntegramente a falta de descendientes y ascendientes;
4) Los hermanos y descendientes, hasta el cuarto grado;
5) Los restantes colaterales hasta el cuarto grado.
Como puede apreciarse, la idea general del Cdigo ha sido la siguiente: en primer trmino
heredan los descendientes, a falta de ellos los ascendientes y, por ltimo, los colaterales. El
cnyuge concurre con los descendientes y ascendientes y desplaza a los colaterales. Ha
seguido el sistema de lnea: primero la descendente, luego la ascendente, despus la
colateral. En el derecho germnico se sigue, por el contrario, el sistema de parentelas: en
defecto de descendientes heredan el padre y sus descendientes; a falta de ellos, el abuelo y
sus descendientes, etc.
b) Preferencia por grados: Dentro de una misma lnea, el pariente ms cercano excluye
al de grado ms remoto (art. 3546); salvo el derecho de representacin que se estudiar ms
adelante. As, por ejemplo, el hermano (2 grado) excluye al primo (4 grado). En cambio, no
se establece ninguna preferencia derivada de la edad o del sexo.
c) Bienes: En las sucesiones no se atiende al origen de los bienes que componen la
herencia (art. 3547). Se suprimen, pues, todas las enojosas complicaciones propias del
derecho medieval. Pero esta regla tiene, sin embargo, dos importantes excepciones; la
primera, relativa a la sucesin del cnyuge, en la que hay que distinguir los bienes propios de
los gananciales, que estn sometidos a un rgimen muy distinto; y la segunda, relativa a la

Troiano
adopcin simple, que obliga a distinguir entre los bienes que el causante (hijo adoptivo)
hubiera recibido de su familia de sangre y los restantes.
VOCACIN DIRECTA E INDIRECTA
La vocacin del llamado en primer lugar es la directa. La doctrina llama vocacin indirecta a
la que tiene lugar en los casos en que se hereda por derecho de representacin y en los de
sustitucin vulgar. En estos ltimos casos creemos que es ms apropiado hablar de vocacin
referida, porque el llamamiento del representante o del sustituto no deja de proceder
directamente del causante, aunque el contenido de la vocacin pueda depender
indirectamente de la posicin del sujeto intermedio.
DERECHO DE REPRESENTACIN

422 Concepto: La esencia del derecho de representacin reside en que los derechos sucesorios

de ciertos herederos (representantes) son determinados con referencia al grado, calidad

parental y cuanta que hubieran tenido otros herederos (representados), que los habran
excluido de haber heredado.
Los representados son aquellos cuya vocacin falla, sea ab origine (caso de renuncia o de
indignidad). Los representados son, en nuestro derecho, los hijos o descendientes del
causante, y sus hermanos. Los representantes son los descendientes de los representados,
que adquieren la herencia, precisamente, porque aquellos han fallado (a la nuera viuda sin
hijos, segn la regulacin del art. 3576 bis., la consideramos tambin como representante).
Fundamento: La representacin constituye el remedio imaginado por el legislador para
evitar los perjuicios derivados del fallecimiento prematuro. Ejemplo de lo dicho: abuelo, hijo,
nietos (hijos del hijo del abuelo). Muere el padre y los nietos se veran perjudicados para
heredar a su abuelo, al momento de su muerte.
Casos en que tiene lugar la representacin: La representacin tiene lugar cuando el
representado no puede o no quiere aceptar la herencia, ya sea por haber fallecido o por otra
causa.
La representacin ser posible en stos casos:
a) Cuando el representado hubiere fallecido.
b) Cuando hubiere renunciado a la herencia.
c) Cuando hubiere sido declarado ausente con presuncin de fallecimiento.
d) Cuando hubiere sido declarado indigno.
e) Cuando hubiere sido desheredado.
En la conmoriencia la doctrina acepta que se pueda heredar por derecho de representacin.
-----------------------------------------------------------------------CONCEPTO (Borda): Hemos dicho ya que, dentro de una misma lnea de parentesco
(descendientes, ascendientes o colaterales), los parientes de grado ms prximo desplazan a
los ms lejanos (art. 3546). Esta regla tiene, sin embargo, una importante excepcin en el
derecho de representacin, que nuestro Cdigo define as: La representacin es el derecho
por el cual los hijos de un grado ulterior son colocados en el grado que ocupaba su padre o
madre en la familia del difunto, a fin de suceder juntos en su lugar a la misma parte de la
herencia a la cual el padre o la madre habran sucedido (art. 3549). Un ejemplo lo explica
claramente: a la muerte del causante, quedan dos hijos vivos, habiendo fallecido con
anterioridad otro, que a su vez, ha tenido tambin hijos. Si se aplicara rigurosamente la regla
segn la cual los parientes de grado ms prximo excluyen a los ms lejanos, estos nietos del
causante (hijos del hijo premuerto) quedaran excluidos de la herencia del abuelo. La solucin
es injusta. Por eso la ley reconoce a los descendientes del hijo premuerto el derecho de
ocupar el lugar que hubiera tenido su padre y heredar, por tanto, en concurrencia con sus

Troiano
tos. Es un recurso que se conoca ya en el derecho romano y que hoy se aplica
universalmente.

422

ES NECESARIA LA MUERTE O EL DESPLAZAMIENTO DEL REPRESENTADO: Dice el artculo 3554

que slo se puede representar a las personas muertas; pero, en verdad, no slo en ese caso
tiene lugar la representacin, sino tambin cuando el representado, aunque vivo, ha sido
desplazado de la herencia por cualquier motivo. Tienen, pues, este derecho:
a) los descendientes del ausente con presuncin de fallecimiento (art. 3555), solucin
lgica, pues la ley lo
supone muerto;
b) los descendientes del heredero que ha renunciado a la herencia (art. 3554);
c) los descendientes del desheredado (art. 3749);
d) los del indigno (art. 3301, ref. por ley 17711).
En otras palabras, la representacin tiene lugar cuando el representado no puede o no quiere
aceptar la herencia, sea por fallecimiento o por otro motivo.
CASO EN QUE TODOS LOS HEREDEROS PERTENEZCAN AL MISMO GRADO Y ESTIRPE:
Supongamos que todos los herederos pertenecen a la misma estirpe y grado: el causante
tuvo un solo hijo, quien ha dejado dos nietos. Estos nietos heredan por derecho propio o por
representacin? La cuestin est controvertida. La opinin segn la cual los nietos heredan
por derecho propio, resulta, a primera vista, ms razonable. La representacin ha sido un
recurso ideado para evitar que los parientes de un grado ms prximo desplacen a los ms
lejanos, pertenecientes a otra rama (art. 3549), o para hacer la divisin de la herencia por
estirpe (art. 3557); no mediando estas circunstancias, parece intil hablar de representacin.
Pero es en el terreno prctico donde la idea de la representacin se muestra fecunda aun en
la hiptesis de que se trate de un solo nieto o de varios nietos hijos de un mismo padre.
a) Segn el artculo 3553 no se puede representar a la persona de cuya sucesin ha sido
excluido. Si se admitiera la representacin cuando el nieto concurre con sus tos o primos a la
herencia del abuelo, pero no cuando la estirpe es nica, se tendra esta consecuencia ilgica:
el hijo que ha sido declarado indigno de suceder a su padre heredara al abuelo (muerto
posteriormente) a condicin de que fuera nieto nico o slo concurriese con sus hermanos,
porque en tal caso, se sostiene, concurre a la sucesin del abuelo por derecho propio y sin
auxilio de la representacin; en cambio, si el nieto concurriese con sus tos o primos quedar
excluido, de conformidad al artculo 3553. Esta solucin no tiene sentido. La falta del indigno
ha sido la misma; y la inexistencia de descendientes de otras ramas no tiene por qu liberarlo
de la sancin. Tampoco tiene sentido que sea excluido de la herencia cuando hay primos y no
si solamente hay hermanos. Todo ello se resuelve, diciendo que en todos los casos hay
representacin.
b) Supngase que el causante, dueo de una fortuna de $ 5.000.000 haya donado en vida su
porcin disponible ($ 1.000.000) a un tercero y adems, haya adelantado al representado
premuerto una parte de su herencia ($ 1.000.000). Si se admite que los nietos heredan por
derecho propio, como su legtima es de 4/5 de la herencia, podrn reclamar del tercero la
integracin de la legtima, lo que es injusto; si, en cambio, heredan en representacin de su
padre, habrn recibido, juntamente con l los 4/5 y nada ms tendrn que reclamar.
c) Por ltimo, puede ocurrir que el abuelo haya hecho importantes adelantos a cuenta de la
futura herencia a su hijo; supongamos que muerto el hijo y luego el abuelo, lo sucedan su
esposa y su nieto. Aclaremos el ejemplo: A (abuelo), B (hijo), C (nieto), D (cnyuge de A).
Muere primero B y despus A, en cuya sucesin se plantea el problema. Si se considera que el
nieto concurre por representacin, la esposa del causante tendr derecho a pedir que se
colacione lo recibido por B, lo que es de toda justicia.

Troiano
Cabe agregar que la solucin que propugnamos tiene un slido apoyo en el artculo 3566,
segn el cual, los nietos y dems descendientes heredan por derecho de representacin. El
texto no introduce ninguna distincin y es bueno que as sea.
No est de ms agregar que, luego del amplio debate provocado por este tema en la doctrina
italiana, el nuevo Cdigo dispone expresamente que la representacin tiene lugar aun en el
caso de la unidad de estirpe (art. 469).
CONMORIENCIA Y DERECHO DE REPRESENTACIN: Supongamos el caso de conmoriencia del
padre y del hijo. Los nietos heredan al abuelo por derecho de representacin?
Dos tesis se han sostenido sobre este delicado problema. De acuerdo con la primera, los
nietos carecen en este supuesto de derecho de representacin, de modo que habiendo
ascendientes la herencia pasa a ellos. Esta tesis se funda en los siguientes argumentos: la
representacin tiende a que los representantes sucedan juntos en la misma parte de la
422
herencia a la cual el padre o la madre hubieran sucedido (art. 3549). Y como en caso de
conmoriencia se presume que todos han muerto en el mismo momento, sin que se pueda
alegar transmisin alguna entre ellas, los nietos no pueden pretender un derecho que nunca
tuvo su padre.
De acuerdo con una segunda tesis, que por nuestra parte compartimos, los nietos heredan
por derecho de representacin aun en caso de conmoriencia. En este sentido, BARBERO
arguye de modo convincente: si segn la definicin del art. 3549 Ver Texto , los hijos son
colocados en el grado de su padre o madre para suceder lo que ellos habran sucedido, es
porque el padre o la madre no pudieron suceder. Si murieron antes que el causante
evidentemente no pudieron suceder; y si murieron al mismo tiempo, tampoco, por expresa
disposicin del art. 109. Luego, en ambos casos hay representacin.
Esta argumentacin no slo es convincente desde el punto de vista legal, sino que resuelve el
problema con mayor justicia.
REPRESENTACIN SIMULTNEA DE VARIAS PERSONAS EN UNA MISMA SUCESIN: Dispone el
artculo 3558 que en una misma sucesin puede representarse a varias personas, subiendo
todos los grados intermedios, siempre que hubiesen muerto todas las personas que separan
al representante del difunto; si uno de ellos vive, la representacin no puede tener lugar.
Ejemplo: muere el causante, pero con anterioridad a l han fallecido su hijo y su nieto; el
bisnieto puede presentarse a la herencia en representacin de su padre y su abuelo (nieto e
hijo del difunto).
QUIENES GOZAN DEL DERECHO DE REPRESENTACIN:
DESCENDIENTES: En la lnea recta descendente, el derecho de representacin es reconocido
sin trmino (art. 3557).
COLATERALES: En la lnea colateral, la representacin slo tiene lugar en favor de los
descendientes de los hermanos, pero no de los dems colaterales (art. 3560). Ejemplo: los
hijos de un hermano premuerto del causante concurren con sus tos a la herencia; pero los
hijos de un to no concurren con sus tos (tambin ligados al causante por ese parentesco),
sino que son desplazados por ellos.
En esta rama, la representacin no puede ir ms all del nieto del hermano, que es pariente
en cuarto grado del causante. El bisnieto, en cambio, es pariente en quinto grado y quedara
impedido de ejercer el derecho de representacin de acuerdo con la regla del artculo 3551.
PARIENTES QUE CARECEN DEL DERECHO DE REPRESENTACIN: La representacin no
tiene lugar en favor de los ascendientes; el ms prximo excluye siempre al ms remoto (art.

Troiano
3559). El abuelo (padre del padre) del causante no podra concurrir con la madre a la
herencia. Tampoco tiene lugar en favor de los descendientes de los ascendientes. Ejemplo: a
falta de descendientes del causante, concurren a la herencia sus ascendientes y su cnyuge;
supongamos que los padres hubieran muerto: sus hijos (hermanos del causante) no excluyen
a los abuelos ni concurren con la esposa, en representacin de su padre. La regla es absoluta:
respecto de los ascendientes no juega la representacin.
El cnyuge tambin est excluido de este beneficio
CALIDADES QUE DEBE REUNIR EL REPRESENTANTE:
DEBE SER HBIL PARA HEREDAR AL CAUSANTE: Segn el artculo 3551, para que la
representacin tenga lugar es preciso que el representante mismo (vale decir, quien pretende
la herencia) sea hbil para suceder a aquel de cuya sucesin se trata.

422

La habilidad para suceder supone, en primer trmino, tener vocacin hereditaria propia y
directa respecto del causante; en segundo lugar, no estar afectado de indignidad o
desheredacin.
En conclusin: el representante debe tener vocacin hereditaria propia y directa respecto del
causante y no haber incurrido en indignidad, ni ser desheredado.
DEBE SER HBIL PARA HEREDAR AL REPRESENTADO: No puede invocar el derecho de
representacin quien ha sido declarado indigno de suceder al representado, o ha sido
desheredado por l (art. 3553). No se trata ya de una indignidad respecto del causante, o de
una desheredacin dispuesta por l, sino de haber incurrido en estas causales de exclusin
hereditaria respecto del representado mismo. En ambos casos, una razn de moral impone
tales soluciones. Choca al sentido comn que, quien ha sido declarado indigno de suceder a
su padre, pueda representarlo en la sucesin de su abuelo, o que, declarado indigno de
heredar al abuelo, reciba sus bienes, so color de heredero y representante de su padre, no
indigno. Tanto en un caso como en otro se eludira, mediante una treta jurdica, la exclusin
hereditaria fundada en razones de moral.
Requisitos (Sntesis)
Requisitos en el representante:
Debe tratarse de un descendiente del representado y estar ubicado con respecto al
causante en la lnea recta colateral.
El representante debe ser hbil para suceder a aqul de cuya sucesin se trata. Los
autores se refieren a que en ste requisito se toma el trmino hbil como sinnimo de
capacidad.
El representante debe ser hbil para heredar al representado.
Art.3553.- No se puede representar a aquel de cuya sucesin haba sido excluido como
indigno o que ha sido desheredado.
(Que tenga vocacin hereditaria con respecto al causante, y que su llamamiento no est
contradicho por indignidad o desheredacin).
RENUNCIA A LA HERENCIA DEL REPRESENTADO: Pero una cosa es la habilidad para
suceder al representado y otra la renuncia que puede haberse hecho a su herencia. Es muy
posible, en efecto, que el hijo haya renunciado a la herencia de su padre, cargada de deudas;
aos despus, fallece el abuelo. Aquella renuncia no le impide recoger esta nueva herencia,
Es la solucin que consagra el artculo 3552. Y, desde luego, el hijo no estar obligado a pagar
las deudas de su padre con estos bienes, puesto que no ha recibido su herencia.

Troiano
-------------------------------------------------------------------------------------------DEFINICIN LEGAL
Nuestro Cd. Civil define el derecho de representacin en el art. 3549: La representacin es
el derecho por el cual los hijos de un grado ulterior son colocados en el grado que ocupaba su
padre o madre en la familia del difunto, a fin de suceder juntos en su lugar a la misma parte
de la herencia a la cual el padre o la madre habran sucedido.
El Cdigo utiliza la palabra hijos dndole el significado de descendientes.
Los representantes heredan colocndose en el lugar que le hubiera correspondido al
representado; o, en forma ms precisa, los representantes heredan en relacin con la posicin
jurdica que le hubiera correspondido al representado.
RDENES EN QUE OPERA LA REPRESENTACIN: CONCEPTO DE SUCESIN POR ESTIRPE

422

rdenes en que opera:

Parientes que gozan del derecho de representacin: La representacin se puede dar en
las clases de parentesco que pasamos a analizar:
A) Parentesco por consanguinidad: Dentro de este parentesco hay que distinguir a los
siguientes:
a) Parientes en la lnea descendente: Los parientes que gozan del derecho de
representacin son los nietos (de padres premuertos), bisnietos (de padres y abuelos
premuertos), tataranietos (de padre, abuelos y
bisabuelos premuertos), etc. De ah que se
pueda representar a varias personas, siempre que hayan muerto
todas las que separan
al representante del causante (art. 3558 Cd. Civil). La representacin es admitida sin
trmino en la lnea recta descendente (art. 3557). El derecho de representacin opera
sin limitacin en la
lnea recta descendente, sean los descendientes, matrimoniales o
extramatrimoniales.
b) Parientes en la lnea colateral: Nuestro Cd. Civil admite la representacin en la lnea
colateral en favor de
los descendientes de hermanos (art. 3560).
La representacin en la lnea colateral, con la extensin que le reconoce el Cd. Civil,
no tiene alcance ilimitado en el grado, pues solo se extiende hasta el cuarto grado. Esta
limitacin surge en forma indudable de la relacin del art. 3551, que presupone la vocacin
del representante, con el art. 3585 que limita los derechos hereditarios de los colaterales al
cuarto grado. Quiere decir, que la representacin en esta lnea solo tendr lugar en favor de
los hijos de hermanos y de los nietos de hermanos del causante, pues ms all
se supera
el cuarto grado impuesto como tope por la ley.
B) Parentesco por adopcin: La adopcin plena le confiere al adoptado una filiacin que
sustituye a la de su origen. Como consecuencia, el derecho de representacin se da en los
mismos casos y con igual intensidad que en el parentesco por consanguinidad.
La adopcin simple, solo da lugar al derecho de representacin de los casos que prev la ley,
pues esa adopcin no crea vnculo de parentesco entre el adoptado y la familia de sangre del
adoptante. Distincin:
a) Parientes en la lnea descendente: La ley ha previsto dos casos:
1) Descendientes de hijos adoptivos (premuertos) en la sucesin del adoptante.
2) Hijos adoptivos y sus descendientes (premuertos) en la sucesin del ascendiente
del adoptante
b) Hay derecho de representacin en favor de los descendientes de los hermanos por
adopcin simple?
Consideramos, que no lo hay.

Troiano
C) Parentesco por afinidad: El art. 3576 bis. del Cd. Civil dice: La viuda que permaneciere
en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el momento en que se
abri la sucesin de los suegros, tendr derecho a la cuarta parte de los bienes que le
hubieren correspondido a su esposo en dichas sucesiones. Este derecho no podr ser
invocado por la mujer en los casos de los artculos 3573, 3574 y 3575.

422

Art.3574.- Estando separados los cnyuges por sentencia de juez competente fundada en los casos del
artculo 202, el que hubiere dado causa a la separacin no tendr ninguno de los derechos declarados
en los artculos anteriores.
Si la separacin se hubiese decretado en los casos del artculo 203, el cnyuge enfermo conservar su
vocacin hereditaria. En los casos de los artculos 204, primer prrafo, y 205, ninguno de los cnyuges
mantendr derechos hereditarios en la sucesin del otro. En caso de decretarse separacin por mediar
separacin de hecho anterior, el cnyuge que prob no haber dado causa a ella, conservar su
vocacin hereditaria en la sucesin del otro.
En todos los casos en que uno de los esposos conserva vocacin hereditaria luego de la separacin
personal, la perder si viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cnyuge.
Estando divorciados vincularmente por sentencia del juez competente o convertida en divorcio vincular
la sentencia de separacin personal, los cnyuges perdern los derechos declarados en los artculos
anteriores.
Art.3575.- Cesa tambin la vocacin hereditaria de los cnyuges entre s en caso que viviesen de
hecho separados sin voluntad de unirse o estando provisionalmente separados por el juez competente.
Si la separacin fuese imputable a la culpa de uno de los cnyuges, el inocente conservar la vocacin
hereditaria siempre que no incurriere en las causales de exclusin previstas en el artculo 3574.
Art.3573.- La sucesin deferida al viudo o viuda en los tres artculos anteriores, no tendr lugar cuando
hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad
dentro de los treinta das siguientes, salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una
situacin de hecho.

La doctrina discute a cerca del carcter en que la viuda recibe los bienes.
Nosotros la consideramos heredera. Pero esa heredera recibe su cuota, en nuestra opinin
como representante de su marido en la sucesin de sus suegros y no por derecho propio.
Estamos ante un caso de representacin porque responde al concepto esencial de ese
instituto, el cual supone recibir derechos hereditarios que son determinados con referencia al
grado, calidad parental y cuanta que hubieran tenido otros herederos (esposo, hijo del
causante), que los habra excluido de haber existido.
La principal particularidad con respecto a los otros casos de representacin estriba en que el
representante (viuda) recibe solo la cuarta parte de los bienes que le habran correspondido a
su esposo, hijo del causante, quedando limitada a esa cuota la representacin.
El derecho de representacin de la nuera sufre una limitacin importante en los presupuestos
objetivos, ya que slo entra en juego en el caso de premuerte del esposo, pero no en los
supuestos de renuncia, desheredacin e indignidad (art. 3554, 3749 y 3301).
Parientes que carecen del derecho de representacin: La representacin no tiene lugar
a favor de los parientes de la lnea recta ascendente. Puesto que la ley tiene que respectar el
orden natural, la representacin no debe tener lugar en la lnea ascendente. En la lnea
ascendente rige siempre, el principio de la proximidad gradual; el ascendiente ms prximo
excluye al ms remoto (art. 3559). Consecuentemente, tampoco tiene lugar la representacin
a favor de los descendientes de los ascendientes.
Sucesin por estirpe:
Conceptos previos

Troiano
Sucesin por cabezas: Consiste en distribuir la herencia entre tantas partes como
personas estn llamadas a la sucesin. Tiene lugar en la sucesin de los hijos (Art.
3565) de los ascendientes (Art. 3568 y 3569)
Estirpe: Raz y tronco de una familia o linaje
Der: En una sucesin hereditaria, conjunto formado por la descendencia de un sujeto
a quien ella representa y cuyo lugar toma.
Sucesin por estirpes: Consiste en distribuir la herencia por grupos o series de
parientes, tomando cada grupo la cuota viril que la haya correspondido (Art. 3548)
Vlez, en la nota al art. 3557, escribi que el objeto de la representacin es introducir la
divisin de la herencia por estirpes, a fin de mantener la igualdad entre las diferentes ramas
de la descendencia. Concordante con esa idea, estableci en el art. 3563: En todos los
422 casos en que la representacin es admitida, la divisin de la herencia se hace por
estirpe. Si sta ha producido muchas ramas, la subdivisin se hace tambin por
estirpe en cada rama y los miembros de la misma rama.
De ello resulta que si el causante teda dos hijos, de los cuales uno ha premuerto dejando
cuatro hijos a su vez, la sucesin no se dividir entre cinco, sino entre dos, como si cada uno
de los hijos estuviera vivo. De igual manera ocurrir si el de cujus tenia dos hijos, ambos
premuertos, de los cuales uno hubiera dejado un hijo y el otro cuatro. Cada estirpe, a su vez,
se divide en ramas con respecto a las cuales funciona la representacin.
Divisin por estirpes: La divisin de la herencia se hace por estirpes, no por cabeza.
Ejemplo: el causante ha tenido tres hijos: uno, Primus, que lo sobrevive; los otros dos,
Secundus y Tertius, que han prefallecido dejando, respectivamente, uno y tres hijos, nietos del
causante: Primus recibe un tercio de la herencia, el hijo de Secundus otro tercio y cada uno de
los hijos de Tertius, una novena parte (un tercio de un tercio). Es una consecuencia clara del
principio de que los representantes ocupan el lugar del representado.
Cuando concurren a la sucesin personas de diferente grado, esta solucin no ofrece blanco a
la crtica. As, por ejemplo, si suceden al causante un hijo y tres nietos (habidos de otro hijo
prefallecido), sera de toda injusticia que la divisin se hiciera por cabeza y que al hijo del
causante le tocara un cuarto, cuando le hubiera correspondido la mitad, de haber vivido su
hermano. Pero la justicia de la divisin per stirpe se hace ms dudosa cuando han fallecido
todas las personas de una misma generacin. Supongamos que han prefallecido los dos hijos
del causante, dejando el primero un hijo y el otro diez. A uno de los nietos le tocar la mitad
de la herencia y a los otros, una vigsima parte. Es la solucin expresamente establecida por
los artculos 3557 y 3568. Estamos en desacuerdo con ella. Cuando todos los herederos son
del mismo grado (en nuestro caso nietos), debera volverse al principio de la divisin por
cabeza de la herencia entre los parientes del mismo grado. Si se examina el problema desde
el punto de vista de la equidad, resulta injusto que unos nietos sean preferidos respecto a
otros; desde el punto de vista social, est mal que se castigue a las familias de hijos
numerosos; y si se examina el problema teniendo en cuenta el manido argumento del afecto
presunto del causante, no hay motivo alguno para pensar que ha tenido ms afecto respecto
de unos nietos que de otros. Con muy buen criterio, el Cdigo brasileo sienta el principio de
la divisin por cabeza entre los representantes de un mismo grado (art. 1604).
La lgica rigurosa de una solucin deducida del principio de que los representantes ocupan el
lugar del representado (que es el fundamento del los arts. 3557 y 3568) debera ceder en este
caso ante las razones superiores que dejamos sealadas.
Si la representacin se ejerciera a travs de varios grados de parentesco, en cada uno de
ellos, la divisin se har por estirpes (art. 3563). Ejemplo: el causante ha tenido dos hijos, A
que le sobrevive, y B, prefallecido. A su vez, B ha tenido tres hijos, C y D, que le sobreviven y

Troiano
E, premuerto. E deja dos hijos, bisnietos del causante. Estos dos bisnietos tienen en conjunto,
igual derecho a la herencia que cada uno de sus tos (C y D); y entre todos ellos, en conjunto,
tienen igual derecho que A.
Del principio de la divisin por estirpe surge tambin esta consecuencia: que si uno de los
herederos renuncia o es declarado indigno, su parte se distribuye slo entre los herederos
pertenecientes a la misma rama, pero no acrece la porcin hereditaria de los que vienen a la
herencia por derecho propio o en representacin de otro heredero (ver nota 33).
Supuesto de concurso representativo y de una sola estirpe: A los efectos de su anlisis
corresponde distinguir las siguientes hiptesis:

422

A. Varias estirpes con desigualdad de grados: En este supuesto, el concurso

representativo se compone de miembros que guardan con el causante grados
desiguales. La herencia ser dividida por estirpes, agrupndose los parientes de grado
ulterior en la estirpe de su autor comn (art. 3549, 3556, 3561, in fine)
B. Varias estirpes con diferentes miembros, todos ellos en igual grado: En este caso no se
da la desigualdad gradual, pero ello no es obstculo para que la representacin deje de
actuar, pues mantiene el efecto de distribuir los bienes por estirpe, dndoles a los
miembros de cada estirpe una parte igual a la que les habra tocado a sus padres
premuertos (art. 3557, in fine; 3561).
C. Varias estirpes con igualdad de miembros: Aun en el supuesto de que todos los
parientes del causante estn en el mismo grado y las estirpes se compongan del
mismo nmero de miembros, debe igualmente actuar el derecho de representacin.
Aunque no se de la desigualdad gradual, el instituto representativo puede producir
consecuencias de transcendencia jurdica. As, si alguno de los miembros de una
estirpe repude a su porcin, esta no acrecer a los componentes de las otras estirpes,
sino a los miembros que queden en la estirpe del renunciante (en el caso de que ste, a
su vez, no tenga descendencia).
De igual modo, en la lnea descendente, los nietos colacionan lo donado por el
causante a su padre en vida, al venir a la herencia en representacin de su progenitor
(art. 3564). Ambos efectos no se daran si no se admitiera el derecho de representacin
(art. 3557, in fine, 3561).
ESTIRPE NICA
D. Estirpe nica: Este caso se da cuando el causante tiene un solo hijo; si falta ste a la
sucesin, heredan sus descendientes o su descendiente. Consideramos que en caso de
estirpe nica el descendiente debe heredar por representacin (art. 3566)
REPRESENTACIN ENTRE PARIENTES EXTRAMATRIMONIALES
LA REPRESENTACIN DE LOS HERMANOS EXTRAMATRIMONIALES: Vigente el primitivo sistema
del Cdigo, nuestra doctrina y los pronunciamientos judiciales mostraron encontradas
respuestas sobre la posibilidad de que el derecho de representacin pudiera ejercerse entre
parientes colaterales extramatrimoniales.
Y as, aunque una corriente que puede calificarse como decididamente mayoritaria, se
manifest adversa al reconocimiento de la aptitud hereditaria de los sobrinos
extramatrimoniales, no faltaron quienes reconocieran la vocacin.
Para zanjar estas discrepancias, la ley 17.711 introdujo una modificacin al texto del art.
3585, agregando al precepto original el siguiente prrafo: El derecho de herencia entre
colaterales extramatrimoniales queda limitado a los hermanos, salvo el derecho de
representacin de los descendientes legtimos del hermano prefallecido. En consonancia con
la equiparacin de filiaciones, el prrafo agregado ha sido derogado por la ley 23.264.

Troiano
El art. 3585 qued as: No habiendo descendientes ni ascendientes ni viudo o viuda,
heredarn al difunto sus parientes colaterales ms prximos hasta el cuarto grado inclusive,
salvo el derecho de representacin para concurrir los sobrinos con sus tos. Los iguales en
grado heredarn por partes iguales.
REPRESENTACIN EN LA SUCESIN TESTAMENTARIA
EN PRINCIPIO, LA REPRESENTACIN NO TIENE LUGAR EN LAS SUCESIONES TESTAMENTARIAS:
La representacin slo juega en las sucesiones intestadas, pero no en las testamentarias
(arts. 3548 y 3743). Esta exclusin es de vigencia universal en lo que atae a las instituciones
testamentarias recadas en no parientes, y se funda en consideraciones que son decisivas:
ante todo, la representacin slo se concede para proteger la familia del causante; los
descendientes de una persona extraa a l no merecen igual proteccin; en segundo lugar, si
el testador hubiera deseado que los bienes pasaran a los descendientes del heredero
422
instituido, a la muerte de ste, hubiera modificado el testamento a favor de ellos; la
circunstancia de que no lo haya hecho, revela que no era su voluntad beneficiarlos; por
ltimo, la muerte de quien ha sido instituido heredero en un testamento, ocurrida con
anterioridad al fallecimiento del causante, provoca la caducidad del beneficio (art. 3745).
Por consiguiente, est fuera de toda duda que el descendiente de un heredero testamentario,
que no era pariente en grado sucesible, carece del derecho de representacin. Idntica
conclusin se impone en el caso de que el beneficiario sea un pariente en grado sucesorio,
pero haya otro de grado anterior, que lo excluye. Supongamos que el causante, que tiene
hijos, deja la porcin disponible a un hermano. Si este prefallece, sus hijos no pueden
reclamar el legado invocando representacin.
Hasta aqu todo claro. Pero supongamos ahora que el testador ha designado herederos a las
mismas personas que lo hubieran sucedido en caso de no haber testado. La posibilidad de
ampararse en la representacin, queda excluida por la existencia del testamento?:
Si el testamento en nada modifica el orden legal, si el testador no ha hecho otra cosa que
ratifica expresamente su deseo de que sus bienes vayan a manos de sus herederos legtimos,
si, en suma, ese orden legtimo no se ha alterado, es obvio que puede invocarse el derecho de
representacin.
Para decirlo con ms precisin, en las sucesiones testamentarias, el derecho de
representacin puede ejercerse en la medida que la disposicin de ltima voluntad no ha
alterado la sucesin ab intestato.
EFECTOS DE LA REPRESENTACIN
Consecuencias de la representacin
El principio bsico es que el representante ocupa el mismo lugar ocupado por el representado
en la sucesin del difunto.
Divisin por estirpe
Se sucede al causante
Obligacin de colacionar
Legitima
Divisin de las deudas

Explicacin de cada uno de ellos:

a) Divisin por estirpes: La divisin de la herencia se hace por estirpes, no por cabeza.
Ejemplo: el causante ha tenido tres hijos: uno, Primus, que lo sobrevive; los otros dos,

Troiano
Secundus y Tertius, que han prefallecido dejando, respectivamente, uno y tres hijos, nietos del
causante: Primus recibe un tercio de la herencia, el hijo de Secundus otro tercio y cada uno de
los hijos de Tertius, una novena parte (un tercio de un tercio). Es una consecuencia clara del
principio de que los representantes ocupan el lugar del representado.
Cuando concurren a la sucesin personas de diferente grado, esta solucin no ofrece blanco a
la crtica. As, por ejemplo, si suceden al causante un hijo y tres nietos (habidos de otro hijo
prefallecido), sera de toda injusticia que la divisin se hiciera por cabeza y que al hijo del
causante le tocara un cuarto, cuando le hubiera correspondido la mitad, de haber vivido su
hermano. Pero la justicia de la divisin per stirpe se hace ms dudosa cuando han fallecido
todas las personas de una misma generacin. Supongamos que han prefallecido los dos hijos
del causante, dejando el primero un hijo y el otro diez. A uno de los nietos le tocar la mitad
de la herencia y a los otros, una vigsima parte. Es la solucin expresamente establecida por
los artculos 3557 y 3568. Estamos en desacuerdo con ella. Cuando todos los herederos son
422
del mismo grado (en nuestro caso nietos), debera volverse al principio de la divisin por
cabeza de la herencia entre los parientes del mismo grado. Si se examina el problema desde
el punto de vista de la equidad, resulta injusto que unos nietos sean preferidos respecto a
otros; desde el punto de vista social, est mal que se castigue a las familias de hijos
numerosos; y si se examina el problema teniendo en cuenta el manido argumento del afecto
presunto del causante, no hay motivo alguno para pensar que ha tenido ms afecto respecto
de unos nietos que de otros. Con muy buen criterio, el Cdigo brasileo sienta el principio de
la divisin por cabeza entre los representantes de un mismo grado (art. 1604).
La lgica rigurosa de una solucin deducida del principio de que los representantes ocupan el
lugar del representado (que es el fundamento del los arts. 3557 y 3568) debera ceder en este
caso ante las razones superiores que dejamos sealadas.
Si la representacin se ejerciera a travs de varios grados de parentesco, en cada uno de
ellos, la divisin se har por estirpes (art. 3563). Ejemplo: el causante ha tenido dos hijos, A
que le sobrevive, y B, prefallecido. A su vez, B ha tenido tres hijos, C y D, que le sobreviven y
E, premuerto. E deja dos hijos, bisnietos del causante. Estos dos bisnietos tienen en conjunto,
igual derecho a la herencia que cada uno de sus tos (C y D); y entre todos ellos, en conjunto,
tienen igual derecho que A.
Del principio de la divisin por estirpe surge tambin esta consecuencia: que si uno de los
herederos renuncia o es declarado indigno, su parte se distribuye slo entre los herederos
pertenecientes a la misma rama, pero no acrece la porcin hereditaria de los que vienen a la
herencia por derecho propio o en representacin de otro heredero.
b) No se sucede al representado sino al causante: El representante sucede al causante
directamente (art. 3550); no hay, pues, dos transmisiones (una del causante al hijo
prefallecido, otra de ste a su descendiente), sino una sola. Ello explica que se pueda
representar a aquel cuya sucesin se ha renunciado (art. 3552), puesto que si el derecho a
representar fuera sucesorio, la renuncia a la herencia importara tambin renunciar a la
representacin.
De aqu surge esta importante consecuencia: no hay dos sucesiones; no es necesario tramitar
la sucesin del padre para representarlo en la del abuelo; basta con adjuntar las partidas del
Registro Civil que acrediten el parentesco.
Una situacin singular puede producirse en la ausencia con presuncin de fallecimiento. Un
descendiente de un presunto muerto, lo ha representado en la sucesin de su padre; luego se
tiene noticia de que el ausente ha fallecido, pero despus del causante. En este caso, en

Troiano
virtud del principio de la sucesin instantnea, habr dos sucesiones, dos transmisiones
hereditarias.
c) Obligacin de colacionar: Los representantes deben colacionar lo que el difunto ha
dado en vida al representado (art. 3564), lo que se explica como consecuencia general del
principio de que los representantes ocupan el lugar del representado y tienen todas sus
obligaciones.

422

La ltima parte del artculo 3564 contiene un error de redaccin. Dice que cuando los hijos
vengan a la sucesin por representacin, deben colacionar a la herencia lo que el difunto ha
dado en vida a sus padres, aunque stos hubiesen repudiado la sucesin. En el texto legal, las
palabra stos est referida a los padres, lo que no tiene sentido, puesto que se supone la
hiptesis de que los padres han fallecido antes que el causante y no pueden, por tanto, haber
repudiado su herencia.
Ha habido un error en la transcripcin de la fuente, el artculo 848, Cdigo Napolen, que dice
as: ... pero si el hijo no viene a la herencia sino por representacin, debe traer a ella lo que
ha sido donado a su padre, aun en el caso de que l hubiera repudiado su herencia. Es claro
que la palabra l alude al hijo y no al padre. Lo que se ha querido afirmar con este texto es
que los representantes deben colacionar lo que se don al representado, aunque ellos no se
hubieran beneficiado con la donacin, como ocurre en el caso de que el hijo, haya repudiado
la herencia de su padre. Es decir, que el deber de colacionar no se hace depender del
beneficio que pueda haber recibido el representante, en virtud de la donacin hecha a su
ascendiente, sino de la mera circunstancia de que ste la haya recibido.
Es obvio agregar que no deber colacionar si el representado ha sido dispensado de hacerlo.
Puede ocurrir que, en vida del padre, el nieto reciba una donacin del causante. Si ms tarde
el padre fallece o es declarado indigno o desheredado, o si renuncia a la sucesin, el nieto,
aunque suceda por representacin, no estar obligado a colacionar aquella donacin, pues en
la poca en que se la hizo, l no era heredero forzoso y no pudo interpretarse la liberalidad
como un anticipo de la herencia a la que en ese momento no tena derecho.
Pero si la donacin de abuelo a nieto se hizo despus de muerto el padre, el nieto debe
colacionar porque ya era heredero forzoso (arg. art. 3476).
d) Legtima: Los representantes tienen derecho, en conjunto, a la legtima que hubiera
correspondido a su representado (arts. 3562 y 3749, Cd. Civ.).
Veamos ahora una hiptesis singular, que ha dado origen a discusiones: el causante deja dos
nietos, hijos de un hijo nico prefallecido. La fortuna del difunto era de $ 500.000; en vida ha
donado su porcin disponible ($ 100.000) a un tercero (o la lega en su testamento) y adems,
ha hecho un adelanto de herencia de otros $ 100.000 al hijo, antes de su muerte. Ahora bien:
como la legtima de los nietos, en conjunto, es de cuatro quintos de la herencia ($ 400.000) y,
en realidad, no reciben ms que $ 300.000, cabe preguntarse si pueden reclamar del tercero
la integracin de aqulla.
La solucin depende de esta cuestin previa: si los nietos de estirpe nica heredan por
representacin o por derecho propio. En el primer caso, nada podrn reclamar del beneficiario
de la donacin o legado, pues ellos ocupan el lugar del representado, que ha recibido los $
100.000 que faltan para completar la legtima; si, en cambio, heredan por derecho propio,
tienen derecho a impugnar la liberalidad. Hay que reconocer que esta ltima solucin es
injustsima. El causante se ve privado de su derecho de disponer libremente del quinto; el
donatario o legatario se ve despojado, por un artilugio lgico-jurdico, de bienes cuya
propiedad le corresponda, no solamente en justicia, sino tambin por aplicacin de los

Troiano
principios normales que rigen la sucesin de los bienes. Esta es, empero, la solucin acogida
por la jurisprudencia francesa, que se ha mostrado indiferente ante la injusticia que se
consuma. Nosotros pensamos, en cambio, que el nieto hereda siempre por representacin; la
liberalidad, por tanto, queda firme.
e) Divisin de las deudas: Los representantes tienen iguales obligaciones que el
representado; responden, pues, por las deudas del causante, pero slo por la parte que a
cada uno le corresponde en la herencia (art. 3490). Ejemplo: el causante ha tenido tres hijos,
uno de ellos premuerto, que, a su vez, ha tenido tres hijos. Cada uno de estos nietos responde
nicamente por la novena parte de las deudas.

422

RDENES SUCESORIOS
IDEA GENERAL DEL ORDEN SUCESORIO: Nuestro Cdigo ha dispuesto el orden sucesorio
sobre las siguientes bases generales: en primer trmino heredan los descendientes, luego los
ascendientes y, por ltimo, los colaterales. El cnyuge concurre con descendientes y
ascendientes y excluye a los colaterales.
Dentro de cada lnea, los parientes ms prximos excluyen a los ms lejanos, salvo el derecho
de representacin.
Las clases (Clases: categoras o grupos de personas llamadas a la sucesin en virtud de un
fundamento especial, propio de cada clase. Puede ser por consanguinidad, por afinidad o por
adopcin.) compuestas por varios herederos (la del cnyuge y la de la nuera son

unipersonales) se subdividen en grupos de personas que reciben la denominacin de

rdenes sucesorios y son de tres clases: el de los descendientes, el de los ascendientes y el
de los colaterales.
Los rdenes, en la concepcin tradicional, son llamados a la herencia sucesivamente, en el
sentido de que si hay miembros de un orden preferente no se puede pasar al orden posterior.
El primer orden lo forman los descendientes, el segundo los ascendientes y el tercero los
colaterales. En la clase de los parientes consanguneos, no se le pone lmite de grado al orden
de los descendientes ni al de los ascendientes, en tanto que en el de los colaterales slo se
hereda hasta el cuarto grado. En los parientes por adopcin plena sucede lo mismo; pero en
la adopcin simple, fuera del caso de los descendientes del hijo adoptivo, que no tienen lmite
en el grado, en el orden de los ascendientes slo hereda el adoptante, y en el orden de los
colaterales no hay vocacin hereditaria. ()
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2. RDENES SUCESORIOS. DESCENDIENTES

Sucesin en favor de los descendientes Posicin en el sistema sucesorio: Los
descendientes constituyen el primer orden sucesorio. La ley 23264 cerr el lento proceso
evolutivo en la tendencia a mejorar los derechos hereditarios de los hijos extramatrimoniales,
al suprimir toda discriminacin entre hijos legtimos y extramatrimoniales, con lo que
indirectamente quedaron equiparadas sus porciones hereditarias. El nuevo art. 3565 dice:
Los hijos del autor de la sucesin lo heredan por derecho propio y en partes iguales salvo los
derechos que en este ttulo se dan al viudo o viuda sobrevivientes.
Los nietos y dems descendientes legtimos siempre heredaron por representacin (art.
3566). En cambio, los nietos extramatrimoniales, antes de la ley 23264, no siempre
heredaban por representacin, por carecer en algunos casos de vocacin.
La ley 23264, al derogar los arts. 3582 y 3583, termin con estas distinciones, sin que
importe que estn unidas dos o ms generaciones extramatrimoniales; en todo caso, esos

Troiano
descendientes reciben la herencia por representacin. El art. 3566 dice: Los nietos y dems
descendientes heredan a los ascendientes por derechos de representacin, con arreglo a lo
dispuesto en el ttulo De las sucesiones intestadas, Captulo I.
Delimitacin de su contenido: El art. 3565 y 3566 emplean la palabra hijos, la cual
comprende:
1) a los hijos nacidos en matrimonio vlido, antes de la muerte del causante o despus
de ella (hijos
pstumos);
2) a los hijos nacidos de matrimonios declarados nulos, sean o no putativos;
3) a los hijos extramatrimoniales, aunque su derecho, obviamente, est limitado a
aquellos que han sido
legalmente reconocidos por sus padres, sea voluntariamente o por
sentencia judicial; el reconocimiento puede tener lugar despus de la muerte del progenitor,
pues la sentencia judicial que establece la filiacin no hace ms que reconocerla y declararla
(nota art. 3577).
422 En cuanto a los nietos, solo heredan si ha fallado la vocacin de su padre, al entrar en juego el
mecanismo del derecho de representacin.

CONCURRENCIA
Descendientes Ubicacin en el orden sucesorio: Los descendientes excluyen a los
ascendientes (art. 3567) y colaterales (art. 3585); concurren con el cnyuge en los bienes
propios del causante; en cuanto a los gananciales, el cnyuge conserva la mitad a ttulo de
socio y en la otra mitad es excluido por los descendientes.
Porcin hereditaria: Los hijos del autor de la sucesin lo heredan por cabeza (art. 3565),
vale decir, dividindose la herencia en partes iguales. Si hay descendientes de hijos
premuertos o excluidos de la sucesin, se aplican las reglas de la representacin (art. 3566),
lo que importa la divisin por estirpes.
Si concurren los hijos con el cnyuge, ste tendr en los bienes propios del causante una
parte igual a la de cada hijo (art. 3570).
Caso de concurrencia de los descendientes: Despus de la ley 23264, los hijos y los
descendientes slo concurren con el cnyuge y con la nuera viuda sin hijos.
1) Concurrencia con el cnyuge sobreviviente: Es indispensable distinguir entre los bienes
propios y los gananciales. En los bienes propios, al cnyuge le corresponde una parte
igual a la de cada uno de los hijos.
El Art. 3570 dice: Si han quedado viudo o viuda e hijos, el cnyuge sobreviviente
tendr en la sucesin la misma parte que cada uno de los hijos.
En los bienes gananciales que van a la herencia, el cnyuge no hereda; simplemente,
recibe la mitad de las ganancias como socio. El art. 3576 expresa en este sentido: En
todos los casos en que el viudo o viuda es llamado a la sucesin en concurrencia con
descendientes, no tendr el cnyuge sobreviviente parte alguna en la divisin de
bienes gananciales que correspondieran al cnyuge prefallecido.
2) Concurrencia con la nuera viuda (art. 3576 bis). La viuda, cuando su marido fue un hijo
premuerto del causante, puede concurrir con otros hijos (cuados). En este caso, ella
tomar un cuarto de lo que le hubiere correspondido a su marido; el resto de la
herencia se distribuir entre los hijos por partes iguales.
DESCENDIENTES LEGTIMOS Y EXTRAMATRIMONIALES

Troiano
Finalmente, la ley 23264 dictada en 1985 ha marcado la ltima etapa de esta evolucin: los
hijos tienen todos igual derecho hereditario, sean matrimoniales o extramatrimoniales. Y lo
que se dice de los hijos, se aplica desde luego a todos los descendientes.
EL ADOPTADO Y SUS DESCENDIENTES EN LA SUCESIN DEL ADOPTANTE Y SUS
ASCENDIENTES (ADOPCIN SIMPLE)
Descendientes Ubicacin en el orden sucesorio: En cuanto a los hijos adoptivos, si la
adopcin es plena el hijo ocupa exactamente la posicin del hijo legtimo y se extingue la
vocacin sucesoria respecto del padre de sangre (arts. 14 y 18, ley 19134); si la adopcin es
simple, el hijo adoptivo tiene los derechos del hijo legtimo del adoptante y conserva la
vocacin sucesoria de sus padres por naturaleza (arts. 20, 22 y 25, ley 19134), de modo que
hereda en las dos sucesiones.

422 Sucesin de la clase de los parientes adoptivos: No es necesario explicar la adopcin

plena, ya que sabemos que los hijos adoptivos tienen los mismos derechos hereditarios que
un hijo natural. En cambio en la adopcin simple, se presentan dos situaciones particulares:
A. SUCESIN A FAVOR DE LOS HIJOS ADOPTIVOS Y SUS DESCENDIENTES POR
ADOPCIN SIMPLE EN LA SUCESIN DEL ADOPTANTE: La vocacin del adoptado y
sus descendientes surge del art. 25, 2 parte, de la ley 19134: Los descendientes
legtimos o extramatrimoniales del adoptado heredan por representacin al adoptante
y son herederos forzosos, siempre que no se d la prohibicin hereditaria del art. 3582
del Cd. Civil. Aunque el art. se refiere a los descendientes del adoptado, es obvio que
con mayor motivo tendr vocacin el adoptado.
Los adoptados y sus descendientes son herederos forzosos, y su legtima ser la misma
que la de los hijos (art. 20). Desde la ley 23264, no importa que los descendientes del
adoptado sean legtimos o extramatrimoniales, pues ha quedado derogada la
prohibicin del art. 3582.
En caso de que slo haya hijo o hijos adoptivos, que concurran o no con hijos de
sangre, la herencia se dividir por cabeza entre ellos. Si hay descendientes de algn
hijo adoptivo que ha fallado en su vocacin, reciben la herencia, por representacin,
sus descendentes, sin que importe que stos sean legtimos o extramatrimoniales; el
caudal hereditario se distribuye, entonces, por estirpes.
Aqu, los derechos hereditarios del adoptado por adopcin simple y sus descendientes
son iguales a los que otorga la adopcin plena.
B. SUCESIN A FAVOR DE LOS HIJOS ADOPTIVOS Y SUS DESCENDIENTES POR
ADOPCIN SIMPLE EN LA SUCESIN DE LOS ASCENDIENTES DEL ADOPTANTE:
El art. 25, 1 parte, expresa: El adoptado y sus descendientes legtimos o
extramatrimoniales heredan por representacin a los ascendientes del adoptante,
siempre que no se d la prohibicin hereditaria del art. 3582 del Cd. Civil; pero no son
herederos forzosos. (Ver comentario
en Parientes que gozan del derecho de
representacin).
DERECHO DE REPRESENTACIN
Distribucin de la herencia Supuestos:
1) Caso en que slo hay hijos: Los hijos heredan por partes iguales (art. 3565). Procede,
pues, la distribucin de la herencia por cabeza, sin distincin de sexo ni de edad.
2) Caso en que hay hijos y descendientes de hijos premuertos: En este caso, los hijos
heredan por derecho propio, y los descendientes de los que hay fallado, por derecho de
representacin (art. 3566). Se une, pues, el sistema de distribucin por cabeza con el
de distribucin por estirpes. Dentro de las estirpes, la herencia es dividida por cabezas.

Troiano
3) Caso en que solo hay nietos: En este caso, todos ellos heredan por representacin (art.
3566); se distribuye la herencia por estirpes, y dentro de cada estirpe, por cabezas.
Cabe agregar que la descendencia, sirvindose de la representacin, no tiene lmites, pues
acta hasta el infinito.

422

3. RDENES SUCESORIOS. ASCENDIENTES

Sucesin a favor de los ascendientes Posicin en el orden sucesorio: El segundo
orden sucesorio lo constituyen los ascendientes que heredan a falta de descendientes, en el
cual el grado ms prximo excluye al ms remoto, por no haber derecho de representacin
(art. 3559).
La ley 23264, al borrar toda distincin, a los efectos hereditarios, entre ascendientes legtimos
e ilegtimos, les otorg vocacin a todos los ascendientes. El art. 3567 dice: A falta de hijos y
descendientes heredan los ascendientes sin perjuicio de los derechos declarados en este
ttulo al cnyuge sobreviviente.
El art. 3296 bis, incorporado por la ley 23264, ha establecido como causa de indignidad para
suceder al hijo de que el padre o la madre no lo hayan reconocido voluntariamente durante la
menor edad, o que no le hayan prestado alimentos.
Consideramos criticable la ley 23264 por haber permitido la vocacin hereditaria de los
padres adulterinos y, sobre todo, de los incestuosos.
Delimitacin de su contenido: El art. 3567 emplea el trmino ascendientes, sin ningn
calificativo. La expresin comprende:
1) a los padres y dems ascendientes que hayan tenido descendientes matrimoniales;
2) a los padres y ascendientes que hayan tenido descendientes de matrimonios
declarados nulos, sean o no
putativos;
3) a los padres y ascendientes que hayan procreado fuera del matrimonio, sin que
importe que se trate de padres de hijos naturales o de padres de hijos incestuosos o
adulterinos, siempre que los padres hayan reconocido a sus hijos.
Distribucin de la herencia: Si en el grado ms prximo hay varios ascendientes, la
herencia es distribuida siempre por cabezas. El art. 3568 dice: Si existen el padre y la madre

Troiano
del difunto, lo heredarn por iguales partes. Existiendo slo uno de ellos, lo hereda en el todo,
salvo la modificacin del artculo anterior. A su vez, el art. 3569 expresa: A falta de padre y
madre del difunto, lo heredarn los ascendientes ms prximos en grado, por iguales partes,
aunque sean de distintas lneas.
CONCURRENCIA
UBICACIN EN EL ORDEN SUCESORIO: Los ascendientes son excluidos por los
descendientes (art. 3567) y excluyen a los colaterales (art. 3585). Concurren asimismo con el
cnyuge tanto en los bienes propios del causante como en la mitad de los bienes gananciales
que ingresan al acervo hereditario (art. 3571, ref. por ley 17711).
PORCIN HEREDITARIA: La porcin hereditaria de los ascendientes es la siguiente:

422

a) Concurrencia de los ascendientes entre s. Los ascendientes en grado ms prximo

excluyen a los ms lejanos (arts. 3568 y 3569); los de igual grado heredan al causante por
cabeza y partes iguales, aunque sean distintas lneas. As, por ejemplo, sobreviven al difunto
el abuelo paterno y ambos abuelos maternos; heredan los tres por partes iguales. No hay aqu
divisin por lneas o estirpes, como ocurre con los descendientes, por aplicacin de los
principios de la representacin.
b) Concurrencia con el cnyuge. Los bienes propios del causante se dividen por mitades:
una corresponde al cnyuge y otra a los ascendientes, que se la reparten por cabeza. En
cuanto a los gananciales el cnyuge se queda con una mitad a ttulo de socio; de la otra
mitad que es la que entra en la sucesin le corresponde el cincuenta por ciento (50%) al
cnyuge y el resto se divide entre los ascendientes por cabeza (art. 3571, ref. por leyes 17711
y 23264).
c) Concurrencia con la nuera sin hijos. A la nuera que se encuentre en las condiciones
fijadas por el artculo 3576 bis, le corresponder una cuarta parte de lo que hubiera
correspondido a su cnyuge.
Casos de concurrencia: (Lasala)
A) Concurrencia con el cnyuge sobreviviente: Hay que distinguir entre los bienes propios y
los bienes gananciales. En los bienes propios, los ascendientes heredan una mitad, y la otra
mitad, el cnyuge suprstite. En los bienes gananciales, los ascendientes heredan la mitad de
lo que le hubiere correspondido al causante, y el cnyuge recibe la otra mitad,
independientemente de la mitad que tiene en los gananciales como socio. Es lo que dice el
art. 3571: Si han quedado ascendientes y cnyuge suprstite, heredar ste la mitad de los
bienes propios del causante y tambin la mitad de la parte de gananciales que corresponda al
fallecido. La otra mitad la recibirn los ascendientes.
B) Concurrencia con la nuera viuda, sin hijos: (art. 3576 bis): Esta concurrencia tiene lugar
en el supuesto de que la nuera sea la viuda del nico hijo premuerto del causante. En tal
caso, ella tomar un cuarto de lo que le hubiere correspondido a su marido, del cual excluir a
los ascendientes, porque acta en representacin del hijo del causante; el resto de la herencia
(3/4 partes) ser distribuidos entre los ascendientes, siguiendo las normas de distribucin
indicadas precedentemente.
EL ADOPTANTE EN LA SUCESIN DEL ADOPTADO
PADRES ADOPTIVOS: (adopcin simple y plena) La ley 13252 negaba a los padres
adoptivos, la vocacin hereditaria para evitar que la adopcin pudiera tener mviles
subalternos. Pero en la mayor parte de los casos la solucin resultaba injusta. Es poco

Troiano
probable que alguien adopte un hijo especulando en la eventual herencia de ste, porque lo
que ocurre en el curso ordinario de la vida es que una persona por lo menos dieciocho aos
mayor que otra (diferencia mnima para poder adoptar), muera antes. Pero, si contrariando lo
que es normal muere antes el hijo, es injusto que el padre adoptivo sea desplazado por el de
sangre o por un colateral de tercero o cuarto grado que nunca se ocup de l. Por lo general,
el adoptado es una criatura desvalida y abandonada, de modo que no es posible pensar en
una especulacin econmica. El peligro de que el adoptante pueda especular con los bienes
recibidos por el adoptado de su familia de sangre, puede eliminarse excluyndolo de esa
herencia.
La ley 19134 estableci un doble sistema:
a) Si la adopcin es plena, el hijo adoptivo queda incorporado a su familia adoptiva
exactamente como un hijo. Por tanto, hay vocacin hereditaria recproca entre padre e hijo; y
como los vnculos de ste con su familia de sangre desaparecen, ni el padre ni el hijo de
422
sangre se heredan entre s. Esta solucin ha sido mantenida por el art. 333 del Cd. Civil.
b) Si la adopcin es simple, la nueva ley acepta y completa el sistema implantado por
la ley 17711: el adoptante hereda ab intestato al adoptado y es heredero forzoso en las
mismas condiciones que los padres legtimos, pero ni el adoptante heredera los bienes que el
adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito de su familia de sangre, ni sta hereda los bienes
que el adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito de su familia de adopcin. En los dems
bienes, los adoptantes excluyen a los padres de sangre.
En este ltimo supuesto, en la sucesin del hijo adoptivo deben formarse dos masas de
bienes: La primera por todos los que hubieran recibido a ttulo gratuito de la familia de
sangre, y la segunda por todos los restantes. Los bienes que forman la primera masa son
heredados por la familia de sangre, y si no la hubiera, pasan a poder del Fisco; los de la
segunda son heredados por los padres adoptivos. Va de suyo que nos ubicamos en la
hiptesis de que el hijo adoptivo no tuviera a su vez otro hijo, pues en tal caso ste excluye a
los ascendientes de sangre y adoptivos.
Padres extramatrimoniales: El art. 3296 bis, establece que es indigno de suceder al hijo el
padre o la madre que no lo hubiere reconocido voluntariamente durante la menor edad o que
no le haya prestado alimentos y asistencia conforme a su condicin y fortuna. Es
indispensable, por lo tanto, que medie un acto voluntario de reconocimiento; si, por el
contrario, la filiacin se ha establecido judicialmente, en demanda del hijo contra el padre que
lo desconoca, no podr ste luego pretender derechos hereditarios. La solucin es justa.
Sucesin a favor del adoptante en la adopcin simple: El art. 24, parte primera
expresa: el adoptante hereda ab intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas
condiciones que los padres legtimos Despus de la ley 23264, se debe considerar
suprimida la expresin padres legtimos y sustituirla, simplemente por padres.
El art. 24, parte 2, agrega: pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado
hubiera recibido a ttulo gratuito de su familia de sangre, ni esta hereda los bienes que el
adoptado hubiere recibido a ttulo gratuito de su familia de adopcin. En los dems bienes, los
adoptantes excluyen a los padres de sangre.
Se forman, as, dos masas de bienes:
a) Bienes recibidos por el adoptado, a ttulo gratuito, de los parientes de sangre, sobre
los cuales no hereda
el adoptante, sino los parientes de sangre del adoptado;
b) Bienes adquiridos por el adoptado, a ttulo gratuito, de su familia de adopcin, o
adquiridos por l con su trabajo, profesin o industria personal o adquiridos a ttulo oneroso

Troiano
de un pariente consanguneo o del
propio adoptante, sobre los cuales hereda el adoptante,
excluyendo a los parientes de sangre.
Aunque la ley no prev el destino de los primeros es decir, de los bienes recibidos por el
adoptado, a ttulo gratuito, de sus parientes de sangre -, cuando no existen estos es obvio
que quedarn sujetos a la declaracin de vacancia.
En la adopcin simple no heredan ms que los padres adoptantes, y se les niega la vocacin a
los dems ascendientes.

422

4. CNYUGE SUPRSTITE
POSICIN SUCESORIA DEL CNYUGE SUPRSTITE
Posicin en el sistema sucesorio: Ante todo, corresponde aclarar que cuando hablamos de
la sucesin del cnyuge es porque hay un cnyuge heredero. Si no existe ese cnyuge
heredero, no cabe hablar de la sucesin del cnyuge; habr sucesin de un padre, de un hijo
o de un hermano; segn los casos, pero nunca de un cnyuge, aunque el causante haya
estado casado.
La posicin de cnyuge en el sistema sucesorio est determinada en el art. 3572 del Cd.
Civil, a cuyo tenor si no han quedado descendientes ni ascendientes, los cnyuges se
heredan recprocamente, excluyendo a todos los parientes colaterales. Quiere decir, pues,
que el cnyuge hereda el total de los bienes que haya dejado su causante, ya sean bienes
propios, ya gananciales, si no hay descendientes ni ascendientes con vocacin hereditaria.

Troiano
Respecto a otro tema: El Art 3576 bis dice que si el cnyuge suprstite siguiera viviendo en el
nico inmueble que dejare el causante, aqul adquiere automticamente el derecho real de
habitacin, de manera gratuita. Si contrajera nuevas nupcias, pierde ste derecho.
CONCURRENCIA
UBICACIN EN EL RANGO SUCESORIO: Para establecer la ubicacin del cnyuge en el
rango sucesorio, es preciso distinguir los bienes propios de los gananciales.
En los bienes propios el cnyuge concurre con ascendientes y descendientes, y excluye a los
colaterales (art. 3585).
De los bienes gananciales recibe la mitad a ttulo de socio; en la otra mitad, nica que entra
en la sucesin, el cnyuge es excluido por los descendientes (art. 3576), concurre con los
ascendientes (art. 3571); y excluye a los colaterales (art. 3585).

422 Casos de concurrencia del cnyuge: (Lasala) Despus de la ley 23264 que ha
equiparado, a los efectos sucesorios, a los parientes legtimos y a los extramatrimoniales, los
supuestos de concurrencia del cnyuge han quedado considerablemente simplificados. Cabe
sealar solo tres casos de concurrencia:
A) Concurrencia con hijos: El cnyuge hereda, en los bienes propios, una parte igual a la de
un hijo; el art. 3570 dice al respecto: Si han quedado viudo o viuda e hijos, el cnyuge
sobreviviente tendr en la sucesin la misma parte que cada uno de los hijos. En la mitad de
los gananciales que corresponden a la sucesin, el cnyuge no hereda, pues la reciben
exclusivamente los hijos; el art. 3576 expresa en este sentido: En todos los casos en que el
viudo o viuda es llamado a la sucesin en concurrencia con descendientes, no tendr el
cnyuge sobreviviente parte alguna en la divisin de bienes gananciales que correspondieran
al cnyuge prefallecido.
B) Concurrencia con ascendientes: El cnyuge recibe la mitad de los bienes propios y la
mitad de los gananciales que van a la herencia; el art. 3571, dice en cuanto a esto: Si han
quedado ascendientes y cnyuge suprstite, heredar ste la mitad de los bienes propios del
causante y tambin la mitad de la parte de gananciales que corresponda al fallecido. La otra
mitad la recibirn los ascendientes.
C) Concurrencia con la nuera viuda, sin hijos: La nuera viuda hereda, en nuestra opinin, un
cuarto de lo que le hubiere correspondido a su marido, hijo del causante (art. 3576 bis). Si no
han quedado descendientes ni ascendientes, los cnyuges se heredan recprocamente,
excluyendo a todos los parientes colaterales.
PORCIN HEREDITARIA: (Borda) Corresponde al cnyuge suprstite:
a) Concurrencia con descendientes: Le corresponde al cnyuge una parte igual a la de cada
uno de los hijos (art. 3570). En cuanto a los gananciales, el cnyuge se queda con una mitad
a ttulo de socio y en el resto es excluido por los descendientes.
b) Concurrencia con ascendientes. En los bienes propios del causante, el cnyuge hereda la
mitad, y la otra mitad la recibirn los ascendientes legtimos. En los gananciales, el cnyuge
recibe, adems de la mitad como socio, la mitad de la parte del difunto. El resto (o sea un
cuarto de los gananciales) pasa a los ascendientes (art. 3571, ref. por ley 23264).
CAUSAS DE EXCLUSIN DEL CNYUGE
1) Fallecimiento dentro de los treinta das del matrimonio
EL PRINCIPIO Y LAS LIMITACIONES LEGALES Y JURISPRUDENCIALES: Dispone el artculo 3573
que la sucesin deferida al viudo o viuda no tendr lugar cuando, hallndose enfermo uno de

Troiano
los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta
das siguientes, salvo que el matrimonio se hubiera celebrado para regularizar una situacin
de hecho. Veamos primero la regla general para detenernos luego en las limitaciones legales
y jurisprudenciales. El propsito de la norma ha sido evitar esos matrimonios escandalosos,
como los califica VLEZ en la nota, hechos en las antesalas de la muerte, para captar una
herencia.

422

El artculo 3573 exige estas tres condiciones para excluir al cnyuge suprstite:
1) que el causante se hallare enfermo en el momento del matrimonio;
2) que muriese de esa misma enfermedad; si, por tanto, muere de otra enfermedad o
de un accidente, no
hay exclusin de la herencia;
3) que la muerte se produzca dentro de los treinta das del matrimonio; transcurrido
este plazo, no hay ya
prdida del derecho hereditario, por ms que se encuentren
reunidas las otras condiciones legales.
Pero una cosa es evitar la captacin de la herencia en el lecho de muerte y otra sancionar con
la prdida de los derechos hereditarios a quienes no han cometido ningn acto doloso ni
repudiable al casarse con el enfermo. De ah las siguientes y muy importantes limitaciones a
la regla del artculo 3573:
a) En primer lugar, no hay exclusin de la herencia, aunque se trate de un matrimonio in
extremis, si se hubiere celebrado para regularizar una situacin de hecho. Se trata de un
agregado hecho al texto original por la ley 17711. La hiptesis tenida principalmente en mira
por la reforma es la del concubinato en que hubieran vivido los cnyuges. El originario artculo
3573 no contena esta salvedad, no obstante lo cual la jurisprudencia la consagr.
Es una solucin justa. La moral est interesada en que se regularicen las uniones de hecho;
inclusive, es posible que haya hijos comunes que de esta manera quedan legitimados. Esto no
es un acto vituperable, sino que, por el contrario, debe ser estimulado por la ley. Y desde otro
punto de vista, es justo que la mujer que ha compartido largos aos de vida con el causante y
a quien ste ha elevado a la categora de esposa, lo herede.
Es claro que ser preciso demostrar un concubinato ms o menos prolongado; no bastara una
unin sexual pasajera. Consideramos asimismo que, salvo casos muy peculiares, ser
necesario que la vida en comn haya perdurado hasta el momento del matrimonio.
b) Se ha resuelto tambin que debe tratarse de una enfermedad conocida por los cnyuges
o manifiesta. As, por ejemplo, si el causante falleci de un sncope cardaco, pero ignoraba su
enfermedad y aparentaba salud, el cnyuge suprstite no pierde la vocacin hereditaria.
2) Separacin personal por sentencia judicial
DISTINTOS SUPUESTOS DE CAUSAS DE SEARACIN: CONSECUENCIAS: Los arts. 3574 y 3575
distinguen diferentes supuestos de causales de separacin legal, algunas de las cuales tienen
como consecuencia la prdida de la vocacin sucesoria y otras no.
1) Si la separacin se ha fundado en las causales del art. 202 (es decir, adulterio, atentado
contra la vida del otro cnyuge o de los hijos, instigacin a cometer delitos, injurias graves y
abandono voluntario o malicioso del hogar), el cnyuge culpable pierde la vocacin sucesoria,
no as el inocente (art. 3574 primer prrafo).
2) Si la separacin se hubiera decretado en razn de alteraciones mentales graves,
alcoholismo o adiccin a las drogas, el cnyuge sano que pide la separacin pierde la
vocacin sucesoria, no as el enfermo (art. 3574 segundo prrafo). La solucin es

Troiano
indudablemente justa en el caso del enfermo mental, pero no en el caso de drogadictos o
alcohlicos, que al menos al comienzo de su adiccin, han sido culpables.
3) En el caso de que la sentencia de separacin se fundare en la separacin de hecho sin
voluntad de unirse por ms de dos aos, el principio es que ambos cnyuges pierden la
vocacin sucesoria, pero la conservar el cnyuge que pruebe no haber dado causa a la
separacin (art. 3574, tercer prrafo).
4) Si la separacin se decretase en virtud del pedido hecho por los cnyuges en
presentacin conjunta, ambos pierden el derecho hereditario (art. 3574, tercer prrafo).
PRDIDA DEL DERECHO HEREDITARIO POR EL CNYUGE QUE LO CONSERVABA: El prrafo
cuarto del art. 3574 dispone, con razn, que en todos los casos en que uno de los cnyuges
conserva la vocacin sucesoria luego de la sentencia de separacin personal, la perder si
422 viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cnyuge.
3) Divorcio vincular
PRDIDA DE LA VOCACIN HEREDITARIA: Decretado el divorcio vincular, sea porque se lo ha
pedido en la demanda o porque se ha transformado la sentencia de separacin personal en
divorcio vincular a pedido de cualquiera de los cnyuges, se extingue la vocacin sucesoria de
ambos (art. 3574, prrafo quinto).
4) Separacin de hecho
LA NORMA LEGAL: En el tema separacin personal decretada judicialmente, apartado 3, nos
hemos referido al supuesto de separacin de hecho que ha dado lugar a una sentencia de
separacin de personas. Pero puede ocurrir tambin que exista una simple separacin, sin
sentencia que la decrete. Para tal supuesto el art. 3575 dispone que cesa tambin la vocacin
hereditaria de los cnyuges entre s, si estuviesen separados de hecho sin voluntad de unirse
o estando provisoriamente separados por juez competente.
Es justo, en efecto, que cuando ha muerto, en todo su contenido valioso, la unin
matrimonial, quedando tan solo el vnculo legal, desaparezca tambin la vocacin sucesoria
recproca de los cnyuges.
Pero si la separacin fuese imputable a la culpa de uno de los cnyuges, el inocente
conservar la vocacin hereditaria siempre que no viva en concubinato o no incurra en
injurias graves contra el otro cnyuge (art. 3575 segundo prrafo).
FALTA DE VOLUNTAD DE UNIRSE: La falta de voluntad de unirse que la ley exige, supone una
separacin definitiva. No la hay si ella se funda en motivos de trabajo o cualquier otro,
mientras los cnyuges mantengan vivo el deseo o la esperanza de unirse. As, por ejemplo, en
un caso se decidi que no incurren en la sancin del art. 3575 los cnyuges que se han
separado para no quebrantar la armona de la familia a causa de cuestiones suscitadas por
los hijos de cada uno de ellos, pero subsista entre los esposos recproca consideracin y
cario y continuaban visitndose.
5) Efectos de la reconciliacin
NORMA LEGAL: Cesan los efectos de la sentencia que decretan la separacin personal o el
divorcio si los cnyuges se hubieran reconciliado despus de los hechos que autorizan la
accin; en otras palabras, la reconciliacin restituye todo al estado anterior a la demanda (art.
234). Esto significa que el cnyuge que ha perdido la vocacin sucesoria como consecuencia
de la separacin personal o el divorcio, la recupera.

Troiano
A los efectos de tener por producida la reconciliacin, es necesario distinguir dos hiptesis
distintas:
1) Si mediare solamente sentencia de separacin personal, la cohabitacin posterior a
la sentencia hace presumir la reconciliacin;
2) Por el contrario, si se hubiera decretado el divorcio vincular, la reconciliacin solo
tendr efectos
mediante la celebracin de un nuevo matrimonio (art. 234).

422

Troiano

5. NUERA VIUDA
VOCACIN EN LA SUCESIN DE LOS SUEGROS
DERECHO HEREDITARIO DE LA NUERA: La ley 17711 introdujo un nuevo heredero, no
previsto en el Cdigo Civil. El artculo 3576 bis (que ha sido ratificado por la ley 23515)
establece que la viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o si los tuvo, no
sobrevivieren en el momento en que se abri la sucesin de los suegros, tendr derecho a la
cuarta parte de los bienes que hubieren correspondido a su esposo en dichas sucesiones.
Este derecho no podr ser invocado por la mujer en los casos de los artculos 3573, 3574 y
3575. La nueva norma, tomada del artculo 2001 del Proyecto de 1936, ha querido
proporcionar a la mujer que ha quedado viuda y sin hijos, algunos recursos, llamndola a una
pequea parte de la sucesin de sus suegros. La solucin es justa, pues muchas veces la
muerte del marido deja en el desamparo a la viuda. Si tuviese hijos, stos heredaran a sus
422
abuelos en representacin de su padre y, durante su minoridad, la madre tendra el usufructo
de esos bienes. Y si los hijos son mayores, pueden y deben ellos ayudar a su madre. Por eso la
ley concede esta vocacin sucesoria extraordinaria, slo en el caso de viuda sin hijos.
La proporcin que la ley le acuerda (un cuarto de la porcin hereditaria del hijo), es lo
bastante discreta como para no comprometer lo que le toca a los otros hijos y para ella
significa una ayuda material y moral, plenamente justificada cuando se ha guardado fidelidad
a la memoria del difunto, no contrayendo nuevas nupcias y llevando una vida ordenada.
El derecho reconocido a la viuda, tiene un fundamento asistencial y se nutre de la idea de la
solidaridad familiar. El carcter asistencial explica que se lo conceda a la viuda y no al viudo,
porque se supone, con razn, que el hombre tiene ms posibilidad de ganarse la vida que la
mujer; es sta la que a la muerte del marido suele quedar en un cruel desamparo. El
fundamento asistencial del artculo 3576 bis no priva del derecho a la nuera con bienes de
fortuna; la ley ha querido evitar odiosas cuestiones en torno a la existencia suficiente de
bienes.
La viuda es heredera legitimaria, desde que el causante no puede privarla de la porcin que le
asigna la ley.
CONDICIONES LEGALES: Para que la nuera pueda heredar a sus suegros, es necesario:
a) Que sea viuda al momento de la apertura de la sucesin; es irrelevante que contraiga
matrimonio despus de la muerte de los suegros y antes de haberse hecho la particin y
adjudicacin de los bienes, pues los traspasos hereditarios se producen ipso iure a la poca
del fallecimiento
b) Que la viuda no tuviere hijos o que si los tuvo, no sobrevivan a la poca en que se abri
la sucesin de los suegros. La ley se refiere obviamente a los hijos habidos del matrimonio de
la viuda con el cnyuge premuerto, porque slo ellos representan a su padre en la sucesin
del abuelo. Y sta es precisamente la razn por la cual en este caso la nuera no hereda
porque representando los hijos al padre premuerto, ocupan su lugar en la sucesin de su
abuelo, por lo cual no habra de dnde extraer el cuarto de la viuda. En suma, la ley no quiere
que la madre concurra con sus hijos a la sucesin del abuelo paterno de stos. En
consecuencia, la existencia de hijos de un matrimonio anterior no obsta a la vocacin
sucesoria de la viuda. En cuanto a los hijos extramatrimoniales, hay que hacer una distincin:
si ellos fueran anteriores al matrimonio, evidentemente no excluyen la vocacin hereditaria
de la viuda, haya o no tenido conocimiento el marido de la existencia de esos hijos. Pero si
nacieron despus, el solo hecho del nacimiento revela la inconducta moral sancionada con la
prdida del derecho hereditario, a menos que el marido, en conocimiento de los hechos, haya
perdonado.

Troiano
c) Que la viuda no se encontrare en las situaciones previstas en los artculos 3573, 3574 y
3575. Por consiguiente, no hereda si el marido premuerto hubiera fallecido dentro de los
treinta das del matrimonio de la misma enfermedad que tena al contraerlo, salvo que el
matrimonio se hubiera celebrado para regularizar una situacin de hecho; o si se hubiera
divorciado de su marido y ella fuera declarada culpable o si, declarada inocente, hubiera
incurrido con posterioridad en concubinato o injurias graves contra el otro cnyuge; o si la
nuera, inocente de la separacin de hecho, hubiera incurrido en las mismas causales de
exclusin mencionadas en los artculos 3573.
CONCURRENCIA CON OTROS HEREDEROS

422

CONCURRENCIA CON OTROS HEREDEROS: La cuestin no ofrece dificultad en caso de

concurrencia con otros herederos a los cuales el hijo no desplaza (otros descendientes y
cnyuge del causante). La solucin es clarsima: la nuera toma la cuarta parte de lo que
hubiera correspondido a su marido y el resto se divide entre los dems.
Algo ms complicada es la solucin si concurre con otros herederos a los cuales el hijo
desplaza (ascendientes y colaterales). Se aplica aqu el principio general del art. 3546, segn
el cual el heredero ms prximo excluye al ms remoto? Indudablemente no. El propsito
eminentemente tuitivo del artculo 3576 bis excluye esa solucin. Este artculo le reconoce a
la viuda slo la cuarta parte de lo que hubiera correspondido al hijo; si ste es nico y no hay
otros descendientes, ni cnyuge, la herencia debe distribuirse de la siguiente manera: la
nuera toma un cuarto del total y el resto se distribuye entre los dems herederos.
Pero esto no significa que la viuda carezca de derecho de acrecer, que en su caso se
manifiesta si no hay otros herederos; en tal supuesto ella hereda el todo, desplazando al
Fisco.

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6. COLATERALES
EL ORDEN DE LOS PARIENTES COLATERALES CONCEPTO LMITE
Los colaterales heredan no habiendo descendientes o ascendientes, ni cnyuge; el derecho
422 queda limitado hasta el cuarto grado inclusive (art. 3585).
Art. 3585: No habiendo descendientes ni ascendientes ni viudo o viuda, heredarn al difunto
sus parientes colaterales ms prximos hasta el cuarto grado inclusive, salvo el derecho de
representacin para concurrir los sobrinos con sus tos. Los iguales en grado heredarn por
partes iguales. Podemos decir, por eso, que los colaterales ocupan el tercer orden de los
parientes consanguneos, y que reciben la herencia en cuarto lugar, puesto que son
desplazados por el cnyuge.
Los colaterales ms prximos excluyen a los ms lejanos, salvo el derecho de representacin
de los descendientes de los hermanos (art. 3585). Los descendientes de los dems colaterales
no tienen derecho de representacin. Los de igual grado heredan por cabeza (art. 3585).
PARIENTES MATRIMONIALES Y EXTRAMATRIMONIALES
La ley 17711 consagr la vocacin hereditaria entre hermanos extramatrimoniales.
La ley 23264, al suprimir todo distingo entre parientes legtimos e ilegtimos, dio vocacin a
todos los parientes extramatrimoniales, siempre que estn dentro del cuarto grado. Estos
parientes extramatrimoniales no solo se heredan entre s con la extensin que hemos
sealado, sino que tienen vocacin de los parientes legtimos, y estos, de aquellos.
DERECHO DE REPRESENTACIN
El orden de los colaterales, a partir de la ley 23264, comprende a todos los parientes
legtimos o extramatrimoniales del causante, siempre que estn dentro del cuarto grado.
Entre los parientes colaterales cabe distinguir dos grupos:
A. Colaterales privilegiados, con derecho de representacin, que forman la primera lnea
colateral (art. 354) Comprende a los hermanos del causante y a sus hijos y descendientes. Los
hermanos tienen como ascendientes comunes a los padres, y, al estar en el segundo grado,
son los parientes colaterales ms prximos a los cuales el art. 3585 denomina tos al
referirlos a los sobrinos, es decir, a los hijos de hermanos que han fallado en su vocacin.
En esta agrupacin se aplica el derecho de representacin, pues si falla la vocacin de los
hermanos reciben la herencia sus hijos, y si tambin falla la vocacin de estos, sus
descendientes.
B. Colaterales ordinarios, que forman la segunda y la tercera lnea colateral (art. 355 y
356): Estos colaterales abarcan a los tos y a los primos hermanos del causante, cuyo tronco
comn son los abuelos (segunda lnea colateral), y a los tos abuelos del causante, cuyo
tronco comn son los bisabuelos (tercera lnea colateral). En esta agrupacin, al no haber

Troiano
derecho de representacin, rige siempre la regla de que el ms prximo en grado excluye al
ms remoto.
Los parientes colaterales privilegiados desplazan a los colaterales ordinarios, como
consecuencia del derecho de representacin, en otras palabras, los miembros de la primera
lnea colateral excluyen a los de la segunda y la tercera. Por el juego caracterstico de la
representacin, los descendientes de los hermanos se colocan, segn el art. 3549 en el grado
que tena el ascendiente (hermano premuerto del causante), ocupando el grado ms prximo
entre los colaterales, a los efectos hereditarios. Dado que el art. 3561 les otorga la
representacin a los hijos y descendientes de los hermanos, ya estn solos, ya concurran con
sus tos (hermanos del causante), es obvio que habiendo, por ejemplo, sobrinos, stos
heredarn por representacin. Como representantes, recibirn lo que les habra correspondido
a sus padres (representados). Al ser stos los ms prximos en grado, agotarn el caudal ab
intestato, y, como consecuencia, no habr herencia para los componentes de las otras lneas
422 colaterales.
As, el sobrino del causante, que est en el tercer grado, desplaza al to del causante, pariente
tambin de tercer grado, pero que pertenece a la segunda lnea colateral. Lo mismo sucede
con el sobrino nieto, pariente de cuarto grado, con respecto al to abuelo, tambin pariente de
cuarto grado, pero que pertenece a la tercera lnea colateral. Para aceptar la concurrencia del
sobrino del causante con el to del causante, habra que negar el derecho de representacin
en favor del primero, contrariando lo expresamente dispuesto por el art. 3561. Por eso, nos
parece evidente que la ltima parte del art. 3585, al afirmar que los iguales en grado
heredarn por partes iguales, se circunscribe a los colaterales cuando no acta el derecho de
representacin, pues de lo contrario entrara en contradiccin con las normas esenciales del
instituto representativo.
En cambio, los parientes de la segunda lnea no desplazan a los de la tercera, ya que en
ambas, al no haber derecho de representacin, siempre rige la regla de que el ms prximo
reemplaza al ms remoto.
Los componentes de la lnea colateral, heredan segn la regla de que el grado ms prximo
excluye al ms remoto, salvo el derecho de representacin, ese derecho de representacin
provoca una preferencia excluyente de los parientes que gozan de l respecto de los dems.
MEDIOS HERMANOS
Distincin entre hermanos de doble vnculo y de vnculo simple: El art. 3586 dice: El
medio hermano en concurrencia con hermanos de padre y madre, hereda la mitad de lo que
corresponde a stos. La regla contenida en el art. 3586 slo es aplicable a los hermanos y, en
virtud del derecho de representacin, a los descendientes del hermano que fall en su
vocacin; pero no se extiende a los dems colaterales. As, un to, un hermano bilateral del
padre del causante, recibe la misma parte que otro to que slo es hermano unilateral del
padre del causante.
Se aplica el art. 3586 aunque unos parientes sean matrimoniales y otros extramatrimoniales,
o todos extramatrimoniales.
Sntesis:
Art. 3586: el medio hermano en concurrencia con hermanos de padre y madre hereda la
mitad de lo que le corresponde a stos.
Va de suyo que, si no existen hermanos de doble vnculo, los medio hermanos se reparten la
herencia por partes iguales (art. 3587).
Los descendientes de los hermanos o medio hermanos se reparten la herencia de acuerdo con
las reglas del derecho de representacin (art. 3587)
La ley 23264 ha eliminado toda distincin entre colaterales legtimos e ilegtimos.

Troiano
DISTRIBUCIN DE LA HERENCIA
Para analizar como se distribuye la herencia entre los colaterales, hay que distinguir entre:

422

1) Colaterales privilegiados son los hermanos y los descendientes de hermanos. Los

primeros dividen la herencia por partes iguales; el art. 3585, in fine, dice que los
iguales en grado heredan por partes iguales. Los segundos dividen la herencia por
estirpes, y dentro de cada estirpe se hace la subdivisin por cabezas.
Cuando concurren hermanos de doble vnculo y hermanos de vnculo simple, los de
doble vnculo toman doble porcin que los de vnculo simple (art. 3586). Para dividir la
herencia en estos casos, se supondr doble el nmero de hijos de doble vnculo y se lo
sumar al nmero de hijos de vnculo simple: cada uno de los segundos (simple)
tomar una parte, y cada uno de los primeros (doble), dos partes (analoga art. 3579).
La doble porcin de los hermanos de padre y madre, con la mitad de la porcin de los
hermanos slo de padre o madre, se transmitir a sus descendientes, que heredarn
por estirpes, dividindose la herencia por cabezas dentro de cada estirpe (art. 2586).
Cuando solo haya hermanos de vnculo simple, dividirn la herencia entre ellos y sus
descendientes en la misma forma que los hermanos de doble vnculo. Es lo que dice el
art. 3587: Cuando el difunto no deja hermanos enteros ni hijos de stos, y s slo
medios hermanos, sucedern stos de la misma manera que los hermanos de ambos
lados, y sus hijos sucedern al hermano muerto.
Cuando hay colaterales privilegiados no heredan los colaterales ordinarios,
en virtud del mecanismo del derecho de representacin.
2) Los Colaterales ordinarios son los dems colaterales. En este grupo heredarn los de
grado ms prximo, y en el caso de que haya varios en el mismo grado, se dividirn la
herencia por cabezas, ya que no hay derecho de representacin (art. 3585).
CASO DE CONCURRENCIA
En principio, los colaterales no concurren con parientes de otras clases, ya que son excluidos
por ellos. No obstante, est el caso de la nuera viuda sin hijos (art- 3576 bis), sea la viuda del
nico hijo premuerto del causante, y no haya ascendientes, la nuera recibir un cuarto de los
que le habra correspondido a su marido; en ese cuarto desplazar a los colaterales, porque
acta en representacin del hijo del causante, el resto de la herencia ir a los colaterales,
siguiendo las reglas de distribucin indicadas.

Troiano

422
7. HERENCIA VACANTE
Herencia vacante: (Parte pertinente del Cd. Civil)
Concepto y naturaleza de los derechos del fisco: En ausencia de parientes con
vocacin sucesoria, los bienes hereditarios son recogidos por el fisco. As lo dispone el
Art 3588 A falta de los que tengan derecho a heredar conforme a lo dispuesto
anteriormente, los bienes del difunto, sean races o muebles, que se encuentren en el
territorio de la repblica, ya sea extranjero o ciudadano argentino, corresponden al
fisco, provincial o nacional, segn fueren las leyes que rigen a ste respecto.
La naturaleza del derecho otorgado al fisco es, que el que el fisco no hereda, sino que
procediendo jure occupationis, toma los bienes porque stos no tienen dueo.
Procedimiento: El procedimiento a seguir est regulado en los siguientes Artculos:
Art 3539: Cuando despus de citados por edictos durante treinta das a los que se crean con
derecho a la sucesin, o despus de pasado el trmino para hacer inventario y deliberar, o
cuando habiendo repudiado la herencia el heredero, ningn pretendiente se hubiera
presentado, la sucesin se reputar vacante.
Art 3540: Todos los que tengan reclamos que hacer contra la sucesin, pueden solicitar se
nombre un curador a la herencia. El juez puede tambin nombrarlo de oficio a solicitud del
fiscal.
Art 3541: El curador ejerce activa y pasivamente los derechos hereditarios, y sus facultades
y deberes son los del heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario. Pero
no puede recibir pagos, ni el precio de las cosas que se vendiesen. Cualquier dinero
correspondiente a la herencia debe ponerse en depsito a la orden del juez de la sucesin.
Art 3542: Establecido el curador de la sucesin, los que despus vengan a reclamarla estn
obligados a tomar las cosas en el estado en que se encuentres por efecto de las operaciones
regulares del curador.
Art 3543: Los pagos que hicieran los deudores hereditarios al curador de la herencia, no los
eximen de sus obligaciones, a no ser que la suma pagada por ellos se hubiese convertido en
beneficio de la sucesin.
Por ltimo el Art 3544 expresa que cuando no hubiere acreedores a la herencia, y se hubieren
vendido los bienes hereditarios, el juez de la sucesin, de oficio o a solicitud del fiscal, debe
declarar vacante la herencia y satisfechas todas las costas y el honorario del curador, pasar la

Troiano
suma de dinero depositada al gobierno nacional o al provincial, segn fueren las leyes que
rigieren sobre las sucesiones correspondientes al fisco.
ARTCULOS DEL CDIGO PROCESAL CIVIL DE MENDOZA
ART. 332 - FACULTADES Y DEBERES DEL CURADOR EJECUTORIADA LA SENTENCIA QUE
REPUTA VACANTE LA HERENCIA Y DESIGNADO CURADOR CONFORME LO DISPONE EL
ARTICULO 320, ESTE PROPONDRA PERITO INVENTARIADOR Y AVALUADOR DE LOS BIENES EL
QUE PROCEDERA, EN LO PERTINENTE, COMO LO DISPONE EL CAPITULO VI DE ESTE TITULO.
MEDIANTE OPOSICION DE ALGUN PRETENDIENTE A LA HERENCIA QUE INVOQUE TITULO
VEROSIMIL, LA DESIGNACION LA HARA EL TRIBUNAL, CONFORME LO DISPONE EL INCISO 2o
DEL ARTICULO 322. EL CURADOR EJERCERA LAS FUNCIONES QUE SE ATRIBUYEN AL
ADMINISTRADOR DE LA SUCESION, CON FACULTAD DE PROMOVER Y CONTESTAR DEMANDAS
422 RESPECTO A LOS BIENES HEREDITARIOS. LOS DEUDORES DE LA SUCESION DEBERAN HACER
LOS PAGOS MEDIANTE DEPOSITO JUDICIAL.
ART. 333 - VENTA DE BIENES A SOLICITUD DEL CURADOR EL JUEZ DISPONDRA LA VENTA DE
LOS BIENES SUCESORIOS, EN LA FORMA DISPUESTA EN LOS TRAMITES DE CUMPLIMIENTO DE
LA SENTENCIA EN PROCESO EJECUTIVO. EL CURADOR, DE ACUERDO A INSTRUCCIONES DE
LAS AUTORIDADES PERTINENTES, PODRA SOLICITAR LA POSTERGACIONES DE LA VENTA DE
TODOS O PARTE DE LOS BIENES O SU ADJUDICACION A LA DIRECCION GENERAL DE
ESCUELAS.
ART. 334 - DECLARACION DE VACANCIA VENDIDOS LOS BIENES O SOLICITADA SU
ADJUDICACION, PREVIO PAGO DE LOS ACREEDORES RECONOCIDOS, GASTOS CAUSIDICOS Y
PORCENTAJE CORRESPONDIENTE AL DENUNCIANTE DE LA VACANCIA SI LO HUBIERE, SE
DISPONDRA EL DEPOSITO DEL SALDO REMANENTE EN LA CUENTA ESPECIAL QUE DEBERA
HABILITAR AL EFECTO LA DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS. CUMPLIDO EL PAGO, SE
PROCEDERA A LA ENTREGA DE LOS BIENES A SU ADQUIRENTE O QUIEN ESTE INDIQUE.
(TEXTO
SEGUN
LEY
5814,
ART.3)
ART. 335 - RECLAMACIONES SOBRE BIENES HEREDERITARIOS UNA VEZ QUE EL
CURADOR ASUMA SUS FUNCIONES, LOS QUE PRETENDAN LA HERENCIA O BIENES
DETERMINADOS EN ELLA Y OBTENGAN SENTENCIA FAVORABLE, RECIBIRAN LOS BIENES O SU
PRODUCIDO, CONFORME A LO DISPUESTO POR EL ARTICULO 3542 DEL CODIGO CIVIL.
CONCEPTO
Concepto: Se dice que la herencia est vacante o que hay herencia vacante (art. 3539 Cd.
Civil), cuando al fallecimiento del causante, ningn sucesor legtimo o testamentario,
actualiza su vocacin y por ende los bines no son recibidos por ttulo alguno. No se trata
necesariamente de que a la muerte del causante no sobrevivan titulares de un llamamiento
legtimo o testamentario, puesto que, an en estos casos, stos pueden renunciar a la
herencia, o dejar de ejercer el derecho de opcin, dando lugar a que se ponga en marcha el
procedimiento que culmina con la declaracin de vacancia.
El art. 3588 Cd. Civil, seala que a falta de los que tengan derecho a heredar
conforme a lo dispuesto anteriormente, los bienes del difunto, sean races o
muebles, que se encuentren en el territorio de la Repblica, ya sea extranjero o
ciudadano argentino, corresponden al Fisco, provincial o nacional, segn fueren las
leyes que rigieren a este respecto. Los bienes que constituyen el caudal relicto, sern del
dominio privado del Estado Nacional o Provincial conforme al artculo 2342 Cd. Civil.

Troiano
Naturaleza: Concordando con la doctrina mayoritaria, los bienes de la herencia vacante son
recibidos por el Estado Nacional o Provincial, como titular del llamado dominio eminente
que le corresponde en virtud de la soberana y del derecho eminente sobre los mismos
bienes. Esta es tambin la posicin de la jurisprudencia predominante, que niega al Estado el
carcter de Heredero.
El hecho de que el fisco debe satisfacer las deudas del causante, no desvirta la conclusin,
ni transforma al Estado en sucesor, porque esta satisfaccin se basa en la necesidad de
salvaguardar la seguridad del trfico jurdico.
DERECHO DEL FISCO A LAS HERENCIAS VACANTES: Cuando no hay parientes con
derecho a la sucesin, o no se presentan a recogerla, o la renuncian, la sucesin se reputa
vacante y sucede el Fisco.

422 Segn el artculo 3539 la reputacin de vacancia ocurrir cuando despus de citados por
edictos durante treinta das a los que se crean con derecho a la sucesin, o despus de
pasado el trmino para hacer el inventario y deliberar, o cuando habiendo repudiado la
herencia el heredero, ningn pretendiente se hubiese presentado.
NATURALEZA DEL DERECHO DEL FISCO: Hemos aludido en otro lugar a la naturaleza del
derecho del Fisco a las sucesiones vacantes, que suele ser objeto de controversias en la
doctrina extranjera. En la nuestra no cabe ninguna duda, porque los textos son claros: el Fisco
no es un heredero sino que recibe el acervo sucesorio a ttulo de dueo de los bienes
vacantes.
-------------------------------------------------------------------------------REPUTACIN DE VACANCIA Y DECLARACIN DE VACANCIA
Constituyen los dos momentos en que se desenvuelve el proceso de la sucesin vacante. La
reputacin de vacancia primer momento permite al Estado promover el proceso an
cuando no se tenga certidumbre absoluta sobre la inexistencia de sucesores legtimos o
testamentarios. En virtud de esta reputacin de vacancia se nombra un curador a los bienes
del acervo, previa publicacin edictal, segn el art. 3539, no habindose presentado ningn
pretendiente a la herencia.
La declaracin de vacancia es el segundo momento, y supone la venta de los bienes y su
transferencia al Fisco Nacional o Provincial, segn corresponda.
REPUTACIN DE VACANCIA
Trmite de la reputacin de vacancia: el art. 3539 del Cd. Civil, establece: Cuando,
despus de citados por edictos durante treinta das a los que se crean con derecho
a la sucesin, o despus de pasado el trmino para hacer inventario y deliberar, o
cuando habiendo repudiado la herencia el heredero, ningn pretendiente se
hubiese presentado, la sucesin se reputar vacante.
Se supone en estos casos que al fallecimiento del causante existen interesados tanto en
Fisco, como terceros que ante la inexistencia de sucesores legitimados para promover la
apertura de la sucesin acreditando su derecho a la misma (art. 317, inc. I, CPCMza) solicitan
del Juez la Reputacin de vacancia. Los terceros pueden instar la apertura del proceso, si
vencido el trmino del emplazamiento del art. 317, inc. V del CPCMza., ningn heredero o
pretendiente lo hubiese hecho. Ante tal situacin negativa, el Juez dictar el auto de apertura
(art. 318 CPCMza.), y si ningn titular del llamamiento compareciera, el Juez, luego de la
audiencia de comparendo, reputar vacante la herencia, segn el art. 320, inc. II, in fine,
CPCMza.

Troiano
Puede tambin acontecer que al fallecimiento del causante no existan terceros acreedores. En
tal situacin el Estado invocando su inters fiscal, de acuerdo a su vez con el art. 3588 Cd.
Civil, est legitimado para instar la apertura de la sucesin, e incluso, para tomar las medidas
de seguridad de los bienes que autoriza el art. 315 del CPCMza.
El art. 317 CPCMza, inc. VI, establece que el fisco SIN PERJUICIO DE LAS MEDIDAS URGENTES
PREVISTAS EN EL ART.315, NO PODRAN PETICIONAR LA APERTURA DEL JUICIO SUCESORIO
HASTA TRANSCURRIDOS SEIS MESES DE LA MUERTE DEL CAUSANTE.

422

Reputada vacante, corresponde designar un curado de los bienes (art. 3540 Cd. Civil), que
de acuerdo al art. 320, inc. III CPCMza, debe serlo el representante de la Direccin de Rentas.
Segn el art. 3541 del Cd. Civil, es obligacin del curador hacer el inventario de la herencia
ante escribano pblico y dos testigos. El CPCMza prev en cambio que el curador proponga
perito inventariador y avaluador de los bienes.
Se entiende que, dada la norma del art. 3588 Cd. Civil, la herencia se difiere al Estado
Provincial, prevaleciendo las normas procesales, en lo atinente al trmite tendiente a ingresar
el producido de los bienes al patrimonio fiscal. Designado curador de los bienes, si apareciese
algn pretendiente a la herencia, que acredite su derecho, puede solicitar declaratoria de
herederos a su favor, cesando la reputacin de vacancia. Empero est obligado a tomar las
cosas en el estado en que se encuentran (art. 3542 Cd. Civil).
Sin perjuicio de ello, se debe sealar que subsistiendo la reputacin de vacancia, los
acreedores deben comparecer ante el Juez de la sucesin y el curador ejerce activa y
pasivamente los derechos hereditarios (art. 3541 Cd. Civil).
Mientras tanto a solicitud del curador, el Juez dispondr la venta de los bienes
sucesorios, en la forma dispuesta en los trmites de cumplimiento de la sentencia
de juicio ejecutivo (art. 333 CPCMza)

DESIGNACIN DE CURADOR: Producida la vacancia, todos los que tengan

reclamos que hacer contra la sucesin pueden solicitar se nombre curador de la
herencia (art. 3540). ste ser el que determine cada jurisdiccin de acuerdo con la
legislacin local.

INTERVENCIN DE LOS CNSULES EXTRANJEROS: El artculo 1, ley 163,

concede a los cnsules extranjeros el derecho de intervenir en la sucesin de sus
connacionales fallecidos en el pas, sin dejar ascendientes, descendientes o
cnyuges. El artculo 13 de la misma ley exige reciprocidad: los derechos que por
esta ley se reconocen slo sern acordados a las naciones que concedan iguales
derechos a los cnsules y ciudadanos argentinos. Aun con esta reserva, la
intervencin de los cnsules extranjeros en las sucesiones vacantes es una
anomala, que sera bueno suprimir. Una fuerte corriente doctrinaria sostiene que
esa ley ha quedado derogada por el Cdigo Civil, que es posterior y cuyo artculo 22
dispone que lo que no est dicho explcita o implcitamente en ningn artculo de
este Cdigo, no puede tener fuerza de ley en derecho civil, aunque anteriormente
una disposicin semejante hubiera estado en vigor, sea por una ley general, sea
por una ley especial; pero la jurisprudencia ha mantenido esa intervencin,
considerando que la ley sigue vigente.
La intervencin consular queda estrictamente limitada a las medidas conservatorias
y al nombramiento de un representante (art. 3, ley 163). Su actuacin, por lo
dems, es conjunta con la del curador y representante del Consejo.

Troiano
DERECHOS Y DEBERES DEL CURADOR: El curador es el representante de la
sucesin y, por tanto, le son aplicables, en principio, las reglas del mandato. Como
medida de orden y de seguridad para los eventuales derechos que posteriormente
pudieren presentarse, as como de los acreedores, el Cdigo le ordena, en primer
trmino, la confeccin de un inventario ante un escribano y dos testigos (art. 3541).
Al mismo tiempo, y siempre que sea posible, debe hacerse el avalo (art. 734, Cd.
Proc.). La ley no ha dispuesto, sin embargo, como hubiera sido de desear, cules
son las sanciones en que incurre el curador que no hubiera cumplido con esta
obligacin primordial. Entendemos que debe hacrselo responsable de los daos y
perjuicios que para terceros pudieran resultar de su negligencia.

422

Como regla general, el artculo 3541 establece que el curador ejerce activa y
pasivamente todos los derechos hereditarios y sus facultades y deberes son los del
heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario. Puede, por tanto,
estar en juicio como actor y demandado, debe sustentar las demandas tendientes a
evitar la prescripcin o prevenir la insolvencia de los deudores, tiene derecho a
hacer reparaciones necesarias o urgentes destinadas a la conservacin de los
bienes (art. 3383); puede enajenar los bienes sucesorios (solamente en las
condiciones de los arts. 3391 y sigs.); no puede constituir hipoteca u otros
gravmenes reales, ni hacer transacciones, ni someter a rbitros sin autorizacin
judicial (art. 3390); es responsable de toda falta grave en su administracin (art.
3384).
Pero no ha de creerse que la situacin de ambos sea idntica; no podra ser la
misma, pues mientras el curador es un simple representante de la herencia, el
beneficiario es heredero. Las principales diferencias son las siguientes:
a) el heredero beneficiario administra con ms libertad porque tiene derecho a
recibir las sumas que se deben a la sucesin (art. 3383), en tanto que el curador no
puede hacerlo, debiendo los deudores hacer sus pagos mediante depsito judicial;
b) tampoco est autorizado a realizar pagos ni a enajenar privadamente sus
bienes; tales actos seran nulos; por el contrario, los realizados por el heredero
beneficiario son vlidos; si bien le hacen perder el beneficio.
ACTOS REGULARES DEL CURADOR: Los actos regulares del administrador son
plenamente vlidos y deben ser respetados por quienes tengan derecho a los
bienes. En este sentido dispone el artculo 3542 que, establecido el curador de la
sucesin, los que despus vengan a reclamarla estn obligados a tomar las cosas en
el estado en que se encuentren por efecto de las operaciones regulares del curador.
Si, por el contrario, ste se hubiera excedido en sus atribuciones, sus actos sern
nulos, sin perjuicio de su responsabilidad personal por los daos que ocasionare.
PAGOS A LA SUCESIN: El curador no puede recibir pagos de crditos de la
sucesin, ni el precio de las cosas que se vendieron (art. 3541). Esta norma ha sido
refirmada por una clara disposicin contenida en el artculo 3543: Los pagos que
hicieren los deudores hereditarios al curador de la herencia, no los eximen de sus
obligaciones, a no ser que la suma pagada por ellos se hubiese convertido en
beneficio de la sucesin.
Se desea evitar que el curador pueda entrar en posesin de los bienes y
eventualmente disponer de ellos sin la intervencin judicial, con lo que podra
perjudicarse, bien a los derechohabientes que luego se presentasen, bien a los
acreedores, bien al Fisco. La nica excepcin legal es el caso de que los fondos se
hubieran invertido de modo que resultare un beneficio para la sucesin, porque
entonces nadie podra invocar un perjuicio, ni sera justo que el deudor fuera

Troiano
obligado a pagar dos veces. La ley slo exige que la inversin haya sido beneficiosa,
pero no que el beneficio se mantenga en el momento de entregarse los bienes a
quien tenga derecho a ellos. As, por ejemplo, si se invirtieron en la reparacin de un
edificio, que luego se ha derrumbado por otra causa cualquiera (por ej., un incendio,
una inundacin), nada podrn reclamar los derechohabientes, aunque en definitiva
ellos no reciban beneficio alguno de la inversin.
DECLARACIN DE VACANCIA
Declaracin de vacancia: vendidos los bienes, y depositados los valores a la orden del Juez
del Sucesorio, ste de oficio incluso declara vacante la herencia previo pago de los
acreedores reconocidos y de los gastos causdicos y honorarios devengados (art.
334 CPCMza). La declaracin de vacancia dispone finalmente el art. 334 CPCMza, no podr
ser hecha antes de seis meses de dictada la sentencia, por la cual se la ha reputado vacante.
422 Si declarada vacante y entregados los valores al Fisco apareciesen herederos que justificasen
vnculo, tendrn derecho a reclamar la entrega de los valores.
DECLARACIN DE VACANCIA: En todo juicio de herencia vacante hay dos perodos: uno en
que la vacante simplemente se presume: durante l se designa el curador, se toman todas las
medidas de conservacin que hemos estudiado en los nmeros anteriores; el otro, en que la
herencia se declara vacante.
Dice el artculo 3544 que: cuando no hubiere acreedores a la herencia, y se hubiesen vendido
los bienes hereditarios, el juez de la sucesin, de oficio o a solicitud fiscal, debe declarar
vacante la herencia, y satisfechas todas las costas y el honorario del curador, pasar la suma
de dinero depositada al Gobierno nacional o al Gobierno provincial.
La presuncin de vacancia se mantiene, por tanto, sin carcter definitivo, mientras haya
pretendientes de la herencia que se encuentren en pleito con el curador. Concluido el pleito
en contra de las pretensiones del demandante, y pagadas sus deudas a los acreedores, la
herencia se considera definitivamente vacante y los bienes pasan al Fisco. Ello sin perjuicio,
naturalmente, de que con posterioridad algn heredero pueda instaurarle a ste juicio por
peticin de herencia.
DESTINO DE LOS BIENES
Ver arts. del CPCMza. ()
Anlisis de diferentes aspectos en la declaracin de vacancia:
a) Supuesto de aplicacin: Cuando hayan sido pagadas las deudas y cargas de la
sucesin, y hayan terminado los pleitos relacionados con ella, la herencia ser
declarada vacante. En ese caso, los bienes o el producto de ellos (si se los hubiese
vendido) pasarn al fisco. El art. 3544 dispone: Cuando no hubiere acreedores a la
herencia, y se hubiesen vendido los bienes hereditarios, el juez de la sucesin, de oficio
o a solicitud fiscal, debe declarar vacante la herencia y satisfechas todas las costas y el
honorario del curador, pasar la suma de dinero depositada, al Gobierno nacional o al
Gobierno provincial, segn fueren las leyes que rigieren sobre las sucesiones
correspondientes al fisco.
Como se puede observar, el precepto se sita en la hiptesis de que los bienes
hereditarios hayan sido vendidos, pero la doctrina considera que la venta no debe ser
llevada a cabo cuando ello no es conveniente, por eso se entiende que no es exacto
que el curador tenga que procurar la venta de los bienes; pues no hay razn alguna
para admitir esa obligacin. An ms: dado que a este art. hay que interpretarlo en
relacin con el art. 3588, pensamos que el principio es que los bienes ya liquidados

Troiano
no deben ser vendidos, pues dichos bienes corresponden al fisco; slo en casos
excepcionales (por ejemplo, cuando puedan deteriorarse con facilidad) se debe
autorizar su venta. En todo caso, dicha autorizacin quedar librada al prudente
arbitrio judicial.
b) Adquisicin del Estado: Antes de la declaracin de vacancia, los bienes estn en
estado yacente, sin que se pueda decir que pertenecen al Estado, por ms que el
curador sea representante del organismo estatal.
Al ser declarada la vacancia de la herencia es cuando los bienes, ya liquidados, pasan
al fisco, concretndose su adquisicin operada en virtud del dominio eminente. Esos
bienes pasan al fisco nacional o provincial, segn cules sean las leyes que rijan al
respecto (arts. 3544, in fine, y 3588, in fine).

422

c) Aparicin de herederos: Dado que la declaracin de vacancia no produce cosa

juzgada, puede suceder que se presenten herederos reclamando la herencia. En tal
caso, el Estado puede seguir dos caminos:
1) allanarse, por lo que queda obligado a restituir los bienes, o su producto, en el
estado en que se hallen (art. 3542) en todo caso, se lo considera como poseedor de
buena fe y no est obligado a restituir los frutos -; o
2) oponerse a la reclamacin, por entender que el reclamante carece de vocacin o
delacin hereditarias; por ejemplo, si se trata de un cnyuge culpable de la separacin,
o de un incapaz o un indigno; en esos casos, el Estado defender sus derechos por va
de excepcin.
RESPONSABILIDAD ULTRA VIRES: En caso de que las deudas de una sucesin vacante
excedan el monto de los bienes, el Estado responde solamente hasta el valor de ellos (art.
3589). Es una solucin impuesta por el buen sentido; la responsabilidad ultra vires slo se
concibe respecto de los herederos; no sera posible aplicarla, por tanto, a quien no es
heredero y recibe solamente el saldo de la sucesin en su carcter de dueo de los bienes
vacantes.

FIN UNIDAD VI
Tener en cuenta si hay cambios con respecto a las clases y preguntarlas dudas que
marqu al profesor.
Adems hay que completar los puntos que faltan o que estn
dudosos.

UNIDAD 7
LEGTIMA, REDUCCIN Y COLACIN
1. LEGTIMA
CONCEPTO
CONCEPTO: Legtima es la parte del patrimonio del causante de la cual ciertos
parientes prximos no pueden ser privados sin justa causa de desheredacin, por
actos a ttulo gratuito.

Troiano
Esta definicin requiere explicaciones. Aunque el Cdigo dice que la legtima es una parte de
la herencia (art. 3591), en rigor, el concepto es ms amplio. Porque para calcular la legtima
no se considera nicamente la herencia, es decir, el patrimonio dejado al fallecer, sino
tambin los bienes donados en vida por el causante. Por lo tanto, los herederos forzosos, no
slo pueden atacar el testamento que ha afectado su porcin legtima, sino tambin las
donaciones.
LA LEGTIMA ES PARTE DE LA HERENCIA: La cuestin de si la legtima es parte de la
herencia (pars hereditatis) o parte de los bienes (pars bonorum) ha podido plantearse en
nuestro derecho a raz de textos contradictorios.
Pero, de acuerdo con el artculo 3591, la legtima es parte de la herencia.
De ello derivan las siguientes consecuencias:
a) La legtima debe ser satisfecha en especie (arg. art. 3475 bis), el legitimario tiene derecho

422 a parte de los mismos bienes dejados por el causante, aunque, desde luego, nada obsta a que
acepte su valor en dinero.
b) El legitimario no puede renunciar a la herencia y conservar la legtima.
HEREDEROS LEGTIMOS Y LEGITIMARIOS
No gozan de este privilegio (la legtima) todos los parientes con derecho sucesorio, sino
solamente aquellos unidos muy estrechamente al causante: los descendientes, los
ascendientes y el cnyuge. Son los herederos forzosos. La legtima vara segn el orden del
parentesco: es mayor para los descendientes que para los ascendientes, y stos a su vez la
tienen mayor que el cnyuge.
HEREDEROS LEGTIMOS: Son todos los parientes del causante de acuerdo al derecho
sucesorio. Descendientes, ascendientes, cnyuge y colaterales.
HEREDEROS LEGTIMARIOS (FORZOSOS): Segn el artculo 3592, tienen una porcin
legtima, todos los llamados a la sucesin intestada en el orden y modo determinado en los
cinco primeros captulos del ttulo anterior. En estos captulos se trata de los descendientes y
ascendientes y del cnyuge. Por cierto, estn comprendidos el adoptado y sus descendientes
en la sucesin del adoptante (art. 329 y 334 Cd. Civil) y tambin los ascendientes del
adoptado, pero slo respecto de los bienes que el adoptado no hubiese recibido a ttulo
gratuito de su familia biolgica (art. 334 Cd. Civil). Todos ellos son herederos forzosos.
A partir de la ley 17711, tambin tiene este carcter la viuda nuera sin hijos (art. 3576 bis).
En cuanto a la adopcin plena, ella produce todos los efectos de la filiacin legtima, de modo
que son herederos forzosos los ascendientes y descendientes adoptivos. En la adopcin
simple, los descendientes del adoptado son herederos forzosos del adoptante, pero no de los
ascendientes de ste (art. 323 y 333 Cd. Civil).
PORCIONES LEGITIMARIAS - DETERMINACIN
PORCIN LEGITIMARIA: Las porciones legtimas que corresponden a estos herederos son
las siguientes:
a) Descendientes. La legtima se eleva a las cuatro quintas partes del patrimonio del
causante (art. 3593) no importa que el heredero sea uno o varios. Es sta la proporcin ms
alta de la legislacin comparada; parece conveniente dejar una mayor libertad al testador
para poder mejorar a los hijos que necesitan ayuda, lo que permitir una distribucin ms
justa y humana de los bienes. El lmite aceptado generalmente en el derecho extranjero es el

Troiano
de dos tercios y as se propuso en el Anteproyecto de BIBILONI, artculo 3163 y en el Proyecto
de 1936, artculo 2010; en el Anteproyecto de 1954 se propicia la mitad si hay un solo
descendiente; las dos terceras partes si son dos o tres y las tres cuartas si son ms de tres
(art. 692, inc. 1).
Los hijos adoptivos tienen la posicin de hijos de sangre (arts. 14 y 20, ley 19134) y por lo
tanto, su misma porcin legtima.

422

b) Ascendientes. Se les reconoce derecho a las dos terceras partes del patrimonio del
causante, cualquiera sea su nmero (art. 3594). Tambin en este caso nos parece elevada la
legtima, sobre todo si se considera que al cnyuge le corresponde solamente la mitad. Habra
que reducirla a este lmite, tal como fue propuesto en los proyectos de reformas
(Anteproyecto, art. 3163; Proyecto de 1936, art. 2010; Anteproyecto de 1954, art. 692, inc.
2).
c) Padres adoptivos. Puesto que el parentesco entre padres e hijos adoptivos est asimilado
al legtimo (arts. 14 y 20 , ley 19134), es necesario admitir que la legtima de aqullos es
tambin de las dos terceras partes, pero con exclusin de los bienes que el hijo hubiera
recibido de su familia de sangre, si la adopcin fuera simple (art. 24 , ley 19134).
d) Cnyuge. La legtima del cnyuge es de la mitad de los bienes, aunque sean gananciales
(art. 3595). Pero si hay descendientes el cnyuge tiene legtima solamente sobre los bienes
propios del causante, pues no hereda nada en los gananciales (art. 3576).
e) Nuera. La nuera viuda y sin hijos tiene como legtima la cuarta parte de la que hubiera
correspondido a su marido (art. 3576 bis).
CONCURRENCIA DE LEGITIMARIOS
CONCURRENCIA DE VARIOS LEGITIMARIOS: La regla general es que se aplican aqu los
mismos principios que en la sucesin ab intestato (art. 3592). De donde surgen estas dos
consecuencias:
a) Los herederos que excluyen a otros en la sucesin ab intestato los privan tambin de la
legtima. As, por ejemplo, no tendrn legtima los ascendientes si hay descendientes; ni el
cnyuge sobre los bienes gananciales (aunque s sobre los propios), si hay descendientes.
b) Cuando concurren legitimarios de igual orden (por ej. varios descendientes), o de distinto
orden (por ej., descendientes o ascendientes) con cnyuge, la legtima se distribuye entre
ellos en la misma proporcin y siguiendo las mismas reglas que en la sucesin ab intestato.
Aqu cabe sealar una regla importante. Las legtimas no se acumulan. En muchos casos ello
sera imposible; as por ejemplo, si concurren el cnyuge y los hijos del causante, excedera el
monto de los bienes, puesto que al primero le toca la mitad y a los segundos las cuatro
quintas partes de los bienes. Por tanto, se admite sin discrepancias que todas las porciones
legtimas deben salir de la ms elevada (dentro de las que concurren), dejando inclume la
porcin disponible. As, si concurren los hijos y el cnyuge, la legtima para todos en conjunto
es de las cuatro quintas partes del patrimonio; ese monto debe distribuirse en la proporcin
fijada para la sucesin ab intestato.
Una sola excepcin haba a esta regla, excepcin que no estaba en el Cd. Civil. El artculo 9,
ley 14367 dispona que en caso de concurrencia de hijos matrimoniales y extramatrimoniales,
la porcin disponible del padre (causante) se reduca al 10% (quedaba reducida a la dcima
parte del acervo). La ley 23264 ha derogado esta disposicin con lo cual la porcin disponible

Troiano
del padre es siempre del 20% de sus bienes, concurran o no hijos matrimoniales con
extramatrimoniales.
MODO DE CALCULAR LA LEGTIMA
Determinacin de la legtima: El Art 3602 establece el modo de calcular la legtima: Para
fijar la legtima se atender al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al valor
lquido de los bienes hereditarios se agregar el que tenan las donaciones, aplicando las
normas del Art 3477. De manera tal que la formacin de la masa atender a lo siguiente:
a) La determinacin de los bienes en poder del causante, a su fallecimiento.
b) La deduccin de las deudas.
c) La determinacin de los bienes donados por actos entre vivos.
d) La valuacin de esos bienes.

422 BASE PATRIMONIAL PARA CALCULARLA: La legtima se calcula en base a una masa
patrimonial formada por todos los bienes dejados a la muerte, ms las donaciones hechas en
vida (art. 3602). Previamente, habr que hacer deduccin de las deudas dejadas por el
causante, puesto que los acreedores deben ser pagados en primer trmino.
Estas deudas se deducen de la herencia, pero no de las donaciones. Sumados los bienes
lquidos dejados por el causante a su muerte, ms la donaciones hechas en vida, se tendr el
patrimonio sobre el cual debe calcularse la legtima.
Sin embargo, esta idea general requiere ser precisada. Es necesario saber cules bienes
deben ser incluidos en el concepto de herencia a los efectos del clculo de la legtima, cules
liberalidades deben tenerse en consideracin y cules deudas deben deducirse.
A. BIENES HEREDITARIOS
BIENES QUE INTEGRAN LA MASA HEREDITARIA A LOS EFECTOS DEL CLCULO DE LA
LEGTIMA. Hemos enumerado en otro lugar cules son los bienes que integran la sucesin.
En principio, todos ellos deben incluirse en el clculo de la legtima. Sin embargo, deben
hacerse algunas exclusiones:
a) Los crditos incobrables, ya sea por la insolvencia del deudor o por haberse prescripto la
accin. Se trata de un valor nulo, que sera injusto tomar en consideracin. Pero si ms tarde
el deudor pagara, habra que efectuar una liquidacin complementaria. Distinto es el caso de
los crditos cuyo cobro es simplemente dudoso; stos deben incluirse en la herencia, pero no
por su valor real, sino por su valor venal, salvo que los legatarios o donatarios dieren fianza a
los herederos por los perjuicios que pudieran derivar de la imposibilidad de cobrarlos
ntegramente. Si el crdito es o no dudoso, es una cuestin de hecho que queda a criterio del
juez.
b) Los crditos sujetos a condicin suspensiva carecen de valor actual y no pueden tomarse
en consideracin; en caso de cumplimiento de la condicin habr que efectuar una liquidacin
complementaria. Si se trata de una condicin resolutoria el problema es an ms complicado;
ocurrida la condicin, tendra que reajustarse el monto de los legados y donaciones,
disminuyndolo proporcionalmente; lo que, desde luego, puede traer graves inconvenientes
prcticos y, ms an, si los legatarios o donatarios caen en insolvencia.
c) Los documentos y recuerdos de familia, que no tienen sino un valor afectivo.
d) El seguro de vida contratado por el causante en beneficio de un tercero; estos seguros no
forman parte de la sucesin, y por tanto, no pueden ser tenidos en cuenta a los efectos de la
legtima. Empero, las cuotas pagadas por el seguro deben reputarse como una liberalidad e

Troiano
incluirse a ttulo de tales en la masa patrimonial formada para calcular la legtima (ley 3952,
art. 1).
e) Desde luego, tampoco hay que considerar los frutos devengados por los bienes con
posterioridad al fallecimiento del causante, porque ellos no integran la sucesin.
f) Ms adelante tratamos el problema del legado o donacin de usufructo o renta vitalicia.
En cambio, deben computarse los crditos del causante contra un heredero legtimo, que se
extinguen por confusin en el momento de la muerte, y que por este motivo, en estricto
derecho, no forman parte de la sucesin. Esta solucin se impone por una razn que hace a la
esencia de la legtima; de lo contrario, uno de los herederos vendra a recibir beneficios que
afectaran la porcin de los restantes y que la ley ha querido mantener inclume.

422 Un caso dudoso es el referente a los inmuebles que ha empezado a usucapir el causante que,

empero, no ha completado el trmino necesario para adquirir el dominio. Supongamos que los
herederos continan la posesin y llegan a obtenerlo. Debe acreditarse este bien en el activo
de la sucesin, a los efectos del clculo de la legtima? Se han sostenido las tesis ms
opuestas:
a) No debe incluirse porque es el heredero quien adquiere el dominio.
b) Debe incluirse, porque la prescripcin, una vez cumplida, tiene efectos retroactivos
al da en que ha comenzado la posesin.
Nos parece que ambas teoras adolecen de un excesivo rigorismo lgico y que su aplicacin,
en la prctica, puede acarrear consecuencias injustas. Supongamos que la prescripcin
veinteaal se ha cumplido poco meses despus de morir el causante; sera del todo injusto no
considerar ese valor dentro del activo sucesorio. Supongamos, por el contrario, que el
causante ha empezado a poseer unos meses antes de morir; el heredero ha debido continuar
la posesin hasta cumplir los veinte aos. Habr que incluir todo el bien en la sucesin, lo
mismo que si el causante hubiera tenido la plena propiedad, que por el contrario fue
adquirida casi exclusivamente por el heredero? Sin contar con todos los inconvenientes que
presenta hacer una redistribucin de los bienes a los diez o veinte aos del fallecimiento del
causante, como sera necesario efectuar si se admite que ese bien forma parte de la masa
hereditaria y que ha de tenerse en cuenta para la fijacin de la legtima.
Mucho ms justa y prctica nos parece esta solucin: en el momento del fallecimiento debe
fijarse el valor venal de la posesin corrida hasta entonces, si recin se inicia, el valor ser
mnimo; si est terminada la usucapin, ser aproximado al precio de la plena propiedad de la
cosa. De esta manera se evitan tambin redistribuciones, tanto ms enojosas cuando mayor
sea el tiempo transcurrido entre la muerte y el momento en que ella se practica.
Los derechos intelectuales, marcas de fbrica, patentes de invencin, debern ser valuados y
computarse as en la masa.
DEDUCCIN DE LAS DEUDAS: De los bienes enumerados en el prrafo anterior es preciso
deducir las deudas del causante; pues, como es lgico, slo puede considerarse, a los efectos
de la legtima, el activo lquido (art. 3602). Esta deduccin se hace solamente respecto de la
masa hereditaria, pero no de las donaciones, ya que las liberalidades hechas en vida por el
causante, no estn afectadas al pago de sus deudas. Por consiguiente, si el causante hubiera
donado en vida $ 1.000.000 y hubiera dejado a su muerte bienes por valor de $ 1.000.000 y
deudas por $ 1.500.000, la masa patrimonial para calcular la legtima estar formada por $
1.000.000 donados en vida, puesto que las deudas han absorbido toda la herencia. En

Troiano
cambio, si las deudas slo sumaran $ 500.000 la masa patrimonial a considerar a los efectos
de la legtima sera de $ 1.500.000.
Las deudas deben ser probadas fehacientemente y, desde luego, no basta el reconocimiento
de los herederos para admitirlas, pues de lo contrario, stos podran simular y reconocer
deudas en favor de terceros para afectar la porcin disponible y lograr as una disminucin de
los legados y donaciones. Un ejemplo aclarar la cuestin:
El causante ha dejado una fortuna de $ 10.000.000 y ha legado toda su porcin disponible, o
sea $ 2.000.000. Los hijos del causante, en colusin con un tercero, lo hacen presentar en el
sucesorio, reclamando un crdito de $ 5.000.000: si esa accin prospera, el legado quedar
reducido automticamente a $ 1.000.000. Se comprende entonces cmo no puede bastar el
simple reconocimiento de los herederos para admitir la existencia de una deuda.

422 DEUDAS QUE DEBEN DEDUCIRSE: En principio, deben deducirse todas las deudas, de
acuerdo con la regla general del artculo 3602 Ver Texto , que habla del valor lquido de los
bienes. Pero algunos casos han suscitado dudas:
a) En cuanto a los impuestos: los personales (por ej., el impuesto a las ganancias), deben
deducirse en su totalidad; los reales (por ej., contribucin territorial), solamente en la parte
correspondiente al perodo transcurrido hasta la muerte del causante.
b) Si ste tuviera deudas litigiosas, habr que reservar una cantidad suficiente para
responder al pago de la deuda y costas del juicio; si se lo gana, habr lugar a una nueva
distribucin. Queda a salvo el derecho de los donatarios o legatarios a reclamar la distribucin
del importe litigioso, afianzando satisfactoriamente el reintegro de la parte que a ellos les ha
tocado, si se pierde el pleito. Los acreedores podrn tener inters en esa solucin cuando el
examen del juicio les haga pensar que es muy probable perderlo.
c) Igual solucin habr que adoptar si la deuda estuviere sujeta a condicin suspensiva.
Pero consideramos justo reconocer a los legatarios el derecho a reclamar el pago ntegro de
sus legados, si afianzan la restitucin a que estarn obligados cuando la condicin se cumpla.
Si la condicin fuere resolutoria, no hay dificultad: la deuda debe pagarse y deducirse de los
bienes a los efectos de calcular la legtima; sin perjuicio de que, si despus se cumple la
condicin y el valor de la deuda reingresa a la sucesin, sea distribuido su importe como
corresponde legalmente.
d) Un problema interesante lo presentan las deudas aleatorias, tales como una renta
vitalicia. Es imposible determinar su valor exacto, pues dependen de la duracin de la vida del
beneficiario. Parece razonable aceptar el valor que a esas deudas se les asigna en las tablas
de las compaas que se dedican a este tipo de operaciones y deducirlas del acervo.
e) Deben deducirse las deudas que tena el causante con un heredero y que han quedado
extinguidas por confusin, as como se incluyen los crditos extinguidos por confusin.
f) Un problema delicado lo constituyen las obligaciones naturales . El caso tpico es el de
una deuda prescripta. Debe o no computarse a los efectos del clculo de la legtima? En
principio, la respuesta ser negativa. En efecto, el heredero tiene a su disposicin un recurso
para eludir el pago de esa obligacin, evitando as que se afecte su legtima. Adems, si se le
reconociera la facultad de hacer valer su pago voluntario para el clculo de la legtima, sera
muy fcil una connivencia dolosa con el acreedor en perjuicio de los donatarios o legatarios.
Slo por excepcin podra computarse el pago a estos efectos, si fuera evidente la obligacin
moral del causante o de sus herederos. Es sta una cuestin de apreciacin judicial.

Troiano
g) Cargas de la sucesin. Veamos ahora en qu forma se computan las cargas de la
sucesin a los efectos del clculo de la legtima.
1) Gastos de sepelio. Segn el artculo 3795, los gastos de sepelio deben tomarse de la
porcin disponible; lo que significa que no se computan para calcular la legtima.
Es preciso reconocer que la solucin legal es mala; la obligacin de pagar los gastos de
sepelio debe pesar tambin sobre los legitimarios y no solamente sobre los donatarios y
legatarios. Se trata de un deber moral que los herederos forzosos no deben rehuir.
2) Honorarios de abogados partidores, inventariadores, peritos, gastos de sellado, etctera.
Se trata de gastos comunes, hechos en inters de todos y que, por tanto, deben ser
soportados proporcionalmente por herederos y legatarios; en cambio, no pesan sobre los
donatarios, pues no los benefician en lo ms mnimo, ya que su dominio est adquirido antes
422 del fallecimiento del causante.
Los honorarios particulares de los apoderados o letrados de los herederos o legatarios, son
personales y no deben computarse.
3) Los gastos de entrega del legado, no pueden afectar a la legtima; por tanto, son a cargo
de la sucesin solamente en caso de que aqulla no se vea afectada.
VALUACIN DE LOS BIENES HEREDITARIOS: Los bienes hereditarios deben ser valuados al
da del fallecimiento, momento en el cual se concretan los derechos de herederos y
legatarios. El avalo debe ser hecho judicialmente, previo dictamen pericial, con intervencin
de todos los interesados: herederos, legatarios y donatarios No debe aceptarse como
suficiente la valuacin fiscal.
B. DONACIONES
PRINCIPIOS GENERALES: A los efectos del clculo de la legtima deben considerarse todas
las liberalidades hechas en vida por el causante. Se incluyen en este concepto las renuncias
gratuitas, las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales, la particin entre vivos.
Las donaciones hechas a los herederos forzosos no dan lugar a dificultad cuando su cmputo,
a los efectos de calcular la legtima, es reclamado por otro heredero forzoso. Ninguna duda
cabe de que deben ser tenidas en cuenta. Pero cuando el cmputo es pedido por un legatario,
la cuestin es ms difcil. Veamos un ejemplo. El causante ha dejado dos hijos; a ambos les ha
dado en vida $ 10.000.000 y deja a su muerte otros $ 20.000.000. Hace testamento por el
cual deja su porcin disponible a un tercero. Esta porcin disponible se calcular sobre lo
dejado por el causante a su muerte ($ 20.000.000), o sobre el total, incluidas las donaciones a
los hijos ($ 40.000.000)?
De conformidad con los artculos 3593 y 3602 que disponen que la legtima se formar
sumando a los bienes dejados al fallecimiento las donaciones, hechas en vida, que deben
colacionarse, resultara claro que la porcin disponible debe calcularse sobre el total de $
40.000.000. Pero el artculo 3478 dice que la colacin no es debida al legatario; este texto ha
permitido sostener que el legatario no puede pretender que se compute lo dado en vida por el
causante; la porcin disponible, segn este punto de vista, debe calcularse sobre los bienes
dejados a la muerte, prescindiendo de las donaciones. Es un evidente error de concepto y una
injusticia. No se trata aqu de la colacin, sino de la forma de computar la legtima. En cuanto
a sta la ley ha establecido un modo bien claro de calcularla; al hacerlo as, ha definido
claramente los derechos de los herederos forzosos a una parte de la herencia y los del
causante a disponer del resto. Se cuida a los primeros, pero tambin se respeta
escrupulosamente el derecho del causante sobre la porcin disponible. La tesis que

Troiano
combatimos conduce al absurdo que ha destacado FORNIELES: el causante que nada ha
anticipado a sus hijos podra disponer ntegramente de su porcin disponible; el que les
hubiese donado algo en anticipo slo podr usarla en parte

422

Repetimos que esta operacin no implica colacionar, sino solamente sentar las bases sobre
las cuales ha de calcularse tanto la legtima como la porcin disponible. Lo prueba el siguiente
hecho: si los bienes dejados al fallecimiento no alcanzan para pagar el legado de cosa cierta
(aunque el legado cupiera dentro de la porcin disponible, considerando las donaciones
hechas en vida), los herederos que aceptaron bajo beneficio de inventario no estarn
obligados a responder sino con los bienes que quedaron a la muerte; si se tratara de colacin,
estaran obligados a traer los bienes recibidos en vida hasta satisfacer el monto del legado.
JOSSERAND explica con claridad tales efectos, diciendo que los legatarios se benefician con
esta manera de calcular, gracias a la cual se encuentra agrandado el cuadro dentro del que
se mueven, sin que, por otra parte, los bienes colacionables pueden caer bajo su mano.
Merecen una consideracin especial los siguientes casos:
a) Las donaciones remuneratorias deben ser incluidas en cuanto ellas han excedido el justo
valor del servicio que se pretenda compensar o remunerar (art. 1832); y las donaciones con
cargo en la parte que exceden el valor del cargo, si ste fuera apreciable en dinero (art.
1832).
b) No deben incluirse a los efectos del clculo de la legtima, los gastos hechos en favor de
la educacin de los hijos, aunque hayan importado fuertes erogaciones; los efectuados por
alimentos voluntarios o enfermedad de terceros; los regalos de costumbre. Ninguno de estos
gastos se halla sujeto a colacin (art. 3480) y este principio es aplicable analgicamente a la
accin de reduccin; empero, el artculo 3480 dice que tampoco es colacionable el pago de la
deuda de los ascendientes o descendientes; es obvio que, en este punto, la aludida norma no
es aplicable a la legtima, pues de lo contrario habra un medio muy fcil de burlarla.
c) En cuanto a los seguros constituidos a favor de terceros, ya dijimos anteriormente que la
indemnizacin en s no forma parte de la sucesin ni debe ser considerada a los efectos del
clculo de la legtima; en cambio, las primas pagadas por el causante, que han beneficiado al
destinatario del seguro, son una tpica liberalidad sujeta a la accin de reduccin (ley 3924,
art. 1)
Desde luego, quedan incluidas todas las donaciones ocultas bajo la apariencia de un contrato
oneroso; en este caso, el cargo de la prueba correr por cuenta de quien invoca la simulacin.
CONTRATOS ENTRE EL CAUSANTE Y LOS HEREDEROS FORZOSOS: EL ARTCULO 3604:
Segn el artculo 3604, si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos
bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con
reserva de usufructo, el valor de los bienes ser imputado sobre la porcin disponible del
testador, y el excedente ser trado a la masa de la sucesin. Esta imputacin y esta colacin
no podrn ser demandadas por los herederos forzosos que hubiesen consentido en la
enajenacin y en ningn caso por los que no tengan designada por la ley una porcin
legtima.
La primitiva disposicin redactada de modo oscuro y deficiente, dio lugar a numerosas
dificultades interpretativas que la reforma de la ley 17711 ha subsanado. As, el artculo dice
herederos forzosos donde antes deca herederos legtimos; adems, habla de cuando sea con
cargo de una renta vitalicia, mientras que antes hablaba de aunque sea con cargo de renta
vitalicia. De tal modo, se ha solucionado un grave problema interpretativo, como luego
veremos. Tal como ahora est redactado, el artculo se refiere a los contratos que, en
apariencia, son onerosos; si, por el contrario, fueran ostensiblemente gratuitos, deben

Troiano
aplicarse las reglas de la colacin, de tal modo que el valor de los bienes no se imputa a la
parte disponible, sino a la porcin hereditaria del beneficiario.
Lo que omiti la reforma es sustituir la palabra testador por causante, que era la expresin
correcta, ya que el precepto se aplica lo mismo en caso de sucesin testamentaria que ab
intestato.
Lo que esta norma procura es evitar el perjuicio que para los otros coherederos puede
provenir de ciertas enajenaciones disfrazadas de actos onerosos, hechas as con el propsito
de beneficiar a uno de los herederos ms all de lo que permiten las legtimas de los otros.
Un caso en que esa simulacin resulta muy evidente es el que sigue: un padre vende a uno
de sus hijos un valioso inmueble, con reserva de usufructo. El enajenante seguir gozando de
la propiedad como si fuera suya, y, al morir, el dominio quedar consolidado en su hijo
422 predilecto, quedando el bien excluido de la masa que debe formarse para calcular la legtima.
Similar es el caso de que el adquirente haya asegurado al enajenante una renta vitalicia.
Resulta patente del acto mismo (no obstante su apariencia de onerosidad) el propsito de
burlar la ley; y para evitar las dificultades propias de la prueba de la simulacin, sta sale al
cruce de la maniobra y presume que se trata de actos gratuitos.
Agreguemos que la fuente de nuestro artculo 3604 fue el artculo 918, Cdigo francs, que
dice as: El valor en plena propiedad de bienes enajenados, sea con cargo de renta vitalicia,
a fondos perdidos o con reserva de usufructo, ser imputable a la porcin disponible; y el
excedente, si lo hay, ser colacionado. La jurisprudencia francesa ha resuelto que la
presuncin de gratuidad no admite prueba en contrario.
VLEZ se sirvi de esta fuente, pero escribi aunque donde deba decir cuando, lo que
alteraba totalmente el significado de la norma, que apareca as aplicndose no a las
situaciones excepcionales previstas en ella, sino a todo contrato, lo que converta en
irrazonable la solucin. Algunos fallos se inclinaron por aplicar literalmente el artculo 3604
(ver nota 11), aunque otros (ver nota 12) y la doctrina predominante (ver nota 13), reducan
el campo de aplicacin del artculo 3604 a la hiptesis de venta con reserva de usufructo o
con cargo de renta vitalicia.
Es la solucin claramente adoptada por la ley 17711 al sustituir aunque por cuando, con lo
que se vuelve a la buena solucin de la fuente, el Cdigo francs.
Precisando as cul es el campo de aplicacin del artculo 3604 veamos ahora sus otras
disposiciones. Establece que el valor de los bienes enajenados ser imputado sobre la porcin
disponible y el excedente trado a la masa de la sucesin. Vale decir que, aunque se presume
que el acto es gratuito, no debe colacionarse sino en cuanto exceda de la porcin disponible.
Se aparta as de la regla general segn la cual toda donacin hecha en vida se presume un
anticipo de herencia. Esta solucin se justifica, pues si el causante ha ocultado la donacin
bajo la apariencia de un contrato oneroso, es porque deseaba eludir las disposiciones legales
sobre colacin; es evidente que su voluntad no era solamente darle un anticipo de su
legtima, sino un valor que no se computara en ella. En esa donacin disfrazada debe verse,
cuando menos, una dispensa de la obligacin de colacionar.
Agrega el artculo, que esa imputacin y esa colacin no podrn ser demandadas por los
herederos legtimos que hubieren consentido en la enajenacin y, en ningn caso, por los que
no tengan designada por la ley una porcin legtima. En la primera hiptesis, el acuerdo de los
coherederos est indicando que la enajenacin es real; la presuncin de gratuidad cede ante
esa conformidad; al darla pierden derecho a reclamos posteriores. Pero cabe preguntarse si
dada la conformidad, no es posible ya probar la simulacin, aunque se tenga la prueba
inequvoca de ella. Consideramos que esta solucin sera excesiva. La conformidad es hacer

Troiano
nacer una presuncin juris tantum de la realidad del acto; pero esa presuncin debe ceder
ante la prueba de la simulacin, vale decir que ha habido en verdad una donacin.
Entendemos que sera nula la conformidad dada por el representante de un incapaz.
El consentimiento puede ser prestado en forma expresa, como, por ejemplo, si se lo otorga en
el acto del contrato o por otro documento posterior; o tcita, como ocurrira si la conducta del
coheredero revela pleno conocimiento y aprobacin del contrato.
Tambin se niega accin a quienes carecen de legtima, solucin en general irreprochable,
porque tampoco tendran derecho a impugnar el acto si hubiera sido ostensiblemente
gratuito. Hay, sin embargo, un caso en el que la solucin es injusta. Supongamos que una
persona (no heredera) ha recibido una donacin de $ 200.000; posteriormente el causante le
transfiere a su hijo nico un bien que vale $ 300.000, con reserva de usufructo; a la muerte
deja $ 500.000. Es decir que la fortuna del causante ha sido de $ 1.000.000 y ha podido, por
422 tanto, disponer de $ 200.000, sin afectar la legtima de su hijo; pero como a su muerte ha
dejado slo $ 500.000 y el donatario no tiene la accin del artculo 3604, resultar que tiene
que restituir $ 100.000. Es evidente que la hiptesis no ha sido prevista por el legislador;
hubiera sido justo atribuir al donatario tambin la accin del artculo 3604.
Pero, de cualquier modo, creemos evidente que lo nico que niega dicho artculo al donatario
es la facultad de que l se ampare en la presuncin juris et de jure de que el acto ha sido
gratuito; siempre le quedar la posibilidad de probar la simulacin por todos los medios de
que puede valerse un tercero; y ya tendr mucho ganado con poner de manifiesto la
naturaleza del acto impugnado y el grado de parentesco, pues estas son presunciones, casi
decisivas en un juicio ordinario de simulacin.
Nuestro artculo habla de los contratos celebrados con los herederos forzosos. As por
ejemplo, el contrato celebrado con un colateral en cuarto grado no tiene por qu ser
sospechoso; sin perjuicio del derecho del interesado a producir la prueba de la simulacin.
Qu ocurre si la enajenacin ha sido hecha al cnyuge del heredero forzoso? Nos parece
claro que no juega la presuncin juris et de jure del artculo 3604, que no puede sino aplicarse
estrictamente a las personas indicadas en la ley; sin perjuicio del derecho de los otros
herederos a probar la simulacin, prueba muy simplificada en este caso, por las
circunstancias del vnculo y naturaleza del acto.
El acto de adquisicin ha de efectuarse en una poca en que el adquirente era heredero si el
enajenante falleca entonces; de lo contrario, no puede presumirse el fraude. Pero si lo era en
ese momento y ha dejado de serlo en el instante del fallecimiento, subsiste la presuncin de
liberalidad; por ejemplo: el enajenante que carece de hijos transfiere el bien a sus padres;
ms tarde nace un hijo que vive a la poca del fallecimiento del causante.
La presuncin establecida en el artculo 3604 es juris et de jure. As se desprende de la
circunstancia de que dicho artculo no brinda la posibilidad de prueba en contrario y lo
confirma la nota puesta al pie del artculo; es la solucin lgica, pues se corta toda discusin
sobre la naturaleza verdadera del acto y se evita que se preconstituyan pruebas falsas para
demostrar la onerosidad de un acto que en verdad ha sido gratuito.
En lo que atae a los dems contratos celebrados entre el causante y alguno de los
herederos, estn sujetos a las reglas generales de la simulacin: si los restantes herederos
pretenden que un contrato que aparece como oneroso es en realidad gratuito, deben
probarlo.
MOMENTO DE LA VALUACIN: Los bienes donados deben valuarse al tiempo de la apertura
de la sucesin (art. 3602, que a su vez remite al art. 3477). El sistema anterior (valuacin al

Troiano
tiempo en que se hicieron las donaciones) era injustsimo en pocas de inflacin como la que
vive el mundo contemporneo.
INALIENABILIDAD DE LA LEGTIMA
La inalienabilidad que sienta el art 2613 del Cod. Civil debe correlacionarse con lo dispuesto
por el art 3598 del Cdigo citado.
Art.2613.- Los donantes o testadores no pueden prohibir a los donatarios o sucesores en sus
derechos, que enajenen los bienes muebles o inmuebles que les donaren o dejaren en
testamento, por mayor trmino que el de diez aos.
Art.3598.- El testador no puede imponer gravamen ni condicin alguna a las porciones
legtimas declaradas en este ttulo. Si lo hiciere, se tendrn por no escritas.
INVIOLABILIDAD DE LA LEGTIMA: El testador no puede imponer ninguna limitacin al

422 goce de la legtima por los herederos forzosos. Y si impusiere algn gravamen o condicin, se
tendrn por no escritos (art. 3598). La solucin es lgica, porque el derecho a la legtima no
proviene de la voluntad del causante, sino de la ley.
Los tribunales han cuidado de respetar rigurosamente este precepto. Por ello se ha resuelto
que si una clusula del testamento dispone que el albacea u otra persona administren los
bienes comprendidos en la legtima, tal disposicin es nula y los herederos forzosos pueden
entrar en la administracin inmediata de sus bienes. Por iguales motivos se ha resuelto que el
testador no puede privar al padre del menor, heredero forzoso, de la administracin y
usufructo de los bienes comprendidos en la legtima.
Esta situacin suele producirse cuando testa el abuelo cuya hija ha fallecido y que se halla
distanciado de su yerno, a quien desea privar de todo derecho sobre los bienes que deja a los
nietos.
Pero el testador puede imponer a sus herederos forzosos la indivisin de todos los bienes, por
un plazo no mayor de diez aos; y si existieren menores, la indivisin puede extenderse hasta
la mayora de edad, pero en cuanto exceda de los diez aos slo puede referirse a un bien
determinado y no a la totalidad de los que forman la sucesin (art. 51, ley 14394). Esta
norma, modificatoria del Cdigo Civil, importa en verdad, una incongruencia con la idea de
que la legtima no puede ser afectada por la voluntad del testador; el rigor de los principios ha
cedido en este caso ante un propsito de proteccin de la familia.

Troiano

2. PORCIN DISPONIBLE
CONCEPTO
La parte de la cual el testador puede disponer libremente se llama porcin
disponible. Puede repartirla entre los herederos forzosos por partes iguales, puede
asignarla toda a uno de ellos o a un extrao.
Porcin disponible. Concepto.
La porcin hereditaria que no est comprendida en la legtima puede ser materia de
disposiciones a ttulo gratuito. Constituye, por tanto, la porcin disponible del causante, y con
ella ste puede realizar los legados que desee o mejorar a los herederos de llamamiento
422 forzoso.
La legtima y la porcin disponible son entidades complementarias, ligadas por una relacin
inversamente proporcional: en la medida en que la primera crece, disminuye la segunda.
DETERMINACIN OJO
LA LEGTIMA Y LA PORCIN DISPONIBLE: () El concepto de legtima lleva consigo la
existencia de una porcin disponible. Dicha porcin, llamada tambin de libre disposicin,
corresponde a la parte de que el testador puede disponer an cuando hay legitimarios.
En nuestro derecho, dada la poca libertad que se le concede al testador, la libre
disposicin se limita al quinto del haber hereditario cuando hay hijos (art. 3593).
La porcin disponible puede alcanzar, como mximo, a la mitad de la herencia (art.
3595).
Cuando no hay legitimarios es intil hablar de porcin disponible, pues en ese caso, toda la
herencia es disponible.
LEGADOS CONCEPTO
Legado: Disposicin a ttulo gratuito hecha por testamento en favor de una persona.
LEGADOS DE CUOTA
Legado de cuota. Concepto: Hay legado de parte alcuota cuando el causante dispone en
su testamento total o parcialmente de sus bienes, con asignacin de partes. El Art 3719
expresa: No constituye institucin de heredero la disposicin por la cual el testador hubiese
legado la universalidad de sus bienes con asignacin de partes.
Naturaleza Jurdica: Para Maffa el legatario de parte alcuota es un sucesor universal en los
bienes (o sea, no heredero).
Diferencia con la institucin de herederos: Ambos son llamados a una parte alcuota del
patrimonio hereditario. Pero existen entre ellos dos diferencias esenciales:
Mientras que el heredero institudo tiene el derecho de acrecer, el legatario de cuota
carece de ste, ya que su llamamiento queda confinado en los lmites precisos de su
porcin.
El heredero deber, en algunos supuestos, responder ultra vires, mientras que el legatario
de cuota, en ningn caso tendr una responsabilidad ms extensa que la dada por lo
recibido. [Maffa].

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Diferencia con el heredero: (Borda) El legatario de cuota, como el coheredero, tiene
derecho a una parte alcuota de todo el patrimonio dejado por el causante. Pero lo separan de
l algunas diferencias sustanciales:

a) En primer trmino, carece del derecho de acrecer. Su parte en la herencia est siempre
limitada a la proporcin que le ha fijado el causante; de tal modo que, si uno de los
coherederos o colegatarios resulta incapaz para suceder, o renuncia a la herencia, el legatario
de cuota no se beneficia con ello. La parte del renunciante pasar a los herederos legtimos o
testamentarios. Pero si un legatario particular renuncia a su legado, el de cuota tiene derecho
a una parte proporcional; aqu, en efecto, no se trata de un aumento de su porcin, sino
simplemente de incluir entre los bienes que deben dividirse aquel que fue objeto del legado
particular.
422 b) En segundo lugar, en ningn caso responde ultra vires; su responsabilidad est limitada a
los bienes hereditarios.
Los legatarios de cuota no gozan de pleno derecho de la posesin hereditaria, no tienen
derecho a pedir colacin, ni juega respecto de ellos el derecho de representacin; pero esto
no constituye una diferencia especfica con los herederos, puesto que los testamentarios no
gozan tampoco de esos privilegios.
Derechos y Obligaciones: Los derechos y obligaciones de los legatarios de cuota son los
siguientes:
a) Entrega y goce de la parte. Los legatarios no gozan de su parte en la herencia, de pleno
derecho; tienen que solicitar la entrega a los herederos o albaceas. Esta entrega depender,
naturalmente, del proceso de particin y liquidacin de los bienes, desde que la parte fijada
por el causante slo puede calcularse sobre el patrimonio lquido, es decir, el que resta luego
de pagadas las deudas.
Antes de la particin, los legatarios de cuota, no tienen un derecho de propiedad sobre
ninguno de los bienes que componen la herencia, ni pueden reivindicarlos sin haber entrado
en la posesin material de ellos.
b) Contribucin al pago de las deudas. Los legatarios de cuota contribuyen al pago de las
deudas de la herencia, en proporcin a su parte; del mismo modo contribuyen a las bajas o
cargas, tales como los gastos causdicos, honorarios de los profesionales intervinientes,
etctera.
Ello significa que la cuota correspondiente al legatario debe calcularse sobre el saldo lquido
de la herencia.
c) Administracin de la herencia. Las facultades de los legatarios de cuota, en lo que atae
a la administracin del caudal hereditario mientras dura el estado de indivisin, se han ido
admitiendo cada vez con mayor amplitud y firmeza en nuestra jurisprudencia. Hay ya
pronunciamientos reiterados en el sentido de que debe ser odo en todo lo que atae a la
designacin de administrador de la sucesin, a la custodia del caudal y a las operaciones de
inventario y avalo. Ms an: la Cmara Civil de la Capital, ha llegado a declarar que el
legatario de cuota participa de la junta convocada para disponer lo atinente a la
administracin y custodia de la herencia, en paridad con los herederos legtimos.
Son de todo punto de vista plausibles tales fallos que no hacen sino reconocer el legtimo
inters del legatario de cuota en las operaciones tendientes a liquidar las deudas y realizar la
particin, puesto que del acierto y honestidad con que se lleven a cabo depender el monto
del legado y el plazo de su entrega.

Troiano
d) Intervencin en el juicio sucesorio. La intervencin del legatario de cuota en el juicio
sucesorio ha sido admitida cada vez con mayor amplitud por nuestra jurisprudencia. Sus
derechos sobre este punto son similares a los de los herederos.
LEGADOS PARTICULARES
CONCEPTO Y CARACTERES: Los legados particulares tienen un contenido tan mltiple y
variado, que algunos autores, desesperando de encontrar una formulacin unitiva de su
concepto, se han contentado con definirlos negativamente, como toda disposicin
testamentaria que no importe institucin hereditaria ni legado de cuota. Pero no se adelanta
nada con ello; la idea es demasiado vaga y significa una renuncia a penetrar en la esencia del
legado. Por otra parte, tambin el cargo es una disposicin testamentaria que quedara
comprendida en los trminos, excesivamente latos, de aquella definicin.

422 Aun a riesgo de no ser rigurosamente exacto, juzgamos indispensable intentar otra que
exprese un concepto claro, que arroje luz sobre la sustancia de la institucin. Entendemos por
legado una liberalidad hecha en un testamento, por la que se transmiten al beneficiario
derechos o excepciones de carcter patrimonial, sobre objetos particulares.
De aqu resultan los siguientes caracteres:
a) Ante todo, es una liberalidad. Hay que tener presente, sin embargo, que no en todos los
casos hay verdadera liberalidad; as, por ejemplo, no la hay en los legados remuneratorios,
sobre todo si el legado no supera notoriamente la importancia de los servicios que se
retribuyen; tampoco la hay, cuando los cargos impuestos al legado insumen su valor. Por ello,
algunos autores sostienen que sta no es una caracterstica del legado. Pero no se puede
renunciar a ver en l una liberalidad, sin descartar la nota ms frecuente y la que ms tipifica
la institucin y explica el por qu de numerosas reglas legales que la rigen. Prescindiendo de
este elemento, la definicin corre el riesgo de resultar incolora.
b) Importa la transmisin de derechos y excepciones de carcter patrimonial. Lo normal es
la transmisin de derechos (de propiedad, usufructo, uso y habitacin, crditos); pero hemos
agregado tambin excepciones, porque en el legado de remisin de deuda lo que se da es
precisamente un derecho a oponerse a las acciones de los herederos que puedan pretender el
cobro de la deuda que el legatario tena con el causante.
c) Por ltimo, el legado debe referirse a objetos particulares. No bastara en nuestro derecho
expresar que el legatario es un sucesor a ttulo particular, porque tambin lo es el legatario
de cuota. Por eso decimos sobre objetos particulares. Con ello indicamos, no solamente el
legado de cosa cierta, sino tambin el de cosas indeterminadas, el de crdito, derechos
reales, etctera; en suma, toda atribucin patrimonial que no sea una parte alcuota de la
herencia.
DISTINCIN CON OTRAS FIGURAS JURDICAS: Para delimitar con precisin el concepto de
legado, conviene distinguirlo de otras figuras con las cuales tiene puntos de contacto:
a) Con la donacin: La donacin es un contrato; produce sus efectos desde el momento de
la celebracin; es, en principio, irrevocable. El legado es un acto unilateral mortis causa,
produce sus efectos recin a partir del fallecimiento del testador, es revocable en todo
momento segn la libre voluntad del disponente.
Pero hay entre estas instituciones un rasgo comn, que las aproxima: ambas constituyen una
liberalidad. Por eso, la ley aplica a los legados algunas reglas de la donacin; as, por ejemplo,
el legatario est sujeto a la accin de reduccin, cuando el legado excede la porcin
disponible; el legatario de cosa cierta no tiene derecho a la garanta de eviccin (art. 3780), el

Troiano
heredero no es responsable de la insolvencia del deudor, cuando ese crdito hubiere sido el
objeto de un legado (art. 3786), las clusulas que disponen legados se interpretan
restrictivamente (art. 3765).
b) Con el cargo: trazamos el paralelo entre ambas instituciones:
1) El legado es una disposicin autnoma y directa; el cargo es accesorio de la
disposicin principal e
indirecto, puesto que el beneficiario slo puede reclamar su pago a
travs de quien ha sido gravado con l
(quiz un legatario) y no necesariamente de los
herederos del difunto. No hay que exagerar, sin embargo, el
alcance de estos caracteres,
de los que algunos autores han pretendido sacar conclusiones excesivas: segn
ellos,
la
nulidad de la disposicin principal trae aparejada la nulidad del cargo. No podemos compartir
este punto de vista. Se admite generalmente, y con toda razn, que en caso de renuncia del
heredero o legatario,
a quienes se les ha impuesto el cargo, o de caducidad del legado
422 por incumplimiento del cargo, la obligacin de cumplir con l recae sobre el que lo ha
sustituido en la propiedad de los bienes. Fuera de estas hiptesis,
slo quedara la de
nulidad por incapacidad del legatario; est fuera de duda que no hay motivo valedero
alguno para aplicar reglas distintas a las que se admiten para los casos anteriores; el
cargo deber ser cumplido por quien reciba los bienes. Se excluye, claro est, el caso en
que la carga tenga carcter personal y
slo pueda ser cumplida por el heredero o
legatario a quien se impuso.
Adems, hay que tener en cuenta que, por ms indirecta que sea la liberalidad, ella
proviene del causante y es con respecto a l que debe juzgarse si el beneficiario tiene o no
capacidad para recibir el testamento.
2) Por lo mismo que el legado es una disposicin autnoma; jams su incumplimiento
por el heredero puede
aparejar la caducidad de la institucin hereditaria, en tanto que el
incumplimiento del cargo puede
determinarla, lo que ocurre si ha sido la causa final de
la disposicin testamentaria (art. 3841).
3) El legado es siempre una disposicin de bienes; el cargo puede consistir tambin en
una obligacin de hacer o no hacer.
4) El legatario es siempre un tercero, con relacin al heredero; el beneficiario del modo
puede ser un
tercero, el difunto, o aun el propio heredero o legatario.
5) El legado grava siempre la masa de la herencia; el cargo puede pesar sobre uno de
los coherederos u otro
legatario particular.
6) El legado debe ser hecho en beneficio de una persona determinada y actual; el modo
puede, en cambio, beneficiar a personas determinadas (mi sobrino Pedro) o indeterminadas
(cargo de hacer un hospital o un
camino) presentes o futuras; as, por ejemplo, sera
vlida una carga en favor de una persona an no concebida en el momento de fallecer el
causante.
La distincin entre ambos es, pues, muy simple cuando el cargo ha sido impuesto a un
legatario y no al heredero, o cuando lo ha sido a uno solo de los herederos habiendo varios;
no ser posible dudar de que se trata de un cargo y no de un legado, desde que ste slo
puede reclamarse de los herederos, que estn todos obligados en proporcin a sus
respectivas porciones.
Ms sutil es la distincin cuando el heredero es uno; todava puede sealarse una diferencia
si el objeto es una cosa cierta porque, siendo legado, la transmisin de la propiedad de la
cosa se opera ipso jure en el momento de la muerte del causante; mientras que el

Troiano
beneficiario del cargo adquiere la cosa por tradicin hecha por el heredero. Pero si el objeto
fuera cualquier otro (cosas indeterminadas, sumas de dinero, derechos reales, alimentos,
etc.), el cargo funciona como legado.
A veces ser dudoso si el testador ha dispuesto una carga o legado. Pensamos que la duda
debe ser resuelta en el sentido que permite conferir validez al beneficio, pues as se cumple
mejor con la voluntad del testador. La cuestin puede tener el mayor inters tratndose de
personas indeterminadas o futuras, o si se plantea la cuestin de la revocacin por
incumplimiento.
c) Con el acreedor hereditario: Cuando el legado no recae sobre una cosa determinada
(en cuyo caso la propiedad se transmite ipso jure al legatario en el momento de la muerte)
importa un crdito contra los herederos. Y si lo que se ha legado es una suma de dinero, la
semejanza entre el acreedor de la herencia y el legatario es notoria. No es de extraar, por
422 tanto, que la ley suela concederles iguales derechos, tales como el de pedir la separacin de
patrimonios (art. 3436), el de hacer efectiva la responsabilidad ultra vires del heredero no
beneficiario (art. 3343). Con todo, hay entre ellos diferencias sustanciales:
1) El acreedor hereditario debe ser pagado con preferencia a cualquier legatario; en la
mayor parte de los
casos esta regla estar fundada en la evidentsima razn de que el
derecho del causante de legar sus bienes
est condicionado al previo pago de sus deudas;
la ley debe tratar en un plano de preferencia a quien slo
procura recobrar lo que es
suyo en relacin al que pretende que se le haga efectiva una liberalidad.
Cabe agregar que esta solucin no vara por la circunstancia de que el crdito del
acreedor se haya originado en una donacin; tambin aqu habra una liberalidad, y desde
este punto de vista, donatario y
legatario se encuentran en un pie de igualdad. Pero la
preferencia del donatario se funda en que, con
anterioridad a la muerte del causante, ya
haba adquirido definitivamente sus derechos, de los cuales aqul
no poda disponer de
nuevo por testamento.
2) El acreedor hereditario cuyo ttulo es oneroso, puede exigir el pago aun postergando
a los herederos
forzosos; en cambio la legtima prevalece sobre los legados cuyo pago
puede hacerse sobre la porcin disponible (arts. 3591, 3605, 3797).
3) Como consecuencia de lo anterior, el legatario es responsable ante los acreedores
del pago de sus
crditos, bien que slo hasta el valor de la cosa legada.
d) Con los simples ruegos: Es de aplicacin lo que decimos sobre la diferencia entre
simples ruegos y cargos:
A veces el testamento contiene simples pedidos o ruegos hechos por el causante al
heredero o legatario. Estas clusulas no tienen valor jurdico, puesto que su cumplimiento no
es exigible; mucho menos podr pretenderse el decaimiento de la institucin hereditaria o del
legado por incumplimiento. La diferencia con el cargo es neta.
Pero muchas veces se presenta la duda de si la expresin utilizada por el testador importa
un cargo o un simple ruego. Es frecuente, en efecto, que los testadores, por una razn de
deferencia, consideracin, delicadeza de trato, utilicen una frmula que tiene la apariencia de
un ruego, pero que en verdad importa una manifestacin de voluntad. As, por ejemplo,
cuando el testamento dice deseo que; o cuando, aun empleando la palabra ruego o pido, el
contexto de la frase indica una voluntad concreta, como ocurrira si la clusula testamentaria
dijera: Ruego a mi heredero que entregue la suma de $ 10.000, lo antes que le sea posible, a
mi fiel servidor Pedro. La duda debe resolverse en el sentido de la obligatoriedad de la

Troiano
clusula, pues, en definitiva, ste es el modo en que se cumplir mejor con la voluntad del
causante.
Con plausible criterio humano un tribunal francs consider que la disposicin por la cual el
causante rogaba a sus herederos no dejar en la miseria a cierta persona, importaba un
legado de alimentos.
SUJETO Y OBJETO DE LOS LEGADOS
SUJETO DEL LEGADO
A. EL GRAVADO
SOBRE QUIN PESA EL LEGADO: En nuestro derecho, el legado pesa sobre los herederos y
422 legatarios de cuota; es decir, sobre el conjunto de la masa hereditaria. Ha seguido el Cdigo
en este punto el sistema del derecho romano clsico, que fuera adoptado tambin por el
Cdigo Napolen. En el derecho moderno, en cambio, tiende a privar la idea de que el
gravado por el legado puede ser tanto un heredero como otro legatario particular, aunque se
admite que normalmente y a falta de disposicin expresa en contrario, lo es el primero (Cd.
Civil alemn, art. 2147; espaol, art. 857; suizo, art. 484; italiano, art. 662; mexicano, art.
1394; uruguayo, art. 905). A nuestro juicio, este sistema parte de un error de concepto sobre
la naturaleza del legado. Las mandas se distinguen de los cargos precisamente en que
aqullas importan una transmisin directa de derechos del testador al beneficiario, en tanto
que los segundos se traducen en un derecho de reclamar del gravado el pago de la
liberalidad. Por tanto, si el pago del legado se pone a cargo exclusivo de un legatario
particular, o de un heredero (con prescindencia de los dems), deja de ser un beneficio
directo, para transformarse en un crdito que se puede reclamar de alguien, no en carcter
de heredero y sucesor, sino de obligado. Hay cargo, no legado.
En suma: para que haya legado particular, ste debe pesar sobre la herencia, en su conjunto,
y cada uno de los herederos o legatarios de cuota debe contribuir a su pago en proporcin a
su parte en la sucesin (art. 3776); desde el momento que la obligacin de pagarlo se impone
por el causante a uno de los herederos con exclusin de los otros, o a un legatario particular,
estaremos en presencia de un cargo.
Esta es la idea clara y simple establecida por nuestro Cdigo. No solamente todo su articulado
est inspirado en ella, sino que el artculo 3798 establece que los obligados al pago de los
legados son los llamados a recibir la sucesin o una parte alcuota de ella.
Slo por excepcin la manda grava a otro legatario particular, en el caso de que el derecho
legado a uno sea accesorio de la cosa dejada a otro; as, por ejemplo, si se lega la cosecha de
uva de 1970 a Juan, habindose legado la via a Pedro; o si se lega una servidumbre sobre un
inmueble; o un derecho de usufructo, uso o habitacin.
B. EL LEGATARIO
DETERMINACIN PRECISA DEL BENEFICIARIO: El legatario debe ser designado con
palabras claras, que no dejen duda sobre la persona del beneficiario; si la disposicin dejara
duda entre dos o ms individuos, ninguno de ellos ser tenido por legatario (art. 3712). Se
trata de una norma comn a los herederos y legatarios.
De igual modo, la designacin debe ser hecha en el propio testamento, siendo nula toda
clusula que deje librada la eleccin al arbitrio de un tercero (art. 3619).
Sin embargo, hay algunos casos que han merecido de la ley un tratamiento especial. Nos
ocuparemos de ellos a continuacin.

Troiano
LEGADOS EN FAVOR DE PARIENTES INDETERMINADOS: Puede ocurrir que el legado se
haga en favor de los parientes del causante, sin otra calificacin que permita individualizarlos.
El artculo 3791 prev el caso, disponiendo: Lo que se legue indeterminadamente a los
parientes, se entender legado a los parientes consanguneos del grado ms prximo segn
el orden de la sucesin ab intestato, teniendo lugar el derecho de representacin. Si a la fecha
del testamento hubiese habido un solo pariente en el grado ms prximo, se entendern
llamados al mismo tiempo los del grado inmediato.
Conviene hacer algunas observaciones:
1) Al admitir la existencia de un derecho de representacin, la ley parece apartarse aqu de
dos principios del derecho sucesorio: que el derecho de representacin no tiene lugar sino en
la sucesin legtima y que el legado caduca con la muerte del legatario. Pero lo que ocurre es
que no se puede hablar propiamente de un derecho de representacin sino de una
422 interpretacin de la voluntad del causante. Se interpreta que, cuando se lega una cosa a los
parientes, se desea que esos bienes sigan la suerte de la sucesin legtima.
2) Si a la fecha del testamento (y no de la apertura de la sucesin) hubiera un solo pariente
de grado ms prximo, la ley llama tambin a los del grado inmediato siguiente, considerando
que si su deseo hubiere sido favorecer nicamente a aqul, no hubiera escrito parientes en
plural e indeterminadamente. Por el contrario, si a la fecha del testamento hubiere varios,
pero no quedare ms que uno al fallecimiento, pensamos que slo ste es beneficiario, sin
coparticipacin de los herederos del grado inmediato siguiente.
3) Todos los parientes de igual grado tendrn derecho al legado por partes iguales; los que
concurran por representacin, tienen todos en conjunto una parte igual a la de cada heredero
de grado ms prximo; estas hiptesis no ofrecen duda. Pero supongamos que concurren el
heredero de grado ms prximo con varios del grado inmediato. Esta circunstancia no altera
el principio de que, no habiendo asignacin de partes, todos los beneficiarios tienen porciones
iguales (arg. art. 3721).
LEGADOS CON FACULTAD DE ELECCIN: En nuestra legislacin, el legatario debe ser
designado directamente por el causante, quien no puede delegar a otro la designacin del
beneficiario (art. 3619). Sera por tanto nulo el legado de una suma de dinero hecha en favor
de un estudiante de derecho o de una joven pobre, cuya eleccin quedar a cargo del
heredero.
Sin embargo, la jurisprudencia ha atenuado la aplicacin de esta regla, bien sea
prescindiendo de ella en algunos casos (como en los legados de beneficencia), bien sea
reconociendo la validez de ciertos procedimientos que, por un rodeo, permiten lograr el fin
querido por el causante.
a) Legados de beneficencia: A menudo los testamentos contienen legados de beneficencia,
sin determinacin precisa de los beneficiarios. As, por ejemplo, la clusula dice: Lego $
1.000.000 para la construccin de un hospital, para las sociedades de beneficencia, para
los pobres.
Estas disposiciones son plenamente vlidas, no obstante la indeterminacin del beneficiario.
As, el legado a los pobres se reputa hecho en favor de sociedades de beneficencia
indeterminadas. Quien deba cumplir el legado (sea el heredero, el albacea, el Estado) no tiene
una facultad de eleccin del beneficiario, sino de distribucin del dinero.
b) Modo de eludir la prohibicin de delegar la eleccin de legatario: A veces el verdadero fin
perseguido por el testador no se puede cumplir sino delegando la facultad de eleccin en un
tercero; tal sera el caso de que se quisiera estimular a un estudiante pobre y capaz con una

Troiano
suma de dinero que le permita continuar los estudios. El causante no podra, por anticipado,
designar la persona que todos los aos se encontrara en esas condiciones. Ahora bien: si la
clusula dijera: lego la suma de $ 5.000 para ser entregados todos los aos a un estudiante
pobre y capaz, a eleccin del albacea, la disposicin sera nula, porque hay delegacin de la
eleccin del legatario. Pero el testador puede seguir otra va para llegar al mismo resultado:
establecer el beneficio no en un legado, sino en un cargo. Por ejemplo instituyo heredero a
Juan con el cargo de otorgar todos los aos una beca de $ 5.000 en beneficio de un
estudiante que rena tales o cuales condiciones. Pues, a diferencia del legatario, el
beneficiario por un cargo no tiene por qu ser una persona determinada.
Pero tal procedimiento slo debe ser convalidado por los jueces cuando el testador no haya
podido evitarlo, es decir, cuando sus propsitos no podran cumplirse sino delegando la
facultad de eleccin del beneficiario. S, en cambio, implica un puro mandato para elegir un
beneficiario (por ej., dejo $ 100.000 para la persona que indique el albacea) la clusula caera
422
bajo la prohibicin del artculo 3619, sea que el causante la haya llamado cargo o legado.
PRELEGADO: Se llama prelegado al hecho en favor de uno de los herederos y cuyo pago se
encuentra a cargo de la masa.
Se trata de una institucin de vieja tradicin jurdica, como que deriva del derecho romano,
sobre la cual nuestro Cdigo no ha legislado. Empero, es obvio que debe ser admitido, desde
que la voluntad del testador gobierna toda la sucesin testamentaria, en cuanto no se oponga
a principios de orden pblico que, en el caso, evidentemente no estn comprometidos.
El prelegado tiene por objeto asignar un bien determinado a uno de los herederos y
asignrselo a ttulo de legatario, no de heredero.
De este principio se desprenden importantes consecuencias:
a) La condicin o cargo impuesto a la institucin hereditaria no alcanza al prelegado y las
impuestas a ste no afectan a aqulla. Ejemplo: instituyo herederos a Pedro y Diego, con la
condicin de que terminen sus estudios universitarios antes de cumplir los treinta aos; lego a
Pedro $ 100.000: este legado no est sujeto a condicin.
b) Las deudas y cargas de la herencia deben ser satisfechas en primer trmino con la
porcin que corresponde a los herederos, en su carcter de tales; slo si la sucesin fuera
insolvente, responde el prelegado de acuerdo a lo dispuesto por los artculos 3796 y 3797.
c) El renunciante a la herencia puede aceptar el legado (art. 3355) y viceversa, dado que
ambos beneficios son independientes entre s.
OBJETO DEL LEGADO
A. REGLAS GENERALES
COSAS Y DERECHOS QUE PUEDEN LEGARSE: Segn el artculo 3751 pueden legarse todas
las cosas y derechos que estn en el comercio. Es necesario que se trate de objetos de
contenido patrimonial y que sean enajenables; as, por ejemplo no se podr legar el nombre
del causante, ni su jubilacin, ni un usufructo o cualquier otro derecho vitalicio, puesto que no
puede disponerse de esos derechos, que terminan con la muerte (sobre esta materia vase
nms. 19 y sigs.).
Por hallarse fuera del comercio, no es posible legar el cadver; sin perjuicio de lo cual, toda
persona mayor de 18 aos puede disponer para despus de su muerte la ablacin de rganos
o materiales anatmicos de su propio cuerpo para ser implantados en otros seres humanos o
con fines de estudio o investigacin (art. 17, ley 23464). Esa disposicin puede hacerse por
testamento o por otro acto fehaciente.

Troiano
Pueden legarse cosas o hechos presentes o futuros (art. 3751). Aunque la ley no permite
legar cosas ajenas, es decir, lo que es propiedad de otro, en cambio no ve obstculo en que
se leguen las cosas que todava no existen y que, por tanto, no pertenecen al causante ni en
el momento de otorgar el testamento, ni en el de la muerte, pero tampoco pertenecen a otra
persona. As, por ejemplo, no hay inconveniente en legar la produccin de un establecimiento
rural o comercial, o la renta de ttulos que se devengue durante un cierto nmero de aos
posteriores a la muerte del causante. Naturalmente, la validez del legado queda supeditada a
la circunstancia de que esas cosas lleguen a existir; de lo contrario el heredero nada deber.
Tal el caso de que se haya perdido la cosecha, o que el comercio haya dado quebranto. Pero si
la cosa no llegare a existir por culpa del heredero, el legatario tendr derecho a los daos y
perjuicios.
Puede legarse un hecho del heredero? La cuestin se discute en la doctrina extranjera (ver
nota 3); pero, en nuestro derecho est fuera de toda cuestin que no es posible (ver nota 4).
422
El artculo 3751 Ver Texto se refiere nicamente a cosas o derechos, que, adems deben
pertenecer al causante (art. 3752 Ver Texto ). Y el hecho del heredero no es una cosa o
derecho que pertenezca al testador. La clusula testamentaria que obligara al heredero a
hacer algo, es un cargo no un legado. Si se acepta que tambin el hecho del heredero es un
legado, la distincin entre legado y cargo resulta imposible.
DETERMINACIN DEL OBJETO: En principio, el objeto legado debe ser designado por el
causante; en este sentido dice expresamente el artculo 3759 que el legado no puede dejarse
al arbitrio de un tercero. Sin embargo, esta regla se aplica con mucha elasticidad. Lo que no
se puede es dejar enteramente al arbitrio del heredero, o de un tercero, la determinacin del
legado; por ejemplo, lego a Pedro cualquier bien de mi herencia a eleccin de mi hijo Juan.
Quedara as sujeta a la voluntad del heredero la eleccin del bien ms valioso, o del ms
insignificante. Pero la ley permite que el causante pueda autorizar al heredero, y aun al
legatario, a elegir la cosa legada, si sta es indeterminada, pero comprendida dentro de un
gnero o especie (arts. 3756 y 3757); e inclusive, puede dejar librado al juicio del heredero el
importe y la oportunidad de entregarlos (art. 3759).
DUDA SOBRE EL OBJETO LEGADO: En caso de duda sobre la mayor o menor cantidad de lo
que ha sido legado, o sobre el mayor o menor valor, se debe juzgar que es la menor o de
menor valor (art. 3765). En suma, la duda se resuelve en favor del heredero. La solucin est
fundada en el principio de que las liberalidades son de interpretacin restrictiva.
B. Objeto de los legados. Legados prohibidos:
Segn el Art 3751, pueden legarse todas las cosas y derechos reales que estn en el
comercio. Es necesario que se trate de objetos de contenido patrimonial y que stos puedan
ser enajenables, as por ejemplo, no se podra legar el nombre del causante, ni su jubilacin,
puesto que no puede disponer de esos derechos vitalicios que como su nombre lo indica
terminan con la muerte.
Tampoco pueden legarse hechos del heredero, ya que no es una cosa o derecho que le
pertenezca al testador [Borda].
Legado de cosa cierta: El legado de cosa cierta es el que tiene por un objeto material cierto y
determinado. Por ejemplo, mi casa, mi reloj, mi estancia. No quedan comprendidos en ste
sentido los bienes en sentido propio, vale decir, los derechos, porque no son corporales, ni
tampoco las cosas designadas por su especie o gnero. Por ejemplo, dinero, trigo, vino; ni las
designadas por su cantidad, como por ejemplo, un caballo, un toro, mil ovejas. Segn Borda
es el legado ms frecuente y ms perfecto.

Troiano
Segn el Art 3761, la cosa se debe en el estado en que se encuentre al tiempo de la muerte
del testador, comprendiendo los tiles necesarios para su uso que existan en ella.
En caso de que los edificios o terrenos agregados tengan mayor valor que el inmueble legado,
dispone el Art 3762 que, si lo agregado por el testador al predio, despus de otorgar su
testamento, formase con aqul, al tiempo de abrirse la sucesin, un todo que no pueda
dividirse sin grave prdida, y las agregaciones valiesen ms que en su estado anterior, slo se
deber al legatario el valor del predio; y si valiesen menos, se deber todo ello al legatario,
con el cargo de pagar las agregaciones, plantaciones o mejoras.
En caso de error sobre el nombre de la cosa legada, ste puede rectificarse siempre que haya
elementos de juicio suficientes como para precisar la intensin del causante.
C.

422

LEGADOS ESPECIALES

a) Legado de cosa cierta

El legado de cosa cierta es el que tiene un objeto material cierto y determinado; por ejemplo,
ni reloj, mi biblioteca, mi casa habitacin, mi estancia.
No quedan comprendidos en este concepto los bienes en sentido propio, vale decir, los
derechos, porque no son corporales; ni tampoco las cosas designadas solo por su especie o
gnero: por ejemplo, dinero, trigo, vino; ni las designadas solo por su cantidad: un caballo, un
toro, mil ovejas.
Es el legado tpico, el ms frecuente y el ms perfecto desde el punto de vista de los derechos
que confiere al legatario desde la muerte del testador.
En efecto, el legatario de cosas determinadas es propietario de ellas desde ese momento y le
pertenecen los frutos y aumentos o deterioros de la cosa (art. 3766).
Dentro de este legado existen reglas especficas:

Legado de cosa ajena: Las leyes regulan, normalmente, que el testador no puede
legar sino sus propios bienes y que el legado de una cosa ajena, cierta y determinada,
es nulo.
Segn el Art 3752, El testador no puede legar sino sus propios bienes. Es de ningn
valor el legado de cosa ajena cierta y determinada, sepa o no el testador que no es
suya, aunque despus adquiriese la propiedad de ella. Como se ve, la nulidad se
produce sepa o no el testador que la cosa no es suya. Lo que claramente prohibe ste
artculo, es el legado de cosa cierta y determinada; esto no quiere decir que queden
incluidos en la disposicin los legados de cantidades, de cosas determinadas, o los
legados alternativos. As por ejemplo, si lego mi caballo Bucfalo a Fulano (y ese
caballo no es mo) el legado ser invlido; en cambio si lego un caballo a Fulano (por
ms que el testador no tenga ninguno en su patrimonio) el legado es vlido.
Segn Borda el alcance y su aplicacin es el siguiente:

a) En primer trmino, hay que admitir que esta regla tiene fundamentalmente un
carcter interpretativo. Ello resulta claro si se estudian sus orgenes histricos y fundamento
de la disposicin. En el derecho romano
se haca la siguiente distincin: si el testador
saba que la cosa era ajena, el legado era vlido y se traduca en
la obligacin impuesta
al heredero de procurarse la cosa y entregarla al legatario; si no lo saba, se reputaba
que
haba error esencial que invalidaba la manda. VLEZ SARSFIELD alude a esa solucin y afirma
que la
experiencia demostr que ella haca surgir mil cuestiones sobre si el testador
saba o no que la cosa era ajena
(nota al art. 3752). El codificador cort con estas

Troiano
cuestiones y dispuso que, en todos los casos, el legado es
nulo; pero, al propio tiempo,
dispuso en el artculo 3754 que: si el testador ordenare que se adquiera una
cosa ajena
para darla a alguna persona, el heredero debe adquirirla y darla al legatario. Qu es esto
sino el
legado de una cosa ajena? En vano se argir que en este caso no hay tal, sino
una carga impuesta al
heredero, porque el legado de cosa ajena es siempre eso; y lo que
se trata de saber es precisamente si es
vlida la clusula testamentaria que impone al
heredero la obligacin de comprar una cosa a otro y
entregarla al beneficiario.
Esta disposicin aclara el sistema de nuestro Cdigo: no hay inconveniente en legar la
cosa ajena, siempre
que en el testamento se imponga expresamente al heredero la
obligacin de adquirirla y entregarla al
legatario; pero si el testamento se limita a legar
una cosa ajena el legado es nulo, porque la ley ha querido
evitar toda cuestin acerca de
si el causante saba o no que la cosa no le perteneca. En suma, VLEZ
SARSFIELD no ha
querido sino evitar, en este caso particular, los problemas prcticamente insolubles que
422
derivan de la aplicacin de la teora del error.
Empero, el problema ha sido resuelto con mayor claridad y mejor tcnica jurdica en el
artculo 651 del
Cdigo italiano, segn el cual el legado de cosa perteneciente al heredero
o a un tercero, es nulo, salvo que
del propio testamento, o de otra manifestacin escrita
del testador resulte que ste saba que la cosa
perteneca al heredero o tercero.
b) An as entendido, esta regla slo se refiere a las cosas ciertas y determinadas; en
consecuencia, aunque
sean ajenas, es vlido el legado de cosas indeterminadas o
sealadas por su cantidad o su gnero (nota al
art. 3752). Es natural que as sea; cuando
se lega dinero, ttulos, un automvil, un caballo de carrera, un juego de muebles, no se lega
lo que es propiedad de Pedro o Diego, sino cosas que tienen circulacin
comercial;
respecto de ellas, no puede plantearse el problema de si el causante saba o no que
pertenecan a
otro, pues lo que l ha legado es una cosa cualquiera dentro de ese gnero
o especie. Es obvio, pues, que el
legado se traduce en una obligacin impuesta al
heredero de procurar la cosa y entregarla al legatario.
c) Por ltimo, el artculo 3752 no impide legar las cosas futuras (art. 3751), es decir, las
que no pertenecen al
testador, pero tampoco a terceros.
MOMENTO EN QUE DEBE TENER LA PROPIEDAD EL TESTADOR: Segn el artculo 3752,
el legado de cosa ajena, cierta y determinada, es de ningn valor, aunque despus
adquiriese la propiedad de ella. Eso significa
que la exigencia de la titularidad del
derecho se refiere al momento del testamento; y que la nulidad de la manda
no
queda
purgada por la posterior adquisicin de la cosa por el causante, de tal modo que ella
integra el acervo sucesorio en el momento de abrirse la sucesin.
Cabe agregar que si la cosa perteneciera al causante en el momento de testar, pero
luego, antes de su muerte, la enajenara, el legado queda revocado.
OBLIGACIN IMPUESTA AL HEREDERO DE ADQUIRIR UNA COSA AJENA: La obligacin
impuesta al heredero
de adquirir una cosa ajena (circunloquio con que en nuestro derecho
se designa al clsico legado de cosa ajena) es, segn ya lo hemos dicho, vlida (art. 3754).
Pero esta obligacin impuesta al heredero puede suscitar algunos problemas prcticos
importantes:
a) Es posible que el dueo no quiera venderla o pidiese por ella un precio excesivo; en
tal caso, el heredero
slo est obligado a entregar al legatario el justo precio de la cosa
(art. 3754). Ese justo valor se fijar
judicialmente, previa tasacin.

Troiano
b) Puede ocurrir que el propio legatario haya comprado la cosa antes del testamento: el
artculo 3754,
ltimo apartado, dispone que el heredero deber pagar al legatario su
precio nicamente si la adquiri a ttulo oneroso y a precio equitativo. No habr obligacin
alguna si la adquisicin fue a ttulo gratuito.
Como es obvio, cuando la ley dice, en tal caso, no se deber su precio sino cuando la
adquisicin hubiese
sido a ttulo oneroso y a precio justo, no significa ello que, si el
legatario hubiera pagado un precio excesivo,
el heredero nada le debe, sino que
solamente le debe su justo valor.

422

Legado de cosa indivisa: El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro vale
solo por la parte de que es propietario el testador (art. 3753), las otras partes no podra
legarlas, simplemente porque no le pertenecen.
Sin perjuicio, naturalmente, de que el causante disponga que los herederos compren
las porciones de los restantes condminos, a fin de que la cosa se entregue integra al
legatario (aqu se aplica tambin el art. 3754)
LEGADO DE COSA GANANCIAL: Los bienes ganancias constituyen un condominio, si
bien de naturaleza muy peculiar. Por ello, el legislador ha credo oportuno seguir aqu
un sistema diferente. El legado de cosa ganancial es vlido por la totalidad de la cosa,
pero la parte de la mujer ser salvada en la cuenta de divisin de la sociedad (art.
3753).
Los cnyuges slo pueden legar los gananciales cuya administracin les est
reservada. Esto ha quedado claro en la nueva redaccin del artculo 3753. Es la
solucin lgica, pues es inconcebible que puedan legar los bienes cuya administracin
y disposicin est reservada por la ley al otro cnyuge.
FORMA DE IMPUTARLO (al legado de cosa ganancial): Si el patrimonio dejado por el
causante est compuesto exclusivamente de gananciales, el legado se imputar a su
parte, cuidando de dejar inclumes los derechos que corresponden al cnyuge como
socio y como heredero.
Cuando la herencia est compuesta de bienes propios y gananciales, pensamos, con
FORNIELES, que hay que hacer esta distincin: si el legado es de cosa cierta y ella es
propia o ganancial, se retraer de la masa a la cual pertenece; pero si consiste en una
suma de dinero, se deducir proporcionalmente de las dos.

Legado de cosa gravada: Dispone el artculo 3755 que, si la cosa legada estaba
empeada o hipotecada antes o despus del testamento, o gravada con usufructo,
servidumbre u otra carga perpetua, el heredero no est obligado a librarla de las
cargas que la gravan.
Respecto del usufructo, servidumbre o cualquier otro derecho real que no sea de
garanta, ninguna duda cabe sobre la interpretacin: el heredero no est obligado a
liberar la cosa, de tal modo que el legatario debe soportar la carga que recibe junto con
ella; y si quiere librarse del gravamen, queda a su exclusivo cargo convenir esa
liberacin con el titular del derecho.
Pero la cuestin se complica singularmente cuando se trata de un derecho real de
garanta (hipoteca, anticresis, prenda, debentures); pues estos gravmenes son
accesorios de un crdito en dinero, lo que, como veremos, introduce un factor de
confusin.
Dos opiniones se han sostenido sobre el significado de este texto:
a) Segn la primera, la deuda pesa sobre los herederos y no sobre el legatario; pero
ste no puede exigir de aqullos la liberacin inmediata del gravamen, sino que debe

Troiano
esperar el vencimiento de los plazos estipulados por el causante. En apoyo de esta
tesis se aduce:
1) tal interpretacin es la que se ajusta rigurosamente al texto legal; lo nico que
el artculo 3755 dispone es que el heredero no est obligado a liberar la cosa del
gravamen, lo que no significa decir que el pago de la deuda est a cargo de los
herederos y no de los legatarios;
2) esta es la solucin que ms se aproxima al sistema del derecho romano (Inst.
Lib. 2, tt. 20, 5) y a la antigua legislacin espaola (Partida 6, tt, 9, ley 11), en los que,
no solamente la deuda estaba a cargo de los herederos, sino que estos deban entregar
la cosa al legatario libre del gravamen;
3) es tambin la solucin aceptada unnimemente en el derecho francs, cuyo
artculo 1020 ha servido de fuente al nuestro.

422

b) Segn una segunda opinin, que ha prevalecido en la jurisprudencia y en un

importante sector doctrinario, y a la que nosotros adherimos, el pago de la deuda pesa
sobre el legatario y no sobre el heredero:
1) el significado del artculo 3755 es claro en el sentido de que la cosa legada
pasa al legatario con todas las cargas que la gravan; es verdad que, en el caso de la
hipoteca o la prenda, puede hacerse la distincin entre la obligacin y el gravamen
real; pero sta es una sutileza jurdica para la mayor parte de los profanos que
redactan su testamento, quienes piensan que lo que est gravando la cosa es su
deuda;
2) si precisamente de lo que se trata es de interpretar la voluntad presunta del
causante, es indudable que, cuando se lega una cosa, hay que entender que se lo hace
con los accesorios y las cargas, con sus ventajas e inconvenientes;
3) la nota puesta al pie por el codificador es clarsima; dice partir del principio de
que las liberalidades deben interpretarse restrictivamente y que el legatario debe
recibir la cosa tal como se halle con los gravmenes que ella reconoce.
La interpretacin acogida en el prrafo anterior requiere ser precisada. Decimos que la
deuda est a cargo del legatario y no del heredero; bien entendido, sin embargo, que
ello es as en tanto el valor de la cosa cubra la obligacin. Si, por el contrario, la deuda
y sus accesorios (intereses y gastos de justicia), excediesen el valor de la cosa, ese
excedente no pesa sobre el legatario, sino sobre los herederos, puesto que su
responsabilidad est estrictamente limitada al valor del legado.
b) Legado de gnero
CONCEPTO: El artculo 3756 autoriza el legado de cosas indeterminadas, pero comprendidas
en algn gnero o especie determinada por la naturaleza. Conviene aclarar este concepto,
expresado en forma un tanto vaga.
Como dice FORNIELES, las palabras gnero y especie no tienen un sentido absoluto, sino
variable, porque denotan un cierto nmero de caracteres comunes a las cosas o individuos,
que cambian segn el punto de vista que se tome. As, por ejemplo, los mamferos
constituyen una especie del gnero animal; las vacas, una especie del gnero mamfero,
etctera. Pero cuando la ley habla de gnero o especie, no se refiere a lo que podra llamarse
gnero remoto, sino al prximo es decir a aquel en el que los caracteres comunes de los
individuos tornan ms factible la eleccin y no convierten el objeto del legado en algo
completamente indeterminado. As, por ejemplo, el legado de un animal sera nulo, porque
significa tanto como dejar el objeto del legado al arbitrio de un tercero, lo que est prohibido
por el artculo 3759; en cambio, sera vlido el de un caballo.

Troiano
Dice al artculo 3756, que el gnero o especie deben estar determinados por la naturaleza.
Por tanto, la disposicin no se aplica a los creados por el hecho del hombre, tales como un
automvil, una heladera, un tractor.
El legado de un inmueble, una casa, un campo, debe considerarse de gnero? Opinamos
que, en nuestro derecho, la exigencia del artculo 3756, segn la cual el gnero debe estar
determinado por la naturaleza, decide la cuestin en el sentido negativo, puesto que no es
aqulla la que ha dividido la tierra para formar fincas rurales o urbanas, sino la industria del
hombre.
Tampoco hay legado de gnero, sino alternativo, si la clusula dijera: lego uno de mis
caballos o uno de mis toros, pues entonces la cosa estar circunscripta, no solamente al
gnero, sino a las que, formando parte de l, pertenecen al causante.

422 NATURALEZA DEL LEGADO: El legado de cosa indeterminada no transmite un derecho de

propiedad sobre la cosa; es, simplemente, un crdito que el legatario tiene contra el heredero;
es un derecho a exigirle que le entregue o procure la cosa legada.
De ah surgen estas consecuencias:
a) el legatario de cosa indeterminada no adquiere la propiedad de ella desde el
momento de la muerte, como ocurre en el caso de cosa cierta, sino solamente cuando el
heredero se la entrega;
b) tampoco recibe los frutos sino a partir del momento en que puso en mora al
heredero;
c) el heredero debe la cosa, aunque ella no exista en el patrimonio del causante;
d) el heredero no puede alegar prdida de la cosa para eximirse de la obligacin de
entregar.
ELECCIN DE LA COSA: En los legados de gnero, la eleccin de la cosa corresponde al
heredero, quien cumplir con entregar una que no sea de calidad superior o inferior tomando
en consideracin el capital hereditario y las circunstancias personales del legatario (art.
3756). Basta, pues, con que la calidad de la cosa no sea inferior; pero, eso s, habr que
tomar en cuenta el caudal hereditario y las circunstancias o calidades personales del
legatario. As, por ejemplo, si el causante dejase una gran fortuna y la persona a quien lega
un caballo, tuviera dedicacin a los de raza, el heredero no cumplira con entregarle uno de
calidad mediocre, sino uno de raza, aunque no fuera de gran pedigree.
Este es el principio general, aplicable cuando el causante se limita a hacer el legado de
gnero, sin determinar quin tiene derecho a la eleccin. Pero puede ocurrir que deje
expresamente la eleccin al heredero, o por el contrario, al legatario. En el primer caso, aqul
cumple entregando lo peor de la especie; en el segundo, el beneficiario puede elegir lo mejor
(art. 3757).
CANTIDAD Y OPORTUNIDAD DE LA ENTREGA DEJADA A JUICIO DEL HEREDERO: Segn el
artculo 3759, el testador puede dejar librado al juicio del heredero el importe del legado y la
oportunidad de entregarlo. El sentido de esta disposicin necesita ser aclarado. Es preciso
decir que no sera posible un legado absolutamente indeterminado, de cantidad; por ejemplo,
si el testamento dice: dejo a Juan el dinero que quiera entregarle mi hijo y heredero, tal
disposicin es nula (art. 3759). Pero no hay inconveniente en que el testador haga a Juan un
legado de las vacas que necesite para poblar su campo, dejando la cantidad y oportunidad
de la entrega librados a juicio de mi hijo Pedro.
No debe creerse que esta clusula significa una puerta abierta para que el heredero cumpla o
no, a su libre arbitrio, el legado. Por el contrario, si l no entregase la cantidad necesaria para
cumplir razonablemente el objeto del legado (en nuestro ejemplo, poblar el campo), ni lo

Troiano
entregase en un plazo razonable, el legatario podr reclamar que se fije judicialmente la
cantidad y el plazo.
LEGADO DE COSAS FUNGIBLES Y EN PARTICULAR DE DINERO: El legado de cosas fungibles,
cuya cantidad no se determine de algn modo, es de ningn valor (art. 3760). Esta
disposicin se vincula estrechamente con el artculo 3759, que hemos estudiado en el
pargrafo anterior. Para que sea nula, es necesaria una indeterminacin total del objeto; por
ejemplo, lego a Juan dinero o vino o trigo. Pero si el testamento dice: lego a Juan el dinero
necesario para que pueda vivir con decoro, o para que haga un viaje a Europa, el legado es
vlido, pues la cantidad est determinada de algn modo, segn la expresin del artculo
3760, ya que lo est por el objeto del legado.
De igual modo sera nulo el legado del dinero que mi hijo quiera dar a Juan, pero no el de
dinero que Juan necesite pues aqu las necesidades estn dando una base, todo lo incierta
422 que se quiera, pero base al fin, para fijar una suma.
Agrega el artculo 3760 que si se lega la cosa fungible, sealando el lugar en que ha de
encontrarse, se deber la cantidad que all se encuentre al tiempo de la muerte del testador,
si l no ha designado la cantidad; y si la ha designado, hasta la cantidad designada en el
testamento. Si la cantidad existente fuese menor que la designada, slo se deber la
existente, y si no existe all cantidad alguna de la cosa fungible, nada se deber.
EVICCIN: Si ocurriere la eviccin respecto de los objetos que integran el gnero, el legatario
puede reclamar otra de las cosas comprendidas en l (art. 3780).
c) Legados alternativos:
REGLAS APLICABLES: Se llaman legados alternativos aquellos que ofrecen al heredero, o en su
caso, al legatario, la oportunidad de elegir entre dos o ms objetos. Ejemplo: lego mi
biblioteca o mi coleccin de cuadros, un capital determinado o una renta vitalicia.
Segn el artculo 3758, se observar respecto de ellos lo dispuesto para las obligaciones
alternativas. Sin hacer un estudio minucioso del problema, que corresponde a la parte de
obligaciones, conviene exponer las reglas generales.
En principio, la eleccin del objeto corresponde al heredero (art. 637), pero nada obsta a que
el causante otorgue ese derecho al legatario (art. 641). Cada uno de ellos puede elegir
libremente lo que ms le convenga; el heredero no est sujeto a la regla de los legados de
gnero en que debe entregar un objeto de mediana calidad (art. 3756). Puede, por tanto, dar
lo peor, as como el legatario, en su caso, puede reclamar lo mejor.
a) Caso de que la facultad de eleccin est a cargo del heredero: Si uno de los objetos
no pudiera entregarse, sea o no culpa del heredero, debe prestarse el que ha quedado. Si
ninguno puede entregarse y uno o varios de ellos lo ha sido por culpa del heredero, ste tiene
la obligacin de entregar el valor del ltimo que hubiese dejado de poder ser prestado (art.
639).
b) Caso de que la facultad de eleccin fuere dejada al legatario: Si una de las cosas se
hubiere perdido por culpa del deudor, el acreedor podr reclamar, bien la cosa que hubiera
quedado, bien el valor de la que se hubiese perdido. Si se han perdido las dos por culpa del
deudor, el legatario puede reclamar el valor de cualquiera de ellas (art. 641). Pero si el
cumplimiento del legado se ha hecho imposible sin culpa del deudor, la obligacin queda
extinguida (art. 642).
Cualquiera sea quien tenga la facultad de eleccin, si uno de los objetos no poda ser legado,
se entiende que el otro es debido por el heredero (art. 638).

Troiano
El legatario a quien pertenezca el derecho de eleccin puede exigir que se le exhiban todas
las cosas entre las cuales puede optar.
IRREVOCABILIDAD DE LA OPCIN: Hecha la opcin, el legado queda definitivamente fijado; la
eleccin es irrevocable, salvo dolo o violencia.
d) Legado de derechos creditorios:
LEGADO DE CRDITOS CONTRA TERCEROS: En un sentido amplio hay legado de crdito
siempre que la manda tenga por objeto algn derecho creditorio de que el causante sea
titular, no importa que el deudor sea un tercero o el propio legatario. En un sentido ms
restringido, se llama legado de crdito al primer caso, designndose como legado de
liberacin al segundo.

422 El causante puede legar cualquier derecho creditorio contra terceros, con las nicas
excepciones de los que no son transmisibles mortis causa.

El legado comprende solamente la deuda subsistente en el momento de la muerte (art. 3786).

Esto significa que, si en el tiempo que transcurre entre el testamento y la muerte, el crdito
se hubiera disminuido, el legatario slo podr reclamar el saldo existente; y si se hubiera
cancelado, el legado es nulo por falta de objeto.
En el legado quedan incluidos, salvo manifestacin expresa en contrario, todos los accesorios
del crdito: gravmenes hipotecarios o prendarios, fianzas, intereses vencidos, etctera (arts.
3786 y 1458).
El legatario tiene todas las acciones que tena el acreedor (art. 3786). El heredero cumple
entregndole los instrumentos en que el crdito constara y no es responsable por la
insolvencia del deudor (art. citado).
LEGADO DE LIBERACIN: Es la remisin de la deuda hecha por el causante a su deudor. Puede
asumir dos formas: bien sea con una declaracin expresa en ese sentido, bien sea legndole
el ttulo o instrumento en que ella conste (art. 3782). El legado de la cosa tenida en prenda
importa tambin remisin de deuda si no existiere ttulo o instrumento en que ella constare; si
existiere y no se legare, slo se entiende remitido el derecho de prenda (art. 3782).
El legado de liberacin comprende todos los accesorios, tales como derechos reales de
garanta, fianzas, intereses, etctera. La cosa dada en prenda o entregada en anticresis
deber ser devuelta al deudor, la inscripcin de la hipoteca debe cancelarse. El fiador queda
liberado (art. 3785); pero naturalmente la remisin de lo accesorio (garantas reales, fianzas,
intereses) no importa liberacin de la deuda (art. citado).
El legado de remisin de deuda no comprende las contradas despus del testamento (art.
3783). Pero hay que tener presente que sta es slo una norma interpretativa de la voluntad
del causante. Ningn inconveniente hay en que el testamento diga que se lega a Fulano todas
las sumas de dinero que llegara a adeudarme en el momento de la muerte, o, ms
ampliamente, que libera a todos los deudores que tenga a su fallecimiento, ya que los
derechos futuros pueden ser objeto de legado (art. 3751).
La remisin de deuda, hecha a uno de los codeudores solidarios, causa la liberacin de todos
los codeudores, a menos que expresamente estuviera restringida a la parte del legatario (art.
3784).
RECONOCIMIENTO DE DEUDA: El reconocimiento de deuda hecho en el testamento es
reputado como un legado, mientras no se pruebe lo contrario (art. 3788). Se trata de una
disposicin muy importante, cuyos principales efectos son los siguientes: 1) El titulado

Troiano
acreedor no ocupa en la liquidacin y particin de los bienes sucesorios el rango de tal, sino el
menos favorecido de legatario. 2) Los herederos forzosos pueden pedir la reduccin, si la
cantidad que se reconoce como deuda afecta su legtima. 3) El reconocimiento de la deuda
puede ser revocado por un testamento posterior (art. 3788).
Naturalmente, se trata de una simple presuncin y en tanto el acreedor no pruebe que
realmente lo es (art. citado). Pero la clusula testamentaria no sirve, por s misma, como
reconocimiento de deuda.
ERROR SOBRE LA DEUDA: Puede ocurrir que el causante haya reconocido u ordenado pagar
una deuda que no existe. En este caso, hay que distinguir dos hiptesis:
a) si se prueba que el causante saba que la deuda no exista, la disposicin vale como
legado (arg. art. 3788);

422

b) si se prueba que el causante reconoci la deuda sin nimo de hacer una liberalidad,
sino porque crea que la deuda exista, la disposicin se tendr por no escrita; y si manda
pagar ms de lo que la deuda importa, el exceso tampoco es debido, ni como legado (art.
3789). La disposicin es inobjetable, puesto que el reconocimiento de deuda carece de causa
y, por tanto, es nulo.
LEGADO HECHO AL ACREEDOR: Una de las cuestiones clsicas del derecho antiguo era si el
legado hecho por el causante a su acreedor deba o no presumirse como compensatorio de su
deuda. La cuestin fue resuelta en el Cdigo francs en el sentido de que, salvo manifestacin
expresa en contrario, no se entender hecho en compensacin (art. 1923, inc. 1), solucin
acogida por el art. 3787, segn el cual lo que el testador legare a su acreedor no puede
compensarse con la deuda.
La duda ms frecuente se presentaba con los legados remuneratorios; as, por ejemplo, el
hecho por el causante a su mdico de cabecera, a sus servidores. La ley presume el animus
donandi; por tanto, ellos pueden reclamar lo que se les adeuda por servicios y, adems, el
legado. Es claro que el artculo 3787 dejara de ser aplicable si la clusula testamentaria
dijese claramente que el legado tiene por objeto pagar los servicios y que el legatario nada
podr reclamar de la sucesin por la misma causa; porque si la voluntad del testador es clara
y precisa, ella debe prevalecer.
e) Legado de prestaciones peridicas:
CONCEPTO Y NATURALEZA: El legado de prestaciones peridicas otorga al legatario el
derecho a recibir ciertos bienes (generalmente una suma de dinero) en cada perodo fijado
por el causante. Ejemplos tpicos son la renta vitalicia y el legado de alimentos. Aunque
menos frecuente, encuadra tambin dentro de esta figura el legado de los frutos de una cosa.
El causante puede fijar el perodo de un mes, trimestre, semestre, ao, etctera.
La nota tpica y definitoria de esta manda, es que, en verdad, no se trata de un solo legado,
sino de tantos como perodos sucesorios deban pagarse. El primer legado es puro y simple y
se adquiere en el momento de fallecer el causante; pero los otros son condicionales y estn
sujetos a que el beneficiario viva en el momento de iniciarse cada perodo (arts. 3793 y 3794
y nota a este ltimo).
De lo cual derivan las siguientes consecuencias:
a) Derechos de los legatarios: El legatario adquiere definitivamente el derecho a que se
le pague toda la cantidad correspondiente a cada trmino, si sobrevive al comienzo de l; los
trminos se cuentan desde el momento del fallecimiento del causante (art. 3793). Si, por
ejemplo, ste ha fallecido el 15 de agosto, dejando un legado de alimentos pagaderos

Troiano
mensualmente, la primera mensualidad se deber desde el momento del deceso y las otras a
partir del 15 de los meses subsiguientes; y si el legatario falleciera un da 16, los herederos
debern pagar a sus sucesores la mensualidad ntegra. En vano aduciran que el objeto del
legado ya no puede cumplirse, porque el alimentario ha fallecido, pues la suma
correspondiente a todo el perodo qued definitivamente incorporada a su patrimonio desde
que sobrevivi a su comienzo (art. 3793).
b) Prescripcin: La prescripcin corre respecto de cada perodo, de tal modo que son
necesarias tantas prescripciones como trminos o perodos (art. 3794); el momento del
fallecimiento del causante es slo el comienzo de la prescripcin del primero. El trmino de la
prescripcin es de cinco aos, por aplicacin del artculo 4027, inciso 3.

422

DURACIN: Si el testamento no establece la duracin del legado (por ejemplo, lego a Juan
$2000 mensuales), se entiende que es vitalicio.
LEGADO DE UNA CANTIDAD NICA A SATISFACERSE POR PERODOS: El legado de cuotas
peridicas debe distinguirse cuidadosamente del de una suma fija a satisfacerse en perodos
sucesivos. Por ejemplo, lego $ 100.000 a pagarse en diez anualidades de $ 10.000. En tal
caso, el legado es uno solo y se adquiere definitivamente en el momento del fallecimiento del
causante, aunque su pago est sometido a plazos escalonados. Por tanto, los herederos del
legatario podrn reclamar su pago ntegro aunque el legatario falleciere antes del
vencimiento de todas las cuotas.

Legado de alimentos

EL ARTCULO 3790: El legado de alimentos es una de las variedades ms tpicas del de

prestaciones
peridicas. El Cdigo lo ha legislado en una disposicin incompleta e
insuficiente, que deja sin resolver
importantes cuestiones. Dice el artculo 3790 que el
legado de alimentos comprende la instruccin
correspondiente a la condicin del
legatario, la comida, el vestido, la habitacin, la asistencia en las
enfermedades hasta la
edad de dieciocho aos, si no fuese imposibilitado para procurarse los alimentos. Si lo
fuese, el legado durar la vida del legatario.
Esta disposicin contempla la hiptesis de que el beneficiado tenga menos de 18 aos
y que no se haya fijado el monto. Pero puede ocurrir que sea mayor o que el monto est
establecido. Veamos en primer trmino el problema de la edad.
a) Si el legatario fuere menor de 18 aos, se aplicar el artculo 3790: la pensin cesar
cuando cumpla esa
edad, a menos que se encuentre imposibilitado para procurarse los
alimentos, tal como ocurrir en caso de
invalidez, enfermedad, desocupacin social que
hiciera imposible procurarse trabajo, etctera.
b) Si el legatario fuere mayor de edad, hay que distinguir a nuestro juicio dos
situaciones distintas:
1) si en la poca de hacerse el testamento el legatario adoleciera de una
enfermedad o invalidez que
lo imposibilitara para el trabajo, el legado debe
entenderse vlido y vigente mientras dure esa
incapacidad;
2) pero si, en aquel momento fuera apto para el trabajo, debe entenderse que la
pensin dura hasta
su muerte, en tanto se mantengan sus necesidades, sin que
interese si est o no imposibilitado para
procurarse trabajo.
En efecto, cuando el testador ha dejado una pensin de alimentos a una persona capaz
para trabajar, debe
entenderse que su voluntad ha sido dejarle una renta mnina en

Troiano
tanto tuviera necesidades y sin indagar si las
sufre o no por su culpa. En el fondo, es lo
mismo que legarle una renta vitalicia (que no depende de la
aptitud
de
trabajo
del
legatario) con la condicin de que, si dejara de necesitarla, no se le seguir pagando.
DEPENDE EL LEGADO DE ALIMENTOS DE LA NECESIDAD DEL LEGATARIO?: Se discute si
la necesidad del
legatario es o no una condicin de la validez y subsistencia del legado de
alimentos. Por nuestra parte, no
concebimos alimentos sin necesidad. Si lo que el
causante ha querido es dejar una mensualidad, sin
consideracin a los bienes de
fortuna del beneficiario, la llamar renta, que es su nombre propio. Pero
cuando se dice
alimentos, se vincula de una manera ntima e indisoluble el beneficio con las necesidades del
legatario. Por tanto, el legado de alimentos se suspender si el legatario obtiene
medios de vida suficientes y
renacer si cae nuevamente en la pobreza.
APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES: No obstante sus semejanzas, la
originada en un legado no tiene igual naturaleza jurdica que la
legislada en los artculos 367 y siguientes, Cdigo Civil. En este ltimo caso, el derecho
alimentario tiene su origen en la ley, en tanto que en el primero
surge de la voluntad del
testador; de ah que mientras el alimentante legal no puede fijar a su arbitrio el
monto de
la pensin, el causante s puede hacerlo.

422 prestacin alimentaria

Empero, en ambos casos se contempla un mismo problema: el de resolver las

necesidades vitales del beneficiario. Por ello, las reglas generales de la obligacin
alimentaria deben aplicarse subsidiariamente al
legado de alimentos; as, los herederos no
pueden cumplir el legado en especie, sino en dinero.
f) Legado de beneficencia:
Legado de beneficencia: Segn lo establece el Art 3792, Si el legado se destinase a un objeto
de beneficencia sin determinarse la cuota, cantidad o especie, stas se determinarn
conforme a la naturaleza del objeto, y a la parte de los bienes disponibles por el testador.
La ley los trata con un favor especial, es decir, permite la indeterminacin del sujeto y del
objeto. No es indispensable determinar el objeto, pero tampoco la determinacin precisa del
legatario.
g) Legado de usufructo y renta vitalicia. Enajenaciones. Art 3604 del Cdigo
Civil: Art 3604 reformado por ley 17.711 Si el testador ha entregado por contrato, en plena
propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una
renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes ser imputado sobre la
porcin disponible del testador, y el excedente ser trado a la masa de la sucesin. Esta
imputacin y sta colacin no podrn ser demandadas por los herederos forzosos que
hubiesen consentido en la enajenacin, y en ningn caso por los que no tengan designada por
la ley una porcin legtima. Maffa, aceptando el carcter restrictivo de la norma, expresa
que, la titularidad del usufructo o de una renta por parte del causante constituye un
elemento esencial para que sea procedente la imputacin y la colacin.

3. MEJORA OJO
CONCEPTO

Troiano
MEJORA. - En nuestra ley, la mejora consiste en un legado o donacin que se hace por el
causante al heredero legtimo, tomada de su porcin disponible: la mejora en relacin a los
otros herederos.
LA MEJORA EN EL CDIGO CIVIL. - Como se ve, el Cdigo Civil argentino no legisla sobre la
mejora en el sentido clsico de la institucin.
Admitida la existencia de la legtima hereditaria, la doctrina tradicional, entre nosotros, se
limit a criticar la extensin de la porcin reservada a los hijos y descendientes (4/5).
FORMAS DE MEJORA
FORMA DE DISPONER LA MEJORA. - Ahora bien, la mejora requiere, estrictamente, la
clusula expresa en el testamento.
422 Es decir, que sobre la porcin disponible el causante puede mejorar a cualquiera de sus
herederos legitimarios, "pero no se entender que les da por mejora la parte de que la ley le
permite disponer con ese objeto, si en el testamento no hubiere clusula expresa de mejora"
(art. 3524). Esto con respecto a los legados que el causante dispusiese en favor de los
legitimarios en su testamento: es decir, que si no existe expresada la voluntad clara de
mejorar, el legado, forzosamente, habr de imputarse sobre la cuota de legtima que
corresponda al beneficiado.
En cuanto a las donaciones hechas por el causante, tambin en favor de alguno o algunos de
sus herederos forzosos, stas constituyen siempre un anticipo de su cuota de legtima y, por
lo tanto, debe imputarse como valor recibido. As lo dispone el art. 3476, salvo que el
causante dispensase de colacionar la donacin. Pero la dispensa de colacin "slo puede ser
acordada por el testamento del donante, y en los lmites de su porcin disponible" (art. 3484).
Constituye un tpico caso de legado de liberacin.
PACTOS O RENUNCIAS SOBRE LA PORCIN LEGTIMA
LA LEGTIMA FUTURA NO ES RENUNCIABLE: Es de ningn valor toda renuncia o pacto
sobre una legtima futura (art. 3599), consecuencia lgica de la prohibicin de los pactos
sobre herencias futuras (arts. 1175 y 3311).
Es claro que, si la renuncia hubiera sido onerosa, el renunciante que ahora reclama su
legtima deber colacionar lo que hubiera recibido por ella (art. 3599, in fine). Esta disposicin
supone que el precio de la renuncia lo ha pagado el difunto; si lo hubieren pagado los otros
herederos, no se puede hablar ya de colacionar, pero de todos modos, como el acto es nulo,
deber devolverles lo que hubiera recibido como precio (art. 1052).
PRESUNCIN DE MEJORA
OJO NO EST

4. REDUCCIN

Troiano
ACCIN DE REDUCCIN- CONCEPTO
CONCEPTO: Cuando las liberalidades del causante (sean donaciones o legados) excedan en
conjunto la porcin legtima de los herederos forzosos, deben ser reducidas de tal modo que
esa porcin quede intacta. La accin por la cual el heredero pretende el complemento de la
legtima, se llama accin de reduccin.
En rigor, esta defensa se ejerce a veces por va de accin, a veces por va de excepcin. Se
emplea la primera para obtener la restitucin de bienes ya en poder de los beneficiarios
(donaciones hechas en vida del causante y legados ya entregados a sus destinatarios). En
cambio, se ejerce por va de excepcin cuando el heredero se niega a entregar el legado en
cuanto l excede la porcin disponible.

422
QUINES GOZAN DE LA ACCIN
PRINCIPIO GENERAL: Gozan de la accin de reduccin todos los herederos forzosos (arts.
3601 y 1832, inc. 1, ref. por ley 17711).
Sin embargo, respecto de las donaciones, el artculo 1832, inciso 1, establece una limitacin
importante: slo pueden pedir la reduccin los herederos forzosos que ya existan a la poca
de la donacin. La solucin es justa. Supngase un hombre soltero, dueo de una
considerable fortuna; es dadivoso, hace importantes donaciones. La ley no tiene por qu
crearle obstculos a su generosidad, en miras a la eventualidad de que ms tarde tenga hijos;
por lo dems, los donatarios que han recibido bienes de quien no tena limitacin para donar,
han podido disponer de ellos, consumirlos. Si ms tarde nace un hijo, sera injusto hacerles
restituir lo que recibieron.
El artculo 1832, inciso 1, habla de los herederos forzosos que existieren al tiempo de la
donacin; debe entenderse, por tanto, que un hijo extramatrimonial nacido antes, pero
reconocido despus de la donacin, tiene la accin de reduccin. Lo mismo habra que
resolver respecto de los padres cuya relacin de parentesco hubiera sido demostrada con
posterioridad a la donacin hecha por el hijo difunto.
Es necesario aadir que la ley 17711 agreg al inciso 1 del artculo 1832 un importante
prrafo: Empero, si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer la accin,
tambin competer el derecho de obtener la reduccin a los descendientes nacidos despus
de la donacin. En este caso, los donatarios no pueden aducir ningn perjuicio, porque ya en
el momento de haceRse la donacin, existan herederos forzosos con derecho a pedir la
reduccin. Lo que ahora dispone la ley, con toda justicia, es que procediendo la accin (como
en efecto procede por hacer descendientes al tiempo de la donacin) su resultado beneficie a
todos los descendientes por igual, cualquiera sea la fecha de su nacimiento. En otras
palabras, la situacin de los donatarios permanece idntica; lo que se modifica es el derecho
de los descendientes, que ahora son tratados en forma rigurosamente igualitaria.
Tambin pueden usar de la accin los acreedores de los herederos, por la va subrogatoria.
El donante no puede ejercer en vida la accin de reduccin, puesto que es imposible saber si
la legtima est o no afectada hasta el momento de la muerte, y porque la accin se concede
en beneficio de los herederos y no del propio donante. Tampoco pueden ejercerla los
acreedores del difunto. En efecto: el inters de stos slo podra consistir en traer a la masa
hereditaria los bienes donados en vida; la reduccin de los legados no les interesa,
simplemente porque stos slo pueden pagarse cuando sus crditos hayan sido satisfechos.

Troiano
Pero como los acreedores del causante no puede cobrarse de lo donado en vida por el difunto,
es obvio que no tienen accin de reduccin.

RENUNCIA A LA ACCIN: La accin de reduccin puede renunciarse expresa o tcitamente.

Respecto de la primera forma, slo cabe hacer una salvedad: que no es vlida la renuncia
formulada antes de la muerte del causante, desde que ello implica un pacto sobre una
herencia futura. Sin embargo, en el caso de las enajenaciones con cargo de renta vitalicia o
reserva de usufructo, que la ley presume simuladas, se permite la renuncia anterior a la
muerte (art. 3604).
En cuanto a la renuncia tcita, es de plena aplicacin a nuestro caso el principio de que la
renuncia no se presume. Por consiguiente, la voluntad de declinar la accin debe ser
422 inequvoca. As, por ejemplo, hay acuerdo general en que el pedido de aprobacin de un
testamento que contiene mandas excesivas no importa renuncia.
ORDEN EN QUE DEBE OPERAR LA REDUCCIN
EL ARTCULO 3602: Segn este artculo, la reduccin de las liberalidades hechas por el
causante afectar en primer trmino a los legados; solamente en caso de que, dejados ellos
sin efecto, todava quede afectada la legtima en virtud de las donaciones hechas en vida, se
reducirn stas.
Se desea as proteger los derechos de quienes han recibido una transmisin legtima; entre un
derecho ya adquirido y uno en expectativa (como es el de recibir un legado), la ley prefiere el
primero. Con ello se favorece la seguridad de las transacciones y aun los eventuales derechos
que pueden haber adquirido terceros de buena fe respecto de la cosa donada, puesto que
tambin ellos son afectados por la accin de reduccin.
Tenemos, pues, una primera regla: ante todo se reducen los legados, luego las donaciones.
Veamos ahora en qu orden se opera la reduccin en cada una de sus liberalidades.
a) Legados: Segn el artculo 3795, si la porcin disponible no alcanzase a cubrir los
legados, primero se pagarn los de cosa cierta, luego los remuneratorios y finalmente los de
cantidad; lo que significa que los legados de cantidad sern los primeros alcanzados por la
accin de reduccin, luego vendrn los remuneratorios y por ltimo los de cosa cierta.
En cada una de estas categoras, la reduccin se hace a prorrata. Tal solucin, que es la
lgica, se desprende del artculo 3795, in fine.
No hay duda alguna de que el testador puede disponer que la reduccin se haga en un orden
distinto al establecido en el artculo 3795, por la muy simple razn de que si l puede privar
del legado a una persona con slo omitirla en el testamento, tanto ms podr disponer que lo
cobre si quedan bienes luego de cubiertas las legtimas y pagados los otros legados. En otras
palabras, el artculo 3795 contiene una regla supletoria de la voluntad del causante, y no
imperativa.
b) Donaciones: Aunque nuestro Cdigo no resuelve expresamente el punto, es opinin
admitida que las donaciones no se reducen a prorrata, sino en orden inverso a sus fechas.
Vale decir, el heredero deber atacar en primer lugar la ltima donacin, luego la que le
precede y as sucesivamente. Esta solucin, indudablemente acertada, se funda en que
cuando el causante hizo la primera donacin, no qued con ella afectada su legtima; el acto

Troiano
era vlido e inatacable. Si la legtima se vio comprometida es porque hizo otras donaciones
posteriores, cuando ya no poda hacerlo.
Las donaciones hechas simultneamente deben reducirse a prorrata.
En sntesis:

Orden de reduccin: El Art 3602, precepta que la accin de reduccin, cuando se haya
lesionado la legtima de los herederos forzosos, afectar en primer trmino a los legados, y si
reducidos stos no se satisficieran los derechos de los legitimarios, se ir contra las
donaciones.

422 Orden de reduccin de los legados: Por va de analoga inversa, interpretando el Art 3795, y
siguiendo su regla, primero se reducirn los legados de cantidad, luego los remuneratorios de
servicios y por ltimo los de cosa cierta.

Orden de reduccin de las donaciones: El Cdigo Civil nada dice al respecto. Por lo que la
doctrina estima conveniente que se reduzcan primero las ltimas donaciones hechas por el de
cujus, (ya que son stas las que exceden sobre la porcin disponible), y luego las de fecha
anterior.
EFECTOS ENTRE LAS PARTES Y FRENTE A TERCEROS
NATURALEZA DE LA ACCIN: RESTITUCIN EN ESPECIE: La accin de reduccin puede
concebirse de dos modos:
a) como un ttulo de crdito contra el donatario que ha recibido ms de lo debido; en tal
caso, la obligacin del beneficiario se reduce a restituir el valor de lo que falta para completar
la legtima, pero no la cosa misma
ni una parte de ella; es el sistema seguido en el
derecho alemn;
b) como una accin encaminada a la restitucin en especie de la cosa donada. Este es
el sistema de casi todas las leyes contemporneas (Cd. Civ. francs, art. 930; italiano, art.
560; portugus, art. 1502;
uruguayo, art. 895; chileno, art. 1200; venezolano; art. 893).
Es tambin la solucin de nuestro Cdigo, como
se desprende claramente del artculo
3955, que confiere efectos reipersecutorios a la accin de
reduccin, permitiendo que se
reclame la cosa aun de terceros que la hubieron del donatario.
1. Efectos respecto de las partes
DONACIONES A EXTRAOS: Se ha dicho ya que la restitucin debe ser hecha en especie.
En otras palabras, la accin de reduccin resuelve el dominio transmitido por el causante, en
la medida necesaria para respetar la integridad de la legtima.
Esta regla se aplica tanto a los inmuebles como a los muebles. Pensamos que habra sido
preferible limitarla a los primeros. Desde luego, no podr reclamarse la especie, sino su
equivalente, cuando se trata de cosas fungibles o consumibles.
Prdida de la cosa: Qu ocurre si la cosa se ha perdido por caso fortuito o fuerza mayor?
Entendemos que el donatario est libre de toda responsabilidad. En este caso, el principio de
restitucin en especie se vuelve en su favor, pues si lo que l tuviera que devolver es el valor
recibido y no la cosa, poco importara que sta se hubiera perdido; desde que las cosas
perecen para su dueo (res perit domine). Cuando la cosa se hubiere perdido por culpa del
donatario, ste debe su valor.

Troiano
Si como resultado de la prdida, el donatario ha recibido algn valor (por ej., la indemnizacin
pagada por la compaa de seguros) o el bien le ha sido expropiado, debe contribuir con todo
o parte de esa indemnizacin a la integracin de la legtima.
Frutos: Ninguna duda cabe de que el donatario tiene derecho a los frutos, no ya en carcter
de poseedor de buena fe, que lo es, sino como dueo. En efecto, mientras no se produjo la
resolucin de su derecho como consecuencia de la accin de reduccin, su dominio fue pleno.
La distincin tiene importancia porque el poseedor de buena fe slo hace suyos los frutos
percibidos por l (art. 2423), mientras que el dueo hace suyos los frutos devengados aunque
no percibidos.

DONACIONES A HEREDEROS: El principio de la restitucin en especie es incontestable en lo

422 que atae a las donaciones a extraos; pero no ocurre lo mismo cuando la donacin ha sido
hecha a un heredero forzoso. Se supone, naturalmente, que esa donacin ha excedido la
porcin disponible, afectando la legtima de los otros herederos.
En opinin de algunos autores, el heredero forzoso no est obligado a restituir en especie y
slo debe los valores dados por el causante. Esta opinin se funda en el artculo 3477, segn
el cual los ascendientes y descendientes deben reunir a la masa hereditaria los valores dados
en vida por el difunto. La nota es ms explcita an, pues dice: Designamos los valores dados
por el difunto y no las cosas mismas, como lo dispone el Cdigo francs. La donacin fue un
contrato que transfiri la propiedad de las cosas al donatario, y ste ha podido disponer de
ellas como dueo.
No obstante lo dispuesto por el artculo 3477, pensamos que tambin el heredero debe hacer
la restitucin en especie. La importancia de la cuestin hace necesario un anlisis cuidadoso
del tema.
a) En primer lugar, frente al texto del artculo 3477, tenemos otros de los que surge
claramente que la reduccin debe hacerse en especie: artculos 1831, 3601 y 3955. Estos
preceptos no establecen distincin alguna entre la hiptesis de donaciones hechas a extraos
y a herederos. Ante el conflicto de estas disposiciones, debemos preferir la solucin mejor,
puesto que el resultado de la interpretacin es uno de los elementos de juicio que ms debe
pesar en el nimo de los jueces, cuya misin esencial es hacer reinar la justicia. Ya hemos
dicho anteriormente por qu es ms justa la restitucin en especie. La nota, aunque clara, no
es un argumento decisivo; en realidad prueba demasiado, porque los fundamentos en que se
basa la solucin que propugna son aplicables, como ella misma lo dice, a todas las
donaciones, lo que significara que en todas ellas, sean hechas a herederos o a extraos,
debera hacerse la restitucin de los valores. Lo que ocurre es que despus de escribir su
nota, VLEZ cambi de pensamiento y admiti la restitucin en especie en otros artculos. Por
lo dems, ya se sabe, las notas no son ley no obligan al intrprete.
b) No hay ninguna razn de lgica o equidad que explique por qu los extraos deben restituir
en especie y los herederos en valores. Por el contrario, la equidad est en favor de la
restitucin en especie tambin en este caso, pues as ser menor el perjuicio que sufran los
herederos perjudicados con donaciones inoficiosas del causante. La ley protege la legtima
con igual vigor y firmeza, sin importarle quin es el destinatario de la liberalidad. Desde el
punto de vista del heredero forzoso cuyos derechos se trata de proteger, qu interesa
que el beneficiario sea un extrao o un coheredero? No es admisible disminuir la proteccin
en este ltimo caso.
c) De cualquier modo, la cuestin desde el punto de vista econmico, ha perdido bastante
inters con los agregados de la ley 17711 al artculo 3477 del Cdigo. Antes, en efecto, se

Troiano
deba restituir el valor de las donaciones a la poca en que se hicieron; ahora, en cambio, los
valores se computan al tiempo de la apertura de la sucesin. Los valores sern los reales en
ese momento, con lo cual queda considerablemente limitada la posibilidad de que por no
restituirse los bienes, sino sus valores, se perjudique a los dems herederos.
Ello no obstante, y en principio, opinamos que debe preferirse la restitucin en especie.
LEGADOS: Respecto de los legados, hay que distinguir dos situaciones: si se han entregado o
no a los beneficiarios. En el primer caso se aplican idnticas reglas a las de las donaciones;
nos remitimos, pues, a lo dicho anteriormente. En el segundo, los herederos pueden oponerse
a entregar el legado en lo que l exceda la porcin disponible. El orden en que la reduccin ha
de operarse ha sido tratado anteriormente.

422

2. Efectos respecto de terceros

INMUEBLES: Cuando los inmuebles han sido transmitidos a terceros por el donatario o
legatario, los adquirentes sufren los efectos de la accin reipersecutoria y deben restituir el
bien en la medida en que exceda la porcin disponible. Es la solucin que surge claramente
del artculo 3955. Cabe preguntarse si esta disposicin ha sido modificada por el artculo 1051
Ver Texto (ref. por ley 17711), segn el cual los terceros adquirentes de buena fe y a ttulo
oneroso quedan a cubierto de los efectos de la nulidad del acto que sirvi de antecedente a
su adquisicin. Por nuestra parte, pensamos que el art. 1051 sienta una regla general, que
cede ante disposiciones especficas si estas se fundan en razones peculiares, y la abrogacin
de la norma especfica tendra como consecuencia destruir el propsito que ha tenido el
legislador al dictarla. Es exactamente lo que ocurrira en nuestro caso, negar los efectos
reipersecutorios de la accin de reduccin implicara dejar prcticamente desamparados a los
legitimarios, pues bastara que las donaciones se disimulasen bajo la apariencia de una venta
para burlar las disposiciones sobre herencia legtima. Un padre con hijos hace donacin de
todos sus bienes inmuebles a su concubina y si se quiere, para mayor seguridad, simula
tratarse de una venta; luego la concubina los vende a un tercero (quiz con la complicidad de
ste, que en la mayor parte de los casos ser imposible probar) y sustrae el dinero a la accin
de los herederos forzosos. Quedara as consumado el despojo.
El heredero, pues, tiene derecho a perseguir la cosa an respecto del tercer adquirente de
buena fe aunque el donatario sea solvente y pueda cobrarle su valor.
GRAVMENES CONSTITUIDOS A FAVOR DE TERCEROS: La resolucin de la donacin
provoca la caducidad de todos los gravmenes constituidos a favor de terceros: hipotecas,
usufructos, servidumbres, etctera. El inmueble vuelve intacto a poder del heredero. Es claro
que si la resolucin fuere parcial, el gravamen continuar afectando la parte que quede en
poder del donatario o del subadquirente que lo constituy. Queda, desde luego, a salvo el
derecho de la persona a cuyo favor se ha constituido el gravamen para exigir del donatario la
reparacin de los daos y perjuicios. Pero esto es una cuestin ajena al heredero y a la accin
de reduccin.
MUEBLES: En lo que atae a los bienes muebles, el efecto reipersecutorio de la accin queda
paralizado por la regla del artculo 2412, segn el cual la posesin de buena fe de una cosa
mueble crea en favor del que la posee la presuncin de tener la propiedad de ella y el poder
de repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no hubiere sido robada o perdida. Sin

Troiano
embargo, los gravmenes reales que hubiera constituido el donatario sobre la cosa (por ej.,
una prenda) quedan resueltos por efecto de la resolucin de la donacin.
PRESCRIPCIN
Es indiscutible que el plazo de prescripcin es de diez aos (art. 4023 y su nota). El trmino
comienza a correr desde el fallecimiento del causante (art. 3955). Ni el donatario, ni sus
sucesores, podrn invocar la prescripcin adquisitiva alegando la posesin de diez o veinte
aos, se atribuyan o no justo ttulo y buena fe. Como el legitimario no ha podido actuar hasta
el momento de la muerte del causante, es lgico que no pueda ser perjudicado hasta
entonces por ningn trmino de prescripcin.

422

5. COLACIN
CONCEPTO
CONCEPTO: Toda donacin hecha en vida por el causante a uno de sus herederos forzosos se
presume como un simple adelanto de herencia; por tanto, al realizarse la particin, se
computar dentro de la hijuela de ese heredero, compensndose a los otros con bienes de
igual valor. Esta obligacin del heredero forzoso de traer a la masa el valor de los bienes que
le fueron donados, se llama colacin. Slo estar dispensado de ella, en el caso de que el
causante lo haya dispuesto as en forma expresa; slo entonces se entender que la donacin
ha sido hecha con intencin de mejorar al beneficiario (dentro de los lmites de la porcin
disponible), y no de hacerle un simple adelanto.
La colacin se funda, pues, en la voluntad presunta del difunto. La ley estima que, salvo
voluntad expresa en contrario, aqul no ha propuesto modificar las porciones hereditarias que
la ley reconoce a los herederos forzosos en la sucesin ab intestato. Es tambin una manera
de propender a que se respete la igualdad entre los coherederos.
Para que la colacin tenga lugar es, por tanto, necesario:
a) que la donacin haya sido hecha a un heredero forzoso;
b) que no medie dispensa expresa de la obligacin de colacionar, hecha por el
causante;
c) que se trate de una sucesin ab intestato.
HEREDEROS OBLIGADOS A COLACIONAR
HEREDEROS FORZOSOS: Hemos de ver ms adelante, que la legislacin comparada conoce
tres soluciones distintas en lo que atae al deber de colacionar: o bien lo tienen todos los
herederos legtimos, o solamente los forzosos o, por ltimo, tan slo los descendientes. El
artculo 3476, en su redaccin originaria, haba adoptado el primer criterio, pero al dictarse la
ley Fe de Erratas, se lo modific de la siguiente manera: Toda donacin entre vivos hecha a

Troiano
heredero forzoso que concurre a la sucesin legtima del donante, slo importa una
anticipacin de su porcin hereditaria.
En nuestro derecho, por tanto, slo las donaciones hechas a los herederos forzosos estn
sujetas a colacin; cuando concurren a la sucesin herederos legtimos no forzosos, las
donaciones hechas en vida por el causante a uno de ellos se presumen una mejora no
colacionable.
So color de rectificar un error material, el Cdigo fue reformado, de modo sustancial en este
punto. Y sin duda, acertadamente. Ms an, pensamos que la colacin slo debera regir con
relacin a los descendientes. Si lo que funda esta institucin es una presuncin de que el
causante, al hacer la donacin, ha querido hacer un adelanto sobre la herencia futura, hay
que convenir que esa presuncin slo es normal y aceptable cuando se trata de los
descendientes o, cuanto ms, del cnyuge. Por el contrario, cuando se hace la donacin al
422 padre o a la madre, es obvio que no puede existir el pensamiento de hacerle un adelanto de
herencia, porque lo normal es que el padre muera entes que el hijo. Lo mismo puede decirse
cuando la liberalidad se ha hecho a un colateral.
La situacin del cnyuge ha provocado dificultades. Algunos autores sostienen que no est
obligado a colacionar, no obstante ser un heredero forzoso: a) porque si bien el artculo 3476
habla de los herederos forzosos en general, el artculo 3477 se refiere nicamente a los
ascendientes y descendientes omitiendo al cnyuge; b) porque no se concibe que el cnyuge
est en circunstancias de colacionar, puesto que durante el matrimonio no ha podido recibir
donaciones (art. 1807, inc. 1); y en cuanto a las que puede haber recibido durante las
convenciones prenupciales (art. 1217, inc. 1), como todava no era cnyuge, no tena
carcter de heredero forzoso ni puede estar obligado a colacionar.
Nos parece una tesis inadmisible: a) en primer trmino, el artculo 3476, habla de todos los
herederos forzosos, sin excepcin de ninguna naturaleza, de modo que hay que admitir que la
omisin del cnyuge en el artculo siguiente obedece a una inadvertencia; b) si bien es verdad
que los cnyuges no pueden hacerse donaciones despus del matrimonio, las hechas en las
convenciones matrimoniales son vlidas. Es falso el argumento de que, en ese momento,
todava no son cnyuges, ni, por tanto, herederos forzosos; las convenciones matrimoniales
estn condicionadas a la celebracin del matrimonio (art. 1238), vale decir que slo tienen
vigencia desde que ambos se convierten en marido y mujer. Mal puede decirse que no son
hechas a un heredero forzoso.
Advirtase que, no habiendo entrado en nuestras costumbres las donaciones prenupciales, es
poco menos que imposible que el cnyuge sea obligado a colacionar; pero, en cambio, podr
exigir la colacin de los otros herederos forzosos, puesto que el derecho a pedirla y la
obligacin de hacerla son recprocos. El reconocimiento de la obligacin de colacionar mejora
y no empeora la situacin del cnyuge.
Este es el criterio que actualmente predomina en nuestra jurisprudencia y doctrina.
REQUISITO DE QUE SE TRATE DE SUCESIN AB-INTESTATO: En principio la colacin
slo se debe en la sucesin ab intestato. El artculo 3476 habla de los herederos forzosos que
concurren a la sucesin legtima del donante. Pero cabe preguntarse qu ocurre si el testador
se hubiera limitado a instituir a sus herederos forzosos sin modificar las partes a que tienen
derecho: basta con esta disposicin para dejar sin efecto el deber de colacionar las
donaciones recibidas en vida del causante?
La Cmara Civil 1 de la Capital ha resuelto con acierto la cuestin. Decidi que, cuando el
testamento contiene una simple institucin hereditaria, sin hacer preferencia, ello no significa
dispensa de colacin. Es la solucin justa, pues nada revela en el nimo del testador el deseo

Troiano
de mejorar a uno de los herederos. No se puede argir que el artculo 3476 slo habla de la
sucesin legtima porque, en realidad, cuando la testadora se ha limitado a confirmar el
orden legal, es ste el que est ordenando la atribucin de los bienes.
Con tanta mayor razn habr que admitir esta solucin si el causante testa sin instituir
herederos, al solo efecto de hacer legados.
HEREDERO RENUNCIANTE: El heredero renunciante no est obligado a colacionar lo que en
vida hubiera recibido del causante (arts. 3353 y 3355).
HEREDEROS CON O SIN BENEFICIO DE INVENTARIO: Que el heredero goce o no del
beneficio de inventario, es indiferente a los efectos de la obligacin de colacionar: en ambos
casos la tiene (art. 3477). En realidad, si alguna duda pudiera caber es con relacin a los
herederos que gozan del beneficio; por eso el codificador consider conveniente disponer
422 expresamente que tambin ellos estn obligados a colacionar.
INDIGNOS Y DESHEREDADOS: Los indignos y los desheredados no estn obligados a
colacionar, pues esta obligacin slo se concibe funcionando entre herederos, y aqullos no lo
son. La donacin hubiera podido revocarse por ingratitud, si el donante as lo hubiera
demandado; pero no puede quedar sin efecto por va de colacin.
COLACIN POR OTRO: Segn el artculo 3481, los padres no estn obligados a colacionar
en la herencia de sus ascendientes, lo donado a un hijo por aqullos; ni el esposo o la esposa,
lo donado a su consorte por el suegro o suegra, aunque el donante disponga expresamente lo
contrario. La ley ha querido impedir de una manera terminante que el heredero forzoso sea
obligado a colacionar lo que ha recibido su hijo o su cnyuge.
La disposicin parece obvia, porque no se ve razn para que una persona sea obligada a
colacionar lo que otra ha recibido. Pero tiene una explicacin histrica. En el antiguo derecho
francs, la dispensa de la colacin estaba rigurosamente prohibida; y para hacer respetar esa
prohibicin, se consideraban simuladas las donaciones hechas a los padres, hijos, o al
cnyuge del heredero. Pero, modificado el rgimen legal y permitida la dispensa, es indudable
que sera irrazonable obligar a colacionar lo que otro ha recibido.
HEREDEROS POR REPRESENTACIN: Dispone el artculo 3482 que cuando los nietos
sucedan al abuelo en representacin del padre, concurriendo con sus tos y primos, deben
traer a colacin todo lo que deba traer el padre si viviera, aunque no lo hubiesen heredado
(vase tambin art. 3564). Se explica que as sea, porque ellos ocupan el lugar jurdico de su
padre y tienen en la sucesin de su abuelo los mismos derechos y obligaciones que tendra
aqul. No interesa que ellos hubieran renunciado la herencia de su padre, o que ste hubiera
dispuesto de los bienes donados, o que stos se hayan deteriorado o perdido; aun as estn
obligados a colacionar, como lo hubiera estado el donatario.
Los hijos del indigno o desheredado heredan tambin por representacin de su padre vivo
(art. 3301, ref. por la ley 17711) y, por consiguiente, estn obligados a colacionar lo recibido
por ste.
HEREDEROS QUE PUEDEN PEDIRLA
A quin es debida la colacin
PRINCIPIO GENERAL: El principio general es que todos los que deben la colacin pueden
demandarla; se trata de un derecho y de una obligacin de carcter recproco, que slo
funciona entre herederos forzosos (art. 3478).

Troiano
Como regla general, no importa que el heredero forzoso demandante no lo haya sido en el
momento en que se hizo la donacin. As, por ejemplo, si despus de hecha nace un hijo, ste
puede demandar la colacin. Lo que en definitiva interesa es que sea heredero en el
momento de la muerte (art. 3478).
ACREEDORES Y LEGATARIOS: Los acreedores de la sucesin y los legatarios no pueden
demandar la colacin (art. 3478).
Aparentemente, esta disposicin resulta contradictoria con el artculo 3483 que autoriza para
demandarla a los acreedores hereditarios y legatarios cuando el heredero a quien la colacin
es debida ha aceptado la herencia, renunciando al beneficio de inventario (el artculo habla de
la aceptacin pura y simple, lo que, despus de la sancin de la ley 17711 debe ser
interpretado en el sentido de que el heredero no goza del beneficio de inventario). Empero, no
hay tal contradiccin. El artculo 3483 no es sino una aplicacin de la accin subrogatoria.
Cuando el heredero a quien la colacin es debida renuncia el beneficio de inventario o lo
422
pierde, confunde el patrimonio del causante con el suyo propio; los acreedores del causante y
los legatarios se convierten en acreedores personales del heredero, ante la pasividad de ste,
ellos pueden reclamar la colacin, no por derecho propio, sino por va de la accin oblicua.
DIFERENCIA CON LA ACCIN DE REDUCCIN
DIFERENCIAS CON LA ACCIN DE REDUCCIN: Tanto la accin de colacin como la de
reduccin tienden a defender la integridad de las porciones hereditarias de los herederos
forzosos. Pero hay entre ellas profundas diferencias, que conviene destacar a fin de deslindar
el campo de aplicacin de una y otra: a) la accin de reduccin se propone defender la
porcin legtima de los herederos forzosos y slo queda abierta en caso de que aqulla se
haya visto afectada por algn acto de disposicin a ttulo gratuito, sea entre vivos o de ltima
voluntad; la accin de colacin funciona aunque la legtima no se haya visto afectada y tiende
a mantener la igualdad entre los herederos; b) la accin de reduccin puede hacerse valer
aun en contra de la voluntad expresa del causante, puesto que se funda en una razn de
orden pblico; la de colacin solamente procede si el causante ha guardado silencio, pues es
interpretativa de su voluntad; c) la accin de reduccin deja subsistente la mejora hecha a
uno de los herederos, en tanto no exceda de la porcin disponible; la colacin borra toda
desigualdad entre ellos, puesto que se presume que el causante no ha tenido intencin de
mejorar; d) el resultado de la accin de reduccin es traer a la masa todo el exceso de la
porcin disponible; en cambio, el heredero obligado a colacionar no trae ningn bien a la
masa; solamente se computan en su hijuela los valores que debe colacionar.

6. MODOS DE HACER LA COLACIN

OBJETO DE LA COLACIN
Objeto: Solamente las donaciones entre vivos estn sujetas a colacin, Art 3476 y
3479. En cambio, los legados hechos por el causante a uno de los herederos
forzosos debe reputarse como mejora e imputarse a la porcin disponible.
MODO DE HACERSE LA COLACIN: Hay dos manera posibles de hacer efectiva la colacin:
trayendo a la masa los bienes recibidos, o computando su valor para disminuirlo de la hijuela
del heredero que los recibi. Nuestro Cdigo opt por el ltimo sistema, sin duda alguna el
ms justo y prctico. De esta manera se evitan todos los inconvenientes de la revocacin de
la donacin, que implica la colacin en especie, la cual es particularmente grave desde el

Troiano
punto de vista de los terceros que hubieran adquirido derechos sobre la cosa. La colacin en
valor brinda seguridad, no slo al donatario, sino tambin a los terceros. Por ltimo, este
sistema facilita singularmente las operaciones de la particin.
En suma, se procede de la siguiente manera: se computa en la hijuela del donatario el valor
de la cosa donada, compensando a los coherederos con valores similares. Es, como dice
FORNIELES, una simple operacin de contabilidad, porque el obligado a colacionar no trae
ningn bien a la masa (ni la especie donada ni su equivalente en dinero) sino que recibe de
menos lo que ya recibi en vida del causante. Nada de lo recibido se devuelve, sino que se
descuenta.

422

Se convierte, sin embargo, en una deuda pecunaria, cuando el heredero recibi en vida un
valor mayor que el de su hijuela, en cuyo caso tiene que traer a la masa la diferencia en
dinero.
MOMENTO EN QUE SE CALCULA EL VALOR: Se admita generalmente en nuestro derecho
que el valor de la cosa debe estimarse en el momento en que se hizo la donacin. Esta tesis
tena un importante apoyo en el art. 3602 que estableca expresamente ese sistema con
relacin a la accin de reduccin; era lgico admitir el mismo mtodo para ambas acciones
que, en este punto, plantean un problema idntico.
Esto significaba que el heredero asuma los riesgos de la cosa; nada importa que ella haya
perecido, se haya deteriorado, que disminuya o aumente su valor; que, en fin, el beneficiario
la haya consumido o enajenado. En cualquier hiptesis, l deba el valor al momento de la
donacin.
Como puede apreciarse, esta solucin simplificaba notablemente los problemas jurdicos
originados en la obligacin de colacionar. Ms an, es una solucin justa en pocas de
estabilidad econmica, pero no en tiempos de inflacin. Un ejemplo lo demuestra.
Supongamos un padre de tres hijos, cuya nica fortuna es un campo de tres mil hectreas.
Deseando resolver la situacin econmica de uno de ellos, le entrega en vida mil hectreas,
es decir, la parte que le corresponder a su muerte, en la inteligencia de que el resto quedar
para sus otros hijos. Pasan diez aos, en cuyo lapso admitamos que la propiedad haya
aumentado cinco veces su valor. La hectrea, que vala dos mil pesos cuando la donacin se
hizo, hoy vale diez mil. De donde resulta que aquel hijo cuyo padre pens desinteresarlo
definitivamente de su herencia (por lo menos en tanto no hubiera un acrecimiento de la
fortuna) tendr nuevamente derecho a casi un tercio de lo que resta. La masa hereditaria
estar formada por la fortuna dejada en el momento de la muerte ($ 20.000.000), ms lo que
el donatario debe colacionar ($ 2.000.000), todo lo cual se dividir en tres partes ($ 7.333.333
cada una). De la que corresponde al heredero donatario, se deducir lo recibido en vida ($
2.000.000) de tal modo que l tomar de lo que resta del inmueble el equivalente a $
5.333.333, o sea 533 hectreas; en definitiva, l recibir del inmueble primitivo 1533
hectreas, en tanto que sus hermanos slo reciben 733 hectreas y fraccin cada uno.
Si el propsito de la colacin es conservar la igualdad entre los herederos, evidentemente no
es ste el procedimiento para lograrlo; muchas veces la diferencia entre los herederos
forzosos llegar a desproporciones odiosas.
La ley 17711 resolvi el problema, agregando al artculo 3477 dos prrafos que disponen que
los valores entregados en vida por el difunto, deben computarse al tiempo de la apertura de
la sucesin, sea que existan o no en poder del heredero. Tratndose de crditos o sumas de
dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso.
Se han previsto as dos situaciones distintas:

Troiano
a) Los bienes entregados en vida por el causante que no sean crditos o dinero. Se trata de
una deuda de valor del heredero que los recibi y por tanto, debe colacionarlos al valor que
ellos tenan a la fecha de la particin. Es la solucin que se ha impuesto en la jurisprudencia y
la doctrina.
Advirtase que el valor de los bienes dados en vida por el difunto deben colacionarse, existan
o no en poder del heredero. La solucin es rigurosamente justa. Si el heredero ha dilapidado
los bienes que recibi, no por ello mejora su situacin, pues sera muy injusto que los
coherederos se perjudicaran por la circunstancia de que aqul hubiera gastado y aun mal
gastado lo que recibi.
b) Los bienes entregados en vida son crditos o dinero. En tal caso, los jueces harn un
equitativo reajuste segn las circunstancias del caso. Se ha criticado esta solucin
aducindose que es excesivo reconocer tan extensas facultades a los jueces. Pero en verdad,
422 es la solucin que permite una justicia ms realista y ms ceida al caso.
Si la suma recibida en vida por uno de los herederos permanece esttica o fue gastada sin
desidia, negligencia o grave falta de aptitud para el manejo de sus negocios, es justo que la
revalorizacin se haga en muy prudente medida; pero si el heredero que recibi su parte en
vida del causante la invirti con provecho, es justo que colacione el dinero que recibi con
una revalorizacin muy aproximada, sino coincidente, con la desvalorizacin del dinero que
resulta de las estadsticas oficiales.
Todo ello demuestra que no queda otro camino que dejar librado a la apreciacin de los jueces
la revalorizacin de la suma que es entregada en dinero; apreciacin en la que las
circunstancias del caso juegan un papel esencial. No obsta a ello lo dispuesto en la ley 23928,
en cuanto prohbe la actualizacin de sumas del dinero, cuestin esta ratificada por la ley
25561 de reciente promulgacin, ya que consideramos que se trata de una obligacin de
valor y, por lo tanto, dichas normas no son aplicables a la obligacin de colacionar.
INTERESES Y FRUTOS DE LOS BIENES SUJETOS A COLACIN: Es principio aceptado
unnimemente, que los herederos no deben los intereses y frutos sobre las cosas sujetas a
colacin, ni siquiera desde la apertura de la sucesin. Se explica que as sea, porque lo que
esta institucin se propone es mantener la igualdad de capital de los herederos, pero no recae
sobre rentas que normalmente se consumen.
GASTOS NO COLACIONABLES
LIBERALIDADES QUE NO DEBEN COLACIONARSE: No estn sujetas a colacin las
siguientes liberalidades:
a) Las enumeradas en el artculo 1791, Cdigo Civil (art. 3479). El aludido artculo haca la
siguiente enumeracin de liberalidades que no son donaciones:
1) la renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor
est insolvente;
2) el dejar de cumplir una condicin a que est subordinado un derecho eventual,
aunque en la omisin se tenga la mira de beneficiar a alguno;
3) la omisin voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella;
4) el dejar interrumpir una prescripcin para favorecer al propietario;
5) el servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra a pedir un precio;
6) todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente;
pero no con el fin de
transferir o de adquirir el dominio de ellas.

Troiano
El texto legal ha sido modificado por la ley 17711, que suprimi los incisos 1 y 6. Ambos
son supuestos tpicos de donaciones. Por lo tanto, luego de la sancin de aquella ley, en
ambos casos corresponde colacionar.
b) Los gastos de alimentos y curacin por extraordinarios que sean (art. 3480): Se trata de
gastos que responden a un deber humanitario, que no puede tomarse como un adelanto de
herencia.
Es justo que, tratndose de gastos de curacin, la ley no ponga lmites. Cuando se trata de la
salud del cnyuge, de los hijos, de los padres, se justifica cualquier gasto, sin que por ello
deba pensarse que ha habido intencin de hacer un adelanto de herencia.
c) Los gastos de estudio y educacin: El artculo 3480 declara que no son colacionables los
gastos que los padres hagan en dar estudios a sus hijos o para prepararlos a ejercer una
industria o arte. Se trata de un deber paterno, no de una liberalidad imputable a la herencia.
422
No importa que el establecimiento de educacin sea muy oneroso; en este punto, la ley no fija
lmites.
No encuadran dentro de este concepto los gastos hechos para establecer
independientemente a los hijos, con un negocio, sociedad, o explotacin econmica.
d) Los regalos de uso o amistad (art. 3480): Tal como los hechos con motivo del
matrimonio. Pero slo caben dentro de esta excepcin los regalos que guardan relacin con
las circunstancias y la fortuna del causante, considerada en la poca en que se realizaron; los
que tienen carcter de extraordinarios o exceden los lmites normales estn sujetos a
colacin.
e) El pago de deudas de los ascendientes y descendientes (art. 3480): Esta disposicin se
halla concebida en trminos excesivamente amplios; de aplicarse a todas las deudas,
cualquiera sea su importancia, es indudable que se cometera una injusticia, puesto que se
vera seriamente comprometida la igualdad de los derechos, que la colacin pretende dejar a
salvo. Por ello, la jurisprudencia ha resuelto, con el beneplcito de nuestra ms autorizada
doctrina, que slo deben quedar excluidas de la colacin las pequeas deudas o pagos
hechos en concepto de gastos ordinarios de la familia.
SEGUROS DE VIDA: La indemnizacin del seguro de vida, hecho por el causante en favor de
uno de los herederos forzosos, no est sujeta a colacin, pero s lo estn las primas pagadas
por el asegurado a la compaa (ley 3942, art. 1). La colacin debe limitarse al importe del
premio, cuando ste es menor que las primas pagadas; aquel constituye el lmite mximo de
lo colacionable desde que es el beneficio recibido por el heredero.
LIBERALIDADES SUJETAS A COLACIN
Liberalidades sujetas a colacin: El principio general establece que solamente las
donaciones hechas en vida por el causante estn sujetas a colacin, los legados se
presumen como una mejora.
PRINCIPIO Y APLICACIONES: Solamente las donaciones entre vivos estn sujetas a colacin
(arts. 3476 y 3479). En cambio, los legados hechos por el causante a uno de los herederos
forzosos deben reputarse como mejora e imputarse a la porcin disponible.
DONACIONES SIMULADAS: A veces, la donacin hecha al heredero se disimula bajo la
apariencia de una venta, una permuta, etctera. Parecera que, siendo evidente en este caso
el propsito del padre de mejorar al heredero donatario, no puede jugar la presuncin de que
se trata de un simple adelanto de herencia. Pero como el artculo 3484 slo permite la

Troiano
dispensa hecha por testamento, hay que reconocer que en nuestro caso el heredero est
obligado a colacionar, pues de lo contrario vendra a admitirse una colacin tcita, contraria
al texto expreso del artculo antes aludido.
Pero hay que hacer una salvedad importante. El artculo 3604 dice que si el testados ha
entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a los herederos, cuando sea con
cargo de renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes ser imputado sobre
la porcin disponible del testador, y el excedente ser trado a la masa. Vale decir, la ley
presume la simulacin y presume, adems, la voluntad de mejorar al heredero; slo lo que
exceda a la porcin disponible ser colacionado.
Mientras no se sale de los bienes entregados con reserva de usufructo o con cargo de renta
vitalicia, no hay problemas. Pero cabe preguntarse si el artculo 3604 alude solamente a esas
hiptesis especficas, o a todo contrato que esconde una donacin disimulada. Nosotros
422 pensamos que el artculo 3604 es de aplicacin restrictiva y que no debe extenderse a las
restantes donaciones disimuladas bajo la apariencia de contratos onerosos. En consecuencia,
en todos estos casos habr colacin y no mejora, salvo dispensa por testamento.
Agreguemos que, en el supuesto del artculo 3604, la colacin no tendr lugar cuando el
coheredero que la pretende haya dado su consentimiento al acto. As lo dispone el mismo
artculo. Ese consentimiento puede ser expreso, como por ejemplo si lo da en el acto mismo
del contrato, o en otro documento posterior; o tcito, si por cualquier acto inequvoco
demuestra su conocimiento y aprobacin del contrato.
DONACIN DE GANANCIALES AL LEGITIMARIO
UN CASO SINGULAR: DONACIN DE GANANCIALES: La donacin de gananciales presenta
problemas que requieren un cuidadoso anlisis. Ante todo, es preciso decir que, si la donacin
ha sido hecha conjuntamente por ambos cnyuges, no hay cuestin: los hijos colacionarn la
mitad al fallecimiento de cada uno de aqullos, puesto que han dispuesto de la mitad que les
corresponda.
Pero supongamos que el marido haya donado bienes gananciales sin el consentimiento de la
mujer. Cabe recordar aqu que l no puede donar bienes inmuebles o muebles registrables o
aportes a sociedades de la sociedad conyugal sin ese consentimiento o autorizacin
suplementaria del juez; de tal modo que el problema que estamos analizando no puede
presentarse respecto de dichos bienes sino en la hiptesis excepcional e improbable de que la
donacin se haya hecho con autorizacin judicial. Es en materia de muebles no registrables
que el problema se presenta.
Supuesta la donacin por el marido, hay que considerar dos situaciones:
a) Que l muera antes. El beneficiario debe colacionar la totalidad de la donacin, pues la
esposa tiene derecho a recibir la parte que a ella le corresponde en los gananciales. Como
dice FORNIELES, por amplios que sean los poderes del marido, no alcanzan para hacer
anticipos de la herencia de su mujer; y ya se sabe que las donaciones hechas a los herederos
forzosos se presumen un anticipo de herencia (art. 3476). Si las donaciones hechas por el
marido salieran del conjunto de los gananciales, la mujer no recibir ntegramente la parte
que le corresponde como socia.
b) Que muera antes la esposa. En la sucesin de ella debe colacionarse la mitad y la otra
mitad cuando muera el donante. Se explica que as sea, porque la mitad perteneca a la
esposa, de modo que, a su muerte, los bienes deben reintegrarse a la masa de donde
salieron.

Troiano
Obvio resulta decir que idnticos principios deben aplicarse al caso de donaciones de
gananciales hechas por la esposa respecto de los bienes de ese carcter, cuya administracin
le est reservada.

DISPENSA DE COLACIN

422
FORMA DE HACERLA: Basada la colacin en la voluntad presunta del causante, es obvio
que, si la verdadera intencin de aqul no era hacer un adelanto, sino una mejora, el
beneficiario estar exento de colacionar. El causante puede, pues, dispensar al heredero de
esta obligacin. Nuestra ley, empero, ha sido muy severa en lo que atae a la forma de esta
dispensa. Segn el artculo 3484 slo puede ser acordada por testamento. Ms razonable
parece el sistema seguido en casi todos los cdigos modernos que autoriza tambin la hecha
en el acto de la donacin o por otro instrumento pblico. Sin duda alguna, la preocupacin de
nuestro codificador ha sido impedir la influencia del beneficiario en la determinacin del
causante; al permitir slo la dispensa por testamento, asegura al disponente la libre y
autntica expresin de su voluntad. Con todo, parece una exigencia excesiva y se ha
proyectado reformarla para ponerla en consonancia con la legislacin comparada (Proyecto
de Reforma de 1936, art. 1958).
La ley no exige trminos sacramentales para la dispensa. Basta cualquier mencin contenida
en el testamento, que haga inequvoca la intencin del causante de mejorar al beneficiario de
la donacin o legado.

Troiano

7. COLACIN DE DEUDAS
CONCEPTO
CONCEPTO (Lasala): La llamada Colacin de deudas consiste en imputar en la cuota del

422 heredero deudor el monto de la deuda que tena frente al causante, disminuyendo su
adjudicacin en igual valor.
sta es una situacin totalmente distinta de la colacin de donaciones, tanto en su finalidad
como en su mecanismo.
Aplicar el trmino colacin a las deudas no pasa de ser una metfora, pues no hay
propiamente colacin de deudas, si se quiere respetar el significado tradicional del trmino
colacin. Lo que hay es simplemente, una imputacin de la deuda a la cuota del heredero
deudor.
IMPORTANCIA DE LA CUESTIN: Ordinariamente, la cuestin de si las deudas del causante
deben o no colacionarse, carece de toda importancia, pues de cualquier modo, es evidente
que, sea a ttulo de compensacin de la deuda, o de colacin, siempre deber descontarse de
la hijuela del heredero el monto de su deuda. Y si sta excede del monto de la hijuela, deber
reintegrar a la masa el valor del excedente.
Pero esta cuestin adquiere una gran trascendencia en dos hiptesis que analizaremos a
continuacin: que el heredero sea insolvente o que la deuda est prescripta.
INSOLVENCIA DEL HEREDERO DEUDOR
INSOLVENCIA DEL HEREDERO DEUDOR: Pongamos de relieve las dificultades del problema
con un ejemplo: antes de morir, el causante ha prestado $100.000 a un hijo que se halla en
dificultades econmicas. Posteriormente el hijo cae en una completa insolvencia. Si la deuda
debe colacionarse, habr que conformar la hijuela del hijo descontando $100.000, lo que
perjudica a los acreedores personales del heredero, que tendrn menos bienes que repartirse;
si las deudas no se colacionan, los coherederos deben concurrir al concurso para cobrarlas a
prorrata con los dems acreedores. En suma, la colacin favorece a los coherederos, les crea
una suerte de privilegio para ser pagados antes que los acreedores personales del heredero.
Cul es la solucin de nuestro derecho positivo? Se han sostenido dos puntos de vista
encontrados:
a) Segn el primero, las deudas deben colacionarse. Para sostener esta tesis se ha echado
mano de los artculos 3469 y 3494. El primero dice que el partidor debe formar la masa de los
bienes hereditarios, reuniendo las cosas existentes, los crditos, tanto de extraos como de
los mismos deudores, a favor de la sucesin y lo que cada uno de ellos debe colacionar a la
herencia. Es una disposicin general, relativa a la particin, que ninguna relacin tiene con
nuestro caso. Por el contrario, el texto habla de las deudas de los herederos a favor de la
sucesin y a continuacin agrega y lo que cada uno de stos deba colacionar a la herencia. Si
el codificador hubiera pensado que las deudas deban colacionarse, habra bastado con el
ltimo prrafo, y no aludira inmediatamente antes a las deudas de los herederos a favor de la

Troiano
sucesin. No es ms slido el apoyo que se busca en el artculo 3494. Dispone ste que la
deuda que uno de los herederos tuviere a favor de la sucesin se extingue por confusin
hasta la concurrencia de su parte hereditaria. Esta disposicin se refiere, naturalmente a la
porcin que corresponde al heredero en el mismo crdito y no a la totalidad de la hijuela.
Desde el punto de vista de la equidad, se dice que es muy similar la situacin de un padre
que, para beneficiar a su hijo, le dona una propiedad en adelanto de herencia o le presta
dinero sin animus donandi; y que en el conflicto entre los acreedores y los coherederos,
parece muy justo inclinarse por stos, a fin de mantener una solucin armnica con la
establecida por la ley para el caso de las donaciones.
b) De acuerdo con una segunda opinin, a la que nosotros adherimos, las deudas no deben
colacionarse. La regla de derecho comn, dice FORNIELES, es que cuando hay varios
acreedores (y los coherederos lo son), y los bienes no alcanzan, todos ellos deben pagarse a
prorrata, a menos que exista un privilegio expreso establecido en la ley. Ahora bien: en
422
nuestro caso no hay ningn texto que establezca esa preferencia, segn hemos podido
comprobar al analizar los fundamentos legales de la opinin opuesta.
Es tan decisiva esta consideracin, que no se explica, en verdad, el predicamento que ha
podido tener la tesis de la colacin de las deudas, como no sea por la influencia de la doctrina
francesa; pero sta ha trabajado sobre un texto expreso que as lo dispone (art. 892), cosa
que no existe en nuestro Cdigo.
DEUDAS PRESCRIPTAS
DEUDAS PRESCRIPTAS: Sostiene FORNIELES que las deudas prescriptas son colacionables;
afirma que un padre que deja prescribir la deuda de un hijo muy probablemente tiene
intencin de hacer una liberalidad como tal colacionable. Pero es evidente la contradiccin
lgica de rechazar la colacin de las deudas vigentes y admitir la de las prescriptas.
Pensamos, pues, que las deudas prescriptas no son colacionables.

FIN UNIDAD VII

Tener en cuenta si hay cambios con respecto a las clases y preguntarlas dudas que
marqu al profesor.
Adems hay que completar los puntos que faltan o que estn
dudosos.

UNIDAD 8
PARTICIN FORMAS
1. PARTICIN
CESACIN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA: FORMAS
El medio ms importante de hacer cesar la comunidad hereditaria es la divisin o particin.
Divisin y particin son trminos sinnimos, pero dentro de nuestro derecho la palabra
divisin es aplicada, principalmente, con referencia a los estados de comunidad no
hereditario (por ejemplo, el condominio), y la palabra particin, a la comunidad hereditaria.
Decimos que la particin es el medio ms importante de hacer cesar la comunidad hereditaria
porque sta puede cesar por otros medios. Ellos son todos los que tienen como efecto
concentrar en una sola persona (ya sea un heredero o un tercero) todos los bienes comunes:

Troiano
as ocurre con la renuncia que hagan todos los herederos, excepto uno, de sus respectivas
cuotas hereditarias (recordemos que en el caso de heredero nico no existe el estado de
indivisin); con la enajenacin de sus cuotas, por parte de todos los herederos, a un tercero;
con la enajenacin de las cuotas de los coherederos a favor de un coheredero, etc. En todos
estos casos, la comunidad hereditaria se extingue sin necesidad de particin.
CONCEPTO DE PARTICIN
Cuando existen varios herederos, el estado de indivisin tiene por naturaleza un carcter
eminentemente transitorio. Normalmente debe terminar con la adjudicacin a cada heredero
de una parte de los bienes, pero no ya una parte alcuota ideal que la tienen desde el
momento mismo de la muerte del causante sino una porcin concreta.
La particin es, pues, el acto mediante el cual los herederos materializan la porcin
422 ideal que en la herencia les tocaba, transformndola en bienes concretos sobre los
cuales tienen un derecho exclusivo. Es un acto de asignacin, tendiente a localizar
los derechos de cuota; antes de l, esos derechos se traducen en una fraccin
numrica (un tercio, un cuarto); despus de l se materializan en objetos
determinados.

NATURALEZA
Tesis contrapuestas:
a) Tesis que estima que la particin es atributiva de derecho (derecho romano):
Implica que los derechos que al coheredero le corresponden en la particin le vienen de
las cesiones que los dems coherederos han hecho, en su favor, de los derechos que
antes de la particin tenan sobre esos bienes.
La consecuencia prctica es que una vez efectuada la particin, quedan subsistentes
los actos realizados antes de ella por cada uno de los coherederos; si uno de stos ha
hipotecado por su parte indivisa un inmueble sucesorio que entra en el lote de otro
coheredero, ste deber sufrir la hipoteca constituida por su causante inmediato.
b) Tesis que considera que la particin es declarativa de derecho (sistema
francs): de ah su carcter retroactivo. Esto significa que la particin se limita a
declarar los derechos que el causante ya tena en forma exclusiva. Se presume que
cada coheredero ha sido siempre propietario nico de los bienes que le han
correspondido en la particin, y que nunca ha tenido la propiedad de los dems bienes
de la sucesin. Consiguientemente, los copartcipes no son, en cuanto a los bienes
incluidos en sus lotes respectivos, causahabientes uno del otro, sino que lo son
directamente del causante.
La consecuencia prctica es que la validez de los actos realizados por uno de los
coherederos, antes de la particin, se halla subordinada al resultado de esta ltima. As, si
uno de los coherederos constituy una
hipoteca sobre un inmueble sucesorio, la
hipoteca ser vlida si el inmueble por ella afectado le ha
correspondido en la particin;
al contrario, si el inmueble gravado le ha correspondido a otro coheredero, la
hipoteca
ser nula, pues se considera que el inmueble gravado nunca ha sido del contribuyente de ese
derecho real.
Nuestro Cdigo ha adoptado el sistema de la particin declarativa y de
efectos retroactivos. El art. 3503, dispone que Se juzga que cada heredero ha sucedido
slo e inmediatamente en los objetos hereditarios que
le han correspondido en la particin,
y que no ha tenido nunca ningn derecho en los que han correspondido
a
sus

Troiano
coherederos; como tambin que el derecho a los bienes que le han correspondido por la
particin, lo tiene exclusiva e inmediatamente del difunto y no de sus coherederos.
La consecuencia prctica del sistema, respecto de los actos realizados por el
coheredero antes de la particin, la consagra el art. 3504: Si uno de los herederos ha
constituido antes de la particin un derecho de
hipoteca sobre un inmueble de la
sucesin, y ese inmueble es dado por la divisin de la herencia a otro de
los coherederos,
el derecho de hipoteca se extingue.

422

c) Tesis que sostiene que la particin NO es atributiva NI declarativa de

derechos (sistema germano): No se da ninguna de las dos consecuencias prcticas
que identifica a las dos tesis analizadas. Segn el derecho alemn, los coherederos no
pueden realizar, antes de la particin, ningn acto de disposicin, a no ser que lo
realice la totalidad de los coherederos.
Esto supone no aceptar el sistema atributivo, pues en l tales actos son vlidos; ni
tampoco el sistema declarativo, que subordina la validez de la cosa de que se ha
dispuesto corresponda en el lote del coheredero. En el sistema germano estn
prohibidos dichos actos; por tanto, si un coheredero, antes de la particin, enajena o
hipoteca un bien sucesorio, el acto es nulo.
CARACTERES
La particin tiene los siguientes caracteres:
a) FORZOSA
Es obligatoria y puede ser pedida en cualquier momento por los interesados, salvo las
hiptesis de postergacin temporaria que se vern en seguida.
b) RETROACTIVA
Es declarativa y no atributiva de derechos; la ley supone que los bienes asignados a cada
heredero han sido de propiedad exclusiva de ste desde el momento mismo de la muerte del
causante; que los ha recibido de ste y no de sus coherederos. Del mismo modo, se supone
que nunca ha tenido derechos sobre los bienes que han sido asignados a los dems (art.
3503).
c) IMPRESCRIPTIBILIDAD
El derecho a pedirla es imprescriptible mientras dure el estado de indivisin; pero es
susceptible de prescripcin cuando la indivisin ha cesado de hecho, porque alguno de los
herederos, obrando como nico dueo, ha comenzado a poseerla de una manera exclusiva
(art. 3460).
QUINES TIENEN DERECHO A PEDIRLA Y A QUIENES
Quines tienen derecho a pedirla?
ENUMERACIN: Como principio general, establece el artculo 3452, que pueden pedir la
particin todos los que tengan en la sucesin algn derecho declarado por las leyes; en otras
palabras, todos los que tengan algn inters legtimo en que ella se lleve a cabo. Esas
personas son las siguientes:
a) Los herederos (art. 3452): Son, desde luego, los principales interesados.

Troiano
b) Los legatarios de parte alcuota: Aunque el Cdigo no los menciona es indudable su
derecho a pedirla, porque de lo contrario la entrega de su porcin vendra a quedar librada a
la buena voluntad de los herederos.
En cambio, carecen de este derecho los legatarios comunes. stos pueden exigir la entrega
de la cosa legada a los herederos o al albacea, sin necesidad de que se haga la particin; no
tienen en ella inters alguno.
c) Beneficiario de cargos: A diferencia de los legatarios de cosa determinada, que no
pueden pedir la particin, juzgamos que s pueden hacerlo los beneficiarios de un cargo que
el causante haya hecho pesar sobre uno solo de los herederos. En el primer caso, la
obligacin de entregar la cosa pesa sobre toda la sucesin, de modo que no es necesaria la
particin para reclamarla; en el segundo, la obligacin pesa sobre uno de los herederos y
muchas veces ste no podr cumplirla sin la previa divisin de los bienes.

422

d) Los acreedores de los herederos (art. 3452): La ley reconoce el derecho de reclamar la
particin solamente a los acreedores de los herederos y no a los del causante, puesto que
stos pueden cobrar sus crditos se haya o no practicado aqulla, y con ms comodidad an
si no se ha llevado a cabo.
La accin ejercida por los acreedores de los herederos, no es otra que la oblicua o
subrogatoria. En consecuencia, los acreedores estn obligados a llenar los requisitos propios
de esta accin, demostrando por lo menos la negligencia del heredero.
e) Los cesionarios: Cuando la cesin de los derechos y acciones del heredero es total, no
hay problema posible, porque el cesionario ocupa el lugar de aqul y puede reclamar, tanto la
particin, como las dems medidas que hagan a la mejor defensa de su derecho, en la misma
forma que lo hubiera hecho el heredero cedente.
Pero la cesin parcial ha suscitado discusiones; los jueces han temido que sucesivas cesiones
den lugar a la intervencin simultnea y quiz contradictoria del heredero y de sus
cesionarios parciales, con lo cual el trmite del juicio se complicara considerablemente; por
ello, han declarado que los cesionarios parciales no son parte en el juicio sucesorio, y que slo
estn facultados para vigilar su marcha. Empero, el derecho a pedir la particin debe serles
reconocido, pues es innegable, no slo su inters en la divisin (en la que les corresponder
una parte de la porcin del heredero) sino tambin que en su carcter de acreedores del
heredero cedente pueden ejercer por ste la accin oblicua, toda vez que mediare inactividad
de su parte. Esta es la opinin predominante en nuestro derecho.
f) Los herederos de los herederos: Si antes de hacer la particin muere uno de los
coherederos, dejando varios herederos, cada uno de stos puede pedir la particin; pero si
todos o varios de ellos lo pidieren y quisieran intervenir en la divisin de la herencia, debern
obrar bajo una sola representacin (art. 3459). Es una disposicin prudente, que tiende a
evitar la complejidad excesiva del sucesorio.
INCAPACES INTERESADOS EN LA PARTICIN: Cuando los interesados en la particin son
incapaces, sus representantes legales deben promoverla a su nombre. El artculo 436 impone
a los tutores y curadores la obligacin de entablar la demanda; en tal caso, la particin ser
siempre judicial y con intervencin del Ministerio de Menores (art. 3465, inc. 1).
Si los tutores o curadores fueran herederos, se nombrar al incapaz un representante especial
al solo efecto de la particin (art. 61, Cd. Civil). Si no hubiere ms que un tutor para varios
incapaces con intereses opuestos, se le dar a cada uno un tutor o curador que los represente
(arts. 3455 y 397, inc. 5).
Segn el artculo 3456, los menores emancipados deben estar representados en la particin
por un curador especial, sea para entablar la accin o para entender en los trmites de ella.
Esta disposicin ha quedado tcita pero claramente derogada por el nuevo artculo 135,

Troiano
segn el cual los menores emancipados pueden disponer de los bienes recibidos a ttulo
gratuito con conformidad del cnyuge mayor de edad con o autorizacin judicial. Por
consiguiente, ya no es necesaria en nuestro caso la intervencin de un curador especial. Pero
la particin solo tendr validez respecto del emancipado si medi consentimiento del
cnyuge mayor de edad o autorizacin judicial, la que debe tramitar con intervencin del
Defensor de Menores.
El Ministerio de Menores no puede pedir la particin. Si bien es parte en todo lo que concierne
a los incapaces y puede deducir las acciones que correspondan a los tutores y curadores
cuando stos no lo hicieran (art. 493), en este caso su misin debe reducirse a requerir de los
representantes legales la promocin de aqulla.
A quines se les pide la particin?

422 La solicitud de particin deber ser dirigida a todos los coherederos y, en su caso, a los
legatarios de parte alcuota.
Si algunos herederos estuvieren ausentes dice el art. 3463 -, se les citar por el trmino
que el juez seale, y si no compareciesen, se les nombrar un defensor que los represente.
En el caso de incapaces de obrar, la peticin ser dirigida a los tutores o curadores y a los
padres, quienes podrn admitir la particin pedida por otros (art. 3454).
CASOS DE INDIVISIN FORZOSA TEMPORARIA
EL PRINCIPIO DE LA DIVISIN FORZOSA DE LA HERENCIA; CASOS DE INDIVISIN TEMPORARIA:
Nuestro Cdigo, fiel a su liberalismo y a su desconfianza por toda forma de copropiedad,
establece en el artculo 3452 que todos los interesados en la particin podrn pedirla, no
obstante la prohibicin del testador o cualquier convencin en contrario.
El principio de la divisin forzosa de la herencia, bueno como norma general, es sin embargo
daoso cuando se lo aplica indiscriminadamente, como lo quiere nuestro Cdigo. Los bienes
que integran un fondo de comercio, una fbrica, no pueden partirse sin una grave destruccin
econmica que perjudica, no slo a los herederos, sino tambin a la sociedad. Basta, sin
embargo, la voluntad de un heredero, dscolo o mal avenido, para provocar el derrumbe de la
empresa. Otras veces un sucesor de mala fe se har fuerte en su derecho a pedir la particin
para obtener de sus coherederos ventajas excesivas e injustas.
Es natural, por lo tanto, la reaccin prcticamente universal que se ha operado contra el
principio de la particin forzosa. En nuestro pas, la ley 14394 ha introducido importantes
reformas al rgimen del Cdigo. Se mantiene, como no podra ser de otro modo, el principio
de la particin forzosa, pues nadie puede dudar acerca de los gravsimos inconvenientes de
mantener un condominio en contra de la voluntad de los dueos. Pero se admite la
prolongacin temporaria del estado de indivisin en los siguientes casos:

IMPUESTOS POR EL CAUSANTE

La indivisin de todos los bienes hereditarios no podr imponerse por un lapso mayor de diez
aos; pero si se tratare de un bien determinado o de un establecimiento comercial, agrcola,
ganadero, minero, o de cualquier otro que constituya una unidad econmica, el plazo de la
indivisin podr extenderse hasta que todos los herederos alcancen la mayora de edad, aun
cuando ese plazo exceda los diez aos. Cualquier otro trmino superior al mximo permitido
se entender reducido a ste. La indivisin impuesta por el causante obliga aun a los
herederos forzosos (art. 51, ley 14394).
Con buen criterio, la ley agrega que, a pedido de parte interesada, el juez podr autorizar la
divisin total o parcial, cuando concurran circunstancias graves o razones de manifiesta

Troiano
utilidad o inters legtimo de tercero (art. citado). La ley deja librada a la apreciacin judicial
la importancia de los motivos que se invoquen para solicitar la divisin anticipada.
IMPUESTOS POR EL CNYUGE SUPRSTITE
Asimismo, la ley admite la indivisin temporaria de ciertos bienes particulares, a pedido del
cnyuge suprstite:
1) Cuando en el acervo hereditario exista un establecimiento comercial, industrial, agrcola,
minero o de otra ndole tal que constituya una unidad econmica, el cnyuge suprstite que
lo hubiera adquirido o formado en todo o en parte, podr oponerse a la divisin del bien por
un trmino mximo de diez aos (art. 53, ley 14394).
A instancia de cualquiera de los herederos, el juez podr autorizar el cese de la indivisin
antes del trmino fijado, si concurrieren causas graves o de manifiesta utilidad econmica
422 que justificasen la decisin. Durante la indivisin, la administracin del establecimiento
competer el cnyuge sobreviviente (art. 53, ley 14394).
Esta disposicin viene a colmar una sensible laguna de nuestro ordenamiento jurdico. Era
frecuente, en efecto, que a travs de una larga vida de trabajo, el padre llegase a formar un
establecimiento comercial o industrial; como se trataba de un bien adquirido durante el
matrimonio, a la muerte de la esposa los hijos quedaban convertidos en condminos y exigan
la particin, lo que, en buena parte de los casos, significa la liquidacin del negocio o
empresa. La solucin que ahora brinda la ley protege al creador de una riqueza, la pone a
salvo contra el peligro de ver interrumpidos sus negocios bruscamente y le permite ir
haciendo sus previsiones para el da en que no puedan ya retardar la particin.
La ley habla de establecimiento comercial, industrial, agrcola, etctera, que constituya una
unidad econmica. El propsito esencial ha sido asegurar al creador de esa riqueza un mnimo
decoroso de vida; entendemos, por tanto, que la ley no protege al latifundio y que ste debe
ser dividido inmediatamente entre los herederos, siempre que se asegure al cnyuge
suprstite que lo adquiri, por lo menos una unidad econmica. En cambio, si se tratara de
una gran industria o comercio que no pueda dividirse sin destruir la fuente de riqueza, el
cnyuge suprstite tendr derecho a solicitar la indivisin por el trmino de ley, aunque el
volumen de sus rentas exceda en mucho las necesidades normales de una persona; una
industria o comercio es casi siempre una sola unidad econmica, que no puede partirse sin
grave peligro. Pero si la misma persona hubiera formado varias empresas o negocios,
pensamos que no puede oponerse sino a la divisin de una sola de ellas.
2) Igual derecho tendr el cnyuge suprstite con relacin a la casa habitacin construida o
adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia
habitual de los esposos (art. 53, in fine, ley 14394). A diferencia del caso anterior, el privilegio
puede ser invocado por cualquiera de los cnyuges, lo que se justifica plenamente, pues as
se trata de salvaguardar la vivienda del viudo. Tan digno de amparo es el cnyuge cuyo
trabajo personal permiti adquirir o construir la casa, como la esposa que lo acompa
durante largos aos. Y quiz ms lo sea sta, porque es notorio que la mujer tiene mayores
dificultades que el hombre para ganarse la vida, sobre todo cuando ha llegado a cierta edad.
Es necesario impedir, por tanto, que sus hijos o los ascendientes de su marido puedan
despojarla del techo, por lo menos durante un trmino prudente, como el fijado por nuestra
ley.
Tambin en este caso, la indivisin no debe exceder de diez aos y el juez puede autorizar su
cese si concurriesen causas graves o de manifiesta utilidad econmica.
DERECHO REAL DE HABITACIN DEL CNYUGE SUPRSTITE
La ley 20798 ha creado una nueva causa de indivisin temporaria: el derecho real de
habitacin a favor del cnyuge suprstite. Fallecido el causante, su cnyuge (esposo o

Troiano
esposa) tiene derecho a continuar habitando hasta su muerte el hogar conyugal. Es, pues, un
derecho vitalicio.
El reconocimiento de este derecho est sujeto a las siguientes condiciones:
a) que se trate del inmueble en que hubiera estado constituido el hogar conyugal a la poca
del deceso;
b) que el causante no hubiera dejado otro inmueble en el que pudiera vivir el suprstite, ya
que de lo que se trata es de asegurarle a este su techo, pero no crearle un privilegio excesivo;
c) que el valor del inmueble no pase del que constituye el lmite mximo para que una
vivienda pueda ser declarada bien de familia;
d) que el suprstite no contraiga nuevas nupcias.
De ms est agregar que mientras se ejerce este derecho, el inmueble permanece indivisible
entre los coherederos.

422

PACTADOS POR LOS HEREDEROS

El convenio de indivisin no podr tener un plazo mayor de diez aos y, caso que lo
excediera, slo tendr validez por ese trmino. A su vencimiento, podr renovarse por igual
lapso. Habiendo incapaces, ser necesario que el acuerdo sea homologado judicialmente (art.
52, ley 14394).
La indivisin no impide la particin temporaria del uso y goce de los bienes entre los
copartcipes (art. citado).
Cualquiera de los herederos podr pedir la divisin antes del vencimiento del plazo, siempre
que mediaren causas justificadas (art. 52, ley 14394). En esta hiptesis no son necesarias las
circunstancias graves o las razones de manifiesta utilidad que requiere la ley en el caso de
indivisin impuesta por el causante; basta la existencia de causas justificadas.
INDIVISIBILIDAD DEL BIEN DE FAMILIA
Otra indivisin puede resultar de la aplicacin del rgimen del bien de familia. Constituido
este conforme con la ley, el bien queda indivisible mientras subsista el ltimo de los
beneficiarios (art. 49, inc. d), ley 14394).
Sin embargo, la divisin debe ser acordada a pedido de la mayora de los herederos, siempre
que no medie oposicin del cnyuge suprstite o existan incapaces, en cuyo caso el juez
resolver lo que sea ms conveniente para el inters familiar (art. 49, inc. b).
SUPUESTO DE LA INSTITUCIN DE HEREDEROS BAJO CONDICIN
Si la herencia les ha sido deferida bajo condicin suspensiva, no puede pedir la particin
hasta que la condicin se cumpla; pero pueden solicitarla los otros coherederos, asegurando
el derecho del heredero condicional (art. 3458). Esta particin tendr carcter provisorio
hasta tanto se produzca la condicin o se haya hecho de cumplimiento imposible (art. citado).
Si la condicin fuere resolutoria, debe reconocerse al heredero el derecho de pedir de
inmediato la particin; pero tambin ser provisoria hasta tanto ocurra la condicin o se sepa
que ella no puede ya ocurrir. Consideramos indiscutible el derecho de los herederos de
adoptar medidas precautorias que les aseguren la restitucin de los bienes adjudicados al
coheredero bajo condicin resolutoria, para el caso de que sta se cumpla.
PARTICIN PROVISIONAL
Esta particin se refiere a la propiedad de los bienes hereditarios. Cuando la divisin recae
sobre el uso y goce de los bienes, dejando en indivisin la propiedad sobre ellos, no es
particin en el sentido que venimos exponiendo, de medio para hacer cesar la comunidad
hereditaria. La doctrina francesa cre la figura de la divisin de uso y goce de los bienes, que
llam particin provisional.

Troiano
Art.3464.- La particin se reputar meramente provisional, cuando los herederos slo
hubiesen hecho una divisin de goce o uso de las cosas hereditarias, dejando subsistir la
indivisin en cuanto a la propiedad. Tal particin, bajo cualesquiera clusulas que se haga, no
obstar a la demanda de la particin definitiva que solicite alguno de los herederos.
PARTICIN PARCIAL
Art.3453.- Aunque una parte de los bienes hereditarios no sea susceptible de divisin
inmediata, se puede demandar la particin de aquellos que son actualmente partibles.
La circunstancia de que algunos bienes no puedan por el momento dividirse, no impide la
particin de los restantes (art. 3453). No tendr sentido, en efecto, prolongar la indivisin de
stos, cuando nada obsta a que se hagan particiones parciales. Empero, muchas veces es una
medida de prudencia esperar un tiempo razonable y hacer una sola particin, lo que evita
422 gastos a veces considerables.
BIENES EXCLUIDOS DE LA PARTICIN
En general, todos los bienes dejados por el causante deben entrar en la particin, inclusive los
que por naturaleza son indivisibles, pues ellos pueden adjudicarse en uno de los lotes y
compensarse con otros bienes o, si ello no fuera posible, venderse, distribuyndose su precio
entre los herederos.
Hay, sin embargo, algunos bienes excluidos de la particin forzosa, vale decir, que slo se
parten si hay acuerdo entre todos los herederos; pero basta la oposicin de uno de ellos para
mantener la indivisin con carcter permanente. Ellos son:
a) Los sepulcros: La naturaleza particularsima de los sepulcros ha inducido a la
jurisprudencia a decidir, como principio, la indivisin forzosa, a menos que haya acuerdo de
todos los coherederos. En verdad, los sepulcros, por ms que tienen un valor econmico, han
sido adquiridos, no con nimo de lucro ni de acrecentar el patrimonio de su dueo, sino para
darse a s mismo y a sus hijos, un lugar de descanso definitivo. No es posible que las querellas
o el espritu utilitario de los herederos aventen el cadver del causante, privndolo del lugar
de reposo. La tumba con los restos de la familia deben permanecer en condominio forzoso
para perpetuar la tradicin y la veneracin por los antepasados.
Empero, se ha admitido la divisin, no obstante la oposicin de alguno de los condminos, en
los siguientes casos: 1) si el sepulcro se encuentra desocupado; pues lo que hace respetable
la oposicin de los coherederos a la venta, es la presencia en l de los restos del causante, o
de los ascendientes o allegados al que se opone; 2) si el sepulcro es materialmente divisible,
sin desvalorizacin econmica apreciable. En este caso, la divisin es incluso conveniente,
para evitar las discordias de un condominio mantenido contra la voluntad de los dueos, tanto
ms cuanto que ello se logra conservando los restos que contiene.
b) Los ttulos honorficos y otros recuerdos de familia: No son susceptibles de particin
forzosa los ttulos honorficos del causante, su correspondencia, los manuscritos desprovistos
de valor econmico, los retratos de familia, etctera. Ellos deben quedar en poder del
heredero o herederos que los interesados elijan o que designe el juez de la sucesin, si
aqullos no se pusieren de acuerdo sobre el depositario (art. 3473 y nota). El juez deber
tener muy en cuenta las circunstancias del caso; por lo comn preferir al cnyuge suprstite
o har una equitativa distribucin de ellos entre los herederos. Dems est decir que,
habiendo conformidad, tales recuerdos se reparten entre los herederos. Este es el
procedimiento ms comnmente seguido: es muy poco frecuente que haya cuestiones
judiciales acerca de bienes desprovistos de valor econmico.
MODO DE HACER LA PARTICIN

Troiano
EL PRINCIPIO DE LA PARTICIN EN ESPECIE: En materia sucesoria rige el principio de que
la divisin de los bienes debe hacerse en especie, en tanto sea posible. Era ya la solucin
admitida por la jurisprudencia, antes que la consagrara expresamente la ley 17711:
Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podr exigir por los
coherederos la venta de ellos (art. 3475 bis). Es lgico que as sea, pues los bienes no tienen
solamente un valor econmico, sino tambin uno afectivo; y es bueno respetar el amor por
los que pertenecieron a la familia. Adems, el principio de la divisin en especie es una
precisin aportada a la regla de la igualdad o proporcionalidad de los lotes. La refuerza y la
confirma, exigiendo una igualdad material, tangible, exenta de los riesgos, imprecisiones y
errores que supone la tasacin, a la que hay que recurrir cuando unos valores se compensan
con otros para establecer la igualdad de las hijuelas.
La jurisprudencia ha aplicado invariablemente este principio, no slo cuando todos los bienes
son divisibles, sino tambin cuando algunos son indivisibles, pero pueden pasar a integrar el
422
lote de cualquiera de los herederos. Tal sera, por ejemplo, el caso de una alhaja, en s misma
indivisible, pero que puede integrar el lote de uno de los herederos, compensndose a los
restantes con valores equivalentes, como ser otras joyas, dinero, ttulos, etctera.
Debe admitirse la divisin en especie de un inmueble divisible en propiedad horizontal (ver
nota 69) salvo que resulte antieconmico y antifuncional.
La divisin en especie se aplica aun en caso de que la mayora de los herederos solicite la
venta; basta que uno de ellos quiera la particin in re para que as se haga, por lo menos en
lo que atae a su parte.
La venta de los bienes ser indispensable: 1) cuando la divisin sea material o jurdicamente
imposible; por ejemplo, si se trata de una alhaja, de un lote urbano de medidas mnimas de
conformidad con los reglamentos municipales o de una unidad econmica, fijada por las leyes
provinciales (art. 2326); 2) cuando la divisin de bienes convierta en antieconmico el
aprovechamiento de las partes segn lo dispuesto en el artculo 2326 (art. 3475 bis, 2
prrafo), como por ejemplo, si resultaran lotes muy desparejos o si se trata de un fondo de
comercio, industria, o si un establecimiento se viere desnaturalizado al dividirse en especie,
como en el supuesto de un tambo, etctera. Cabe tener presente que en estos dos casos, la
venta no ser necesaria si el bien impartible puede incluirse en un lote y compensarse a los
coherederos con otros; 3) si es necesaria la venta para pagar deudas.
FORMAS DE HACER LA PARTICIN: ENUNCIACIN
DISTINTAS FORMAS: La particin puede ser privada, judicial o mixta. En el primer caso, los
interesados mayores de edad y capaces convienen la forma de dividir los bienes, sin
intervencin judicial; en el segundo, se hace judicialmente, siguiendo el procedimiento fijado
por la ley; en el ltimo, los coherederos convienen la forma de particin, cuya validez est
sometida al contralor y aprobacin judicial.

Troiano

2. PARTICIN EXTRAJUDICIAL (PRIVADA)

NORMAS DEL CDIGO CIVIL

422

UNANIMIDAD EN LA PARTICIN PRIVADA: La particin privada slo procede si todos los

herederos estn concordes en proceder de ese modo. Es lo que surge del artculo 3462 del
Cdigo, en su actual redaccin, luego de la reforma introducida por la ley 17711, y tambin
del artculo 3465, inciso 3. Dice el primero de estos preceptos: Si todos los herederos estn
presentes y son capaces, la particin puede hacerse en la forma y por el acto que por
unanimidad juzguen convenientes. Con ello se han eliminado las cuestiones de interpretacin
a que daba lugar la redaccin ambigua de aquel artculo. Es decir que, en la actualidad, tanto
para resolver que la particin sea privada, como para determinar la forma de efectuarla y el
acto que la materializar, se necesitan dos requisitos: a) que todos los herederos estn
presentes y sean capaces; b) que obren por unanimidad.
Habiendo la unanimidad, que exige la ley, la particin puede hacerse de cualquier modo, sea
en especie, vendiendo los bienes, haciendo lotes en los que se compensen con efectivo o con
crditos contra los adjudicatarios de los bienes in natura, etctera. Tampoco ser necesario el
inventario y avalo.
FORMA: La particin extrajudicial debe ser hecha en escritura pblica. As lo dispone el
artculo 1184, inciso 2, con la reforma introducida por ley 17711.
Tambin puede hacerse por convenio celebrado en un instrumento privado, presentado al juez
de la sucesin (art. citado). Con ello no se ha hecho sino consagrar en la letra de la ley lo que
haba admitido la jurisprudencia.
NORMAS DEL CDIGO PROCESAL CIVIL DE MENDOZA
En nuestro Cdigo Procesal encontramos dos formas de particin: la privada y la judicial.
PRIVADA: En el art. 350 que dispone: APROBADAS LAS OPERACIONES DE INVENTARIO Y
AVALUO SI TODOS LOS HEREDEROS FUESEN CAPACES Y ESTUVIEREN DE ACUERDO, PODRAN
FORMULAR LA PARTICION Y PRESENTARLA AL JUEZ PARA SU APROBACION. PODRAN
IGUALMENTE, SOLICITAR SE LES ADJUDIQUEN, EN CONDOMINIO, LA TOTALIDAD DE LOS
BIENES. EN AMBOS CASOS, EL JUEZ ACCEDERA A LO SOLICITADO, PREVIO PAGO DE CREDITOS
RECONOCIDOS, IMPUESTO A LA HERENCIA, HONORARIOS Y GASTOS CAUSIDICOS.
Segn la nota al artculo, este se concreta a reglamentar un derecho acordado por el Cd.
Civil a los herederos.
Zannoni (el proceso sucesorio en la Pcia. de Mza) entiende que en consonancia con el Cd.
Civil debe admitirse la particin extrajudicial en los supuestos que esta se autoriza, porque la
legislacin procesal no puede desvirtuar preceptos del derecho de fondo a tenor de lo
dispuesto por el art. 67, inc. 11 de la CN y en segundo lugar porque el mismo Cd. Procesal

Troiano
resulta extrao a los trmites extrajudiciales que importe esta forma de partir entre los
herederos. Sera conveniente, que nuestro Cd. de Procedimientos lo hubiese previsto como
lo hace el Cd. Procesal Civil de la Nacin en el art. 724.
Sobre esa base estima plenamente viable la particin extrajudicial efectuada en escritura
pblica (art. 1184, inc. 2) como ttulo suficiente para atribuir derechos singulares sobre los
bienes hereditarios en los casos del art. 3462 del Cd. Civil., como as mismo para inscribir la
totalidad de ellos en los registros pblicos correspondientes, tratndose de bienes
registrables, previendo el cumplimiento previo de las obligaciones fiscales.
INTERVENCIN DEL JUEZ Y DEL PERITO
Aunque el Cdigo la titula a esta particin privada se trata en realidad de un caso de
particin mixta, porque requiere autorizacin judicial y el ttulo no es el documento privado
donde la particin es realizada por los herederos (no requiere intervencin del perito partidor)
422
sino la sentencia o auto aprobatorio firmado por el juez.
Esta particin privada, al ser homologada, se transformar en un instrumento pblico.

3. PARTICIN MIXTA
DIFERENTES CASOS - NORMAS DEL CDIGO CIVIL
Se llama particin mixta a la que se realiza privadamente, pero debe ser sometida al contralor
y aprobacin judicial.
Nuestro Cdigo ofrece tres supuestos en que ella tiene lugar:
a) Cuando los ascendientes han nombrado tutores a sus descendientes menores y los han
autorizado para que hagan los inventarios, tasaciones y particiones en forma extrajudicial
(art. 3515).
b) Cuando los ascendientes intervienen directamente en la particin de la herencia en la
que son herederos sus descendientes menores o incapaces (art. 3514, in fine).
c) Cuando uno de los herederos es menor emancipado y su cnyuge es tambin menor o,
siendo mayor, no da su consentimiento: la aprobacin judicial es imprescindible.
NORMAS DEL CDIGO PROCESAL CIVIL DE MENDOZA
En nuestro Cdigo Procesal encontramos dos formas de particin: la privada y la judicial.
PRIVADA (en realidad es MIXTA): En el art. 350 que dispone: APROBADAS LAS
OPERACIONES DE INVENTARIO Y AVALUO SI TODOS LOS HEREDEROS FUESEN CAPACES Y
ESTUVIEREN DE ACUERDO, PODRAN FORMULAR LA PARTICION Y PRESENTARLA AL JUEZ PARA
SU APROBACION. PODRAN IGUALMENTE, SOLICITAR SE LES ADJUDIQUEN, EN CONDOMINIO, LA
TOTALIDAD DE LOS BIENES. EN AMBOS CASOS, EL JUEZ ACCEDERA A LO SOLICITADO, PREVIO
PAGO DE CREDITOS RECONOCIDOS, IMPUESTO A LA HERENCIA, HONORARIOS Y GASTOS
CAUSIDICOS.
Segn la nota al artculo, este se concreta a reglamentar un derecho acordado por el Cd.
Civil a los herederos.
Zannoni (el proceso sucesorio en la Pcia. de Mza) entiende que en consonancia con el Cd.
Civil debe admitirse la particin extrajudicial en los supuestos que esta se autoriza, porque la
legislacin procesal no puede desvirtuar preceptos del derecho de fondo a tenor de lo
dispuesto por el art. 67, inc. 11 de la CN y en segundo lugar porque el mismo Cd. Procesal
resulta extrao a los trmites extrajudiciales que importe esta forma de partir entre los

Troiano
herederos. Sera conveniente, que nuestro Cd. de Procedimientos lo hubiese previsto como
lo hace el Cd. Procesal Civil de la Nacin en el art. 724.
Sobre esa base estima plenamente viable la particin extrajudicial efectuada en escritura
pblica (art. 1184, inc. 2) como ttulo suficiente para atribuir derechos singulares sobre los
bienes hereditarios en los casos del art. 3462 del Cd. Civil., como as mismo para inscribir la
totalidad de ellos en los registros pblicos correspondientes, tratndose de bienes
registrables, previendo el cumplimiento previo de las obligaciones fiscales.
INTERVENCIN DEL JUEZ Y DEL PERITO
Aunque el Cdigo la titula a esta particin privada se trata en realidad de un caso de
particin mixta, porque requiere autorizacin judicial y el ttulo no es el documento privado
donde la particin es realizada por los herederos (no requiere intervencin del perito partidor)
sino la sentencia o auto aprobatorio firmado por el juez.
422
Esta particin privada, al ser homologada, se transformar en un instrumento pblico.

4. PARTICIN JUDICIAL
CASOS EN QUE PROCEDE - NORMAS DEL CDIGO CIVIL
CASOS EN QUE ES IMPRESCINDIBLE: De acuerdo al artculo 3465, las particiones sern
necesariamente judiciales, en los siguientes casos:
a) Cuando haya menores, aunque estn emancipados, o incapaces interesados, o ausentes
cuya existencia sea incierta (inc. 1).
Respecto de los menores, la regla de la particin judicial est sujeta a las siguientes
excepciones: a) cuando el ascendiente hace particin de sus propios bienes, sea por donacin
o testamento (art. 3514, 1 parte); b) cuando los ascendientes representan a sus
descendientes menores en la parte que stos tuvieran en otras sucesiones (art. 3514, in fine);
c) cuando intervienen en la particin tutores designados por los ascendientes, quienes les han
concedido de modo expreso la facultad de partir los bienes privadamente (art. 3515).
Pero pensamos con la mayor parte de la doctrina que en todos estos casos, aunque hecha en
forma privada, la particin debe ser aprobada por el juez.
b) Cuando terceros, fundndose en un inters jurdico, se opongan a que se haga particin
privada (art. 3465, inc. 2). Quines son los terceros con inters jurdico en la particin? La
doctrina est de acuerdo en que este inciso alude nicamente a los acreedores, sea de la
sucesin o de los herederos en particular. Sobre todo, es evidente el inters de estos ltimos,
pues los herederos podran confabularse para formar uno de los lotes con los bienes de menor
valor, defraudando as a sus acreedores.
c) Cuando los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer la divisin
privadamente (art. 3465, inc. 3). Slo el acuerdo unnime de los herederos en hacer la
particin privada puede evitar el procedimiento judicial. La ley ha querido asegurar a cada
uno de ellos la garanta que aqul significa. La voluntad de uno solo basta para hacerlo
indispensable.

Troiano
NORMAS DEL CDIGO CIVIL - NORMAS DEL CDIGO PROCESAL CIVIL DE MENDOZA INTERVENCIN DEL JUEZ Y DEL PERITO
En nuestro Cdigo Procesal encontramos dos formas de particin: la privada y la judicial.
JUDICIAL: En este caso, la particin es realizada por el perito partidor designado conforme lo
establece el art. 322, inc. III, quien ejerce sus funciones como delegado del juez.
Si fuera necesario, el juez, a pedido del propio perito, de interesados o de oficio, autorizar
que se hagan conjuntamente las operaciones de inventario y avalo con las de particin, las
que sern aprobadas al mismo tiempo. Caso contrario, la cuenta particionaria se
confeccionar una vez firmes el inventario y avalo.
Como hemos visto, la particin judicial es en determinados casos obligatoria (art. 3465), no
obstante el perito judicial como delegado del juez puede, conforme las facultades otorgadas
por el apartado segundo del art. 352 del CPCMza, oir a los herederos, a los fines de satisfacer
422 sus pretensiones respecto a las adjudicaciones o conciliarlas.
Expresa Fassi al respecto que la voluntad de los interesados es decisiva cuando es
concordante. Es conveniente que, en caso de lograrla, se instrumente en un escrito que se
agregar a los autos y que es irrevocable, salvo error, dolo o violencia.
Cuando no concurra la voluntad de los interesados, el partidor deber procurarla, teniendo en
cuenta las siguientes normas de fondo y procesales:

1) El art. 3475 bis. del Cd. Civil ha incorporado expresamente el principio de divisin en
especie, segn el cual existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en
especie, no se podr exigir por los herederos la venta de ellos.
La particin siempre que ello sea posible, debe hacerse en especie. La venta solo es un
medio subsidiario de particin. Cuando la divisin en especie es imposible, trae graves
inconvenientes o incide en la desvalorizacin del bien. Tambin se ha admitido la venta
para pagar deudas, limitndose a lo necesario.
Pero el principio enunciado en el art. 3475 bis del Cd. Civil admite dos excepciones:
toda vez que exista imposibilidad material o jurdica para efectuar esa divisin o que el
uso y aprovechamiento de las partes resulte antieconmico.
As, el art. 2326 del Cd. Civil determina que la divisin de bienes no podr hacerse
cuando convierta en antieconmico el aprovechamiento de las partes.
No obstante existe otro remedio antes de llegar a la venta y es que los coherederos
acepten que se les adjudique los bienes en condominio.
2) Tambin se deben respetar en la particin las facultades que tiene el testador, quien
puede, respetando la legtima, disponer sobre la forma como se integrarn los lotes y
que determinado bien sea adjudicado a tal coindiviso. Tambin el testador tiene el
derecho de disponer que uno de los herederos forzosos podr elegir un lote entre los
que se hagan a los efectos de la particin.
Si no hay herederos forzosos tiene las ms amplias facultades sobre el destino de los
bienes. Puede disponer de todos ellos sean subastados y se reparta el importe, la
composicin de las hijuelas, etc.
3) Otro aspecto a tener en cuenta son los casos contemplados por la ley 14394 que para
mitigar el rigorismo extremo de la particin forzosa, admite la prolongacin temporaria
del estado de indivisin por iniciativa del causante o a solicitud del cnyuge suprstite.
Cuando la indivisin obedece a la voluntad del testador, obliga an a sus herederos y
no puede imponerse por un lapso que exceda de 10 aos o tratndose de un
establecimiento comercial agrcola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya
una unidad econmica, es posible extenderla hasta que todos los herederos sean
mayores de edad, an cuando supere el plazo de 10 aos.

Troiano

422

El Juez puede autorizar la divisin total o parcial a pedido de parte interesada si

concurren causas graves o razones de manifiesta utilidad o inters legtimo de tercero.
Tambin basta para decretar la divisin en estos casos el acuerdo unnime de los
herederos, ya que se trata en definitiva de derechos e intereses que a ellos les
pertenecen.
Lo mismo ocurre en el caso de que sea el cnyuge suprstite el que impone la
indivisin.
4) El CPCMza indica adems en el art. 352, apartado III, que se debe detallar en cada
hijuela los bienes adjudicados, especificando ubicacin, extensin y linderos y los
antecedentes de dominio de cada inmueble, hasta 20 aos atrs si ello fuere posible.
Esto es as porque la hijuela es el ttulo de cada heredero y debe bastarse a s misma
para individualizar el inmueble.
En cuanto a los antecedentes de dominio (nota del art.) es la forma de dar, en el mismo
ttulo, los recaudos necesarios y suficientes para evidenciar la bondad del derecho de
dominio, lo que en la prctica profesional y en los contratos se llama ttulo perfecto.
5) Por ltimo, el perito partidor deber tambin tener en cuenta todas las normas tcnico
fiscales.

CLASIFICACIN DE BIENES OJO

BIENES PROPIOS Y GANANCIALES
Los bienes propios son los que pertenecen a cada cnyuge desde antes de la celebracin
del matrimonio y los que adquiere durante ste a ttulo gratuito, o por subrogacin real con
otro bien propio, o por una causa o ttulo de adquisicin anterior al matrimonio.
Los bienes gananciales son los que se adquieren durante el matrimonio a ttulo oneroso, o
aun despus de la disolucin de la sociedad conyugal por una causa o ttulo anterior a tal
disolucin.
Borda:
Bienes que componen la sociedad conyugal
DISTINTAS CLASES DE BIENES: En toda sociedad conyugal hay o puede haber cuatro masas de
bienes: los bienes propios del marido, los bienes propios de la mujer, los gananciales cuya
administracin est reservada al marido y los gananciales cuya administracin est reservada
a la mujer.
Adems de estos casos tpicos, se suelen dar otras situaciones peculiares. As, puede ocurrir
que existan bienes propios de ambos cnyuges que estn en condominio; como ocurre, por
ejemplo, cuando un tercero les hace donacin conjunta de un bien o cuando un bien es
adquirido con el producido de bienes propios de ambos cnyuges. Puede ocurrir que un bien
sea de ganancialidad compartida, como ocurre cuando es adquirido con el producido del
trabajo de ambos. Puede ocurrir, finalmente, que un bien haya sido adquirido en parte con
dinero propio de uno de los cnyuges y en parte con dinero ganancial.
Interesa precisar con rigor cada una de estas situaciones porque ello tiene importantes
consecuencias jurdicas en orden a la administracin y disposicin de los bienes, a la

Troiano
liquidacin de la sociedad conyugal y, asimismo, en orden a los eventuales derechos
hereditarios.
A. BIENES PROPIOS
CONCEPTO Y TERMINOLOGA: De una manera general puede decirse que son bienes propios
de los cnyuges aquellos que aporta cada uno al matrimonio, los recibidos posteriormente por
herencia, donacin o legado, y los adquiridos con el producto de aqullos.
En el Cdigo Civil se llama dote a los bienes propios de la mujer; esta denominacin se
explicaba cuando el marido tena la administracin legal y forzosa de esos bienes, pero carece
de sentido en el rgimen actual, y no hace sino introducir confusin respecto de la institucin
tambin llamada dote, de que ya nos hemos ocupado; por eso las leyes 11357 y 17711
hablan simplemente de bienes propios, tanto cuando aluden a la mujer como al marido, y
422 sta es la terminologa definitivamente impuesta en nuestra doctrina y jurisprudencia.
Enumeracin de los bienes propios: Son bienes propios de cada uno de los cnyuges:
a) Bienes aportados al matrimonio: El art. 1271 establece que son bienes propios todos
los que se pruebe que pertenecan a alguno de los cnyuges cuando se celebr el
matrimonio. Ahora bien: respecto de los muebles, el art. 1224 ofreca, antes de la sancin de
la ley 17711, un delicado problema interpretativo. Dispona que si no hubiese escritura
pblica o privada de los bienes que los esposos llevan al matrimonio, se juzgar que ste se
contrae hacindose comunes los bienes muebles y las cosas fungibles de ambos; y disuelta la
sociedad, se tendrn como bienes adquiridos durante el matrimonio. Lo mismo se juzgar si
no hubiese prueba por escrito de los muebles y cosas fungibles que durante el matrimonio
adquieran marido o mujer por herencia, legado o donacin.
La ley 17711 solucion definitivamente la cuestin al derogar el art. 1224. Con ello, la regla
del art. 1271 recobra plena generalidad y se aplica tanto a muebles como a inmuebles. En
ambos casos basta la prueba fehaciente de que los bienes se aportaron al matrimonio para
que se los repute propios del cnyuge que los aport.
b) Bienes adquiridos despus del matrimonio por herencia, donacin o legado: Se
trata de bienes adquiridos por un ttulo absolutamente extrao a la comunidad; es natural,
pues, que sean considerados como propios, como lo hace el art. 1271, C. Civil.
Si la liberalidad fuere onerosa y el cargo se hubiere cumplido con bienes de la sociedad, slo
tendr carcter propio lo que reste una vez deducido el importe del cargo (art. 1265, C. Civil).
c) Bienes adquiridos con el importe de otros de carcter propio: Aunque el Cdigo se
refiere nicamente a los bienes que se adquieren por permuta con otro de alguno de los
cnyuges o los inmuebles que se compren con dinero de alguno de ellos (art. 1266, C. Civil),
es obvio que deben considerarse comprendidos dentro de esta disposicin todos los bienes
que reemplazan en el patrimonio de los cnyuges a los que se enajenaron a cambio de ellos,
pues sa es la ratio legis. Se opera una subrogacin real; y por tanto, cada vez que un bien
sustituye a otro ocupa el lugar de ste y tiene su mismo carcter.
d) Mejoras: La edificacin, plantacin y cualquier clase de mejoras hechas en un inmueble
de carcter propio, tambin lo son (art. 1266, C. Civil).
Puede ocurrir, sin embargo, que la mejora haya sido hecha con dinero propio del otro cnyuge
o de la sociedad; en tal caso, el inmueble con todo lo edificado y plantado, contina siendo
propio del cnyuge al que perteneca; pero el otro cnyuge, o la sociedad, en su caso, tienen
a su favor un crdito por el importe de las mejoras.

Troiano
El mayor valor adquirido por un bien propio durante la comunidad tambin es propio. Es su
dueo el que se beneficia exclusivamente de l, del mismo modo que corre con el riesgo de
su desvalorizacin o prdida.
e) Aluvin y adjuncin: Dispone el art. 1266, C. Civil, que los aumentos materiales que
acrecen en cualquier especie de uno de los cnyuges, formando un mismo cuerpo con ella por
aluvin, edificacin, plantancin o por cualquier otra causa, pertenecen al cnyuge a quien
corresponda la especie principal. Los trminos del artculo son amplios, y comprenden, sin
duda, la adjuncin (vanse arts. 2594 y s., C. Civil).
f) Bienes adquiridos por una causa anterior al matrimonio: Puede ocurrir que ciertos
bienes o valores se incorporen al patrimonio de uno de los cnyuges con posterioridad al
casamiento, pero que tengan una causa anterior a l. La ley les atribuye el carcter de
propios. Tal es el caso de los bienes que vienen a uno de los cnyuges por nulidad o
422 resolucin de su contrato, o por haberse revocado una donacin (art. 1269, Cd. Civil), etc.
g) Productos de los bienes propios: Hemos de ver ms adelante que la ley atribuye
carcter ganancial a los frutos naturales o civiles de los bienes propios; los productos quedan
excluidos de esa norma, y son, por tanto, propios. Es la solucin lgica, puesto que la
extraccin de los productos significa una disminucin de la cosa principal, que no vuelve a
renovarse.
h) Indemnizaciones por daos personales: No se trata ya de la reparacin de un dao
sufrido en un bien patrimonial, en cuyo caso hay una subrogacin real, que elimina toda
cuestin (vase apartado c]). Aqu se trata de un perjuicio fsico. Si la lesin ha ocasionado
una incapacidad laborativa, total o parcial, sin ninguna duda tiende a compensar las
disminuciones de la capacidad de trabajo, y por tanto es estrictamente personal. De lo
contrario, podra llegarse a consecuencias inicuas: una persona sufre lesiones que la
incapaciten total o definitivamente para el trabajo; poco despus de pagada la indemnizacin,
muere el otro cnyuge; si se la considera como bien ganancial, la vctima tendr que dividirla
con los herederos, lo cual es evidentemente inadmisible.
Ms delicado es el problema si la incapacidad es temporaria o la indemnizacin cubre los
gastos de tratamiento o el dao moral. Pensamos, sin embargo, que aun en estos casos debe
reputarse como bien propio. Toda lesin a la integridad fsica, al honor, todo dao de carcter
moral, se vincula tan estrechamente con la personalidad del afectado, que hara injusta y
antijurdica toda solucin que no considerase propia la reparacin.
i) Seguros: La indemnizacin pagada por seguros contra daos personales y enfermedades
tiene carcter propio, por iguales razones a las expresadas en el n 305. El Anteproyecto de
BIBILONI (art. 679, inc. 3) y el Proyecto de 1936 (art. 405, inc. 7) lo disponan expresamente.
En cuanto al seguro de vida, siempre es un bien propio del beneficiario, sea que el que
contrat el seguro fuera un tercero o el otro esposo.
j) Derechos intelectuales: Se discuta en nuestra doctrina si los derechos intelectuales
derivados de obras hechas durante el matrimonio, tienen carcter propio o ganancial. La ley
17711 agreg al art. 1272 un apartado que resolvi definitivamente esta cuestin. Dispone
que los derechos intelectuales, patentes de invencin o diseos industriales son bienes
propios del autor o inventor, pero el producido de ellos durante la vigencia de la sociedad
conyugal es ganancial.
La ley ha regulado con gran acierto esta delicada cuestin. En cuanto al derecho intelectual
en s mismo, no cabe duda de que debe ser considerado como bien propio y los argumentos
en favor de esta solucin no son discutibles:
1) Las consecuencias de considerarlos

Troiano
gananciales son injustas, y conducen a soluciones absurdas. El autor cuya esposa fallece
tendr que repartir los derechos que produce su obra con los herederos de aqulla; si vuelve
a casarse y a enviudar, tendr que distribuir nuevamente su mitad, de tal modo que solo le
quedar un cuarto del producido.
2) El derecho intelectual no slo tiene contenido patrimonial; hay tambin un derecho
moral de autor. Este puede modificar la obra primitiva, negarse a su publicacin. Todo ello se
concilia muy difcilmente con la coparticipacin de terceros en el derecho intelectual.
3) El derecho de autor es, dice BIBILONI, mucho ms que un capital: es la personalidad
misma del autor, su pensamiento, su alma creadora; no puede ser de otro la obra que realiz
solo. Es justo, pues, considerarlo bien propio. Pero el producido de las obras intelectuales
ingresado durante el matrimonio tiene carcter de ganancial, pues se s es un producto
pecuniario del trabajo de los cnyuges, y por tanto resulta aplicable el art. 1272 del Cd. Civil.
A igual conclusin debe llegarse aunque se trate del producto de una obra anterior al
422 matrimonio, pero devengado durante ste. En cambio, parece equitativo que el precio por la
enajenacin total de los derechos de autor se repute siempre como propio. As lo proyectaba
BIBILONI.
k) Muebles de carcter personal: Hay ciertos bienes muebles de carcter personalsimo
a los cuales se les reconoce universalmente el carcter de propios, pues resulta inconcebible
que se los considere como pertenecientes a la comunidad y susceptibles de ser divididos con
el otro cnyuge en caso de separacin de bienes, o peor an, con los herederos de ste, en
caso de fallecimiento. Tales son: 1) las condecoraciones, regalos honorficos, diplomas y
ttulos profesionales; 2) la ropa que cada esposo use; 3) las cartas misivas recibidas por l.
Ninguno de estos bienes suscita problemas.
Tampoco puede dudarse que los recuerdos de familia, tales como retratos, escudos,
documentos familiares, etc., deben considerarse propios, tanto ms cuanto que esos bienes
entran siempre en posesin de uno de los cnyuges por herencia o donacin, y por cuanto es
de aplicacin el art. 1271, C. Civil. Se admite, sin embargo, que el retrato del cnyuge
premuerto debe confiarse al suprstite.
Pero los instrumentos de trabajo, tales como consultorio mdico, escritorio, biblioteca,
mquinas de escribir, deben considerarse comunes si se adquirieron con el producto de
gananciales, atento lo que surge de los arts. 1271 y 1272, C. Civil. Quizs hubiera sido ms
justo considerarlos propios, como lo proyect BIBILONI.
l) Jubilaciones y pensiones: Por naturaleza el derecho a la jubilacin o pensin tiene
carcter estrictamente personal y propio.
Pero las mensualidades percibidas durante el matrimonio tienen, desde luego, naturaleza
ganancial, y por tanto los bienes adquiridos con ellas tambin lo son.
Las mismas soluciones son aplicables a la pensin de alimentos.
ll) Rentas vitalicias: Las rentas vitalicias constituidas por un tercero a favor de uno de los
cnyuges, o por uno de los cnyuges a favor de s mismo, y con un capital propio, son bienes
propios del beneficiario. Pero son gananciales si se constituyen con bienes comunes, o por
uno de los cnyuges en beneficio del otro, aunque sea con bienes propios.
B. BIENES GANANCIALES
CONCEPTO GENERAL: Llmense gananciales los bienes adquiridos durante la vida en comn
por el esfuerzo de cualquiera de los cnyuges, por el juego o el azar o con el producido de las
rentas y frutos de los propios y comunes. Este concepto general necesita ser precisado con la
enumeracin de los bienes de este carcter.

Troiano
Quiz sera ms exacto decir que son gananciales todos los que no pertenecen como propios
a cualquiera de los cnyuges; y, en efecto, sta es la idea que se desprende de los arts. 1271
y 1272, ap. 1, C. Civil. Slo que no se avanza mucho con definirlos as, pues la dificultad se
traslada entonces a saber cules son los propios. Con todo, esta definicin tiene un valor:
dejar sentado que el principio general es que todos los bienes existentes a la poca de la
disolucin se presumen gananciales, salvo prueba en contrario.
ENUMERACIN LEGAL: El Cdigo Civil ha enumerado los bienes gananciales en disposiciones
no muy afortunadas e incluso contradictorias. Comienza sentando el principio de que son
gananciales los bienes existentes a la disolucin de la sociedad si no se prueba que
pertenecan a uno de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio o que los adquiri
despus por herencia, donacin o legado (art. 1271); lo que es inexacto, pues ya hemos visto
que hay muchos otros bienes que tambin revisten el carcter de propios. Y luego enumera
en varios incisos cules son los gananciales, lo que sera innecesario si el principio del art.
422
1271 fuera rigurosamente exacto. Por ltimo, estos incisos estn redactados en forma poco
satisfactoria, prestndose a confusiones que deben ponerse en claro.
Segn el art. 1272, son gananciales:
a) Los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro ttulo oneroso,
aunque sea en nombre de uno solo de los cnyuges: Pero este inciso no tiene la
amplitud que de sus trminos parece surgir, pues no hay que olvidar el principio de la
subrogacin real, segn el cual todos los bienes adquiridos con el producido de otros propios
tambin tienen este carcter. En realidad, lo que la ley establece aqu es una mera presuncin
legal; vale decir, el bien se considerar ganancial aunque fuera adquirido a nombre de uno de
los cnyuges, si no demuestra que efectivamente lo fue con bienes propios de l.
b) Los adquiridos por hechos fortuitos, como lotera, juego, apuestas, etc. Esta
regla es tambin aplicable a los tesoros (art. 2560 Cd. Civil)
c) Los frutos naturales o civiles de los bienes comunes o de los propios de cada
uno de los cnyuges, percibidos durante el matrimonio o pendientes al tiempo de
concluirse la sociedad: Dentro de los frutos se incluyen las cosechas, las cras de ganado,
los intereses del capital, los alquileres y arrendamientos, los dividendos de acciones, el
producido de un fondo de comercio, etc. No importa que los bienes sean propios o comunes;
sus frutos siempre pertenecen a la sociedad.
Pero no los productos. La ley habla solamente de frutos, lo que significa que no estn
incluidos los productos dentro de los gananciales. Esta es, por lo dems, la nica solucin
lgica y posible. En efecto, los productos son una parte no renovable de la especie principal;
cuando se vende un producto, se vende una parte o porcin de la cosa y si sta es propia de
uno de los cnyuges, por efecto del principio de la subrogacin real, tambin el precio ser
propio.
d) Los frutos civiles de la profesin, trabajo o industria, de ambos cnyuges o de
cada uno de ellos: Este es el bien por excelencia del matrimonio. El esfuerzo de cada uno de
los cnyuges, se supone en beneficio de ambos; su fruto es patrimonio comn.
e) El usufructo de los bienes de los hijos de otro matrimonio: La ley 11357 modific
esta disposicin atribuyndole carcter propio (art. 3, 2, d). Obviamente, esta disposicin
tenda a favorecer a la mujer que haba tenido hijos de otro matrimonio anterior. Pero este
artculo ha quedado derogado por la ley 17711. Cabe preguntarse, la derogacin del art. 3 de
la ley 11357 hace revivir la norma del art. 1272, C. Civil, que aqul haba derogado?

Troiano
Este problema jurdico, muchas veces planteado, es en este caso de simple solucin. Se
admita o no que la aludida norma del art. 1272 ha recobrado vigencia, lo cierto es que la
solucin que en ella se da, resulta de una mera aplicacin de los principios generales en esta
materia. Puesto que los frutos de los bienes propios son gananciales, tanto ms lo sern los
frutos de los bienes de los hijos, sean del matrimonio comn, sean de otro anterior. Problema
distinto es el de quin tiene derecho a administrarlos, de lo cual nos ocuparemos ms
adelante.

422

f) Las mejoras que durante el matrimonio hayan dado ms valor a los bienes
propios de cada uno de los cnyuges: Este inciso podra hacer pensar que las mejoras
pertenecen en propiedad a la comunidad, cuando en realidad no es as; el derecho de dominio
lo tiene el cnyuge a cuyo bien la mejora se ha incorporado (art. 1266, C. Civil); pero la
sociedad tiene un crdito por el valor de la mejora si sta se ha hecho con bienes
gananciales.
g) Lo que se hubiese gastado en la redencin de servidumbres o en cualquier otro
objeto de que slo uno de los cnyuges obtenga ventajas: En tal caso, la comunidad
tiene un crdito contra el cnyuge en cuya ventaja se hubiere hecho la inversin.
h) Se reputan adquiridos durante el matrimonio los bienes que durante l
debieron adquirirse por uno de los cnyuges y que de hecho no se adquirieron sino
despus de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos o por
haberse embarazado injustamente su adquisicin o goce (art. 1273 , C. Civil): De la
misma manera que los bienes adquiridos durante la comunidad, pero por un ttulo anterior al
matrimonio, son propios del cnyuge que los adquiri, los adquiridos despus de disuelta,
pero por un ttulo que data del matrimonio, pertenecen a la comunidad.
i) El producido de los derechos intelectuales, patentes de invencin o diseos
industriales durante la vigencia de la sociedad conyugal (vase bienes propios, inc. j]).
j) Por ltimo, el art. 1724 se refiere a las donaciones remuneratorias, distinguiendo tres
hiptesis: 1) Que la donacin remuneratoria corresponda a servicios que no dan accin contra
el donante: son bienes propios del beneficiado. 2) Que corresponda a servicios cuyo cobro
puede perseguirse judicialmente: son gananciales. 3) Que, aun dando lugar a la accin, se
origine en servicios prestados antes del casamiento, en cuyo caso tambin son propios del
donatario.
OTROS BIENES GANANCIALES: Deben reputarse tambin gananciales:
a) Los bienes adquiridos con otros gananciales o que sustituyen a stos. Se aplican tambin
aqu los principios de la subrogacin real.
b) El mayor valor adquirido por un bien ganancial.
c) La indemnizacin por muerte en accidente del trabajo (art. 8, inc. 2, ley 9688), pero no la
correspondiente a una incapacidad temporaria o permanente, que es propia del accidentado.
d) Las rentas vitalicias establecidas con el producto de bienes gananciales; asimismo las
constituidas con dinero propio de uno de los cnyuges en favor del otro. En efecto, si en este
ltimo caso se la considera propia del beneficiario, se estara admitiendo indirectamente una
donacin entre cnyuges, que nuestro Cdigo prohbe.
En cambio, las constituidas con dineros propios en favor de s mismo son bien propio, por
aplicacin de los principios relativos a la subrogacin (bienes propios inc. c]). Igual solucin
cabe dar al caso de que el constituyente sea un tercero: se trata de una liberalidad en favor
de uno de los cnyuges, debiendo por tanto aplicarse las reglas relativas a la donacin.

Troiano

IMPORTANCIA DE LA DETERMINACIN DEL CARCTER DE LOS BIENES OJO

Qu son los bienes gananciales y los propios? Qu efectos tienen sobre la
herencia? ()
Los bienes propios son los adquiridos con anterioridad al matrimonio o con posterioridad por
donacin o herencia. El cnyuge es excluido de los gananciales del otro cnyuge por los hijos
matrimoniales o extramatrimoniales. En caso de bienes propios el cnyuge hereda como
cada
uno
de
los
hijos.
Si no tuvimos hijos, debo concurrir a la sucesin con otros herederos?
Si viven los padres ellos concurren a la sucesin, caso contrario los bienes pasan al cnyuge
suprstite

422
LOS BIENES GANANCIALES QUE ENTRAN EN LA SUCESION
Cuando la persona fallecida estaba casada, nuestra ley hace una distincin entre los bienes
que entran en la sucesin: Estn aquellos bienes que se compraron despus de estar
casados, que los denomina gananciales, y los que denomina bienes propios, que son aquellos
otros que la persona fallecida tena antes de haberse casado o que hered o recibi como
regalo luego de haberse casado.
De los bienes gananciales la esposa o el marido que sobrevive, recibe la mitad. No lo hace
como como heredero sino miembro de la "sociedad conyugal".
La otra mitad la heredan los hijos.
Si no hay hijos pero viviera alguno de los padres del difunto, esta mitad la heredan por partes
iguales los padres y el cnyuge.
Si no hay hijos ni padres del fallecido, el cnyuge hereda ntegramente esta otra mitad. En
este caso recibe el 100% de los bienes, la mitad como integrante de la sociedad conyugal y
la otra mitad como heredero.
Presuncin de ganancialidad. Artculo 1271: Pertenecen a la sociedad como gananciales, los
bienes existentes a la disolucin de ella, si no se prueba que pertenecan a alguno de los
cnyuges cuando se celebr el matrimonio, o que los adquiri despus por herencia, legado o
donacin. (Se aplica tanto a los bienes muebles como a los inmuebles).
En el caso de los bienes inmuebles, en la subrogacin real es necesario especificar en la
escritura a quien pertenecen los fondos.
En la subrogacin, la proximidad temporal entre operaciones (venta y compra, por ej.) no
tiene importancia. El crdito queda abierto al cnyuge frente a la comunidad desde la
incorporacin de aquellos fondos.
Boleto de compraventa anterior al matrimonio. La adquisicin del inmueble durante el
matrimonio, por medio de la escrituracin y la tradicin, no variar el carcter propio del bien
si el boleto es anterior al matrimonio.
Si el boleto fue firmado antes del matrimonio por ambos esposos, habr un condominio de
carcter propio entre ambos esposos.
Bienes gananciales de la sucesin:
Art.3571.- Si han quedado ascendientes y cnyuge suprstite, heredar ste la mitad de los
bienes propios del causante y tambin la mitad de la parte de gananciales que corresponda al
fallecido. La otra mitad la recibirn los ascendientes.

Troiano
Art.3576.- En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado a la sucesin en
concurrencia con descendientes, no tendr el cnyuge sobreviviente parte alguna en la
divisin de bienes gananciales que correspondieran al cnyuge prefallecido.
Art.3595.- La legtima de los cnyuges, cuando no existen descendientes ni ascendientes del
difunto, ser la mitad de los bienes de la sucesin del cnyuge muerto, aunque los bienes de
la sucesin sean gananciales.

Caso en que no hay gananciales:

Art.3527.- No habiendo manifiestamente gananciales en el matrimonio, la particin por
testamento debe comprender no slo a los hijos legtimos y naturales, y a sus descendientes
422 si aquellos no existen, sino tambin al cnyuge sobreviviente.
Bienes gananciales legados:
Art.3753.- El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale slo por la parte de
que es propietario el testador, con excepcin del caso en que algn cnyuge legue un bien
ganancial cuya administracin le est reservada. La parte del otro cnyuge ser salvado en la
cuenta de divisin de la sociedad.
FRUTOS Y PRODUCTOS OJO
Conceptos:
Frutos: Es lo que la cosa produce regular y peridicamente, y que separado de ella, no altera
ni disminuye la sustancia de la cosa fructfera y se transforma en una individualidad.
Clases de frutos:
- Naturales: Manzana, leche de los animales
- Industriales: Cereales
- Civiles: () Son los que provienen del uso y goce de una cosa cedida a otro (alquiler de una
finca, inters del dinero, precio del usufructo) o los que provienen de la privacin del uso de
ella (indemnizacin que la ley acuerda al propietario por el despojo o la obstruccin de la cosa
que le pertenece).
Productos: Son aquellos que al separados de la cosa que los produce se modifica, altera o
disminuye la sustancia de la cosa productora, que no los vuelve a producir. Ejemplo: las
piedras que se extraen de una cantera.
Diferencias entre frutos y productos: Los frutos se producen y reproducen regularmente;
y los productos no son reproducidos por la cosa de la cual se sacan. Los frutos son cosas
nuevas diversas de la cosa existente que los genera, mientras que los productos, si se atiende
a su naturaleza, se identifican con la cosa de la cual son sacados.
La produccin de los frutos no altera ni disminuye la sustancia de la cosa fructfera; en
cambio, la extraccin de los productos consume en la misma medida la cosa productora, y
paulatinamente la agota en un lapso ms o menos largo.
En relacin con los bienes propios y gananciales:
* Los frutos de los bienes de cualquier ndole son gananciales, si se devengaron o estn
pendientes al tiempo de celebrarse el matrimonio, tienen carcter propio.
* Cuando se adquiere un bien usando fondos propios y fondos gananciales, el carcter de
propio o ganancial depender del fondo del que sali la mayor cantidad de dinero. En caso de
que los aportes fueran iguales, el bien adquirido es ganancial.

Troiano
* Mejoras: son gananciales las mejoras que durante el matrimonio hayan dado ms valor a los
bienes propios de cada uno de los cnyuges. Si la mejora es separable del bien principal, la
mejora es ganancial . Si la mejora forma un mismo cuerpo con la cosa y se hizo con bienes
gananciales, adquiere carcter propio, devengndose una recompensa a favor de la sociedad
conyugal.
* Los derechos intelectuales, patentes de invencin o diseos industriales son propios del
autor o inventor, pero son gananciales las utilidades durante la sociedad conyugal.
* En las donaciones remuneratorias, aquellas que se hacen en pago de servicios prestados
por el donante, el bien donado es ganancial (a diferencia de la donacin gratuita).

*Artculo relacionado:
422 Art.1272.- Son tambin gananciales los bienes que cada uno de los cnyuges, o ambos
adquiriesen durante el matrimonio, por cualquier ttulo que no sea herencia, donacin o
legado como tambin los siguientes:
- Los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro ttulo oneroso, aunque sea
en nombre de uno solo de los cnyuges.
- Los adquiridos por hechos fortuitos, como lotera, juego, apuestas, etc.
- Los frutos naturales o civiles de los bienes comunes, o de los propios de cada uno de los
cnyuges, percibidos durante el matrimonio, o pendientes al tiempo de concluirse la
sociedad.
- Los frutos civiles de la profesin, trabajo, o industria de ambos cnyuges, o de cada uno de
ellos.
- Lo que recibiese alguno de los cnyuges, por el usufructo de los bienes de los hijos de otro
matrimonio.
- Las mejoras que durante el matrimonio, hayan dado ms valor a los bienes propios de cada
uno de los cnyuges.
- Lo que se hubiese gastado en la redencin de servidumbres, o en cualquier otro objeto de
que slo uno de los cnyuges obtenga ventajas.
- Los derechos intelectuales, patentes de invencin o diseos industriales son bienes propios
del autor o inventor, pero el producido de ellos durante la vigencia de la sociedad conyugal es
ganancial.
En relacin con las sucesiones
Caso de sucesin del Fisco: Art.3589.- Los derechos y las obligaciones del Estado en general
o de los Estados particulares, en el caso del artculo anterior, sern los mismos que los de los
herederos.
Para que el Estado pueda apoderarse de los bienes de una sucesin vacante, el juez debe
entregarlos bajo inventario y tasacin judicial. FRUTOS Con respecto a los derechos y obligaciones del heredero:
Art.3417.- El heredero que ha entrado en la posesin de la herencia, o que ha sido puesto en
ella por juez competente, contina la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor
de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepcin de aquellos
derechos que no son transmisibles por sucesin. Los frutos y productos de la herencia le
corresponden. Se transmiten tambin al heredero los derechos eventuales que puedan
corresponder al difunto. (POSESIN DE HERENCIA) FRUTOS Y PRODUCTOS Art.3427.- En cuanto a los frutos de la herencia y a las mejoras hechas en las cosas
hereditarias, se observar lo dispuesto respecto a los poseedores de buena o mala fe.
(PETICIN DE HERENCIA) FRUTOS Art.3305.- El indigno que ha entrado en posesin de los bienes, est obligado a restituir a las
personas a las cuales pasa la herencia por causa de su indignidad, todos los objetos

Troiano
hereditarios de que hubiere tomado posesin con los accesorios y aumentos que hayan
recibido, y los productos o rentas que hubiere obtenido de los bienes de la herencia desde la
apertura de la sucesin. PRODUCTOS Caso de testamento:
Art.3742.- Las personas interpuestas sobre que dispone el artculo anterior, debern volver
los frutos percibidos de los bienes desde que entraron en posesin de ellos. FRUTOS Caso de legado
Art.3766.- El legatario de cosas determinadas es propietario de ellas desde la muerte del
testador, y transmite a sus herederos el derecho al legado: los frutos de la cosa le
pertenecen, y su prdida, deterioros o aumentos son de su cuenta. Esta disposicin se aplica
a los legados hechos a trmino cierto o con una condicin resolutoria. FRUTOS BAJAS: CONCEPTO Y CLASES OJO

422 Bajas generales: El partidor deber separar, lo necesario para afrontar el pago de las
deudas y cargas, fijando un monto global para responder por aquello que todava pudiera no
estar determinado.
La suma de los valores que integran las bajas generales se restan del total del cuerpo general
de bienes, determinando as el saldo partible.
Borda llama a las bajas generales, bajas comunes, y dice:
Bajas comunes: constituyen el pasivo de la herencia y es en donde deben detallarse las
deudas y cargas.
Hijuela de bajas: Cuando los fondos existentes en el sucesorio no fueren suficientes para
satisfacer el pago de las deudas y cargas, ser necesario formar la denominada hijuela de
bajas, la que se integrar con bienes que realizados sern destinados a ese fin.
DEUDAS - CARGAS, CONCEPTO Y CLASES OJO
Las deudas de la sucesin son las contradas en vida por el causante.
Las cargas de la herencia son las obligaciones surgidas despus de la muerte del
causante.
DEUDAS Y CARGAS: (Borda) Hemos dicho ya que el partidor debe separar bienes suficientes
para atender a las deudas y cargas de la herencia. Por deudas de la sucesin deben
entenderse las contradas en vida por el causante. Cargas de la herencia son las obligaciones
surgidas despus de la muerte del causante, tales como los gastos funerarios y los relativos a
la conservacin, liquidacin y particin de la herencia. Si no hubiera dinero en efectivo
suficiente para hacer frente a estas deudas y cargas, el partidor debe formar la hijuela de
bajas, compuesta de bienes suficientes para pagarlas. De cualquier modo, los acreedores
tendrn derecho a exigir que se liquiden tales bienes y se les pague su crdito, antes de la
entrega de las hijuelas a los herederos (art. 3475).
DEUDAS Y CARGAS: (MAFFIA) La doctrina distingue dentro del pasivo hereditario entre las
deudas y las cargas de la sucesin. Las primeras son las obligaciones contradas por el
causante que se trasmiten al heredero, que sucede no solamente en las relaciones activas,
sino tambin en las relaciones pasivas, y que resulta, por tanto, pasivamente legitimado
respecto de las acciones que pueden intentar los acreedores del difunto.
Las cargas, por el contrario, son obligaciones que nacen con posterioridad al fallecimiento del
causante, pero se originan como un efecto necesario de la apertura de la sucesin. Conviene
recordar, como bien se ha advertido, que no siempre el concepto de sucesin es adecuado
para encapsular todas las situaciones, puesto que mientras el heredero se presenta como
sucesor en cuanto a las deudas -ya que l sustituye al causante-, no ocurre lo mismo con

Troiano
respecto a las cargas. En stas no puede hablarse de sucesin, porque nacen por primera vez
en cabeza del heredero y constituyen materia de obligaciones que l asume a titulo originario,
aunque encuentren su motivacin en el hecho de suceder en el patrimonio. Asumen la
consideracin de cargas, por tanto, todos los gastos provenientes de las operaciones
necesarias para determinar qu bienes son los que integran el patrimonio del causante, cul
es el valor de ellos, cmo han de distribuirse y, por ende, el honorario correspondiente a las
labores de los profesionales que han llevado adelante el trmite sucesorio.
La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires tuvo ocasin de precisar que la
determinacin de lo que constituyen cargas de la sucesin se rige por los arts. 3474, 3879 y
sus notas ilustrativas.
Art.3474.- En la particin, sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes suficientes
422 para el pago de las deudas y cargas de la sucesin.

COMENTARIO: Entendemos por cargas de la sucesin, las obligaciones que han nacido despus de la
muerte del autor de la herencia, tales como los gastos funerarios y los relativos a la
conservacin, liquidacin y divisin de los derechos respectivos, inventarios, tasacin, etc,
etc. Por ello llamaremos acreedores de la sucesin, tanto a los que lo sean por deudas propiamente
dichas, como a los que resulten por cargas a la herencia.

Art.3879.- Tienen privilegio sobre la generalidad de los bienes del deudor, sean muebles o
inmuebles:
1 - Los gastos de justicia hechos en el inters comn de los acreedores, y los que cause la
administracin durante el concurso;
2 - Los crditos del fisco y de las municipalidades, por impuestos pblicos, directos o
indirectos.
COMENTARIO: Los gastos de justicia tienen privilegio sobre la generalidad de los bienes del deudor. El
privilegio tendr este carcter de generalidad, toda vez que los gastos hayan sido hechos en inters
comn de los acreedores; pero, si han tenido por objeto solo una fraccin del patrimonio del deudor, el
privilegio no deber extenderse ms all de esa fraccin. El privilegio NO siempre ser general. Solo lo
ser, si los gastos han procurado una ventaja general; en caso inverso, y si la ventaja es parcial, el
privilegio ser solo parcial. Si los gastos han sido hechos en inters individual del acreedor que los ha
pagado, o si hubiesen solo aprovechado a alguno de los acreedores y no a todos, la causa de
preferencia faltara, o no existira sino respecto a los acreedores a quienes esos gastos hubiesen
aprovechado, y el crdito para ellos no sera privilegiado, o slo lo sera limitativamente.
Por gastos de justicia se entienden los gastos ocasionados por los actos que tengan por objeto poner
los bienes del deudor y sus derechos bajo la mano de la justicia. El privilegio es establecido para todos
los gastos que los acreedores, a efecto de gozar de sus derechos, no habran podido dispensarse de
pagar, si otros no hubiesen hecho la anticipacin, o los trabajos indispensables a ese fin. As, son
gastos de justicia, los de inventario, conservacin, liquidacin y realizaciones de los bienes del deudor;
los de los pleitos seguidos por los administradores para repeler las pretensiones de terceros, o para
demandar las condenaciones de los deudores, y los que cause la administracin durante el concurso.
Se consideran tambin como gastos de justicia, todos los que se hagan en inters comn de los
acreedores, para los fines designados, aunque sean relativos a hechos u operaciones extrajudiciales.
Otro ramo de los gastos de justicia es el que se refiere a los actos, procedimientos, cuentas,
liquidacin, particin, o licitacin de una sucesin, sociedad o comunidad cualquiera.
Entonces, es preciso, aplicar las disposiciones para la conservacin, liquidacin y distribucin de los
bienes del deudor comn. Su carcter privilegiado no sufre alteracin alguna por las circunstancias de
haber sido hechos con ocasin de una indivisin: todos los que han aprovechado como partcipes o
acreedores no pueden oponerse a su pago con preferencia.

PRORRATEO CUANDO SON COMUNES OJO

Son cargas comunes (y se deducen de la masa hereditaria); por ejemplo: impuestos,
honorarios, etc.

Troiano
El art. 3431 del Cd. Civil le impone al heredero la obligacin de pagar las cargas de la
sucesin, que estn vinculadas con el fenmeno sucesorio, pero crean situaciones originales
en los herederos, entre ellas los gastos de sepelio. La responsabilidad por las cargas entre los
herederos, no existen ningn tipo de solidaridad entre ellos, por lo tanto cada uno de los
herederos est obligado a soportar las deudas hereditarias en la proporcin a lo que se recibe
en la sucesin.
PROPORCIN EN QUE DEBEN PAGARSE OJO
La distincin entre deudas y cargas reviste un inters prctico que se proyecta en dos
direcciones. En primer lugar, las deudas deben ser soportadas en proporcin al derecho
hereditario (art. 3490), mientras que con relacin a las cargas los obligados deben contribuir
conforme al inters que cada uno tenga en la masa. En segundo lugar, las cargas gozan del
privilegio derivado de los gastos causdicos (art. 3899, inc. l), fundado en la conceptuacin de
422
que ningn acreedor puede cobrarse de los bienes que integran una masa, sin que primero
sean satisfechas las obligaciones derivadas del mantenimiento y conservacin de ella.
FORMAS DE ADJUDICACIN - REGLAS A QUE DEBE AJUSTARSE LA REALIZACIN DE LA
ADJUDICACIN OJO
ART. 351 - LICITACION HEREDITARIA EN EL PLAZO DE CINCO DIAS DE APROBADO EL
AVALUO, EL HEREDERO QUE LO HUBIERA OBSERVADO POR CONSIDERARLO INFERIOR AL
VALOR REAL DE LOS BIENES, PUEDE PEDIR SE LE ADJUDIQUEN DICHOS BIENES, POR UN
PRECIO MAYOR AL DEL AVALUO APROBADO, Y HASTA INTEGRAR SU HIJUELA. EN TAL CASO, EL
JUEZ CONVOCARA A UNA AUDIENCIA QUE DEBERA REALIZARSE EN UN PLAZO NO MAYOR DE
OCHO DIAS, CITANDO A ELLA A TODOS LOS HEREDEROS, A DOMICILIO. EN LA AUDIENCIA SE
LICITARAN LOS BIENES CUYA ADJUDICACION SE HUBIERE SOLICITADO, ENTRE LOS HEREDEROS
QUE COMPARECIEREN, ADJUDICANDOLOS AL MEJOR POSTOR.
COMENTARIO: Basta para ejercer este derecho observar el avalo por bajo en el acto de la operacin,
conforme al art. 347, sin necesidad de que se formalice un incidente, pero si se formalizare y fuera
desestimada la observacin, podr ejercer el derecho referido.
La citacin a la audiencia corresponde se haga por telegrama colacionado (art. 68 inc. c) sub. Inc. 1).

Adjudicaciones en condominio: A veces las cuentas particionarias tienen adjudicaciones

en condominio. Por nuestra parte, pensamos que este procedimiento slo es viable si hay
conformidad de los interesados, puesto que nadie puede ser obligado contra su voluntad a
mantener el condominio, salvo los casos de excepcin previstos por la ley.
Adjudicacin de los lotes: Formados los lotes de igual valor, debe procederse a la
adjudicacin de cada uno de ellos a los coherederos.
Si los lotes fueran iguales, la adjudicacin debe hacerse por sorteo, salvo acuerdo de los
coherederos, o cuando se den circunstancias especiales que impongan la adjudicacin de
ciertos lotes a uno de los herederos (por ej., si alguno de ellos fuera deudor de la sucesin, o
estuviera obligado a colacionar en cuyo caso debe serle adjudicado a l el lote en que figure
dicha deuda o el valor colacionado). Este principio de la adjudicacin por sorteo elimina la
posibilidad de que el partidor favorezca a determinados herederos.
CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO OJO
Usufructo Concepto: Art.2807.- El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una
cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su substancia.
COMENTARIO: El usufructo es por su naturaleza una propiedad temporaria. Es tambin por su
naturaleza una propiedad puramente personal, incomunicable, que no se puede ceder, e intransferible

Troiano
por herencia, pues la facultad de usar y gozar de una cosa es esencialmente correlativa a la persona,
facultad que se acaba con las personas, as es como en adelante se ver que el usufructo limitado a un
tiempo, por ejemplo, de 10 aos, no se extiende hasta ese trmino si el usufructuario muere antes.
El usufructo es un derecho real porque pone a la persona en relacin directa o inmediata de la cosa, sin
el intermedio de un deudor, y debe considerarse como un inmueble particular, civilmente separado de
la propiedad. Es propietario de su derecho de usufructo en la cosa, y tiene la posesin material y civil
de ese derecho. Sin embargo, es un tenedor precario de la cosa.

Constitucin:
Cmo se constituye?
Art.2812.- El usufructo se constituye:
1 - Por contrato oneroso o gratuito;
2 - Por actos de ltima voluntad;
422 3 - En los casos que la ley designa;
4 - Por prescripcin.
Formalidades:
Art.2830.- Las condiciones requeridas para la validez de los ttulos destinados a transferir la
propiedad, son igualmente necesarias para la validez de aquellos que tengan por objeto la
constitucin del usufructo. Exceptase el usufructo constituido por la ley, el cual no tiene
dependencia de ningn acto de adquisicin.
Modalidades
Art.2821.- El usufructo puede ser establecido conjunta y simultneamente a favor de muchas
personas, por partes separadas o indivisas, pura y simplemente, o bajo condiciones, con
cargos o sin ellos, a partir de un cierto da, o hasta una cierta poca, y en fin con todas las
modalidades a que el propietario de la cosa juzgue conveniente someterlo.
Art.2829.- El usufructo no puede ser constituido bajo una condicin suspensiva o a plazo
suspensivo, a menos que, siendo hecho por disposicin de ltima voluntad, la condicin se
cumpla o el plazo se venza despus del fallecimiento del testador.
Oneroso
Art.2813.- Es establecido por contrato oneroso, cuando es el objeto directo de una venta, de
un cambio, de una particin, de una transaccin, etc., o cuando el vendedor enajena
solamente la nuda propiedad de un fundo, reservndose su goce.
Art.2819.- En caso de duda se presume oneroso el usufructo constituido por contrato; y
gratuito el que fuese constituido por disposicin de ltima voluntad.
Art.2820.- El usufructo que se establece por contrato, slo se adquiere como el dominio de las
cosas por la tradicin de ellas; y el establecido por testamento, por la muerte del testador.
Por contrato gratuito
Art.2814.- Es establecido por contrato gratuito, cuando el donante no enajena sino la nuda
propiedad de la cosa, reservndose su goce; o cuando no da ms que el usufructo, o cuando
cede a uno el derecho de propiedad, y a otro el de goce de la cosa.
Art.2819.- En caso de duda se presume oneroso el usufructo constituido por contrato; y
gratuito el que fuese constituido por disposicin de ltima voluntad.
Art.2820.- El usufructo que se establece por contrato, slo se adquiere como el dominio de las
cosas por la tradicin de ellas; y el establecido por testamento, por la muerte del testador.
Por ley
Art.2816.- El usufructo legal es establecido por la ley en los bienes de los hijos menores a
favor de sus padres, en los trminos dispuestos en el ttulo "De la patria potestad"; y tambin

Troiano
en los bienes sujetos a reserva por el cnyuge binubo, segn los trminos dispuestos en el
ttulo "Del matrimonio".
Art.2818.- El usufructo no puede ser separado de la propiedad sino por una disposicin de la
ley, o por la voluntad del propietario. Los jueces, so pena de nulidad, no pueden constituir
usufructo por ningn motivo en divisin y particin de bienes.
COMENTARIO: En la particin de bienes no se le puede dar el usufructo a una persona y la propiedad a
otra.

Art.2830.- Las condiciones requeridas para la validez de los ttulos destinados a transferir la
propiedad, son igualmente necesarias para la validez de aquellos que tengan por objeto la
constitucin del usufructo. Exceptase el usufructo constituido por la ley, el cual no tiene
dependencia de ningn acto de adquisicin.
Por prescripcin
422 Art.2817.- El usufructo se adquiere por prescripcin del goce de la cosa, segn se dispone en
el Libro IV, para adquirir la propiedad de los bienes.
Por testamento
Art.2815.- Es establecido por testamento, cuando el testador lega solamente el goce de la
cosa, reservando la nuda propiedad a su heredero, o cuando lega a alguno la nuda propiedad
y a otro el goce de la cosa, o cuando no da expresamente al legatario sino la nuda propiedad.
Art.2819.- En caso de duda se presume oneroso el usufructo constituido por contrato; y
gratuito el que fuese constituido por disposicin de ltima voluntad.
Otros temas referidos a la constitucin
Art.2822.- Cuando no se ha fijado trmino para la duracin del usufructo, se entiende que es
por la vida del usufructuario.
Art.2823.- Siendo dos o ms los usufructuarios, no habr entre ellos derecho de acrecer, a
menos que en el instrumento constitutivo del usufructo se estipulare o dispusiere
expresamente lo contrario.
Art.2824.- El propietario no podr constituir el usufructo a favor de muchas personas
llamadas a gozarlo sucesivamente las unas despus de las otras, aunque estas personas
existan al tiempo de la constitucin del usufructo.
Art.2825.- El usufructo no puede ser constituido para durar despus de la vida del
usufructuario, ni a favor de una persona y sus herederos.
Art.2826.- El usufructo puede ser alternativamente legado, colocando el derecho del
usufructo mismo en alternativa con otra cosa de la propiedad del testador.
Art.2827.- El usufructo es universal, cuando comprende una universalidad de bienes, o una
parte alcuota de la universalidad. Es particular cuando comprende uno o muchos objetos
ciertos y determinados.
Art.2828.- El usufructo no puede ser establecido a favor de personas jurdicas por ms de
veinte aos.

De las cosas sobre las que puede establecerse

Art.2843.- El usufructo puede establecerse por el condmino de un fundo posedo en comn
con otros, de su parte indivisa.
Legado de usufructo: A veces, una persona, temiendo la prodigalidad de su heredero, le lega
nicamente el usufructo de sus bienes, de por vida, instituyendo heredero en la nuda
propiedad a un tercero. La situacin de ste es, como se ve, muy semejante al sustituto del

Troiano
fideicomiso, porque recibir el goce pleno de los bienes recin a la muerte del legatario.
Semejante, pero no igual. No hay, por lo pronto, transmisin del mismo derecho, porque a uno
se le lega el usufructo y a otro la propiedad; falta as el primero y fundamental carcter de la
sustitucin fideicomisaria. El heredero de la nuda propiedad lo es desde el primer momento,
sin lapso de tiempo alguno entre el fallecimiento del causante y la adquisicin de su derecho:
l puede enajenar o gravar la nuda propiedad. Por todo ello, hay acuerdo universal en que
este legado no importa sustitucin fideicomisaria y es, por tanto, vlido. Nuestro Cdigo ha
consagrado expresamente tal solucin en el artculo 3717.

Legados de usufructo o renta vitalicia

EL ARTCULO 3603: Hasta aqu hemos supuesto el caso normal de que el legado o donacin
sea de cosa cierta o de cantidades de cosas. Pero, a veces, lo que se lega es una renta, el
usufructo de un bien. Cmo establecer su valor? En verdad, ese valor depende de la
422 duracin de la vida del beneficiario; es imposible saber a ciencia cierta si exceder o no del
lmite de la porcin disponible del causante.
El artculo 3603, ha resuelto el problema con una solucin ingeniosa: si el valor del usufructo
o renta vitalicia excede la cantidad disponible por el testador, los herederos tendrn opcin a
ejecutar la disposicin testamentaria, o a entregar al beneficiado la cantidad disponible. Es
decir, el heredero puede, o bien cumplir con la manda, tal como est dispuesta en el
testamento, o bien entregar la porcin disponible y desobligarse del pago de la renta o del
usufructo. Es verdad que se altera lo dispuesto por el causante; pero suprime graves
dificultades que de otra manera se presentaran.
CASO DE QUE HAYA VARIOS LEGATARIOS: Hasta aqu hemos supuesto que el donatario o
legatario sea uno, y que tambin haya un solo heredero. Pero las cosas se complican bastante
cuando son varios.
Algunos autores sostienen que el artculo 3603 slo es aplicable cuando hay un donatario o
legatario; pero si son varios, sean todos de usufructo o renta vitalicia, o los haya tambin en
plena propiedad, el heredero deja de tener la opcin que le reconoce el artculo 3603. Por
nuestra parte, no encontramos asidero legal a ese punto de vista; no hay nada en el texto de
nuestro artculo que nos obligue a limitarlo al caso de beneficiario nico. Por el contrario, la
ratio legis sigue siendo la misma: impedir que la legtima quede afectada; el heredero, en
cuyo beneficio se ha establecido la opcin, cumple entregando a los legatarios la porcin
disponible. Por lo dems, lo normal es que haya varios legados; de aceptarse el punto de vista
que impugnamos, la posibilidad de aplicar el artculo 3603 quedara reducida a casos tan
excepcionales que en realidad no significara ninguna solucin de inters general. En otras
palabras, las dificultades que han querido eliminarse con esta ingeniosa solucin quedaran
en pie, en la enorme mayora de los casos.
RENTAS O USUFRUCTOS NO VITALICIOS: Es obvio que si el heredero tiene la opcin cuando la
renta o el usufructo son vitalicios, con tanta mayor razn la tendr cuando el beneficio es a
trmino. En cualquier caso, el beneficiario no tendr motivo legtimo de queja, pues no puede
pretender ms que la porcin disponible que el heredero le entrega.
OPORTUNIDAD DE LA OPCIN: El Cdigo no fija trmino para hacer la opcin; por tanto, el
beneficiario puede requerir que se lo fije judicialmente (arts. 620 y 752, Cd. Civil).

PRESENTACIN AL SUCESORIO

Troiano
LA CUENTA PARTICIONARIA: Concluidos sus trabajos de estudio y consulta, el partidor
presenta al juez la cuenta particionaria, que consta normalmente de seis partes:
a) Los prenotados, que constituyen un relato de los antecedentes de la particin; se hace en
ellos el resumen del juicio sucesorio, indicando la fecha de iniciacin, constancias de la
partida de defuncin, intervencin de los Ministerios Pblicos, transcripcin de la declaratoria
de herederos o de las clusulas testamentarias pertinentes, su inscripcin en el Registro,
indicacin de los herederos, designacin del partidor y aceptacin del cargo, etctera. Su
objeto es tener all reunidos todos los elementos de juicio que puedan extraerse del sucesorio,
sin necesidad de recurrir al examen de los autos.
b) El cuerpo general de bienes que contiene la relacin del activo de la sucesin. En l deben
transcribirse el inventario y el avalo; cada bien se describir con la mayor precisin posible,
en partida separada y con numeracin correlativa; con relacin a los inmuebles se indicar
422 superficie, ubicacin, linderos, fecha de adquisicin, escribano autorizante, inscripcin en el
Registro de la Propiedad. Se consignarn por separado los bienes propios y los gananciales.
c) Las bajas comunes, que constituyen el pasivo de la herencia y en donde deben detallarse
las deudas y cargas.
d) El lquido partible es la operacin mediante la cual se establece la masa a dividirse entre
los herederos, una vez deducidas las deudas y cargas del activo bruto.
e) La divisin, que consiste en la determinacin de la parte alcuota que a cada heredero
corresponde en el haber sucesorio.
f) Finalmente, la adjudicacin. Esta es la tarea fundamental del partidor. Formar las hijuelas
detallando prolijamente los bienes que se incluyen en cada una y especificando los valores,
que deben coincidir con la parte alcuota que corresponde a cada heredero.
Presentada la cuenta particionaria, el juez debe conferir el traslado de ella a los herederos,
para que presten su conformidad o la impugnen. Resuelta la incidencia, la decisin judicial
importa atribuir a cada heredero el dominio exclusivo de los bienes que componen su hijuela.
OBSERVACIONES AUDIENCIA - APROBACIN
ART. 353 - APROBACION - OBSERVACIONES CONCLUIDA LA PARTICION, SE AGREGARA AL
EXPEDIENTE Y SE PONDRA DE MANIFIESTO EN LA OFICINA POR SEIS DIAS NOTIFICANDOSE A
LOS HEREDEROS A DOMICILIO. SI NO FUERE OBSERVADA, SE APROBARA. SI SE OBSERVARE,
SE PROCEDERA COMO ESTA DISPUESTO EN EL SEGUNDO APARTADO DEL ARTICULO 348,
CITANDO A LOS HEREDEROS Y AL PERITO. EN EL AUTO QUE APRUEBE LA PARTICION O LA
ADJUDICACION DE BIENES, EL JUEZ CLASIFICARA LOS TRABAJOS Y HARA LA REGULACION DE
HONORARIOS DE PROFESIONALES, PERITOS Y CUANTOS MAS TENGAN DERECHO A PERCIBIR
UNA REMUNERACION.
IMPUESTOS NACIONALES APLICABLES
Cul es el tratamiento, en el impuesto a las ganancias, respecto de las rentas
obtenidas por las sucesiones indivisas?
Las sucesiones indivisas son contribuyentes desde el da siguiente al fallecimiento del
causante y deben declarar hasta la fecha en que se dicte la declaratoria de herederos o se
declare vlido el testamento.
Dictada la declaratoria de herederos o declarado vlido el testamento y por el perodo que
corresponda hasta la fecha en que se apruebe la cuenta particionaria, judicial o extrajudicial,
el cnyuge suprstite y los herederos sumarn a sus propias ganancias la parte proporcional

Troiano
que, conforme con su derecho social o hereditario, les corresponda en las ganancias de la
sucesin. Los legatarios sumarn a sus propias ganancias las producidas por los bienes
legados.
A partir de la fecha de aprobacin de la cuenta particionaria, cada uno de los
derechohabientes incluir en sus respectivas declaraciones juradas las ganancias de los
bienes que se le han adjudicado.
Fuente: Art. 33 y 34 Ley 20.628
Cul es el tratamiento, en el impuesto a las ganancias, de los inmuebles rurales
inexplorados, arrendados o cedidos en alquiler que pertenezcan a personas fsicas
y sucesiones indivisas?
Se encuentran alcanzados por el Impuesto a la Ganancia Mnima Presunta y exentos en el
Impuesto sobre los Bienes Personales.
422
Fuente: Art. 2 Ley 25.063 y art. 21 Ley 23.966
Cul es el tratamiento para las sucesiones indivisas en el caso del impuesto a los
bienes personales?
Para la determinacin del impuesto se considerar a las sucesiones indivisas titulares de los
bienes propios del causante y de la mitad de los bienes gananciales de la sociedad conyugal
de la que aqul hubiese formado parte al momento de su fallecimiento.
Fuente: Art. 3 Decreto 127/96
TASA DE JUSTICIA: CONCEPTO Y FORMA DE CLCULO (MENDOZA)
Concepto de tasa de justicia
Tributo que se impone al disfrute de los servicios de justicia.
Clculo de la tasa de justicia
Caso 1: Caso general
Si la causa no se encuadra dentro de las excepciones detalladas ms adelante, la tasa se
calcula como el 2% del monto actualizado, considerando los siguientes mnimos:
Monto de la
demanda
Menor a $500
Entre $501 y $1000
Entre $1001 y
$2000
Mayor a $2000

Tasa mnima
$8
$15
$30
$50

Caso 2: Excepciones
Se consideran excepciones al clculo anterior los casos siguientes, para los cuales se paga
una tasa fija:
Exento: No paga tasa de justicia.
Incidentes tramitados por el art. 93: La tasa es $24
Incidentes NO tramitados por el art. 93: La tasa es $80
Terceras: La tasa es $40
Causas sin monto: La tasa es $40

Troiano

Tasa de Justicia, Aporte Jubilatorio, Derecho Fijo

422

INSCRIPCIN DE LAS HIJUELAS EN LOS REGISTROS

Una vez firme el auto que apruebe la particin y que ordene inscribirse en los registros los
bienes registrables, si los hubiere, corresponder realizar dicha inscripcin de la hijuela en los
registros pertinentes, a fin de publicitar el dominio del nuevo titular.
Debemos aclarar que esta inscripcin es meramente declarativa, pues declara el dominio que
se tiene desde el momento de la muerte del causante. No estamos aqu en el caso inscripcin
perfeccionadora, ni menos constitutiva, aunque se trate, en este ltimo caso, de automotores.
Antes de ordenar la inscripcin en los registros se deber pagar los impuestos de ley. El art.
726 prrafo 3 dice, en este sentido, que previamente se pagar el impuesto de justicia,
gastos causdicos y honorarios, de conformidad con lo establecido en este cdigo y en las
leyes impositivas y de aranceles (Cod. Proc. de la Nacin)
Tambin antes de ser ordenada la inscripcin, se deber solicitar los certificados de dominio
de los inmuebles. El art. 730 (Cd. Proc. Nacional) dice en este sentido: Antes de ordenarse la
inscripcin, en el Registro de la Propiedad de las Hijuelas, declaratoria de herederos o
testamento, en su caso, deber solicitarse certificacin a cerca del estado jurdico de los
inmuebles segn las constancias registrales.
ENTREGA DE COPIA DE LAS HIJUELAS
A cada heredero debe entregrsele copia o testimonio de su hijuela, que en lo sucesivo
constituir el ttulo (de carcter distributivo) que probar el dominio de los bienes en ella
comprendidos. Es conveniente que en esas copias consten las notas de inscripcin de los
bienes en los registros pertinentes.
Tambin se le deber entregar a cada heredero los ttulos de adquisicin que haya tenido el
causante respecto de las cosas que le hayan correspondido en su lote, como, igualmente, los
ttulos en los cuales consten los crditos que se le adjudica. El art. 3472 del Cd. Civil dice
que Los ttulos de adquisicin sern entregados al coheredero adjudicatario de los objetos a

Troiano
que se refieran. Cuando en un mismo ttulo estn comprendidos objetos adjudicados a varios
herederos, o uno slo dividido entre varios herederos, el ttulo hereditario quedar en poder
del que tenga mayor inters en el objeto a que el ttulo se refiere; pero se darn a los otros,
copias fehacientes a costa de los bienes de la herencia.

ENTREGA DE BIENES: OPOSICIN DE ACREEDORES

La entrega a los herederos de los bienes que componen sus respectivas hijuelas est prevista
en algunos cdigos de procedimiento; por ejemplo, el art. 354 del Cd. Procesal Civil de
Mendoza.
El artculo 354 del Cdigo Procesal de Mendoza dispone que una vez abonados los impuestos,
deudas y gastos causdicos, incluso honorarios e inscriptas las adjudicaciones de inmuebles,
en los registros respectivos, se har entrega a cada heredero de los bienes que le fueren
422
adjudicados y se le dar testimonio de su hijuela.
Sobre la manera de entregar los bienes segn que se trate:
1) De bienes registrables, se ordenar la inscripcin a nombre del heredero adjudicatario de
los mismos en los registros respectivos, mediante oficio del juez.
2) Si se trata de dinero o valores depositados judicialmente, la entrega se concretar
mediante la expedicin de un cheque judicial a nombre del heredero a quien le corresponda.
3) El juez ordena la posesin, en caso de ser solicitada, por existir algn obstculo, ya que
se presume que el heredero tiene la posesin.
Los acreedores puede oponerse a esa entrega, como lo expresa el art. 3475: Los acreedores
de la herencia, reconocidos como tales, pueden exigir que no se entreguen a los herederos
sus porciones hereditarias, ni a los legatarios sus legados, hasta no quedar ellos pagados de
sus crditos. Se trata de un eficaz recurso que la ley pone a disposicin de los acreedores
para que no se dilate el pago de sus acreencias. No basta, en consecuencia, con la existencia
de una hijuela de bajas, sino que es necesario que se efectivice el pago.
La ley habla de acreedores reconocidos; por ende, el beneficio no alcanza a los acreedores
que por cualquier circunstancia no tengan reconocidos sus crditos.

Troiano

5. CASOS DE PARTICIN OJO

A. LA PARTICIN Y LA SOCIEDAD CONYUGAL
Si a la muerte del causante quedan bienes gananciales, las operaciones particionales
422 hereditarias sirven tambin para liquidar la sociedad conyugal y adjudicar la mitad de los
bienes al cnyuge suprstite.
Por ello, en todas esas operaciones hay que separar los bienes propios de los gananciales, y
determinar, en estos ltimos, los valores que le corresponden al cnyuge suprstite como
socio y los que correspondan a la sucesin. Se separa de la masa hereditaria partible la mitad
numrica, que es la que le corresponde como socio al cnyuge sobreviviente, y al final de las
operaciones, con la particin, se separa la mitad traducida en bienes concretos.
Esta parte no pertenecer al sucesorio, pero los trmites de ste servirn para liquidar y
adjudicar la mitad de los bienes gananciales al cnyuge sobreviviente.
B. LA PARTICIN Y LA COLACIN
La accin de colacin es incidental respecto de la particin, pero no con carcter previo, sino
separado e independiente.
C. LA PARTICIN Y LA REDUCCIN
PROTECCION DE LA LEGITIMA: Est prohibida toda clusula o disposicin que implique una
restriccin a la plena propiedad de la legtima, siendo nulas las cargas o gravmenes
impuestos a ella por el causante.
Es nula toda renuncia o pacto sobre la legtima futura.
Cuando la legtima ha sido afectada por donaciones o legados del causante, el legitimario
tiene a su disposicin la accin de reduccin que es el remedio clsico contra las liberalidades
inoficiosas.
Contra la particin hecha por el causante (sea por donacin o testamento) y de la que resulte
afectada la legtima, el heredero tiene las siguientes acciones:
- la de reduccin, para asegurar el cumplimiento de la legtima (art. 3537).
- la de rescisin para lograr la anulacin de la particin (art. 3536).
- la de nulidad por pretericin de la particin por donacin, si el legitimario ha sido excluido
totalmente (art. 3528).
FORMA DE HACER LA REDUCCIN CUANDO HAY UN LEGADO QUE AFECTE
LA LEGTIMA
ACCION DE REDUCCION: Cuando las liberalidades del causante (sean donaciones o legados)
excedan en conjunto la porcin legtima de los herederos forzosos, deben ser reducidas de tal
modo que esa porcin quede intacta.
Gozan de la accin de reduccin todos los herederos forzosos. Con respecto a las donaciones,
slo pueden pedirla los herederos forzosos que ya existan a la poca de la donacin.

Troiano
Si existiesen descendientes que tuvieren derecho a ejercer la accin, tambin competir el
derecho de obtener la reduccin a los descendientes nacidos despus de la donacin.
Tambin pueden usar de la accin los acreedores de los herederos, por la va subrogatoria. No
la pueden ejercer los acreedores del difunto (como consecuencia de que no pueden cobrarse
de lo donado en vida por el difunto).
RENUNCIA A LA ACCION: Puede renunciarse expresa o tcitamente. No se puede hacer antes
de la muerte del causante. Deber ser inequvoca. No se presume.
ORDEN DE LA REDUCCION: Ante todo se reducen los legados, luego las donaciones.
La accin alcanza a los legados en este orden: legados de cantidad, legados remuneratorios,
legados de cosa cierta.
En cuanto al pago, es al revs: primero se pagan los de cosa cierta, luego los remuneratorios
422 y finalmente los de cantidad.
Esta norma puede ser modificada por la voluntad del causante.
Acciones de rescisin y reduccin
CLCULO DE LA LEGTIMA Y MOMENTO EN QUE SE FIJAN LOS VALORES: Para determinar si la
legtima ha sido afectada por la particin, hay que considerar, no solamente la masa de
bienes partidos, sino tambin los dejados por el causante a la poca de su fallecimiento (art.
3602). De lo cual resulta la siguiente conclusin: aunque la particin, sea por donacin o por
testamento, considerada aisladamente, haya afectado la legtima de uno de los herederos, no
procedern las acciones de reduccin y rescisin, si los bienes dejados al morir permiten
completarla (ver nota 37). Ejemplo: el padre hace una particin por donacin entre sus dos
hijos, entregndole a uno bienes por valor de $ 700.000 y al otro $ 300.000; hasta aqu
parecera atacable, porque el ltimo no ha recibido su porcin legtima, que en el caso sera
de $ 400.000. Pero, al morir, el causante deja otro milln. La particin es vlida, puesto que
estos bienes permiten completar la legtima.
Para determinar si sta ha sido o no afectada, deben tomarse en consideracin los valores al
momento de la apertura de la sucesin (art. 3477 y art. 3602, ref. por ley 17711).
En la particin por testamento deben tomarse en cuenta los valores en el instante de la
apertura de la sucesin (art. 3534). Es el criterio lgico, porque slo entonces empieza a
producir efectos la particin.
D. LA PARTICIN MEDIANDO DERECHO DE RECOMPENSA OJO NO EST
a) En favor de la sociedad conyugal
b) En favor de los cnyuges

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6. EFECTOS DE LA PARTICIN
422

EFECTOS DE LA PARTICIN
A. EFECTO DECLARATIVO
LAS DOS CONCEPCIONES SOBRE LOS EFECTOS DE LA PARTICIN: La particin puede ser
concebida de dos maneras:
a) como un acto traslativo de propiedad por el cual cada heredero cede la parte de los
derechos que le correspondan sobre los bienes adjudicados a sus coherederos, para que
stos, a su vez, le cedan los derechos que tenan sobre los bienes a l adjudicados: habra un
acto similar a una permuta o a una cesin;
b) como un acto declarativo por el cual se reputa que los derechos atribuidos a cada
heredero, los ha recibido directamente del causante y los tiene desde el mismo momento del
fallecimiento; la particin tiene as efectos retroactivos pues elimina jurdicamente el perodo
en que los bienes estuvieron en condominio.
El primer sistema es el del derecho romano; hoy ha desaparecido casi universalmente, porque
entraa graves inconvenientes tericos y prcticos. Desde el punto de vista terico, resulta
que cada uno de los herederos tiene en cuanto a los bienes puestos en su lote, diversos
causantes: los otros herederos; sin embargo, el ttulo de heredero es uno y no fragmentario y
diverso. Desde el punto de vista prctico, hay que considerar subsistentes los actos realizados
por uno de los coherederos, respecto de bienes que luego se adjudican a otro, puesto que en
el momento en que los llev a cabo tena un derecho de copropiedad sobre aqullos; en
particular, subsistirn las hipotecas, prendas, servidumbres, etctera. Se comprenden,
finalmente, los inconvenientes de tal sistema, que hace pesar sobre un heredero los actos de
otro, obligando a compensaciones que no siempre seran posibles.
El sistema declarativo resuelve todos estos problemas, al reputar que la transmisin de los
bienes que componen cada lote se ha hecho directamente al heredero por el causante, en el
mismo momento de la muerte. Segn la expresin de JOSSERAND, se pasa la esponja sobre
todo el perodo de la indivisin, dejando sin efecto jurdico los gravmenes constituidos por
los coherederos sobre los bienes, instaurando al propio tiempo un rgimen de seguridad y de
paz jurdica (ver nota 4). Y no es poca ventaja eliminar los impuestos a las enajenaciones
onerosas, que seran aplicables si el acto fuera traslativo de la propiedad.
Nuestro Cdigo ha adoptado el principio, hoy casi universal, de los efectos
declarativos y retroactivos de la particin. El artculo 3503 dice que se juzga que cada
heredero ha sucedido slo e inmediatamente en los objetos hereditarios que le han
correspondido por la particin, y que no ha tenido nunca ningn derecho en los que han
correspondido a sus coherederos; como tambin que el derecho a los bienes que le han

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correspondido en la particin lo tiene exclusiva e inmediatamente del difunto y no de sus
herederos.
EFECTOS DEL CARCTER DECLARATIVO: Del carcter declarativo de la particin surgen los
siguientes efectos:
a) El primero y principal es que los bienes de cada heredero se reputan recibidos
directamente del causante en el momento de la muerte y que los coherederos jams han
tenido derecho alguno sobre los bienes que se adjudican a otro de ellos (art. 3503).
b) Como consecuencia del efecto anterior, sern nulos los derechos constituidos por uno de
los herederos, sobre los bienes que se han adjudicado a otro. Nuestro Cdigo lo establece
expresamente con relacin al derecho de hipoteca (art. 3504). Debe advertirse que lo nico
que un heredero puede hipotecar antes de la particin es la porcin indivisa que le
422 corresponde en los bienes sucesorios. Es claro que, si el inmueble le ha sido adjudicado al
hipotecante, el gravamen conserva toda su vigencia.
c) Los embargos trabados por los acreedores particulares de los herederos caducarn si el
bien sobre el cual recaigan se adjudica a otro; salvo el derecho del acreedor de impugnar por
fraude la particin.
d) Se reputa que el adjudicatario ha tenido la posesin exclusiva del bien a partir del
momento de la defuncin del causante.
B. GARANTA EN FAVOR DE LOS COHEREDEROS
EVICCIN: Dispone el artculo 3505 que los coherederos son garantes, los unos hacia los
otros, de toda eviccin de los objetos que les hubiera correspondido por la particin, y de toda
turbacin de derecho en el goce pacfico de los objetos mismos, o de las servidumbres
activas, cuando la causa de la eviccin o turbacin es de una poca anterior a la particin.
Esta garanta lo mismo que la relativa a los vicios redhibitorios establecida en el artculo
3510 no se aviene con la lgica del carcter declarativo de la particin. Porque si los bienes
adjudicados a cada heredero se juzgan recibidos directamente del causante, no se explica que
los coherederos deban la garanta de eviccin o de vicios redhibitorios. Pero, a pesar de esta
indudable contradiccin, se ha impuesto universalmente la obligacin de garantir a los
coherederos, porque por encima de las exigencias lgicas de un sistema, est la justicia de
asegurar a todos los coherederos una parte igual en la herencia.
REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA EVICCIN: Para que proceda la garanta por eviccin, se
requieren las siguientes condiciones:
a) Que la eviccin o turbacin tenga una causa anterior a la particin (art. 3505). Tal requisito
tiene peculiar importancia en estos casos: 1) en lo que atae a los crditos que integran uno
de los lotes, los coherederos slo responden de la insolvencia del deudor anterior a la
particin, pero no de la posterior (art. 3509); 2) si se ha operado la usucapin en favor de un
tercero con respecto a alguno de los bienes contenidos, en un lote, no funciona la garanta.
b) Que la eviccin no sea imputable a culpa del tercero. Tal ocurrira si ha dejado de hacer
emplazar a los coherederos que hubieran podido impedir la eviccin, o si hubiera dejado de
alegar en el pleito en que fue vencido, alguna defensa eficaz, como por ejemplo la
prescripcin, o hubiera sido declarado negligente en la produccin de la prueba.
c) Que el acto de particin no contenga alguna clusula de exoneracin de garanta (art.
3511). Debe agregarse que esta disposicin slo es vlida cuando ha sido convenida respecto

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de un bien especial; pero una clusula general por la que los herederos se liberasen
recprocamente de toda obligacin de garanta es de ningn valor
EXTENSIN DE LA RESPONSABILIDAD: La garanta es debida por el valor que tenan los bienes
al tiempo de la eviccin (art. 3506). Nuestro Cdigo ha zanjado as, con una disposicin
expresa, la vieja controversia mantenida en el derecho francs sobre si deba tomarse en
cuenta el valor en el momento de la particin o en el momento en que se produjo la eviccin.
Pero, si a los coherederos no les conviniera satisfacer ese valor, pueden exigir que se hagan
de nuevo las particiones por el valor actual de los bienes, aunque algunos de ellos estuviesen
ya enajenados (art. 3506, in fine).
La obligacin de garanta de los herederos es en proporcin de sus respectivos haberes,
comprendida la parte del que ha sufrido la eviccin (art. 3508). Ejemplo: los coherederos son
tres hermanos, cada uno de los cuales recoge la tercera parte de la herencia. Supuesto que
422 uno de ellos fuera privado del bien que compone su lote, los otros dos responden por los dos
tercios del valor de ese bien, cargando el adjudicatario con el tercio restante.
Y si alguno de los coherederos resultare insolvente, la prdida se repartir igualmente entre el
garantizado y los otros coherederos (art. 3508, in fine).
CRDITOS: Los coherederos estn obligados a garantizarse no slo la existencia de los
crditos adjudicados recprocamente, sino tambin la solvencia del deudor a la fecha de la
particin (art. 3509). Es una garanta plena, siempre que la causa de la eviccin sea anterior
al acto.
PRESCRIPCIN: La accin de garanta se prescribe por diez aos, contados desde el da en
que la eviccin ha tenido lugar (art. 3513).
VICIOS REDHIBITORIOS: Los herederos se deben garanta de los defectos ocultos de los
objetos que les han correspondido, siempre que por ellos disminuyan su valor en una cuarta
parte del precio de tasacin (art. 3510).
Por ms que esta norma ha suscitado crticas, nos parece plausible, no slo en cuanto
establece garanta por los vicios ocultos, sino tambin en cuanto otorga viabilidad a la accin
nicamente en el caso de que la cosa haya disminuido de valor en una cuarta parte. As se
evitan reclamaciones por daos de poco monto y se da mayor estabilidad a la particin.
En qu plazo prescribe esta accin? Adherimos a la opinin de la mayor parte de nuestros
autores que juzga aplicable al caso el artculo 4041, que fija el trmino de tres meses para el
ejercicio de la accin redhibitoria en el contrato de compraventa.
NULIDAD
APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES: Nuestro Cdigo no contiene reglas
especiales referentes a la nulidad de la particin; ha juzgado sin duda intil hacerlo, puesto
que, tratndose de un acto jurdico, deben aplicarse las reglas relativas a ellos. Habr, por
tanto, nulidad cuando debiendo ser judicial la particin se han omitido formalidades
esenciales del proceso judicial, tal como la tasacin, la aprobacin por el juez, si habiendo
incapaces no ha intervenido el asesor de menores, etctera. Tambin la habr en caso de dolo
o violencia; o si uno de los herederos intervinientes en la particin privada es incapaz; o si se
ha omitido totalmente a uno de los coherederos; o si mediare el vicio de lesin.
Los terceros afectados por una particin fraudulenta tienen contra ellos la accin revocatoria
del artculo 961.
La nulidad relativa queda purgada por la confirmacin posterior al acto.

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7. IMPEDIMENTO PARA LA CREACIN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA

PARTICIN POR ASCENDIENTES CONCEPTO
La particin efectuada por los ascendientes, en testamento o por donacin, respecto de los
bienes de sus herederos (sus descendientes), no pone fin a la comunidad hereditaria como en
las otras particiones, sino que impide el nacimiento de tal comunidad. A la muerte del
causante, cuando se abre la sucesin, los bienes ya estn repartidos entre los descendientes,
de modo que el caudal relicto si la particin fue hecha por testamento no forma una masa
indivisa. (Caudal relicto: Los bienes que dej alguien o quedaron de l a su fallecimiento).
El art. 3514, parte 1, consagra las particiones en nuestro derecho, al decir as: El padre y
madre y los otros ascendientes, pueden hacer, por donacin entre vivos o por testamento, la
particin anticipada de sus propios bienes entre sus hijos y descendientes.
CLASES: PARTICIN POR TESTAMENTO Y POR DONACIN: CONCEPTOS
A. Por testamento
CONCEPTO: La particin por testamento no presenta ninguna de las dificultades que nacen de
la naturaleza compleja de la particin por donacin. En el fondo, no es otra cosa que una
autorizacin que la ley concede al ascendiente para hacer l mismo la divisin de los bienes.
En cuanto a sus efectos, ella no difiere en lo ms mnimo de la particin comn y est sujeta a
sus reglas legales.
B. Por donacin
CONCEPTO Y NATURALEZA: Los padres pueden hacer particin de sus bienes antes de su
muerte; la idea general de la institucin es que los bienes se reparten entre los descendientes
en la misma forma y proporciones que corresponderan si el padre hubiera muerto. La

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particin puede abarcar todo el patrimonio o slo una parte de l; pero, aun en este caso,
deben guardarse las proporciones fijadas en la ley, como si se tratara de la totalidad.
Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurdica de la particin por donacin; por
nuestra parte, pensamos que es una institucin hbrida que tiene elementos de la donacin
(acto entre vivos, forma, aceptacin de los donatarios, entrega inmediata de los bienes,
irrevocabilidad salvo las causas legales) y de la particin (igualdad de los lotes, respeto de la
legtima, garanta entre los beneficiarios, accin de reduccin).
MODOS DE REALIZARLAS
A. A la particin por testamento
MODO DE HACER LOS LOTES. Como en toda particin, aqu tambin debe ser respetado el
422 principio de la divisin en especie; los lotes sern proporcionales al derecho que cada uno de
los descendientes tenga en la sucesin. Al formarlos, el testador debe colacionar los bienes
que hubiera donado anteriormente a los herederos (art. 3530).
CLUSULA DE MEJORA. El testador puede mejorar a cualquiera de los herederos con su
porcin disponible; pero, bajo pena de nulidad, la clusula de mejora debe ser expresa (art.
3524). Es una disposicin prudente. Puede ocurrir, en efecto, que por inadvertencia, por error
de clculo o de apreciacin de los valores, el testador haya asignado a uno de los herederos
bienes ms valiosos que los incluidos en las restantes hijuelas, cuando en verdad su propsito
era hacer una particin igualitaria. La ley ha querido evitar todo equvoco, defendiendo al
mismo tiempo el principio de la igualdad: si no hay clusula de mejora expresa, el exceso
atribuido a uno de los herederos deber distribuirse entre todos, en proporcin de sus
respectivas partes.

B. A la particin por donacin

FORMACIN DE LOS LOTES: DIVISIN EN ESPECIE: Es aplicable aqu la regla de la particin
en especie, o puede el padre apartarse de ella? Nuestro Cdigo nada dispone sobre este
punto y, en consecuencia, juzgamos que aqu, como en toda particin, debe aplicarse aquel
principio, pues las razones son las mismas. Ms an: existe en este caso el peligro de que el
padre, viejo y dbil de carcter, ceda ante la presin de alguno de los hijos, atribuyndole los
bienes de mayor rendimiento, o de ms fcil explotacin, o de mejor ubicacin. Es una
manera de violar la igualdad que la ley quiere mantener. Es, por tanto, nula la particin que
no se ha hecho en especie, salvo que haya imposibilidad material o jurdica, o notoria
incoveniencia econmica de dividir el bien.
IGUALDAD DE LOS LOTES Y MEJORAS: Como en toda particin, el donante debe respetar la
igualdad y proporcionalidad establecida por la ley entre los herederos forzosos. Para
establecer el valor de cada lote, hay que considerar dos problemas importantes:
a) Colacin: En primer trmino, debe colacionarse lo que con anterioridad los herederos
hayan recibido del causante (art. 3530) siguindose las reglas generales estudiadas en otro
lugar.
b) Posibilidad de mejorar a los herederos: El artculo 3524 tiene una redaccin
desafortunada, que ha provocado la perplejidad de los comentaristas: Sea la particin por
donacin entre vivos, o por testamento, el ascendiente puede dar a cada uno o algunos de
sus hijos, la parte de los bienes de que la ley le permite disponer, pero no se entender que

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les da por mejora la parte de que la ley le permite disponer con ese objeto, si en el
testamento no hubiere clusula expresa de mejora. El exceso sobre la parte disponible ser
de ningn valor. En la particin por donacin, no puede haber clusula de mejora.
Como se ve, mientras en la primera parte autoriza al padre a favorecer con la parte disponible
a cualquiera de sus hijos, tanto en la particin por donacin como en la testamentaria, en el
ltimo apartado expresa que en la primera no puede haber clusula de mejora. Cmo
interpretar esta norma? Se han sostenido diversos puntos de vista.
1) Algunos autores piensan que la contradiccin es irreductible y que, ante ella, es preciso dar
preferencia al ltimo prrafo del artculo, que prohbe toda mejora en la particin por
donacin. Pero si la contradiccin es tan irreductible como se sostiene, es de toda evidencia
que ella debera decidirse en el sentido ms equitativo y socialmente ms justo, que es el de
respetar los derechos del padre sobre la porcin disponible, tan celosamente cuidados por
422 nuestra ley como la legtima misma.
La jurisprudencia y la mayor parte de nuestra doctrina estn de acuerdo en que el
ascendiente puede favorecer a cualquiera de sus descendientes con la porcin disponible.
2) GUAGLIANONE opina que el ltimo prrafo de nuestro artculo ha aludido a la mejora en
sentido estricto, vale decir, a aquella parte de la herencia de la que el causante slo puede
disponer para favorecer a alguno de los herederos forzosos, pero no a los extraos Juzgamos
que esta opinin es inaceptable, pues tal mejora no ha tenido acogida en nuestro Cdigo, que
expresamente la repudia (art. 3605).
3) Por nuestra parte, pensamos que la contradiccin es slo aparente. Cuando el ltimo
prrafo habla de mejora, afirmando que no puede haberla en la particin por donacin, es
porque ese medio de favorecer a los herederos es propio de la transmisin mortis causa y no
es jurdicamente correcto hablar de mejora en una donacin; lo que no obsta a que pueda
favorecerlos con su porcin disponible, como expresamente lo dice el primer prrafo. Con
todo, es evidente que la redaccin es confusa y que se ganara mucho eliminando el ltimo
apartado de nuestro artculo.
La clusula por la que se favorece a uno de los herederos debe ser expresa (art. 3524).

REQUISITOS DE VALIDEZ
A. De la particin por testamento
QUINES PUEDEN HACERLA Y EN FAVOR DE QUIN : En principio solamente los ascendientes
pueden hacer esta particin entre sus descendientes, sean menores o mayores de edad (art.
3514); concurriendo a la herencia con los descendientes del cnyuge suprstite, tambin ste
puede y debe quedar comprendido en la particin (art. 3527).
La particin ser nula si no comprende a todos los descendientes herederos forzosos y al
cnyuge si lo hubiera (art. 3528); el nacimiento de un hijo despus de otorgado el testamento
o despus de la muerte del causante (caso de hijo pstumo) anula la particin (art. 3529).
Empero, la omisin de un heredero forzoso, muerto sin sucesin antes de la apertura de
aqulla, no la invalida (art. 3529); tampoco la anula la omisin de quien es desheredado o
declarado indigno, si no tuviese hijos que ocupen su lugar. En este punto, son comunes las
reglas de la particin por donacin y por testamento.

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FORMA: Cuando el ascendiente quiere que la particin tenga efectos para despus de su
muerte, slo puede hacerla por testamento (art. 3514). Una distribucin de bienes hecha en
una escritura pblica o en un instrumento privado, que no guardaran las formalidades
requeridas para ser considerados como testamentos, no tiene ninguna validez.
BIENES COMPRENDIDOS EN LA PARTICIN: La particin debe comprender todos los bienes del
causante, puesto que se trata de la divisin definitiva de la herencia. Empero, la omisin de
algn bien, sea o no deliberada, no invalida, a nuestro entender, la particin hecha por el
padre; ese bien se dividir luego segn las reglas ordinarias. Lo mismo ocurre con los que se
incorporen al patrimonio del causante en el perodo que corre de la fecha del testamento a la
muerte.
Los bienes gananciales no pueden ser incluidos en la particin (art. 3527).
Pero el Cdigo no slo autoriza al ascendiente para hacer particin de los bienes que deje a
sus hijos, sino tambin de los que estos obtuviesen de otras sucesiones (art. 3514). Ejemplo:
422
si los descendientes han recibido la sucesin de su abuelo materno (por fallecimiento de su
madre) el padre puede hacer particin entre ellos de los bienes hereditarios.
Aunque el art. citado no lo aclara, es obvio que se refiere a los hijos menores de edad, pues
siendo mayores, nadie tiene derecho a representarlos en la defensa de sus intereses.
REVOCACIN: La particin por ascendientes slo tiene efectos despus de la muerte; en vida,
el testador puede revocarla, ya sea expresamente, por otro testamento posterior, ya sea
tcitamente, por enajenacin de los bienes comprendidos en ella (art. 3531).
Si la enajenacin fuera de un bien comprendido en una de las hijuelas, la particin no ser
nula en tanto no quede afectada la legtima de ese heredero (art. 3531). En ese caso los otros
herederos le deben garanta por los objetos enajenados (art. 3534). Pero cuando la
enajenacin afecta la legtima, cae toda la particin. Es una solucin congruente con lo
dispuesto en el artculo 3536, que abre la accin de rescisin cuando queda afectada la
legtima de uno de los herederos.
EFECTOS: La particin por testamento tiene los mismos efectos que las particiones ordinarias
(art. 3533). Particularmente, se deben los coherederos la accin de garanta (art. citado), cuya
extensin es apreciada a la poca de la muerte del ascendiente (art. 3534).
La garanta se debe, no slo en caso de eviccin propiamente dicha, o de vicios redhibitorios,
sino tambin cuando el causante ha vendido algn bien de los que integraban una hijuela
(art. 3534).
B. De la particin por donacin
FORMA: La particin por donacin debe hacerse en la forma prescripta para las dems clases
de donaciones (art. 3523), vale decir, por escritura pblica, si se tratare de inmuebles (art.
1810, inc. 1). Tratndose de muebles no hay requisitos formales, a punto tal que basta con la
entrega manual (art. 1815), pero slo puede probarse por instrumento pblico o privado o por
confesin judicial del donante (art. 1813).
QUINES PUEDEN HACERLA: Este modo de particin slo puede ser hecho por los padres y
dems ascendientes (art. 3514). Los que no lo sean pueden donar los bienes a sus herederos
legales (ascendientes, cnyuges, colaterales), pero esa donacin no tendr efectos de
particin.
No hay inconveniente en que la donacin se haga conjuntamente por el padre y la madre a
sus hijos, ms aun, mientras subsista la sociedad conyugal, sta ser la nica manera vlida
de hacerla. En efecto, el art. 3526 dice que esta particin no puede tener lugar cuando existe
o contina de hecho la sociedad conyugal con el cnyuge vivo o sus herederos.

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La particin por donacin no puede tener lugar entre cnyuges, desde que las donaciones
entre ellos estn prohibidas.
HEREDEROS QUE DEBEN ESTAR COMPRENDIDOS EN LA PARTICIN BAJO PENA DE NULIDAD:
La particin debe comprender a todos los herederos forzosos que existan en el momento del
deceso, respetando sus porciones legales, sea que lleguen a la sucesin por derecho propio o
por representacin de su padre premuerto (arts. 3525 y 3529). La omisin de cualquiera de
los herederos existentes en el momento del otorgamiento del acto, as como tambin el
nacimiento ulterior de otro descendiente, invalidan la particin (arts. 3528 y 3529).
Empero, la omisin de un heredero forzoso no anula la particin: a) Si el omitido muere antes
que el donante, sin dejar otros herederos que sus mismos hermanos comprendidos en la
particin (art. 3529). b) Si el omitido ha sido desheredado o declarado indigno, y carece de
descendientes que tomen su lugar en la herencia.
422 Cabe subrayar que la omisin de uno de los herederos forzosos no abre de inmediato la
accin de nulidad, sino solamente despus de la muerte del causante; es en ese momento
que debe apreciarse la validez, pues durante el lapso corrido entre la particin y el
fallecimiento puede haber fallecido sin sucesin el omitido, o haber incurrido en una causal de
nulidad o desheredacin; o finalmente, y luego del fallecimiento, puede renunciar la herencia.
Y por encima de esto, hay otra razn decisiva: en vida, el dueo del patrimonio puede
disponer de sus bienes como le plazca, haciendo donaciones a alguno de sus herederos,
omitiendo otros, etctera. Recin a su muerte se abren los recursos de los omitidos en
proteccin de sus derechos al patrimonio paterno.
ACEPTACIN: La particin por donacin debe ser aceptada por los herederos (art. 3516), como
cualquier donacin.
Habiendo descendientes incapaces debe ser aprobada judicialmente, con intervencin del
Ministerio de Menores. En el caso, ser necesario designar un tutor especial que represente al
incapaz y acepte en su nombre, si fuera conveniente a sus intereses.
Esta aceptacin no impide intentar ms tarde (luego de fallecido el donante) las acciones de
rescisin o reduccin, si la particin no se ajustare a derecho.
BIENES QUE PUEDEN PARTIRSE: La particin por donacin no puede tener por objeto sino los
bienes presentes del donante. Los que ste adquiera despus y los que no hubieren entrado
en la donacin, se dividirn a su muerte siguiendo las reglas ordinarias (art. 3518).
Debe tratarse de bienes sobre los cuales el donante tenga la libre disposicin; de tal modo
que no podr hacerla si subsiste la sociedad conyugal, o no se ha hecho la particin con los
herederos del cnyuge muerto (art. 3526). Igualmente sera nula si comprendiera bienes que
no pertenecan al donante.
La particin puede comprender todos los bienes actuales del donante o solamente algunos de
ellos. La particin parcial est claramente autorizada por el artculo 3518 y es, en la prctica,
la ms frecuente.
CONDICIONES PROHIBIDAS: Segn el artculo 3517, la particin por donacin entre vivos no
puede ser hecha bajo condiciones que dependan de la sola voluntad del disponente, ni con el
cargo de pagar otras deudas que las que el ascendiente tenga al tiempo de hacerla, ni bajo la
reserva de disponer ms tarde de las cosas comprendidas en la particin. Es una
consecuencia natural de que la donacin transfiere plena e irrevocablemente la propiedad de
los bienes a los herederos (art. 3516). No se explicara que el causante donara y, al propio
tiempo, tuviera derechos sobre los bienes trabando su circulacin y originando mayores
inconvenientes, no slo para el donatario, sino para los terceros.

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La imposicin de cualquiera de estas condiciones anula la particin (arts. 530 y 3608) y le
impide producir sus efectos jurdicos. Si se hubiera transferido la posesin o inscripto el
dominio a nombre de los hijos, el donante podra obtener en cualquier momento la
restitucin.
EFECTOS:
DISTINTOS PERODOS A CONSIDERAR: Los efectos de la donacin por particin deben ser
estudiados con relacin a dos periodos distintos, separados por el fallecimiento del
ascendiente. Nos ocuparemos en primer trmino del que corre entre la particin y la muerte.
1. Efectos en vida del donante.
RELACIONES ENTRE EL ASCENDIENTE Y LOS BENEFICIARIOS: Con relacin al
422 ascendiente, los hijos son tratados como donatarios, no como herederos. No son sucesores
universales, sino particulares del donante; esto tiene aplicacin aun en el caso de que el
causante haga donacin de todos sus bienes actuales, porque puede en el futuro adquirir
nuevos bienes (es casi seguro que los adquirir, de mayor o menor valor) y estos no estn
comprendidos en la transferencia de dominio (art. 3518).
De este principio general surgen las siguientes consecuencias:
a) Irrevocabilidad de la particin. La transferencia del dominio de los bienes es irrevocable,
salvo inejecucin de las condiciones o cargas o la ingratitud del descendiente (art. 3522); son
los mismo principios de la donacin (arts. 1848 y sigs.).
b) Deudas del donante. Si la particin es parcial, los beneficiarios no cargan con las deudas
del donante, a menos que as se haya dispuesto en el acto de la donacin (art. 1839 y
argumento a contrario, art. 3519). Pero si la particin comprendiera todos los bienes actuales
del causante, los descendientes estn obligados al pago de las deudas del ascendiente, cada
uno por su parte y porcin, sin perjuicio de los derechos de los acreedores para conservar su
accin contra el ascendiente (art. 3519).
RELACIONES DE LOS DESCENDIENTES ENTRE S; ACCIN DE GARANTA: En las
relaciones de los descendientes entre s, ellos no se comportan como donatarios comunes,
sino que, al igual que los coherederos, se deben la accin de garanta por eviccin (art. 3535).
Es justo que as sea, puesto que aqu la ley protege la igualdad de las porciones, cosa que no
est en cuestin en las donaciones ordinarias.
2. Efectos despus del fallecimiento del donante
APERTURA DE LA SUCESIN. Desde el momento de la muerte del causante, los
beneficiarios se transforman de donatarios en herederos. De esta nueva situacin surgen las
siguientes consecuencias:
a) Ellos estn en condiciones de aceptar o repudiar la herencia que se les defiere; la anterior
aceptacin de la particin por donacin no los priva del derecho de repudiar.
b) Si la aceptacin no es beneficiaria, respondern por todas las deudas del causante en
proporcin a su parte, puesto que se ha operado la confusin de patrimonios de causante y
heredero. Si han aceptado con beneficio de inventario, hay que distinguir dos situaciones:
1) Toda vez que la particin por donacin ha sido parcial, ni los acreedores ni los
legatarios pueden pretender hacerse pagar sus crditos o legados con los bienes donados,
pues ellos no tienen ningn derecho a bienes definitivamente salidos del patrimonio del
causante en el momento de la muerte; slo podrn ejecutar los bienes dejados por el

Troiano
causante a su muerte, sea porque no entraron en la particin, sea porque los adquiri
despus.
2) En cambio, cuando la particin ha sido total, los acreedores anteriores a ella tienen
derecho a cobrarse sobre los bienes donados (en virtud de lo dispuesto por el art. 3519); los
acreedores cuyo crdito tienen un origen posterior a la particin y los legatarios slo tienen
derecho a los bienes adquiridos por el causante y despus de la particin.

422

c) En caso de renuncia de la herencia, el heredero puede conservar los bienes donados en

vida por el causante y no responde por el pago de las deudas o legados, salvo que la particin
haya comprendido todos los bienes presentes del donante, en cuyo caso responde
nicamente por las deudas que tena en ese momento (art. 3519). Con relacin a los
coherederos aceptantes, pueden conservar la donacin en tanto ella no dae la legtima de
aqullos.
REGLAS COMUNES A AMBAS PARTICIONES
-Comprenden a todos los descendientes.
-Estn sometidas a los principios generales sobre particin.
-Rigen normas que aseguran la garanta de los coherederos.
ACCIONES DE RESCISIN Y REDUCCIN
INTERPRETACIN DE LOS ARTCULOS 3536 Y 3537: Como advertencia previa digamos que
estos artculos se refieren tanto a la particin por donacin como a la hecha por testamento;
lo que sigue, por ende, es aplicable a ambas.
El artculo 3536 brinda una accin de rescisin de la particin cuando en ella no se salva la
legtima de alguno de los herederos. A su vez, el artculo 3537 reconoce a los interesados la
accin de reduccin cuando resulte que uno de los partcipes ha recibido un excedente de la
cantidad que la ley permite disponer al testador. Aparentemente, la redaccin induce a
pensar que se trata de dos casos distintos, lo que justificara la concesin de dos acciones
tambin diferentes. Pero, en realidad, el caso previsto en ambos artculos es uno solo. Cuando
no se salva la legtima de uno de los herederos (hiptesis prevista en el art. 3536) es porque
uno de los partcipes ha recibido un excedente de la cantidad de que la ley le permite
disponer (hiptesis del art. 3537). Legtima y porcin disponible son el anverso y reverso de
una misma medalla. De lo dicho surge esta conclusin inevitable: que el Cdigo reconoce dos
acciones, a su eleccin, al heredero perjudicado en su legtima.
La confusa redaccin de los textos legales obedece a que VLEZ se sirvi de las fuentes
francesas, en donde la accin de rescisin se otorga en un supuesto muy distinto: el de lesin
de ms de un cuarto (art. 1708, Cd. Napolen): mientras la lesin no alcance esa magnitud,
el heredero perjudicado slo tiene la accin de reduccin (art. 1079, Cd. Napolen). Se
justifica que, cuando el causante ha llevado su parcialidad a lmites intolerables (al heredero
perjudicado no slo se lo priva de una parte de la porcin disponible, sino tambin de ms de
un cuarto de su legtima), caiga toda la particin. En nuestro derecho es mucho ms difcil
justificar la introduccin de esta accin de nulidad, cuyos inconvenientes se hacen sentir
sobre todo en la particin por donacin. El menor perjuicio de la legtima hace caer toda la
particin, obligando a restituir bienes recibidos en propiedad largo tiempo atrs. Para proteger
los derechos de los herederos forzosos bastaba con la accin de reduccin.
EFECTOS: La accin de rescisin anula la particin, obligando a realizar una nueva divisin de
los bienes. La de reduccin slo tiende al complemento de la legtima; la particin queda en

Troiano
pie y la accin se dirige nicamente contra el heredero favorecido para obligarlo a restituir lo
que recibi de ms (art. 3537).
Anulada la particin hecha por el ascendiente, debe respetarse en la nueva divisin de los
bienes la clusula de mejora? Pensamos que s. Se trata de dos clusulas separables: una es
la particin en s misma o, mejor dicho, la adjudicacin concreta de los bienes; y la otra, el
propsito de mejorar a uno de los herederos. La invalidez de la primera no tiene por que
arrastrar la de la segunda (art. 1039); es un caso de nulidad parcial.
CLCULO DE LA LEGTIMA Y MOMENTO EN QUE SE FIJAN LOS VALORES: Para determinar si la
legtima ha sido afectada por la particin, hay que considerar, no solamente la masa de
bienes partidos, sino tambin los dejados por el causante a la poca de su fallecimiento (art.
3602). De lo cual resulta la siguiente conclusin: aunque la particin, sea por donacin o por
testamento, considerada aisladamente, haya afectado la legtima de uno de los herederos, no
422 procedern las acciones de reduccin y rescisin, si los bienes dejados al morir permiten
completarla. Ejemplo: el padre hace una particin por donacin entre sus dos hijos,
entregndole a uno bienes por valor de $ 700.000 y al otro $ 300.000; hasta aqu parecera
atacable, porque el ltimo no ha recibido su porcin legtima, que en el caso sera de $
400.000. Pero, al morir, el causante deja otro milln. La particin es vlida, puesto que estos
bienes permiten completar la legtima.
Para determinar si sta ha sido o no afectada, deben tomarse en consideracin los valores al
momento de la apertura de la sucesin (art. 3477 y art. 3602, ref. por ley 17711).
En la particin por testamento deben tomarse en cuenta los valores en el instante de la
apertura de la sucesin (art. 3534). Es el criterio lgico, porque slo entonces empieza a
producir efectos la particin.
DESDE CUNDO PUEDEN INTERPONERSE ESTAS ACCIONES; PRESCRIPCIN: Las acciones de
reduccin y rescisin slo pueden entablarse despus de la muerte del causante. El artculo
3536 lo dice expresamente respecto de la segunda, pero es obvio que igual regla debe
aplicarse a la de reduccin, puesto que es imposible saber si la particin lesiona o no la
legtima hasta el momento del fallecimiento.
La accin de reduccin prescribe a los cuatro aos (art. 4028), en tanto que la de rescisin
prescribe a los diez, pues no tiene plazo determinado especialmente, siendo en consecuencia
de aplicacin el artculo 4023. En ambos casos, el trmino empieza a correr el da de la
apertura de la sucesin.
CONFIRMACIN: Dispone el artculo 3538 que la confirmacin expresa o tcita de la particin
por el descendiente al cual no se le hubiere llenado su legtima, no importa una renuncia de la
accin de reduccin. La ley ha querido proteger la legtima contra todo riesgo, aun contra las
debilidades o errores del propio legitimario.

AYUDA ESQUEMA GENERAL

MASA HEREDITARIA

Es lo que se transmite al momento Apertura Sucesin

Composicin = Todo el Patrimonio (Activo y Pasivo) Bs. propios gananciales Deudas

Clculo = de la masa partible

Lo que 1 sale -> Salen los crditos divisibles (3485) = No ingresan en el juicio sucesorio Se
dividen de pleno derecho entre los herederos = $ - cheques Pagars P.Fijo Cta- Cte.
Acciones Bonos Valores negociables

Troiano
Masa heredetaria Crditos divisibles Masa hereditaria indivisa
Permanece as hasta que se pagan las deudas
Masa hereditaria indivisa Pasivo Masa Partible
-----0----DIVISIN DE LA HERENCIA

(Masa Partible)

Operaciones Previas

Suc. Testamentaria -> 4/5 Herederos. forzosos (Accin Reduccin Colacin)

-> 1/5 - Legatarios
Suc. Ab-intestato

-> 5/5 para herederos. forzosos (Accin Reduccin)

422

Bs. Gananciales

Nuera Vda. sin

Hijos
de

el RESTO

Cnyuge

Troiano
Bs. Propios

1/3

422

1/3

1/3

Cnyuge

Nuera Vda. sin

Hijos
de

1/3

el RESTO

Muerto sin hijos

Bs.Propios
Bs.Gnciales

Cnyuge
Ascendientes
1/2
1/2
+
1/4
por ser cnyuge

Muerto el Adoptado Simple.

Sin Hijos

Adopcin Sple.
Como cq. hijo

Fla.Adoptiva
Bs.donados al Adoptado
todos los dems Bs.

Fla Origen
Slo Bs. donados
al Adoptado

FIN UNIDAD VIII

Tener en cuenta si hay cambios con respecto a las clases y preguntarlas dudas que
marqu al profesor.
Adems hay que completar los puntos que faltan o que estn
dudosos.

ANEXO UNIDAD 8
PARTICIN JUDICIAL BORDA
1. Diligencias previas
INVENTARIO: El inventario es la primera medida a tomar en la particin, puesto que as
quedar establecida la composicin del patrimonio del de cujus. El Cdigo Civil no alude
expresamente a l, pero en cambio trata de la tasacin, que no puede llevarse a cabo sin que
antes se determine cules son los bienes a evaluar.
Si todos los interesados son mayores de edad y estn conformes, el inventario puede consistir
en una mera declaracin jurada de los coherederos; aun habiendo menores puede procederse
de esta manera, si estn representados por sus padres o por tutores designados por aqullos
con facultad de hacer la particin privada (art. 3515).

Troiano
Pero si alguno de los interesados lo pide, o hay incapaces (salvo el caso antes aludido), el
inventario deber hacerse por un escribano designado judicialmente.
El nombramiento debe recaer sobre la persona propuesta por los herederos, cuando estos se
hallen unnimemente de acuerdo en la proposicin; la jurisprudencia haba decidido que la
disidencia de uno solo de los interesados, sea heredero o legatario de cuota, haca procedente
la designacin de oficio. Sin embargo, el artculo 719 del actual Cdigo Procesal dispone que
para la designacin bastar la conformidad de la mayora de los herederos presentes en el
acto; en su defecto, ser nombrado por el juez.
TASACIN: Se comprende que la tasacin de los bienes es indispensable, pues slo as puede
procederse con equidad a la formacin de los lotes. La designacin del perito o peritos
tasadores est sujeta a las siguientes reglas:

422

a) Habiendo acuerdo de todos los coherederos mayores, debe designarse al que ellos
propongan.
b) Si los herederos no estn de acuerdo, el tasador debe designarse conforme con lo que
proponga la mayora; si no hubiere mayora lo designar de oficio el juez (art. 719, Cd.
Procesal).
c) Sostenemos que igual procedimiento debe seguirse cuando hay incapaces, como nica
manera de garantizarlos contra una particin injusta, tanto ms cuanto que los tutores o
curadores suelen ser parientes y tener inters en la misma sucesin: como luego el partidor
tambin es designado a propuesta de la mayora de los coherederos, resulta que los bienes
de los incapaces quedan librados a la buena fe de aqullos. No es ste, empero, el criterio
predominante en los tribunales de la Capital, que reconocen el derecho de los herederos
mayores a proponer tasador, aun habiendo incapaces.
d) La tasacin no es necesaria cuando los bienes se van a vender en pblica subasta, porque
entonces el avalo no tendra otro objeto que establecer la base sobre la cual ha de hacerse
el remate, lo que se puede suplir muy bien con los valores fijados por la contribucin
territorial.
e) La tasacin debe hacerse al tiempo en que la diligencia se practica y no al momento del
deceso del causante (aunque la transmisin se opere en ese instante), porque lo que en
definitiva interesa es la divisin equitativa de los bienes y para ello es indispensable tomar en
cuenta valores actuales y no pretritos.
Contra los posibles errores o falseamientos de valores de la tasacin, el Cdigo haba previsto
dos remedios: la retasa y la licitacin. Nos ocuparemos de ellos en los prrafos siguientes.
RETASA: El juez puede ordenar una retasa particular o general, cuando alguno de los
herederos demuestre que la tasacin no es conforme al valor que tienen los bienes (art.
3466). Como dice con acierto FORNIELES, este nuevo avalo es una medida incmoda que se
usa poco por su ineficacia y complicacin, ya que el nuevo perito est tan expuesto a
equivocarse como los anteriores; demasiadas opiniones confunden en vez de aclarar. Y los
gastos se multiplican en perjuicio de todos.
Es completamente excepcional que se recurra a este modo de corregir la valuacin.
LICITACIN: SU SUPRESIN: La licitacin era el derecho que tenan los coherederos de pedir
que se les adjudiquen los bienes sucesorios, por un precio mayor que el de la tasacin.
Cuando uno de ellos pensaba que aqulla haba sido baja, se presentaba en el sucesorio
ofreciendo adjudicarse el bien por un precio mayor. Ante este ofrecimiento, el juez lo pona en

Troiano
conocimiento de todos los coherederos, quienes tambin tenan derecho a hacer ofertas,
adjudicndose el bien al que ofreciera la mayor.
La ley 17711 la suprimi y con razn. En la prctica colocaba a los herederos ricos en gran
ventaja respecto de los menos pudientes. Ello motiv que los jueces la admitieran con gran
reticencia y que siempre o casi siempre encontraran alguna razn para considerarla
inaplicable. En la prctica puede decirse que haba cado en desuso, porque muy raramente
los jueces la admitan.
2. El partidor
NATURALEZA DE SUS FUNCIONES: El partidor tiene a su cargo la formacin de los lotes o
hijuelas de cada heredero. Sus funciones tienen una naturaleza peculiar, que no se aviene con
las figuras tpicas del mandato o el arbitraje, a las cuales se las ha pretendido asimilar.
No es un mandatario, porque su nombramiento no es hecho por los interesados sino por el
422
juez; no puede asimilrselo a la situacin del representante ni aun en el caso que la
designacin recayera en el propuesto por la unanimidad de los herederos. El partidor no tiene
la representacin de stos, sino que obra por disposicin del juez; de ah que no tenga
obligacin alguna de hacer la divisin como lo quieran los herederos y ms an puede hacerla
en contra de la voluntad expresa de alguno o algunos de ellos. El mandante queda obligado
por los actos del mandatario (art. 1946), en tanto que los herederos pueden impugnar la
particin y promover con sus observaciones la decisin final del juez.
No es tampoco un rbitro, porque sus decisiones no tienen fuerza final; es en definitiva el juez
quien forma las hijuelas, modificando las hechas por el partidor, si estimara justas las
observaciones de los herederos.
En verdad, el partidor es un delegado del juez. Toda particin en la que no haya acuerdo de
los herederos, importa un conflicto, una disputa, que como cualquier controversia humana
exige la intervencin judicial, si es que se quiere excluir el uso de la fuerza. El juez, por tanto,
debera ser quien formara los lotes. Sin embargo, la experiencia ha demostrado que es
conveniente que la tarea previa de recopilacin de antecedentes, de or a los herederos, el
estudio del estado de los bienes y luego la distribucin de ellos, sea hecha por un colaborador
del juez. La divisin propuesta por el partidor podr ser observada por los interesados y es el
magistrado quien en definitiva resolver acerca de la justicia de las impugnaciones o la
prudencia de modificar la proposicin del partidor. En suma, la divisin proyectada por el
partidor no tiene carcter definitivo; slo lo tendr cuando sea aprobada por el juez, con las
modificaciones que ste estimare justas.
NOMBRAMIENTO: El partidor es nombrado por el juez. El Cdigo Procesal, recogiendo la
jurisprudencia predominante, dispone que debe designarse al propuesto por la mayora (arts.
719 y 722, Cd. Procesal); slo en caso de que ella fallare, el juez lo designar de oficio.
CASO EN QUE NO ES NECESARIA LA ACTUACIN DE UN PARTIDOR: No ser necesaria la
designacin de partidor cuando la herencia est formada por dinero, crditos o ttulos de
renta; en tal caso, los fondos se pueden dividir en base a una simple operacin aritmtica.
Basta con la presentacin de un escrito sobre la distribucin de fondos, con lo cual se evitan
los honorarios del partidor.
RECUSACIN: El partidor puede ser recusado de conformidad con lo dispuesto para los peritos
(art. 722, in fine y 727 Cd. Procesal).
3. Procedimiento de la particin
MASA A DIVIDIR: El partidor debe, en primer trmino, formar la masa a dividir (art. 3469). Esa
masa se forma con los bienes dejados a la muerte del causante, ms lo que los herederos
deban colacionar (art. citado). Hecho esto, debe separarse la mitad de los bienes gananciales,

Troiano
que corresponden al cnyuge suprstite a ttulo propio y no como sucesor del de cujus; se
apartarn luego los bienes suficientes para pagar las deudas y cargas de la sucesin (art.
3474). Esta ltima operacin se llama liquidacin, porque tiene por objeto liquidar el activo
partible.

422

DEUDAS Y CARGAS: Hemos dicho ya que el partidor debe separar bienes suficientes para
atender a las deudas y cargas de la herencia. Por deudas de la sucesin deben entenderse las
contradas en vida por el causante. Cargas de la herencia son las obligaciones surgidas
despus de la muerte del causante, tales como los gastos funerarios y los relativos a la
conservacin, liquidacin y particin de la herencia. Si no hubiera dinero en efectivo suficiente
para hacer frente a estas deudas y cargas, el partidor debe formar la hijuela de bajas,
compuesta de bienes suficientes para pagarlas. De cualquier modo, los acreedores tendrn
derecho a exigir que se liquiden tales bienes y se les pague su crdito, antes de la entrega de
las hijuelas a los herederos (art. 3475).
DIVISIN DE LOS BIENES: Establecido as el haber lquido, el partidor debe formar los lotes o
hijuelas. En el desempeo de esta labor se sujetar a las siguientes reglas:
a) Divisin en especie. Es necesario siempre tener presente el principio de la divisin en
especie que generalmente es una garanta eficaz de que ser respetada la igualdad en la
particin, pues se disminuyen los riesgos de errores posibles en la tasacin.
Solamente cuando ella sea imposible o econmicamente inconveniente, se proceder a la
venta para distribuir el precio, o se incluir el bien en una de las hijuelas, compensando su
valor en las otras con otros bienes.
b) Crditos y dinero: Los crditos deben adjudicarse a los herederos en proporcin a sus
respectivas hijuelas, puesto que ellos se dividen de pleno derecho (art. 3485). Pero si el
crdito de la sucesin fuere contra uno de los coherederos debe serle adjudicado a ste; es
una manera simple y directa de obtener el cobro. El ttulo del crdito se entregar al
adjudicatario (arts. 3471 y 3472).
Aunque el dinero sigue el mismo principio de la divisin proporcional (consecuencia del
derecho a la divisin en especie), a veces sirve para compensar diferencias en los valores
adjudicados a los otros coherederos.
c) Adjudicaciones en condominio: A veces las cuentas particionarias tienen
adjudicaciones en condominio. Por nuestra parte, pensamos que este procedimiento slo es
viable si hay conformidad de los interesados, puesto que nadie puede ser obligado contra su
voluntad a mantener el condominio, salvo los casos de excepcin previstos por la ley.
d) Deudas. Estudiaremos en otro lugar la divisin de las deudas. Basta por ahora con decir
que ellas tambin se dividen ministerio legis entre los coherederos. Excepcionalmente,
podran adjudicarse a uno de estos (art. 3471 Ver), pero slo si hubiera conformidad de los
interesados. Se admite, empero, que las deudas hipotecarias deben reservarse al
adjudicatario del bien gravado. Igual solucin habr que aplicar a las deudas prendarias.
e) Adjudicacin de los lotes: Formados los lotes de igual valor, debe procederse a la
adjudicacin de cada uno de ellos a los coherederos.
Si los lotes fueran iguales, la adjudicacin debe hacerse por sorteo, salvo acuerdo de los
coherederos, o cuando se den circunstancias especiales que impongan la adjudicacin de
ciertos lotes a uno de los herederos (por ej., si alguno de ellos fuera deudor de la sucesin, o
estuviera obligado a colacionar en cuyo caso debe serle adjudicado a l el lote en que figure
dicha deuda o el valor colacionado). Este principio de la adjudicacin por sorteo elimina la
posibilidad de que el partidor favorezca a determinados herederos.

Troiano
LA CUENTA PARTICIONARIA: Concluidos sus trabajos de estudio y consulta, el partidor
presenta al juez la cuenta particionaria, que consta normalmente de seis partes:
a) Los prenotados, que constituyen un relato de los antecedentes de la particin; se hace en
ellos el resumen del juicio sucesorio, indicando la fecha de iniciacin, constancias de la
partida de defuncin, intervencin de los Ministerios Pblicos, transcripcin de la declaratoria
de herederos o de las clusulas testamentarias pertinentes, su inscripcin en el Registro,
indicacin de los herederos, designacin del partidor y aceptacin del cargo, etctera. Su
objeto es tener all reunidos todos los elementos de juicio que puedan extraerse del sucesorio,
sin necesidad de recurrir al examen de los autos.
b) El cuerpo general de bienes que contiene la relacin del activo de la sucesin. En l
deben transcribirse el inventario y el avalo; cada bien se describir con la mayor precisin
posible, en partida separada y con numeracin correlativa; con relacin a los inmuebles se
422 indicar superficie, ubicacin, linderos, fecha de adquisicin, escribano autorizante,
inscripcin en el Registro de la Propiedad. Se consignarn por separado los bienes propios y
los gananciales.
c) Las bajas comunes, que constituyen el pasivo de la herencia y en donde deben detallarse
las deudas y cargas.
d) El lquido partible es la operacin mediante la cual se establece la masa a dividirse entre
los herederos, una vez deducidas las deudas y cargas del activo bruto.
e) La divisin, que consiste en la determinacin de la parte alcuota que a cada heredero
corresponde en el haber sucesorio.
f) Finalmente, la adjudicacin. Esta es la tarea fundamental del partidor. Formar las hijuelas
detallando prolijamente los bienes que se incluyen en cada una y especificando los valores,
que deben coincidir con la parte alcuota que corresponde a cada heredero.
Presentada la cuenta particionaria, el juez debe conferir el traslado de ella a los herederos,
para que presten su conformidad o la impugnen. Resuelta la incidencia, la decisin judicial
importa atribuir a cada heredero el dominio exclusivo de los bienes que componen su hijuela.
EL ARTCULO 3470: Dispone este artculo que en el caso de divisin de una misma sucesin
entre herederos extranjeros y argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado, estos
ltimos tomarn de los bienes situados en la Repblica, una porcin igual al valor de los
bienes situados en pas extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier ttulo que sea,
en virtud de leyes o costumbres locales. Es una consagracin expresa, en este caso
particular, del principio de la pluralidad de sucesiones.
Advirtase que la ley va ms all de aplicar la ley nacional a los bienes situados en nuestro
territorio. Un ejemplo lo pone de manifiesto. Supngase que el causante tuviera bienes en la
Argentina por valor de $ 1.000.000 y en un pas extranjero por $ 2.000.000. Si la ley nacional
se aplicara exclusivamente a los situados en nuestro pas, un heredero cuya parte en la
herencia segn la ley argentina fuera de un tercio slo podra pretender para s $ 333.333.
Pero el artculo 3470 Ver Texto le permite compensar con los bienes aqu situados, todo lo que
deja de recibir en virtud de la aplicacin de la ley extranjera. En nuestro caso, si sta lo
excluyera totalmente, el argentino o extranjero domiciliado en el pas tiene derecho al monto
ntegro de los bienes situados en nuestro territorio, que constituyen el tercio del conjunto.
Esta disposicin se aplica a toda clase de bienes, sean muebles o inmuebles. La generalidad
de los trminos empleados no permite ninguna discriminacin.

Troiano

UNIDAD 9
SUCESIN TESTAMENTARIA
1. TESTAMENTO
CONCEPTO
La sucesin testada es aquella que tiene lugar cuando a la herencia se la defiere en virtud de
un testamento. La sucesin testamentaria prevalece sobre la intestada. La sucesin
testamentaria puede ser sucesin a ttulo universal o a ttulo particular.
Definicin legal: El artculo 3607 define el testamento como el acto escrito, celebrado
con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de
422 sus bienes para despus de su muerte.
CARACTERES
a) Es un acto jurdico unilateral: El testamento queda perfeccionado con la sola declaracin
de voluntad del causante, sin necesidad de una voluntad receptiva o aceptante. Es verdad
que la transmisin de derechos no se operar si el heredero instituido o el legatario repudian
el beneficio; pero el derecho a recibir los bienes queda abierto para ellos antes de su
aceptacin. En otras palabras, el testamento es plenamente vlido por la sola declaracin de
voluntad del difunto, lo que nada tiene que ver con la facultad de los beneficiarios de repudiar
herencias o legados que les resulten inconvenientes.
b) Es un acto solemne: El testamento es un acto solemne, de tal modo que la omisin de las
formas legales lo priva de todo efecto. Adems, siempre ser escrito; la forma verbal est
prohibida (arts. 3607 y sigs.).
c) Es un acto personalsimo: Slo puede ser otorgado personalmente por el causante; ste
no puede dar poder a otro para testar, ni dejar ninguna de sus disposiciones al arbitrio de un
tercero (arts. 1890 y 3619).
Es sta una solucin tradicional, de fundamentos incontestables. Se desea asegurar que el
testamento sea la expresin autntica de la voluntad del causante; se quiere evitar que el
representante traicione el pensamiento de aqul y disponga de sus bienes de una manera
distinta a la que era su voluntad, cosa tanto ms fcil cuanto que, habiendo muerto el
mandante, ser prcticamente imposible probar que se ha desviado del mandato y
responsabilizarlo por las consecuencias de su culpa o dolo. Es, adems, innecesario, pues no
se advierte qu utilidad puede tener la delegacin del poder de testar.
d) Es un acto de disposicin de bienes: El artculo 3607 define al testamento como un acto
de disposicin de bienes. Esto no es rigurosamente exacto, porque puede tener tambin otro
objeto, tal como el reconocimiento de un hijo extramatrimonial o el nombramiento de un
tutor. No por ello la definicin del artculo 3607 debe considerare incorrecta, puesto que,
normalmente, tiene por objeto la disposicin de bienes.
e) Produce efectos despus de la muerte del testador: A diferencia de las liberalidades
hechas por actos entre vivos, que producen sus efectos de inmediato, el testamento slo est
destinado a producir efectos despus de la muerte del causante.
Si una liberalidad asumiese la forma de una donacin destinada a no producir efectos sino
despus de la muerte del donante, tal declaracin de voluntad ser nula como contrato y
valdr slo como testamento, si est hecha con las formalidades de estos actos jurdicos (art.
1790).

Troiano
Pero hay que admitir una excepcin: el reconocimiento de hijos extramatrimoniales contenido
en un testamento produce efectos desde el momento del acto mismo.
f) Es un acto revocable: Una caracterstica esencial del testamento es su revocabilidad. Toda
renuncia o restriccin a este derecho es de ningn efecto (art. 3824). Por eso se lo llama acto
de ltima voluntad, porque es la ltima voluntad, expresada con las formalidades legales, la
que prevalece.
En la nota al artculo 3613, VLEZ SARSFIELD dice, con razn, que no por ello debe pensarse
que el testamento, mientras vive su autor, es un simple proyecto, que slo se convierte en un
acto perfecto con la muerte. Por el contrario, se trata de un acto plenamente vlido y perfecto
desde que fue otorgado en legal forma; slo que la ley permite su revocacin en cualquier
momento (vase tambin art. 3631).
Una excepcin tiene esta regla; el reconocimiento de hijos extramatrimoniales hecho por
422
testamento es irrevocable. (art. 249 Cd. Civil).
CAPACIDAD
CAPACIDAD PARA TESTAR
A. REGLA GENERAL
EL ARTCULO 3606: Dice este artculo que: Toda persona legalmente capaz de tener voluntad
y de manifestarla, tiene la facultad de disponer de sus bienes por testamento. Se trata, en
verdad, de una disposicin intil, pues bastaba con la aplicacin de los principios generales
sobre la capacidad de obrar, que se aplican a todos los actos jurdicos, incluido, desde luego,
el testamento. La ley debi limitarse a aludir a los supuestos en que esas reglas generales
estn modificadas en razn de las peculiaridades propias de los testamentos.
Tampoco es exacto que toda persona legalmente capaz de manifestar su voluntad sea hbil
para testar; este es un derecho que slo tienen las personas naturales, pero no las jurdicas.
En efecto, el testamento es un acto destinado a tener efectos despus de la muerte del
causante y las personas jurdicas no mueren. Ellas se disuelven; y desde luego, pueden
disponer del destino de sus bienes para despus de su disolucin, conforme a sus estatutos;
pero ste ser siempre un acto entre vivos y no de ltima voluntad.
Finalmente, es preciso hacer notar que las normas referentes a la capacidad para testar no
coinciden con las relativas a los actos jurdicos en general. En algunos casos son ms amplias;
la capacidad para testar se adquiere a los 14 aos y no a los 21. En otros, las exigencias son
mayores: para testar se requiere una perfecta razn (art. 3615), una completa razn (art.
3616). La insistencia sobre este concepto revela que la ley ha querido ser particularmente
exigente en este punto. Ello permite al juez, dice con razn FORNIELES, moverse dentro de un
terreno amplio, declarando incapaces a una serie de anormales, que sin ser propiamente
alienados, no poseen una lucidez completa, como los dbiles de espritu, los seniles simples y,
en general, los que se mantienen en una zona intermedia .
MOMENTO EN QUE DEBE EXISTIR LA CAPACIDAD: La capacidad para testar se juzga en el
momento en que se otorg el testamento; no interesa si ella exista o faltaba en el instante de
la muerte (art. 3613; vase la nota del codificador). As, pues, ser vlido el testamento si lo
otorg una persona sana de espritu, que despus enloqueciera; y nulo si no era capaz,
aunque despus adquiera o recuperase la capacidad.
B. INCAPACES PARA TESTAR

Troiano
ENUMERACIN: Son incapaces para testar los menores de 14 aos, los dementes y los
sordomudos que no saben darse a entender por escrito. Adems de estas incapacidades
generales, que hacen a la aptitud mental del otorgante y que, por ello mismo, comprenden
todos los testamentos, hay algunas inhabilitaciones referidas a ciertas formas. El sordo, el
mudo y el sordomudo, sepan o no darse a entender por escrito, no pueden testar por acto
pblico (art. 3651); en cambio, pueden otorgar testamento olgrafo o cerrado. Por el
contrario, los analfabetos, no pueden testar en estas ltimas formas, que requieren la
escritura de puo y letra del disponente; en cambio, pueden hacerlo por acto pblico.

422

Pueden testar en forma olgrafa los ciegos? La cuestin est controvertida. Por nuestra
parte, consideramos que, puesto que el Cdigo no establece ninguna incapacidad sobre este
punto, debe admitirse que los ciegos pueden emplear esta forma, tanto ms cuanto que no
advertimos la existencia de ningn riesgo grave en su utilizacin por quienes estn privados
de la vista.
1. Menores de 14 aos
REGLA DEL ARTCULO 286: El art. 3614 autorizaba a los menores a testar a partir de los 18
aos, pero esta norma ha sido modificada por el art. 286, que permite testar a partir de los
14 aos. Habramos preferido mantener la solucin del Cdigo. Un menor de 14 aos es
fcilmente influenciable por las personas que lo rodean, quienes pueden inducirle a desviar el
destino de sus bienes en su provecho, perjudicando a los sucesores naturales de dichos
bienes. Es por eso que algunos autores nacionales sostiene que se mantiene en vigencia el
art. 3614 que exige una edad mnima de 18 aos. Pero, a nuestro juicio, tal opinin es
claramente contraria al actual art. 286 del Cd. Civil.
2. Dementes
DEMENTES INTERDICTOS: Si el causante se hubiera encontrado bajo una declaracin judicial
de demencia en el momento en que test, el acto es nulo (art. 3613). Es indiferente que ms
tarde recupere su capacidad; de cualquier modo, el testamento es invlido. Debe dejarse a
salvo la hiptesis de los intervalos lcidos
DEMENTES NO DECLARADOS: El problema ms delicado se presenta con referencia a los
dementes no declarados. Las bases legales para la solucin son las siguientes:
a) Concepto de demencia: Hemos dicho en otro lugar que, desde el punto de vista jurdico,
demente es la persona que, a consecuencia de una perturbacin de sus facultades mentales,
carece de aptitud para dirigirse a s misma y en sus relaciones de familia y para administrar
sus bienes. Pero este concepto, aplicado al testamento, exige un ajuste. En esta materia la ley
es ms exigente para convalidar el acto. Requiere que el otorgante se encuentre en su
perfecta razn (art. 3615), en su completa razn (art. 3616); lo cual significa que los
semialienados, los dbiles de espritu, los seniles simples, aunque no puedan ser calificados
propiamente como dementes, son inhbiles para testar. Este concepto es de particular
importancia, pues brinda al juez la posibilidad de moverse dentro de lmites ms amplios para
poder invalidar actos otorgados por personas, que, sin ser francamente alienados, se
encuentran en una zona fronteriza, sea por debilidad de espritu, o por hallarse
circunstancialmente privados de su plena lucidez en razn de su enfermedad, del abuso de
drogas o de su vejez. Permite, sobre todo, desconocer efectos a esos testamentos arrancados
al moribundo, sea por un procedimiento de captacin de voluntad o por engaos y aun
violencias, que si bien permitiran por s solas la declaracin de nulidad del acto, en la prctica
son muy difciles de probar. En cambio, suele ser ms sencillo demostrar la falta de perfecta
razn del causante.

Troiano
b) Diferencia con los actos entre vivos: Muerta una persona, no se puede reclamar la
nulidad de un acto entre vivos realizado por ella, en base a su demencia no declarada
judicialmente, si sta no surge del acto mismo que se impugna o no se ha iniciado el juicio de
insania con anterioridad a la muerte (art. 474, Cd. Civ.). La seguridad del comercio exige la
adopcin de este criterio tan severo. Pero esta disposicin no rige si se desmostrare la mala fe
de quien contrat con el fallecido, Esta reserva, agregada al artculo 474 por la ley 17711 se
justifica plenamente por cuanto frente a la evidencia de la mala fe, no cabe proteccin legal.
Muy distinta es la solucin en materia de testamento; basta aqu la prueba de que el
otorgante no estaba en su completa razn al tiempo de hacer sus disposiciones, para hacer
viable la impugnacin (art. 3616).

422

c) Presuncin de salud: La ley presume que el causante se encontraba en su sano juicio,

mientras no se pruebe lo contrario (art. 3616). La duda debe resolverse en favor de la validez
del acto.

INTERVALOS LCIDOS: Segn el artculo 3615, los dementes pueden testar en un intervalo
lcido, siempre que sea suficientemente prolongado y cierto como para asegurar que la
enfermedad ha cesado por entonces. Hemos tratado en otro lugar el problema y el concepto
de intervalos lcidos, sujeto hoy a revisin por la doctrina psiquitrica. Nos limitaremos ahora
a dilucidar una cuestin que ha dividido profundamente a la doctrina nacional. Para algunos
autores, el artculo 3615 slo se aplica a los dementes no declarados; los que se hallan
interdictos no podrn testar ni aun en intervalos lcidos.
Esta tesis se apoya en dos argumentos principales: a) En primer trmino, el demente
declarado tal es un incapaz absoluto y, por tanto, inhbil para la celebracin de cualquier acto
jurdico. b) En segundo trmino, la doctrina psiquitrica sostiene hoy que no existen intervalos
lcidos, y que slo puede hablarse de curacin, a veces temporaria, de la enfermedad; es
conveniente, por tanto, reducir en lo posible el campo de aplicacin de una norma que no
tiene sustento cientfico, desde que no hay intervalos lcidos.
Otros autores, opinan, por el contrario, que el artculo 3615 Ver Texto es aplicable a todos los
dementes, estn o no declarados. Adherimos sin vacilaciones a este criterio. Los fundamentos
en que se apoya la opinin contraria no resisten el anlisis. No es exacto que los incapaces
absolutos estn privados de realizar validamente todo acto jurdico, pues son numerosos y a
veces importantes, los que pueden celebrar. Tampoco tiene importancia decisiva la opinin de
la doctrina psiquitrica sobre la impropiedad cientfica de los llamados intervalos lcidos. Lo
cierto es que existen ciertos tipos de enfermedades en que alternan perodos de demencia
con otros de salud mental. Y aunque la enfermedad se mantenga latente o larvada, el sujeto
acta exteriormente con plena lucidez y conciencia.
Pero lo decisivo es que el artculo 3615 habla de dementes en general, sin establecer ninguna
distincin entre los declarados y los que no lo estn. Es lgico que as sea. El fin de la ley es
muy claro: convalidar las disposiciones testamentarias siempre que el juez tenga el pleno
convencimiento de que, en el momento de otorgarlas, el testador estaba en pleno uso de su
razn. No interesa que haya o no sentencia de interdiccin: lo importante es que el autor se
halle lcido en el momento del otorgamiento.
3. Sordomudos que no saben darse a entender por escrito.
EL ARTCULO 3617: Segn este artculo, no pueden testar los sordomudos que no sepan leer
ni escribir. Con ms propiedad, el artculo 153 declara incapaces a los sordomudos que no

Troiano
sepan darse a entender por escrito. Lo que interesa a los efectos de convalidar el testamento
(como cualquier otro acto jurdico) no es una aptitud rudimentaria y casi automtica para
trazar letras y palabras; es necesario una escritura que permita exteriorizar el pensamiento y
la voluntad y que indique, adems, una plena comprensin de lo que se escribe. Con razn los
tribunales han declarado nulos algunos testamentos en que el otorgante haba trazado
palabras que la prueba demostr que no eran sino una copia mecnica y no la expresin de
una voluntad de disponer de los bienes.
CAPACIDAD PARA RECIBIR POR TESTAMENTO
PRINCIPIO GENERAL: En principio, toda persona, sea de existencia natural o jurdica, tiene
derecho a suceder por testamento (art. 3733). Las personas jurdicas lo son desde el
momento en que han recibido la autorizacin del Estado; empero, es vlida la institucin
hereditaria o el legado hecho en favor de una persona jurdica an no existente, cuando se lo
422 hace con el fin de fundarlas y requerir luego la autorizacin (art. 3735). Si la persona natural
no naciera viva (art. 74) o si la entidad a fundarse no recibiera la autorizacin del Estado,
queda sin efecto la disposicin hecha en su favor.
Slo pueden recibir por testamento las personas existentes en el momento de la apertura de
la sucesin. Es invlida, por tanto, la institucin hereditaria o el legado hecho en favor de una
persona an no concebida o en favor de personas fallecidas, o cuya personera jurdica se ha
extinguido.
Sin embargo, el Cdigo establece algunas incapacidades, que estudiaremos enseguida.
INCAPACES: Son incapaces para recibir por testamento:
a) Tutores. Los tutores nada pueden recibir por testamento de los menores que mueran
bajo su tutela; y aun despus de cesada la minoridad, la incapacidad se mantiene hasta el
momento en que las cuentas de la tutela no estn aprobadas (art. 3736). Se ha querido as
evitar una posible captacin de herencia por parte del tutor. Quedan exceptuados, sin
embargo, los ascendientes que han sido tutores de sus descendientes (art. 3737). En este
caso, la ley presume que el beneficio se funda en el afecto derivado del parentesco y no en
una captacin maliciosa.
Segn el artculo 3738, el segundo marido de la viuda que se ha vuelto a casar y que
conserva indebidamente la tutela de sus hijos del primer matrimonio, es incapaz de recibir
por testamento de stos. Esta disposicin fue derogada por la ley 11357; puesto que ella
permita a la viuda que contrae segundas nupcias, mantener la patria potestad sobre los hijos
menores del primer matrimonio (art. 3, inc. 1). La incapacidad establecida en el artculo
3738 era una sancin para la madre que haba incurrido en un hecho ilcito (como era en el
Cd. Civ. la retencin indebida de la tutela) y para su marido, cmplice de esa conducta ilegal;
es natural que al desaparecer la ilicitud del proceder, quede sin efecto la sancin.
b) Confesores, sus parientes, iglesias y comunidades: Son incapaces de suceder y
recibir legados los confesores del testador en su ltima enfermedad; los parientes de ellos
dentro del cuarto grado si no fueren parientes del testador; las iglesias en que estuviesen
empleados, si no fuere la iglesia parroquial del testador, y las comunidades a que ellos
perteneciesen (art. 3739). Tambin aqu la incapacidad se funda en el peligro de la captacin
de la voluntad del causante.
Es natural que estn exentos de la incapacidad los parientes del confesor que lo son tambin
del causante, pues es lgico presumir que el beneficio se ha hecho entonces en atencin al
parentesco personal; y lo mismo puede decirse del legado hecho a la parroquia del testador.
Pero la circunstancia de ser el confesor pariente del causante no lo libera de la incapacidad.

Troiano
La incapacidad afecta al confesor en la ltima enfermedad del causante; quedan excluidos de
ella los que slo le dieron la extremauncin o dijeron misa en su casa, si no lo confesaron.
Tambin estn excluidos los confesores habituales, si no lo fueran en la ltima enfermedad.
Es indiferente que el testamento sea anterior o posterior a la confesin; aun en el primer
caso, hay peligro de influencia indebida, puesto que la manda o institucin hereditaria pone
de manifiesto la existencia de una vinculacin poderosa entre el testador y el sacerdote,
vinculacin que las circunstancias hacen sospechosa.
Igual incapacidad tiene el ministro protestante que asiste al testador en su ltima enfermedad
(art. 3740). Y aunque la ley habla solamente del ministro protestante, es obvio que tambin
estn comprendidos en los trminos de esta disposicin los sacerdotes de cualquier religin,
cristiana o no, que hayan asistido al causante. El peligro de captacin es el mismo en todos
los casos. Va de suyo que la prohibicin legal no slo afecta al sacerdote, sino tambin a sus
parientes e iglesias o comunidades, lo mismo que en el caso del confesor catlico.

422

c) Escribano y testigos del testamento por acto pblico: Carecen de todo valor las
disposiciones contenidas en favor del escribano y los testigos de un testamento por acto
pblico, o en favor de sus parientes o afines dentro del cuarto grado (art. 3664).
La prohibicin legal no alcanza, empero, a los parientes del escribano o testigos, que tambin
lo son del causante. Es verdad que no hay ninguna disposicin expresa que haga esta
salvedad; pero es indudable la aplicacin analgica del artculo 3739, puesto que existen
idnticas razones para fundar en uno u otro caso la misma solucin.
No alcanza igual incapacidad al escribano o testigo del testamento cerrado. Es lgico que as
sea, pues como este testamento es secreto, la posibilidad de que ellos ejerzan sobre el
otorgante una influencia ilegtima, es considerablemente menor.
d) Oficiales del buque: En caso de que se otorgue testamento martimo, son nulos los
legados hechos a favor de los oficiales del buque que no fueren parientes del testador (art.
3686). Tanto ms si se trata de una institucin hereditaria. La inhabilidad no juega en el caso
de que el testamento se hubiera otorgado en cualquier otra forma, aunque sea durante la
navegacin.

DIFERENCIAS Y FORMALIDADES ESENCIALES

FORMAS DE LOS TESTAMENTOS

ES UN ACTO SOLEMNE. El testamento es un acto escrito (art. 3607) y solemne (art. 3632); por
ms autntico que sea, no produce ningn efecto jurdico si no est revestido de las formas
prescriptas por la ley; ms an, tampoco tendr valor un testamento en el que anunciase sus
disposiciones por simple referencia a un acto o documento desprovisto de las formalidades
requeridas para los testamentos (art. 3632).
Todas las formalidades exigidas por la ley para el otorgamiento de este acto, tienen carcter
solemne, de tal modo que la omisin de cualquiera de ellas da lugar a la nulidad, salvo que
expresamente estuviese dispuesto lo contrario.
Que el testamento es acto solemne, es principio admitido hoy universalmente. Se funda en
razones que parecen difciles replicar: la necesidad de evitar que se confunda un simple
proyecto, un borrador sujeto a nuevas reflexiones, con la voluntad definitiva y ltima del
causante; adems, el cumplimiento de esas formas contribuye a salvaguardar, en lo que
humanamente resulta posible, la espontaneidad de la declaracin de voluntad, as como su
sinceridad y ponderacin. El cumplimiento de las formas llama la atencin del otorgante sobre
la trascendencia del acto que va a realizar.

Troiano
LAS DISTINTAS FORMAS Y SU EFICACIA: El Cdigo reconoce formas ordinarias y especiales de
testamento. Las primeras son las normales y estn al alcance de todos (salvo algunas
inhabilidades peculiares, que en su momento se estudiarn): son los testamentos olgrafo,
cerrado y por acto pblico (art. 3622). Los testamentos especiales son los que pueden
otorgarse en ciertas circunstancias de excepcin, tales como guerras, viaje por mar,
residencia en el extranjero, peste o epidemia, previstos en los artculos 3672 y siguientes.
Todos stos tienen la misma eficacia jurdica (art. 3623); slo debe hacerse la salvedad de
que algunos testamentos especiales conservan su vigencia nicamente durante un cierto
lapso de tiempo, luego de pasado el acontecimiento que permiti al testador usar de esa
forma.
Disposiciones comunes

422

El Cdigo contiene algunas disposiciones de orden formal que son comunes a todos los
testamentos. Las estudiaremos antes de entrar a considerar cada forma en particular.
A. FIRMA
CMO DEBE FIRMARSE: La firma es un elemento esencial del testamento olgrafo cerrado, y
aun del testamento por acto pblico, a menos, en este ltimo caso, que el testador no supiere
o no pudiere firmar.
Segn el artculo 3633, la firma debe escribirse con todas las letras que componen el nombre
o apellido. Y agrega que el testamento no se tendr por firmado cuando se ha suscripto con el
apellido o con letras iniciales; sin embargo, una firma irregular e incompleta se considerar
suficiente cuando la persona estuviese acostumbrada a firmar de esa manera en todos sus
actos pblicos y privados. Esta ltima hiptesis es, desde luego, la normal. En la prctica, el
carcter maquinal y la frecuencia del uso de la firma, el deseo del firmante de definir su
personalidad o de evitar falsificaciones, hacen que frecuentemente la escritura degenere en
rasgos en los cuales se hace difcil encontrar semejanza con las letras que componen el
verdadero nombre. Basta, sin embargo, que sea esa la manera habitual de suscribir sus actos
pblicos o privados, para que se la repute vlida.
La simple inicializacin del testamento, el estampado de una rbrica o firma no habitual, no
es suficiente; la ley reputa, con prudente criterio, que slo se trata de un proyecto de
testamento; pues si fuese su voluntad definitiva, es indudable que el testador hubiera firmado
como lo hace habitualmente, para que no quepa duda de la validez del acto.

Cabe preguntarse qu ocurre si el testador escribe al pie del documento su nombre completo,
de una manera no habitual. La primera parte del artculo 3633 parecera indicar que es vlido;
empero, pensamos que no es as. No es el nombre, sino la firma del testador lo que convalida
el acto; es ella la que le imprime fuerza legal. El nombre escrito de modo no habitual es tan
inocuo como las simples iniciales. Empero, no conviene adoptar en esta materia reglas
demasiado estrictas; es el juez quien, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, decidir
si la escritura estampada por el causante tiene o no el carcter de firma suficiente para
convalidar el acto.
LUGAR DE LA FIRMA: Normalmente, la firma debe ir al pie del documento; empero, se la ha
considerado vlida cuando va al margen, sobre todo si ello se debe a falta de lugar. Si, en
cambio, la firma va al medio del documento, slo pueden aceptarse como testamento las
clusulas anteriores, pero no las posteriores (art. 3645).
B. TESTIGOS

Troiano
INTERS: Los testigos son necesarios en todos los testamentos, excepcin hecha del olgrafo.
Su participacin en el acto tiende a asegurar su seriedad, la libertad con que el testador ha
actuado, la autenticidad de sus disposiciones. Es necesario decir, sin embargo, que en la
mayor parte de los casos, los testigos poco o nada contribuyen a resguardar esos propsitos.
Quiz su mantenimiento se justifica solamente en los testamentos especiales; pero en los
otorgados por acto pblico o cerrados su intervencin es inoperante. Se conservan ms que
todo por una razn de tradicin jurdica.
Es bueno tener presente esta circunstancia para no ser demasiado exigente con el
cumplimiento de formalidades nimias, tales como la mencin de la edad de los testigos, el
requisito de la residencia, del conocimiento del causante, etctera.
INCAPACIDADES DE CARCTER GENERAL: Naturalmente, la regla general es la capacidad.
Aunque no hubiera sido necesario decirlo, el artculo 3696 establece que pueden ser testigos
422 todas las personas a quienes la ley no prohbe serlo.
No pueden ser testigos en el testamento:
a) Los menores de edad (art. 3705). Despus de la sancin de la ley 17711 no puede caber
la menor duda de que debe desestimarse la opinin antes sostenida por algunos autores de
que tambin los emancipados estaban comprendidos en la inhabilidad. Pues siendo tan
amplias las atribuciones que hoy tienen los emancipados, carecera de sentido prohibirles ser
testigos en los testamentos
b) Los que se hallen privados de su razn, por cualquier causa que sea (art. 3709); quedan
comprendidos en la prohibicin, no slo los dementes propiamente dichos, sino tambin los
ebrios o los que estn bajo el efecto de una droga que los prive de su plena conciencia.
c) Los ciegos, los sordos y los mudos (art. 3708); se ha considerado que las personas que
adolecen de tales defectos no estn en condiciones para atestiguar que lo escrito
corresponde exactamente a los deseos del testador.
El artculo 3705 exiga que el testigo de los instrumentos pblicos fuese varn. Esta
incapacidad de las mujeres ha quedado suprimida por la ley 11357, solucin que qued
ratificada por la ley 17711.
INCAPACIDADES DE ORDEN ESPECIAL: El Cdigo contiene, adems, algunas incapacidades de
orden especial; mientras las anteriores incapacidades inhiben de ser testigos en cualquier
testamento, stas se refieren a ciertos actos u otorgantes en particular.
No pueden ser testigos:
a) Los que tengan su residencia fuera del distrito en que se otorga el testamento (art.
3701). La ley habla de residencia y no de domicilio; de tal modo que sera hbil un testigo
que, aunque domiciliado en otro lugar, residiera temporariamente en donde se otorg el
testamento.
b) Los que no entiendan el idioma nacional y el idioma en que se extendi el testamento
(art. 3700).
c) Los ascendientes o descendientes del testador (art. 3702); en cambio, de acuerdo con la
misma disposicin legal, no es impedimento ser pariente colateral o afn, siempre que l no
recibiese ningn beneficio en el testamento.
d) Los herederos instituidos en el testamento, los legatarios y los que reciban algn favor
por las disposiciones del testador (art. 3706). Bien entendido, sin embargo, que en este caso
la prohibicin de la ley no implica nulidad del testamento, sino simplemente la caducidad del

Troiano
beneficio que el acto contenga en favor del testigo. Tal es la solucin clara y prudente que
resulta del artculo 3664, segn el cual ni el escribano ni los testigos podrn aprovecharse de
lo que el testamento contenga en su favor; lo que implica, desde luego, aceptar la validez del
acto.
e) Los parientes del escribano dentro del cuarto grado, los dependientes de su oficina y sus
domsticos (art. 3707). En cambio, no hay prohibicin para los dependientes de otros
escribanos, como lo establece el artculo 990 para los instrumentos pblicos en general.
La ley no habla del cnyuge del escribano, que lgicamente debi incluirse dado que sus
vnculos con el notario son ms estrechos que los de los parientes o dependientes; la omisin
de la ley permite evitar la declaracin de nulidad en este caso.
En cambio, el parentesco existente entre los testigos, cualquiera que sea, no les impide
422 actuar conjuntamente como tales en un testamento (art. 3703). Tampoco es obstculo la
circunstancia de que el testigo sea nombrado en el testamento albacea, tutor o curador (art.
3704). Ni es causa de inhabilidad la amistad ntima del testigo con el causante o con el
escribano.
CONOCIMIENTO POR EL ESCRIBANO: Los testigos deben ser conocidos por el escribano; pero
esa falta de conocimiento puede ser suplida por la atestiguacin de dos personas que
aseguren la identidad de sus personas y la residencia de ellos (art. 3699). Es esta otra
exigencia intil; debera bastar la identificacin por medio de documentos personales.
ERROR COMN SOBRE LA CAPACIDAD DE LOS TESTIGOS: La incapacidad del testigo no
perjudica el acto si, segn la opinin comn, fuere tenido por capaz (art. 3697). Al disponerlo
as, el Cdigo guarda coherencia con la norma general del artculo 991. Con ello se salvan
nulidades injustas y muchas veces imposibles de evitar.
C. CONFIRMACIN DE UN TESTAMENTO NULO POR DEFECTOS DE FORMA
QUIN PUEDE CONFIRMAR UN TESTAMENTO: El testador no puede confirmar por un acto
posterior las disposiciones contenidas en un testamento nulo por sus formas, sin
reproducirlas, aunque dicho acto est revestido de todas las formalidades requeridas para la
validez de los testamentos (art. 3629). En otras palabras, la ley exige la reproduccin ntegra
de todas las clusulas que se quiere convalidar. Es claro que esto no es ya una confirmacin,
sino un nuevo testamento. Lo que significa que el causante no puede confirmar un
testamento nulo; si el acto anterior no reviste todas las formas de la ley, debe otorgar uno
nuevo.
Pero mientras el propio causante no puede confirmar el testamento, s pueden hacerlo los
herederos. Esa confirmacin resulta ordinariamente de la ejecucin del legado por el
heredero, conociendo el vicio que lo invalida. Puede tambin resultar de un acto expreso o del
transcurso del trmino de la prescripcin de la accin para reclamar la nulidad.
D. LEY APLICABLE A LAS FORMAS
EN CUANTO AL TERRITORIO: En materia de forma de los actos jurdicos, rige el principio locus
regit actum (art. 12, Cd. Civ.), regla que tambin es aplicable en materia testamentaria (arts.
3634 y 3638). Por consiguiente, los testamentos deben tener las formas requeridas en el
lugar del otorgamiento, cualquiera sea la nacionalidad o el domicilio del causante.
Sin embargo, esta materia ha sido tratada con criterio amplio por el codificador, en el deseo
de evitar nulidades por causas puramente formales. Por ello se dispone en el artculo 3638
que el testamento otorgado fuera del pas tendr efectos en la Repblica si fuere otorgado en
las formas prescriptas: a) por la ley del lugar en que reside; b) por las leyes de la nacin a que

Troiano
pertenece el disponente (caso excepcional que en nuestro Cdigo acepta la aplicacin de la
ley nacional); y c) por las leyes argentinas.
Para los signatarios del Tratado de Montevideo rige el principio de que el testamento debe
estar redactado en las formas del pas en el cual se encuentran ubicados los bienes (arts. 44 y
45).
EN CUANTO AL TIEMPO: Segn el artculo 3625, la validez del testamento depende de la
observancia de la ley que rija al tiempo de hacerse. Una ley posterior no trae cambio alguno,
ni a favor ni en perjuicio del testamento, aunque sea dada viviendo el testador.
FORMAS ORDINARIAS DE TESTAR:

422

TESTAMENTO OLGRAFO

CONCEPTO: Se llama testamento olgrafo al que ha sido enteramente escrito, fechado, y

firmado de puo y letra del testador (art. 3639); en nuestros das es admitido casi
universalmente.
VENTAJAS E INCONVENIENTES: Esta aceptacin casi universal del testamento olgrafo se
explica por las numerosas ventajas que comporta:
a) En primer trmino, significa una garanta de secreto; son bien sabidos los intereses e
influencias que se mueven tras de una eventual herencia; el causante tiene as un medio de
disponer de sus bienes sin que nadie se entere y sin riesgo de sufrir presin alguna para
alterar sus disposiciones.
b) Es una forma cmoda de testar, que no obliga a recurrir al escribano, que permite al
testador reflexionar tranquilamente sobre sus disposiciones y rehacerlas siempre que lo crea
conveniente; a veces, la persona que se siente morir no podr o no tendr tiempo de llamar al
escribano (particularmente si vive en el campo). El testamento olgrafo le permite resolver
esas dificultades.
c) Es ms barato que el testamento por acto pblico, pues no hay que pagar gastos de
escritura ni honorarios del escribano.
d) Es ms simple desde el punto de vista formal que el testamento por acto pblico; ste
puede resultar nulo por cualquier omisin quiz imputable solamente al escribano y que el
otorgante no ha podido prever; la omisin de la expresin de la edad de los testigos, su
incapacidad u otros defectos de la escritura, pueden provocar la nulidad. En nuestro caso,
basta con que todo acto haya sido escrito, fechado y firmado de puo y letra del testador,
para que se tengan por satisfechas las exigencias de orden formal.
Pero el testamento olgrafo no est exento de inconvenientes. En primer trmino, existe el
riesgo de la destruccin por los herederos legtimos o por las personas a las que beneficiaba
un testamento anterior. Es fcil, en efecto, que los miembros de la familia del difunto, en
posesin de sus llaves y papeles, encuentren un testamento que los perjudica y lo destruyan.
Es tambin ms fcil la captacin de la voluntad, la violencia y aun la falsificacin, cuando no
interviene en el acto un escribano; pero estos riesgos, aunque en grado menor, existen
tambin en el testamento por acto pblico. De cualquier modo, estos peligros no son de tal
entidad que justifiquen la prohibicin legislativa de la forma olgrafa, cuyas ventajas son tan
decisivas.
REQUISITOS. Los requisitos formales del testamento olgrafo son tres: a) escritura de puo y
letra del testador; b) fecha; c) firma.
A. ESCRITURA

Troiano
ESCRITURA AUTGRAFA: La caracterstica esencial del testamento olgrafo es que debe ser
escrito todo entero, fechado y firmado de puo y letra del testador. Se trata de una exigencia
esencial; la intervencin, aunque sea parcial, de un tercero, anula el acto (arts. 3639 y 3640).
Sobre esta exigencia formal del testamento olgrafo es necesario puntualizar lo siguiente:
a) Si contiene algo escrito por mano extraa es nulo, siempre que lo escrito haya sido por
orden o consentimiento del testador (art. 3640). Esta disposicin es aparentemente ilgica.
Pareciera, en efecto, que lo que debe aceptarse es lo que se ha escrito por orden del testador,
anulndose lo que se ha intercalado sin su voluntad. Sin embargo el precepto es razonable, la
ley quiere asegurarse de que lo escrito sea la expresin de la voluntad libre del causante;
toda escritura por mano ajena se hace sospechosa; de ah la nulidad, aunque el favorecido
pruebe que la intercalacin fue hecha por orden del difunto.

422 Pero si esta intercalacin es extraa a la voluntad del testador, si fue hecha sin su
consentimiento (y probablemente despus de su muerte, aunque la prueba de este hecho sea
muchas veces difcil de producir), el acto no es nulo, pues de lo contrario, los interesados en
privarlo de efectos tendran un medio sencillo para lograr sus propsitos. En este caso, lo
nico desprovisto de efectos son las intercalaciones, pero el testamento autgrafo conserva
todo su valor.
b) Es vlido el testamento autgrafo del causante, que lo ha copiado de un proyecto
formulado por un tercero, o lo ha escrito bajo su redaccin? Adelantamos desde ya que, desde
el punto de vista formal, es plenamente vlido; empero, se lo podr impugnar desde otro
punto de vista, si se demuestra que hubo captacin de la voluntad del testador, o que ste
era incapaz de comprender el significado de lo que escriba.
c) El testamento debe ser escrito con caracteres alfabticos (art. 3641). El Cdigo ha
eliminado as la discusin existente en otros pases sobre la validez de los hechos en
taquigrafa, o en caracteres para ciegos (escritura Braille) o a mquina. Ninguno de estos
medios es vlido entre nosotros. En cambio, hay que admitir la validez de los redactados en
caracteres ideogrficos, por ejemplo, la escritura china, japonesa, etctera, pues si se admite
cualquier idioma (art. 3641), no es concebible que se excluyan stos.
d) El testamento puede ser redactado en cualquier lengua (art. 3641). Inclusive hay que
admitir el que lo ha sido en un idioma muerto, tal como el latn o el griego. La nica exigencia
es que se trate de una lengua conocida, que pueda traducirse al idioma nacional.
e) Es indiferente el medio de escritura empleado, que puede ser tinta o lpiz, en papel
sellado o simple. Puede admitirse incluso el testamento en un lienzo, una madera, una pared,
una pizarra, ya sea con carbn, tiza, punzn, etctera., si las circunstancias del caso revelan
la seriedad del acto.
f) Puede haber sido escrito en un solo acto o en distintos, separados entre s por intervalos
ms o menos prolongados. El artculo 3647 dispone que el testador no est obligado a
redactar el testamento de una sola vez, ni bajo la misma fecha: si escribe sus disposiciones
en pocas diferentes puede datar y firmar cada una de ellas separadamente, o poner a todas
la fecha y la firma del da en que termine el testamento.
g) No es necesario que contenga la declaracin formal de que se trata del testamento;
basta una clara disposicin de los bienes para despus de la muerte. Las instrucciones dadas
a un tercero o a la familia, que no revelen un propsito actual y definitivo de testar, no son
jurdicamente vlidas.

Troiano
h) No es necesario que se mencione el lugar en que se ha otorgado; la indicacin errnea o
falsa del lugar no perjudica el acto (art. 3644).
TESTAMENTO HECHO EN LIBROS DEL CAUSANTE O POR CARTA: El artculo 3648 contiene una
disposicin que ha provocado serios problemas. Dice as: El testamento olgrafo debe ser un
acto separado de otros escritos y libros en que el testador acostumbra escribir sus negocios.
Las cartas, por expresas que sean respecto a la disposicin de los bienes, no pueden formar
un testamento olgrafo. De los trminos de este artculo pareciera desprenderse que en
ningn caso tienen validez los testamentos hechos en los libros del testador o por carta, por
ms que estn cumplidas todas las exigencias de autografa, fecha y firma. Pero la aplicacin
rigurosa de esta norma conducira a consecuencias inaceptables. Veamos algunos ejemplos.
Una persona que se encuentra en su escritorio y se siente morir, no teniendo otro papel a
mano, escribe su testamento en sus libros de comercio; si despus de escrito, tiene la
precaucin de separar la hoja del libro, el testamento ser indiscutiblemente vlido; pero si no
422
lo hace, sera nulo, segn el criterio que combatimos. Otro caso. Un padre dirige a sus hijos
una carta as encabezada: Queridos hijos: esta carta contiene mi testamento, y a
continuacin expresa las disposiciones de su puo y letra, la fecha y cierra el documento:
vuestro padre, firmando a continuacin. Es obvio que declarar la nulidad en tal caso,
importara una grave violacin de la justicia y la voluntad del causante. Lo que el codificador
se propuso al establecer esta norma no es otra cosa que evitar que cualquier anotacin hecha
en los libros de comercio, cualquier promesa contenida en alguna carta, sea tomada como
testamento.
Es posible, en efecto, que una persona, al escribir a otra, le prometa dejarle, para despus de
su muerte, tal o cual bien; ello no implica un acto de disposicin, por ms que la promesa sea
concreta.
En suma, la exigencia de que el testamento debe ser un acto separado de los dems escritos
o libros del testador, debe entenderse en el sentido de separacin intelectual, no material; de
tal modo que el testamento es vlido aunque sea escrito en un libro o libreta del testador, si
su redaccin prueba que se trata de un acto autnomo, no obstante estar materialmente
agregado a ese libro. En la hiptesis de las cartas, debe aceptarse que el testamento
redactado bajo tal forma es vlido, siempre que el juez tenga el convencimiento de que se
trata realmente de un testamento y no de una simple promesa hecha al destinatario, que no
importa una expresin actual y definitiva de disponer a su favor. De cualquier modo, y aunque
estas soluciones han sido consagradas ya por la jurisprudencia, es indudable la conveniencia
de derogar el artculo 3648, permitiendo expresamente el testamento por carta o hecho en
los libros del causante.
B. FECHA
EXIGENCIA DE LA FECHA: Bajo pena de nulidad, el testamento olgrafo debe estar fechado
(art. 3639). Esta exigencia se explica por un doble motivo: en primer lugar, porque como el
testamento posterior revoca el anterior, es indispensable saber cul de los dos ha de
prevalecer; en segundo trmino, porque es el elemento sustancial que permitir decidir, si el
testador era o no capaz en el momento de redactarlo. Es verdad que puede ocurrir que el
causante haya otorgado uno solo y que no haya cuestin posible a cerca de su capacidad en
el momento de otorgarlo; en tales casos, la exigencia de la fecha se presenta como
inoperante. Con todo, la ley ha credo til establecerla en todos los casos, para prevenir tales
cuestiones.
MODO DE MENCIONARLA - FECHA INCOMPLETA: Ordinariamente, la fecha se expresa con
indicacin del da, mes y ao; pero no es indispensable que as se haga si se lo suple por otras

Troiano
enunciaciones equivalentes, que fijen de manera precisa la fecha del testamento (art. 3642);
por ejemplo Navidad de 1957, Viernes Santo de 1938, ltimo da del siglo.
Puede escribirse en letras o nmeros y an en forma abreviada: por ejemplo, sera vlido
estampar 5-IX-57.
Una fecha incompleta puede ser considerada suficiente cuando es el resultado de una simple
inadvertencia del testador y existen en el testamento elementos o enunciaciones que la fijan
de una manera completa (art. 3643).
Cabe preguntarse si una fecha expresada con mes y ao, pero no con da es vlida .
Predomina hoy en nuestra jurisprudencia la doctrina que dice que la falta de da no invalida el
testamento cuando no se cuestiona la incapacidad del testador, ni existen otros testamentos
otorgados con mencin del mismo mes y ao.
FECHA ERRONEA: Puede comprobarse un error en la fecha del testamento. Por ejemplo: el
422 testador ha credo testar el 15 de mayo, cuando en realidad lo haca el 14; ha puesto 1857
por 1957. Nuestro Cdigo consagra una solucin admitida universalmente al disponer que una
fecha errada no perjudica el acto (art. 3443).
Se admite la rectificacin de la fecha cuando existan elementos dentro del testamento, y aun
por pruebas externas a l (art. 3643, in fine). Naturalmente, esta prueba slo podr
considerarse cuando exista algn inters en demostrar una fecha distinta de la real.
LUGAR DE LA FECHA: Normalmente, la fecha se pone al comienzo del acto o al final, antes de
la firma. No hay inconveniente tampoco en que vaya en el cuerpo del testamento. Pero cabe
preguntarse si es vlida una fecha puesta despus de la firma o al margen del documento. Se
acepta unnimemente que tambin as queda cumplido el requisito legal y que, por tanto, el
testamento es vlido. El juez slo deber cuidar de que esa fecha sea parte del cuerpo de la
escritura y no corresponda a otros documentos puestos a continuacin.
TESTAMENTO DATADO EN DIFERENTES POCAS: Segn el artculo 3647, el testador no est
obligado a redactar su testamento de una sola vez, ni bajo la misma fecha. Si escribe sus
disposiciones en diferentes pocas, puede datar y firmar cada una de ellas separadamente o
poner a todas la fechas y la firma, el da en que termine su testamento.
C. FIRMA
Remisin a las Disposiciones comunes
D. FORMALIDADES SUPERFLUAS
SON INOCUAS: La escritura de puo y letra del causante, la fecha y la firma, son los nicos
requisitos esenciales del testamento olgrafo. Pero no hay inconveniente en aadir otras para
dar ms seguridad al acto; as, por ejemplo, podr ponerle su sello, hacer intervenir testigos,
depositarlo en poder de un escribano (art. 3649). Pero, desde el punto de vista formal, todo
ello es inocuo; no importar, pues, que el sello sea ilegible, que los testigos sean incapaces,
que el escribano haya devuelto el testamento depositado en sus manos. De cualquier modo,
siempre ser vlido.
E. FUERZA PROBATORIA DEL TESTAMENTO OLGRAFO
ES UN ACTO PBLICO O PRIVADO?: Una cuestin delicada es la de la naturaleza del
testamento olgrafo. Se trata de un acto pblico o de un acto privado? Como el problema
tiene una gran trascendencia prctica, desde el punto de vista de su fuerza probatoria,
conviene dilucidarlo detenidamente.
a) Segn una primera opinin, el testamento olgrafo es un acto privado, puesto que no
interviene en su otorgamiento ningn oficial pblico. El artculo 3650, segn el cual vale

Troiano
como acto pblico y solemne no quiere decir que lo sea, sino que vale como si fuera tal. La
consecuencia de este punto de vista es que el testamento carece de autenticidad; quien lo
invoca, debe probar que la firma corresponde al causante, si alguien se opone a sus
pretendidos derechos sucesorios. En otras palabras, la carga de la prueba recae sobre quien
invoca el testamento y no sobre quien lo niega. Pero se admite sin discusiones que,
demostrada la autenticidad, el testamento olgrafo prueba la verdad de la fecha.
b) Otros autores, menos ortodoxos y ms prcticos, sostienen que, aun cuando el testamento
olgrafo es un acto privado, la ley le reconoce una fuerza probatoria similar a la de los
instrumentos pblicos; de tal modo que una vez protocolizados, tienen a su favor presuncin
de autenticidad y quien los impugna debe correr con la prueba de su falsedad.
c) Finalmente, segn una tercera opinin, que por nuestra parte compartimos, el testamento
olgrafo es un acto pblico. Pensamos que la tesis que ve en l un acto privado parte de la
422 idea muy generalizada, pero errnea, de que el instrumento pblico, para ser tal, requiere ser
otorgado con intervencin de un oficial pblico; aunque esto es lo que ordinariamente sucede
y aunque esa intervencin es lo que hace lgico reconocerle autenticidad, no menos cierto es
que, a veces, la intervencin del oficial pblico es suplida por la ley por otras exigencias
formales; en el artculo 979, en donde se enumeran los instrumentos pblicos, se citan
algunos en los que no interviene ningn oficial pblico (incs. 3, 8 y 9). En suma, lo que
configura un instrumento pblico, no es la intervencin del oficial pblico, sino su
autenticidad. Aparte de este argumento, que reputamos bsico, hay otros, fundados en los
textos del Cdigo, que no tienen rplica: a) El artculo 3650 dice que el testamento olgrafo
vale como acto pblico y solemne; o esta expresin significa que es equivalente a un acto
pblico (lo que jurdicamente es lo mismo que decir que es un acto pblico) o no significa
nada. 2) El artculo 3623 dice que los testamentos olgrafos, cerrados y pblicos, gozan todos
de la misma eficacia jurdica. Es claro, pues, que para nuestra ley, el testamento olgrafo, una
vez protocolizado, es un acto pblico.
F. PROTOCOLIZACIN
SU NECESIDAD: El artculo 3692 dispone que el testamento olgrafo debe siempre ser
protocolizado. Sin esta diligencia previa no podr iniciarse el juicio testamentario.
La protocolizacin evita la prdida o deterioro del testamento. Pero no es este el nico
fundamento de la diligencia, como se ha pretendido. Es la formalidad que permite reconocerle
autenticidad, convertirlo en un instrumento pblico. Si, en efecto, slo se tratara de la
seguridad, no sera necesaria la intervencin del juez, ni menos an, que ste, antes de
ordenar la diligencia, disponga su reconocimiento por dos testigos (art. 3692); bastara con
que el interesado lo llevara directamente a un escribano y le solicitara su insercin en el
protocolo.
PROCEDIMIENTO: El testamento olgrafo debe ser presentado ante el juez del ltimo domicilio
del causante (art. 3691). La persona que lo presente deber ofrecer dos testigos que lo
examinen y reconozcan la letra y firma del testador. Resultando identidad en concepto de los
testigos, el juez rubricar el principio y el fin de cada pgina y ordenar la protocolizacin
(art. 3692).
Si el testamento olgrafo estuviere en sobre cerrado, el sobre ser abierto por el juez y luego
se proceder en la forma antes indicada (art. 3692).
El escribano que ha de hacer la protocolizacin debe ser designado de oficio por el juez.

TESTAMENTO POR ACTO PBLICO

Troiano
NOCIN GENERAL: El testamento puede otorgarse tambin por escritura pblica. Como tal,
est regido por las disposiciones generales de los artculos 997 y siguientes; pero, adems el
Cdigo ha consagrado para el caso particular de los testamentos, algunas formalidades que
deben observarse bajo pena de nulidad.
El testamento por acto pblico ofrece algunas ventajas respecto del olgrafo o cerrado: la
intervencin de un experto, como el escribano, es casi siempre una garanta de que no se
harn mandas inoficiosas o que, por cualquier otro motivo, no puedan cumplirse; brinda una
mayor seguridad, haciendo imposible la destruccin por los parientes que han sido afectados
por las disposiciones del testamento. Pero, por otra parte, tiene graves inconvenientes.
Impera en esta materia un rgido formalismo; la ms mnima desviacin de las formas
impuestas por la ley suele entraar nulidad. Numerossimos testamentos han quedado
invalidados por esta razn. Mientras no se modifique el estrecho criterio imperante en la ley y
la jurisprudencia, los abogados haran bien en aconsejar a sus clientes que testen siempre por
422
testamento olgrafo o cerrado. Otro inconveniente, a veces importante, del testamento por
acto pblico, es que no permite guardar el secreto de las disposiciones de ltima voluntad tan
seguramente como en el acto privado. La intervencin del escribano, de los testigos, del
amanuense que lo redacta, hacen siempre posible la divulgacin.
Pero hay un caso en que la escritura pblica ser la nica forma posible; cuando el testador
no sepa o no pueda firmar, ya que, tanto el testamento olgrafo como el cerrado, deben ser
firmados de puo y letra.
INCAPACIDADES: Adems de las incapacidades generales para testar, el Cdigo establece
algunas especiales para el testamento por acto pblico. Segn el artculo 3651 no pueden
usar de esta forma, el sordo, el mudo y el sordomudo. Tal disposicin ha sido objeto de justas
y unnimes crticas. En el derecho francs, de donde ha sido tomada, se explica que los
mudos no puedan usar de esta forma, porque en aquella legislacin el testamento debe ser
siempre dictado por el causante (art. 972, Cd. Napolen); pero en la nuestra, el testador
puede entregarle al escribano una minuta escrita (art. 3656), de tal modo que la incapacidad
del mudo no tiene sentido. Tampoco lo tiene la del sordo, aunque se la pretenda justificar con
la explicacin de que no puede or la lectura del acto que debe hacer el escribano antes de la
firma; pues, si no puede or, en cambio puede leer lo que est escrito, que es suficiente.
Solamente los sordomudos, que no sepan darse a entender por escrito deberan estar
impedidos de testar por acto pblico. En cambio, los ciegos pueden hacerlo (art. 3652). El
codificador ha credo conveniente decirlo de modo expreso, para evitar toda duda sobre el
punto. La ley no obliga a que en la escritura se deje constancia de la ceguera.
MODO DE ORDENAR LAS DISPOSICIONES AL ESCRIBANO: Segn el artculo 3656, el testador
puede usar cualquiera de estas tres formas para ordenar al escribano sus disposiciones de
ltima voluntad: dictarlas, darle el testamento ya escrito, o darle las disposiciones que debe
contener para que l las redacte en la forma ordinaria.
El dictado del testamento en el acto mismo de su redaccin es una modalidad desaparecida
en nuestras costumbres; en la prctica, el causante da sus instrucciones al escribano antes
del acto, sea verbalmente o por escrito, para que ste tenga preparada la escritura en el acto
de testar (vase nota al art. 3656).
CMO SE DESARROLLA EL ACTO: Entregadas las instrucciones verbalmente o por escrito al
escribano, ste redacta la escritura. Escrito ya el testamento en el protocolo, se desarrolla el
acto solemne; en presencia de los testigos, que deben ver al causante, el escribano da lectura
del testamento y luego lo firman el otorgante, los testigos y l mismo (art. 3658).
A. ENUNCIACIONES QUE DEBE CONTENER LA ESCRITURA

Troiano
DE NUEVO SOBRE EL FORMALISMO EN LOS TESTAMENTOS: Al tratar de las enunciaciones de
las escrituras pblicas, nos encontraremos a cada paso con fallos y opiniones doctrinales
inspirados en un estrecho formalismo, que no vacila en fulminar de nulidad los testamentos,
no obstante que ello importe un agravio al buen sentido y a la justicia; as es como han
dictado sentencias que despojan de sus bienes a las personas a la cuales el causante quiso
premiar por su lealtad, su devocin personal, o a quienes quiso favorecer por cualquier otro
motivo, para entregarlos en contra de la voluntad clara e indudable de aqul, a quienes quiz
fueron desleales o enemigos, no obstante el parentesco. Todo, porque el testamento no dice
expresamente que los testigos vieron al causante, aunque ello surja necesariamente de la
manera como se desarroll el acto; o porque dice que el testigo es mayor de edad y no
menciona su edad precisa. Pero, en materia de testamento por acto pblico, es tan grave la
cuestin, son tan numerosos los declarados nulos por defectos formales, que no es posible
dejar de llamar enrgicamente la atencin sobre el problema. Es verdad que ya se ha operado
422 alguna reaccin en nuestra jurisprudencia; pero mientras los jueces tienden felizmente a
hacer una aplicacin ms inteligente, humana y justa de la ley, se advierte en los juristas de
gabinete una tendencia contraria. Sorprende la lectura del Anteproyecto de BIBILONI (arts.
3211 y sigs.) y del Proyecto de 1936 (arts. 2043 y sigs.) en los cuales el formalismo es mucho
ms riguroso que en el Cdigo Civil. Si tal legislacin se aprobara, el testamento ya no slo
sera una trampa para el testador, sino tambin para el propio escribano. En cambio, el
Anteproyecto de 1954 propone una simplificacin del formalismo (art. 749). Tan delicado se
ha vuelto el mecanismo de estos testamentos, que en pases como Francia e Italia, en donde
las leyes establecen expresamente la responsabilidad civil del escribano por los daos y
perjuicios derivados de la anulacin, algunos notarios suelen negarse a autorizarlos y
procuran convencer a sus clientes de que lo hagan en forma privada, aunque pierdan sus
honorarios. Se trata, pues, de ese tipo de leyes que ni los mismos expertos pueden manejar
con seguridad.
ENUMERACIN: El testamento por acto pblico debe contener las siguientes enunciaciones:
a) El lugar y fecha (art. 3657);
b) El nombre, residencia y edad de los testigos (art. 3657). En este caso, la ley exige la
mencin expresa de estas circunstancias, bajo pena de nulidad, de tal modo que no bastara,
por ejemplo, comprobar que el testigo resida efectivamente en el lugar, si ello no se
mencion en la escritura. El requisito de la edad contenido en esta norma ha dado lugar a
numerosas nulidades porque, en muchos casos, los escribanos se limitan a hacer constar
mayor de edad. Una desdichada jurisprudencia haba decidido que tal constancia era
insuficiente para cumplir con el requisito del artculo 3657 y que era indispensable expresar la
edad exacta. Muchos testamentos fueron anulados en aras a este estrecho e intil rigorismo
formalista. Lo que a la ley le interesa dejar puntualizado es si el testigo es mayor de edad,
porque de tal mencin surge su capacidad para serlo. La finalidad se cumple, pues, con esa
manifestacin. Felizmente, as lo han entendido muchos tribunales, que terminaron por
admitir como suficiente la indicacin de la mayor edad, aunque no se haya precisado el
nmero de aos.
c) Debe expresarse si el testamento ha sido dictado por el otorgante o si ha dado por escrito
sus instrucciones (art. 3657).
d) En caso de que el testador no supiere o no pudiere firmar, debe dejarse constancia de ello,
as como tambin de la razn por la cual no puede hacerlo. Igual constancia debe hacerse
respecto de los testigos (art. 3658).
e) Finalmente, debe expresarse que el testamento ha sido ledo en presencia de los testigos y
el otorgante (art. 3658).

Troiano
B. FIRMA
REQUISITO ESENCIAL: La firma de la escritura por el testador, los testigos y el escribano, es
requisito esencial para la validez del acto (art. 3658).
Slo est excusado de hacerlo el otorgante, cuando no supiere o no pudiere firmar; pero si,
sabiendo firmar, dijere que no lo hace por no saber hacerlo, el acto es nulo, aunque est
firmado por otra persona o por un testigo a su ruego (art. 3660).
CASO DE QUE NO SEPA FIRMAR: Si el testador no supiese firmar, podr hacerlo por l otra
persona o alguno de los testigos; en este ltimo caso, dos de ellos por lo menos deben saber
firmar (art. 3661)
Cuando la firma sea puesta a nombre del otorgante por una persona que no sea testigo, la ley
no requiere en l ninguna condicin personal especial; por consiguiente, no les son aplicables
las incapacidades establecidas para los testigos en particular; pero desde luego, debe tratarse
422
de una persona capaz y se la debe individualizar de la misma forma que a los testigos.
Aunque basta con la firma del testigo, o de un tercero por el testador, en la prctica, como un
signo ms de autenticidad, los escribanos acostumbran a hacerle estampar al pie la impresin
digital. Es una buena costumbre, que debera tener sancin legislativa.
CASO DE QUE NO PUEDA FIRMAR: Lo expresado en el prrafo anterior es de entera aplicacin
al caso de que el testador no pueda firmar; pero, adems, la escritura deber expresar la
causa por la cual no pueda firmar (art. 3662).
Basta cualquier causa atendible, por ejemplo, el temblor de la mano, un reumatismo o
neuritis aguda que impida trazar los rasgos, una gran excitacin nerviosa, etctera.
El ciego puede negarse a firmar la escritura. Es verdad que materialmente no est
imposibilitado de suscribirla; pero firmar es estampar el nombre y la rbrica con plena
conciencia del lugar donde se pone y pleno conocimiento de lo que se firma, y un ciego no
puede tener esa conciencia y ese conocimiento.
C. DISPOSICIONES RELATIVAS AL ESCRIBANO
INCAPACIDAD: El escribano pariente del testador en lnea recta, en cualquier grado que sea, y
en la lnea colateral hasta el tercer grado de consanguinidad y de afinidad inclusive, no puede
concurrir a la redaccin del testamento (art. 3653). Si lo hiciera el testamento es nulo.
DISPOSICIONES HECHAS A FAVOR DEL ESCRIBANO: El escribano, su esposa y sus parientes
consanguneos o afines dentro del cuarto grado no podrn aprovecharse de lo que en l se
disponga a su favor (art. 3664). Es una norma moralizadora, destinada a prevenir el peligro de
que el autorizante se valga de su intervencin en el acto para obtener algn beneficio.
En cambio, puede ser designado albacea; el artculo 3848 lo permite expresamente. Es una
lamentable inconsecuencia legal. El albacea tiene derecho a percibir honorarios, de modo que
tal designacin suele importar un beneficio importante, mayor quiz que un legado. Muchos
son los casos en que, a travs del albaceazgo, el escribano no slo ha recibido importantes
ventajas, sino que se ha convertido en un factor, de perturbacin en las relaciones entre los
herederos.
D. DISPOSICIONES RELATIVAS A LOS TESTIGOS
APLICACIN DE LAS REGLAS GENERALES: Son aplicables aqu las reglas generales relativas a
los testigos en los testamentos, establecidas en los artculos 3696 y siguientes. Pero, adems,
en lo que atae especficamente a los testamentos por acto pblico, el Cdigo establece
algunas reglas peculiares, que estudiaremos a continuacin.

Troiano
NMERO Y RESIDENCIA DE LOS TESTIGOS: Los testigos en un testamento por acto pblico
deben ser tres (art. 3654). Ello no significa que no pueda haber ms; es simplemente un
nmero mnimo, ya que las formalidades superfluas no perjudican el acto (art. 3628).
FIRMA: Los testigos deben firmar la escritura. Esta exigencia es ineludible, si todos saben
firmar. Pero la ley admite que hasta dos de los tres testigos no sepan hacerlo, en cuyo caso el
tercero firmar por ellos, debiendo dejarse constancia expresa en la escritura de esa
circunstancia (art. 3658). Pero si el testador no supiere o no pudiere firmar, por lo menos dos
de los testigos deben saber hacerlo (arts. 3661 y 3662).
E. TESTAMENTO EN IDIOMA EXTRANJERO
FORMALIDADES ESPECIALES: El Cdigo autoriza a testar en idioma extranjero, cuando el
testador no pueda hacerlo en idioma nacional (art. 3663). Es decir que si puede expresarse en
422 castellano, el escribano no debe admitir que se haga en otro idioma.
Pero qu ocurre si el otorgante manifiesta que no puede expresarse en idioma nacional y
luego resulta que s puede hacerlo? Indudablemente, no hay en esto una causa de nulidad. Es
muy posible que, aun conociendo el castellano, tenga un conocimiento ms exacto y preciso
de su propia lengua y por ello haya hecho esa manifestacin. De cualquier modo, como el
testamento debe ser redactado en ambos idiomas, hay una garanta completa de que l
expresa la verdadera voluntad del causante que es, en definitiva, lo que interesa dejar a
salvo.
En tal caso, deben cumplirse las siguientes formalidades, independientemente de todas las
otras requeridas para los testamentos por acto pblico:
a) Es necesaria la presencia de dos intrpretes, que harn la traduccin al castellano (art.
3663).
b) El testamento debe escribirse en el idioma nacional y en el del testador (art. 3663). En este
punto, el Cdigo se aparta de las reglas generales del artculo 999 Ver Texto el cual, para las
escrituras pblicas otorgadas por personas que no hablen el idioma nacional, exige solamente
una minuta y su traduccin, las que se agregan al protocolo, pero no se transcriben en l.
Aqu, en cambio, debe transcribirse en el protocolo la versin del testamento en ambos
idiomas.
c) Los testigos deben entender uno y otro idioma (art. 3663).
DIVERGENCIAS ENTRE AMBAS VERSIONES: No obstante las precauciones tomadas por la ley
para evitarlo (intervencin de dos traductores, testigos que entiendan ambos idiomas) es
posible que haya divergencia entre el testamento redactado en idioma nacional y el
extranjero. En tal caso, sin duda poco probable, deber estarse a lo dispuesto en el de la
lengua del otorgante, que expresa su verdadera voluntad.
F. TESTAMENTOS OTORGADOS EN DISTRITOS RURALES
ANTE QUIN PUEDE OTORGARSE: En nuestra dilatada campaa puede presentarse el
problema de que no haya en el lugar escribano ante quien testar. El Cdigo lo ha previsto,
permitiendo hacerlo ante el juez de paz o, en su defecto, ante uno de los miembros de la
municipalidad. El artculo 3655 dispone: En los pueblos de campaa y en la campaa, no
habiendo escribano, en el distrito de la municipalidad donde se otorgare el testamento, debe
ste ser hecho ante el juez de paz del lugar y tres testigos residentes en el Municipio. Si el
juez de paz no pudiese concurrir, el testamento debe hacerse ante alguno de los miembros de
la municipalidad con tres testigos.
Actualmente, esta es una disposicin muerta. La facilidad de los medios de comunicacin
permite el traslado a las ciudades donde hay escribano, si es que se quiere testar por acto

Troiano
pblico; de lo contrario, se lo hace en forma privada. Empero, quiz convenga mantener esta
forma, en previsin de algn caso extremo; por ejemplo, algn analfabeto que se sienta
morir, y que no pueda trasladarse a la escribana ni llamar al escribano, dadas las distancias.
FORMALIDADES. Este testamento debe ser otorgado con las mismas formalidades
establecidas en los artculos 3657 y siguientes para los testamentos por acto pblico. En
cambio, pensamos que ni el juez de paz ni el miembro de la municipalidad deben llenar las
dems formalidades correspondientes a las escrituras pblicas, pues estas son exigencias
impuestas solamente al escribano, y porque no es posible recargar a funcionarios legos con el
cumplimiento de formalidades que slo un tcnico debe conocer. Con los requisitos
establecidos en este captulo del Cdigo (Del testamento por acto pblico) quedan
sobradamente llenados los recaudos formales necesarios para dar seriedad al acto.

422

TESTAMENTO CERRADO

CONCEPTO: A la par del testamento olgrafo y por acto pblico, existe una tercera forma que
podramos calificar de intermedia, porque participa de ciertos caracteres de aquellos dos. Es
el testamento cerrado, llamado por los romanos mstico.
Aunque luego precisaremos las exigencias formales, podemos adelantar un concepto general
sobre l: el testamento debe estar firmado por el testador, pero puede ser escrito por un
tercero o a mquina; tampoco es necesaria la fecha; el pliego debe ponerse en un sobre
cerrado y entregarse a un escribano en presencia de cinco testigos, manifestando que ese
sobre contiene el testamento; el sobre debe ser fechado y firmado por el escribano y los
testigos.
Esta forma tiene sobre el testamento por acto pblico la ventaja de que permite resguardar
mejor el secreto; sobre el olgrafo, que asegura la conservacin, impidiendo que lo destruyan
quienes se vean afectados por sus disposiciones. Pero la verdad es que se trata de una forma
hbrida, que exige formalidades engorrosas, como la intervencin de nada menos que cinco
testigos, adems del escribano. Las personas que prefieren guardar el secreto, usan el
olgrafo; quienes no quieren o pueden utilizar esa forma, testan por acto pblico. El
testamento cerrado ha muerto en nuestras costumbres.
CAPACIDAD: La capacidad para otorgar testamento cerrado se rige desde luego, por los
principios generales que hemos estudiado en otro lugar. Pero las caractersticas propias de
esta forma imponen ciertas incapacidades peculiares; en consecuencia, no pueden otorgar
testamento cerrado:
a) Los analfabetos (art. 3665); se explica que as sea porque el testamento tiene que ser
firmado por el testador y esta firma debe ser puesta conscientemente; un analfabeto, por ms
que haya aprendido a dibujar los caracteres de su nombre, no puede leer lo que signa, y por
tanto, no tiene conciencia de su contenido.
b) El caso de los ciegos merece una consideracin especial. El artculo 3665 prohbe usar de
esta forma a los que no sepan leer. Cuando la ceguera es sobreviniente a una enfermedad o
accidente, no pude decirse en rigor, que el ciego no sabe leer, sino que no puede hacerlo.
Pero, de cualquier modo, hay consenso unnime en que la ceguera, sea o no de nacimiento,
impide usar esta forma, pues se trata de que el otorgante pueda leer lo que firma y estampar
conscientemente su signatura.
En cambio, la sordera o la mudez no constituyen incapacidades (arts. 3668 y 3669). Bien
entendido que el mudo debe escribir de su puo y letra el testamento; de tal modo que si a
esa inhabilidad fsica se une la imposibilidad de escribir, no podra testar de esta manera.

Troiano
A. FORMALIDADES
DISTINTAS ETAPAS DE LA CONFECCIN: En la confeccin del testamento cerrado hay que
distinguir dos etapas: la primera es la escritura y firma del pliego interior que lo contiene; la
segunda es el acta que hay que levantar en el sobre cerrado ante escribano y cinco testigos.
Nos ocuparemos de ellas separadamente.
PLIEGO INTERIOR: Respecto del pliego interior que contiene el testamento, la ley ha
establecido las siguientes formalidades:
a) Escritura: A diferencia del testamento olgrafo, el cerrado no exige ser escrito de puo y
letra del testador (arts. 3665 y 3666 y nota al primero): puede ser dictado por l a un tercero
o escrito a mquina.
Pero la escritura de puo y letra ser indispensable si el otorgante es mudo (art. 3668). La
422 idea es que, si el testador no puede hablar, no ha podido dictarlo a un tercero. El fundamento
de esta disposicin es pueril; basta con que el mudo sepa leer, para que pueda corroborar
que lo que firma es la expresin autntica de su voluntad. La circunstancia de ser mudo no
impide que pueda haber dado a un tercero sus instrucciones por escrito, para que ste, con
letra ms legible, mejor ortografa y redaccin, d forma definitiva a su voluntad.
b) Firma: Es un requisito esencial del testamento cerrado (art. 3666). Quien no sabe firmar,
no puede usar esta forma. Se trata, desde luego, de la firma conscientemente estampada y
no del dibujo que pueda trazar un analfabeto.
c) Idioma: El pliego puede ser redactado en cualquier idioma, nacional o extranjero. En este
punto, no hay ninguna limitacin legal.
d) Fecha: En cambio, y a diferencia del olgrafo, no es necesaria la fecha (nota al art.
3666). Se explica que as sea, porque ya el sobre la lleva (art. 3666). Ms an, la fecha
estampada en el pliego interior es inoperante: la nica que produce efectos legales es la del
sobre.
EL SOBRE CERRADO: La segunda etapa en la confeccin del testamento mstico, es la entrega
del sobre cerrado al escribano, en presencia de cinco testigos, para la suscripcin del acta.
Las formalidades que prescribe la ley son las siguientes:
a) Enunciaciones que debe contener: El acta debe extenderse en el sobre que contiene
el testamento y expresar: 1) el nombre y residencia del testador y de los testigos; si el
testador no pudiese firmar, tambin se indicar el nombre y la residencia del que hubiera
firmado por l;
2) la manifestacin del testador de que ese sobre contiene su testamento;
3) el lugar, da, mes y ao en que se realiza la diligencia;
4) finalmente, el escribano deber dar fe de que el acto ha pasado en su presencia (art.
3666).
b) Firma: El acto deber ser firmado por el testador, por todos los testigos que puedan
hacerlo y por el escribano. Si el testador no pudiese firmar por alguna causa sobrevenida con
posterioridad a la firma del pliego interior, lo har por l otra persona o alguno de los testigos
(art. 3666).
A diferencia de lo que ocurre en el testamento por acto pblico, en nuestro caso no es
necesario dejar constancia de la causa por la cual el testador no puede firmar.
c) Los testigos: Los testigos debern ser cinco (art. 3666), aunque, desde luego, un
nmero mayor no perjudica la validez del acto (art. 3628). Tres de ellos, por lo menos,

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debern saber firmar; en este caso, firmarn a ruego por los que no saben hacerlo (art. 3666).
Pero, si todos saben firmar, todos deben hacerlo (art. citado).
d) Actuacin del escribano: Segn el artculo 3666, el acta debe ser extendida por el
escribano; en base a este texto, la doctrina nacional se inclina por considerar que ella debe
ser hecha de su puo y letra y no por un amanuense. Nos parece este un excesivo rigor
formalista. Cuando se dice que una escritura debe ser extendida u otorgada por un escribano,
no significa ello que deba ser escrita de su puo y letra; basta que l intervenga en el acto,
que ste se realice en su presencia y que lo firme. Todo ello es garanta bastante de seriedad.
Y aunque el acta labrada en el sobre cerrado no es una escritura pblica (sino solamente un
instrumento pblico) puesto que no se extiende en el protocolo, nos parece de toda evidencia
que aquellas conclusiones son de entera aplicacin a nuestro caso. Pensamos, pues, que si el
sobre hubiera sido escrito por un amanuense, el testamento es vlido. Luego de firmado, el
422 testamento queda en poder del escribano, quien a la muerte del testador, est obligado a
ponerlo en manos de las personas interesadas, siendo responsable por los daos y perjuicios
que su omisin ocasione (art. 3671).
e) Unidad del acto: La entrega y suscripcin del testamento cerrado debe hacerse en un
acto sin interrupcin por otro acto extrao, a no ser por breves intervalos, cuando algn
accidente lo exigiera (art. 3667).
B. VALOR PROBATORIO
APERTURA Y PROTOCOLIZACIN: Se ha dicho ya que todos los testamentos tienen la misma
eficacia legal (art. 3623). Es claro que el cerrado, lo mismo que el olgrafo, debe ser
protocolizado para que goce de autenticidad. Sobre la cuestin de si el testamento cerrado
debe ser considerado como instrumento pblico o privado.
El testamento mstico deber abrirse ante el juez competente, que es el del ltimo domicilio
del causante (art. 3691). Pero antes de proceder a la apertura, el escribano y los testigos
deben reconocer sus firmas y las del testador, declarando al mismo tiempo si el testamento
est cerrado como lo estaba cuando aqul lo entreg (art. 3694).
Si no pueden comparecer todos los testigos, por muerte o por ausencia fuera de la provincia,
bastar el reconocimiento de la mayor parte de ellos y del escribano (art. 3694). Si por
iguales causas no pudiesen comparecer el escribano, el mayor nmero de los testigos o todos
ellos, el juez lo har constar as y admitir la prueba por cotejo de letra (art. 3695). No
creemos que sea indispensable ordenar un cotejo por peritos calgrafos, pues si para los
testamentos olgrafos basta con dos testigos que reconozcan la escritura y la firma del
causante, no hay por qu ser ms severo con el testamento cerrado.
Cumplidas estas diligencias previas, se proceder como en el caso del olgrafo: el juez
rubricar el principio y el fin de cada pgina, lo mandar protocolizar y dar a los interesados
las copias que pidiesen (art. 3695).
VALIDEZ COMO OLGRAFO DEL TESTAMENTO NULO COMO CERRADO: Dispone el artculo
3670 que el testamento cerrado que no pudiese valer como tal por falta de alguna de las
solemnidades que debe tener, valdr como testamento olgrafo si estuviese todo l escrito y
firmado por el testador.
Algunos autores opinan que, aunque el citado artculo slo habla de la escritura y firma,
tambin se requiere que est fechado, ya que sta es una condicin de la validez del
testamento olgrafo.
Tal opinin nos parece insostenible:

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a) En primer lugar, la ley slo exige la escritura y la firma; el texto es claro y concreto, de tal
modo que no es posible aadir, por va de interpretacin, un requisito no establecido en
aqulla.
b) De ser exacta la opinin que combatimos, el artculo 3670 sera una disposicin
perfectamente intil; en efecto, si todas las formalidades de los testamentos olgrafos
estaban llenadas, es inoperante que se hubiere o no cerrado, que interviniese o no el
escribano y los testigos, pues el artculo 3628 dispone expresamente que el empleo de
formalidades intiles o sobreabundantes no vicia el testamento, por otra parte regular,
aunque esas formas, en el caso de haberlas supuesto necesarias, no pudiesen ser
consideradas como cumplidas vlidamente. Si, pues, el testamento llena todas las formas del
olgrafo, no interesa que se hayan cumplido o no las formalidades del mstico. Si se quiere
dar algn significado al artculo 3670, hay que admitir que dispone lo que estrictamente dice
422 su texto; vale decir, que basta la escritura y la firma.
Producido este supuesto, debe considerarse que el testamento carece de fecha. No puede
admitirse como tal la estampada en la cobertura, porque si el acta escrita en ella es nula,
debe reconocerse que sus enunciaciones no tienen efecto alguno. Ello significa que ese
testamento slo tendr valor cuando no exista otro del causante; si lo hay, aunque la fecha de
ste sea anterior a la estampada en el sobre cerrado, debe prevalecer el testamento fechado.
FORMAS EXTRAORDINARIAS DE TESTAR
Testamentos especiales
SU RAZN DE SER: Circunstancias extraordinarias permiten usar de medios tambin
extraordinarios para testar. Es posible que existan motivos graves que impidan utilizar las
formas ordinarias; la ley ha previsto algunos casos que merecen un tratamiento especial. La
idea es facilitar en esas hiptesis el otorgamiento del testamento.
Estas formas extraordinarias o especiales son el testamento militar, el martimo, el consular y
el que se otorga en caso de peste o epidemia.
Testamento Militar:
Qu es y cuando puede otorgarse?
El testamento militar responde a las circunstancias excepcionales que rodean al otorgante.
Dispone el Art 3672: En tiempo de guerra los militares que se hallen en una
expedicin militar, o en una plaza sitiada, o en un cuartel o guarnicin fuera del
territorio de la Repblica, y asimismo, los voluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos
militares, el cuerpo de intendencia, los capellanes, los vivanderos, los hombres de ciencia
agregados a la expedicin, y los dems individuos que van acompaando o sirviendo a dichas
personas, podrn testar ante una persona que tenga a lo menos el grado de capitn, o ante
un intendente del ejrcito, o ante el auditor general y dos testigos. El testamento debe
designar el lugar y la fecha en que se hace.
Quines pueden hacerlo?
Dispone el Art 3672: En tiempo de guerra los militares que se hallen en una expedicin
militar, o en una plaza sitiada, o en un cuartel o guarnicin fuera del territorio de la Repblica,
y asimismo, los voluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos militares, el cuerpo
de intendencia, los capellanes, los vivanderos, los hombres de ciencia agregados a
la expedicin, y los dems individuos que van acompaando o sirviendo a dichas
personas, podrn testar ante una persona que tenga a lo menos el grado de capitn, o ante

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un intendente del ejrcito, o ante el auditor general y dos testigos. El testamento debe
designar el lugar y la fecha en que se hace.
Formalidades
Los dems requisitos son segn el Art 3674: El testamento ser firmado por el testador, si
sabe y puede firmar, por el funcionario ante quien se ha hecho, y por los testigos. Si el
testador no sabe o no puede firmar, se expresar as y firmar por l uno de los testigos. De
los testigos uno a lo menos debe saber firmar.
Si el testador sobrevive luego de los noventa das de otorgado el testamento, ste caduca.
Las formalidades requeridas para esta clase de testamento son las siguientes: ()
a) Se exige siempre que sea escrito (arg. arts. 3607 y 3674 y nota al art. 3676); ni en este
caso, nuestra ley admite el testamento oral.

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b) Debe ser otorgado ante un oficial que tenga por lo menos el grado de capitn, o ante el
intendente del ejrcito, o ante el auditor general (art. 3672); empero, si el que desea testar
est enfermo o herido, puede hacerlo ante el capelln o el mdico que lo asiste (art. 3673); y
si se encuentra en un destacamento, ante el oficial que lo mande, aunque sea de grado
inferior al de capitn (art. 3673). En estos casos extremos, no se justificara la exigencia del
grado de capitn, intendente o auditor general.
La ley habla solamente del capitn; pero, desde luego, debe admitirse que tambin puede
testarse ante los marinos o aeronautas que tengan la jerarqua equivalente. El caso de los
marinos fue previsto, porque para ellos existe el testamento martimo, pero ste es
inaplicable si se ven envueltos en una accin terrestre. Y, desde luego, no poda preverse el
caso de la aviacin militar, que no exista en la poca en que se sancion el Cdigo.
c) Deben intervenir por lo menos dos testigos (art. 3672), mayores de edad; pero basta que
tengan 18 aos cumplidos si ostentaran la clase de sargento u otra superior (art. 3675).
d) El acto debe ser firmado por el testador, por el funcionario ante quien se otorga y por los
testigos (art. 3674). Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se har constar esta
circunstancia y firmar por l uno de los testigos; de stos, uno al menos deber saber firmar
(art. 3674).
Puede ocurrir que el testador desee hacerlo en forma secreta o cerrada. En tal caso actuar
como autorizante (ministro de fe, dice el art. 3678) cualquiera de las personas ante las cuales
ha podido otorgar testamento abierto (art. citado).
Esta es la nica liberacin de las formas del testamento cerrado; en consecuencia, debe
admitirse que quien lo elige debe cumplir con todos los recaudos de los artculos 3665 y
siguientes, inclusive los cinco testigos.
Finalmente, dice el artculo 3678 que las personas que pueden otorgar testamento militar o
martimo pueden tambin hacerlo en forma olgrafa. Es una disposicin desde todo punto de
vista superflua e intil, pues la posibilidad de utilizar una forma especial, no significa que no
pueda hacerse uso de las ordinarias.
MEDIDAS DE SEGURIDAD: Dispone el artculo 3677 que si el testador falleciere, el testamento
militar deber ser mandado al cuartel general y, con el visto bueno del jefe de estado mayor,
que acredite el grado o calidad de la persona ante quien se ha hecho, se mandar al
Ministerio de Guerra y el ministro de ese departamento lo remitir al juez del ltimo domicilio
del testador, para que lo haga protocolizar. Si no se conociere el domicilio del testador, lo
remitir al juez de la Capital, con el mismo fin.

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En este caso, la protocolizacin deber ordenarse sin ms trmite y sin necesidad de
reconocimiento de la firma por el oficial ante el cual se otorg, ni por los testigos. El informe
del Ministerio de Guerra es suficiente para tener por acreditada prima facie la autenticidad del
testamento y la habilidad del funcionario que intervino. Por lo dems, las mismas
circunstancias de la guerra haran generalmente imposible la comparecencia, ante el juez, de
dichas personas. Una razn de prudencia y seguridad aconseja la protocolizacin inmediata
del testamento, debiendo quedar para despus la dilucidacin de cualquier impugnacin
relativa a las formas.
CADUCIDAD: El testamento militar es un remedio excepcional, que slo se justifica por las
circunstancias en que fue otorgado. No rene, de modo plenamente satisfactorio, todos los
requisitos que sera de desear para rodear de plenas garantas la expresin de la ltima
voluntad. Por ello, tales testamentos valen solamente en tanto se mantengan las condiciones
422 excepcionales que los legitiman. Pasados noventa das de la fecha en que cesaron, respecto
del testador, las circunstancias que lo habilitan para testar militarmente, ese testamento
caduca y carece de todo efecto; solamente vale, por tanto, si el testador hubiere fallecido
antes de vencido ese plazo (art. 3676).
El punto de partida de este plazo es cuestin que queda sujeta al prudente arbitrio judicial. La
ley slo brinda una directiva general: cesacin de las circunstancias que lo autorizaron a
testar militarmente. Algunas veces, ser la terminacin del estado de guerra; empero, ello
puede ser insuficiente, si no obstante haber concluido las hostilidades, el testador no ha sido
desmovilizado. Otras, el plazo empezar a correr aun antes de la terminacin de la guerra;
por ejemplo, si el soldado ha sido dado de baja por inhabilidad fsica u otra razn, y se
reintegra a su medio habitual, en el que puede usar sin inconveniente alguno, de las formas
ordinarias para testar.

Testamento Martimo
CONCEPTO
Lo mismo que la guerra, tambin el viaje por mar supone, muchas veces, la imposibilidad de
usar las formas ordinarias del testamento. Por ello la ley facilita el acto a quienes se
encuentren embarcados. Y tambin como en el caso de la guerra, este testamento caduca si
el que lo otorg viviera ms de noventa das despus de transcurridas las circunstancias que
le permitieron usar de esta forma.
QUINES PUEDEN HACER TESTAMENTO MARTIMO
Todos los que naveguen en un buque de bandera nacional, sea de guerra o mercante, pueden
usar esta forma. No se distingue entre los individuos de la tripulacin o los pasajeros. Basta la
circunstancia de encontrarse embarcado para poder hacerlo. Tampoco hay que distinguir
entre la navegacin por alta mar o fluvial.

FORMALIDADES

Las formalidades requeridas por la ley son las siguientes:

a) Forma escrita. Ya hemos dicho que nuestro Cdigo no admite en ningn caso el
testamento oral o nuncupativo; tambin en este caso debe hacerse por escrito. Puede ser
hecho de puo y letra del testador, del autorizante o de un tercero; puede tambin escribirse

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a mquina. Sobre este punto la ley no establece ninguna limitacin. Debe estar fechado (art.
3679).
b) Ante quin se otorga: En los buques de guerra, debe otorgarse ante el comandante
(art. 3679); en los mercantes, ante el capitn, sus segundos o el piloto (art. 3683). Esta ltima
disposicin es tambin aplicable a los viajes de placer, en los cuales, segn nuestro criterio,
tambin es permitido testar en esta forma.
c) Testigos: Los testigos deben ser por lo menos tres (art. 3679). Se exige aqu un nmero
mayor que en el testamento militar porque se supone, razonablemente, que es ms fcil
encontrar testigos hbiles en un barco que durante una accin de guerra.
d) Firma: El acto debe ser firmado sobre todo por el testador; la ley no lo dice
expresamente, sin duda por una inadvertencia, pero es obvio que as debe serlo. Slo podr
422
faltar su firma si no supiere o no pudiere hacerlo. Tal es la solucin que se desprende de la
aplicacin de los artculos 3661, 3662 y 3674. En este caso, deber firmar por l un tercero o
uno de los testigos (vase arts. citados); pero la omisin de la expresin de que no sabe o no
puede firmar no es una causa de nulidad, ya que la ley no lo exige expresamente. Tambin
deber firmar el acto el funcionario autorizante y todos los testigos que sepan hacerlo; de los
tres testigos, por lo menos dos deben saber firmar (art. 3666). Pero la omisin de la firma a
ruego no es causa de nulidad, ya que la ley no la exige expresamente en este caso. Por lo
dems, bastante prueba de la autenticidad del acto la constituye la intervencin del
funcionario autorizante y de los testigos.
e) Duplicado: El testamento martimo debe ser extendido por duplicado, con las mismas
firmas que el original (art. 3679). Esta formalidad tiende a asegurar la conservacin del
documento. Con tal fin, la ley dispone que uno de los ejemplares ser entregado por el
capitn del buque al agente diplomtico o cnsul argentino del primer puerto a que arribe el
barco, conservando otro en su poder (art. 3681). En los tiempos en que la navegacin era
azarosa y los medios de comunicacin inseguros, este procedimiento brindaba un
considerable margen de probabilidades de que, por los menos alguno de los ejemplares,
llegara a destino. Esos peligros son hoy mucho menores, pero no por eso han desaparecido.
Hemos destacado el carcter y fundamento del duplicado para poner de relieve que no se
trata de una solemnidad que haga al acto mismo, sino a la conservacin del instrumento. Por
consiguiente, si se hubiera omitido hacer por duplicado el testamento, ello no es causa de
nulidad del acto.
Si el que puede otorgar testamento martimo prefiere hacerlo cerrado se observarn las
solemnidades prescriptas para stos, actuando como ministro de fe el comandante del buque
o su segundo, ante tres testigos, de los cuales por lo menos dos sepan firmar (art. 3682)
MEDIDAS DE SEGURIDAD: Como en el caso del testamento militar, la ley dispone diversas
medidas tendientes a asegurar la conservacin.
El testamento se conservar entre los papeles ms importantes del buque y se har mencin
de l en el diario (art. 3680). Cabe preguntarse qu ocurre si el capitn olvida cumplir con
esta diligencia. Es nulo el testamento? Indudablemente no, porque la medida no se relaciona
con las solemnidades del acto, sino con la seguridad y conservacin del instrumento.
Si el buque, antes de volver a la Repblica, arribase a un puerto extranjero en que haya un
agente diplomtico o un cnsul argentino, entregar a ese agente un ejemplar del testamento
y l lo remitir al Ministerio de Marina, para los efectos que se ha dispuesto acerca del
testamento militar (art. 3681), es decir, para que ste lo curse al juez competente con miras a
su protocolizacin. Si el buque volviese a la Repblica, lo entregar al capitn del puerto, para
que lo remita a iguales efectos al Ministerio de Marina (art. 3681).

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CADUCIDAD: Dispone el artculo 3684 que el testamento martimo no valdr sino cuando el
testador hubiese fallecido antes de desembarcar o antes de los noventa das subsiguientes al
desembarco. No se tendr por desembarco bajar a tierra por corto tiempo, para reembarcarse
en el mismo buque.
Se trata de una norma flexible, cuya aplicacin a cada caso concreto ha sido dejada librada al
prudente arbitrio judicial. El magistrado deber apreciar las circunstancias del caso y resolver
si el tiempo del desembarco ha sido tal que justifique que corra el plazo de caducidad.
LEGADOS A FAVOR DE LOS OFICIALES DEL BUQUE: Los legados hechos a favor de los oficiales
del buque son nulos, si ellos no fuesen parientes del testador (art. 3686).
Testamento Consular

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EL ARTCULO 3636

Los argentinos que se encontraren en pas extranjero, de trnsito o domiciliados en l, y los

extranjeros domiciliados en la Argentina que se encuentren en trnsito en un pas extranjero,
pueden testar ante el ministro plenipotenciario de la Repblica, el encargado de negocios o el
cnsul, en presencia de dos testigos (art. 3636).

FORMALIDADES

El artculo 3636 se limita a establecer ante quin debe otorgarse el testamento, sin expresar
qu formalidades deben llenarse. Pero es indudable que deben cumplirse las establecidas por
el Cdigo para los testamentos por acto pblico.
Sin embargo, la ley establece algunas diferencias:
a) Basta con dos testigos (en vez de tres), argentinos o extranjeros residentes en el lugar (art.
3636).
b) El testamento abierto ser rubricado al principio y fin de cada pgina por el jefe de la
legacin o por el cnsul, si no hubiese legacin (art. 3637).
c) Finalmente, el testamento que no hubiese sido hecho ante el jefe de la legacin, deber
llevar el visto bueno de ste, si existiese un jefe de legacin (art. 3637). Es muy dudoso que
esta disposicin sea aplicable despus que la ley 4712, artculo 15, ha permitido a los
cnsules a autorizar los mismos actos que los escribanos; ello significa que el acto queda
perfecto con la sola intervencin del cnsul. Cuanto ms ser necesario la intervencin del
funcionario competente del Ministerio de Relaciones Exteriores que legalice la firma del cnsul
o del Jefe de la Legacin.
MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PROTOCOLIZACIN: El jefe de legacin o a falta de ste, el cnsul,
remitir una copia del testamento abierto o de la cartula del cerrado al ministro del
Relaciones Exteriores de la Repblica, y ste, abonando la firma del jefe de la legacin o del
cnsul en su caso, lo remitir al juez del ltimo domicilio del difunto en la Repblica, para que
lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio. No conocindose el
domicilio del testador en la Repblica, el testamento ser remitido por el ministro de
Relaciones Exteriores a un juez de primera instancia de la Capital para su incorporacin en los
protocolos de la escribana que el mismo juez designe (art. 3637).
Testamento en caso de epidemia

EL ARTCULO 3689

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Nuestro Cdigo dispone que, si por este motivo, no se encontraren en el pueblo o lazareto
escribano ante el cual pueda hacerse el testamento por acto pblico, podr hacerse ante un
municipal o ante el jefe del lazareto, con las dems solemnidades prescriptas para los
testamentos por acto pblico (art. 3689).
Felizmente, el progreso de la medicina ha disminuido a proporciones casi despreciables el
problema que procura resolverse con el artculo 3689; pero, de cualquier modo, no ha
desaparecido completamente, y si el caso est previsto y legislado, lo lgico es hacerlo de
manera que la norma preste realmente utilidad.
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DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
Contenido del testamento: Se ha mencionado que el testamento es un acto de disposicin
de bienes. Esto no significa, sin embargo que pueda contener disposiciones de carcter
422 extrapatrimonial. Entre las ms importantes encontramos, el reconocimiento de hijos
extramatrimoniales y el nombramiento de tutor.
Forma de disponer por testamento: Las disposiciones testamentarias pueden asumir distintas
formas:
Institucin de heredero: Es decir, el llamamiento a alguien a la totalidad o a una parte
alcuota del patrimonio, pero con una vocacin potencial al todo.
Legado de cuota: Tiene lugar cuando al llamado se le asigna una cuota fija, sin posibilidad
de acrecer.
Legado particular: Consistente en la atribucin de una cosa o de un bien.
Modalidades de las disposiciones testamentarias: El testamento puede otorgarse de
manera que sus disposiciones tengan efecto inmediato y pleno. Pero tambin el testador
puede incorporar previsiones circunstanciales que condicionen, demoren o agraven su
voluntad. Dicho de otra forma, el testamento, como cualquier acto jurdico, puede contener
condiciones, plazos o cargos. Sern de aplicacin, entonces, los principios generales
referentes a las modalidades de los actos jurdicos, sin perjuicio de las peculiaridades propias
impuestas por la particular caracterstica del testamento.
Condiciones permitidas y prohibidas: Habr condicin cuando la existencia, el
cumplimiento, o la extincin de la disposicin testamentaria est subordinada al acaecimiento
de un acontecimiento futuro e incierto.
Condiciones permitidas:

Condicin de no enajenar: Art 2613, dispone que se puede imponer en un testamento la

no enajenacin por el trmino de diez aos.
Condicin de no impugnar el testamento: Maffa se enrola en la tesis que acepta la validez
de sta condicin.
Condicin captatoria: Los romanos consideraban nula la condicin por la cual el testador
subordinaba su disposicin a que el beneficiario, a su vez, hubiera dispuesto a favor de
aqul. En nuestro ordenamiento esa condicin es vlida. La prohibicin de la ley est
referida a los testamentos conjuntos, supuesto que no alcanza a disposiciones
independientes, donde cada uno de los otorgantes conserva su derecho de revocarlas.
Condicin si sine liberis decesserit: Es aquella por la cual el testador hace el llamamiento
con la condicin de que si a la muerte del heredero o legatario, ste no ha tenido
descendencia, la institucin o el legatario se resuelvan, pasando a otro beneficiario.
Los efectos varan si se trata de una condicin suspensiva o resolutoria. Si se trata de una
condicin suspensiva, cumplida sta, la disposicin testamentaria se convierte en pura y
simple, con efecto retroactivo al momento de la apertura de la sucesin, y de pleno derecho.

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Si se trata, en cambio, de una condicin resolutoria y sta no ha sido cumplida an, la
sucesin ha de deferirse como si el heredero o legatario, no estuvieren sometidos a ella. Si la
condicin impuesta deja de poder cumplirse, los derechos del heredero o legatario se
perfeccionan con retroactividad al momento de la apertura de la sucesin, en cambio si la
condicin se cumple, los sucesores pierden la calidad de tales.
Condiciones prohibidas:

Habitar en un lugar determinado, o sujetar la eleccin de domicilio a la voluntad de un

tercero.
Mudar o no mudar de religin.
Casarse con determinada persona, o con aprobacin de un tercero, o en cierto lugar, o en
cierto tiempo o no casarse.
Vivir clibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada, o
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divorciarse.
Los efectos de los testamentos que contienen condiciones prohibidas estn dispuestos en el
Art 3608: Toda condicin o carga, legal o fsicamente imposible, o contraria a las buenas
costumbres, anula la disposicin a que se halle impuesta. O sea, que el testamento es vlido,
pero la condicin prohibida debe tenerse por no escrita.
Plazo: La disposicin testamentaria puede estar modalizada por plazo, esto es, subordinada a
un acontecimiento futuro y fatal (necesario). El plazo suspensivo hace que el derecho se
adquiera o se haga exigible a su trmino, y el plazo resolutorio hace que el vencimiento de
ste produzca la prdida del derecho.
Los plazos en los testamentos son perfectamente vlidos.
Efectos: En materia de legados el plazo incierto se asimila a la condicin suspensiva.
Cargo. Efectos del incumplimiento: Vlez, en la nota al Art 558, transcribe la definicin de
Mackeldey: Entindase por cargo toda disposicin onerosa por medio de la cual el que quiere
mejorar a otro, limita su promesa, exigiendo de l, y obligndose a una prestacin en cambio
de lo que se recibe.
Art 3842 Los legados con cargas son regidos por las disposiciones sobre las donaciones entre
vivos de la misma naturaleza.
Los efectos de la inejecucin del cargo dan lugar a dos acciones:
Accin de cumplimiento: Es la exigencia de una obligacin jurdica tendiente a actualizar la
voluntad del causante, convirtindose el accionante en un rgano ejecutor de esa voluntad.
La accin de cumplimiento es de carcter personal. Para que el cumplimiento pueda exigirse,
es necesario que el gravado haya sido constitudo en mora, dado que el incumplimiento del
cargo no puede tenerse por producido ipso iure.
Accin revocatoria: El Art 3841 dispone: Los legados pueden ser revocados, despus de la
muerte del testador, por la inejecucin de los cargos impuestos al legatario, cuando stos son
la causa final de su disposicin. Por la remisin efectuada en el Art 3842, sern de aplicacin
las disposiciones relativas a la revocacin de las donaciones entre vivos por la inejecucin de
los cargos impuestos. Para que la accin sea procedente es menester la presencia de dos
circunstancias: a) que el cargo haya sido el motivo principal y determinante de la disposicin
testamentaria; y b) que su incumplimiento se deba a culpa o dolo del gravado.

2. INSTITUCIN DE HEREDERO

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CONCEPTO
Institucin de herederos: Concepto: La institucin de heredero es la disposicin
testamentaria por la cual el causante llama a una persona para sucederlo en la universalidad
de los bienes, o en una parte de ellos con vocacin eventual al todo (Maffia).
INSTITUCIN TESTAMENTARIA: Nuestro Cdigo permite la institucin de heredero por
testamento (art. 3710). No es indispensable que el testamento contenga institucin
hereditaria; puede limitarse a disponer algunos legados sobre determinados bienes y, en tal
caso, el remanente pasar a los herederos legtimos, siguiendo el orden de las sucesiones abintestato (art. 3710).
Art.3710.- La institucin de heredero puede ser hecha slo por testamento. El testador puede
instituir o dejar de instituir heredero en su testamento. Si no instituye heredero, sus
422
disposiciones deben cumplirse; y en el remanente de sus bienes se suceder como se ordena
en las sucesiones intestadas.
No existe entre los herederos legtimos y los testamentarios ninguna diferencia que haga a la
esencia de la calidad de tales; ambos, dice el artculo 3713, gozan de los mismos derechos.
Pero la situacin de ellos no es perfectamente idntica; el propio artculo 3713 seala dos
diferencias:
a) El heredero testamentario no tiene la posesin hereditaria de pleno derecho; pero ello no
seala en verdad una diferencia especfica con los herederos legtimos porque, entre estos,
slo la gozan de pleno derecho los parientes en lnea recta y el cnyuge (arts. 3410 y sigs.).
b) Los herederos testamentarios, a diferencia de los legtimos, no estn obligados a
colacionar las donaciones que en vida les hubiera hecho el testador. Queda todava por
sealar una tercera diferencia, no recordada en el artculo 3710: los hijos del heredero
testamentario no gozan del derecho de representacin, pues la disposicin testamentaria
caduca si el heredero a cuyo favor se ha hecho no sobrevive al testador (art. 3799).
HEREDERO Y LEGATARIO DE CUOTA: Anteriormente hemos precisado las diferencias entre el
heredero y el legatario de cuota:
a) Ante todo, y sta es la diferencia esencial, el heredero tiene una vocacin al total de la
herencia, un derecho de acrecer; de tal modo que, si uno de los coherederos instituidos ha
muerto antes que el causante, o si renuncia a la herencia, la parte de aqul se ve acrecida
con los bienes que hubieran correspondido al ltimo.
b) El heredero tiene responsabilidad ultra vires si ha renunciado o perdido el beneficio de
inventario, en tanto que el legatario slo responde con los bienes heredados.
1. Forma de la institucin
NO SE EXIGE INSTITUCIN EXPRESA: Nuestra ley no exige trminos sacramentales, ni
frmulas solemnes para la institucin de heredero; lo fundamental, ms que las palabras
empleadas, es que la persona o personas designadas sucedan en la universalidad de los
bienes al causante. Habr, pues, institucin hereditaria:
a) Cuando expresamente lo disponga as el causante. Si el testador designa heredero a una
persona, debe tenrselo por tal, a menos que del contexto resulte que la palabra haya sido
usada con evidente error, como ocurrira si se lo designa heredero de una cosa cierta y
determinada, por ejemplo de mi biblioteca, de mis cuadros, de mis manuscritos. En tales
casos, es obvio que se trata de un legado y as lo dispone expresamente el artculo 3716.

Troiano
b) Cuando, aun sin emplearse la palabra heredero, se deja a una o varias personas la
universalidad de los bienes (art. 3717). Por ejemplo, dejo todos mis bienes a mis sobrinos
Pedro y Mara.
El legado de todos los bienes muebles, o de todos los inmuebles, ha dado lugar a prolongadas
controversias en la doctrina extranjera. Pensamos que, en nuestro derecho positivo, la
cuestin es clara: puesto que lo que define al heredero es una vocacin al todo y esa vocacin
no existe en nuestro caso, ya que el legatario slo puede pretender la totalidad de los
muebles o de los inmuebles, no hay institucin de heredero. Tampoco es legado de cuota,
porque la parte alcuota supone una fraccin aritmtica (una mitad, un tercio, un cuarto). Es,
por tanto, un legado particular.
Tampoco hay institucin hereditaria cuando se lega una masa de bienes, designada por un
factor comn que vincula a todos los elementos integrantes. As, por ejemplo, el legado de los
422 bienes que se posea en una provincia o pas determinado (lego a Pedro todos mis bienes
situados en Crdoba, o en Francia), o todos los bienes que se encuentren en el domicilio del
causante, o los deferidos a ste por una herencia anterior no liquidada, o los adquiridos con el
producido del trabajo personal del causante, o los que integran un fondo de comercio. En
todos estos casos, el legado est limitado siempre a un sector del patrimonio del causante y,
por tanto, no hay institucin hereditaria.
c) Cuando, despus de haber hecho a una o muchas personas legados particulares, el
testador lega lo restante de sus bienes a otra persona (art. 3720). Es lo que se llama legado
de remanente, que importa institucin hereditaria, cualquiera sea la importancia de los bienes
que quedan luego de pagados los anteriores legados (art. cit.).
LA DESIGNACIN DE HEREDERO ES INDELEGABLE: La designacin de heredero es
indelegable; no puede hacerse por poder, ni dejarse supeditada a la indicacin de otra
persona (art. 3619). Es una manera de asegurar que ese acto es la expresin autntica de la
voluntad del causante y que ella no ha sido falseada por el tercero. En particular, no sera
posible que el testador dejara librada al albacea la designacin del heredero.
EL HEREDERO DEBE SER DESIGNADO INEQUVOCAMENTE: El heredero debe ser designado
con palabras claras, que no dejen dudas sobre la persona instituida; si las hubiere entre dos o
ms individuos, ninguno de ellos ser tenido por tal (art. 3712).
Es bueno, en efecto, que la designacin sea hecha de tal modo que evite toda duda. Lo
general y lo conveniente es que se indique al heredero por su nombre completo; pero sta no
es una exigencia indispensable; bastara con designarlo con el sobrenombre o con decir mi
sobrino Juan o mi primo Pedro, si no hay otros parientes de igual grado y con el mismo
nombre de pila; o al mdico que me ha asistido en mi ltima enfermedad.
La exigencia legal de la designacin de heredero ha de ser clara e inequvoca no debe
llevarse a extremos demasiado rigurosos. As, los tribunales han declarado que cuando se ha
designado genricamente como herederos a los sobrinos, debe entenderse que se trata de los
carnales; que un error material en el nombre del instituido no es causa de nulidad, si se puede
individualizar al heredero.
INSTITUCIN HEREDITARIA EN FAVOR DE LOS POBRES O DEL ALMA DEL TESTADOR: Puede
ocurrir que una clusula testamentaria instituya herederos a los pobres o al alma del testador;
no obstante los trminos empleados, no hay institucin hereditaria, pues no se concebira, en
el primer caso, la designacin de un nmero indeterminado e incierto de herederos; y en el
segundo, es obvio que el alma del testador no tiene personera jurdica como para ser el
titular del patrimonio. Por ello la ley dispone que la institucin hereditaria en favor de los
pobres ser considerada un legado a favor de los pobres del pueblo de su residencia; y la
hecha en favor del alma, se aplicar a sufragios y limosnas (art. 3722).

Troiano
El albacea tiene facultades para distribuir estos bienes entre los pobres, de acuerdo con su
prudente criterio; pero el fiscal, en su carcter de representante del Estado interesado en que
se cumplan estas mandas que tienen un objeto de beneficencia general, puede vigilar el
destino de los fondos y hacer que se cumpla realmente la voluntad del causante; inclusive se
le ha reconocido el derecho de reclamar la transferencia de los bienes a su nombre, puesto
que el Estado es el encargado de los objetos de beneficencia pblica.

ASIGNACIN DE PARTES: El testador puede asignar a los herederos partes iguales o

desiguales en la herencia (arts. 3721 y 3727); pero, si no las designa, todos las tendrn
iguales (art. 3721). Supongamos que el testador hubiera designado herederos a su hermano
Juan y a sus sobrinos Pedro y Diego, hijos de otro hermano prefallecido. Si no hay asignacin
422 de partes, cada uno recibe un tercio, sin que el hermano pueda alegar que a l le corresponda
la mitad y la otra a sus sobrinos, pues aqu la divisin no se hace por estirpes.
Ms simple es el caso de que todos los herederos tengan cuotas asignadas, pero ellas
exceden el total, o no las cubren completamente. En el primer caso, debern reducirse
proporcionalmente todas las porciones; en el segundo, aumentar de la misma manera.
2. Pretericin de herederos forzosos
Pretericin: Der. Omitir en la institucin de herederos a los que son forzosos, sin desheredarlos
expresamente en el testamento.

CONCEPTO Y EFECTOS: Nada se opone en nuestra ley a que los herederos legtimos coexistan
con los testamentarios; pero cuando los herederos forzosos han sido totalmente omitidos en
un testamento en que se instituye otro, se produce la llamada pretericin, que en el sistema
de VLEZ autorizaba al legitimario desplazado a pedir la nulidad de la institucin hereditaria
(art. 3715 anterior redaccin).
Dice el artculo 3715 en su nueva redaccin: La pretericin de alguno o todos los herederos
forzosos, sea que vivan a la fecha del testamento o que nazcan despus de otorgado, no
invalida la institucin hereditaria; salvada que sea la legtima y pagadas las mandas, el resto
debe entregarse al heredero instituido.
INSTITUCIN DE HEREDERO EXISTIENDO HEREDERO LEGITIMARIO
OJO Creo que es lo de la pretericin (preguntar)
SITUACIN DEL HEREDERO INSTITUIDO
Prescribe el art. 3713: Los herederos instituidos gozan, respecto de terceros y entre si, de los
mismos derechos que los herederos legtimos, menos en cuanto a la posesin hereditaria.
Pueden ejercer todas las acciones que podra ejercer un heredero legitimo: pueden entablar
las acciones que competan al difunto, aun antes que tomen posesin de los bienes
hereditarios; pero no estn obligados a colacionar las donaciones que, por actos entre vivos,
les hubiere hecho el testador.
Convendr advertir que la primera distincin que se establece, referida a la posesin
hereditaria, no es exacta.
Como se ha visto, la posesin hereditaria de pleno derecho se confiere a los ascendientes y
descendientes y al cnyuge. Existen, por tanto, otros herederos legtimos que deben
solicitarla judicialmente (art. 3412).
La misma reserva puede hacerse en cuanto a la ltima frase del articulo. En efecto, la
dispensa de colacin poda significar una diferencia en el sistema originario del Cdigo, donde

Troiano
la obligacin pesaba sobre todos los herederos, pero no ahora, puesto que desde la reforma
de 1882 la colacin es impuesta a los herederos forzosos exclusivamente, como en su
oportunidad se vio. Existen, por ende, herederos legtimos que tampoco deben
colacionar. (Maffia)

422
3. SUSTITUCIN DE HEREDERO
CONCEPTO
La sustitucin es una disposicin testamentaria por la cual un tercero es llamado a
recibir una herencia en defecto de otra persona o a continuacin de ella.
Especies, segn el derecho romano:
Sustitucin vulgar: Cuando se ha institudo un segundo heredero para el caso de que el
primero no quiera o no pueda aceptar la herencia. No puede, en caso de incapacidad,
indignidad, etc.; no quiere, si renuncia. Art 3724 El testador puede subrogar alguno al
heredero nombrado en el testamento, para cuando ste heredero no quiera o no pueda
aceptar la herencia. Slo sta clase de sustitucin es permitida en los testamentos.
Sustitucin Pupilar: Es la sustitucin por la cual el padre hace su testamento y el
testamento de su hijo impber, nombrndole heredero para el caso de que muera antes
de llegar a la pubertad.
Sustitucin ejemplar: Por la cual los padres hacen el testamento de sus hijos pberes,
dementes o imbciles, para el caso de que ellos mueran sin haber recobrado la razn.
Sustitucin recproca: Es la que se hace entre todos los herederos institudos, por la que se
llama a unos a falta de los otros, sea vulgar, sea pupilar, sea ejemplarmente.
Sustitucin fideicomisaria: En sta el causante pretende darle un heredero a su heredero.
Se configura con tres elementos, que es de importancia recordar: a) Una doble institucin
de heredero, respecto de los mismos bienes, a ttulo de propiedad y en virtud de una
voluntad nica; b) Obligacin de conservar los bienes, impuesta al primer heredero, para
restituirlos, a su muerte, al segundo; c) Orden sucesorio, ya que la obligacin de restituir
se refiere al momento de la muerte del primer heredero.
Sustitucin compendiosa: Esta sustitucin comprende una sustitucin vulgar y una
fideicomisaria; as por ejemplo, nombro mi heredero a Pedro y, cuando l muera, sea
heredero Juan; si Pedro muere antes que el causante, se est en presencia de una
sustitucin vulgar; si muere despus es fideicomisaria. [Borda].
EL ARTCULO 3724: Nuestro Cdigo ha puesto fin a un sistema complicado, que prolonga ms
all de lmites razonables el imperio de la voluntad del causante, creando serios trastornos en
la circulacin de los bienes. Segn el artculo 3724, solamente la sustitucin vulgar queda
permitida; es decir, se autoriza al causante a designar un heredero en sustitucin del

Troiano
nombrado en primer trmino, para el caso de que ste no pueda o no quiera aceptar la
herencia.
No obstante la prohibicin clara de la ley, los hombres no cejan en el propsito de seguir
gobernando el destino de sus bienes despus de su muerte; con frecuencia los testamentos
contienen clusulas que, si no importan propiamente una sustitucin prohibida, tienen con
ella mucha similitud. Se hace indispensable, por tanto, precisar ajustadamente los conceptos,
para saber cundo estamos en presencia de una disposicin testamentaria vlida o nula.
Sustituciones permitidas y prohibidas:
Sustituciones permitidas: Slo la sustitucin vulgar.
Sustituciones prohibidas: Sustitucin pupilar, ejemplar,
compendiosa.

422

recproca,

fideicomisaria

SUSTITUCIN VULGAR
CONCEPTO: Hay sustitucin vulgar cuando se ha instituido un segundo heredero para el caso
de que el primero no pueda o no quiera aceptar la herencia. No puede, en caso de
incapacidad o indignidad, o fallecimiento real o presunto; no quiere, si renuncia. Es la nica
sustitucin que permite nuestra ley (arts. 3724 y 3725).

Responde al deseo de asegurar un heredero al causante y como no causa ninguno de los

inconvenientes de la sustitucin fideicomisaria (inenajenabilidad de los bienes, sustitucin del
orden legtimo por otro fundado en la voluntad del causante), no hay motivo alguno para
prohibirla. Es, ms bien, un plausible acto de previsin. Y, desde luego, nada se opone a que
se nombren varios sustitutos sucesivamente, y siempre para el caso de que los primeros no
quisieran o no pudieran aceptar (arg. art. 3728).
SUSTITUCIONES SIMULTNEAS MLTIPLES: Mientras se est en el terreno de la sustitucin
vulgar, la voluntad del testador es soberana. No hay inconveniente, por tanto, en que un
heredero sea sustituido por varios, ni que varios lo sean por uno solo (art. 3726). Por ejemplo:
designo heredero a Pedro y, en caso de que no quiera o no pueda aceptar, designo a Juan y a
Diego; o bien designo mis herederos a Juan y Diego y, en caso de que ninguno de ellos pueda
o quiera aceptar, nombro a Pedro.
El artculo 3727 contiene una disposicin confusa. Dice as: Cuando el testador sustituye
recprocamente los herederos instituidos en partes desiguales, tendrn stos en la sustitucin
las mismas partes que en la institucin, si el testador no ha dispuesto lo contrario. Cabe
observar, en primer trmino, que normalmente no tiene sentido hablar de sustitucin
recproca entre herederos. Si uno de ellos no puede aceptar (por carecer de capacidad), o no
quiere hacerlo (y, por tanto, renuncia), el otro recibir toda la herencia no por efecto de la
sustitucin sino como consecuencia de la vocacin al todo, que es propia del heredero.
Solamente en caso de que la imposibilidad de aceptar provenga de una indignidad, podra
jugar la sustitucin para impedir que la parte del indigno pase a sus hijos.
Tambin podr jugar esta sustitucin recproca en caso de los legados de cuota, pues
entonces no hay derecho a acrecer.
Si hubiere varias sustituciones simultneas los sustitutos tendrn la misma parte que el
instituido al que reemplazan, salvo que el testador hubiere dispuesto otra cosa. Por ejemplo:
lego la mitad de mis bienes a Juan y la otra mitad a Pedro; si Juan no quiere o no puede

Troiano
aceptar lo sustituir Diego, y Pedro ser sustituido por Luis y Jorge. A falta de los dos
designados en primer trmino, heredar una mitad Diego y la otra mitad, Luis y Jorge.
SUSTITUCIONES PROHIBIDAS
CONCEPTO: Segn ya lo dijimos, hay sustitucin cuando una persona es llamada a la herencia
en defecto de otra (que no puede o no quiere recibirla), o a continuacin de otra. Esta ltima,
que importa dar un heredero al heredero, es lo que nuestra ley prohbe (art. 3723). Suele
asumir distintas formas: sustitucin fideicomisaria tpica, recproca, de residuo; o bien aparece
disimulada bajo el nombre de condicin resolutoria, u otras clusulas anlogas. Pero, de
cualquier modo, nuestro derecho ofrece una gua segura para configurar la sustitucin
prohibida, cualquiera que sea su apariencia jurdica: el causante pretende darle un
heredero a su heredero. Tal clusula ser siempre invlida.
De todas las sustituciones prohibidas, la fideicomisaria es la que reviste mayor importancia
422 histrica y en el derecho comparado. Conviene detenerse en ella, indagar su origen y poner
de relieve cules han sido los motivos de la prohibicin legal.
ORIGEN HISTRICO DE LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA: La sustitucin fideicomisaria naci
en el derecho romano como un medio de eludir las incapacidades para recibir por testamento.
Se institua heredero a una persona interpuesta, de la confianza del causante, a quien se
rogaba que entregara los bienes al verdadero destinatario. No haba accin para obligar al
heredero instituido a que entregara los bienes a la persona querida por el causante. De ah el
nombre de la institucin, que proviene de fiducia: fe, confianza. Ms tarde, ya en la poca de
Augusto, se abri a los verdaderos herederos una accin para exigir del fideicomisario la
entrega de los bienes. Pero pronto la institucin sirvi para un nuevo papel econmico; se
trataba ahora de impedir que el heredero dispusiera de los bienes que se le dejaban,
obligndolo a conservarlos y devolverlos despus de su muerte, a la persona indicada por el
causante.
Fue con esta funcin que la sustitucin fideicomisaria adquiri un gran desarrollo; era un
medio de asegurar que el heredero prdigo no dilapidara sus bienes y los conservara de por
vida, sin peligro de quedar en el desamparo; era tambin un medio de asegurar la
conservacin de los bienes dentro de la familia. Por ste ltimo motivo goz de gran favor en
Francia en donde sirvi de medio para mantener una nobleza rica y conservar sin desmedro la
propiedad de las tierras de las que dependan el esplendor del apellido y el poder poltico. Las
sustituciones se disponan por varias generaciones, para mejor lograr esos fines; de tal modo
que se haba llegado a crear un orden sucesorio testamentario paralelo y predominante sobre
el legtimo.
MOTIVOS DE LA PROHIBICIN LEGAL: Se comprende que, llegado ese extremo, la sustitucin
fideicomisaria no poda subsistir. En primer lugar, es una forma de crear manos muertas,
propiedades inalienables, extradas de la circulacin econmica, beneficiosas quiz para una
persona o familia, pero contrarias al inters social. Adems, segn ya se dijo, importan crear
un orden sucesorio voluntario, que se superpone al legal y lo desvirta, con todos los
inconvenientes del caso, entre los cuales el ms notorio es que desaloja un rgimen
igualitario y democrtico en la distribucin de la herencia, por otro fundado en la desigualdad
y el privilegio. Las sustituciones fideicomisarias sin lmite de tiempo eran una expresin de
conceptos feudales, pero resultan incompatibles con las ideas democrticas actuales. Es
chocante, dicen COLIN y CAPITANT, que el hombre, cuya vida es breve, pueda, por su
voluntad, reglar el destino de sus bienes por generaciones sucesivas ms o menos lejanas y
encadenar as indefinidamente la libertad de sus descendientes. La Revolucin Francesa
suprimi radicalmente estos fideicomisos por ley y muchas legislaciones actuales, entre ellas
la nuestra, siguen esta solucin.

Troiano
Es claro que los inconvenientes sociales de la sustitucin fideicomisaria son mucho menores
cuando slo se la autoriza con relacin al primer heredero, y no para los sucesivos. Y tiene sin
duda la ventaja de que asegura la conservacin de los bienes en poder del fideicomisario,
eliminando el peligro de la prodigalidad o de falta de capacidad en la administracin. Se
explica as que se haya visto un renacer moderado de esta institucin en numerosas
legislaciones modernas, que slo la autorizan en primer grado o en beneficio de personas que
vivan a la muerte del testador.
ELEMENTOS QUE CONFIGURAN LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA: La sustitucin
fideicomisaria tpica est configurada por los siguientes caracteres: 1) Una doble institucin
de heredero, respecto de los mismos bienes, a ttulo de propiedad y en virtud de una voluntad
nica. 2) Obligacin de conservar los bienes, impuesta al primer heredero, para restituirlos, a
su muerte, al segundo. 3) Orden sucesivo, ya que la obligacin de restituir se refiere al
422 momento de la muerte del primer heredero.
Advirtase que no solamente se le da un heredero al heredero, sino que se le impone la
obligacin de conservar los bienes en favor del segundo instituido. En el fondo, el primer
instituido no es sino un usufructuario, pues aunque tericamente es el titular de la propiedad,
no ostenta los atributos definitorios de sta, que son precisamente los de disponer y gravar.
Aun a riesgo de caer en redundancia, creemos oportuno repetir que, si bien estos tres
elementos deben estar reunidos para configurar la sustitucin fideicomisaria tpica, en
nuestro derecho positivo ella es prohibida aunque falte el segundo, es decir, aunque no se
imponga al instituido en primer trmino la obligacin de conservar y la sustitucin de
heredero se opere solamente respecto de los bienes que quedaren a su muerte.
CLUSULAS TESTAMENTARIAS QUE GUARDAN ANALOGA CON LA SUSTITUCIN
FIDEICOMISARIA: Puede ocurrir que la disposicin testamentaria, tratando de eludir la
prohibicin, adopte formas que encubren una sustitucin fideicomisaria. Conviene por tanto
examinar algunas de ellas:

Legado de usufructo: Es posible que la disposicin testamentaria divida el beneficio,

otorgando el usufructo a un legatario, y la nuda propiedad a otro. En el caso, se observa
tambin una semejanza con el fideicomiso, ya que el segundo de los legatarios recibir el
goce pleno de los bienes a la muerte del usufructuario. No obstante, la diferencia es
sustancial, ya que se transmiten dos derechos distintos. Adems, el llamado a la nuda
propiedad es titular de ella desde la muerte del causante. No se dan en la especie, por lo
tanto, los caracteres de la sustitucin prohibida tampoco. Con esto redundamos en que la
clusula es perfectamente vlida.

Disposiciones condicionales: Como se ha visto, las disposiciones condicionales son vlidas,

se trate de institucin hereditaria o de legados. Como se observa, el funcionamiento de la
condicin importa el reemplazo de un sucesor por otro, ya que tratndose de una
condicin resolutoria, acaecido el evento el llamado por el testamento deber entregar los
bienes al heredero legtimo: lo contrario ocurrir si la condicin es suspensiva. Pero como
se advierte, hay en esto una diferencia sustancial con la sustitucin fideicomisaria, ya que
la transmisin no est referida al fallecimiento del llamado, sino a un acontecimiento
futuro e incierto.
Por ello mismo, debe considerarse que implica sustitucin fideicomisaria (y que es nula) la
condicin de que en caso de morir sin hijos el heredero, los bienes pasarn al otro
heredero, que se designa tambin en el testamento. Esta clusula es conocida como si
sine leberis decesserit [Borda]. Maffa dice que no habr fideicomiso prohibido si la
condicin es resolutoria.

Troiano

Sustituciones recprocas: Se lega a dos personas un bien, estipulndose que, a la muerte

del primero, todo ir a poder del sobreviviente. Indudablemente hay sustitucin prohibida,
desde que se da heredero al heredero o legatario.
Sin embargo, ningn impedimento habra para que esa sustitucin recproca se hiciera tan
solo con respecto al legado de usufructo, puesto que el artculo 3818 lo permite
expresamente.
Rentas vitalicias sucesivas: Tampoco hay inconveniente en que el testador designe varios
beneficiarios sucesivos de rentas vitalicias. Por ejemplo: instituyo heredero a Juan y le
impongo el cargo de que pase una renta vitalicia de $ 1000 mensuales a su hermana
Marta; fallecida sta, deber pasarla a Mara.
No hay aqu ni sombra de sustitucin hereditaria, pues ninguno de lo sucesivos
beneficiarios de la renta vitalicia ser nunca heredero del causante, ni se le impone un
sucesor al heredero instituido.

422 SUSTITUCIN DE RESIDUO: En nuestro derecho positivo, no es vlida la sustitucin

hereditaria, ni aunque se refiera nicamente a lo que quede de los bienes a la muerte del
primer instituido (art. 3732). En otras palabras: aunque no se imponga al heredero la
obligacin de conservar los bienes, la sustitucin es nula. Ejemplo: instituyo heredero a Pedro
y dispongo que, si a la muerte de ste conservara alguno de los bienes, ellos pasarn a Juan.
No se advierte, en efecto, que el fideicomiso de residuo tenga ninguno de los inconvenientes
de la sustitucin fideicomisaria tpica. Desde que el primer instituido no est en la obligacin
de conservar sus bienes, no se justifica la prohibicin legal. Es lamentable, que nuestro
codificador se haya apegado de modo tan estricto a la regla de que no puede darse un
heredero al heredero.
PREMUERTE DEL PRIMER INSTITUIDO EN UNA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA: Supongamos
ahora que el testamento contenga una sustitucin fideicomisaria tpica: instituyo heredero a
Pedro; a su muerte lo herederar Juan. Pero antes del fallecimiento del testador, Pedro, el
primer instituido, muere. Es vlida la institucin en favor de Juan? Ninguna duda cabe de que
lo es. La prohibicin del fideicomiso, lo hemos dicho, se propone evitar inconvenientes tales,
como las manos muertas, la derogacin del orden sucesorio legtimo y su reemplazo por el
dispuesto por el causante. Nada de esto hay en nuestro caso. Como el primer instituido ha
muerto antes que el testador, no hay dos transmisiones hereditarias. El segundo instituido no
hereda al primero, sino directamente al testador.
EFECTOS DE LA SUSTITUCIN PROHIBIDA: La existencia de una clusula testamentaria que
imponga una sustitucin prohibida no perjudica la validez de la institucin hecha en primer
trmino (art. 3730); lo nico nulo es la ulterior sustitucin. Es decir, el heredero instituido en
primer trmino mantendr todos sus derechos y a su muerte su sucesin se regir por el
orden legtimo, o por su propio testamento, con entera independencia de lo dispuesto en el
testamento que lo instituy a l.

4. DERECHO DE ACRECER
CONCEPTO

Troiano
CONCEPTO: Derecho de acrecer es el que permite a los legatarios, en virtud de la voluntad
presunta del causante, aprovechar de la parte de su colegatario, cuando ste no quiere o no
puede recogerla (vase art. 3811).
CARCTER EXCEPCIONAL: Es necesario decir que el derecho de acrecer entre los colegatarios
tiene carcter excepcional; la regla es que la caducidad del legado aprovecha a los herederos
(art. 3809). Slo la voluntad del causante puede impedir el pleno vigor de este principio. Esa
voluntad puede ser expresa, lo que ocurre cuando el testador ha dispuesto explcitamente
que la caducidad del legado beneficiar a los colegatarios y no a los herederos; o bien tcita,
cuando la ley presume, por la forma en que ha sido hecho el legado, o por el objeto sobre el
cual recae, que la intencin del testador ha sido beneficiar a los colegatarios y no a los
herederos. De esta ltima hiptesis nos ocuparemos en los prrafos siguientes.

422

CASOS EN QUE TIENE LUGAR

Aparte de la hiptesis de que el causante haya dispuesto expresamente el derecho de acrecer
entre los colegatarios, estos lo gozan en los siguientes casos:
a) Conjuncin re e verbis. Hay acrecimiento cuando varios legatarios son llamados
conjuntamente a la misma cosa, por el total y sin asignacin de partes (arts. 3812 y 3813).
Por ejemplo: lego a Pedro y Juan mi campo de Crdoba. Si, por el contrario, el testamento
dijera: lego a Juan un tercio y a Pedro dos tercios de mi campo de Crdoba, no hay
acrecimiento, porque la clusula contiene asignacin de partes. Esta conjuncin era llamada
por los romanos re e verbis, porque exista en la cosa (mismo objeto) y en las palabras
(misma clusula testamentaria).
b) Conjuncin re tantum. Tambin hay acrecimiento cuando el mismo objeto es legado, sin
asignacin de partes, a varios colegatarios (art. 3813); por ejemplo, lego mi campo de
Crdoba a Juan; tambin lo lego a Pedro. No importa que el legado haya sido hecho por
disposiciones separadas del mismo acto, y aun por distintos testamentos (art. 3816). Claro
est que si en el segundo testamento se lega a Pedro lo que en el primero se leg a Juan, este
legado queda revocado. Pero puede ocurrir que el segundo testamento deje a salvo o
confirme el primer legado sin perjuicio de atribuir la misma cosa a Pedro. Tampoco interesa
que la cosa sea o no divisible (art. citado).
c) Conjuncin verbis tantum. Esta conjuncin tiene lugar cuando el causante ha legado una
cosa por la misma clusula testamentaria, pero asignando partes; por ejemplo: lego la mitad
de mi campo a Pedro y la otra mitad a Luis. La regla es que no hay acrecimiento (art. 3814).
LEGADO DE USUFRUCTO: Lo dicho en los nmeros anteriores se aplica a cualquier legado y no
solamente a los que transfieren la propiedad; incluso, claro est, el de usufructo. Por tanto, si
un legado de usufructo ha sido hecho conjuntamente a dos o ms personas y una de ellas no
quiere o no puede recibirlo, su parte acrece la de las dems. Pero qu ocurre si, despus de
aceptado por todos, uno de ellos muere? Su parte acrece la de los colegatarios o se
consolida con la nuda propiedad? La cuestin, que ha dado lugar a debates doctrinarios y a
distintos sistemas legislativos, ha sido resuelta por nuestro Cdigo en el sentido de que el
derecho de usufructo se consolida con la nuda propiedad, a menos que el testador haya
manifestado expresa o implcitamente su intencin de que el usufructuario sobreviviente goce
de la integridad del usufructo (art. 3818).
TRANSMISIN DEL DERECHO DE ACRECER: Los colegatarios a cuyo favor se abre o puede
abrirse el derecho de acrecer, lo transmiten a sus herederos con las porciones que en el
legado les pertenecen (art. 3823). Una cosa es, en efecto, que el legatario no haya podido o
querido aceptar, en cuyo caso hay acrecimiento en favor de los colegatarios; y otra que,
habiendo podido hacerlo y no habiendo manifestado su voluntad de repudiarlo, haya fallecido.

Troiano
En este caso, su porcin en la cosa pasa a sus herederos, juntamente con su derecho de
acrecer.

SUCESIN LEGTIMA Y TESTAMENTARIA

Artculo 3811: es el derecho que pertenece en virtud de la voluntad presunta del difunto o un
legatario o heredero, de aprovechar la parte de su colegatario o coheredero, cuando ste no
la recoge.
Puede resultar de la voluntad expresa del causante en su testamento o resultar objetivamente
por la ley en razn de un llamamiento conjunto.
En la sucesin intestada, si alguno o algunos de los herederos con llamamiento legtimo en un
422 determinado orden hereditario no pueden o no quieren aceptar la herencia, sus partes
acrecen a los restantes. As ocurre en caso de renuncia de un llamado en virtud de la cual la
herencia se defiere como si el renunciante no hubiese existido, o si el titular de la vocacin es
declarado indigno sin quien lo represente, etc.
Dice Vlez Sarsfield en su nota al artculo 3812: "Hay una gran diferencia entre el
acrecentamiento que tiene lugar en la institucin de herederos, y el que sucede en los
legados particulares. En estos ltimos el acrecentamiento est subordinado a las condiciones
rigurosas de CONJUNCION puestas por la ley; pero entre los herederos universales estas
condiciones especiales no son necesarias. El carcter universal de la disposicin
testamentaria las reemplaza por su latitud. El acrecentamiento se causa, no precisamente por
las palabras que forman la CONJUNCION, sino en virtud de la universalidad del ttulo que
absorbe todo por lo mismo que es universal".
Artculo 3810: el derecho de acrecer no tiene lugar sino en las disposiciones testamentarias.
Esto es as porque en la sucesin ab intestato no hay vocaciones parciales, confinadas, salvo
el caso del llamamiento a la nuera viuda sin hijos en la sucesin de sus suegros, en el que no
puede plantearse el problema del acrecimiento.

FIN UNIDAD IX
Tener en cuenta si hay cambios con respecto a las clases y preguntarlas dudas que
marqu al profesor.
Adems hay que completar los puntos que faltan o que estn
dudosos.

UNIDAD 10
RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO
1. REGMENES MATRIMONIALES
CONCEPTO
CONCEPTO: La celebracin del matrimonio determina la existencia de diversas situaciones
peculiares de orden patrimonial, tanto en las relaciones entre los cnyuges como en las de
ellos con terceros, las cuales requieren alguna regulacin legal. Tal regulacin ha determinado
-en el curso de la evolucin histrica y en los diversos sistemas jurdicos- la formacin de

Troiano
regmenes basados en diferentes principios, denominados corrientemente "regmenes
matrimoniales".
Pueden definirse, pues, los regmenes matrimoniales como los sistemas jurdicos que rigen las
relaciones patrimoniales derivadas del matrimonio.
Dichos sistemas comprenden, esencialmente, la regulacin de la propiedad y administracin
de los bienes aportados por los cnyuges al contraer matrimonio y de los adquiridos con
posterioridad, de la contribucin al sustento de la familia, y de la medida de la
responsabilidad de los esposos por sus obligaciones en favor de terceros. En cambio, no
integran el rgimen matrimonial otras cuestiones aun de ndole patrimonial, como las
relaciones patrimoniales con los hijos bajo patria potestad -administracin y usufructo de los
bienes de stos, y responsabilidad extracontractual por hechos de los hijos-, derecho
sucesorio ab intestato, beneficios previsionales en favor del cnyuge sobreviviente,
indemnizacin a un cnyuge por la muerte del otro.

422

REGMENES TPICOS
Principales regmenes matrimoniales:
a) Rgimen de absorcin de la personalidad econmica de la mujer por el
marido. Tiene un valor meramente histrico. La celebracin del matrimonio tena por
consecuencia la transferencia del patrimonio de la mujer al marido, sin que la primera
adquiriese derecho alguno ni durante la unin ni a la disolucin del matrimonio.
b) Regmenes de unidad y unin de bienes. Hoy en da est prcticamente
abandonado. En el rgimen de la unidad de bienes se produce una suerte de absorcin de la
personalidad econmica de la mujer por el marido a quien se transmiten todos los bienes de
ella. Este rgimen se asemeja al de absorcin en que como consecuencia del matrimonio
el patrimonio de la mujer se transfera al marido, pero se diferenciaba de l en que surga la
obligacin de restituir el valor de los bienes de la primera.
En el rgimen de unin de bienes el marido no adquiere la propiedad de los bienes de
la mujer, sino slo su administracin y disfrute. Ella conservaba la nuda propiedad y los
bienes le deban ser restituidos a la disolucin del matrimonio. Los frutos devengados durante
la unin beneficiaban exclusivamente al marido.
Se diferenciaba, pues, de la unidad de bienes, en que la mujer no conservaba slo un derecho
de crdito contra el marido o sus herederos, sino el mismo derecho de propiedad que tena
antes de casarse, de manera que deban restitursele en especie los bienes que haba
aportado.
A la ventaja para la mujer de que su fortuna no poda disminuir, se una el inconveniente que
tampoco poda aumentar, pues las ganancias habidas durante la unin correspondan
exclusivamente al marido. Por lo tanto, reuna para la mujer los inconvenientes de la
separacin y los de la comunidad de administracin marital; como en la primera, no
participaba de las ganancias del marido, y como en la segunda, quedaba privada de la
administracin de sus bienes.
c) Regmenes de comunidad. El elemento tpico es la formacin de una masa de
bienes que pertenece a los dos esposos y que ha de repartirse entre ellos o entre el
sobreviviente y los herederos del muerto al disolverse. El elemento esencial de la comunidad
es la particin de la referida masa comn. No es esencial, en cambio, que la particin se haga
por partes iguales, ni tampoco la unidad de masa, administracin y responsabilidad, ni la
jefatura del marido. Hay comunidad siempre que exista una masa comn partible, y no la hay
si ella falta.

Troiano
TIPOS DE COMUNIDAD SEGN LA EXTENSIN DE LA MASA: Segn la extensin de la masa
comn, la comunidad puede ser universal o restringida. La primera comprende todos los
bienes que los esposos tienen a la disolucin del rgimen; la segunda, slo una parte de ellos,
cuya extensin vara conforme al tipo adoptado.
La comunidad universal comprende todos los bienes de los esposos, sean llevados al
matrimonio o adquiridos despus, sin distincin de su origen. Parecera ser el rgimen que
mejor concordase con el carcter de la institucin matrimonial, al realizar la unidad
econmica, adems de la espiritual. Sin embargo, tiene el inconveniente -en especial en
matrimonios de corta duracin- de que, al dividirse entre los cnyuges tambin los bienes
llevados al matrimonio, se produce una verdadera transferencia patrimonial del ms rico al
ms pobre. Esto se observa especialmente en caso de divorcio por culpa del segundo, quien a
pesar de su culpa adquiere la mitad del patrimonio aportado por el inocente; igualmente, en
el matrimonio de personas de avanzada edad o prximas a la muerte, pues puede envolver
422 una captacin de herencia. Por eso, algunas de las legislaciones que la admiten la excluyen
en ciertos casos, como en los matrimonios in extremis, en los celebrados despus de cierta
edad, o en los contrados por menores sin la debida autorizacin.
La masa comn, en la comunidad restringida, se forma con una parte de los bienes de los
cnyuges, en tanto que otros continan integrando su propiedad personal. Hay tres masas de
bienes: los propios del marido, los propios de la mujer y los comunes o gananciales. La
limitacin puede establecerse segn diferentes pautas, pero los tipos ms conocidos son la
comunidad de muebles y ganancias -desaparecida como rgimen legal y no utilizada como
convencional- y la comunidad de ganancias.
En la comunidad de muebles y ganancias, la masa comn estaba formada por todos los
muebles de los esposos, fuesen los llevados al matrimonio o los adquiridos despus a
cualquier ttulo, y por los inmuebles adquiridos despus del matrimonio a ttulo oneroso, salvo
que lo hubieran sido por causa o ttulo anterior al matrimonio, por permuta con un bien
propio, o con el producto de su venta. Por lo tanto, eran bienes propios los inmuebles llevados
al matrimonio y los adquiridos despus a ttulo gratuito, por ttulo o causa anterior al
matrimonio, por permuta con un bien propio, o con el producto de su venta. Este tipo de
comunidad restringida era el rgimen legal del Cdigo Napolen. Su desaparicin fue
consecuencia del incremento de la importancia de las fortunas mobiliarias, que lo hace
inadecuado.
En la comunidad de ganancias, la masa comn se forma por todos los bienes adquiridos
despus del matrimonio a ttulo oneroso, excepto los que lo sean por causa o ttulo anterior al
matrimonio, por permuta con un bien propio, con el producto de su venta, o con dinero propio.
Son propios, pues, los llevados al matrimonio y los adquiridos despus a ttulo gratuito, por
ttulo o derecho anterior al matrimonio, por permuta con un bien propio, con el producto de su
venta o con dinero propio.
TIPOS DE COMUNIDAD SEGN LA GESTIN O ADMINISTRACIN DE LOS BIENES: Segn quin
sea el que, durante el matrimonio, ejerza la administracin (en sentido amplio, como gestin
de un patrimonio) de los bienes que luego van a ser divididos entre los cnyuges o sus
sucesores, se distinguen la comunidad de gestin o administracin marital, la de gestin o
administracin separada, la de gestin o administracin conjunta, y la de gestin o
administracin indistinta.
En la comunidad de gestin separada, mientras dura el rgimen, cada uno de los cnyuges
administra y dispone libremente de su patrimonio propio y ganancial, es decir, de los bienes
por l adquiridos, aun cuando estn destinados a entrar en la masa partible a la disolucin; de
manera que, durante la unin, las relaciones patrimoniales entre los esposos se desenvuelven
como si hubiese separacin de bienes, mientras que tras la disolucin se procede como en
cualquier tipo de comunidad.

Troiano
En la comunidad de gestin conjunta, los actos de administracin y disposicin de los bienes
gananciales deben ser realizados conjuntamente por los dos esposos. Se han sealado como
sus ventajas su simplicidad, la garanta que significa para los cnyuges al hacer innecesarias
las precauciones que los otros deben tomar para la defensa de sus eventuales derechos, la
eliminacin de dificultades sobre el pasivo comn, y el refuerzo del crdito de los cnyuges
derivado de su responsabilidad con la totalidad del patrimonio comn. Sin embargo, tambin
presenta el grave inconveniente de su pesadez, al requerirse que los dos esposos intervengan
en todos los actos patrimoniales, y las dificultades a que da lugar el caso de incapacidad de
uno de ellos.
En la comunidad de gestin indistinta, los actos de administracin y disposicin de los bienes
comunes pueden ser realizados por cualquiera de los esposos. Tambin tiene ventajas e
inconvenientes. La ventaja es su agilidad, y el inconveniente, el predominio de la voluntad del
que acta primero.
422 La diversidad de tipos de gestin implica tambin diferencias en cuanto a la propiedad de los
bienes de la comunidad. En la de gestin marital, en principio, ella corresponde al marido,
aunque tambin se le haya confiado la gestin de los bienes de la mujer. En la de gestin
separada, cada uno de los esposos es nico propietario de los bienes que ha adquirido, sin
perjuicio de que para algunos actos requiera la conformidad del otro en salvaguarda de los
eventuales derechos que a ste le correspondan con motivo de la disolucin del rgimen.
En cambio, tanto en la de gestin conjunta como en la de gestin indistinta, la propiedad es
comn desde que los bienes que corresponden a la comunidad son adquiridos. La diferencia
estriba en que, en la primera, los actos de administracin y disposicin deben ser otorgados
en comn por los cnyuges, mientras que en la segunda, la actuacin de uno hace presumir
la conformidad del otro; sin embargo, en la prctica funcionan casi del mismo modo, porque
en la de gestin conjunta suele presumirse la conformidad para los actos de menor
trascendencia, y en la de gestin indistinta se requiere conformidad expresa para los de
mayor importancia.
d) Regmenes de participacin. No existen estrictamente bienes comunes o
gananciales sino que cada cnyuge es exclusivo propietario de los que adquiere durante el
matrimonio. Funciona como el rgimen de la separacin, pero al disolverse el matrimonio por
divorcio o muerte, se reconoce a cada uno de los ex cnyuges, o al suprstite, el derecho a
participar en los adquiridos por el otro hasta igualar los patrimonios de ambos.
Cuando el rgimen se disuelve en vida de los cnyuges, debe calcularse con relacin a cada
uno de ellos su patrimonio inicial y su patrimonio final. Patrimonio inicial es el que tena al
contraer el matrimonio -descontadas las deudas- ms lo adquirido despus por herencia o
donacin. Patrimonio final es el que tiene al concluir el rgimen -tambin deducidas las
deudas- ms el importe en que est disminuido por su culpa, en virtud de enajenaciones
gratuitas o por actos ejecutados con el propsito de perjudicar al otro cnyuge. La diferencia
en ms del patrimonio final sobre el inicial representa la ganancia. Si la ganancia de uno
excede a la del otro, al que tiene la menor se le otorga un crdito contra el que tiene la
mayor, que es denominado "crdito de compensacin" y cuyo monto es la mitad de la
diferencia entre una y otra ganancia. Con su pago, las ganancias quedan igualadas.
e) Regmenes de separacin. No confieren a los esposos expectativas comunes
sobre los bienes adquiridos o ganados por cada uno de ellos. El matrimonio no altera el
rgimen de propiedad de los bienes, que siguen perteneciendo al cnyuge adquirente: cada
cual adquiere para s y administra y dispone de lo adquirido. Cada cnyuge responde por las
deudas que contrae y los bienes del otro no quedan afectados, en principio, por esa
responsabilidad.
En el rgimen de separacin de bienes, cada cnyuge conserva la propiedad, administracin y
goce de los bienes que lleva al matrimonio o adquiere despus, y responde exclusivamente

Troiano
por sus deudas. De manera que existe completa independencia patrimonial entre los esposos,
como si no fuesen casados. Tiene la ventaja de armonizar totalmente con la capacidad
absoluta de la mujer casada, pero el grave inconveniente de atribuir a uno de los esposos
-generalmente, el marido- riquezas que suelen ser el resultado de esfuerzos comunes.
A pesar de la independencia patrimonial, las legislaciones que lo establecen deben solucionar
diversas cuestiones, tales como la contribucin de uno y otro cnyuge a los gastos del hogar,
la propiedad de los muebles confundidos, la responsabilidad de uno de los cnyuges por
contratos celebrados o actos ilcitos ejecutados por el otro, y la administracin legal o
convencional del patrimonio de uno por el otro.

2. RGIMEN PATRIMONIAL
422

CONCEPTO OJO
Conjunto de normas que determinan el estatuto jurdico de los bienes de los esposos durante
el matrimonio y al tiempo de su disolucin, y que rigen las relaciones pecuniarias de los
cnyuges entre si o con los terceros con quienes contratan.
Es el conjunto de normas referidas al aspecto patrimonial del matrimonio que se aplican de
forma imperativa a todo rgimen patrimonial matrimonial de origen convencional o legal.
Regmenes legales y convencionales. La ley puede imponer un rgimen legal nico,
forzoso, o, en cambio, puede prever que, antes de la celebracin del matrimonio, los
contrayentes adopten mediante convencin prematrimonial uno de varios regmenes
patrimoniales. Los sistemas que admiten los llamados regmenes convencionales prevn, de
todos modos, un rgimen legal supletorio a falta de convencin prematrimonial al respecto.
Es decir, si los esposos no se adhieren a ninguno de los regmenes que prev la ley, se
someten al que ella establece supletoriamente.
RGIMEN PATRIMONIAL EN EL CDIGO CIVIL ARGENTINO: CARACTERES OJO
CARACTERSTICAS GENERALES DEL SISTEMA: Nuestra legislacin ha adoptado un rgimen
forzoso y nico, inmodificable por los cnyuges; las convenciones matrimoniales han
sido reducidas a un mnimo que en nada afecta al sistema legal.
El rgimen est fundado en una comunidad relativa; solamente los bienes gananciales
ingresan a la sociedad, no as los propios de cada uno de los esposos. De estos ltimos, slo
el uso y goce es comn.
En el Cdigo Civil, el marido era el administrador legal de todos los bienes en el matrimonio,
incluso los propios de la mujer y los adquiridos por sta con su trabajo personal. La ley 11357
modific fundamentalmente este sistema, creando una definida separacin de
administraciones y de responsabilidades frente a terceros. Cada cnyuge administra sus
bienes propios y los gananciales que l adquiera; los que contratan con l solo pueden
cobrarse sus crditos de esos bienes, pero no de los que corresponden, como propios o
gananciales, al otro cnyuge; se exceptan las llamadas cargas del hogar y los gastos de
conservacin de los bienes, que originan tambin una responsabilidad para el cnyuge que no
contrat, si bien de alcance limitado. Esto no quita a los gananciales el carcter de bienes
comunes, pues en el momento de la disolucin de la sociedad, sern repartidos entre ambos
por mitades, cualquiera sea su origen.

Troiano
Este rgimen, incorporado ya a nuestras costumbres y que ha probado su acierto, ha sido
mantenido en sus lneas esenciales despus de las reformas introducidas por la ley 17711,
con algunas modificaciones que en su momento destacaremos.
EXTENSIN DE LA MASA COMN: El Cdigo Civil argentino adopt un rgimen de comunidad
restringida, pero sobre su alcance en cuanto a la extensin de la masa no existi una solucin
uniforme en la jurisprudencia ni en la doctrina.
RGIMEN DE LA LEY 17.711: Por ltimo, la ley 17.711 reemplaz totalmente el rgimen
anterior, al derogar las normas sobre administracin de bienes propios y gananciales de la
mujer que contena la ley 11.357, y sustituir los arts. 1276 y 1277 del Cd. Civil, por nuevos
textos.
El art. 1276, prr. primero, del Cd. Civil confiere a cada cnyuge la libre administracin y
disposicin de sus bienes propios y de los gananciales por l adquiridos, con la salvedad
422
prevista en el art. 1277 (nuevo texto), que impone el asentimiento del otro cnyuge para
determinados actos de disposicin. De tal manera, se ha adoptado el rgimen de comunidad
de gestin separada, aunque no en su forma pura sino con la limitacin que resulta de la
necesaria conformidad de ambos esposos para los actos de disposicin de mayor
trascendencia.
CONVENCIONES PREMATRIMONIALES
Convenciones matrimoniales. Concepto. Sistemas. Requisitos. Contenido.
Son los pactos entre los cnyuges relativos a los bienes, ya sea adoptando un determinado rgimen de
relaciones patrimoniales que la ley autoriza a convenir, o modificando parcialmente el rgimen. El
objeto de estas convenciones vara segn las regulaciones de cada derecho positivo.
Requisitos. Deben ser hechas por escritura pblica, cualquiera que fuese el valor de los bienes.
Contenido. A pesar de que el Cdigo Civil no admite regmenes convencionales, previ en el artculo
1217 ciertas convenciones. No pueden pactarse otras.
Art. 1217: la designacin de los bienes que cada uno lleva al matrimonio y las donaciones que el
esposo hiciere a la esposa.

CONCEPTO: Convencin matrimonial, capitulacin matrimonial, contrato de matrimonio, o

convencin prenupcial, es el acuerdo celebrado entre los futuros cnyuges con el fin de
determinar el rgimen matrimonial al cual quedarn sometidos, o bien alguno de los aspectos
de sus relaciones patrimoniales. Su posible contenido est determinado en cada legislacin,
segn sistemas que varan desde la libertad absoluta hasta la restriccin a objetos
taxativamente enunciados en la propia ley; existen, adems, legislaciones donde no estn
permitidas y en las cuales el rgimen matrimonial es nico e inmodificable. Por el contrario,
otras autorizan celebrar contratos de matrimonio con posterioridad a la celebracin de ste,
modificando el rgimen matrimonial durante la vida conyugal.
Es notorio el desuso en nuestro pas de las convenciones matrimoniales. Ya lo puso de relieve
Vlez Srsfield, al expresar -en la nota al ttulo "De la sociedad conyugal"- que en la Repblica
"nunca se vieron contratos de matrimonio. Si esos contratos no aparecen necesarios, y si su
falta no hace menos felices los matrimonios, podemos conservar las costumbres del pas;
cuando por otra parte las leyes no alcanzaran a variarlas, y quedaran stas desusadas, como
han quedado las que sobre la materia existen hasta ahora. La sociedad conyugal ser as
puramente legal, evitndose las mil pasiones o intereses menos dignos, que tanta parte
tienen en los contratos de matrimonio. Permitimos slo aquellas convenciones matrimoniales
que juzgamos enteramente necesarias para los esposos, y para el derecho de terceros".
La previsin del codificador se cumpli con exceso, pues ni aun con relacin a los limitados
objetos sobre los cuales las permiti, las convenciones matrimoniales han entrado en las
costumbres nacionales.

Troiano
OBJETO: Segn lo dispuesto en el art. 1217 del Cd. Civil (con las supresiones ordenadas por
la ley 17.711), las convenciones matrimoniales pueden tener nicamente los objetos
siguientes:
a) LA DESIGNACIN DE LOS BIENES QUE CADA UNO LLEVA AL MATRIMONIO (INCISO 1).
Antes de la modificacin del rgimen matrimonial argentino derivada de la supresin -por la
misma ley 17.711- del art. 1224 del Cd. Civil, la generalidad de la doctrina vea en esta
designacin un simple inventario, y no una verdadera convencin prenupcial. Sin embargo,
segn la recta interpretacin del artculo suprimido -con el cual el inciso comentado guardaba
ntima relacin- no era as. El inventario de los muebles aportados era el medio de que
disponan los contrayentes para optar por el rgimen convencional de comunidad de
ganancias en lugar del legal de comunidad de ganancias y muebles aportados; de otra
422 manera, no habra tenido sentido incluirlo entre las materias objeto de la convencin
prenupcial.
Suprimido el art. 1224, la designacin de los bienes llevados al matrimonio ha dejado de ser
un medio de modificar parcialmente el rgimen matrimonial. Slo es una prueba
preconstituida del carcter propio de los bienes enunciados, de modo que esa calidad no
podra ser luego discutida por los esposos ni por sus sucesores.
La enunciacin de los bienes aportados podra ir acompaada de su tasacin o la estimacin
de su valor, como resulta de los arts. 1251 y 1256 del Cd. Civil, que aluden a tal tasacin o
estimacin respecto de los bienes propios de la mujer.
No prev la ley la posibilidad de que, a ms de la enunciacin de los bienes, se incluya la de
las deudas de los cnyuges. No por ello ha de considerrsela prohibida, ya que resultara til
para completar la determinacin de su situacin patrimonial al contraer matrimonio.
b) LAS DONACIONES QUE EL ESPOSO HICIERE A LA ESPOSA (INCISO 3). Recoge en este
inciso el codificador una vieja institucin, la donacin nupcial del derecho romano de la poca
imperial. Contrapartida de la dote, la donacin era hecha por el esposo a la esposa, y no por
sta a aqul, y junto con la dote inalienable formaba una masa patrimonial que era recibida
por la mujer al enviudar, asegurando as su sostenimiento econmico ulterior.
En igual forma, Vlez Srsfield la admiti y todava le agreg el fundamento moral de que,
puesto que la mujer debe entregar al marido todos sus bienes, la donacin de aqulla a ste
no podra tener ningn fin honorable sino slo el de comprar un marido (nota al ttulo "De la
sociedad conyugal"). Tal objecin no resulta fundada, en tanto en el rgimen vigente no se
produce esa entrega de bienes. Por otra parte, por muy inmoral que pudiera ser la donacin
de la futura esposa al futuro esposo, puede lcitamente hacerse antes del matrimonio, con la
nica diferencia respecto a la realizada en la convencin prenupcial de que su eficacia no
queda sujeta a la condicin suspensiva de que el matrimonio se celebre, sino que tiene efecto
inmediato.
Concuerda con este inciso el art. 1231, segn cuya parte primera "La esposa no podr hacer
por el contrato de matrimonio donacin alguna al esposo"; mas tampoco esta disposicin es
eficaz para impedir que una donacin pueda ser realizada vlidamente fuera de la convencin
prenupcial pero antes del matrimonio.
Segn el art. 1218 del Cd. Civil, "toda convencin entre los esposos sobre cualquier otro
objeto relativo a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o
del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningn valor".
La parte segunda del art. 1231 reitera que "La esposa no podr hacer por el contrato de
matrimonio... renuncia de ningn derecho que pueda resultarle de la sociedad conyugal". La
enunciacin legal de los objetos acerca de los cuales pueden versar las convenciones
matrimoniales es, por lo tanto, taxativa.

Troiano
OBJETOS SUPRIMIDOS. - L a ley 17.711 derog los incs. 2 y 4 del art. 1217 del Cd. Civil,
suprimiendo as otros dos de los objetos que podan antes tener las convenciones
prenupciales.
Eran ellos:
a) LA RESERVA A LA MUJER DEL DERECHO DE ADMINISTRAR ALGN BIEN RAZ DE LOS
QUE LLEVARA AL MATRIMONIO, O QUE ADQUIRIESE DESPUS POR TTULO PROPIO (INCISO 2).
El art. 1226 ampliaba esta posibilidad de reserva de administracin a los bienes donados por
el marido a la mujer. Estas disposiciones, a pesar de haber sido mantenidas en los textos
legales, eran inaplicables desde la sancin de la ley 11.357, pues si la mujer tena el derecho
de administrar sus bienes propios sin necesidad de efectuar reserva alguna (art. 3o, inc. 2,
apartado c), las normas que autorizaban la reserva en la convencin prenupcial eran intiles.

422

b) LAS DONACIONES QUE LOS ESPOSOS SE HICIERAN DE LOS BIENES QUE DEJAREN
POR SU FALLECIMIENTO (INCISO 4). Cada uno de los futuros cnyuges poda hacer donacin al
otro de los bienes que dejase a su muerte, lo que implicaba una limitacin a la prohibicin de
pactos sobre herencias futuras que impone el art. 1175 del Cd. Civil.
Aun cuando la reforma -recogiendo la crtica de Bibiloni, quien expuso que las donaciones
mortis causa no haban entrado en las costumbres del pas ni resultan necesarias donde los
cnyuges son herederos forzosos- suprimi el inc. 4 con la clara finalidad de eliminarlas, en su
desprolijidad omiti derogar tambin los arts. 1232 a 1234 y 1236 que las reglamentan, as
como el art. 1237 que, complementndolas, prev la clusula de usufructo de bienes a favor
de uno de los cnyuges por fallecimiento del otro.
La subsistencia de esas disposiciones ha permitido opinar a algunos autores que las
donaciones mortis causa no pueden ser ya hechas en la convencin prenupcial, pero s
pueden realizarlas los esposos entre s, sin que -por estar expresamente reglamentadas- las
alcance la prohibicin de donaciones entre cnyuges del art. 1807, inc. 1, del Cd. Civil. En
cambio, Lpez de Zavala considera posibles las donaciones mortis causa en la convencin
prenupcial, pero slo del esposo a la esposa. Por mi parte, considero que la omisin de
suprimir los artculos complementarios del bsico no puede significar el mantenimiento de
una institucin nunca utilizada e innecesaria.
OPORTUNIDAD: La convencin matrimonial slo puede ser hecha antes de contraerse el
matrimonio. En tal sentido, el proemio del art. 1217 del Cd. Civil dice: "Antes de la
celebracin del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones"; y el art. 1219, parte
primera, aade: "Ningn contrato de matrimonio podr hacerse, so pena de nulidad, despus
de la celebracin del matrimonio".
Otorgada la convencin, es inmutable una vez que el matrimonio se celebr. El art. 1219,
parte segunda, aade, "ni el que se hubiere hecho antes, podr ser revocado, alterado o
modificado". Por cierto que antes de la celebracin s podra ser revocado o modificado.
CAPACIDAD: Segn resulta del art. 1222 del Cd. Civil, que alude a su otorgamiento por
menores, la capacidad para celebrar convencin prenupcial es la misma que se requiere para
contraer matrimonio.
Conforme al art. 1222 del Cd. Civil, el menor que con arreglo a las leyes puede casarse,
tambin puede hacer convencin matrimonial, pero requiere que al otorgamiento concurran
las personas cuyo consentimiento necesita para contraer matrimonio, es decir, los padres o el
tutor. La disposicin es analgicamente aplicable a los sordomudos que no saben darse a
entender por escrito pero pueden expresar su consentimiento de otra manera. Si el
matrimonio se celebra con venia judicial, por haberla rehusado los padres, tutores o
curadores, la convencin matrimonial puede celebrarse con la asistencia de un curador

Troiano
especial (art. 1225, parte final). La falta de asentimiento de los padres, el tutor o el curador,
determina la nulidad relativa, alegable slo por la parte incapaz (art. 1049).
FORMA. - El art. 1223 del Cd. Civil dispone: "Las convenciones matrimoniales deben hacerse
en escritura pblica, so pena de nulidad si el valor de los bienes pasare de mil pesos, o si
constituyeren derechos sobre bienes races. No habiendo escribanos pblicos, ante el juez del
territorio y dos testigos. Si los bienes no alcanzaren a la suma de mil pesos, podrn hacerse
por escritura privada ante dos testigos". Concordemente, el art. 1184, inc. 4, estableca que
deban hacerse en escritura pblica, bajo pena de nulidad, "las convenciones matrimoniales y
la constitucin de dote que pase de mil pesos".
La ley 17.711 ha modificado la segunda de esas normas, suprimiendo las palabras "que pase
de mil pesos", con lo que todas las convenciones matrimoniales deben hacerse por escritura
pblica.
422 El art. 1223 no ha sido modificado -seguramente por inadvertencia- pero debe considerarse
derogado en cuanto admite la convencin matrimonial por instrumento privado, pues ante la
clara oposicin de normas, ha de prevalecer el art. 1184, inc. 4, por ser de sancin posterior.
Por otra parte, la limitacin de aquel artculo carece de significacin econmica en la
actualidad.
La escritura pblica debe mencionar los nombres de las partes, los de los padres y madres de
los contrayentes, la nacionalidad de los esposos, su religin, su edad, su domicilio y su actual
residencia, y el grado de parentesco si lo hubiere; debe ser firmada por los interesados y por
sus padres, tutores, curadores o curador especial en los casos de celebracin por menores o
por sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 1225, Cd. Civil). La mencin
de la religin tena explicacin en el sistema matrimonial del Cdigo Civil, pues implicaba la
indicacin de ante el ministro de qu culto se celebrara el matrimonio, pero carece de
relevancia desde la sancin de la ley de matrimonio civil.
CARACTERES: Segn lo expuesto, los caracteres de las convenciones matrimoniales son los
siguientes:
a) SOLEMNES. La forma es exigida ad solemnitatem, bajo sancin de nulidad (art.
1223, Cd. Civil).
b) CONDICIONALES. Su existencia y validez depende de la celebracin del matrimonio
y de la validez de ste, salvo la eficacia de las donaciones hechas en favor de la esposa de
buena fe en caso de matrimonio putativo
(arts. 222, inc. 2, y 223, inc. 2, Cd. Civil, textos
segn ley 23.515).
c) INMUTABLES. ES nulo todo contrato que se celebre despus del matrimonio, ni el
hecho antes puede ser revocado, alterado o modificado (art. 1219, Cd. Civil).
CONVENCIN MATRIMONIAL CELEBRADA EN EL EXTRANJERO.:- Las dudas que pudieron existir
sobre la eficacia en el pas de las convenciones matrimoniales celebradas en el extranjero han
quedado eliminadas mediante la introduccin, por la ley 23.515, del actual art. 163 del Cd.
Civil, que -reiterando las soluciones de los arts. 16 y 17 del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940- dispone: "Las convenciones matrimoniales y las
relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio
conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carcter real, no est prohibido por la ley
del lugar de ubicacin de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para
regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o despus
del cambio".
De tal modo, pueden existir matrimonios radicados en la Repblica que estn sometidos a un
rgimen matrimonial distinto del vigente en el pas, sea porque fuese diferente el rgimen
legal del pas del primer domicilio conyugal, sea porque lo hubiesen pactado en convencin
matrimonial autorizada por la legislacin de tal lugar.

Troiano
DONACIONES NUPCIALES: -Como, con la reforma de la ley 17.711, el inventario ha perdido
definitivamente el valor de convencin prenupcial para ser slo una prueba definitiva entre
las partes y sus sucesores- del carcter propio de los bienes inventariados, el objeto
fundamental de las convenciones matrimoniales son las donaciones del marido a la mujer. A
ellas, y a las donaciones mortis causa, el Cdigo Civil les dedica todo un captulo (arts. 1230 a
1242), que -con el epgrafe "De las donaciones a la mujer"- trata en realidad de ambos
supuestos, y adems de la promesa de dote hecha por terceros.
a) NATURALEZA. Las donaciones nupciales son verdaderas donaciones.
Establece a ese respecto el art. 1230 del Cd. Civil, que "la donacin que el esposo hiciere a
la esposa ser regida por las disposiciones del ttulo 'De las donaciones'". Claro est que
supletoriamente, es decir, en tanto no existan disposiciones contrarias en el ttulo "De la
sociedad conyugal".
b) CARACTERES. Las donaciones nupciales tienen los siguientes caracteres:
422
1) No REQUIEREN ACEPTACIN. Dispone el art. 1235 del Cd. Civil, que "la donacin
que el esposo hiciere a la esposa... no necesita para su validez ser aceptada por el
donatario". A su vez, el art. 1814 in fine expresa que la donacin por causa de matrimonio "se
presume aceptada desde que el matrimonio se hubiese celebrado".
En verdad, ni una ni otra disposicin sientan un principio totalmente exacto. Por lo pronto, son
contradictorias, pues no es lo mismo no requerir aceptacin o que la celebracin del
matrimonio implique una aceptacin presumida por la ley; a lo sumo podra decirse, entonces,
que no requieren aceptacin expresa. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que deben ser
hechas en la convencin prenupcial, la cual no es un acto unilateral del donante sino bilateral
de ambos futuros contrayentes; por lo tanto, siempre debe concurrir el donatario a su
otorgamiento, y aunque el instrumento no necesite decir expresamente que acepta la
donacin, la aceptacin surge inequvocamente de su carcter de parte en el acto.
2) ESTN SUJETAS A LAS NORMAS SOBRE INOFICIOSIDAD, COMO RESULTA DE LA
REMISIN DEL ARTCULO 1230. Antes de la reforma introducida por la ley 17.711, los hijos
nacidos del matrimonio no podan, sin embargo, atacarlas en ningn caso, ya que el art.
1832, inc. 1, slo otorgaba ese derecho a los descendientes que ya existiesen al tiempo de
haberse realizado la donacin. Careca de asidero la opinin de Borda, quien sostena lo
contrario fundado en que la supernacencia de hijos era una posibilidad que deba preverse en
el curso ordinario y normal de la vida, y en que el art. 1232 -que remite al 1830 y al 1831excluye la aplicacin del 1832.
El primero era un argumento de apreciacin del valor de las disposiciones legales, pero
incapaz de alterar su interpretacin; el segundo era ciertamente errneo, pues el art. 1232 se
refiere a las donaciones mortis causa, y no a las de efecto inmediato. Actualmente, reformado
como ha sido el art. 1832, inc. 1, los hijos del matrimonio slo podran ejercer la accin de
reduccin en caso de haber otros descendientes nacidos antes de la celebracin del
matrimonio.
3) SON CONDICIONALES. LO mismo que las convenciones matrimoniales en que estn
contenidas, estn subordinadas a la condicin suspensiva de que se celebre matrimonio
vlido, con la salvedad de que igual valen si el matrimonio es putativo y la donataria es de
buena fe (arts. 1238, 1239, 222, inc. 2, y 223, inc. 2, Cd. Civil, textos segn ley 23.515).
4) SON IRREVOCABLES. As lo dispone el art. 1240. La revocacin nicamente puede
ser hecha por el esposo inocente en caso de separacin personal o divorcio (arts. 212 y 217,
textos segn ley 23.515, Cd. Civil).
El art. 1240 enuncia tres casos de revocacin que no son tales, "si fuesen condicionales y la
condicin no se cumpliere, o si el matrimonio no llegare a celebrarse, o si fuere anulado por
sentencia pasada en cosa juzgada, salvo lo dispuesto sobre el matrimonio putativo". En el
primer caso, si se les ha impuesto una condicin suspensiva y ella no se cumple, el acto no

Troiano
llega a tener existencia (arts. 545 y 548, Cd. Civil), pero no puede afirmarse que es
revocado. Lo mismo ocurre cuando el matrimonio no se celebra o es anulado, pues la
celebracin de matrimonio vlido es una condicin suspensiva impuesta por la ley para su
eficacia.
En cambio, por aplicacin del principio del mencionado artculo, no sera admisible la
revocacin por incumplimiento de cargos, ni por ingratitud, ni por supernacencia de hijos, sin
perjuicio de que este ltimo hecho pueda ser puesto como condicin resolutoria (art. 1868,
Cd. Civil).
PROMESA O CONSTITUCIN DE DOTE: -Los dos ltimos artculos del captulo "De las
donaciones a la mujer" se refieren a la promesa de dote, calificando as -con la errnea
terminologa ya sealada - a la promesa de donacin a la esposa, con motivo del matrimonio,
que un tercero hace al marido.
422 El art. 1241 del Cd. Civil determina la forma de probar la promesa de dote, al decir: "La
promesa de dote hecha al esposo por los padres de la esposa, sus parientes, o por otras
personas, no puede ser probada, sino por escritura pblica". El art. 1242 aade: "El que
promete dote para la mujer queda constituido en mora de entregarla desde el da de la
celebracin del matrimonio, si en la respectiva escritura no se hubiere designado plazo".
Se relaciona con estas disposiciones el art. 1248, ubicado en el captulo siguiente, que
supedita la promesa de donacin o la donacin misma a las normas sobre donaciones y la
considera subordinada a la condicin suspensiva de que el matrimonio se celebre: "Las
donaciones prometidas o hechas a la mujer por razn de matrimonio, o como dote, son
regidas por las disposiciones relativas a los ttulos gratuitos, y los que las prometan o hagan,
slo estn obligados como los donantes a los donatarios en las simples donaciones. Ellas
llevan la condicin implcita de si el matrimonio se celebrare, o se hubiere celebrado".
Del conjunto de esas normas resultan dos posibilidades: a) la promesa de donacin a la
mujer, hecha por un tercero al marido, contrato celebrado entre stos sin intervencin de la
donataria, y que constituye una oferta revocable hasta la celebracin del matrimonio.
Slo aqu asume sentido la regla del art. 1814, pues la aceptacin por la donataria resulta de
la celebracin del matrimonio, claro est que si conociere la existencia de la promesa, y b) la
donacin hecha a la mujer y aceptada por sta, contrato entre donante y donataria. Con la
terminologa del Cdigo, el primer caso es el de promesa de dote, y el segundo el de
constitucin de dote. En uno y otro caso, el acto est supeditado a la condicin suspensiva
implcita de que el matrimonio se celebre (art. 1248, parte ltima), pero en el caso de
promesa, el promitente queda vinculado por ella, sin poderla retractar.

Troiano

422

3. GESTIN DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Mujer

Marido

BIENES
PROPIOS

BIENES GANACIALES

De titularidad

De titularidad

del Marido

de la Mujer

A nbre.Marido

A nbre.Mujer

Rgimen de gestin de los bienes de la

Gestin conjunta / separada / indistinta

BIENES
PROPIOS

sociedad conyugal
(Ley 11.359)

CC.1276/1277
cada cnyuge administra y dispone de los bs. propios
Marido adm. y dispone de los bs. gananciales que no pueden determinarse su origen
cada cnyuge necesita mandato expreso para administrar o disponer de los bs. propios del
otro cnyuge.
Art.1276.- (Ley 17711) Cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin
de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier
otro ttulo legtimo, con la salvedad prevista en el art. 1277.
Si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administracin
y disposicin corresponde al marido, salvo tambin lo dispuesto en el artculo siguiente.
Uno de los cnyuges no podr administrar los bienes propios o los gananciales cuya
administracin le est reservada al otro, sin mandato expreso o tcito conferido por ste. El
mandatario no tendr obligacin de rendir cuentas.

Troiano
Art.1277.- Es necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer o gravar los
bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro
han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a
sociedades, y tratndose de sociedades de personas, la transformacin y fusin de stas. Si
alguno de los cnyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez
podr autorizarlo previa audiencia de las partes.
Tambin ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer del inmueble
propio de uno de ellos, en que est radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o
incapaces. Esta disposicin se aplica aun despus de disuelta la sociedad conyugal, trtese
en este caso de bien propio o ganancial.
El juez podr autorizar la disposicin del bien si fuere prescindible y el inters familiar no
resulte comprometido.

422

PRINCIPIO GENERAL EXCEPCIONES - RGIMEN VIGENTE ASENTIMIENTO - VENIA

JUDICIAL SUPLETORIA EXCEPCIONES

RGIMEN DE LA LEY 17.711

PRINCIPIO DE GESTIN SEPARADA: La ley 17.711, al modificar los arts. 1276 y 1277 del Cd.
Civil, ha establecido como principio- la gestin separada de los bienes de los cnyuges; es
decir, que cada uno de ellos administra y dispone de sus propios y de los gananciales por l
adquiridos. As, el art. 1276, prr. primero, dispone: "Cada uno de los cnyuges tiene la libre
administracin y disposicin de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su
trabajo personal o por cualquier otro ttulo legtimo, con la salvedad prevista en el art. 1277".
Al principio de gestin separada se introducen importantes limitaciones al exigirse el
consentimiento del otro cnyuge para la realizacin de ciertos actos de trascendental
importancia patrimonial, segn el art. 1277, al cual remite la frase final del art. 1276, prr.
primero. Cabe acotar aqu que el uso de la expresin "consentimiento" -gramaticalmente
correcto, pues consentir es permitir o autorizar, en su primera acepcin- ha sido criticado
porque jurdicamente puede producir confusin, ya que el consentimiento, como elemento de
los contratos, es el que proviene de las partes del acto.
Por ello, se prefiere el vocablo "asentimiento", que da mejor idea de que se trata de la
conformidad de un tercero que no es parte. La distincin no es sutil, pues no es indiferente
determinar quin es el que otorga el acto de disposicin: puede tener trascendencia, por
ejemplo, para determinar quin garantiza la eviccin o, en los actos sobre inmuebles, quin
es el que debe estar libre de inhibiciones.
De todos modos, es claro que la necesaria conformidad del cnyuge del propietario no
convierte a aqul en parte en el acto de disposicin, no deja de ser un tercero por ms que su
asentimiento se exija; es que el rgimen adoptado no es el de comunidad de gestin conjunta
aunque el requisito indicado denote una fuerte influencia de tal tipo de rgimen sobre el de
gestin separada, que los aproxima a pesar de partir de polos opuestos.
BIENES PROPIOS: Como principio, la gestin de los bienes propios contina correspondiendo al
cnyuge propietario; y a uno y otro, conforme a las reglas del condominio o la copropiedad,
cuando se trata de cosas o bienes inmateriales que corresponden a ambos por partes
indivisas propias.

Troiano
Sin embargo, una importante modificacin deriva del art. 1277, prrs. segundo y tercero, del
Cd. Civil, que expresa: "Tambin ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges para
disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que est radicado el hogar conyugal si
hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposicin se aplica aun despus de disuelta la
sociedad conyugal, trtese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podr autorizar la
disposicin del bien si fuere prescindible y el inters familiar no resulte comprometido".
La exigencia del asentimiento del cnyuge en estos casos tiende inequvocamente a la
proteccin del ncleo familiar integrado por hijos incapaces, que de lo contrario podran
quedar privados de vivienda por actos del cnyuge propietario. Sin embargo, plantea un serio
problema para los terceros adquirentes de inmuebles aptos para vivienda propios de personas
casadas, o en cuyo favor se constituyesen derechos reales sobre tales bienes; en efecto,
podra el disponente manifestar falsamente que el inmueble no estaba destinado a la vivienda
familiar y disponer solo, comprometiendo la validez del acto.
422 Por lo tanto, resulta aconsejable que en tales casos se exija la conformidad del cnyuge, no ya
con la operacin sino con la realidad del hecho de que no se halla en el bien la vivienda
familiar; o, de no poder obtenerla, una comprobacin notarial del estado de ocupacin de la
vivienda. Sin embargo, el Registro de la Propiedad de la Ciudad de Buenos Aires exige una
manifestacin del disponente, a la vez que la considera suficiente.
La aplicacin de la norma despus de la disolucin de la sociedad conyugal acarrea diversos
problemas. En primer lugar, como es natural, la disolucin debe haberse producido como
consecuencia de una causa distinta de la muerte real o presunta de uno de los cnyuges,
pues se trata del asentimiento del cnyuge no propietario, y no el de sus sucesores mortis
causa. En segundo trmino, estimo -conforme con la opinin de Zannoni y en contra de la de
Fassi y Bossert- que no comprende los bienes adquiridos despus de la disolucin de la
sociedad conyugal, que no son propios ni gananciales sino personales del propietario.
Ms dificultoso es establecer si los hijos a que la norma alude son slo los del matrimonio, o si
tambin estn comprendidos los de uno solo de los cnyuges, sean hijos de un matrimonio
anterior, adoptivos o extramatrimoniales.
Por otra parte, la disposicin da lugar a resultados insatisfactorios, como el de someter al
cnyuge separado o divorciado inocente que conserva la tenencia de los hijos, a la
conformidad del culpable para disponer de sus bienes propios.
Negado el asentimiento del cnyuge, es posible acudir a la venia judicial supletoria. Pero sta
debe ser otorgada con sujecin a las limitaciones establecidas en el artculo: requiere la
demostracin de que puede prescindirse del bien y que la disposicin no compromete el
inters familiar. Es decir que, normalmente, deber ser otorgada si la vivienda familiar puede
ser instalada en otro lugar, o si la venta est destinada a permitir la ulterior compra de otro
inmueble ms adecuado para la familia. Si se trata de la constitucin de hipoteca habr de
apreciarse, tambin, si resulta necesaria para la familia la contraccin de la deuda
garantizada con tal derecho real.
BIENES GANANCIALES DE UNO DE LOS CNYUGES: Los bienes gananciales de uno de los
cnyuges estn sujetos al principio de gestin separada antes referido, limitado por la
necesidad de asentimiento del otro cnyuge para ciertos actos de disposicin.
En primer lugar, el art. 1277, prr. primero, del Cd. Civil prescribe: "Es necesario el
consentimiento de ambos cnyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se
trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma
obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratndose de
sociedades de personas, la transformacin y fusin de stas. Si alguno de los cnyuges
negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podr autorizarlo previa
audiencia de las partes". Es una disposicin que adolece de graves fallas tcnicas, las que
dan lugar a problemas interpretativos que suelen suscitar opiniones divergentes.

Troiano
En primer lugar -segn lo expuesto-, no se trata precisamente del consentimiento de ambos
cnyuges, sino del consentimiento del propietario y el asentimiento del cnyuge de ste: no
son copropietarios que disponen sino un propietario que lo hace y su cnyuge que presta
conformidad. De la circunstancia de no tratarse de codisposicin derivan las siguientes
consecuencias fundamentales:
a) En los actos sobre inmuebles slo debe requerirse certificado de que no est inhibido el
propietario; la inhibicin del cnyuge no impide otorgar el acto, pues no es l el que dispone
sino que slo autoriza. Adems, en virtud del rgimen de separacin de deudas de los arts. 5o
y 6o de la ley 11.357, el propietario no responde por las obligaciones contradas por el otro,
de modo que ningn inters podran tener en la enajenacin los acreedores inhibientes del no
propietario,
b) La garanta de eviccin es debida al tercero slo por el propietario, no por su cnyuge, c)
Si el acto se vincula con la contraccin de una deuda -por ejemplo, si se contrata un mutuo
422 con garanta hipotecaria sobre un inmueble ganancial-, el cnyuge del propietario no se hace
deudor por el solo hecho de autorizar el gravamen, d) En las enajenaciones, el cnyuge del
propietario no tiene derecho de recibir la mitad del precio de venta ni de la cosa dada en
cambio, pues no hay una disolucin anticipada parcial de la sociedad conyugal; el cnyuge
enajenante contina teniendo sometido a su gestin el dinero recibido o la nueva cosa,
c) El cnyuge no propietario carece de cualquier derecho derivado de la copropiedad;
aunque deba dar su conformidad con la enajenacin, no puede pedirla l.
No establece la ley la forma del asentimiento, de manera que -por aplicacin del principio
de libertad de forma de los actos jurdicos establecido en el art. 974 del Cd. Civil- puede ser
dado por instrumento pblico o privado, y aun verbalmente, sin perjuicio de que slo pueda
probarse por escrito si el objeto del acto es una cantidad que no supere la de cien pesos (art.
1193, Cd. Civil, aplicable extensivamente, y ley 18.188, art. Io).
Sin embargo, parte de la doctrina -Guaglianone, Mazzinghi, Zannoni- estima aplicable el art.
1184, inc. 10, del Cd. Civil, que impone la forma de escritura pblica a los actos accesorios
de otros que deban ser otorgados por el mismo medio. Se admita o no se admita esa opinin,
es aconsejable que sea dado por escritura pblica a fin de evitar inconvenientes en la
inscripcin registral y en las transmisiones de derechos a terceros por parte de quien los
adquiere en el acto autorizado. Sin embargo, el asentimiento dado en instrumento privado
bastara para repeler una accin de nulidad, con tal de que en el proceso respectivo sea
reconocido o se demuestre su autenticidad.
En cuanto a su oportunidad, no se requiere que sea simultneo, de manera que puede ser
dado anticipadamente, con tal de que especifique claramente la ndole y condiciones del acto
autorizado; pero el anticipado es revocable hasta que el acto se otorgue.
Tambin podra ser posterior, caso en el cual implicara confirmacin del acto viciado de
nulidad relativa.
Nada obsta para que el asentimiento sea tcito, como ocurre -por ejemplo- si el otro cnyuge
libra pagars prendarios correspondientes a la prenda constituida por el propietario de un
mueble registrable, o si cobra sumas de dinero correspondientes al saldo de precio de una
compraventa a la que no dio asentimiento expreso.
En todo caso, por analgica aplicacin del art. 1145 del Cd. Civil, debe resultar de hechos o
actos que lo presupongan o autoricen a presumirlo. As, se ha admitido como asentimiento
tcito el hecho de recibir a las personas que iban a ver el inmueble ofrecido en venta,
mostrarlo y saber que se haban publicado avisos9, la impresin digital puesta sobre el boleto
de compraventa; pero no el solo hecho de que la esposa recibiera la cdula de notificacin de
la demanda de escrituracin.
Da lugar a discusiones el problema de si puede otorgarse asentimiento general anticipado
para los actos previstos en el art. 1277 del Cd. Civil, es decir, si uno de los esposos puede
autorizar genricamente al otro a otorgarlos.
Existen dos soluciones, una positiva y una negativa (a esta ltima adhiere Belluscio).

Troiano
Como resulta del tercer prrafo del artculo, la falta de asentimiento no ocasiona un
impedimento definitivo para que el acto sea otorgado, ya que si no media justa causa para la
negativa, puede ser autorizado judicialmente. Planteado el pedido de autorizacin judicial, el
oponente debe fundar su oposicin y sobre l pesa la carga de la prueba de la justa causa. La
autorizacin es viable no slo cuando hay una oposicin expresa; podra tambin caber
cuando el cnyuge est ausente y se ignora su paradero, caso en el cual deber ser citado
por edictos y representado por el defensor oficial. Los tribunales tienen amplias facultades
para otorgar o denegar la autorizacin, apreciando la necesidad o conveniencia del acto con
relacin al patrimonio de quien quiere otorgarlo; ni siquiera cabra la negativa de autorizar
una donacin, si se halla justificado realizarla y es posible sin afectar dicho patrimonio de
modo notable. En cuanto al procedimiento, no lo hay precisamente establecido; basta la
citacin y audiencia del cnyuge oponente o ausente.

422 ACTOS QUE REQUIEREN ASENTIMIENTO: Primero ha de recordarse que los actos jurdicos

patrimoniales pueden ser clasificados -segn la mayor o menor amplitud de los efectos de
cada especie- en tres grupos:
a) Actos de disposicin. Son los que disminuyen o modifican sustancialmente los
elementos que forman el capital del patrimonio o comprometen su porvenir por largo tiempo,
tales como la enajenacin, constitucin de derechos reales o arrendamiento por muchos aos
de inmuebles,
b) Actos de administracin. Son los que tienen por objeto hacer producir a los
bienes los beneficios que normalmente puede obtenerse de ellos, respetando su naturaleza y
destino. La enajenacin de muebles puede ser acto de administracin, como cuando se vende
la produccin agropecuaria o las mercaderas de un comercio; pero tambin puede ser acto
de administracin la enajenacin de inmuebles, si se hace actividad habitual de la compra de
tierras para su ulterior fraccionamiento y venta en lotes, caso en el cual esta ltima -en
relacin al patrimonio del propietario- no resulta acto de disposicin, aun cuando lo sera el
mismo acto otorgado por el propietario de un solo lote o de varios aislados,
c) Actos conservatorios. Son los que tienen por fin conservar un derecho patrimonial
en inminente peligro de perderse, como la interrupcin de una prescripcin, la venta de cosas
fcilmente perecederas, o la inscripcin o reinscripcin de una hipoteca. La enajenacin de
muebles perecederos es, pues, acto conservatorio. Pero todava se concibe la existencia de
actos conservatorios que impliquen la enajenacin de inmuebles por accesin, como si se
vende la demolicin de un edificio que amenaza ruina y perjuicio para los linderos.
BIENES A LOS CUALES SE REFIERE: Tampoco es clara la alusin a "inmuebles, derechos o
bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria". No hay mayores
problemas con respecto a los inmuebles.

Queda comprendida la enajenacin (compraventa, donacin, permuta, etc.), la constitucin

de derechos reales, sean desmembraciones del dominio (usufructo, uso y habitacin) o
derechos reales de garanta (hipoteca, anticresis), la constitucin de gravmenes (embargo
voluntario) y la promocin de la accin de divisin del condominio. No es necesario, en
cambio, para constituir hipoteca o prenda con registro en garanta del saldo de precio a favor
del vendedor, pues el acto envuelve la incorporacin de un bien al haber ganancial, y no su
salida; ni la admisin de la divisin del condominio pedida judicialmente por otro condmino,
si no hay motivos para oponerse. Tampoco es necesario el asentimiento para la venta
decretada a pedido de un tercero en una ejecucin forzada, pues los derechos del tercero no
pueden quedar al arbitrio del cnyuge del deudor28, ni para percibir la indemnizacin
expropiatoria fijada judicialmente.

Troiano
En cambio, provoca dificultades la alusin a "derechos". Aun cuando por la forma de la
expresin parece referirse slo a los muebles, la nica interpretacin razonable es que
tambin comprenda a los derechos; de lo contrario se incluira toda cesin o disposicin de
derechos creditorios, de manera que el cobro de cualquier deuda requerira asentimiento del
cnyuge.
Por lo tanto, entre los derechos cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria se
incluyen los derechos reales sobre inmuebles (arts. 2505 y 3135, Cd. Civil), la prenda con
registro (decr. ley 15.348/46, modificado por decr. ley 6810/63, t.o. por decr. 897/95), las
acciones nominativas de sociedades29, los derechos reales sobre ellas y los certificados
provisionales de acciones no integradas (arts. 208, 213, 215 y 316, ley 19.550), los
debentures nominativos (art. 335, ley 19.550), las obligaciones negociables (art. 8o, ley
23.576), las cuotas de sociedades comerciales (art. 5o, ley 19.550)30, las marcas de fbrica,
comercio y agricultura (art. 4o, ley 22.362), los warrants (art. 8o, ley 9643), y los derechos
422 mineros de exploracin o cateo. La cesin o cancelacin de tales derechos reales, as como la
enajenacin de los dems derechos enunciados y la constitucin de gravmenes sobre sus
ttulos representativos requieren asentimiento del cnyuge. No lo requiere, sin embargo, la
cancelacin de un derecho real de garanta que garantiza un derecho creditorio, pues si el
cnyuge puede percibir el crdito, tambin puede cancelar el derecho real, ya extinguido
como consecuencia de la extincin de la obligacin que garantizaba (art. 3187, Cd. Civil).
En cuanto a los "bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria",
estn inequvocamente comprendidos los automotores (art. Io, decr. ley 6582/58), los buques
(arts. 155 a 159, ley 20.094) y las aeronaves (arts. 45, 49 y 50, Cd. Aeronutico).
En principio, no estn incluidos los semovientes, cuyo dominio resulta de la posesin (art.
2412, Cd. Civil). Los vacunos y yeguarizos marcados, y los ovinos sealados, lo estn segn
Guaglianone, Vidal Taquini, Kaller de Orchansky, Crespi y Zannoni, porque las leyes
provinciales primero, y luego la nacional 22.939, organizan los registros de marcas y seales
en forma obligatoria, y la ley no distingue entre la imposicin del registro por leyes nacionales
o provinciales. En cambio, Borda y Mazzinghi se expiden por la negativa porque lo que se
impone es el registro de las marcas y seales como medio de identificacin de los animales,
pero no el de su propiedad. Para Cafferata, Fassi y Bossert, el asentimiento se requiere para
transferir la marca o la seal, no para enajenar los animales.
Con respecto a los caballos de carrera, las posiciones eran ms o menos similares, pero el
argumento esencial en contra era el de que sus registros eran particulares y no impuestos por
la ley. La solucin afirmativa qued consagrada desde que la ley 20.378 impuso la inscripcin
del dominio de los equinos de sangre pura de carrera en los registros genealgicos
reconocidos por el Ministerio de Agricultura y Ganadera para perfeccionar su transmisin
entre partes y respecto de terceros.
Debi haberse incluido a los muebles del hogar, los de uso personal de los hijos y los
instrumentos de trabajo del otro cnyuge. De lo contrario, si no se conserva prueba del origen
de esos muebles -que es lo ms frecuente- estn sujetos a la gestin marital (art. 1276, prr.
segundo) y el marido puede enajenarlos libremente, privando as, quizs, a la mujer y a los
hijos de sus efectos personales o sus tiles de trabajo.

La parte segunda del art. 1277, prr. segundo, extiende la necesidad de asentimiento a la
disposicin del inmueble ganancial donde est radicado el hogar conyugal, si hay hijos
menores o incapaces, despus de disuelta la sociedad conyugal. La extensin resulta
innecesaria, ya que una vez disuelta la sociedad conyugal, el cnyuge propietario no puede
disponer de ningn bien ganancial, que han dejado de ser su propiedad exclusiva para estar
incluidos en la masa comn que debe ser dividida. Por otra parte, ha de entenderse que se ha

Troiano
querido aludir a la disolucin de la sociedad conyugal por causa distinta de la muerte de uno
de los cnyuges, ya que mal podra exigirse la conformidad de quien ha fallecido.
EFECTOS DE LA OMISIN DEL ASENTIMIENTO: El acto otorgado sin el necesario
asentimiento es anulable de nulidad relativa.
Como la nulidad es relativa, puede ser subsanada por confirmacin o prestacin ulterior del
asentimiento omitido, por renuncia del beneficiario de la accin, por convalidacin o
autorizacin judicial posterior, y por prescripcin decenal, cuyo curso queda suspendido hasta
la disolucin del matrimonio (arts. 3969 y 3970, Cd. Civil).
Anulado el acto de enajenacin, la cosa vuelve al dominio del cnyuge enajenante, salvo que
el adquirente la hubiera enajenado a su vez a ttulo oneroso a un tercero de buena fe (art.
1051, Cd. Civil). Anulado el acto de constitucin de un gravamen, ste queda sin efecto, pero
si se trata del derecho real de garanta de una deuda contrada por el cnyuge propietario,
422 ello no obsta a la subsistencia del crdito.
BIENES GANANCIALES DE ORIGEN DUDOSO: Dispone el art. 1276, prr. segundo, del Cd.
Civil: "S no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la
administracin y disposicin corresponde al marido, salvo tambin lo dispuesto en el artculo
siguiente".
La disposicin se refiere a cosas de origen dudoso, y no puede haber duda alguna cuando uno
de los cnyuges compra y paga el precio, pues la propiedad del dinero dado se presume suya
(art. 2412, Cd. Civil), y suyo es lo adquirido con ese dinero. Por otra parte, no puede exigirse
a la mujer una declaracin que ninguna disposicin legal le impone, con la sancin por su
omisin de someter el bien adquirido a la gestin marital e incluirlo en la prenda comn de los
acreedores del marido; ello implicara obligarla a hacer lo que la ley no manda, con violacin
del art. 19 de la Constitucin nacional.
El precepto no puede ser aplicado a los inmuebles cuyo ttulo de adquisicin es una escritura
pblica, pues no hay duda en cuanto al origen, ni a las cosas muebles registradas. S cabra,
en cambio, a inmuebles adquiridos por usucapin -mientras no se tramite la informacin
posesoria-, pues puede subsistir la duda sobre cul es el poseedor, as como a muebles no
registrables, y a los registrables pero que de hecho no se han registrado.
BIENES GANANCIALES ADQUIRIDOS CONJUNTAMENTE POR LOS ESPOSOS: Una cuestin que la
ley no ha previsto y que tambin provoca disensin es el rgimen al cual estn sometidos los
gananciales adquiridos por uno y otro esposo conjuntamente.
SU RGIMEN LEGAL: Aunque anteriormente nos hemos referido a problemas vinculados con
estos bienes, conviene sistematizar su rgimen legal. Ante todo, es necesario precisar que
esta situacin legal se da en dos casos: 1) cuando un bien es propio de ambos cnyuges,
como ocurre cuando ellos han recibido conjuntamente un legado o donacin o cuando han
comprado un bien con dinero propio de cada uno de los cnyuges; 2) cuando un bien
ganancial ha sido adquirido con fondos cuya administracin perteneca a cada uno de los
cnyuges, como ocurre por ejemplo, cuando se adquiere un bien con el producido del trabajo
de ambos cnyuges o con la renta de bienes propios de ambos.
Las consecuencias de esta titularidad conjunta son las siguientes:
1) Todo bien propio perteneciente a ambos cnyuges conjuntamente, constituye un
condominio, regulado por las normas de este derecho real. En consecuencia:
a) la administracin corresponder al cnyuge cuya parte en el bien sea mayor (art.
2700): si ambas partes fueren iguales, la administracin ser conjunta, y en caso de
divergencia entre los cnyuges, resolver el juez sumariamente (art. 2706);

Troiano
b) los actos de disposicin exigen el consentimiento de ambos cnyuges; bien
entendido que ya no se trata del asentimiento a que alude el art. 1277, sino de un
consentimiento en sentido propio. En consecuencia, la falta de consentimiento de uno de los
cnyuges para los actos de enajenacin, no puede ser suplida por la venia judicial a que alude
la mencionada norma; de donde se desprende que en caso de oposicin de uno de los
cnyuges, el otro slo puede disponer de su parte indivisa.
En caso de muerte de uno de los cnyuges, el otro conserva para s la parte que le
corresponde en el bien y hereda en la otra parte en la forma dispuesta por los Art. 3570y
3571.
2) Los bienes gananciales adquiridos con el producido de bienes gananciales cuya
administracin corresponde a cada uno de los cnyuges, dan origen a una situacin anloga
al condominio. En consecuencia:
a) la administracin corresponde al cnyuge cuya participacin en la adquisicin del
422
bien sea mayor (Art. 2700). Si la contribucin de ambos fuere igual, la administracin debe
ser conjunta y en caso de divergencia entre los cnyuges, resolver el juez sumariamente
(arg. art. 2706);
b) los actos de disposicin exigen el consentimiento de ambos cnyuges; como en el
caso de los bienes propios de titularidad conjunta, ya no se trata del simple asentimiento del
art. 1277, sino del consentimiento propiamente dicho, que no puede ser suplido por venia
judicial. Para disponer de su parte indivisa en el bien, los cnyuges deben contar con el
asentimiento del otro y, en su caso, con la venia judicial supletoria, que muy difcilmente
podr otorgarse, porque es anrquico para el rgimen de los bienes del matrimonio, que un
bien ganancial sea compartido por uno de los cnyuges y un tercero.
En caso de muerte de uno de los cnyuges, los derechos del otro se conformarn con lo
dispuesto por los arts. 3571y 3576.
Finalmente, debemos agregar que el caso de titularidad conjunta no se da cuando un bien ha
sido adquirido en parte con bienes propios y en parte con bienes gananciales, porque como lo
ha decidido con prudencia nuestra jurisprudencia, el bien debe considerarse propio o
ganancial segn el carcter que tenga el aporte de mayor cuanta, salvo que el ttulo de
adquisicin sea anterior al matrimonio, en cuyo caso el bien es propio del cnyuge que lo
adquiri, aunque la parte pagada con fondos gananciales sea mayor.
MANDATO DE ADMINISTRACIN ENTRE CNYUGES. El art. 1276, prr. tercero, del Cd. Civil
dispone: "Uno de los cnyuges no podr administrar los bienes propios o los gananciales cuya
administracin le est reservada al otro, sin mandato expreso o tcito conferido por ste. El
mandatario no tendr obligacin de rendir cuentas".
Se discute si el mandato entre cnyuges puede darse con expresa obligacin de rendir
cuentas. Borda y Cornejo consideran imperativa la disposicin legal que establece la
exencin, y no lo admiten. En cambio, lo aceptan Llambas, Fassi y Bossert, Spota,
Guastavino, Mndez Costa, Zannoni, Mazzinghi, Cafferata y Vidal Taquini. La posibilidad me
parece indudable. La exencin de rendicin de cuentas implica que los frutos y rentas
percibidos por el mandatario se incorporen a su patrimonio, y si esos frutos son importantes
puede ser fundamental para el cnyuge propietario el mantenimiento de la obligacin; de lo
contrario, se vera forzado a optar entre dar mandato al otro cnyuge y perder los frutos, o
dar el mandato a un extrao, lo que no es una solucin razonable, pues resulta ms
beneficioso para la armona matrimonial que se favorezca la posibilidad del mandato entre
cnyuges.
Desde otro punto de vista, es lgico que quien puede abstenerse de dar mandato, pueda
tambin darlo restringiendo las consecuencias legales de ste.

Troiano
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DE UN CNYUGE POR EL OTRO: Puesto que ya no existe la
figura del administrador de la sociedad conyugal, no puede volver a plantearse la posibilidad
de la administracin de ella por la mujer o por un tercero. Cabe, sin embargo, la
administracin de los bienes de un cnyuge por el otro en los casos en que anteriormente
corresponda la administracin de la sociedad conyugal a la mujer.
En caso de interdiccin de uno de los cnyuges por insania o sordomudez, o de inhabilitacin
judicial, el curador legtimo es el otro cnyuge (arts. 468, 469, 476, y nuevo art. 152 bis, Cd.
Civil). En tales supuestos, el curador del interdicto tiene la administracin de los bienes de
ste conforme a las reglas de la cratela; y el del inhabilitado, debe asistirlo en los actos de
disposicin, y en los de administracin que establezca la sentencia.
En el supuesto de ausencia simple de uno de los cnyuges, el otro debe ser designado
curador de sus bienes (arts. 15 y 19, inc. 1, ley 14.394). Rigen entonces las normas de la
cratela de bienes.
422 Durante la sustanciacin del juicio de divorcio, uno de los cnyuges puede ser removido de la
administracin de los bienes gananciales, segn la interpretacin del art. 233 del Cd. Civil,
que acepto. En tal caso, habra que aplicar a la administracin de los gananciales de uno de
los cnyuges por el otro las antiguas reglas sobre administracin de la sociedad conyugal por
la mujer, armonizadas con las nuevas normas que regulan la administracin. Tendra, pues, en
principio, las mismas facultades que el privado de la administracin (arg. art. 1284, Cd.
Civil), pero requerira autorizacin judicial para los actos enunciados en el art. 1277, pues si
para ellos se necesita conformidad del cnyuge no propietario, el otorgamiento de la
administracin de los bienes de uno al otro no puede hacer que el segundo se preste a s
mismo esa conformidad. En cuanto a los arrendamientos, se aplicara la limitacin temporal
de los arts. 1287 y 1278.
Finalmente, en el supuesto de ausencia con presuncin de fallecimiento del marido y opcin
de la mujer por la continuacin de la sociedad conyugal, tambin correspondera la
administracin de los bienes del marido a la mujer (art. 1309, Cd. Civil), pero no slo de los
gananciales sino tambin de los propios, por lo que cabra aplicar iguales reglas respecto de
los gananciales, y las de la cratela con relacin a los propios.
ADMINISTRACIN POR UN TERCERO: Si se designa curador de un cnyuge a un tercero, ste
tendr las facultades fijadas en las normas sobre cratela, sin perjuicio de que para otorgar
los actos previstos por el art. 1277 del Cd. Civil, necesite autorizacin del cnyuge capaz.

Troiano

4. CONTRATOS ENTRE ESPOSOS

422

CONCEPTO
El problema de los contratos entre esposos ha cobrado actualidad en los ltimos tiempos con
motivo del aflojamiento de los vnculos matrimoniales. En una unin perfecta, cuando se ha
producido algo as como una fusin de personalidades, el contrato entre marido y mujer
resulta intil y casi incomprensible. Pero la emancipacin de la mujer, la igualdad con el
marido, su participacin activa en los negocios, su importante colaboracin en el sostn del
hogar, todo, en fin, ha confluido para poner sobre el tapete este problema. La necesidad del
contrato nace de la debilidad del matrimonio.
Ahora bien; hay algunos contratos que no podran autorizarse sin poner en riesgo el rgimen
patrimonial del matrimonio (inmodificable por voluntad de las partes); o sin crear serios
peligros para los terceros que han contratado con ellos, facilitando transferencias de bienes
que podran dejarlos sin garanta patrimonial para el cobro de sus crditos. Por ello, el Art.
1358, C. Civil, dispone que el contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer,
aunque hubiese separacin judicial de bienes; igual prohibicin se establece respecto de la
cesin de crditos (art. 1441), la permuta (art. 1490), la locacin (art. 1494) y la donacin
(Art. 1807, inc. 1); quedan excluidas, naturalmente, las donaciones hechas en las
convenciones prenupciales, que la ley autoriza expresamente (art. 1217). Pero, respecto de la
compraventa, cabe notar que la Cmara Civil de la Capital ha resuelto, con toda razn, que la
prohibicin del art. 1358 no impide la validez de la compra hecha en remate pblico por uno
de los esposos de los bienes que se subastaban con motivo de la disolucin de la sociedad
conyugal. No slo no hay en este caso peligro de colusin entre los cnyuges lo que
constituye el fundamento bsico de la prohibicin del art. 1358 sino que tambin se permite
a uno de los cnyuges conservar un bien que hasta ese momento le ha pertenecido.
Como hemos visto, el art. 1358 prohbe el contrato de venta entre esposos, aunque estn
separados de bienes. Sin embargo, la jurisprudencia y doctrina largamente predominante se
han pronunciado en el sentido de la validez de tales contratos, cuando se han celebrado
despus de la sentencia que decreta la separacin de los esposos. A tal solucin se ha llegado
en base a los siguientes argumentos:
1) La prohibicin legal se refiere al supuesto excepcional de que haya separacin de
bienes sin sentencia de separacin personal;
2) En caso de que medie sentencia de separacin de personas o de divorcio, la
prohibicin legal carece de
toda justificacin.
Los dems contratos, respecto de los cuales la ley ha guardado silencio, deben en principio
considerarse autorizados. En efecto, si no existe una prohibicin expresa o si el
funcionamiento del contrato no repugna a los principios legales en que se funda el rgimen
matrimonial, no es posible hacer pesar sobre los cnyuges una verdadera incapacidad de

Troiano
derecho, como es la de no poder contratar entre ellos. Inclusive hay algunos contratos que
son frecuentsimos entre cnyuges, como el mandato, el depsito, el mutuo.
CONTRATOS EXPRESAMENTE PROHIBIDOS
A. Donaciones. Los esposos no pueden hacerse donaciones el uno al otro durante el
matrimonio. Las donaciones mutuas no son permitidas entre esposos.
El art. 1807, inc. 1, del Cd. Civil dispone: "No pueden hacer donaciones los esposos el uno al
otro durante el matrimonio", y el art. 1820 aade: "Las donaciones mutuas no son permitidas
entre esposos". La prohibicin es absoluta, pero comprende slo las donaciones, y no las
liberalidades que no lo son, como las enunciadas en el art. 1791.
B. Compraventa. El art. 1358 del Cd. Civil consagra la prohibicin al expresar: "El contrato
de venta no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separacin judicial de
422
los bienes de ellos".
La disposicin es clara en el sentido de comprender no slo a los esposos que viven bajo el
rgimen de comunidad, sino tambin a los que se encuentran separados de bienes.
Obviamente, la prohibicin no rige en caso de divorcio vincular, pues entonces las partes no
son ya esposos. En caso de anularse el matrimonio quedara convalidada la compraventa
anterior a la sentencia.
Si la compraventa es consecuencia de una promesa bilateral (boleto de compraventa)
anterior al matrimonio, se ha admitido que puede otorgarse vlidamente la escritura pblica
-aun cuando se adeude parte del precio-, pues la incapacidad establecida en el art. 1358 no
puede implicar que la celebracin del matrimonio anule las obligaciones de escriturar y de
pagar el precio pactadas con anterioridad.
Se ha decidido que uno de los cnyuges puede comprar un bien ganancial del otro en la
subasta realizada en el procedimiento de liquidacin de la sociedad conyugal, pues la
publicidad del acto y la concurrencia de otros postores son garantas suficientes contra la
posibilidad de encubrir una donacin o de perjudicar a los acreedores; lo mismo en la
particin de una indivisin hereditaria o de un condominio.
C. Permuta. Segn el art. 1490 del Cd. Civil, "no pueden permutar, los que no pueden
comprar y vender'. Por lo tanto, los cnyuges no pueden celebrar el contrato de permuta.
D. Cesin de crditos. El art. 1439 del Cd. Civil dispone "Los que pueden comprar y
vender, pueden adquirir y enajenar crditos por ttulo oneroso", y el art. 1441 aade: "No
puede haber cesin de derechos entre aquellas personas que no pueden celebrar entre s el
contrato de compraventa". Por lo tanto, tampoco puede haber cesin de crditos entre
esposos.
Aun cuando el Cdigo Civil no reglamenta la cesin de derechos hereditarios, es unnime la
opinin de que tal contrato est regido por las reglas de la cesin de crditos en cuanto a la
capacidad para celebrarlo. Luego, est prohibida la cesin de derechos hereditarios entre
cnyuges.
E. Dacin en pago. Independientemente de que se trate o no de un contrato -lo que
depende de la extensin que se d a este concepto- tambin resulta prohibida la dacin en
pago, o pago por entrega de bienes. El art. 780 del Cd. Civil sujeta a las reglas de la cesin
de derechos el caso en que se da en pago un crdito, y el art. 781 somete a las reglas de la
compraventa el supuesto en que se da una cosa cuyo precio se determina. Por lo tanto, en
ningn caso puede haber dacin en pago entre cnyuges.
En opinin de la generalidad de la doctrina, los contratos prohibidos celebrados entre los
esposos son nulos (art. 1044, Cd. Civil) de nulidad absoluta (art. 1047, Cd. Civil).

Troiano
CONTRATOS EXPRESAMENTE PERMITIDOS
a) EL MANDATO. Fuera de la inexistencia de prohibicin, por lo menos dos disposiciones del
texto originario del Cdigo Civil aludan claramente al otorgamiento de poderes por el marido
a la mujer, el art. 1281, segn el cual "l (el marido) responde de las obligaciones contradas
por la mujer con poder general, o especial"; y el art. 189 anterior reproducido en el art. 55 de
la ley de matrimonio civil, por el que la mujer no poda celebrar contratos "sin licencia o poder
del marido". Por lo tanto, era indudable que poda haber contrato de mandato entre esposos.
Luego, la ley 11.357 presumi la existencia de un mandato de la mujer al marido para la
administracin de sus bienes propios (art. 3o, inc. 2, apartado c), con lo que reforz esa
conclusin. Y actualmente, el art. 1276, prr. tercero (texto segn ley 17.711), se refiere al
mandato expreso o tcito conferido por uno de los cnyuges al otro para administrar sus
bienes. Naturalmente, no ha de verse en esas disposiciones una limitacin de los actos para
422
los cuales puede darse mandato, sino una aplicacin de la posibilidad de darlo para cualquier
acto que pueda ser otorgado por mandatario.

b) CONSTITUCIN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA. Para los casos en que procede la
separacin de bienes sin divorcio, el art. 1296 del Cd. Civil prescribe que "el marido puede
oponerse a la separacin de bienes, dando fianzas o hipotecas que aseguren los bienes de la
mujer". Adems, el art. 1259 prev la posibilidad de que el marido constituya hipoteca en
garanta de sus deudas a favor de la mujer. Est, pues, expresamente permitida la
constitucin del derecho real de hipoteca por el marido, sobre sus bienes, en beneficio de la
esposa.
OTROS CASOS:
A. FIDEICOMISO: NO parece haber inconveniente para admitir un fideicomiso en el cual
uno de los cnyuges sea fiduciante y el otro fiduciario, puesto que de aqul a ste no
se transmite la propiedad plena sino la propiedad fiduciaria, al solo efecto de
administrar los bienes y transmitirlos luego al fiduciante, al beneficiario o al
fideicomisario. Lo que importa es el destino final de los bienes, que no pueden ser
transmitidos entre cnyuges ni a ttulo oneroso ni a ttulo gratuito, y no la transmisin
fiduciaria, que es eminentemente provisional ya que no otorga la propiedad plena ni
puede exceder de cierto plazo. Por lo mismo, sera vlido el fideicomiso en el cual uno
de los esposos fuese fiduciario y el otro, beneficiario o fideicomisario.
En cambio, entrara en la prohibicin de compraventas o donaciones el supuesto en
que uno de los cnyuges fuere fiduciante y el otro, beneficiario o fideicomisario al cual
debiese transmitirse finalmente la propiedad.
B. LOCACIN: Locacin de cosas. No sera posible entre cnyuges.
Locacin de servicios. Tericamente no existe impedimento legal para que un cnyuge
sea locador de servicios o se sujete a la subordinacin laboral respecto del otro. Ni
entre normas relativas a la locacin de servicios o al contrato de trabajo existe
explicitada incapacidad alguna en este sentido.
C. CONTRATO DE TRABAJO: Es muy frecuente la colaboracin de uno de los cnyuges
en los negocios del otro. A veces, las caractersticas del trabajo y las circunstancias en
que se desenvuelve son similares a las de la locacin de servicios. Cabe preguntarse,
pues, si es posible admitir la celebracin del contrato de trabajo entre cnyuges.

Troiano
En nuestro Derecho positivo, la respuesta debe ser negativa. El art. 1494 que se refiere
tanto a la locacin de cosas como a la de obras y de servicios, establece que es
aplicable a este contrato todo lo dispuesto sobre el precio, consentimiento y dems
requisitos esenciales de la compraventa, la cual no puede concertarse entre esposos
(art. 1358 C. Civil)
La prohibicin del art. 1358 se extiende aun a la hiptesis de que los cnyuges
estuvieren separados de bienes. Pero no puede ser sta una regla rgida. Supngase
que una mujer, separada de bienes y de personas respecto de su marido, entre a
trabajar como simple operaria en un establecimiento de ste. Puede ocurrir, incluso,
que ella ignorara de quin es la fbrica; de todos modos, es indudable que l no podra
ampararse en la prohibicin de estos contratos para negarse a pagarle sus salarios,
pues ello importara un evidente enriquecimiento sin causa tanto ms intolerable
cuanto que es a expensas del trabajo de su esposa.

422

D. MUTUO: un cnyuge, en vez de recurrir a terceros, puede obtener un prstamo del

otro, asumiendo las obligaciones consiguientes.
E. FIANZA: un cnyuge puede ser fiador de las obligaciones del otro.
F. CONSTITUCIN DE DERECHOS REALES: Ha quedado expuesto que el marido puede
constituir, sobre sus bienes, hipoteca a favor de la mujer para evitar la separacin de
bienes o garantizar los crditos de la segunda. Por lo tanto, no existe obstculo para
que cualquiera de los cnyuges constituya -a favor del otro- cualquier derecho real de
garanta, hipoteca, prenda con desplazamiento o sin desplazamiento, y anticresis.
En cuanto a otros derechos reales, no pueden los cnyuges celebrar contrato de
constitucin de usufructo sobre cosas no fungibles, porque la capacidad para hacerlo es
la de vender o de donar, segn se constituya a ttulo oneroso o gratuito (art. 2831, Cd.
Civil); pero s sobre cosas fungibles, porque entonces la capacidad es la de celebrar el
mutuo (art. 2832). Tampoco es posible la constitucin de los derechos reales de uso y
habitacin, pues la capacidad para hacerlo es la de constituir usufructo, y slo pueden
ser constituidos sobre cosas no fungibles (art. 2951). Lo mismo ocurre con la
constitucin de servidumbres, porque la capacidad para constituirlas es la de
establecer o adquirir el derecho de usufructo (art. 2979) y se trata de una vinculacin
entre inmuebles, inaplicable a cosas fungibles.
G. DEPSITO: Corresponde admitir el contrato de depsito.
H. RENTA VITALICIA: La constitucin de renta vitalicia a ttulo gratuito es una donacin
y, por consiguiente, no puede ser hecha entre cnyuges. Tampoco puede un cnyuge
dar el precio de la renta vitalicia a un tercero, para que ste la pague al otro cnyuge,
pues -conforme al art. 2072 del Cd. Civil- tambin all habra una donacin al otro
cnyuge. Pero si el tercero da el precio a un cnyuge para que ste pague la renta al
otro, el contrato es vlido, porque equivaldra a una donacin del tercero al
beneficiario.
Respecto del contrato oneroso de renta vitalicia entre cnyuges, puede ser hecho por
entrega de dinero, porque en ese caso la capacidad es la de "hacer emprstitos" (art. 2073,
prr. primero, Cd. Civil), pero no
por entrega de cosas, pues entonces la capacidad
requerida es la de comprar y vender (art. 2073, prr.
segundo).
I.

CONTRATO DE SOCIEDAD: A particulares dificultades ha dado lugar la cuestin de si

los cnyuges -entre s, o entre ellos y terceros- pueden o no celebrar el contrato de
sociedad.

Troiano
Pero la ley 19.550, que reforma el rgimen de las sociedades comerciales, ha
modificado ese criterio con
respecto a tales sociedades, admitiendo que los cnyuges
sean socios nicamente de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, ya que
estima contraria al rgimen matrimonial la situacin de los
esposos
socios
con
responsabilidad ilimitada y solidaria. En tal sentido, el art. 27 expresa: "Los esposos
pueden integrar entre s sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Cuando
uno de los cnyuges
adquiera por cualquier ttulo la calidad de socio del otro en
sociedades de distinto tipo, la sociedad deber
transformarse en el plazo de seis meses o
cualquiera de los esposos deber ceder su parte a otro socio o a
un tercero en el mismo
plazo". El art. 29, prr. primero, fija la sancin al decir: "Es nula la sociedad que viole
el
art. 27. Se liquidar de acuerdo con la seccin XIII".
Por lo tanto, no cabe la constitucin entre cnyuges de sociedades colectivas, pero s
de sociedades de responsabilidad limitada, as como la concurrencia de ambos como
de una cooperativa.
422 accionistas de una sociedad annima o
En la sociedad en comandita por acciones, no cabe duda de la posibilidad de que
ambos cnyuges concurran
como accionistas.
Es preciso sealar que las normas de la ley de sociedades comerciales mal se avienen
con un rgimen
matrimonial como el argentino, de comunidad de gestin separada, en el
cual se mantiene la independencia
de los patrimonios de uno y otro cnyuge hasta su
disolucin.

5. CARGAS DE LA COMUNIDAD
CONCEPTO
As como el rgimen conyugal permite distinguir entre bienes propios y gananciales, es
preciso establecer cuando las deudas u obligaciones contradas por los cnyuges son propias
comunes. Podramos decir que parece lgico que exista correspondencia entre las
calificaciones que atribuimos a los bienes y a las deudas, de modo que por las deudas propias
de cada cnyuge solo se afectan sus bienes propios y por las deudas comunes, los bienes
gananciales. El artculo siguiente dispone cuales son las cargas.
CARGAS Y DEUDAS DE LOS CNYUGES
Cundo las deudas contradas por los cnyuges son propias o comunes?
La ley enumera las "cargas de la sociedad conyugal"
Art.1275.- Son a cargo de la sociedad conyugal:
1 - La manutencin de la familia y de los hijos comunes; y tambin de los hijos legtimos de
uno de los cnyuges; los alimentos que uno de los cnyuges est obligado a dar a sus
ascendientes;
2 - Los reparos y conservacin en buen estado de los bienes particulares del marido o de la
mujer;
3 - Todas las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, y las que
contrajere la mujer en los casos en que puede legalmente obligarse;
4 - Lo que se diere, o se gastare en la colocacin de los hijos del matrimonio;

Troiano
5 - Lo perdido por hechos fortuitos, como lotera, juego, apuestas, etc.
* A las obligaciones personales de los cnyuges se responde con los bienes propios.
* Las deudas contradas durante el matrimonio son cargas de la sociedad conyugal. Las
anteriores son propias de quien las contrajo.
* Son propias las deudas contradas durante el matrimonio si son en beneficio de uno de los
cnyuges.
* Colocacin: gastos realizados por los padres para facilitar el establecimiento de los hijos.
* Las deudas que derivan de hechos ilcitos de un cnyuge no son cargas de la sociedad
conyugal.
* Recompensas: se liquidan al disolverse la sociedad conyugal.
BIENES CON LOS QUE RESPONDE EL CNYUGE QUE NO CONTRAJO LA OBLIGACIN

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Responsabilidad de los cnyuges:

Tenemos un sistema de separacin de responsabilidades. Un cnyuge no es responsable,
frente a los terceros acreedores por las deudas contradas por el otro cnyuge (excepcin: el
cnyuge no deudor responde con los frutos de sus bienes propios y gananciales cuando las
deudas fueron contradas para satisfacer necesidades de los hijos o del hogar, o para
conservar bienes comunes).
Deudas comunes: Atencin de las necesidades del hogar, educacin de los hijos, conservacin
de los bienes comunes.

6. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

CONCEPTO OJO
El art. 1291 del Cd. Civil expresa: "La sociedad conyugal se disuelve por la separacin
judicial de los bienes, por declararse nulo el matrimonio y por la muerte de alguno de los
cnyuges".
Pero esta enunciacin no es completa, ya que hay dos causales que quedan fuera de ella: la
ausencia con presuncin de fallecimiento y el divorcio vincular.
Por otra parte, las causas de separacin judicial de bienes son varias: la separacin personal,
el sometimiento de la administracin de los bienes de un cnyuge a un extrao, la mala
administracin de uno de los esposos, su concurso, y el abandono de hecho.
CAUSAS MOMENTO EN QUE SE DISUELVE EN CADA CASO
Las causas de disolucin de la sociedad conyugal pueden ser clasificadas siguiendo diversos
criterios:
Segn produzcan o no la cesacin del rgimen matrimonial: Conforme al primer
criterio, puede ocurrir que la disolucin implique la cesacin del rgimen matrimonial o
la sustitucin del rgimen ordinario de comunidad (sociedad conyugal) por el
extraordinario de separacin de bienes. Las causas que implican cesacin del rgimen
matrimonial son la muerte, la ausencia con presuncin de fallecimiento, el divorcio

Troiano

422

vincular y la nulidad del matrimonio. Las causas de separacin de bienes son la

separacin personal, la administracin de los bienes de uno de los esposos por un
tercero, la mala administracin, el concurso y el abandono de hecho.
Conforme acten de pleno derecho o a peticin de uno de los cnyuges: Las
causas que actan de pleno derecho son la muerte de uno de los cnyuges, la ausencia
con presuncin de fallecimiento en ciertos casos (muerte presunta de la mujer,
transcurso del plazo fijado en el art. 30, ley 14.394, o segundo matrimonio de la mujer
presente), el divorcio vincular, la separacin personal y la nulidad del matrimonio. Las
que operan a peticin de parte son la ausencia con presuncin de fallecimiento del
marido, la administracin de los bienes de uno de los esposos por un tercero, la mala
administracin, el concurso y el abandono de hecho.
Segn exista o no posibilidad de restablecimiento de la sociedad conyugal:
Las causas que excluyen la posibilidad de restablecimiento de la sociedad conyugal son
la muerte de uno de los cnyuges, el segundo matrimonio del cnyuge del ausente, la
nulidad del matrimonio y el divorcio vincular. En cambio, existe la posibilidad de que se
restablezca en la ausencia con presuncin de fallecimiento sin segundo matrimonio del
cnyuge presente, y en todas las causas de separacin de bienes.
CAUSAS QUE IMPLICAN CESACIN DEL RGIMEN MATRIMONIAL
MUERTE: La muerte de uno de los cnyuges disuelve el matrimonio, pone fin naturalmente a
la sociedad conyugal sin subsistencia de ningn rgimen matrimonial, de pleno derecho y sin
posibilidad de que se restablezca. El art. 1291 del Cd. Civil, la prev expresamente como
causa de disolucin, y el art. 1313 aade que "disuelta la sociedad por muerte de uno de los
cnyuges, se proceder al inventario y divisin de los bienes como se dispone en el Libro
Cuarto de este Cdigo, para la divisin de las herencias".
Ese inventario debe ser hecho por el suprstite dentro de tres meses del fallecimiento del otro
cnyuge, bajo sancin de no tener el usufructo de los bienes de los hijos menores (art. 296,
Cd. Civil).
AUSENCIA CON PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO: No enunciada en el art. 1291 del Cd.
Civil, la ausencia con presuncin de fallecimiento es otra causal de disolucin de la sociedad
conyugal que extingue el rgimen matrimonial. Presenta, sin embargo, la peculiaridad de que
en unos casos opera de pleno derecho y en otros a peticin de parte, y de que -salvo que el
cnyuge presente contraiga nuevas nupcias- no excluye la posibilidad de que la sociedad
conyugal se restablezca, lo que ocurre si el ausente reaparece.
Los arts. 1307 a 1311 del Cd. Civil otorgan a la mujer del presunto fallecido un derecho de
optar entre la continuacin de la sociedad conyugal -parcial supervivencia de la comunidad
continuada- y su disolucin. Sin embargo, la modificacin del rgimen de ausencia con
presuncin de fallecimiento por la ley 14.394 y la sancin de la ley 17.711 han motivado una
importante discrepancia doctrinal acerca de la subsistencia de ese derecho de opcin.
El derecho de opcin de la mujer -segn la opinin de Belluscio subsiste en los trminos que
lo ha legislado el Cdigo Civil. No hay razones de igualdad jurdica de los cnyuges que
impongan extenderlo al hombre, pues esa igualdad no puede significar la supresin de las
ventajas que en algunos casos la ley otorga a la mujer.
Tampoco hay incompatibilidad con los derechos que la ley 14.394 concede a los herederos del
presunto fallecido, pues tales derechos estn establecidos de manera genrica, sin perjuicio
de su subordinacin a la opcin de la esposa. Finalmente, el propio art. 30 de la ley 14.394
dispone la conclusin de la sociedad a los cinco aos de la muerte presunta u ochenta aos
desde el nacimiento de la persona, lo que supone que antes de esos plazos pudo haber
subsistido e implica el mantenimiento del rgimen del Cdigo Civil.
El art. 1307 del Cd. Civil establece el derecho de opcin en los siguientes trminos: "Si en
conformidad a lo dispuesto en los arts. 116 y 117 [actualmente, ley 14.394, arts. 26 y 27], el

Troiano
juez hubiere fijado el da presuntivo del fallecimiento del marido ausente, la mujer tiene
opcin, o para impedir el ejercicio provisorio de los derechos subordinados al fallecimiento de
su marido, o para exigir la divisin judicial de los bienes".
Del art. 1308 resulta que esa opcin puede ser ejercida aun cuando sea la propia esposa la
que haya pedido la declaracin de muerte presunta, y que es retractable la eleccin de la
continuacin, mas no la de la disolucin: "Este derecho puede ejercerlo, aunque ella misma
hubiese pedido la declaracin judicial del da presuntivo del fallecimiento de su marido, y
aunque ya hubiese optado por la continuacin de la sociedad conyugal; pero si hubiese
optado por la disolucin de la sociedad, no podr retractar su opcin despus de aceptada
por las partes interesadas".
Segn la parte primera del art. 1309, "si la mujer optare por la continuacin de la sociedad,
administrar todos los bienes del matrimonio". Mientras contina la comunidad, pues, la
esposa tiene derecho a la gestin del patrimonio del marido, tanto ganancial como propio.
422 Con relacin al lmite temporal de la continuacin de la sociedad conyugal, la parte segunda
del art. 1309 establece: "pero no podr optar por la continuacin de la sociedad, si hubiese
luego, por el tiempo transcurrido, de decretarse la sucesin definitiva del marido"; y el art.
1310 reitera que "la continuacin de la sociedad conyugal no durar sino hasta el da en que
se decretare la sucesin definitiva". Esas expresiones -sucesin provisional y sucesin
definitiva- son las correspondientes al rgimen de ausencia con presuncin de fallecimiento
en el Cdigo Civil.
La ley 14.394 no lo ha mantenido, sino que admite la inscripcin inmediata de los bienes en
los registros con una prenotacin que impide a los sucesores enajenarlos o gravarlos sin
autorizacin judicial (art. 28), prenotacin que se levanta una vez cumplidos determinados
plazos (art. 30); transcurridos stos es que se disuelve necesariamente la sociedad conyugal.
En ese sentido el art. 30 establece: "Transcurridos cinco aos desde el da presuntivo del
fallecimiento u ochenta aos desde el nacimiento de la persona, quedar sin efecto la
prenotacin prescripta, pudiendo, desde ese momento, disponerse libremente de los bienes.
Queda concluida y podr liquidarse la sociedad conyugal".
Pero si antes de cumplirse esos plazos la mujer contrae segundas nupcias -a lo que la
habilitan el art. 31 de la ley 14.394, y el art. 213, inc. 2, del Cd. Civil (texto segn ley
23.515)-, el matrimonio queda disuelto; su disolucin implica necesariamente, aunque la ley
no lo diga, la extincin de la sociedad conyugal, cuya existencia no se concibe sin matrimonio.
En sntesis, por lo tanto, la disolucin de la sociedad conyugal por muerte presunta del marido
se produce en tres casos: a) cuando la mujer opta por la disolucin; b) cuando la mujer
contrae segundas nupcias, y c) de no ocurrir ninguna de esas dos circunstancias, cuando se
cumplen cinco aos desde el da del fallecimiento presunto del marido u ochenta desde su
nacimiento. La opcin de la mujer puede ser ejercida mientras no se presente alguno de los
dos ltimos supuestos, y entonces se produce una situacin similar a la comunidad
continuada, que nuestro Cdigo no admiti en caso de muerte comprobada, pero s
-parcialmente- en caso de muerte presunta.
El art. 1311 dispone que "si la mujer optare por la disolucin de la sociedad conyugal, sern
separados sus bienes propios y divididos los comunes, observndose lo dispuesto en el Libro
Cuarto de este Cdigo, sobre la sucesin provisoria". Su significado no resulta ser sino la
remisin a las reglas de la sucesin mortis causa para la divisin de los bienes, es decir, lo
mismo que el art. 1313 establece para la muerte comprobada.
Cuando es la mujer la presunta fallecida, no corresponde al marido el ejercicio de la opcin
que a ella se confiere. Por lo tanto, la muerte presunta de la mujer implica la disolucin de la
sociedad conyugal de pleno derecho al da fijado como de fallecimiento presunto.
En principio, aun cuando la disolucin de la sociedad conyugal por muerte presunta de uno de
los cnyuges extingue el rgimen matrimonial, ello no obsta para que pueda ser
reconstituida, lo que ocurrira en caso de reaparecer el ausente. Sin embargo, esa

Troiano
reconstitucin no podra suceder una vez que el presente contrajera nuevas nupcias, pues
stas produciran la disolucin de las primeras (art. 31, ley 14.394).
NULIDAD DEL MATRIMONIO: Otra causal de disolucin que implica extincin de todo
rgimen matrimonial es la nulidad del matrimonio, prevista en el art. 1291. Claro est que
para que haya disolucin de la sociedad conyugal debe haber existido sta, lo que ocurre
cuando ambos contrayentes son de buena fe, y cuando lo es uno solo y l opta por liquidar los
bienes segn el rgimen de la sociedad conyugal. En tal sentido expresa el art. 1312 del Cd.
Civil (texto segn ley 23.515), que, "si el matrimonio se anulase, se observar en cuanto a la
disolucin de la sociedad, lo que est dispuesto en los arts. 221, 222 y 223", lo que en
realidad no es del todo exacto, puesto que el ltimo de esos artculos se refiere al caso de
mala fe de ambos contrayentes, y en ese caso nunca hay sociedad conyugal.

422 DIVORCIO VINCULAR: El art. 1306, prr. primero, del Cd. Civil (texto segn ley 23.515)

dispone que "La sentencia de divorcio vincular produce la disolucin de la sociedad conyugal
con efecto al da de la notificacin de la demanda o de la presentacin conjunta de los
cnyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe".
Ha de sealarse, sin embargo, que no son exactamente los mismos los efectos del divorcio
vincular precedido de separacin personal y el decretado directamente.
En el primer caso, la disolucin de la sociedad conyugal ya se ha producido como
consecuencia de la separacin personal, por lo que el efecto del divorcio vincular es la
conclusin del rgimen extraordinario de separacin de bienes a que estn sometidos los
esposos separados, extinguindose todo rgimen matrimonial.
En el segundo, en cambio, se disuelve la sociedad conyugal y a la vez se extingue el rgimen
matrimonial, de manera que en ningn momento rige el de separacin de bienes.
MOMENTO EN QUE SE DISUELVE
MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Cuando la disolucin de la sociedad conyugal extingue el rgimen matrimonial, no existe
problema acerca de la determinacin de cundo se opera. As, en caso de muerte de uno de
los cnyuges, en el momento del fallecimiento. En caso de ausencia con presuncin de
fallecimiento de la mujer, el da fijado como presuntivo de la muerte. En caso de ausencia con
presuncin de fallecimiento del marido, el da en que la mujer opta por la disolucin de la
sociedad conyugal, el de su nuevo matrimonio, o el de cumplimiento de los plazos fijados en
el art. 30 de la ley 14.394. En caso de nulidad del matrimonio, divorcio vincular o separacin
personal, el da de la notificacin de la demanda o, en la separacin y el divorcio
consensuales, el de la presentacin conjunta de los esposos (arts. 221, inc. 2, y 1306, prr.
primero, Cd. Civil, textos segn ley 23.515).
En los supuestos de separacin de bienes, en cambio, las opiniones se diversifican, pues
generalmente se acepta la aplicacin supletoria del art. 1776 del Cd. Civil, que dispone que
"la sentencia que declare disuelta la sociedad, tendr efecto retroactivo al da en que tuvo
lugar la causa de la disolucin".
La ley 17.711 puso punto final a la controversia, pues el nuevo art. 1306, prr. primero, del
Cd. Civil, modificado por ley 23.515, dispone que la disolucin se produce al da de la
notificacin de la demanda de separacin personal o al de presentacin conjunta de los
esposos, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe. Por buena fe debe
entenderse, en este caso, el desconocimiento de la accin de divorcio deducida.
Cuando la causa de la separacin de bienes es la mala administracin, el criterio parece
coincidente -salvo en los autores que niegan totalmente la posibilidad de efecto retroactivoen hacer remontar los efectos de la sentencia al da de la demanda. En el caso de concurso,
en cambio, Fassi se inclina por el da en que fue decretado. En el supuesto de administracin

Troiano
de los gananciales del cnyuge por un tercero, Fassi entenda que la sociedad conyugal se
disolva cuando el tercero asuma la administracin, mientras que Guaglianone opinaba que
tena lugar cuando se requera la separacin de bienes.
ACCIN DE SEPARACIN DE BIENES
CARACTERIZACIN. - La separacin de bienes implica la disolucin de la sociedad conyugal y
su sustitucin por el rgimen matrimonial extraordinario de separacin de bienes, al cual
quedan sujetos los cnyuges hasta que el matrimonio se disuelva o sobrevenga alguna de las
causas de extincin del rgimen matrimonial.
El Cdigo Civil admite la separacin de bienes slo por va de accin judicial en casos
determinados, excluyendo la separacin convencional de bienes que aceptan otras
legislaciones.
En el rgimen actual tanto el marido como la mujer pueden pedir la separacin de bienes sin
422
separacin personal; ha desaparecido una preferencia para la mujer que se ajustaba al origen
histrico de la institucin -concebida como uno de los medios que tena la esposa para
proteger sus derechos frente a las facultades omnmodas del marido como administrador de
la comunidad-, pero cuyo mantenimiento no se justificaba.
CAUSAS DE SEPARACIN DE BIENES.
a) SEPARACIN PERSONAL.
La ley 17.711 modific el rgimen del Cdigo, haciendo de la separacin de bienes una
consecuencia necesaria e ineludible del divorcio. El nuevo texto del art. 1306, prr. primero,
dice as: "La sentencia de divorcio produce la disolucin de la sociedad conyugal con efecto al
da de la notificacin de la demanda, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena
fe". Se crea, as, un caso en que la separacin de bienes se produce de pleno derecho,
posibilidad antes inexistente, ya que siempre requera peticin de parte.
Este criterio fue mantenido por la ley 23.515, que modific el art. 1306, prr. primero, del
Cd. Civil al disponer: "La sentencia de separacin personal produce la disolucin de la
sociedad conyugal con efecto al da de la notificacin de la demanda o de la presentacin
conjunta de los cnyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe".
Conviene aclarar que aun cuando la norma se refiere tambin al divorcio vincular -y al que se
decreta directamente y no por conversin de la separacin personal anterior, ya que en tal
caso la sociedad conyugal ya est disuelta-, se trata de dos supuestos distintos de disolucin:
mientras que en el divorcio vincular, al disolverse tambin el matrimonio, desaparece todo
rgimen matrimonial, en la separacin personal, como el matrimonio persiste, los cnyuges
quedan sujetos al rgimen extraordinario de separacin de bienes.
b) ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL CNYUGE POR UN TERCERO.
Segn el art. 1290 del Cd. Civil (texto originario), "si la mujer no quisiere someter a esa
administracin [la del curador del marido o de sus bienes, designado por incapacidad o
excusa de la mujer] los bienes de la sociedad, podr pedir la separacin de ellos".
Por lo tanto, si se designa curador del marido demente o sordomudo interdicto a un tercero, o
si con motivo de su ausencia simple se le designa un curador de bienes (ley 14.394, art. 14),
la ley confiere a la mujer el derecho de pedir la separacin de bienes si es que existen bienes
gananciales del marido, que quedaran sometidos a la administracin del curador.
A partir de la ley 11.357 se plante el problema de si esta causal es aplicable cuando se
designa curador extrao a la mujer o a sus bienes. El tema era discutible antes de la ley
23.515, pues del texto del artculo resultaba que se trataba de una facultad de la mujer, y el

Troiano
art. 1292 autorizaba slo a la mujer a pedir la separacin de bienes mientras durase la unin
de los cnyuges; sin embargo, Borda, Zannoni, Fassi y Bossert reconocan el mismo derecho
al marido fundados en razones de igualdad jurdica de los cnyuges, y Guaglianone entenda
que el marido poda invocar esta causal, pero slo cuando la cratela de la esposa le hubiera
sido negada por el tribunal, y no cuando se hubiese excusado de ejercer el cargo. Si bien el
art. 1290 no ha sido reformado, la derogacin del 1292 permite sostener el criterio de su
aplicacin tambin al marido.
c) MALA ADMINISTRACIN Y CONCURSO.
La ley 23.515 pone fin a la controversia sustituyendo el art. 1294 por el siguiente: "Uno de los
cnyuges puede pedir la separacin de bienes cuando el concurso o la mala administracin
del otro le acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales'''.
422 Por tanto, ahora el concurso considerado hecho demostrativo por s solo de la mala
administracin- o la mala administracin de los bienes por un cnyuge habilitan al otro a pedir
la separacin de bienes a fin de evitarle el riesgo de que la desaparicin de los gananciales le
haga perder su eventual derecho a la mitad de la masa existente a la disolucin de la
sociedad conyugal. Advirtase que no es preciso que la mala administracin recaiga sobre los
gananciales, pues aun una mala administracin de los propios puede redundar en la
contraccin de deudas que puedan absorber stos y aqullos.
Por "mala administracin" ha de entenderse una serie de actos que por su desacierto o
desorden se traducen en prdidas o quebrantos aptos para provocar el peligro contemplado
por la norma, es decir, una administracin desordenada, inepta o dispendiosa. Se integra por
un elemento objetivo, la gestin inepta, evidenciada en gastos excesivos, disipacin,
insolvencia, etc., y por otro subjetivo, la negligencia, falta de aptitud, culpa o dolo en la
gestin de los bienes. Pero no requiere necesariamente dolo ni fraude, ni tampoco que ya se
haya producido la insolvencia. En principio, puesto que se trata de una conducta, no puede
resultar de un acto nico, salvo que por su magnitud o entidad apareje el peligro que la ley
tiende a evitar.
En cuanto a la prueba de la mala administracin, obviamente incumbe al actor, quien puede
valerse de todos los medios. Sin embargo, parecera que el allanamiento y la confesin no
pudiesen ser admitidos sin prueba corroborante, pues lo contrario podra constituir un medio
para disolver de comn acuerdo la sociedad conyugal, alteracin convencional del rgimen
matrimonial que no admite la ley vigente.
Se ha negado el sustento lgico del mantenimiento de la causal de concurso, ya que en ese
caso la disolucin de la sociedad conyugal puede redundar en perjuicio para el actor, quien
nada recogera del patrimonio del demandado y, adems, vera absorbida por la masa fallida
la mitad de sus bienes gananciales. Sin embargo, puede serle ventajosa si no tiene
actualmente bienes y su propsito es no someter a la sociedad conyugal los que adquiera en
el futuro. En otro aspecto, la alusin al concurso era clara en el texto originario del Cdigo,
pues comprenda el concurso civil y el comercial (quiebra); pero no lo es en la terminologa
actual de la ley comercial, ya que resulta dudoso si comprende al concurso preventivo.
d) EL ABANDONO DE HECHO.
La simple separacin de hecho no fue contemplada en forma expresa por el Cdigo Civil como
una causa de separacin de bienes.
Abandono de hecho: Es la interrupcin unilateral e injustificada de cohabitacin por parte de
un cnyuge (Es decir, se tienen en cuenta las circunstancias del abandono). El cnyuge que
dej el hogar comn debido a conducta culpable del otro, est legitimado para promover la
demanda de separacin de bienes.

Troiano
El criterio jurisprudencial triunfante fue, pues, el de que, producida la separacin de hecho, el
inocente de la separacin participa en los gananciales adquiridos por el culpable con
posterioridad, en tanto que ste no participa en los adquiridos por aqul. Tal criterio recibi
consagracin legal en el nuevo texto del art. 1306, prr. tercero, del Cd. Civil, adoptado por
la ley 17.711 y mantenido por la 23.515, que estatuye: "Producida la separacin de hecho de
los cnyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes
gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del no culpable".
Por lo tanto, la separacin de hecho por s sola no es causa de separacin de bienes, pero al
disolverse la sociedad por cualquiera de las causas legales deber efectuarse la
discriminacin entre los gananciales adquiridos por el culpable y los adquiridos por el
inocente de la separacin, para aplicar la regla del artculo.
Sin embargo, la ley 23.515, al modificar el art. 1294 del Cd. Civil, estableci en su parte
segunda la posibilidad de que uno de los esposos solicite la separacin de bienes "cuando
422 mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cnyuge".
Smase, as, a la posibilidad ofrecida por la ley 17.711, la de solicitar la separacin de bienes
con el fundamento del abandono de hecho.
Con los textos actuales, al cnyuge abandonado se le presenta una cudruple opcin: pedir el
divorcio vincular por abandono, solicitar la separacin personal por igual causa, requerir la
separacin de bienes por abandono de hecho, y abstenerse de actuar, para invocar el
beneficio del art. 1306, prr. tercero, cuando la disolucin de la sociedad conyugal se
produzca.
En cambio, el que pone fin por s a la convivencia por existir causas de divorcio o separacin
personal imputables al otro cnyuge, slo goza de tres de esas posibilidades. No puede pedir
la separacin de bienes por no haber sido abandonado.
MEDIDAS PRECAUTORIAS
ACCIN DE SEPARACIN DE BIENES: MEDIDAS PRECAUTORIAS.- El proceso de separacin de
bienes se tramita por la va ordinaria. Si se demanda la separacin personal, es innecesario
requerir la separacin de bienes, pues tras la reforma de 1968 es consecuencia ineludible de
la sentencia. Podra, sin embargo, acumularse la accin de separacin de bienes a la de
separacin personal si existiese alguna otra causal de separacin de bienes, ya que en tal
caso sera necesario proceder as para que la sentencia tuviese efecto retroactivo ms all del
da de la notificacin de la demanda.
Con respecto a las medidas precautorias que cabe adoptar en el juicio de separacin de
bienes, es aplicable el art. 1295 del Cd. Civil, y, por lo tanto, todo lo dicho al respecto al
tratar de las medidas cautelares en el juicio de divorcio.
MEDIDAS PRECAUTORIAS. (Borda) Si bien los efectos de la sentencia de separacin de
bienes se retrotraen al momento de la notificacin de la demanda, en tanto dura el juicio los
cnyuges siguen administrando y disponiendo de los bienes comunes (con la importante
salvedad, en cuanto a este ltimo punto, de lo dispuesto por el art. 1277.
Como el resultado normal y ms frecuente de estos juicios es la sentencia que decreta la
separacin, el cnyuge administrador, en previsin de ello, puede enajenar u ocultar los
bienes comunes, perjudicando gravemente al otro.
Con toda razn la ley reconoce el derecho a trabar embargo sobre los bienes del cnyuge
administrador una vez interpuesta la demanda de separacin, y aun antes, si hubiera peligro
en la demora (art. 1295, C. Civil).
En la prctica, las medidas cautelares se piden siempre, o casi siempre, juntamente con la
demanda. Ello ha dado lugar a una copiossima jurisprudencia sobre el tema. Las reglas
fundamentales admitidas por nuestros tribunales son las siguientes:

Troiano
a) Si bien el art. 1295 confiere el derecho de pedir medidas cautelares solamente a la
esposa, se reconoce unnimemente que ambos cnyuges pueden hacerlo. En efecto, cuando
el marido era el nico administrador de los bienes comunes, era lgico que la ley amparase
solamente a la mujer; pero despus de la sancin de las leyes 11357 y 17711, el derecho
debe reconocerse a ambos, pues tanto la mujer como el marido pueden resultar perjudicados
por los actos de disposicin de los bienes comunes hechos por el otro.
b) La mera interposicin de la demanda de divorcio autoriza a solicitar las medidas
precautorias, sin que sea necesario demostrar mala administracin o actos sospechosos del
marido, como lo haban decidido algunos viejos fallos.
c) Las medidas precautorias en el juicio de divorcio no se hallan sujetas a caucin, como lo
disponen para otras hiptesis las leyes procesales.
d) Aunque el art. 1295 habla solamente de embargo, la jurisprudencia ha admitido tambin
la inhibicin, la intervencin de los negocios del demandado, y en casos excepcionales la
422 administracin de ellos por una persona designada de oficio. De igual modo, se suele admitir
el inventario de los bienes de la sociedad conyugal. Pero los tribunales han declarado
firmemente que las medidas precautorias no deben autorizarse con tanta extensin que
impliquen una extorsin o que imposibiliten los negocios del demandado; en otras palabras, el
juez debe actuar con prudencia, limitando las medidas al mnimo indispensable para asegurar
los derechos del actor.

7. SEPARACIN DE HECHO
SUBSISTENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL - PROBLEMAS QUE PLANTEA OJO
La separacin de hecho de los cnyuges no disuelve la sociedad conyugal, si existe
abandono de uno de los cnyuges, el otro puede demandarlo y pedir la separacin de bienes,
probando el abandono, para recobrar la independencia matrimonial en lo relativo a la gestin
de sus bienes y en las futuras adquisiciones. La sentencia retrotraer sus efectos al momento
de notificacin de la demanda en cuanto a la disolucin de la sociedad conyugal.
CUESTIONES A QUE DA LUGAR LA SEPARACIN DE HECHO. La aplicacin del art. 1306, prr.
tercero, ha dado lugar a diversas cuestiones.
As, se ha planteado la posibilidad de que el inocente de la separacin de hecho pueda, en
lugar de entablar la accin de separacin personal o de divorcio, promover una demanda a fin
de obtener la declaracin de culpabilidad del otro en aqulla. Su inters en proceder as, de
admitrsela, sera evidente: mientras la separacin personal o el divorcio por culpa de su
cnyuge le impondra la disolucin de la sociedad conyugal, la sola declaracin de culpa en la
separacin de hecho le permitira hacer propios los bienes adquiridos ulteriormente, pero
participar en su momento en la particin de los adquiridos por el culpable.
Segn opina Belluscio, la accin declarativa de culpabilidad en la separacin de hecho no es
admisible; el artculo fija una regla para determinar qu bienes entrarn en la particin una
vez disuelta la sociedad conyugal, oportunidad en la cual se podr discutir la culpa en la
separacin, pero no autoriza una accin tendiente a establecer una especie de estado de
familia de separado de hecho inocente o separado de hecho culpable. Si el inocente quiere
aclarar la situacin legal del matrimonio, tiene expeditas las acciones de divorcio vincular, de
separacin personal y de separacin de bienes, pero no puede sustituirlas por otra para
beneficiarse patrimonialmente. No obstante, se la admiti en un caso judicial, mientras que
en otro se rechaz la accin meramente declarativa intentada para obtener la declaracin de
inocencia.
La inocencia que permita aprovechar de los bienes adquiridos por el culpable debe persistir
hasta la disolucin de la sociedad conyugal. Aun cuando no mediase culpabilidad inicial, la
comisin por el inocente inicial de la separacin de hechos que configurasen causas de

Troiano
divorcio o separacin personal lo colocara en condicin de culpable a partir del momento en
el cual se produjeran.
Adems, para que la norma sea aplicable es necesario que la separacin de hecho persista
hasta la disolucin de la sociedad conyugal. Si hubiese habido antes reconciliacin, sta
borrara los efectos de la separacin de hecho del mismo modo que, segn el art. 234 del
Cd. Civil (texto segn ley 23.515), borra los de la separacin personal.
A partir de la sancin de la ley 23.515 -que introdujo en nuestro derecho las causales
objetivas de separacin personal y divorcio- ha dado lugar a nuevas dificultades la relacin
entre la separacin de hecho como motivo para excluir la ganancialidad de los bienes
adquiridos por el cnyuge inocente y la separacin de hecho como causal de separacin
personal y divorcio. Se discute, as, si existe derecho de cada uno de los cnyuges separados
o divorciados de participar en los bienes gananciales adquiridos por el otro. A la discrepancia
de la jurisprudencia de la Capital Federal puso fin el fallo plenario de la Cmara Nacional de
422 Apelaciones en lo Civil, segn el cual "decretada la separacin personal o el divorcio vincular
por la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2o, del Cd. Civil, t.o. por ley
23.515, sin que se hayan dejado a salvo los derechos del cnyuge inocente, corresponde
aplicar la regla del tercer prrafo del art. 1306 del Cdigo citado, respecto de los bienes
adquiridos durante la separacin de hecho".
En rigor, la doctrina expresada nada dice, puesto que el artculo al cual remite se refiere al
caso en que uno de los cnyuges es culpable de la separacin y el otro es inocente, en tanto
que en el supuesto en disputa no hay declaracin de culpabilidad ni de inocencia de ninguno
de ellos. Por tanto, para comprenderlo hay que acudir a sus fundamentos, los que aclaran que
en este caso no hay derecho de ninguno de los dos sobre los gananciales adquiridos por el
otro. Para establecer esa conclusin, la mayora, no obstante admitir que la disolucin de la
sociedad conyugal no se produce sino con la sentencia de divorcio, razon que si ste se
funda en la separacin de hecho, al no reconocer la ley los beneficios de la inocencia a
ninguno de los dos cnyuges, implcitamente los considera responsables del fracaso del
matrimonio, lo que justifica que, para armonizar el art. 1306 con la posterior admisin del
divorcio por causas objetivas, se concluya que ninguno de los esposos tiene derecho de
participar de los bienes adquiridos por el otro a partir de la separacin de hecho.
En cambio, la minora, aunque con fundamentos diversos, juzg inaplicable la norma al caso
en que no hay declaracin de culpabilidad.
Segn opina Belluscio, y sin que ello implique abrir juicio sobre la solucin que la ley debiera
dar al problema, con los textos actualmente vigentes, la tesis del plenario carece de sustento,
pues asigna los efectos de la concurrencia de culpas al supuesto en que el ordenamiento
jurdico se desentiende de su juzgamiento al basar la ruptura nicamente en una situacin
objetiva.

Troiano

422

8. INDIVISIN POST COMUNITARIA

CONCEPTO
CONCEPTO. - Existe indivisin cuando dos o ms personas tienen derechos en comn sobre
un bien o un conjunto de bienes, sin que exista divisin material de sus partes. Son, pues,
indivisiones, el condominio, derecho de propiedad de varias personas por partes indivisas
sobre cosas muebles o inmuebles (art. 2673, Cd. Civil); la copropiedad o comunin de bienes
inmateriales, es decir, de bienes que no son cosas (art. 2674, Cd. Civil); la indivisin
hereditaria, que tiene lugar en caso de pluralidad de herederos o de sucesores universales
mortis causa, desde el fallecimiento del causante hasta la particin; y la indivisin
poscomunitaria, que es la que se produce entre los cnyuges, o entre uno de ellos y los
sucesores universales mortis causa del otro, o entre los sucesores universales mortis causa de
ambos, desde la disolucin de la sociedad conyugal hasta la particin de los bienes.
La indivisin poscomunitaria es, pues, la situacin en que se halla la masa de bienes
gananciales desde la disolucin de la sociedad conyugal hasta la particin.
Sobre esa masa tienen un derecho de propiedad proindiviso, por partes ideales iguales, los
dos cnyuges si la disolucin se ha producido en vida de ambos, sustituidos por los sucesores
universales de uno u otro si la disolucin deriva de la muerte de alguno de ellos.
CONTENIDO. - El activo de la indivisin poscomunitaria est integrado por los siguientes
elementos.
a) Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin de la sociedad
conyugal, los adquiridos despus por ttulo o causa anterior a la disolucin, los que los
sustituyen por subrogacin real, y los que se suman a ellos por accesin.

Troiano
b) Los crditos gananciales de uno y otro cnyuge, aunque sean divisibles. En la
doctrina nacional existe consenso acerca de que dichos crditos no se dividen de pleno
derecho, como ocurre -en cambio- en la indivisin hereditaria (art. 3485, Cd. Civil).
c) Tambin existe consenso doctrinal acerca de que los frutos, rentas y productos de los
bienes gananciales engrosan la indivisin, ya que su carcter accesorio les hace seguir la
suerte del principal. No ocurre lo mismo con los frutos, rentas y productos de los bienes
propios, ni con los frutos civiles del trabajo, profesin o industria de uno de los esposos, que le
pertenecen exclusivamente a l desde la disolucin de la sociedad conyugal (art. 1301, Cd.
Civil).
PASIVO. - El pasivo de la indivisin poscomunitaria est formado por dos gneros de
obligaciones, las contradas durante la sociedad conyugal y no extinguidas durante su
disolucin, que son comunes (art. 1275, inc. 3, Cd. Civil), y las originadas durante la
indivisin y con motivo de ella, sea por la actuacin conjunta de los copartcipes, por la
422
administracin de los bienes, o por responsabilidad extracontractual relativa a las cosas
integrantes de la indivisin. En cuanto a las segundas, es obvio que ya no rige el art. 1275 del
Cd. Civil, pues si no hay sociedad conyugal no puede haber cargas de ella, de modo que las
enunciadas son las nicas que pesan sobre el haber ganancial; las restantes obligaciones
contradas por uno de los esposos son personales.
Pero esa descripcin del pasivo solamente define la cuestin de la contribucin, es decir, las
relaciones entre los cnyuges (o excnyuges) o sus sucesores a fin de determinar la masa
partible. Distinto es el problema de las relaciones con los acreedores, es decir, la cuestin de
la obligacin. En este aspecto, el problema radica en establecer si el rgimen de limitacin de
responsabilidades establecido en los arts. 5 y 6o de la ley 11.357, subsiste despus de la
disolucin.
Bsicamente, los dos sistemas posibles son los siguientes:
a) El de considerar que los arts. 5o y 6o de la ley 11.357, son reglas propias del rgimen de
comunidad, razn por la cual no rigen despus de la disolucin de sta. Para esta posicin,
desarrollada por Guaglianone, la disolucin de la sociedad conyugal producira un
encogimiento y un estiramiento de la garanta de los acreedores de cada uno de los
cnyuges; encogimiento: en tanto la garanta que estaba dada por el patrimonio ntegro de su
deudor queda reducida a la mitad de ese patrimonio; y estiramiento, en tanto la garanta se
ampla a la mitad del patrimonio del cnyuge de su deudor. La garanta, pues, no estara dada
ya por el patrimonio del cnyuge deudor, sino por la porcin que a ste corresponde en la
indivisin.
b) El de reputar subsistente el rgimen de los arts. 5o y 6o, basado en que no existe norma
legal que limite su aplicacin al momento en que la comunidad se disuelve. Conforme a esta
opinin, los acreedores de uno de los cnyuges continuaran teniendo por prenda comn el
patrimonio de su deudor. La disolucin de la sociedad conyugal no les sera oponible mientras
no fuese inscripta en los registros; entretanto, podran evitar el perjuicio derivado de la
reduccin de su garanta embargando los bienes de su deudor -lo que impedira que la
particin se realizase sin su consentimiento- y adems podran subrogarse en los derechos de
su deudor para obtener la particin. Igual conclusin sientan Fassi y Bossert, partiendo de su
tesis de que subsiste la pluralidad de masas, y, por consiguiente, de responsabilidades.
Los textos legales en vigor no solucionan el problema. Por un lado, la solucin tradicional del
rgimen de comunidad es la de fijar el activo lquido mediante el clculo del activo bruto total
y la deduccin de l de las deudas comunes, sean de uno u otro cnyuge.
Por el otro, el mantenimiento de la limitacin de responsabilidades es indudablemente ms
justo, pero conduce a que la particin se realice sobre los activos lquidos de uno y otro
cnyuge, lo que es ms propio de la inexistencia de indivisin, idea en la cual fundan esta
solucin Fassi y Bossert. Independientemente de su fundamento terico, el criterio de que los
arts. 5o y 6o continan siendo aplicables durante la indivisin poscomunitaria ha venido

Troiano
ganando adeptos en la doctrina, a punto tal que sta no discute su aplicacin en caso de
disolucin de la sociedad conyugal en vida de los esposos.
En tal sentido, las Jornadas Nacionales de Derecho Civil aprobaron por unanimidad un
despacho segn el cual "los arts. 5o y 6o de la ley 11.357 mantienen su vigencia despus de
la disolucin de la sociedad conyugal por causa distinta a la muerte de uno de los cnyuges".
De tal manera, el acreedor de uno de los esposos no puede pretender cobrar su crdito sobre
la mitad de los gananciales del otro, sin perjuicio de su posibilidad de subrogarse en los
derechos de su deudor para pedir la liquidacin de la sociedad conyugal, y el cnyuge no
propietario puede evitar que los bienes adquiridos por el otro sean ejecutados por los
acreedores de ste.
Las mencionadas jornadas no se pronunciaron sobre el caso de disolucin de la sociedad
conyugal por muerte de un cnyuge por falta de acuerdo entre quienes participaron en ellas.
A ese respecto, sostiene Zannoni la aplicabilidad en ese caso de las reglas de la indivisin
422 hereditaria, en tanto Mndez Costa no halla incompatible la aplicacin de la limitacin de
responsabilidad despus de la cesacin de la comunidad por muerte. Algunos fallos han
admitido la aplicacin de los arts. 5o y 6o de la ley 11.357 despus de la disolucin de la
sociedad conyugal aun cuando sta derive de la muerte de uno de los esposos, mientras que
otros extienden la responsabilidad por las obligaciones contradas por el causante a toda la
masa ganancial, incluso a los bienes adquiridos por el sobreviviente.
Los proyectos de reforma del Poder Ejecutivo tienden a poner fin al problema, al establecer
que la masa indivisa se forma con los activos lquidos de uno y otro cnyuge, con lo que las
deudas pesaran sobre el patrimonio ganancial de quien las ha contrado.
Ms complicado resulta el problema con respecto a las obligaciones contradas despus de
disuelta la sociedad conyugal. En opinin de Belluscio, si la disolucin ha tenido lugar en vida
de los dos cnyuges slo pueden ser cobradas sobre la masa ganancial del deudor las deudas
comunes, no las personales. Por stas slo podran ser perseguidos los bienes propios del
deudor, los personales adquiridos despus de la disolucin, y la porcin de ste en la masa
indivisa, para lo cual el acreedor debera subrogarse en sus derechos a fin de obtener la
particin, ya que al nacer la obligacin slo entraba en la prenda comn de los acreedores
dicha porcin. Igual criterio sera aplicable a las obligaciones contradas por el cnyuge
suprstite despus de la disolucin por muerte.
ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN DE LOS BIENES
GESTIN DE LOS BIENES INDIVISOS. - Mientras exista la sociedad conyugal, cada uno de
los esposos tena la gestin de su patrimonio ganancial, con arreglo al rgimen de comunidad
de gestin separada adoptado por la reforma de 1968. En el desempeo de esa gestin, cada
uno de los cnyuges actuaba a ttulo de dueo, sin perjuicio de que su poder de disposicin
estuviese limitado en los casos en que el art. 1277 del Cd. Civil, le impone actuar con
asentimiento del otro cnyuge o venia judicial.
Disuelta la sociedad conyugal e iniciada la indivisin poscomunitaria, la situacin de los
bienes gananciales -no de los propios, cuya gestin sigue correspondiendo a su propietariocambia fundamentalmente, ya que ninguno de los dos contina siendo propietario exclusivo
de ellos.
Los actos de disposicin no pueden ya ser realizados por quien antes fue propietario
exclusivo. Sea que la indivisin poscomunitaria sea considerada una universalidad jurdica,
sea que se la repute simplemente un condominio de las cosas y una copropiedad de los
bienes inmateriales, existe una copropiedad indivisa de la cual no puede disponer por s uno
de los copropietarios. El acto de disposicin otorgado por uno solo de los esposos es, pues,
nulo, por aplicacin extensiva del art. 1331 del Cd. Civil, que establece la sancin de nulidad
para la venta de la cosa comn hecha por el copropietario indiviso, y el art. 2680 y ss., que

Troiano
inhabilitan al condmino para otorgar actos jurdicos que importen el ejercicio actual e
inmediato del derecho de propiedad del todo de la cosa.
Por cierto que esa nulidad quedara cubierta, respecto de terceros de buena fe adquirentes a
ttulo oneroso de cosas muebles no registrables, por la regla del art. 2412 del Cd. Civil; en tal
caso, el cnyuge enajenante respondera a la sociedad conyugal por el valor de la cosa
enajenada, si es que no resulta posible aplicar el principio de la subrogacin real,
considerando ganancial el dinero obtenido o los nuevos bienes adquiridos con ste.
Con relacin a los derechos y las cosas registrables, el acto de disposicin estara viciado aun
cuando no se hubiese inscripto la disolucin de la sociedad conyugal en el registro, pues si se
entendiera que la disolucin produce efectos respecto de terceros sin necesidad de ser
inscripta, la nulidad sera la consecuencia ineludible; y si no los produjera, la anulacin
derivara del incumplimiento de lo dispuesto en el art. 1277 del Cd. Civil.
A la administracin de los bienes es analgicamente aplicable lo dispuesto en el art. 3451 del
422 Cd. Civil, respecto de la indivisin hereditaria. Por lo tanto, ninguno de los cnyuges ni sus
sucesores universales tienen poder de administrar los bienes indivisos, ni las decisiones y
actos de la mayora obligan a los que no han prestado su consentimiento; es el juez quien
debe decidir las diferencias entre los copartcipes sobre la administracin de la indivisin.
Por consiguiente, disuelta la sociedad conyugal, cada uno de los cnyuges pierde la
administracin de sus bienes gananciales, los que deben ser administrados de comn acuerdo
por ambos o sus sucesores universales, y en defecto de acuerdo por un administrador
designado judicialmente. Si alguno de los cnyuges contina administrando -sea de hecho,
por acuerdo o por designacin judicial-, ya no lo hace a ttulo de dueo, carece de facultades
para otorgar actos de disposicin, y debe rendir cuentas de los actos de administracin
realizados.
Esos criterios quedaron mayoritariamente aprobados en las Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, con una salvedad relativa a los establecimientos comerciales, industriales o
agropecuarios de uno de los esposos. El despacho aprobado dice as:
"I. La administracin de los bienes gananciales debe realizarse de acuerdo entre los
cnyuges. En caso de desacuerdo decidir la autoridad judicial.
II. Este criterio no se aplica, en principio, a la administracin de establecimientos comerciales,
industriales, agrcolas o de cualquier otra especie, cuando ella ha sido ejercida
exclusivamente por uno de los cnyuges en virtud de su titularidad nica y de su mayor
idoneidad.
III. En cualquier caso, el cnyuge que administre bienes gananciales est obligado a rendir
cuentas al otro de la administracin ejercida despus de la disolucin de la sociedad
conyugal.
IV. Los actos de disposicin de bienes gananciales, con posterioridad a la disolucin de la
sociedad conyugal, debern ser otorgados conjuntamente por ambos cnyuges".
En cambio, el despacho de minora sostuvo la continuacin de la gestin separada, en los
siguientes trminos. Producida la disolucin de la sociedad conyugal por divorcio o separacin
de bienes, cada cnyuge contina durante el perodo de liquidacin en la administracin de
su masa de gananciales, sin perjuicio de que para los actos de disposicin se requiera el
concurso de la voluntad de ambos cnyuges, ni de lo dispuesto por el art. 2412 del Cd. Civil.
Una situacin peculiar se presenta en los casos de divorcio vincular o de separacin judicial
de bienes, en que la sentencia produce la disolucin de la sociedad conyugal con efecto
retroactivo. En tales casos, hasta la sentencia cada uno de los cnyuges habr continuado la
gestin de sus bienes; sin embargo, la retroactividad de la aqulla supone la nulidad de los
actos de disposicin otorgados despus del momento al cual se retrotraen los efectos de la
sentencia, y la obligacin de rendir cuentas de los actos de administracin realizados en el
intervalo. Pero la indicada nulidad no es aplicable a terceros de buena fe, los que no pueden
ser afectados por los efectos retroactivos de la sentencia (art. 1306, prr. primero, Cd. Civil);
si los terceros beneficiarios de los actos de disposicin son de buena fe, ha de aplicarse el

Troiano
principio de la subrogacin real, y de no ser posible, respondera el cnyuge disponente de los
daos y perjuicios ocasionados a la comunidad.

422

9. LIQUIDACION Y PARTICIN
CONCEPTO
CONCEPTO. - La masa poscomunitaria est destinada a ser dividida entre los cnyuges o sus
sucesores. Pero antes de proceder a la particin es necesario establecer con precisin la

Troiano
composicin de la masa por dividir. Para ello es necesario concluir los negocios pendientes,
determinar el carcter de los bienes y fijar su valor, pagar las deudas en favor de terceros,
ajustar las cuentas entre la sociedad conyugal y los cnyuges, y separar los bienes propios de
cada cnyuge, para finalmente establecer el saldo partible. Todo ese conjunto de operaciones
es lo que configura la liquidacin de la sociedad conyugal.
OPERACIONES QUE COMPRENDE OJO
TRMITE. - Para realizar la liquidacin judicialmente no hay un procedimiento nico
establecido; por lo general, se trata de un trmite accesorio de otro. As, en caso de disolucin
de la sociedad conyugal por muerte comprobada o presunta, la liquidacin se realiza en el
juicio sucesorio juntamente con el trmite de ste; en caso de nulidad del matrimonio,
divorcio vincular o separacin judicial de bienes se har, en cambio, por va de ejecucin de la
sentencia respectiva. En todos los casos, es posible que sea necesario tramitar por separado
422
incidentes sobre fijacin del carcter de los bienes, determinacin de crditos entre la
sociedad conyugal y los cnyuges, rendicin de cuentas, etctera.
Cdigo Procesal Civil de Mendoza:
ART. 302 - PROCESO POR DIVORCIO EL PROCESO POR DIVORCIO, AL QUE PODRA
ACUMULARSE EL DE SEPARACION DE BIENES, SE TRAMITARA POR EL PROCEDIMIENTO
ORDINARIO, CON LAS SIGUIENTES MODIFICACIONES:
1o) ES OBLIGATORIO Y PREVIO A LA CONTESTACION DE LA DEMANDA, EL INTERNO DE
RECONCILIACION, A CUYO EFECTO, PROMOVIDA LA DEMANDA Y ANTES DE DAR TRASLADO DE
ELLA, SE DISPONDRA LA COMPARENCIA PERSONAL DE LOS CONYUGES ANTE EL JUEZ, QUIEN
PODRA DISPONER QUE EN ESE ACTO, NO LOS ACOMPAE PERSONA ALGUNA, INCLUSO
ABOGADO O PROCURADOR. PODRA SUSPENDERSE EL PROCEDIMIENTO EN CUALQUIER
ESTADO DEL TRAMITE Y POR UN LAPSO NO MAYOR DE SEIS MESES, PARA INTENTAR LA
RECONCILIACION.
2o) EL JUEZ, ANTES O DESPUES DE INTENTAR LA RECONCILIACION Y AUN ANTES DE
DEDUCIDA LA DEMANDA, SI ASI SE SOLICITARE, PODRA ORDENAR LA GUARDA DE LA ESPOSA
Y DE LOS HIJOS MENORES O INCAPACES, CONFORME A LO DISPUESTO POR EL ARTICULO 127,
LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS SOBRE LOS BIENES QUE AUTORIZAN EL CODIGO CIVIL Y LA LEY
DE MATRIMONIO Y DISPONER SOBRE ALIMENTOS PROVISORIOS Y LITIS EXPENSAS CONFORME
A LOS ARTICULOS 129 Y 130.
3o) NO SON ADMISIBLES EL ALLANAMIENTO, LA TRANSACCION NI LA PRUEBA
CONFESIONAL, EN CUANTO AL LITIGIO POR DIVORCIO Y NO PROCEDE LA EXCLUSION DE
TESTIGOS POR PARENTESCO, A QUE SE REFIERE EL PRIMER APARTADO DEL ARTICULO 194,
SALVO LOS ASCENDIENTES Y DESCENDIENTES DE LOS CONYUGES, QUE NO PUEDEN SER
OFRECIDOS COMO TESTIGOS.
4o) ES OBLIGATORIA LA INTERVENCION DEL MINISTERIO FISCAL.
5o) LAS FACULTADES CONCEDIDAS AL JUEZ POR EL ARTICULO 46, DEBERAN SER
EJERCIDAS ESPECIALMENTE EN DEFENSA DEL INTERES SOCIAL DE MANTENIMIENTO DEL
VINCULO Y DE LA PROTECCION DE LOS HIJOS.
6o) SI LOS LITIGANTES NO APELARE, PODRA HACERLO EL MINISTERIO FISCAL.
ART. 303 - PROCESO POR NULIDAD DE MATRIMONIO EL PROCESO POR NULIDAD O POR
ANULACION DE MATRIMONIO, SE SUSTANCIARA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, CON LAS
SIGUIENTES MODIFICACIONES:
1o) PODRA ACUMULARSE LA ACCION PARA SEPARAR O DIVIDIR LOS BIENES CONFORME
A LAS REGLAS ESTABLECIDAS POR LA LEY.
2o) EN CASO DE QUE SE DEMANDE LA ANULACION DEL MATRIMONIO, SE APLICARA LO
DISPUESTO POR EL INCISO 1o DEL ARTICULO 302.

Troiano
3o) SI LA NULIDAD PROVINIERE DE EXISTIR DOBLE MATRIMONIOS, APLICANDOSE LAS
DISPOSICIONES SOBRE LA TERCERIA.
4o) EN LO DEMAS, SE APLICARAN LAS REGLAS ESTABLECIDAS EN LOS INCISOS 2o A 6o
DEL ARTICULO 302.
LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.(Graciela Medina)
Liquidacin de la sociedad conyugal.
Objeto esencial, asignar a cada cnyuge o a sus herederos los bienes cuyo valor represente
la suma de las mitades indivisas que le correspondan
Intereses implicados
Carcter de las normas
Fraude- Colacin valores renunciados?
CONCEPTO DE LIQUIDACION
422
Conjunto de operaciones tendientes a concluir los negocios pendientes, determinar el
carcter de los bienes, fijar su valor, pagar las deudas a favor de terceros, ajustar las cuentas
entre la sociedad conyugal y los cnyuges y separar los bienes propios de cada cnyuge para
finalmente establecer el saldo partible.
Procedimiento a seguir
En la sucesin, el trmite de particin y liquidacin.
En el divorcio, procedimiento ordinario o sumario segn lo disponga el juez de la causa.
Normas aplicables
Art. 1313 Disuelta la sociedad por muerte de uno de los cnyuges se proceder al inventario
y divisin de los bienes como dispone el libro IV de este cdigo para la divisin de las
Herencias.
En caso de muerte el procedimiento se confunde con el sucesorio.
Caso de Nulidad de Matrimonio
Depende de la nulidad del matrimonio.
Ambos cnyuges de buena fe
Un cnyuge de buena fe y uno de mala fe
Ambos cnyuges de mala fe
Situacin de los terceros frente al proceso de liquidacin
Recomendar una o ms de las estrategias mencionadas
Resumir los resultados si todo funciona como se esperaba
Qu hacer a continuacin
Identificar los elementos de accin
Liquidacin: (Carpeta)
Desde la disolucin las masas se mantienen tal cual son al momento de dicha disolucin,
para, despus del tramite de liquidacin, partir los mismos bienes que haba en aquel
momento. Despus de la disolucin ya no rige la libre administracin y disposicin que haba
en la sociedad conyugal. Cada cnyuge estar obligado a rendir cuentas al otro por los actos
que realiza.
La administracin de cada masa ganancial continua en manos del mismo cnyuge
administrador, durante la liquidacin de la sociedad conyugal.
* Producida la separacin de hecho, el culpable de ella no tendr derecho de participar,
cuando se liquide la sociedad conyugal, en los bienes gananciales que aumentaron el
patrimonio del no culpable con posterioridad a la separacin. Si ambos fueron culpables de la
separacin de hecho, ninguno de ellos participa en los bienes que obtiene con posterioridad el
otro.
* La liquidacin comprende trmites para liquidar los saldos de cada masa de gananciales,
para realizar luego la particin. Estos trmites son: inventario de bienes gananciales, pago de

Troiano
deuda de cada cnyuge ante terceros, dilucidacin del carcter ganancial o propio de algunos
bienes, determinacin de las recompensas que se adeuden entre s las masas gananciales y
las masas propias, estimacin del valor de los bienes comunes.
Formas de la liquidacin. Se puede hacer en forma privada. Deben ser hechos en escritura
pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica, las particiones
extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado
al juez de la sucesin.
* Los convenios slo pueden ser celebrados despus del momento en que queda disuelta la
sociedad conyugal; en un juicio contradictorio de separacin personal o divorcio, slo podrn
celebrarse con posterioridad a la sentencia que determina dicha disolucin, no obstante tener
sta carcter retroactivo.
* Es posible que los cnyuges hayan atribuido en el convenio, carcter propio a un bien que
en realidad es ganancial, o viceversa; frente a esto, y atacado en ese aspecto el convenio,
422 pidindose la nulidad de lo acordado por el error que contiene, se han diseado dos
soluciones jurisprudenciales: se ha considerado que se trata de un error y en consecuencia,
tratndose de un vicio del consentimiento, procede la nulidad de ese aspecto del convenio.
Pero tambin se ha sostenido jurisprudencialmente que esta atribucin no es sino un aspecto
transaccional del convenio, y que esa atribucin de un carcter distinto del que le
corresponda forma parte del negocio de los cnyuges, y en tanto este sea vlido conforme
con la poca en la que se realiz, no cabe declarar la nulidad de lo acordado.
* Los acreedores slo pueden actuar contra los bienes propios o gananciales de la
administracin del deudor. Los pasivos de los cnyuges, por el hecho de la disolucin no se
confunden, y en cambio cada esposo debe atender a su pasivo con sus bienes propios y
gananciales de su masa; lo que queda como saldo lquido de gananciales de la masa del
marido y de la masa de la mujer, despus de que cada uno pag sus deudas, es lo que se
suma para ser repartido por mitades.
* Facultades de los terceros acreedores. Los acreedores de los cnyuges pueden oponerse a
que se haga particin privada. Tambin pueden exigir que se separen los bienes necesarios
para atender sus crditos, cuando existe un convenio entre esposos.
* Alimentos. Los alimentos que un esposo pasa al otro durante el juicio de divorcio se suman a
los bienes que se le adjudican al que los recibi.
* Inventario. En caso de no ponerse de acuerdo los cnyuges sobre la composicin de las
masas gananciales, se nombra a un perito inventariador, que debe ser escribano.
* Tasacin. Si no hay acuerdo de partes sobre los valores, es necesario designar perito
tasador.
LABOR DEL PERITO CONTADOR
OJO
DESARROLLO DE LA PARTICIN EN EL CASO DE DIVORCIO O SEPARACIN PERSONAL
Ver cuadernillo UNC

FIN UNIDAD X
ANEXOS GRFICOS
De la UNIDAD V

Troiano

422

Troiano

422

Troiano

422

Troiano

ANEXO APUNTES DE CLASES Muy importante

UNIDAD I
Sucesin
Concepto General: El sucesor es el que se ubica en el lugar de otro para que, a partir
de ese momento ejerza derechos y asuma las obligaciones.
Art. 3262 Cd. Civil: Las personas a las cuales se transmitan los derechos de otras personas,
de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre, se llaman sucesores.
Ellas tienen ese carcter, o por la ley, o por voluntad del individuo en cuyos derechos
422 suceden.
Sucesor

Por ley
Por voluntad del individuo del cual eran los derechos

Tipos de sucesores (Art. 3263)

alcuota del

UNIVERSAL
PARTICULAR

sale del

Pasa todo el patrimonio o una parte

patrimonio de una persona.
El objeto particular que se transmite
patrimonio de la otra persona.

Art.3263.- El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo, o una parte alcuota del
patrimonio de otra persona.
Sucesor singular, es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de
otra persona.
Son tpicamente motivadas por actos entre vivos.
SUCESIONE
Ejemplo: venta de un bien; transmito el derecho de propiedad; el que
S
loSINGULARE
compra
ejerce ese dominio del bien; el que vende, a partir de
ese momento ya no ejerce
ningn derecho sobre el bien.
El comprador es sucesor singular; adquiere el derecho de dominio
sobre el bien.
Formas de transmisin:
SUCESIONE
puedanS
UNIVERSALE
desprende de la
muere).

Venta; Donacin; Renuncia; Legado.

Importa la transmisin de todos los derechos patrimoniales que

transmitirse.
Esto ocurre por causa de muerte de la persona.
PATRIMONIO:
Elemento inmanente a la persona (solo se
persona cuando esta
Lo mismo ocurre con el nombre, etc.
Una persona NO puede transmitir todo su patrimonio por actos

entre vivos
Cuando la persona muere el patrimonio NO puede quedar sin
propietario;
entonces se transmite a otras u otras personas
que lo sobreviven. Estas personas
son designadas por la ley o
por la voluntad del muerto, expresado antes de la
muerte
mediante TESTAMENTO.

Troiano
La sucesin universal SOLO puede ser MORTIS CAUSA (o por causa de
muerte).
La sucesin, en principio, es mortis causa (cuando no se aclara).
Cd. Civil: Libro Cuarto - De los derechos reales y personales - Disposiciones comunes Seccin Primera - De la Transmisin de los derechos por muerte de las personas a quienes
correspondan - Ttulo I De las sucesiones.
Art.3279.- La sucesin es la transmisin de los derechos activos y pasivos que componen la
herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador
llama para recibirla. El llamado a recibir la sucesin se llama heredero en este Cdigo.
Anlisis del artculo:
Sucesin
Se refiere a la sucesin Mortis Causa
422
Transmisin de derechos activos y pasivos
error
debera decir
transmisin de derechos y obligaciones.
Que componen la herencia de una persona muerta a aquella o aquellas personas que
la sobreviven y que son llamadas por la ley o por la voluntad del testador.

Transmisin de la

MUERTO
FALLECIDO
CAUSANTE
DE CUJUS

HEREN
CIA

SUJETO ACTIVO
(Transmitente)

OBJETO
(Conjunto de dchos.
y obligaciones que
constituyen su
herencia)

SUCESORE
S
(s/ art. 3262
y 3263)
SUJETO PASIVO
(Es el que recibe la
herencia)

ELEMENTOS DE LA RELACIN JURDICA

(Art. 3279 Cd. Civil)
Sucesor: persona que sobrevive al muerto, aunque sea un instante.
SUCESORES

UNIVERSAL
El Cd. lo denomina HEREDERO
SINGULAR PARTICULAR
LEGATARIO

Transmisin de la herencia:
La herencia se defiere a los sucesores por ley o por voluntad del testador expresado en
testamento.
Por disposiciones legal: Sucesin LEGTIMA
Por disposicin del causante: Sucesin TESTAMENTARIA expedida en testamento vlido.
El Cd. dice que parte puede deferirse por ley y parte por testamento (art. 3280).
Art.3280.- La sucesin se llama legtima, cuando slo es deferida por la ley, y testamentaria
cuando lo es por voluntad del hombre manifestada en testamento vlido. Puede tambin

Troiano
deferirse la herencia de una misma persona, por voluntad del hombre en una parte, y en otra
por disposicin de la ley.

Art. 3282

Momento en que se produce la transmisin de la herencia

Muerte del causante

Presuncin de fallecimiento
Art.3282.- La sucesin o el derecho hereditario, se abre tanto en las
422
sucesiones legtimas
como en las testamentarias, desde la muerte del
autor de la sucesin, o por la
presuncin de muerte en los casos
prescriptos por la ley.
Ver NOTA al art. 3282 (): La muerte, la apertura y la transmisin de la
herencia se causan
en el mismo instante, no hay entre ellas intervalo
de tiempo; son indivisibles.
(Es una ficcin legal para que el patrimonio NUNCA quede sin propietario).
Art. 3344 (): Aceptada la herencia, queda fija la propiedad de ella en la persona del
aceptante, desde el da de la apertura de la sucesin.
Luego de que se transmite la herencia el aceptante tiene derechos y obligaciones sobre los
bienes desde la apertura de la sucesin (muerte del causante).
La aceptacin de la herencia tiene efectos retroactivos al momento de la sucesin (aunque se
acepte 20 aos despus).
Recordar que la Herencia puede ser aceptada, repudiarla o callar.
Ejemplo: Si se acepta, por ejemplo un vehculo, debe pagar todos los impuestos desde la
muerte del causante. Si la repudia, NO es responsable.
Si se acepta, y el vehculo tena deuda anterior a la muerte, el que acept la herencia tambin
debe pagar la deuda anterior a la muerte del causante.
Qu se transmite?:
Derechos patrimoniales
NO se transmiten los derechos y obligaciones extrapatrimoniales.
Ejemplo: Derechos naturales; Derechos personalsimos; como por ejemplo; Ttulos de honor,
Nombre, Estado Civil, Derechos y Obligaciones que surgen de la patria potestad.
NO se transmiten ciertos derechos patrimoniales.
Por disposicin legal: ejemplo, derecho de usufructo, uso y habitacin, derechos de
seguridad social (jubilacin, pensin).
Por la naturaleza propia del derecho o la obligacin: ejemplo, prestaciones intuitu
personae

Troiano
() Lo que se transmiten son los derechos de propiedad: servidumbres activas y pasivas;
dominio (derecho de propiedad); condominio (derecho de copropiedad); prenda; hipoteca;
anticresis.
Tambin hay obligaciones y derechos personales que se transmiten, ejemplo: crditos
y deudas.
(Hay que pensar que todo lo que se colocara en un balance, se transmite)

Lo que se transmite es el derecho de propiedad (dominio, condominio, etc) sobre los

bienes; o sea, NO se transmite la cosa en s.

422 Sucesores

UNIVERSALES

HEREDEROS

El heredero sucede al causante sobre todo o una parte alcuota de la herencia.

Si el heredero es nico a l le corresponde toda la herencia.
Si son varios herederos, cada uno de ellos tiene derecho a su parte alcuota.
Ejemplo: 3 hijos 1/3 c/u sobre la herencia del padre.
El heredero tiene derecho a acrecer
Ejemplo: al causante lo suceden 3 hijos.
Si uno de ellos renuncia a la herencia, la herencia se reparte entre los dos restante;
entonces los dos hijos aumentan su derecho y le corresponde 1/2 a c/u.
Otra causa es por desheredacin de un heredero
Otra causa tambin es la declaracin de indignidad

SINGULAR

LEGATARIO

Concurre a la herencia a fin de obtener un bien especfico que le leg el causante en su

testamento.
Ejemplo: le leg un automvil.
En principio, NO tiene derecho a acrecer

Hay 2 sistemas de sucesiones:

1) SUCESIN EN LA PERSONA: Es un sistema que viene de los romanos.
El/los heredero/s (sucesor universal) se coloca en el lugar del causante, siendo
propietario de todo aquello de lo que el causante era propietario y deudor de todo lo
que el causante era deudor.
Consecuencias:
Responsabilidad Ultra Vires: Son responsables ante todos los acreedores del
causante y ante todos los que el causante les qued debiendo al fallecer.
Confusin del patrimonio propio del heredero con el patrimonio que era del
causante: El heredero responde por las deudas que tena el causante tanto con
los bienes que recibi del causante como con sus propios bienes (en caso de
herencia deficitaria).

Troiano
2) SUCESIN EN LOS BIENES: Proviene del derecho germnico.
El heredero acta como un liquidador; toma el activo, paga las deudas; si sobran
bienes, se lleva eso como herencia.
Pero si no alcanzan los bienes, el heredero NO es responsable de las deudas del
causante. Lo que se debe se paga en funcin de privilegios de los acreedores.
SISTEMA ARGENTINO
Reforma Ley 17711: Modifica el Cd. Civil.
Cre los arts. que transformaron el sistema de sucesin en la persona y lo cambi por sistema
de sucesin en los bienes.
Lo hizo con la aceptacin con beneficio de inventario.
Ahora se presume que la herencia se acepta con beneficio de inventario
sistema
de
sucesin en los
bienes.
Si
la
herencia
se
acepta
en
forma
pura
y
simple
(debe
expresarse),
significa
que NO la
422
acept con beneficio de inventario
sistema de sucesin en la persona.
Es decir, nuestra ley admite la subsistencia de ambos sistemas.

Caso de conmorencia: Ante accidente o catstrofe; si muere el padre y el hijo, se presume la

muerte simultnea (porque no se puede determinar cuando muri cada uno).
La ley presume que NO ha habido sucesin entre ellos (ninguno hered al otro).
Ejemplo: padre y dos hijos
padre y un hijo mueren.
Al padre lo sucede el hijo vivo
se tramitan dos sucesiones. (OJO)
Al hijo muerto lo sucede su hermano
Ejemplo: caso en que el padre y el hijo NO mueren simultneamente (NO conmorencia)
- Se abre la sucesin del padre y heredan los dos hijos
1 sola sucesin (OJO)
- Hereda todo el hermano vivo por derecho de acrecer
(la del padre)
Ausencia con presuncin de fallecimiento: Si alguien desaparece y nadie lo ve por 5 aos se
puede requerir que se lo declare ausente con presuncin de fallecimiento.
Pero se debe demostrar hasta cuando estuvo vivo.
Si se cumplen los requisitos legales el Juez lo declara ausente y a partir de ese momento se lo
declara como fallecido, y ah se puede abrir la sucesin.

UNIDAD I (punto 2)
SUCESIN

Proceso Judicial: Existen Formalidades que cumplir. Por ejemplo:

debe existir Patrocinio Letrado (Patrocinio por Abogado)

Es importante saber, que como es un proceso judicial, existen ETAPAS que cumplir.
---------------------------------------------------------------------------------Explicacin Cuadernillo:

Normas aplicables:
Cdigo de Fondo
Cdigo de Forma

Cdigo Civil
CPC Mza (Cambio segn la provincia)
Ver procesos universales sucesiones ()
Ver nociones generales de procedimiento
Art. 322 CPC Mza Competencia del Contador

Troiano

Actos procesales: Actos que se realizan dentro del proceso.

* Para abrir la sucesin: El abogado presenta un escrito solicitando la apertura del
proceso por el interesado (heredero, acreedores, etc.)
() Siempre hay que buscar un patrocinio letrado. El Contador NO puede actual solo.

422

Forma de los actos: Art. 49 CPC Mza

Idioma espaol o traducido (Traductor inscripto el Poder Jcial)

Diversos actos procesales:

- Escritos Judiciales ()
Breve

resumen

del

tema
(Va todo en maysculas
y subrayado)
SOLICITUD
APERTURA
SUCESIN
SR JUEZ
Contenido Claro y Preciso de lo que se est
solicitando. (*)

SERfinal
JUSTICIA
Frase
Fechas: NO lleva fecha puesta por el abogado () (esto se relaciona con el CARGO)
Se presenta original y duplicado y se deja el original, y el duplicado se lo lleva el abogado;
siempre tienen que ponerle CARGO (sello con fecha, hora y n de fojas)
(*) Se presenta el abogado o el perito contador ante el juez a los efectos de solicitar la
apertura del proceso sucesorio del causante _______;
LA PRESENTACIN DEBE SER MUY FORMAL ()
Hay formalidades que se dan por la costumbre.
Ejemplos de Breve Resumen:
- Cuando se solicita ampliacin de plazos (siempre tiene que ser con fundamento)
Perito solicita ampliacin de plazo
- Cuando se informa el cambio de domicilio
Perito informa cambio de domicilio
- Recibo de los escritos ()
En la prctica NO se utiliza
Si se utiliza el CARGO

Troiano
- Desglose
Expediente: Foja 1 (pgina de adelante)
(Lectura)
Foja 1 vuelta (es el reverso de la uno)

* El desglose se pide de Foja 1 a Foja 7, por ejemplo.

Hay muchos casos de desglose.
Cuando el expediente es muy grande se hace directamente otra pieza.

422

Actas Judiciales

Se hace por ejemplo en la audiencia de comparendo de herederos

labra un acta
Acta de aceptacin del cargo del perito (en este caso est pre-impresa)

En la secretara se

Esquema del juzgado ()

1) Mesa de Entradas (A cargo de un Jefe de Mesa de Entradas)
2) Secretara (A cargo de un Secretario/a
son abogados)
3) Despacho del Juez

Peticin verbal

Es errneo, siempre debe quedar por escrito.

Notificaciones (ver bien)

Resoluciones Judiciales ()

Las dicta el JUEZ

Es algo que el juez resuelve.
* JUEZ: es uno
* TRIBUNAL: cmaras (colegiado)
Contenciosa
Voluntaria

Litigiosa
Ejemplo: pedir la apertura de la sucesin

A instancia de parte
civiles
De oficio
Por el juez

El particular pide

Ejemplo: sucesiones y otros procesos

Ejemplo: Derecho Penal

Clases de Resoluciones son 3 (Lneas generales para cualquier proceso)

A. Decretos o Provedos
B. Autos
C. Sentencias

+ importancia

Los procesos tienen que impulsarse, si no se paran.

A. Decretos

Troiano
Sin sustanciacin No necesita fundamento
Es de mero trmite

Ejemplo 1: Cuando el juez dispone que se agregue el inventario y avalo al expediente

Ejemplo 2: Distincin - Traslado: comunicar entregando copia
- Dar vista: poner a disposicin para que se lo examine por los
interesados
B. Autos

422 Ejemplos: El juez dicta un AUTO para abrir el proceso sucesorio (NO se abre solo con el
pedido)

El juez tambin dicta AUTO para regular honorarios

El juez tambin dicta AUTO cuando aprueba o no el inventario y avalo; y aparte
para aprobar o no
la particin.
C. Sentencia
Ejemplos: Sentencia de declaratoria de herederos.
() Se dice que la sentencia no es apelable. Pero en sucesiones es distinto porque si aparece
luego de la sentencia un nuevo heredero despus; se debe volver a abrir la sucesin y
agregarlo y dictar nueva sentencia.
Plazos y resoluciones: Se respeta lo que dice particularmente para sucesiones; si no dice
nada, ver lo general.

Juez Competente

Juez en lo Civil ()
---------------------------------------------------------------------------

() Glosario
Causante = Persona Fallecida
Cnyuge Suprstite
Herederos presuntos

Antes de la sentencia

Heredero declarado

Despus de la sentencia

UNIDAD II
Capacidad para Heredar
1. La Herencia

Troiano
Conjunto de derechos y obligaciones que el causante transmite a sus sucesores.
SI Se heredan

Derechos Patrimoniales

Salvo Excepciones

NO Se heredan

Derechos Extra-patrimoniales

La calidad de socio (sociedad de personas) no se transmite, en ppio.

2. Los Herederos
HEREDEROS
obligaciones

422

nico Heredero
Ms de un Heredero

Derecho al conjunto TOTAL de derechos y

El derecho se limita a una cuota parte del

conjunto
de derechos y obligaciones.
Ejemplo: Si son 2 hijos, hereda c/u sin atender
a la
composicin de ese conjunto

3. Quines pueden heredar?

Para ser sujeto pasivo se requiere que tenga dos cualidades:
Capacidad: Es la aptitud que la ley exige para que una persona pueda ser el titular de
los derechos y obligaciones que se transmiten.
Vocacin: Es el llamamiento que hace la ley o el testador para que una persona reciba
una herencia determinada.
Diferencia entre capacidad y vocacin
Capacidad: Todas las personas fsicas y jurdicas tienen capacidad para heredar
Vocacin: Puede estar limitada
- Ejemplo: Una persona jurdica NO tiene vocacin para suceder en una sucesin
ab intestato
Sucesin
Ab Intestato

El llamamiento es Legal (surge de la ley)

NO Testamentario

El llamamiento se circunscribe nicamente a los parientes del causante

(personas fsicas).
NO pueden ser Personas Jurdicas
Sucesin
Testamentaria

Llamamiento por testamento

Ah SI podra heredar una persona fsica o jurdica

- Otro caso podra ser; por ejemplo: La ley prev que los descendientes de una
persona son los que
primero heredan.

Troiano
Heredan los ms cercanos, los parientes ms cercanos excluyen a los ms
lejanos.
Padre

Muere

Hijo

Vocacin y Capacidad

Nieto

NO Vocacin pero SI Capacidad

(Tienen solo una vocacin en suspenso)
- Ejemplo: Por renuncia del hijo, heredan los

+ Lejano

nietos.
O si muere antes el hijo que el padre, heredan
los nietos.

422

La vocacin es la capacidad para heredar en una determinada relacin ()

4. Incapaces para suceder

Personas NO concebidas al momento de la transmisin hereditaria (O sea al fallecer el

causante)
- NO era persona
Los concebidos hasta ese momento
Sucesores (Tiene capacidad)
Los NO concebidos hasta ese momento
NO Sucesores (No tienen capacidad)

Los concebidos nacidos sin vida NO es persona

Tampoco tiene capacidad para suceder.

Los indignos y los desheredados (En realidad son sanciones que se aplican a una
persona, que pudiendo ser heredero del causante ha realizado actos en contra de este).
NO es una incapacidad en s, sino un castigo.

(*) Ac NO hay limitaciones de edad ()

5. Prdida de Vocacin
En esa sucesin NO pueden heredar (aunque tengan capacidad)
o
o
o
o

Confesor del causante

El escribano que recepcion el testamento del causante
NO pueden ser LEGATARIOS
Los testigos de ese testamento
Los que en caso de guerra tomaron la voluntad del causante

Pero SI pueden heredar por la va legal ()( o sea como HEREDERO

Por parentesco)

6. Indignidad
Es una sancin que prev la Ley; en aquellos casos en que un posible sucesor del causante
ha realizado actos en contra del causante o de sus familiares (O sea contra su mujer y sus
hijos)
El causante NO debe haber conocido que ese acto se realiz contra l o su familia
(La Ley establece TAXATIVAMENTE cuales son los casos)

Troiano
La indignidad se establece a pedido de parte interesada (aquel que puede tomar la posicin
del indigno o ampliar su herencia o legado. Es decir, el indigno es declarado a solicitud de otro
sucesor (as, si se lo declara indigno, toma el lugar del indigno o mejora su posicin en la
herencia).
Se aplica a HEREDEROS O LEGATARIOS.
Generalmente la dispone el JUEZ de la Sucesin.

Causas de Indignidad
(Taxativas)
422

OJO! Deben haber Pruebas.

Haber sido el autor de la muerte del causante (por homicidio) o instigador no partcipe.
Tambin por tentativa de homicidio (Art. 3291 Cd. Civil: Son incapaces de suceder
como indignos, los condenados en juicio por delito o tentativa de homicidio contra la
persona de cuya sucesin se trate, o de su cnyuge, o contra sus descendientes, o
como cmplice del autor directo del hecho. Esta causa de indignidad no puede ser
cubierta, ni por gracia acordada al criminal, ni por la prescripcin de la pena)
OJO! Tiene que haber sido declarado culpable del delito (En causa Penal)
Cuando el sucesor (heredero o legatario) conocedor de la muerte violenta del causante,
NO denunci la muerte del causante dentro de los 30 das ante la autoridad
correspondiente.
Si se descubre la muerte de oficio (por investigacin policial) antes de los 30 das; los
sucesores quedan libres de responsabilidad (Art. 3292 Cd. Civil: Es tambin indigno de
suceder, el heredero mayor de edad que es sabedor de la muerte violenta del autor de la
sucesin y que no la denuncia a los jueces en el trmino de un mes, cuando sobre ella no se
hubiese procedido de oficio. Si los homicidas fuesen ascendientes o descendientes, marido
o mujer, o hermanos del heredero, cesar en ste la obligacin de denunciar)
Haber acusado (judicialmente) al causante de un delito; que le haya significado al
causante una pena de 5 o ms aos de prisin.
Aquel que lo acus es declarado indigno
El causante estaba demente o abandonado y el sucesor no lo llev a un hospicio ni lo
atendi.
Cuando el sucesor impidi al causante testar libremente (coaccin)
Caso que se da de los ascendientes hacia los descendientes: cuando el sucesor no
reconoci a su hijo en edad menor (hijo extramatrimonial) o no le dio la atencin que
requiere (educacin, alimentacin, vivienda, etc).

Purga de la Indignidad
1. El causante, si sobrevivi, lo perdone
Este perdn puede ser por testamento
Tambin puede ser que han recompuesto su vnculo en forma pblica y notoria (para
que se pueda probar)

Troiano
2. Que el indigno ha tenido la posesin de la herencia por 3 aos consecutivos y
nadie reclam nada (o sea, nadie denunci la indignidad)

7. Desheredacin
Sancin que proviene directamente del causante (NO JUEZ) y la desheredacin debe figurar
en el testamento del causante.
() Opera solo contra HEREDEROS FORZOSOS (Descendientes, Ascendientes o Cnyuge)
NO se deshereda a un LEGATARIO, o a un pariente colateral.
Ac, el causante, debe conocer en vida el acto realizado contra l o su familia. ()

422
Causales
Injurias de hecho contra su ascendiente (Ejemplo: Golpear al padre). NO alcanzan las
injurias de palabra.
(NO vale si es del padre al hijo)
Atentado contra la vida del causante (NO homicidio).
(Es vlido para ascendientes contra descendientes y viceversa)
Haber acusado al causante de un delito que le haya significado una pena de 5 o ms
aos de prisin.

Cmo se puede salvar?

1) Nuevo testamento (para dejarla sin efecto)
2) Reconciliacin pblica con posterioridad a la fecha del testamento en que se lo
deshereda.

La ley presume que el declarado indigno o el desheredado NUNCA fueron herederos.

El efecto se retrotrae a la fecha de la transmisin de la herencia (muerte del causante)
El lugar que ocupaba el desheredado o el indigno puede ser cubierto por sus descendientes
(derecho de representacin)

Capacidad

Debe tenerse al morir el causante

Capacidad

Ley del Domicilio del Sucesor

Ejemplo: Si el sucesor viva en Francia, y por la ley francesa hereda menos
que con la ley
argentina, y hered bienes que estn en la argentina,
los sucesores argentinos deben
compensarlo.

8. Herederos Capaces y con Vocacin Hereditaria

Troiano
Actitudes con respecto a la herencia que le ha sido deferida:
- Aceptarla
- Renunciar
Opciones del heredero
- Guardar silencio

422
Aceptacin
Plazo de hasta 20 aos desde la transmisin hereditaria o desde el momento en que se
enter que la herencia le haba sido deferida (Todo esto, si nadie le dice que el causante
falleci).
Hasta 20 aos
Fallecimiento

Decidir
Si acepta; o renuncia
Tambin puede seguir
Callando

Si se acepta la herencia La Aceptacin tiene efecto retroactivo al momento de la transmisin

hereditaria
(muerte del causante)
Si renuncia

Igual efecto retroactivo

Si sigue guardando silencio

2 resultados
Si ninguna otra persona se presenta reclamando la herencia (a los 20 aos), y sigue
este heredero guardando silencio
Se presume que acepta con beneficio de
inventario
Si otro coheredero ya acept la herencia, y el heredero sigue guardando silencio (a los
20 aos)
Se presume que renuncia

Aceptacin
o

Es un acto libre
Puede aceptarla, rechazarla o callar.
Nadie lo obliga a tomar una decisin

Es individual

No es divisible, es indivisible:

Dos formas segn el sistema adoptado

Pura y Simple;
Con beneficio de inventario

Cada heredero la acepta por s y para s.

O se acepta todo, o nada

Troiano
- Pura y simple: Es IRREVOCABLE
- Con beneficio de inventario: Es REVOCABLE (Permite renunciar)
o

Puede ser expresa o tcita

Tiene efecto retroactivo

y Nota ())
efecto

Por la caracterstica de la transmisin hereditaria (art. 3282

NO obliga la aceptacin en el mismo instante; por eso tiene
retroactivo

Expresa o Tcita
422

Expresa: Cuando el heredero expresa por instrumento pblico o privado que acepta la
herencia
Tcita: Cuando realiza actos que solamente puede realizarlos si asume la calidad de
heredero.
Ejemplos:
- Cuando se presenta en un proceso judicial en que existen intereses de la
herencia y ste se
presenta en defensa de estos intereses.
- Cuando reclama el pago a un deudor de la sucesin
- Cuando no solo conserva bienes de la sucesin sino que los mejora. Ej:
automvil
- Cuando reclama bienes de la sucesin a terceros que lo tienen
- Cuando conserva una finca y vende los frutos (NO son actos de
conservacin, sino que
importa aceptacin tcita)
Son actos de conservacin (No calidad de heredero): pagar los impuestos del bien.

Sistemas de Aceptacin ()
Aceptacin con Beneficio de Inventario
En nuestra legislacin actual, la aceptacin de la herencia se presume, en ppio, hecha con
beneficio de inventario. Es la opcin por defecto.
Art. 3363 ():Toda aceptacin de herencia se presume efectuada bajo beneficio de
inventario, cualquiera sea el tiempo en que se haga.
La realizacin de actos prohibidos en este Cdigo al heredero beneficiario importar la
prdida del beneficio.
Sistema de sucesin en los bienes. El heredero acta como un liquidador de la herencia
(activo pasivo = si quedan bienes se los guarda).
Recin ah se produce la confusin de patrimonio de sus bienes con los bienes de la sucesin
(si quedaron).
Los acreedores de la sucesin NO pueden reclamar las deudas (que quedan) al heredero.
NO existe la responsabilidad erga omnes (sobre todos los bienes)
- Es REVOCABLE: Si al heredero no le conviene (porque el pasivo es mayor que el activo), el
heredero puede renunciar.

Troiano
Aceptacin Pura y Simple
Es la original sucesin en la persona.
La herencia se le transmite al heredero, y hay confusin de patrimonios.
El heredero responde con los bienes de la herencia y con sus propios bienes ante las deudas
de la herencia.
Hay responsabilidad erga omnes.
La aceptacin pura y simple
En la aceptacin pura y simple

O se acepta o se rechaza
Aceptacin IRREVOCABLE

Debe hacerse en forma expresa(se acepta pura y simple o sin beneficio de inventario);
422 pero tambin existe aceptacin pura y simple como castigo por haber hecho actos el heredero
en perjuicio de la herencia (actos dolosos). Si la acept con Beneficio de inventario; y realiz
estos actos; pierde este beneficio; y queda como aceptacin pura y simple.
Si NO la acept, queda como aceptada pura y simple.
Ejemplo:
- Ocultamiento de herencia
- Connivencia con terceros (crear deudas inexistentes)

Aceptacin con Beneficio de Inventario

Se puede realizar en cualquier momento.
Pero pueden ser conminados por terceros (otros herederos, acreedores, etc.)
9 das

30 das

Fallecimiento
Perodo de llanto
y luto
A partir de
ac, cualquier
tercero
interesado
puede intimar
al heredero
para que opte
(aceptar [y
como],
Intimacin Judicial a
pedido del tercero
interesado

Opcin
Acepta
con
Ben. de
Invent.

3 meses

Para realizar
El Inventario

Se incluyen
todos los bienes
y deudas; para
saber cual es la
herencia
Lo realiza
Escribano
Pblico con 2
testigos y los
interesados que
quieran

30 das
Aceptar o
renunciar a la
herencia o
callar
- Si acepta: es
con Benef. de Inv.
(se le paga a los
acreedores con
los bienes de la
sucesin)
- Si renuncia: se
lo tiene como
que NO es
Heredero
- Si calla: se
presume que

OJO! Ac NO se vala

Si no realiz el inventario dentro de los 3 meses, pierde el Beneficio de Inventario

Ac NO corren los 20 aos; porque hay intimacin judicial
Si el heredero hace actos en perjuicio de la herencia tambin pierde el beneficio de inventario

Troiano
Esto se analiza antes de la opcin (9 ds + 30 ds), recin ah.

Renuncia (Repudiarla)

Es libre
Tiene que ser explcita (NO Tcita)
El heredero expresa su voluntad por instrumento pblico; o presentando un escrito en
el expediente sucesorio.
La renuncia es pura y simple
Si renuncia en favor de alguien
Cesin de derechos hereditarios
Es importante previamente la aceptacin de la
herencia.
OJO! El heredero es responsable desde que
acepta hasta que cede su derecho

422

Es como si NO hubiera sido HEREDERO, si renuncia.

Pero sus hijos pueden heredar por derecho de representacin (ver ejemplo pag. 2)

9. Posesin Hereditaria
Cuando se transmite la herencia; el heredero se transforma en dueo.
Pero si NO tiene la posesin hereditaria NO puede ejercer derechos sobre los bienes. Ejemplo:
venderlo.
POSESIN AUTOMTICA
por Ley desde la transmisin
hereditaria
Colaterales
LEGATARIOS

Descendientes
Ascendientes
Cnyuge

Otorgada por el JUEZ

La posesin de la herencia se da por una resolucin judicial que es la declaratoria de

herederos (sentencia); o auto aprobatorio del testamento.
- Prctica: los herederos con posesin automtica NO pueden disponer de bienes registrables
hasta la posesin
otorgada por el Juez (declaratoria de herederos o aprobacin del
testamento).
Solo pueden disponer de los Muebles NO Registrables.
Bienes Inmuebles
o Muebles Registrables

10.

Posesin otorgada por el JUEZ (si o s)

Accin de Peticin de Herencia

Derechos que tienen los que tienen vocacin y capacidad y fueron ignorados de la herencia
(Leer +).

UNIDAD III

Troiano

Existencia de Indivisin de la Herencia o Comunidad

Hereditaria
- nico Heredero: Propietario, acreedor o deudor de TODO lo que era del causante
Sin embargo es distinto cuando:
- Ms de un Heredero (2 o ms)
Ningn heredero puede abrogarse derechos, deudas o crditos exclusivos.
Cada uno de los herederos tiene derecho a una cuota parte de la herencia.
Ejemplo: al causante lo suceden 3 hijos. Cada hijo tiene derecho a 1/3 de la herencia en
su conjunto.
422
Pero NO tiene derecho a un bien ni a un 1/3 de un bien.
Cd. Civil:

Legisla este estado mnimamente (Pocas disposiciones)

Porque es un Estado no querido por los herederos.

Los herederos NO quieren participar en la comunidad; sino que quieren cada uno los bienes
que le correspondan.
NO hay animus societatis, sino que los une los bienes.
REALIDAD: Esta indivisin se mantiene durante bastante tiempo.
NO hay reglamentacin clara en el Cd. Civil.
NO es un condominio (como en las sociedades) ()
Art. 3449 al 3451 Cd. Civil.
Art. 3449: Si hay varios herederos de una sucesin, la posesin de la herencia por alguno de
ellos, aprovecha a los otros.
Si un heredero ejerce actos de posesin la herencia lo beneficia a l y a sus coherederos.
Art.3450:- Cada heredero, en el estado de indivisin, puede reivindicar contra terceros
detentadores los inmuebles de la herencia, y ejercer hasta la concurrencia de su parte, todas
las acciones que tengan por fin conservar sus derechos en los bienes hereditarios, sujeto todo
al resultado de la particin.
Art.3451: Ninguno de los herederos tienen el poder de administrar los intereses de la
sucesin. La decisin y los actos del mayor nmero, no obligan a los otros coherederos que
no han prestado su consentimiento. En tales casos, el juez debe decidir las diferencias entre
los herederos sobre la administracin de la sucesin.
Administracin de la herencia en el Estado de Indivisin
- Ningn heredero tiene derecho a administrar la herencia por su decisin (por s solo).
- Decisiones con respecto a la administracin de la herencia
Se deben tomar por
UNANIMIDAD de los
herederos
Cuando NO
logra
unanimidad

se
la

Troiano
Por las decisiones que adopta la mayora, no se ve obligada la
decisiones; en este caso el JUEZ resuelve sobre la

minora por estas

cuestin.
Elementos que constituyen la Comunidad Hereditaria

La comunidad hereditaria incorpora los bienes que el causante dej al fallecimiento.

NO Crditos

NO Deudas

() Porque en ppio, si son

Divisibles, se transmiten al
fallecimiento; divididos a
los herederos.

422

Ejemplo: Crdito NO Vencido a la muerte del causante por $3000.

Se transmite dividido DE PLENO DERECHO.
Un hijo
$ 1000
O
sea,
cada
heredero
- Ej: 3 hijos Un hijo
$ 1000
Sumatoria $
3000
reclama, al vencimiento; su
Un hijo
$ 1000
parte al deudor.
Al transmitirse dividido ya NO forma parte de la Comunidad Hereditaria ()
() Si la herencia solo estuviera compuesta por crditos divisibles y/o dinero
No
proceso sucesorio
(c/u se lleva su parte)
Crdit
os
sino que le paga
Divisi
bles
cobraron pueden

hay

Ningn acreedor puede pretender pagarle a cada heredero el total;

a cada heredero la parte correspondiente.
Si por error se lo paga todo a un heredero, los coherederos que no
pedirle al coheredero la parte correspondiente.

Ejemplo de crditos Indivisibles: Obligacin de Hacer.

Lo mismo para con las

DEUDAS DIVISIBLES

Se transmite dividida

Cada heredero se libera pagando su parte al vencimiento.

Hay casos en que un solo heredero paga TODO
El heredero se puede subrogar en la
parte que no le corresponda pagar
Se compensa en la sucesin.

MASA
HEREDITARIA
Es el VALOR

de los BIENES
SOLO BIENES

que conforman la Herencia.

Troiano

MASA DE CLCULO PARA LA DIVISIN DE LA HERENCIA ()

MASA HEREDITARIA
Ms
CRDITOS DIVISIBLES
Menos DEUDAS DIVISIBLES
Ms VALORES COLACIONADOS
MASA NETA O LQUIDA (porque se deducen
las deudas)
Lo que quede se lo divide entre los herederos.
Esta es la idea de la SUCESIN DE LOS

422 VALORES COLACIONADOS ()

Cuando el causante, en vida; hizo
(descendientes y/o ascendientes).
NO Cnyuge (por la ley de matrimonio
Ejemplo: Causante

una

donacin

un

heredero

forzoso

Prohibido)

3 hijos
CAUSAN
TE
Hijo
1

Hijo
2

Hijo
3

Igual derecho

Cada hijo tiene derecho a 1/3 de la Herencia

En vida el causante le dona un bien por $300
Hijo
1
Luego MUERE el Causante
- Al fallecimiento (supuesto que haba solo bienes y crditos):

HERENCIA $1200 (Caudal Relicto)

Es lo que queda
fallecimiento
(Bienes + Crditos Deudas)

Si dividimos (1/3 para c/u)

Hijo
1
$400

Hijo
2
$400

OJO!
Se habra beneficiado
Ms que sus hermanos
Situacin de desigualdad
NO querido por Ley

Hijo
3

$400

al

momento

del

Troiano
Entonces Donacin al HIJO

Anticipo de
herencia
Hay que incorporar el valor de la donacin

Caudal Relicto
$1200

Valor Donacin
$300

Hijo
1

Hijo
2

$ 500

422

Hijo
1
Valor donacin
Caudal relicto

Hijo
3
$ 500

Hijo
2

$ 300
$ 200

Valor de la Donacin
s)

$1500

Situacin ms igualitaria
(pero no totalmente igual) (*)
$ 500

Qu recibe cada uno?

Hijo
3
$ 500

$ 500

Valor colacionable (se trae el valor del bien y no el bien en

La colacin es derecho que la Ley le otorga a los coherederos para que exijan al coheredero
que traiga a la herencia el valor del bien que le don el causante en vida.
- Debe tomarse el bien en el estado en que se encontraba al momento de la donacin
(*)
- Pero se debe tomar el valor del bien al momento en que el perito est computando los
valores.
Este derecho NO se le concede ni a ACREEDORES NI a los LEGATARIOS.
SOLO PUEDEN EXIGIRLO LOS COHEREDEROS ()
recibi la donacin, son

Ambos, el que exige y el que

herederos forzosos.

La Igualdad que exige la ley NO es Absoluta (*) ()

Los alquileres (FRUTOS) que recibe el hijo del alquiler del inmueble que le fue donado, son
del donatario, NO de los otros hijos
(NO SE COLACIONAN)
Otro caso:
Si el inmueble se desvaloriz o sobrevalu por la zona donde se encuentra; esa diferencia: NO
se colaciona.

ADMINISTRACIN DE LA HERENCIA
(Conectar con el Art. 3451)
Se necesita designacin de los otros herederos.

Troiano
- Administrador Provisorio: Administra la herencia en la etapa inicial (del
fallecimiento hasta la declaratoria
de herederos)
- Administrador Definitivo: Administra la herencia posteriormente (de la declaratoria
de herederos hasta la
particin de la herencia)
Facultades de ambos
Actos tpicos respecto de los bienes de la herencia:

422

Actos de Simple Conservacin: Ejemplo: Mantenimiento del auto (combustible,

pagar la patente, etc.)
Actos de Administracin: Ejemplo: Usar el auto para remis. Hago un contrato para
poner el auto como remis, conducindolo el propio administrador.
Actos de Disposicin: Ejemplo: Venderlo o Prendarlo al auto.

Administrador Provisorio:
- Actos de mera conservacin; incluso en contra de la opinin de la mayora de los
herederos (pero si estn en CONTRA POR UNANIMIDAD; debe ir al JUEZ).
- Actos de Administracin: SOLO UNANIMIDAD de los herederos; si no estn de
acuerdo va a ir al JUEZ para
que decida.
- Actos de Disposicin: CONSENTIMIENTO DE LA TOTALIDAD de los herederos y
ADEMS el JUEZ debe
AUTORIZARLOS.
() Es muy difcil que el JUEZ lo autorice antes de la Declaratoria de herederos; porque solo
hay herederos presuntos (NO declarados).
Administrador Definitivo:
Idem anterior.
Pero Actos de Disposicin:
- UNANIMIDAD de los herederos
- Adems la opinin debe estar REFRENDADA por el JUEZ (Hay ms probabilidad que el
Juez lo autorice herederos declarados -)
En gral.:
- En ppio, para que se puedan adoptar actos de administracin y conservacin
DECISIN UNNIME
- Si NO
Ir al JUEZ
Actos de disposicin

Ms complejos

Designacin del Administrador

En ppio, es uno de los herederos.

Si se elige por UNANIMIDAD; se lo propone al JUEZ; y el JUEZ, en ppio, acepta.

Troiano

Si NO se alcanza la UNANIMIDAD (Ej: mayora).

El JUEZ tiene libertad de designar al de la mayora; y si no, hay una ESCALA:
1) Cnyuge suprstite
2) Mayor de los Hijos
3) Otros Hijos u otros
ltimo Recurso:
4) Un Tercero como administrador
Ejemplo: Abogado; Contador, etc.
SORTEO

En la oficina de Profesionales del Poder Judicial

(Entre los inscriptos por las Listas de

Peritos)
Se le indica al JUEZ

422

UNIDAD VIII
Fin de la Comunidad Hereditaria
Hay varias formas:
- Habitual

PARTICIN

Ejemplos: Causas de conclusin

1) Agotamiento de los bienes de la herencia cuando se cancelan las deudas del
causante
2) Los Herederos han ido vendiendo los bienes de la herencia; y se venden la
totalidad
3) Cesiones hechas por herederos a favor de un heredero; el cual termina
quedando un solo sucesor con derecho a toda la herencia
4) Por renuncia de los herederos, de manera que quede un solo heredero.
5) Particin de la Herencia ()

PARTICIN ()
Es el acto unilateral o plurilateral mediante el cual se da por terminado el estado
de indivisin hereditaria; distribuyendo los bienes que constituyen la herencia
entre los distintos herederos; en funcin del derecho hereditario que a cada uno de
ellos le corresponde y asumiendo que los bienes que se asignen a cada heredero
sern de su exclusiva propiedad.
Ya No hay derecho que es una Cuota Parte.
Si no que cada heredero recibe un conjunto de bienes.
Se distribuyen los bienes respetando la cuota parte que cada uno tena.
Exclusiva propiedad de los bienes recibidos por cada heredero.
Caractersticas:
o

Es OBLIGATORIA (Dos razones):

1) Porque en cualquier momento los herederos, legatarios y acreedores tienen derecho
a exigir que se realice.
2) Porque la indivisin hereditaria tiene ciertos plazos (que puede prorrogarlo ver
cuando)

Troiano
* El causante NO puede disponer la indivisin de la herencia en forma PERPETUA
(por testamento)
Est Prohibido (La clusula es de ningn valor)
o

Es DECLARATIVA DEL DERECHO Y NO ATRIBUTIVA DEL DERECHO

La particin asigna a cada heredero un conjunto de bienes; pero se presupone que ese
bien fue asignado por el causante al momento del fallecimiento del causante; y NO fue
asignado por los herederos (ficcin legal).

Es INTEGRAL: Si bien se puede hacer la particin en etapas. Pero tiene que comprende
TODA la herencia.

Es UN DERECHO
imprescriptible.

422

IMPRESCRIPTIBLE:

El

derecho

exigir

la

particin

es

Limitacin: Si uno de los herederos tiene la posesin de

la herencia NO
como coheredero, sino como dueo (o
propietario); el derecho de los
coherederos para exigir la
particin tiene 20 aos de plazo.
Es cuando un heredero se adue de ms de su parte de
la herencia que
le corresponda.
o

DEBE HACERSE EN ESPECIE: En ppio, NO se aconseja vender los bienes y distribuir el

producido.
La idea es distribuir los bienes que deja el causante y NO
vender.
A veces NO se logra
Puede resultar antieconmico. NO particin en
especie.
Es antieconmica cuando la suma del valor de las
fracciones es inferior al valor
que tena el total
En
este caso se puede vender y distribuir el producido.

FORMAS DE REALIZAR LA PARTICIN

- PRIVADA
- JUDICIAL
- MIXTA
Particin Privada
Art. 3462: Si todos los herederos estn presentes y son capaces, la particin puede hacerse
en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes.
Si todos los herederos estn presentes y son capaces, podrn resolver por unanimidad la
forma y el instrumento por el que se realizar la particin de la herencia.
La realizan los mismos herederos
Es un acto MULTILATERAL (ver definicin gral. de particin).
Se hace por ESCRITO (Instrumento Privado); y por ESCRITURA PBLICA (Ante escribano o
notario)
Llevarlo a Instrumento Pblico
Una vez hecha la escritura se inscriben en los registros pertinentes.

Troiano
Cada heredero se lleva una copia de la escritura y la inscripcin
titularidad sobre los bienes

Forma de respaldar la

NO es admitida en la Pcia de Mendoza

Cmo se puede hacer?
La propuesta de particin (escrito); se presenta al JUEZ del proceso que
HOMOLOGA LA PARTICIN.
(No Escribano). Cuando el JUEZ la aprueba
la particin se transforma en
INSTRUMENTO PBLICO.
Luego se inscriben los bienes en el registro pertinente.

422
Particin Mixta (S la aceptan en Mendoza)
En Mendoza se la llama Particin Privada.
(Pero es una particin mixta)
Particin Judicial ()
Es cuando NO se da algn requerimiento de la particin privada.
- Incapaces o Menores (Emancipados o NO porque la capacidad se logra a los 21 aos
-)
- Ausentes (NO unanimidad)
- Herederos o Legatarios o Acreedores; que se oponen a la particin privada
- Falta de Unanimidad en la decisin
En caso de ausente representado

Particin Judicial

Caracterstica
Quien RESUELVE es el JUEZ; pero Interviene un Auxiliar Externo de Justicia
(especialista en particin)
Perito
Partidor
Si bien el JUEZ da la palabra final; el Perito le da el proyecto de particin; se pone a
consideracin de los herederos; y si nadie se opone; el JUEZ lo Aprueba y se transforma en
INSTRUMENTO PBLICO y se Inscribe en los Registros.
Ley 20488 Art. 13, inc. b) pto. 6: En los juicios sucesorios para realizar y suscribir las
cuentas particionarias conjuntamente con el letrado que intervenga.
Ttulo de CPN para realizar las particiones de bienes. Pero se inscribe con el abogado
interviniente.
En Mendoza se exige el CPN (Art. 322 CPCMza.)
Se requiere para la particin un perito contador.
El perito debe conocer que quieren los herederos, para hacer la particin
Lo dispone el
CPCMza.
Si existe conflicto el perito debe resolverlo.
Recin ah, se hace la particin.
El Perito contador puede tambin elegir una opcin ms beneficiosa que las que los
herederos puedan elegir.

Troiano
El Perito NO es empleado del Poder Judicial.
El perito puede ser a propuesta de la mayora de los herederos declarados.
Si NO hay Mayora El JUEZ lo asigna por sorteo
(Ver pag. 6)
A partir de ac comienza la labor del Contador.
Art. 3468 Cd. Civil: En las Particiones Judiciales es necesario PERITO
Art.3468.- La particin de la herencia se har por peritos nombrados por las partes.
Son nombrados por las partes
CPCMza Designado por el JUEZ A propuesta de las partes

422 Perito Auxiliar del JUEZ (Del proceso sucesorio)

Colabora con el Juez para que ste pueda administrar justicia; o sea; el JUEZ dice quin es el
Perito.
Privilegio para los Herederos

PROPONERLO

Propuesta por UNANIMIDAD DE HEREDEROS

- El JUEZ acepta el perito propuesto
Propuesta por MAYORA
- El JUEZ lo designa Solo si est capacitado para el cargo.
NO Mayora
- El JUEZ designa el perito por sorteo

Art. 352 CPC Mza: PARTICION JUDICIAL APROBADAS LAS OPERACIONES DE INVENTARIO Y
AVALUO, SI LOS HEREDEROS NO EJERCIEREN DESIGNADO CONFORME AL ARTICULO 322
INCISO 3o, PROCEDERA, EN EL PLAZO QUE EL JUEZ SEALE, A PROYECTAR LA LIQUIDACION,
DIVISION Y ADJUDICACION DE LOS BIENES HEREDITARIOS. ANTES DE PROCEDER A LAS
OPERACIONES ALUDIDAS, OIRA A LOS HEREDEROS, A LOS FINES DE SATISFACER SUS
PRETENSIONES RESPECTO A LAS ADJUDICACIONES O CONCILIARLAS. EN CADA HIJUELA
DETALLARAN LOS BIENES ADJUDICADOS, ESPECIFICANDO UBICACION, EXTENSION Y LINDEROS
Y LOS ANTECEDENTES DE DOMINIO DE CADA INMUEBLE, HASTA TREINTA AOS ATRAS, SI
ELLO FUERE POSIBLE.
- Deriva al Art. 322 CPC Mza Incs. II y III: - DESIGNACION DE ADMINISTRADOR Y
PERITO CUANDO CORRESPONDIERE, CONFORME A LOS ARTICULOS PRECEDENTES, SE
PROCEDERA A LA DESIGNACION DE ADMINISTRADOR Y DE PERITO, EN LA SIGUIENTE FORMA:
2o) SE NOMBRARA UN PERITO AVALUADOR, DOCTOR EN CIENCIAS ECONOMICAS O
CONTADOR PUBLICO NACIONAL, QUE HARA TAMBIEN EL INVENTARIO, SI FUERA DE
NECESIDAD. EL NOMBRAMIENTO SE EFECTUARA A PROPUESTA DE LA MAYORIA DE
HEREDEROS DECLARADOS PRESENTES, Y EN SU DEFECTO POR SORTEO DE UNA LISTA
CONFECCIONADA EN FORMA ANALOGA A LA PREVISTA QUE EL INCISO 1o.
3o) PODRA TAMBIEN DESIGNARSE UN PERITO PARTIDOR EN LA FORMA SEALADA EN EL
INCISO PRECEDENTE, DEBIENDO LA CUENTA PARTICIONARIA SE SUSCRIPTA CONJUNTAMENTE
CON EL ABOGADO QUE INTERVENGA. LOS HEREDEROS DECLARADOS, POR MAYORIA, PODRAN
RESOLVER QUE EL PERITO AVALUADOR HAGA TAMBIEN LA PARTICION.
Para ser perito para Inventario y Avalo (Paso previo a la particin) y para la
Particin.
Exigencia legal
CPN

Troiano
En 5 pcias
entre
Ellas
Mendoza
No todas las provincias han optado por el Contador para que acte como perito requieren
que el partidor sea Abogado.
Ley 20488 (Nacional) Art. 13, inc. b) pto. 6: Se requerir el Ttulo de CPN: En los juicios
sucesorios para realizar y suscribir las cuentas particionarias conjuntamente con el letrado
que intervenga.
Otros
- Ley de Aranceles de los Profesionales en Ciencias Econmicas de Mendoza
N 3522.
En sus arts. 11 y 12 determinan como se debe determinar el honorario como peritos
422
inventariadores y
valuadores y peritos partidores.
- RG 36: Da casos en que NO se requiere que las operaciones estn suscriptas por el
CPN (casos taxativos)
Si NO se dan estos casos lo debe suscribir el CPN
Lo mismo deca la RG 4/84 (NO Vigente)
Para realizar la particin de la herencia es necesario que el Perito Partidor realice ciertas
labores previas o se informe sobre ciertos pasos que se han debido dar previamente para
llevar a cobo su labor.
1) Inventario y avalo Operacin pericial que le compete al CPN
2) Cuenta Particionaria - Operacin pericial que le compete al CPN
() Lo habitual es que los herederos le propongan al JUEZ que un solo CPN realice ambas
operaciones
Tambin puede haber 2 CPN, uno para cada operacin (menos comn)
La propuesta
Mnimo Mayora de Herederos
Si NO: Sorteo de entre listas de los profesionales inscriptos en Octubre de
cada ao en el
Poder Judicial.
2 listas:
- Fuero Laboral
- Otros Fueros: de ac surge el cdor por sorteo para el PS
Art. 322 inc. II:

Cundo es MAYORA?

MAYORA DE
HEREDEROS
DECLARADOS
Declaratoria de Herederos

Resolucin Judicial (Sentencia)

+ Importante del PS.
Ah el JUEZ declara cules son los
nicos herederos universales del
Fallecido.
Estos son los que pueden proponer
Al Administrador Definitivo y al/los
Peritos.

Troiano
NO HEREDEROS
PRESUNTOS

herencia

Porque son excluidos de la

a partir de la Declaratoria de

Hered.
Por tanto

PROPUESTA PARA DESIGNACIN DEL

PERITO Y PARA LA DESIGNACIN DEL
ADMINISTRADOR DEFINITIVO

SOLO DESPES DE LA
DECLARATORIA DE
A veces, en la Audiencia de Comparendo
de Herederos (Antes de la DH) los herederos
HEREDEROS
422 presuntos que acreditaron vocacin; piden que se nombre administrador definitivo a tal y
perito a tal.
Este pedido NO es Vlido; en ppio; queda en suspenso.
- Si en la DH se nombra herederos declarados a esos herederos El JUEZ acepta al
administrador y perito
propuestos.
El Juez nombra al administrador y perito en su cargo en la DH.
- Si no son los mismos herederos; en la DH los herederos declarados deben pedir la
designacin del perito a tal y administrador definitivo a tal.
El JUEZ luego dicta una Resolucin Judicial de designacin de perito y administrador
definitivo.
() Elementos Previos a la Particin
1) INVENTARIO Y AVALO (Previo a la particin)
Se incluyen solo componentes ACTIVOS

(NO PASIVOS)

Solo se puede, y es conveniente, mencionar, si existen gravmenes sobre los bienes

(Ejemplo: prenda, hipoteca).
Pero NO se puede deducir
Art. 347: FORMA DE LA OPERACION EN EL INVENTARIO Y AVALUO SE DESCRIBIRA CON
PRECISION Y CLARIDAD, CADA UNO DE LOS BIENES, EMPEZANDO POR EL DINERO, TITULOS Y
CREDITOS Y SIGUIENDO CON LOS BIENES MUEBLES, SEMOVIENTES E INMUEBLES. SI HUBIERA
ESCRITURAS O DOCUMENTOS, SE AGREGARAN A LA OPERACION. LOS HEREDEROS PRESENTES
FIRMARAN EL ACTA, HACIENDOSE CONSTAR LAS OBSERVACIONES QUE FORMULAREN SOBRE
EXCLUSION O INCLUSION DE BIENES EN EL INVENTARIO O DENUNCIA DE BIENES O SOBRE EL
AVALUO.
Solo BIENES

- NO DEUDAS
Recin se
Incorpora en
la Cta Particionaria

Inventario: Descripcin con precisin y claridad de los bienes (RG 35/05: Datos que
deben incluirse de los bienes No es obligatorio para el Poder Judicial, pero es una
ayuda memoria -)

Troiano
Valuacin: Solo de componentes Activos
() Asignarle un valor fijado a la fecha de las operaciones (o a la fecha ms cercana)

Criterios
- Tcnico: Asignarle a los bienes un valor que refleje el Posible Valor de Realizacin de los
Bienes al Momento de las Operaciones
Base de valuacin
HOMOGNEA
Es como si vendiramos los bienes y repartiramos el dinero Se puede hacer una
distribucin equitativa de la herencia.
422 La Ley EXIGE distribucin en Bienes Se le reparte a cada heredero los bienes por el valor
que le corresponde de acuerdo a su derecho hereditario.
Es el criterio + razonable
NO

se utiliza el costo original actualizado

- Fiscal: Establecido por la RG 36/05 (Antes RG 4/84)

Son Valores Mnimos (OJO!)
Esa resolucin NO obliga al Contador a poner esos valores mnimos (por ejemplo: si el perito
usa el CT)
Rentas solo ajusta los valores para calcular la tasa de justicia (lo hace en sus papeles).
() Rentas NO cambia la valuacin que hace el perito.
Base de valuacin

HETEROGNEA

Ejemplo: Un crdito a cobrar no vale hoy en el mercado el valor nominal; sino que vale menos
(Valor Nominal Comisin Intereses por Descuento de documento Impuestos).
Valor de realizacin
Al Valor Actual (calculado con la tasa de descuento).
Sin embargo, rentas con su CF dice que hay que consignarlo por el VN
Sobrevaluacin
del crdito.
Ejemplo: Moneda Extranjera; se usa el tipo de cambio comprador (TC).
Rentas dice que hay que usar el Tipo Vendedor (TV).
Sobrevaluacin
Ejemplo: Acciones que cotizan en bolsa.
Contablemente Valor de Cotizacin Gastos de Venta
CF Valor de Cotizacin (RG 36)
Sobrevaluacin
O sea, el CF, implica que algunos bienes estn sobrevaluados.
Ejemplo: El caso de Automotores e Inmuebles.
- A veces los valores de la RG 36 son inferiores a los valores de mercado.
Otras veces NO (OJO)

Troiano
- Automotores: Datos de la AFIP (Bs As) CF
* Depende de las situaciones particulares del auto que est sub o sobrevaluado.
OJO! Hay algunos tipos de bienes que el CF deriva al CT (Valores de Mercado)
Ejemplo: Maquinaria Agrcola

422
Criterio Tcnico
Ventaja: Base Homognea

Criterio Fiscal
Ventaja: Es fcil

Es el ms aconsejable
Desventaja: Es difcil para valuar algunos
bienes.
Problema: Inmuebles
OJO Hay que justificar todos los datos de la
valuacin en los P de T.

Desventaja: La valuacin NO es Homognea.

Es Heterognea.
Es el menos aconsejable
Si asigno un bien sobrevaluado lo perjudico
Si asigno un bien sub-valuado lo beneficio

nico Caso en que se puede usar el CF

Si la adjudicacin se va a hacer en una hijuela nica en condominio a favor de
todos los herederos () Indivisin Formalizada (a opcin de los herederos).
La participacin de cada heredero NO depende de la valuacin de los bienes, sino de su
porcin hereditaria.
A veces el Condominio NO se puede hacer:
-

Cuando
Cuando
Cuando
Cuando
Cuando
Cuando

hay incapaces (autorizacin judicial para venderlo)

hay menores
hay ausentes
No hay acuerdo Unnime
hay anticipo de herencia
hay testamento

Tengo que saber cmo van a ser distribuidos los bienes previamente a la valuacin, y luego
particin.
O sea, hay que primero hablar con los herederos.
Hijuelas individuales CT
Hijuela nica CF

Troiano
Puede ocurrir que los herederos tengan un proyecto de divisin de bienes
nuestro trabajo a lo que los herederos quieren (cuando hay acuerdo)

Ajustamos

Ejemplo: Si hay 2 bienes; uno vale ms y otro menos, pero hay un heredero que quiere un
bien y le da el otro bien a su coheredero sin importarle lo que vale cada bien.
En ese caso
Adjudicacin

Crdito para el que recibi el bien de menor valor Crdito

por

Deuda para el que recibi el bien de mayor valor

Si dan por saldada la deuda, se aclara en la particin.
Caso de NO Acuerdo

422

El perito debe seguir pautas. Trabajo ms cuidadoso.

Para saber cmo hacer el I y A hay que saber como se va

a hacer la particin; y para hacer la particin hay que
saber cmo se hizo el I y A ()
2) DECLARATORIA DE HEREDEROS
El Juez dice entre quines se divide la herencia y las proporciones. Esto es dato para hacer la
cuenta particionaria.
Ejemplo: Causante 3 hijos; y 2 nietos.
1 hijo pre-fallecido (el padre de los 2 nietos)
CAUSAN
TE
1/3
HIJO 1

HIJO 2

HIJO 3

1/3

1/3

Premuerto

Nieto 1
1/6

Nieto 2
1/6

Herederos por Representacin

3) Otros Datos (A tener en cuenta por el Perito)

Como incapacidades (temporarias o permanentes)

Caso de sucesin del viudo o la viuda

Posibilidad de exigir que el hogar conyugal (bajo ciertas condiciones) pueda ser asignado en
uso y habitacin gratuito y vitalicio a favor de l. (Es un derecho del cnyuge suprstite).

Si existe viuda o viudo (Flia Legal Matrimonial) Surge de la DH y documentacin

del juicio.

Troiano
* Tambin tener en cuenta el concubinato durante toda su vida.
Volviendo al caso de Matrimonio:
Caractersticas de los Bienes que constituyen la herencia
Bienes Gananciales: Existen bienes que se adquieren durante el matrimonio por ttulo
oneroso legtimo (por su trabajo, u otro ttulo legtimo no gratuito -)
Bienes Propios: Existen bienes que adquiri el causante antes del matrimonio (a ttulo
gratuito u oneroso) o despus de celebrado el matrimonio (a ttulo gratuito: por herencia,
legado o donacin)

422 Cuando el causante estaba casado: ()

Transmisin hereditaria
Al morir el causante
Disolucin de la Sociedad Conyugal

Cd. Civil:
Bienes Gananciales (Activo Pasivo Ganancial)
Bienes Propios (Activo Pasivo Propio)
- Cnyuge Suprstite

Se dividen en 2
el 100%

Se queda con la mitad de los gananciales.

NO hereda sobre la otra mitad de los gananciales (eso lo heredan

solo los hijos)

Bienes

propios

descendientes (hijos) en

del causante:
parte iguales.

concurre

el

cnyuge

con

los

Todo esto es PREVIO a la CUENTA PARTICIONARIA ()

Particin

Operaciones de liquidacin; divisin y adjudicacin

Liquidacin: Activo - Pasivo = Neto
Divisin: Neto dividido entre los sucesores
Adjudicacin: Asignarle los bienes a los herederos para cancelar el haber

hereditario
Cada particin depende de cada sucesin (personalizar cada caso)

Tipos de Sucesiones

Otra informacin previa que debe tener el perito para

Causante casado al fallecimiento

Causante NO casado al fallecimiento

Causante Casado al Fallecimiento (La gran mayora)

2 Componentes

Al fallecimiento

Hace a la sucesin en forma directa

Hace a la sucesin en forma indirecta
Transmisin hereditaria
Disolucin de la sociedad conyugal

Troiano
Sociedad Conyugal

Se constituye al instante de constituirse el matrimonio

NO es ninguna sociedad; sino una situacin especial (sui generis)

- Cada cnyuge conserva la libre administracin y disposicin de sus bienes propios (bienes
anteriores al matrimonio); de los gananciales que adquiera despus del matrimonio (A ttulo
oneroso) con el producto de su trabajo personal o cualquier otro ttulo legtimo (y oneroso) .
(Art. 1276)
- Restriccin a la disposicin de los bienes gananciales (Art. 1277)
Asentimiento
Conyugal
Casos de asentimiento conyugal: Bienes y Derechos Registrables (Inmuebles y Muebles
422 Registrables).
Ej: participacin en sociedades de personas.
Cuando se necesita el asentimiento conyugal?: Si quiero disponer sobre esos bienes:
Prendarlo, Hipotecarlo, Venderlo; el otro cnyuge debe firmar el asentimiento (o venia)
NO es Copropiedad (es solo una autorizacin)
Si NO son Bienes Registrables
Fundamento

NO asentimiento conyugal

Proteger el patrimonio Familiar

- () Cuando la Vivienda Familiar es PROPIA de uno de los cnyuges

RESTRICCIN DE BIENES
ganancial) NO puede
sin venia conyugal.

NICO CASO DE
PROPIOS (NO
venderlo

- OJO! Bienes a nombre de ambos cnyuges

En la Compra si firman ambos cnyuges son Copropietarios

Conclusin:

BIEN

Bienes
Bienes
Bienes
Bienes
Bienes

Propios del Marido

Propios de la Mujer
Gananciales del Marido
Gananciales de la Mujer
Gananciales de Ambos Cnyuges (Copropiedad)

DEUDAS (Ley 11357 Art. 5)

Los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera no
responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los
gananciales que el administre responden por las deudas de la mujer.
Cada uno puede contraer deudas Y responde por sus deudas ()
OJO! Esta situacin se mantiene an despus de disuelta la
sociedad conyugal

Troiano
nicamente el otro cnyuge responde por las deudas del otro cuando la deuda se contrae
para:
- Manutencin de los hijos
- Conservacin de bienes comunes
- Gastos Familiares
NO van los acreedores contra los bienes del otro; sino contra los frutos propios del otro
Ejemplo: Sueldos del otro
Tambin pueden haber deudas en conjunto

422

DEUD

Deudas
Deudas
Deudas
Deudas
Deudas

Deuda Mancomunada

propias del Marido

propias de la Mujer
gananciales del Marido
gananciales de la Mujer
Mancomunadas (son gananciales)

La Sociedad Conyugal se disuelve siempre que se disuelva el vnculo matrimonial:

-Caso de Muerte de uno de los Cnyuges
- Caso de Divorcio Vincular (Juicio de Divorcio pedido por las partes)
- Caso de Ausencia con Presuncin de Fallecimiento o Desaparicin Forzada de
Personas (transcurrido cierto tiempo se disuelve el vnculo matrimonial)
Casos en que se disuelve la sociedad conyugal y NO el vnculo matrimonial
- Separacin Personal: Se disuelve la sociedad conyugal pero NO el matrimonio
Transcurridos 2 aos Ambos cnyuges pueden pedir el divorcio
Transcurridos 3 aos Un cnyuge puede pedir el divorcio

- Separacin de Bienes: Cuando un cnyuge dilapida los bienes.

Se pide que se separen los bienes, de uno y de otro.
Se disuelve la sociedad conyugal pero NO el matrimonio.
Ambas tienen que estar resueltas judicialmente.

Separacin de Hecho: Abandono del hogar conyugal.

Por s mismo no genera ningn estado de derecho.3
Es Antecedente para iniciar el divorcio o la separacin personal.
Volviendo a sucesiones.
() Cuando se disuelve la sociedad conyugal; el Cd. Civil prev en el art. 1315; los
gananciales (bienes y deudas) se dividen por igual entre marido y mujer; o sus
herederos (cuando uno se muri).
Esto se da aunque alguna de las partes NO haya llevado bienes o deudas a la
sociedad conyugal ()
NO se consideran los bienes y deudas propios de cada uno.

Troiano
OJO! Se divide el lquido; previo pago a los acreedores.
Acreedores del causante (de deudas adquiridas durante el matrimonio por el causante)
- Les cobra a los herederos (que recibieron la mitad de los bienes gananciales por la
parte del causante)

422

Ejemplo: Cada parte responde por sus deudas (propias o gananciales) Tener en cuenta para
hacer la Particin.
MARIDO
Bienes Gananciales
Deudas Gananciales
(Deudas o Cargas de
la Sociedad
Conyugal)
NETO

$ 100000

MUJER

TOTAL

$ 120000

$ 220000

($ 60000)

($ 130000)

($ 190000)

$ 40000

($ 10000)

Esto es lo nico que

dividimos por partes

30000

$ 15000

$15000
Iguales

Marido

Mujer
Aplicacin
ERRONEA
del Art. 1315
$ 20000
Marido

$20000 - $10000
$10000
Mujer

$ 30000
O sea, solo se dividen por iguales partes, los componentes positivos.

Cdigo Civil

Troiano
Ver Arts. 1261 a 1264.
Cap. IV - Principio de la sociedad, capital de los cnyuges y haber de la sociedad
Art.1261.- La sociedad principia desde la celebracin del matrimonio, y no puede estipularse
que principie antes o despus. ()
-Art.1291.- La sociedad conyugal se disuelve por la separacin judicial de los bienes,
por declararse nulo
el matrimonio y por la muerte de alguno de los cnyuges. ()
- Art.1306.- La sentencia de separacin personal o de divorcio vincular produce la
disolucin de la sociedad
conyugal con efecto al da de la notificacin de la demanda o
quedando a salvo los derechos de los
422 de la presentacin conjunta de los cnyuges,
terceros de buena fe.
Los alimentos que pas uno de los cnyuges al otro durante el trmite del juicio se
imputarn en la
separacin de bienes o la parte que corresponda al alimentado, a menos
que el juez, fundado en motivos de
equidad derivados de las circunstancias del caso,
dispusiese hacerlos pesar sobre el alimentante.
Producida la separacin de hecho de los cnyuges, el que fuere culpable de ella no
tiene derecho a participar
en los bienes gananciales que con posterioridad a la
separacin aumentaron el patrimonio del no culpable.
- Ausencia con presuncin de fallecimiento: Ley 14394 Art. 30: Transcurridos 5 aos
desde el da presuntivo del fallecimiento u 80 aos desde el nacimiento de la persona;
quedar sin efecto la pre-notacin prescrita pudiendo desde ese momento de los bienes.
Queda concluida y podr liquidarse la sociedad conyugal.
Art.1262.- La sociedad conyugal se rige por las reglas del contrato de sociedad, en cuanto no
se opongan a lo que est expresamente determinado en este ttulo.
Art.1263.- El capital de la sociedad conyugal se compone de los bienes propios que
constituyen el dote de la mujer, y de los bienes que el marido introduce al matrimonio, o que
en adelante adquiera por donacin, herencia o legado.
Art.1264.- Los bienes donados, o dejados en testamento a marido y mujer conjuntamente con
designacin de partes determinadas, pertenecen a la mujer como dote, y al marido como
capital propio en la proporcin determinada por el donador o testador; y a falta de
designacin, por mitad a cada uno de ellos.
El Cnyuge pierde la vocacin hereditaria :
-Caso de divorcio vincular
- Caso de separacin personal culpable
El concubino es un socio de una sociedad de hecho NO sociedad conyugal

Ver Arts. 1265 en adelante Sociedad Conyugal (Bs. Propios y Gananciales)

Bienes Gananciales

Troiano
() Ppio de la Ganancialidad: Si una persona estaba casada al morir; se presume que los
Bienes que quedan son gananciales (salvo que se pruebe lo contrario o sea hay que probar
los bienes propios)
Art.1271.- Pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes existentes a la disolucin
de ella, si no se prueba que pertenecan a alguno de los cnyuges cuando se celebr el
matrimonio, o que los adquiri despus por herencia, legado o donacin.
Cules son los bienes gananciales? ()
Art.1272.- Son tambin gananciales los bienes que cada uno de los cnyuges, o ambos
adquiriesen durante el matrimonio, por cualquier ttulo que no sea herencia, donacin o
legado como tambin los siguientes:
422 Los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro ttulo oneroso, aunque sea en
nombre de uno solo de los cnyuges. (Para hacer la divisin de la sociedad conyugal hay que
incluir los bienes gananciales del marido y de la mujer)
Los adquiridos por hechos fortuitos, como lotera, juego, apuestas, etc.
Los frutos naturales o civiles de los bienes comunes, o de los propios de cada uno de los
cnyuges, percibidos durante el matrimonio, o pendientes al tiempo de concluirse la
sociedad.
- Ejemplo de frutos naturales: Cosecha
Los frutos civiles de la profesin, trabajo, o industria de ambos cnyuges, o de cada uno de
ellos.
- Ejemplo de frutos civiles: Intereses que genera un plazo fijo hecho con dinero
heredado
Lo que recibiese alguno de los cnyuges, por el usufructo de los bienes de los hijos de otro
matrimonio.
- Ejemplo: se muere la esposa de un hombre, ste administra los bienes de sus hijos
menores. Si los alquila, el alquiler (frutos) son del hombre y de la nueva esposa.
Las mejoras que durante el matrimonio, hayan dado ms valor a los bienes propios de cada
uno de los cnyuges.
Lo que se hubiese gastado en la redencin de servidumbres, o en cualquier otro objeto de
que slo uno de los cnyuges obtenga ventajas.
Los derechos intelectuales, patentes de invencin o diseos industriales son bienes propios
del autor o inventor, pero el producido de ellos durante la vigencia de la sociedad conyugal es
ganancial.
Art.1273.- Se reputan adquiridos durante el matrimonio, los bienes que durante l debieron
adquirirse por uno de los cnyuges, y que de hecho no se adquirieron sino despus de
disuelta la sociedad , por no haberse tenido noticia de ellos, o por haberse embarazado
injustamente su adquisicin o goce.
Art.1274.- Las donaciones remuneratorias hechas a uno de los cnyuges, o a ambos por
servicios que no daban accin contra el que las hace, no corresponden al haber social, pero
las que se hicieren por servicios que hubiesen dado accin contra el donante, corresponden a
la sociedad, salvo que dichos servicios se hubieran prestado antes de la sociedad conyugal,
pues en tal caso la donacin remuneratoria no corresponde a la sociedad, sino al cnyuge
que prest el servicio.
Bienes Propios

Troiano
Art.1266.- Los bienes que se adquieren por permuta con otro de alguno de los cnyuges, o el
inmueble que se compre con dinero de alguno de ellos, y los aumentos materiales que
acrecen a cualquier especie de uno de los cnyuges, formando un mismo cuerpo con ella por
aluvin, edificacin, plantacin, u otra cualquier causa, pertenecen al cnyuge permutante, o
de quien era el dinero, o a quien corresponda la especie principal.
Art.1267.- La cosa adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya
adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de adquisicin le ha precedido y se ha
pagado con bienes de uno de los cnyuges.
Art.1268.- Tampoco le pertenecen los bienes que antes de la sociedad posea alguno de los
cnyuges por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se hubiese purgado durante la sociedad, por
cualquier remedio legal.

422

Art.1269.- Ni los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por nulidad o resolucin de un
contrato, o por haberse revocado una donacin.
Art.1270.- Ni el derecho de usufructo, que se consolida con la propiedad durante el
matrimonio, ni los intereses devengados por uno de los cnyuges, antes del matrimonio y
pagados despus.

Art. 1266 Explicacin

Hay 3 situaciones
Permuta de bienes propios. El
Bien Nuevo es un bien propio.

Venta de un bien propio y

compra de otro bien. El Bien
Nuevo es un bien propio.

Mejoras de Bien Propio

(Permanentes
e
Indivisibles con el bien
originario)

Son propios
(se contradice con el art.
1272)

Cmo se soluciona?

Troiano
DERECHO

DE

RECOMPENSA
-

En

favor

del

cnyuge
-

En

favor

de

la

sociedad
conyugal
DERECHO DE RECOMPENSA
Recompensas: Son crditos a favor de alguno de los cnyuges y a cargo de la sociedad
conyugal; o crditos a favor de la sociedad conyugal y a cargo de alguno de los cnyuges;
derivado de esta circunstancia.

422
En favor de la Sociedad Conyugal

En favor de uno de los Cnyuges

Si la mejora la hice con bienes gananciales

sobre bienes propios.

Si gasto fondos propios en gastos de la

sociedad conyugal (la sociedad conyugal le
debe los fondos)

Mejora

Es propia
Pero la inversin para

hacerla es gcial
(eso se lo debo a la soc.
conyugal)

NO es necesariamente igual el derecho

de recompensa al valor de la mejora en
el mercado.
Si mejoro los gananciales con bienes propios
Cancelar deudas gananciales con fondos
propios.
Cancelar
deudas
gananciales

propias

con

fondos

Las recompensas son exigidas al momento de la disolucin de la sociedad

conyugal
(Ver art. 1316 bis () nico artculo sobre derecho de recompensa)
Art.1316 bis.- Los crditos de los cnyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la
disolucin de sta, se determinarn reajustndolos equitativamente, teniendo en cuenta la
fecha en que se hizo la inversin y las circunstancias del caso.

Continuacin Unidad 8

Troiano

Bienes Gananciales y Propios

Ver

Deudas de la Sociedad Conyugal (O Cargas)

Deudas gananciales (Contradas por los cnyuges durante la vigencia del matrimonio;
siempre que no se contraigan por herencia, legado o donacin).

Gastos de reparacin y mantenimiento de los bienes propios de los cnyuges

Quebrantos por juegos de azar
Gastos de mantenimiento de la familia y de ascendientes de los cnyuges (cuando NO
tiene recursos para subsistir)

Deudas personales de cada cnyuge:

422

Antes de celebrado el matrimonio

Despus de celebrado el matrimonio (pero por herencia, legado o donacin)
Multas por incumplimiento de cada cnyuge (NO intereses resarcitorios)
Indemnizaciones a las cuales sea condenado a abonar el cnyuge por actos ilcitos que
haya cometido
Otras penas pecuniarias por faltas y/o delitos (Ejemplo: daos y perjuicios)

Cargas comunes
Gastos que se originan despus del fallecimiento del causante.

Sepelio y funerarios; incluye gastos de luto y duelo

Gastos necesarios para llevar adelante el proceso sucesorio y concluirlo, en tanto se
realicen para beneficiar a todos los herederos.
Gastos causdicos: Publicacin de edictos, honorarios de profesionales que
intervienen en el proceso sucesorio en tanto acten patrocinando a
todos los herederos (honorarios del perito siempre -); tasa de justicia y
el aporte a la caja forense caja de jubilaciones de abogados y
procuradores; gastos aprobados por el Juez para realizar dentro del
proceso.

Art.3474.- En la particin, sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes suficientes
para el pago de las deudas y cargas de la sucesin.
Todo esto se tiene en cuenta si el causante estaba casado.
Si el causante NO estaba casado al fallecer

La totalidad de los bienes y deudas son imputables al causante.

- Bienes del causante
- Deudas del causante

Qu hay?

- Cargas comunes

Continuando con el caso en que el causante estaba casado al fallecer:

Pasos para hacer la cuenta particionaria

Troiano
A)
1) Clasificar los bienes propios y gananciales del causante
Tienen que ser los bienes denunciados por el administrador definitivo o por los
herederos y que han sido incluidos en el inventario y avalo.
- Solo se clasifican stos bienes (NO ms ni menos)
OJO! Principio de Ganancialidad
Para clasificar ver el TTULO DE ADQUISICIN (Instrumento) donde conste:
- Fecha de adquisicin
- Causa ttulo oneroso o gratuito
Hay que compararlo con la fecha del matrimonio.
Ejemplo: si hay 10 bienes depende del caso como se clasifican; pero habra que
clasificar los 10 bienes

422

2) Clasificar las deudas y cargas comunes (BAJAS o Pasivo)

Deudas: Pasivos que no han vencido o que se han vencido y no fueron pagados al
fallecimiento ()
NO hay datos en el inventario; pero SI del denuncio (porque puede ser de bienes y
deudas NO cargas)
Doble trabajo: Inventariarlas y Clasificarlas simultneamente

Describirla y
Si son propias
asignarle el
o gananciales
valor (con
o si son cargas
comprobante)
Ej: Multa
Se incluyen, por ejemplo: gastos de ltima enfermedad DEUDAS
gastos de sepelio CARGAS COMUNES
OJO! SOLO hace falta comprobantes de cargas comunes para los gastos de
sepelio; el resto de las cargas comunes estn agregadas las facturas en el
expediente (Ej: edictos sucesorios)
Resto de gastos causdicos
Honorarios, Tasas de Justicia, etc.
SE ESTIMAN
(NO hay comprobante)
Tasa de Justicia: 2% sobre el total del inventario y avalo
Honorarios profesionales: 8,4% sobre total del inventario y avalo
Abogado
patrocinante
4,2% sobre total del inventario y avalo
Apoderados
6% sobre total del inventario y avalo
Perito
(Inventariador, Valuador y
Partidor)

B) LIQUIDAR
1. Sociedad conyugal La parte que le toca al fallecido va a la herencia
2. Herencia
1) LIQUIDAR LA SOCIEDAD CONYUGAL
Esto se da en caso de Divorcio, Separacin Personal, Separacin de Bienes o
Fallecimiento.

Bienes Gananciales Deudas Gananciales Cargas Comunes

(o deudas de la soc.
(proporcin sobre

Troiano
Conyugal)

los bienes gananciales

en total)

OJO! Primero se cobran las cargas

Segundo se cobran las deudas
Bienes Gananciales
Cargas Comunes
Sub total
Va a la herencia
Deudas de la Soc. Conyugal
Lquido Ganancial
Se divide por iguales partes entre el causante y el cnyuge
suprstite

422

() NO se hace en forma global, sino discriminado por cnyuges.

Bienes Gananciales del Causante
Suprstite
Deudas Gananciales del Causante
Suprstite
Proporcin de cargas comunes
gananciales imputables al Causante
Cnyuge Suprstite
NETO

Bienes

Gananciales

del

Cnyuge

Deudas

Gananciales

del

Cnyuge

Proporcin de cargas comunes

gananciales
imputables

al

NETO

Caso de deudas mancomunadas: Se toma el 50% para cada uno. OJO!

Proble
ma

Pasivo de los cnyuges en relacin con 3 acreedores

- Art. 5 Ley 11357/38

Los bienes propios de la mujer y los
bienes gananciales que
ella adquiera no responden por las deudas
del marido, ni los bienes propios del marido y
los gananciales que
el administre responden por las deudas de la mujer.
- Art. 6 Ley 11357/38:
Un cnyuge slo responde con los
frutos de sus bienes
propios y con los frutos de los bienes
gananciales que administre, por las obligaciones
contradas por
el otro, cuando sean contradas para atender las necesidades del hogar,
para la educacin de los hijos, o para la conservacin de los bienes
comunes.
Establece excepciones:
FRUTOS
mantenimiento de los
Cualidad de
Frutos

de sus bienes

Para atender el hogar; educacin de los hijos y

bienes comunes.

En este caso, el cnyuge que NO contrajo la deuda responde con los frutos
propios y gananciales.

- Art. 1266 Cd. Civil: Consecuencia

bienes y deudas que

Responsabilidad segregada de
se contraen

Troiano
Art.1266.- Los bienes que se adquieren por permuta con otro de alguno
de los cnyuges, o
el inmueble que se compre con dinero de alguno de
ellos, y los aumentos materiales que
acrecen a cualquier especie de uno
de los cnyuges, formando un mismo cuerpo con ella
por
aluvin,
edificacin, plantacin, u otra cualquier causa, pertenecen al cnyuge
permutante, o de quien era el dinero, o a quien corresponda la especie principal.
OJO! Si NO se segregan los Netos; se le hace pagar al otro cnyuge la deuda ganancial
contrada por el otro.

Captulos de la Cuenta Particionaria ()

422

I.

CUERPO GENERAL DE BIENES (Nexo con las operaciones de Inventario y

avalo)

II.

CLASIFICACIN LEGAL DE BIENES (No descripcin)

a. Bienes Propios del Causante
b. Bienes Gananciales de disponibilidad del Causante
c.
d.

III.

La suma de
esto debe ser
Bienes Gananciales de disponibilidad del Cnyuge Suprstite
igual al Cap. I
(Cuerpo
Bienes Gananciales de disponibilidad conjunta y recompensas
General de
a favor de la sociedad conyugal (y a cargo de alguno de losBienes)
cnyuges)

BAJAS DE LA SUCESIN (OJO Ac hay que describir y clasificar)

a. Deudas Propias del Causante
b. Deudas Gananciales a cargo del Causante
c. Deudas Gananciales a cargo del Cnyuge Suprstite
d. Deudas de responsabilidad conjunta y recompensa a cargo
de la sociedad conyugal (y a favor de alguno de los cnyuges)
e. Cargas Comunes

IV.

Propias
Gananciales

LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Troiano
Hay que discriminar:
a) DEL CAUSANTE
Bienes Gananciales del Causante
50% Bienes Gananciales de disponibilidad conjunta y recompensas a
favor de la soc. conyugal
50% Cargas Comunes sobre Gananciales
Deudas Gananciales a cargo del Causante

422

LQUIDO GANANCIAL DEL CAUSANTE

a favor del causante

Si es (-)

Si es (+)

Supervit

Dficit patrimonial

b) DEL CNYUGE SUPRSTITE

Bienes Gananciales de disponibilidad del Cnyuge Suprstite
50% Bienes Gananciales de disponibilidad conjunta y recompensas a
favor de la soc. conyugal
50% Cargas Comunes sobre Gananciales
Deudas Gananciales a cargo del Cnyuge Suprstite
LQUIDO GANANCIAL DEL CNYUGE SUPRSTITE
B
Supervit patrimonial
Si es (-)
patrimonial

Si es (+)
Dficit

LQUIDO GANANCIAL A DIVIDIR

A + B
Si son MAYORES a CERO ()
Esto es lo que se divide 50% y 50%
en el Captulo V
Si A y/o B es NEGATIVO
NO lo tomamos; solo tomamos
el POSITIVO
NO se divide el quebranto patrimonial
(Por el art. 5 y 6 Ley 11357)

Troiano

V.

DIVISIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Se divide 50% Causante A la Herencia

50% Cnyuge Suprstite

1/2 corresponde al Causante

1/2 corresponde al Cnyuge Suprstite
LQUIDO GANANCIAL A DIVIDIR
422

VI.

MASA HEREDITARIA
BIENES PROPIOS DEL CAUSANTE
PROPORCIN DE CARGAS COMUNES SOBRE BIENES PROPIOS
DEUDAS PROPIAS
HABER LQUIDO PROPIO
1/2 GANANCIALES DEL CAUSANTE (S/ V)

MASA HEREDITARIA A DIVIDIR

OJO! Mantener discriminada la parte propia de la ganancial porque no se heredan
de igual manera ()
(Ver ejemplo en VII)

VII.

DIVISIN DE LA HERENCIA

Individualizar a cada heredero y colocar sobre qu parte hereda cada heredero.

Cnyuge Suprstite que concurre con los descendientes.
El Cnyuge hereda solo sobre bienes propios (como un hijo ms).
Los descendientes heredan por la parte propia.
Y, solo los descendientes van a heredar sobre lo ganancial.
Ejemplo: 3 hijos y Cnyuge Suprstite
Bienes Propios
1/4 para cada uno (3 hijos y cnyuge suprstite)
Bienes Gananciales
1/3 para cada hijo
Nada para el Cnyuge Suprstite
Suma de los crditos
XX
Hereditarios o haberes
Debe coincidir con la masa
hereditaria a dividir (VI)
() Luego se asignan los bienes hasta cancelar los crditos.

Troiano

ADJUDICACIN (Otro captulo aparte) - FIN

(Ver pautas)
Se indica cules son los crditos y cuales son los bienes y bajas a asignar.
Prctica
Crditos que se generan a favor de los herederos que reciben bienes por un valor menor que
otros herederos y deudas para los herederos que recibieron bienes por un mayor valor.

SE HACE EN
LAS HIJUELAS
DE
ADJUDICACIN
Instrumento que garantiza
el derecho hereditario e
importa el ttulo de dominio
sobre los bienes que se le
asignan y deudas
(responsabilidad)

422

UNIDAD IV (solo p/ Contadores)

PERITO PARTIDOR
(acta en todo lo
que tenga que ver
con particin o
divisin de los
bienes)

Auxiliar externo del Juez

Quines pueden serlo
El Cd. Civil lo deja librado a las
provincias. En Mza: CPN

() Las OPERACIONES DEL CONTADOR SON 2:

INVENTARIO Y AVALO
CUENTA PARTICIONARIA o tambin llamada OPERACIONES DE LIQUIDACIN,
DIVISIN Y ADJUDICACIN
Resoluciones de la DGR
Recaudan el 2% de ese inventario y avalo
Es lo que se llama Tasa de Justicia (sta puede cambia; por eso hay que ver la Ley Impositiva
del ao)
Copias del trabajo que hace el contador (inventario y avalo)
1 - Para el expediente
2 - Para el perito

Troiano
3 - Para la DGR
OJO HAY MS COPIAS
RGS DGR Mendoza
Resolucin General N 35
Presentacin del Inventario

Derog

a la RG

6/69 Aspecto

Formal

de

La DGR uniforma la presentacin del inventario y avalo (son datos)

* OJO! El inventario y avalo se hace sobre los bienes; por tanto se tributa sobre el total del
inventario y avalo (o sea, no se toman las deudas para compensar).
Dice qu se debe indicar sobre cada rubro

422

Ejemplo: Rodados (OJO con el estado de conservacin)

Ejemplo: Inmuebles (destino: alquiler, inversin, vivienda, etc)
- Bien rural (se vala por hectrea)
- Bien urbano (se vala por m2)
Relacin de ttulo: descripcin a nombre de quien estaba, cuando fue adquirido,
como, etc.
Forma Somera. Para ver el origen del bien (para saber el causante a
quin se la compr,
si lo recibi por donacin, etc).
() Esto es para ver si son bienes propios o gananciales.
Gravmenes: se piden en los registros:
- Verbal, o Lo pide el contador
- Por escrito
Inscripciones: Informacin que tiene que recabar y corroborar el contador
Ver si tiene gravmenes
Ver amortizaciones de los bienes, etc.
Explicacin de las inscripciones:
Ir al Registro Pblico. (All figuran todos los inmuebles).
Ej: para pedir copias de escrituras.
Para hacer el trmite:
Llevar: Nombre completo del causante
N de DNI
Iguales datos del Cnyuge Suprstite ()
(Para ver si es bien ganancial en ese caso hay que incluirlo en el inventario y
avalo)
OJO! Se debe comprar estampillas (2), porque son 2 averiguaciones.
Hay que copiar todos los datos que salen en la ficha de ventanilla (no se permite sacar
fotocopia de la ficha)
En la ficha est la fecha de inscripcin y otros datos base del inmueble (con eso,
revisar los archivos):
Para propiedades nuevas: Otra estampilla ms Informatizado.
Dan una fotocopia con los datos del inmueble.
Figuran los lmites, derechos de riego (si es rural), etc.
Tambin figura si est en condominio y en qu porcentaje.
Para propiedades viejas: Sacar fotocopias de los libros donde figuran.
Igual, casi siempre hay que buscar la escritura (es lo ideal)
OJO! Con los gravmenes Fijarse bien en el registro.

Troiano
Avalo fiscal: Lo busca el contador en la boleta de impuesto inmobiliario (es el
total).
Vigente a la fecha de la presentacin de las operaciones parciales.
NO importa cuando se abri la sucesin.
Ir a DGR a corroborarlo.

Resolucin General N 36

Valuacin

() Valores mnimos a asignar a los bienes

Si lo valu por ms; se calcula sobre ese
valor mayor
Si lo valu de menos; la DGR no toma estos valores,
sino el valor
mnimo establecido

422

() Base imponible
Impositiva 2008)

Para calcular sobre sta la Tasa de Justicia (ahora 2% - Ley

() Hay 2 Criterios de Valuacin

Criterio Tcnico
Criterio Fiscal
Criterio Tcnico

OJO! Se hace
uno u otro en
la prctica

Se vala a valores probables de realizacin; es decir, a valor de mercado.

Esta es una valuacin Homognea (se vala todo con el mismo criterio); lo cual es equitativo
a la hora de la particin o adjudicacin de bienes.
Esto es porque si un bien se le entrega a una persona y est sub-valuado, la beneficia; y si
est sobrevaluado, la perjudica.
Criterio Fiscal
Sigue la RG 36/05 de la DGR, la cual fija valores mnimos a asignarles a los bienes. (Es ms
barato y mas fcil)
NO poner esto en el
parcial.
Este criterio es Heterogneo, porque vamos a tener bienes sobrevaluados y bienes subvaluados (con respecto al valor homogneo o probable de realizacin - )
Se puede aplicar:
Cuando son todos mayores de edad
Cuando son todos capaces (porque puede haber otras incapacidades que no sean por
edad)
Presentes
Todos de Acuerdo ( () Acuerdo UNNIME) en la forma en que se van a distribuir los
bienes.
No debe haber habido anticipo de herencia
No tiene que haber testamento (o sea legado)
() En caso de NO darse estas caractersticas

CRITERIO TCNICO

(Para hacer el Criterio Fiscal; se tienen que dar TODOS los requisitos).

Troiano
Art. 3 RG 36: () Si o si, en esos casos, el inventario y avalo debe ser firmado por CPN
Art. 5 RG 36: ()
Activo
Acervo hereditario
El activo debe estar constituido solo por esos bienes Conjunta o Independientemente
Se puede dar 1 solo
caso o los 3.
Averiguar el valor mximo para la institucin del Bien de Familia.

Muebles y enseres de Familia

422 Inventario:

Caja y Bancos
xx
Muebles y Enseres de Familia (valor mnimo)
en el
Rodados
xx
Inmuebles
xx
TOTAL
TOTAL EXCLUIDO
El Rubro Muebles
y Enseres

Lo

coloco

Rubro M y E de
Familia.
Le calculo el 2%

Despus hago la suma de todo; incluido los M y E de Familia calculados; y este total es la
Base Imponible.
Si el perito puso un valor menor en el Rubro M y E de Familia; Rentas toma el 2% sobre
el Total Excluido el Rubro M y E de Familia. (O sea considera ste como valor mnimo).
Art. 4 RG 36: () Luego de la Declaratoria de Herederos se hace el Inventario y Avalo.
Si los herederos tienen que vender entre la Declaratoria y el Inventario los bienes; se aplica
este artculo.
Tracto abreviado: Cuando una persona falleci y el bien se va a vender; directamente se
escritura a nombre de la persona que lo va a comprar; y no del heredero (para no hacer doble
trabajo).
OJO! Rentas calcula el tributo sobre el mayor valor entre el avalo fiscal y el precio de
venta (este ltimo incluye el 2% de los M y E de Familia).
Art 346 CPC:
Denuncio de Bienes
Descripcin Somera que hace el Administrador (Cnyuge Suprstite o algn Heredero
Designado) o los Herederos o el Perito; de los bienes que tenga el causante.
Arts. Importante:
Perito
Vuelve a hacer luego el inventario (Notificacin por Cdula)
- CPC Mza: Arts. 315 a 354 (Todos) (Proceso Sucesorio)
Art. 347 CPC:
Forma de la operacin
- Tambin arts. del CPCMza. Art. 49 al 73
Art. 348 CPC:
Aprobar
y Observar
() 61 Cargo
(Relacionar con el art. 50)
Para
cualquier
Proceso civil
- () Art. 86 (Resoluciones Judiciales)
- 87; 88; 89; 90
Leer
() ART. 322: Designacin del Perito Valuador y Partidor es el CPN

Troiano

Una vez aceptado el cargo de partidor, se busca en el expediente el Denuncio de Bienes

de ac se parte.
422
Pero si en el Registro de la Propiedad o del Automotor hay bienes NO incluidos; se le informa
al Administrador, presentando un escrito al Juez, en el que le solicite que le informe al
Administrador.

() El Inventario y Avalo se hace luego de Dictada la Declaratoria de Herederos.

PRCTICA
Cierre de I y A 2007
Fecha de las Operaciones - O Fecha de Cierre del I y A (ver al final del Inventario): 15 de
Agosto de 2007
A. Caja y Bancos
1)
- Caja de seguridad en un banco
de Herederos
- Caja de seguridad en el domicilio

NO se puede abrir hasta la sentencia de Declaratoria

NO hay problema para abrirla

CT
* Moneda Extranjera
Tipo Comprador
U$s 4200 x $ 3,03 = $ 12726
(Ver fecha de las operaciones)
CF
* Moneda Extranjera
RG 36 Art. 1 inc. I
U$s 4200 x $ 3,12 = $ 13104 (Valor Mnimo para el supuesto de que se haga por
CT y rentas tenga que
ajustarlo)
2) Banco Santander Ro Caja de Ahorro a la orden de la Sociedad Conyugal
monto total
Si fuese solo del causante
Tambin va por el total

Va por el

Troiano
1) El Perito se dirige al juzgado
Presenta escrito dirigido al Sr Juez para
que ste se dirija al
Banco; y otros registros
2)
Oficio
Sale del Juzgado (pedido de informacin que sale del Juez)

Cuenta de Depsitos Judiciales

bienes.

422 CT

El Dinero queda ah hasta que se distribuyan los

A la fecha del fallecimiento

$ 25000 (saldo de Banco)

Qu se transfiere al Banco?

$ 25950
Los $950 quedan para el heredero que le toque el
Ahorro.

dinero de esa Caja de

CF

Capital + Intereses (RG 36 Art. 1 inc I)

En este caso COINCIDEN los dos criterios (el CF y CT)

B. Ttulos Pblicos,
Inversiones
3) Datos

Participaciones

en

Sociedades

por

Acciones

otras

Ir a la Bolsa de Comercio

CT
Cotizacin de Cierre; registrada en el Mercado de Valores
OJO! Se restan los Gastos de Ventas
Caso de NO ser Cotizable

Al VPP

CF
NO se restan los Gastos de Ventas
(Diferencia con el CT)
RG 36 (art. 1 inc II)
Si por ejemplo en el mes 08/07 NO hay Cotizacin

Cmo se vala? Ir al

07/07
Si tambin NO hay cotizacin al 07/07
NO Cotizable
Directamente con el VPP

4) (Ver Anexo II b) al Final) VPP (Valuacin)

NO Cotizable (VPP)

Troiano
CT
VPP = (9200 acciones x $1) x $ 5400000 = $ 177429
$ 280000
CF
(Ver Art. 1 Inc. III y XI RG 36)

Participacin en Fondo de Comercio

422 participa por el CF

Valuar todo el Balance de la Empresa en que

Si Balance por CF

Balance Contable

Si Balance por CF

Balance Contable

Se toma el Mayor ()
(Ver Anexo II)

C. Crditos
5)
CT NO Interesa

Fecha Operacion

20/04/06
El causante recibi
Vencimiento del
por venta de mercad.
documento
un Doc. a Cobrar

30/04/07
Fecha de Fallecimiento

Si el Documento vence antes del cierre de operaciones

caja y bancos
Si vence despus del cierre de operaciones

15/08/07
VA

Se incorpora el dinero en

Frmula del Descuento Comercial

VA = VN x (1 i x n)
VA = 33200 x (1 0,25 x 35_ ) = 32404,11
365
n= das desde la fecha de cierre hasta el vencimiento del documento divido 365
Tasa de sellado anual = 46,61
32404,11 46,61 =

32357,50

19/09/07

Troiano
- Qu pasa con las deudas incobrables (parcial o total) ?
Se RESTAN

()

Porque se vala a Valor Probable de Realizacin

Hay que restarla (a la incobrabilidad) del VN directamente.
CF
33200

(RG 35 Art. 1 inc. IV)

422 Se deducen las amortizaciones del crdito (Acreditar fehacientemente)

Deduccin por incobrables

SOLO DEBIDAMENTE FUNDADO

Se lo resta de los 33200 (VN)

Ver Cd. Fiscal

D. Mercaderas
6) Si fueran mercaderas de una empresa que tiene el causante
Comercio
Si las mercaderas NO son de su actividad habitual

Va ac en Mercaderas

CT Px de Plaza Gastos de Venta

CF
(RG 36 Art. 1 inc. VI) -

Costo de Adquisicin y Produccin

Dato: Factura de Compras.

OJO! Cuando Rentas hace el reajuste NO vara el

Inventario y Avalo; solo que Rentas hace un
reajuste para calcular la tasa de justicia (pero NO
cambia el Inventario y Avalo)
H)

Inmuebles

13)
Se le puede pedir a los herederos que se los tase.
Si o S recurrir a la inmobiliaria (realidad)
Teora: Ir a la Cmara de la Construccin

Va a Fondo de

Troiano
() Hay que separar los clculos de la construccin de los clculos del terreno.

URBANO

Ubicacin: Calle Tabanera

Ingreso ppal a la casa
Tabanera
Superficie del Terreno: 720 m

Inscripcin: Si estuviera inscripto con el cnyuge suprstite NO se divide por dos.

422 Lmites
Vecino XX
E 12 m

N 60 m
Vecino NN

S 60 m
Vecino LL

O
Tabanera
Construccin:
Planta Alta se vala = Planta Baja
Altillo

Cuando son = caractersticas de Construccin

Construccin de inferior calidad

menos valor que el resto

Fecha de Construccin: 1974

Fecha de Fallecimiento: ao 2006
(Para Amortizar) (OJO: Se cuenta por ao completo NO de fecha en das y meses a das y
meses)
CT
El Altillo est valuado al 80% del precio de construccin a nuevo ()
(ver clculo)
Los terrenos
Vale ms al frente que al fondo.
Se vala por profundidades
Resto
E 12 mts
2
Profundidad
N

1 Prof Px 100% - 30 metros

S

1
Profundidad

2 Prof - Px 70% - 20 metros

Resto - Px 50%

Troiano
60 m

60 m

REGLA GENERAL
(Ver lo que entre; depende del tamao
del terreno)
O
() Cambia segn sea inmueble rural o PH

CF

422

(RG 36 y RG 7/07)
RG 7/07

Avalo Fiscal
x2
67500 x 2 = 135000

OJO La carpeta se encuentra completa, solo falta incluir los MODELOS DE

ESCRITOS (se pueden conseguir fcilmente)

Suerte!!!