Hitos en la gnesis y evolucin del Derecho Comercial

Versin en castellano de textos de la Lex Mercatoria de Francesco Galgano

realizada en 2007 por Mara Paula Ripa, alumna de la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales, UNLP

2.2 Medioevo
2.2.1 Alto Medioevo: Los feudos. Crisis del sistema
Luego de la cada del Imperio Romano, las ciudades quedaron vacas, el poder
atomizado, y los campesinos desprotegidos. Comenzaba una nueva etapa en la
historia conocida como Medioevo. Y es en ella donde surge una de las
instituciones que luego la caracterizara: el feudo.
Los feudos eran grandes extensiones de terrenos amurallados gobernados por
un Seor Feudal, dueo de la tierra; que tena bajo su mando (y ligados por
una relacin de vasallaje) a un grupo de campesinos, denominados siervos de
la gleba, que trabajaban la tierra a cambio de su proteccin.
En los feudos, los frutos de la tierra y los productos del trabajo se utilizaban
para el consumo directo de los productores y para satisfacer las exigencias del
Seor Feudal (sistema de economa cerrada).
Ahora bien, la ineficacia del sistema de economa curtense1 unida a la
subexplotacin del suelo, la baja productividad del trabajo servil, y las
1

El sistema Curtense: Produccin e intercambio interno en Italia en los siglos VIII, IX y X. Pierre
Tourbet
I. Mirada retrospectiva
La teora del sistema curtense en alemn Villikationsverfasung, en francs Rgime Domanial , tiene su
origen en una poca fecunda en la historia econmica de la Edad Media y tuvo que definir sus objetos
privilegiados: la comprendida entre los aos 1860 y 1890. La historiografa francs y aleman estn regidas por
un doble postulado:
1) la gran propiedad rstica se afirma en el curso del siglo VIII a ms tardar, como la estructura sobre la cual
descansa la economa global de la Alta Edad Media.
2) Este gran dominio se presenta como una estructura tpica de acuerdo a dos caractersticas:
a) La primera caracterstica es que las unidades domaniales (villae, curtes) son bipartitas y comprenden
adems de un sector de explotacin directa como lo son la casa, sala o dominica un sector de explotacin
indirecta constituido por pequeas parcelas campesinas o sortes, mansi o casae massariciae normalmente
adaptadas a la subsistencia de familiares nucleares.
Ests ltimas estn sometidas a una cierta cantidad de tributos consuetudinarios en dineros o especies y en
prestaciones en trabajo.
b) La segunda caracterstica distintiva del sistema resida en el nexo entre la reserva domanial y las
tenencias, que crea esa puncin regular que el seor de la villa realiza sobre la fuerza del trabajo de sus
manentes, en beneficio de la explotacin de la pars dominica y a cambio del goce pacfico y hereditario de sus
respectivos sortes por estos ltimos.
En otros trminos no hay sistema curtense sin corvea. An existiendo esclavos sin tenencia ninguna y cuya
fuerza de trabajo y subsistencia dependa de la terra dominica, los cuales no son un dato desdeable pero si
secundario.
Lo que confiere unidad al sistema no es la extensin territorial de las unidades domaniales sino su uniformidad
estructural y que define a la curtis como un modelo econmico original que asegur la integracin orgnica
de la pequea explotacin campesina en una estructura latifundaria.
El sistema curtense tiene su primera descripcin acabada en Alemania hacia 1880. Esta teora estaba
estrechamente relacionada a la escuela alemana Volkswirtschaft que estudiaba modelos econmicos
particulares concibindolos como una sucesin racional.

exigencias cada vez mayores de los Seores Feudales, contribuyeron a que,

sobre todo despus del Ao 1000, el sistema comenzara a decaer. La desercin
masiva de los campesinos, producto de la presin cada vez mayor por parte de
la clase dominante, sustrajo la fuerza de trabajo del modelo productivo
socavando la base en la que se asentaba, negndole as toda posibilidad de
supervivencia.2.2.2. Primeros mercantes La sociedad comunal
Entre las personas que se haban desvinculado de los Seores Feudales, se
encontraba un elemento econmicamente activo: los vendedores ambulantes.
stos viajaban en caravanas por razones de defensa y comerciaban entre los
distintos feudos, o entre stos y las nuevas bocas comerciales extra-europeas,
comprando y revendiendo. Por esta actividad obtenan grandes beneficios
derivados de la enorme desproporcin que el propio sistema de economa
cerrada determinaba entre el precio de los lugares de produccin y los de
consumo. Son estos vendedores ambulantes quienes forman la primera
generacin de mercantes y a quienes se les debe la formacin del capital
comercial originario, requisito indispensable para el desarrollo que se dara en
lo sucesivo.
Una segunda generacin de mercantes, no ms ambulantes, se organiza de
forma estable en las ciudades. Ser sta la generacin creadora de un nuevo
modo de produccin, fundadora de una nueva comunidad poltica: la sociedad
comunal.Las antiguas ciudades romanas, que haban quedado desiertas durante el Alto
Medioevo, comienzan a repoblarse a medida que crece la desercin de los
feudos. Para quienes huyen de la campaa, la ciudad representa un refugio
defendible y al mismo tiempo, un lugar donde organizar libremente la
convivencia social. Se constituye as una nueva sociedad urbana que encuentra
en la comuna su expresin poltica: en ella, la clase mercantil coexiste con una
preexistente nobleza feudal y con una creciente masa de trabajadores
manuales, que cambian su antigua condicin servil por la de artesanos libres.
Ms tarde, la comuna vencer a los feudos, y extender su soberana al
territorio rural circundante, obteniendo as una clase de productores agrcolas.
La concentracin urbana de la fuerza de trabajo ser entonces un factor
determinante del ascenso de la clase mercantil medieval, o de la segunda
generacin. stos, a diferencia de los mercantes de la primera generacin
(vendedores ambulantes), puede influir sobre el primer elemento de
intercambio: a travs de los encargos hechos a los artesanos locales, puede
hacerse promotora de la produccin de aquellos bienes que sabe que podr
revender de una forma ms ventajosa en otros mercados. En este perodo, el
mercante realiza actos de interposicin entre el productor (artesano) y el
vendedor para el consumo. En este contexto, el artesano medieval entrega el
producto terminado, pero se encuentra separado tanto del mercado de las
materias primas como del de consumo: l no puede decidir lo que debe
producir, para quin producir, y a qu precio hacerlo; el mercante lo decide por
l.

Al creciente podero econmico del capital comercial se suma el ascenso

poltico de la clase mercantil, al punto de que esta clase aparece, algunas
veces como la nica detentadora del poder, y otras compartindolo con la
nobleza feudal. En cualquier caso, la poltica de la comuna responde a las
exigencias de acumulacin de capital comercial: sta debe mantener fijas las
condiciones objetivas de acumulacin (aprovisionamiento de mercaderas y
distribucin de las mismas).
Para el capital comercial, la comuna representa un instrumento de control
poltico del mercado productivo. Los estatutos comunales garantizan a la clase
mercantil derechos de monopolio sobre la produccin local: tanto los artesanos
como los agricultores tienen prohibido vender sus productos a los forasteros, y
en el mercado local slo pueden vender al por menor; la venta al por mayor
est reservada a los miembros de la corporacin de los mercantes.
La separacin del productor del mercado de las materias primas y del
consumidor (fuente del beneficio comercial) encuentra as su consagracin
jurdica: el monopolio de la comercializacin de los productos locales,
conquistado de hecho, se transforma en monopolio de derecho de la clase
mercantil, asegurado por el poder de coercin de las autoridades comerciales.
Junto al control de la produccin, se encuentra tambin su incentivo, actuado a
travs de los Poderes Pblicos. En efecto, si bien se destinaba en su mayora a
empresas militares, defensa, y expansin de los lmites comunales, el gasto
pblico de las comunas era asignado a tareas pblicas, como la instruccin
pblica, la asistencia sanitaria y otras, socializando as el gasto que el incentivo
de la produccin presupona para el capitalismo.2.2.3. Primeras Instituciones de Derecho Comercial: El nacimiento del
Ius Mercatorum
La organizacin de la sociedad comunal estaba basada en un doble orden de
instituciones. Por un lado se encontraban las instituciones de clase, por el otro,
las ciudadanas.
Entre las primeras encontramos las corporaciones profesionales, divididas
entre s en razn del tipo de comercio y artesanado. Debemos resaltar que la
tendencia general de esta clase es la prdida de autonoma de las
corporaciones menores, las cuales son absorbidas por las mayores, dominadas
por los mercantes mayoristas y banqueros.
Las instituciones ciudadanas, en cambio, son emanacin directa de las
corporaciones, que eligen en su seno las magistraturas municipales, son
formalmente autnomas y se basan en el sufragio popular.Instituciones de clase e instituciones ciudadanas, obran en la sociedad comunal
en forma separada, como centros de organizacin y de promocin de la vida
colectiva: ambas administran la cosa comn, ambas producen derecho.
El ius mercatorum nace as como un derecho creado directamente por la clase
mercantil, sin intervencin de la sociedad poltica; como derecho impuesto no
ya en nombre de la comunidad toda, sino en el de una clase. Su relacin con
los dems derechos es de concurrencia; as observamos que su presupuesto de
aplicacin se genera por el solo hecho de haber entrado en contacto con un
mercante, y cuando este hecho ocurre, los otros derechos, sean universales o

particulares, deben ceder. El tribunal mercantil es el nico competente para

juzgar las controversias comerciales, siempre que una de las partes sea
mercante. El no mercante, o el extranjero que no acepta la jurisdiccin
mercantil, pierde el derecho de invocar en el futuro el ius mercatorum o la
jurisdiccin, o incluso la capacidad misma de ejercer el comercio.
La justificacin para esta eficacia extra-corporativa de un derecho y una
jurisdiccin netamente corporativos se encuentra, al inicio, en una ficcin del
derecho: se presume, sin posibilidad de prueba en contrario, que quien trata
con un mercante, es un mercante. Sin embargo, la verdadera razn de este
poder se encuentra en el ascenso poltico de la clase mercantil: su posicin en
la comuna es tal, que le permite, adems de dirigir la poltica y el derecho en
beneficio propio, sustraer sus litigios de la intervencin de las instituciones
ciudadanas.
Ahora bien, cuando no se da el supuesto fctico expresado (existencia de un
comerciante), la relacin con los otros derechos no es ms de concurrencia,
sino de coexistencia: el derecho comn rige las relaciones entre no mercantes;
aqullas en las que el mismo mercante es parte, pero en el mbito de su vida
extra profesional; y rige tambin aquellas relaciones que no se encuentren
previstas en las fuentes del ius mercatorum (fuente subsidiaria de las
relaciones comerciales).
2.2.4.

Fuentes del Ius Mercatorum

Las principales fuentes del ius mercatorum en la etapa comunal eran los
estatutos de las corporaciones, las costumbres mercantiles y la jurisprudencia
emanada de los tribunales mercantiles.
En los estatutos confluan varios documentos normativos: el juramento de los
mercantes, el programa de su mandato, las deliberaciones del consejo formado
por los mercantes de edad ms avanzada, y los principios consolidados por la
costumbre y la jurisprudencia mercantil.
La costumbre, definida como la observancia constante y uniforme de una
regla de conducta por los miembros de una comunidad social con la conviccin
de que responde a una necesidad jurdica2, naca de la constante prctica
contractual de los mercantes: si exista un modo de contratacin considerado
beneficioso para el comercio, devena en derecho. Las clusulas contractuales
se transformaban, una vez generalizadas, en contenido legal del contrato.
La jurisprudencia, por su parte, se constitua en fuente del ius mercatorum,
por el uso general y uniforme de determinadas reglas jurdicas por parte de las
autoridades en la esfera de aplicacin del derecho.
2.2.5.

La compraventa mercantil

La compraventa era el contrato mercantil por excelencia. Designado por las

fuentes como mercatura o negotiatio, comprenda, aunque reguladas en forma
conjunta, dos especies contractuales: la adquisicin para su posterior reventa,
2

De Ruggiero Maroi, Istituzioni di diritto privato, 6 ed. , Principato, Milano, 1943, t.I, pag. 27, citado por
Rodolfo O. Fontanarrosa, Derecho Comercial Argentino (Parte General), 6ed., Victor P. De Zavala, Bue nos
Aires, 1979, pg. 53.

y la reventa de las cosas compradas con tal objeto. Bajo el primer aspecto se
configura el acto de interposicin entre el artesano o productor y el mercante;
bajo el segundo, la relacin entre este ltimo y un minorista o el consumidor.
Si bien el mercante era parte en estos actos de intercambio, ocupando fuera
la figura de comprador, fuera la de vendedor, debemos resaltar que se
encontraba protegido por el favor del ius mercatorum. As, observamos que
cuando ocupaba el rol de comprador, el mercante estaba protegido ms que
por normas privadas inherentes al contrato de compraventa, por normas de
orden pblico econmico, como por ejemplo aqullas que prohiban a los
artesanos vender a los forasteros. Ahora bien, cuando se encontraba en su rol
de vendedor, el mercante tena un resguardo que iba an por sobre el derecho
de propiedad. De esta forma advertimos que el ius mercatorum exclua la
accin reivindicatoria cuando la cosa hubiera sido comprada de un
comerciante3: quien compraba de un mercante, deba comprar bien, porque
cualquier problema incidira negativamente sobre el volumen de las ventas.
2.2.6.

La sociedad en nombre colectivo: sus orgenes

Los casos en los que varios mercantes se asociaban para ejercer una misma
actividad mercantil, eran frecuentes. Es as, y debido al nuevo espritu del
comercio, que estas sociedades fueron sustradas de la regulacin romana:
surga un nuevo tipo de sociedad, la originaria sociedad en nombre colectivo.A ella se le aplicaba el ius mercatorum, en razn de que el vnculo social una
entre s varios mercantes que ejercitaban una misma empresa.
El primer carcter innovativo lo constituy la responsabilidad ilimitada y
solidaria de todos los socios por las obligaciones sociales: la obligacin
asumida por un socio, an con el desconocimiento del resto, si era inherente al
objeto social, comprenda a todos aquellos que resultaran socios de quien la
haba contrado.
La razn primordial de esta medida se encontraba en que la nueva clase
mercantil buscaba satisfacer las exigencias de valorizacin de la riqueza: la
riqueza era un instrumento para crear ms riqueza. Estas exigencias se
satisfacan no solo con una regulacin de las relaciones de los mercantes con
los terceros, donde se sacrificaba el inters de estos ltimos en favor de los
primeros, sino con una regla que afectaba a los mismos mercantes: se
agravaba la responsabilidad de cada mercante en particular para proteger los
intereses generales de la clase mercantil.
El ius mercatorum era una ley de clase, que iba ms all de los intereses
particulares.
El inters protegido por la regla de la responsabilidad solidaria de los socios era
el inters en la multiplicacin de los negocios: la confianza en los mercantes

Lattes, Il diritto commerciale nella legislazione statutaria delle citt italiane, Milano, 1884, pg. 126 y ss.,
citado por Francesco Galgano, Lex Mercatoria, Societ Editrice Il Mulino, Bologna, 2001, pg. 43.

unidos en sociedad aumentara si a los terceros se les ofreca en garanta el

patrimonio entero de cada uno de los socios.
Pero exista tambin otra justificacin, y era que tambin respondan frente a
los terceros, una vez descubiertos, los socios ocultos. La extensin a estos
socios muestra cmo la regla de la responsabilidad ilimitada y solidaria
buscaba establecer una identidad de riesgo entre los mercantes en sociedad.
Es ste el surgimiento del principio del riesgo empresario: todos deban
responder por las deudas asumidas por cada socio, porque todos deban
soportar los riesgos que la empresa supona.
La segunda caracterstica de este tipo de sociedad estuvo dada por la
existencia de una administracin disyuntiva. En estas sociedades, cada socio
gozaba de una autonoma absoluta para realizar todo tipo de operaciones
sociales, incluso sin que los otros socios tuvieran conocimiento de ello, o peor
an, sin su consentimiento. Es que el favor por la realizacin de negocios no
conoca lmites, y as tampoco exista como tal el derecho de oposicin.
Este tipo de administracin se justificaba con la existencia de un mandato
tcito recproco de administrar que se encontraba implcito en el contrato de
sociedad. Ahora bien, el mbito en el que el socio resultaba investido de tal
mandato no admita oposicin alguna, y la razn precisamente yaca en este
mandato recproco.
2.2.7.

La quiebra

El estado de insolvencia era el estado en el que el ius mercatorum se

manifestaba con mayor rigor.
El proceso de quiebra tena por objetivo reparar, en la medida de lo posible, el
dao social producto de la insolvencia patrimonial. Tena finalidades
restitutorias y
de reintegracin de los patrimonios perjudicados por la
insolvencia. As se introdujo la par condicio creditorum, y se reemplaz la
necesidad de prueba del fraude, por la presuncin de existencia del mismo,
invirtiendo de esta manera la carga de la prueba.
El inters en la reparacin era sentido como un inters de clase para los
mercantes, es por ello que el proceso era llevado adelante, no ms por los
acreedores (autotutela romana) sino por el rgano jurisdiccional propio de los
mercantes: la curia mercatorum.
En sus orgenes, la idea de quiebra como proceso que tena por objeto el
patrimonio de la empresa, como cosa distinta del de los socios era extraa al
derecho intermedio: la represin jurdica que presuma la insolvencia tena por
objeto la persona de los socios.
El modo ms comn en que se manifestaba la insolvencia en su faz externa
era la fuga del deudor. Rega, adems, la regla segn la cual, declarada la
quiebra del deudor, sta se extenda a todos aqullos que fueran socios, se
trataba de la actual figura de extensin de la quiebra, an si en ese momento
se entenda como extensin de la quiebra del socio fallido a los otros socios.
Esta regla, sin embargo, no rega en todos los pases. As en los pases de
tradicin germnica, se sostena an en vsperas del siglo XVIII, que la
quiebra no poda extenderse sino a aqullos socios cuya insolvencia personal
hubiere sido probada.

Una ltima apreciacin cabe hacer respecto de este sistema, y es que si el

socio fallido tena otros socios en otras empresas, su quiebra no se extenda a
stos, sino slo a aqullos que hubieran formado parte de la empresa por la
cual se haba manifestado la insolvencia.
Declarada la quiebra, la sociedad se disolva, pero debemos resaltar un punto
de vital importancia, y es que si el socio quebraba por cuestiones propias, la
sociedad no se disolva, y los socios no quebraban.
En otras palabras, la quiebra se extenda a los socios cuando apareca como
manifestacin exterior de la insolvencia de la sociedad.

2.3. Absolutismo monrquico: Breve desarrollo histrico

Durante los siglos XIV y XV se derrumb el rgimen feudal descentralizado de
la Edad Media y lo fueron sustituyendo paulatinamente estados dinsticos con
gobiernos de poder absoluto4.
La dbil propensin a integrarse por entero en las realidades polticas, y la
tendencia a presentarse como clase cosmopolita, dominante del mercado
europeo, si bien fueron algunos de los elementos determinantes del xito
inicial de la burguesa medieval, fueron tambin causantes de su posterior
descenso. En las comunas, la burguesa mercantil haba sido clase dirigente,
pero no supo desarrollar su propia direccin poltica para hacer de la realidad
comunal un verdadero estado.
Nos encontramos as con que, al finalizar el Medioevo, la burguesa haba
perdido todo poder poltico. La concentracin monrquica
convirti
rpidamente las corporaciones en instituciones auxiliares del Estado: ellas se
insertaron en el nuevo modelo con funciones de polica sobre las actividades
profesionales, las cuales ejercitaban siguiendo minuciosos reglamentos
estatales.
La clase mercantil deja de ser artfice de su derecho, el derecho comercial
sufre una doble transformacin: no es ms derecho de clase, sino derecho del
Estado; no es ms derecho universal, ahora es derecho nacional. Sus fuentes
son las leyes estatales, que operan dentro de los lmites nacionales,
cambiantes de Estado a Estado, y la jurisdiccin comercial pasa de las antiguas
magistraturas mercantiles a los tribunales del Estado, si bien bajo la figura de
tribunales especiales, formados por jueces electos por una asamblea de
mercantes, pero nombrados por el rey e investidos de poder soberano.
El derecho comercial se transforma as segn los juristas del Estado Absoluto,
en derecho pblico: es un derecho que hace a las calidades artificiales de la
persona (la calidad de comerciante no es natural, porque depende de un
privilegio soberano), y por ser impuesto por las leyes del Estado, es tambin

Edward Mc Nall Burns, Civilizaciones de Occidente, su historia y su cultura, 13 Edicin, Ed. Siglo Veinte,
Buenos Aires, 1980, TII, Pg. 509.

derecho arbitrario, o pblico (como contrapartida del derecho natural o

de la razn, representado por el derecho privado).
Lo que mueve el intento regulador del Estado es el inters poltico en
incrementar la potencia financiera del mismo (a favor de las clases
dominantes) expandir la vida econmica, y desarrollar el trfico; pero por
sobre todo, multiplicar el volumen de las exportaciones, ya que domina la
tendencia a considerar el beneficio del comercio internacional como la nica
fuente de excedentes, y por ende, como la nica fuente sea de la acumulacin
como de las ganancias estatales5.
La reglamentacin normativa de la materia comercial apunta a la eficiencia del
aparato econmico; ella constituye solo un aspecto de la intervencin general
del Estado Absoluto en la vida econmica, conocida como poltica mercantilista,
que se manifiesta en variadas formas, como las tarifas proteccionistas, las
restricciones a las importaciones, los precios de produccin, las subvenciones,
las contribuciones, las exenciones fiscales, etc.
2.3.1. La Ordonnance du Commerce
Ejemplo claro de lo expresado hasta el momento se puede observar en
Francia donde, en 1673, se dict la Ordonnance du Commerce (Ordenanza del
Comercio).
La idea rectora de la Ordonnance es que, para conquistar los mercados, debe
primar la confianza. Es por esto que la Ordonnance busca constituirse en un
reglamento capaz de asegurar la buena fe de los mercantes contra el fraude, y
prevenir los obstculos que los desvan de su oficio. El ejercicio del comercio se
concibe como un privilegio concedido por el soberano: para poder ejercerlo, se
requiere haber obtenido la inscripcin en las corporaciones, que son tantas
como sectores de la actividad mercantil existen.
Los asientos en los libros contables, antes considerados una regla tcnica de
buena administracin, son ahora obligatorios; para el contrato de sociedad
entre mercantes se impone, bajo pena de nulidad, la forma escrita y la
registracin (requisitos ya impuestos por las ordenanzas de 1568 y 1579) con
el objeto de impedir que los socios puedan escapar de las responsabilidades
que les competen; la bancarrota fraudulenta se castiga con la muerte.
Vemos as, cmo el aspecto legislativo es slo una de las aristas en las que se
muestra la intervencin estatal (poltica mercantilista); y ser esta
intervencin la que, en el futuro, llevar a grandes cambios.
No debemos olvidar que la burguesa ya es liberal en este perodo. El Estado es
concebido como portador de intereses de una clase antagonista, y los
mercantes quieren desarrollarse de forma autnoma. Y a este objetivo se
dirigir toda la cultura del Setecientos: la doctrina de los fisicratas pretende
colocar a la economa en el reino, inviolable, de la necesidad natural; se trata
del naciente liberalismo fundado en la libertad del hombre como libertad del
Estado.

Dobb, Problemi di storia del capitalismo, p. 246, citado por Francesco Galgano, op. cit. pp.76.

2.3.2. El origen de la sociedad por acciones: la Compaa de Indias

La convergencia de intereses que la poltica econmica mercantilista determina
entre las clases antagonistas, da vida, en todo el perodo del absolutismo
monrquico, a mltiples formas de alianza y colaboracin, entre las que
aparecen como mayores exponentes las Compaas de Indias.
En estas compaas se observan, por primera vez, caracteres propios de la
sociedad por acciones: la limitacin de la responsabilidad de los socios y la
divisin del capital social en acciones.
Cabe acotar que la limitacin de la responsabilidad, era ya conocida en la
sociedad en comandita; sin embargo, en esta primitiva forma social, sta se
aplicaba slo a los socios comanditados, excluidos de la direccin de la
empresa social, mientras los comanditarios, que dirigan la empresa, deban
asumir la responsabilidad ilimitada. El beneficio de limitar la propia
responsabilidad al capital suscripto, no obraba en favor de los mercantes, sino
de las clases detentadoras de la riqueza inmobiliaria y fundiaria; las clases
nobles.
Podemos observar, entonces, cmo con la sociedad por acciones, se constituye
un nuevo tipo social en el que todos los socios, y no slo una parte de ellos,
asumen responsabilidad limitada: se trata de la obtencin del beneficio de la
responsabilidad efectuado por la propia clase mercantil.
La sociedad por acciones nace, en el Seiscientos, como una especie de pacto
entre los grupos emprendedores y el soberano. Los primeros se comprometen
a emprender colosales iniciativas econmicas, como las de colonizar las tierras
de ultramar, con los riesgos que ello conlleva, y el segundo, a cambio, les
concede un privilegio: la inmunidad frente al principio de responsabilidad
ilimitada. La nueva clase mercantil reclama privilegios, vistos como incentivo
de las actividades productivas.
La justificacin para estos incentivos yace en la naturaleza misma de este tipo
de empresa; baste observar las proporciones entre las dimensiones de la
iniciativa econmica y la entidad del riesgo. As, el mercante tena la
perspectiva de obtener enormes beneficios, lo que obraba como incentivo para
llevar adelante la empresa, y en caso de fracaso, las prdidas de la sociedad,
por enormes que fueran, no lesionaran su patrimonio sino en los lmites del
capital aportado a la sociedad.
Otro carcter a resaltar en este nuevo tipo social, se encuentra en la divisin
del capital social en acciones. La calidad de socio se incorpora a un ttulo, la
accin, la cual puede ser transferida libremente y transformarse en dinero.
De esta manera, cada socio puede disponer de su participacin en la sociedad
como dispone de un bien mueble.
Con la accin, la participacin social se transforma en un valor de cambio, en
una nueva forma de riqueza mueble, permitiendo a su vez, la inclusin de
nuevas clases sociales que aportan sus recursos para las iniciativas
mercantiles.
Esto a su vez, lleva a otra consecuencia, y es que el capital aportado, a
diferencia del que prestaban los banqueros y financistas, se convierte en
capital de riesgo, por lo que, si la empresa fracasa nada se les debe a los
accionistas que aportaron el capital, pues ellos corran con el riesgo

empresario. Esta caracterstica lo asemeja al prstamo a la gruesa, antigua

institucin vinculada al comercio martimo6
2.4. Revolucin Francesa
En la ltima parte del siglo XVIII se produjeron cambios profundos en la
historia poltica. Este perodo fue testigo de la agona del sistema de gobierno y
la sociedad, peculiares de las pocas de los dspotas.
Francia fue uno de los lugares donde floreci el rgimen con mayor poder; sin
embargo, la Revolucin Francesa no fue un acontecimiento aislado, sino la fase
francesa de una gran revolucin occidental. Fue, podramos decir, la
culminacin de este movimiento que involucr a todas las clases sociales.
Las razones que llevaron a este fenmeno fueron de todo tipo, siendo las
econmicas las que marcaron el rumbo definitivo de la Revolucin.
As pues, podemos ubicar a la elevacin de la clase media a una posicin de
podero y prestigio, como una de las principales causas.
Durante los aos de prosperidad previos a la revolucin, la burguesa francesa
se convirti en la clase econmica dominante. Fiscalizaba los recursos del
comercio, la industria y las finanzas, y sus miembros se hacan cada vez ms
poderosos.
Sin embargo, esta prosperidad slo contribuy a aumentar el descontento de
esta clase. Por mucho dinero que obtuviese un comerciante, un banquero, un
fabricante o un abogado, segua excluido de los privilegios polticos. No
ejercan prcticamente ninguna influencia en la corte, no podan compartir los
honores ms altos y no podan votar, salvo en excepciones y para causas de
menor jerarqua. Podemos decir, pues, que lo que hizo de la burguesa una
clase revolucionaria fue, fundamentalmente, la exigencia de los comerciantes e
industriales ms importantes de que se les diera un poder poltico de acuerdo
con su posicin econmica.
Esta ambicin no fue la nica consecuencia de la prosperidad de la clase
media, se produjo tambin una tendencia cada vez mayor en pos del abandono
de la poltica mercantilista. En pocas anteriores los comerciantes haban
recibido bien el mercantilismo, ya que les proporcionaba mercados nuevos y
fomentaba el comercio. Pero al florecer el comercio y la industria, la burguesa
fue alcanzando cada vez ms confianza en su capacidad para obrar
independientemente. Como resultado, las reglamentaciones del mercantilismo
comenzaron a considerarse como tirnicas y restrictivas el comercio.
6

El prstamo a la gruesa ventura (del latn nauticum Fnus) es una variante del contrato de mutuo, que
consiste en que el prestamista entrega dinero u otros bienes fungibles a un naviero para realizar transporte
martimo, obligndose el naviero a pagar al prestamista el precio del riesgo (pretium periculi) si el viaje
conclua en feliz arribo a puerto, en caso contrario, si el barco naufraga o no llega a puerto, nada debe el
naviero al mutuante (perdiendo capital e intereses). A la inversa de lo que ocurre en un mutuo ordinario, los
riesgos son de cargo del mutuante (prestamista), pero slo desde que empieza hasta que termina la travesa.
Antes y despus se aplican las reglas del mutuo comn.
Antecedentes. Los griegos inventaron este sistema de prstamo, pasando a Roma con el nombre de nauticum
fnus (nauticvm: de la navegacin y foenus: inters del dinero prestado).
El caso ms famoso de prstamo a la gruesa ventura es el que fue estipulado entre Isabel la Catlica y
Cristbal Coln en las Capitulaciones de Santa Fe.
En esta institucin radica uno de los antecedentes del actual contrato de seguro.

Otro factor que contribuy, fue el sistema de privilegios arraigado en la

sociedad del viejo rgimen, entre ellos el de los impuestos. Antes de 1789, los
impuestos franceses eran de dos clases principales: en primer lugar estaban
los impuestos directos, que incluan la taille, o impuesto sobre la propiedad
real y personal; el impuesto individual; y el impuesto a los ingresos. Los
impuestos indirectos, consistan fundamentalmente en tarifas impuestas a los
artculos importados de otros pases o a los enviados de una provincia francesa
a otra. La gabelle, o impuesto a la sal, tambin era una forma de impuesto
indirecto. Aunque eran sumamente gravosos, los impuestos indirectos no se
aplicaban en general de manera injusta. Pero con los impuestos directos,
ocurra algo muy distinto.
El clero, por disposicin medieval de que el estado no poda someter a
impuestos a las propiedades de la Iglesia, no pagaba la taille ni el impuesto a
los ingresos. Los nobles, sobre todo los de mayor jerarqua, utilizaban su
influencia con el rey para lograr la exencin de prcticamente todos los
impuestos directos. En consecuencia, la tarea de proporcionar fondos al
gobierno recaa sobre el pueblo, es decir, los miembros del tercer estado entre
los que se encontraban como contribuyentes principales los miembros de la
burguesa.
Todos estos factores, finalmente culminaron en la explosin del descontento a
principios de 1789.
En 1787 el rey haba convocado a una asamblea de notables con la esperanza
de que aceptaran soportar una carga mayor del dficit fiscal, pero la discordia
dividi la asamblea. Los nobles apoyaron al monarca y demandaron la
retencin de sus privilegios. La oligarqua judicial, sin embargo, mantuvo un
punto de vista ms amplio. Inspirados por la filosofa de la Ilustracin y la
revolucin norteamericana, no slo estuvieron a favor de la revisin fiscal sino
tambin de una reforma gubernamental. Demandaban tambin la convocatoria
de los Estados Generales7 para tratar la crisis nacional.
Es as como Luis XVI accedi a los reclamos y en 1788 convoc a los Estados
Generales para el ao siguiente. Tras varios problemas, en el mes de junio de
1789, el Tercer Estado se convoc en Asamblea Nacional e invit a los
miembros de los otros Estados a trabajar con l. El 20 de junio, cuando los
diputados iban a reunirse, se encontraron con los soldados reales. Ante este
escenario, los miembros del Tercer Estado se retiraron a un edificio vecino y
all se comprometieron a no separarse hasta haber dado a Francia una
Constitucin. Este juramento, fue en realidad el inicio de la Revolucin
Francesa.
El desarrollo de la Revolucin se dividi en tres grandes etapas. La primera de
ellas se extendi desde junio de 1789 hasta agosto de 1792, y se caracteriz
por ser una etapa moderada en la que prevaleci la clase media; la segunda,
conocida como etapa radical o Reinado del Terror, debido a la gran violencia
desatada en ese perodo,
comenz en 1792 y continu hasta 1794;
7

Los Estados generales representaban a los tres grandes estados o clases de la nacin. El primer Estado
estaba compuesto por el clero superior y por el inferior; el segundo comprenda a la nobleza secular, con los
nobles de espada y los nobles de toga; el tercer Estado, por fin, se compona de la plebe, clase media y
campesinos. Cuando esta asamblea era convocada en forma ms o menos regular, los representantes de
cada estado se reunan y votaban como unidad aparte.

finalmente la tercera etapa, iniciada con la reaccin thermidoriana, culmin en

1799 con el golpe de Estado de Napolen Bonaparte.
2.4.1. Consecuencias de la Revolucin.
La Revolucin Francesa dej una estela de consecuencias trascendentales. En
primer lugar, asest un fuerte golpe a la monarqua absoluta. En segundo
lugar, se aniquilaron casi todos los restos del feudalismo en decadencia.
Aunque todava sobrevivan algunos vestigios del mercantilismo, ste, como
poltica oficial de los gobiernos haba terminado definitivamente. La separacin
de Iglesia y Estado, no obstante haber sido anulada luego de un tiempo,
constituy el precedente del divorcio final entre religin y poltica.
Por ltimo dio cabida al surgimiento de una nueva sociedad poltica burguesa.
sta no repite el modelo de la sociedad comunal en la cual la clase mercantil
ejerca el poder poltico en forma directa; bien al contrario, las corporaciones
(fuente del poder poltico directo) fueron suprimidas, hecho que en Francia
acontece desde la Constitucin de 1791. Ahora la burguesa domina slo en
forma indirecta, ejerciendo a travs del Estado su dominio sobre las clases
inferiores, buscando a travs de l el equilibrio de fuerzas con las otras clases
que detentan la riqueza.
En el Estado burgus la soberana deja de ser el atributo de una persona fsica
para transformarse en el atributo de un ente abstracto: la Nacin o el Estado
como persona. El poder poltico de la burguesa se separa de su poder
econmico, se distingue una clase poltica diferente de la mercantil, a travs de
la cual la segunda puede elaborar una visin nacional y no ya corporativa de
los intereses de clase. La mediacin en las relaciones entre clases, que haba
sido una funcin de las monarquas absolutas, ser en la Francia postrevolucionaria funcin del bonapartismo, para luego ser funcin del Estado
burgus.
2.4.1.1. Estatizacin del Derecho Civil. El Code Napolen.
El ascenso de la burguesa al poder borra la diferencia entre sociedad civil y
derecho del Estado. La nueva clase dominante ha aprendido de la vencida que
la ley puede ser un instrumento formidable de poltica econmica. Ahora la
burguesa es quien solicita la intervencin reguladora del Estado en las
relaciones sociales; y tanto es as, que la codificacin civil se encuentra entre
los primeros objetivos del programa de las fuerzas revolucionarias.
Surge tambin el reconocimiento de una nueva funcin al Estado, funcin que
no haba existido en el pasado: la burguesa lo erige en intrprete del derecho
natural. El derecho natural, reconocido en la Declaracin de los Derechos del
Hombre de 1789 y luego recogido en el Code Napolen, se transforma as en
el fundamento del derecho mismo del Estado: es la fuente de todas las leyes
positivas.
La sociedad que el Code Napolen disea, es una sociedad de hombres libres,
iguales e independientes entre s, en la cual los burgueses no gozan de
privilegios ni de posiciones jurdicas ventajosas sobre las otras clases. Se trata
del cdigo de una burguesa an convencida de la existencia de leyes

econmicas universales y necesarias, que naturalmente obrarn a su favor. Lo

nico que la burguesa le pide a la ley del Estado es que vuelva al estado
natural violado, removiendo cualquier obstculo que impida el curso natural
de las leyes econmicas.
En concreto, el Code Civil va a transformar profundamente los cimientos de la
sociedad civil: los institutos sobre la base de los cuales se haba perpetuado el
control aristocrtico sobre la tierra y los recursos son eliminados, y en su lugar
se introducen institutos que dan a la burguesa amplio acceso a la propiedad y
al aprovechamiento de la riqueza. Al centro del sistema se coloca el derecho de
propiedad, que tiene por contenido la facultad de gozar y disponer de las
cosas y que se corresponde con el antiguo dominio til de la cosa,
tradicionalmente utilizado por los burgueses. La copropiedad, concebida como
obstculo al aprovechamiento de los bienes, es vista con gran disfavor, y los
contratos se regulan para favorecer la ms rpida y libre circulacin de la
riqueza.
El concepto de derecho privado, que antes de la Revolucin reflejaba la
oposicin existente entre la sociedad civil y el Estado; se ubica ahora dentro
del aparato Estatal. Ahora que el derecho privado es derecho del Estado, su
distincin con el derecho pblico se identifica slo virtualmente, pues el
primero se concibe como una continuacin del segundo.
La nica anttesis que sobrevive es la referida a Estado-Aparato. La antigua
desconfianza de la burguesa hacia el Estado no est extinta, aunque cambi
su razn, pues no se trata ms de una institucin poltica gobernada por una
clase antagonista. La razn de esta desconfianza es ahora slo econmica: es
la desconfianza de una clase que nutre su prosperidad de la posesin y disfrute
de los recursos, que ms prspera es cuanto ms extiende la posesin y
disfrute; y que observa que el uso pblico de ellos pone un lmite a la
posibilidad de aprovechamiento, es una amenaza para la propia prosperidad.
Ser ste entonces el sentido de la poltica de privatizacin de tierras, ocurrida
luego de la Revolucin con las ventas en masa de los bienes nacionales, y ser
tambin la base de las solemnes declaraciones de principios.
2.4.1.2. Duplicacin de los cdigos y sistemas de derecho privado
El proceso de estatizacin de las fuentes invadi todos los campos del derecho;
incluso el del derecho comercial. Es as como las relaciones comerciales
empiezan a concebirse como relaciones entre particulares, y el derecho que las
regula como derecho privado.
La desestatizacin del derecho comercial no se dar sino hasta la segunda
mitad del Ochocientos, perodo en que por el frecuente reenvo que hacen las
leyes a los usos comerciales, stos reasumirn su carcter de fuente de
produccin normativa directa de la clase mercantil.
Podemos observar sin embargo, que el derecho comercial escrito, producto del
Estado prevalece sobre los usos; y esta primaca (del derecho comercial de
formacin estatal sobre el derecho comercial de origen profesional) constituir
un cambio decisivo en la estrategia de la clase mercantil. Se trata de la
aceptacin de la mediacin estatal en la regulacin de los vnculos entre la
clase mercantil y las otras clases. La clase mercantil no requiere, como lo

hiciera en el pasado, ser artfice exclusiva de estos vnculos; la valoracin de

sus intereses y su traduccin en normas son ahora obra de la clase poltica, no
slo formada de mercantes, sino de miembros de todas las clases.
Los frutos de esta mediacin se vern plasmados en el aspecto formal que
asume el derecho privado, separndolo en cdigos distintos: uno cdigo
comercial, el otro, cdigo de comercio.
En esta duplicacin de cdigos se reflejaban las divisiones internas de la
burguesa: el cdigo civil era fundamentalmente el cdigo de la burguesa
fundiaria, de los estamentos que obtenan su prosperidad de las rentas de los
suelos urbanos, y sobre todo rurales. El cdigo de comercio, en cambio, era el
cdigo de la burguesa comercial y de la naciente burguesa industrial.
El sistema del cdigo civil giraba entorno al derecho de propiedad, concebido
como el derecho perfecto; pues era ste el instrumento jurdico que
garantizaba el aprovechamiento y conservacin de la riqueza inmobiliaria. La
disciplina de los contratos, por su parte, tambin se conceba en funcin de la
propiedad: el cdigo civil los estableca como medios por los cuales poda
adquirirse o disponerse de la propiedad.
El cdigo comercial en cambio, era el cdigo de la burguesa industrial y
comercial, por lo que las exigencias de conservacin y aprovechamiento de la
riqueza no se consideraban, hecho que s ocurra con la riqueza mobiliaria y su
valorizacin. El centro del sistema lo constituan los actos de comercio, cuya
esencia poda encontrarse en la caracterstica de ser actos de especulacin,
clasificables en actos de especulacin sobre las mercaderas, sobre el crdito,
y sobre el riesgo. La adopcin de estos actos como eje de la codificacin
constituy un cambio fundamental, pues se abandon el sistema subjetivo,
por el que derecho comercial era el derecho de los inscriptos como mercantes
en la matrcula correspondiente; para adoptar el objetivo, por el que el
derecho comercial se aplicaba a los actos de comercio, cumplidos por cualquier
tipo de sujeto, an cuando fuera en forma ocasional.
El cdigo de comercio francs defina a los actos de comercio con un doble
propsito: para atribuir a quien los llevaba a cabo de forma habitual la calidad
de comerciante, presupuesto de aplicacin para sus normas; y para reservar la
jurisdiccin sobre los actos de comercio a los tribunales de comercio, formados
entonces por comerciantes.
Faltaba sin embargo, una disciplina general de los contratos y obligaciones
comerciales, que slo aparecer en la segunda mitad del Ochocientos, donde
tomar vida un sistema autnomo de las obligaciones y de los contratos, en
franca competencia con los del derecho civil. A la duplicacin de cdigos
corresponder entonces una duplicacin de los sistemas de derecho privado,
concurrentes entre s en la disciplina de las mismas materias.
2.4.2. Colofn
Una ltima consecuencia producto de la Revolucin Francesa, Industrial, y de
la estatizacin del derecho fue la fractura entre el derecho y la economa. En
pocas anteriores, entre derecho y economa haba existido un nexo de
estrecha continuidad. Las formas jurdicas adheran a la economa. Haba sido
para la economa la poca del capitalismo comercial, que se plasmaba en el

campo del derecho a travs de la lex mercatoria. El sujeto activo del sistema
econmico era el comerciante, y sobre la figura del mismo se haba erigido el
sistema jurdico, dominado por el privilegium mercaturae. Exista tambin una
continuidad territorial, pues hasta que se hubo afirmado la estatalidad del
derecho, los vnculos econmicos se regan por un derecho universal. La lex
mercatoria no encontraba lmites polticos, realizaba la unidad del derecho en
la unidad de mercados.
Con la llegada del Iluminismo y de la Revolucin Industrial, derecho y
economa se separan. Con el Iluminismo, se proclaman en 1792 las libertades
de la burguesa, entre las que se encuentran la libertad del comercio y de la
industria; con la Revolucin Industrial se produce la supremaca del capital
industrial por sobre el comercial. El sujeto activo del sistema econmico no es
ms el comerciante, sino el productor industrial. El derecho queda limitado a
un derecho que regula la circulacin de la riqueza. El estado de derecho se
convierte en regulador de una sola fase del proceso econmico, y el mismo
emprendedor industrial es visto con ojos antiguos; para el derecho l es slo
un comerciante que compra y vende bienes, sin tener en cuenta el hecho de su
transformacin.
Ayuda a este proceso de separacin la afirmacin en los Estados Nacionales del
principio de estatizacin del derecho. Ningn Estado reconoce ms derecho que
el dictado por l mismo; las costumbres comerciales descienden al ltimo nivel
en la jerarqua de las fuentes y se abre una contradiccin creciente entre el
comercio, que se da en mbitos cada vez ms internacionales, y el derecho,
que se contrae y fragmenta en cada una de las unidades estaduales. La lex
mercatoria se estataliza, se convierte en los cdigos de comercio, con los
cuales cada Estado impone su propia visin del derecho regulador de los
cambios.
2.5. La empresa
El concepto de empresa es extrao a la tradicin ms antigua del derecho
comercial. Sin embargo, el concepto jurdico entra en el mundo del derecho a
principios del siglo XIX, antes an de que la ciencia econmica elaborara su
propio concepto de empresa.
El cdigo francs de 1808 es el primero en introducir en el lenguaje jurdico la
palabra empresa, tomando el concepto del lenguaje vulgar donde ya haba
adquirido su propio significado especfico: era el referido a empresas de
manufactura, de comisin y de transporte.
El concepto de empresa aparece as caracterizado desde un doble ngulo:
- En su aspecto restrictivo, como comprensivo de las actividades
econmicas inherentes a los sectores de la industria y servicios, con
exclusin de la actividad comercial, bancaria, aseguradora, agrcola, etc;
- En su aspecto ms amplio, como concepto que identifica la especie de
un gnero, que es el acto de comercio, el cual comprende no slo las
actividades propias de la empresa (en su aspecto restrictivo) sino las
actividades comerciales, bancarias y aseguradoras, manteniendo
siempre la exclusin de la actividad agrcola.

En este primitivo concepto de empresa, restrictivo y subordinado al concepto

de acto de comercio, se refleja el estadio de la economa denominada de
capitalismo comercial, en la cual es el comercio y no la industria el factor
propulsor del desarrollo econmico.
La manufactura, o sea la industria, es concebida como empresa en los mismos
trminos que el transporte, la comisin, etc; ya que el elemento que unifica
estas actividades es la concepcin corriente del empresario como aqul que
realiza un trabajo por cuenta de otro, empresario como contratista. La idea
primigenia es que tanto el industrial, como el comisionista, etc, obran por
encargo, y es el comerciante -y no ellos- el sujeto que mueve el sistema
productivo.
Por otro lado, este primitivo concepto de empresa refleja una concepcin
mercantil de la propia actividad industrial. El emprendedor no es slo el
contratista o comisionista del comerciante, tambin es l mismo comerciante,
distinto del comerciante comn por el objeto especfico de su comercio. El
concepto de empresa entra en el mundo de las categoras jurdicas como
categora de intercambio; ingresa para designar la actividad de intermediacin
o especulacin sobre el trabajo. La idea de base es que el empresario
desarrolla su actividad caracterstica intermediando entre quien encarga
determinados bienes y servicios, y quienes ofrecen su fuerza de trabajo; l
especula con el trabajo porque gana con la diferencia entre el precio que le
cobra al comitente y el salario que corresponde a los trabajadores.
Con el correr del tiempo y el desarrollo del proceso de industrializacin, la
figura del empresario-contratista empieza a disolverse, dando lugar a la nueva
concepcin del empresario como comerciante y como especulador del trabajo,
el cual produce directamente para el mercado interponindose entre la masa
de trabajadores y la de consumidores.
La transicin que se oper del capitalismo comercial al industrial, sin embargo,
no fue percibida por el sistema normativo, el cual persisti en una regulacin
concebida en funcin de las exigencias del capitalismo comercial. As, el
empresario, jurdicamente hablando, queda como comerciante.
El problema es que los cdigos de comercio regularon slo el aspecto mercantil
de la actividad productiva, tomando en consideracin la funcin de
intermediacin de la empresa, y la concibieron como institucin del derecho
comercial, dejando una laguna en la regulacin del derecho de la produccin,
propio de este nuevo tipo de actividad. La actividad creadora de nueva riqueza
es propia del empresario y slo de l: los bienes y servicios a los cuales se
dirige la empresa son bienes y servicios del empresario. Las relaciones entre
empresario y trabajadores son relaciones de mercado.
Slo un aspecto del proceso productivo estaba sometido a la ley en los cdigos
del Ochocientos: se trataba del vnculo con quienes aportaban el capital. Este
control se manifestaba cuando el aporte de capital se haca en calidad de
capital de riesgo, cuando entre empresario y capitalista se instauraba una
relacin de sociedad. En este caso, la regulacin jurdica apuntaba a establecer
una especie de democracia accionaria, en la que existiera una colaboracin
entre el capital dirigente y el monetario.
La concepcin de empresa aqu descripta, con el pasar del tiempo, fue
acusada de excesivamente restrictiva, tanto en relacin con la empresa como

unidad, porque considera al empresario como el nico productor y a los

trabajadores como meros instrumentos; como en relacin a la sociedad como
conjunto, puesto que niega su aporte para la creacin de las condiciones de
produccin y del beneficio.
Es as como surgi la exigencia de crear una nueva concepcin de empresa,
que revalorizara tanto la condicin de trabajador como productor hacindolo
partcipe de las decisiones relativas al proceso productivo, cuanto la
organizacin del sistema econmico, expandiendo la democracia poltica y el
sistema democrtico hacia el gobierno de la economa. Se plantea entonces, la
necesidad de establecer que la libertad de iniciativa econmica, en tanto
libertad del empresario, tiene que estar coordinada con el ejercicio de las otras
libertades constitucionalmente reconocidas; los poderes del empresario en la
empresa deben estar de acuerdo con los poderes que los trabajadores y la
sociedad toda deben tener sobre la misma. Cabe acotar por ltimo que estas
exigencias empezaron a cumplirse en Europa slo a mediados del siglo XX, y
en nuestro pas an continuamos con el mismo modelo que estableciera el
Code de Francia de 1808.2.6. Actualidad
Hoy vivimos en la era post-industrial, caracterizada por el traspaso del primado
de la industria al de los servicios.
Sociedad post industrial no slo significa sociedad de la automatizacin, sino
tambin la inclusin de un nuevo tipo de sociedad, la sociedad financiera. La
novedad no slo est en cmo se produce sino en qu se produce. La palabra
producto se desmaterializa, adquiere un sentido nuevo, que designa no slo
bienes tangibles, sino tambin intangibles.
En la sociedad financiera la tecnologa industrial es sustituida por la tcnica
contractual. En un tiempo, los contratos servan slo para hacer circular las
cosas, hoy las crean, hacen productos financieros. Hoy, una inversin en
inmuebles se puede transformar en una cosa mvil, destinada al mercado de
los valores mobiliarios. La tcnica jurdica permiti la aparicin de tal
fenmeno: bast inventar un ttulo atpico que permitiera la incorporacin en
un documento destinado a la circulacin, la calidad de asociado en una
empresa inmobiliaria. Otra invencin son los productos mixtos asegurativofinancieros, basados en el vnculo contractual existente entre una pliza de
seguro y un contrato de inversin en fondos comunes.
La sociedad industrial era la sociedad de la produccin de mercancas, la marca
era slo la sea distintiva de las mercancas producidas por ella. En la sociedad
post-industrial, la marca se transform, ella misma, en un bien inmaterial que
forma un objeto autnomo pasible de intercambio, o con el contrato de
merchandising, objeto de licencia; un bien inmaterial que circula
independientemente del producto material. La industria produce, pero slo el
soporte material de la marca, de la firma de prestigio, la cual representa el
bien inmaterial al cual aspira el consumidor, el verdadero producto que el
empresario coloca en el mercado, la verdadera fuente de sus ingresos.
La sociedad de las finanzas, que sucede a la sociedad de la industria, tiene
connotaciones ms amplias y complejas de cuanto pueda imaginarse. Una

caracterstica la constituye su separacin de la funcin empresaria, de los

sectores productivos. Antes, el capital era mono-sectorial, se ocupaba de un
sector de la industria, o del comercio, o de los servicios; era capital industrial,
o comercial, o industrial. Hoy el capital pasa rpidamente de un sector al otro.
La economa post-industrial se transforma en aqulla en la cual la industria
deja de ser sujeto para ser objeto del mercado. El sujeto es el capital de riesgo
(venture), la industria un simple valor de cambio.
Ahora bien, en esta sociedad, aparece como instrumento de innovacin jurdica
no ms la ley, puesto que el derecho codificado permanece inmvil, sino el
contrato. Las concepciones clsicas de derecho no colocan al contrato entre las
fuentes normativas; sin embargo notamos que entre privados, ste ocupa el
lugar de la ley, actuando incluso en la regulacin de los mercados financieros.
Tanto es as que, en determinados casos, termina sustituyendo a los poderes
pblicos en la proteccin de los intereses generales, propios de la sociedad
toda, como por ejemplo el inters de los consumidores, que los mecanismos de
autodisciplina defienden contra los engaos publicitarios, etc.
Surge entonces una nueva idea, y es la tutela del inters general como
componente del beneficio. As, se protege al consumidor para vender ms, se
cuida el ambiente para valorizar la propiedad, y la eficiente tutela de los
inversores en bolsa no hace ms que garantizar el beneficio de la sociedad de
gestin.
La ineptitud de la ley para receptar la innovacin jurdica deriva de dos
caracteres de la economa contempornea cuales son su globalizacin (en
contraposicin con el carcter nacional de los sistemas legislativos), y su
continua transformacin, la cual reclama la existencia de instrumentos flexibles
que adecuen el derecho a los cambios de la realidad (funcin que no puede ser
cumplida por las leyes, caracterizadas por su rigidez).
En la sociedad industrial, la produccin era nacional y los mercados
internacionales. En la era post-industrial toda la organizacin productiva es
internacional, y es por ello que se requiere de un nuevo sistema que regule
estas situaciones. Es as como surge un nuevo derecho, de carcter global, al
cual se le da el nombre de lex mercatoria, expresin que alude al renacimiento
de un derecho universal como lo fuera el de los mercantes medievales. ste
haba sido lex mercatoria o ius mercatorum, no slo porque regulaba las
relaciones mercantiles, sino porque era un derecho creado por los mercantes.
Es as como hoy, por lex mercatoria se entiende un derecho creado por los
empresarios, sin la mediacin del poder legislativo de los Estados, formado
para disciplinar en modo uniforme las relaciones comerciales que se crean
dentro de la unidad econmica de los mercados. Esta nueva lex mercatoria
obra dentro de una realidad caracterizada por la divisin poltica de los
mercados en una pluralidad de Estados, su funcin es la de superar la
discontinuidad jurdica provocada por ellos.
Los factores que provocaron el nacimiento de estas reglas internacionalmente
uniformes, yacen en la difusin internacional de las prcticas contractuales del
mundo de los negocios en los usos del comercio internacional y en la
jurisprudencia de las cmaras arbitrales internacionales: las razones adoptadas
por los rbitros internacionales para dirimir las controversias sometidas a su
juicio adquieren el valor de precedentes. Se forma as un cuerpo de reglas que

los operadores econmicos deben observar, teniendo en cuenta que en caso de

controversia las mismas sern aplicadas a sus relaciones comerciales.
La sociedad post-industrial se anuncia entonces, como una sociedad sin
fronteras, en la cual los mercados son mundiales y los sujetos del mercado
escapan al control de los Estados. Es, sin embargo, una sociedad en la cual el
derecho tiende a superar los particularismos jurdicos, aspirando a convertirse
en derecho universal. Y esta aspiracin se realiza con la formacin no ms
poltica del derecho, como fuera en el pasado, sino con la lex mercatoria, que
alberga en s las antiguas y modernas tendencias cosmopolitas de la
humanidad, diseando la imagen de un futuro posible, aunque no considerado
por todos como un futuro deseable.