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Ricardo Sandoval Lopez Derecho Comercial Tomo I
Ricardo Sandoval Lopez Derecho Comercial Tomo I
EL AUTOR
Concepcin, julio 1989.
PREFACIO DE LA QUINTA EDICION
En las postrimeras del siglo XX y en la perspectiva del siglo XXI, se han
producido una serie de cambios en los contenidos del Derecho Comercial, tanto en el
plano legislativo como en el doctrinario y jurisprudencial. Nuestra obra por estar
destinada bsicamente a la consulta y estudio, debe recoger las reformas e
incorporarlas en los diversos tomos que la componen.
Al igual que la edicin anterior el texto se presenta dividido en cuatro tomos.
En el Tomo I dividido en dos volmenes destinado a tratar de la organizacin
jurdica de la empresa mercantil, hemos puesto al da el tema de la proteccin del
consumidor de acuerdo con la Ley N 19.496, publicada en el Diario Oficial de 7 de
marzo de 1997, haciendo un anlisis sistemtico de la nueva normativa, su mbito de
aplicacin, los conceptos esenciales definidos por ella, los derechos y deberes de los
consumidores, las clusulas abusivas en los contratos de adhesin, las organizaciones
de defensa de los derechos de los consumidores, los procedimientos administrativos y
judiciales, las sanciones aplicables y el Servicio Nacional del Consumidor.
Asimismo, en el Tomo I, se actualiza el rgimen sancionatorio de las sociedades
solemnes, como son todas las comerciales, de acuerdo con la Ley N 19.499, de 11 de
abril de 1997, distinguiendo entre nulidad de pleno derecho y nulidad saneable, las
causas que la producen y los efectos jurdicos que ellas originan, los vicios de fondo,
los vicios que no requieren de saneamiento, el procedimiento para sanear una
sociedad viciada y, en general, las otras reformas que esta misma ley introduce
respecto de las sociedades colectivas, sociedades de responsabilidad limitada y
sociedades annimas.
En lo relativo a las sociedades annimas, que estn tratadas en el Tomo I, se hace
un nuevo anlisis de los derechos de los accionistas y del inters social.
Fundamentalmente se desarrolla el tema del conflicto de inters en el seno de las
sociedades annimas, materia que no haba sido desarrollada en ediciones anteriores
de la obra y que ha cobrado actualidad en estos ltimos tiempos en nuestro pas,
donde se ventila un caso de gran relevancia, en el que hemos dado nuestra opinin a
modo de informe en derecho.
Tratndose tambin de las sociedades annimas, hemos desarrollado el tema del
uso de informacin privilegiada y sus consecuencias, tanto en el aspecto civil como
penal, que no ha sido analizado hasta ahora en obras de consulta y estudio sino en
monografas y publicaciones peridicas de difcil acceso.
Por ltimo, en lo que concierne al Tomo I, se incorpora una nueva seccin, dentro
del captulo de las sociedades annimas, relativa a la concentracin y colaboracin
empresarial. En ella analizamos las formas jurdicas que reviste el fenmeno de
concentracin, las fusiones y divisiones de sociedades, como as tambin las
principales figuras de colaboracin entre empresas, tanto del derecho angloamericano
como europeo continental, es decir, los contratos de joint venture y les groupements
dintrt conomique, respectivamente.
En el Tomo II, relativo a los ttulos de crdito y los contratos mercantiles,
incorporamos nuevos estudios acerca de la desmaterializacin de los ttulos valores y
de la contratacin electrnica, aprovechando nuestra experiencia como delegado de
Chile ante la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional, donde participamos en la elaboracin de leyes modelo y de
convenciones internacionales sobre la materia. En especial comentaremos la Ley
Modelo de Naciones Unidas sobre Transferencias Internacionales de Crdito y la Ley
Modelo de Naciones Unidas sobre Comercio Electrnico, con el propsito de dar a
conocer los avances que en el plano internacional se han producido en el derecho que
regula el comercio entre los estados.
En el Tomo III, relativo al Derecho de Quiebras, incluimos nuevos desarrollos
acerca de los aspectos doctrinarios de la quiebra y en especial nuestras reflexiones en
la incorporacin del texto de una ley a una convencin internacional, que al ser
ratificada por un estado convierte en derecho interno el contenido de tal ley.
11. La labor de la CNUDMI. La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional fue creada por la Asamblea General en 1966, a fin de dotar a
las Naciones Unidas de un rgano que le permitiese desempear una funcin ms
activa en la reduccin o eliminacin de los obstculos jurdicos que entorpecan el
comercio internacional. Con su establecimiento, la Asamblea General reconoci las
controversias y divergencias que derivan de la aplicacin de las leyes de diversos
Estados a asuntos relacionados con el comercio mundial. La Asamblea General
consider, por ello, conveniente que se coordinase, sistematizase y acelerase
sustancialmente el proceso de armonizacin y unificacin del derecho mercantil
internacional y que se procurase obtener a este fin una participacin ms
generalizada de los Estados.
La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, en
su calidad de principal rgano jurdico del sistema de las Naciones Unidas en la esfera
del Derecho Mercantil Internacional, recibi de la Asamblea General el mandato de
fomentar la armonizacin y unificacin progresivas del derecho mercantil
internacional, para lo cual debera:
Coordinar la labor de las organizaciones que trabajan en esta esfera y estimular
la colaboracin entre ellas;
Fomentar una mayor participacin en los convenios internacionales existentes y
una aceptacin ms generalizada de las leyes modelos y uniformes existentes;
Preparar o promocionar la aprobacin de nuevos convenios, leyes modelos y
leyes uniformes internacionales, as como la codificacin y una aceptacin ms amplia
de los trminos, disposiciones, costumbres y prcticas comerciales internacionales, en
colaboracin, cuando correspondiese, con las organizaciones que ya trabajasen en
esta esfera;
Buscar y favorecer la adopcin de mtodos y procedimientos que contribuyan a
uniformar la interpretacin y aplicacin de los convenios y leyes uniformes
internacionales en el campo del derecho mercantil;
Reunir y difundir informacin sobre leyes nacionales y sobre la evolucin jurdica
moderna, incluida la jurisprudencia, en lo relativo al derecho mercantil internacional;
Establecer y mantener una estrecha colaboracin con la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo;
Mantenerse en contacto con otros rganos de las Naciones Unidas y con los
organismos especializados que se ocupan del comercio internacional; y
Adoptar cualquier otra medida que pudiera considerar til para desempear sus
funciones.
La Comisin estuvo inicialmente compuesta de 29 Estados y en 1973 se ampli a
36 el nmero de sus miembros. Su composicin ha sido estructurada con miras a que
sea representativa de las diversas regiones geogrficas y de los principales sistemas
jurdicos y econmicos del mundo. Nueve de sus miembros son Estados de Africa, seis
son Estados de Amrica Latina, siete son Estados de Asia, cinco de Europa Oriental y
nueve de Europa Occidental. Sus miembros son elegidos por la Asamblea General por
perodos de seis aos, expirando cada tres aos el mandato de la mitad de los
miembros de la Comisin. A este respecto, Chile ha participado como Estado elegido
desde 1970 en adelante y en 1992 fue reelegido para un nuevo perodo de seis aos
ms.
La Comisin ha elaborado hasta la fecha varias Convenciones, todas las cuales
han sido aprobadas en Conferencias Internacionales convocadas por las Naciones
Unidas, y en todas particip Chile. Estas son:
Convencin sobre la Prescripcin en Materia de Compraventa Internacional de
Mercaderas (Nueva York, 1974);
La mstica igualitaria del sistema objetivo no estuvo en armona sino con las
aspiraciones de una parte de la sociedad dotada de patrimonio suficiente para
especular y por ende para enriquecerse. La libertad de comercio slo benefici a ellos.
La mayora de los individuos no podan realizar actos de comercio por falta de medios
financieros, por lo que el inters en el sistema objetivo se debilita. La especulacin es
la base de esta nocin del derecho comercial y fue combatida tanto como lo fueron el
liberalismo econmico y las concepciones jurdicas que son la expresin de este
espritu y de esta finalidad, tanto por la doctrina socialista como por la Iglesia Catlica
en las encclicas Rerum Novarum, de 1891, y Populorum Progressio, de 28 de marzo
de 1967.
19. Manifestaciones jurdicas de la concepcin objetiva. El autor ms
representativo de esta nocin es Pardessus, en Francia, el cual en su Curso de
Derecho Comercial, publicado en 1814 y reeditado hasta 1846, da una interpretacin
audaz del artculo 632 del Cdigo de Comercio francs, que enumera los actos de
comercio considerados por l como los nicos objetos de la legislacin comercial.
Los actos de comercio los ubica al comienzo de su texto, y al final, cuando se refiere a
la competencia de los tribunales de comercio, se remite al desarrollo hecho al
principio. El fundamento de la competencia de los tribunales consulares estara en la
enumeracin de los actos que se reputan de comercio en el artculo 632, destacando
que tal sera slo real y no personal y real a la vez, como lo quisieron los autores del
Cdigo de Comercio.
De acuerdo con el Cdigo de Comercio francs de 1807, la jurisdiccin deba
conocer tanto las controversias entre comerciantes (competencia personal) como los
litigios derivados de la ejecucin de los actos de comercio objetivos realizados por los
comerciantes o por los no comerciantes (competencia real).
La doctrina elaborada por Pardessus fue ms tarde seguida por Delamarre y Le
Poitvin, que a su turno tuvieron como discpulos a Lyon-Caen, Renault, Thaller y
Percerou.
La legislacin francesa consagra la concepcin objetiva del derecho comercial en
la ley de 23 de mayo de 1863, relativa a la prenda, vigente en la actualidad. De
acuerdo con esta ley, que modific el artculo 91 del Cdigo de Comercio francs, las
reglas probatorias del derecho comercial se aplican a la prenda constituida por acto
de comercio, sea por un comerciante o por un no comerciante.
Prrafo VI
El derecho comercial como rama jurdica que regula la empresa
20. Concepcin moderna. En nuestros das las operaciones comerciales se
realizan en serie, van encadenadas unas a otras y para lograr efectuar esas
operaciones masivas es menester desarrollar una actividad continua y permanente,
no ocasional ni aislada o eventual, y para desplegar esa actividad se requiere una
organizacin adecuada: la empresa. Por eso, teniendo en cuenta los supuestos
concretos de la realidad actual, para algunos autores el derecho comercial es aquel
que regula y ordena la actividad econmica constitutiva de empresa y el derecho
ordenador de la organizacin y de la actividad profesional de los empresarios.
Concebido el derecho comercial como el conjunto de normas que rigen la
actividad de la empresa, no por ello deja de ser un derecho regulador de los actos de
comercio, esencialmente contractuales. Regula entonces los actos que integran la
actividad profesional del empresario, el trfico organizado en empresas. Cuando un
acto pertenece a la categora de la actividad empresarial, adquiere sin ms el carcter
de acto comercial y con ello se dispone de un criterio para determinar el dominio de
aplicacin de esta disciplina jurdica. Los conceptos de empresa y de empresario se
han convertido en nociones bsicas o centrales del derecho comercial contemporneo.
Dentro de la tendencia de quienes conceptan as al derecho comercial, un autor
italiano dice que es el derecho de la economa organizada y que la empresa es la
persona econmica que el derecho comercial regula.
categoras: los que disponen de una organizacin material suficiente para mantener
relaciones permanentes con la clientela, que estn obligados a matricularse en un
registro de comercio (comerciantes principales), y los otros cuya actividad comercial
es reducida y espordica, carentes de medios suficientes, que estn dispensados de
matrcula (vendedores temporales, vendedores a domicilio).
Prrafo VII
El derecho de la empresa
22. Tendencia actual. La evolucin del derecho comercial demuestra que su
fundamento es cambiante, por tratarse de una disciplina jurdica que se ocupa de
reglamentar fenmenos econmicos y que debe adaptarse a los requerimientos que
estos ltimos plantean a los juristas para que se les encauce dentro de los marcos del
derecho.
Aun cuando la nocin del derecho mercantil, como conjunto de reglas que regulan
la actividad constitutiva de empresa, slo comienza a tener consagracin legislativa,
tendencia de la cual no es completamente ajeno el derecho chileno, puede decirse en
doctrina que ya se encuentra superada por quienes postulan la creacin de un
derecho de la empresa. En efecto, estudiado el fenmeno empresa en su conjunto, se
advierte que para una adecuada reglamentacin del mismo se requiere de normas
jurdicas pertenecientes a las diferentes disciplinas conocidas, porque en l se
comprenden aspectos de derecho laboral (relaciones de la empresa con su personal),
de derecho administrativo (concesiones, normas sanitarias, de instalacin de
industrias, etc.), de derecho tributario (aspecto impositivo), de derecho penal (sancin
de delitos cometidos con ocasin de la actividad empresarial), de derecho civil
(responsabilidad extracontractual) y, naturalmente, de derecho comercial
(organizacin jurdica y actos y contratos celebrados por la empresa).
Al ser as, se postula que es preferible ir lisa y llanamente a la formulacin de un
derecho de la empresa, como conjunto totalizador de normas que regulen el
nacimiento, organizacin y funcionamiento de la empresa como entidad, sujeto o
clula viva de la actividad econmica de nuestros das.
La tendencia que estamos sealando comporta el desaparecimiento del derecho
comercial, que vendra a quedar comprendido, en gran parte, por el contenido de la
nueva rama jurdica. Implicara tambin cercenar de las otras disciplinas mencionadas
los aspectos que hemos indicado, que pasaran a integrarse al derecho de la empresa.
Si bien es cierto que en el plano del derecho positivo son lentos los avances para
acoger esta nueva doctrina, no es menos verdadero que, en el campo acadmico, son
numerosas las Facultades de Derecho, particularmente en Francia, que ya han
instituido un Doctorado en Derecho de la Empresa, destinado a entregar al jurista los
conocimientos suficientes para actuar como jurista o consultor de empresa. Existen
adems numerosas asociaciones o agrupaciones de juristas de empresa que han
recibido formacin superior para desempearse en ella.
La tarea de formular y sistematizar los contenidos del nuevo derecho de la
empresa es de suyo compleja, si se tiene en cuenta el objetivo totalizador que en l se
pretende alcanzar. Sin embargo, insistimos que en el plano acadmico esto est
prcticamente funcionando en Europa y en el orden legislativo los avances se
advierten claramente en materia de derecho sobre sociedades, como tcnica jurdica
de organizacin de la empresa, y en el plano penal, en el que se sistematizaron las
reglas que sancionan la conducta de quienes administran empresas, hacindolas
responsables de delitos tipo cometidos en el ejercicio de esas funciones y de las
consecuencias patrimoniales de la quiebra o de la liquidacin judicial de ellas. Puede
decirse, sin incurrir en afirmaciones temerarias, que en Europa, particularmente en
Francia, existe un derecho penal de la empresa.
Sabemos que esta idea de crear un derecho para la empresa demora en plasmar
legislativamente en nuestro medio, sobre todo si se tiene en cuenta que nos hemos
quedado en la etapa del derecho comercial como regulador de los actos objetivos de
comercio; pero no podemos desconocer algunos avances en este sentido, como la
24.
a 8.
GUYENOT, JEAN-PIERRE: Cours de Droit Commercial, Ed. Licet, Pars, 1970, pp.
11 a 20.
HAMEL, JOSEPH: Trait de Droit Commercial, Dalloz, Pars, 1954.
HALPERIN, ISAAC: Curso de Derecho Comercial, Depalma, Bs. As., 1967, pp. 3 a
8 y 21 a 23.
LEMEUNIER, FRANCIS: Principes et Pratique de Droit Commercial, Pars, 1968,
pp. 1 a 11.
MALAGARRIGA, CARLOS S.: Tratado Elemental del Derecho Comercial, T.E.A.,
Bs. As., 1951, pp. 1 a 11.
MANTILLA M., ROBERTO: Derecho Comercial, 3a ed., Porra, Mxico, 1956, pp.
3 a 20.
MARRIAGA, RAFAEL: Derecho Comercial, 3a ed., Bogot, 1961.
MUNITA, ENRIQUE: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1956, pp. 1
y 2 y 5 a 7.
OLAVARRIA AVILA, JULIO: Manual de Derecho Comercial, 3a ed., Barcelona,
1970, pp. 11 y 12 y 42 a 45.
PALMA ROGERS, GABRIEL: Derecho Comercial, Ed. Nascimento, Santiago, 1941,
pp. 7 a 13.
RIPERT, GEORGES: Trait Elmentaire de Droit Commercial, 7a ed. por Ren
Roblot, Pars, 1972, pp. 1 a 4 y 9 a 20.
RIVERA, ALBERTO: Derecho Comercial, Ed. Sanna, Bs. As., 1957, pp. 7 a 17.
RODIERE, RENE Y HOUIN, ROGER: Droit Commercial, Prcis Dalloz, 6a ed.,
Pars, 1970, pp. 1 a 9.
ROCCO, ALFREDO: Principios de Derecho Mercantil, Madrid, Revista de Derecho
Privado, 1931.
SATANOWSKY, MARCOS: Tratado de Derecho Comercial, Bs. As., 1957, pp. 116 a
147.
TOBOADA, ANTONIO: Derecho Comercial, Bs. As., 1955, pp. 1 a 7 y 112 a 120.
VARELA VARELA, RAUL: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1959,
pp. 8 y 9 y 19 a 24.
VARANGOT, CARLOS: Derecho Comercial, Bs. As., 1953, pp. 7 a 16, 30 a 49 y 126
a 132.
VIVANTE, CESAR: Tratado de Derecho Mercantil, Reus, Madrid, 1932, pp. 17 y 18
y 21 a 46.
URIA, RODRIGO: Derecho Mercantil, 19a ed., Marcial Pons, Madrid, 1992, pp. 3 a
5.
II. Obras especializadas, artculos de doctrina y jurisprudencia
ARANEDA D., HUGO: Curso de Economa Poltica, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1967, pp. 7 a 15.
DAY, CLIVE: Historia del Comercio, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1941, 2
volmenes.
MOSSA, LORENZO: Historia del Derecho Mercantil en los siglos XIX y XX. Ed.
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948.
GUYENOT, JEAN-PIERRE: Contribucin al estudio del Derecho Comercial
comparado. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Bs. As., 1971, pp. 11 a 46.
BOCCARDO, JERONIMO: Historia del comercio, de la industria y de la economa
poltica, Bs. As., 1942, pp. 1 a 439.
Seccin III
Fuentes del derecho comercial
Prrafo I
Aspectos generales
26. Nocin de fuentes del derecho. Las fuentes del derecho son los modos o
formas a travs de los cuales ste se exterioriza. En el sistema de derecho romanista,
al cual pertenece nuestro ordenamiento jurdico, la fuente por excelencia es la ley.
Dentro de esta ltima se comprende la legislacin interna representada por los
cdigos y leyes especiales y los tratados internacionales, que al ser ratificados por el
Estado, tienen fuerza obligatoria de ley. Junto con la ley se consideran asimismo
fuentes del derecho la costumbre, la jurisprudencia de los tribunales, en determinados
casos, y la doctrina de los autores. Los contratos tipos pueden estimarse tambin
como fuente generadora de normas, como lo indicaremos ms adelante.
En el derecho comercial chileno las fuentes formales son el Cdigo de Comercio y
las leyes comerciales que lo complementan, el Cdigo Civil y las costumbres
mercantiles. Sin embargo, en el derecho comercial contemporneo, y en especial en el
derecho comercial internacional, los tratados y convenciones internacionales ocupan
un lugar destacado como fuente creadora de normas jurdicas mercantiles, lo que se
advierte claramente respecto de otras disciplinas jurdicas cuyo carcter nacional se
presta con menor facilidad al establecimiento de reglas internacionales comunes. El
tratado de Roma de 1957, que dio origen a las Comunidades Econmicas Europeas,
fue la base de la formacin del derecho comunitario europeo, que en la actualidad se
ha consagrado a travs de Directivas de la Comisin y del Tratado de Maastricht, que
crea la Unin Europea.27. Prelacin de la fuente del derecho comercial chileno. De conformidad con lo
previsto por los artculos 2 y 4 del Cdigo de Comercio, puede establecerse un
orden jerrquico o de prelacin entre las diversas fuentes del derecho comercial
chileno. En esta prelacin de las fuentes ocupa el primer lugar la legislacin
mercantil, representada por el Cdigo de Comercio y las dems leyes mercantiles que
lo complementan o modifican; en segundo lugar se encuentra el Cdigo Civil, segn lo
dispuesto por el artculo 2 del Cdigo de Comercio y, finalmente, las costumbres
mercantiles, de conformidad con lo establecido en el artculo 4 del mismo cuerpo de
leyes.
Conviene precisar que cuando el Cdigo de Comercio se remite a una costumbre
comercial (costumbre segn la ley), ella ocupa el segundo lugar en la prelacin de las
fuentes del derecho comercial y se aplica antes que el Cdigo Civil.
Prrafo II
Las leyes mercantiles
28. Nocin de leyes comerciales. Son todas aquellas reglas que regulan la materia
comercial, por lo que dentro de ellas debemos considerar no slo el Cdigo de
Comercio, sino, en general, todas las leyes que lo complementan o modifican,
contenidas tanto en otros Cdigos como en leyes especiales.
Cuando exista una materia regida por el Cdigo de Comercio y al mismo tiempo
por una ley especial, sin duda debe aplicarse preferentemente esta ltima, siguiendo
las reglas de hermenutica contenidas en el Cdigo Civil. Ahora bien, si se trata de un
vaco en una ley mercantil especial, debe aplicarse en forma predominante el Cdigo
de Comercio y no el Cdigo Civil, de acuerdo con la regla de interpretacin que indica
que los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto (art. 22 inc. 2 del Cdigo Civil).
Por disposicin del artculo 2 del Cdigo de Comercio, las normas contenidas en
el Cdigo Civil se aplican con antelacin a la costumbre mercantil, contrariamente a
lo que ocurre en otros pases, en que esta ltima prevalece sobre el derecho comn,
como es el caso particular de Italia.
Cuando una situacin no est regida por la ley comercial ni por el derecho comn,
debe recurrirse a las costumbres mercantiles, que, siendo fuentes formales de esta
disciplina jurdica, suplen el silencio del legislador cuando cumplen con determinadas
exigencias que este mismo ha impuesto.
Prrafo III
La costumbre comercial
costumbre debe reunir para suplir el silencio del legislador. Estos requisitos son, a
saber:
a) Que los hechos sean uniformes;
b) Que los hechos que la constituyen sean pblicos;
c) Que los hechos sean generalmente ejecutados en la Repblica o en una
determinada localidad, y
d) Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo.
Debe agregarse, adems, a estos requisitos materiales un requisito subjetivo, cual
es la conviccin o conciencia en el cuerpo social de que el acomodarse a este
comportamiento es un deber igual al que existe frente al mandato del legislador; este
elemento es el llamado opinio juris. Ejemplos de costumbres mercantiles: la operacin
de postergacin burstil que se halla reglamentada exclusivamente por la costumbre y
el secreto de las operaciones bancarias.
32. Clasificacin de la costumbre. Sin perjuicio de lo tratado en Introduccin al
Derecho, recordemos que la costumbre se clasifica en:
a) Costumbre segn la ley, que es aquella que constituye derecho cuando la ley se
remite a ella; ejemplo: la costumbre en derecho civil.
b) Costumbre fuera de la ley: es la que rige en el silencio de la ley; ejemplo: la
costumbre segn el Cdigo de Comercio.
c) Costumbre contra la ley: es aquella que deroga la ley escrita. Ella no tiene
cabida en nuestro ordenamiento jurdico, que forma parte del sistema romanista de
derecho, en el cual la ley escrita es la fuente por excelencia.
La costumbre se clasifica adems, atendiendo al mbito de aplicacin en el
espacio, en:
a) Costumbres generales y particulares: esta clasificacin atiende a si la
costumbre se aplica en toda la Repblica o slo en una localidad; v. gr., la arroba, que
tiene distintas cantidades de litros segn sea la zona.
b) Costumbres nacionales y extranjeras: esta clasificacin considera si la
costumbre se ha generado en territorio nacional o en un Estado extranjero.
33. Diferencias entre la costumbre del derecho civil y la costumbre mercantil. Los
principales aspectos en los cuales difieren son los siguientes:
a) La costumbre civil slo rige cuando la ley se remite a ella, en cambio la
costumbre comercial suple el silencio de la ley;
b) El Cdigo Civil no seala los requisitos de los hechos constitutivos de la
costumbre, en tanto que el Cdigo de Comercio s lo indica en el artculo 4;
c) El Cdigo Civil no establece los medios de prueba para acreditar los hechos
constitutivos de la costumbre, en tanto que el Cdigo de Comercio s lo hace en los
artculos 5 y 825.
34. Costumbre interpretativa. Tiene su base legal en los artculos 6 del Cdigo de
Comercio y 21 del Cdigo Civil. De conformidad con lo previsto en el artculo 6 del
Cdigo de Comercio: Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar
el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles. Se trata de una costumbre que no es fuente formal del
derecho, porque no suple el silencio de la ley, sino que sirve de regla para determinar
el sentido o alcance de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar
los actos de comercio.
La jurisprudencia ha establecido respecto a este tipo de costumbre lo siguiente:
La costumbre interpretativa bancaria da un mismo sentido a las expresiones renovar,
prorrogar, reaceptar. Prorrogar el plazo de vencimiento o renovar y es el significado
natural de este ltimo quiere decir reanudar una cosa interrumpida. Por ende, con el
acto de renovar un documento no se crea una situacin jurdica nueva, sino que se
reanuda la existente, prorrogando el plazo de vigencia primitivo, sea que ste se
encuentre vencido o pendiente.
35. Medios de prueba de la costumbre. Si bien es cierto que la costumbre
mercantil es una fuente formal del Derecho Comercial chileno, no es menos cierto que
ella est constituida por hechos que deben acreditarse para invocarla ante los
tribunales de justicia.
En general las costumbres mercantiles pueden probarse por sentencias judiciales,
escrituras pblicas, colecciones oficiales de costumbres, informes oficiales de la
Cmara de Comercio y por testigos. En el derecho nacional la costumbre debe
acreditarse por la parte que la invoca como norma para pedir algo en justicia y debe
hacerse conforme las exigencias formuladas por la ley al respecto, en los artculos 5
y 825 del Cdigo de Comercio.
Segn lo previsto por el artculo 5: No constando a los juzgados de comercio
que conocen de una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se
invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios:
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia
de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en
que debe obrar la prueba.
El enunciado del precepto transcrito en aquella parte en que seala No
constando a los juzgados de comercio, ha dado lugar a dos tipos de
interpretaciones. Hay quienes atenindose a la exgesis del texto legal, sealan que la
prueba se requiere tan slo cuando al juez no le conste la existencia de la costumbre
que se invoque, por el conocimiento privado que ste pueda tener de la misma. Otra
corriente de opinin, a la cual sumamos la nuestra, sostiene que el sentido que debe
drsele a la frase citada es otro. En nuestro sistema procesal el juez debe fallar
conforme al mrito del proceso, de manera que es preciso acreditar en la causa la
existencia de la costumbre que se invoca, sin que sea suficiente el conocimiento
particular que el juez pueda tener de ella. Se trata de acreditar los hechos
constitutivos de la costumbre o la autenticidad de la misma, segn los medios de
prueba legales para hacerla constar en el expediente y para que, en silencio de la ley,
sirva de norma decisoria litis.
El primer medio de comprobacin de la costumbre, un testimonio fehaciente de
dos sentencias judiciales, puede cumplirse tanto con fallos emanados de los tribunales
ordinarios de justicia como de jueces rbitros. Durante la vigencia del D.F.L. N 251,
de 1931, la Superintendencia de Compaas de Seguros, Sociedades Annimas y
Bolsas de Comercio desempe un rol arbitral muy destacado en los litigios entre la
sociedad annima y sus accionistas, cuando las partes los sometan al conocimiento de
rgano estatal, generndose una interesante Jurisprudencia Administrativa que
representaba el derecho vivo de sociedades annimas. El Decreto Ley N 3.538, de
9 de diciembre de 1980, que crea la Superintendencia de Valores y Seguros, no le
confiere expresamente facultades para actuar como rbitro.
El segundo medio de prueba de la costumbre, esto es, por tres escrituras pblicas
anteriores a los hechos que motivan el juicio en el cual debe obrar la prueba, es
riguroso en cuanto a que no permite preconstituir la prueba mediante el otorgamiento
de las escrituras pblicas.
El tercer medio de prueba de la costumbre, adems de los previstos en el artculo
5, es el informe de peritos, tratndose de las costumbres propias de la navegacin y
el comercio martimos, que el juez apreciar conforme a las reglas de la sana crtica.
Prrafo IV
Los tratados y convenciones internacionales
36. Los tratados como fuentes del derecho comercial. El derecho comercial en la
actualidad debe responder a las exigencias que plantea el comercio internacional.
Mientras se mantuvo como un derecho consuetudinario fue fcil su aplicacin fuera
de las fronteras de un determinado pas. Pero en el mundo en que actualmente
vivimos los derechos nacionales se han diversificado como consecuencia de las
diferentes codificaciones, al mismo tiempo que los negocios se han internacionalizado
Seccin II
Los actos de comercio en el derecho positivo nacional
Prrafo I
Problemas que plantea la reglamentacin vigente
42. Como ya hemos indicado, nuestro derecho positivo no define la nocin de acto
de comercio. As lo expresa el legislador en el Mensaje con que se acompa el
Proyecto de Cdigo para su aprobacin por el Congreso Nacional: El proyecto ha
huido del peligro de las definiciones puramente tericas, y en vez de definir los actos
de comercio, los ha descrito prcticamente, enumerndolos con el debido orden,
precisin y claridad. La enumeracin est contenida en el artculo 3 del Cdigo de
Comercio, que comprende 20 numerandos. Aparte de los contemplados en el artculo
3 existen otros actos de comercio sealados en otras disposiciones del mismo Cdigo,
que tendremos ocasin de comentar ms adelante.
Antes de tratar los actos de comercio contenidos en el artculo 3 del Cdigo de
Comercio, veremos algunos problemas que se plantean en relacin con la forma como
ellos estn reglamentados en nuestra legislacin. Estos problemas son los siguientes:
a) Rol de la voluntad de las partes para determinar el carcter del acto;
b) La teora de lo accesorio;
c) Los actos mixtos o de doble carcter, y
d) La mercantilidad de los inmuebles.
Prrafo II
El rol de la voluntad de las partes
43. En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las personas pueden
celebrar toda clase de contratos y de conformidad a las clusulas que ellas acuerdan.
Ahora bien, este principio de la autonoma de la voluntad no tiene intervencin alguna
para determinar si el acto es civil o comercial, por cuanto, aunque los contratantes
convengan expresamente en que el acto sea mercantil, no adquirir este carcter si
no es de aquellos que la ley considera tales. Esto equivale a decir que en nuestro
derecho la mercantilidad est determinada por la ley, lo que se traduce tambin en
una limitacin al principio de la autonoma de la voluntad. Tal limitacin se justifica en
la medida que el derecho comercial es un derecho de excepcin que contiene
disposiciones particulares en materia de prueba, de capacidad, etc., las que siendo de
orden pblico no pueden ser derogadas por la voluntad de las partes, porque
significara, en buenas cuentas, dejar a la eleccin de ellas la legislacin aplicable al
acto.
Prrafo III
La teora de lo accesorio
44. Se trata de un principio fundamental que informa al derecho comercial y, por
qu no decirlo, al derecho privado en general.
El principio de la accesoriedad en derecho comercial sirve para extender o limitar
la nocin de acto de comercio.
El artculo 3 en su N 1 dice, en general, que comprar para vender es un acto de
comercio; as, el agricultor que compra novillos flacos para engordarlos y luego
venderlos, no ejecuta, como pareciera a primera vista, un acto de comercio, sino un
acto civil, por ser accesorio de su actividad principal agrcola. En este caso el
principio de accesoriedad limita la nocin de acto de comercio. Sin este principio, la
compra del caso que hemos propuesto debera ser acto de comercio.
Por el contrario, la compra de camionetas de reparto hecha por un comerciante
dueo de un autoservicio, sin nimo de revenderlas, sino como auxilio a su actividad
mercantil, a pesar de tener por s sola el carcter de civil, se excluye del artculo 3 N
1; es comercial por ser accesoria de la actividad comercial. En este evento, el
principio de accesoriedad tiene la funcin de extender la nocin de acto de comercio.
Hasta el momento no se ha precisado qu significa la accesoriedad. Significa
auxilio, complemento de otra actividad. No debe confundirse con la accesoriedad
jurdica, porque el principio de lo accesorio es ms amplio y es de carcter prctico.
teora estaba precisada de una manera ms clara, pero la Comisin Revisora no crey
conveniente reproducirla, puesto que ella caa bajo la disposicin precisada y tambin
en el artculo 1.
Prrafo IV
Actos mixtos o de doble carcter
47. Los actos de comercio descritos en el artculo 3 lo pueden ser para ambas
partes o slo para una de ellas. As lo expresa el mismo artculo 3 diciendo: Son
actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos,
reconociendo la existencia de actos mixtos o de doble carcter; v. gr., la compra de
una camisa que una persona hace a un comerciante, constituye un acto civil para ella,
en tanto que para el comerciante este acto es mercantil, la venta, porque est
precedida de una compra comercial. Para el que compra la camisa el acto es civil;
para la persona que la vende es mercantil, con lo cual queda de manifiesto el doble
carcter del acto.
Cuando estamos en presencia de los actos mixtos, suelen presentarse problemas
con respecto a:
1) Legislacin de fondo aplicable, y
2) Prueba de la obligacin.
1) Legislacin de fondo aplicable. Puesto que la ley reconoce que el acto puede
ser civil para una parte y mercantil para la otra, es que la legislacin civil se aplica a
una de las partes y la comercial a la otra. Se aplicar la legislacin que corresponda a
la persona obligada segn sea la calidad del acto para ella. En el ejemplo dado se
aplica la ley civil al comprador y la mercantil al vendedor. En suma, se aplica la ley del
obligado. As lo ha estimado tambin la jurisprudencia de los tribunales.
2) Prueba de la obligacin. Hemos visto las diferencias que existen en materia de
prueba en la legislacin civil y en la comercial. En este caso es necesario atender a la
naturaleza del acto que se trata de probar. As, cuando se trata de acreditar la
existencia de una obligacin que pesa sobre una de las partes, para la cual el acto
tiene el carcter de civil, deber probarse siguiendo las reglas que en esta materia
contiene la legislacin civil. A la inversa, cuando se quiere probar la existencia de una
obligacin respecto de la parte para la cual el acto es de comercio, se aplican las
normas especiales contenidas en el Cdigo de Comercio.
Prrafo V
El problema de la mercantilidad
de los inmuebles
48. Tradicionalmente la doctrina nacional se inclina por considerar que los bienes
inmuebles estn excluidos de la mercantilidad, es decir, que los actos que recaen
sobre ellos no son actos comerciales y, por lo mismo, no estn regidos por la
legislacin mercantil.
As, en su tiempo, Gabriel Palma sostuvo que: No es mercantil la compra de un
inmueble, aun hecha con el nimo de revenderlo. Todos los actos referentes a
inmuebles quedan fuera de la legislacin mercantil y este es un principio de
legislacin universal que tiene dos excepciones. Ms adelante el mismo autor
agrega: La razn de esta exclusin radica en que el comercio necesita rapidez en sus
operaciones y los inmuebles estn sujetos a muchas trabas y formalidades que se
oponen a la celeridad que caracteriza a los actos de comercio. Adems, los inmuebles
no se adaptan fcilmente a las necesidades, no son transportables ni tienen precio
corriente que los represente en las operaciones mercantiles.
Las dos excepciones a que se alude anteriormente son: el Cdigo italiano de
1882, que incluye entre los actos de comercio la compra de un inmueble con nimo de
revenderlo. No incluy todas las compras de inmuebles: no es acto de comercio la
compra de inmuebles hecha con el nimo de arrendarlos. Y el Cdigo portugus
moderno.
La opinin de Ral Varela no se aparta de la anteriormente expuesta, al expresar:
La venta de cosa inmueble no es acto de comercio. Ulpiano, considerado como el
comerciar con ellas no es acto mercantil, o, en otros trminos, esta venta constituira
un acto meramente civil
Consecuencia de todo lo dicho es tambin el hecho de que si las cosas son
adquiridas a ttulo gratuito (legado, donaciones, etc.) y posteriormente son vendidas
con nimo de lucrar con ellas, esta venta ser civil y no comercial.
Las ventas realizadas por los agricultores o por mineros son ventas civiles. Toda
venta de la produccin de un fundo es civil, aunque se venda transformada, por
ejemplo, en vino, en harina, porque el agricultor no ha comprado o permutado los
productos.
Por aplicacin de lo dicho debe concluirse tambin que las ventas de productos
obtenidos por medio de la caza y la pesca son civiles. Igualmente lo son las ventas que
el pintor, el escultor o el escritor, etc., realizan de sus obras.
Para el nuevo comprador el acto puede ser civil o comercial, segn sea su
intencin.
No debemos tampoco olvidar el principio de lo accesorio.
54. Arrendamiento y permuta mercantiles. Todo lo expresado anteriormente es
aplicable respecto de la permuta (venta doble) y del arrendamiento.
Para que el arrendamiento sea mercantil es menester que vaya precedido de una
compra mercantil, reunindose todos los requisitos: cosa mueble, nimo de arrendarla
y de obtener ganancias.
El Cdigo de Comercio no contiene norma alguna acerca del contrato de
arrendamiento, y deben aplicarse a l las normas del Cdigo Civil. Sin embargo, es
importante saber si el arrendamiento es civil o comercial para los efectos de la
prueba, quiebra, etc.
Cundo la compra y la permuta no son actos de comercio?
El artculo 3, en el inciso 2 de su N 1, dice: Sin embargo, no son actos de
comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente
las operaciones principales de una industria no comercial.
Este inciso ya lo estudiamos al ver la teora de lo accesorio. Vimos que de l
arranca el fundamento legal de la misma. Ahora lo estudiaremos como una excepcin
al principio o regla general contenida en el inciso 1 en un nuevo enfoque.
Qu alcance tiene esta norma? Significa que hay compras y permutas que, no
obstante reunir todos los requisitos generales indicados en el inciso 1 del N 1, no
son actos de comercio. Tales compras o permutas son las que acceden a una industria
no comercial.
El ejemplo que se acostumbra dar es el del agricultor que compra envases
(toneles) para guardar sus vinos y revenderlos despus de llenos. Aqu, examinando
tcnicamente la situacin, llegaremos a la conclusin de que estamos frente a un acto
comercial: compra de cosa mueble hecha con nimo de revenderla y de obtener
ganancia. No obstante, por aplicacin del inciso 2 del N 1 del artculo 3 del Cdigo
de Comercio, dicho acto se convierte en civil por ser accesorio de una industria de
esta naturaleza.
Otros ejemplos que pueden citarse son los siguientes: Los directores de colegios
que compran libros y lpices para venderlos a sus alumnos; el mdico que compra un
remedio para vendrselo a un paciente. En estos dos casos, el acto considerado en s
mismo es comercial, pero por acceder a una actividad no comercial (la enseanza y la
profesin mdica) deben ser considerados como actos civiles. No sucede lo mismo con
las compras realizadas por un farmacutico en el giro de su negocio.
Hay una situacin referente a la industria agrcola que se ha prestado para
muchas discusiones, aunque ya parece estar resuelta; es el caso del agricultor que
compra ganado para engordarlo y luego revenderlo. Es ste un acto de comercio? Si
el agricultor pone ganado en un fundo ajeno, el acto es de comercio, pero si la compra
la realiza el mismo dueo del fundo, debe comprenderse este acto en el inciso 1 o en
el inciso 2 del N 1?
Don Francisco Ugarte Zenteno, Juez de Comercio de Santiago, dirigi una carta
a este respecto al autor del Cdigo, don Gabriel Ocampo, y a don V. Melchor Concha y
Toro, miembro de la Comisin Revisora del Cdigo de Comercio. El seor Ocampo
opin por lo primero, es decir, consider el acto como mercantil, porque reuna todos
los requisitos exigidos en el N 1 y adems por estimar que no caba la aplicacin de
la regla de excepcin, porque este acto no perteneca de suyo a la industria agrcola.
En cambio, el seor Concha y Toro, por estimar que esa compra de animales no es
ms que un complemento de la industria agrcola, uno de los tantos medios de
aprovechar los pastos, sostuvo que esa compra era civil, a virtud de esa regla de
excepcin a que nos hemos referido. Adems, agreg que, precisamente, se haba
citado como ejemplo de esta regla de excepcin esa compra de animales en una sesin
de la Comisin Revisora.
Actualmente la doctrina de los autores y la jurisprudencia de los tribunales
estiman que esa compra es civil y cae de lleno en el inciso 2: sera una manera de
aprovechar el suelo, de trabajar mejor la tierra. Accede a la actividad agrcola.
La excepcin est en el inciso 2, en un solo sentido: se refiere a los actos de
comercio que por ser accesorios de actividades no comerciales deben ser
considerados civiles. El caso contrario no est planteado debido a que el Cdigo de
Comercio enfoca el asunto slo desde este ngulo. Pero la jurisprudencia y la doctrina
han extendido la aplicacin del inciso en estudio a los casos en que actos civiles por
acceder a actividades comerciales deben ser considerados como actos de comercio.
Ejemplo: Falabella compra mquinas de escribir para el giro de su negocio. Esta
compra aparentemente civil se transforma en comercial por acceder a una actividad
mercantil.
55. La compra de un establecimiento de comercio. Segn lo dispuesto en el
artculo 3 N 2 del Cdigo de Comercio: Son actos de comercio, ya de parte de
ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 2. La compra de un
establecimiento de comercio.
Establecimiento de comercio es una propiedad incorporal que nace de una
circunstancia, la reunin de elementos materiales e inmateriales. Al comprar un
establecimiento de comercio se compra el TODO, comprendidas en l cosas
absolutamente incorporales e intangibles como la clientela, el nombre, el derecho de
llave, la marca, el crdito, etc.
El establecimiento de comercio no ha sido objeto de una reglamentacin
sistemtica en nuestra legislacin mercantil, que en esta materia ostenta un gran
vaco.
Aparte del artculo 3 N 2, el Cdigo de Comercio hace referencia al
establecimiento de comercio en el artculo 369, relativo a la razn social, y en el
artculo 524, en que dispone que puede ser asegurado con o sin designacin
especfica de las mercaderas que contenga.
Nada dice la ley entre nosotros de la intencin con que debe haberse ejecutado la
compra; ser preciso que exista nimo de lucro, esperanza de obtener ganancia? No,
la ley no lo exige en forma expresa, como lo hace en el N 1 del artculo 3 del Cdigo
de Comercio. Luego, la compra de un establecimiento de comercio con el fin de
cerrarlo para eliminar la competencia es un acto de comercio. Don Gabriel Palma R.
no est de acuerdo con esta opinin. Para l es necesario el nimo de lucro.
La venta de un establecimiento de comercio ser tambin un acto mercantil? El
artculo 3 N 2 no lo seala, pero se estima que s. El comerciante que vende su
establecimiento de comercio realiza el ltimo acto de su actividad mercantil; el
establecimiento nace con la compra y muere con la venta.
El caso no se ha presentado con frecuencia en los tribunales, pero en un fallo
contenido en la Gaceta de los Tribunales de 1869, pgina 513, sentencia 1138, se
resolvi que la venta de un establecimiento comercial es un acto de comercio.
Estos almacenes reciben depsitos por cuenta ajena y pueden emitir ttulos de
crdito que representan las mercaderas depositadas, llamados certificados warrants.
La transferencia del documento mediante endoso transfiere el dominio de las
mercaderas depositadas (art. 4), con lo cual se facilita enormemente el trfico
mercantil.
2 Empresas de provisiones o suministros. En esta parte del N 7 del artculo 3
hay un error; dice: empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros,
y debi decir: empresas de provisiones y suministros, ya que son empresas
diferentes.
a) El contrato de aprovisionamiento tiene por objeto proveer de cosas muebles a
una persona natural o jurdica durante un tiempo determinado para la satisfaccin de
una necesidad, mediante un precio fijado de antemano y que habr de regir durante
todo el tiempo del contrato. En algunos casos estas cosas se arriendan, en otros se
venden. Por ejemplo: una empresa se obliga a proveer los alimentos al internado de
un colegio el ao 1985 a un precio determinado.
Para que el acto sea de comercio debe tratarse de una empresa. Si el que lo
celebra es, por ejemplo, un agricultor, no tendra este carcter.
Este nmero ha dado lugar a una cuestin interesante; se ha dicho que aqu
habra una simple repeticin del artculo 3 N 1 del Cdigo de Comercio: comprar
para vender. Sin embargo, no es as porque: 1) el N 1 del artculo 3 se refiere a la
compraventa como acto individual y aqu nos estamos refiriendo a una empresa que
ejecuta un conjunto de actos; 2) los actos a que se refiere el N 1 empiezan con la
compra y terminan con la venta. Pero aqu no ocurre as, pues el empresario vende lo
que todava no ha comprado, es decir, celebra el contrato con el tercero y luego
compra lo que necesita para cumplirlo. Lo que nosotros estamos calificando de acto
de comercio es el contrato de aprovisionamiento y no la compra.
Para el empresario habra siempre acto mercantil en lo que se relaciona con su
empresa; para la otra parte rige tambin la teora de lo accesorio. As, v. gr., si se
celebra el contrato de aprovisionamiento con un liceo de nias, es un contrato civil
por acceder a una actividad civil; si se celebra con Falabella, ser comercial por
acceder a una actividad comercial.
b) Las empresas de suministros tienen por objeto prestar servicios mediante una
remuneracin determinada; servicios que por lo general interesan a toda la
colectividad y ordinariamente estn organizados como servicios pblicos o, por lo
menos, bajo control del Estado. Ejemplos: empresas de agua potable, luz elctrica,
telfonos, gas, etc.
Las empresas de pompas fnebres son, bajo este respecto, empresas de
suministros, al igual que las empresas periodsticas, que suministran informaciones,
noticias.
Para calificar el acto de civil o comercial frente a la parte que contrata con la
empresa debemos recurrir a la teora de lo accesorio.
3 Agencia de negocios. El Cdigo de Comercio no define la agencia de negocios;
slo hace mencin de ella en el artculo 3 N 7 en estudio; no corresponde, en
especial, a ninguna forma de mandato. Los agentes de negocios prestan servicios a
varias personas a la vez, servicios tales como correduras, contrataciones de
prstamos, de avisos, colocaciones de crditos, administracin de bienes, etc. Es el
corredor de comercio privado que realiza una variedad de actos.
Esta disposicin viene del Cdigo de Comercio francs: ocurri que en ese pas
haba muchas personas que se titulaban agentes de comercio y ejecutaban actos de
distinta naturaleza. Entonces se pens que si no se inclua la actividad de estas
personas en la enumeracin de los actos de comercio, podran burlar la ley.
El agente de negocios realiza actos de comercio no por su profesin, sino por la
naturaleza del acto que ejecuta; indudablemente un elemento de prueba ser su
profesin.
empleado para ejecutarlos, las remesas de dinero de una plaza a otra son operaciones
comerciales formales.
67. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje. Nos referiremos
separadamente a cada una de ellas.
a) Las operaciones de banco. Interesa destacar que el Cdigo de Comercio se
refiere aqu a las operaciones de banco consideradas como un todo. La nocin de
operacin no es una nocin jurdica, es ms bien una nocin de orden econmico
que supone la realizacin de varios actos jurdicos.
Los bancos, as como las operaciones que ellos realizan, estn tratados en la Ley
General de Bancos, cuyo texto fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley N 252 del
Ministerio de Hacienda, de 30 de marzo de 1960, publicado en el Diario Oficial de 4
de abril de 1960, que ha sufrido algunas modificaciones posteriormente.
Precisaremos ahora la idea de banco y sus operaciones. Segn el artculo 40 Ley
General de Bancos, en el texto fijado por la Ley N 19.528, de 4 de noviembre de
1997, Banco es toda sociedad annima especial que, autorizada en la forma prescrita
por esta Ley y con sujecin a la misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual
dinero o fondos del pblico, con el objeto de darlos en prstamo, descontar
documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediacin financiera, hacer
rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operacin que la ley le permita.
Con esta nueva definicin el legislador ha ampliado considerablemente la nocin de
banco, a tal punto que junto con realizar la tradicional funcin de intermediacin en el
crdito, puede asimismo operar en intermediacin de valores y en corretaje de
seguros. As lo corrobora el artculo 83 N 11 bis, de la Ley General de Bancos, en su
texto fijado por la Ley N 19.528, de 1997. La idea de banco se hace ahora extensiva
al concepto de banco de negocios o banco prestador de servicios, cuya principal
actividad es la toma de participacin y la gestin en negocios ya formados o en
formacin.
El banco, como pieza fundamental de la vida econmica actual, debe comprender
en su concepto estos dos aspectos indicados.
Ahora bien, en cuanto a las operaciones de banco, ellas estn enumeradas en el
artculo 83 del Decreto con Fuerza de Ley N 252, que contiene la Ley General de
Bancos. Entre otras, sealaremos, por va de ejemplos, las siguientes:
1) Recibir depsitos y celebrar contratos de cuenta corriente bancaria;
2) Hacer prstamos con o sin garantas, con vencimientos que no excedan de un
ao;
3) Descontar y negociar letras de cambio, libranzas, pagars y otros documentos
que representen obligaciones de pago, con vencimientos que no excedan de un ao,
contado desde la fecha de su descuento o adquisicin;
4) Hacer prstamos a plazos que no excedan de cinco aos, destinados a
promover inversiones de capitalizacin de las actividades de la produccin en las
condiciones que determine el Superintendente de Bancos;
5) Efectuar cobranzas, pagos y transferencias de fondos;
6) Efectuar operaciones de cambios internacionales con arreglo a la ley y comprar
y vender oro amonedado o en pastas;
7) Emitir boletas o depsitos de garanta, y
8) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza, etc.
Lo que el Cdigo de Comercio califica de acto mercantil son las operaciones de
banco que suponen, cada una de ellas, la realizacin de varios actos jurdicos. No
emplea el Cdigo la nocin de empresa para calificar la mercantilidad de las
operaciones bancarias, sino que se refiere a las operaciones como conjunto. Otra cosa
es que las empresas bancarias sean por regla general empresas comerciales que
toman como tcnica jurdica de su organizacin la forma de sociedades annimas. Por
lo dems, el comercio o actividad bancaria slo puede ejercerse en nuestro medio por
sociedades annimas.
Pensamos que el legislador chileno les dio carcter de acto de comercio a las
operaciones de banco porque en ellas existe intermediacin. El banco es un
intermediario entre los dueos del capital que lo depositen en l y las personas que
recurren al crdito para hacer sus operaciones comerciales. Las operaciones
bancarias son los mecanismos que permiten al banco realizar su funcin de
intermediacin entre los dueos del capital y los que se sirven de l para sus
negocios.
Para el banco las operaciones indicadas son siempre comerciales, pero respecto
de la persona que contrata con l debe determinarse el carcter civil o comercial de
ellas, recurriendo al principio de lo accesorio.
Cuando se encarga a un banco por el Departamento de Comisiones de Confianza
el arrendamiento o compra de inmuebles, esta operacin es comercial? Para
responder hay que advertir que una cosa es el encargo: comisin de confianza, que
siendo operacin de banco es comercial, y otra muy diversa es el contrato encargado
celebrar, que por recaer sobre inmuebles es un acto civil.
b) Tambin se refiere el artculo 3 N 11 del Cdigo de Comercio a las
operaciones de cambio. El concepto de cambio tiene dos acepciones: el contrato de
cambio, al cual se refiere el artculo 3 en el N 10, ya estudiado, y el cambio o
trueque manual de moneda. En este ltimo sentido se alude al cambio en el artculo 3
N 11. Estas operaciones son mercantiles respecto de la persona que tiene a
disposicin del pblico el cambio, los bancos o casas de cambio. Pero en relacin a la
persona que concurre a efectuar el cambio, se debe atender al principio de lo
accesorio.
c) Por ltimo, estn comprendidas asimismo en este precepto las operaciones de
corretaje. El artculo 234 menciona la corredura como una forma de mandato
comercial y se encuentra reglamentada en el Ttulo III del Libro I del Cdigo de
Comercio. Segn el artculo 48, los corredores son oficiales pblicos instituidos por
la ley para dispensar su mediacin asalariada a los comerciantes y facilitarles la
conclusin de sus contratos.
Al sealar como acto de comercio la corredura el Cdigo no hace sino ratificar
una vez ms la idea de la intermediacin como elemento determinante de
mercantilidad; no considera la profesin, sino el hecho de servir de intermediario
entre los comerciantes y facilitarles la conclusin de sus negocios.
Respecto de la persona que contrata con el corredor, debe tenerse presente, para
calificar la operacin de mercantil o civil, la teora de lo accesorio. As, por ejemplo, el
agricultor que encarga a un corredor la venta de su cosecha de trigo ejecuta un acto
civil, el corredor un acto de comercio.
68. Las operaciones de bolsa. El artculo 38 de la Ley N 18.045, de 22 de octubre
de 1981, sobre Mercado de Valores, define el concepto de bolsa de valores sealando
que son entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la implementacin
necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporcione, las
transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta pblica y para
que puedan efectuar las dems actividades de intermediacin de valores que
procedan en conformidad a la ley.
El mercado de valores, su organizacin y las personas que intervienen en l han
quedado reglamentados sistemticamente por la Ley N 18.045, de 1981. Las bolsas
son fiscalizadas por la Superintendencia de Valores y Seguros, cuyas atribuciones
estn fijadas por el Decreto Ley N 3.538, de 23 de diciembre de 1980.
El Cdigo ha calificado de mercantiles las operaciones que se realicen en la Bolsa
de Comercio; por ejemplo: los traspasos de acciones, las postergaciones, etc. Respecto
de la persona que concurre a la bolsa a transar valores, debe aplicarse el principio de
lo accesorio para calificar la naturaleza del acto o contrato, como lo hemos expresado
anteriormente, porque segn este criterio las operaciones sobre valores mobiliarios
pueden no ser acto mercantil para el que encarg el negocio. Es necesario aplicar el
criterio del N 1 del artculo 3, y si existe un nimo especulativo para realizar la
operacin, ser entonces acto de comercio, una compra o venta de cosas muebles
hecha con el propsito especulativo.
69. Las empresas de construccin de bienes inmuebles. El Decreto Ley N 1.953,
publicado en el Diario Oficial de 15 de octubre de 1977, dispone en su artculo 14:
Agrgase al artculo 3 del Cdigo de Comercio el siguiente N 20: Las empresas de
construccin de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes,
canales, desages, instalaciones industriales y de otros similares de la misma
naturaleza.
En virtud de la norma recin transcrita se declaran mercantiles las empresas de
construccin de bienes inmuebles por adherencia. En consecuencia, para que la
actividad econmica de construccin de bienes inmuebles quede comprendida dentro
de los actos que la ley considera mercantiles, es necesario que se ejerza bajo la
organizacin de una empresa, es decir, mediante un conjunto de medios materiales y
humanos que una persona rene y coordina con el propsito de intervenir en el
mercado de bienes o servicios. Es precisamente esta organizacin a la cual el
legislador ha querido darle el carcter de comercial, puesto que la construccin ha
sido y sigue siendo una actividad civil cuando no se ejerce bajo la forma de una
empresa. Todo lo que hemos sealado respecto de la idea de empresa contenida en el
inciso final del artculo 166 del Cdigo de Comercio, que define al empresario de
transporte, es aplicable a esta materia, como asimismo lo que se dir a continuacin
sobre la nocin econmica y jurdica de empresa y su consagracin en algunas leyes
del derecho positivo nacional.
Entendemos, por otra parte, que las empresas de construccin de bienes
inmuebles por adherencia podran clasificarse dentro del grupo de actos de comercio
en que para calificarlos de tales el legislador ha considerado el elemento empresa,
como es el caso de los enumerados en el artculo 3 Nos 5 a 9 inclusive.
Vale la pena insistir que el legislador ha declarado mercantiles slo las empresas
cuyo objeto sea la construccin de inmuebles por adherencia, tales como edificios,
caminos, puentes, canales, desages, instalaciones industriales y de otras similares de
igual naturaleza, por lo que necesariamente debe excluirse de la calificacin
comercial a otro tipo de empresas que ejecutan actos o celebran contratos relativos a
bienes inmuebles, como las que se dedican a la administracin, arriendo, loteos,
urbanizacin de bienes races. En otras palabras, la intencin del legislador con esta
reforma del Decreto Ley N 1.953, de 1977, no ha sido la de extender el mbito de la
mercantilidad o materia comercial a los actos que en general se celebran sobre
inmuebles, los que siguen siendo civiles, porque no debe perderse de vista que el
derecho comercial tradicional siempre ha regido las actividades relativas al
intercambio de mercaderas, que esencialmente son bienes muebles, lo que no quiere
decir que la actividad inmobiliaria carezca, en absoluto, de los rasgos que
caracterizan el trfico comercial.
Creemos, en fin, que el propsito que anim al legislador chileno para declarar
mercantiles las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, ha
sido, entre otros, fundamentalmente, el de facilitar la aplicacin de los procedimientos
concursales. En efecto, mediante esta modificacin las empresas de construccin de
inmuebles, consideradas comerciales, pueden ser declaradas en quiebra como
deudores comprendidos en el artculo 41, lo que implica que la apertura del
procedimiento tutelar se hace ms fcil (art. 43 N 1 de la Ley de Quiebras) y sus
efectos tanto inmediatos como retroactivos devienen ms rigurosos, sin perjuicio de
las normas sobre calificacin destinadas a sancionar a los administradores que
hubieren incurrido en el delito de quiebra ilcita en grado de culpable o fraudulenta.
Sin embargo, pensamos que es del caso puntualizar que esta reforma no debe
convertirse en una puerta abierta a la arbitrariedad que conduzca a aplicar
indiscriminadamente la quiebra a las empresas de construccin, puesto que no
debemos perder de vista que, siendo los procedimientos concursales verdaderas
tutelas colectivas de orden preventivo, slo pueden aplicarse subsidiariamente frente
Por ltimo, son empresas de economa mixta aquellas en las cuales el Estado, sea
por el mecanismo de la participacin en el capital o por el del rgimen de
administracin, mantiene una determinada injerencia. Se dice que el Estado se asocia
con el capital privado tanto para recoger los beneficios como para vigilar la
explotacin. Los capitalistas han aceptado fcilmente esta intervencin cuando
tienen necesidades de dinero o cuando requieren del crdito pblico.
Captulo II
EL EMPRESARIO INDIVIDUAL DE COMERCIO
85. Generalidades. Ya hemos indicado que el derecho comercial tiene por misin
el estudio de una parte de la actividad econmica el comercio en sentido jurdico, de
los sujetos que la ejercen, los instrumentos o medios de que se valen y actos jurdicos
que celebran.
Sabemos tambin que nuestra disciplina jurdica est llamada a proporcionar las
reglas legales de organizacin de la empresa. Cuando la actividad mercantil
constitutiva de empresa se ejerce por una persona natural, por un empresario de
comercio, la legislacin comercial le impone una serie de obligaciones al mismo
tiempo que le reconoce ciertos derechos, lo que en su conjunto constituye el estatuto
jurdico del comerciante individual. Resulta obligado entonces el estudio de este
estatuto jurdico, pues constituye la forma legal bajo la cual puede ejercerse la
actividad comercial en este caso.
Queremos advertir que empleamos la denominacin de empresario individual de
comercio para ser consecuente con las nuevas tendencias que inspiran nuestra rama
jurdica, pues, como bien apunta Felipe de Sol Caizares, el comerciante es el sujeto
del derecho comercial tradicional; el empresario lo es del derecho comercial despus
de la evolucin en la que se ha construido jurdicamente la nocin de empresa.
Seccin I
El estatuto jurdico del empresario de comercio
86. Nocin de estatuto. El empresario individual est sometido a un conjunto de
reglas jurdicas que determinan los requisitos o condiciones para que tenga carcter
de tal, las obligaciones a que est sometido y los registros en que debe estar inscrito.
Este conjunto de normas constituye el estatuto jurdico del comerciante, empresario
individual, que trataremos a continuacin.
Prrafo I
Requisitos para establecer la calidad de comerciante
87. Concepto de comerciante. El derecho comercial chileno se funda en el
concepto objetivo de los actos de comercio, los que si bien es cierto no estn definidos
en el Cdigo de Comercio, se encuentran enumerados en su artculo 3 en una
enunciacin que no es taxativa. El comerciante se define entonces a partir de la idea
del acto de comercio, siendo considerado como tal quien realiza habitualmente actos
de esta naturaleza.
De acuerdo con la disposicin del artculo 7 del Cdigo de Comercio, son
comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su
profesin habitual. Analicemos la definicin dada por el Cdigo de Comercio chileno,
que parte de la nocin clsica de los profesionales del comercio y que no se refiere en
general a todos los que lo ejercen.
Anlisis de los requisitos. Para ser comerciante, de acuerdo con nuestra ley
positiva, se requiere reunir tres condiciones: capacidad para contratar, dedicarse al
comercio y hacer de l su profesin habitual.
a) Capacidad para contratar. Se trata de capacidad de ejercicio, esto es, de la
aptitud legal para ejercitar los derechos de que se es titular y para contraer
obligaciones vlidamente. No puede ser de otra forma, puesto que se trata de
personas que van a dedicarse al comercio.
b) Dedicarse al comercio. Teniendo en cuenta el carcter objetivo del derecho
comercial chileno, esto significa ejecutar actos de comercio. Se dedican al comercio
quienes ejecutan los actos mercantiles enumerados en la legislacin positiva. La
calidad del comerciante no nace de la voluntad de las partes, sino que proviene de la
ley. Cuando la persona ejecuta los actos que ella califique de comerciales, tiene el
carcter de comerciante.
c) Hacer de los actos de comercio su profesin habitual. Este requisito de la
habitualidad es muy importante, aunque no est definido en la ley; se trata de una
cuestin de hecho que debe decidir el juez. Cabe preguntarse, sin embargo, si es
necesaria la repeticin de los actos para considerar que ellos determinan una
profesin habitual. De manera general, podemos sealar que s es necesaria la
repeticin de los actos comerciales, porque se estima que su ejecucin constituye una
profesin habitual, aunque en el fondo, como observa Ripert, hay aqu una
redundancia: la profesin implica el hbito de ejecucin de ciertos actos.
En cualquier caso, no es indispensable la repeticin de los actos comerciales,
pues la ejecucin de un solo acto puede dar a la persona el carcter de comerciante;
por ejemplo, un individuo compra un establecimiento de comercio que ms tarde
cierra sin haber realizado ninguna venta. El nimo profesional est a la vista; luego el
individuo es comerciante. Por otra parte, no debe pensarse que siempre que se
ejecutan actos de comercio la persona tiene el carcter de comerciante, pues a la
repeticin de dichos actos debe acompaarse el nimo profesional; as, el propietario
de un edificio de rentas firma habitualmente letras de cambio, lo que constituye un
acto de comercio formal, pero no es comerciante.
Una sentencia de la Corte Suprema de Chile ha definido, interpretando el artculo
7 del Cdigo de Comercio, la expresin profesin habitual. Ella dice: Esta
expresin (habitualidad, profesin habitual) supone la consagracin constante de
negocios propios del comercio y el nimo de aplicar al giro de ellos una atencin
habitual.
Tampoco se requiere que el ejercicio del comercio sea notorio u ostensible ni que
constituya la nica profesin de la persona.
Aparte de los requisitos que se desprenden de la definicin del artculo 7, existe
otra exigencia o condicin para determinar la actividad del comerciante. Se trata de la
actuacin en nombre propio que se deduce de los principios generales del derecho
privado y que algunos autores nacionales consideran que no es necesaria.
Para ser comerciante se requiere entonces ejecutar los actos mercantiles en
nombre propio y no en representacin de otra persona. Cuando una persona ejecuta
un acto en representacin de otra, los efectos de este acto, es decir, los derechos y
obligaciones que se generan, se radican en el patrimonio del representado y no en el
del representante. Si un mandatario celebra actos de comercio en nombre de su
mandante, no tiene la calidad de comerciante por no actuar en nombre propio. Los
representantes de las sociedades comerciales no son por este solo hecho
comerciantes, ya que actan en representacin de la sociedad, que como persona
jurdica posee un patrimonio propio en el cual se radican los efectos de los contratos
celebrados por sus mandatarios-representantes.
Por ltimo, diremos que segn el artculo 8 del Cdigo de Comercio chileno no
es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero queda
sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto. Esta disposicin, que
confirma el carcter objetivo del derecho comercial chileno, reitera la exigencia de la
ejecucin de actos con espritu profesional para traer la calidad del comerciante.
88. El inters de la definicin. Es interesante determinar cundo una persona
tiene la calidad de comerciante, por cuanto ello implica una serie de consecuencias
jurdicas. Veamos algunas de ellas:
a) En cuanto a la capacidad, el Cdigo de Comercio contiene reglas especiales
relativas a ciertas personas, que analizaremos en detalle ms adelante.
b) Los comerciantes estn sometidos a ciertas obligaciones: inscribir ciertos
documentos en el Registro de Comercio, llevar determinados libros de contabilidad y
pagar ciertos impuestos especiales.
La quiebra de una persona que ejerce una actividad comercial, industrial, agrcola
o minera es ms severa que la de un sujeto que realiza estas actividades.
89. Cmo termina la profesin de comerciante. Cuando se trata de una persona
natural, la profesin termina por su muerte o su retiro de la actividad mercantil.
Tratndose de una persona jurdica, su disolucin entraa el trmino de su profesin o
actividad comercial. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que si bien el comerciante
termina su actividad, las obligaciones mercantiles contradas durante el tiempo que la
ejerca, pueden originar la declaratoria de quiebra como deudor comprendido en el
artculo 41 de la Ley N 18.175, cuando ha cesado en el pago de una de ellas,
conforme al artculo 43 N 1 del texto legal recin citado.
Terminada la actividad mercantil, en materia tributaria, debe declararse el
trmino del giro y pagar el impuesto correspondiente.
Prrafo II
La capacidad para ejercer el comercio
90. Normas de capacidad en el Cdigo de Comercio. Aparte de la disposicin del
artculo 7, que exige a los comerciantes capacidad para contratar, esto es, para
obligarse por s mismos sin el ministerio o la autorizacin de otra persona, el Cdigo
de Comercio chileno slo contiene algunas normas especiales relativas a los menores
y a las mujeres casadas que se dediquen a la actividad mercantil.
Toda persona natural capaz de obligarse por s sola puede, en consecuencia,
dedicarse al comercio y adquirir la calidad de empresario comercial, a menos que la
ley le imponga alguna restriccin. A continuacin trataremos las reglas especiales de
capacidad contenidas en la codificacin comercial. Veremos separadamente la
situacin de los incapaces, de los menores que administran su peculio profesional o
industrial y de la mujer casada.
91. 1) Los incapaces. El Cdigo de Comercio no contiene ninguna disposicin que
permita dilucidar la situacin de los incapaces en general, vale decir, de las personas
que no pueden obligarse vlidamente sin el concurso o la autorizacin de otra.
El artculo 49 de la Ley N 18.175, sobre quiebras, permite llenar este vaco de
nuestra codificacin mercantil. En efecto, segn la disposicin aludida, los incapaces
slo pueden ser declarados en quiebra por obligaciones vlidamente contradas por
intermedio de sus representantes legales o con autorizacin de la justicia. Resulta que
el incapaz est impedido de obligarse por s solo, debiendo actuar con el ministerio o
la autorizacin de otra persona, en consecuencia, como no puede ejercer el comercio
en nombre propio, no es un comerciante en el contexto de nuestro derecho.
92. 2) Los menores que administran su peculio. De conformidad con la norma
contenida en el artculo 10 del Cdigo de Comercio, los hijos de familia y los menores
que administran su peculio profesional en virtud de la autorizacin que les confieren
los artculos 246 y 439 del Cdigo Civil, pueden ejecutar libremente actos de
comercio, quedando obligados hasta la concurrencia de dicho peculio y sometidos a
las leyes comerciales. Esto significa que el menor adulto puede dedicarse al comercio
y tener el carcter de comerciante. Adems de la norma contenida en el artculo 10
del Cdigo de Comercio, que permite formular esta aseveracin, el artculo 18 del
mismo cuerpo legal dispone que el menor comerciante puede comparecer en juicio
por s solo en todas las cuestiones relativas a su comercio. Aun ms, el artculo 48
inciso 2 de la Ley de Quiebras expresa que la quiebra del menor adulto que
administra su peculio profesional o industrial, comprende nicamente los bienes de
este peculio.
93. 3) La mujer casada. Hoy da, en virtud de la Ley N 18.802, de 9 de junio de
1989, la mujer casada es plenamente capaz, de manera que respecto de ella slo hay
que preocuparse del rgimen patrimonial bajo el cual contrajo el matrimonio. El nico
caso que requiere comentario es el de la mujer casada en rgimen de sociedad
conyugal, que ejerce la actividad comercial separadamente de su marido, porque
respecto del ejercicio de ese comercio se considerar separada totalmente de bienes.
Segn lo previsto en el artculo 11 del Cdigo de Comercio, la mujer casada
comerciante se rige por lo establecido en el artculo 150 del Cdigo Civil. Esta ltima
norma, en su texto actual fijado por la Ley N 18.802, dispone: La mujer casada de
cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin
o industria.
La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio
o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de bienes
respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos
obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario; pero si fuere menor de
veintin aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para
gravar y enajenar los bienes races.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el
origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para este
efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin
que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la
circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo,
siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los artculos 1754 y 1755, se
haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se
har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un
empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada,
obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las
disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo
al artculo 161.
Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer
administre en virtud de este artculo, a menos que comprobaren que el contrato
celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere entrarn en
la particin de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a
estos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las obligaciones contradas
por la mujer en su administracin separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responder a
esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan
al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deber probar el exceso
de la contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1777.
Prrafo III
Las prohibiciones y limitaciones para comerciar
94. Principio. Si bien es cierto que an existe en nuestro rgimen jurdicoeconmico el principio de libertad de comercio, en el ltimo tiempo se han venido
imponiendo tales restricciones fundadas en intereses de orden general, que reservan
ciertas actividades comerciales al Estado o a las empresas pblicas dependientes de
l. En consecuencia, el Estado, ejerciendo la direccin de la economa nacional,
controla particularmente determinadas ramas de comercio (se habla entonces de
comercios reservados) o bien toma ciertas medidas limitando el ejercicio del comercio
para ciertos individuos. Veamos estos diversos aspectos separadamente.
95. Los comercios reservados. El propio Estado se reserva para s determinado
comercio: transportes ferroviarios, fabricacin de moneda, fabricacin de armas,
correos, telgrafos, etc. En Francia, por ejemplo, los comercios de tabacos y fsforos
son tambin reservados al Estado.
La legislacin chilena mantiene el principio de la libertad de comercio; por ello,
en la Ley N 13.305, de 4 de abril de 1959, trata en su Ttulo V de las Normas para
fomentar la libre competencia industrial y comercial. De conformidad con el artculo
172 de esta ley llamada antimonopolios, no podr otorgarse a los particulares la
concesin de ningn monopolio para el ejercicio de actividades industriales o
comerciales. Slo por la ley podr reservarse a instituciones fiscales, semifiscales,
bancos, el libro de obligaciones por pagar, el libro de obligaciones por cobrar, el libro
de adquisiciones y gastos, el libro de letras descontadas y el libro de letras en
cobranza.
Estos libros tienen bastante importancia por cuanto forman la base de la
contabilidad y son el antecedente necesario de los libros obligatorios. Sin embargo,
ellos no sirven como medios de prueba en juicio independiente de los libros
obligatorios (art. 40 del Cdigo de Comercio).
Veamos ahora los requisitos que deben cumplirse al llevar los libros de
contabilidad.
107. Requisitos de los libros de contabilidad. Los requisitos que deben observarse
al llevar los libros de contabilidad dicen relacin con el idioma y con el timbraje,
rubricacin y visacin a que estn sometidos.
108. a) Idioma en que deben llevarse los libros. El artculo 26 del Cdigo de
Comercio establece que los libros deben llevarse en idioma castellano.
109. b) El timbraje, rubricacin y visacin. Esto significa que una autoridad se
encargue de timbrar o rubricar las hojas de los libros, para que slo en ellas puedan
hacerse las anotaciones contables. El Cdigo de Comercio nada dice sobre este
particular, pero la Ley de Timbres y Estampillas ha venido a suplir esta deficiencia
estableciendo que los libros deben ser timbrados por Impuestos Internos.
La visacin de los libros es su revisin por la autoridad administrativa. El Cdigo
de Comercio guarda silencio tambin en esta materia. El estatuto orgnico del
Servicio de Impuestos Internos autoriza a sus inspectores a revisar los libros de
contabilidad para fines de orden tributario.
110. Exigencias tributarias respecto de los libros de contabilidad. El Cdigo
Tributario contiene determinadas exigencias relativas a los sistemas de contabilidad
que los contribuyentes pueden emplear, a la obligacin de llevar contabilidad, a la
forma como deben llevarse los libros, a su conservacin, a la necesidad de llevar
libros adicionales o auxiliares y a las medidas que deben tomarse en caso de prdida o
inutilizacin de los libros. Al mismo tiempo contempla una serie de infracciones que
pueden cometer los contribuyentes al llevar su contabilidad y las sanciones que les
son aplicables. Veamos algunos de estos aspectos tributarios de la contabilidad, no
obstante que su estudio profundizado y en detalle corresponde al derecho econmico.
De conformidad con el artculo 16 del Cdigo Tributario, en los casos en que la ley
exija llevar contabilidad, los contribuyentes debern ajustar los sistemas de sta y los
de confeccin de inventarios a prcticas contables adecuadas, que reflejen claramente
el movimiento y resultado de sus negocios. Esta misma norma agrega que, salvo
disposicin expresa en contrario, los ingresos y rentas tributables sern determinados
segn el sistema contable que haya servido regularmente al contribuyente para
computar su renta de acuerdo con sus libros de contabilidad.
No obstante, el contribuyente que explote ms de un negocio, comercio o
industria, de diversa naturaleza, al calcular su renta lquida podr usar diferentes
sistemas de contabilidad para cada uno de tales negocios, comercios o industrias.
Dispone finalmente el artculo 16 que no es permitido a los contribuyentes
cambiar el sistema de su contabilidad que haya servido de base para el clculo de su
renta de acuerdo con sus libros, sin aprobacin del Director Regional. La aplicacin
de las normas del artculo 16 del Cdigo Tributario depende exclusivamente del juicio
del Director Regional.
Por su parte, la disposicin del artculo 17 del mismo cuerpo legal establece que
toda persona que deba acreditar la renta efectiva, lo har mediante contabilidad
fidedigna, salvo norma en contrario. Agrega que los libros de contabilidad debern ser
llevados en lengua castellana y sus valores expresarse en la forma sealada en el
artculo 18, debiendo ser conservados por los contribuyentes, junto con la
documentacin correspondiente, mientras est pendiente el plazo que tiene el
Servicio para la revisin de las declaraciones. Adems, queda establecido que el
Director Regional puede autorizar la sustitucin de los libros de contabilidad por hojas
sueltas, escritas a mano o en otra forma, consultando las garantas necesarias para el
resguardo de los intereses fiscales; dichas hojas debern foliarse con numeracin
corrida y timbrarse previamente por el Servicio o la Tesorera.
Aparte de los libros de contabilidad exigidos por la ley, los contribuyentes deben
llevar los libros adicionales o auxiliares que exija el Director Regional, a su juicio
exclusivo, de acuerdo con las normas que dicte para el mejor cumplimiento o
fiscalizacin de las obligaciones tributarias. Finalmente, el artculo 17 del Cdigo
Tributario exige que las anotaciones deben hacerse normalmente a medida que se
desarrollen las operaciones.
En la disposicin del artculo 97, ubicada en el Ttulo II, relativo a las infracciones
y sanciones, del Libro II del Cdigo Tributario, se consagran las infracciones que los
contribuyentes pueden cometer en lo relativo a la contabilidad y las sanciones a que
quedan afectos.
Segn lo prevenido en el artculo 97 N 6, la no exhibicin de libros de
contabilidad o de libros auxiliares y otros documentos exigidos por la Direccin
Regional de acuerdo con las disposiciones legales, la oposicin al examen de los
mismos o a la inspeccin de los establecimientos de comercio, agrcolas, industriales o
mineros, o el acto de entrabar en cualquiera forma la fiscalizacin ejercida en
conformidad a la ley, sern sancionados con multa de una unidad tributaria mensual a
una unidad tributaria anual.
La misma disposicin legal en su N 7 sanciona el hecho de no llevar la
contabilidad o los libros auxiliares exigidos por el Director Regional, de acuerdo con
las disposiciones legales, o de mantenerlos atrasados, o de llevarlos en forma distinta
a la ordenada o autorizada por la ley, y siempre que no se d cumplimiento a las
obligaciones respectivas dentro del plazo que seale el Servicio, que no podr ser
inferior a diez das, con multa de una unidad tributaria mensual a una unidad
tributaria anual.
Finalmente, la prdida o inutilizacin de los libros de contabilidad y
documentacin relacionada con las actividades afectas a cualquier impuesto, con una
multa del 1% al 30% del capital efectivo, salvo que la prdida sea fortuita y que el
contribuyente cumpla los siguientes requisitos:
a) Dar aviso al Servicio dentro de los 5 das siguientes, y
b) Reconstituir la contabilidad dentro del plazo y conforme a las normas que fije el
Servicio, plazo que no podr ser inferior a 30 das.
En todo caso, agrega la disposicin, la prdida o inutilizacin de los libros de
contabilidad suspender la prescripcin establecida en el artculo 200 (del Cdigo
Tributario), hasta la fecha en que los libros legalmente reconstituidos queden a
disposicin del Servicio. Para los efectos previstos en el inciso 1 del N 16 del
artculo 97 se entender por capital efectivo el definido en el artculo 2 N 5 de la Ley
de Impuesto a la Renta.
111. c) Regularidad externa de los libros. La legislacin comercial nada ha dicho
sobre la forma de llevar los libros, limitndose a establecer ciertas prohibiciones en el
artculo 31 del Cdigo de Comercio, que en el fondo tienden a guardar la regularidad
externa. Los comerciantes no deben alterar en los asientos el orden y fecha de las
operaciones descritas; no deben dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a
continuacin de ellos; no deben hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los
mismos asientos, etc.
112. d) El secreto de la contabilidad. Nuestro Cdigo de Comercio, celoso
defensor de los principios individualistas del siglo pasado, estableci como un
resguardo a la libre competencia el secreto de la contabilidad. Las razones que
movieron al legislador a establecer esta garanta son fundamentalmente dos:
a) Para dejar a todos los comerciantes en igualdad de condiciones, para impedir
en esa forma que otras personas (comerciantes tambin) se aprovecharan de lo que
consta en los libros de contabilidad ajenos, y
116. Requisitos que deben cumplir los libros de comercio para tener valor
probatorio. Las exigencias estn contenidas en el artculo 35 del Cdigo de Comercio
y son las siguientes:
a) Juicio entre comerciantes;
b) Causa de comercio, y
c) Que los libros se lleven de acuerdo al artculo 31 del Cdigo de Comercio.
a) Que se trate de un juicio entre comerciantes. Esta exigencia es lgica, ya que si
se le permite a un comerciante hacer uso en su favor de los libros de contabilidad, es
preciso que su contendor pueda contar con un medio de prueba igual, y esto slo
puede ocurrir si el contendor es comerciante. De esta manera quedan en igualdad de
condiciones.
Existen dos situaciones bien interesantes: si una de las partes es la sucesin de un
comerciante o si una de las partes fue comerciante y dej de serlo, pueden hacer uso
de este medio de prueba a su favor? La respuesta es afirmativa, siempre que se
renan todos los requisitos del artculo 35. Ejemplo: la ex Feria Rioseco de
Concepcin tena un cliente con un crdito de $ 1.000.000 en compraventa de
animales. El cliente falleci sin cancelar la deuda. Con todos sus clientes la ex Feria
celebraba un contrato de cuenta corriente mediante el cual se le daba un crdito para
compra de animales que deba pagar en tal plazo. En consecuencia, en este contrato
las obligaciones no son lquidas y, por lo tanto, no puede cobrar ejecutivamente la
deuda. Al morir el cliente la Feria podra haber llamado a reconocer deuda a los
herederos, pero stos eran 11 y por lo tanto era imposible reunirlos. Debi iniciar un
juicio ordinario y en ese juicio se hicieron valer los libros de contabilidad. Se aleg por
los herederos que ellos no eran comerciantes, pero se dijo que no importaba, porque
eran herederos de un comerciante y, en consecuencia, podan hacerse valer los libros
si se reunan los requisitos legales.
b) Cuando la cuestin controvertida debe solucionarse aplicando la legislacin
comercial, estamos ante un juicio o causa de comercio. En otros trminos, la causa se
refiere a un derecho u obligacin nacido de un acto de comercio.
Pero puede suceder que el acto sea mixto o de doble carcter. Se ha entendido
que el acto debe ser de comercio para las dos partes, que se trate de un derecho
reglamentado por el Cdigo de Comercio para ambos litigantes. En suma, en un juicio
en que haya distinta ley de fondo para cada parte no cabe la prueba en favor de quien
lleva los libros. Lgicamente hay prueba en contra (art. 1704 del Cdigo Civil).
c) Que los libros se lleven regularmente, o sea, que se cumpla con el artculo 31
del Cdigo de Comercio.
117. Relacin de los libros de contabilidad con la prueba testimonial. Los artculos
1708 y 1709 inciso 1 del Cdigo Civil establecen una limitacin a la produccin de la
prueba testifical diciendo que no se admite prueba de testigos respecto de una
obligacin que haya debido constar por escrito; y que deben constar por escrito los
actos y contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de
dos unidades tributarias. Pero el artculo 1711 del Cdigo Civil establece una
excepcin a esta limitacin diciendo que cuando haya un principio de prueba por
escrito, puede hacerse valer la prueba testifical, entendindose por principio de
prueba por escrito un acto escrito del demandado o de su representante, que haga
verosmil el hecho litigioso.
Se ha planteado el problema de saber si un comerciante puede hacer uso de la
prueba testifical alegando tener en sus propios libros de contabilidad un principio de
prueba por escrito. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que esto no es
posible, ya que en el artculo 1711 se exige que el principio de prueba por escrito
emane de la otra parte. El citado artculo dice en la parte pertinente: un acto
escrito del demandado o de su representante
118. Resultados de la prueba de los libros de contabilidad. Pueden presentarse las
siguientes posibilidades:
a) Si los libros de ambas partes estn de acuerdo, hacen plena prueba, ya que
ellos hacen fe en contra y a favor de cada comerciante (art. 35).
b) En caso de desacuerdo. Como se trata de medios probatorios igualmente
fehacientes y contradictorios, se anulan. Ejemplo: mi libro dice que la mercadera se
debe; el de mi contendor, que ha sido pagada. Todo esto en el caso de que los libros
renan los requisitos del artculo 31. En esta situacin habr que atenerse a las
dems pruebas rendidas por las partes (art. 36).
c) Si los libros de una de las partes no han sido llevados regularmente (lase: con
infraccin al artculo 31), carecen de valor probatorio a favor del comerciante que los
lleva. El infractor queda entregado a lo que digan los del contrario si han sido llevados
en conformidad a la ley. Esto es justo, pues slo se da valor probatorio a los libros que
se ajustan a la ley.
La ley, no obstante, no entrega al infractor completamente a lo que digan los
libros del contendor, partiendo de la base de que la falta de formalidades del artculo
31 no siempre es seal de mala fe; puede deberse a descuido o negligencia, etc. Es
por ello que se permite que el infractor produzca prueba a su favor por cualquier otro
medio legal, para desvirtuar lo que arroja en su contra la contabilidad del
contrincante. No debe olvidarse que los libros del contendor, a pesar de ser llevados
en forma regular, pueden contener falsedades (art. 34).
d) Si el comerciante que ha recibido orden de exhibir sus libros los oculta (o los
destruye o simplemente no los tiene), rige el artculo 33. En conformidad a este
precepto, el comerciante que as procede queda entregado por completo a lo que
digan los libros de su contradictor, siempre que stos estn arreglados conforme a la
ley; esto es as porque hay aqu una evidente prueba de mala fe.
El profesor Palma Rogers expresa en su libro de derecho comercial que si la
prdida o destruccin ha sido fortuita no tendra lugar la sancin vista, siempre que el
comerciante pruebe el caso fortuito.
119. Prueba de los libros de contabilidad en contra del comerciante que los lleva.
El artculo 38 dispone: Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no
se le admitir prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos.
Esta regla prcticamente confirma la norma del artculo 1704 del Cdigo Civil,
que es un principio universal en materia de prueba.
El artculo 38, en su parte final, expresa que no se admitir prueba tendiente a
destruir lo que resultare de los libros. Esto pone en evidencia que este medio
probatorio se asimila a la confesin, ya que el artculo 402 del Cdigo de
Procedimiento Civil establece igual regla respecto de esta probanza. Se puede
sostener que se trata de una verdadera confesin escrita.
Para que opere la norma del artculo 38 no es necesario que haya ni juicio entre
comerciantes, ni causa de comercio, ni libros regularmente llevados.
El artculo 39 del Cdigo de Comercio contiene una norma muy importante: la
indivisibilidad de este medio de prueba. Se trata del mismo efecto estudiado en la
confesin: si se acepta lo favorable, debe aceptarse forzosamente lo desfavorable. As,
v. gr., supongamos que XX demanda a Z, comerciante, exigindole el pago de una
obligacin emanada de un contrato mercantil. Z niega el contrato y es obligado por XX
a exhibir sus libros de contabilidad; aparece de ellos que exista el contrato, pero que
se haba pagado la mitad de la obligacin. Si XX acepta como prueba los libros de Z,
debe admitir todo lo que arrojen dichos libros, tanto lo favorable como lo
desfavorable. Evidentemente, XX puede rechazar esta prueba en su totalidad y hacer
uso de otros medios probatorios a su favor.
120. Los libros de contabilidad como presuncin. Si los libros de contabilidad, por
cualquier motivo, no hacen prueba, sirven, junto con otros medios probatorios, de
base a una presuncin judicial. De aqu que es aconsejable presentar los libros aunque
no hagan prueba.
121. Valor probatorio de los libros facultativos. Los libros auxiliares no hacen
prueba con independencia de los libros obligatorios. Esta es la regla general
contenida en la primera parte del artculo 40. Esta regla es lgica, pues los
comerciantes no estn obligados a llevarlos, y porque se trata de simples
complementos de los libros obligatorios.
Excepcin. Cuando los libros obligatorios se hayan perdido sin culpa del
comerciante, los libros auxiliares harn prueba, siempre que hayan sido llevados en
regla. Lgico es que el comerciante tiene el onus probandi de la prdida fortuita de
los libros.
En todo caso, estos libros pueden servir de base de una presuncin judicial.
Todo lo dicho es en relacin con el valor probatorio en favor del comerciante.
Nada dice la ley sobre el que tengan en contra de l. Rige, entonces, ampliamente el
artculo 1704 del Cdigo Civil.
Valor probatorio del libro copiador de cartas. Sabemos en la prctica que este
libro no existe hoy en da.
El artculo 47 establece que slo podr pedirse la exhibicin de las cartas
relacionadas con el asunto litigioso y que se hayan dirigido las partes.
122. Crtica al sistema de nuestro Cdigo. Nuestro cuerpo legal tiene a su favor el
hecho de haber reconocido los libros de contabilidad como una obligacin para los
comerciantes. Ms an, tiene el valor o mrito de haberles atribuido valor probatorio.
Pero, indudablemente, es incompleto, porque:
1) No ha uniformado los sistemas de contabilidad.
En la prctica hay sistemas que tienen principios diferentes; as, el sistema
norteamericano es diferente al ingls.
2) Falta la visacin de los libros de contabilidad, es decir, la revisin peridica de
los libros por una autoridad competente, para comprobar la autenticidad de los
asientos. No basta que los libros sean llevados regularmente; es menester que lo que
se exprese en ellos sea verdad.
3) No hay una sancin inmediata y efectiva para quien lleve irregularmente sus
libros, o para quien no los lleve. La sancin establecida por la ley tributaria es para los
efectos impositivos y nada ms. La nica sancin que establece la ley es, como
veremos oportunamente, indirecta: se refiere a la prueba y a la quiebra.
4) El Cdigo debi exigir que los libros de contabilidad fueren siempre llevados
por profesionales. Hoy en da la Ley del Colegio de Contadores exige que, a partir de
determinados montos, la contabilidad lleve la firma de un contador.
Esta exigencia es muy importante en materia de quiebra; v. gr., sabemos que en
juicio de calificacin de la quiebra los libros de contabilidad son el centro del proceso;
ellos determinan si la quiebra ha sido culpable, fortuita o fraudulenta. Ahora bien, en
la prctica, estos procesos terminan en su inmensa mayora en el sobreseimiento,
debido a que el desorden existente en los libros impide determinar a los peritos si ha
habido o no malos manejos.
Prrafo II
La obligacin de inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio
123. Objeto. Con el objeto de resguardar los intereses de los terceros que
contratan con los comerciantes, ciertos actos por ellos celebrados estn sujetos a una
determinada publicidad.
Esta publicidad consiste en la inscripcin de estos actos o mejor dicho de los
documentos en que ellos constan, en un registro especialmente creado para este
efecto.
De conformidad con lo prevenido en el artculo 20 del Cdigo de Comercio, en la
cabecera de cada departamento se llevar un registro en que se anotarn todos los
documentos que, segn el Cdigo de Comercio, estn sujetos a inscripcin. Lleva el
registro el conservador de comercio, que en la generalidad de los casos es el mismo
Conservador de Bienes Races.
Veamos, someramente, cules son los documentos que deben inscribirse en el
Registro de Comercio.
que seran considerados como autores de los delitos previstos y sancionados por el
Decreto Ley N 211.
145. Acuerdos sobre fijacin de precios. Sobre esta modalidad monoplica la
Comisin Resolutiva dict la resolucin N 5, de 5 de octubre de 1974, que se origin
en ciertos antecedentes que hizo presentes la Comisin Preventiva Provincial de
Concepcin respecto de la absoluta uniformidad de precios que presentaban 24 de un
total de 30 carniceras ubicadas en el Mercado Municipal de esta ciudad. Se trataba
de un acuerdo sobre fijacin de precios sancionado por el artculo 2 del Decreto Ley
N 211, de 1973.
Prrafo III
Instituciones del Decreto Ley N 211
146. La nueva legislacin antimonopolios pretende ser ms gil que la establecida
en la Ley N 13.305, de 1959, en cuanto a la aplicacin de sus preceptos y la sancin
de las prcticas contrarias a la libre competencia. Con tal propsito el Decreto Ley N
211, de 1973, cre las siguientes instituciones: las Comisiones Preventivas
Provinciales, la Comisin Preventiva Central, la Comisin Resolutiva y la Fiscala.
Las Comisiones Preventivas Provinciales se constituyen, como su nombre lo
indica, en cada provincia. El Decreto Ley N 211 se encarga de sealar la composicin
y atribuciones de estas Comisiones.
La Comisin Preventiva Central se constituye en Santiago, segn las normas del
artculo 15 inciso final del Decreto Ley N 211 en relacin con el artculo 21 del
mismo texto legal. La ley se encarga de establecer asimismo la composicin y las
facultades de este organismo.
La Comisin Resolutiva se constituye en la capital de la Repblica y est
integrada por un Ministro de la Corte Suprema designado por los tribunales de
justicia, quien la presidir; el Director del Servicio Nacional del Consumidor, el
Superintendente de Valores y Seguros, el Superintendente de Bancos; el Director
Nacional de Impuestos Internos y por el Fiscal Nacional de Quiebras.
Son atribuciones y obligaciones de la Comisin Resolutiva: supervigilar la
aplicacin del Decreto Ley N 211 y el correcto desempeo de los organismos que
establece e impartir instrucciones generales a que deban sujetarse; conocer a
requerimiento del Fiscal las situaciones que pudieren importar infracciones al decreto
ley y pronunciarse sobre ellas, pudiendo aplicar diversas sanciones (modificacin de
contratos o su trmino, modificacin o trmino de sociedades o corporaciones,
declarar inhabilidades temporales, aplicar multas, ordenar al Fisco el ejercicio de la
accin penal, dictar instructivos de carcter general para los particulares, emitir
informes, etc.).
La Fiscala, por ltimo, tiene su sede en Santiago y est a cargo de un jefe
superior, el Fiscal, quien ser designado por la Comisin Resolutiva y slo podr ser
removido por la Contralora General de la Repblica previo sumario administrativo.
En casa provincia habr un Fiscal delegado que depende directamente del Fiscal.
El Fiscal tiene las siguientes funciones: instruir las investigaciones que estime
necesarias para verificar las infracciones al Decreto Ley N 211, tanto de oficio como
a peticin de parte; actuar como parte, representando a la colectividad, ante la
Comisin Resolutiva y los tribunales de justicia. Ante la Corte Suprema podr
defender los fallos de la Comisin Resolutiva o impugnarlos; requerir de las
Comisiones Preventivas y Central el ejercicio de cualquiera de sus funciones; velar
por el fiel cumplimiento de los fallos que dicten la Comisin Resolutiva o los tribunales
de justicia respecto de las materias atinentes al Decreto Ley N 211; solicitar de las
Comisiones Provinciales la adopcin de las medidas preventivas respecto de las
investigaciones que se encuentre realizando la Fiscala; evacuar informes que le
solicite cualquiera de las Comisiones; solicitar la colaboracin de cualquier empleado
pblico o de las empresas donde el Estado tenga participacin; exigir el examen de
toda documentacin y elementos contables o que estime necesarios; solicitar
ley (arts. 29 y 30, Ley N 19.496); tiene que estar disponible antes de adquirir el bien
o de contratar el servicio, debiendo indicarse el precio con el I.V.A. incluido, las
caractersticas relevantes del producto o servicio y las condiciones de contratacin. La
informacin bsica comercial, siendo obligatoria, es diversa de la informacin
voluntaria que los proveedores suministran a los consumidores, para motivarlos a
adquirir sus productos o a requerir la prestacin de los servicios que ellos ofrecen,
denominada publicidad, a la que nos referiremos enseguida.
La publicidad se define en la ley como la comunicacin que el proveedor dirige al
pblico por cualquier medio idneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o
contratar un bien o servicio. La publicidad como mensaje emitido con el empleo de
medios que lo hacen accesible a todos, cumple tanto la funcin de informacin como
la de motivacin al pblico consumidor para determinarlo a contratar. Para proteger a
los consumidores la ley establece que la publicidad debe ser fiel a la realidad de los
productos o servicios que se ofrecen. La publicidad tiene que ser veraz y comprobable
y no contener expresiones que induzcan a error al consumidor. En los casos de
publicidad falsa o engaosa el tribunal podr disponer, de oficio o a peticin de parte,
la suspensin de las emisiones publicitarias y exigir la difusin de la publicidad
correctiva (art. 31, Ley N 19.496). Cuando la publicidad engaosa afecta la seguridad
o salud de la poblacin, o daa el medio ambiente, pueden aplicarse multas de hasta
200 unidades tributarias mensuales.
La publicidad, aparte de los destinatarios, tiene un sujeto activo que es el
anunciante, definido en la ley que nos ocupa como el proveedor de bienes, prestador
de servicios, o entidad que, por medio de publicidad, se propone ilustrar al pblico
acerca de la naturaleza, caractersticas, propiedades o atributos de los bienes o
servicios cuya produccin, intermediacin o prestacin constituye el objeto de su
actividad, o motivarlo a su adquisicin.
Sin duda que la adecuada proteccin del consumidor requiere precisar el
concepto de contrato de adhesin, como lo hace el artculo 1 de la Ley N 19.496,
porque no estaba definido en ningn texto legal. El contrato de adhesin es aquel
cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el
consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido. Es precisamente en los
contratos de adhesin donde se incluyen las clusulas abusivas que perjudican al
consumidor y que el legislador se propone dejar sin efecto.
Asimismo se definen las promociones como las prcticas comerciales, cualquiera
que sea la forma que se utilice en su difusin, consistentes en el ofrecimiento al
pblico en general de bienes y servicios en condiciones ms favorables que las
habituales, con excepcin de aquellas que consistan en una simple rebaja de precio. El
proveedor debe informar al consumidor el modo en que operan y la duracin de las
promociones y ofertas (art. 35, Ley N 19.496).
Por ltimo, la normativa de tutela del consumidor define la nocin de oferta como
la prctica comercial consistente en el ofrecimiento al pblico de bienes o servicios a
precios rebajados en forma transitoria, en relacin con los habituales del respectivo
establecimiento. El concepto definido es el de oferta comercial, que ha de distinguirse
de la oferta como etapa de formacin del consentimiento, para la celebracin de actos
o contratos.
148. Ambito de aplicacin. Segn lo previsto en el artculo 2, slo quedan sujetos
a la ley que nos ocupa los actos jurdicos que, de conformidad a lo preceptuado en el
Cdigo de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carcter de mercantiles
para el proveedor y civiles para el consumidor.
La aplicacin de la ley se funda en los denominados actos mixtos o de doble
carcter, que surgen del enunciado del artculo 3 del Cdigo de Comercio, cuyo
anlisis hemos realizado precedentemente al tratar de los actos de comercio. El
consumidor puede invocar la proteccin que contempla esta ley cuando el acto o
contrato que ejecuta o celebra tiene respecto de l la naturaleza de acto civil, siendo
ste al mismo tiempo un acto de comercio para el proveedor.
De esta suerte podemos afirmar que las materias de que trata la Ley N 19.496,
de 1997, que establece normas sobre proteccin de los derechos de los consumidores,
no quedan de lleno dentro del marco del derecho mercantil nacional, particularmente
respecto de los consumidores, por cuanto para ellos el acto o contrato debiendo tener
naturaleza civil, no queda bajo la vigencia del Cdigo de Comercio ni de la legislacin
comercial complementaria.
En virtud del artculo 2 inciso 2, las normas de la ley que comentamos son
aplicables, asimismo, a los actos de comercializacin de sepulcros o sepulturas y a
aquellos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor el uso o goce de
un inmueble por perodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a
tres meses siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o turismo.
Por ltimo, la norma legal citada en su ltimo inciso previene que sus reglas no
sern aplicables a las actividades de produccin, fabricacin, importacin,
construccin, distribucin y comercializacin de bienes o de prestacin de servicios
reguladas por leyes especiales, salvo en las materias que estas ltimas no prevean.
La ley del consumidor no se aplica a los servicios que se rigen por leyes
especiales como los que prestan las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) o
las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES), los servicios financieros de
entidades bancarias y financieras, los de trasporte areo, etc. Sin embargo, la
normativa que analizamos es aplicable en aquellos aspectos que dichas leyes
especiales no reglamenten, tales como, por ejemplo, la publicidad.
Durante la discusin de esta ley en el Congreso Nacional se sostuvo que ella debe
ser autosuficiente, esto es, bastarse por s misma para regular una situacin
determinada, pero que habra que entender que ella tiene carcter supletorio slo
respecto de aquellas materias que otras leyes especiales no tratan especficamente.
La funcin supletoria de sus normas tiene el mismo fundamento que el artculo 2 del
Cdigo de Comercio, que seala que: En los casos que no estn especialmente
resueltos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil. En
consecuencia, la ley sobre derechos del consumidor tiene el carcter de ley especial
en relacin con las normas generales, pero al mismo tiempo es ley general, respecto
de normativas especficas que regulan la provisin de determinados bienes o la
prestacin de ciertos servicios que tengan una regulacin legal definida. As, por
ejemplo, tratndose del contrato de transporte areo, cuya regulacin especial es el
Cdigo Aeronutico, tambin quedar regido por la Ley N 19.496, en lo relativo a la
publicidad o pago a plazo, al no haber norma especfica sobre estas materias en el
aludido cuerpo de leyes y, adems, por ser esta ltima normativa posterior a dicho
Cdigo.
149. Derechos y deberes del consumidor. De conformidad con lo previsto en el
artculo 3 de la Ley N 19.496, los derechos y deberes bsicos del consumidor, son
los que este texto enumera, a saber:
derecho a la libre eleccin del bien o servicio;
derecho a una informacin veraz y oportuna sobre los bienes y servicios
ofrecidos, su precio, condiciones de contratacin y otras caractersticas relevantes de
los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos;
derecho a no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de
bienes y prestadores de servicios;
derecho a la seguridad en el consumo de bienes o servicios, a la proteccin de la
salud y el medio ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles;
derecho a la reparacin e indemnizacin adecuada y oportuna de todos los
daos materiales y morales en caso de incumplimiento a lo dispuesto en esta ley, y el
deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea; y
derecho a la educacin para un consumo responsable, y el deber de celebrar
operaciones de consumo con el comercio establecido.
Esta enumeracin constituye la primera formulacin que se hace acerca de los
derechos y deberes bsicos de los consumidores, materia sobre la cual nunca se haba
legislado en nuestro medio, por lo que tiene el mrito de llenar un vaco, en un tema
particularmente sensible en el contexto de un pas con rgimen de economa de
mercado. La eficacia de estos derechos radica en que los consumidores los ejerciten
efectivamente, puesto que si nada se hace en caso que ellos sean conculcados, se
estar renunciado a ellos habiendo tenido la oportunidad de ejercerlos.
La enunciacin de estos derechos y deberes bsicos es lo suficientemente
explcita y clara como para aadir otros comentarios. Sin embargo, en lo atingente al
derecho a la reparacin e indemnizacin, es interesante consignar que adems de
reunir las caractersticas de adecuada y oportuna que el legislador seala, ella
comprende tanto los daos materiales como los daos morales, lo que constituye toda
una novedad si se considera que estamos en presencia de una responsabilidad que,
bsicamente, tiene su origen en un acto jurdico que en la generalidad de los casos
asume la forma de un contrato. La doctrina del derecho civil siempre ha admitido la
indemnizacin del dao moral en la responsabilidad extracontractual, no as en la
derivada del incumplimiento de un contrato, aunque en los ltimos tiempos se ha
abierto camino en la jurisprudencia para la reparacin del dao moral en este mbito.
Ahora bien, tratndose de la proteccin del consumidor, procede la indemnizacin del
dao moral tanto en la responsabilidad contractual como extracontractual. En el caso
de la responsabilidad contractual, bastar con probar el incumplimiento imputable del
contrato para lograr la indemnizacin del dao, acreditando los perjuicios materiales,
sin que sea necesario probar el dao moral, que no requiere de prueba. Asimismo, es
posible recabar exclusivamente el pago del dao moral, sin necesidad de comprobar
perjuicios materiales, acreditando tan slo el incumplimiento del contrato.
Para que la proteccin de los indicados derechos sea efectiva, la legislacin sobre
la materia dispone que ellos son irrenunciables anticipadamente por los
consumidores.
150. Organizaciones para la defensa de los derechos de los consumidores. La ley
faculta la creacin de organizaciones para la defensa de los derechos de los
consumidores, cuya constitucin, modificacin y cancelacin de personalidad jurdica
se rigen por las reglas que ella contempla en los artculos 5 al 9, y en lo que no
fueren contrarias a ellas, por las disposiciones del Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo
Civil.
En el caso que los estatutos de las organizaciones de defensa de los derechos de
los consumidores causen perjuicio o lesionen derechos de las personas, stas pueden
ocurrir ante el juez de letras del domicilio de la entidad, a pedir en juicio sumario que
se corrijan dichos estatutos, sin perjuicio de ejercitar las dems acciones que la ley
contemple.
Las organizaciones que estamos analizando slo estn facultadas para ejercer las
funciones que enumera el artculo 8 de la ley sobre la materia, a saber: difundir el
conocimiento de las disposiciones de ley que regula la proteccin de los derechos de
los consumidores; informar, orientar y educar a los consumidores para el adecuado
ejercicio de sus derechos y brindarles asesora cuando lo requieran; estudiar y
proponer medidas encaminadas a la proteccin de los derechos de los consumidores y
efectuar o apoyar investigaciones en el rea del consumo; y representar a sus
miembros y ejercer las acciones a que se refiere la ley del ramo en defensa de
aquellos consumidores que le confieran el mandato respectivo.
Se advierte que las facultades conferidas a las organizaciones de defensa de los
derechos de los consumidores son meramente informativas, de difusin, de educacin,
etc., y de alcance tan limitado que prcticamente no podrn promover actividades en
defensa de los derechos de los consumidores en general, toda vez que la
representacin que ellas asuman ser tan slo la de los miembros de la respectiva
organizacin y el ejercicio de las acciones legales se circunscribe a quienes les hayan
otorgado el respectivo mandato. Al ser de esta manera y habida consideracin de las
prohibiciones, limitaciones y sanciones que establecen al efecto los artculos 9, 10 y
11, el inters por constituirlas no ser muy grande y quienes deseen hacerlo con el
desee, al amparo de las normas del Cdigo Orgnico de Tribunales sobre esta
materia.
Por ltimo, la normativa en estudio dispone que los contratos de adhesin
comprendidos en el mbito de su aplicacin tienen que ser escritos de modo legible y
en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que hayan sido
incorporadas al lxico, bajo sancin de no producir efecto alguno respecto del
consumidor. Con todo, son vlidos los contratos redactados en idioma extranjero
cuando el consumidor lo acepta expresamente mediante un documento escrito en
castellano que se anexa a dicho contrato, quedando en poder del consumidor un
ejemplar del contrato en el idioma nacional, al cual habr que estarse en caso de
duda, para todos los efectos legales. Cuando el contrato est contenido en un
formulario impreso y se agreguen otras clusulas, prevalecen estas ltimas cuando
sean incompatibles con las contenidas en dicho formulario. De todo contrato de
adhesin relativo a las actividades reguladas por la ley de proteccin de los derechos
del consumidor, el proveedor est obligado a entregar al consumidor un ejemplar
ntegro suscrito por los contratantes o en caso de falta de firma del proveedor, una
copia con la constancia de ser fiel al original suscrito por el consumidor.
153. Infraccin del precio exhibido. Sabemos que en el sistema econmico
imperante en nuestro pas el Estado no fija los precios de los productos y servicios,
sino que ellos se forman en el mercado. Este precio que genera el mercado los
operadores econmicos los dan a conocer ya sea informando acerca de l,
exhibindolo junto a los productos en sus establecimientos y mediante la publicidad.
Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artculo 18 de la ley que
comentamos, constituye infraccin a sus preceptos el cobro de un precio superior al
exhibido, informado o publicitado. Esta figura estaba sancionada asimismo en la Ley
N 18.223, de 1983, que rega anteriormente en la materia. La infraccin se mantiene
en la nueva normativa, porque la conducta del proveedor es censurable, toda vez que
induce a error al consumidor, que se decide a comprar el producto o requerir la
prestacin del servicio basado en el precio conocido por l y luego se le cobra uno
superior.
154. Derecho de garanta de los consumidores. Antes de la vigencia de la
normativa sobre derechos de los consumidores, las empresas proveedoras entregaban
voluntariamente plizas de garanta, redactadas de la manera que ellas lo estimaban
conveniente, estableciendo limitaciones y condiciones a los consumidores para hacer
efectiva dicha garanta. De esta suerte, era frecuente, y an sigue sindolo, encontrar
plizas de garanta que excluyen toda responsabilidad por deficiencias que se
presenten en los componentes de los bienes que normalmente sufren mayor desgaste,
dejando al consumidor indefenso cuando la falla no proviene del simple uso, sino de
un defecto de fabricacin. Asimismo, las garantas voluntarias suelen concederse por
un lapso muy breve, lo que hace imposible recurrir a ellas cuando se presenta el
defecto, lo que ocurre por lo general cuando el trmino ha expirado.
La reglamentacin que ahora rige esta materia establece el derecho a la garanta
en trminos generales y obligatorios. La garanta es general en cuanto a que
comprende toda clase de bienes muebles duraderos, sin lmite de valor, esto es, desde
automviles, electrodomsticos y menaje hasta ropa, calzado, joyas y juguetes, entre
otros. Los bienes que se consumen en el primer uso, como los alimentos envasados y
los productos farmacuticos, tienen garanta slo por el perodo que seale su envase
o, a falta de mencin, por el plazo mximo de siete das, desde su entrega al
consumidor (art. 21, inc. final). En el caso de las viviendas nuevas, no se aplica la
normativa que comentamos, sino la Ley N 19.472, sobre Calidad de la Vivienda.
De conformidad con el artculo 21 de la Ley N 19.496, la garanta es obligatoria a
todo comercio establecido, que tiene que responder, durante un plazo mnimo de tres
meses, contado desde que el consumidor recibi el producto, por la calidad o
idoneidad esencial de todos los bienes que ofrezcan al pblico, sin lmite de valor,
haya o no haya pliza escrita de por medio y sin que quede supeditada a ciertos
78.
HALPERIN, ISAAC: Curso de Derecho Comercial, Depalma, Bs. As., 1967, pp. 73 a
contiene algunas normas al respecto, pero hay que entenderlas modificadas por el
actual Cdigo del Trabajo.
2) Derecho a pedir indemnizacin de los gastos en que incurri. Constituye una
afirmacin del principio ya reconocido por el Cdigo Civil (art. 2115 Nos 2 y 5), que
se encuentra establecido en el artculo 336 N 2 del Cdigo de Comercio.
169. Las obligaciones del factor. Son principalmente:
1) Cumplir con el encargo hasta su trmino, respondiendo del dolo o de la culpa
en que incurriera durante su ejecucin. Se trata de una obligacin de hacer, lo que
interesa tener presente para los efectos de su cumplimiento forzado y sancin.
2) Debe rendir cuenta de su mandato. Obligacin inherente al mandato en
general.
3) Le corresponde cumplir con las normas relativas a la contabilidad (art. 341 del
Cdigo de Comercio).
4) Entregar al principal los efectos de su propiedad, relacionados con el negocio
cuya administracin se le encarg; por ejemplo: dinero, bienes, etc.
170. Las prohibiciones del factor. Guardan relacin con la naturaleza del encargo
que se le confa y son una consecuencia de l. En general, puede decirse que les est
vedado ejecutar por su cuenta los mismos actos cuya ejecucin se les ha
encomendado, lo que equivale a decir que se les exige dedicacin exclusiva a los
negocios que el mandato comporta. De no existir esta prohibicin, resultara que el
mandante o principal podra verse fcilmente perjudicado por la competencia desleal
que pudiera hacerle su propio factor, sin recibir ninguna sancin. Esta prohibicin
dura lo que rige el mandato; no puede extenderse ms all, porque carecera de valor.
Si el factor contraviene esta prohibicin y como consecuencia de ello se produce
un dao para el principal, est obligado a una indemnizacin de acuerdo con las
reglas generales. Ejemplo: mal uso de una patente o de una marca de fbrica. La
contravencin tiene sealada, por lo dems, una sancin en el mismo artculo 331 del
Cdigo de Comercio, que expresa que por el hecho de contravenir a la prohibicin se
aplican al comitente los beneficios que produzcan las negociaciones del factor o
dependiente, quedando las prdidas de cargo exclusivo de ellos.
Finalmente, diremos que en la prctica resulta ms conveniente establecer la
prohibicin contractualmente que dejar esto entregado a la reglamentacin legal.
La segunda prohibicin consiste en que no puede delegar el mandato, salvo
autorizacin expresa al respecto en el instrumento constitutivo del poder. Esta
prohibicin se justifica porque el contrato es intuito personae.
Existe un caso en el cual debe hacerse una delegacin forzosa: cuando el factor
del demandado acta ante los tribunales de justicia y requiere de un abogado
habilitado para el ejercicio de la profesin. Sin embargo, esta delegacin es ms
aparente que verdadera, por cuanto delega el poder para los efectos de que el
profesional represente a su principal en el juicio de que se trata.
En general, podra producirse la delegacin del poder cuando fuera necesaria
para la buena administracin del negocio encargado de acuerdo con el artculo 340
del Cdigo de Comercio, pero se ha estimado que esta delegacin slo puede existir
para casos expresamente sealados y no puede tener un carcter general.
171. La terminacin del mandato de los factores. La causal ms comn por la que
se pone trmino al mandato es la revocacin que de l hace el mandante. En materia
civil existe amplia libertad para revocar el mandato, aunque recientemente, y en
especial en Francia, ha surgido la tendencia que sostiene que slo se puede revocar el
mandato siempre que no resulten perjuicios para el mandatario. En derecho comercial
es discutible, sobre todo si se tiene en cuenta que el mandato de los factores participa
de las caractersticas de la prestacin de servicios y del mandato propiamente tal. El
Cdigo de Comercio distingue dos situaciones:
1) Contrato a plazo fijo. El artculo 332 expresa que no es lcito a los factores o
dependientes ni a sus principales rescindir sin causa legal los contratos que hubieren
celebrado entre s con trmino fijo
Por su lado, el artculo 333 del Cdigo de Comercio seala cules son las causales
que justifican la terminacin del contrato por parte del principal. Otro tanto hace el
artculo 334 del mismo cuerpo legal, que indica las causales que autorizan al factor o
dependiente para poner trmino al contrato.
2) Contrato sin trmino fijo. No teniendo plazo determinado el desempeo del
mandato de los factores o dependientes con sus principales, cualquiera de ellos podr
darlo por terminado, avisando al otro con un mes de anticipacin. El principal, en todo
caso, podr hacer efectiva, antes de vencer el mes, la despedida del factor o
dependiente, pagndole la mesada que corresponde (art. 335 del Cdigo de
Comercio). (Vase el artculo 155 letra f) del Cdigo del Trabajo.)
Prrafo II
Los dependientes de comercio
172. Concepto. Es muy semejante su situacin a la de los factores, a tal punto que
la mayora de las disposiciones legales son comunes para ambos. Sin embargo,
conviene tener en vista que en el dependiente se acenta ms el carcter de
empleado, sujeto a un vnculo de subordinacin o dependencia, que en la
caracterstica de mandatario que tienen los gerentes o factores.
En una definicin ms prctica que jurdica el artculo 237 expresa que son
dependientes los empleados subalternos que el comerciante tiene a su lado para que
le auxilien en las diversas operaciones de su giro, obrando bajo su direccin
inmediata.
La regla general es la de que los dependientes no pueden obligar a sus
comitentes, a menos que stos les confieran expresamente la facultad de ejecutar a su
nombre ciertas y determinadas operaciones concernientes a su giro (art. 343 del
Cdigo de Comercio).
Para ser dependiente de comercio hay que tener capacidad para celebrar el
contrato de trabajo de conformidad con lo prevenido por el artculo 13 del Cdigo del
Trabajo.
173. Facultades y derechos. Deben distinguirse dos situaciones:
1) Dependientes encargados de ventas al por menor. Estos, a decir verdad, casi no
tienen ninguna calidad de mandatarios y no obligan ordinariamente a sus comitentes
ms que en los actos de que estn encargados.
Los dependientes de almacenes y tiendas se entienden autorizados para vender,
entregar mercaderas, percibir el precio en el mismo sitio, no slo de mercaderas
vendidas en ese momento, sino tambin de las que hayan vendido con anterioridad.
Pueden adems acordar rebajas, dar ciertos plazos autorizados por el uso, dar
muestras, etc.
En los casos sealados cumplen los dependientes las funciones de verdaderos
mandatarios que representan a su principal frente a la clientela.
Esta autorizacin para representar al comitente o principal es tcita; rige, como
qued dicho, para los dependientes de bancos, tiendas, almacenes, etc., y se explica
por las dificultades prcticas que implicara la verificacin de un poder para actuar.
Adems, si no existiera esta autorizacin tcita, sera difcil la celebracin de
contratos, ya que nadie se arriesgara a concluir una negociacin que a la postre
pueda resultar nula.
2) Dependientes encargados de ventas al por mayor. Gozan de igual facultad:
cobrar el producto de las ventas, con tal que otorguen recibo a nombre del comitente,
los dependientes que vendan al por mayor, siempre que las ventas se verifiquen al
contado y que el pago se haga en el mismo almacn que administren. Si las ventas se
hicieren al fiado o debieren verificarse los pagos fuera del almacn, los recibos sern
firmados necesariamente por el comitente o por la persona autorizada para cobrar
(art. 346 del Cdigo de Comercio).
174. Limitaciones a sus facultades. La representacin del dependiente de su
principal es slo efectiva dentro del establecimiento. Tampoco pueden realizar ellos
actos prohibidos por el mandante. La violacin de las instrucciones, la apropiacin del
momento? Hasta que las expida por cuenta del comitente. Aqu termina la
responsabilidad del comisionista y aparece la del comitente, salvo, naturalmente, una
estipulacin expresa en contrario (art. 299). Esta disposicin se funda en el hecho de
que el contrato est establecido en beneficio del comitente, por tanto el comisionista
no puede seguir respondiendo de una cosa que ya no le interesa.
Qu debe hacer el comisionista para liberarse de responsabilidad cuando las
cosas estn deterioradas o se pierden? El artculo 249 del Cdigo de Comercio se
limita a sealar que debe dar aviso al comitente sin demora y hacerle constar este
deterioro o prdida. De qu forma puede hacerlo constar legalmente? El Cdigo nada
dice a este respecto, por lo que debe recurrirse a las reglas dadas en caso de avera,
de suerte que si sta est manifiesta, debe iniciar juicio y se nombrar tasador, y si la
avera no est manifiesta, tiene plazo de 48 horas para hacer la denuncia ante el
juzgado donde lleguen las mercaderas.
3 Comunicar el estado de las negociaciones. La ley exige que el comisionista
tenga al tanto de las negociaciones al comitente. La razn es lgica: el comisionista
est supliendo la actuacin personal del comitente.
El artculo 250 del Cdigo de Comercio consagra esta obligacin del comisionista,
que tiene por objeto permitir al comitente confirmar, revocar o modificar las
instrucciones que haya impartido para la ejecucin del mandato. Varias disposiciones,
entre otras los artculos 267, 273, 279 y 302 del Cdigo de Comercio, confirman esta
obligacin.
4 Rendir cuentas. La comisin es una especie de mandato mercantil y, como ya
hemos dicho, todo mandato supone la obligacin de rendir cuentas de su ejecucin. El
Cdigo de Comercio ha sido muy estricto respecto de esta obligacin en el contrato en
estudio.
Evacuada la negociacin encomendada, el comisionista est obligado a poner en
manos del comitente, a la mayor brevedad posible, una cuenta detallada y justificada
de su administracin, devolvindole los ttulos y dems piezas que el comitente le
hubiere entregado, salvo las cartas misivas (art. 279 del Cdigo de Comercio).
La cuenta debe ser justificada con documentos; si el comisionista fuere
comerciante, har constar la comisin en sus libros; en caso contrario ser acusado
del delito de estafa (arts. 279 y 280).
Ahora bien, una vez evacuada la comisin, si el comisionista no rinde cuentas,
debe intereses a su comitente desde la fecha que se ha constituido en mora (art. 281
del Cdigo de Comercio).
El artculo 2155 del Cdigo Civil establece la posibilidad de relevar al
comisionista de la obligacin de rendir cuentas: El mandatario es obligado a dar
cuenta de su administracin.
Las partidas importantes de su cuenta sern documentadas si el mandante no le
hubiere relevado de esta obligacin.
El efecto de esta relevacin se encuentra consagrado en el inciso 3 de esta
disposicin, que expresa: La relevacin de rendir cuentas no exonera al mandatario
de los cargos que contra l justifique el mandante.
Como corolario de la obligacin en estudio aparece para el comisionista el deber
de devolver a su mandante los ttulos y efectos que recibi para llevar a cabo la
negociacin (art. 279 N 2, parte final, del Cdigo de Comercio).
5 La obligacin de reintegrar los saldos en favor del comitente.
El comisionista no slo est obligado a entregar al comitente el producto del
negocio mismo, sino que tambin debe reintegrar todo saldo que quede en favor de l.
Ejemplo: para la ejecucin de un mandato el mandante entrega al mandatario la suma
de $ 1.000.000, de los cuales slo invierte $ 800.000. Al rendir cuenta debe reintegrar
los $ 800.000 en el producto invertido y los $ 200.000 restantes. Esta obligacin est
contenida en el artculo 279 N 3 del Cdigo de Comercio.
De qu forma debe practicar la devolucin de los saldos?
En primer trmino, hay que atenerse a lo estipulado por las partes en el contrato
mismo. A falta de disposicin expresa de los interesados, debe hacerse la devolucin
conforme a los usos generales del comercio. Entre nosotros se recurre al pago por
consignacin.
180. Las prohibiciones a que est sujeto el comisionista. En este contrato, como
en ningn otro, el legislador ha reglamentado estrictamente las prohibiciones. La
razn de ello radica en el hecho de que la comisin es un mandato en que una persona
asume la representacin de otra, radicndose los efectos del acto o contrato
encomendado en el patrimonio del representado. De ah que la ley se interese en
proteger al mandante para que de la actuacin del mandatario no resulte un perjuicio
en su contra. Estas prohibiciones son, a saber:
1) La prohibicin de alterar las marcas (art. 247 del Cdigo de Comercio).
Establece esta disposicin que en ningn caso podr el comisionista alterar la marca
de los efectos sin expresa autorizacin de su comitente.
La sancin al incumplimiento de esta obligacin es, desde el punto de vista
contractual, la indemnizacin de perjuicios, de la que se hace acreedor del mandante
y, desde el punto de vista penal, el comisionista se hace reo del delito de estafa.
2) La prohibicin de lucrarse con el mandato (art. 278 del Cdigo de Comercio).
Fuera del salario o remuneracin el comisionista no puede recibir lucro alguno de la
negociacin que se le hubiere encomendado. En consecuencia, deber abonar a su
comitente cualquier provecho directo o indirecto que obtuviere en el desempeo de su
mandato.
Dentro de esta prohibicin existe otra contemplada en el artculo 252 del Cdigo
de Comercio, por la cual se le impide al comisionista dar en prenda, para seguridad de
obligaciones propias, objetos que le hubiere entregado el mandante. Si el mandatario
infringe esta prohibicin, la prenda subsiste; el mandante para liberar sus especies
deber pagar al acreedor prendario hasta la cantidad concurrente al valor de las
mercaderas, a menos que probare que el acreedor, al recibirlas, tuvo conocimiento de
que no pertenecan al comisionista, en cuyo caso tendr derecho a reivindicarlas.
Por el mero hecho de la constitucin de la prenda el comisionista comete abuso de
confianza, hacindose acreedor de una sancin penal por delito de estafa. Desde el
punto de vista contractual debe responder de los perjuicios al comitente.
Los artculos 2152 del Cdigo Civil y 317 del Cdigo de Comercio establecen la
posibilidad de que se convenga un pacto de garanta o solvencia, por el cual el
mandatario toma sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las
incertidumbres y embarazos del cobro. En este caso, de acuerdo con lo prevenido en
el artculo 317 inciso 1 del Cdigo de Comercio, a contrario sensu, tendr derecho a
una remuneracin especial aparte del salario convenido. Este precepto no contiene
una regla positiva, pues expresa: El comisionista que asegurando la solvencia de los
deudores no corriere riesgo alguno, no tendr derecho sino al pago de la comisin
simple. En sntesis, este artculo supone que el mandante acepta el pacto de
solvencia, pero si ste no comporta riesgo alguno para el comisionista, no est
obligado a pagarle mayor remuneracin. La razn de esto radica en que este pacto es
una especie de seguro, y sabemos que no hay seguro sin riesgo.
3) La prohibicin de representar intereses contrapuestos. En el fondo, lo que esta
prohibicin importa es negar al comisionista la posibilidad del autocontrato. Le est
vedado al comisionista representar intereses incompatibles, toda vez que de ello
puede resultar perjuicio para alguien. Se ha discutido bastante en la doctrina si el
autocontrato tiene o no valor. Lo propio se hace respecto de si ste tiene acogida en
nuestro derecho positivo.
En el derecho civil se prohbe al mandatario celebrar con su mandante y en su
representacin los contratos de compraventa y de mutuo. En los dems contratos no
existe prohibicin.
En el derecho comercial el Cdigo prohbe al comisionista, a menos que se le
autorice formalmente, hacer contratos por cuenta de dos comitentes o por cuenta
propia y ajena, siempre que para celebrarlos tenga que representar intereses
incompatibles. As, no puede: 1) Comprar o vender por cuenta de un comitente
mercaderas que tenga para vender o que est encargado de comprar por cuenta de
otro comitente; 2) Comprar para s mercaderas de sus comitentes, o adquirir para
ellos efectos que le pertenezcan (art. 271).
Si el comisionista obtiene autorizacin de su mandante para la celebracin de un
autocontrato, tiene derecho a percibir la mitad de la remuneracin que le corresponde
(art. 276).
Dada la redaccin del artculo 271: Se prohbe al comisionista, pareciera ser
que la sancin al incumplimiento de esta prohibicin fuera la nulidad absoluta del
contrato celebrado, pero la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha inclinado por
la nulidad relativa, lo que no deja de ser favorable toda vez que permite la
confirmacin posterior del acto o contrato. No obstante, la Corte Suprema en un fallo
ha dicho: Sin formal autorizacin del comitente, no puede el comisionista, en la
celebracin de un contrato, representar intereses incompatibles, por lo cual le est
expresamente prohibido comprar para s mercaderas de su comitente, o adquirir para
ste efectos que le pertenezcan. Tales ventas son nulas de nulidad absoluta.
Don Gabriel Palma se pronuncia en este caso por la nulidad relativa y sostiene
que el acto puede ser ratificado. A juicio de don Ral Varela Varela, la sancin es la
inoponibilidad del acto.
4) La prohibicin de delegar. En el derecho civil la delegacin del mandato est
permitida, a menos que se prohba hacerla. En el derecho comercial, en cambio, esta
situacin es justamente inversa: se prohbe la delegacin del mandato, a menos que se
autorice para realizarla. Hace excepcin a este principio el artculo 262 del Cdigo de
Comercio, que permite la delegacin respecto de los actos subalternos que segn la
costumbre del comercio se confan a los dependientes.
El artculo 261 del Cdigo de Comercio contiene esta prohibicin y se desprende
de l que la autorizacin para delegar puede ser: a) expresa, cuando se hace en
trminos formales y explcitos, por ejemplo en el contrato mismo; y b) tcita, se
desprende de la forma en que se ha hecho la comisin.
El artculo 264 contempla un caso de delegacin implcita, que tiene lugar cuando
el comisionista estuviere impedido para obrar por s mismo y hubiere peligro en la
demora.
1) Formas para hacer la delegacin. El comitente puede o no designar las
personas que van a servir de delegados. El Cdigo de Comercio en esta materia es
extremadamente detallista: Autorizado explcitamente para delegar, el comisionista
deber hacerlo en la persona que le hubiere designado el comitente.
Si la persona designada no gozare al tiempo de la sustitucin del concepto de
probidad y solvencia que tena en la poca de la designacin, y el negocio no fuere
urgente, deber dar aviso a su comitente para que provea lo que ms conviniere a sus
intereses.
Si el negocio fuere urgente, har la sustitucin en otra persona que la designada
(art. 263).
El que delega sus funciones en virtud de autorizacin explcita o implcita, no
habindose designado la persona por el comitente, es responsable de los daos y
perjuicios que sobrevinieren a ste, si el delegado no fuere persona notoriamente
capaz y solvente, o si al verificar la sustitucin hubiere alterado de algn modo la
forma de la comisin (art. 265).
2) Efectos de la delegacin. Es menester distinguir dos situaciones:
a) Delegacin a nombre del comitente. Se pone trmino a la comisin puesto que
el comitente acta ahora a nombre propio;
b) Delegacin a nombre del comisionista. Subsiste la comisin con todos sus
efectos legales, y se constituye una nueva entre el delegante y el delegado.
Finalmente, el artculo 267 del Cdigo de Comercio establece que en todos los
casos en que el comisionista delegue la comisin deber dar aviso a su comitente de la
delegacin y de la persona delegada.
181. Derechos del comisionista. Los principales derechos del comisionista son los
siguientes:
1) Derecho de remuneracin. La comisin es por naturaleza asalariada (art. 239
del Cdigo de Comercio). La remuneracin se determina:
a) Por las partes en el contrato suscrito;
b) Si las partes no hubieren fijado las cuotas de retribucin, el comisionista podr
exigir la que fuere de uso general en la plaza en que hubiere desempeado el encargo,
y en su defecto, la acostumbrada en la plaza ms cercana.
No resultando bien establecida la cuota usual, el juzgado fijar la suma que deba
abonarse al comisionista, calculndola sobre el valor de la operacin, incluso los
gastos (art. 275 del Cdigo de Comercio).
2) Derecho a provisin de fondos. El comitente debe proveer al comisionista de
los fondos y efectos necesarios, cuando la comisin requiera de ellos (art. 272).
3) Derecho a la devolucin de anticipos, gastos e intereses que hubiere significado
la comisin. Este derecho puede hacerlo efectivo el comisionista una vez que haya
cumplido con el encargo y rendido cuenta justificada de l. Aun antes de cumplir con
el encargo tambin puede el comisionista exigir que se le paguen al contado sus
anticipos, intereses y costos, para lo cual deber rendir cuenta justificada con
documentos. Los intereses que se le deben son los corrientes.
4) Derecho de retencin y solidaridad. El comisionista tiene derecho para retener
las mercaderas consignadas hasta el preferente y efectivo pago de sus anticipos,
intereses, costos y salario, concurriendo estas circunstancias: 1) que las mercaderas
le hayan sido remitidas de una plaza a otra; 2) que hayan sido entregadas real o
virtualmente al comisionista (art. 284 del Cdigo de Comercio).
El N 1 del artculo 284 recin citado, al hablar de mercaderas remitidas de
una plaza a otra, se refiere al hecho de que debe existir distancia entre el lugar en
que se entregaron y el lugar en que las tiene el comisionista; no se exige que el
comitente y el comisionista vivan en ciudades diversas.
Respecto del N 2 del mismo artculo 284 del Cdigo de Comercio debe decirse:
a) Hay entrega real cuando las mercaderas estn a su disposicin, y
b) Hay entrega virtual cuando el comisionista, antes que las mercaderas se hallen
a su disposicin, pudiere acreditar que le han sido expedidas con una carta de porte o
con un conocimiento (art. 286).
Debemos agregar que para que se haga efectivo el derecho de retencin del
artculo 284 del Cdigo de Comercio, deben concurrir los siguientes requisitos:
1) Que se haya declarado judicialmente el derecho de retencin,
2) Que las cosas que se retienen hayan llegado al comisionista en virtud de una
relacin contractual que lo autorice para pedir retencin.
Por ltimo, diremos que la comisin conferida por muchos comitentes produce
entre ellos obligaciones solidarias a favor del comisionista, del mismo modo que la
aceptacin colectiva de varios comisionistas produce obligacin solidaria a favor del
comitente (art. 290 del Cdigo de Comercio).
182. La extincin de la comisin. En trminos generales, puede decirse que se
extingue por las mismas causales que el Cdigo Civil establece para la terminacin del
mandato (art. 2163 del Cdigo Civil). Sin embargo, vale la pena destacar que el
Cdigo de Comercio introduce modificaciones respecto de la revocacin, de la
renuncia y de la muerte del comitente. Veamos estas tres situaciones:
1) La revocacin de la comisin. El Cdigo Civil establece que el mandante puede
revocar libremente el mandato, aun cuando existe la tendencia en doctrina a
restringir esta facultad. En el Cdigo de Comercio la situacin es otra, toda vez que el
comitente no puede revocar a su arbitrio la comisin aceptada, cuando su ejecucin
interesa al comisionista o a terceros. El contrato interesa al comisionista por la
remuneracin a que tiene derecho y a los terceros por la celebracin del acto
encargado.
2) La renuncia del comisionista. En principio la renuncia est permitida, pero
debe darse aviso al comitente dndole tiempo suficiente para que provea
personalmente o nombre al sustituto (arts. 2167 del Cdigo Civil y 242 del Cdigo de
Comercio).
Si la renuncia se hace sin observar la obligacin de dar aviso y de ello se siguen
perjuicios graves para el comitente, se puede hacer efectiva la responsabilidad
contractual del comisionista para que le indemnice los daos.
No debemos olvidar, por otra parte, que la renuncia est permitida en todos
aquellos casos en que para la ejecucin del mandato el mandatario requiera provisin
de fondos y sta no se hace por el comitente (art. 272 del Cdigo de Comercio).
3) La muerte del comitente. El artculo 2163 N 5 del Cdigo Civil expresa que el
mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario. El Cdigo de
Comercio contempla una solucin diversa: la comisin no termina por la muerte del
comitente, pues se trata de cumplir una o varias operaciones determinadas y existe
inters para el comisionista en poner trmino a su mandato. Las obligaciones del
comitente se transmiten a sus herederos (art. 240 del Cdigo de Comercio). Distinta
es la situacin que se produce en caso de muerte del comisionista, pues el encargo es
estrictamente personal. Si el comisionista fuere una persona jurdica, se ha dicho que
subsiste la comisin, a menos que la muerte del encargado de cumplirla ponga
trmino a la sociedad.
183. Reglas especiales respecto de ciertas comisiones. Estas son las relativas a:
Comisin para comprar. En este caso aparece de manifiesto la operacin
encomendada y es perfectamente determinada: la compra de algo. Se aplican las
mismas reglas generales de la comisin, pero existe una norma especial contenida en
el artculo 296 del Cdigo de Comercio, que expresa: No podr comprar efectos por
cuenta de su comitente a mayor precio del que tuvieren en la plaza los que se le han
pedido, aun cuando el comitente le hubiere sealado otro precio ms alto.
Contraviniendo a esta prohibicin, el comisionista abonar al comitente la
diferencia entre el precio de plaza y el precio de la compra.
Comisin para vender. Al igual que en el caso anterior, se trata de una operacin
de comercio determinada: la venta. Se aplican tambin las reglas generales de la
comisin. El artculo 312 del Cdigo de Comercio contiene una norma de carcter
especial: El comisionista deber verificar la cobranza de los crditos de su comitente
en las pocas en que se hicieren exigibles, y no hacindolo, responder de los
perjuicios que causare su omisin.
Comisin para el transporte. El artculo 318 del Cdigo de Comercio la define
sealando: Comisionista de transportes es aquel que, en su propio nombre pero por
cuenta ajena, trata con un porteador la conduccin de mercaderas de un lugar a
otro. Combina elementos del contrato de transporte y de la comisin. Se le aplican,
de la misma manera que en los casos anteriores, las reglas generales de la comisin o
mandato mercantil.
Como regla de tipo especial, el artculo 321 del Cdigo de Comercio le exige al
comisionista de transportes asegurar las mercaderas que remitiere por cuenta ajena,
teniendo orden y provisin para hacerlo, o dar pronto aviso a su comitente si no
pudiere realizar el seguro por el precio y condiciones que le designaren sus
instrucciones.
El inciso 2 de este artculo agrega: Ocurriendo la quiebra del asegurador,
pendiente el riesgo de las mercaderas, el comisionista deber renovar el seguro, aun
cuando no tenga encargo especial al efecto.
Prrafo II
Los corredores de comercio y los martilleros
184. Los corredores. Definicin. Se encuentran definidos en el artculo 48 del
Cdigo de Comercio, que seala a la letra: Los corredores son oficiales pblicos
La legislacin chilena, en el artculo 2053 del Cdigo Civil, toma partido por la
concepcin clsica al expresar que la sociedad o compaa es un contrato por el que
dos o mas personas Los artculos 349 y 351 del Cdigo de Comercio hacen lo
propio, tratndose de las sociedades personalistas. Con todo, hay que destacar que el
derecho nacional no se queda slo en el mbito del contrato, porque en el inciso 2 del
artculo 2053, citado, se destaca que la sociedad forma una persona jurdica distinta
de los socios individualmente considerados. En la normativa de sociedades annimas,
el artculo 103 N 2 de la Ley N 18.046 sirve para sustentar la persistencia del
contrato, toda vez que este tipo societario se disuelve por la reunin de todas las
acciones en manos de un solo accionista, porque esta situacin es contraria al
requisito mnimo de dos partes en una convencin.
b) Teora del acto constitutivo de Von Gierke. Mediante la concepcin
contractualista slo se explican los efectos de la sociedad entre los socios, pero no las
consecuencias jurdicas que sta produce respecto de terceros. Tratndose de la
sociedad annima, la nocin clsica tampoco explica las relaciones entre la sociedad y
los socios que no participan del acto constitutivo, quienes se incorporan a ella
mediante el acto de suscripcin de acciones que se ejecuta con posterioridad.
Surge entonces una doctrina diferente sustentada por Von Gierke, para quien la
sociedad se constituye por un acto unilateral de los fundadores, mediante el cual se
impone el estatuto que rige a esta corporacin, lo que tambin implica adquirir la
personalidad jurdica. El acto es unilateral porque las voluntades de varios sujetos
convergen hacia un mismo fin, de manera que se comportan como si se tratara de un
solo individuo.
Una variante de esta concepcin, sostenida por Messineo, prefiere sealar que la
sociedad surge de un acto colectivo, pues la desaparicin de un socio no afecta a la
sociedad, que puede subsistir si los dems socios permanecen.
c) Teora de la institucin. Esta concepcin fue ideada por Maurice Hauriou y
Georges Rnard en Francia, quienes afirman que la sociedad es una institucin, un
ente intermedio entre el individuo y el Estado. Esta institucin es un sujeto de
derecho con intereses distintos de los socios, que tiene su propia meta establecida por
los estatutos. Los estatutos son instrumentos para el logro de dicho fin, de suerte que
sus disposiciones pueden ser modificadas si cambian las circunstancias. Siendo la
sociedad una institucin, configura un organismo investido de personalidad propia, de
voluntad propia, y tiene asimismo un fin social que predomina sobre el inters
individual de los socios, por lo que son ilegtimos los actos contrarios a ese fin social.
La concepcin institucional de la sociedad podra ser admitida en el derecho
chileno, especialmente en el caso de la sociedad annima. En efecto, en el art. 1 de la
Ley N 18.046 define la sociedad annima como una persona jurdica formada por la
reunin de un fondo comn, y no se la define como un contrato, como ocurre con el
artculo 2053 del Cdigo Civil. Es un sujeto de derecho y tendra un fin social indicado
en sus estatutos, donde se describen uno o varios objetos sociales. Se tratara
asimismo de un ente con voluntad propia, que se genera en los rganos sociales,
directorio y juntas de accionistas, cuyas funciones no son delegables por radicar en el
directorio como cuerpo colegiado y no en los miembros de este organismo y en la
junta como tal y no en los accionistas que la integran. Adems las facultades emanan
de la ley y no de los accionistas y se ejercen colectivamente en sala legalmente
constituida o en el seno de las juntas ya constituidas (arts. 1, 39 y 40 Ley N 18.046).
Incluso se podra sostener el predominio del fin social sobre el inters individual de
los accionistas, en la prohibicin de celebrar contratos donde haya intereses
contrapuestos (art. 44 Ley N 18.046).
d) Teora del contrato de colaboracin. Se trata de una variante de las nociones
contractualistas acerca de la naturaleza jurdica de la sociedad. Esta doctrina admite
que el acto fundacional de la sociedad es un contrato, pero esta convencin est
revestida de ciertos caracteres propios, ya que se trata de un contrato plurilateral y
de un contrato de organizacin.
(directores, presidentes del directorio), pero ellos no son patrones de los socios sino
sus mandatarios, y en este carcter deben rendirles cuentas de su actuacin. En la
prctica, los socios estn a merced de los dirigentes sociales en la medida en que ellos
se encuentran en la imposibilidad de ejercer su derecho de control.
La affectio societatis es, en resumen, una voluntad de unin de parte de los socios
que implica una organizacin y una convergencia de intereses para correr un riesgo
comn: el destino de la empresa.
La jurisprudencia de nuestros tribunales, en fallo de 22 de abril de 1965 de la
Corte de Apelaciones de Concepcin, publicado en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo LXII, seccin 4a, pgina 479, ha sealado: es elemento de la
esencia del contrato de sociedad la affectio societatis, esto es, la intencin clara,
precisa y definida de asociarse permanentemente y no de manera accidental o
transitoria ni menos fingindose asociados ante terceros, para lograr determinado
lucro, constituyndose en el contrato una persona jurdica, que es distinta de los
socios individualmente considerados.
Prrafo II
La personalidad jurdica
Dijimos que en la sociedad debamos distinguir dos aspectos: el contrato que le da
origen y la persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados que
surgen de l. Nos interesa analizar bajo qu condiciones existe la personalidad
jurdica, lo que supone el estudio de su nocin y las consecuencias que de ella se
originaran.
218. a) La existencia de la personalidad jurdica. Diversas concepciones hay sobre
la existencia de la personalidad jurdica. Veremos algunas de ellas.
De acuerdo con una concepcin, la existencia de la personalidad moral est unida
a la existencia de un patrimonio de afectacin. Segn esta teora, la posesin de un
patrimonio afectado o destinado a la realizacin de un fin supone la personalidad
jurdica.
Hay otras dos concepciones: la personalidad moral existe realmente en todo
grupo humano desde el momento en que constituye un centro de inters distinto,
tiene una voluntad colectiva y una actividad particular orientada hacia un fin; tiene,
entonces, una personalidad jurdica anloga a la de los individuos; es un centro de
inters jurdicamente protegido. La otra concepcin nos dice que la personalidad
moral no existe en la realidad; que ella es pura y simple ficcin; que ella se otorga por
el legislador a ciertos grupos cuando cumplen determinadas condiciones de
funcionamiento y sin considerar la existencia de tal o cual elemento que pueda
suponer la existencia de un ser moral distinto de los socios. En el derecho chileno se
admite la teora de la ficcin; en el derecho francs se han aceptado tanto esta ltima
nocin cuanto la teora de la realidad.
Parece lgico asimilar la personalidad moral de las sociedades a la personalidad
del individuo. As como la persona fsica tiene un nombre, un domicilio, una
capacidad, una nacionalidad, las sociedades tambin los tienen e incluso la
asimilacin puede llevarse al extremo: pensando en las relaciones de familia, hablar
de sociedad madre y de filiales de sociedades.
219. La personalidad moral de las sociedades es reconocida por la ley y por la
jurisprudencia. La propia definicin de sociedad dada por el artculo 2053 inciso 2
del Cdigo Civil, reconoce que la sociedad forma una persona jurdica, distinta de los
socios individualmente considerados.
En el caso de las sociedades de personas, la personalidad jurdica nace desde que
el contrato de sociedad se perfecciona, desde que se renen todos sus requisitos. Por
el contrario, en ciertas sociedades de capitales, cuyo nacimiento depende de una
autorizacin emanada de la autoridad administrativa (Superintendencia respectiva), la
personalidad jurdica nace cuando dicha resolucin ha sido pronunciada.
La personalidad jurdica dura mientras la sociedad tiene existencia legal y se
prolonga durante su liquidacin una vez que ella ha sido disuelta. Puede sufrir
titular tener en sus manos las riendas del negocio. Surge entonces la necesidad de
confiar a los empleados la direccin de sucursales o agencias de esta empresa,
mediante contratos de participacin en las utilidades. Sin embargo, el mejor modo de
estimular el inters en la empresa consiste en convertir al empleado en coempresario,
hacindole responder ilimitadamente con sus propios bienes. De esta asociacin de
capital y de energa de trabajo de todos los participantes nace la sociedad colectiva.
b) Propsito de aumentar el capital de la empresa. Otras veces el empresario
aislado desea obtener nuevos capitales, sin los inconvenientes del prstamo (inters
fijo y restitucin ntegra). El medio para lograrlo consiste en asociar al capitalista,
dndole participacin en los beneficios y limitando su riesgo de prdida al aporte que
hubiere efectuado. Mediante dos formas societarias se cumple tal finalidad
econmica: la sociedad en comandita y la asociacin o cuentas en participacin, aun
cuando en esta ltima no llega a formarse un ente colectivo.
c) Divisin de los riesgos. A medida que el capitalismo va insinundose en la
actividad mercantil, se hace necesaria una forma jurdica que limite y divida la
responsabilidad entre todos los socios, dado que las grandes empresas (construccin y
explotacin de ferrocarriles, seguros, bancos, sociedades mineras, etc.) suponen
grandes riesgos. La forma jurdica que consagra el principio de la responsabilidad
limitada al aporte de una manera ms acabada es la sociedad por acciones o sociedad
annima.
234. Criterio de las finalidades atpicas. Las finalidades econmicas antes
sealadas conforman el esquema clsico de los motivos que inducen a formar
sociedades. Pero a lo largo de la vida de las grandes sociedades esos motivos dejan
paso a otros bien diferentes. La adquisicin de acciones y, por tanto, la entrada de
nuevos socios se inspira en consideraciones de otra naturaleza. La persona que
compra acciones en la Bolsa de Comercio no piensa en ser socio activo en la sociedad,
sino en hacer una inversin rentable con su dinero o bien una especulacin burstil
revendiendo a mayor precio las acciones que compr. Estas finalidades atpicas
surgen asimismo en el momento de la constitucin de la sociedad. Es frecuente que se
emplee la forma jurdica de las sociedades mercantiles con fines de proteccin o de
comodidad personal. A la inversa, puede ocurrir tambin que los socios no deseen
utilizar el ropaje jurdico de la sociedad en las relaciones externas, sino slo en su
aspecto interno; en tal caso se habla de sociedad interna por oposicin a la sociedad
externa o ad extra. En la vida real suelen distinguirse, de acuerdo con estos motivos
atpicos presentes en el momento fundacional, dos tipos de sociedades:
a) La sociedad interna, que es aquella que no se manifiesta hacia el exterior y en
la que el gestor responde personalmente, puesto que no aparece como gestor social, y
b) La sociedad ficticia, que funciona ad extra como verdadera sociedad, pero que
est destinada a cubrir la actividad comercial de una sola persona que, mediante este
sistema, aspira a obtener el beneficio de la responsabilidad limitada.
235. Criterio econmico-jurdico. De acuerdo con l, las sociedades se dividen en
individualistas o de personas y colectivistas o de capitales, atendiendo a la gestin
social, o, ms propiamente, segn la relacin que exista entre la administracin del
negocio y la calidad del socio.
a) Sociedades individualistas o de personas son aquellas en que los socios como
tales tienen derecho a la gestin. En ellas la propiedad de la empresa en sentido
econmico y su direccin se renen en unas mismas manos. Es lo que Garrigues
califica de autoorganicismo. La gestin del negocio y la representacin corresponden
a los socios de acuerdo con el contrato social, sea a todos los socios (sociedad
colectiva), sea a un grupo de ellos (sociedad en comandita).
b) Sociedades colectivistas o de capitales. En este tipo de sociedades el socio
como tal no tiene derecho a la gestin social. En ellas la propiedad y la direccin de la
empresa estn radicadas en diferentes manos (organicismo de terceros). El prototipo
de estas sociedades es la sociedad por acciones. Claro est que en las sociedades
annimas los socios pueden ser nombrados como miembros del rgano de gestin e
incluso en muchos casos la calidad de socio es condicionante para formar parte de l.
El aspecto jurdico fundamental de la distincin entre sociedades individualistas y
colectivistas no se encuentra en el predominio de uno de los dos factores econmicos
de la empresa (capital o trabajo), sino en las consecuencias jurdicas de esa
apreciacin econmica, o sea, la cesibilidad del carcter de socio, negada en las
sociedades de tipo personalista y admitida en las sociedades de tipo capitalista. La
cesibilidad o incesibilidad del carcter de socio son, respectivamente, las
consecuencias jurdicas de factores econmicos diversos: en las sociedades de
personas, la capacidad de trabajo que cada socio representa para los dems; en las
sociedades de capitales, el aporte pecuniario del socio, que es esencialmente fungible.
236. Criterio jurdico. Este criterio de clasificacin atiende a la diversa
responsabilidad del socio por las deudas sociales y parte de la base de la distincin
entre la personalidad de la sociedad y la personalidad de los socios, suponiendo que la
sociedad tiene sus propias deudas. Desde este punto de vista se ofrecen tres tipos de
sociedades en las legislaciones comerciales.
a) En la sociedad colectiva los acreedores de la sociedad pueden embargar no
slo los bienes del patrimonio social, sino tambin los del patrimonio particular de
cada socio. En consecuencia, cada uno de stos responde personal e ilimitadamente
por las deudas sociales, sin relacin a su aporte ni a una determinada suma de
garanta. Responde adems solidariamente con los dems socios, es decir, su
responsabilidad no es el resultado de dividir la deuda por el nmero de asociados ni
se mide en proporcin a su haber en el fondo social. Responde, en fin, una vez
realizada la excusin de los bienes sociales, es decir, su responsabilidad es de segundo
grado respecto a la sociedad misma.
b) En la sociedad en comandita los acreedores sociales pueden hacer efectivos sus
crditos tanto en el patrimonio social como en el patrimonio particular de al menos
uno de los socios (el socio gestor). Estos ltimos responden de la misma forma que los
socios colectivos. Los socios comanditarios o capitalistas responden de las deudas
sociales en forma limitada, de acuerdo con su inters en la sociedad.
c) En la sociedad por acciones los acreedores de la sociedad pueden hacer
efectivas sus acreencias nicamente en el patrimonio social. Los socios responden
slo de su propia obligacin, esto es, la de enterar en la caja social las acciones
suscritas. Aparte de la aportacin ofrecida, no responden en grado alguno de las
deudas sociales, puesto que el nico obligado es el patrimonio de la sociedad.
Garrigues destaca que la contraposicin entre la sociedad colectiva por un lado y la
annima por otro, como correspondientes a dos tipos opuestos de responsabilidad por
deuda, uno el de la responsabilidad ilimitada y otro el de la responsabilidad limitada,
no puede considerarse exacta. Seala, en efecto, que ms que un problema de
limitacin o ilimitacin de la responsabilidad, lo que hay aqu es un problema de
comunicacin o incomunicacin de esa responsabilidad. La responsabilidad de la
sociedad por sus propias deudas, como persona jurdica que es, es una
responsabilidad siempre ilimitada en todas las clases de sociedades. La
responsabilidad del socio por sus propias deudas frente a la sociedad es tambin
siempre ilimitada: responde con todos sus bienes de la obligacin de enterar el aporte
prometido. Cuando se dice que la responsabilidad del socio es ilimitada no se refiere
entonces a sus propias deudas sino a las de la sociedad. Si el socio hace suyas las
deudas sociales hay una comunicacin de deudas entre el patrimonio social y el
patrimonio del socio. En las sociedades personalistas se da esta comunicacin, en
tanto que en las colectivistas o de capitales no se presenta. Lo esencial no es, pues, el
hecho de que los socios respondan con todos sus bienes, cosa normal en materia de
obligaciones, sino que, en el primer caso, respondan de las resultas de las operaciones
sociales, mientras que en el segundo no responden nunca de las deudas sociales. Por
eso, cuando se dice que el accionista de una sociedad annima o el comanditario de
una en comandita gozan del beneficio de responsabilidad limitada, se expresa un
concepto impreciso. Uno y otro limitan su deuda a una suma determinada, el aporte,
pero responden con todos sus bienes.
Tiene sentido hablar de responsabilidad ilimitada o limitada concluye Garrigues
respecto de las deudas propias, pues en ellas cabe que la responsabilidad se limite en
el aspecto personal o real. Pero cuando se aplica dicha terminologa a las sociedades
mercantiles y en ellas se funda un criterio de clasificacin, es evidente que la
contraposicin entre sociedades de responsabilidad limitada e ilimitada induce a
confusin y es imprecisa, porque todas las sociedades mercantiles son de
responsabilidad ilimitada, puesto que ellas responden con todos sus bienes de sus
propias deudas; y es evidente que los socios de cualquier sociedad responden de un
modo ilimitado de sus propias deudas, es decir, de la aportacin social. Luego, la
contraposicin exacta es entre sociedad en que las deudas sociales no se comunican a
los socios ni, por lo tanto, la responsabilidad por esas deudas, y sociedad en la que las
deudas sociales s se comunican a los socios.
Por aqu se descubre un vnculo entre autonoma patrimonial y forma de
responsabilidad. Hay sociedades, como la annima y la de responsabilidad limitada,
en las que la autonoma patrimonial es plena, en el sentido de que las vicisitudes del
patrimonio de los socios no se transmiten al patrimonio de la sociedad. Hay, por el
contrario, otras sociedades, como la colectiva y la comanditaria respecto de los socios
colectivos, en las que las vicisitudes de la vida patrimonial de los socios se transmiten
al patrimonio social, determinando incluso la extincin de la sociedad (quiebra del
socio colectivo). Pues bien, en las primeras los socios slo responden de su deuda
frente a la sociedad, es decir, de la deuda de aportacin. En las segundas los socios
responden de sus propias deudas y, adems, de las deudas sociales. Vemos, pues, que
el hecho de que los socios respondan no slo de sus propias deudas, sino tambin de
las deudas de la sociedad, depender del grado de la autonoma patrimonial de sta.
Sealemos, en fin, nicamente dos repercusiones importantes de la distincin
entre sociedad de responsabilidad limitada y sociedad de responsabilidad ilimitada.
a) En cuanto a la gestin. Por regla general (salvo en la sociedad de
responsabilidad limitada) se corresponden la responsabilidad con la gestin social: los
socios que tienen un derecho propio a la gestin responden ilimitadamente; los otros
responden limitadamente.
b) En cuanto al rgimen interno de la sociedad. Cuando los socios responden
ilimitadamente, gozan de libertad para pactar a su arbitrio sus derechos y
obligaciones dentro de la sociedad. El aspecto interno y el externo de la sociedad
estn separados por una lnea tajante, rigindose el primero por las reglas del
derecho positivo (la responsabilidad ilimitada de los socios garantiza a los terceros
contra los pactos que tiendan a disminuir el patrimonio social). Por el contrario, el
principio de la responsabilidad limitada del socio somete a cierta rigidez toda la esfera
vital de la sociedad, sin distincin entre aspecto interno y externo y con exclusin de
las normas de derecho positivo. Puesto que el patrimonio social, y no el de los socios,
es el nico responsable frente a los acreedores, recibe por este hecho una disciplina
legal frrea, que obliga a los socios a la efectiva aportacin e impide la disminucin
del fondo social en perjuicio de los acreedores (principio de la estabilidad del capital
social).
237. d) El criterio de la dimensin en la clasificacin de las sociedades. La
declinacin de las sociedades de personas y la evolucin de los hechos hacia la
constitucin de sociedades annimas o de responsabilidad limitada, por una parte, y el
acercamiento entre las sociedades de personas y las sociedades de capitales con la
aparicin de la sociedad de responsabilidad limitada, por la otra, han trastornado los
marcos tradicionales y modificado profundamente los supuestos de una eleccin que
de ahora en adelante no tiene lugar entre sociedades de personas y sociedades de
capital, sino entre la sociedad annima y la sociedad de responsabilidad limitada.
formen. La base de la unin est en la confianza recproca que se deben los socios
(parientes o amigos) para emprender negocios de pequea envergadura econmica. El
mayor inconveniente que ellas presentan es que por el hecho de estar constituidas en
razn de la persona de los socios, su existencia est ligada a la vida de stos. Adems,
como todo el crdito reposa sobre la solvencia de sus socios, quienes responden de las
deudas sociales, ilimitada, indefinida y solidariamente (en el caso de sociedad
colectiva comercial), ellas no son el instrumento apropiado para la realizacin de
grandes empresas. Podra decirse que en la poca actual, en los pases
industrializados, estas sociedades de personas se encuentran en regresin en relacin
con las sociedades de capitales.
El rgimen de administracin, entregado en principio a todos los socios, teniendo
cada uno derecho a oponerse a los actos de los otros, constituye tambin otro
inconveniente en las sociedades de personas.
Las sociedades de capitales presentan a su turno ventajas e inconvenientes en el
plano jurdico, econmico y social.
En el plano jurdico, la sociedad annima tpica representa la ventaja de que est
completamente desligada de la consideracin de la persona del socio, en su
constitucin y funcionamiento.
En ellas, los socios titulares de acciones negociables, esto es, libremente cesibles
a terceros, responden de las deudas sociales slo hasta la concurrencia del monto de
sus acciones; son administradas por mandatarios revocables y se conocen por el
objeto que constituye su explotacin o actividad, es decir, por su denominacin
comercial.
Desde el punto de vista econmico, por su duracin y por la concentracin de
capitales que ellas permiten, puede decirse que las sociedades de capitales son
actualmente la estructura jurdica ms adaptada a las empresas modernas. Se ha
dicho de ellas que son un maravilloso instrumento del capital moderno y que
constituyen la tcnica jurdica de organizacin de la empresa mejor elaborada.
Sin embargo, a este respecto las sociedades de capitales presentan tambin
inconvenientes: sus ttulos (acciones) experimentan a menudo fluctuaciones en la
bolsa, que cada da corresponden menos a la marcha de sus negocios que a
especulaciones de orden financiero. Estas especulaciones influyen en la diferencia de
cotizacin y provocan artificialmente, a partir de la ley de la oferta y de la demanda,
alzas y bajas que en nada se justifican.
En el plano social, el principal inconveniente en las grandes sociedades de
capitales lo constituye el hecho de que sus acciones son suscritas por una gran
cantidad de ahorrantes, que no tienen la posibilidad material de asistir a las
asambleas o que no lo consideran necesario; se contentan con dirigir poderes en
blanco al presidente del directorio, quien puede de este modo obtener fcilmente una
mayora para hacer aprobar los proyectos de resoluciones, que son generalmente
preparados en su propio inters o en el inters del grupo que ellos representan.
Son, entonces, los administradores y no los rganos deliberantes quienes hacen la
ley.
Hemos visto as las principales ventajas e inconvenientes de los diversos tipos de
sociedades agrupados en la clasificacin que distingue entre sociedades de personas y
sociedades de capital. Estudiaremos ahora en un captulo separado las sociedades de
personas y dentro de ellas la sociedad colectiva comercial.
TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y CASOS
PRACTICOS
1)El contrato de sociedad celebrado por incapaces.
2)El contrato parciario y la sociedad.
3)Valoracin del aporte de industria en las sociedades de personas.
4)El aporte del know-how (saber cmo) en una sociedad, es aporte de industria
o aporte de bienes?
5)Aporte de derechos, acciones, cuota o parte de una herencia en sociedad.
prcticos
Bibliografa
Captulo IV.La empresa colectiva
SeccinI.Las reglas generales sobre las sociedades comerciales
PrrafoI.El concepto y los requisitos del contrato de
sociedad
PrrafoII.La personalidad jurdica
SeccinII.Los diversos tipos de sociedades
PrrafoI.Sociedades civiles y comerciales
PrrafoII.Sociedades colectivas, annimas, en comandita y de responsabilidad limitada
PrrafoIII. Criterio moderno de clasificacin de las sociedades
Clasificacin de las sociedades segn aspectos
formales
PrrafoIV.Ventajas y desventajas de las diferentes clases
de sociedades
Temas de discusin, de disertacin, de investigacin y casos prcticos
Bibliografa