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Tratado de Sociedades Mercantiles - Tomo I - Joaquin Rodriguez Rodriguez PDF
Tratado de Sociedades Mercantiles - Tomo I - Joaquin Rodriguez Rodriguez PDF
RODRIGUEZ
RODRIGUEZ
TRATADO
DE
SOCIEDADES
MERCANTILES
TOMO 1
CUARTA EDlCION
EDITORIAL PORRA, S. A.
'AV. REPUBLICA ARGENTINA,
MEXICO, 1971
\j
1971
EDITORIAL PORROA, S. A.
Av. Repblica Argentina, 15, Mxico 1, D. F.
Queda hecho el depsito que marca la ley.
IMPRESO EN MXICO
PRINTED IN MEXICO
L E Y E S
UNIVERSIDAD DE MONTERREY
tG.u....,
VI
ADVERTENCIA
vn
ADVERTENCIA
J. R. R.
arts. .
C. Ca. a. .
C. Ca. e
C. Ca. fr.
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C. Ca. it.
C. Ca. M. '"
Cd. Civ. D. F.
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L. A. S. A
L. Br. S. A
L. C. S
L. de Q
L. G. S. C.
L. G. S. M
L. Inst. Cr.
J.
rales.
citado
Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito
y Territorios Federales.
D.
D. O.
fr.
frs. ".
Decreto
.
.
.
.
..
.
..
.
.
.
.
D.O.
fraccin
fracciones
Juristische Wochenschrift
Ley alemana de sociedades annimas
Ley brasilea de sociedades annimas
Ley sobre el contrato de seguro
Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos
Ley General de Sociedades Cooperativas
Ley General de Sociedades Mercantiles
Ley General de Instituciones de Crdito y Organizaciones Auxiliares
L. Inst. F. .
L. Inst. S. .
.
L. P.r.
L. Tt. l' Op. Cr. .
N. E
ob. cit. .
pg
R. D. C.
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S. C.
S. J. F
.
.
..
.
.
.
.
.
.
vid
Z. H. R
.
.
INTRODUCCION
PdiJ.
1)
ll)
IlI)
.IV)
V)
VI)
1
2
6
-9
10
CApfTULO 11
SEco6N PRIMERA:
1)
JI)
III)
)' elementos
.
13
13
15
15
.
.,
.
de organizacin
.
17
18
24.
Consentimiento
.
Capacidad en general. Comerciantes y no comerciantes. Menores incapaces.
Emancipados. Mujer casada. Prohibiciones. Sociedades
Vicios del consentimiento
.
,
.
24
32
32
34
35
35
SECCIN SEGUNDA;
I)
11)
SECCiN TERCERA:
1)
I1)
un
24
31
36
XII
A')
B')
IV)
V)
Aportacin de numerario
Aportacin de especie ..
e) Aportacin de trabajo
Efectos de la aportacin ....
Riesgo de las cosas aportadas .....
Cansa
.
Breve exposicin de las principales teoras
11) Aplicacin al contrato de sociedad
lIT) La clusula leonina ....
IV) Clusula de exclusin en las prdidas
V) Forma de distribucin. Distribucin legal. Distribucin segn los estatutos
SECCiN CuARTA:
l}
,6
,8
40
4[
43
45
45
47
50
51
53
SEccrN QUINTA: La
SECCiN SEXTA:
55
73
1)
73
99
CApTULO 111
Il)
1lI)
IV)
V)
VI)
VII)
10,
104
105
105
[09
109
1I6
CAPTULO IV
123
124
124
XIII
pcs.
11' )
JII)
124
126
126
127
128
129
129
133
134
136
137
142
TITULO SEGUNDO
CAPTUJ.O UNICO
SOCIEDAD COLJ:CTIVA
])
I1)
JlI)
IV)
Conceptos generales
.
.
Historia ...
Constitucin legal
.
Dinmica social
.
1') Derechos y obligaciones de los socios
JI') Administracin y representacin sociales
Hl'} Junta de socios
IV') Organo de vigilancia
.
193
202
204
205
205
211
218
219
TITULO TERCERO
CAPTULO UNICO
SOCIEDAD EN COMANDITA
1)
11)
I1I)
IV)
V)
221
223
225
225
226
XN
TITULO CUARTO
SOCIEDAD ANONIMA
CAPTULO 1
DEFlNICION
Pgs.
1)
I1)
CAPTULO
231
232
232
233
234
237
239
239
240
240
11
Il)
lll)
241
243
245
245
246
247
248
248
250
251
253
255
256
257
258
xv
l'lS.
258
259
262
262
CAPTULO III
265
265
266
SECCIN PRIMERA:
])
I1)
SECCIN SEGUNDA:
1)
1I)
111)
IV)
SECON IRCER :
I)
11)
IJI)
IV)
V)
VI)
VII)
VIII)
SECCIN QUINTA:
1I)
274
277
280
281
281
282
283
SECCIN SEXTA:
1)
272
272
272
274
XVI
111 )
IV)
Snccrx
300
3D8
310
310
311
312
312
334
alteracin, Conversin de
. . . . . . . . . . .. ..
334
336
SECCIN OCTAVA:
I1J
Transmisin no cambiaria
SECCIN NOVENA:
CAPTULO IV
11)
Aportacin limitada
.
1') Origen histrico
I1') Derecho comparado
III') Derecho mexicano ....
Responsabilidad i limitada de la sociedad
337
337
338
338
341
CAPTULO V
SECCiN SEGUNDA:
1)
343
344
344
XVI!
PiS.
Contratos y estatutos
.
Naturaleza de los estatutos
.
Contenido del contrato y de los estatutos
A) Condiciones jurdicas de existencia ....
D) Contenido legal mnimo
.
e) Contenido legal, modificable por el acuerdo de las partes. Supleroriedad legal
,........
.
.
D) Clusulas especiales
.
E) Requisitos especiales: autorizacin administrativa, sistemas legales de relacin del Estado con la sociedad annima: el octroi, la concesi6n, las
disposiciones normativas
.
, ..
V) Clasificaci6n de Jos requisitos por su contenido. Estudio especial de los mismos
ll)
111)
IV)
SECCIN TERCERA:
I)
11)
345
346
347
347
348
349
350
350
355',
363
363
364
366
366
367
369
369
369
369
369
371
372
375
385
386
387
391
SECCIN CUARTA:
392
SECCIN QUINTA:
392
CAPTULO VI
SECCiN PRIMERA:
1)
11)
SECCIN SEGUNDA:
1)
Derechos patrimouiales .,
Principales
,."
1') Derechos al dividendo ,
A) Conceptos generales
,.
,
,.,.,
393
393
393
394
394
394
394
XVIlI
B)
e)
D)
11)
E)
.
F)
.
G) Titularidad
.
H) Plazo para el cobro
,
.
JI' ) Derechos a la cuota de liquidacin
,
.
.
fIl') Acciones con dividendo preferente
A) Concepto. Caracteres y diversos casos y categoras de las mismas
B) Acciones preferentes de voto ordinario
.
C) Otros casos
_
_. . . . . . . . . . .
.
Derechos patrimoniales accesorios
.
395
396
402
403
403
405
406
406
407
407
411
411
411
SECCIN TERCERA:
I)
XIX
PtiS.
D)
I1)
E)
F) Unidad del voto
.
G) Abstencin en el ejercicio del voto
H ) Derecho de voto y estatutos
1) Responsabilidad por el voto ,
.
IV') Otros derechos de administracin. Remisin
Derecho de control. Remisin a otros lugares
SECCiN CUARTA:
SECCIN QUINTA:
Su estudio
451
455
459
459
463
466
470
470
470
470
471
471
472
472
473
473
474
474
475
475
475
476
476
478
478
479
483
486
486
489
491
491
496
TITULO PRIMERO
PARTE GENERAL
CAPITULO 1
INTRODUCCION
Los motivos de este fenmeno se encuentran, por un lado, en la concentracin industrial y comercial caractersticas de la economa de nuestra poca, y,
por otro, en la tendencia a la limitacin de la responsabilidad.
n. Breoe esquema histrico. Desde el punto de vista histrico, no tratamos ahora de hacer un estudio de la evolucin de las diversas formas de sociedades mercantiles que hoy son conocidas. Slo interesa exponer dos puntos concretas: la afirmacin del origen histricamente independiente de las diversas
formas de sociedades mercantiles y la indicacin de las formas fundamentales
consagradas en la legislacin mercantil. Al estudiar cada una de las formas de
sociedad, dedicamos una mayor extensin a las cuestiones de su evolucin
histrica.
Las diversas formas de empresas mercantiles sociales han tenido distintas ra-
JULIUS VaN GlERKE, Handelsrecbt, Berln, 3:) ed., 1929. pg. 163.
permanente, que se estructuran en dos formas, que persisten hasta nuestros das:
la sociedad colectiva y la sociedad en comandita.
La sociedad colectiva ya se encuentra desarrollada, con principios semejantes
a los actuales alrededor del siglo XIII. Es una sociedad de origen familiar, resultado de la transformacin de las empresas artesanales individuales en sociedades basadas en el trabajo de los hijos de los artesanos o la cooperacin de los
antiguos oficiales ascendidos a maestros.
De la antigua commenda, se deriva a la sociedad en comandita tpica y a la
asociacin en participacin.
En el transcurso de los siglos XVII a XIX aparecen y se perfeccionan las
sociedades de capital. Esta tercera etapa es trascendental en la madurez y plenitud de las sociedades mercantiles.
Por ltimo, ya en el curso del siglo xx, las formas econmicas y jurdicas,
de las empresas mercantiles sufren grandes alteraciones en su concepcin tradicional, como consecuencia de un doble fenmeno: la aparicin de las sociedades de
economa mixta, como formas de la actuacin del Estado en el campo de las
actividades mercantiles, y las grandes concentraciones industriales (Trusts, Kartels,
Konzern, etc.).
III. Formas clsicas de las sociedades mercantiles J' esbozo de las nuevas
tendencias en esta materia. Los diversos tipos de sociedad mercantil que encuentran su consagracin en el Cdigo de Napolen, se reducen a tres, las mismas
que, poco despus, son acogidas en el Cdigo de Comercio espaol de 1829 y
en el Cdigo de Comercio mexicano de 1854. Se trata de las sociedades colectivas, en comandita y annima.
Estas tres formas tienen, como acabamos de ver, tres distintos orgenes, ya
que nacen en distintos lugares y etapas histricas, sin conexin entre s.
La sociedad colectiva y la sociedad en comandita SOn las ms antiguas, como
expusimos en el esquema histrico precedente.
La sociedad colectiva nos muestra una estructura en la que todos los socios,
sin distincin, son ilimitadamente responsables de las resultas de la gestin social.
La sociedad en comandita, por el contrario, presenta como nota bsica y
esencial la dispar posicin jurdica de sus socios, divididos en dos categoras,
de los cuales unos responden ilimitadamente por las deudas sociales (socios colectivos, llamados tambin comanditados y gestores), en tanto que otros limitan
su responsabilidad al importe de las aportaciones que deben efectuar.
Como consecuencia de esta desigual estructura en cuanto a la responsabilidad, advertimos una diferencia bsica respecto al sistema de administracin, ya
que en la sociedad colectiva todos los socios concurren normalmente a la administraci6n y representacin de la sociedad, mientras que en la sociedad en comandita son rigurosamente excluidos de estas funciones los socios comanditarios,
del derecho mercantil, como son las grandes combinaciones econmicas, Trusts,
Korzern, Kartells, etc., cuya ordenacin jurdica se enmadra en el llamado derecho econmico.
Faltan por completo datos para determinar la fecha de la aparicin de las
primeras sociedades annimas en Mxico. Es seguro que el estudio de los archivos
espaoles y mexicanos ha de proporcionar una serie de datos interesantsimos so-
bre el particular, que sin duda han de demostrar que ya en el ltimo tercio del
siglo XVlll numerosas sociedades por acciones se hallaban operando en el territorio
de la Nueva Espaa.
En las Ordenanzas de minas el ttulo XI est dedicado a las minas de compaia. En el artculo 3 de dicho captulo se dice que "el estilo acostumbrado
en Nueva Espaa de entender imaginariamente dividida una mina en veinticua-
tro partes iguales, que llaman Barras, subdividiendo tambin cada una de ellas en
las partes menores convenientes, se ha de continuar y observar sin novedad como
hasta aqu".
Cada Barra daba derecho a un voto (art. 6), pero si "uno solo fuere dueo
de dos o ms Barras, su voto valdr siempre por uno menos que la mitad" en
1
frutos. Estas acciones eran papeles comerciales y "tendran facultad sus propietarios para negociarlas y transportarlas a favor de los mismos naturales de estos
reinos en el modo y forma que ms le convenga, sin que haya embarazo ni
impedimento alguno"."
Las Ordenanzas de Bilbao no conocan ms formas de sociedad que la
00-
mexicano de 1883, en e! que, adems, hallamos las llamadas compaas de capital variable y las de responsabilidad limitada (arts, 355 y 356), al tiempo que
la sociedad en comandita se desglosa en la forma simple y en la forma como
puesta o por acciones (arts. 493 y sigs., 507 Y sigs.).
Las sociedades de capital variable son una simple modalidad de la annima
y de la en comandita compuesta, con las mismas caractersticas que las sociedades
de capital variable en la 1. G. S. M. (arts. 589 a 592 C. Co. M., 1883); pero,
en cambio, las sociedades de responsabilidad limitada (arts. 593 a 619 C. Co.
cit.), no son ms que sociedades annimas de fundacin sucesiva, semejantes a
de capital variable.
Finalmente, en la Ley General de Sociedades Mercantiles, de 1934, se reconocen esas mismas cinco formas. y. adems, la sociedad de responsabilidad limitada moderna.
Debe advertirse que estas seis formas son limitativas, segn declara la Exposici6n de Motivos de la propia ley, de manera que cualquier sociedad mercantil
tiene que adoptar necesariamente una de esas formas, al mismo tiempo que es
necesario respetar las lneas directrices e imperativas con las que el legislador ha
dibujado estos modelos de organizaci6n jurdico-mercantil.
IV. Sociedades civiles y mercantiles. Slo con notorio error puede decirse
que la distincin entre sociedades civiles y mercantiles "carece de inters cientfico" por "faltar verdad a la distincin de los actos de la contratacin civil de los
que lo sean de la contratacin comercial"."
La distincin de sociedades civiles y mercantiles ofrece todo el inters cientfico y prctico que presenta una separacin entre las sociedades mercantiles con
8 <:ASTAN,
Madrid, 1929.
l'
2'
3'
4.
El
El
El
El
En derecho comparado, ninguna legislaci6n ha seguido e! sistema de la intencin de los socios, criterio tan subjetivo que naturalmente no puede encontrar
sancin en ningn C6digo.
En algn viejo ordenamiento, como OCUrre en el C6digo nicaragense de
1869, se defina la compaa mercantil como el contrato escriturario por el que
dos o ms comerciantes se asocian a fin de hacer algn lucro en negocios mercantiles. Como se ve, esta definicin de la sociedad mercantil descansa en el criterio
El criterio objetivo ha sido seguido por gran parte de los cdigos, como ocurre con el italiano, con e! japons, la ley belga de 1873 y otros ms. En Francia, desde 1834, la doctrina y la jurisprudencia atendiendo a criterios objetivos
de calificacin individual han reaccionado en anlogo sentido tratndose de so-
ciedades."
Por ltimo, el sistema mexicano actual es un sistema formal sin excepciones
ni atenuaciones, en cuanto a la ley mercantil y mixto, en lo que se refiere al
derecho civil. Tres artculos hay que tener en cuenta para mantener esta afir-
macin. El 2688 de! Cdigo Civil de! D. F., que define e! contrato de sociedad
civil y elimina de! mismo a aquellas sociedades cuyo objeto sea una especulacin
o DESIRY, Socits civiles el Droit commercial, Diss., Pars, 1929.
Afirmacin que sera inexacta COn referencia a la sociedad civil tal como la regula
el C. Civ. D. F.
11 SOPRANO, Tratasto del!e societ commerciali, J, pg. 77; PIe, P., Des socits commerciales, Pars, 29 ed., 1925, 1, pg. 136.
10
mercantil (criterio objetivo negativo); el 2695, que establece que las sociedades civiles con forma mercantil se regirn por las disposiciones de las sociedades
mercantiles; y el artculo 4, L. G. S. M" que dispone que "se reputarn mercantiles todas las sociedades que se constituyan en algunas de las formas reconocidas
en el artculo l' de esta Ley". La misma Exposicin de Motivos de la ley citada
dice que "la enumeracin de la ley no tiene el carcter de enunciativa, sino precisamente de limitativa y para dseglirar la -vigencia del sistema, el proyecto adopta
1111 criterio rigurosamente formal en lo que toca a la determinacin del carcter
mercantil de las sociedades. Este criterio formal, que ya fue consagrado por el
puro). En tercer lugar, que las sociedades mercantiles por su objeto no pueden
adoptar sino formas mercantiles, puesto que el Cdigo Civil prohibe que se constituyan como sociedades civiles aquellas que tengan un objeto mercantil, pero esta
prohibicin no tiene sancin alguna y, por consiguiente, su eficacia es dudosa 12
(criterio objetivo).
Son sistemas objetivos mixtos, objetivos y formales, los siguientes:
El alemn, segn los prrafos 210 y 320 del C. Co. A., relativos respectivamente a las sociedades annimas y a las comanditarias por acciones, criterio
que persiste en la L. Alemana de Sociedades Annimas (L. A. S. A.).
El francs, segn el artculo 68 de la Ley de 24 de julio de 1867, modificado por la de l' de agosto de 1893, que declaran que "cualquiera que sea
su objeto, las sociedades en comandita o annimas que se constituyan bajo las
formas del Cdigo de Comercio o de la presente ley, sern mercantiles y estarn
sometidas a las leyes y usos de comercio".13 (1)
12 La sociedad sin Forma mercantil que realice profesionalmente actos de comercio
debera ser considerada como comerciante a los efectos de su capacidad para quebrar. Se
trata de un C3:'10 de comerciante de hecho.
13 Vase PIe, ob. ca., 111, nm. 1755.
(I) Debe tomarse en consideracin que las sociedades comerciales francesas se rigen
en la. actualidad por la nueva ley No. 66-537 de 24 de julio de 1966, en vigor desde el
1 de abril de 1967. El artculo 1 de esta ley establece que el carcter comercial de una
sociedad puede determinarse por su forma o por su objeto. Y aade: "Son comerciales
El argentino, segn e! artculo 282 de! Cdigo de Comercio que declara que
las sociedades annimas son mercantiles, aunque no tengan por objeto actos de
comercio. Las leyes 11388 y 11645 han dispuesto lo mismo para las cooperativas
y sociedades de responsabilidad limitada."
Qu efectos importantes puede tener esta distincin entre sociedades civiles
}' mercantiles. Sealrnoslos, someramente.
personalidad jurdica a ambas clases de sociedades (arts, 25 fr. 111, C. Civ., D. F.,
Y 2, L. G. S. M.).
49 Todas las dems deriv.adas del carcter de comerciantes de las sociedades mercantiles, en materia de contabilidad y conservacin de correspondencia,
'" En
no admiten,
xico, donde
que no sean
V.
Sociedades civiles
COl1
forma mercantil."
L~s
tas sociedades, que adoptan formas que segn la tey corresponden taxativamente
a sociedades de tipo distinto, deben buscarse en la mayor confianza que estas
ltimas inspiran, en la limitacin de responsabilidad que les es propia y en el
reconocimiento incondicional de personalidad jurdica. En suma, razones todas
que afectan a! crdito de las sociedades as constituidas.
En el derecho mexicano no puede presentarse el problema, pues ya se ha
dicho que el artculo 2695 del Cdigo Civil del D. F., lo resuelve automticaen raz6n de su forma,'cualquiera que sea su objeto, las sociedades en nombre colectivo, las
sociedades en comandita simple, las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades
por acciones" (N. E.).
14 RIVAROLA, Tratado de Derecho comercial argentino, Buenos Aires, 1938, 1I, pg. 376.
10
11'
sociedad como contrato y como persona, pues como complejo de relaciones jurdicas entre los socios, ser examinada al tratar de los efectos del contrato social, y
especialmente despus, con ocasin del anlisis particular de cada forma social.
En primer lugar, examinaremos la sociedad COmo contrato, es decir, como
CAPITULO 11
Sil
naturaleza y elementos
14
Esta distincin doctrinal entre el contrato social y los estatutos no tiene trascedencia legal en Mxico, en cuando que la ley llama estatutos al conjunto de
reglas sobre organizacin y funcionamiento de la sociedad (art. 69 , al final,
L. G. S. M.).
A veces, en las escrituras constitutivas se hace la afirmacin de que se celebra un contrato de sociedad de acuerdo con las bases que se establecen, la que
quedar sometida a los estatutos que se insertan a continuacin. Pero, esta distincin tal como se hace en la prctica mexicana resulta totalmente irrelevante.
La Ley General de Sociedades Mercantiles emplea la expresin escritura constitutiva, como sinnirna de contrato social y ambas son equivalentes a estatutos.
Aunque matizando, pudiramos distinguir entre contrato social (verbal, escrito
privado, minuta notarial) y escritura, que sera el contrato otorgado ante notario.
Hemos visto que la ley cuando se refiere a las sociedades habla expresa
mente del contrato de sociedad. Al tratar de investigar la naturaleza jurdica de
este contrato conviene sentar previamente la afirmacin. de la especialidad del
mismo.
Indicando algunas caractersticas del contrato de sociedad, debemos llamar
la atencin sobre estos datos: determina el nacimiento de una persona jurdica,
supone una serie de vnculos jurdicos permanentes, que no se extinguen por
el cumplimiento, sino que, por el contrario, ste es condicin previa para el funcionamiento del contrato como tal; mientras que en los dems contratos, por regla
general, las partes representan intereses contrapuestos, en los contratos de sociedad sus intereses, contrapuestos o no, estn coordinados para el cumplimiento de
un fin comn; en los dems contratos, la inclusin de un nuevo contratante
supone una modificacin fundamental, en el contrato de sociedad es normal la
inclusin de nuevos socios o la sustitucin de los existentes, y. por ltimo. mientras que en otros contratos el principio fundamental, impuesto por la seguridad
jurdica, es el de la permanencia de las clusulas estipuladas y slo can carcter
excepcional se reconoce el principio conocido con el nombre de la clausula rebus
estatutos, sin que pueda decirse que la suerte lo acompa en su intento. L1 obra ms
precisa sobre el tema es la de BERNARDINO SCoRZA, Gli Statui deg/i e11/; a tipo associasioo,
con parJico/ar. riguardo ag/i sacie/a di commerrio, Roma, 1934. Tambin es sumamente til
la obra de Rat-zo RAV, G/i SJatui deg/i enti pubblici, Miln, 1936, quien en parte impugna
las tesis de SC'1RZA.
Para ste, que contradice el carcter contractual de la sociedad, los estatutos de Jos
entes pblicos y privados son de la misma naturaleza entre s y representan manifestaciones
de derecho objetivo; en consecuencia deben interpretarse segn las reglas de interpretacin
legal, no segn las de la interprtacin contractual e incluso llega a decir que la violacin
de los estatutos es motivo de casacin, como lo es la infraccin de las disposiciones legales.
RAvA (ob. cir., pg. 33), se inclina, con la doctrina dominante, por el reconocimiento
de la naturaleza contractual de los estatutos de los entes privados y concretamente de los de
las sociedades mercantiles.
15
sic stantibns, en el contrato de sociedad es normal la posibilidad de modificacin de todas sus clusulas por decisin de la mayora.
Por todas estas razones, se explica que parte de la doctrina se haya inclinado por la opinin negativa respecto de la naturaleza contractual del llamado
contrato de sociedad. Examinemos estas diversas teoras' para poder definir en
definitiva nuestra posicin al respecto.
II. Naturaleza ;urdica.
Las principales opiniones contrarias al carcter contractual de la sociedad
B)
A) Teora del acto constitutivo. La primera teora que niega la naturaleza contractual al acto constitutivo es la llamada del acto social constitutivo, debida a GIERKE,2 que encontr secuaces entre los autores alemanes. En Italia, ha
tenido dbil eco, aunque recientemente ha sido seguida por MOSSA.'
Esta teora descansa en una crtica de la fuerza creadora de la voluntad contractual. Para GIERKE la teora del contrato ha cumplido su misin y se encuentra
totalmente superada en lo que se refiere a la explicacin del origen del Estado
y de las corporaciones pblicas y privadas COn personalidad jurdica. El contrato,
como simple acuerdo de dos voluntades para regular situaciones jurdicas objetivas, no es capaz de Crear una personalidad jurdica, un sujeto de derechos. Las
personas morales son realidades orgnicas que no pueden surgir de un contrato,
El acto creador de una sociedad, segn GIERKE, no es un contrato, es un
acto social constitutivo unilateral en el sentido de que la sociedad desde que se inicia hasta que se perfecciona supone un solo acto jurdico, en el que la voluntad de
los partcipes se proyecta unilateralmente.
La impotencia del contrato para implicar el surgimientot de una sociedad se
hace consistir, adems, en que los contratos slo Crean relaciones jurdicas entre
las partes; pero, en el llamado "contrato" de sociedad, se crea Un complejo de
derechos y deberes de los socios entre s, y de stos para COn la sociedad y,
sobre todo, crea la norma jurdica objetiva que constituye la ley de la corpo.
racin,"
:! Detascbes Prioatrecbt, Leipzig, 1895. 1 63. 1, 2 Y 33 nota 3; Die Geuossenschaftheorie un die deuncbe Recbtsprecbung, Berln, 1887, pg. 124.
a Diritto commerciale, cap. 13, IV; cap. 24.
4 FElNE, Las sociedades de responsabilidad limitada; Trad. ROCES, Madrid, 1930,
pg. 84: "La fijacin en escritura pblica de los Estatutos de una limitada no puede encerrarse
dentro del estrecho marco de un contrato de sociedad. pues no engendra meras relaciones
16
17
Tampoco puede aceptarse esta teora, teniendo en cuenta que no podra explicarse
el surgimiento de una personalidad jurdica como un acto de su propia voluntad.
Esta autocreacin sera totalmente ilgica. Con razn se ha dicho que si el acto
unitario no puede considerarse como un acto de voluntad de la persona jurdica
que va a surgir, tampoco puede estimarse como un acto de voluntad unitario.
Si queremos centrar debidamente las crticas que pueden hacerse a la teora
del acto social constitutivo, habremos de partir del concepto de contrato, tal como
es entendido por GIERKE. No puede, en efecto, aceptarse que el contrato slo sea
apto para crear relaciones jurdicas subjetivas, ya que ello implica una limitacin
arbitraria del concepto de contrato, porque ste en la doctrina y en la prctica
es apto para crear todo gnero de relaciones. Adems, puede citarse el caso de
los contratos reales que producen efectos distintos de los puramnte obligatorios.
Toda la concepcin de GIERKE descansa en su concepcin de la personalidad.
Esta -segn su doctrina- tiene una realidad extra jurdica, que el legislador tiene
que reconocer independientemente de su voluntad; pero, si se considera que esta
posicin es sumamente discutible, y desde luego nosotros la rechazamos, se cornprender la razn que existe para no admitir la doctrina fundada en ella.
B) Teora del acto complejo. Ms amplia difusin que la anterior, ha
tenido esta otro teora, propugnada inicialmente por un grupo de autores alernanes, que han encontrado eco en Italia y en Francia.
La doctrina surgi con KUNTZE que la aplic slo a las sociedades annimas, pero, posteriormente, se ha ampliado, por ejemplo. con Rocco, que ha construido la teora del negocio jurdico mercantil."
En opinin de KUNTZE el acto complejo es una actuacin conjunta o simul1 KUNTZE, Ver gesaTlJtakt ein neuor Rl!Chtbel'grff en Festgebe fr MLLER, 1892,
pgs. 27 }' sigs.; MESSINEO, ll negocio gisridico plurilaerale, Traducido al espaol por J. RoDR.GUEZ, v. La justicia, nm. En 9 1945 y jus, nm. 77: FERRARA, Teora del/e persone
giuridicbe, 2110 ed., 1923, pg. 785: "Da accogliersi e la dottrina che nell'ao di costituaione
vede un atto collerrivo, cioe un accordo di piu dichiamzione para quelle rivolte allo stesso
fine, e non gi incrociantesi fra di loro in un punto de coincidenza, como avviene, neJJo
schema contrattuale." LSHMANN, Hendesrecbs, pg. 196j Rocco, Principios de derecho
mercantil, Madrid, 1923, pg. 318, nms. 97 B Y 98. Debe incluirse en este grupo a LEON
Ducurr, en varias de sus obras; pero especialmente en su Trait de droit constitutionnel,
tomo 1, pgs. 275 y sigs. El ilustre decano de Burdeos habla de acto colectivo, para referirse
a la sociedad, distinguindolo del contrato y del acto-unin. Igualmente inadmisible es la tesis
de SOPRANO, Tratatto teorice prattico delle societ connnerdali, J, nms. 101.102, y de
SALANDRA, La societ irregolore, 2' ed., 1935, que consideran que existe un contrato en las
relaciones internas y un acto complejo cn las externas. Una crtica definitiva y breve puede
verse en ASCARELLI, Apu1l1i di diriuo commerciae, Societ e associoxioni commerciali, 3'
ed., Roma, 1936, pg. 22. En el derecho mexicano pueden verse sobre este tema SALVADOR
RutZ DE CHvEZ El contrato de sociedad civil, Mxico, D. F" 1944 Y JUAN TORO
BACSA, NaturalE-Zd del acto constitutivo de sociedad civil, Mxico, D. F., 1945.
18
C) El contrato de sociedad como contrato de organizacin. El anlisis hecha de las teoras del acto social constitutivo y del acto complejo nos muestra,
8
MESSINEO,
ob. eh).
19
mprese, en R. D.
20
3' En el contrato de cambio, cada parte est obligada a realizar su prestacin, pero no tiene derecho a ello, mientras que en los contratos de organizacin
las partes tienen derecho a realizar la propia prestacin, puesto que sta es el
requisito indispensable para la realizacin del fin comn.
Pudiera decirse que difcilmente se concibe esta comunidad de fin, cuando
la realidad nos muestra efectivamente 105 intereses contrapuestos de las partes,
incluso en el contrato de sociedad. La objecin se contesta teniendo en menta que
los intereses de las partes son contrapuestos en verdad, pero para conseguir la
finalidad determinante del contrato, es decir, la ganancia, es necesario el desenvolvimiento de la sociedad que es justamente el fin comn que unifica aquellos
intereses contrapuestos. En un contrato de cambio salta a la vista que la satisfaccin de los intereses contrapuestos de las partes se obtiene por cosas distintas;
con el contrato de organizacin slo la ganancia derivada del cumplimiento del fin
comn es capaz de atender simultneamente a los intereses contrapuestos de los
socios.
Otra objecin se ha hecho, en relacin con el carcter bilateral de los contratos, al afirmar que estos slo se conciben entre dos partes.'? Sera totalmente
arbitrario admitir esta limitacin, puesto que en la esencia del contrato no figura
la bilateralidad. En el propio Cd. Civ. D. F., en el articulo 1792, se encuentra la
base para la construccin de los contratos plurilaterales.
El carcter plurilateral del contrato de sociedad, como contrato de organizacin, nos abre amplias perspectivas para la interpretacin del mismo. Precisamente
porque el contrato de cambio es bilateral, sera inexplicable la entrada de nuevos
participantes en el mismo, una vez perfecto aqul. Pero los contratos plurilaterales,
son contratos aberros, ya en el sentido de que pueden admitir nuevos contratantes a travs de una nueva manifestacin de voluntad, o propuesta de los contratantes originarios, ya en un sentido ms restringido y propio, cuando en virtud
de una declaracin inicial en el contrato, los nuevos socios llegan a serlo por
una adhesin directa, lo que ocurre en los casos de fundacin sucesiva de una
sociedad y en las adhesiones a las de capital variable."
Estas nuevas adhesiones se hacen al antiguo contrato, de modo que los nuevos
participes lo son de la antigua relacin.
La afirmacin anterior tiene trascendencia en cuanto que de acuerdo con la
doctrina italiana y alemana.O el consentimiento obtenido con dolo no puede ser
motivo de anulacin del contrato, sino cuando el dolo provenga de todos los dems socios (interpretacin analgica del art, 1816 C. Civ. D. F.).
ro MESSINEO, ob, cu., Ioc. cit.
11 AULElTA, ob. cit., pg. 37.
12 AUUlTA, ob. cit., pgs. 37 y 38.
21
de los otros contratantes, sino como medio para la satisfaccin de los propios
intereses mediante la consecucin del fin comn, el socio tiene derecho a hacer
la prestacin, puesto que slo as puede cumplirse el contrato.> En el contrato
de cambio, la prestacin es e! equivalente econmico de lo que se da y e! derecho
a hacerla propia est en funcin de la realizacin de la prestacin ajena.
Por otro lado, mientras que en los contratos de cambio, las prestaciones son
valores econmicos equivalentes, en los contratos de organizacin pueden no
ser as) siendo muy distintos los contenidos de las mismas. En los contratos de organizacin las prestaciones pueden coincidir por su contenido con las prestaciones
caractersticas de un determinado contrato de cambio.w
Esta irrelevancia del contenido de la prestacin de los socios permite establecer algunas consecuencias importantes en orden de la imposibilidad de hacer
la prestacin prometida. En otro tipo de contratos, ante la imposibilidad de
prestar, especialmente cuando sta deriva de la prdida o deterioro de la cosa,
imputable al deudor, la obligacin se transforma en la de indemnizacin de los
daos y perjuicios y en la rescisin, a no ser que el acreedor prefiera recibir
la cosa en el estado en que se encuentre, ms la indemnizacin de daos y perjuicios. En el contrato de sociedad e! incumplimiento de la aportacin material
imputable al socio) por imposibilidad jurdica, dar lugar a la rescisin del contrato en lo que afecta a dicho socio, quedando ste obligado por las operaciones
pendientes y al resarcimiento de daos y perjuicios (arts. 14, 15, 35, 50, L. G. S. M.
y 2017, C. Civ. D. F.).
Llegando ya al final de las caractersticas de! contrato de sociedad como contrato de organizacin) debemos plantearnos el problema de si las prestaciones
implican un vnculo sinalagmtico.
Ante todo es necesario decir qu entendemos por obligacin sinalagmtica.
La doctrina discrepa en la propia definicin del concepto, pnes mientras unos
creen que es obligacin sinalagmtica aquella en que existe una prestacin y una
contraprestacin que se entrecruzan, otros dicen que son sinalagmticas aquellas
obligaciones en las que existe un equivalente entre la prestacin y la contraprestacin. Desde este punto de vista es evidente que las prestaciones sociales
no pueden considerarse como sinalagmticas, puesto que los socios que hacen
una prestacin no obtienen un equivalente ni una contraprestacin de los dems.
Otro .grupo de autores ha venido sosteniendo que existe sinalagma ruando
U MOSSA, ob, ds., pg. 125; AsCARELLl, APPUl1li, pg. 26.
15 AULETrA,
44, AsCARELLI,
Appumi, pg.
23; HOENIGER,
pg. 45.
22
hay una recproca dependencia gentica y funcional entre las prestaciones.!" Con
ASCARELLI y su escuela admitimos el punto de vista y negamos la afirmacin;
es decir, admitimos que el sinaIagma no implica la existencia de una prestacin
y de una contraprestacin, ni la equivalencia econmica de sta con aqulla,
sino en una dependencia gentica y funcional de la prestacin con determinadas
circunstancias que ya indicaremos; pero, no de las prestaciones de los socios
entre s.
En efecto, en el derecho mexicano no sera posible encontrar rastro alguno
de la dependencia gentica de las prestaciones de los socios entre s. Adems, se
dice con razn "que anular todo el contrato, y suprimir en consecuencia la sociedad, que es centro de relevantes intereses econmicos, por la falta de adhesin
de. un socio, que frecuentemente participa con una cuota irrisoria, es una condusin tan grave que debera hacer dudar de la justicia de la premisa, a no ser
que se quiera hacer de la ciencia jurdica una construccin sin contacto con la
realidad econmica viva";"
Son muchos los preceptos que no obstante la inexistencia de una prestacin,
afirman la posibilidad de que la sociedad continu, como ocurre en algunos casos
del artculo 50 de la L. G. S. M. y en otros muchos pueden citarse con
referencia especial a la sociedad annima (arts. 118 y 119). Si en todos estos
casos desaparece una prestacin. por no realizarse o por no ser posible, y, no
obstante, contina la sociedad, es que no existe un vnculo funcional entre las
prestaciones de los socios. No queremos decir con ello que neguemos el carcter
sinalagmtico del contrato de sociedad, sino nicamente que no reconocemos tal
carcter al vnculo que une la prestacin de los socios entre s.
En cambio, si consideramos las diversas disposiciones de la 1. G. S. M.
sobre participacin en los beneficios, veremos que la prestacin de cada socio
implica una relacin sinalagmtica con la participacin en los beneficios, es decir,
que el sinalagma existe en el contrato de sociedad, no en la relacin de las
aportaciones de los socios, sino en la de stas con la participacin en los beneficios.
En resumen, las diferencias entre los contratos de cambio y los de organizacin pueden exponerse esquemticamente en el siguiente cuadro.
16 Ver SCADUro, L' exceptio n011 adimplesi (onlractlts nel diriito cioile italiano. Obras
fundamentales para el estudio del concepto de sinalagma son las de GoRLA, Del riscbio e
perico nelle obbligaxioni, Padua, 1934, y DALMARTELLO, 1 rapporti guiridici intemi nel/a
societc'i commerciali, Miln, 1937.
17 AULETrA, ob. cit., pg. 47.
23
Contrato de cambio
Contrato de Organizacin
concluye el contrato.
29 Las prestaciones se intercambian.
DE GREGORIO,
Corso di
24
capaces. Emancipacin. Mujer casada. Prohibiciones. Sociedades. Si se trata de comerciantes, la posesin de esa calidad jurdica les concede capacidad para intervenir en la realizacin del contrato de sociedad, aunque sean menores de veintin
aos. (II) Para los na comerciantes debe partirse del principio general establecido
en el artculo 1798, C. Civ. del D. F., segn el cual son hbiles para contratar todas
las personas no exceptuadas por la ley. Por consiguiente, slo las personas indicadas en los artculos 23 (menores de edad y otros incapaces) y 450, C. Civ. D. F.
(menores de edad, los privados de inteligencia por locura, idiotismo o imbecilidad, los sordomudos que no sepan leer ni escribir, los ebrios consuetudinarios
21 AscARELLJ, Apptmt; pg. 102; AULEl"rA, ob. cit., pg. 108; VIVANTE, ob. cit., J,
nm. 130. En Francia, la. doctrina, en general, cree necesaria la expresa autorizacin para el
menor comerciante. ROUSSIiAU, Des socitts, nm. 37.
(II) Actualmente la mayora de edad, en Mxico, comienza a los dieciocho aos cumplidos (art. 646 C. Civ. D. F.). (N. E.)
25
y los que habitualmente hacen uso inmoderado de drogas enervan tes) 1 tienen
incapacidad para contratar (ver tambin arts. 24 y 646, C. Cit.).
Para determinar la capacidad contractual en este campo, dada la existencia
de personas que aunque son capaces slo tienen una capacidad limitada (emancipados) precisa resolver un problema previo: el de saber si la realizacin de un
contrato de sociedad debe estimarse como acto de administracin ordinaria o
extraordinaria.w
La doctrina, en general, est de acuerdo en admitir que la participacin en
una sociedad de responsabilidad ilimitada es evidentemente acto de administracin extraordinaria "porque expone ilimitadamente el propio patrimonio a las
contingencias y riesgos del ejercicio mercantil" .23 Pero, no hay acuerdo en lo
que se refiere a participacin en una sociedad de responsabilidad limitada.
Se conviene en que si la aportacin se hace con el capital, puede considerarse como un acto de administracin extraordinaria, equivalente por consiguiente
a un acto de enajenacin.w que no podr ser realizado, sino con sujecin a las
normas establecidas para stos y, en cambio, se entiende que si la aportacin
se hace con las rentas del capital podra considerarse como un acto de administraci6n ordinaria."
Sin embargo, otros autores han observado que no basta para considerar un
acto como de administracin ordinaria, el hecho de que por pagar~e la aportaci6n con las rentas del capital, no afecte a la cuanta del patrimonio, sino que
adems es necesario que el acto por s mismo, est encaminado al mantenimiento,
productividad O mejoramiento del activo patrimonial.ee por lo que no faltan
quienes consideren que el contrato de sociedad es un acto de administracin
extraordinaria.
Para acabar de resolver el problema de si los menores y dems incapaces
pueden ser socios de las sociedades mercantiles, debemos exponer la situacin
de estos en lo que se refiere a su capacidad para el ejercicio del comercio.
Para ser comerciante se requiere tener capacidad y dedicarse de un modo
efectivo a la realizacin de actos de comercio. Tiene capacidad el que, segn el
derecho comn, puede contraer obligaciones. El derecho COmn es, a nuestro
juicio, el contenido en el C. Civ. D. F. (arts, 2 y 5, C. Co. M.), por lo tanto, los
menores e incapaces no pueden ser comerciantes, puesto que, por definicin,
les falta una condicin primaria: la capacidad.
Seguimos a AULETTA, ob. t., pg. 101.
ob, cit., loe. cit.
_24 MANARA, Delle societ e delle assaciazioni commerciali, Turln, 1902, nms. 15 y
39; NAVIUlRlNJ. Delle sociot e delle associazioni commerciali, Miln. 1924. nm. 20.
25 DE GREGORIO, Corso, pgs. 123 Y sigs.; SoPRANO, Trattaso delle societ cotnmerriali,
Turfn, 1934, nm. 106.
20 AULEITA. ob. cir., pg. 102; ASCARELLI, Appu11ti, pg. 24.
~2
28 AULETI'A,
26
27
(IJI) Los artculos 6(1 y 7(1 del C. Com. M. quedaron derogados por Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el da 27 de enero de 1970. Actualmente, en
Mxico, la mayora de edad comienza a los dieciocho aos cumplidos (arr. 646 C. Cv.
Felipe de
28
29
examinado.
El carcter imperativo, de derecho obligatorio, del mismo. no es dudoso,
pues se desprende de la misma lectura del artculo citado.
Por otra parte, es cierto que el contrato de sociedad puede ser considerado
como un contrato de organizacin. Este es, por lo menos, nuestro punto de
vista; pero, los contratos de organizacin estn sometidos a las normas generales
en el punto que se refiere a nulidad de los mismos por defecto de una de las
partes contratantes (art. 1420, Cdigo citado, vase tambin el 1476).
Aunque doctrinalmente se niegue el carcter de contrato al de sociedad,
y se hable de convenio, etc., legalmente es indiscutible que en la mente del
legislador estuvo presente la sociedad al enunciarse la prohibicin contenida en el
artculo 174.
Conviene aclarar que la autorizacin es necesaria lo mismo en el caso de
que la mujer al contratar con el marido constituyan la sociedad, que si la mujer
trata de ingresar en una sociedad ya creada por el marido.
El carcter abierto, tpico de los contratos de organizacin, permite esta
incorporacin de nuevos contratantes en momento posterior al establecimiento
del contrato.
.
De lo dicho se deduce que el contrato de sociedad, aunque sea de organizacin, es un contrato, y que el artculo 174, Cd. Civ. D. 11'., es de carcter
imperativo y establece el rgimen general de capacidad de la mujer para el caso
de contratar con el marido, por lo que la consecuencia no es dudosa: la mujer
casada debe obtener autorizacin judicial para contratar sociedad mercantil con
su marido.
Ahora bien, las consecuencias a que se llega son realmente contradictorias
con las exigencias mnimas de la prctica. Si la mujer y el marido quieren establecer un contrato de sociedad colectiva se necesita autorizacin judicial; si la
mujer quiere ingresar en una sociedad de responsabilidad limitada, en la que
su marido es socio, tambin se necesita autorizacin judicial; e incluso si la mujer
desea comprar acciones que le hagan adquirir la calidad de socio en una socic-
30
31
todos los puntos de la misma, adems de que el artculo 174, Cd. Civ. D. F.,
es evidentemente una disposicin legal taxativa.
De aqu se deduce que el Agente del Ministerio Pblico debera oponerse
a la aprobaci6n de una escritura en la que faltase tal requisito, y el juez dictar
sentencia en este sentido.
La falta de autorizacin como no determina un defecto de capacidad, sino
la inexistencia de las legitimaciones, concierne a un problema de orden pblico
y produce una nulidad absoluta.
En lo que atae a los efectos de la inscripcin" de una escritura en la que
se hubiese omitido dicha autorizacin, creo que la sociedad una vez inscrita no
podra ser anulada con efecto retroactivo, sino que la declaracin de nulidad
slo obligara a la sociedad a disolverse de acuerdo con las disposiciones gene~
rales sobre disolucin y liquidacin de sociedades mercantiles (interpretaci6n del
arto 2, L. G. S. M.).
La solucin, hasta ahora, ha sido de hecho, ya que nadie se ha preocupado
de esta prohibicin; pero ello puede ser motivo de graves complicaciones, por lo
que sera de desear una nueva redaccin del Cdigo Civil en esta materia, ms
acorde con la realidad.
Finalmente, conviene indicar que ciertas personas aunque tengan capacidad
para el ejercido del comercio no pueden dedicarse al mismo, porque la Ley
se los prohibe. En este caso se encuentran, en el derecho mexicano, los corredores, los quebrados no rehabilitados y los condenados por ciertos delitos (art.
12, C. Co. M.). En otros sistemas legislativos, estas prohibiciones tienen un
alcance mayor, puesto que no s610 impiden el ejercicio del comercio en nombre propio, sino tambin el que se tenga intervencin de ninguna clase en las
sociedades mercantiles. La actual redaccin del C. Co. M. (art, 12) nos evita
este problema, ya que la prohibicin s610 concierne al ejercicio de comercio en
nombre e inters propios.w
Para concluir, debe advertirse que no hay en el derecho mexicano la menor
dificultad en que una sociedad, de cualquier clase, venga a ser socio de otra
sociedad mercantil. Adems de mltiples preceptos concretos que pudieran citarse, basta con invocar el artculo 6, fraccin 1, 1. G. S. M, qu.e indica que,
como primer dato de la escritura constitutiva de una sociedad, debern indicarse los nombres, nacionalidad y domicilio de las personas fsicas o morales
que constituyan la sociedad, para que quede demostrada la inexistencia de restricciones en este punto.
11) Vicios del consentimiento, La voluntad de los socios debe manifestarse libre y espontneamente, exenta de vicios. El artculo 1795, Cd. Civ. D. F.,
30 AULETTIi,
11:5.
32
manifiesta que todo contrato puede ser invalidado por vicios del consentimiento,
es decir por la existencia de dolo, violencia o error, conceptos definidos por la
camos a los efectos del incumplimiento de los requisitos del contrato de sociedad.
Seccin tercera: Objeto del contrato social
modo parejo podremos decir que segn la Ley General de Sociedades Mercantiles,
el "objeto" es la finalidad de la sociedad, como se puede ver en la redaccin de
los artculos 3, 6, fraccin Il, 182, fraccin IV y 229, fraccin Il. Otro tanto cabe
decir del Cdigo de Comercio espaol.
Para otros autores, "objeto" indica las prestaciones recprocamente prometdas por los socios contratantes en el contrato sinalagmtico. "En tal sentido se
identifica con el concepto clsico de causa como contraprestacin que induce al contratante a la prestacin." 32
El Cd. Civ. D. F., en su artculo 1824 define como objeto de los contratos:" 1, la cosa que el obligado debe dar; Il, el hecho que el obligado debe
hacer o no hacer. Por consiguiente, tratndose del contrato de sociedad y relacionado lo dicho con la definicin del mismo, la aportacin de los socios
titllye el objeto del contrato.
(0111
En resumen, podemos decir que el objeto del contrato de sociedad son las
obligaciones qne estn a cargo de los socios; a su vez el objeto de las obliga.
ciones de los socios consiste en las aportaciones que los mismos han de realizar,
por lo qne, por extensin, se habla de objeto del contrato de sociedad para
referirlo al objeto de las obligaciones de sus socios, es decir, a las aportaciones.
Debe distinguirse rigurosamente entre objeto, tomado en este sentido tcnico, y objeto en su acepcin vulgar, en lo que equivale al tipo de actividades
mutuamente a combinar
SIIS
necesidad de que cada uno aporte algo. El artculo 6, fr. VI, 1. G. S. M., nos
31. VIVAN'~,
SOPRfu~O.
33
34
guna de las cosas a las que la ley limita objetivamente el contenido de la obligacin de aportacin.
Las sociedades civiles no se disuelven por la prdida del capital, al menos
no figura esta causa de disolucin, entre las establecidas legalmente (art. 2720,
C. Civ. D. F.), porque el capital no es en las sociedades civiles un instrumento
esencial, ya que pueden existir sociedades sin patrimonio, en la esfera de ID civil
(arts. 2688 y 25, C. Civ. D. F.).
La sociedad mercantil tiene una estructura totalmente distinta.
Es indispensable la existencia de un capital formado por aportaciones de cosas susceptibles de una evaluacin econmica. El artculo 6, frs. V y VI, L. G. S. M"
determina como requisitos esenciales de la escritura constitutiva de toda sociedad mercantil, la mencin del capital social y la de lo que cada socio aporte
en dinero o en otros bienes. Se restringe as el contenido de lo que cada socio
puede aportar.
Sin duda que las aportaciones de industria son valorables en dinero; pero,
no son aportaciones de dinero ni de otros bienes, porque no contribuyen a ioimar una suma efectiva de responsabilidad y las sociedades mercantiles suponen
fundamentalmente la existencia de un patrimonio, instrumento al servicio de la
pg. 212) Y aun en aqullas, deben existir socios capitalistas para que sobre la
base de sus aportaciones se establezca el capital social.
de la calidad de socio y su alcance puede ser totalmente distinto del de la aportacin. La obligacin principal es la de aportar. La responsabilidad es una consecuencia accesoria de la calidad de socio, pero no presupuesto de ella, como s
lo es la aportacin.
I1) Principios generales en materia de aportacin. Los pnnClplOs fundamentales en esta materia, podemos exponerlos sintticamente como sigue:
35
III)
Qu se puede aportar
A) Consideraciones genera/es. Anteriormente hemos hecho una breve interpretacin del artculo 2688, C. Civ. D. F., al tenor del cual pueden aportarse
recursos o esfuerzos.
Combinando dicho artculo Con diversos preceptos de la 1. G. S. M. (vanse
especialmente los arts. 11 y 12) puede decirse qne en el concepto de recursos
caben los bienes muebles e inmuebles, los crditos ordinarios o especiales y los
incorporados en ttulosvalores, derechos de propiedad industrial, intelectual, aro
3B AULE'ITA,
36
tistica, etc., as como las concesiones del Estado, en la medida en que puedan ser
transferidas.
Por esfuerzos ya se advirti que deban entenderse aquellas calidades nse-
en el artculo 83, C. Co. M. en el sentido de que las obligacions que no tuvieren trmino prefijado por las partes o por las disposiciones de este Cdigo,
sern exigibles a los diez das despus de contradas, si slo produjeren accin
ordinaria, y al da inmediato si llevaren aparejada ejecucin. -Dada la ndole
del contrato de sociedad, y la orientacin general de la L. G. S. M., debe entenderse que la aportacin debe ser satisfecha inmediatamente que el contrato se
celebra, salvo que exista un pacto expreso de aplazamiento.
La aportacin tambin puede cumplirse parcialmente si as se previno en el
reglamentada en la ley. Por lo tanto, son los estatutos los que pueden decidir
si ser competencia de la administracin o de la asamblea o junta de socios y con
qu modalidades.
37
38
con mucha frecuencia suponen quebrantos y graves perjuicios para los terceros
que contratan con la sociedad, y aun para los propios socios. En efecto, una supervaloracin de los bienes aportados puede significar un gran beneficio para el
que 10 hace y un perjuicio decisivo para la sociedad que lo sufre.
Este ambiente de desconfianza cristaliza en la sociedad annima (art. 141,
L. G. S. M.), en la que las acciones pagadas en todo o en parte mediante aporta-
ciones en especie deben quedar depositadas en la sociedad durante dos aos, para
responder de las diferencias de valor, en la forma y en los casos que consideramos
despus.
Dentro de la aportacin de especie, caben Jos siguientes supuestos, que establecemos por va ejemplificativa,
1. Aportacin de inmuebles. Deber efectuarse de acuerdo con las exigencias de la ley civil, aunque en todo caso ha de constar en escritura pblica,
puesto que esta circunstancia es indispensable para la vlida constitucin de la
sociedad mercantil.
Son bienes inmuebles los comprendidos en la lista del artculo 750, C.
Civ. D. P.
Merece especial mencin la aportacin de derechos reales sobre inmuebles,
como son los de servidumbres y derechos de usufructo, que conceden a la sociedad los mismos derechos que a un particular a quien se le hace titular de una
de esas relaciones jurdicas. Tambin pueden aportarse la posesin y los derechos
hipotecarios. El uso o habitacin, por ser personalsimo, no es transferible.
Propiedad intelectual (art. 758, C. Civ. D. P.). Los derechos de autor -propiedad intelectual-c-, los derechos sobre marcas, patentes, avisos y nombres co-
39
Apor/aci611 del nombre. La posibilidad de que un socio se limite a aportar su propio nombre ha sido objeto de amplia controversia.v
Concesiones administrativas. Cuando stas sean transmisibles podrn ser aportadas observndose los requisitos que para la transmisin establecen las leyes
respectivas. Pueden ser objeto de aportacin las concesiones sobre minas, aguas,
transportes y otras similares."
Patrimonios, Adems de la aportacin de bienes aislados, debe imaginarse
la posible aportacin de conjuntos patrimoniales, ya se trate de patrimonios individuales, ya de patrimonios en copropiedad, ya de sucesiones, ya de patrimonios
sociales, sean sociedades en liquidacin o no. Hiptesis especial es la de fusin,
euyo estudio se hace en el captulo de causas de disolucin.
Aportacin de COsa [utura. Las cosas futuras pueden ser aportadas a la sociedad, en cuanto pueden ser objeto de contrato (art. 1826, C. Civ. D. F.). Nunca
puede ser objeto de aportacin la herencia, mientras no se haya causado.w
La aportacin de esperanza (spe) como la de cosa futura (re speratae],
es decir, la de cosa para el caso que exista (aportacin pura, pero aleatoria)
y la de cosa que normalmente ha de existir (aportacin condicional) es posible;
pero, la existencia de la cosa, en el primer caso, no es motivo de rescisin del
contrato, porque la prestacin consista en la alea, y en el segundo, s610 lo es,
cuando la sociedad no haya asumido el riesgo de la inexistencia de la cosa
aportada." lIh
Las aportaciones de especie en las sociedades annimas no admiten esas
combinaciones, porque la aportacin ha de ser totalmente realizada a la constitucin de la sociedad o, en el caso de aumento, al suscribir las acciones, y el
accionista responde de las diferencias de valor (arl. 141, L. G. S. M.). "La accin, en efecto, dice AULElTA,40 est concebida como un ttulo dado a cambio
de una aportacin real, precisa y determinada y de una aportacin cuyo importe
est sujeto a variaciones e, incluso, pueda reducirse a cero."
37 Yanse NAVARRlNNt, Delle sodeta a delle associazioni commerciali, Miln, 1924,
pgs. 14 y sigs.; PIe, ob cit., 1, nm. 21.
38 Sobre cesin de concesiones, v. FRAGA, Derecho Administrativo, pgs. 241 y sigs.
:1O AutI!.'I"'l"A, ob. cit., pg. 134; PIe, oh. ctt., 1, pg. 21.
39 bi, Sobre este punto pueden verse, MAlORCA. CARLO, LA rosa in senso giuldico, Turn,
1937, especialmente pgs. 246 a 268 y DEGNt, P., La compl'avcl1dita, Padua, 1930, pgs. 63
a 69, y SALIS L., LA compraoendita di cosa futura, Padue, 1935.
4.0 Ob cis., pg. 134.
40
la asamblea constitutiva.
La aportacin de cosa cuya propiedad est sometida a condicin suspensiva o resolutoria es posible y tiene el mismo trato que la aportacin de cosa
futura.
La realizacin de la aportacin en especie depende de la escritura y de la
clase de sociedad.
Ya hemos visto que en la sociedad annima debe realizarse ntegramente
al momento de su constitucin y que en la sociedad de responsabilidad limitada
debe entregarse el 50% de toda clase de aportaciones.
En los dems casos, insistimos, depende del contrato.
El incumplimiento de la obligacin de aportacin en especie, ser incumplimiento de una obligacin de dar cosa cierta o incierta, segn los casos, y
puede motivar la exclusin del infractor o el cumplimiento coactivo, cuando sea
posible.
L. G. S. M . ) . ....
.. , .
En las sociedades de responsabilidad limitada, tampoco es posible una aportacin de trabajo o de industria, por lo que 'se refiere al cumplimiento de la
obligacin comn de aportacin; pero s sera" posible que los socios. o alguno
de ellos, asumiesen la obligacin de aportar esfuerzos, en concepto de prestaciones accesorias, las que deberan tener una compensacin especial.. Esto es P>
41
CoPPER-RoYE~,
SOPRANO
41
vez,
42
43 AULElTA,
43
1') Indicaciones generales. Para la resolucin de este problema en e! derecho mexicano, no hace falta recurrir a las normas dictadas para el contrato
de compraventa, como ocurre en el derecho francs e italiano.
En efecto, en el ordenamiento mexicano, hay disposiciones generales sobre
Il") Riesgo de las cosas aporladas. El articulo 11,1. G. S. M., dice al final
que "el riesgo de las cosas no ser a cargo de la sociedad, sino hasta que se le
haga la entrega respectiva". De este modo, e! problema queda planteado en trminos de derecho civil para fijar cundo existe esa entrega y cmo debe soportarse e! riesgo antes y despus de la misma.
Para hallar una solucin a este problema, es indispensable distinguir dos
casos: el primero concierne al supuesto de que se haya convenido la aportacin
de cosas determinadas; el segundo atae a la hiptesis de aportacin de cosas indeterminadas.
44
Por el contrario, si el perecimiento es por culpa de la sociedad, la aportacin est vlidamente realizada a todos los efectos legales, lo mismo que si las
cosas slo sufrieron averas (art_ 2017, frs. III y IV, C. Civ, D. F.).
Finalmente, si las cosas perecen o se deterioran por caso fortuito, el perjuicio lo sufre la sociedad (art. 2017, fr. V, C. Civ. D. F.).
Si se trata de aportacin de Cosa indeterminada debe partirse del principio
general de que los gneros no perecen (genere non peretll1!) y, por lo tanto,
los riesgos no pueden pasaJ.' a la sociedad, sino cuando la cosa es individualizada,
a no ser que se trate de la aportacin del conjunto de un gnero, es decir, todo
el gnero existente en un lugar fijo, en cuyo caso esta aportacin de gnero se
considera como aportacin de cosa determinada.
La entrega de la cosa puede ser real o virtual, del mismo modo que en el
para los usos a la que se la destina o que disminuyan de tal modo este uso que
socio por el artculo 2702, Cd. Civ. D. F., segn cuyo tenor literal: "cada socio
estar obligado al saneamiento p~ra el caso de eviccin de las cosas que aporte
a la sociedad como corresponde a todo enajenante y a indemnizar por los defectos
de esas cosas como lo est el vendedor respecto del comprador; mas si lo que
prometi fue el aprovechamiento de bienes determinados, responder por ellos
segn los principios que rijan las obligaciones entre el arrendador y el arren-
datario" .
De. estas disposiciones resulta claro que el socio responde del goce pacfico de la cosa que aport en propiedad a la sociedad o simplemente en goce,
45
siendo aplicable a esta obligacin el rgimen general de los artculos 2119 y sigs.,
2184 y sigs, y 2412 Y sigs., Cd. Civ. D. F.
Un caso especial es e! contemplado en e! artcnlo 12, L. G. S. M., segn
el cual: "A pesar de cualquier pacto en contrario, e! socio que aportare a la
sociedad uno o ms crditos, responder de la existencia y legitimidad de ellos,
as como de la solvencia de! deudor, en la poca de la aportacin, y de que,
si se tratare de ttulos de crdito, stos no han sido objeto de la publicacin
que previene la ley para los casos de prdida de valores de tal especie."
La disolucin que se provoque por estos motivos, producir efectos ex I1Imc
y no ex tune; esto es, los efectos de la disolucin empezarn .a producirse a partir de! momento en que se efectu la aportacin, luego incumplida por los
motivos indicados.
Seccin cuarta: Cansa
1)
46
dida.<6
11') Teoria anticausalista. Esta teora niega la existencia de la causa, y
considera que este concepto, tal como ha sido elaborado por la doctrina francesa, es falso e intil. Siguiendo a PLANIOL,47 que ha sido el principal expositor
de esta doctrina, puede decirse que el concepto de causa es falso, porque en las
obligaciones bilaterales, no puede decirse que la obligacin de una sea la causa
de la otra, ya que esto es una imposibilidad lgica: puesto que las dos obliga.
cienes derivan del mismo contrato y nacen al mismo tiempo. Del mismo modo,
en los contratos reales, decir que la prestacin que recibe el prestatario, el depositario o el acreedor prendario es la causa de la obligacin no es ms que
confundir el hecho generador de la obligacin Con la palabra causa, en cuyo
caso se la toma en el sentido de fuente productora de obligaciones, que es
PLANIOL,
slo se aplica en los casos de nulidad por falta de causa, o por falsedad de la
misma, o por su ilicitud, casos en los que a juicio del referido autor puede
47
el Cd. Civ. D. F.
Sus principales expositores han sido
JOSSERAND
BONNECASSE,
en particu-
"El acto se aprecia en funcin de los mviles que lo han inspirado y del fin
al cual tiende. El mvil o fin influye sobre l y fija su valor jurdico con la
moralidad; el derecho contractual no puede ponerse al servicio de la inmoralidad; a cada uno segn sus intenciones y segn el fin que persigue."
BONNECASSE
Civil como representativa de un elemento del contrato, que tena que desem-
pear, en la concepcin de los redactores del Cdigo, un papel efectivo. Entiende que la nocin de causa no es ms que la del motivo de la tesis clsica
en cuanto que en l se habla del motivo o fin de los contratos, si bien la terminologa que se emplea tiene un tanto de DUGUIT.49
11)
2668 del Cd. Civ, D. F., nos dice que por el contrato de sociedad, los socios
se obligan mutuamente a combinar sus recursos o esfuerzos, para la realizacin de un fin comn de carcter preponderantemente econmico.
La teora clsica resulta aqu inadmisible; no hay relacin de causa a efecto
entre las prestaciones de los socios, ni el incumplimiento de uno es causa para
V. sus Elementos de Derecho Civil, Puebla, 1945.
Vase bbliogmfa en BoR).... , ob. cit., J, pg. 247.
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49
48
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50
de reserva, hasta que importe la quinta parte del capital social. El fondo de
reserva deber ser reconstituido de la misma manera cuando disminuya por cual-
quier concepto". E insiste la ley, al declarar que "son nulos de pleno derecho
los acuerdos de los administradores o de las juntas de socios y asambleas que
sean contrarias a lo anteriormente dispuesto. En cualquier tiempo en que, no
obstante esta prohibicin, apareciere que no se han hecho las separaciones de las
utilidades para formar o reconstruir el fondo de reserva, los administradores
responsables quedarn ilimitada y solidariamente obligados a entregar a la sociedad una cantidad igual a la que hubiere debido separarse. Quedan a salvo los
derechos de los administradores para repetir contra los socios por el valor de lo
que entreguen cuando el fondo de reserva se haya repartido" (art. 21, 1. G. S. M.).
Se establece as un precepto favorable a la conservacin de la empresa,
incluso contra los intereses de los propios socios.
Si en cuanto hay beneficio debe producirse un reparto, en' caso de prdidas
no se produce movimiento alguno de caja, mientras que el capital pueda hacer
frente a las obligaciones sociales.
Sin embargo, los estatutos pueden permitir normas especiales sobre cI particular. El artculo 229, fraccin V, de la Ley 'General de Sociedades Mercantiles
previene la disolucin en el caso de prdida de las dos terceras partes del capital social.
III) La clusula leonina. Ya en...e'(dtcho romano y a partir de l, de
un modo constante, en la doctrina fl!l';'<'~risprudencia de todos los pases,
se estimaba ilcito el pacto que privab~algn socio de su participacin en los
beneficios. El artculo 17, 1. G. S. M. formula en su derecho vigente este principio general, al declarar que "no producirn ningn efecto legal las estipula.
ciones que excluyan a uno o ms socios de la participacin en las ganancias't.w
Las consecuencias de este artculo podemos formularlas as, siguiendo a Pie:
19
51
49 En cambio, no se opone a la esencia de la sociedad el pacto que establezca la participacin eventual en los beneficios as:
a)
13)
eas, obtencin de
o cuota en los beneficios, siempre que no sirva para encubrir una clusula
leortina.
y)
S)
preferente.
,, ,
,I
"
53
el campo de las sociedades annimas y en materia de sociedades de capital variable; pero, las estudiaremos al tratar del dividendo en las primeras y de la estructura jurdica de las segundas.
E! efecto de la inclusin de una de las clusulas que estamos estudiando
no puede ser otro que el de la ineficacia de la misma, sin que ello sea obstculo a la permanencia y validez del vnculo social. Como clusula contraria al
inters, al orden pblico, o a las leyes prohibitivas, que de todas estas maneras
poda ser considerada, no tiene valor ni eficacia algunos.
V) Forma de distribncin. El pacto leonino es el UOlCO que en sus diversas combinaciones queda prohibido por la ley; pero, no interviene sta, en
materia de distribucin de los beneficios y de las prdidas, salvo para establecer
un criterio supletorio de la voluntad de las partes cuando stas no la han exteriorizado.
D[(
.
~up:r(!$~;:- ,~'
gar, ya que la ley formula normas de equidad, frente a las arbitrariedades que
pueden deducirse de la voluntad de las partes.
a) Dlstribucin lgdl. - Como acabamos de decir, las reglas lesales para
la distribucin de los beneficios y de las prdidas estn sealadas en el artculo
16, L. G. S. M., que en sus tres fracciones resuelve diversos problemas.
La fraccin 1 de dicho artculo establece que la distribucin de las ganancias }' de las prdidas entre los socios capitalistas se har proporcionalmente a sus
aportaciones.
54
~:cin de
Jii;',
noga~
'
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Ya se razon que los elementos del contrato de sociedad son: .consentmiento, objeto y Causa (motivo o fin, en la terminologa del Cd. Civ. D. F.).
Pacida agregarse como elemento la forma, teniendo en cuenta 10 dispuesto en la
L. G. S. M. que parece conceder -ya veremos cul es su autntico alcanceimportancia esencial a este requisito."
~N>
Sobre distribucin fijada por tercero, v. PIe, ob. (jI., pg. 66.
Cose, Derecho _ _, _ " . " pg.
"aunq_ _ la , . ,
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ahora vamon~
el requinto de forma.
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El artculo S de la L, G. S. M. exige para la constitucin de las soc~
mercantiles la redaccin de escritura pblica y el articulo 2690 del Cd. Civ. O. P.
precepta la forma escrita para que una sociedad pueda constituirse, y escritura
pblica si hubiere transferencia de bienes inmuebles.
~ittd iar
. ,,
Por qu esta severidad en cuanto a la forma de este contrato, en contradiccin con la amplia libertad de contratacin, que, en principio, reconoce la
legislacin mercantil? Se ha dicho que el complicado sistema formal ha sido
aconsejado 1.\8 "en el inters de la misma sociedad, porque ello facilita el crdito y la administracin haciendo conocer (k una vez para siempre, a quien
trate con ella, cmo est organizada la administracin, y cules son sus garantas; en inters de los acreedores particulares de los socios, porque as quedarn
advertidos de la disminucin de su patrimonio: en inters de los acreedores
oficiales para que puedan graduar su confianza segn el importe de! capital
y segn el objeto social; en inters del fisco que podr exigir los impuestos no
slo en el acto de la constitucin, sino durante el ejercieio".lIo
No basta el otorgamiento notarial de la escritura. Precisa la inscripcin de la
sociedad en el Registro Pblico de Comercio (art. 19, Cd. ce, M. y art~~
L. G. S. M.), previo el trmite ~e calificacin judicial de la ~sc~itura. D~ a ul,
que podamos decir que el rcqursito de forma supone los SIguientes traml.~'
otorgamiento de escritura pblica; calificacin judicial; inscripcin de aquella-,
en e! Registro Pblico de Comercio.
Aqu, examinaremos el contenido de estos requisitos y en captulo dedicado
al incumplimiento de los mismos. ;'~lrl'reinos ocasin de analizar los efectos de su
falta y los de los vicios que los afecten.
1)
La escritura plblica.
l.
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~JOlal'ial,
57
actu~
Otorgamiento
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V'~p.'.: la escntura ~onstltutIva de ,la s~Cledad anonJ~a. forzDsarncn,tc debe ~s~r;.~~._
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por
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mercantiles. No parece prudente abrir esta posibilidad a otros fcdcratarios mercantiles, que cualquiera C1ue sea su preparacin, estn muy lejos de poseer los
conocimientos .jurdicos bsicos necesarios para el adecuado cumplimiento de esta
funcin.
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JOAQuiN ROORGUEZROORGUEZ
58
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Los detalles y reglas sobre la formacin del nombre mercantil los expon,
dremos al estudiar las diversas clases de sociedades, y en particular, en el captulo correspondiente a la colectiva y a la annima.
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de la ley relativa pueden tener una duraci6n indefinida. Otro tanto cabe decir
las instituciones de seguros (art. 17, fr. V, L. Inst. Seg.) y de fianzas (art. 3,'
fr. 111), que adems tienen sealada una duraci6n mnima legal: la de treinta
aos. (IV) Pero, de esta expresa autorizacin no puede deducirse a contrario sensn
la necesidad de que las dems sociedades mercantiles tengan una duracin definida, por las razones que ya hemos expresado y porque los preceptos especiales
que acabamos de citar tienen su explicacin como prevencin contra la indicada
fijaci6n de un tiempo determinado, como en el de pr6rroga tcita de la duraci6n de la sociedad (art. 2721).
En Espaa (art. 151) yen Italia (art. 89) la duracin de la sociedad debe
ser definida; en Blgica (art. 71, Ley de 1873) la duracin mxima es de treinta
aos; en Francia la duracin indefinida es posble.w (V)
El derecho de separacin de los socios en las sociedades constituidas por
tiempo indefinido, lo estudiaremos despus.
aqul se encuentra.
En el C6d. Civ. D. F. domicilio es un lllgar de residencia, lo mismo si se
trata de personas fsicas que de personas morales, aunque en este ltimo caso
60
pensable la referencia al mUOlclplO en el que el lugar de residencia se halla;as podr decirse, con domicilio en Mxico, D. F., o en Coyoacn, D. F., o en
Tacubaya, D. F., etc., o en Acapu!co (Guerrero), Chilpaucingo (Guerrero); etc.
La fijacin del domicilio tiene gran trascendencia, ya que determina la
competencia de los tribunales y vincula la sociedad a unas normas fiscales pe-
culiarcs.
Dada la naturaleza federal del Estado mexicano, el domicilio seala en rnuchos casos la legislacin aplicable a los contratos que la sociedad realice y la subsidiaricdad de un determinado sistema de derecho comn.
La serie de actos de funcionamiento de la sociedad que deben celebrarse
en el domicilio social, suponen no el concepto amplio de que. hablamos, sino el
restringido.
En resumen, puede decirse que la cuestin de domicilio en las sociedades
mercantiles tienen eficacia:
r
I
e)
que
02 Oc este modo, el Derecho mexicano se al,rn"irM ~ l;-: lcgislncioucs del tipo ge.flll.{nico (Cdigo Civil alemn, 24; Cdig-o Civil SlJitn, ~':tldo ~G), en las que priva el
principio de la libertad de domicilio con indcpendcn, ia de que el fijado SC':!. el correspondiente a aquel en que efectivamente se llevan Jos negocios o dnde 5C encuentran las
fbricas o establecimientos de la sociedad. En la doctrina y jurisprudencia Francesa ~ .italiana
domina, por el ceotreno, el principio de que debe CQ!', j1 d domicilio legal y el lugar
--~--------,----....--~
o{f.'--
61 .
\'?;:"r..~;"\
que efectivamente debe considerarse como centro vital de los negocios de la sociedad (V.
THAI.LP.R, ob. cit., nms. 509 y 76'; I.YON CAEN, ob. tir., nm. 1167; vrv . . erm, nrnero R20 "". HOUl'IN y BOS\:~llVX, ob. cit., nm. 104:5:, "el domicilio de ,una sociedad, C'StfL
en. el Jugar de su establecimiento principal conforme al principie gcn ..r.rbncute establecido
. por el artculo 102 L. cito En la opini6n dominante, el principal establecimiento de una
sociedad se confunde, no con' su sede de explotacin, como se ha sostenido, sin embargo,
sino con In sede social, indicada cn los estatutos, siempre que esta sede no SC:l ficticia, es
decir, que la vida jurdica de la sociedad se concentre en ella, y que all se encuentren
agrupados Jos rganos esenciales. La sede indicada en los estatutos, no deber, pues, ser
tomada en consideracin y no ser constitutiva del domicilio social ms que si responde !l
la realidad de los hechos y no es puramente nominal; si fuese de otro modo, correspondera
a los tribunales determinar el lugar del verdadero, domicilio de la sociedad"). Sin embargo,
los mismos autores admiten que el domicilio ficticio puede tener valor nter par/u. Sobre
los problemas relativos al domicilio deben consultarse los clsicos trabajos de TEDESCHI,
Del domicilio, Padua, 1936, y de Rocco, La so(ieta commercialc ;'1 rappono al giedizio
civilc.
Vase as, WIE,LAND. ob. cis., JI, pg. 81.
ob, cit., pg. 120 de la edicin espaole, dice que los estatutos de la so'
dooad "slo pueden indicar un lugar como centro de sus relaciones jurdicas". 1.0 mismo
dice WJEL....ND, ob. cit., 11, pg. '78.
03
l,l4 FSCHER,
..
Zz'
unnime de los socios, o al menos -si as se pact-- por una mayora nunca
inferior a dos tercios del capital, es una 'garanta para los socios de estas sociedades.
Debe observarse que la Ley General de Instituciones de Crdito, en la fr. VI
de su artculo S, exige que las instituciones de crdito autorizadas, que no sean
sucursales de empresas extranjeras que estn sujetas a normas especiales, debern
en cuanto que .con arreglo a las leyes que establecen la situacin jurdica de los
extranjeros, muchas categoras de ellos no pueden dedicarse al ejercicio del comercio." De aqu han deducido algunos funcionarios, tan celosos como ignorantes, que aquellos extranjeros que no estaban expresamente autorizados en sus
documentos de identidad para ejercer el comercio, no podan comparecer ante
notario para otorgar una escritura constitutiva de sociedad. El error es evidente,
ya que una cosa es ejercer el comercio y otra es llegar a ser miembro de una
sociedad mercantil, lo que en todo caso pudiera constituir un acto aislado de
comercio, pero que en s, no es ejercicio del comercio, ni atribuye la calidad
de comerciante.
(VI) De acuerdo con el articulo 3' de la L. Inst. F. vigente la autorizacin para operar
s610 podr. otorgarse a sociedades annimas de nacionalidad mexicana. De esto deriva que
deben tener su domicilio precisamente en la Repblica mexicana. (N. E.)
65 Sobre el libre ejercicio del comercio y su reglamentacin, vanse los artculos 4
de la Constitucin y 32, 60 Y sigs. de la Ley de Poblacin.
. . ',#',
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ciones con motivo de la pasada guerra mundial. Entre las disposiciones que fijaron esas restricciones deben citarse: Ley relativa a propiedades y negocios del enemigo (11 de junio de 1942 y 29 de marzo de 1944), su reglamento, de la misma fecha, el acuerdo que seala las reglas a que se sujetarn los notarios que
intervengan en operaciones reguladas en la ley anterior (8, 6, 44); la ley de
emergencia sobre sociedades civiles y mercantiles de 29 de julio de 1944.
C) Req/lJitos personales relativos a ciertos rganos sociales. En cuanto concierne a los administradores, la fraccin IX del artculo 6, L. G. S. M. dispone
que en la escritura figure el nombramiento de los administradores y la designacin
de los que han de llevar la firma social.
El estudio de las cuestiones relativas a administracin y vigilancia de la
~
~.
50-
. cied~~ merece consideracin especial y se hace en otros lugares, a los que nos
_. - remitimos.
D)
Requisitos reales.
~~.
~~eber,
ca~
tilno la situacin del mismo, es decir, la cantidad total autorizada, la sus~
adems, constar en la escritura, no slo la cuanta total del
k,
--- ---
65
jeto 'social.
Qu alcance puede tener la limitacin de objeto que se deriva de la enunciacin del mismo en la escritura constitutiva? Pudiera decirse si se quisiera
aplicar el artculo 26, Cd. Civ. D. F., que las personas morales tienen capacidad
slo para la realizacin de su objeto, de tal modo, que no la tendran para
realizar operaciones que no puedan considerarse comprendidas dentro del mismo.
Tal sera la aplicacin estricta del principio que se conoce con el nombre de
especialidad del objeto. Ahora bien, esta interpretacin resulta excesivamente
restringida o incompatible con las necesidades del comercio. Pensamos que una
sociedad annima habitualmente slo podr realizar operaciones propias del objeto que persigue, pero incidentalmente, como medio para la consecucin del
objeto pet'seg"ido O con carcter ocasional y en la medida en que ello no signifique un cambio de finalidad. tienen plena libertad de accin, en los trminos
a la posibilidad de que las sociedades mercantiles tengan por finalidad la adquisicin de bienes inmuebles en territorio mexicano, o de ciertas concesiones.
Como esta cuestin afecta ms que a ninguna otra a la sociedad annima,
al tratar de la finalidad de stas, hemos desarrollado esta cuestin que aqu slo
mencionamos.
E)
2) Utilidades y prdidas. Tambin debe consignarse en la escritura constitutiva la manera de hacer la distribucin de las utilidades y prdidas entre los
miembros de la sociedad.
Este requisito es tanto ms importante cuanto que, como ya queda consignado, la participacin en las utilidades y en las prdidas, es precisamente la causa,
66
cacin de estas causas slo sern aplicables las consignadas en el artculo 229 de
la L G. S. M., pero es perfectamente posible que los socios convengan la conclusin anticipada en el caso de acaecer determinados supuestos.
4) Liquidacin. La fraccin XIII del artculo que analizarnos, hace referencia a las bases para practicar la liquidacin y al modo de proceder a la eleccin de los liquidadores cuando no hayan sido designados anticipadamente.
Sobre este punto la ley es explcita, ya que son numerosos los artculos
dedicados a la liquidacin. Habitualmente las escrituras de sociales se limitan
a designar a los liquidadores, ya que sus facultades y atribuciones estn amplia.
mente reguladas por la ley a la que se remite.
111') Escritura incompleta. No todos esos requisitos son igualmente necesarios. El artculo 8, L G. S. M., dice que en caso de que se omitan los que
sealan las fracciones VIII a XIII inclusive del artculo 6, se aplicarn las disposiciones relativas de esta Ley. Lo cual quiere decir que, en todo caso, deben
constar las circunstancias sobre la personalidad de los socios (fr. 1); finalidad
de la sociedad (fr. II); la .razn social o denominacin (fr. III); duracin (fr.
IV); capital social (fr. V); 'aportacin de los socios (fr. VI), y el domicilio social
(fr. VII).
La escritura, incompleta, que tenga todas estas menciones, servir perfecta.
mente de base a la constitucin legal de una sociedad, ya que para el resto de
los requisitos la ley establece un rgimen supletorio que cubre las omisiones
de la voluntad de los socios.
II) Registro de la sociedad. Calificaci6n judicial e inscripcin. Antecedentes, La inscripcin de la sociedad en el Registro Pblico de Comercio es la
tercera etapa que debe recorrer la sociedad en el camino de su progresiva constitucin, de acuerdo con las prescripciones de la ley. La inscripcin, en el Registro
que afirma que la inscripcin de las sociedades en el Registro Pblico de Comercio, es obligatoria.
Ahora bien, segn el artculo 260, L. G. S. M., la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio de la escritura constitutiva de una sociedad mercantil,
67
bre espaola, y que ms de un siglo antes de su establecimiento en la Ley General de Sociedades Mercantiles de 1934, ya se encontraba en el C. Ca. E. de 1829.
De todas maneras, debe apuntarse una diferencia de matiz en la aproba-
debe vigilar.
En otros pases esta calificacin judicial est sustituida por el informe de
68
Caliticaci6n jlldicial.
A) Concepto. Como acaba de indicarse, podemos decir que es la declaracin hecha por la autoridad judicial competente, acerca de que la escritura
constitutiva de una sociedad es normalmente regular.
Es decir, se trata de que la autoridad judicial, con competencia para hacerlo, declara que la escritura constitutiva que ha sido sometida a su examen
cumple con los requisitos normativos que la ley seala, y que lo que se aparta
de los mismos, 10 es de acuerdo con las orientaciones y dentro de los lmites
que la propia ley previene.
B) Finalidad. Puede discutirse, incluso dentro del marco de la L. G. S. M.,
si la actuacin del juez y la del Agente del Ministerio Pblico en el trmite de la
calificacin de la escritura, ha de limitarse al estudio de la forma de la misma
o bien puede entrar al anlisis del fondo de las declaraciones que en ella se
hacen.
Pudiera sostenerse que el juez y el Agente del Ministerio Pblico, no deben
limitarse al anlisis formal de la escritura, sino que deben fijarse en las declaraciones de fondo, para que en caso de encontrar circunstancias sospechosas,
pudieran oponerse a la inscripcin de la sociedad. Por ejemplo, cuando el juez
advierta que los bienes aportados en especie han sido valorados excesivamente
o cuando tenga dudas acerca de la realidad de las aportaciones que se declaren hechas."
Por nuestra parte pensamos, como ya se ha indicado, que la misin del
juez es la de examinar si la escritura constitutiva rene no slo aparentemente,
sino en su fondo, los presupuestos de los que depende en el sistema normativo
oo bi, GIERKE, ob. cit., pg. 279.
Vase en este sentido, la opinin de GIERKE. naturalmente referida al derecho alemn. "El examen es generalmente slo formal. acerca de si existen los documentos y declara.
clones necesarias, del modo debido. Sin embargo, en mi opinin, puede y debe el juez
entrar en un examen material, cuando existan motivos serios y no inscribir sociedades ilegales
o supuestas"; FISCHER, ob. rilo, loe. cit., pg. 139, opina igual.
67
69
la conformacin legal de la sociedad sin tener un poder discrecional. El exatmen debe extenderse, por consiguiente, a la comprobacin de los siguientes
puntos:
Primero: si de la escritura resulta la existencia y cumplimiento de las condiciones jurldicas para la vlida constitucin de la sociedad.
Segundo: si se han hecho figurar en la misma todos los datos indispensables de acuerdo con lo previsto en los artculos 6 y dems aplicables, segn la
clase de sociedad.
Tercero: si las clusulas en las que las partes han establecido declaraciones
en el terreno abandonado a su voluntad, por el sistema normativo, estn de
acuerdo con las directrices y con las autorizaciones de la propia ley.
Cuarto: si las clusulas sobre pactos que slo pueden convenirse en escritura
constitutiva, estn de acuerdo con las disposiciones de la Ley
Quinto: si en los casos en que por la ndole de la sociedad han de reunir
determinadas autorizaciones administrativas, stas se han incluido en la escritura.
Sexto: Condi~iones de capacidad de las personas que intervienen como
socios.
C) Competencia. La competencia del juez. que ha de calificar la escritura, se nos manifiesta como un caso tpico de competencia concurrente, al tenor
de lo declarado en el artculo 261, L. G. S. M. "ante el Juez de Distrito o
ante el Juez de Primera Instancia". De todas maneras, aunque no se hubiese
dicho, sera posible acudir ante el juez de Distrito y ante el juez de Primera Instancia del domicilio correspondiente a la sociedad, porque esta materia es de las
que con arreglo al artculo 104 constitucional, fraccin 1, son consideradas siempre como de jurisdiccin concurrente.
D) Procedimiento, El trmite para obtener el mandamiento judicial de
inscripcin, empieza con la presentacin de la solicitud, que debe ir acompaada
de los documentos necesarios. No se trata de la presentacin de una demanda,
pues no hay contienda. Deben acompaar a la solicitud la escritura constitutiva
y en la fundacin sucesiva de sociedades annimas el acta de la asamblea general
con los Estatutos aprobados.
A continuacin, el juez dispondr que se d vista al Ministerio Pblico por
tres dias, como dice el articulo 262, L. G. S. M. Evacuada esta vista, el juez debe
citar a una audiencia, que se celebrar dentro del tercer da para dictar resolucin.
A esta audiencia puede renunciarse, y en la prctica se renuncia siempre, a condicin de que el Ministerio Pblico se muestre de acuerdo con la inscripcin.
En la audiencia pueden presentarse pruebas en caso necesario; pero generalmente
no se suscitan ms que cuestiones de derecho.
70
la sociedad queda constituida por la voluntad de las partes y tiene eficacia frente
a terceros por la publicidad que de hecho o de derecho se realiza. Por eso pensamos que esta sentencia, cuyo efecto es el de sanar los defectos formales de la
escritura. es de naturaleza declarativa. En cuanto se dicta en un procedimiento de
jurisdiccin voluntaria, es de carcter administrativo.
PLAZA.
71
por la simple lectura del artculo 19. L. Inst. S., con arreglo al cual, "la' escritura y los estatutos de las sociedades que se organicen para operar como instituciones de seguros, sern sometidos a la aprobaci6n de la Secretara de Hacienda
y Crdito Pblico, antes de que la sociedad d principio a sus operaciones, y slo
para el ejecto de qtle la escritura y los estatutos qtledel1 ajtlslados a las disposiciones de la Ley General de Sociedades Mereallliles".(VllI)
II') Inscripcin en el Registro Pblico de Comercio. El .detalle del trmite y de los efectos de la inscripcin de la escritura constitutiva de la sociedad
annima en el Registro Pblico de Comercio, corresponden a la teora de esta
ltima institucin, por 10 que no sera pertinente hacer un resumen en este
lugar. Basta con indicar que la inscripcin se realiza, mediante extracto de las
escritura y archivo de una copia de las mismas en el Registro Pblico de Comercio, correspondiente al domicilio de la sociedad.
El efecto principal de la inscripcin es la regnlarizacin de la misma y la
(VII) El autor se refiere a una disposicin actualmente derogada. La norma vigente es
el artculo 49 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas de 26 de diciembre de 1950, que
establece: "La escritura y sus modificaciones debern ser aprobadas por la Secretaria
de Hacienda y Crdito Pblico, cuando se ajusten a la ley. La misma ordenar al Registro
Pblico de la Propiedad y de Comercio de la ciudad de Mxico yal del domicilio-social,
que haga la inscripcin correspondiente sin necesidad de mandamiento [udicial.. La inscripcin
que se haga en contravencin a lo dispuesto por este artculo; no surtir efecto .Iegal'(N: E.)
(VlII) La ley citada por el autor ha sufrido reformas posteriores a la primera edicin
de esta obra. Actualmente, la fraccin Hl del artculo 12 de la Ley' Generalde Ipstitucions
de Seguros, dispone que de la escritura constitutiva se exhibir-testimonio para"-que .le Secretara de Hacienda, 'en el trmino de 15 das' hbiles, otorgue la aprobacin o haga las observaciones pertinentes cuando no se ajuste al proyecto aprobado, y hechas que sean les modio
ficaciones, se exhibir nuevo testimonio para su aprobacin, que se' otorgar. en igual plazo.
De sta se remitir copia al Registro Pblico de Comercio para su inscripcin, sin que se
requiera mandamiento judicial. (N. E:)
72
73
Seccin sexta
Efectos del contrato de sociedad. En la exposicin de los mismos deben distinguirse los que se producen entre los socios {inter partes) y aquellos otros que
relacionan a la sociedad con terceros.
1)
1') VaJor normativo del mismo. El artculo 78, C. ce, M., consagra la li
bertad de contratacin y los efectos vinculatorios de todo convenio mercantil.
De aqu que los contratantes, en la medida en que se obligan, limitan su propia
libertad de accin y quedan subordinados a las normas que se fijan en el contrato, en virtud del poder normativo del mismo. Este seala las obligaciones
entre los socios y la sociedad.
El C. Civ. D. F. reconoce el valor normativo de los estatutos, al decir en su
artculo 28 que las personas morales se regirn por las leyes correspondientes,
por su escritura constitutiva y por sus estatutos, con lo que las normas que los
socios establecen, haciendo uso de esta autonoma legislativa, se convierten en la
ley de los contratantes.w
La voluntad de los socios en el contrato tiene valor de ley en un doble
aspecto, como aplicacin de derecho objetivo, en la medida en que dichos pactos
sean simple aplicacin de disposiciones imperativas de la Ley, y como creador
de normas jurdicas, en la proporcin en que la voluntad de los socios se aparte
lcitamente de las disposiciones legales y cree nuevos supuestos, nuevas relaciones
jurdicas y nuevos tipos en la esfera dejada a la voluntad de los contratantes
por disposicin expresa de la ley o de acuerdo con el espritu de la misma.
La ley }' los estatutos contienen un mismo campo de actuacin al normar
el rgimen de las sociedades mercantiles. El sistema de las relaciones mutuas
entre ambos ordenamientos depende del carcter de las disposiciones legales.
En general, en la L. G. S. M. hallamos numerosas disposiciones de carcter imperativo, que rigen la organizacin y funcionamiento de las sociedades mercantiles
por encima de la voluntad de los socios.
No podemos determinar a priori, en este lugar, esas normas; pero. a lo largo
de nuestra exposicin y al tratar de cada forma social en concreto, iremos exponiendo las disposiciones que, a nuestro juicio, tienen dicho carcter. Por de
pronto, podemos afirmar el predominio de las normas imperativas sobre las voluntarias; es decir del derecho de sociedades mercantiles que dicta la ley imperativa,
sobre el que jos socios puedan determinar por su propia voluntad, siempre que
entre ambos haya contradiccin. En consecuencia, la validez de ese derecho se
ce KELSEN. El contrato
j'
74
pacta s6lo cuando no es contrario a la ley y llena una laguna, o surge para
aquellas hiptesis en las que la ley de un modo expreso abandona la regulacin
de ciertos puntos a la voluntad contractual.
En ese poder organizador de los estatutos y en esa fuerza vinculatoria del
contrato, descansa el poder disciplinario de la sociedad para con sus socios.
11') El contrato y los socios.
A)
a favor del socio, que ste ejerce frente a la sociedad. Al mismo tiempo, el socio
es el Estado.
Este concepto ha sido expuesto por ASCARELLI n y ha sido aceptado por
BRUNBlTI " y tambin, en el fondo, aunque no tan explcitamente por FERRARA
y ENNECCERUS
73
75
Nos adherimos a esta posicin pero, creemos que conviene precisar el concepto de status, que en s es sumamente vago,'/'5
La elaboraci6n de este concepto se debe fundamentalmente a los romanistas;"
pero, posteriormente, ha sido reelaborado por publicistas y privatistas, ya con
referencia al derecho moderno. As], por ejemplo, JELLlNEK/'T REDENTI 18 Y
CICu. 1 9
BARRERA GRAF.)
76 CCU,
ob. cit., pg. 61, "la cuestin ha sido predominantemente tratada por los
romanistas".
11 JELLINEK, Sistema dei diritti pubb/ici subjelivi, pg. 92j estima el "status" como
condicin jurdicamente relevante en que se encuentra el individuo en sus relaciones con el
Estado.
'18 REDENTI, Pluralit di parti en Archivio giuridico, LXXIX, pg. 92, considera que
el status no es una relacin jurdica, sino sntesis ideal de particulares estructuras, que tal
vez asuman categoras enteras de relaciones sociales, jurdicamente relevantes, entre Un sujeto
}' todos los dems, en virtud de determinados presupuestos de hecho.
1'9 Ctcu, ob. cit., pg. 64, por su parte, sigue a JELLINEK al decir que el "status"
es una condicin o posicin que tiene el individuo en la colectividad o de competencias
fijadas por el poder organizador, y que constituye, por decirlo as, el campo en que germinan
las relaciones particulares, derechos, obligaciones. Vanse sobre este mismo tema FERRARA,
Riv. Dir. Com., 1910, 1, pg. 115; WIELAND, ob, cit., 11, pgs. 42 Y H; BJGIAVI. Riv. Dir.
Ccni. 1931, 1, pgs. 413 y 863; MATSUDA, en Z. H. R., 1931; LEHMANN, Das Recht de,
Aluienseselscbaiten, 1, pg. 170.
80 FERR.ARA F., Le persone giuridicbe, Turn, 1938, pg. 207, "La calidad de miembro
es W1a posicin jurdica del particular, respecto a la corporacin, que importa derechos y
obligaciones recprocas."
.
81 ENNECCERUS; KIP; WOLIIF, Derecho Civil, T. U. 19 pg. 494 105. "La condicin de miembro es una relacin jurdica de la cual derivan .derechos subjetivos. susceptibles de ser perseguidos mediante accin en caso de ser violados." "La condicin de miembro
en s misma considerada, no es ms que la posicin jurdica personal dentro de la asociacin,
o sea una relacin jurdica de derecho personal. Pero de ella brotan numerosos derechos
singulares y obligaciones .....
82 Los autores citados consideran que slo puede hablarse de "status" con referencia
a la colectividad poltica, as por ejemplo, Creo, ob. cit., pg. 65. pero. no vemos razn ninguna para no ampliar el concepto, con AsCARELLI y BRUNETI'I, a los socios frente a la so-
76
B)
Las bases para la clasificacin de los derechos de los socios pueden establecerse de acuerdo con muy diversos criterios. Recogiendo los que creemos fundamentales, podemos hacer las siguientes distinciones:
a) Por razn de SIl origel1. Segn que los derechos de los socios se
deriven de preceptos legales o de acuerdos sociales, podemos distinguir: derechos socia/es legales y derechos sociales convencionales. A su vez, estos ltimos
pueden haberse establecido en los estatutos o por un acuerdo de asamblea, sin
contar en una clusula estatutaria; por ello, podemos subdividirlos en derechos
convencionales estatutarios y en derechos convencionales simples.
Ejemplos de derechos legales son los que tiene cada socio a percibir una
parte de las ganancias; a obtener una parte del patrimonio en el caso de liquidacin. Derechos convencionales estatutarios son los de percibir dividendos preferentes, el de devengar dividendos constructivos, entre otros. Finalmente, tipos
de derechos convencionales simples son los de obtener las prestaciones convenidas en la asamblea.
A este respecto, ASCARELLl ha hablado de poderes y derechos, segn que
la base jurdica del derecho del socio se encuentre en la ley o en los estatutos.
En el mismo sentido, BRUNETTl ha dicho: 83 "El contrato ... atribuye al socio
una serie de poderes ntimamente ligados a su ttulo de pertenencia a la sociedad. Estos poderes corresponden a otros tantos derechos constitutivos, por 10 que
se distinguen de aquella serie de derechos que el accionista puede hacer valer
contra la sociedad. Entendmonos bien: todos, generalmente considerados, son
derechos societarios y tienen su raz en el acto constitutivo; pero, mientras que
los poderes son derechos subjetivos derivados de la ley ... , los que el socio
ejerce frente a la sociedad derivan de la voluntad de la asamblea, expresada
en el acto constitutivo o en sucesivas deliberaciones."
Dado el carcter imperativo de las normas legales sobre sociedades mercantiles, recordando al efecto la naturaleza imperativa de los estatutos, podemos
llamar a los derechos de los socios que se deriven de la ley derechos poderes,
y a los que se originen por acuerdos sociales, segn que sean materia estatutaria o no lo sean, los denominaremos derechos constitutivos o simplemente
derechos.
b) Por razn de Sil contenido. Podemos clasificar los derechos de los socios, segn que se trate de derechos concedidos en beneficio econmico excluciedad. Tambin MESSINEO considera como dudosa la aplicabilidad del concepto por el carcter voluntario de la sociedad francamente contrapuesto a la esencia de las colectividades
necesarias, ob. cis., J, pg. 29, nota 2.
83 Ob. cit., pg. 218.
77
sivo de los socios (derechos indiuiduales patrimoIJiales),S4 que stos ejercen contra
la sociedad (derechos patrimoniales) o bien de derechos que, aunque dados en
beneficio de los socios, s610 lo significan en cuanto su ejercido es una garanta
de aqullos. A stos, podemos denominarlos derechos de consecucin. Se ejer-
que se establecen en los estatutos sealando el derecho de un socio para adquirir de los dems determinado nmero de acciones (acompaado de la declaracin de intransmisibilidad de las mismas) o una cierta porcin de sus participaciones sociales, dentro del plazo sealado para el ejercicio de tal derecho; e!
derecho de voto preferente, etc.
A su vez, la. ley seala unos derechos especiales en favor de determinados
grupos de capital, como ocurre en la annima respecto del nombramiento de
ti
ordinarios. Los
105
derechos,
78
ria, son los derechos que llamamos especiales. Cules sean unos y otros, se determinar con posterioridad.
Patrimoniales
Accesorios
Administracin
Consecucin
Vigilancia
Denuncia
Nombramiento de rganos de vigilancia
Aprobacin del balance
Gestin de administradores y comisacios
79
80
la que puede tomac el acuerdo de modificar sus bases constitutivas (art. 23, frs. II
y IV, 1. G. S. M.).
La hiptesis de aumento y disminucin de capital ha merecido una particular consideracin, ya que a la misma se dedica no slo la regla general del
artculo 9, 1. G. S. M., sino tambin diversos preceptos en las diferentes clases
de sociedades, los que examinaremos despus.
artculos 190 y 191, 1. G. S. M., cuyo detalle analizamos en el captulo correspondiente a la sociedad annima.
81
82
83
hiciere a sus espaldas, por esto la ley dispone lo siguiente: la reduccin del capital
social, efectuada mediante reembolso a los socios o liberacin concedida a estos
de exhibiciones no realizadas, se publicar por tres veces en el peridico oficial de la entidad federativa en la que tenga su domicilio la sociedad, con inter-
Se deduce de este precepto que, los acreedores a los que tal derecho de
oposicin se reconoce, son los que tienen dicha calidad en el momento en que
el acuerdo se toma, aunque su derecho de crdito est sometido a condicin
o modalidad que enerve su eficacia.
Una reduccin de capital que se haga con infraccin de estas disposiciones
podr ser impugnada, en 'general y desde luego, en los casos que cupiesen en la
hiptesis de actos realizados en fraude de acreedores.
Los aumentos de capital pueden realizarse mediante el aumento del valor
de las aportaciones o del nmero de stas.
En el primer caso, los mismos socios tienen que aumentar su aportacin,
con lo que crece tambin el capital, como suma de aportaciones; en el segundo,
las aportaciones de nueva creacin pueden suponer la existencia de nuevos socios,
o bien dejar el mismo nmero de los antiguos.
En la sociedad colectiva, en la sociedad en comandita y en la sociedad de
responsabilidad limitada no cabe aumento del nmero de aportaciones, si no
se aumenta tambin el nmero de socios, ya que cada socio slo puede tener
una participacin, y si efecta una nueva, su importe acrecer el de la antigua,
pero no le atribuye un nuevo puesto de socio. En cambio, en las sociedades
annimas y en las sociedades en comandita por acciones, las nuevas aportaciones
pueden ser suscritas por los mismos socios O por otros, porque cada una de ellas
supone un puesto de socio, con independencia de la persona de su titular.
La reduccin de capital tiene dos variantes, segn que se haga o por disminucin del valor nominal de las participaciones de cada socio o por amortiza-
Cuando hay prdida del capital social, ste deber ser reintegrado o reducido antes de hacerse reparticin o asignacin de utilidades. El reintegro slo es
84
posible por consentimiento unnime de los socios, ya que supone el pago de una
nueva aportacin a la que nadie puede obligarse. La rednccin a que este caso
se contrae. tiene la particularidad de que no supone una efectiva reducci6n de
capitl, sino un ajuste entre el valor real del patrimonio y el valor nominal
del capital, por lo qne no debe someterse al procedimiento de publicidad que
enuncia el artculo 9, L. G. S. M.
La prdida de capital social, ms all de cierto lmite, es motivo de disolucin de la sociedad (art, 229, fr. IV, L. G. S. M.).
Estas rgidas normas sobre aumento y disminucin de capital tienen ciertas
excepciones en las llamadas sociedades de capital variable, en las que el capital
puede aumentarse o disminuirse con un mnimo de formulismos, que la ley
seala, que estudiaremos en el captulo especial que dedicamos a esta clase de
sociedades.
Las aportaciones suplementarias y accesorias en las sociedades de responsabilidad limitada no suponen un aumento de capital.
Aportacin. Toda modificacin de la aportacin de un socio es modificacin tambin del capital y, por lo tanto, supone una doble modificacin de los
estatutos. Ninguna modificacin podr adaptarse, cuando implique infraccin del
principio de igualdad entre los socios.
La aportacin de los socios figura en la escritura cuando se trata de los
que adquirieron originalmente esta calidad; pero. no si se trata de socios que
llegan a serlo por cesin de tal calidad por parte de quien la adquiri originariamente en los acuerdos de consentimiento de la misma. cuando se trata de
sociedades colectivas, en comandita y de responsabilidad limitada. Para estas ltimas y para las annimas, por lo que respecta a las acciones nominativas, la
constancia queda no slo por el acuerdo cesin, que puede existir en las annimas (art, 130, L. G. S. M.), sino por la anotacin en el libro de socios y accionistas (arts. 73, 128 Y 129, L. G. S, M.).
Domicilio. Los cambios de domicilio pueden efectuarse sin restricciones,
salvo los derechos que corresponden a los socios de la colectiva y de la en comandita ante toda modificacin estatutaria.
En la sociedad de responsabilidad limitada un cambio de domicilio, en ciertos casos, podra 'implicar un aumento de las obligaciones de los socios que
requerira el consentimiento unnime de los mismos (art. 83, L. G. S. M.).
Los cambios de domicilio que impliquen su traslado al extranjero pueden
dar derecho de separacin a los socios de la annima (art. 206, L. G. S. M.).
Ciertas sociedades que explotan concesiones federales no pueden modificar
su domicilio sin consentimiento de las dependencias del ejecutivo que le han
otorgado la respectiva concesin.
85
IV')
A) Participacin m los beneiros. Del grupo de los derechos patrimoniales, el de participar en los beneficios es el fundamental. Ya hemos estudiado
la mayor parte de los problemas que se relacionan con esta materia, al analizar el motivo o fin del contrato de sociedad, que no es otro que la participacin
en los beneficios y en las prdidas.
La libertad de pacto domina esta cuestin, en las sociedades personalistas;
pero, no en las sociedades de capital, en las que la participacin debe ser proporcional a la participaci6n de cada socio en el capital social. En las sociedades
colectivas y en comandita, como en las de responsabilidad limitada, se puede
pactar la distribuci6n de los beneficios en la forma que se estime conveniente;
pero, no en la sociedad annima, ni en la sociedad en comandita por acciones
en las que los beneficios tienen que ser iguales por accin. En las sociedades
cooperativas, como falta la idea de lucro, en el sentido de obtencin de beneficios, los excedentes cobrados por la sociedad, se distribuyen entre sus socios
en proporcin a la cuanta de los servicios prestados o del consumo hecho,
independientemente de su participacin en la sociedad.
El problema de las preferencias tiene que ser analizado en relacin con el
paeto leonino, que constituye su lmite mximo. En sntesis, puede decirse que
las preferencias en cantidad y calidad son lcitas, siempre que no oculten un
pacto leonino y que no se trate de sociedades de capital, en este caso, con las
excepciones que la propia ley determina (preferencias permitidas en las sociedades annimas y en las de responsabilidad limitada: dividendos preferentes).
B) Cuota de liquidacin. Por ser el contrato de sociedad, un contrato de
organizacin, cuya consecuencia es la creacin de un nuevo ente dotado de un
patrimonio propio, la aportacin de los socios tiene que permanecer formando
86
parte del mismo, en tanto que la sociedad dure. Esto es una consecuencia elemental del valor vinculatorio del contrato por todo el tiempo previsto para
su duracin normal. Transcurrido este plazo, y antes en los casos de disolucin
parcial o total anticipada, el socio recobra su aportacin en su cuanta primitiva, ms los beneficios acumulados y las reservas, o en una cuanta menor si la
vida de la sociedad no ha sido prspera y venturosa. La parte del patrimonio,
que corresponde al socio al disolverse la sociedad, y en los casos mencionados,
es el que se llama cuota de liquidacin.
La determinacin de su cuanta hemos de hacerla al estudiar las normas
sobre liquidacin.
Como casos especiales de esta regla general deben de mencionarse los de las
sociedades de capital variable y los de las sociedades cooperativas. En ambos,
los socios tienen un derecho de separacin, que en las primeras no tiene ms
lmite que la disminucin del capital por debajo del mnimo declarado (aunque
hay sociedades de capital variable en las que el derecho de separacin slo se
reconoce a determinados socios), sin que en las segundas exista ms lmite
que el de provocarse la disolucin de la sociedad cuando el nmero de socios
separados es tal que ya no hay el mnimo que la ley requiere como condicin
de existencia de las cooperativas.
Cuando la cuota de liquidacin se obtiene como resultado de la disolucin
total de la sociedad, deben invocarse las reglas generales sobre la materia, consignadas en el captulo sobre la liquidacin de las sociedades de la L. G. S. M.
Cuando la obtencin de la cuota de liquidacin es resultado de una separacin
o exclusin individual (disolucin parcial) deben tenerse en cuenta los preceptos de los artculos 14 y 15, L. G. S. M., que estudiamos con detalle en el
captulo que dedicamos a disolucin parcial de la sociedad.
La aportacin no puede recuperarse, sino por el procedimiento de liquidacin indicado, general o particular, hasta el punto de que ni siquiera los acreedores del socio tienen derecho a obtener la restitucin de la cuota mediante un
procedimiento de enajenacin forzosa, a menos que se trate de sociedades por
acciones. En las dems sociedades mercantiles, la aportacin, una vez hecha,
supone una inmovilizacin patrimonial que slo concluye por la disolucin de la
sociedad (vase el arto 24, L. G. S. M. y el comentario que de l hacemos.
despus) .
C) Transmisin de la calidad de socio. La inmovilizacin patrimonial de la
aportacin, a la que hacemos referencia en el apartado anterior, puede ser vencida indirectamente, cuando se permite que el socio ceda su calidad de tal, para
recibir como contraprestacin por ello una compensacin patrimonial adecuada.
Por eso, consideramos la transmisin de la calidad de socio como un derecho
patrimonial.
87
de las formas de sociedad mercantil que existen en la ley mexicana; por lo pronto,
indicaremos que en las sociedades colectivas y en comandita la cesin es contraria
al intuitas pers011ae, por lo que la cesin no se hace, o s6lo se practica COn amplias
limitaciones. En las sociedades de capital, al contrario, predomina el principio
de libertad de cesin, porque 10 que importa es la aportacin de cada socio y no
las calidades personales del que la hace; sin embargo, se han admitido ciertas
limitaciones contractuales, que no implican una intransmisibilidad total, pero s
una transmisibilidad restringida (art. 130, L. G. S. M.). lndoso en las sociedades
en comandita por acciones, en las que los socios comanditados son tambin
accionistas. la transmisin de la calidad de socio est sometida a normas restrictivas que asimilan este supuesto a la hiptesis de intransmisibilidad de las sociedades de personas (sociedades colectiva y en comandita simple). En las sociedades de responsabilidad limitada, hallamos un tipo intermedio, en lo que
se refiere a la estructura del derecho de cesin. En efecto, aunque se autorice la
cesin a favor de extraos. los socios tienen la posibilidad de impedir un ataque
al intuitus personae bsico, mediante la adquisicin en las participaciones, por el
precio que el extrao fuere a pagar por ellas (derecho del tanto, art. 66,
L. G. S. M.).
Una variedad de la transmisin de la calidad de socio es la que resulta no
de la voluntad del que lo es, sino de la muerte del mismo. La transmisin mortis
causa de la calidad de socio da lugar a soluciones especiales. que hemos de estudiar al analizar las causas de disolucin.
D) Documentacin de la calidad de socio. El derecho a obtener documentos que acrediten al socio como tal. tiene diferente alcance en las diversas
dases de sociedades mercantiles. Hay algunas de stas, en las que la calidad de
socio, como status, con todos los derechos derivados, se incorpora a un ttulovalor. As ocurre con las acciones de las sociedades annimas y de las sociedades
en comandita por acciones y aunque es dudoso, tambin con los certificados de
aportacin de las sociedades cooperativas. En los dems casos, la ley no ha considerado la posibilidad de tal incorporacin, en el sentido de que no la autoriza,
y aun la desconoce por la propia estructura de las sociedades personalistas.
Es cierto que la libertad de creacin de ttulosvalores no abstractos, podra
invocarse para hacer posible la emisin de ttulosvalores representativos de la
calidad de socio en las dems sociedades mercantiles; pero, la aplicacin de la Ley
General de Ttulos y Operaciones de Crdito a las sociedades s610 es factible en
los casos en que no se oponga a los principios propios de la misma. As se dice
expresamente en el artculo 111, 1. G. S. M. En este sentido, es indiscutible que la
incorporacin a un ttulovalor de la calidad de socio en las sociedades colectivas y en
88
B') Aportacin y responsabilidad. S1Ima de aportacin y suma de responsabilidad. Pero, este problema no debe confundirse con el de la responsabilidad.
Aportacin y responsabilidad suponen conceptos distintos, ya que el primero es
una :obligacin del socio para con la sociedad, con los efectos que ya veremos
frente a terceros, en tanto que la segunda es una situacin jurdica del socio
frente a los acreedores de la sociedad. La obligacin de aportacin la asume el
socio cuando adquiere esta calidad; simultneamente queda responsable frente
a terceros, limitada o ilimitadamente, directa O .indirectamente --estos problemas
los hemos de elucidar despus- a resultas de la gestin social e incluso de los
abusos que se cometen en nombre de la sociedad.
La aportacin es siempre limitada por las razones que antes hemos expuesto:
la responsabilidad es ilimitada en la sociedad colectiva para todos los socios y
en la sociedad en comandita para los comanditados; en tanto que responden
limitadamente, los socios comanditarios, los socios de sociedades annimas y de
responsabilidad limitada y de cooperativas.
En este sentido, es conveniente distinguir entre ssma de aportacin y suma
de responsabitidad. Se entiende por suma de aportacin lo que el socio debe
poner para la formacin del patrimonio social; se llama suma de responsabilidad,
el lmite por el cual el socio puede ser constreido a pagar a resultas de las deudas
sociales. En la sociedad colectiva, la suma de aportacin y la suma de responsabilidad son absolutamente desiguales para todos los socios, puesto que cualquiera
que sea la aportacin prometida, todos y cada uno de ellos responden ilimitadamente. En la sociedad en comandita, sea simple o por acciones, la suma de apor-
89
ruyo lmite de responsabilidad por las deudas sociales est fijado por la cuanta
de su aportacin. En las sociedades annimas y en las sociedades de responsabilidad limitada vuelven a coincidir las cuantas de las sumas de aportacin y de
reponsabilidad, si bien con la particularidad de que en las sociedades de responsabilidad limitada la aportacin del socio puede ser la ordinaria o la que
realice en forma de prestaciones accesorias y complementarias; estas dos ltimas
formas de aportacin no determinan la cuanta de la suma de responsabilidad,
que est fijada exclusivamente por el valor de la aportacin propiamente dicha.
Finalmente, en las sociedades cooperativas, aportacin y responsabilidad son conceptos cuantitativamente coincidentes, si bien puede pactarse una responsabilidad
tambin lo es para los terceros, puesto que la falta de integracin del capital
se traduce en una falta de garantas para los mismos.
La responsabilidad de los socios es por las deudas sociales, lo que quiere
decir que se responde por las obligaciones de un sujeto distinto.
Por esto, entendemos que se trata de dos situaciones jurdicas que tienen
orgenes completamente distintos. La aportacin deriva del contrato; la respon-
olvidar que detrs de la misma slo hay sujetos individuales que deben responS6 En la Ley de Crdito Popular y en la de Instituciones de Crdito pueden hallarse
otros ejemplos de responsabilidad suplementada.
90
der en Jos lmites propios de cada caso de las obligaciones contradas por alguno
en inters de los dems, siquiera sea un inters indirecto;"
aportarse, formas de la aportacin, efectos del cumplimiento y del incumplimiento, condicionalidad de la aportacin, etc.
E')
91
El artculo 124 del ltimo de estos Cdigos, que es igual al 448 del Cdigo de Comercio de 1883, dispone que: "Las sentencias ejecutoriadas contra
la sociedad establecen la autoridad de la cosa juzgada contra los socios."
y el artculo 151 del mismo Cdigo, equivalente al 483 del de 1883, manifiesta que: "Cuando los acreedores de la Compaa dirigen su accin contra
el liquidador o liquidadores, stos slo estarn obligados a cubrir sus crditos
con los fondos de la sociedad, y si por no alcanzar stos resultare algn saldo
a su favor, la deducirn por este mismo saldo contra el socio o socios que tengan a bien,"
En el derecho extranjero el artculo 122 del Cdigo belga precepta que
no cabe condena de un socio hasta que se haga la de la sociedad; el C6d.igo
suizo (art, 564) slo permite la accin contra los socios previa la disolucin
o ejecucin en vano de la sociedad.
.
e) Responsabilidad y personalidad [uridica. Con estos antecedentes podemos ver que el artculo 24, L. G. S. M" se refiere a dos problemas distintos,
mencionados con anterioridad: el de la aportacin y el de la responsabilidad; el
del cumplimiento de la obligacin social de dar o hacer lo prometido, y el de la
exigencia al socio del cumplimiento sobre su patrimonio de obligaciones asumidas
por la sociedad.
Ya hemos expuesto que la obligacin de aportacin es limitada, porque
se cumple en los trminos precisos del contrato. Esto no es problema. La nica
duda es la de si los terceros acreedores de la sociedad tendrn derecho o no
lo tendrn para exigir que los socios incumplidos efecten la aportacin pendiente.
De ambos problemas, el artculo 24 trata como central el de la responsabilidad, ya que el que concierne a la aportacin slo se trata de modo indirecto,
por las razones que despus hemos de exponer.
Conviene no olvidar que este articulo tiene ntima conexin con los efectos
de la personalidad jurdica de las sociedades mercantiles, ya que el reconocimiento de la misma implica el de su autonoma patrimonial, lo que significa
<J,ue las deudas de la sociedad y las obligaciones de los socios deben ser atendidas
respectivamente con el patrimonio de lo sociedad y con el patrimonio de los
socios, sino que tales compromisos patrimoniales sean comunicables. Sin embargo,
y por razones que antes se expresan, los socios de todas las clases de sociedades
mercantiles, responden subsidiariamente, es decir, despus de que stas no pueden hacerlo, de las obligaciones de las mismas, con ms o menos amplitud,
segn la clase de socios de que se trate.
92
dores tienen una accin directa frente a los socios para exigir que realicen las
aportaciones prometidas, otros consideran que la accin de los acreedores es
indirecta, pues ha de limitarse a usar la que la sociedad tiene contra sus miembros [utendo [uris soeietatis).88
Si la sociedad es solvente, cualquiera que sea la clase de socios que consideremos, los acreedores carecen del derecho de exigir que los socios realicen
su aportacin, porque careceran de inters jurdico para ello, lo que es presupuesto de toda actividad procesal.
Si la sociedad es insolvente, se comprende que los acreedores tengan inters de exigir que se aporte al patrimonio social lo que cada socio se comprometi a entregar, porque en la medida en que esto se haga se llenar el vaco
patrimonial, o se sustituir la iliquidea del patrimonio, y aquellos acreedores
vern satisfechos sus justos crditos.
Para ello, los acreedores pueden ejercer la accin subrogatoria que les concede el artculo 24 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios Federales.
Pero, los acreedores tambin pueden dirigirse directamente contra los socios,
demandndolos conjuntamente con la sociedad, o hecha exclusin del patrimonio
de sta, de un modo directo exigindoles el pago de las obligaciones sociales;
es' decir, ejerciendo la accin de responsabilidad.
Ante ella, si los socios demandados son de responsabilidad ilimitada, la
cuestin de si han efectuado o no han efectuado la aportacin, no tiene relevancia jurdica alguna, porque en todo caso responden ilimitadamente de las
obligaciones sociales. Por el contrario, si los socios son de responsabilidad limitada, ante esta exigencia de responsabilidad slo tienen una excepcin que oponer: la del cumplimiento de su aportacin," porque por ley el importe de su
aportacin es el lmite mximo de su responsabilidad. De modo que si los socios
de responsabilidad limitada no pueden oponer la excepcin de pago de la aportacin, se vern obligados a responder de las exigencias de los acreedores, hasta
la concurrencia del valor de su aportacin. Esto es lo que dice el segundo prrafo del artculo 24 que comentamos.
88
Hay autores que admiten la existencia de la doble accin; la accin oblicua o indi-
93
e) Constitucin de la ob/iga1l soda/o Acabamos de indicar que las obligaciones sociales por las que responden los socios, lo mismo son las que resulten
de una gestin lcita hecha por los representantes legales de la sociedad, que
las que se derivan de actos ilegales de los mismos, cuando segn el derecho
comn deben imputarse sus efectos a la sociedad. Sin embargo, no basta la existencia de una obligacin para que pueda traerse a colacin la responsabilidad
limitada o ilimitada de los socios. Estos slo pueden ser constreidos al pago
de esas obligaciones cuando la existencia de las mismas quede reconocida en
sentencia en las que ellos hayan figurado. como demandados. En los antecedentes, hemos visto que los Cdigos de Comercio anteriores eran menos rigurosos al respecto. Bastaba la condena de la sociedad en sentencia firme, para
que sta se considerara como ejecutoria contra los socios. Los redactores de la
L. G. S. M., tuvieron ms escrpulos constitucionales y establecieron la necesidad de la demanda conjunta de la sociedad y de los socios, en cuyos patrimonios subsidiariamente se quisiere cumplir la sentencia dictada contra aqulla, en
la parte en que el patrimonio social no hubiere bastado.
Bajo la vigencia de! C. Co. M. de 1889, se suscitaron dudas acerca de la
legalidad de los artculos citados. As una ejecutoria (S. J. F., tomo XXVI,
pg. 1774) estim que e! respeto al artculo 13, prrafo 2' constitucional, requera que antes de trabar ejecucin en los bienes de un socio, precisaba hacer
excusin en los bienes de la sociedad y seguir un nuevo juicio contra el socio.
Otras ejecutorias subrayan el carcter subsidiario de la responsabilidad y exigen
la demanda conjunta o separada, para poder ejecutar, sobre el patrimonio del
socio, la sentencia dictada contra la sociedad por deudas sociales. (As, S. J. F.,
tomos VII, pg. 1344; XV, pg. 1398; XXXVI, pg. 1946.)
La insolvencia de la sociedad no es condicin para la demanda conjunta
de sta con sus socios, porque una y otros responden directamente de las obligaciones sociales; pero, la insuficiencia del patrimonio social s es condicin previa
para la ejecutabilidad de la sentencia sobre el patrimonio de los socios, que
a su vez puede ser paralizada por los socios de responsabilidad limitada, con la
excepcin de cumplimiento total de la aportacin (tambin, suma de responsabilidad) .
Si no hay demanda conjunta,'? la sentencia dictada contra la sociedad no
00 En verdad, el texto legal contiene una repeticin completamente innecesaria y al
mismo tiempo una inexactitud. La sentencia que condene a la sociedad, aunque sea resultado
de una demanda instaurada conjuntamente contra aqulla y contra los socios, bien puede
absolver a stos. Adems, no vernos la necesidad de que los socios sean demandados con-
94
podr ser ejecutada en el patrimonio del socio, sino que constituir la base
de la demanda ejecutiva que contra l pueda instaurarse.
La salida de uno de los socios de la sociedad no altera estas reglas, porque.
segn el artculo 14, 1. G. S. M., queda responsable para con los terceros de
todas las operaciones pendientes en el momento de la separacin o exclusin.
La entrada de un nuevo socio aumenta el crculo de los responsables, puesto
que responde de todas .las obligaciones sociales contradas antes de su admisin
(art, 13, 1. G. S. M.).
f)
Forma de exigencia de responsabilidad. No hay cuestin de aceren directa o de accin indirecta, si el problema se plantea adecuadamente. Para que
la aportacin se haga, como tal aportacin, los acreedores de la sociedad no
tienen accin directa para exigir la responsabilidad subsidiaria que todos los
socios tienen en relacin con el cumplimiento de las obligaciones sociales; los acreedores tienen una accin directa.
Ahora bien, la responsabilidad de los socios est dada por la ley y por
los estatutos. Por la ley, en funcin del tipo social {arts. 13, 14, 24, 25, 55,
58, 87 Y 207, 1. G. S. M.). Por los estatutos, en cuanto en stos pueden establecerse responsabilidades accesorias y suplementarias (vase, en particular, art. 70,
1. G. S. M.), por la determinacin de la clase de sociedad y por la fijacin de los
socios de responsabilidad limitada.
Quien por la leyes considerado como socio de responsabilidad ilimitada
no puede alegar nada en contra. Su patrimonio responder ilimitadamente de las
deudas sociales, cualquiera que sea la cuanta de su aportacin o los pactos
que haya establecido con los dems socios.
Los socios de responsabilidad limitada, limitan su responsabilidad al pago
de su aportacin; pero, este pago no puede ser suprimido o alterado por pactos
privados.
De lo expuesto se deduce que la responsabilidad de todos los socios de
toda clase de sociedades es directa, en cuanto los acreedores invocan un derecho
propio y no utilizan la accin que la sociedad tuviera contra ellos; es limitada
o ilimitada, segn la clase de socios de que se trate, y es siempre subsidiaria
como resultado de la personalidad jurdica de la sociedad, en cuanto las obligaciones son de sta y Se cumplen con su patrimonio, y slo en su defecto se
ejecuta sobre el patrimonio de los socios.
Para acabar, conviene que examinemos la relacin que guarda el ejercicio
de la accin indirecta con el de la accin de responsabilidad.
juntamente con la sociedad, porque ello supone una limitacin absurda de la responsabilidad
de los socios y un respeto casi supersticioso a las garantas constitucionales. (Mito constitudonaI.)
95
Desde luego, que es supuesto para ambas la insolvencia de la sociedad, aunque no vaya acompaada de la declaracin de quiebra o de suspensin de pagos.
La accin subrogatoria puede ejercerse en todo momento siempre que se
den los requisitos del artculo 24 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el
Distrito y Territorios Federales; pero, el problema surge cuando se trata de saber
si para que la accin directa pueda ejercerse es condicin previa el haber ejercido
la accin indirecta. Dicho de otro modo: al proceder contra los deudores y contra sus socios, por las aportaciones no hechas es necesario que los acreedores
ejerzan primero la accin indirecta para que despus puedan invocar la accin
directa de responsabilidad? La respuesta es negativa. Si se fuerza a los acreedores a ejercer primero la accin oblicua, se les somete a un procedimiento lleno
de dificultades, en el que llevan todas las de perder, al mismo tiempo que sirve de
aviso para que los socios de mala fe oculten hasta el ltimo centavo de su
patrimonio. Basta, por consiguiente, con que las acreedores no encuentren en el pa
trimonio social valores patrimoniales directos, no crditos, para que sin ms
puedan invocar o en su caso ejercer la accin directa de responsabilidad.vDe todo lo dicho se desprende que el artculo 24, L. G. S. M., plantea ms
NAVARRINI,
96
97
dades sociales. El artculo 10, L. G. S. M., dice que: "La representacin de toda
sociedad mercantil corresponder a su administrador o administradores, quienes
podrn realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo
lo que expresamente establezcan la Ley y el contrato social."
Propiamente el derecho de nombramiento de administradores es un derecho activo, es decir, supone el derecho de elegir y no el de ser elegido. Esta
ltima facultad depende de la escritura de la sociedad, pues como varias veces
se ha apuntado, ruando se trata de sociedades colectivas, los extraos no participan en la administracin social, en tanto que en la annima, esto es la regla
general y ordinaria. Sin embargo, este derecho tendr uno u otro alcance, segn
lo que dispongan los estatutos, salvo siempre los derechos especiales que la ley
reconoce a los socios (derecho de separacin).
G) Derecho de vigilancia. La tarea de vigilar la actuacin social de los
administradores y en general de los rganos de la sociedad de manera que se
observe el cumplimiento de sus tareas de un modo adecuado. a la consecucin
de finalidades sociales, corresponde a todos los socios, a algunas minoras, a la
asamblea y a algunos rganos especiales.
A los socios les corresponde un derecho de informacin con carcter ilimitado en las sociedades colectiva y en comandita, y limitado en la an6nima, en la
de responsabilidad limitada y en la cooperativa; un derecho de denuncia, es decir
el de comunicar a rganos especializados, o a la propia asamblea sus observaciones sobre la marcha de la sociedad (art, 47, L. G. S. M.), y el derecho de
convocatoria, esto es, el de llamar a deliberacin a la junta o asamblea de socios,
en los casos y formas que la ley y los estatutos determinan.
A ciertas minoras se les reconoce el derecho de convocatoria y el de nombramiento de un miembro del consejo de administracin o del rgano de vigilancia. Los derechos minoritarios estn perfectamente configurados en la sociedad
annima; pero slo tienen una estructura estatutaria en las dems formas sociales.
A la asamblea O junta de socios corresponde la aprobacin del balance, el
bramiento de un miembro del consejo de administracin o del rgano de vigitin de stos y de los administradores.
Finalmente, cuando existen rganos especiales de vigilancia, que son obligatorios en la sociedad annima y en la sociedad cooperativa, y voluntarios o
potestativos en las dems, les corresponde informar sobre el balance, un amplio
derecho de vigilancia sobre la contabilidad de la sociedad y las ms amplias
facultades para examinar la actuacin de los administradores.
V')
98
El socio tiene tres obligaciones legales que cumplir: la de realizar la aportacin prometida, la de comportarse con lealtad y la de someterse a los acuerdos
que adopte la mayora.
B)
Esta descansa en la mutua confianza de los socios, en cuanto cada uno representa
un inters que slo encuentra satisfaccin en la medida en que son satisfechos los
intereses semejantes de los dems socios.
Esta situacin se traduce en la supremaca del inters colectivo sobre el inters de cada socio y, por consiguiente, en la necesidad de que los derechos
y poderes que el socio tiene en su calidad de tal, sean ejercidos ante todo en
inters de la colectividad.
En esto consiste la obligacin de lealtad: en ejercer esos derechos y poderes
con la vista puesta en el inters colectivo.
Cada socio es depositario de una porcin de poder que debe ser usado lealmente, en atencin al inters comn.
Esta norma general se revela positivamente en el art. 196, L. G. S. M., con
arreglo a la cual el accionista que tenga un inters contrario al social debe abstenerse de votar en las cuestiones que se refieren a ello; anlogo principio vale
senten una competencia con la actividad social (art. 35, 1. G. S. M.); lo mismo
se dice respecto de la sociedad en comandita (art. 57).
Finalmente, en las sociedades personalstas la comisin de actos fraudulentos
o dolosos contra la compaa es motivo de exclusin del socio eulpable (art. 50,
fr. N).
En todos estos preceptos vemos formulaciones diversas del principio general
de la obligacin de lealtad.
C) Subordinacin a la mayora. Para todas las colectividades es una norma
bsica la de que la mayora pueda decidir e! destino de la colectividad, dentro
de ciertos lmites, en virtud de la subordinacin de los menos a los ms. Este
principio democrtico es esencial para el funcionamiento de las sociedades mercantiles, si bien admite diversas variantes en su estructura.
99
100
La persona fsica con capacidad puede utilizar el instituto de la representacin, si 10 desea; pero las personas fsicas incapaces y las personas morales
tienen que utilizarlo.
La ley ha previsto diversos sistemas para la designacin de los represen-
tantes de las personas fsicas incapaces, las cuales no intervienen en tal designacin. Las personas morales, en particular las de derecho privado, eligen sus
representantes.
Las personas designadas para declarar la voluntad colectiva usan, modifican
y extinguen relaciones jurdicas --euyos efectos recaen sobre la sociedad: con sus
representantes. Entre esta actividad de representaci6n y la interna de formacin
de la llamada voluntad colectiva, hay una gran diferencia, as como entre la
actividad administrativa y la representativa.
El proceso de formacin de la voluntad es interna; la representacin externa;
en aqulla, pueden intervenir todos los socios, en sta, slo los designados especialmente para ello.
designacin de los que han de llevar la firma social. As se distingue la administracin de la representacin, ya que el derecho al uso de la firma social. no
es ms que el de actuar en nombre y por cuenta de sta.
En la sociedad colectiva. todos los socios son administradores (art. 40
propios de la finalidad social, lo que equivale a decir que pueden realizar todo
101
finalidad (art. 26, Cd. Civ. D. P.). Esto supone nna importante diferencia con
la representacin voluntaria de las personas fsicas, que s6lo tienen los poderes
que expresamente se les atribuyen, en tanto que segn e! arto 10, 1. G. S. M., los
representantes de las sociedades mercantiles pueden hacer todos los actos necesarios
para la consecucin de la finalidad social salvo las excepciones que fija la ley
o que establecen los estatutos.
Los casos de limitacin legal son largos de enumerar y hemos de estudiarlos
al iniciar cada una de las formas de sociedad mercantil. Las limitaciones estatutarias pueden ser tantas como el arbitrio humano invente; pero para que surtan
efectos frente a terceros precisa que consten en escritura pblica, debidamente
inscrita en el Registro Pblico de Comercio (arts. 21, fr. VIII y 26, C. Ca. M.).
Esta amplitud normal de los poderes de los representantes de las sociedades
crea un problema de buena fe, cuando aqullos normalmente proceden como si
efectivamente tuviesen las amplias facultades que se desprenden del artculo lO,
1. G. S. M., sin limitacin de ninguna clase; pero, en un caso de conveniencia
tratan de excusar el cumplimiento de una obligacin alegando limitaciones en su
poder, que nunca tuvieron en cuenta. Este problema puede tener una doble
sancin: civil, de acuerdo Con lo dispuesto en el articulo 1802, Cd. Civ. D. F.;
penal, por la posibilidad de que se haya cometido un fraude. En todo caso, nunca
podra llegarse a afirmar el predominio de la apariencia, resultante de la prctica,
en contra de la verdad registra!.
El artculo 85, prrafo 11, de la 1. Tt. Y Op. Cr. atribuye a los gerentes y representantes de sociedades, por e! simple hecho de serlo, el uso de la
firma social para la suscripcin de ttulos de crditos. Las limitaciones deben consignarse en escritura pblica e inscribirse en el Registro Pblico de Comercio.
El otorgamiento de poderes, tanto a. los representantes legales como a los representantes especiales de sociedades mercantiles, ha sido objeto de copiosa jurisprudencia, en cuanto que no basta la simple comparecencia de los que se ostentan
como representantes de la compaa, sino que precisa acreditar la legitimidad del
poder, demostrando la del poder de los otorgantes y la celebracin de la asamblea
general de donde deriva todo poder representativo, con excepcin de aquellas
representaciones otorgadas en la propia escritura constitutiva y de las representaciones derivadas de la ley.
El artculo 91 de la Ley de Instituciones de Crdito simplifica el otorgamiento de poderes para esta clase de instituciones al disponer que:
Los poderes que otorguen las instituciones de crdito u organizaciones auxiliares no requerirn otras inserciones que las relativas al acuerdo del Consejo
que haya autorizado el otorgamiento de! poder, a las facultades que en la escritura
102
o en los estatutos concedan al mismo Consejo sobre el particular y a la comprobacin del nombramiento de los consejeros.
Los poderes otorgados de conformidad con el artculo 2554 del C. Civ. D. F.
se entender que comprenden la facultad de otorgar y emitir ttulos de crdito,
aun cuando no se mencione expresamente dicha facultad.
Disposiciones similares se encuentran en la Ley de Instituciones de Seguro
y en la de Fianzas.
U') Responsabilidad. Ya dijimos que el segundo aspecto de los efectos
externos del contrato de sociedad es el que concierne a la responsabilidad de la
sociedad y de los socios frente a terceros, a resultas de la actividad social.
La sociedad est dotada de un patrimonio que tiene una doble misin:
la de servir como instrumento para el logro de las finalidades sociales y la de
formar una suma de garanta para los terceros que contraten con la sociedad.
Por eso, toda alteracin de capital afecta a unos o a otros.
Los aumentos, porque alteran la influencia del socio en la sociedad, al menos en aquellos casos en los que la influencia del socio est en funcin de su
participacin en el capital, y cuando esto no ocurra, porque el aumento de capital
puede suponer una entrada de nuevos socios 10 que implica un ataque al intnitus
personae, base .de las sociedades personalistas.
La disminucin, porque mengua la garanta real de los acreedores.
De aqu, que tanto el aumento como la disminucin de capital hayan recibido una cuidadosa reglamentacin en general y en las diversas clases de sociedades mercantiles.
Todas las sociedades mercantiles son de responsabilidad ilimitada, en cuanto
que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus
bienes.
Por 10 que se refiere a la responsabilidad de los socios frente a terceros,
a consecuencia de la actividad social, nos remitimos a 10 que hemos dicho al
hablar de aportacin y responsabilidad y a lo que indicaremos en el captulo 1I1,
al considerar los efectos de la personalidad jurdica.
I1I')
Personalidad [uridica.
CAPITUW III
LA PERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
1) La personalidad urdica de la sociedad. Personas y contrato, Su lllgar
en la sistemtica. La sociedad mercantil como personalidad jurdica es el segundo
aspecto que apreciamos en su teora, siendo el primero relativo a la sociedad como
contrato. La separacin de ambos es una exigencia de exposicin; pero, desde
un punto de vista real, la personalidad y el contrato social son inseparables, ya
que aqulla es un efecto de la existencia de un autntico contrato de sociedad.
Sobre estos dos puntos hemos de volver despus COn insistencia, al tratar las doctrinas jurdicas acerca de la personalidad.
El reconocimiento de la personalidad jurdica de las sociedades mercantiles
ha tenido gran influencia en la colocacin de esta materia en los tratados doctrinales y en los cdigos, pues en unos y en otros ha dejado de hacerse su estudio
y regulacin en el captulo de los contratos para pasarlos al de las personas
comerciantes.'
1 En las primeras ordenanzas mercantiles, cuando el concepto de persona moral puede
decirse que no exista y cuando las formas sociales conocidas eran las ms simples, la sociedad
mercantil era considerada como un simple .contrato y colocada entre los dems negocios jurdicos mercantiles, A medida que la personalidad moral va siendo un fenmeno ms amplia.
mente conocido, se desplaza la colocacin de las sociedades hacia el captulo de las personas,
para llegar a ser, finalmente, una simple subdivisin de la seccin que se dedica a las personas comerciantes.
El Cdigo de Comercio francs y antes las viejas Ordenanzas y, entre ellas, las de Bilbao, representan la primera poca, En el Cdigo francs, el Libro Primero se divide en varios
ttulos, de los cuales, uno (1) est dedicado a los comerciantes, otro (JI) a los libros de comercio, otro a las sociedades (III) y otros a la prenda y comisin (Vl), a la compra-venta
(VII), a las letras de cambio (VIII).
El Cdigo de Comercio italiano de 1882, casi un siglo posterior al napolenico, sigue
todava la sistemtica francesa, comprendiendo el titulo IX de su Libro Primero la reglamentacin de la sociedad y de las sociedades mercantiles, entre otros varios contratos.
En el Cdigo de Comercio alemn de 1900, aparece una innovacin radical. Las sociedades mercantiles todava no se consideran como un simple aspecto de la persona comerciante; pero ya no estn reguladas entre los contratos mercantiles. En efecto, el Libro Primero
trata del estado de comerciante, del registro de comercio, del nombre de los libros comerciales, de los factores y dependientes, de los agentes y corredores; el Libro Segundo, est
104
dedicado exclusivamente a las sociedades mercantiles. Los negados mercantiles (venta, COA
misin, expedicin, almacenaje, transporte) estn regulados en el Libro Tercero.
Los proyectos de reforma italianos, ya en el segundo decenio del siglo en curso. completan la evolucin que antes anunciamos. El Libro Primero de ambos proyectos se denomina
"De las personas" y se divide en dos partes: la primera, dedicada a los comerciantes, la
segunda, a las sociedades; en tanto que, en el Libro Segundo, se regulan los ttulos de
crdito, y en el tercero, los contratos mercantiles.
En el proyecto de Cdigo de Comercio mexicano de 1929, el Libro Primero colocado
bajo el epgrafe "De las personas", se divide en cuatro ttulos, de los cuales, el primero
se titula: "de los comerciantes en general"; el segundo: "de los comerciantes individuales";
el tercero: "de los comerciantes colectivos" y el cuarto: "de los agentes auxiliares de comercio". El anteproyecto de Cdigo de Comercio mexicano de 1943 se mantiene en esta. misma
trayectoria, y considera a las sociedades mercantiles, junto a los comerciantes individuales,
como personas comerciantes.
2 PUGUAtlTr. Introdeccin al derecho civil, Mxico, 1943"; pg. 109.
a PUGUATII, ob. cis., pg. 110.
105
111) Historia. Trazar la lnea del origen y evolucin del concepto de personalidad jurdica, desde sus primeros y rudimentarios esbozos en el derecho
romano hasta su pleno reconocimiento en los modernos cdigos, es una tarea
que excede de los lmites de este tratado. En sntesis, podemos decir que "el
concepto de personaldad moral, tal rual lo habemos en la artualidad, es obra
de la antigua Roma, de la Iglesia Cristiana y del derecho germnico antiguo y
moderno. El derecho romano clsico elabor la noci6n de la
UNIVERSITAS;
la Igle-
sia Cristiana de la poca imperial y la Edad Media construy la teora del patrimonio autnomo afectado a la realizacin de un fin ideal o sea la personalidad
jurdica de la fundacin, y la Alemania moderna ha hecho los ms finos anlisis
de la idea romana y de la idea cristiana y ha entresacado del seno de los textos del
Cuerpo del Derecho Civil, de las doctrinas jurdicas eclesisticas y de la rontextura de las primitivas asociaciones germnicas, las teoras actuales acerca de la
personalidad moral".'
A continuacin, vamos a indicar algunos detalles de la evolucin de esta
institucin, en los tiempos modernos, cuyos rasgos fundamentales han sido los
siguientes:
19 Desconocimiento de la personalidad jurdica de las sociedades civiles y
mercantiles (Cdigos Napolenicos).
2~ Reconocimiento de la personalidad jurdica de las sociedades mercantiles, desconocimiento de la misma a las civiles (Cdigos italianos, hasta 1882;
doctrina francesa en parte).
39 Reconocimiento de la personalidad jurdica a algunas formas de sociedad mercantil (annimas) y desconocimiento, ms O menos discutido, para las
dems (Cdigo de Comercio alemn, de 1900); personalidad de las sociedades
civiles (Cdigo Civil alemn).
IV)
Derecho comparado.
106
personas jurdicas."
Un grupo de viejos autores franceses ha compartido esta posicin."
Sin embargo, poco a poco, y ms por exigencias de la prctica que por
razones de orden doctrinal, se ha venido reconociendo la personalidad jurdica
de las sociedades mercantiles y aun de las civiles, la que por algn tiempo fue
negada. 7, 8, 9
La doctrina ms reciente, y aun parte de la antigua, recoge esta nueva posicin. Entre los nombres ms destacados, citaremos a LYON CAEN y RENAULT)~o
PIC,ll JOSSERAND,12 HAURIOU,13 MICHOUD,H
y VALERYIY
107
B') Italia. El Cdigo de comercio italiano de 1882, establece en su artculo 77, que las sociedades sern entes distintos de sus socios frente a terceros.
En una poca en que la doctrina de la personalidad no estaba cornpletamente definida, se comprende que el texto citado fuese motivo de mltiplesdiscusiones .en particular, por lo que concierne a la posibilidad de que la personalidad jurdica slo existe en las relaciones externas."
Desvanecida la discusin por el triunfo definitivo de la doctrina que admite
la personalidad jurdica, apenas si pueden citarse dos nombres de prestigio entre
los opositores a la misma: MANARA ae Y NAVARRINI.' El primero, al tiempo que
afirma la inexistencia de la personalidad jurdica, mantiene que las sociedades
mercantiles son simples comunidades, es decir, condominios; el segundo, ms
influido por la doctrina alemana, predica la existencia de una comunidad de mano
comn germnica.
El resto de la doctrina admite sin vacilacin la personalidad jurdica de las
sociedades mercantiles, y slo hay divergencias en razn de las diferentes interpretaciones que se dan a este concepto.
Por ejemplo para VIVANTE,2o las sociedades mercantiles son sujeos de derecho provistos de un patrimonio propio, distinto del patrimonio de los socios,
constituido por los bienes y derechos aportados por aqullos, aumentados con
los beneficios realizados mediante la actividad social.
Para otros autores, del concepto mismo del contrato de sociedad (art. 1697,
. C. civ. it) se deduce la puesta en comn de las aportaciones y la copropiedad
de los socios sobre el patrimonio, sin perjuicio del mantenimiento de la personalidad jurdica frente a terceros." Finalmente, para otros autores lo importante
es que no se pierda de vista la integracin de los sujetos individuales en el
nuevo juicio jurdico que es la sociedad mercantil, por 10 que, en cuanto sujeto
social, se define ste diciendo que es "la unidad subjetiva compleja resultante
de los sujetos particulares compenetrados en una formacin unitaria a travs de un
proceso especial constitutivo".
As, por ejemplo, SALEILLES, citado por PIe, ob, cis., 1, nm. 182, nota 2.
El arto 59 de la nueva ley francesa sobre sociedades mercantiles (de 24 de
julio de 1966), establece que gozan de personalidad moral a partir de su inscripcin en el
10
(XbiB)
108
En resumen, hoy puede decirse que la doctrina y la jurisprudencia dominante en Italia reconocen la personalidad jurdica de las sociedades mercantiles.w
e incluso es general la tendencia a reconocer tambin la personalidad jurdica de
las sociedades civiles.
El Cdigo Civil de 1942 reconoce personalidad jurdica a las sociedades civiles y mercantiles (art. 13).
C') Alemania. En Alemania, durante mucho tiempo, y tal vez por influencia del derecho francs, se desconoci la personalidad jurdica de las sociedades mercantiles; pero en el ltimo tercio del siglo XX se plante el problema
COn toda intensidad, y mientras THOEL y otros viejos mercantilistas negaban la
personalidad jurdica de las sociedades mercantiles, otros tratadistas la admitan,
al menos, para las sociedades annimas (COSAK, entre otros).
Desde el punto de vista legislativo, aun antes del Cdigo de Comercio
de 1900, se reconoci la personalidad jurdica a las sociedades de responsabilidad
limitada (Ley de 20 de abril de 1892) y a las sociedades coloniales (Ley de
2 de julio de 1899). En el Cdigo de Comercio se hace expreso reconocimiento
de personalidad jurdica a favor de la sociedad annima, siendo discutido si
tambin las sociedades en comandita por acciones tienen esta misma consideracin (STAUB).
LEHMAN 24 propugn por el reconocimiento de la
las sociedades colectivas y en comandita, encontrando
LER,25 que mantuvo la tesis de que, aun en la actual
alemana, poda defender la personalidad jurdica de
cantiles.
Esta afirmacin de la unidad de estructura y naturaleza de todas las sociedades mercantiles y. por consiguiente, la afirmacin de que todas ellas son personas jurdicas, ha encontrado su ms brillante y profundo expositor en WIELAND. 26
Las sociedades civiles fueron reconocidas como personas jurd icas por el
Cdigo Civil alemn de 1900.
D') Espaa. El proyecto de Cdigo Civil de Garca Goyena de 1868 y,
despus, el Cdigo de Comercio Civil espaol de 1889, fueron de los primeros
en dedicar un captulo especial a las personas jurdicas; y tanto en el Cdigo de
Comercio, como en el Cdigo Civil, se hizo expreso reconocimiento de la per23 Vase amplia bibliografa y citas de sentencias en VIVAN;'TE, ob. cit., J, nm. 300,
nota 5.y ms recientemente AsCARELLI, Apptmti cis., pg. 58.
24 Lebbrecb, pg. 231.
as Die offene Handelsgerellscboit als jtlristiJche Persons, publicado en la Z. H. R.,
191>.
2'6 Handelsrecbt, I, 1921, pg. 425.
109
110
111
sea patrimonio, y adems la pura consideracin patrimonial olvida el aspecto funcional de las llamadas personas jurdicas.
C) Teora orgnica o realista. 8 2 No es el hombre el nico sujeto de derecho. Tambin lo son otras colectividades humanas. Son as personas o sujetos de
derechos el hombre y ciertas colectividades, nacidas de un proceso histrico O de una
agrupacin voluntaria. Estos grupos colectivos son realidades orgnicas, con vida
orgnica y voluntad propia. Unidades de vida corporales espirituales. El reconocimiento del Estado no hace ms que declarar esta unidad colectiva social de esta
nueva personalidad.v
Los errores ms llamativos de esta doctrina se sealan en las siguientes
observaciones.
19 ) La supuesta unidad orgamca no pasa de ser un conpnrto de hombres,
una pluralidad de individuos. Esa unidad no es ms que un procedimiento intelectual de sntesis, una brillante metfora, puesto que estas colectividades no tienen
ni cuerpo ni espritu.
29 ) No hay II1la voluntad colectiva, porque s610 los hombres tienen voluntad, y el conjunto de voluntades individuales, aunque distinto de las particulares, no es voluntad de un ser nico; "atribuir una voluntad en sentido psicolgico a un ente colectivo es una idea mstica, el efecto de una confusin entre problemas filosficos y jurdicos"."
"La voluntad es siempre de hombres y s6lo es concebible en los hombres.
En efecto, la voluntad es un fenmeno psquico, que es el resultado final de
otros y ms complejos procesos espirituales, y depende de los instintos, de la
inteligencia, de la reflexin, de la memoria. Pero cmo puede hablarse en este
sentido de la voluntad del ente colectivo, sin navegar a velas desplegadas en el
mar de la ficcin?"
Variantes de la teora orgnica son:
1-) La personalidad como funcin de la voluntad. Donde hay una voluntad hay un sujeto de derecho, independientemente de que exista o no el substrato
de una personalidad fsica.M
De la simple voluntad se pasa al poder de voluntad encaminada a un iny seguida en Alemania por numerosos autores, en Francia por
Italia por GIORGI, FADD""" y BENSA, iIRONI. RUGGIERO, CHIERELLI.
pg. 20.
as FERJlARA, ob. cit., pg. 20.
34 BERNATzIK, citado por FERRARA, ob, cis., pg. 21.
-3S ZITELMANN, Begriff und lP'elen des sogennanten iuristiscben Personen, Leipaig,
1893; CHIARELLI, La personalit giuridica della associazioni projessionali, Padua, 1951.
-32
Iniciada por
GIERKB
SALEILLES y VALERY, en
Vase FERRAR.A, ob. cit.,
112
ters,SG de modo que tienen personalidad jurdica los entes portadores de intereses
colectivos y permanentes que tienen una organizacin capaz de desarrollar una
voluntad propia.e"
2Q. Teora individualista. Arranca de IHERING y de su conocida posicin acerca del derecho como inters protegido y del sujeto como titular de goce
del derecho. las personas jurdicas son, pues, sIIjetos aparentes, que ocultan los
verdaderos sujetos, que siempre son hombrcs.w
113
ensea que frecuentemente a los hombres les ha sido negada, suprimida o muti-
lada la personalidad. Por otro lado, si el Estado eleva a sujetos de derecho a los
hombres, no hay ningn obstculo para que no pueda atribuir la subjetividad
jurdica, incluso a entes no humanos, a figuras del intelecto, a entidades ideales.
Agudos juristas han puesto de relieve que el Estado podra elevar a sujeto de
derecho una cifra, una fecha, animales, plantas, dioses".
"Pero la personalidad no es una ficcin, una mscara, un proceso artificial,
una construccin especulativa, sino que es una forma jurdica. La personalidad
es un modo en regulacin, un procedimiento de unificacin, la configuraci6n
legal qfJe ciertos fenmenos de asociacin o de organizacin reciben del derecho
objetiuo:"
Insiste FERRARA en aclarar que esta unificacin no es un resultado arbi-
trario del legislador. "En esto yo me diferencio de toda doctrina," no: el legislador ha encontrado estas formas rudimentarias en la vida y no ha hecho ms que
seguir las normas de la concepcin social. El reconocimiento de las personas jurdicas es la traduccin jurdica de un [enmeno emprico."
"Las personas jurdicas son, pues, entes ideales que sirven como formas [uridtras de unificacin y concentracin de derechos, obligaciones y potestades, para
la persecucin potenciada de intereses humanos."
"Las personas jurdicas son, pues, realidades, no una ficcin. Pero, entendamos, realidad no es la de los sujetos que se ven o que se tocan, sino que
es puramente abstracta, ideal. .. Realidad jurldica ideal, no corporal sensible,"
De aqu, deduce FERRARA dos corolarios:
u Ob.
8
114
La del patrimonio fin, porque la simple lectura del artculo 25 del Cd.
Civ. D. F., nos muestra la imposibilidad de que existan personas. jurdicas sin
patrimonio.
Las diversas variantes de la teora orgnica, porque se basan en metforas
y ficciones metajurdicas.
La teora de la institucin, porque en definitiva se refiere a situaciones sociales ajenas al problema de la personalidad jurdica. Descubre el substratum de
sta, pero no revela su esencia.
La nica teora admisible nos parece la de FERRARA, y desde luego, la que
se ajusta, con variantes, a las normas del ordenamiento mexicano.
En ste, la personalidad es un status jurdico que corresponde al hombre,
a determinadas entidades de derecho pblico y a ciertas situaciones convencionales. Por eso, el Libro Primero del Cd. Civ. D. F., se denomina UDe las
personas" y dedica su ttulo 1 a las personas fsicas y el II a las personal morales, Queda as patente que el legislador mexicano considera al hombre y a ciertas
entidades colectivas como personas. Se pone as de relieve que las personas fsicas
y morales son sujetos de derecho, si bien con diferencia, pues mientras que la
persona fsica tiene capacidad jurdica para ser titular de toda clase de derechos,
las personas morales la tienen en funcin de la realizacin de los objetos para las
que se crearon (art. 26, Cd. Civ. D. F.).
En orden al ejercicio de derechos hay una importante nota que realzar. Las
personas fsicas ejercen por s sus derechos, o contraen obligaciones, salvo en
aquellos estados de restricciones a la capacidad en los que han de hacerlo por
medio de sus representantes (art. 23. Cd. cit.) j en cambio, las personas morales
obran y se obligan siempre "por medio de los rganos que las representan" (art.
27 C. Civ. D. F.). de donde se deduce la inexistencia de una voluntad orgnica en
el sentido de las teoras orgnicas.
Nos parece indiscutible el corolario aquel de FERRARA de que las personas
morales tienen una capacidad ms o menos amplia (art. 26, Cd. cit.); estimamos
igualmente cierta primera parte de su corolario primero: la personalidad jurdica es producto del ordenamiento jurdico; pero, negamos las deducciones que
quiere establecer del mismo, por lo menos sin ciertas aclaraciones. "El reconocimiento --dice- es el factor constitutivo de la personalidad jurdica." Bien, de
acuerdo, pero el reconocimiento no tiene que ser a posteriori, sino que puede
ser, y en el ordenamiento mexicano lo es, a priori.
El reconocimiento puede ser caso por caso (sistema de la concesin) o en
trminos generales (sistema normativo) por la aprobacin de los actos ceaIizados.v
A quin reconoce personalidad el Cd. Civ. D. F.?
4.2 RUGGIERO,
115
116
de sociedad;
3' La sociedad tiene capacidad de goce, en el sentido de que en su nombre
pueden establecerse toda clase de contratos y realizarse toda otra clase de declaraciones jurdicas. Y no solamente puede asumir las obligaciones que de ellos
resulten, sino adquirir los derechos correspondientes. Conviene, sin embargo, indicar que las sociedades mercantiles, en cuanto personas morales, na tienen una
117
estado; por esto, los libros de contabilidad sociales son de la sociedad y prueban
contra sta y no contra sus socios (S. J. F., tomo XLIV, pg. 159).
B) Patrimonio propio. En cierto modo, la posibilidad de que las sociedades tengan un patrimonio propio no es sino un simple aspecto de la capacidad jurdica: capacidad para ser titular de derechos reales.
El 'patrimonio constituido por las aportaciones de los socios, es el patrimonio de la sociedad, no el patrimonio de los socios. Estos no son dueos de los
bienes y derechos que integran el patrimonio social, ni individual ni colectivamente. La propiedad es de la sociedad, y a nombre de ~l1a se .registrar, en los
casos en que este requisito deba cumplirse.
Los diversos aspectos que ofrece el.patrimonio ?e las sociedades mercantiles,
podemos resumirlos en los apartados siguientes:
A')
A") lncomunicabilidad de las deudas de los socios a la sociedad. En esencia, este epgrafe significa que las deudas de la sociedad y las deudas de los
socios son incomunicables. El artculo 23, L. G. S. M. seala una de las dos
facetas de esta frmula, la relativa a la imposibilidad de que la sociedad y su
patrimonio sean afectados por las deudas particulares de. los socios, al decir que:
"Los acreedores particulares.de un socio no podrn mientras dure la sociedad,
hacer efectivos sus derechos sino sobre las utilidades que corresponden al socio,
segn el balance social, y, cuando se. disuelva la sociedad, sobre la porcin que le
corresponda en la liquidacin.
"Podrn, sin embargo, embargar esta porcin, y, en las sociedades por acciones, .embargar y hacer vender las acciones del deudor.
"Cuando las acciones estuvieren .caucionando las gestiones de los administradores o comisarios, el embargo producir el efecto de que llegado el momento
en que deban devolverse las acciones, se pongan stas a disposicin de la autoridad que practic el embargo, as como los dividendos causados desde la fecha
de la diligencia".'"
118
3?- Los acreedores de 105 socios, sin distincin de fechas, esto es, sean
anteriores o posteriores a la realizacin de la aportacin, estn subordinados a los
acreedores sociales independientemente de la posible accin revocatoria en fraude
de acreedores, ya que aqullos slo pueden embargar las utilidades que correspondan a los socios, en tanto que el capital representado por la aportacin slo
puede ser embargado por los acreedores del socio despus de la liquidacin
de la sociedad, lo que implica el previo pago de los acreedores sociales (art. 242,
L. G. S. M.).
Esta subordinacin de los acreedores particulares de los socios a los acreedores de la sociedad, resulta del reconocimiento del patrimonio como unidad
econmica de destino, "El patrimonio social forma una esfera jurdica cerrada
para los acreedores particulares de cada uno de los socios." 4~
Si los acreedores particulares de los socios pudiesen obtener la separacin
de los bienes correspondientes a sus deudores, el patrimonio social se disgregara
y quedara imposibilitado de servir para el cumplimiento de la finalidad social,
al mismo tiempo que un acreedor vendra a impedir el cumplimiento del contrato
supuesto por la sociedad.
Este principio jurdico no se ha alcanzado sino al cabo de una larga evolucin. En el derecho romano la societas, tal vez con la excepcin de las que se
realizaban con un carcter de derecho pblico, no tiene un patrimonio social.
Los socios respondan frente a los terceros y la sociedad no tiene trascendencia
externa como tal.46
Ya en la Edad Media, el patrimonio de las sociedades mercantiles se considera como un patrimonio autnomo, sobre el cual los acreedores sociales tienen
un verdadero privilegio."
Posteriormente. tal disposicin pasa a las ordenanzas comerciales y de ellas
a los diferentes cdigos mercantiles en los que puede decirse que constituye una
norma general.
Por lo que se refiere al alcance del artculo 23, L. G. S. M., vemos, por
su simple lectura, que los acreedores no pueden hacer enajenar la participacin
del socio, si no es en las sociedades por acciones, de manera que permanciendo el
valor patrimonial en la sociedad, hay una simple sustitucin de titulares. Se comprende que sea as, porque si tales participaciones fueran libremente enajenables,
el principio personal, que es bsico en las sociedades colectivas, en comandita y de
responsabilidad limitada, quedara absolutamente- vulnerado, al ser posible la susCommemario, cit. nm. 73.
Sobre este punto, que no es admitido unnimemente, vanse ROESELER, Das Vermogen der Handelsgersetcbaiten, publicado en la Z. R. R., IV, pg. 247; ThOPLONG, Socits,
nms. 63 y sigs. y otros citados por NAVARRINI, ibdem.
41 Vase una amplia documentacin sobre este punto en NAVARRINI, ob. cit., pg.
116, 1.
+3 NAVARRlNI,
46
119
Tambin debe preverse la situacin que surge del acuerdo tomado por los
socios de prorrogar la duracin de la sociedad, lo que en el caso que estudiamos, retrasara el momento en que sus acreedores particulares pudiesen hacer
efectivos sus derechos sobre la participacin de aqullos en el patrimonio social.
El acuerdo de prorrogar el contrato social podra ser impugnado mediante la
accin en fraude de acreedores (civil o mercantil, segn los casos), siempre
que se diesen los presupuestos de la misma, segn el Cd. Civ. D. F., o la
1. de Q.'.
61) Mientras la liquidacin no se efecte, con la excepcin que estudiamos despus (8'), los acreedores han de limitarse a embargar la participacin
y a percibir los beneficios que correspondan al socio embargado en las utilidades,
segn balance.
Sobre esta disposicin del artculo 23, 1. G. S. M., conviene hacer dos consideraciones.
Oh .cit., 11, nm. 306.
Sobre este problema puede verse NAVARRINI, oh. cit., pg. 118, nota 1.
no Sobre este punto, vase SoPRANO, ob. cit., 1, nm. 149.
41)
120
y RENAUl,T, ob. cit., 11, nm. ,'S; NAVARRlNI, ob, cit., nm. 75.
52 VIVANTE. ob. citi, 11, nm. 306.
121
110
Una sociedad tiene plena capacidad para ser socio de otras soce-
dades, y
12Q. Las sociedades defieren su confesin y declaran como testigos por conducto de sus rganos representativos.- Bien entendido que si una persona ya
no es el representante de una sociedad, no puede confesar por sta, sin per-
J.
B') Incomunicabilidad de las deudas de la sociedad a los socios. Responsabilidad de stos. Para el desarrollo de este punto, que est previsto en el
artculo 24, L. G. S. M" nos remitimos a lo dicho anteriormente sobre aportacin
y responsabilidad.
B") Quiebra de la sociedad y quiebra de los SOCIOS. Dada la autonoma
de los patrimonios de la sociedad y de los socios se comprende que la quiebra de la sociedad no produzca efectos sobre el patrimonio de los socios y
viceversa. Esta regla general tiene dos excepciones: por un lado, la quiebra de
una sociedad provoca la de sus socios ilimitadamente responsables, aunque stos
no tengan la consideracin de comerciantes 55 por otro, las sociedades irregulares,
al ser declaradas en quiebra, pueden determinar tambin la de ciertos socios
ilimitadamente responsables. so
17.
CAPITULO IV
Falta la capacidad, segn los artculos 23 y 450 del C. Civ. D. F., al menor
de edad, a los mayores de edad privados de inteligencia por locura, idiotismo o
imbecilidad, a los sordomudos que no saben leer y escribir, a los ebrios consuetudinarios, y a los que habitualmente hacen uso inmoderado de drogas enervantes.
La violencia absoluta equivale a falta de consentimiento.
Debe distinguirse la falta absoluta de consentimiento del consentimiento
dado por incapaces, porque el rgimen jurdico de uno y de otro caso es distinto
124
no existiera al tiempo en que se hizo; o que dejara de existir despus del contrato de sociedad; o que la aportacin prometida sea ilcita; o que no se haya
determinado (arts. 1827, 1828, 1829, 1830, 1831, 2225 Y 1795, fr. IlI).
Ya qued aclarado que la causa del contrato no es otra cosa -en la tcnica del cdigo-- que el llamado motivo o fin del contrato. Este motivo o fin
puede ser ilcito (arts. 1831 y 2225, Cd. Civ. D. F.), supuesto que recibe un
tratamiento especial en el art. 39, L. G. S. M" que se extiende no s610 a los
contratos de sociedad con causa, motivo o fin ilcitos, sino tambin a aquellos
que, aunque tengan un motivo lcito, realizan habitualmente actos ilcitos.
A la misma categora pertenece el pacto que priva a uno o varios socios
de su participacin en los beneficios (pacto leonino) y el que los excluya de
contribuir a soportar las prdidas que se hubieren experimentado.
Finalmente, el incumplimiento del requisito de forma da origen al problema de la llamada sociedad irregular, que analizaremos muy en particular.
I1) Sociedades nulas e inexistentes. Una vez que hemos sealado los principales requisitos del contrato social y los motivos de inexistencia o incumplimiento de los mismos) precisa ver los efectos que stos producen. Esta cuestin
se relaciona con la teora de la ineficacia de los actos jurdicos) que por lo
menos esquemticamente) hemos de exponer como antecedente necesario de las
soluciones por las cuales propugnamos.
1') Sistema del C6d. Civ. D. F. Es sabido que este Cdigo Civil ha seguido en esta materia la doctrina de BONNECASE, la que es una simple variante
de la denominada teoria clsica.
La posicin de BONNECASE --que es el ms conocido expositor de la teora
tripartita de la nulidad- se caracteriza por distinguir dos grandes grupos de
ineficacia de los actos jurdicos: el de las inexistencias y el de las nulidades)
y ste, a su vez, se subdivide en el de las nulidades absolutas y en el de las
relativas (anulabilidades).
El Cd. Civ, D. F. denomina al titulo que dedica a esta materia "de la
inexistencia y de la nulidad" (Titulo VI, de la primera parte del Libro Cuarto),
con lo que subraya su vinculacin estrecha con la posicin del autor mencionado.
I1') Falta de consentimiento y de objeto. Inexistencia. La inexistencia se
produce por la falta de consentimiento o de objeto. El acto inexistente no produce efecto legal alguno y no es susceptible de valer por confirmacin) ni por
prescripcin y su inexistencia puede invocarse por todo interesado (art. 2224)"
Cd. Civ. D. F.); declaracin sta que se relaciona con el contenido del articulo
1794, que requiere para la existencia del contrato, consentimiento y objeto que
pueda ser materia del mismo.
125
de ellas se establece frente a todos y cada uno de los dems socios. Esto hace
posible que pueden desaparecer uno O ms socios del campo de una sociedad
mercantil, quedando subsistente el contrato entre los restantes, hiptesis prevista
por lo dems de un modo expreso en diversos supuestos, como los de los artculos
50 y 206, L. G. S. M.
La desaparicin de los socios cuyo consentimiento hubiere faltado -apre-
cindose la falta de consentimiento por las reglas generales del Cdigo Civilno deja de tener eficacia sobre la existencia misma de la sociedad, porque si el
nmero de los socios o el capital que persiste es inferior al mnimo legal requerido para la existencia de la clase de sociedad de que se trate, ello deber estimarse como causa de disolucin de la sociedad," Dicho de otro modo, la falta
de consentimiento respecto de una o varias declaraciones de los socios produce el
efecto de establecer la inexistencia de esas declaraciones;. pero no afecta al vnculo
jurdico total.
En cambio, si el consentimiento faltare en todas las declaraciones de voluntad, el contrato de sociedad sera inexistente. Despus veremos cmo el artculo 29, prrafo 29 , L. G. S. M., atena y matiza los efectos de esta inexistencia,
y los orienta por derroteros distintos de los que resultan del artculo 2224,
Cd. Civ. D. F.
La inexistencia del objeto equivale a inexistencia de la aportacin y es
tambin motivo de inexistencia del acto jurdico, como establece el artculo 2224,
126
objeto respecto de cada uno de sus socios, ya que todos tienen que aportar algo.
Esto nos lleva de la mano a establecer esta conclusin: la inexistencia de la
aportacin de un socio, implica la inexistencia del vnculo que a l concierne;
pero no afecta a la validez de las obligaciones de los dems socios y del contrato social en su totalidad; slo en el caso de que respecto de todos los socios
pudiera afirmarse la inexistencia de la aportacin, podra establecerse la inexistencia del contrato de sociedad por este motivo. Si la aportacin faltante hace
imposible la consecucin de la finalidad social, ello ser causa de disolucin de
la sociedad.
En el Cdigo Civil italiano de 1942 el artculo 1420 reconoce el mantenimiento de los contratos de sociedad, con independencia de la nulidad que afecte
al vnculo de una de las partes, salvo que la participacin de la misma deba
considerarse esencial segn las circunstancias.
Esta tesis tiene algunas modalidades, como ocurre en la sociedad annima,
en la que es condicin de existencia que todo el capital est suscrito y hechas las
aportaciones mnimas que seala la ley. Otro tanto puede decirse respecto de
la sociedad de responsabilidad limitada.
III') Nulidades. Salvo estas dos hiptesis de inexistencia, los dems motivos que afectan a la eficacia del contrato de sociedad, como a la de cualquier
otro contrato, han de enrnarcarse en los supuestos de nulidades absolutas o de
nulidades relativas.
La nulidad absoluta, declara el Cdigo, no impide que el acto produzca
provisionalmente sus efectos, los cuales sern destruidos retroaaioamente cuando
se pronuncie por el juez la nulidad. De ella puede prevalerse cualquier interesada y no desaparece por la confirmacin o la prescripcin (art. 2226, Cd.
Civ. D. F.).
A) Ilicitlld de aportaciones. La ilicitud de las aportaciones, que equivale
a ilicitud del objeto, es uno de los primeros casos de nulidad absoluta que
menciona la ley (art, 2225, Cd. Civ. D. F.).
El rgimen que debe establecerse para el caso de aportaciones ilcitas no se
aparta de lo que hemos dicho antes. La aportacin ilcita puede ser una, o pueden ser varias, o todas.
Si ocurre cualquiera de los dos primeros supuestos, la validez del contrato
puede mantenerse, en tanto que por 10 menos queden dos aportaciones vlidas
o el nmero mnimo que se requiera para ciertas clases de sociedades, sin perjuicio de que la exclusin de uno o de varios socios pueda ser considerada como
127
B) Ilicitud de la causa. La ilicitud de la causa o del motivo o fin afecta a la existencia misma del contrato de sociedad. El arto 3', L. G. S. M., ha
establecido un rgimen especial y severo para este caso, al disponer que: "Las
sociedades que tengan un objeto ilcito o ejecuten habitualmente actos ilcitos,
sern nulas y se proceder a su inmediata liquidacin, a peticin que en todo
tiempo podr hacer cualquier persona, incluso el Ministerio Pblico, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar."
"La liquidacin se limitar a la realizacin del activo social, para pagar
las deudas de la sociedad, y el remanente se aplicar al pago de la responsabilidad civil, y en defecto de sta, a la Beneficencia Pblica de la localidad en
que la sociedad haya tenido su domicilio."
De este modo, el legislador mexicano ha resuelto decisivamente un problema que ha tenido muy diferentes soluciones doctrinales, desde la que estableca la responsabilidad de los administradores y la devoluci6n de las aportaciones,"
la que consagraba el principio "in paris causa turpitudinis, melior est conditio
possidentis", que establea la expoliacin a favor de los administradores," hasta
la del mandato de administrar dadn a lns administradores, de donde se deduca la
responsabilidad de los socios, por haber dado un mandato en relacin con un
ente sin existencia, adems del problema supuesto por la ilicitud del mandato.'
El art. 39 , L. G. S. M., precepta una expropiacin para sancionar la ilicitud del objeto n la realizacin habitual de actos ilcitos.
La ilicitud del objeto equivale a ilicitud de la finalidad, es decir, de la
causa, motivo o fin del contrato. La realizacin de actos ilcitos implica una
actividad' de hecho, cualquiera que sea la causa o motivo declarado del contrato.
Supone actos de los representantes de la sociedad que actan por cuenta de sta,
de modo que sea ella la que llegue a ser beneficiaria del actuar de sus representantes. Si no fuese as, faltando una voluntad colectiva, la sociedad no realizara actos ilcitos, sino que stos seran imputados personalmente a los socios
o administradores que los hubiesen cometido.
La accin de nulidad en este caso es pblica; cualquier interesado o el .Ministerio Pblico pueden ejercerla.
La pregunta que debe formularse ahora es la de si esta nulidad deber
hacerse valer ante un juez civil o ante un juez penal. Opinamos que la ilicitud
debe ser de ndole penal; pero, para juzgar de su existencia, cabe la compe
tencia concurrente de la jurisdiccin civil y de la penal, si bien en el primer
caso deber remitirse a la jurisdiccin penal, para la determinacin de las sanciones, previa la apreciacin de la figura delictiva que aparezca. Dicho de otro
modo, el aspecto penal no es prejudicial del civil.
8
2 HEMARD,
67.
128
Finalmente, hay quienes estiman que, en todo caso, debe quedar firme el
contrato sustituyndose las clusulas ilcitas por la norma legal inderogable afectada por las clusulas en cuestin,"
5 LYON, CAEN y RENAULT, oh. dI., 1I, nm. 773; HOUPIN y BoSVIEUX, oh. cit.,
nm. 775; PIe, oh. cit., nm. 779.
6 BoNDI, NirhtigkeiJ del' AktiengeJe//schaft Z. H. R., tomo 78, pg. 100; WIELAND,
ob. cit., 1I, pg. 87.
7 BRODMANN, Aktienrecht, Berln, 1928, 309; STAUB, Kommentar zum H. G. B.,
,09.
8 AULF:ITA, oh. cit., 254: "Se debe estimar que, en todo caso, queda firme el contrato,
salvo la sustitucin de la clusula estatutaria ilegal por la norma legal inderogable correspondiente:'
129
IV') Nulidades relativas. La cuestin de las nulidades relativas est resuelta por los artculos 2227 y 2228, ambos del Cd. Civ. D. F. La nulidad es
relativa cuando no rene todas las caractersticas enwneradas para establecer la
nulidad absoluta, as como en los casos de falta de forma, si no se trata de
actos solemnes y en los de error, dolo, violencia, lesin e incapacidad de cualquiera de los contratantes.
Desde luego, que el error puede ser obstativo (art. 1813) y la violencia
absoluta (art, 1819); pero, fuera de estos casos, uno y otro motivo s610 son causa
de nulidad relativa.
Se comprende que el acto que se realiza en fraude de acreedores es nulo.
No se cambian, en materia de sociedades, las reglas generales que establecen el
Cdigo Civil y la Ley de Quiebras.'
V') Modificaciones de la teora de las ineficacias en materia de sociedades. Si aplicsemos sin atenuaciones las disposiciones civiles a las sociedades rner9
Vid.
AULETIA.
130
10 HEMARD,
11 AULEIT.....
269.
131
" (3)
ta que:
"La sociedad entrar en liquidacin judicial:
IJ
a)
titucin . . ...
El problema de las sociedades ineficaces, sean inexistentes o sean nulas, implica dos problemas: el de las relaciones internas, entre los socios, y el de las
relaciones externas, frente a terceros; pero, en los dos casos, en el derecho mexicano, la solucin se halla en el artculo 2', 1. G. S. M.: no podrn ser declaradas
nulas las sociedades inscritas en el Registro Pblico de Comercio.
Estara ms all de toda solucin conforme al sentido comn, afirmar que
la inscripcin en el Registro tiene un valor sanatorio absoluto y que, por lo
tanto, no podra pedirse la declaracin de inexistencia o de nulidad de sociedades
en las que todas las declaraciones de voluntad sean inexistentes o nulas. El efecto
sanatorio es real" para todos aquellos defectos que no permitan la impugnacin
por inexistencia o nulidad, sean del vnculo contractual social, sean de las adhesiones particulares.
Es indiscutible la posibilidad de impugnar la validez de una sociedad, aunque est inscrita, si se alegan motivos de inexistencia o de nulidad; pero el
artculo 29 , prrafo segundo, L. G. S. M" pone un, freno a los efectos normales
de la declaracin, tal como estn previstos en los artculos 2224 y siguientes,
Cd. Civ. D. F. Cualesquiera que sean los motivos alegados, no cabe declaracin
de nulidad de una sociedad inscrita, en el sentido de que los motivos de
nulidad o inexistencia slo producen la declaracin de la disolucin de la sociedad y la liquidacin de su haber social de acuerdo con las disposiciones esta1'2 Segn AULETrA el efecto no es puramente sanatorio, sino ms bien exclusivo de la
inexistencia, que queda sustituida por una disolucin ex mene.
132
tutarias y legales aplicables. De este modo, los intereses de los socios y de los
terceros quedan perfectamente garantizados.
No es que la sociedad surja del acto de calificacin judicial (arts. 260 y
siguientes, 1. G. S. M.) 13 y, por lo tanto, que se suponga que la impugnacin
produzca sus efectos desde entonces, de modo que la extincin de la personalidad
jurdica ocurra desde la declaracin y no antes, ni tampoco es cierto que el acto
administrativo de calificacin judicial tenga tal eficacia que slo por su impugnacin directa se puedan desconocer los efectos de la inscripcin.
Considerando bien las cosas, advertimos en seguida que la accin de ineficacia no se endereza contra la calificacin, ni contra la inscripcin, sino contra
la validez del contrato p.ara obtener tina declaracin judicial contenciosa de ineficacia, por los motivos 'lile se puedan haber alegado y probado. A partir de ese
momento, tiene que prevalecer esa segunda declaracin, pero cualesquiera que sean
los motivos alegados sus efectos estn limitados por el referido artculo 2Q , en su
prrafo segundo. El no poderse declarar la nulidad significa que la inscripcin,
por la que se efectu la publicidad de la sociedad, y la apariencia de la existencia normal de la misma, impiden la nulidad retroactiva y la alteracin jurdica
posterior. La sociedad contina, menos en lo que se refiere al vnculo impugnado, si bien la desaparicin de ste puede ser motivo de disolucin por cualquiera de las causas legales o contractuales; pero la disolucin slo provoca la
liquidacin y por lo tanto la entrada de la sociedad en un estadio en el que
queden debidamente protegidos los intereses de los socios y de los tcrceros.>
En resumen, del anlisis que acabamos de hacer, se deduce una conclusin
clara y terminante: la teora de las nulidades de los negocios jllrdicos sufre
importante! modificaciones al ser aplicada a las sociedades mercantiles que han
sido objeto de inscripcin en el registro pblico de comercio. Las conclusiones
ms generales sobre esta materia podramos formularlas resumidas en los siguientes puntos:
1Q La distincin entre inexistencia y nulidad es aplicable al contrato de
sociedad, as como los efectos tpicos de uno y otro motivo de ineficacia.
2' En el contrato de sociedad es fundamental la distincin entre las declaraciones de voluntad de cada uno de los socios y el contrato mismo, de modo
que debe mantenerse la posibilidad de que cada una de esas declaraciones, indi13 Sobre las diversas teoras acerca del valor de la aprobacin judicial, vase AULElTA,
oh. cit., pg. 278.
B Sobre el valor del acto de calificacin judicial, vanse: AscARELLI. Appunli, pg. 79;
ENNECCERUS. Tratado de Derecho Civil 100. VI; HELLWIG, Grenzen der Rechl!kraft,
pg. 29: OERTMANN, Teora general de las obligaciones, 21. 111; RUGGlERO, lssimzioni,
1, pg. 427; el mismo, 1/ riconoscimento dello Staso nel/e pe-rsone giuridicbe, en los SllIdi
en honor de SALANDRA.
133
vidualmente consideradas, puedan ser inexistentes o nulas, sin que ello sea motivo por s solo, de inexistencia o nulidad del contrato social. A su vez, existen
causas de inexistencia o nulidad del contrato social en s.
39 La inexistencia o nulidad del vnculo de uno de los socios puede repercutir sobre la validez del contrato en ciertas y determinadas situaciones.
69 Cuando haya clusulas sociales contradictorias con preceptos imperativos expresos de la ley, dichas clusulas no valdrn y sern sustituidas por las
correspondientes declaraciones legales. Se trata de una nulidad parcial.
III) Forma: sociedades irregulares. Ya hemos visto los requisitos que integran este ltimo elemento del contrato de sociedad: la redaccin de escritura
pblica y la inscripcin de la misma en el Registro Pblico de Comercio. Procede
ahora que examinemos los efectos del incumplimiento, bien sea del requisito
de la redaccin en documento notarial, bien del relativo a la inscripcin.
Las sociedades que adolecen de estos defectos son las llamadas sociedades
irregulares, que se apartan mucho de la simple inexistencia de la sociedad, determinada por la falta o el vicio de uno de tales requisitos.
Puede hablarse, en efecto. de sociedades en las que el consentimiento de los
socios falta
est afectado de vicios; de sociedades que carecen de objeto o
en los que ste es ilcito; de sociedades sin causa o causa ilcita; de sociedades informales, esto es, que no han cumplido requisitos de forma.
El rgimen jurdico que la ley mexicana establece para cada uno de estos
casos es distinto.
Cuando se trata de sociedades con vicio de consentimiento, el artculo 29 ,
prrafo 2', de la L. G. S. M., nos permite indicar que si la sociedad habla sido
inscrita 15 no ser nula, sino simplemente anulable.
134
Cuando se trata de sociedades con objeto ilcito o inexistente, el artculo 3' de la misma ley establece el rgimen especial a que las mismas se ven
sometidas.
La ilicitud en la causa se estima por la ley mexicana como inexistente, de
acuerdo con lo preceptuado en el artculo 17 del ordenamiento que rige en esta
materia.
135
Sociedades no
inscritas
~~~i:enlO
{ Privado
Solicitud denegada
Solicitud en curso
{
Solicitud no presentada
Pblico
Sin .documento
escnto
della oela irregolare, Roma, 1921. pg. 78; vase tambin BRUNETrI, Sociela commerciale,
pg. 33.
:19 Vase sobre este punto lo que decimos al hablar de disolucin de las sociedades.
136
ciedades irregulares las denomina. de "constimcin ilegal en la [orma', BRUNETII, ob, cit.
nm. 11, dice "se habla tambin de sociedad de hecho; esto es, existente de hecho, pero la
expresin es poco significativa. Es preferible la de irregular, porque hace comprender que
la ley las reconoce como tales, y, como tales, las somete a una disciplina adecuada", VWANTE,
ob. cit., JI, nm. 330, nota 8: "Esta expresin, sociedad irregular, es mucho ms exacta que
aquella otra de sociedad de hecho, utilizada especialmente en Francia bajo una ley que proclama la nulidad de las sociedades constituidas irregularmente; sociedad de hecho es una frase
de que se debe prescindir porque parece significar que constituye un error." En cambio,
SoPRANO, ob, cit., nm. 136, dice: "La tan censurada denominacin de sociedad de hecho,
es tambin de aquellas denominaciones que aunque cientficamente son imprecisas, expresan
eficazmente la concepcin de la conciencia jurdica volgar."
ai. LeVBBRS, Essai d'une thorie gnra./e del socits de fmt, Pars, 1908, pg. 125;
137
!I!')
Para que haya sociedad irregular es indispensable, por una parte, que haya
sociedad, esto es, que exista (requisito positivo) y, por otra parte, que an no se
hayan cumplido los requisitos formales legales (requisito negativo).23
Examinemos sucesivamente uno y otro supuesto.
A)
Decir que para que haya una sociedad irregular precisa que la sociedad
exista, no es una perogrullada, ya que hay muchas situaciones en que puede
parecer que hay una sociedad sin que tal existencia pueda establecerse jurdicamente. El requisito de existencia implica, por un lado, que haya contrato de
sociedad y, por otro, que la voluntad contractual sea conocida como tal por los
terceros.
A')
Es indispensable ante todo que las personas que se conceptan como socios
se encuentren en una relacin jurdica permanente de carcter socal. Relacin que no puede ser otra que la implicada por el arto 2688 del Cd. Civ. D. F.
vase tambin, pg. 151. Vase DELUCENAY, De! socits de fait en droit franrais, Dijon,
1910; ZoLA, LA societ di [asto, Torino, 1929. En este amplio sentido se usa la expresin
sociedad de hecho por SALANDRA, ob. cit., pg. 33. "aunque la sociedad sea nula y se
provoque un anulamiento por un vicio sustancial, sin embargo existe como sociedad de
hecho".
22 GASPERONI, LA publicita di [sao nel/e socier irregolari, Perugia, 1935, pg. 6.
28 SALANDRA, oh. cit., pg. 3l.
Z4 SALANDRA, oh. cit., pg. 32.
138
Tanto si existe escritura pblica, como si slo hay escritura privada, una y
otra son suficientes para probar la existencia de la sociedad como vnculo interno.
El problema de solucin ms difcil es el concerniente a aquellas situaciones que deben calificarse de sociedades, pero que se derivan de un simple
estado de hecho. Parte da la doctrina 2S estima que en estos casos la sociedad
est condenada ya irremisiblemente a vivir como sociedad irregular, pero tal
conclusin no nos parece correcta, porque la cuestin es simplemente de hecho.
As parece entenderlo la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al resolver que
para que se pueda exigir la liquidacin de una sociedad de hecho, precisa que para
que se pruebe su existencia mediante la de sus elementos constitutivos (S. J. F.,
tomo XXXV, pg. 183).
Cuando se prueba la existencia de los elementos esenciales de un contrato
de sociedad, en los trminos enunciados por el artculo 69, 1. G. S. M., en sus
fracciones 1 a VII inclusive (art, 8 Q, 1. G. S. M.), si la existencia consta en documento privado, puede pedirse la redaccin de la escritura pblica correspondiente
y su inscripcin en el Registro Pblico; si consta en escritura pblica, puede pedirse la inscripcin en este registro, y si no consta en documento alguno, la
resolucin judicial es suficiente para establecer los trminos del contrato social
(interpretacin del arto 7., prrafo l., 1. G. S. M.).
La prueba de la existencia de dichos requsitos es la prueba misma de la
existencia de la sociedad. Pero, adems, deber tenerse presente la estructura
de cada sociedad, pues segn la forma de que se trate) ser precisa la prueba de
uno u otro requisito especial.
La voluntad de los socios queda suplida, para ciertas menciones, por las
disposiciones de la ley que, en defecto de convencin expresa de los socios) funcionan como autnticas clusulas integradoras de la voluntad indvidual.w
Sin duda alguna, tratndose de sociedades colectivas el problema es sencillo; mas difcil cuando se trata de una sociedad en comandita, y casi de imposible prueba, cuando se trate de sociedades en comandita por acciones, de responsabilidad limitada o annimas, porque las situaciones complejas que implican
estas sociedades de capital, difcilmente permitirn su establecimiento sin una
prueba por escrito.
B') Exteriorizacin. P1Iblicidad de hecho y de derecho. Medios. Bases de la
apariencia 1Irdica y JII aplicacin a las sociedades irregulares.
Pero, no basta que una sociedad exista en este aspecto interno. Las sociedades
son instituciones que han de hacerse pblicas, y na permanecer en secreto, cuya
25 GASPERONI, oh. cit., pg. S, nota 1. En la doctrina francesa es casi general la tendencia que afirma la nulidad de la sociedad verbal. Para todos, vase Prc, oh. cit., l.
nm. 236.
26 Vase VIVANTE, oh. cit., 11. nm. 328.
139
eficacia es normalmente posible, cuando se declara su existencia frente a los terceros. Un contrato de sociedad, redactado o no en escritura pblica y mantenido
en secreto, no es sociedad frente a terceros. La plenitud de una sociedad como
tal, s610 se obtiene a travs de la declaracin de su existencia frente a ellos,2'l'
en cumplimiento de los requisitos que sobre publicidad legal etstablece el ordenamiento jurdico y que, normalmente, se cumplen con la inscripcin de la sociedad
en el Registro Pblico de Comercio.
Mas, hay otros medios de publicidad reconocidos por la ley, o de simple
hecho; pero que en todo caso tienen trascendencia jurdica.
La diferencia est en que mientras que con la publicidad legal, que se cumple a travs de la inscripcin de ciertos documentos en el Registro Pblico de
Comercio, la sociedad y los terceros tienen que pasar por lo declarado, que constituye as, en principio, la verdad legal, con la publicidad de hecho la realidad
de las relaciones internas queda sustituida por la apariencia de las mismas,28 tal
como los terceros la conocen al travs de aqulla.
Esta publicidad de hecho puede realizarse ya mediante aquellas circulares
y anuncios a que se refiere el arto 17 del C. Ca. M., ya por el registro y publicacin de un nombre comercial social, bien por el uso efectivo de una razn o
denominaci6n social y, en general, por cualquier situacin que exteriorice la existencia de la sociedad.
Para que pueda producirse esta publicidad de hecho "basta con que se acte
de tal modo que se d a los terceros la impresin de una colaboraci6n orgnica, de tal modo que se pueda crear en ellos justificadamente la impresin de
la existencia de una sociedad; en suma, que se cree frente a terceros la notoriedad o apariencia de una sociedad" .29 En este sentido, "la sociedad tiene efectos
jurdicos frente a terceros no porque se presuma que hay un contrato con el cual
se haya formado y cuyo contenido se presuma, sino en cuanto aparece y en
condiciones en que aparece existe. Es la apariencia misma la que tiene valor
constitutivo.
Nos separara mucho de nuestro tema el estudio del mecanismo de la apariencia jurdica, y el anlisis de si, en efecto, lo expuesto es un resultado de la
27 Vase HEMARD, nm. 387, pg. 50.5.
ob, cit., pg. 41: "La situacin social es ahora independiente de la situacin interna, y la. regulacin de las relaciones jurdicas con el mundo externo, como no
puede fundarse sobre la situacin real, tal como resulta del acto constitutivo, que los terceros
no estn obligados a conocer y frecuentemente no estn en situacin de conocer, se funda
sobre la situacin social aparente, tal como resulta de las otras manifestaciones de la sociedad.
Esas pueden corresponder o no al contenido del acto constitutivo."
29 SALANDRA, ob. cit., pg. 44.
so SALANDRA, ob. cit., pg. 45. Vase especialmente la bibliografa que da acerca de
apariencia jurdica y persuacin.
'28 SALANDRA,
140
"39- Que la formacin de la situacin aparente, se encuentre en una relacin de efecto a causa, respecto de la situacin de la persona frente a la cual
debe valer corno real."
Admitiendo este principio, se deducen de l las siguientes consecuencias, en
lo que afecta a las sociedades irregulares.w
"lQo Una sociedad irregular debe considerarse existente frente a terceros, en
cuanto haya una apariencia objetiva de su existencia, esto es, apta para hacer
admitir su existencia a una persona normal, en virtud de una valoracin objetiva
con arreglo a los usos del comercio;
"2' La existencia de la apariencia objetiva de una sociedad irregular debe
probarse por quien quiera hacerla valer, y puede probarse con cualquier medio.
Puede probarse, en sentido opuesto, el conocimiento subjetivo de la inexistencia
real de la sociedad;
"3lJ.El juicio sobre la existencia de la apariencia objetiva de una sociedad
irregular, en el caso concreto, es un juicio de hecho."
Si las lneas generales anteriormente expuestas, se aplican a casos concretos,
podemos establecer tres situaciones que deben distinguirse de la sociedad irreguiar. Nos referimos a las sociedades secretas, a las sociedades simuladas y a las
sociedades aparentes.
141
Por ltimo, es sociedad aparente aquella en que de mutuo acuerdo las partes
que intervienen, convienen en aparecer como sociedad, aunque realmente no exista
contrato ni voluntad de estar en ella. En este caso, predomina la apariencia y
puede Crearse una responsabilidad social frente a terceros, en virtud de las formas
jurdicas cuya apariencia se adopt.
B')
Cules son los requisitos formales? Segn establecen diversos preceptos legales San dos: la escritura pblica (art. 5-, L. G, S. M.) y la inscripcin en el
Registro Pblico de Comercio (arl. 2', L. G. S. M. y el arl. 19, C. Ca. M.).
No san dos requisitos independientes, sino conexos, pues para que pueda procederse a la inscripcin en el Registro Pblico, precisa que el documento base
de la misma sea una escritura pblica, ya que dados los trminos del arto SQ de la
citada ley, no puede procederse a la inscripcin, sino cuando el contrato social
conste en escritura pblica.
La falta de escritura es un requisito de forma que no afecta a su existencia,
cualquiera que sea la clase de sociedad de que se trate.ee .
En la escritura basta que consten aquellos requisitos que la ley considera
esenciales, en los trminos que establece el arto 6Q, en relacin can el 8Q de la
L. G. S. M."
La falta de inscripcin es un hecho. Para inscribir a una sociedad se pre
Sobre sociedades simuladas vanse entre otros los siguientes autores y trabajos:
11 negozio indiretto e la societ commerciale (en los estudios en honor de CSAR
VIVANTE, J, pg. 49); CAsn!LLET, Uinesistenze del contrato di JodeJa senze pluralita di
soci per simulazioni [raudolenta en la Societ per saioni, 1928, pg. 20'3; DOMINEOO,
Le anonime appare11ti, Siena, 1921; SOPRANO, ob, cit., J, nms. 105 y 129; Russo, Su//a
simulazione del/e societ commerciali, Guirisprudenza Italiana, 1931, IV, pg. 99; ABEILLE,
De la simulasion dans les socits.
S.5 GASPERONI, ob. ctr., pg. 8.
SG Vanse, THALLER, ob. cit., nm. 235; LYON CAEN y R., ob, cit., nm. 181; PIe:;.,
ob. cit., nm. 235.
3.
ASCARELLI,
142
cisa una tramitacin previa en los trminos marcados por los artculos 260 y si-
Solicitud hecha ante el juez, que debe ser acompaada de los documentos
necesarios;
29 Tramitacin para dar motivo a una oposicin de los interesados;
3'
decreta;
IV')
siderarse nula o no. El problema est en relacin con los efectos de la falta de
escritura y de publicidad, YJ en otro sentido) implica el anlisis de las soluciones
a que llevara la admisin de la nulidad.
Si se admitiese la nulidad del contrato de sociedad, slo cabra considerar
dos soluciones: o la sociedad, nula como tal, da lugar a una simple situacin de
condominio, o bien hay un fenmeno de conversin jurdica y la sociedad deber
ser considerada como sociedad civil o como otro negocio jurdico.
B)
A') Condominio.
La naturaleza del pacto entre las personas que quieren constituir una sociedad repugna, evidentemente, que se le quieran aplicar las normas de la co-
propiedad.
La simple lectura de los artculos 938 a 979, COO. Civ, D. F., subraya la
imposibilidad de acudir a tal expediente, que la legislacin y la doctrina gene
143
tales, consideran como arcaico y definitivamente superado." Una crtica ms detallada de esta doctrina se expone despus.
Por ahora, baste con decir que si hay condominio los acreedores particulares
de los dueos concurrirn con los que se creyeron acreedores sociales, que no tendrn garanta especial sobre el patrimonio.
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha hablado alguna vez de COmuneros para referirse a esa situacin (S. J. F., tomo XX, pg. 56)_
B') Sociedad civil. La conversin en otro negocio jurdico ha sido una hiptesis que encontr6 eco entre destacados juristas.s8
No cabe que se quiera considerar a las sociedades irregulares como sociedades
144
C)
A") Principio gelteral "El defecto de las formas legales 110 produce la
inexistencia de la sociedad, cuando sta deriva de un contrato dotado de todos los
requisitos esenciales (consentimiento. capacidad, aportaciones, etc.). La sociedad,
no obstante aquel defecto, existe como contrato y como persona jurdica, porque
falta en la ley, en absoluto, una sancin de nulidad por aquel defecto de forma." .,
Esta tesis de VIVANTE es la que, cn general, creemos ms justa y adaptada
de un modo autntico al juego de los intereses en presencia.
145
reconocimiento era tambin impulsado por los intereses de los terceros, en cuanto
significaba el establecimiento de un patrimonio directamente responsable, la posibilidad de un tratamiento judicial adecuado, como si fuese una persona fsica,
y la preferencia de los acreedores sociales sobre los particulares de los socios.
Para proteger esos intereses, se. introdujo y afirm el sistema formal y de
publicidad. Ahora bien, si los intereses protegidos son sos vamos a llevar la interpretacin formal, conceptual, de la ley, tan lejos, que lleguemos a lesionar precisamente aquellos intereses cuya proteccin se deseaba?
La situacin es clara. En inters de los socios y de terceros se establecen requisitos de forma y de publicidad. Su omisin -en el sistema de la nulidaddetermina el desconocimiento de esos mismos intereses. El de los socios, porque
queriendo estar en sociedad, no lo estn; porque su voluntad resulta desconocida;
el de los terceros, porque creyendo tener frente a ellos un ente con autonoma patrimonial y personalidad jurdica, como conjunto de garanta, relaciones y posibilidades, se encuentran con un desconocimiento de esa situacin en la que se confi y con la que quisieron obligarse. Adems, la nulidad que lesiona esos intereses qu inters real favorece? Ninguno. No se pueden interpretar unas normas
jurdicas por puras consideraciones lgicas, de tal modo que resulten perjudiciales para los intereses que se quiso proteger, sin beneficio para nadie.
Ante una realidad de este tipo, podra bastar la actitud desdeosa de la
L. G. S. M. -antes de la reforma de 1943- desconociendo el problema? [Realidades de tal naturaleza no pueden desaparecer por esconder la cabeza bajo el
ala!
y la realidad inconmovible es sta:
-,
1Q
29
39
En torno a esa apariencia, y como base de ella, nace un complejo de relaciones que no podran, aunque queriendo ser, aniquiladas con una simple declaracin
de nulidad. Tanto es verdad esto, que en aquellos pases en que se impuso una
solucin de nulidad, esa realidad, desconocida as, dobleg poco a poco aquella
declaracin formal y hubo de constituirse todo un sistema que, apoyndose en
una interpretacin sutil, lleg a ignorar la nulidad y a consagrar la plena existencia
y validez de las sociedades irregulares.
C)
No slo la adecuada comprensin de los intereses en presencia, sino el anlisis histrico comparado de la nulidad de las sociedades irregulares, nos lleva a
anloga conclusin.
10
146
zeme
ed. 1926,
pg. 164.
20 HEMARD, ob. cit., pg. 165; PIe. ob. cit., nms. 227, 237, 248 Y sigs.
4'1 Vanse las citas hechas por PIe y HEMARD, ob. ca., loc. cit. Para la doctrina con-
BONELLI,
147
29
39
148
"Los
SOCIOS
trato) ;
"29 Los acreedores sociales tienen derecho a ignorar las clllsulas del contrato limitativas de sus derechos frente a la sociedad y los socios, no el de hacerlas declarar nulas, y mucho menos, pues, anular e incIuso disolver todo el contrato de sociedad;
"3 Q Los acreedores individuales tienen el derecho de concurrir par gradlJ
con los acreedores de los socios en la cuota del socio su deudor sobre el fondo
social, debiendo considerarse ste como desprovisto de la autonoma propia de los
ente! jurdicos."
Nadie tiene inters legtimo "en declarar n1l10 o en hacer anular el contrato de sociedad y a nadie ha entendido la ley conferir ese derecho. Si bien la
expresin nulidad no fue jams tan impropiamente utilizada por la ley, y dig-
b)
149
e)
nalidad jurdica de las sociedades irregulares es el corolario de una evolucin de la jurisprudencia, que ha durado 40 aos; RAFAELLI, R. D. c., 1939, 1, pg. 540, Rassegna
di giurisprudenza onoraria in maeria di societ, 19371938; PORRA, ob. cir., pg. 35;
GARRIGUES, ob. J.
<61 Las sentencias de 24 de enero de 1900 y de 2 de diciembre de 1902 son las primeras de una copiosa serie en la que se afirma la validez entre los socios del contrato
de sociedad, no obstante los defectos de forma.
150
sociedad mercantil no hubiese tenido existencia legal, los actos y contratos realizados por los socios, como tales, Jan eficaces contra los mismos, en favor de los
terceros can quienes contrataron.
La sentencia de 29 de abril de 1901 marca un jaln fundamental en esta
evolucin, en cuanto reconoci que la sociedad irregular poda demandar a un
contratante con ella, para que cumpliese debidamente la prestacin voluntaria,
pero incorrectamente realizada.
Finalmente, la jurisprudencia espaola ha acabado por reconocer la plenitud de eficacia de la sociedad como tal, frente a terceros, a travs de una interpretaci6n desafortunada en los argumentos; pero, justa en sus conclusiones.
No puede admitirse la postura d GARRIGUES 62 que censura a la jurisprudencia espaola el haber trado a colacin el artculo 24 del C. Ca. E., pues,
parece no tener presente que, a veces, la validez de un contrato es un resultado
de la publicidad material del registro,63 y, porque, en definitiva, del artculo 24 se
deduce la existencia de la personalidad jurdica, en cuanto se admite la eficacia
de las obligaciones contradas en nombre de la sociedad irregular.es biB (XIII)
d)
Otras legislaciones.
Si de las legislaciones del grupo latino pasamos a las del grupo germano
(especialmente Alemania, Austria, Suiza, Grecia), puede afirmarse que las sociedades irregulares de personas no quedan afectadas en su validez por las faltas
de forma, que slo tienen repercusin sobre las sociedades annimas, que sin
inscripcin no existen como tales; aunque esta afirmacin ha sufrido numerosas
151
152
SEVILLA,
153
f)
Reforma de 1942.
Como finalidad de esta evolucin y recogiendo solicitudes de orden doctrinal y prctico, la ley de 31 de diciembre de 1942 (D. O. de 2 de febrero de
1943) modific la L. G. S. M., adicionando el texto del artculo 2' con unos
prrafos en los que se reconoce la personalidad de la sociedad irregular, su valor
interno y la responsabilidad de los culpables.
g)
154
155
no contra los socios (Amparo Juan Garca, 13 septiembre 1935, S. J. F., tomo
XLV, pg. 5125).
Es casi general la afirmacin de que la falta de registro supone falta de
personalidad en el amparo, por lo que deben sobreseerse los juicios de amparo
promovidos por sociedades no inscritas (S. J. F., tomos XXVI, pgs. 1386 y 2227;
XXXVII, pg. 135; XXXVIII, pg. 226 Y XLIX, pg. 1562); si bien se ha
mantenido excepcionalmente que la nulidad del pacto social no era motivo para
rechazar la personalidad de las sociedades mercantiles, cuando reclaman su amparo
(Hacienda del Sacramento, G. M. Smith y Ca. 10 de enero de 1931, S. J. F.,
tomo XXXI, pg. 153); menos an, cuando el demandado admite la existencia,
aunque no est inscrita (S. J. F., tomos XXII, pg. 273; XXIX, pg. 1039 Y
LXIII, pg. 2773). Esta doctrina se encuentra en reiteradas ejecutorias referidas
a compaas extranjeras (Ca. Chickring and Sons, 2 mayo 1930, S. J. F.,
tomo XXIX, pg. 16; Rechmond Petroleum Co., S. A., 21 julio de 1930,
S. J. F., tomo XXXIX, pg. 1039, Utah Tropical Fruit Ca., S. J. F., tomo XLIX,
pg. 1207; Wit Guillermo C. de, S. J. F., tomo XLIV, pg. 2152); pero, en un
caso concreto. se estableci, discrepando de lo anterior, que no puede admitirse
que una sociedad extranjera tenga existencia frente a terceros, dentro del pas
y por tanto personalidad jurdica en el amparo, si no est registrada (L. G.
nas con ella. (Igual doctrina en S. J. F., tomo XXXI, pg. 2554). Sin embargo,
esta acertadsima premisa no conduce a la Suprema Corte a las conclusiones ordinarias que la doctrina obtiene de ella, sino que el razonamiento se quiebra a la mitad y se refiere a un oscuro derecho de opcin (corno parece deducirse de esta
ejecutoria), o de comunidad (en la misma ejecutoria se habla de un estado de
indivisin, para referirse a la situacin de los bienes de la sociedad irregular).
Acerca de la naturaleza de la sociedad, en relacin con el problema de la
personalidad de la irregular, la Suprema Corte se refiere con insistencia a la doc-
156
157
irregular no podra suplirse con una remisin al art. 79 del Cd. Ca. M" que
establece excepciones al principio de libertad de forma que consagra el arto 78
del Cd. Co. M. No es invocable, porque dichos preceptos debidamente combinados establecen que la validez de un acto comercial depende de la observancia
de formalidades determinadas cuando la ley disponga qlle es/as son necesaria
para S1t eficacia. Dnde establece la vigente Ley que las formalidades de seierencia son necesarias para la eficacia de la sociedad?
De esta ausencia total de preceptos especiales o generales que sancionen la
informalidad de las sociedades mercantiles con la nulidad debe deducirse necesariamente que el rgimen jurdico de las sociedades irregulares transcurre por
cauces distintos de los de la nulidad.
Quiere ello decir que la falta de una declaracin expresa de nulidad o de un
precepto que afirme la esencialidad de la forma para la eficacia de la sociedad,
nos obliga a considerar que tal requisito no es esencial, y que la forma se requiere
ad probationem y no ad subslantiam.71 Sera falso concluir de lo dicho que la
observancia de los requisitos de forma sea totalmente irrelevante. Lo nico que
afirmamos rotundamente es que la sociedad irregular no es nula. Ya veremos
cmo la informalidad tiene trascendencia, no slo al travs de una serie de sanciones que recaen sobre los socios, sino tambin por la inestabilidad del vnculo
jurdico creado en esas condiciones.
Por eso, podra decirse con ROCCO,72 que los requisitos de forma en el
contrato de sociedad hacen a ste relativamente formal en el sentido de que
mientras que en los negocios absolstsmente formales la falta de forma va acompaada de una declaracin de nulidad, en aqullos la falta de forma slo atribuye
al negocio una eficacia jurdica menor."
Con Rocco y otros autores modernos 74 puede decirse que la distincin entre
formalidades ad snbstarniam y ad probationem no capta la autntica naturaleza
del requisito de forma en cuanto a las sociedades, pues el vnculo jurdico nace
independientemente de la [orma, pero no hace igual que si se hubiesen cumplido las formalidades requeridas. En este sentido se habla propiamente, en mi
opinin, de formalidades bajo pena de irreg1llaridad, "que es una subespecie de la
forma ad substantiam y se distingue netamente de la forma ad probatiorlem".7fj
71 GASPERONI, ob. cis., pg. 8, dice que la escritura "no se requiere ad subsJan/iam
sino ad probarionem, esto es, la falta de escritura no hace inexistente la sociedad que vendra
as a quedar irregularmente constituida" _ AULEITA, ob. cir., pg. 174, dice: "Conviene
anzittuto proporsi iI problema se tale forma e richiesta o meno a pena di nulit. La questione
puo considerarse risolta legislativamente nel secondo senso.' Vase la nota 1 de la pg. 49.
72 Principios, nms. 72 y sigs., pg. 260.
73 V. Rooco, ob. ciJ" especialmente nota final, nm. 13.
a Rocco, ob. cit., loco cir.; AULElTA, ob. cit., pg. 180; DoMINEOO, b. cit., pg. 26.
7~ AULElTA, ob, ca., pgs. 181 Y nota 17.
158
Surge la duda de si lo dicho es aplicable al caso de que la sociedad implique la transmisin de inmuebles. En derecho alemn e italiano, el problema
ha sido muy discutido. La situacin en el derecho italiano es la ms prxima
a la del mexicano, pues el art. 1314, Cd. Civ. it., casi coincide con el 3002
del Cd. Civ. D. F. Pero entre ambos hay una diferencia fundamental: el art, 1314,
Cd. Civ. it., exige la forma escrita bajo pena de nulidad; el arto 3002, en relacin con el art. 3003, tambin del Cd. Civ. D. F., slo determina Ccomo el 26
del Cd. Ca. M.) la obligatoriedad del registro, aunque indirectamente tambin
la forma escrita, y que los documentos no inscritos no perjudicarn a terceros,
quienes podrn utilizarlos en lo que les conviene.
Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 1833, Cd. Civ. D. F., la aportacin de inmuebles no sera nula, sino anulable, aunque los dems socios tendran
derecho a exigir la redaccin de la escritura en forma, consolidando as la aporracin. Entretanto, sta no ser oponible a terceros.
F') Aplicacin subsidi",ia del Cd. Ciu. D. F. An podemos aportar nuevas razones en pro de la validez del contrato irregular de sociedad. La L. G. S. M.
no establece un rgimen completo para las sociedades irregulares, ya que se
limita a declarar que las sociedades inscritas tienen personalidad jurdica (art. 2);
que el socio de sociedad irregular puede pedir la regularizacin Cart. 7) y que
los que, mientras tanto, operen en nombre de la sociedad contraen responsabilidad
ilimitada y solidaria. Pero esto no es suficiente. Ante esta falta de disposiciones
debemos acudir al derecho comn (art, 2, Cd. Co. M.), en este caso al arto 2691,
Cd. Civ. D. F. Este precepto dice que: "La falta de forma prescrita para el
contrato de sociedad, slo produce el efecto de que los socios puedan pedir, en cualquier tiempo, que se haga la liquidacin de la sociedad conforme a lo convenido,
y a falta de convenio, conforme al Captulo V de esta Seccin; pero mientras
que esa liquidacin no se pida, el contrato produce todos sus efectos entre los
socios y stos no pueden oponer a terceros que hayan contratado con la sociedad, la falta de forma."
Su aplicacin subsidiaria no puede ser discutida." bilr
75 bis Despus de la publicacin de mi estudio Las sociedades irregulares, que se utiliza
literalmente en el presente estudio, ha aparecido un trabajo de SALVAD(R RUIZ DE CHVEZ,
titulado La sociedad civil en el derecho mexicano, Mxico, 1944, donde se discute la aplicacin 'del artculo 2681, Cd. Civ. D. P., a las sociedades mercantiles. RUIZ DE CHVEZ
ha hecho una monografa meritoria, pero equivocada, en varios puntos. Es cierto que a las
sociedades irregulares pueden apllcrseles las normas contenidas en los artculos 2 y 7,
L. G. S. M.
Esta afirmacin se halla repetidamente en mi referido trabajo publicado en 1942.
El problema es saber si esas dos normas regulan o no regulan un supuesto distinto y no
contradictorio del establecido por el artculo 2691, Cd. Civ. D. F. Ahora bien, en ninguna
disposicin de la L. G. S. M. est prevista directa ni indirectamente la situacin que
159
Finalmente, la obligatoriedad de la inscripcin de las sociedades mercantiles estaba ya consignada en el arto 19 del Cd. Ca. M. En este sentido no ha
innovado nada la 1. G. S. M. La novedad consiste en la introduccin de un
sistema de calificacin i"dicial y en el reconocimiento de una eficacia senatoria
de la inscripcin. Pero esto, como ya hemos dicho, tiene importancia en cuanto
impide que las socedades inscritas puedan ser declaradas nulas: pero no suprime
el problema de la informalidad de las sociedades 110 inscritas. A stas debe aplicarse el arto 26, Cd. Ca. M" que declara: "Los documentos que conforme a este
Cdigo deban registrarse y no se registren, s6lo producirn efecto entre los que
los otorguen; pero no podrn producir perjuicio a tercero, el cual si podr ap.covecharlos en lo que le fueren favorables. A pesar de la omisin del Registro mercantil, producirn efecto contra tercero los documentos que se refieren .a bienes
inmuebles y derechos reales, siempre que hubieren sido registrados, conforme
a la ley comn, en el Registro de la Propiedad o en el oficio de hipotecas correspondiente."
De este texto se deduce que el contrato surte efectos entre los socios, en
cuanto que la limitacin de su eficacia, en razn de su falta de inscripcin, s6lo
trasciende frente a terceros.
En este mismo sentido puede invocarse el art, 7, que consagra unos derechos
que slo pueden explicarse si se arranca de la obligatoriedad del contrato inter
partes.
G') Resumen. El contrato de sociedad no inscrito, conste o no en escritura
pblica o privada, no es nulo.
l' Porque la nulidad desconoce la voluntad y los intereses de los contratantes y de los terceros en cuyo beneficio se establece la formalidad.
29 La evolucin histrica y el derecho comparado habla en contra de la
nulidad.
3'
4' Tampoco podria deducirse sta del art. 79, Cd. Co. M., puesto que
en ste se exige que la ley condicione la eficacia a la forma. lo que no ocurre en
materia de sociedades.
59 El art. 2691, de aplicacin subsidiaria, establece expresamente la validez
del contrato.
se crea cuando los socios se niegan a regularizar la sociedad no inscrita, y para ese supuesto
especial es para el que resulto aplicable el derecho de disolucin. Por otro lado. decir.
como RUlZ DE CHVEZ, que el sistema del artculo 2691 rompe el de la L. G. S. M.
es un petitio principii. No solamente no lo rompe, sino que aplicado supletoriamente lo
complementa de un modo lgico y adecuado.
160
6'
7'
Y del arto 7, L. G. S. M.
Relaciones internas.
a) Eficacia del contrato entre los socios. Respecto de este punto, la doctrina casi con unanimidad admite la validez del contrato entre las partes. En el
.derecho mexicano parece que no hay duda.t'' tanto el arto 2691, Cd. Civ. O. F.,
como el 26 del Cd. Co. M., hablan expresamente de la validez del contrato
entre los contratantes. Estos debern pasar por lo que hayan convenido por
escrito y, en defecto de pacto escrito, queda a cada uno de ellos la ms amplia
libertad de prueba acerca de los lmites y trminos del contrato.
La apreciacin de todas estas razones y el hecho de la publicacin de la
Ley de Quiebras en la que se reconoca la quiebra de las sociedades irregulares,
indujeron al legislador mexicano a adaptar la L. G. S. M. a las realidades y a
las conclusiones que se desprenden de los argumentos anteriores.
Al efecto, se dict la ley de 31 de diciembre de 1942 (D. O. del 2 de febrero de 1943), a la que ya hemos hecho referencia.
La validez del contrato entre los socios ha sido reconocida siempre e incluso
se admite por aquellos que niegan sistemticamente la autonoma patrimonial de
las sociedades irregulares, respecto de las que afirman el establecimiento de un
estado de comunin."
.Entre los socios y entre stos y la sociedad son, pues, directrices las normas
establecidas por el contrato, ya sea en escritura pblica o privada o de. hecho.
En todo caso, son decisivas las normas generales y las especiales para cada clase
de sociedades de la L. G. S. M.
'76 L'1 doctrina francesa que afirma la existencia por escrito es requisito ad solem,tila/em, admite que entre los socios slo es un requisito ad probasionem, Vase PIe, ob.
cir., nm. 237.
11 Ver los diversos trabajo de BoNELLI y MESSINEO, ob. cit., pg. 90, nm. 3 A);
PIe, ob, cit., nm. 288, dice que la nulidad en CUanto a los socios, no debe tener ningn
efecto retroactivo, operar en el pasado como una disolucin pura y simple, en otros trminos la irregularidad cometida, extrnseca al pacto social, que en s mismo es irreprochable
(el subrayado es nuestro) vale simplemente como justa causa de disolucin, y permite
a cada uno de los socios demandar frente a los dems la ruptura del vnculo social. Pero en
cuanto a sus efectos, la liquidacin. _. ser semejante, en general a la de una sociedad
regular". Del mismo modo opina THALLER, conforme con PIC, ob, cit., nm. 288, nota I.
161
En materia de aportacin, administracin y representacin, beneficios, separacin y exclusin de socios, sern aplicables las normas sobredichas, puesto que
b) Derechos especiales de los socios en relacin con la situacin de irregularidad. Frmula general. Aunque en la esfera interna, la situacin de las
sociedades irregulares es casi igual a la de las sociedades regulares, el casi snifica alguna diferencial a la que debemos referirnos. Esta diferencia podemos
formularla diciendo que en las sociedades irregulares los socios tienen el derecho
d) Prelacin del derecho de regularizacin sobre el de liquidacin. Pudiera decirse todava que, puesto que el arto 7 9 , L G. S. M., configura un derecho
de regularizacin, y el 2691, Cd. Civ. D. F., el de disolucin, debe ser el
socio el que opte por uno u otro.
11
b l
162
norma principal, directa. Ella tiene la preferencia por ser el supuesto explcito,
directo y principal de la ley.
Esta preferencia est impuesta, adems de por la jerarqua de las normas
en presencia, por nuevas consideraciones, deducidas de 10 que podemos llamar el
principio de conservacin de la empresa.
b') El principio de conservacin de la empresa. Hay principios jurdicos
que no han trascendido en forma de normas escritas, pero que tienen un valor
normativo decisivo, en manto que informan todo un sistema jurdico. En los
ordenamientos modernos la conservacin de la empresa tiene la mencionada categora. 79
En la Exposicin de Motivos del Anteproyecto de la Ley de Quiebras y
Suspensin de Pagos so se dice al respecto: "La empresa representa un valor
objetivo de organizacin. En su mantenimiento estn interesados el titular de la
misma, como el creador y organizador; el personal en su ms amplio sentido, ruyo
trabajo incorporado a la empresa la dota de un valor especial, y el Estado, como
tutor de los intereses generales. La conservacin de la empresa es norma directiva
[nndamental en el proyecto." De este modo se expresa el valor decisivo que la
conservacin de la empresa tiene en el citado proyecto, lo que trasciende en gran
nmero de instituciones y en el mecanismo general que se adopta en aqul. 8 1
Expuesto esto se comprender que, en el trance de interpretacin, debe darse
preferencia a la que permita la conservacin de la empresa; y por ello, ante
la posible concurrencia de dos preceptos, daremos la prioridad de aplicacin al
que produzca dicho resultado. 'En nuestro caso, creemos en la prioridad del arto 79
sobre el 2691, Cd. Civ. D. F., Ysobre el 50, frac. lIl, de la L. G. S. M., si acaso
ste fuese aplicable."
e) Derecho de regularizacin. El socio debe exigir ante todo la regularizacin de la sociedad, y slo en el caso de oposicin por parte de alguno o algunos
71) Sobre el principio de conservacin de la empresa vanse MLLER ERZBACH, Die
Erhallung des Untemebmers, Z. H. R., 61 pgs. 357 y sigs.; LEHMANN, Bcbmz uud Ehral/ung
Kafmanniuher Unternebmungen in deutscber Handelrecbs, en el Festschrift a CoHN,
Zurich, 1915; PISKO, Kaufmiinniube Untemebmes, en el Handibucb des gesammlen Handesrecbs, de EHRBMBERG, y ]. RUBIO, El principio de la conservacin de la empresa y la
disoiacin de sociedades mercantiles en el derecho espaol, Madrid, 1935.
80 Exposicin cir., pg. 76.
81 Del concepto de empresa y de su valor para la estructuracin de un nuevo derecho
mercantil hemos tratado en Jos siguientes trabajos: Concepto, mtodo y [uentes del Derecho
Mercantil, Madrid, 1935; Apunte,; sobre organizan de empresas, Mxico, 1940; Concepto
de la empresa mercantil, Mxico, 1941; Apunte,; para la reforma del Cdigo de Comercio
mexicano, 1944.
82 Ver SALANDRA, pg. 156, al final, y notas.
163
de los dems socios puede alegar la infraccin de los requisitos relativos a for-
malidades.
El derecho de regularizacin se ejerce en la va sumaria, segn seala el
artculo 79 al final de su prrafo segundo. Ahora bien, la va sumaria no existe
en el procedimiento mercantil (art. 1055, Cd. Co. M. y arts. 1377, 1391 Y 1415,
Cdigo cit.), de donde resulta que, para el ejercicio de esta accin mercantil
deber acudiese al procedimiento ordinario mercantil.
trmite de calificacin judicial? Creemos que el juez deber. examinar la regularidad de la escritura y en la sentencia resolver. sobre ella y dispondr. la
inscripcin. Los artculos 260 y siguientes, 1. G. S. M., quedan as sustituidos
en esta hiptesis excepcional.
29 Si no hubo escritura pblica, sino privada, el juez ordenar el otorgamiento de la escritura, previa prueba de que la escritura privada rene los
164
g) Derecho de separacin. Aunque ya hemos dicho que estimamos inaplicable este precepto, por va de hiptesis hay que admitir que si las personas
obligadas contractual, legalmente o por decisin judicial a proceder al otorgamiento de escritura o a la inscripcin, no lo hacen o se oponen a ello, tal vez
podra invocarse la infraccin de disposiciones legales a que alude el arto 50,
fr. UI, L. G. S. M. El precepto est redactado para las sociedades colectivas,
pero es aplicable a las sociedades en comandita (art. 57, ley cit.), a las en comandita por acciones (art. 211, ley cit.), y a las de responsabilidad limitada
(art. 86, ley. cit.).
h) Pnndamento de estos derechos. El fundamento jurdico del derecho
de los socios a pedir la regularizacin y a obtener en su defecto la separacin,
como el de obtener la liquidacin, es uno. Su expresin procesal la encontramos
en los artculos ya citados (27, 43, Y 517, UI, del Cd. Pro Cv, D. F.)
Este fundamento no es ms que el derecho de obtener la formalizacin de los
contratos informales. En las sociedades mercantiles, adems, como la irregularidad
es fuente de sanciones, esa accin tiene la especial justificacin que se deriva de la
imposibilidad de mantener obligados y sujetos a sanciones a los socios, ms
all de su propia voluntad y por motivos contrarios a sta.
Si la ley requiere que la sociedad mercantil cumpla determinados trmites
formales, los que contratan el estar en sociedad quedan obligados legalmente a
cumplir aquellos requisitos. Mxime cuando, como hemos dicho, la sociedad es
uno de aquellos contratos cuya plenitud de eficacia jurdica se produce cuando
se exterioriza frente a terceros."
165
Y VIVANTE.DO
91
Delle socie/a e delle associazioni commerciali, Milano, 1924, pg. 237, nm. 142.
Ob. cis., pg. 156.
Ob. cit., H, nm. 333.
aro VIVANTE. ob, cit., II, nm. 333. y nota 1 del mismo.
166
Relaciones externas.
U3 HEMARD,
167
nionesi'"
l'
2'
3'
(VWANTE,
reciente en Italia).
DOMINEOO &6 distingue los mismos grupos, pero agrega la del ente colectivo de MANARA, y an habr que aadir la suya propia.
Bien consideradas las cosas slo pueden distinguirse tres grupos fundamentales: l' El de la personalidad (VIVANTE y sus seguidores) con su variante de la
personalidad disminuida; 29 El de la comuni6n contractual (BONELLI, BOLAFFIO,
Rooco, etc.), y 3' El derecho de opcin, que DOMINEOO llama de la nulidad
externa.
La posicin de MANARA es intermedia entre la de VIVANTE, como modalidad de la cual la estudiaremos, y la de BONELLI.
En ese orden expondremos los diversos puntos de vista y haremos despus
su crtica. Pero, antes de hacerlo. debemos justificar el por qu utilizamos exclusivamente las fuentes italianas. Prescindamos de alegar razones de orden doctrinal
para basarnos exclusivamente en esta afirmacin, ya hecha por los dems: los
preceptos del ordenamiento italiano corresponden con los del ordenamiento mexicano. En efecto:
El arto 87, C. Ca. It., dice: "El contrato de sociedad debe hacerse por
escrito. Las sociedades en comandita por acciones y las sociedades annimas deben
Societ, pg. 35.
pg. 5, nota 1.
{)5 BRUNE'ITI,
96
Ob.
cit.,
168
b") Teora de la p,ersonalidad jurdica. 511s diversas variantes. Su ms destacado defensor es VIVANTE. 9 1 Sus tesis fundamentales son las siguientes:
"1' La sociedad, no obstante aquel defecto (de formas legales), existe
como contrato y como persona jurdica;
"2Q El legislador las ha reconocido como sociedades tanto en las relaciones
internas, como en las externas;
"3 9 El legislador ha castigado a los administradores, que no las pusieron
en regla, con sanciones penales; a los que operan en su nombre con sanciones
civiles de responsabilidad ilimitada y directa; a los socios con la amenaza siempre
inminente de una disolucin imprevista total o parcial del vnculo social; prohibe
que sus ttulos sean cotizados en Bolsa; las ha excluido de los beneficios del
convenio preventivo y de las pequeas quiebras;
"4Q Adems de estas sanciones generales, las sociedades irregulares, estn
afectadas de sanciones especiales; en las sociedades en comandita los comanditarios responden ilimitadamente; en las sociedades por acciones los administradores
no pueden retirar los tres dcimos depositados para la constitucin de la sociedad,
y est prohibida la venta o la cesin de las acciones."
Estas cuatro conclusiones se fundan, en definitiva, en la opinin de VI~
VANTE acerca de la naturaleza creadora de la voluntad contractual. Dice sobre
97
Ob,
ca.,
169
ello: "En mi opinin la voluntad de los socios est encaminada desde un principio a la creacin de una sociedad mercantil, esto es, de un ente dotado de una
personalidad propia" It contrato y p,ersona jurdica se derivan de la voluntad de los
contratantes simultneamente y sufren las mismas vicisitudes".
Variantes de la teora de la personalidad son las siguientes.
e")
sanciones que recaen sobre las sociedades irregulares afectan a la estructura jurdica de la sociedad, de tal modo "que se puede llegar a atribuir un nuevo
carcter a la personalidad de las sociedades irregulares". Estas anomalas afectan:
a) A la constitucin social, puesto que el derecho de disolucin "viene a
alterar constantemente la personalidad";
b) Al funcionamiento, pues la responsabilidad ilimitada que contraen los
que operan en su nombre, supone una cierta "incapacidad natural de obrar";99
e) A la responsabilidad, ya que en determinadas hiptesis los sodas con
responsabilidad limitada pierden el beneficio de la limitacin precisamente como
efecto de la irregularidad.
Por ello opina DOMINEOO lOO que del sistema legal se deduce "una figura
propia y una disciplina autnoma de las sociedades irregulares".
170
171
e') Teora de la comunidad contractual. Las lneas generales del pensamiento de BONELLI. pueden expresarse as: la personalidad jurdica, la autonoma patrimonial, nace no del contrato, sino del reconocimiento legal que se
obtiene con el cumplimiento de los requisitos de forma que la ley determina,
cuyo incumplimiento, no tendra, en caso contrario, trascendencia alguna.t'"
SOPRANO 1"09 niega la existencia de personalidad jurdica en cuanto sta se
crea no por el contrato ("la loro volanta e impotente all'attuazione dell loro protrata di fisare la
pasito") sino por la publicidad ("Che anzi, poche qui
soggettivit sociale di fronte ai terzi, e da ritenersi che la publict sia piiI che
mai essenziale a tal fine").
No hay nulidad ("ha fatto bene il legislatore a non parlar di nulit") y el
contrato tiene trascendencia jurdica entre los socios y frente a terceros ("Che
iI contratto crei una situazione giuridica anche di frente ai terzi non e dubbio"},
Los principios que segn SOPRANO informan el sistema legal italiano son
stos: no
si
"19 Las sociedades no constituidas legalmente no son entes colectivos distintos de las personas de los socios;
"3' La responsabilidad por las obligaciones a que dan vida las mismas
recae ilimitadamente por todas las obligaciones sociales sobre todos los socios
(incluso sobre los comandatarios) y sobre los que contratan en nombre de la
sociedad con limitacin a las obligaciones asumidas por ellos;
"49 Las sociedades annimas y en comandita por acciones no son reconocidas ni siquiera como organismos sociales;
"j' La responsabilidad personal e ilimitada por las obligaciones que derivan de ellas recaen sobre las que se anunciaron como exponentes, como promotores, administradores y actuantes en nombre de la sociedad." Ul
108 Vanse las obras de este autor citadas anteriormente, y muy especialmente el artculo publicado en la R. D. c., 1, 1906, pgs. 9 y 112. En el mismo sentido que BoNELLI, MESSINEO, ob, cit.
1.09 Ob. cir., 1, pg. 126 a 165.
110 Ob. cit., pg. 146, nm. 138 bis.
lB Tambin propugna por la comunidad C. GaNES DE OUVEIRA, Sociedades irregulares, San Paulo, 1924, pero de las citas que hace (pgs. 56 Y sgts.) se deduce que la doctrina
brasilea est muy dividida sobre el particular.
172
f")
,g') Estudio critico de las anteriores teoras. Estos son los argumentos,
qu consecuencias debemos sacar de ellos en cuanto a su aplicacin a los preceptos mexicanos?
Procedamos por eliminacin.
a")
l'
2' Nace, por disposicin legal, del cumplimiento de los requisitos que la
ley seala.
3Q No se comprender que la ley exigiese requisitos especiales de forma,
y que su cumplimiento fuese indiferente en cuanto al rgimen jurdico social.
1'12 NAV\RR1NI, Delle societ e delle associazioni commerciali, Vallardi, Miln, 1924,
pgs. 159 a 254, especialmente. nms. 199 bis y 146; T,.attato elemenssle di diritto cammerciele, Turin, 1932, I, pg. 77. nms , 690 y sigs., y en la RivisJa Diristo Commerciale,
1905, pg. 161.
118 Trat. elem., nm. 691.
1104. TraJJ. etem., nm. 692.
116 Delle societ, etc., loe. cir., nm. 139.
U6 TrdJJ. elem. l, nm. 693.
173
Al primer punto n7 ya hemos replicado con extensin: la personalidad jurdica nace del contrato de sociedad.
El segundo argumento 118 merece ahora una detenida consideracin.
Es cierto que parte de la doctrina insiste en que la adquisicin de perso-
de la falta de estabilidad jurdica de la misma (art. 2691); la falta de inscripcin s610 implica que los convenios sociales y los documentos relativos no
art. 99 (t'Ia falta de las formalidades antedichas no puede ser opuesta por los
J.'11 Vase su formulaci6n en BONELLI, Teorice, loco cit., pg. 138 Y en La sociez
irregolare e il progetro, etc., loco cit., pg. 424; MESSINEO, ob, cit., pgs. 88 y 103.
ara V. su exposicin, especialmente en BoNELLI, T cartea, loe. cit., y en MESSINEO,
ob. cit., pg. 92.
1.1-0 RODRGUEZ, J., Notas al AsOARELLJ, pg. 117 Y R. E. N. J., Il, pg. 269. PoRRA, ob. cir., pg. 63, dice que "el arto 26 del Cdigo de Comercio no ha sido derogado por
la Ley General de Sociedades Mercantiles"; pero las conclusiones a que llega contradicen esta
afirmacin. Rurz DE CHVEZ, ob. cit., pgs. 159 y 160, utiliza el cmodo argumento de
decir que el artculo 4 transitorio de la L. G. S. M. derog todo el ttulo segundo del
libro segundo del Cdigo de Comercio y "todas las disposiciones legales que se opongan
a la presente ley". Ahora bien, olvid dos cosas este joven autor: 1', que el principio de la
publicidad positiva y negativa del registro de comercio no poda ser derogado por la Ley
de Sociedades, porque aqul es la piedra angular de todo el sistema registral, y 24, porque
174
socios a terceros". C. Ca. It.) J del que no es ms que una formulacin general.:l 20
La consecuencia que se deriva del art. 26 es sta: si los documentos no
inscritos no pueden perjudicar a tercero, significa ello que la sociedad no inscrita
no puede. desconocer las obligaciones regularmente contradas en su nombre. En
otras palabras: los contratos y obligaciones asumidas por la sociedad no sufren
en su eficacia, porque de lo contrario se perjudicara a terceros.
Esta interpretacin del artculo 26 es clara; mucho ms clara que la que
permite el texto italiano, que por referirse a los socios ha dado lugar a que se
afirme que dicho artculo es una prueba de la falta de personalidad, puesto que
son los socios individualmente considerados, los que quedan obligados, ya que son
ellos los que no pueden oponer frente a terceros la falta de forma. 1 2 1
Esta es, pues, la trascendencia de la aplicacin del art. 26, ya que de su
tenor se deduce la existencia de la personalidad social, en cuanto que las obligaciones contradas por la sociedad valen frente a sta, y ello es una de las caractersticas de la personalidad: la capacidad contractual.
No se diga que el arto 26 se refiere a "los documentos uo inscritos": ello
es cierto, pero es que al inscribirse un documento, lo que se inscribe es una
situacin contractual o una declaracin de voluntad o un hecho jurdico. El
documento no es ms que el instrumento material en que se condensa el hecho
inscrito.
La misma conclusin favorable a la existencia de la personalidad se obtiene de la aplicacin subsidiaria del arto 2691, Cd. Civ. D. F., eu cuanto el
mismo establece que la falta de forma "slo produce el efecto de que los socios
pueden pedir en cualquier tiempo, que se haga la liquidacin de la sociedad
conforme a lo convenido". Esto es:
l'
49
5'
175
176
Esta observacin es por s sola suficiente para privar de eficacia interpretativa, a la referida Exposicin de Motivos.
Es ms, la redaccin del art. 29, 1. G. S. M.) tiene en nuestra opmlOn, un
significado totalmente distinto del que comnmente se le atribuye, y es ste: las
sociedades inscritas tienen personalidad jurdica (autonoma patrimonial, capacidad contractual y procesal), annque con posterioridad se declare Sft nulidad por
vicios de consentimiento, objeto o cansa o por ilicitud de su objeto. Es decir, el
arto 2Q, es la clave jurdica para la resolucin del problema de las sociedades nulas;
pero no tiene trascendencia p'ara resolver el de las sociedades irregulares.
La personalidad la reconoce la ley a determinadas situaciones contractuales,
y a otras que no lo son, no' por su realizacin, sino por su manifestacin, y esta
manifestacin normalmente se realiza en formal legal, pero en otras, ocurre de
hecho, y en estos casos no puede desconocerse tal exteriorizacin.
La ley mexicana reconoce personalidad jurdica a las sociedades civiles y
mercantiles; no hay ningn precepto que niegue la personalidad a las sociedades
irregulares y, aunque lo hubiese, la realidad impondra limitaciones a una declaracin tan reida con las exigencias de los intereses en presencia.
Ya hemos citado palabras de mercantilistas destacados que gradan con precisin el verdadero valor de los requisitos de forma, los fines de cuya exigencia
son bien distintos de los que supone la existencia de una personalidad.
Por lodo ello, la ley de 31 de diciembre de 1942 (D. O., 2 de febrero de
1943) no innov nada, sino que se limit a expresar con claridad, lo que era una
consecuencia lgica, pero complicada, del sistema legal mexicano, a saber: las
sociedades irregulares tienen personalidad jurdica.
En cuanto a la ltima objecin.ws que sostiene que el establecimiento de
unos complicados requisitos formales quedara como una formulacin legal' intrascendente, si se admitiese que las sociedades irregulares tuviesen personalidad jurdica, queda contestada as: nosotros no hemos mantenido que el rgimen jurdico de las sociedades irregulares sea el mismo que el de las sociedades regulares.
Lo que s afirmamos es que la falta de formalidades no discurre por el cauce de la
nulidad de la sociedad ni por el de la inexistencia, sino por el de las sanciones.
Estas sanciones en el ordenamiento mexicano son:
lito Para los que operan en nombre de la sociedad, sean administradores
10 sean, una responsabilidad ilimitada y solidaria por las obligaciones contradas (arl. 7', prrafo 3', 1. G. S. M.).
no
sociedades irregulares y el de las sociedades de hecho, que toda invocacin a este documento carecer de autoridad. La confusin debe agradecrsele a HEMARD, y en ella incurre
tambin RUIZ DE CHVEZ. Pero, aunque la E. M. no se anulase por sus contradicciones
e inexactitudes, slo podra ser considerada como un elemento de interpretacin.
124 BoNELLl, Teorice, loe. cit. pg. 122; MESSINEO, ob. rit., pg. 92.
177
sentido de que aqullos se ostentaron, sindolo, como socios limitadamente responsables, y no se ostentaron como simples socios, sin aclarar su situacin.
SOn
inoponibles frente
12' En el Anteproyecto del Libro Segundo del Cdigo de Comercio Mexicano (Registro Pblico de Comercio), el artculo 36 prev que las autoridades
federales que inspeccionen los impuestos de la renta y del timbre debern exigir
los comprobantes de la inscripcin de los titulares, y por consiguiente de las
'Sociedades, de manera que la falta de inscripcin podr ser sancionada con multa
12
178
Por otro lado, tal vez pudiera configurarse como fraudulenta, a efectos pe~
nales, la actuacin de los que inducen a terceros a contratar con la sociedad cuando
sta no est regularmente constituida. De modo que la omisin de los requisitos
formales no crea una situacin cmoda para los socios; por el contrario son
muchos los inconvenientes a que se exponen; ms numerosos y nada compensatorios de los escasos beneficios que podran deducir del incumplimiento de
aquellos requisitos.
Finalmente, queremos hacer constar que, en nuestra opinin, para que la
irregularidad de las sociedades tenga la trascendencia que venimos sealando, precisa que la falta de escritura y publicidad legal haya sido reemplazada por una
actuacin frente a terceros, por una publicidad de hecho, base de la apariencia
que es el punto central de nuestra construccin. Pero, sobre esto ya hemos dicho
bastante y a ello nos remitimos.
Por estas razones, se comprende que la teora de la comunidad sea inaplicable al derecho mexicano.tw
b") Contra la teora del derecho de opcin. Veamos si tiene en l algn
fundamento la llamada teora de la nulidad externa o del derecho de opcin.
Ante todo, la teora del derecho de opcin se basa en la situacin creada
en el derecho francs por el postulado legal de la nulidad de la sociedad, que al no
poder ser opuesta a terceros, parece implicar que est en la potestad de stos
el elegir entre el rgimen de la nudad y el de la validez. Tal afirmacin
falta en el derecho mexicano, pues el art. 26, C. Ca. M., cuya vigencia invocamos, tiene un alcance distinto, que ya hemos precisado.
De todos modos, anotarnos los siguientes argumentos que prueban sobradamente la inadmisibiIidad de la tesis que examinamos:
1 Q Los terceros podran, a su voluntad, considerar la sociedad como existente o inexistente. "Como si un sujeto autnomo de derechos pudiese al mismo
tiempo ser o no ser, ser frente a uno y no ser frente a otros," Posibilidades stas
que son "resultados absurdos", "extraas consecuencias jurdicas" .121
29 El que los terceros puedan optar entre actuar contra la sociedad o sus
representantes -lo que no ocurre en derecho mexicano-- no supone que en un
caso la sociedad sea regular y en el otro irregular, pues en ambos casos la razn
de la obligacin es nica: la existencia de la sociedad irregular. Por ello precisa prescindir de ese "infecundo y peligroso instituto que es el derecho de
opd6n".128
126 Sobre sanciones vanse VrvANTH, ob. cit., 11, nm. 330, nota 10; SALANDRA,
179
lo contrario equivaldra a dotar a stos "de una verdadera farultad taumatrgica: dar vida, o una ficcin de vida, a un cadver para poderlo tratar como
vivo",
de los terceros a considerar la sociedad como regular. Para todo el mundo, asociado o tercero, cuando la falta de publicidad se ha invocado en justicia y se ha
180 HEMARD,
131 VIVANTE,
222 y sigs.
180
con referencia a las personas individuales, son eso: limitaciones, que por lo
mismo presuponen en substancia la existencia de la capacidad.
No
trata de una capacidad jurdica inferior, sino distinta;
esa diversidad es la que est determinada por aquel cmulo de sanciones que dejamos
apuntadas.v
Tampoco es admisible la posicin de MANARA.
De la existencia de personalidad jurdica 153 se deducen las siguientes afirmaciones:
se
Representacin de la sociedad.
aa) Normas generales. Las sociedades actan siempre por medio de sus
representantes o mandatarios generales o especiales, que al hacerlo en nombre
de las mismas establecen para stos y con stas los vnculos jurdicos procedentes.os
En materia de representacin social es decisivo el contrato constitutivo, y,
en defecto de pacto expreso, el arto 10, L. G. S. M., atribuye la representacin
social al administrador o a los administradores nombrados. o que Jo sean por
disposicin legal.
En virtud de las normas sobre mandato y representacin los administradores y los representantes mientras se mantengan en los lmites de su mandato
o del poder no se obligan personalmente, sino que la obligacin se crea entre
la sociedad y el otro contratante.
132 En COntra de DoMINEOO, v. BIGIAVI, R. D. c., 1931, 11, pg. lOO, Y SALANDRA,
ob. cit., pg. lO!.
133 En un breve estudio que publiqu en la R. E. N. J., II, pg. 266, se encuentra
una frase que pudiera inducir a confusin: "La sociedad como persona jurdica no existe,
pero s la sociedad como contrato especial." "Esta frase no contiene una afirmacin ma,
sino que se refiere al establecimiento de una conclusin que pudiera deducirse de una
primera lectura de los textos legales." En el mismo estudio (pg. 270) expusimos nuestra
opinin favorable al reconocimiento de la personalidad jurdica de las sociedades irregulares: esta explicacin atae tambin a 10 que se dice al comienzo del referido trabajo
(pg. 265) respecto del alcance del artculo 2, L. G. S. M.
134 Sobre personalidad de la sociedad irregular en el derecho venezolano, vase A. PIE.
TRI, Quiebra de la Braman Es/ates Compeny, Caracas, 1924; del mismo, Ecos de un proceso,
Caracas, 1918.
181
11/
interpretacin.
135 Los datos que siguen a la invocacin de los nombres ilustres que en ellos figuran
son la mejor refutacin a la afirmacin de RUIZ DE CHVEZ, ob. cis., pg. 160, quien acusa
que el articulo 7, L. G. S. M., presume la falta de personalidad.
136 Teorice, loe. cit., pgs. 132 Y sigs. Estas razones presuponen tcitamente y casi inconscientemente en la responsabilidad del arto 98, un sustitutivo (surrogato) de la "responsabilidad normal" y ms adelante (pg. 134), aade: "Esta responsabilidad se da agregada
no en compensacin, lUumulada, y no altemasiumente C011 la 110r1Jlal."
1.87 Ob. cis., nm. 137, pg. 224.
1.88 Ob. cir., Il, nms. 335 y 336.
182
a)
dd)
139
183
S10n legal se refiere lo mismo a un actuar contractual que a declaraciones unilaterales y convencionales de voluntad: cualquier hacer con consecuencias jurdicas.
El operar debe ser frente a terceros. No hay un concepto jurdico unitario
del tercero. Hay un tercero hipotecario, un tercero procesal, un tercero contractual, etc. A estos efectos, creemos que terceros son los no socios que contrataron
con la sociedad. La misma finalidad del texto legal nos induce a decir que debe
tratarse de terceros de buena fe; esto es, de terceros que desconozcan la situacin irregular de la sociedad; de terceros frente a los cuales se den todas las condiciones de la apariencia jurdica (objetividad, buena fe, causalidad). Es decir,
que, en definitiva, debemos considerar como terceros, a efectos del precepto co-
que se considerar como fecha de la inscripcin, para todos los efectos que sta
deba producir, la del asiento de presentacin. Por esto, mientras que las operaciones jurdicas anteriores al asiento de presentacin determina la responsabilidad
especial que analizamos, las posteriores a dicho asiento, una vez que la inscripcin se practica, quedan convalidadas, en el sentido de no implicar la respon
sabilidad de los que las hicieron.
En la prctica mercantil, las sociedades tan pronto como se otorga la es-
184
nes realizadas dentro del plazo de quince das que la ley considera normal para
la prctica de la inscripcin.
La responsabilidad no es simple, es ilimitada y solidaria. llimitada como
responsabilidad personal, con independencia del tipo de sociedad, sin relacin
a los compromisos del que acta, si es socio, con su sociedad. Adems, es solidaria, situando en el plano de las obligaciones solidarias a todos los que actuaron
en nombre de la sociedad. Solidaridad de lodos por todas las operaciones o de
todos los que actuaron en una operacin por sta? Pensamos que esta ltima
es la solucin ms acorde, con la que creemos estructura ntima del precepto
comentado. Responsabilidad de todos los que intervienen en cada operacin, por
que si la responsabilidad surge P?C el operar, cada operacin supone una situacin
jurdica, en la que se individualiza la responsabilidad de los que actuaron.
Claro que es posible un actuar, en nombre de un rgano colegiado, en euyo
caso, la responsabilidad ser colectiva, de todos los integrantes del rgano en
cuestin (Consejo de Administracin, Junta de socios administradores, Consejo
de Gerentes, etc.).
El fundamento de la responsabilidad de los que operan en nombre de una
sociedad irregular no puede hallarse en el contrato social, puesto que tal responsabilidad recae sobre los que operan, sin consideracin a que posean o no
la calidad de socios. Tampoco puede considerarse como una responsabilidad contractual, porque sta, de acuerdo con la posicin que mantenemos, recae directamente sobre la sociedad; tampoco debe verse en ella un caso de responsabilidad
aqlliliana, porque como dice DOMINEOO,142 a quien seguimos casi literalmente
en este punto, no es un agere contra jlls el actuar en nombre de una sociedad
irregular; ni responsabilidad objetiva, porque puede faltar el eoentm damni; tampoco es posible comprenderla en el esquema de la neootiornm gestio, ya que en
esta figura jurdica las obligaciones asumidas por el gestor recaen sobre el dominns, lo que no sucede aqu, adems de que es propio de la negotiorum gestio
que el domines desconozca la actuacin del gestor, situacin que no encontramos
en el caso examinado.
Con DOMINEOO nos inclinamos por la responsabilidad ex lege, que a su
vez descansa en la sancin legal que se impone a los que al actuar como representantes y mandatarios de la sociedad contribuyeron con sus aetos a crear la
situacin de apariencia.
Il. Quiebra de las sociedades irregulares. Un punto importante en las relaciones de la sociedad con terceros es el relativo a la posibilidad de que las
sociedades irregulares puedan ser declaradas en quiebra.
H2
185
curso.
bb) Relacin de esta cuestin con la naturaleza jurdica de la sociedad
irregular. La contestacin a la cuestin que nos ocupa depende en gran parte
de la postura que se adopte acerca de la naturaleza de la sociedad irregular.
Dentro de las tres corrientes fundamentales, acerca de la naturaleza de la
sociedad irregular, slo la de la nulidad externa o del derecho de opcin llega
a proclamar una solucin seminegativa acerca de la posibilidad de su quiebra,
ya que al reconocer a los acreedores el derecho de admitir O negar la existencia de la sociedad, se supone que est en su mano el que pueda llegarse o no
a la declaracin de quiebra. Si se piensa que con arreglo a ese criterio unos, o
un acreedor, podrn solicitar tal declaracin, y otros, u otro, podrn oponerse
a ello, se comprender el enorme contrasentido que en s implica tal solucin.
Por lo dems, el ms destacado sostenedor de la misma la considera como
poco satisfactoria y razonable.tw
En otro orden de ideas, los que niegan la validez del contrato niegan tambin la quiebra, al menos cuando no hay socios ilimitadamente responsables.w
NAVARRINI, Traaato, nms. 2446 y 2447.
As entre los ms antiguos VIDARI, Corso, nm. 8646 y entre los ms recientes
SOPRANO, ob. cit., J, nm. 139, pg. 150: "si deve piuttosto considerare il fallimento di
una societ irregolare como fallimento di una pluralit di soggetti, che col loro ccntegno,
prendendo Iniziativi, administrando, operando in Dome dela societ, assunsero di frente al
pubblico la veste di dispositori del patrimonio commerciale ed impregnarono insieme la propia responsabilit ilimitata". En el mismo sentido GARRIGUES, CUrIO de Derecho Mercalltil,
Madrid, 1940, 11, pg. 537, dice: "No son susceptibles de quiebra ... las sociedades irregulares, porque no tienen personalidad jurdica ni pueden contratar vlidamente con terceros,
quienes s610 tienen accin contra los encargados de la gestin social (v. tomo J, pg. 180); sern los socios quienes quiebren, no la sociedad, como ente distinto (v. sentencia del 1'" de
junio de 1932)" y aade: "En cuanto a la sociedad irregular, cuando decimos que no es susceptible de quiebra, queremos expresar que no se forma una masa activa separada de los
socios gestores sino que los acreedores particulares de stos concurren en la quiebra con
los titulados acreedores sociales." En los mismos errores incurre URJA, R., Problemas y
cuestiones sobre quiebra de las sociedades, Rev. Der. Mere., Il, nm. 4, 1946.
Salvo estas opiniones, la doctrina y la jurisprudencia en Francia e Italia, admiten la
quiebra de la sociedad irregular. Entre los franceses citaremos a LYON CAUN y RENAULT.
VIII, nm. 1141; PERCEROU, nm. 1623; Lxcoua y BOUTERON, J, nm. 232, y HEMARD,
nrns. 494 y sigs. y nos remitimos a la bibliografa y jurisprudencia que citan.
Entre los italianos BoNELLI, PIPIA Y SRAFFA, y otros citados en el texto, y en general
todos los partidarios de la teora de la personalidad (dominante) y de la comunidad patrimonial.
143
14.4
186
Creemos haber probado la inadmisibilidad de las dos pos1ClOnes anteriores, y de rechazo, la de su aplicacin concreta al caso de quiebra.
En el derecho mexicano, adems de otros muchos, creemos que puede invocarse un argumento de primer orden para probar que las sociedades irregulares
quiebran: el arto 956, fr. 11, Cd. Ca. M., que establece que ser fraudulenta
la quiebra si se "hubiese omitido la inscripcin de los documentos que consigna el art. 21". Y el art. 21, en su fraccin V, se refiere a "las escrituras de
constitucin de sociedad mercantil".
y la conclusin es clara: la omisin de inscripcin no impide la quiebra,
sino que la califica de fraudulenta; luego si la califica, es porque hay quiebra.
Tanto la teora de la comunidad patrimonial v" como la de la personalidad,'''' admiten la declaracin de quiebra de las sociedades irregulares.
De todos modos, la posibilidad de la quiebra no puede vincularse al reconocimiento de personalidad jurdica, ya que la quiebra no es un procedimiento
de liquidacin de personalidad, sino de patrimonio. El derecho mexicano est
lleno de casos en los que se declara la quiebra de un patrimonio, sin consideracin
a la personalidad jurdica.
La invocacin del arto 956, fr. 11, en relacin con el contenido del art, 21
(ambos del Cd. Ca. cit.), nos permite prescindir de la debatidsima cuestin
relativa a si la quiebra de una sociedad irregular es slo un sistema unitario procesal concursal i v (quiebra formal o procesal) o bien la liquidacin de un patrimonio autnomo.
La posibilidad de que la sociedad irregular quiebre, se hace con toda su
trascendencia jurdica. Es decir, en cuanto a iniciacin, tramitacin y efectos, son
aplicables los preceptos generales en materia de quiebra y de los especiales, en
cuanto a quiebra de socidades.
cc) La Ley de Qlliebras y Suspensin de Pagos. La Exposicin de Motivos del Anteproyecto de Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos, posteriormente convertido en ley, y hoy en vigor, recoge todas las afirmaciones que hemos
hecho en el presente captulo, el que prcticamente constituye una amplia expliEntre los autores iberoamericanos citemos especialmente a FERNNDEZ 1. RAIMUNDO,
que en su Tratado terico-praico de la qtliebra, Buenos Aires, 1937, pg. 136, nm. 68,
dice: "Las sociedades irregulares o de hecho pueden, en principio, cuando ejercen aetas de
comercio y llegan al estado de cesacin de pagos, ser declaradas en quiebra" (ob. cit.,
nota 220).
Y en otro lugar, con referencia a la discusin doctrinal en Argentina acerca de si la
sociedad irregular es o no nula, dice: "Cualquiera que sea el sistema que se adopte, la procedencia de la quiebra es indudable."
145 BONELLI, Teorica, etc., loe. cit., pg. 58.
U6 Vanse los diversos autores citados, como defensores de la personalidad.
14'7 BoNELLI, Sulla Teorica, R. D. e., 1906, 1, pg. 122; Pailimento, nm. 988.
187
cacin de las razones que tuvo en cuenta la Comisin redactora de dicho Anteproyecto, al tratar de los prrafos quinto, sexto y sptimo del artculo 4' del
Anteproyecto, que hoyes artculo 4', de la Ley.
Afirma la Exposicin de Motivos citada que: "El rgimen jurdico de las
sociedades irregulares, es el mismo que el de las sociedades regulares, con la salvedad de aquellas situaciones y sanciones que la propia ley establece." A esta
declaracin corresponde, en el plano normativo, el prrafo sptimo del art. 4Q,
del proyecto que declara: "Salvo las excepciones expresamente indicadas en esta
Ley, son aplicables a las sociedades irregulares, todos los preceptos concernientes
a la quiebra de las sociedades. La afirmacin legal tiene un alcance menor que
el de la Exposicin de Motivos, ya que aqulla se concreta al terreno de la
quiebra.
Las excepciones a que la Ley alude son stas:
l ' La quiebra de una sociedad irregular deber ser calificada de culo
pable si, por otras razones) no le correspondiera la de fraudulenta: ya que la
sociedad irregular no podr presentar el certificado de inscripcin en el Registro
Pblico de Comercio (art. 8, L. de Q.) y, en consecuencia, se incurre en el supuesto de la fr. 111, del arto 94, 1. de Q.).'"
Claro, que como la ley se ha contentado con exigir que se presente el certificado de inscripcin, siempre ser posible a los interesados intentar la regularizacin antes de proceder a su demanda de quiebra, e incluso tratar de obtenerla
en el caso de solicitud de declaracin por parte de terceros. Pero es que no
haba ningn inters en crear una situacin de irregularidad insubsanable, incompatible con las conveniencias del comercio y con el espritu del legislador (art. 7Q ,
1. G. S. M.); adems de que la obligacin de declararse en quiebra dentro de
los tres das siguientes al de la cesacin de pagos (art. 94, fr. 11, 1. de Q.), cuyo
incumplimiento se sanciona con la declaracin de culpabilidad, y el amplio arbitrio
que se seala al juez para que fije la fecha de cesacin de pagos (arts. 118,
120 Y 121, 1. de Q.), son garantas ms que suficientes contra cualquier abuso
en este sentido.
2~ La rehabilitacin de los quebrados culpables requiere condiciones especiales, ms gravosas que las del quebrado fortuito (art. 382, 1. de Q.).
19
y 42.
188
189
190
191
siempre que no se produzca alguna de las circunstancias siguientes que 10 invalidaran a estos efectos.
Si contra las personas que invocan su responsabilidad limitada, se prueba
que conocan la irregularidad. y que no hicieron nada por corregirla en los lmites, formas y trminos que la ley seala, desaparece la situacin de objetividad,
que adems requiere un elemento de buena fe.
Los socios que, por su posicin con arreglo al convenio social o por disposicin de la ley, segn la estructura social, estaban en la obligacin de proceder
a hacer cumplir los requisitos de forma, nunca podrn alegar la existencia de una
limitacin objetiva de responsabilidad. Ellos conocan la situacin de irregularidad y debieron proveer a su eliminacin. Al no hacerlo, deja de ser invocable
por ellos la situacin objetiva; por lo tanto, cualquiera que sea el tipo de sociedad,
podrn ser declarados en quiebra.
Refirindonos a los tipos sociales concretos y como resumen de lo dicho,
las soluciones apuntadas nos llevan a estos resultados.
Socios colectivos. Pueden y deben ser declarados en quiebra Con ocasin
de la de su sociedad.
Socios comanditados.
rmuo
SEGUNDO
SOCIEDAD COLECTIVA
CAPITULO UNlCO
1)
Conceptos generales.
1') S;gll;!;caci61l. La sociedad colectiva es la forma ms espontnea de organizacin mercantil, ya que surge de un modo natural del hecho de que los
miembros de una familia trabajan en comn o cuando varios amigos explotan
conjuntamente un negocio.
Ofrece varias ventajas, ya que todos los socios estn en una situacin de
igualdad; cada uno aporta su esfuerzo y el riesgo se distribuye entre todos los
patrimonios, al mismo tiempo que por la forma de su funcionamiento es posible
la utilizacin de cada socio en la actividad ms conveniente para la sociedad.'
Mas, si ciertas son estas ventajas, no lo son menos los numerosos inconvenientes que esta forma social ofrece.
Por su estructura, slo es posible con un pequeo nmero de socios y, por
lo tanto, slo es susceptible de integrar un pequeo capital.
La repercusin de las vicisitudes personales de los socios en la vida de la
sociedad, es un obstculo gravsimo para la permanencia y continuidad de la misma y, finalmente, la responsabilidad ilimitada de todos sus socios ahuyenta de
ella a los que no quieren comprometer en una empresa todos sus bienes.
No debe olvidarse, que la forma de administracin de la sociedad colectiva
o recae en todos los socios, que no quieren dejar en- manos de los dems esta
actividad por la enorme responsabilidad que para ellos implica, y entonces la
administraci6n puede ser dividida e incoherente, o bien se confa a alguno de
los socios, pero dadas las enormes atribuciones de los socios no administradores, la actuacin de los que lo son, se hace lenta y poco flexible.s
Por eso, en la prctica, la sociedad colectiva tiende a ser sustituida por otras
formas sociales, especialmente las sociedades de responsabilidad limitada, y las
Delle Jode/a, pg. 281.
Vase sobre estos problemas NAVARRINI. ob. cit., loe. cito
1 NAVARRINI.
~
13
194
195
6 SOTGL\,
22.
196
nombre comercial formado con el de los socios, y la denominacin, nombre objetivo que hace referencia a la actividad principal de la empresa, sin que en
ella figuren nombres de personas.
La expresin razn social se deriva probablemente de los libros de contabilidad llevados por la sociedad."
El hecho de que unas cuentas se llevasen a nombre de algunas personas vino
a ser expresin de vnculo social," lo que era explicable en cuanto el nombre
daba a conocer a la mayor parte de los socios."
La razn social es el nombre que indica que la sociedad ejerce el comercio
en inters de todos los socios: est signmn societatis, qllo reprasentatur corpus
JO/tU
societatis?
197
06.
cit., pg.
88,
nm. 49.
198
bargo sobre bienes de un socio, sin previa excusin en los de la sociedad (S.
tomos XXXVI, pg. 843; VI, pg. 594; XXXVI, pg. 991).
Precisa determinar el alcance exacto de este concepto.
199
J.
F.,
Primera: La responsabilidad de los socios es principal procesalmente hablando y no subsidiaria, en cuanto cabe que la sociedad y los socios pueden ser
demandados conjuntamente;
Segunda: La responsabilidad es autnticamente subsidiaria, desde "el punto
de vista de la eiecucin de la misma, en cuanto el socio puede exigir la excusin de los bienes sociales, antes de que se proceda sobre los suyos;
Tercera: La solidaridad es principal en ambos aspectos (substantivo y procesal) en lo que atae a los socios entre s, sin perjuicio del derecho del que
pag, para repetir contra los dems, en los trminos de la ley O de los pactos
especiales estipulados entre ellos;
Cuarta: La falta de demanda simultnea contra la sociedad y contra un socio,
hace inejecutable respecto de ste la sentencia dictada contra la sociedad, si no
es a virtud de un nuevo juicio;
Quinta: Pueden dictarse medidas preparatorias y precautorias en contra del
patrimonio de los socios, en raz6n de la demanda que se vaya a instaurar contra
la sociedad;
Sexta: Los pactos qIe impliquen modificacin de estas caractersticas, no
tienen efecto algnno contra terceros, aunque los socios, y slo por 10 que respecta
a sus mutuas relaciones, puedan estipular que la responsabilidad de alguno o algunos de ellos se limite a una cantidad determinada (art. 26, L. G. S. M.). Es
lcito que nter partes, sin efecto frente a terceros, los socios limiten y aun esta.blezcan una cierta graduacin en el soporte de las deudas sociales; pero, no 10
200
Sobre este problema vase lo dicho sobre aportacin y responsabilidad (Captulo II)
nella socier in nome colletsioo, Pisa, 1931. SoTGlA se esfuerza por distinguir obligacin
y responsabilidad en las relaciones del socio, la sociedad y los terceros. Para ello arranca
de la subjetivizacin de la empresa y de la declaracin de voluntad supuesta por su constitucin. En la declaracin que tiene por objeto la formacin de la relacin compleja.
identificada con la formacin de una empresa personal, est la voluntad de adquirir una
soberana personal sobre la empresa social. El momento de la adquisicin coincide con el de
la formacin del acto, y la declaracin sirve de referencia para la determinacin de la soberana misma, lo que se concreta en la indicacin del tipo social. Si se considera la soberana
sobre la empresa como resultado de un derecho connatural a la calidad misma de socio,
las obligaciones de ste se comprenden como correspondientes.
.
Ahora bien, cmo se explica el derecho de soberana del socio frente a la sociedad,
que es persona jurdica? Para contestar a esta pregunta, hay que comprender las relaciones
de la sociedad y de la empresa.
La base de la soberana del socio sobre la empresa encuentra sus justas bases dogmticas
si se considera la sociedad mercantil como corporacin privada, complejo de sujetos juridices que bajo un principio organizador nico persigue en la esfera del ordenamiento
jurdico un fin propio, dotada de autonoma de querer y obrar, en cuanto substancialmente
constituye una institucin, un ordenamiento, y no una pura y simple suma de varias voluntades subjetivas y de diversas capacidades.
Hay que abandonar las exageraciones sobre el concepto de personalidad jurdica de la
sociedad mercantil; 10 subjetivo y la soberana deben considerarse en funciones reciprocas.
La sociedad no puede pensarse como un ente ficticio, sino que debe considerarse como una
forma jurdica influenciada por sus elementos humanos. Los socios se hallan en uoa doble
situacin: la de miembros de ella y la de destinatarios de su fin.
As, el derecho de soberana resulta ser una funcin de la personalidad social. En la
sociedad de substrato personalisra, el derecho de soberana est ms acentuado y casi se
funde con el derecho de soberana del comerciante individual sobre su propia empresa,
en tanto que en las sociedades capitalistas tal soberana se atena.
El derecho de soberana sobre la empresa no puede configurarse como propiedad sobre
la persona jurdica, sino como un poder subjetivo del socio para concurrir con la propia
actividad volitiva a la consecucin del fin prctico. que es el motivo de origen de la
empresa.
El factor confianza, que surge de los sujetos que forman la colectividad, justifica el
derecho de aqullos a la direccin de la empresa, su soberana sobre sta y la atribucin
de obligaciones y de responsabilidad. De aqu, se realza como factor jurdico predominante la
201
dad o de aqullos entre s, por la responsabilidad ante las deudas sociales, podemos decir:
Primero: Los socios son responsables solidariamente COn la sociedad por las
deudas sociales, pero con solidaridad imperfecta, pues si caben la demanda y el
juicio simultneos no cabe la ejecucin de la sentencia condenatoria sino en
orden sucesivo, procediendo primero contra el patrimonio social y despus contra
el de cualquiera de los socios. En este sentido, podra decirse que todos los socios
gozan del beneficio de orden y excusin.
Segundo: Los socios son solidariamente responsables entre s; puesto que
cualquiera de ellos puede ser demandado por el importe total de las deudas
sociales.v-
bis
valoracin recproca de la posicin del ente y de sus cambios frente al pblico; es decir,
adquiere relieve predominante la relacin que une a la sociedad con sus miembros.
En estas relaciones, debe advertirse una doble esfera de coordinacin; por un lado,
se coordinan las personas mediante su organizacin interna en l; por otro lado, surge
una posicin de contraste entre stos y la empresa, 10 que supone un complejo de mutuos
derechos y obligaciones. Estos dos aspectos de la conexin de los socios y de la sociedad
no son diversos supuestos de relaciones, sino dos aspectos de una misma relacin.
El primer aspecto funda el derecho de soberana; el segundo, los derechos patrimoniales; el primero tiende a la organizacin de la empresa frente al pblico; el segundo
a la regulacin de las pretensiones de la sociedad Y. de los socios.
El fundamento de la responsabilidad del socio en la colectiva se halla en la estructura
de la misma como empresa subjetivada que emerge del conjunto organizativo de diversas
declaraciones jurdicamente relevantes. La sociedad surge como consecuencia de las declaraciones de voluntad de los socios, existe como persona autnoma capaz de derechos y
obligaciones; los partcipes en ella adquieren derechos de soberana y patrimoniales y con
ellos ciertos cargos y deberes. Al derecho de soberana corresponde una obligacin de
garanta en las relaciones externas e internas. A los derechos patrimoniales corresponden
especiales obligaciones.
11 bis ]AC1h'TO PALL/l.RES, en un interesante dictamen parcialmente reproducido en la
obra de EDUARDO PALLARES, Sociedades en Nombre Colectivo, Mxico, 1933, pgs. 13 y
sigs., mantiene con referencia a Jos articulas 100 y concordantes del Cdigo de Comercio
mexicano, que Jos socios no son deudores mancomunados con la sociedad; "ni nuestro Cdigo
ni Cdigo alguno del mundo culto ha establecido que los socios son solidarios en la
sociedad, con la persona moral de la sociedad". El propio EDUARDO PALLARES, con el afecto
y respeto propios de un hijo rectifica esta construccin cuando dice que: "En realidad.
el articulo 123 establece de una manera indirecta, pero real y efectiva, que los socios son
deudores mancomunados con la sociedad y que la sentencia pronunciada en contra de esta
ltima a ellos 10i perjudica." Este ltimo autor interpreta errneamente la ejecutoria de la
Corte, de 29 de octubre de 1930 (Amparo Mier Rubn Hnos.}, en cuanto que sta s610
establece que no cabe ejecucin contra los socios cuando no han sido demandados, lo que
implcitamente viene a reconocer, en contra del decir expreso de PALLARES ("los socios
deben ser demandados en juicio diverso del que se sigue en contra de la sociedad"), que s
cabe la demanda contra los socios, sin que nada impida que sta sea conjunta a la que
se haga contra la sociedad.
202
La responsabilidad a que nos referimos es por las obligaciones sociales (art. 25,
L. G. S. M.), concepto que cubre las de origen convencional y extraconvencional.
En el Cdigo de Comercio mexicano, el artculo 153, estableca que la responsabilidad solidaria de los socios durara cinco aos, a partir de la fecha de la
publicacin de la liquidacin de la sociedad.
Constitua este precepto la excepcin a la norma general del articulo 1047
que estableca como plazo de prescripcin, para las obligaciones mercantiles que
no tuviesen uno menor, el general de diez aos. El plazo de cinco aos que establece el artculo 1045, fr. l, Cd. Ca. M., slo se refiere a las relaciones de los
socios entre s y de los socios con la sociedad.
Es dudoso que pueda considerarse vigente el artculo 153. Aunque pudiera
alegarse que la frmula derogativa del artculo 49 transitorio, L. G. S. M" se
refiere a las disposiciones que sean contrarias a las de esa ley, y que el artculo 153,
no se opone a ninguna norma de la misma; que puede darse la anomala de que un
socio sea demandado para el pago de obligaciones de la sociedad al sexto ao
de la liquidacin de la misma, sin que tuviera accin para recuperar de sus
consocios la parte correspondiente a stos (por la prescripcin de cinco aos
que fija el arto 1045, fr. 1, y an pudiera invocarse la analoga, con base en 10
dispuesto en el arto 125, 1. G. S. M., que limita la responsabilidad solidaria
de los sucesivos tenedores de una accin no liberada a un plazo de cinco aos).
Pero, en contra de esto, no puede olvidarse que la responsabilidad de la sociedad frcnte a sus acreedores es por diez aos (art. 1047, Cd, Ca. M., y 245,
1. G. S. M.), y que la prescripcin de los cinco aos del art. 153, Cd. Co. M.,
es una copia del Cdigo de Comercio francs, sin base sistemtica en el Ccl.
Co.M.
Por todo ello, estimamos que esta responsabilidad est sujeta a la prescripcin general de diez aos, sealada por el artculo 1047, tantas veces citado.
11) Historia. En la consideracin del origen histrico de la sociedad colectiva, se perfilan tres grupos de teoras. Para unos.ve se desconoce como principio general y fundamental la derivacin de la sociedad colectiva del vnculo
familiar, aunque admiten que si de hecho esto ocurri en Italia, sobre el vnculo familiar privaba siempre, jurdicamente, el contrato de sociedad. GOLDSCHMIDT
encuentra el fundamento de la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios
en un mandato recproco semejante a la praepositio institoria, que primero fue
expreso y despus lleg o ser sobreentendido.
Otros autores;" basan exclusivamente el origen de la sociedad en la organizacin y el vnculo de la familia germnica.
Unioersolgescbicbte des Handelsrecbss, pg. 27l.
en la Z. H. R.! tomo XXIV, pgs. 387 y sigs.
12 GoLOSCHMIDT,
13 LASTlG,
203
Opinin intermedia es la de NAVARRINJ,14 para quien el origen de la sociedad colectiva debe buscarse en el vnculo familiar tal como se haba formado
y manifestado en la Edad Media. Dificultades de diverso orden obligaron a los
miembros de una familia a vivir en una misma casa. "La unidad de residencia
y la comunidad de vida desarrollaba una communio caracterstica, donde no
existan los conceptos de parte o cuenta individual y en la que los gastos e ingresos eran comunes. Esta comunidad vena reforzada, cuando era necesario, por
una comunidad de produccin, ms que por una simple comunidad de consumo,
cuando se continuaba el comercio de los padres, pero, poco a poco, el concepto
de familia se fue ampliando y comprenda no s6lo a los que estaban ligados
por vnculos de sangre, sino tambin a otras personas," Entonces, al estar rr ad
tmum panem el oinum", era el elemento esencial y caracterstico. Simultneamente,
empez a desarrollarse el concepto de la cuota (parte). Ciertos ingresos ya no
correspondan a todos ni ciertas cargas recaan slo sobre algunos, por lo que
se hizo necesaria la rendicin de cuentas. De ah a la idea de aportacin no hay
ms que un paso. As, con un ligero esfuerzo se pasar de la comunidad familiar
a la contractual, en la que no ser necesario comprender todos los bienes, basada
en la voluntad libre y vinculando el capital aportado, a fines estrictamente sociales. De este modo, se empez tambin a vincular a personas extraas a la
familia.
La representacin reciproca, la responsabilidad colectiva -primero por delito; despus por injurias; despus por obligaciones-, van surgiendo sucesivamente.
De la mezcla de todos estos principios y tendencias, surgi una sociedad
completamente distinta a la romana, bien porque el origen familiar acenta 'la
confianza mutua, bien porque la individualidad de los socios fue constreida
en inters del incremento de los fines sociales, sea por ltimo, por el carcter.
ms orgnco que adquiere en las relaciones internas y extemas.v
.
En Italia, aparece ya completamente organizada en el siglo xm. En Alemania, en los siglos XIV y xv. Por la misma poca que en Italia, es tambin
conocida en Espaa.
Recogida en los estatutos mercantiles, pasa a la Ordenanza General francesa con el nombre de socit gnral y de aqu a los dems pases.
Las Ordenanzas de Bilbao las reglamentan en su captulo X, bajo el nombre de Compaas generales.
En Francia, tambin recibe los nombres de socit ordinaire y de socit
libre. POTHIER la llama sociedad en nombre colectivo. SAVARy/6 la denomina
15
10
14
204
Le parfah ngotiant.
205
IV) Dinmica social. Con estas palabras hacemos referencia a los problemas que plantea el funcionamiento de la sociedad. Para su mejor exposicin,
podemos distinguir entre relaciones internas y externas, segn que ataan s610
a los socios, o a los terceros que se conecten con .la sociedad.
1') Derechos y obligaciones de los socios. Ya qued explicado en la parte
general, que el conjunto de los mismos constituye un status, por lo que no es
procedente volver a tratar este problema, ni tampoco el relativo a la clasificacin de los derechos y obligaciones, cuyas caractersticas generales hemos anticipado. Slo expondremos sus peculiaridades ms importantes.
A) . Obligaci6n de aportacin. Es sabido que aportacin es lo q1le el socio
entrega para la [ormacin del capital social y para hacer posible el cumplimiento
y la consecucin de las finalidades sociales.
La aportacin puede hacerse. como ya se vio, en dominio o en goce (art. 11.
L. G. S. M.).
Pueden aportarse toda clase de bienes y derechos de crdito, as como las
concesiones administrativas. la propiedad intelectual, artstica, industrial, etc., y
en general, todo lo que tenga un valor econmicamente apreciable.
206
207
tes o corredores, ni ser socios de sociedades que tengan actividades del mismo
gnero de las que constituyen la finalidad de la sociedad."
Esta probibicin es de derecho privado: slo protege los intereses de los
socios; por lo mismo, es renunciable, ya sea con carcter general, lo que puede
constar en la escritura o en documento separado, ya para casos concretos y determinados.
El socio que infrinja la prohibicin de concurrencia, y que realice una como
petencia desleal con la sociedad, puede ser excluido de la misma y privado de los
208
70,
209
para la adopcin de acuerdos (art. 46, prrafo 1', al final, 1. G. S. M.). Este principio slo tiene aplicacin en el caso de que se haya pactado el voto por cantidad.
Respecto de los socios industriales, puede decirse lo siguiente: Tanto si son
varios, como si slo es uno, les corresponder nicamente un voto. Este se dar
en el sentido que la mayora de los socios industriales acuerde, decidindose esta
mayora por personas; correspondindoles un voto igual al que tenga el socio
2'
39
El de nombramiento de
U11
res, para que vigile los actos de los que s lo sean (art. 47, al principio).
210
1) Resarcimiento de gastos, daos y p.erjuicios. Los socios debern ser indemnizados por la sociedad de todo gasto, dao o perjuicio que realicen o sufran
en el cumplimiento de cargos sociales.
J) Derecho de cesin. Siendo la sociedad colectiva personalista por excelencia, la calidad de los socios importa tanto que no cabe cesin total o parcial
de la participaci6n, si en ello no consienten todos los socios, a no ser que en la
escritura constitutiva se hubiera fijado una cierta mayora para la adopcin de este
acuerdo (art. 31).
Tan estricto es este principio, que ni siquiera cabe la transmisin mortis
causa de la calidad de socio, a no ser que se hubiese pactado expresamente en el
contrato social, la continuacin de la sociedad con los herederos del socio que
falleciere (art. 32).
El texto del articulo 31 no permite la expresin anticipada del consentimiento para autorizar la cesin de las partes sociales. La voluntad de los socios,
por unanimidad o por mayora, requiere un acuerdo caso por caso, tomado en
junta de socios. Esto es un elemento propio de la estructura personalista de la
sociedad colectiva, por lo que no cabe renuncia ni modificacin de las disposiciones legales, sino en los trminos de la propia ley.
Aun concedida la autorizacin para la transmisin parcial o total nter
vivos de la calidad de socio, el intuitus personae tiene tanta fuerza, que la ley,
para impedir la entrada de extraos el?- la sociedad, concede a 105 socios el derecho
211
importe que ste fuere a pagar por ella (derecho de tanto, art, 33). Si varios
socios concurrieren a ejercer este derecho, la parte social se les atribuir en proporcin al valor de sus aportaciones.
El derecho de tanto queda establecido por una norma de carcter imperativo que responde a la estructura personalista de la sociedad colectiva, y por lo
tanto 10 consideramos como irrenunciable e inmodificable.
El socio industrial puede ceder su puesto en las mismas condiciones.
En el Cd. Ca. M., el artculo 106 prohiba expresamente que el socio industrial pudiera ceder sus derechos en ningn caso. La inexistencia de esta prohi-
Los derechos que la calidad de socio atribuye pueden cederse sin que pierda
dicha calidad, mando son de ndole econmica (derechos patrimoniales); pero
los derechos de cooperacin (derecho de voto, de asistencia, de informacin, etctera), no pueden ser cedidos, aunque s cabe su ejercicio por representante.
La cesin realizada por un socio sin el consentimiento unnime o mayoritario, segn que se requiera uno u otro, es completamente ineficaz frente a la
sociedad y frente a terceros. La sociedad puede desconocer la cesin, lo mismo
que los terceros que pudieran resultar perjudicados por ella (por ejemplo, acreedores embargantes); pero entre el cedente y
como vlida.
11')
A)
Administracin social.
a) Su necesidad. Administracin y representacin, En la parte general hemos visto cmo el patrimonio de las sociedades mercantiles necesita ser empleado
en el cumplimiento de las finalidades sociales, como medio para la satisfaccin de los intereses de los socios. Esta labor tiene que ser forzosamente cum-
plida por medio de las personas fsicas que componen los rganos de la sociedad,
a las que se atribuyen facultades de administracin y representacin.
Ya hemos trazado los rasgos generales de las diferencias que existen entre
la actividad administrativa, de carcter interno, y la actividad representativa,
externa, dirigida a terceros, consistente en el uso de la firma social.
El artculo 6, fr. IX, distingue administracin y representacin de las sociedades mercantiles y esta distincin se precisa an ms en los artculos 36 y
212
213
No se nos ocultan las dificultades que pueden surgir de un rgimen administrativo, en el que todos los socios son administradores; pero, no debe olvidarse que este sistema solamente tiene aplicacin en defecto de convenio estatutario, puesto que slo cuando no se hace designacin de los administradores es
cuando todos los socios concurrirn en la administracin (art. 40, 1. G. S. M.).
Las decisiones se adoptan por mayora de personas (art. 45), lo que establece una diferencia importante con el posible rgimen de las decisiones en las
asambleas, en las que podr pactarse el voto por capitales (art. 46). En el derecho
italiano y en el espaol, existe un derecho de veto que no es compatible con el
derecho mexicano, dado el sistema colegial de la administracin.
En caso de empate entre los administradores, la decisin se reserva a los
socios (art. 45, primer prrafo), lo que no tiene sentido, en el caso que comentamos, pues partimos del supuesto que todos los socios son administradores.
salvo los pactos especiales que se hubieran podido establecer (art. 37).
Los estatutos podrn fijar si ha de haber uno o varios administradores
(art. 36), los que podrn ser socios o personas extraas, aunque en este ltimo
caso los socios disconformes tendrn derecho a separarse de la sociedad, cuando
hubieren votado en contra del nombramiento del extrao.
214
Finalmente, puede ocurrir que los estatutos indiquen el nombre de los primeros administradores, pero no el sistema para su reposicin y sustitucin y,
en este caso, los nombramientos nuevos se harn por mayora de votos de los
designados por los socios, ser por mayora de personas, pues ste es el sistema
general de votacin en esta clase de sociedades (art, 46); pero, en el contrato
social podrn paetarse normas especiales tales como que el voto ser por capital
o que la designacin de los administradores, por ejemplo, se haga por mayoras
determinadas de capital o de personas o de ambos elementos a la vez.
El nombramiento slo corresponde a los socios, sin que sea lcito, dada la
estructura de esta sociedad, el nombramiento por un extrao. Es dudosa la licitud de la intervencin de un arbitrador.
Un caso especial, que merece consideracin es el nombramiento de adminis-
tradores inamovibles, El artculo 39 dispone a este respecto que: "Cuando el administrador sea socio y en el contrato social se pactare su inamovilidad, slo
calidad de socios y del pacto expreso de inamovilidad en la escritura constitutiva. El pacto de inamovilidad es una garanta personal de los administradores
y crea un derecho individual en favor de los mismos, que no puede ser modificado por una decisin mayoritaria.
La inamovilidad na es, sin embargo, absoluta, puesto que cabe la remocin
judicial. Ello supone un proceso contradictorio, de naturaleza declarativa, en
215
son varios, debern adems tomar los acuerdos por mayora (art. 45, prrafo 1).
La administracin conjunta o colectiva es el supuesto legal, pero nada se opone
a que en la escritura se establezca un sistema de administracin por separado,
nistradores por los daos y perjuicios que hubieren ocasionado por dolo o culpa.
Esta opinin ha sido sancionada por varias ejecutorias de la Corte.
Cuando se establece el sistema de la pluralidad de administradores, no obstante, cualquiera de ellos podr decidir en ausencia de los otros, que estn en la
imposibilidad momentnea de resolver sobre los actos de administracin, siempre
que se trate de actos urgentes.
91
tantes de la sociedad un poder amplsimo que comprende las facultades necesarias, en trminos de derecho comn, para pleitos y cobranzas, para administracin
y para realizar actos de dominio. Las limitaciones legales, en la sociedad colectiva, resultan del artculo 41, que no permite a los administradores enajenar
bienes inmuebles, con los casos de excepcin que el precepto seala, si no es
con el consentimiento de los dems socios. De aqu se deduce que las limitacio-
nes del artculo 2712, Cd. Civ. D. F., inaplicables en los dems casos, s lo son
en lo que se refiere a inmuebles de la sociedad.
f) Duracin del cargo. Los administradores de la sociedad colectiva pueden ser nombrados por tiempo definido o indefinido. En el caso de silencio de la
escritura o del acta de nombramiento sobre este punto, se entiende que desernpearn su cargo hasta nueva decisin de la sociedad.
31 NAVARRJNI,
216
29 Que su nombramiento conste en la escritura constitutiva, ya sea inicialmente, ya por modificacin posterior (art. 39); pero, ni aun as, la irrevo-
dores el artculo 2549, Cd. Civ. O. F., porque los administradores de la sociedad no son mandatarios y porque la norma especial, la del art. 49, prevalece
sobre la norma general. Tampoco puede alegarse el art. 5' constitucional, puesto
que la prestacin de trabajo que los socios realizan al desempear el cargo de
administradores es el resultado de su carcter de socios, asumido voluntariamente.
En el caso de que los administradores sean extraos a la sociedad, no cabe
duda de su derecho a una retribucin.
B)
Representacin.
217
34 Cuando los representantes sean varios, la escritura podr establecer normas, bien permitiendo el uso de la firma social a cada uno de ellos, bien exigiendo
una firma conjunta de todos o algunos de los mismos.
Todo nombramiento de representantes debe de inscribirse en el Registro Pblico de Comercio.
e)
d)
e)
cuenta de la sociedad, utilizando la firma social por persona autorizada para ello.
En la Ley General de Sociedades Mercantiles no encontramos una regulacin completa del problema; pero s algunas referencias al mismo. Trataremos
de marcar las lneas generales para Su solucin.
Ante todo, que para la sociedad quede obligada, precisa que se contrate
en su nombre y por su cuenta. Toda obligacin contrada as obliga a la sociedad, can las excepciones que veremos despus, aunque tambin puede ocurrir
que obligaciones contradas sin hacer uso de la firma social, vinculan a aqulla,
rem verso.
La firma social slo obliga si ha sido usada por quien estaba autorizado
para ello. Esta cuestin se relaciona directamente con el texto del artculo 42,
L. G. S. M., que dispone lo que sigue: "El administrador podr, bajn su respon-
218
219
potencia- todos los socios, que se reunir previa convocatoria para atender a
aquellas cuestiones que requieran la expresa manifestacin de la voluntad de los
socios. Sin examinar el posible grupo de decisiones de esta clase que puedan
establecer los estatutos, debemos recordar la existencia de diferentes acuerdos
que la ley reserva exclusivamente a los socios. De stos, mencionaremos: el nombramiento y la revocacin de administradores, las modificaciones estatutarias, la
autorizacin para la cesi6n de las partes sociales, para enajenar inmuebles, para
que un socio se dedique a actividades del mismo gnero que la sociedad y otros
ms que pudieran citarse.
En efecto de disposiciones legales y estatutarias, se aplicarn a la convocate da, reunin y acuerdos de la junta de socios de la colectiva, las normas
TITULO TERCERO
SOCIEDAD EN COMANDITA
CAPITULO UN/Ca
1) Origen y significado de la sociedad en comandita. La sociedad en comandita deriva del contrato de commenda Este contrato, pese a su nombre, era
desconocido en el derecho romano, en el que, adems, el sistema de los peculios
lo haca completamente innecesario. Originariamente, el contrato de commenda se
presenta con una estructura jurdica discutida, que unas veces se asimila a la locatioconductio, otras veces al mandato, y en ocasiones a la comisin y a la praepositio
institoria El contrato de commenda surge inicialmente en el comercio martimo;
mediante l, una persona (commendator) se interesa en las resultas de un viaje
que un comerciante va a emprender, entregndole dinero o mercancas que pasan
a la propiedad de aqul, quien contrata en nombre propio y dispone de las cosas
como si fuesen suyas (tractator).
Cuando del comercio martimo pasa al comercio terrestre, la commenda
deja de referirse a los efectos de un solo viaje, para hacerlo a una operacin
o a una serie de operaciones mercantiles realizadas por el tractator, en las que se
interesan diferentes personas que, por razones de rango social y de la poca consideracin que mereca el comercio, o por simples motivos de capacidad, no
aparecian en las operaciones y quedaban ocultas tras la pantalla jurdica que
constitua el tractator, La ley de 1408, dada en Florencia, exigi que estos contratos se registrasen para que se conociese claramente la posicin y aportaciones
de los comanditarios y de los comanditados. Este es el origen de la sociedad en
comandita. Para llegar a tal resultado se marcan dos caminos que realmente no son
incompatibles.
Para unos, la exigencia de publicidad del contrato fue una necesidad para
proteger a los acreedores de los abusos de los socios de las condescendencias
1 GoLDSCHMIDT, ob. cit., pgs. 269 Y sigs.: SALEILLES. Etude sur l'bistoire des socits
en commandite, en A. D. C" 1897; ARCANGEU; La commenda a Venezia, en la Rivista
italiana per le scienze giuridicbe, 1907; NAVARRINI, Commenterio, nms. 217 y sigs.; VIVANTE. ob. cit., Il, nm. 390.
2 Vase NAVARRINI, ob. cit., loe. cit.
222
223
social."
Completando la definicin que focmula el artculo 51, L. G. S. M., podemos
decir que sociedad en comandita simple es una sociedad mercantil, personalista,
qtle existe bajo una razn social y se compone de 11110 o varios socios comanditados que responden de manera subsidiaria} ilimitada y solidariamente de las
obligaciones sociales y de ano o varios comanditarios, que nicamente estn obligados al pago de sus aportaciones.'
El anlisis de esta definicin nos muestra que se compone de los siguientes
elementos:
Es una sociedad, es decir, un contrato, por lo menos, entre dos partes, al
que son aplicables las indicaciones repetidamente hechas en la parte general.
Pueden ser socios personas o sociedades. Respecto de los menores e incapaces
tiene aplicacin lo que hemos dejado indicado en la sociedad colectiva.
Se trata de una sociedad mercantil, que tiene la consideracin de comerciante simplemente por la forma (art. 49 , L. G. S. M.), aunque no realice actos
de comercio.
Como sociedad mercantil debe incluirse en la categora de las llamadas personalistas, que como ya se indic al estudiar la sociedad colectiva,_implican un
predominio del aprecio de las cualidades personales de los socios sobre el de la
cuanta de su aportacin. En la sociedad en comandita simple, como en la colectiva, la muerte, quiebra o incapacidad de un socio es causa de disolucin de
aqulla (art. 57, que remite al 50, fr. V); el voto es, en principio, por cabeza,
aunque puede convenirse el voto por capital (art. 57, que remite al 46); podrn
nombrarse administradores extraos, aunque ello permita separarse de la sociedad
a los socios que votaron en contra (art. 57, que enva al 38); Y tambin son
e VrvANTE, ob. ds., 11, nm. 396, quien por cierto declara que no hay un signo
constante para distinguir la acci6n de la cuota.
D Contrasta la definicin legal mexicana con la francesa, por ejemplo, en la que los
socios comanditarios son llamados "simples arrendadores de fondos" (simples bailleurs de:
fonds). El Cdigo de Comercio italiano, art. 76 y el C. Co. espaol, arto 145, son semejantes.
al texto mexicano.
224
aplicables las disposiciones sobre inmodificabilidad de los estatutos (art. 57, que
cita el 34) Y sobre la no cesibilidad de la participacin social sin consentimiento
de los dems socios (art. 57, que remite al 31).
Al igual que la sociedad colectiva, la en comandita simple existe bajo una
razn social. Valen respecto de la razn social de la en comandita los mismos
principios que se sealaron en la sociedad colectiva, con las siguientes variadones:
1 So/amente los socios comanditados, es decir, los de responsabilidad ilimitada, pueden figurar en la razn social;
225
A) Aportacin. Los socios comanditados y los comanditarios deben cumplir la obligacin de aportar a la sociedad las sumas o los bienes convenidos.
No hay que hacer ninguna excepcin a lo que se dijo respecto a la aportacin
en general. Unicarnente debe subrayarse que el socio comanditado, aunque aporte
lo prometido, responde ilimitadamente, en tanto que para el socio comanditario la
JUma de JU aportacin marca el lmite de la suma de su responsabilidad.
Los socios comanditados pueden ser socios industriales; los comanditarios,
por definicin, son socios capitalistas.
que establece el articulo 35, y, aunque la ley no distingue, parece evidente que
esta prohibicin 110 es aplicable a los socios comanditarios} no slo porque no
participan en la administracin y porque su derecho de informacin puede ser
limitado, sino tambin por analoga, ya que en la sociedad en comandita por
acciones la prohibicin de concurrencia slo afecta, por expresa disposicin de la
ley, a los comanditados, pero no a los comanditarios (art. 211, prrafo 2').
C) Derecho a los beneficios. La participacin en los beneficios y las prdidas se regir para los socios comanditados por las disposiciones que hemos indicado al hablar de la sociedad colectiva. Otro tanto ocurre respecto de los socios
comanditarios, si bien stos, como repetidamente hemos dicho, limitan su participacin en las prdidas al importe de sus respectivas aportaciones.
226
V)
12 VWANTE,
227
29
39 Autorizacin para el ejercicio por un socio de negocios del mismo gnero de aquellos a los que se dedica la sociedad;
4'
228
Continuacin de la sociedad;
3'.\ Que no haya socios comanditados, es decir, que no haya ms socios que
el comanditario o que los socios comanditados, si los hay, materialmente no puedan encargarse de la administracin, y
VIVANTE,
402.
229
Los efectos que resulten del incumplimiento de la prohibicin que comentarnos, son distintos segn la extensin de la infraccin.
Puede ocurrir que el comanditario realice un acto concreto administrativo,
Debe observarse que la ley habla de responsabilidad solidaria para con terceros, lo cual plantea dos problemas. El primero es si se trata de una simple
solidaridad, de manera que el tercero tiene dos sujetos pasivos de su derecho
de crdito a los que exigir indistintamente el importe de la obligacin, o bien si 10
que sucede es que el socio comanditario ser considerado como comanditado, a los
Finalmente, debe tenerse en cuenta 10 que antes dejamos dicho acerca de!
derecho de informacin.
C)
menos importancia que en la colectiva, por las numerosas restricciones que pesan
230
TITULO CUARTO
SOCIEDAD ANONIMA
SU DEFINICION
CAPITULO 1
1) Definici6n. DifiCIIltades qlle presenta SfI obtenci6n. Deiiniciones doctrinales y legales.
Es sumamente difcil dar una definicin de la sociedad annima que recoja
todos sus matices. En la doctrina, son mltiples y muy diferentes sus definiciones;'
y en los diversos ordenamientos jurdicos varan an ms los elementos que la
integran."
1. Vase VIVANTE, Tranato di Diritto Commerciale, vol. I1, nm. 412; WIELAND,
Handelsrecht, vol. 11, pg. 3: "La sociedad annima es una sociedad pura de capital
con responsabilidad limitada, deber de aportacin limitado, exclusivamente de estructura colectiva capitalista"; BRUNETI'I, Lezioni su/le societ commerciale, Padua, 1931, nm. 43.
"asociacin de personas reconocida por la ley como persona jurdica, que acta bajo un
nombre propio, en la que la participacin de Jos socios est determinada en relacin a
una parte del total de las aportaciones individuales indicado en el acto constitutivo, en la
que los participantes no pueden estar obligados, por las obligaciones de la sociedad,
al pago de un importe superior al fijado en aquel acto"; GIERKE, J., Handelsercbt, 1929,
pg. 237; THALLER" Trait elementaire de Droit Commercisl, Pars, 1931, pg. 321,
nm. 487; AsCARELLI, T., App1l111; di Dirino Commerciale, Soc;eta e Associaxioni commerciali, Roma, 1936, pgs. 220 y sigs. GARRlGUES, ]., Curso de Derecho Mercantil, Madrid,
1936, 1, pgs. 230 Y 232, critica la definicin del Cd. Co. E. (nrt. 123, nm. 3) Y dice
que es "la sociedad capitalista dedicada con capital propio dividido en acciones y con una
denominacin objetiva y bajo el principio de la responsabilidad limitada de los socios
frente a la sociedad, a la explotacin de una industria mercantil"; concepto ste que olvida
el principio de la responsabilidad social limitada; MART DE EIXAL, R., Instituciones del
Derecho Mercam;l de Espaa, 1873, pg. 263; PALMA ROGERS, G., Derecho Comercial,
Santiago, 1941, 11, pg. 184.
2 El i de la ley alemana sobre sociedades por acciones y sociedades en comandita
por acciones, de 1937, dice: "La sociedad annima es una sociedad con personalidad [urldica propia, en la cual los socios participan con aportes al capital social, dividido en acciones y no responden personalmente por las obligaciones sociales." La ley brasilea de
sociedades por acciones, de 1940, la define as: "La sociedad annima o compaa, tendr
232
II)
La L. G. S. M., en su artculo 87 da una incompleta definicin de la sociedad annima, al decir que es "la que existe bajo una denominacin y se cornpone exclusivamente de socios cuya obligacin se limita al pago de sus acciones".
Slo dos elementos se destacan en ella: denominacin y responsabilidad limitada
de los socios.
Con arreglo al derecho mexicano, podemos decir que la sociedad annima
es una sociedad mercantil, de estructnra colectiva capitalista, con denominacin, de
capal fundacional, dividido en acciones, c1IYos socios tienen su responsabilidad
limitada al importe de S/IS aportaciones.
Analizaremos, uno por uno, los elementos de la anterior definicin, para
encontrar su justificacin en el derecho positivo, y, al mismo tiempo, anticiparemos una serie de problemas que le conciernen, y que han de ser examinados
con mayor detenimiento.
A) Sociedad. Pluralidad, Mnimo legal. Sociedad de fin solo socio. Al decir que la sociedad annima es una sociedad, queremos indicar que implica, por
esencia un conjunto de personas, una pluralidad de las mismas. Pero, as como
el capital social dividido en acciones, del mismo valor nominal, y la responsabilidad de los
socios o accionistas estar limitada al valor de las acciones suscritas y adquiridas." En cuanto
a las definiciones de los Cdigos italiano [art. 121) y espaol (art. 3), derivan de la
. expuesta por el Cdigo de Comercio francs, en sus artculos 29, 30, y 31, este ltimo
modificado por el arto 21 de la ley de 24 de julio de 1867.(XVI) Estas definiciones son incompletas, pues centran sus caracterizacin solo en la presencia de mandatarios amovibles
El Cd. Civ. italiano de 1942 define la sociedad annima como aquella en que el patrimonio social es el nico que responde de las obligaciones sociales. Las cuotas de participacin de los socios estn representadas por acciones (art. 2325). El Cd. Ce. chileno
{arr. 424) la define como "persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn
suministrado por accionistas responsables slo hasta el monto de sus respectivos aportes
administrados por mandatarios amovibles y conocida por la designacin del objeto de la
empresa". La ley de 24 de noviembre de 1909 sobre sociedades comerciales reproduce
(art: 24) en Costa Rica la definicin de la ley chilena. Otro tanto cabe decir del arto 384
del vigente Cd. Co. guatemalteco y del art. 550 del Cd. Ca. colombiano. Tal vez la ms
defectuosa de las definiciones conocidas es la del arto 313 del Cdigo de Ca. argentino,
que dice: "Sociedad an6nima es la simple asociaci6n de capitales para una empresa o
trabajo cualquiera." V. sobre esta definicin M. RIvAROLA, Tratado de Derecho Comercial
Argentino, B. Aires, 1938, 11, pg. 378. El Cd. Ca. mexicano de 1854 la define con
cierta correccin en sus arts. 242, 243, 244 Y 245, que daban las notas siguientes: denominacin social; responsabilidad limitada de los socios; administradores amovibles; responsabilidad social limitada. Anlogos conceptos encontramos en el arto 527 del Cd. Co. M. de
1883. El proyecto de 1929 (art. 189) daba un concepto anlogo al de la vigente ley,
si bien agregaba la nota de la divisin del capital social en acciones.
(XVI) Vase la nueva Ley francesa de sociedades mercantiles de 24 de julio de 1966.
en vigor desde el 19 de abril de 1967. (N. E.)
233
para los dems tipos de sociedad, el nmero mnimo de socios es dos, aqu la
ley fija un mnimo legal superior, al exigir que se componga, cuando menos,
de cinco socios (arts. 87, 89 Y 229, fr. IV, 1. G. S. M.).
Sobre condiciones de capacidad, vase lo dicho en el captulo II del Tt. 11.
En el Derecho mexicano a no es posible que una sociedad annima tenga
un nmero de socios inferior a cinco en el momento de iniciacin de las operaciones sociales y de fundacin de la sociedad (arts. 87 y 89, fr. 1), ni durante
el funcionamiento de la misma, ya que dispone la ley que ser motivo de disolucin de la sociedad annima, que el nmero de socios sea inferior al mnimo
que la ley determina (art. 229, fr. IV). Por consiguiente, los difciles problemas
relativos a la sociedad de un solo socio, en torno a los cuales se han hecho tan
sutiles disquisiciones, son aqu totalmente improcedentes.s
Cualquier clase de sociedad puede ser socio de la annima: una asociacin,
una sociedad civil. una sociedad mercantil, instituciones de crdito o de seguros. etc.
La 1. Inst. Cr. exige para las Uniones de Crdito un mnimo de diez socios
(art. 87, fr. 1).
B) Mercantil. VaJor de la forma. Inexistencia de sociedades annimas civiles. Que la sociedad annima es una sociedad mercantil, quiere decir que, por
el simple hecho de la adopcin de esta forma, queda comprendida en el marco
de las disposiciones especiales. propias de las sociedades mercantiles y recibe la
calificacin jurdica de comerciante. sin consideracin a la naturaleza de los actos
que realmente constituyen la finalidad de sus operaciones (arts. 1 y 4, 1. G. S. M.;
2688, 2695, Cd. Civ. D. F.).' Debe advertirse que, esta indiferencia por el
objeto, no alcanza a permitir sociedades sin fin lucrativo. porque ello sera
contradictorio con la propia definicin legal de sociedad.
Ello hace especialmente apta a la sociedad annima para servir de forma
a las empresas que organiza el Estado dentro del campo de la economa privada.
11 La Ley francesa de 1867, por imitara la ley inglesa entonces en vigor, fue la primera legislacin continental que exigi un mnimo de siete fundadores. "En la L. Br. S. A.
este mnimo (art. 38, 1'1) es de siete. La L. A. S. A. requiere ( 4) cinco personas
como nmero mnimo de fundadores; pero en ambos casos se trata de fundadores. La
L. Br. S. A., en su arto 137, inciso d ), considera como motivo de disolucin la reduccin
del nmero de accionistas a menos de siete.
!l Sobre este problema. volveremos al estudiar la disolucin de la sociedad annima.
5 L. A. S. A., 3: "La sociedad annima se considera comercial, aun cuando la empresa no tenga por objeto el ejercicio de una actividad mercantil." Ley Br., arto 2, pargrafo
nico: "Cualquiera que sea el objeto de la sociedad annima o compaa se regir por las
leyes y usos del comercio:' En' los sistemas no formalistas cabe el problema de la existencia
de sociedades civiles por acciones. En algunas legislaciones, la S. A. es la nica clase de
sociedad mercantil por la forma.
234
235
prrafo final).
Adems, en la misma Ley se reserva el empleo de las palabras banco, banquero, etc., y similares a las instituciones que tengan concesin para operar como
de crdito. a no ser que se trate de asociaciones de stas o de organizaciones
auxiliares y no realicen operaciones de banca o crdito (art. 5). Disposiciones
similares hallamos en la Ley Inst. S. (art. 7), en la de Fianzas [art. 3) .(XIX)
La palabra "nacional" no puede emplearse sino en las denominaciones de
instituciones nacionales de seguros (art, 2, Ley) y las de crdito que emplean
esta palabra sin serlo, necesitan aclarar que se trata de instituciones privadas
(art. 5).
No es raro encontrar sociedades annimas en cuya denominacin figura un
nombre de persona, pero esto tiene un alcance totalmente distinto al que supone
su presencia en la razn social de otros tipos de compaa.
En la sociedad colectiva y en la comandita, el nombre de uno de sus socios
debe figurar forzosamente en su razn social (arts. 27 y 52, 1. G. S. M.), y
justamente, ello implica la responsabilidad ilimitada del mismo. As es un elemento de crdito comercial, en cuanto se ofrece a los terceros el nombre de
la persona de mayor significacin en la empretsa, En cambio, cuando se trata
de sociedades annimas, la inclusin de un nombre personal en su denominacin, no hace referencia a un problema de responsabilidad, sino que es el re-
236
social. Adems, el nombre personal funciona como parte integrante del nombre
comercial, que puede ser cedido sin necesidad de que figure la mencin sucesores,
lo que, en cambio, es indispensable cuando se trata de sociedades colectivas, en
comandita o de responsabilidad limitada (arts. 29, 30, 57 Y86, L. G. S. M.).
Esta prctica de incluir nombres de personas en la denominacin de las
social con los nombres de alguno o algunos de los socios y se prevn con detalle
los casos en que puede faltarse al principio de la veracidad. A contrario sen Sil,
debe interpretarse que la presencia de nombres personales en las denominaciones
no ha sido regulada por considerarse prohibida. Tradicionalmente, denominacin
social ha implicado el nombre objetivo. As se entenda por los autores franceses
ms antiguos, que comentaban el Cdigo de Napolen, primero en regular la
sociedad annima, es decir, sin nombre. En el C. Co. M. de 1889, an se conservaba la exigencia de que la denominacin social hiciese referencia a la actividad
principal de la empresa. Desapareci este precepto en el anteproyecto de Cdigo
se usen abreviaturas o siglas, que representan a todos los efectos legales dicha
237
na denominaci6n igual.
La carencia de un registro central de denominaciones y la falta total de
disposiciones en materia de competencia ilcita, dificultan el desarrollo de esta
materia, que as se encuentra abandonada ntegramente a una elaboracin doc-
trinal y jurisprudencial.
De todos modos, pensamos que dada la redaccin del artculo 88, ser siempre posible a una sociedad que obtuvo su registro, solicitar la cancelacin del
nombre de otra sociedad inscrita con posterioridad con la misma denominacin
social, y ello independientemente del procedimiento especial que prev la ley
sobre nombres comerciales para los casos de invasin de esta materia (arts. 45 y
sgs., Ley de marcas y de avisos y nombres comerciales, sustituidos por los
arts. 215, 216 Y siguientes, especialmente 226 de la Ley de Propiedad Industrial,
de 31 de diciembre de 1942, D. O. de igual fecha).
Cualquier denominacin contraria a la moral o a las buenas costumbres exceder de la libertad que permite la ley.'
El resto de los problemas relativos a la denominacin pueden verse en el
captulo sobre contenido de la escritura constitutiva.
D) Capital [undacional. Impersonalidad de la annima y el intuitus personae; SIIS COfUCCIIcnciaI y asp,ectos. Cuando decimos que la sociedad annima es
de capital, debe entenderse esta afirmacin de dos maneras.
En un sentido, se contrapone la sociedad annima a la colectiva como expresin sta de las sociedades personalistas. En las primeras, sociedades de capital,
no importa la calidad personal de sus socios, sino la cuanta de su aportacin. En
las segundas, estas cualidades se elevan a la categora de nota esencial en la celebracin del contrato y en la' persistencia del mismo.
Esta calificacin aplicada a la sociedad annima, es cierta, peto debe ser
e Sobre esto vanse VNANTE, ob, cit., JI, nm. 413; PIe, Socits commerciales, zme,
ed. Pars, 1925, 11, nm. 696, y BRUNETIl, ob. cit., pgs. 1()4.105.
D VIVANTE, ob. cit., nm. 143; AscA.RELU, ob. (il., pg. 221.
238
tomada con precaucin, porque si bien es verdad que las calidades personales
son de importancia decisiva en la constitucin de las sociedades colectivas, en
comandita y de responsabilidad limitada, no debe olvidarse que tambin el intuitus
personae puede desempear un papel importante en las annimas. Por 10 que
respecta al derecho mexicano, el pacto de no transmisin de las acciones sin
consentimiento del cansepo de administracin, autorizado por el artculo 130,
1. G. S. M" nos indica la existencia de un cierto intuitas personas, con eficacia
en las sociedades annimas.'?
la intrascendencia de lo personal en las sociedades annimas, se advierte
en el hecho de que la calidad de socio se transmite con la cesin de los ttulosacciones, sin que precise para nada el consentimiento de los dems socios, salvo
la excepcin especialsima a que antes hacemos referencia. En cambio, en las
sociedades colectivas, en comandita y de responsabilidad limitada, la cesin de la
calidad de socio requiere el consentimiento unnime de los dems, salvo que en
los estatutos se haya pactado que el consentimiento puede ser dado por la mayora
de los mismos.
Otro tanto puede decirse de los efectos de la muerte o incapacitacin de un
socio, que resulta totalmente irrelevante en las sociedades de capital y que, en
cambio, es motivo de disolucin en las personalistas.o
La administracin debe recaer en socios porque el nombramiento de un extrao como administrador, da derecho a los disconformes a separarse de la sociedad. En cambio, en las annimas, los administradores pueden ser socios o extraos segn dispone la Ley.
En otro sentido, se oponen las sociedades annimas, como sociedades de
capital, a las dems que reglamenta la ley, en cuanto que las primeras, para
poderse constituir legalmente, precisan la previa integracin de un determinado
capital, de cuanta mnima legalmente fijada, desembolsado en una cierta pro
porcin. Capital que debe permanecer inalterable a lo largo de la vida de la
sociedad, a no ser que su cuanta se modifique con observancia de un procedimiento formal.
Con estas aclaraciones, puede decirse que la sociedad annima es una sociedad capitalista, de capital fundacional, en cuanto que la existencia del mismo
es indispensable para la de la sociedad (arts. 89, fr. U; 91, fr. 1; 93, frs. U y IU,
100,1. G. S. M.), y porque, adems, se presenta como una cifra inmodificable si
no es a travs del complicado sistema que estudiaremos en su momento oportuno.
10 Para un estudio minucioso del concepto de inmims personae, as como sobre el
papel que desempea en las diversas clases de sociedades, vase CoPPER ROYER, Trait des
sociss, vol. 11, pgs. 647 y sigs., Pars, 1939. Estos autores niegan rotundamente la existencia del intuitus personee en las sociedades de capital.
11 Sobre este tema en el derecho mexicano, vase A. VALADS, IJ causas de disolucin de. la! sociedades mercantiles, Mxico, D. F., 1943.
239
240
administradores y representantes de la sociedad (arts: 91, 100, fr. IV, 142, 154).
Esta designacin tiene que hacerse peridicamente (el arto 142, exige que el
cargo sea temporal adems de revocable. Tambin el arto 100, fr. IV, alude expresamente a un plazo para el desempeo del cargo), lo que implica la posibilidad
de un cambio continuo en los cargos de administracin y representacin; esto
puede impedirse en las dems sociedades mercantiles en las que es legalmente
posible una designacin de administradores vitalicios y por todo el tiempo que
dure la sociedad.
En otro aspecto, la sociedad annima est organizada sobre el principio del
valor de cada socio en funcin de la cuanta de su aportacin. A diferencia
de otras sociedades, en las que cada socio vale un voto, la annima descansa en la
afirmacin de que cada accionista decide en el seno de la sociedad en proporcin al nmero de acciones que posee. Esto es, en la proporcin de la cuanta
de su aportacin.t-
1~
CAPITULO SEGUNDO
Concepto del capal social. Sigllijicacin como valor abstracto. S1I fija-
242
anterior, por lo que es evidente el expreso requerimiento del dato que estu-
diarnos.
La fraccin IV del artculo 125, autoriza las llamadas acciones sin valor
nominal; en cuyo caso, se omitir la expresin del mismo y la del importe del
capital social.
Nadie podra interpretar ese preceptn comn una indicacin de que es posible
la omisin en la escritura de la cifra que representa el capital social. Lo que se
omite en este caso, es la indicacin del capital social en la accin, lo que es lgico cuando sta no tiene un valor nominal y representa una cuota del capital de la
sociedad.
La indicacin del capital social en los estatutos y su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, se refiere al compromiso de constituir la sociedad
y de aportar y mantener dicho capital (art. 91, frs. 1 y Ir; art, 93, frs. Ir y IV).'
Como el capital es propiedad de la sociedad, las aportaciones para su constitucin deben integrarlo; por eso slo se conciben en calidad de aportaciones
[art. 89, fr. IIr) en efectivo, o bienes de otra naturaleza (arl. 89, fr. IV),
pero con valor que se expresar forzosamente en dinero. Sin embargo, cuando
se trata de aportaciones en especie no hay dificultad terica para que las mismas no se hagan en cuanto al dominio sino en cualquiera de las formas de goce
que permite el ordenamiento jurdico. Las acciones de aportacin representarn
en dinero el valor de dicho goce y uso."
La Ley General de Sociedades Mercantiles permite, en trminos generales,
para toda clase de sociedades, la hiptesis de aportaciones que se hagan en con-
cepto distinto del de dominio, si bien establece el principio de que, salvo pacto
en contrario, las aportaciones de bienes se considerarn traslativas de dominio
(art, 11, Ley citada). Como el precepto es general y entre las disposiciones concernientes a la sociedad annima no hay ninguna en la que se establezca una
a la sociedad.
ti
243
3" las prestaciones de trabajo, como tales, no son susceptibles de aportacin (S. C. j., lnf. 1933, pg. 212).
El capital social representa la cifra terica lmite mnimo del patrimonio
neto, que debe mantenerse durante toda la vida de la sociedad.v
Es indiscutible que por malos negocios o por cualesquiera de los acontecimientos implicados por el riesgo propio de toda empresa, pueden producirse
prdidas patrimoniales. La leyes impotente para impedir estos fenmenos; pero,
no obstante, regula minuciosamente su repercusin jurdica (arts. 18 a 22), estableciendo normas que analizaremos con detalle al sealar los principios que
rigen el capital social de las annimas.
El capital social es aportado por los socios, en su carcter de tales, de modo
que se integra exclusivamente por las aportaciones de aqullos; si se hicieran
por terceros, la sociedad perdera su naturaleza.w
11 GIERKE,
252.
20.
244
12 Ahora bien, que el capital social pueda no coincidir con el patrimonio y que indique un deber jurdico, no autoriza a que se hable del mismo como de una cantidad ficticia.
En este sentido v. WIELAND, ob. cit., pg. 20, nota 12; BAUMBACH, Handelsgesdesetzbucb,
Berln, 1932, dice en su comentarlo del arto 173 del Cd. Co.: A., que se trata de una cifra
ficticia (Fiktivzah/).
1.1 VIVANTE, ob, cit., 11, nm. 457.
14 BRUNE1'TI, ob. cit., pg. 106.
15 Ob. cit., Il, nm. 457.
245
que sirve para medir el grano (patrimonio, capital real), de tal modo que
unas veces ste rebasa los lmites de la misma y otras, en cambio, no alcanza
a su nivel mximo.
I1I)
y de su dedicacin venturosa a los fines para los que se constituy la sociedad. Los
accionistas son copropietarios del patrimonio que resulta libre en el caso de
246
capital y de los dividendos que reparta, que al fin y al cabo-son funcin tambin
del capital social. As se comprende el inters del Estado en proteger a estos
futuros accionistas contra cualquier maniobra especulativa que descanse en la
falta de realidad del capital.
Podemos decir, en resumen, que el capital social como valor nominal es la
cifra lmite de aportacin y de responsabilidad de los socios frente a terceros,
y como patrimonio es la garanta que la sociedad ofrece a sus acreedores y a sus
accionistas.
U') Lo pblico y lo privado, Despus de una larga evolucin, durante
muchos aos, predomin la concepcin de que la organizacin y funcionamiento
de la sociedad annima era una actividad exclusivamente de carcter privado en la
que el Estado no tena por qu intervenir. Esta concepcin liberal tuvo su trascendencia legislativa en la mayor parte de las codificaciones mercantiles del siglo XIX. Esta tendencia liberal, con arreglo a la cual toda persona es libre de
hacer de su capa un sayo, como se dira en castizo castellano, y de dar a su dinero
el destino que le plazca, condujo a una serie de abusos sin cuento, de tal modo
que la necesidad de proteger al pblico en general contra las maniobras de los que
utilizaban la fundacin de sociedades y empresas mercantiles, para defraudarlo,
se hizo sentir con intensidad creciente.
El progreso econmico y cultural no ha hecho desaparecer las viejas formas
delictivas, sino que simplemente las ha transformado. De las formas brutales
y violentas de ataques a la propiedad privada se ha pasado a formas ms refinadas, mediante procedimientos ingeniossimos que, con frecuencia) acreditan positivo talento y conocimiento nada vulgares en sus autores.
La estructura de la sociedad annima se prestaba especialmente para este
tipo de actividades y la vida econmica de los pases modernos est llena de
ejemplos recientes de gigantescas estafas realizadas al amparo de la constitucin
y funcionamiento de empresas mercantiles, particularmente en forma de sociedades
annimas.
Por otro lado, la constitucin de este tipo de sociedades no es asunto que
afecte y concierna exclusivamente a sus socios. Es la colectividad la que resulta
interesada desde diversos puntos de vista. En efecto, las masas de capitales reque
ridas para la creacin de estas empresas, requieren la concurrencia de mltiples
interesados. Precisamente, el papel decisivo que en la vida econmica de nuestros
das desempean ciertas formas de empresas y concretamente las sociedades por acciones, descansa en la posibilidad de coordinacin de capitales de mltiple preveniencia, que as pueden ser utilizados para la realizacin de obras de ingente
importancia y de mxima trascendencia. Para ello, se apela al pblico en general
y merced al sistema de divisin del capital en acciones, en el sentido de la ms
amplia participacin del grande y del pequeo ahorro en las mismas, es un fen-
247
meno que no puede dejar indiferente al moderno Estado. Precisa una intervencin decisiva de ste para proteger a los acreedores, que se enfrentan con entidades
cuya nica responsabilidad consiste en su capital, y a los accionistas, que acuden
de tal modo que el Estado no' puede ver con indiferencia estos problemas.
En Mxico, la Ley General de Sociedades Mercantiles, significa un sistema
L. G. S. M.:
,
248
Primero: Subprincipio de Id uniddd del cdpitdl.'< Departamentos astnomos. Cada sociedad debe tener un capital y slo uno, que constituye una unidad
econmica y jurdica.
As se deduce del articulo 6, fr. V, que requiere que en la escritura cons-
titutiva se indique e! importe del capital social; del artculo 9, que se refiere al
capital de cada sociedad, y de los artculos 89, fr. II; 91, fr. II; 99, 172 Y otros
varios ms de la L. G. S. M., que hablan del capital social como de un dato nico
para cada sociedad.
Disposiciones de tipo semejante se encuentran en la L. Inst. Cr. (arts. 8,
19,31, etc.), en la L. Inst. S. (arts. 17 y sigs.) yen la L. Inst. Fianzas (arts. 3', 70
Y otros)
(XX)
sin que sea una excepcin la situacin especial que crea el reconoci-
miento de los departamentos autnomos, que funcionan en el seno de las instituciones de crdito cuando estn autorizadas para realizar diversas clases de operaciones. Los artculos 430 y 440 de la Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos, permiten que pueda declararse la quiebra o la suspensin de pagos de un
departamento bancario) sin que ello afecte a la institucin en su conjunto. Ahora
bien, ello es posible en tanto que con e! capital afectado al departamento de que
se trata, pueda hacer frente a todas las obligaciones del mismo. En el caso en
que esto no sea as, todo el capital social responder del pago de las obligaciones del departamento de referencia y se provocar la quiebra o la suspensin
249
250
L. G. S. M.). Sera de desear una mayor precisin en la ley, de modo que no slo
en la escritura, sino en la publicidad del capital, fuere exigida la enunciacin de
cada una de las circunstancias anteriores.
Por esto, la ley, en sus artculos 9, 132, 135, 182, fr. 111; 260 al 264,
establece una serie de normas precisas para regular el aumento o la disminucin
de capital. Exige que esta medida sea tomada siempre en asamblea general
extraordinaria de accionistas y la considera como una modificacin de los estatutos que debe ser aprobada por unas mayoras especiales e inscrita en el Registro
251
debajo de las cantidades mnimas que la ley seala (mnimo legal) o de las
que se fij en sus propios estatutos (mnimo convencional), resulta que el principio de estabilidad tiene aplicacin a las sociedades de capital variable en lo que
afecta al capital mnimo legal o convencional que ha de estar representado por
acciones sin derecho a retiro; bien entendido, que el mnimo convencional puede
. ser superior, pero nunca inferior, al mnimo que la ley fija para cada clase de
sociedades (arts, 217 y 221, 1. G. S. M. y arto 8, fr. VI, 1. Inst. Cr.)."
252
A)
Instituciones de crdito:
1) Bancos de depsito: a) Cuando se organicen para operar en la capital de la Repblica, entre $ 3.000,000.00 Y 10.000,000;00; b) Cuando operen en otras localidades del
pas, entre $ 1.000,000.00 Y 7.'00,000.00; e) Cuando se establezcan en lugares de escaso
desarrollo econmico, que carezcan dc servicios bancarios, el capital mnimo podr ser menor que el que se seala en los incisos anteriores, pero no inferior a $ 500,000.00; d) Los
bancos del interior del pas que establezcan sucursales o agencias en el Distrito Federal,
debern contar cuando menos con un capital mnimo fijado dentro de los limites sealados
en el inciso a) (arr. 11, fr. 1, L. Insr. Cr.}.
2) Instituciones de depsito de ahorro: a) Cuando se organicen para operar en la
capital de la Repblica, entre $ 250,000.00 Y 750,000.00; b) Cuando hayan de operar en
otras localidades del pas, entre $ 100,000.00 y 300,000.00; e) Cuando adems se propongan
emitir bonos y estampillas de ahorro, cualquiera que sea la localidad donde vayan a operar,
entre $ 500,000.00 Y 1.500,000.00 (urt. 19, fr. 1, L. Icst. Cr.).
3) Sociedades financieras: a) Cuando se organicen para operar en la capital de la
Repblica, entre $ 6.000,000.00 Y 10.000,000.00'; b) Cuando vayan a establecerse en otras
localidades del pas, entre $ 3.000,000.00 y 7.500,000.00; e) Las sociedades financieras del
interior del pas que establezcan agencias o sucursales en el Distrito Federal, debern contar cuando menos con el capital mnimo fijado dentro de los lmites sealados en el inciso a) (art. 27, L, lnst. Cr.).
4) Sociedades de crdito bipotecario. Segn las circunstancias de cada caso, cualquiera que sea la localidad donde se propongan operar, entre .$ 5oo,OOO!00 y 3.000,000.00 {art.
36, fr. 1, L. Inst. Cr.] .
.5) Sociedades de capitalizacin:. Segn las circunstancias de cada caso, cualquiera que
sea la localidad donde se propongan operar, entre $ ljOOO,OOO:OO y 5.000,000.00 (art. 41,
fr. 1, L. Inst. Cr.).
6) Instituciones fiduciarias: Segn las circunstancias de cada caso, cualquiera que sea
la localidad donde se propongan operar, entre $ 200,000.00 Y 1.000,000.00 {art. 45, fr. I,
L. Insr. Ce.).
7) Instituciones de ahorro y prstamo para la vivienda familiar: Cualquiera que sea
la localidad donde operen el capital mnimo ser de .$ 3.000,000.00 (nrt. 46a, L. Inst. Cr.).
253
segn que se trate de instituciones nacionales o extranjeras autorizadas para operar en el territorio de la Repblica (arts. 20, 21, L. Inst. S.). (XXVI)
Respecto a las sociedades de capital variable, ya hemos indicado la existencia de un capital mnimo que deber estar representado por acciones sin
derecho a retiro, como se deduce para las sociedades mercantiles en general, de los
artculos 217 y 221 de la L. G. S. M., y de los arts. 17, fr. 1, L. Inst, S., y 8,
fr. IV, 1. Inst. Crd., para estas instituciones peculiares.
Las instituciones de fianzas tendrn un capital mnimo ntegramente pagado
de $1.000,000.00 a $1.500,000.00, segn que se dediquen a uno o dos ramos o
acten en los tres permitidos (art. 3, L. Inst. F.). (XXVII)
B)
(N. E.)
(XXVI) De acuerdo con el vigente artculo 20 de la L. Inst. S., las instituciones de seguros organizadas como sociedades annimas debern contratar con un capital mnimo que
ser determinado discrecionalmente por la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico alotargar la autorizacin, dentro de los siguientes lmites:
a) Para operaciones de vida, de ,$ 2.000,000.00 a 6.000,000.00.
b) Para operaciones de accidentes y enfermedades, de $ 500,000.00 a 1.500,000.00.
c) Para operaciones de daos, de $ 1.000,000.00 a 2.000,000.00, cuando la empresa
practique solamente uno de los ramos a que se refiere el inciso e) del artculo 11 de la
L. Inst. S.; de $ 2.000,000.00 a 4.000,000.00, cuando opere dos de dichos' ramos, '! de
$ 3.000,000.00 a 6.000,0-00.00 cuando opere tres o ms. N. E.)
(XXVII) De acuerdo con el artculo 39 de la ley Federal de Instituciones de Fianzas
vigente, el capital social mnimo de dichas instituciones ser de $ 1.500,000.00. (N. E.)
254
SIl
255
20%, sin perjuicio de la exigencia de que est exhibido el 50% del capital.
Al mismo tipo de disposiciones hay que referir las normas preventivas de la
ley en cuanto a las fundaciones sucesivas, consignadas en los artculos 92 a 101
de la L. G. S'. M., as como la obligacin de depositar en la caja social las acciones de aportacin por un plazo de dos aos para que respondan de las
alteraciones de valor de las aportaciones hechas en especie (arlo 141, L. G. S. M.);
la prohibicin de emitir nuevas series de acciones mientras no estn totalmente
desembolsadas las anteriormente emitidas (arlo 133, L. G. S. M.) y la responsa-
3 Principio de la restriccin de los derechos de los fundadores. Los esfuerzos de promocin, las actividades realizadas por aquellas personas que toman
en sus manos el trabajo de organizar y poner en marcha la empresa, deben ser
recompensados; pero una cosa es la retribucin de ese trabajo y otra el abuso
a cuenta del mismo. En la prctica, la forma ms frecuentemente utilizada para
defraudar los legtimos intereses de los accionistas y de los acreedores, consista
en la reserva abusiva de derechos ~n favor de aquel grupo de promotores. De este
modo, sucedi6 que estos fundadores eran ordinariamente los destructores de la
sociedad.w
21 "Los fundadores son COn frecuencia los destructores de la sociedad, ya que por no
vincularse econmicamente con la suerte de la entidad creada, realizan la funcin en tales
condiciones, que el porvenir econmico de la sociedad queda hipotecado." RODRGUEZ, ].,
256
las llamadas accione! de indllSlria,22 partes beneficiarias o de fundador, respondan al propsito de atribuir una recompensa a los fundadores de la sociedad;
pero la falta de toda regulacin de las mismas, provoc abusos perjudiciales para
las economas sociales. Impulsado por la corriente intervencionista, euyos fundamentos generales expusimos antes, el legislador mexicano introdujo una serie
de normas restrictivas de las posibles reservas de derechos en favor de los fundadores.
A) Fijacin del concepto. Fundadores suscriptores y no suscriptores. Para
ello, empezaremos por determinar de un modo seguro quines merecen tal consideracin jurdica, que puede atribuirse a los firmantes de la escritura constitutiva, en el caso de fundacin simultnea, o a los firmantes del programa en el de
fundacin sucesiva" (art. 103, L. G. S. M.).
Fijado el concepto, la ley establece tres tipos de limitacin a las actividades
de los fundadores.
La nueva ley sobre venta de acciones y la proteccin de los socios y de terceros, JUS, M
xico, D. P., 1939.
22 La terminologa es muy variada. En general, se habla de acciones de industria para
referirse a las emitidas para remitir una prestacin de trabajo. As, vase ASCARELLI, Appanti, pgs. 35 y 242; VNANTE, 11, nm. 429; GARRIGUES, 1, pg. 247. Yo mismo he
utilizado la expresin para referirme a estas acciones, Notas al AscARELLI, pg. 170; MESSINEO, 1, pg. 132, pone en guardia contra la confusin de acciones de industria y de bonos
de fundador. En Francia, es normal la distincin entre, acciones de trabajo {actions de
JratJful) que corresponden a "una aportacin de servicios 1muros por el conjunto del personal, que na pueden, en ningn caso, ser atribuidas individualmente a los asalariados de la
sociedad" (THALLER, nm. 70S) Y las partes de fundador O partes beneficiarias (parts
de iondaseur o parts benejiciaires] atribuidas a los fundadores. Las primeras fueron reguladas por la ley de 26 de abril de 1927 (vase sobre ella la 'amplsima bibliografa que cita
THALLER, nm. 70.5): las segundas por la ley de 2.5 de enero de 1929 (vase THA.
LLER, nm. 638, y bibliografa que cita). Entre la no citada deben mencionarse los
estudios de SRAFFA, en la R. D. c., 1911, 1, pg. 531, Y el de WHAL, en los Studi en
honor de VIVANTE, 11, 347. En definitiva, bonos de fundador y acciones de trabajo,
no son acciones, en sentido propio, sino ttulos de participacin por trabaios prestado! o por
trabajos que se deben prestar.
23 VIVANTE, 11, nm. 417, nota 1, distingue, con razn, entre promotores y fundadores, los primeros participan en las actividades necesarias para la constitucin de la so.
ciedad; los segundos participan o no participan en ellas, pero figuran como accionistas originarios. En la L. G. S. M., promotores y fundadores coinciden en el caso de fundacin
simultnea, en la que los fundadores promotores figuran necesariamente como accionistas
originarios (art. 103, fr. I1); pero en la fundacin sucesiva, los fundadores (promotores
para VIVANTE) pueden no ser accionistas (arts. 930 y 103, fr. I). En todo caso, advirtase
que los nicos que pueden reservarse derechos son los fundadores promotores (suscriptores
de la escritura constitutiva) o los fundadores, suscriptores del programa fundacional.
257
situaciones convencionales.
Tambin debe preguntarse qu se entiende por operacin necesaria para
constituirla. Esta necesidad no puede depender del arbitrio de los fundadores,
sino que debe estar enmarcada dentro de aquellas actividades que la ley tequiere se vayan realizando para llegar a la constitucin de la sociedad. Es decir,
redaccin de la escritura o del programa, inscripcin en el registro pblico,
convocatorias de asambleas constitutivas y actos estrictamente relacionados con los
que acabamos de mencionar 24 (vase el captulo sobre fundacin simultnea y
sucesiva y las atribuciones de los fundadores).
La sancin de aquellas operaciones que no se apeguen a estos lmites es la
nulidad con respecto a la sociedad; lo que quiere decir que no se trata de una nulidad absoluta, sino de una nulidad relativa, de una simple inoponibilidad. La operacin de que se trata obliga a los que la realizaron, y en este sentido es perfectamente vlida y eficaz. Lo que sucede es que tal operacin no obliga a la
sociedad, a no ser que fuere aprobada por la asamblea general. No dice la ley
de qu asamblea general se trata. Entendemos que puede ser una asamblea general ordinaria O extraordinaria, segn los lmites y competencia a que corresponda
la operacin que debe ser aprobada. Esta aprobacin vincula a la sociedad con
carcter retroactivo y simultneamente libera, a los que la hicieron, de cualquier
2~
El Cd. 0>., 1, no define los fundamentos pero describe sus funciones {arts. 129,
139, 132, 134); VIVANTE, 11. nm. 419. En Francia se ha estimado su definicin como
cuestin de hecho. LYON CAEN y RENAULT, 11, nm. 739; HOUPIN y Bosvraux, 1, pgs. 531
y sigs. La L. A. S. A . en su 21, semejante al 187. !C6d. 0>. A., en el que no se
hace referencia a la fundacin sucesiva, define a los fundadores como "los accionistas que
convinieron los estatutos". En caso de fundacin sucesiva se considerarn en igual forma
a "los que hicieron aportes en especie sin haber tomado parte en el convenio", definicin
incorrecta a todas luces. La L. Br. S. A.. aunque regula minuciosamente las actividades
de los fundadores y las partes beneficiarias, no da una definicin de aqullos.
17
258
y su casustica (art. 107). La segunda limitacin establece (art. 104) que "los
fundadores no pueden estipular a su favor ningn beneficio que menoscabe el
capital social ni en el acto de la constitucin ni para lo porvenir. Todo pacto
en contrario es nulo".
Este precepto seala en trminos generales la prohibicin de reserva de derechos en favor de los fundadores, pero, aunque por s solo se presta a una
fcil y amplia iuterpretacin, cualquier duda se disipa a la luz del artculo 107,
1. G. S. M., que es complemento interpretativo del artculo 104. No podrn
reservarse los fundadores ninguna clase de derechos patrimoniales o administrativos
(cuota de liquidacin, amortizacin, voto, control, impugnacin, etc.) , si no es
con excepcin de la participacin en los beneficios, en la forma y lmite que
la ley seala.
Entre las prohibiciones implcitas en la limitacin indicada, figura, a nuestro
juicio, la de la conversin de los bonos de fundador en acciones. La razn es
obvia. Si el bono de fundador no representa una aportacin de capital en el sentido material y restringido con que este concepto es usado en materia de sociedades
annimas, la conversin en acciones equivaldra a atribuirles un derecho sobre
el capital y una aportacin a ste que, por definicin, na existen.
Caso distinto, pues no es de conversin, sera si la sociedad permitiese la
suscripcin de acciones y su pago, por compensacin, con las utilidades atribuidas
a aqullas. Pero no hace falta insistir para notar la diferencia absoluta y las
consecuencias totalmente distintas entre ambas situaciones.s"
259
E) Los bonos de flludador. Concepto} contenido, emisin, requisitos. Nrmero de bonos y titulares. Divisibilidad. Cupones. Naturaleza jurdica; bonos,
acciones} obligaciones. Como documentacin de los derechos que pueden, esta-
blecerse en favor de los fundadores, la ley prev (arr. 106), la emisin de unos
ttulos a los que denomina //bonos de fundador".
Tales bonos pueden definirse como ttulosvalores que acreditan la partid.
Menciona la ley (art. 108), los requisitos que deben contener los bonos de
fundador. Clasificndolos} podemos distinguir entre requisitos personales, reales
y funcionales.
Los requisitos personales los subdividimos segn que se refieran a la socedad (denominacin, domicilio, duracin y fecha de constitucin, art. 108, fr. I1),
nacionalidad de cualquier adquirente del bono (art. 108, prrafo 19, fr. V); estos
requisitos no solamente se refieren a la mencin de la nacionalidad del titular,
sino tambin a la renuncia del mismo, a la proteccin de potencias extranjeras
260
\
JOAQUN RODRGUEZ RODRGUEZ
261
262
capital 01 tienen que ser amortizados, ni pueden serlo. por lo que en presencia
de las disposiciones legales mexicanas debe negarse su asimilacin a obligaciones,
sin olvidar que los obligacionistas tienen una cierta intervencin en la vida social
(arts. 212 y sigs. L. Tit. Y Op. Cr.}, en tanto que los bonos de fundador carecen
rotundamente de ella.w
Por todo lo expuesto, no podemos considerar a los bonos de fundador como
titulas de participaci6n. No son acciones ni son obligaciones, sino, sencillamente,
263
CAPITULO Tf!RCf!RO
1) Origen histrico. Muy brevemente hemos de hacer algunas consideraciones acerca del origen l. de la "accin" en el campo de las sociedades annimas.
En un principio, se llam ttulo o accin al recibo que se expeda, en relacin
con el libro en que se consignaba la cuanta de la aportacin y el nombre de la
persona que se comprometa a realizarla; era, pues, un documento que acreditaba
estos datos. Puro recibo, en un principio, con carcter exclusivamente probatorio, sin trascendencia a efectos de la transmisin de los derechos sociales que
se hacan siempre mediante registro en el libro mencionado, y por la exped.
ci6n de un nuevo documento que sustitua al antiguo.
Como producto de una larga evolucin fue hacindose costumbre que las
transmisiones de estos ttulos, adems de anotarse en el libro, se hiciesen constar
en el propio documento, suprimindose la sustitucin del ttulo viejo por el
ttulo nuevo.
Por ltimo, las inscripciones de transmisin en el ttulo fueron decisivas 2
y se acab por prescindir del nombre del titular para abrir una amplia va a los
1. Vase LEHMANN, ob. cit., l. pgs. 64 Y sigs; FISCHER, ob. cit., pg. 71; REHME,
Historia Universal del Derecho Mercantil, Madrid, 1931, pgs. 83, 178 Y 179; Y GoLDSCH
MIDT, Storia Universale del Diritto Commerciale, Turln, 1913; pgs. 227 Y sigs.; y el libro
esplndido y modernsimo del espaol Jos DE LA VEGA, publicado en 1688 en Amsterdam, con el ttulo pintoresco de Cotl/IISi'l de Confusiones. Dilogos curiosos entre un
pbilosopbo agudo, un mercader discreto un accionista erudito, describiendo el negocio
de las acciones, su origen, etbimologa, IU realidad, su juego y su enredo.
2 Segn WIELAND, 11, pg. 37, "la difusin de la sociedad y la necesidad de una
negociebilidad mxima y de una mxima adecuacin al trfico burstil, impuls a la accin
a convertirse en portadora de la calidad de socio y en tltulcvelor".
266
3 Dice FISCHER, pg. 71, nota 1, que en el derecho ingls las acciones siguen siendo
ttulos probatorios.
4 RENAUD, oh. I., pg. 89. Del mismo modo GIERKE, oh. cir., pg. 258; 'WIELAND,
oh. cis., JI, pg. 36, notas 3 y 6; fISCHER, oh. cit., pg. 70; BRUNETIl, oh. I., pg. 109;
RODRGUEZ, ob. I., pg. 167; GARRIGUES, 1, pg. 243; VIVANTE, 11, nm. 548.
6 Para una indicacin de las diferentes acepciones de la palabra accin en el Cd.
Ca. L, vase VIVANTE, 11, nm. 458; para los ordenamientos suizo y alemn, -WIELAND,
11, pg. 36, nota 3; para el derecho espaol, GARRIGUES, 1, pg. 243.
'6 Casi literalmente, as, BRUNETIl, ob. cit., pg. 110.
7 PIe, oh. cis., 1, pg. 33.
267
En la escritura constitutiva debe constar "el nmero, valor nominal y naturaleza de las acciones en que se divide el capital social", y esto tanto en la
fundacin simultnea {art. 91, fr. I1), como en la fundacin sucesiva (art. 93,
fr. I1).
Como el capital social no es igual al patrimonio social, la accin, adems
de expresar una fraccin de aqul, es tambin la expresin fraccionaria del patrimonio, y no slo con frecuencia al momento de la liquidacin (cuota de liquidacin), sino como derecho a una parte del valor del patrimonio en cada momento determinado.e
Quiere ello decir que el valor nominal de una accin o cuota es slo el
anverso de la misma; el reverso lo constituye su valor econmico, real, en funci6n
de la cuanta del patrimonio.' Este valor inherente a la accin y distinto del valor
nominal, se refleja en su cotizacin burstil '10 o comercial.
Decimos se refleja, porque es factor determinante, pero no exclusivo; la
regularidad y cuanta de los dividendos, el anuncio de los mismos, la proximidad
o lejana de la fecha en que se pagan, la oferta y demanda, juntos con elementos
psicolgicos determinan oscilaciones.
Desde otro punto de vista, la accin como parte del capital social manfiesta la suma de aportacin del socio; pero eso debe expresarse en dinero, aunque
se trate de aportacin de bienes.w Como cuota de aportacin, la accin representa el importe de la prestacin que el socio ha hecho o debe hacer, y este
importe es todo lo que el socio debe aportar a la sociedad.
I1) Acci6n y cuota. Cuotas y acciones sin valor nominal. En algunas legislaciones 12 se distingue entre accin y cuota para referirse a las partes en que
se divide el capital social; aqulla, es la que expresa un valor nominal, fraccionario del capital, y sta, la que expresa una simple parte del capital social en
forma decimal: una dcima, dos centsimas, etc., o fraccionaria, un quinto,
etc., sin indicar su valor. As, por ejemplo, una sociedad annima de capital
8 GIERKE, pg. 256; FJSCHER, pg. 71; BRUNETIl, pg. 110.
... VJV.ANTE, JI, nm. 463, distingue: 1, valor nominal, que es el expresado en el
ttuloaccin; 2, valor real, que se obtiene por la divisin del patrimonio entre el nmero
de acciones en el momento de la liquidacin; 3, valor contable, que se calcula en cualquier
momento de la vida de la sociedad, dividiendo el capital ms las reservas y beneficios
no distribuidos por el nmero de acciones, y 4, valor de bolsa, que debe depender del
dividendo; pero que sufre oscilaciones por diversas influencias econmicas.
10 GIERKE, pg. 2'6; AsCARELLI, pg. 242: "El valor nominal as indicado en la
accin, es naturalmente bien distinto del valor efectivo, as como el capital de la sociedad
es distinto del patrimonio efectivo de la misma."
11 El inconveniente que esto representa, consiste en que el pblico se fija ms en el
valor nominal, por ser lo ms aparente (GIERKE, pg. 257).
12 Cd. Ca. L, arto 76; Ley Belga, arto 41.
268
social igual a $ 100,000.00 puede tener 100 acciones de $ 1,000.00 de valor nominal cada una, o bien estar divido en cuotas centesimales, si bien las cuotas
pueden ser de desigual valor.
En definitiva, toda accin expresa una cuota del capital social, por lo que
la doctrina ms reciente se inclina por evitar la expresi6n cuota aa y se limita
a contraponer las acciones con valor nominal de aquellas que no lo expresan. La
nica diferencia qu podra apuntarse entre accin y cuota es la igualdad fraccionaria de las primeras y la desigualdad posible de las segundas.
De acuerdo con la explicacin que se hace en su Exposicin de Motvos.>
la 1. G. S. M. ha suprimido toda referencia a las cuotas y, en cambio, ha introducido las acciones sin valor nominal.
Hemos de estudiar stas, al analizar las diversas clases de acciones; por lo
pronto, debemos insistir en la diferencia radical que hay entre ellas y las cuotas.
La mota supone la expresin de un valor nominal de la accin en forma fraccionaria (un dcimo, vigsimo, o una dcima parte, una vigsima parte, del
capital social). La accin sin valor nominal no lleva mencin alguna de esta circunstancia y se limita a expresar que es una accin de las que integran el capital
social. El valor de ste se expresa en la mota, pero no se menciona en la accin
sin valor nominal. Por ltimo, las cuotas pueden ser de valor desigual, en tanto
que las acciones sin valor nominal se rigen por el principio general de la
igualdad de valor de todas las acciones de la misma sociedad.
!II) Indivisibilidad de la accin, su fundamento, interpretacin del aro
titulo 122, L. G. S. M. (Relacin de copropiedad, representante comn, famltades,
responsabilidad de los daos, normas generales del Cdigo Civil.) Como la divisin en acciones se hace en el contrato social, stas no son susceptibles de
divisin jurdica, porque ello implicara una modificacin del contrato de voluntad
unilateral y una infraccin del principio que encuentra su expresin general en el
13 "Lo mejor es evitar la expresin accin de cuota, porque en verdad la accin de
suma es tambin accin de cuota. Ms correcto es contraponer las acciones con valor nominal a las acciones sin valor nominal", GIERKE, pg. 257. En los Estados Unidos de Norteamrica se han difundido las llamadas non par va1ue sbares, sin valor nominal, basadas
en el principio de que la sociedad responde con su' patrimonio y no con su capital. Vase
sobre ella FLECHTHEIM, en la Zeituh";!J fur au.r/iindiche.r und intemasionales Prioasrecbt,
1929. pg. 7, citado por MESSINEO, 1, 134, y GIERKE, pgs. 2:55-258 Y la exposicin que
hacemos al estudiar las diversas clases de acciones.
u "La ley autoriza la emisin de acciones que no expresen valor nominal. No se crey
indispensable reglamentar esa categora de acciones, porque su existencia no obligar a las
sociedades sino a omitir en los ttulos representativos de acciones la indicacin de 10 que
inicialmente hayan aportado los socios y, como es natural. el monto total de las aportaciones
iniciales." El parentesco terico con las non par va/lle .rhare.r es evidente. Esta institucin
ha tenido poco eco en la prctica.
269
artculo 112, prrafo primero, que afirma que todas las acciones han de ser
de igual valor.1 1:i
Esta indivisibilidad est consagrada en el artculo 122 de la Ley General
de Sociedades Mercantiles, que dice que "cada accin es indivisible y en consecuencia, cuando haya varios propietarios de una misma accin, nombrarn un
representante comn, y si no se pusieren de acuerdo, el nombramiento ser hecho
por la autoridad judicial. El representante comn no podr. enajenar o gravar
la accin, sino de acuerdo con las disposiciones del derecho comn en materia de
copropiedad" ."
El anlisis de este artculo nos plantea una serie de problemas que forzosamente han de ser resueltos.
En primer lugar, el artculo se refiere a la existencia de varios propietarios.
El motivo de esta multiplicidad de dueos, puede ser vario y derivarse de situaciones contractuales (por ejemplo: suscripcin, compra o donacin), O bien no
contractuales (sucesin).
En cualquier caso, no se requiere la unanimidad de opiniones para la designacin de un representante comn, ya que basta la mayora, segn principio
general en materia de sociedades y segn las normas que rigen la copropiedad.
No menciona la ley el procedimiento a que habr de acudir para la designacin mencionada. Es lgico, que la competencia del Juez se determine con
arreglo a la materia (mercantil) y a la cuanta, y que su resoluci6n podr ser
recurrida en los trminos y formas que la ley establece.
Admitido el que el procedimiento sea mercantil, slo nos queda la posibilidad de acudir a la va ordinaria, ya que no hay ninguna referencia expresa en la
vigente ley, que nos autorice a ocurrir al procedimiento sumario, mxime cuando
ste no se encuentra regulado en el Cdigo de Comercio y 'ser necesario acudir
al Cdigo de Procedimientos Civiles, que resultar supletorio; de todos modos,
sera muy discutible que se pudiese intentar la accin correspondiente en la va
sumaria, a pesar de la amplia redaccin de la fraccin XVII, del artculo 430,
del Cdigo de Procedimientos Civiles del D. F. Y la expresa referencia de la
fraccin XIV del mismo artculo al caso que nos ocupa.
En caso de sucesi6n en todos los bienes o a ttulo universal, no es arbitrario
suponer que el albacea ejercer de representante comn, sin perjuicio de que en el
transcurso del procedimiento sucesorio se proceda, por designacin de los herederos o por decisin judicial, al nombramiento del representante comn, para
1
Ui Para VVAN'tE, 11, nm. 466. la indivisibilidad de las acciones descansa en razones
de orden prctico; comodidad de la sociedad y de los socios.
10 As tambin en Alemania y Suiza; vase WIELAND, 11, pgs. 44.45. Para Italia,
v. BRUNET'fI, pg. 115; AsCARELLI, pg. 243; VrvANTE, 11, nm. 466; en Francia LYON
CAEN y RENAULT, 11, nm. 596.
270
cuando se concluya la particin, caso de que las acciones de que se trate no sean
adjudicadas definitivamente a un solo titular."
Las facultades que corresponden a este representante comn son amplsimas
y como dispone la ley slo estn limitadas para realizar enajenaciones o gravmenes, en cuyo caso se estar a las normas del derecho comn sobre copropiedad.
En este sentido, derecho comn debe ser interpretado como derecho civil, ya que
aunque en el Cdigo de Comercio se encuentra regulada alguna situacin de copropiedad (la de buques) (XXIX) el carcter peculiarsimo de la misma nos hace pensar
que no es aplicable al caso que comentamos. Por consiguiente, sern aplicables
en el Distrito y Territorios Federales las normas del captulo VI del Ttulo Cuarto
del Libro Segundo del Cdigo Civil D. F.
la situacin de los condueos de una accin crea un caso curioso de copropiedad indivisible (arlo 939, in fine, Cd. Civ. D. F.).
Sin tratar, ni mucho menos, de hacer un estudio sobre la copropiedad de
ttulosacciones, podemos indicar las siguientes conclusiones:
l' No puede ser dividida; pero s puede ser requerida su venta (art. 940,
Cd. Civ. D. F.);
29
4'
11 Las instituciones fiduciarias mexicanas han empezado a colocar en el mercado certificados de participacin, que son ttulos de copropiedad, que acreditan que el titular de los
mismos participa en una porcin determinada, que se expresa, en la propiedad de las acciones u otros ttulosvalores, que forman la cobertura de los certificados. Sobre estos ttulos
vase J. RODRiGUEZ, Derecho Bancario, Mxico, 1945, pgs. 490 y sigs. (Puede consultarse
la 3~ edicin revisada y actualizada del ao 1968). Estos certificados de participacin no
implican modificacin alguna al principio de unidad de titular de cada accin, ya que la
tenencia de uno de estos documentos no confiere derecho alguno a su titular para intervenir
en la vida de la sociedad emisora de los ttulos que se hallan en condominio, reservndose
siempre, la fiduciaria emisora de dichos certificados la representacin comn de los copropietarios, para el ejercicio de todos los derechos derivados de los ttulos que forman el
fondo comn. Obras ms recientes sobre los certificados de participacin son, entre otras
muchas que pudieran citarse: A. RINCN GALLARDO, Ensayo sobre la naturaleza ;urdica
de los certificados de participacin, Mxico, 1946, A. SALINAS MARTNEZ, Los certificados de
participacin, Monterrey, N. L., 1947. Y las pginas que dedico a esta materia en mi' Cursa
de Derecho Mercttntil, 1947.
(XXIX) La materia relativa a copropiedad de los buques se encuentra actualmente regulada en los artculos del 112 al 11~ de la Ley de Navegacin y Comercio Martimos, de
10 de enero de 1963 (publicada en el Diario Oficial de la Federacin, el da 21 de noviembre de 1963), que derog en lo conducente las disposiciones del Cdigo de Comercio. (N. E.)
271
IV)
272
1) La accin como titalovalor. Concepto y terminologa. Naturaleza jurdica. "Las acciones en que se divide el capital social de una sociedad annima,
estarn representadas por ttulos que servirn para acreditar y transmitir la calidad
y los derechos de socio y se regirn por las disposiciones relativas a valores literales, en lo que sea compatible con su naturaleza y no est modificado por la
presente ley" (arlo 111, ley citada).
La accin es un ttulovalorw que "certifica el derecho de participacin societaria del poseedor". 23
La ley emplea diversas expresiones para connotar esta acepcin. As habla
de ttulos representativos de acciones y de ttulos en su artculo 124; en el 125 de
titalos de las acciones, as como en los artculos 126 y 127. Nosotros, cuando
queramos subrayar la referencia a la accin como ttulovalor, hablaremos de
ttuloaccin.
Considerada la accin como ttulovalor, no representa un ttulovalor obligacional, ni un ttulovalor real, ms bien tiene un carcter complejo en cuanto
en l se incorporan en cierto modo derechos de crdito y derechos especiales de
tipo asociativo, lo que justifica que haya sido considerada como una categora
especial de ttulosvalores, bajo la denominacin de ttulos de participacin 24 o de
ttulos corporativos
11) Caractersticas de las acciones como tltnlosoalores. Si queremos caracterizar los ttulosacciones, podemos sealarles las siguientes notas:
22 BRUNETTl. pg. 111: "Las acciones han sido reguladas por la ley como ttulos de
crdito"; GIERKE, pg. 262'. "las acciones son siempre ttulosvalores"; WmLAND, 11, pg. 37.
23 BRUNElTI, pg. 111; /WIELAND. pg. '57. 1I, dice que "la accin en el sentido de
ttuloacci6n contiene la certificacin dada por la sociedad de la calidad de socio". GIERKE.
pg. 261.
2.1 MESSINEO, 1 titoli di crdito, Pdua, 1933. 1, pg. 128. La expresin ttulos de participacin procede de CMNELUITI, Teora giuridca del/a circulazione, nm. 73, pg. 216.
273
Las acciones al portador pueden ser fungibles o infungibles, segn que al ser
objeto de una operaci6n jurdica hayan sido individualizados o no lo hayan sido
con una referencia al nmero o con cualquiera otra inconfundble.w
Las acciones nominativas son infungibles, pero caba considerar como fungibles las emitidas en favor de una persona."
7'
ley."
8' Por ltimo, desde el punto de vista de la oponibilidad a los accionistas de las excepciones derivadas del contrato de sociedad, entendiendo que las
acciones son siempre titulas causales, ya que las modalidades e incluso la determinacin de los derechos que conceden, estn dados en el contrato social.w
23 MESSINEO, l. pg. '8, que cita a GIERKE,
O.
18
274
III)
GARRIGUES,
275
que los ttulos representativos de las acciones estn expedidos dentro de un plazo
que no exceda del ao, contado a partir de la fecha del contrato social. o de la
modificacin de ste, en que se formalice el aumento de capital 81 y que, "los
duplicados del programa en "que se hayan verificado las suscripciones se canjearn por ttulos .definirivos o certificados provisionales, dentro de un plazo que no
exceder de dos meses, contado a partir de la fecha del contrato social".
Estas normas suponen que los ttulosacciones no pueden emitirse en ningn
caso antes de la constitucin definitiva de la sociedad. En el derecho italiano,
el articulo 137 del Cdigo de Comercio, es terminantemente expresivo al res1'&10. Por eso, la doctrina italiana seala al referirse a la nulidad de las acciones
emitidas antes de la constitucin legal de la sociedad,' "que la nulidad existir
aun cuando la venta se haga con la clusula" "para cuando la sociedad est
legalmente constituida" u otra equivalente.w
A estos efectos, el trmino a ql10 para la emisin de acciones y certificados
es la fecha de la escritura, si la 'constitucin es simultnea, y" la .Fecha :de la
'
asamblea constitutiva, si la fundacin es sucesiva.
La emisin de las acciones se desenvuelve en tres etapas, en los casos de
fundacin simultnea:
Primera. Al constituirse la sociedad ante notario, se entregan a los socios
fundadores recibos provisionales del pago efectuado. Estos documentos no estn
regulados por la Ley, aunque su existencia est sancionada por la costumbre mercantil. No pueden considerarse como ttulsacciones, sino que se trata de simples
docwnentos probatorios. En una clusula de estilo en las escrituras 'constitutivas
de sociedades annimas, se afirma que estos recibos producen frente a la sociedad
todos los efectos de los certificados provisionales o de los ttulos definitivos que
31 Advirtase la incorreccin del texto legal que; aunque fija plazo para la emisin
inicial de las acciones y para la que resulte obligada por un aumento de capital, no contempla hiptesis de la emisin de acciones por modificacin de la escritura, aun en puntos
que no sean relativos al capital social, a pesar' de que toda modificacin de la escritura
constitutiva con trascendencia en' las acciones, obliga a la emisin de nuevos ttulos, de
acuerdo con lo dispuesto en el arto 140, L. G. S. M. (XXX)
8~ BRUNElTI, pg. 111; GIERKE, 'pg. 262. Pa~a cl vderechc alftnn y suizo,-vasc
WIELAND, pg. 37, y notas' 7 y 8. de -ln misma. Para la posible transmisin de, los derechos
del suscriptor de un boletn, vase el captulo sobre fundacin sucesiva.
(XXX) De acuerdo con la reforma sufrida por el artculo 140 de la L. G. S. M., segn
Decreto de 26 de diciembre de 1956, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el
da 31 del mismo mes y ao, ya no es necesario que en todo caso se emitan nuevos ttulos.
En efecto, establece el artculo 140 citado, de acuerdo con su texto vigente, que cuando por
cualquier causa se modifiquen las indicaciones contenidas en los ttulos de las acciones,
stas debern cancelarse y anularse-Jos ttulos primitivos, o bien, b4Jtar' "que se haga conslar e11 estos ltimos prevra certificaci611 notada!- o de corredor pblico titulado, dicha modi~
fica<i6". (N. B.l
276
s.
277
cin del programa a que se refieren los artculos 92 y 93 de la 1. G. S. M. A continuacin precisa hacer el depsito de las cantidades en la forma que se haya
convenido (art. 94) y contra este depsito se entregan unos recibos que simplemente pueden considerarse como identificadores y no, en modo alguno, como ttulosvalores. Estos recibos, con el duplicado del boletn de suscripcin, pueden canjearse por los certificados provisionales o por las acciones, debiendo en todo caso
emitirse unos u otros, dentro de los plazos que marca el prrafo tercero del articulo 124 de la 1. G. S. M. en relacin con los artculos 100 y 101 de la misma; es
decir, dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la asamblea general constitutiva.
Los duplicados del programa no pueden considerarse como ttulosvalores,
sino que son ttulos identificadores.
Los duplicados del programa pueden ser canjeados por certificados provisio. nales y stos, a su vez, por acciones, en los plazos mximos antes indicados;
aunque no hay ningn inconveniente en que tales duplicados sean canjeados directamente por los ttulosacciones.
El plazo para fijar el canje de los certificados provisionales o de los duplicados del programa por acciones es el de un ao contado desde la fecha de la
asamblea constitutiva.
Toda modificacin de la escritura constitutiva que implique la de alguno
de los datos contenidos en las acciones, obliga a una emisin de nuevos ttulos,
que deber hacerse en el plazo de un ao contado desde la fecha de la modificacin del contrato social (art. 124, 1. G. S. M.).(XXXI)
En las sociedades de capital variable, las modificaciones de capital no obligan a la emisin de nuevos ttulosacciones.
Lo mismo ocurre con las instituciones de crdito y de seguros cuando au-
(X=>
278
caso de que se trate de acciones nominativas, pues entonces deber figurar el nombre, nacionalidad y domicilio -del accionista (fr. 1).
Poco ha" de ocuparnos, ahora, el anlisis de estas menciones.
La denominacin personaliza-e identifica a la sociedad emisora;. para todos
los. efectos legales; su omisin implicara la nulidad radical del ttulo emitido.
El domicilio incorpora en el documento el dato esencial de la residencia,
decisivo desde el punto de vista de competencia legislativa y judicial; fundamental,
para apreciar la validez de ciertos actos; necesario, para simplificar la tarea de la
vigilancia efectiva de la publicidad social.
La duracin establecida en la accin consagra para el tenedor la perspectiva
temporal de sus derechos.
Los datos de constitucin y de inscripcin, "as como los de modificacin
de la escritura, suponen el conocimiento del notario otorgante, la fecha, su residencia, la seccin, el volumen y las fojas en las que se practic la inscripcin
fundamental o las modificativas. Son todos datos que garantizan los derechos
del socio al hacerle posible la ms eficaz comprobacin de los datos generales
de la sociedad de que es miembro.
La firma autgrafa de los' que han ' de suscribir el documento, segn los
estatutos, es un doble requisito: de suscripcin por quienes deben de hacerlo y
de autografa de stos.
La determinacin de aqullos; es asunto de competencia estatutaria; en defecto de prescripcin 'sobre ella, suscribirn las acciones los que tengan el uso
de la firma social, salvo acuerdo especfico de la asamblea general.
La autografa es firma de puo y letra de los interesados. Una sociedad con
miles de ttulosaccioncs supondra, desde este punto de vista, una gravsirna tarea.
En la prctica se utilizan firmas mecnicas que reproducen la autografa de los
autorizados. (XXXlI)
La Suprema Corte ha establecido, en algn caso concreto, la procedencia
de esta prctica.
.Los -datos de identidad de los accionistas nominativos (nombre, nacionalidad y domicilio) son simples medidas policiacas :del Estado, para la consecucin
de determinados efectos de poltica exterior e interior (participacin de empresas
prohibidas a los extranjeros y a los miembros del clero y rdenes religiosas).
(XXXII)
Ofidal de la Federacin el" 31 del mismo mes y ao)" los. ttulos de las acciones- y los
certificados provisionales debern expresar la firma autgrafa de los administradores que
conforme a la escritura constitutiva deban suscribir el documento, o bien la firma impresa
en facsmil de' dichos administradores, a condicin, en este ltimo caso, de que se deposite
el original de las firmas respectivas en el Registro Pblico de Comercio en que se haya
inscrito la sociedad. (N. E.)
279
de
La
26
280
prever la posibilidad de que se hayan omitido en la redaccin del documento algunos requisitos o menciones de las que la ley exige. En el presente caso, no
hay indicacin alguna al respecto, aunque tal vez sera excesivo afirmar (invocando
al arto 14 de la L. Tt. Y Op. Cr.), que la falta de cualquiera de las menciones
o requisitos que la Ley establece en el artculo 125, L. G. S. M., pudiese determinar la nulidad del ttulo. Tal vez podra establecerse una distincin entre requisitos esenciales y no esenciales, pero realmente este problema debe abandonarse
a la decisin de la jurisprudencia, segn los casos que se vayan suscitando.
Las leyes fiscales imponen varios requisitos, que vamos a resumir en unas
cuantas afirmaciones.
Los certificados provisionales, que amparen una o varias acciones, deben
ser adecuadamente timbrados (art. 7, Ley del Timbre).
19
2' El timbre de los certificados provisionales es slo vlido por seis meses. Si no se han canjeado aquellos ttulos por los definitivos de las acciones,
dentro de dicho perodo, hay que revalidar los documentos con nuevo timbrado
(art. 22, Ley del Timbre).
39 Toda emisin de ttulosaccioncs, ya sean nuevos o simple canje de titulos antiguos, obliga al timbrado de los mismos (art, 8, Ley del Timbre).
4' El timbrado se hace con estampillas talonarias comunes. (Resolucin de
la Secretara de Hacienda.)
50 los timbres han de colocarse sin dividir, esto es, matriz y taln, sobre
de la misma
6' Los ttulos mltiples se timbran, segn la cuanta total de los ttulos
que representan. (XXXIV)
VI) Forma de los tltulos. En la prctica la forma de los ttulos de las
acciones es muy variada) pero se ajusta en lneas generales a las siguientes caractersticas:
Si se emiten ttulos representativos de varias acciones o acciones simples,
es frecuente en la prctica que unos y otras se desprendan de talonarios en los
que se firma el recibo de los mismos. En estos talonarios) constan algunos datos
de la sociedad, como el nombre, domicilio) duracin y capital, y, las menciones
siguientes: Ttulo nm.... valor $ ... tantas acciones (con la especificacin
(XXXIV) Actualmente ni los ttulos de las acciones ni los certificados provisionales causan el impuesto del timbre (N. E.).
281
ley, en un papel rectangular, cuyo lado izquierdo constituye la matriz del documento, la parte central, el texto de la accin propiamente dicho y el lado derecho
va ocupado por los cupones numerados, correspondientes a la accin. Al dorso, se
imprimen en la parte central, esto es, en la que corresponde al texto de la accin
propiamente dicha, las principales clnsulas estatutarias.
En el caso de emitirse un ttulo que ampare varias acciones, segn per-
mite el artculo 126 de la L. G. S. M., nos parece indiscutible que todo accionista tiene derecho a pedir la divisi6n del mismo en tantas acciones como de las
la que debe soportar tal dao; pero, en definitiva, ello sera echar la responsabilidad sobre los propios perjudicados, ya que, en su calidad de socios, ellos
son los que vendran a sufrir el resultado de la actuacin negligente de los
encargados de la emisin. Por eso, debera preceptuarse la responsabilidad de
los mismos. El anteproyecto de Reforma ha atendido a esta necesidad en su
artculo 135, prrafo final.
VIII) Derecho del accionista a la emmon de los titulos. Para la obtenci6n de las acciones, los socios tienen un derecho que no puede ser alterado
ni modificado.'" Debe efectuarse la emisin precisamente en el plazo que la ley
seala, o en el menor que establezcan los estatutos. El cumplimiento de esta
obligacin puede exigirse por la va judicial.
Como la ley no precisa aquella circunstancia, debera tenerse en cuenta en
la futura reforma legislativa (vase arto 139. Anteproyecto de Reforma).
88 AsCARELLI, APPUllIi, 11, pg. 243, se indina por la divisibilidad de estos ttulos.
VlVANTE, 11, nm. 462, se pronuncia por la indivisibilidad de estos ttulos. La opinin
que damos favorable a la divisibilidad de los mismos, la fundamos, entre otras muchas
razones, en la aplicaci6n analgica de lo dispuesto para los bonos de fundador.
89 BRUNETrI, pg. 115. lo califica de derecho subjetivo, para la emisin de la 4uil1 j
VNhNTE, 11, nm. 461, y la bibliografa que cita.
.282
y la calidad de socio
: <10 GIERKE, pg. 259; BRuNErn, pg. 114. nm. 46 y tWIELAND,, pg . .42.<Ir WIELAND, ob. cit. -jI, pg. 42.
42 WIBLAND, ob. cit. loco cito
-4.8 Vid. especialmente AsCARELLr, ApptmJi di diritto comsnerciaie, 11, pgs. 92 y eigs.;
BIGtAvI; es Dir. Com., 1931. JI, pg. 413; ENNECCERUS. Trat. Der. Civil. 105, lIT,; FBRRARA, Rio. Dir. Com., 1910. 1, pg. 115.
283
remitimos para su estudio a la seccin que dedicamos los derechos de los aC,donistas, PO;1" ahora, basta: con indicar .qe, de '~~dos estos derechos, el de par~ici
pacin en los dividendos, es esencialsimo e insuprimible y que entre '105 derechos
de. cooperacin, ~J ms tpico es el 'de voto,' que- puede 'ser "limitado, :en algunos
casos, aun cuando con. arreglo a la ley, hay u~ grupo ,de decisiones, cuY.a: adopcin requiere siempre la. intervencin de los. accionistas. ., ,
,.
.
De este modo, podemos definir' la accin como el ttulovalor privado serial,
unitario, principal, causal, nominativo o al .portador, libremente transmisible, que
284
mismas.
Considerada la accin como parte del capital social, distinguiremos aquellas
acciones que son parte del capital social, de las que no lo son; desde el punto
de vista de la accin como ttulovalor, distinguiremos las mismas en ttulosacciones nominativos y al portador; por ltimo, si se considera la accin en cuanto
expresa la calidad de socio, dividiremos las acciones en ordinarias y preferentes
y stas en diversas categoras, segn el tipo de preferencia de que se trate.
1)
y sin valor nominal/ acciones de numerario y de aportacin; liberadas y pagadoras; a la par y ron prima; Remisin. Aunque la accin es parte del capital
social, existen en la prctica y se encuentran regulados en la Ley General de
Sociedades Mercantiles, algunos ttulos de participacin social que llevan la denominacin de acciones, aunque en un sentido impropio, porque no representan
una parte del capital social, lo que por definicin es consubstancial con aqullas.
Por esto, las acciones consideradas desde el punto de vista de su calidad de
partes del capital, pueden dividirse, ante todo, en acciones propi<11 e impropias.
Las acciones propias pueden tener un valor nominal o carecer de l (no par
val"e sbares).
Si se considera la calidad de la aportacin, las acciones propias pueden dividirse en acciones de numerario y en acciones de aportacin. Las acciones de
numerario pueden estar ntegramente pagadas, caso en el que hablamos de acciones
liberadas, trmino aplicable tambin a las acciones de aportacin o especie, slo
que en el derecho mexicano las acciones de aportacin forzosamente han de ser
285
Acciones
como parte
del capital
Propias
numerario
{ aportacin
pagadoras
{ liberadas
de tesorera
{ no exhibidas
a la par
{ con prima
Impropias
de trabajo
{ de goce
1') Acciones sin valor nominal. El artculo 125, fr. IV, L. G. S. M., al
decir que "cuando as lo prevenga el contrato social, podr omitirse el valor
nominal de las acciones, en cuyo caso se omitir tambin el importe del capital
social", est tratando de conceder una carta de naturalizacin en Mxico a una
institucin de raz extranjera, falta absoluta de tradicin y antecedentes en Mxico e incluso contraria a la estructura que aqu tiene la sociedad annima.
La Exposicin de Motivos de la L. G. S. M., dice lo siguiente: "La ley autoriza la emisin de acciones que no expresan valor nominal. No se crey indispensable reglamentar esa categora de acciones, porque su existencia no obligar a las
sociedades, sino a omitir en los ttulos representativos de las acciones la indicacin de lo que inicialmente hayan aportado los socios y, como es natural, el
monto total de las aportaciones iniciales; pero sin que fuera de esa omisin se provoque ninguna otra modificacin en cuanto a la organizacin O funcionamiento de
la. sociedad. Por tratarse de una institucin nueva, la Ley no quiso erigir en obligatorio para todas las sociedades el emitir tales acciones. sin que previamente la
experiencia indique los efectos que produzca la adopcin de esa especie de ttulos."
En verdad. que en Mxico se trata de una institucin nueva; pero, tambin
lo es en los Estados Unidos de Norteamrica, en donde ha surgido, ya que
hasta hace pocos aos todas las acciones deban tener constancia de su valor
nominal, y slo poco a poco en los Estados de Nueva York, Maryland, California
y otros, se introdujo la costumbre de que la patente de la corporacin permita la
emisin de acciones sin valor nominal (no par ualue shares).
Estas acciones son de dos clases: las verdaderas acciones sin valor nominal,
en cuyo texto no figura tal mencin, que tampoco existe en la patente de la
corporacin, y las acciones sin valor nominal impropias en las que la expresin
nominal del valor s figura en la indicada patente.
286
Con tales acciones, se trata de evitar que el ttulo exprese un valor nominal
que no represente exactamente su valor real. Han tenido una enorme difusin
en los Estados Unidos, pues han sido admitidas en todos los Estados de la Unin,
menos en el Distrito de Columbia y en Dakota del Norte, Nebraska y Oklahoma;
de las acciones cotizadas en bolsa, en Nueva York, un amplio tanto por ciento
corresponde a las acciones sin valor nominal.
En Mxico han tenido escaso arraigo, pues si se excepta Monterrey, ap.enas
si puede decirse que sean conocidas en el resto del pas. En la plaza mencionada,
uno de los Holding ms importante, incluso en toda la Repblica, est constituido en forma de sociedad annima con acciones sin valor nominal. Las empresas
controladas por el mismo tienen un cierto aspecto familiar. Empresas ms o menos
conectadas con las anteriores, en la ciudad de Mxico, son las nicas que han
seguido su ejemplo.
Las ventajas e inconvenientes de estas acciones son mltiples y pueden Considerarse desde muy diversos puntos de vista. Limitndonos al de derecho rnercantil, podemos decir que sus ventajas, segn sus partidarios, consisten en stas:
l ' Evitan el engao del valor nominal, pues las gentes confiadas o poco
enteradas pueden estimar como valor positivo -el valor facial de-la accin, con lo
que se ha dado motivo a no pocas estafas.
A esto puede replicarse que es cierto que el valor facial tal vez contribuy
al engao de un ingenuo, pero en general, el pblico que compra acciones no es
tan incauto, -y Si .10 fuera con mucho mayor motivo podra ser sorprendido 'con las
acciones sin valor nominal, al ser stas vendidas no slo por la propia sociedad,
sino por agentes ms o menos honrados. Adems, no puede olvidarse que el
valor nominal puede perderse a consecuencia de malas operaciones, pero no inicialmente, como s puede .ocurrir en los Estados Unidos, a causa de la severidad
de los preceptos mexicanos en materia de determinacin y realidad del capital
social.
Agrguese a esto que la colocacin de acciones _a diferentes precios puede
permitir que los socios no tengan una igual, ni siquiera. aproximada participacin
pese a una igualdad de sacrificio y que ello 'puede ser instrumento para la creacin de mayoras, que no representan una mayora de aportacin.
21), Como segunda ventaja se aduce que las acciones sin valor nominal
podrn- ser colocadas en el mercado por la sociedad emisora a cualquier precio,
Esta ventaja, se dice, permite -eludir el principio restrictivo de que no deben
venderse acciones por debajo de su valor nominal, 10. que es especialmente til
para 'aquellas .sociedades urgentemente necesitadas de capital, que por 'lo mismo
estn dispuestas a vender las acciones .con un fuerte castigo. para 'conseguir su'
rpida colocacin entre el pblico.
'
287
Precisamente esta ventaja de las acciones sin valor nominal est en abierta
contradiccin con preceptos expresos de la legislacin mexicana, dictados justamente para evitar esa maniobra que permitira la constitucin de capitales sobre
el papel (art, 115, L. G. S. M.).
29
39
4' Hacer ineficaces las medidas dictadas para garantizar la realidad de las
aportaciones en especie;
5'
288
nominal chocan continuamente can multitud de preceptos de la L. G. S. M., construidos sobre la base general de que la accin tiene siempre un valor nominal.
Por ejemplo, podramos referirnos a los casos siguientes:
d]
e)
f)
g)
h)
289
tinental y de Amrica Latina la tutela de los acreedores sociales est apoyada justamente en estas normas.
"Esta orientacin de las legislaciones europeas y latinoamericanas es la que
explica la razn de que en estas legislaciones, el capital suscrito debe mencionarse en todos los actos y en todos los documentos de una sociedad annima." 4.'0
11') Acciones con valor nominal. Este otro trmino de la biparticin que
estamos estudiando representa el supuesto nominal y corriente en la emisin de
acciones, dada la estructura y funcionamiento de la sociedad annima mexicana
(vanse los arts. 89, fr. I1I, 91, fr. I1I, 113, 115, 140, 184 Y 102, L. G. S. M.,
entre otros muchos).
El valor nominal se expresa en moneda nacional; PO! cantidades enteras o
por expresiones decimales o fraccionarias.
Dado su carcter de acciones normales, les son aplicables cuantas indicaciones se han hecho y las que haremos, con las salvedades que resultan de lo expuesto sobre acciones sin valor nominal.
111') Acciones de numerario. Toda accin con valor nominal es una accin
de numerario, en cuanto que ha de expresar un valor, es decir, una cantidad de
moneda nacional. No es en ese sentido en el que se emplea la expresin accin
de numerario, sino en el de accin etl)'o importe se satisfizo a la sociedad e11
numerario, As la Ley habla de acciones pagaderas Q/1 numerario (art, 89, fr. I1I),
y referencias a ello se encuentran en otros muchos preceptos (art. 91, 93, 94,
95, 96, 98, 99, 100, etc.).
las acciones de numerario son el supuesto normal para la 1. G. S. M., como
se desprende de la lectura de los artculos acabados de citar, ya que en principio el
modo normal de integrar un capital en el sentido ms propio de esta palabra
en el derecho de sociedades, en 10 que al momento fundacional se refiere, es aportar ntonerario,
El modo de cumplir la obligacin de aportacin es un problema que ser
examinado al estudiar las obligaciones de los socios.
.J Sobre esas acciones vense FLECHTHBlM, en la Zeitsschrijt Iir aJ/liindiche und
intemasionales Privasrecbt, 1929, pg. 7; MESSINEO, I, pg. 134; GUASTI, Privilegi azionari
e voto plurimo, 1928. FRE, Le azioni senza valore nominale nelle societa americane, R. D. C"
1927, I, pg. 352; ELENA, Le azione senza tia/ore nominaie nelle societ americane,
R. D.
1928, I, pg. 566. Este ltimo trabajo es la mejor crtica que se ha hecho a las
acciones sin valor nominal, desde el punto de vista de su incompatibilidad con las normas
del derecho continental. Entre la bibliografa americana seleccionamos la siguiente, citada
por DONALDSON: BERLE, A. A., Problems 01 Non-par Stork, Columbia Lew Reoiew, Vol. 25,
pg. 43. 1925; BONGItAIGHT, ]. e, The Dangers of Sbares wilhout Par Value, Columbia
lAw Review, Vol. 24, pg. 449, 1924; FLETCHER, W. M., Cyclopedia 01 the Law 01 Prioae
Corporasions, reo. and permanent ed. Vol Il, Secs. 52595260, Callagahan and Co., Chicago,
1932; ROBBINS, C. B., No-par Stork, Ronald Press Company, New York, 1927.
c.,
19
290
5610 nos cumple, en este punto, indicar los principios que sirven de base
a la estructura de las mismas en el derecho mexicano. Estos principios son:
19 Las acciones de numerario han de estar desembolsadas en una proporcin que la Ley seala, y que ya ha sido estudiada (vase, principio de la realidad
del capital social).
3' Slo las acciones liberadas pueden ser el portador (art. 117). Las acciones de aportacin, por principio, son liberadas.
49 Se consideran acciones de numerario s610 aquellas cuyo importe deba
pagarse integramente en efectivo (89, fr. IV, 141).
59 5610 las acciones de numerario pueden ser acciones pagadoras (arts. 117,
prrafo 3' y 89, frs. III y IV).
291
No deben confundirse las acciones de prima} en este sentido, con las accioues de prima gratuitas; esto es, acciones liberadas que se entregan a los fundadores
o a otras personas por su ayuda y colaboracin con la sociedad.
Estas ltimas, totalmente prohibidas en el derecho mexicano, han motivado
acerbas polmicas en otros patses.v
En la L. Inst. S., el artculo 22 prev especialmente el pago de primas,
adems del valor nominal de las acciones, al organizarse una de estas instituciones, desconsiderando, de manera incomprensible, el caso de primas obtenidas en
las nuevas emisiones de acciones. Salvo el caso de emisi6n de acciones de tesorera, previsto en particular (art. 17, fr. 1), las primas as recogidas han de
integrar un fondo especial de reserva.
Anloga disposicin, si bien con ms correcta y amplia redaccin, se encuentra en la fraccin VIn del artculo 29, L. Inst. Cr., que adems prev el
cmputo de fondo de reserva resultante para determinar la existencia del capital
mnimo.
La misma Ley de Inst. Cr., en su articulo 8'\ fr. Hl, considera tambin la
posibilidad de que las acciones de tesorera sean lanzadas al mercado contra
el pago total de su valor "nominal y de las primas que, en su caso, fije la
sociedad.
Iguales preceptos hallamos en la Ley de Instituciones de Fianzas (art. 3').
Faltan disposiciones generales para resolver el problema del destino que
deba darse al importe de las primas cobradas con motivo de la emisin de acciones, ya se trate del momento de constitucin de la sociedad emisora, ya en una
etapa posterior.
La cuestin debe ser planteada preguntndonos si esas primas suponen la
realizacin de un beneficio o el cumplimiento de un deber de aportacin, lo que
contablemente equivale a determinar si el importe de las mismas debe asentarse
en la cuenta de beneficios y prdidas, en la de capital o en una de reserva.
La generalidad de la doctrina extranjera considera que estas primas no son
beneficios, sino aportaciones, por lo. que deben integrar un fondo especial de
reserva, ya. que, por otro lado, no podra considerrselas como capital.
As se opina en Alemania," bis en Francia 47 ter y en Italia.e" quater
.,, Vid. PIe, 11, nm. 199. Sobre las acciones con prima vase THALLER', Des nouvelles
pratiques fil1al1cicrer suioies en marire des socits, 1881.
47 bis REHM, Die Bilenzen der AktiellgeJellsrha/t~l, Munich, 1903, pgs. 350 y .sigs.;
VEIT-SIMON, Die Bikmzen der Aetiengesellscbaiten und der K. G. auf. Aktiel1, Berln,
1899, pg. 83.
47 ter FOLLIET, Le bilan dan le! socits aI1011)"mC!, Pars, 1937, pg. 182.
-H quater VIVANTE, ob. cit., 11, nm. 485; SaALOJA, A., en R." D. C., J, pg. 568.
CoPPER-RoYER, 11, pg. 592, que entiende que las primas han de constituir un fondo
292
La legislacin extranjera que ha regulado esta cuestin, lo hace en el sentido de la doctrina que acabamos de expresar, es decir, en el de considerar
estas primas como aportaciones de patrimonio, PO[ lo que su importe debe ir
a formar parte de las reservas sociales. As sucede en el C. Ca. A., que en su
artculo 262, reproducido en el 130, nm. 2, de la 1. A. S. A. de 1937, precepta que se inscriba en la reserva legal la diferencia entre el precio de emisin
de las acciones y el valor nominal de las mismas ms los gastos de emisin.
La Ordenanza austraca (art. 53), la ley sueca de 12 de agosto de 1912 sobre
sociedades (art. 53) y el Cdigo Japons (art, 194) disponen lo mismo. Una
variante importante hallamos en el Cdigo Suizo de las Obligaciones, que en su
artculo 624 precepta que las primas (agio), deducidas de los gastos de emisin
de las acciones, pasen a formar parte de la reserva legal, en cuanto no se las
utilice para amortizaciones o para fines de beneficencia.
En definitiva, tanto la doctrina como la legislacin extranjera descansan
sobre la afirmacin de que la prima de las acciones no es resultado de la actividad social, puesto que puede existir en el momento de la constitucin inicial
de una sociedad. Por eso, no puede conceptursele como beneficios, en cuanto
stos son "riqueza nueva producida por las actividades patrimoniales en el ejercicio de la empresa" ;-l-S es decir, que la prima Uno es un beneficio producido por
el patrimonio social, sino que forma parte inmediata de ste, como ocurre con
todos los valores aportados por los accionistas, sea en la primera, sea en las
sucesivas emisiones de acciones" :18 bi3
Las disposiciones especiales que existen en las leyes de instituciones de erdito, de seguros y de fianzas, por su mismo carcter, no son susceptibles de
interpretacin extensiva.
Por esto, a falta de disposiciones expresas entendemos que en el derecho
mexicano y para las sociedades annimas en general, el importe de las primas
que se paguen por la emisin de acciones, constituye un fondo del que la asamblea general puede disponer a su arbitrio, bien sea resolviendo su contabilizacin en la cuenta de beneficios y prdidas y, por consiguiente, procediendo a su
distribucin entre los accionistas que se determine, bien ordenando su capitalizacin en Un fondo de reservar"
V') Acciones de aportacin o de especie. Son las que se emiten para representar una parte del capital, cuyo importe se satisfizo con bienes distintos del
dinero .
..8 DE GREGaRIO, 1 bilanzi, pg. 408.
<1.8 llia DE GREGORIO, 1 bilonzi, pg. 409.
409 As opinan DE GREGORIO, op. cit., pg. 410, nm. 1.H, y AMIAUD,
293
prcticamente el mismo.
En la 1. Br. S. A. la aportacin de bienes est sujeta a una evaluacin hecha
Con solemnidades y especiales responsabilidades (art, S'); no cabe la emisin de
acciones pagadas en especie si no han sido ntegramente liberadas (art. 23, prrafo 2') y sujetas a diversas otras disposiciones de desconfianza (art. 38, prrafo 2', 40, IV b), 45, prrafo 4').
En Alemania, la Ley de Sociedades Annimas restringe las aportaciones en
especie (prrafo 20), somete a los fundadores a la obligacin de hacer un informe minucioso sobre ellas (prrafo 24) y obliga a los revisores de la fundacin
a que informen sobre estos puntos (prrafos 25 y 26). Por si fuera poco, el
Tribunal que ha de calificar la inscripcin, puede denegarla precisamente, entre
otros motivos, por cuestiones relacionadas con las aportaciones en especie y hace
responsables a los fundadores y a los revisores de la exactitud de sus nformes
y valoracciones ( 39 y 42). Para conclur, y para evitar aportaciones en especie
simuladas (compras, que ocultan apoites) se sealan ciertas prohibiciones y limitaciones en las adquisiciones de inmuebles o bienes de cierto valor que hayan
de efectuarse antes de los dos aos siguientes a la fundacin (prrafo 45).
En la Legislacin francesa las limitaciones establecidas para las aportaciones
en especie consisten (ley de 1893 que reform diversos precepto de la de 1867)
en: a) Prohibicin de desprender las acciones respectivas de su libro talonario,
antes de que transcurran dos aos desde la constitucin definitiva 'de la sociedad;
h)' Las accione; de 'aportacin han de ser ntegramente liberadas. (=XV)
En la legislacin mexicana las primeras restricciones al respecto, aparecen
en el C. Co. M. de 1889, que en su artculo 170 estableca que "si todo o parte
del capital consiste en aportaciones de ttulos, efectos, bienes muebles o inrnue-
294
295
Para que exista una garanta objetiva en relacin con estas acciones, para
impedir transmisiones fraudulentas, la ley impone que las acciones de aportacin queden depositadas en la sociedad durante dos aos, para responder con su
importe de las diferencias de valor, que sean superiores al 25% de aquel en que
se estimaron los bienes. Ya vimos que la Exposicin de Motivos considera esto
como una no negociabilidad temporal.
Este "depsito" tiene las siguientes consecuencias:
l' No permite la simple .ii:adici6n de las mismas, puesto que han de esta!
depositadas en la sociedad; .
2.
..
296
acreedor;
6l) En caso de quiebra del accionista, la sociedad no tiene un derecho de
retencin. Es acreedora con privilegio especial (ver L. de Q., arls. 262 y sigs.).
Los problemas restantes de las acciones de aportacin, sern estudiados en los
puntos concernientes a constitucin de la sociedad y obligaciones de los socios.
297
Las acciones son, por definicin, partes del capital social (vanse lo
3; Cada accionista participa en la sociedad en la medida de su participacin en el capital. La falta de participacin en ste quita aquel carcter.
Por esto, puede decirse que las mal llamadas acciones de trabajo, son ttulosvalores que acreditan participacin de sus titulares en los beneficios de la sociedad, pero que no pueden considerarse como acciones, ya que no representan una
parte del capital, no son transmisibles, y no tienen derecho a reembolso alguno
en el caso de liquidacin de la sociedad. Se trata, pues, en definitiva, -de documen-
tos que literalizan los derechos del personal de una sociedad annima a participar
en los beneficios de la misma.
Las acciones de trabajo, pueden emitirse cuando el contrato social hubiese
previsto su emisin (art. 114), lo que subordina su existencia a la previa _cons
tanda en los. estatutos sociales de una clusula que la permita, aunque las decisio-
voluntad.
Su finalidad es la de retribuir a los empleados de la sociedad annima e
interesados en la marcha de la sociedad, a travs de una participacin en los
beneficios, aspecto ste de un problema que ha sido objeto de amplias discuso-
298
299
300
Como resumen, insistiremos en nuestra creencia de' que no se trata de acciones propiamente dichas; sino de ttulos de participacin, que ms bien deben
llamarse bonos o certificados de trabajo, para evitar confusiones innecesarias.
En el derecho extranjero, slo en Francia, que nosotros sepamos, han ' recibido esas acciones una amplia regulacin, si bien su estructura es muy distinta
de la prevista en el ordenamiento mexicano.
La Ley de 26 de abril de 1917," agreg a la de 24 de julio de 1867 algunos
artculos para regular las llamadas socits ttl1011ymes el participation ouurire,
cuyas caractersticas principales son las siguientes: 1~ Para que una sociedad annima pueda emitir acciones de trabajo, precisa que en su denominacin se indique
que se trata de una sociedad con participacin obrera; 2(1. Estas acciones de trabajo
corresponden a una aportacin de servicios futuros por el conjunto de personal;
3;) Las acciones son propiedad colectiva de la denominada, con evidenate impropiedad, cooperativa de mano de obra; 4:, Son nominativas e inscritas a nombre
de la sociedad cooperativa mencionada) inalienables durante. toda la vida de la
sociedad y llevan un membrete que indica este carcter; 5i). Atribuyen un derecho
a participar en los beneficios, y adems) el de participar en la gestin de la sociedad, derecho ste que se ejerce a travs de los delegados de la cooperativa en el
Consejo de Administracin y por la intervencin de las acciones de trabajo en las
asambleas generales de la sociedad, a cuyo efecto tienen derecho a nombrar un
nmero de mandatarios que est en proporcin con el nmero de acciones de trabajo y capital que existan.
La doctrina francesa ha criticado severamente los numerosos errores e imprecisiones de esta ley y ha puesto de relieve la escassima trascendencia' prctica
de las acciones de trabajo,' hasta el punto de que diez aos despus de la publicacin de aqulla, no existan en toda Francia ms que seis sociedades de participacin obrera, que' funcionasen efectivamente.e":
301
cin IV, dice: "Los ttulos de las acciones amortizadas quedarn anulados y en
su lugar podrn emitirse acciones de goce, ruando as lo prevenga expresamente
el contrato social."
De lo expuesto, se deduce que las acciones de goce son aquellos ttulos de
participacin emitidos a favor de los titulares de acciones que han sido amortizados mediante el reintegro de su valor.
con las utilidades repartibles (art. 136, prrafo primero, L. G. S. M.). En cambio, la amortizacin de obligaciones es el supuesto normal y necesario, ya que los
acreedores de la sociedad que documenten su derecho con un ttulo especial, debern ser pagados forzosamente (art. 210, fr. V, 211 Y 213, fr. 11, L. Tt. Y
Op. er.)."
Adems, la amortizacin de acciones no desvincula necesariamente de la
sociedad a los titulares de las mismas, sino que por el contrario, si se prev
en la escritura social, la emisin de acciones de goce, deja viva una serie de
relaciones entre ellos." Por lo menos, la Ley establece la posibilidad de conceder derecho a las acciones amortizadas de participar en las utilidades lquidas
e incluso a intervenir en las votaciones, y de concurrir en la liquidaci6n del patrimonio social, aunque despus de las acciones no amortizadas, a no ser que
en el contrato social se haya establecido un criterio diverso para el reparto del
tndose de obligaciones."
La 1. G. S. M. enumera minuciosamente el procedimiento que puede seguirse
para la amortizaci6n de acciones.
302
JOAQufNRODRlGUEZ. RODRlGUEZ
de la sociedad que modifique los estatutos, una vez que esta modificacin haya
(arr. 136, fr. I1). Esta exigencia se comprende igualmente, como un motivo
para impulsar a los morosos al pago de lo debido y como un modo de impedir
el injusto enriquecimiento que obtendra el que pudiese recibir el valor de su
accin, sin haberla satisfecho.
La amortizacin lo mismo puede afectar a acciones de numerario que a las
acciones de aportacin; slo que, si stas fuesen las amortizadas, no podra en-
tregarse el importe a su titular hasta despus del plazo que prescribe el arto 141.
Por ltimo, la adquisicin de las acciones que deban ser amortizadas, se
har en bolsa; pero si el contrato social o el acuerdo de la asamblea general
fijaren un precio determinado, las acciones amortizadas se designarn por sorteo
ante notario o corredor pblico titulado. El resultado del sorteo deber publicarse por una sola vez en el peridico oficial de la entidad federativa del domi-
TRATADO DE SOCIEDADES MERCANTILES
'\03
a) La insolvencia de la sociedad producida con posterioridad a la amortizacin, no obliga al accionista a devolver a los acreedores la suma que una falsa
terminologa declare que le fue reembolsada;
b) Incluso la insuficiencia de medios para amortizar las acciones no sorteadas en el momento de la liquidacin, no obligara a los titulares de acciones
de goce a devolver todo ni parte de lo recibido;
e)
MARIA,
22 Y 41.
304
305
21). El capital nominal, no obstante, no se reduce en la cuanta de la amortizacin, ni precisa complicar la contabilidad de la misma, suponiendo una de-
plica la modificacin de los estatutos, tanto desde el punto de vista del nmero
de socios, como desde el de la cuanta del capital; por lo mismo, slo podra ser
acordada, previa su admisin en los Estatutos, por una asamblea general extraordinaria.
4Q.
dicin del previo reintegro alas otras que establece el arto 137, 2.
Entre la amortizacin que establece el artculo 135 de la Ley General de
Sociedades Mercantiles y la amortizacin para la emisin de las acciones de goce
regulada en el artculo 136 de la misma Ley, existen algunas diferencias, que
veremos a continuacin.
En primer lugar, la amortizacin del artculo 135 puede hacerse con parte
del capital e implica la eliminacin definitiva del mbito de la sociedad de las
acciones amortizadas. La amortizacin del art. 136 se hace con las utilidades
y al emitirse acciones de goce, supone el mantenimiento de unos ciertos vnculos
sociales entre la sociedad y los titulares de las acciones amortizadas.
En la hiptesis del artculo 135, el capital y patrimonio social quedan reducidos. En la del arto 136, el capital s sufre una reduccin; no as el patrimonio.
De este modo, l. reduccin del arto 135 puede na tener repercusin sobre la
'es lIia Vase DI! GREGORIO,
595.
20
oh. cit., pgs. 417 Y 418; VIVANTE. oh. dI., II, nms. 568,
306
cotizacin de las acciones no amortizadas, en tanto que normalmente la amortizacin del art. 136 al mantener un patrimonio dado para un nmero menor
de acciones, debe influir en una mejor cotizacin burstil de las acciones sin
amortizar.
En cuanto a los derechos que las acciones de goce atribuyen, debe hacerse
constar ante todo, que todos los derechos y aun la propia existencia de las
acciones de goce, dependen de la voluntad de la sociedad, en el sentido de que
no sera posible la emisin vlida de las mismas, si no consta previamente la
clusula respectiva en la escritura social. De sta depende qu derecho han de
tener las acciones de goce y en qu medida.
E! derecho al dividendo parece el ms natural de los que se atribuyen a los
accionistas de goce. La Ley permite que puedan tambin tener derecho al voto,
dice el artculo 137, L. G. S. M., y por ltimo, puede corresponderles una cuota
en el caso de liquidacin de la sociedad.
El derecho a la percepcin de un dividendo est subordinado a que se haya
pagado a los dems accionistas el dividendo sealado en el contrato social; es
decir, que no basta que conste en el contrato que pudieran emitirse acciones
de goce, sino que, adems, es necesario que se estipule el tanto por ciento que
deberan percibir las acciones ordinarias. Satisfecho a stas el dividendo y abonado despus a aqullos un tanto igual, el resto de los beneficios se repartir
en partes iguales.
Sera licito que las acciones de goce slo participasen en los beneficios en
un tanto por ciento determinado.
El derecho de voto puede corresponderles.
Los Estatutos podrn configurar el derecho de votos de estas "acciones" tan
especiales; en caso de silencio de los mismos, no por raro, imposible, creo que
valdr el siguiente principio: las acciones de goce pueden participar en cuantas
votaciones se celebren, siempre que no se comp.uten p.ara integrar mayoras de
capital.
En cuanto a la cuota de liquidacin, la ley exige (art. 137, prrafo 2') que
las acciones ordinarias sean reembolsadas con prioridad a las de goce, a las
que puede corresponder el derecho de obtener una cuota en el reparto sobrante,
concurriendo proporcionalmente con las acciones ordinarias, aunque la norma no es
imperativa, puesto que deja a los Estatutos la determinacin de un rgimen distinto para el reparto del excedente.
Los efectos de la amortizacin estn indicados en la fraccin V del arto 136,
a cuyo tenor la sociedad pondr a disposicin de los titulares de las acciones
sorteadas el precio de las mismas y, en su caso, las acciones de goce. Dicho precio
y las acciones de goce, debern ser recogidos por los titulares de las acciones que
307
Transcurrido dicho plazo, el precio quedar a beneficio de la sociedad y las acciones de goce sern anuladas.
Debe tenerse en cuenta que el precepto, en lo que se refiere al plazo de un
ao para. recoger el importe de las acciones sorteadas, s610 es aplicable a las acciones amortizadas por sorteo, ya que, cuando se trata de acciones adquiridas en
bolsa, la situacin, como se comprende, es totalmente distinta. En todo caso, ser
producidas. Como la expedicin de certificados de participacin no es obligatoria, las acciones amortizadas se encuentran desligadas de la sociedad, mediante
308
l' Que la amortizacin de acciones se haga por el valor real de las mismas, de manera que la accin amortizada perciba no slo su valor nominal, sino
la parte proporcional que le corresponde en las reservas y en las utilidades por
repartir. Al efecto, debera imponerse que la amortizacin se haga previa redacci6n de un balance, para fijar el valor real de las acciones;
2" Todas las series de acciones deberan entrar en sorteos para la amortizacin, para impedir que la serie o series no amortizables queden con el beneficio exclusivo del capital social;
3' Tal vez pudiera hacerse obligatoria la emisin de los certificados de
goce, aunque la primera de las medidas propuestas hace que no sea absolutamente necesaria esta ltima medida, que tiende a hacer participar en el capital y
en las reservas a las acciones amortizadas, despus que las que no lo fueron han
percibido su cuota de liquidacin, al concluirse la sociedad.
IV') Acciones nominativas y acciones al portador. Consideradas las acciones como tltulosvalores, la gran clasificacin que puede hacerse de las mismas,
es la que las distingue en acciones nominativas y acciones al portador. Vamos a
estudiar con e! detalle posible esta divisin.
1') Evolucin histrica y derecho comparado. Ya hemos apuntado cmo
las acciones nacieron en forma de simples documentos identificadores y, por consiguiente, nominativos, expedidos a la vista del registro de accionistas) y cmo
la transmisin de las mismas se haca siempre por una declaracin ante la saciedad que levantaba constancia ante los interesados, en el libro de registro
indicado.
Tambin hemos expuesto cmo los intereses del comercio impusieron una
paulatina evolucin, en el sentido de permitir las transferencias de las acciones
por anotaciones al dorso de las mismas) anotaciones que la costumbre mercantil
lleg a dotar de autonoma, permitiendo la traslacin de dichos documentos con
independencia de todo registro.
De las transferencias firmadas en blanco, se derivaron sin gran esfuerzo
constructivo) las acciones al portador, en una evolucin favorecida por la aparicin de otros ttulos al portador derivados de! derecho franco.
En la actualidad casi todos los sistemas legislativos fl" admiten las acciones
nominativas y al portador) con grandes limitaciones en algunos pases escandinavos.s"
(;4 C.
Ca. It., arto 164, prrafo 2; C. Co. Fr., arto 35; C. Co. Esp., arto 161;
L. A. S. A., S. 10, inciso 1; L. Br. S. A., arto 23.
(;5 Vase WIELAND, II, pg. 38, nota 10 y GIERKE, pg. 262.
309
'66
{i7
autor, fue derogado por la Ley Federal de Radio y Televisin, de 8 de enero de 1960,
publicada en el Diario Ofkia/ de la Federacin el 19 del mismo mes .y ao. El artculo 14
de esta ltima Ley establece que las concesiones para usar comercialmente canales de radio
y televisin se otorgarn nicamente a ciudadanos mexicanos o a sociedades mexicanas, y
que si se tratare de sociedades por acciones, stas tendrn precisamente el carcter de 110minasioas. (N. E.)
310
39 Las compaas que operen con actividades petroleras, tendrn sus acciones nominativas (art. lO, fr. IV, Ley Reglamentaria del art, 27 constitucional
en el ramo del petrleo, de 2 de mayo de 1941).(XXXVIl)
49 Las sociedades annimas de capital variable tendrn siempre sus acciones nominativas {art. 218,1. G. S. M.).
5' Las acciones de instituciones de crdito, representativas del capital mnimo, sern nominativas si es que no se emiten como serie especial, caso en el
que podrn ser al portador. (art. 8', fr. IV, 1. Inst. Cr.)."
JI') Criterios de distincin. Vamos a establecer los criterios ms importantes para hacer la distincin y poner de relieve las diferencias de rgimen jurdico entre las acciones nominativas y las acciones al portador. Cuatro son los
puntos de vista que nos permitirn llegar a esos resultados: la distinta designacin del titular; el diverso modo de hacer constar la existencia del titulo; su
diferente modo de transmisin; y la varia responsabilidad que incumbe a los
titulares de una y otra clase de acciones.
311
B)
fe (art. 73, Ley cit.). No hay aqu la presuncin de culpa grave que se establece en el supuesto de las acciones nominativas.
Ttulos y Operaciones de Crdito, prev la posibilidad de la expedicin de duplicados que permitan al titular de la accin extraviada o destruida, ejercer los
G9 MESSINEO. 1, pg. 321, nm. 148.
312
C)
1. Euolucin de III tcnica en el derecho comparado. La tcnica de la transmisin de las acciones en el derecho mexicano, representa un considerable avance,
comparada con la de las legislaciones de tipo latino, aunque se han cometido
derado. (XXXVIII)
Para THALLER, 70 la transmisin de la accin nominativa supone una orden
del transmitente a la sociedad para que sta haga la transferencia, orden que la
sociedad cumple al hacer la transcripcin en el libro de socios.
As se reduce la transmisin a un supuesto de delegacin, si bien es verdad
que esto se refiere al caso de que no existe ttulovalor, lo que, como el mismo
autor reconoce 71 es la hiptesis menos corriente.
Cuando existe ttulovalor, la sociedad realiza la transmisin mediante la
remisin de unas hojas al transmtente y al adquirente, que las devuelven a la sociedad una vez firmadas debidamente; procediendo entonces, la sociedad, a hacer
las anotaciones en el registro correspondiente.
La transmisin por endoso, slo es posible en el derecho francs, respecto
de las acciones emitidas a la orden, aunque en la prctica esta forma de transmisin est bastante generalizada.rEn Italia, era tambin desconocido el endoso de acciones hasta que la Ley
de 1923 la permiti, si bien con notables restricciones.t> que desfiguraban el
carcter simple del endoso.
(XXXVIII) Vase la nueva ley francesa sobre sociedades comerciales de 24 de julio
de 1966, en vigor desde el 19 de abril de 1961. (N. E.)
70 Ob. ~iJ'J pg. 385, nm. 601.
il
Nm. 604.
72
Vase
73 VrVANTE,
H, nms. 465.471; BnUNETn, pg. 103; Mnssrxao, ob. cis., 1, pg. 28-1.
313
En Alemania, se ha experimentado una evolucin gradual que ha convertido todas las acciones nominativas en acciones a la orden, de modo que ya
en el antiguo Cdigo de Comercio alemn, la calidad de socio se transmitir, por
endoso, aunque a las .acciones as endosadas no eran aplicables los principios
sobre legitimacin formal, ni sobre adquisicin de buena fe, que se admitieron
Esto supuesto, debe advertirse que la accin en cuanto cosa corporal mueble
est sujeta a las reglas de adquisici6n de estos bienes. El artculo 2014 de! C6d.
Civ. D. F., declara que las cosas corporales muebles se adquieren por el simple
consentimiento, sin necesidad de tradicin alguna, ni aun jurdica o virtual. Dicho de otro modo, en la compraventa, la donaci6n, la permuta, el dep6sito irregular, la prenda irregular, el fideicomiso, negocios traslativos de dominio, cuando
tienen por objeto cosas muebles, basta e! simple consentimiento para la adquisici6n de los derechos relativos.
Puede aplicarse esto de los ttulosvalores en general, a las acciones de sociedades en particular? Una respuesta negativa se impone, porque el artculo 70,
L. Tt. Y 01', Cr., afirma..expresamente queJos.ttulos.aLpo.ctador ~,jl.d.suieren
por la tradi<;.!2!Lde I01_roilluJls.
Ahora bien, este artculo debe ser rectamente interpretado.
En primer trmino, debemos establecer que no toda tradicin, y por el sirn-
pie hecho de ser tradici6n, basta para adquirir la propiedad sobre los ttulos
al portador. La tradici6n de un ttulo al portador en concepto de depsito regu
H WJELAND, 11, pg. 39.
314
lar, de prenda regular, de prstamo, etc., evidentemente no es traslativa de dominio. Hace falta la tradicin y algo ms; esto es, la tradicin y el consentimiento
de transmitir la propiedad.
a la aprehensin manual de la cosa; sin embargo, pronto se produce una evolucin hacia formas ms espirituales de la tradicin y ya en el derecho romano
encontrarnos formas no reales de tradicin como son la traditio brevi manu y la
traditlo per constitutum possessorium. Aplicando lo dicho a los ttulos al por
tador, resulta que si el adquirente ya las tena en su poder [traditio brevi manu}
o si el adquirente consiente en que queden en poder del vendedor [constitutum
possessioram) ha habido indudablemente tradicin.
propiedad material y la posesin directa, pero la posesin derivada y, por consiguiente, la tenencia fsica se hallan en el acreedor prendario. Esto significa que
si en las relaciones 'entre adquirente y acreedor prendario aqul podr comportarse
como dueo, en las relaciones frente a la sociedad tal dueo no puede invocar
esa calidad para el ejercicio de los derechos propios de la calidad de socio, si
315
L. Tt. Y Op. Cr.), parecera que las acciones en la Ley mexicana son a la orden
o al portador.
Esta biparticin puede tener aplicaci6n en cierta clase de ttulos que, como
la letra de cambio, el cheque y el pagar son ttulos a la orden natos; pero, es
inaplicable a las acciones de sociedades, que son autnticos ttulos nominativos
o al portador, sin que los primeron sean reducibles a titulas a la orden.
Segn la L. G. S. M. (art, 128), la sociedad tiene que llevar un registro
de acciones nominativas, en el que se inscribirn las transmisiones que se efecten, y estas transmisiones, mientras no se inscriban, no surten efecto frente a la
sociedad, que reconocer como titular al accionista inscrito en su registro (art. 129).
Precepto especfico aplicable, no slo por su propia existencia, sino por la
del artculo 24, L. Tt. Y Op. Cr., es aquel que admite que cuando la ley que
rige a un ttulo de crdito disponga la inscripcin del mismo en un registro del
emisor, ste no estar obligado a reconocer como tenedor legtimo, sino a quien
figure como tal en el ttulo y en el registro.
Lo cual quiere decir que las acciones son ttulos nominativos autnticos y no
. ttulos a la orden, lleven esa clusula o no la lleven, que adems, no tienen por
qu llevarla, ya que la consecuencia normal de la clusula a la orden es la transmisin por endoso (art. 26, Tt. YOp. Cr.) y sta es inaplicable a las acciones.
Existe una gradacin que va de los titulos al portador (y acciones al por
tador) a los ttulos a la orden (categora inexistente en las acciones) y de ellos
a los ttulos nominativos propios (acciones nominativas), caracterizada por una
disminucin de las facilidades para la circulacin, que en las acciones nominativas
son mnimas, y semejantes, pero no iguales, a las transmisiones de crditos."
En efecto, las acciones nominativas no se transmiten por entrega y endoso,
porque la caracterstica de ste es la perfeccin de la transmisin por la simple
frmula que se pone en el documento, lo que evidentemente no ocurre en las
acciones (art. 24, L. Tt. Y Op. Cr. y 128 Y 129, L. G. S. M.).
Sin duda, que la transmisin acompaada de endoso es eficaz inter partes,
como lo es la adquisicin resultante de sucesin o de cualquier modo de adquisicin (arts. 17 y 28, L. Tt. Y Op. Cr.); pero frente a la sociedad, y esto
es lo determinante para el ejercicio de toda clase de derechos, 10 decisivo es la
inscripcin en el registro de acciones (arts, 128 y 129, 1. G. S. M.); por 10 que
la transmisin de una accin nominativa requiere para su perfeccin una doble
anotacin: en el documento y en el registro (arts. mencionados y arto 24, L. Tt. Y
Op .Cr.).
De lo expuesto, se deduce que las acciones nominativas no se transmiten como
los ttulos nominativo! a la orden/6 sino que requieren:
75 MESSINEO, 1, pg. 278.
se GIERKE, pg. 343; BRUNETl'J, pg. 112; WJELAND, JI, pg. 39.
316
c)
3lJ. La sociedad podr ejercer sus derechos contra el socio que aparezca
inscrito, con independencia de que ste haya transmitido sus acciones sin conocimiento de la sociedad.s4' Slo puede haber un titular legtimo para cada accin No cabe la emisin de dobles acciones, en caso de transmisin indebida.s2
Cualquier tenedor de una accin en la que conste la clusula de endoso en su
favor (arl. 129, L. G. S. M.) o que alegue cualquier otro motivo de transmiMESSLNEO, 1, pg. 279.
GIERKE, pg. 346; THALLER, nm. 601, pg. 386.
19 GIERKE, pg. 346; THALLER, nm. 603, 1~; PIe, n, nm. 740.
so PIe, 11, nm. 740.
81 PIC, Il, nm. 740.
82 En contra, THALLER, nm. 603.
'71
1S
317
sin (art, 28, L. Tlt, YOp. Cr.}, tiene derecho a que se haga constar la transcripcin
en el ttulo y a exigir que la sociedad haga el registro de la transmisin, sin que
pueda negarse a hacerlo, a no ser que haya opcin de tercero o que se d la
hiptesis excepcional de infraccin del artculo 130 de la L. G. S. M. al que despus nos referiremos.
Es tan importante la distincin que acabamos de hacer, que ninguna transmisin 110 enaienatiua, como las relativas a constitucin de derechos sobre las
acciones o a transmisin de alguno de los derechos que incorporan, tiene eficacia
sin la doble constancia en el ttulo y en el registro de acciones (art, 24, prrafo 2,
318
319
320
misos que resulten de la Ley o de su Reglamento, porque uno de sus socios desee
ofrecer al pblico las acciones de que es titular.
Como los requisitos y trmites son idnticos para el caso de ofrecimiento
al pblico de acciones de sociedades ya fundadas, que cuando se trata de sociedades por fundar, y en la prctica esta ltima variante es de mayor significacin,
nos remitimos al captulo de constitucin de la sociedad annima para el estudio
de los requisitos, documentos y trmites en general, necesarios para obtener la
autorizacin indispensable para el ofrecimiento al pblico de acciones.
La sancin al incumplimiento de estas disposiciones, es de orden puramente
penal, segn el artculo 11 de la Ley citada, que castiga con prisin de tres meses
a seis aos a los que hagan tales ofertas sin autorizacin, pero la emisin en s
no queda afectada de ninguna irregularidad.
Adqllisicill p,or Gobiernos extranjeros. Diversas leyes prohiben a ciertas
clases de sociedades annimas o a los titulares de sus acciones, enajenarlas de
cualquier modo a gobiernos extranjeros. Entre estas disposiciones deben mencionarse:
l'
2' Que tambin se encuentra en el artculo 104, fr. Il, de la 1. Inst. Fianzas, como causa de revocacin de la autorizacin para operar una compaa
de fianzas.
3' Ley General de Vas de Comunicacin, que en su artculo 18 prohibe
que los Gobiernos o Estados extranjeros sean admitidos como socios de las em-
Adquisicin por extranjeros. Otras veces las prohibiciones afectan a los extranjeros, personas fsicas o morales. As:
a) Las sociedades constituidas para la explotacin de fincas rsticas, no
pueden tener accionistas extranjeros, ruando stos representen ms del 50% del
capital social (art. 7, fr. Il, del Reglamento de 22 de marzo de 1926 de la ley
Orgnica de la fraccin 1 delart, 27 de la Constitucin) de tal modo que las
transmisiones de acciones no producirn efecto alguno, cuando se hagan con infraccin de tal disposicin.
321
e) Idntica restriccin se encuentra en cuanto a sociedades annimas concesionarias de servicios de radiodifusi6n (art. 403 de la Ley de Vas Generales
de Comunicaci6n).<xL)
en
aquella
porci6n que exceda del 50% del capital social, y en ningn caso, es decir, ni aun
con renuncia en ninguna proporcin, de sociedades propietarias de inmuebles,
en la zona prohibida, con destino a finalidades no agrcolas.
En la prctica estas prohibiciones y restricciones a la circulacin se concretan en dos tipos de clusulas estatutarias: la clusula de renuncia y la cJJJsula
de exclusin cuyo contenido analizaremos al estudiar la constitucin de la sociedad.
En la legislaci6n de necesidad, dictada con ocasi6n de la guerra (Ley relativa a las propiedades y negocios del enemigo y su reglamento, Diario Oficial
de 29 de marzo de 1944, y ley de emergencia de sociedades civiles y mercantiles, de 29 de junio de 1944) se encuentran diversas restricciones para la cesin
de acciones a extranjeros. Pero el carcter temporal de esas disposiciones. ya
derogadas, quitan inters al estudio de las mismas,<~LJ)
Vase nota XXXVlI. (N. E.)
Vase nota XXXVI. (N. E.)
(XXXIX)
(XL)
(XLI)
racin el da 2 de julio del mismo ao, establece que la Secretara de Relaciones Exteriores
para conceder licencias o autorizaciones relativas a la constitucin o modificacin del acta
constitutiva o estatutos de sociedades cuyo objeto sea el de establecer o desarrollar las
siguientes industrias: siderrgica, cemento, vidrio, fertilizantes. celulosa y aluminio, y para
otorgar permiso a dichas sociedades con el objeto de que adquieran negociaciones o instaladones relativas a las expresadas industrias, deber cuidar que se cumplan los requisitos
siguientes: a) Que en el capital social exista una proporcin mnima de 51% con derecho
a voto en todo caso, suscrita por mexicanos o sociedades mexicanas que tengan clusula
de exclusin de extranjeros, o el porcentaje mayor que conforme a la escritura social se
requiera para cualquier resolucin relacionada con la operacin de la sociedad; b] Para los
efectos de la disposicin anterior, cuando se trate de sociedades annimas, el capital social
deber estar constituido por dos series de acciones: una exclusiva para accionistas mexicanos, debiendo constar en los ttulos respectivos que no pueden ser transmitidos a extraejeras o sociedades mexicanas que no renan los requisitos indicados en el inciso a), y otra
serie de libre circulacin; e) La escritura social establecer que la mayora de los admi21
322
Restricciones convencionales permitidas por la Ley. Interpretacin del artitulo 130, L. G. S. M. En la prctica de las sociedades annimas, existe una
tendencia a introducir diversas clusulas restrictivas de la libre circulacin de las
acciones, insertas, por regla general, en los Estatutos constitutivos. Esta tendencia ha surgido de necesidades reales, ha vivido sancionada por los usos y costumbres mercantiles y por las decisiones de los Tribunales de diversos pases
y en Mxico ha encontrado consagracin legislativa en el artculo 130 de la Ley
General de Sociedades Mercantiles."
Dicha tendencia es resultado de una reaccin contra la libre transmisin
de las acciones, con su secuela de la posibilidad de que gentes extraas a los
intereses y preocupaciones que dieron el impulso inicial en la formacin de la sociedad, puedan introducirse" en sta y desvirtuar aqullos. ss Contra esta posibilidad, no basta la simple determinacin de que las acciones de la sociedad sern
nominativas, ya que stas son transmisibles con la sola limitacin que antes hemos
consignado, por 10 que cumplido dicho requisito, la sociedad se encontrar imposibilitada para impedir la adquisicin de las acciones nominativas por gentes
cuya presencia pudiese perturbar la estructura de la sociedad.w
Insistiendo sobre las motivaciones que impusieron en la prctica las clu-,
sulas restrictivas a que nos referimos, podemos resumirlas del siguiente modo."?
Unas veces se trata de una sociedad annima que se deriva de la transformacin
de una empresa individual en la que se marca indeleblemente el genio perso
nal de su creador, que se desea hacer persistir. Citemos, por ejemplo, las empresas
vinculadas a los nombres de Ford, Marconi o Edison, Otras veces, se trata de
sociedades familiares, esto es, cuyos socios se encuentran emparentados, por lo que
quieren evitar la posibilidad de que gentes ajenas al crculo familiar inicial
lleguen a ser sus socios. Finalmente, puede ocurrir que una sociedad annima
quiera dificultar la entrada en su seno de gentes que, desprovistas de una
vinculacin permanente con la empresa, puedan utilizar su posicin de socios
con fines de especulacin e incluso para perjudicar el propio desenvolvimiento
de la empresa; en este caso, se trata de impedir la presencia de extraos con
nistradores ser designada por los socios o accionistas mexicanos de la sociedad y que estas
designaciones debern recaer en personas de nacionalidad mexicana. (N. E.)
87 .AscARELLI, Sil; iimiti statutari alla circolazione delle azioni e sui dirini individuali
degli aaionisti, R. D. C., 1931. 11, pg. 487; "la prctica estatutaria de la Europa Conrinental va, cada vez ms, multiplicando, respecto a las acciones nominativas, las clusulas
que limitan la circulabilidad de las acciones".
8S .AscAR.ELLI, ob, cit., pg. 487, "la sociedad trata, ton estas clusulas, de conservar
su propia peculiaridad originaria, defendindose contra la posible participacin de socios
no gratos".
89 EsCARRA, ob. cir., pg. 337, cualquiera que sea la forma de transferencia para su
negociacin, se transmite libremente".
90 EscIt.RRA, ob. cit., pgs. 33~ y 336.
323
en boga.o 1
Se ha llamado la atencin, y por nuestra parte, ya hemos hecho algunas
referencias sobre este aspecto del problema, acerca del hecho de que las clusulas
restrictivas tienden a realzar el valor del elemento personal en las sociedades
annimas, creando en las mismas un cierto intuitus personaje. Desde luego, no
creemos que tales clusulas puedan permitir la afirmacin de que transforman
la sociedad annima en sociedad de personas, aunque s revelan que el elemento personal no es siempre intrascendente en tales sociedades.w
Esta referencia a lo personal ha llegado hasta el punto de que en Italia
y en Francia 113 se haya dicho que las clusulas que estudiamos convierten a la
sociedad annima en una sociedad de responsabilidad limitada. En todo caso,
esta afirmacin que sera muy discutible, respecto de estos pases, es inadmisible
en el derecho mexicano, en el que est regulada la sociedad de responsabilidad
limitada, coexistiendo con las restricciones convencionales que permite el artculo
130, 1. G. S. M., que comentamos.
Sin embargo, aunque es evidente el valor del intaitus personae en el supuesto que analizamos, no puede insistiese demasiado sobre l, a lo menos en
el derecho mexicano, pues el artculo 130, 1. G. S. M., slo permite una fonna
restringidsima de limitacin en la libre circulacin de las acciones, que contrasta
con la prohibicin absoluta, posible en las sociedades de personas {arts. 31 y 57,
1. G. S. M.), y, desde luego, en las sociedades de responsabilidad limitada
(art. 65, 1. G. S. M.).
91 AsCARELLI, ob. cit., pg. 488: "Pero la limitacin estatutaria de la circulacin .de
las acciones, no es propia solamente de las pequeas annimas; la encontramos en un ambiente econ6mico casi opuesto ... "
ea EsGARRA, ob. cit., pg. 426, nm. 27, opina que las clusulas restrictivas convierten a la sociedad annima en sociedad de personas y pone de relieve la falta de solidez
de la distincin entre sociedades de capital y sociedades de personas, ya advertida por
VIVANTE. Vase tambin AsCARELLI, en el lugar citado. ESCARRA dice que "tras la sociedad
de capitales, nombre genrico dado a las sociedades por acciones, se descubre 'una sociedad de
personas, que tiende a no abrir sus filas ms que a individualidades determinadas".
es Vanse AsCARELLI y ESGARRA en los trabajos citados.
324
325
Cul es la naturaleza jurdica de esta autorizacin? Desde luego, que no podr estructurarse como un derecho de consentimiento del comprador, porque sera
ilcito, y porque e! texto de! artculo no permite tal afirmacin. El Consejo de
Administracin no puede vetar al comprador; s6lo puede sustituirlo. Su autorizacin se da para. vender, no para hacerlo a determinada y concreta persona.
de tal modo, que el socio ni tiene obligacin de poner en conocimiento de la
sociedad el nombre de su comprador.
De! derecho de tanto la separan, ciertamente, notables diferencias. El derecho de tanto se establece en favor del vendedor o del copropietario de una cosa
para adquirir en e! caso de que e! comprador o condueo desee venderla. Ni la
sociedad, ni los socios, ni los terceros son vendedores ni copropietarios de las acciones. Pero, adems, la compaa, que es la que seala al comprador, no podr
Como, por otro lado, tampoco es preceptivo que e! comprador sea precisamente miembro de la sociedad, no podr decirse que e! artculo 130 configura un
derecho de tanto en favor de los accionistas de la cornpaia.?"
Por estas consideraciones, entendemos que el artculo 130 establece sencilla-
la compaa no conteste dentro del plazo previsto o del legal a que despus nos
referimos, ruando su negativa no vaya acompaada de la designacin de un
comprador, deber presumirse que renuncia a ejercer el derecho que el ttulo
de referencia le concede, y que su voluntad se manifiesta en sentido positivo
para la enajenacin.
El artculo 130, L. G. S. M., dice: "En el contrato social podr pactarse... "
El primer requisito, pues, para el establecimiento de esta clusula restrictiva, con117 La doctrina francesa, en general, s610 habla de derecho de tanto. Vase por ejemplo, EschRRA, ob. cit., en A. D. C" 1903, pg. 303, Y PI(; ob. cit., 11, pg. 74: "la socie-
326
siste en que la misma figure en el pacto social. Esta afirmacin es aplicable, cualquiera que sea la forma de fundaci6n. Si se trata de fundaci6n simultnea debe
insertarse en los estatutos; si de fundacin sucesiva, debe incluirse en el programa de fundacin.
Desde luego, nada impide que una sociedad que no pact6 originariamente
esta clusula pueda convenir1a con posterioridad, por la va de la modificacin
de sus estatutos, lo que no tiene duda en el derecho mexicano, por la absoluta
modificabilidad de los mismos."
[Desde este punto de vista, queda justificada la licitud de la clusula, ya que
pactada en el contrato original la suscripcin del mismo o la adhesin a l,
segn se trate de fundacin simultnea o sucesiva, implica el reconocimiento
contractual de aqulla y en el caso que se pacte por modificaci6n de los estatutos, la licitud de esta modificacin determina, a su vez, la de la clusula que
analizamos.
los socios que llegan a serlo, no originariamente, sino por adquisicin de
acciones, por este hecho estn aceptando los estatutos y la posibilidad de que los
mismos sean modificados en la forma que la ley seala. 99
Con arreglo al texto mexicano, la manifestacin de consentimiento para la
transmisin compete al Consejo de Administracin, y, evidentemente, al adrninistrador nico, segn el sistema de administracin adoptado por la sociedad. Creemos
que es una facultad delegable en el gerente y en el consejero delegado, pero
no en ningn rgano distinto.
Si se tratase de una delegacin en extraos, se atribuiran facultades de administracin a gentes ajenas a la sociedad y si se delegase en otros rganos, ello
ira en contra del texto expreso del artculo 130, 1. G. S. M.
Hemos visto que en la prctica europea esta facultad se atribua a los socios
.o al Consejo de Administracin, lo cual quiere decir que el precepto mexicano
se inclin a esta ltima solucin, no admitiendo las dems.1.00
dad que se reserva el derecho de tanto, en caso de negociacin de acciones lo ejerce
en su beneficio o en el de terceros que tienen su simpata ... "
98 THALLER, ob. cis., nm. 603, cita un At francs de 2 de enero de 1924, segn
el cual la clusula de restriccin no podr acordarse por la asamblea extraordinaria por la
va de la modificacin de los Estatutos, pero dicho autor opina que "tal doctrina es por
lo dems, muy discutible".
99 AsCARELLI, ob. cit.! pg. 489. "N hay, en efecto, ninguna violacin de derechos
de los socios, porque stos, al adherirse al acto constitutivo han aceptado todos la Iimitacin de las acciones. En mi opinin ... la introduccin en los estatutos de lmites a la
circulabilidnd de las acciones, no encontrara ningn obstculo en los derechos individuales
de los accionistas.'
1.00 Segn AsCARELLI1 ob. cit., pg. 492, no sera lcito el consentimiento de extraos
O de rganos distintos, porque se atribuiran poderes de administracin a terceros extra-
327
328
razones:
l' En las sociedades colectivas y en comandita (arts. 31 y 57, L. G. S. M.),
la transmisin mortis cama es motivo de disolucin de la sociedad, salvo pacto de
continuacin con los herederos; pero, en cambio
2' En la sociedad de responsabilidad limitada cuya estructura es similar
a la de la sociedad annima, la muerte de un socio y la consiguiente transmisin
de su parte social a los herederos, no es causa de disolucin a pesar de que en
principio son partes intransmisibles, pero en los Estatutos puede prevenirse lo contrario (art. 67, L. G. S. M.).
Ahora bien, en la sociedad annima la situacin es la misma. Si la sociedad
quiere excluir la transmisin mortis causa libre, puede acudir a dos expedientes:
la expresa declaraci6n estatutaria o el establecimiento de la muerte de un socio
como causa de disolucin, 10 que sera perfectamente lcito.
No existiendo estas clusulas, la transmisi6n libre resulta de la propia naturaleza de la sucesin, de la funci6n de la limitacin y de la aplicaci6n analgica
del artculo 64, L. G. S. M., y de las aportaciones de la doctrina,1.07,108 Adems,
debe tenerse en cuenta, que las acciones como tltulosvalorcs son naturalmente
ttulos aptos para la libre circulacin y que sta no debe ser obstaculizada ms
que en la medida estricta que resulte del contrato social, en atencin al cual
se admiten las restricciones. Sobre este punto son ilustrativas las siguientes pala.
bras de MESSINEO: "en cuanto a los ttulos que incorporan derechos de participacin (acciones de sociedades) el principio de la libertad de circulacin puede
estar sujeto a derogaciones o limitaciones. Pero conviene agregar inmediatamente
que tales derogaciones derivan nicamente del entrecruzamiento de la disciplina
106 AsCARE~Lf, ob. cit. pg. 493. entiende que si la limitacin est establecida en
consideracin a las caractersticas personales del adquirente debe entenderse operante "en lnea general y presuntiva" tanto para las transmisiones inter vivos como para las mortis
causa. Pero, si slo se trata de restriccin basada en la necesidad de obtener el consentimiento del Consejo de Administracin, slo tendr aplicacin a la tramitacin imer oivos.
101 GIERKE, ob, cit., pdg. 347, dice que parte de la doctrina alemana considera como
ilcita la restriccin a la transmisin mortis causa.
108 Rectifico la posicin que defend en mi estudio Principio de la libre (ir(uI4(in
de 14! acciones 1 .fUS restricciones, ]US, 1942, pg. 14.
329
jurdica relativa a las sociedades, con la relativa a los ttulos de crdito, esta
ltima por s no tolerara las limitaciones".l09
Bien entendido, que caben redacciones ms restringidas, no ms amplias.
de! articulo 130, y que sera lcito pactar que la restriccin slo funcionar en los
casos de transmisin a personas no parientes en cierto grado del transmitente,
o que no se aplicar en los casos de transmisin mortis causa o que s se
aplicar dentro de ciertos lmites o sin ellos, o que s6lo tendr valor en la cesin
a personas que no renan determinadas cualidades.
Precio y plazo.
La Ley se limita a consignar que e! Consejo deber indicar un comprador
que pague el precio corriente de las acciones en el mercado. El precio de mercado supone su cotizacin burstil y en el caso en que las acciones no hayan
conseguido ser introducidas en bolsa, a efectos de su cotizacin, deber aeudirse
a un peritaje para la determinacin del precio de mercado.
La 1. G. S. M. no determina si la fijacin de precio debe hacerse con
tutos han callado sobre e! particular. Tal vez fuese invocable lo dispuesto en el
artculo 1079, fraccin JI, del Cdigo de Comercio que seala el plazo de
nueve das para hacer uso del derecho de tanto. Es cierto que, como ya hemos
dicho, el artculo 130 no configura un derecho de tanto, y el artculo 1079 se
refiere a trminos para la prctica de actos judiciales o para el ejercicio de dereOb. cit., J, pg. 282.
Sobre ello, vase Anales de Droit Commercial, 1903, y sigs. y especialmente 306,
"Du droit de preemtion que se rserve une socir poue carter les acheteurs de ses actions,'
109
HO
330
No dispone nada la ley sobre el modo de hacer las comunicaciones concernientes a la limitacin que estamos estudiando. Por ello, ante el silencio de los
estatutos, en los que es frecuente que se establezca que las citadas comunicaciones
deban hacerse de una manera fehaciente, cualquier sistema de comunicacin ser
admisible, aunque para evitar intiles discusiones, es recomendable que se hagan
en forma de notificacin notarial, por la va de jurisprudencia voluntaria o de
cualquier otro modo, susceptible de acreditar suficientemente que las notificaciones han quedado hechas.
Hemos visto que la limitacin supuesta del artculo 130, 1. G. S. M.,
es perfectamente eficaz frente y en relacin con los socios pero tambin tendr
validez frente a terceros? Y en caso de tenerla, qu alcence deber darse a la
misma?
Desde luego, y ms an si se tiene en cuenta que el artculo 130 no establece. una prohibicin de circulacin, no vemos inconveniente en admitir la validez de Ia clusula frente a terceros, ya se trate de acreedores del socio, anteriores
o posteriores al pacto de limitacin, puesto que los derechos de los mismos quedan garantizados y no se podra coartar la libre disposicin de una persona sobre
su patrimonio, sin causar una perturbacin hondamente incompatible con la actual
estructura del rgimen jurdico de la propiedad.t-Tratemos ahora de ver qu eficacia tiene la restriccin, pactada de acuerdo
con lo dispuesto en el artculo 130, en el caso de transmisiones hechas sin atender
al trmite que dicho precepto establece, esto es, sin obtener el consentimiento del
Consejo de Administracin de la sociedad.
la ley no lo prev, y en definitiva, este problema se traduce en una cuestin
de orden prctico. En efecto, cuando en los estatutos se hizo constar la clusula
prevista en el artculo 130, qu situacin jurdica se crear cuando un socio haya
transmitido sus acciones sin solicitar la autorizacin del Consejo de Administracin o haciendo caso omiso de la designacin de comprador hecha por el mismo?
Desde luego, que ningn adquirente podr ser considerado de buena fe, por la
sencilla razn de que la inscripcin de la escrcitura en el Registro Pblico de
111
As opina
FERRARA,
331
113
332
Transmisiones indirectas.
Puesto que puede convenirse que las acciones no sean transmisibles, si no
es con el consentimiento del Consejo de Administracin, qu limitacin supone
tal acto en el caso de que el titular de las acciones quiera darlas en prenda?
El problema se plantea porque, como en determinadas circunstancias, el acreedor
prendario puede proceder a la enajenacin de las acciones dadas en prenda e
incluso puede edjudicirseles.r" resultara una transmisin sin consentimiento del
Consejo de Administracin.
Otro tanto cabe decir del caso de constitucin de un fideicomiso o de una
se dejen a salvo Jos derechos del Consejo de Administracin, como, por ejemplo,
comprometindose el acreedor prendario a recurrir al mismo para que en el
caso de enajenacin pueda ste ejercer el derecho que le concede el artculo 130.
En el caso de que no se haya resuelto esta situacin de un modo convencional, creemos que el juez antes de proceder a la subasta de una accin dada
en prenda, debera dar conocimiento de ello a la sociedad emisora, ya que el
artculo 130 es un precepto de tipo imperativo. En el caso de que el juez ignorase esta situacin, y las acciones fuesen adjudicadas a un tercero, ni aun as se
vera la sociedad obligada a registrar la transmisin hecha de espaldas a lo previsto en el artculo
mo sucedera en el
La base para
nominativas y en
130, por lo menos tratndose de acciones nominativas. Lo miscaso de enajenacin directa por el acreedor.11 6
esta solucin est en la ley de circulacin de las acciones
el carcter constitutivo de la inscripcin en el registro de
accionistas.
De acuerdo con el artculo 24, L. Tt. Y Op. Cr., ninguna constitucin
de derechos sobre ttulos ser eficaz frente al emisor, sino cuando haya sido
En consecuencia:
l' No cabe la constitucin de derechos que puedan invocarse frente a la
sociedad y que puedan provocar una transmisin indirecta de las acciones sujetas
o,
333
118
334
Siempre sera posible combinar esta promesa COn las normas del artculo
130, en euyo caso s tendra eficacia en la forma que antes mencionamos o bien
335
336
de herencia, de adjudicacin judicial, etc., ser indispensable que en el documento se haga constar la transmisin. As! lo prescribe el artculo 131, L. G. S. M.,
que dispone que "la transmisin de una accin nominativa que se efecte por
medio diverso del endoso, deber anotarse en el ttulo de accin". Esta anotacin la practicar el juez, previa justificacin de la transmisin que en el acto
de jurisdiccin voluntaria har constar la transmisin en el documento o en
hoja adherida a l. La firma del juez deber legalizarse (art. 28, L. Tt. Y
Op. C.). Esta transmisin produce los efectos de un endoso, en lo que concierne
a la transmisin y a la legitimacin (arts. 38, prrafo 3., Ley cit.).
CAPITULO CUARTO
CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA
Rgimen de responsabilidad: Responsabilidad limitada.
El ltimo elemento central de los que integran el concepto de sociedad
annima, es el de ser una sociedad de responsabilidad limitada.
Un doble aspecto debemos advertir al analizar su contenido: el deber de
aportacin limitada de los socios y la responsabilidad de los mismos frente a
los terceros.
La responsabilidad en la sociedad annima no slo est limitada hacia afuera, al importe del patrimonio social, sino tambin interiormente, frente a la
sociedad; pues, el accionista, en atencin a su calidad de socio, slo responde
del importe de su aportacin al capital social' y slo tiene que efectuar el
pago de la misma.
Examinaremos sucesivamente ambos aspectos del problema.
1)
1')
Aportacl1 limitada.
resultado de una evolucin histrica en la que desempearon papeles determinantes diversos motivos.
La limitacin de aportacin es la exigencia esencial para conseguir una
fcil transmisibilidad de las acciones' en cuanto se precisa y concreta el alcance
mximo de las obligaciones que contraen los sucesivos adquirentes. Se facilita
as la circulacin y el ingreso de nuevos socios.
Por otro lado, la vinculacin permanente del socio por todo el tiempo de
duracin de la sociedad, requiere la limitacin de sus responsabilidades,s
La responsabilidad limitada, va imponindose como consecuencia de una
prctica consuetudinaria en los estatutos de las compaan francesas, durante los
siglos XVII y XVIII, hasta que finalmente qued reconocida en el Cdigo de Comercio francs, y de all pas a todas las legislaciones del mundo civilizado.
"
WIELAND,
:!
FISCHER,
338
Sin embargo, no debe creerse que tal principio haya sido reconocido de una
vez, sino que en la evolucin a que nos referimos pueden advertirse dudas y
vacilaciones, avances y retrocesos."
Derecho mexicano.
339
anticipadamente, y que puede llegar a ser una carga insoportable como resultado
de la modificacin de las condiciones econmicas o de las relaciones entre los
socios. As, no podra pactarse la obligacin de desempear cargos sociales, la de
compensar prdidas, la de entregar determinados productos a la sociedad o la de cubrir los socios determinadas necesidades por adquisicin directa a la sociedad
D) Excepciones. No obstante el principio general que acabamos de formular, en ciertos casos especiales el accionista responde ilimitadamente, precisamente por su consideracin como tal.
Los casos de excepcin son los siguientes:
Iv Responsabilidad ilimitada del accionista que controla de hecho el funcionamiento de la sociedad, segn dispone el artculo 13 de la Ley de venta al
pblico de acciones;
2Q
n BRUNETrI,
7 GIBRKE,
340
Compaa".
Se trata de un caso de responsabilidad extracontractual, no del socio frente
a la sociedad, sino del socio frente a tercero; pero, a consecuencia de opera-
ciones sociales.
Estas operaciones sociales no son las propias de la sociedad, sino actividades
sociales ilcitas, ya se trate de un ilcito penal, ya de un simple ilcito civil.
La Exposicin de Motivos de la Ley mencionada es muy clara al respecto,
y dice: "Se trata aqu de una responsabilidad a consecuencia de actos ilcitos o
ella puede ofrecerle atentas las aportaciones de los socios, las reservas que haya
creado y, en suma, el activo con que cuente, Se ha preferido hablar de la
341
39 Aunque en la prctica es sumamente improbable que llegue a funcionar una sociedad annima irregular, no es imposible. Si ello sucediera, de
acuerdo con las disposiciones del artculo 7, L. G. S. M., los socios que realicen
actos de gestin a nombre de una sociedad irregular respondern frente a terceros solidaria e ilimitadamente.
Realmente, como la no inscripcin es un acto ilcito, puesto que es legalmente obligatoria, este precepto viene a ser como un caso especial del artculo 13
de la Ley de Venta al pblico de acciones.
por esto, y de acuerdo con lo dicho sobre la misin del capital, se establece
una serie de normas que garantizan la existencia permanente del mismo.
El artculo 24, L. G. S. M., establece el nico caso en el que junto a la sociedad, responden los accionistas, en cuanto la sentencia dictada contra la sociedad
es firme contra los socios, si fueren demandados conjuntamente; pero stos slo
responden de las exhibiciones pendientes.
En definitiva, todas las sociedades mercantiles, incluso la annima, tienen
una responsabilidad ilimitada. Responden de todas sus deudas COn el importe
de todo su patrimonio. Lo que ocurre es que en las sociedades colectivas o en
comandita, junto a la responsabilidad patrimonial social, existe subsidiariamente
la responsabilidad ilimitada de alguno o algunos socios, en tanto que en las
sociedades annimas esta responsabilidad subsidiaria falta en absoluto y el nico
patrimonio afectado al pago es el de la sociedad.
CAPITULO QUINTO
344
345
remos a reafirmar que las manifestaciones de voluntad que integran una sociedad
annima son declaraciones de voluntad contractuales, si bien se trata de un
contrato de organizacin con las caractersticas especiales que lo distinguen' de la
categora ms comn y ms conocida de los contratos de cambio, y entre ellas
por las siguientes: 1" Es un contrato plurilateral en el sentido de que, siendo
o pudiendo ser ms de dos las partes contratantes, cada una de ellas no tiene
una contraparte, sino una serie de contrapartes. En el contrato de sociedad, cada
socio se sita jurdicamente no frente a otro socio, sino frente a todos y cada
uno de los dems socios, por el contrario, en el contrato de cambio solamente
son concebibles dos partes, aunque cada una de ellas agrupe a varios sujetos
jurdicos (compradores conjuntos, arrendadores conjuntos, etc.); 21). En el contrato de organizacin, las prestaciones son atpicas. En el contrato de cambio
tienen un contenido determinado. En un contrato de compraventa, de arrendamiento o de depsito basta enunciar el nombre del contrato para poder determinar jurdicamente el contenido normal de las prestaciones. En el contrato
de organizacin, y concretamente en el de sociedad, la prestacin de cada uno de
los socios puede ser totalmente distinta entre s y variable en su contenido tanto
como le permita la gama infinita de los bienes jurdicos. Un socio puede aportar
capital, otro puede aportar bienes inmuebles, otro su personal actividad, otro
su patente de invencin y as podramos multiplicar los ejemplos; 3' El contrato de organizacin es un contrato abierto, en el sentido de que la admisin
o salida de socios se hace sin alterar el propio contrato; en los contratos de cambio
la sustitucin de uno de los contratantes es un motivo de novacin, sin que sea
posible la incorporacin de nuevos sujetos, porque ello est impedido por la estructura de aqullos.
JI) Contrato y estatutos. Las lneas generales acerca de las relaciones y
diferencias que existen entre contrato social y estatutos han sido ya indicadas.
Ahora nos vamos a limitar a resumir aquellas afirmaciones generales y a referirlas al marco especial de la sociedad annima.
La Ley General de Sociedades Mercantiles emplea las expresiones contrato
social (arts. 103, fr. n, 112, 113, 114, 124, 130, 182, 190 Y 195) Y estatutos (artculos 6., prrafo final; 92, 93, fr. VII; 100, 101, 108, fr. VI; 123,
186 Y 193).
El contrato social o contrato constitutivo social, como se dice en el artculo
103, fr. 11, podra estimarse como el conjunto de declaraciones de voluntad que
recaen sobre los puntos esenciales que indica el artculo 6Q, en relacin con los
artculos 91 y 92 de la 1. G. S. M.
Los estatutos, segn el artculo 6Q , en su prrafo final, son los requisitos
a que se refiere dicho artculo y dems reglas que se establezcan en la escritura
sobre organizacin y funcionamiento de la sociedad.
346
De las afirmaciones anteriores se deduce que, aunque la Ley habla de contrato y estatutos como de cosas distintas, no permite, en realidad, una distincin
clara entre uno y otros, pues el artculo 69 nos obliga a considerar el contrato
como una parte de los estatutos o ms bien a stos como una parte de aqullos;
el artculo 92 considera los estatutos como contrato y en el 93, fr. VII, se confunden evidentemente estatutos y contrato.
Tericamente, puede hacerse la distincin entre contrato, conjunto de declaraciones de voluntad que recaen sobre los puntos mnimos que la Ley indica,
y estatutos, regulacin de detalle de aquellos puntos mnimos, as como de aquellas cuestiones no previstas en los puntos sociales que marca la Ley, pero que
slo pueden establecerse en los estatutos, y de todas aquellas cuestiones respecto
de las que la Ley permite que la voluntad de los socios sea normativa.
En la prctica, contrato y estatutos se confunden y mezclan. Es cierto que
en algunas escrituras de sociedades annimas se encuentra la afirmacin de que los
contratantes conviene en realizar un contrato de sociedad annima de acuerdo
sobre ciertas bases generales, cuya sociedad se va a regir por los estatutos que se
insertan a continuacin. Pero la circunstancia de que el contrato social y los estatutos, se redacten conjuntamente en la misma escritura constitutiva; la necesidad
de que los socios den su conformidad al proyecto de estatutos, ya se trate de
fundacin simultnea o de fundacin sucesiva, y el hecho de que la modificacin
de contratos y estatutos est considerada unitariamente y sometida a las mismas
reglas, nos llevan a la conclusin de que esta distincin, en el actual ordenamiento
mexicano, 'carece de relevancia jurdica.
III) Naturaleza de los estatutos. Desde el momento que asimilamos contrato y estatutos, se llega a la conclusin .de que los estatutos participan de la
naturaleza contractual del acto social constitutivo. En el aspecto interno, en cuanto
se refiere a relaciones entre los socios los estatutos vinculan obligatoriamente a los
accionistas en los trminos de su redaccin. Frente a terceros, los estatutos no
tienen fuerza coactiva, sino en la medida en que por disposicin de la Ley sean
los que deben determinar el funcionamiento de determinados rganos y el alcance de ciertas situaciones.
los estatutos son normas contractuales y no derecho objetivo, en cuanto nacen
de la voluntad particular y su valor entre los socios y entre terceros no es una
norma objetiva."
1> Vid. BRUNEITr, ob, ca., pgs. 148 y 149. "El estatuto es un reglamento interno
normativo en el lmite, aunque sea muy amplio, de las personas vinculadas por la relacin
social. No pierde su naturaleza contractual, slo porque su eficacia se proyecte en el tiempo
por toda la duracin de la sociedad," "Los. estatutos no son leyes para la generalidad porque
la corporacin -no surge por voluntad de la Ley, sino de los particulares. Por esto, tal
poder normativo, aunque constituye un ordenamiento jurdico particular, no forma parte
IV)
347
348
b) Pueden tener sin suscribir parte del capital, por supuesto por encima del mnimo, representado por acciones de tesorera (art. 17, fr. J, L.
Inst. S.);
4'
349
5' El importe del capital social (art. 6', fr. V) expresando la parte exhibida (art. 91, fr. 1); la divisin en acciones (arr, 91, fr. 11) y las caractersticas de stas (art. 91, fr. 11) y la forma y trminos en que deba pagarse la
parte insoluta (art, 91, fr. I11).
69 Lo que cada socio aporte (art. 6 9, fr. VI) con referencia a las acciones
que haya suscrito.
7'
89
9'
C)
legal.
De lo dicho se deduce que no todos los requisitos enumerados en el artculo 6' son esenciales, ya que el artculo 8' establece que en defecto de indicacin
de los requisitos consignados en las fracciones VIII a XIII se aplicarn las disposiciones relativas de la ley.
De este modo, sobre administracin y representacin, nombramiento de administradores y representantes, la Ley establece unas normas que los estatutos
pueden modificar libremente salvo en la esfera del derecho imperativo; pero
en el derecho mexicano las normas en materia de sociedades annimas son todas
de carcter imperativo, menos cuando expresamente se autoriza su modificacin
por los estatutos con toda libertad o dentro de los lmites que la Ley permite.'
Adems, en ciertos casos, aunque no haya esta autorizacin, del espritu de la
norma se deduce la posibilidad de que los estatutos prevean cosa distinta, siempre que se mantengan dentro de la orientacin que marca la ley, as por ejemplo,
cuando se exige cierto qurum como proteccin a los socios o a los grupos minoritarios no habr inconveniente en que los estatutos prevean un qu6rwn de tipo
ms elevado.
t FISCHER, ob, cit., pg. 115, edicin espaola: "Dentro de estas fronteras (normas
imperativas) impera el rgimen legal: las normas estatutarias coincidentes con la ley rigen
en virtud de sta y por su imperio, siendo nulas las clusulas de los Estatutos que se
opongan a ella. Las normas incompatibles con la ley no pueden adquirir tampoco validez
por la va de los contratos accesorios. Sin embargo, aunque dentro de lmites restringidos,
la sociedad annima es duea de ordenar sus propios asuntos. Que la ley confiere a los
estatutos, en principio, esta facultad es cosa que hasta hoy se vena reconociendo con carcter general."
350
As pues, los estatutos son subsidiarios de los preceptos legales, en el sentido de que slo pueden regular vlidamente aquellos supuestos expresa o tcitamente abandonados a la voluntad de los socios.
D) e/tlSltlaS especiales. Deben fijar, adems, los estatutos una serie de
disposiciones que s610 pueden convenirse en ellas, las aportaciones, no en numerario; la retribucin a los fundadores; la creacin de acciones de preferencia;
la emisin de acciones de trabajo; la amortizacin de acciones; el pago de dividendos constructivos; las limitaciones a la libre transmisin de las acciones.
E) Requisitos especiales: antorizacn administrativa. Sistemas legales de
relacin del Estado C011 la sociedad annima: el octroi, la concesin, las disposiciones normativas. En ciertos casos, junto a los requisitos anteriores la escritura
social ha de contener otro: la autorizacin administrativa p.a1'a la constitucin de
la sociedad.
La evolucin legislativa en este aspecto se caracteriza por la existencia de
tres sistemas perfectamente diferenciados, todos los cuales resuelven de diverso
modo el tema comn de las relaciones del Estado con la sociedad annima. Los
tres sistemas son: el del octroi, el de la concesin y el de las disposiciones normativas.e
El sistema del octroi puede resumirse, siguiendo a FISCHER, del siguiente
modo: La sociedad annima nace en virtud de un acto especial de creacin por
parte del Estado: el octroi,
En el campo del derecho privado la concesin de personalidad jurdica a
cualquier colectividad es un acto de Estado. El octroi como constitntio personalis
representa una Lex speciaJis.
Adems, por el octroi quedaba autorizada la sociedad para el ejercicio de la
actividad especial a que fuera a dedicarse.
En 10 que concierne al derecho pblico, el octroi autorizaba a la sociedad,
especialmente a las sociedades coloniales, para ejercer ciertos derechos de soberana, tales como el de declarar la guerra, hacer fortificaciones, convenios comerciales, establecer tribunales, etc.
Finalmente, dice FISCHER, LEHMANN ya mostr cmo la estructura poltica
del Estado que daba el octroi, influa en la de la sociedad que surga en virtud del
mismo, y mientras que en Holanda, de estructura aristocrtica, las sociedades se
organizaban con un sistema colegiado de direccin, en la Francia monrquica
absolutista, el rey se reservaba derechos que ponan en su mano toda la existencia
jurdica de la sociedad.
e Vanse F'SCHER, Die Aktienge.IeJischaft en el Handbucb des Handelsecbts de EHREMIII, 1, pg. 29. Hay una traduccin espaole de W. ROCES; GIERKE, ob. cit., pg. 242;
GARRIGUES, ob, dt., 1, 1, pg. 226.
BERG.
351
352
353
El artculo 27, fr. 1, de la Constitucin Federal, la Ley Orgnica y el Reglamento de sta, regulan minuciosamente esta materia. Los puntos principales
de esta reglamentacin pueden resumirse as:
1Q Las sociedades que se constituyan para la adquisicin de bienes inmuebles o para obtener las concesiones mencionadas, necesitan obtener autorizacin
acciones (art. 2' del Reglamento de la Ley Orgnica citada); y debe figurar
en las de todas las sociedades annimas que se constituyan ante autoridades me-
igual al vaior de la participacin cancelada {art. 8 del Reglamento) previa declaracin judicial (art. 10, ibidem).
La clusula de exclusin debe figurar en la escritura constitutiva y en las
acciones, y es del tenor que sigue:
"Ninguna persona extranjera fsica o moral podr tener participacin social
354
jeros debe figurar en aquellas sociedades annimas que vayan a poseer o posean
o administren bienes inmuebles en la zona prohibida (cien kilmetros a lo largo
de las fronteras y cincuenta a lo largo de las costas) para explotaciones no agrcolas (industria fabril, minera, petrolera) (arlo 8. Reglamento mencionado) o
cuando se trate de sociedades concesionarias y de servicios de radiodifusin.
3Q la concesin de la Secretada de Relaciones Exteriores se inserta en cabeza de la escritura constitutiva.
Sociedades annimas que para m constitucin precisan de antorizacin expresa del Gobierno Federal. Para dedicarse al ejercicio de la banca y del crdito
se requiere "concesin" del Gobierno Federal, que otorga discrecionalmnete la
Secretara de Hacienda (art. 2, 1. Insl. Cr.) La escritura constitutiva y sus
modificaciones deben ser sometidas a la aprobacin de la misma Secretara (art. 8,
fr. IX, Ley citada), aunque la autorizacin puede otorgarse a una persona individual, si bien aqulla quedar sujeta a la condicin de que la sociedad respectiva
quede organizada y d comienzo a sus operaciones dentro de ciertos plazos (art. 9,
Ley citada).
En los mismos trminos se expresa la Ley General de Instituciones de Seguros (arts. 11, 12 Y 17), que dispone que slo podrn operar como instituciones
de seguros, previa autorizacin otorgada por el Gobierno Federal por conducto de
la Secretara de Hacienda, las empresas organizadas en forma de sociedades annimas o mutualistas, que se constituyan de acuerdo con las prescripciones que
la propia Ley establece. Las empresas de seguros no podrn funcionar sin esta autorizacin administrativa; carecern de posibilidad de comparecer en juicio (art.
14), en 10 que se refiere a los contratos de seguros que celebren, y, adems, estn
expuestas a las sanciones que la propia Ley establece.
Otro tanto debe decirse de las instituciones de fianzas que slo pueden
constituirse mediante autorizacin del Gobierno Federal, otorgada discrecionalmente 'por conducto de la Secretara de Hacienda, la que la conceder cuando
se den los requisitos que la Ley exige; en el Registro de Comercio 00 se inscribir
ninguna escritura de una institucin de fianzas, si .no se exhibe la aprobacin
355
Autorizaciones otorgadas por la Secretara de Comunicaciones. Las sociedades que vayan a establecer o a explotar una va general de comunicacin precisan concesin de la Secretara de Comunicaciones, que constar en la escritura
constitutiva. En sta deber figurar la clusula de renuncia. Los estatutos han
de ser aprobados previamente por la Secretara de Comunicaciones (arts. 12, 86,
87 Y 88, Ley de Vas Federales de Comunicacin).
En resumen, el contenido de los Estatutos podemos agruparlo en los apartados siguientes, en consideracin a su dependencia de la voluntad de los contratantes:
l'
3' Pactos sobre el contenido de las fracciones VIII a XIII del artculo 6,
citado, as como aquellos supuestos respecto de los cuales la Ley permite expresamente que sea normativa la voluntad de los socios (alteraciones a las disposiciones de la Ley cuando sta las permita, de acuerdo con la voluntad de los
socios) ;
4" Clusulas especiales que slo pueden pactarse en los Estatutos, y
5Q Constancias de autorizacin administrativa y clusulas de renuncia y
exclusin.
I") Requisitos personales relativos a la sociedad. En la escritura deben figurar la denominacin, la duracin y el domicilio sociales.
A) Denominacin. De la denominacin poco hemos de decir, ya que de
ella tratamos con extensin al examinar las caractersticas generales de' la sociedad
annima.
La L. G. S. M. slo previene que la denominacin se formar libremente;
pero "ser distinta de la de cualquiera otra sociedad", exigencia. correcta aunque
356
carente de efectividad por faltar sancin al precepto y por no existir los medios
tcnicos para ello.
.
Slo hemos de agregar que la falta de disposiciones adecuadas para garantizar la calidad distintiva de la denominacin y para prevenir la competencia ilcita, deber remcdiarse en un futuro ordenamiento legislativo, al regular la materia concerniente a Registro Mercantil y a competencia ilcita.
La solucin puede encontrarse en la organizacin de un registro central de
denominaciones y razones sociales y en la concesin al registrador de facultades
para no permitir la inscripcin de las que no sean suficientemente diferenciadoras. As est organizado el Registro mercantil alemn, en lo que concierne a la
inscripcin de firmas (c. Co. A., arto 30).
Por 10 que se refiere a las instituciones de crdito, de seguros y de fianzas,
nos encontramos con las siguientes disposiciones especiales:
Con relacin a las instituciones de crdito, la ley seala diversas restricciones
para la formacin de su denominacin social.
El uso de las palabras banco, banquero, banca, crdito, capitalizacin, erdito inmobiliario e hipotecario, fiduciario, fideicomiso o cualesquiera otras sinnimas s610 podr ser utilizado en la denominacin de instituciones de crdito
que hayan obtenido "concesin" del Gobierno Federal para operar por conducto de la Secretara de Hacienda; la denominacin de las instituciones de
crdito debe hacer referencia a las operaciones a que se dediquen de las enunciadas en las seis fracciones del artculo 2Q la palabra nacional cuando se incluya en una denominacin de una institucin de crdito que no tenga este carcter,
deber ir acompaada de palabras que indiquen que se trata de una institucin
privada; las asociaciones de instituciones de crdito u organizaciones auxiliares
de crdito no estarn sometidas a estas normas en cuanto a su denominacin, siempre que no practiquen operaciones de banca y crdito (art, 5, L. Inst, Cr.).
Normas casi iguales existen para la denominacin de las instituciones de
seguros, ya que no pueden emplearse las palabras seguros, reaseguros o aseguramientos, en la denominacin de cualquier sociedad, sino por las que han sido
autorizadas por la Secretara de Hacienda, para organizarse como tales instituciones, sin que puedan inscribirse en el Registro las escrituras pblicas de sociedades
en cuyas denominaciones se empleen dichas palabras o sus equivalentes, en espaol o en cualquier otro idioma, sino cuando aparezcan insertos los documentos
oficiales que comprueben la existencia de la autorizacin legal (art, 7, L. Insl.
S.). En cambio, est estrictamente prohibido el empleo de la palabra nacional,
para aquellas instituciones aseguradoras que no tengan este carcter (art. 2, L.
mencionada}.
Por ltimo, est prohibido el empleo de la palabra fianzas o sus equivalentes,
salvo en la denominacin de las compaas annimas de capital fijo que hayan
recibido autorizacin del Gobierno Federal por conducto de la Secretara de Ha-
357
SOCIOS.
IV'
Requisitos reales.
en moneda nacional.
358
cuando hablamos de las caractersticas del capital, y a ello hacen referencia, adems de los artculos citados, el 91, .fr. 1; el 92, 1. G. S. M.; el 8, frs. 1, III Y
IV, 1. Inst. Cr.; 3, 1. Insl. F. y 17, frs. II y I1I, 1. Inst., adems del 217
de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
Por ltimo, en relacin con el capital, en la escritura deber constar su divisin en acciones. As lo exigen los artculos 91, fraccin 11, y 92. Para dar cumplimiento a estos preceptos precisa que se consignen en la escritura constitutiva
el nmero, valor nominal y naturaleza de las acciones, valor nominal que podr
omitirse en el caso especial. del artculo 1,?5, fraccin V, al final (acciones sin
valor nominal).
La naturaleza de las acciones se indica al expresar si'" son nominativas o al
portador; comunes o preferentes, etc.
B) Aportaciones. Este requisito real, establecido por el artculo 6, fraccin VI, '1. G. S. M., tiene las siguientes particularidades por lo que se refiere
a la sociedad annima:
Respecto de las aportaciones en numerario, este precepto no ofrece problema
alguno, siendo por otro lado evidente que el numerario deber forzosamente expresarse en moneda nacional. En cambio, en 10 que se refiere a aportaciones en
bienes distintos de numerario surge algn problema que requiere inmediata solucin. Dice, en efecto, la ley, que en este caso se indique "el valor atribuido
a stos y el criterio seguido para su valorizacin". Quiere ello decir que es requisito para la vlida constitucin de una sociedad annima, que ruando se aporten
bienes se exprese el valor atribuido a stos y, adems, el criterio seguido para
d~terminai1os? A nuestro juicio, la respuesta es afirmativa:"
359
misma ley seala. Este precepto no parece derogado por ninguna de las' disposiciones relativas de la .Cornisin Nacional de Valores.
El artculo 91, fraccin III, complta este requisito al exigir que se indique
"la forma y trminos en que deba pagarse la parte insoluta de las acciones".'
Esas disposiciones se refieren a las aportaciones en especie "en la fundacin
simultnea; en el caso de fundacin sucesiva son aplicables los preceptos de los
artculos 93, fraccin IV, 95, 100 Y 141, L. G. S. M., que son estudiados en
otros lugares.
Las leyes de instituciones de crdito (arlo 8), de seguros (arlo 17, frs. II
y III) Y de fianzas (arlo 3), establecen normas especiales sobre la constitucin
del capital y su modo de aportacin.
C) Reservas. Nos remitimos a lo dicho anteriormente y a la parte especial
que se dedica al acabar el captulo de sociedades annimas.
Disposiciones especiales sobre reservas se encuentran en las Leyes de Instituciones de Seguros, Fianzas y Crdito; pero sern examinadas en el captulo especial relativo a estas materias.
y que las respectivas sociedades slo podrn tener por objeto el funcionamiento
como instituciones de seguros, o de fianzas (arts. 11, L. Inst. S. y 3, L. Inst. F.).
Respecto de las sociedades concesionarias de vas de comunicacin o medios
de transporte, el artculo 91 (L. V. G. Com.) , dispone que el capital reunido
con dicho fin no podr dedicarse a otro negocio. No dice la Ley qu sanciones
se aplicarn a los infractores, ni cmo se har efectiva la; prohibicin.
Otro punto interesante es el relativo a la posibilidad de que una sociedad
annima tenga como objeto la adquisicin del dominio de tierras, aguas o sus
accesiones o, por decirlo ms brevemente, de inmuebles en general. Este problema concierne tanto a la .capacidad de la sociedad annima, como al objeto
la misma.
de
360
361
ban comprendidas en las disposiciones del artculo 27 de la Constitucin (la conocida Clusula Calvo). Por otro lado, se prohibi a los extranjeros (art. 1') ser
socios de sociedades mexicanas que adquiriesen bienes comprendidos en la zona
prohibida, sin excepciones de ninguna naturaleza y,. por ltimo, el artculo 3
parece permitir que las sociedades mexicanas puedan poseer fincas rsticas con
fines agrcolas, con la sola limitacin de que la participacin social en manos
del capital.
Naturalmente, que para la constitucin legal de estas sociedades, era indispensable la inclusin de la Clusula Calvo, no slo en los Estatutos de la Sociedad, sino tambin en sus acciones (vanse arts. 2, 3 Y 4 del Reglamento). Si
los inmuebles que han de ser adquiridos por la Sociedad annima se encuentran
El 7 de enero de 1936, la Secretara de Relaciones public en algunos peridicos de la capital (Bxclsior y El Universal), unas declaraciones oficiales sobre
interpretacin de los preceptos mencionados, al tenor de los cuales stos deban
entenderse del siguiente modo: el principio general es el contenido en el prrafo
de prohibicin absoluta para que los extranjeros figuren como socios de la misma
y en cuanto a las adquisiciones en zonas distintas de la prohibida, las sociedades
harn constar la clusula de renuncia.
362
Junto a esta interpretacin, agregan las referidas declaraciones la de la fracci6n IV del artculo 27, que se basa en la asimilacin de los conceptos de terrenos
'.2' Pero pueden constituirse para adquirir fincas rsticas con fines industriales, previa autorizacin de la Secretaria de Relaciones, que se dar, caso por
363
S10
limitacin, si
las excepciones que resultan del artculo 3' de la Constitucin que prohibe a las
sociedades annimas dedicarse a actividades de enseanza, del artculo 27 consti-
I. Significacin del momento fundacional. Aportacin del capital y formalizacin. El momento fundacional, segn ya indicamos, representa la, segunda
364
365
de sociedad annima, pese al nombre que puede inducir a confusin, se reglamenta la fundacin sucesiva.
Por ltimo, en el C. Co. M. de 1889 quedan reguladas la fundacin simultnea y la sucesiva en trminos semejantes a los de la ley vigente.
11' Derecho extranjero. Derecho alemn. La distincin terica entre .fundacin simultnea y fundacin sucesiva fue apuntada por WIENER 18 y ya se encontraba en el viejo Cdigo de Comercio alemn, al que pas procedente del proyecto prusiano. El Cdigo de Comercio vigente 19 recogi esta distincin, que se
ha mantenido en la Ley sobre sociedades annimas de 30 de enero de 1937.
Derecho francs.
En Italia el Cdigo de Comercio admite que la sociedad annima pueda constituirse con uno o ms documentos pblicos o por medio de suscripcin pblica.
Los autores italianos hablan de constitucin simultnea y de constitucin sucesiva." El C. Civ. It. de 1942 distingue la fundacin por atto costitatioo (ar!. 2328)
de la costinaione mediante p."bblica sottoscrizione (art. 2333).
Derecho espaol.
Cit. por
'WIELAND,
y sigs.
It.; BRUNETI'I. ob. cir., pg. 149. dice: "La ley admite que
la sociedad por acciones puede constituirse de dos modos: con uno o ms documentos pblicos (arr. 128), esto es. de un modo simultneo y de modo progresivo (o sucesivo),
esto es, mediante el procedimiento indicado en los arts. 129 y sigs., del C. Co." V. tambin
AULE1'TA, ob, cit., pgs. 301 y sigs.
22 GARRIGUES, ob. cit., pg. 259. 1; del mismo, vase Fundacin de la sociedad anni.
ma, en la Rev. Der. Mere. Enero-Feb., 1946.
(XLIX) La nueva Ley sobre rgimen jurdico de las sociedades annimas, de 17 de
julio de 1951, establece en su artculo 9 que la sociedad annima puede fundarse en un
solo aeto por convenio entre los fundadores, o en forma sucesiva por suscripcin pblica de
las acciones. (N. E.)
366
Derecho ingls.
En Inglaterra la distincin entre ambas formas de fundacin es clsica. La
fundacin simultnea da lugar a las private companies; la fundacin sucesiva a
las public companies. Las primeras no estn sujetas a las severas formalidades constitutivas de las segundas; pero, en cambio, slo pueden tener un nmero mximo
de socios y_ sus acciones tienen una capacidad circulatoria limitada.
De lo dicho puede decirse que la distincin entre fundacin simultnea y
fundacin sucesiva es casi general en los diversos sistemas legislativos y, tericamente, responde a las exigencias de la fundacin de sociedades.
De todos modos, en la prctica predomina con mucho la fundacin sirnultnea,23 ya sea real, es decir, aquella en la que efectivamente los fundadores tienen
Fnndacin simultnea.
I' Concepto, Caracteres. Podemos definirla, de acuerdo con el derecho mexicano, .como aquella en la que los socios solemnizan su obligacin y realizan,
parcialmente por lo menos, sus aportaciones en un solo acto por comparecencia
ante notario (art. 90, L. G. S. M.). El contrato social se perfecciona por el concierto simultneo de declaraciones de voluntad.e- .
Podemos indicar como caractersticas suyas las siguientes:
1\lo .La comparecencia ante notario se realiza ya sea personalmente, ya sea
por representacin. Se -'supone el contacto personal y el conocimiento de los socios
entre s.
Z-8 BRUNETII. ob, cit., pg. 149, dice: "constitucin simultnea que es la forma ms
difundida. .. constitucin, progresiva puede decirse casi desconocida en la prctica". Sobre
la escasa significacin de la fundacin sucesiva en el derecho espaol, GARRIGUES. ob. cit.,
1, pgs. 2:58 Y 2:59. Para el derecho alemn y suizo, en relacin con las tendencias a la supresin de la fundacin sucesiva, vase WIELAND, ob. cit., H, pg. 5' Y GIERKE, ob, cis.,
pg. 302; AULETIA, ob. cis., pg. 209. dice: "La constitucin sucesiva, que en el pensamiento
del legislador deba haber sido la ms usada en la prctica. en vez de eso. casi ha cado
en desuso."
24 BRUNET1'I, ob. cit., pg. 149: "Los' accionistas convienen sobre los requisitos esenciales de la escritura, que se perfeccionan para todos en el momento en que la misma'. es
suscrita:' WIELAND, ob. ,iJ~; 11, pg. 54:' "La conclusin del contrato' social se realiza
del mismo modo-que en la constitucin de una sociedad colectiva o en comandita, mediante
un convenio entre partes presentes individualmente determinadas, por el que cada contratante declara entrar en sociedad y que asume una parte de las acciones."
367
2' La unidad de acto. Las declaraciones de voluntad sobre los diversos puntos que integran el contrato y los estatutos se realizan en un solo acto y se hacen
constar en un solo documento, que debe reunir las caractersticas propias de los
notariales .
Diversos sllpuestos.
39 Constitucin por fusin de varias sociedades que crean una sociedad nueva o por absorcin de ellas por una sociedad ya existente;
368
Debe indicarse que las restricciones que la Ley sobre Venta de Acciones al
Pblico establece, como ya veremos para el caso de fundacin sucesiva, no existen
en la fundacin sirnultnea.w
De estas hiptesis, las de fusin y transformacin merecen un estudio especial
en los captulos que se dedican a estos fenmenos jurdicos.
La fundacin por particulares no presenta problemas especiales, que s se
dan cuando se trata de la fundacin de una sociedad, mediante la intervencin
de un sindicato de emisin.
Generalmente son las instituciones de crdito las que se coaligan para fundar
estos sindicatos de emisin a efecto de suscribir todo o parte del capital de una
sociedad annima, con objeto de ir colocando paulatinamente en el mercado las
acciones representativas a medida que la buena marcha econmica de la sociedad
y otras circunstancias hagan aumentar la demanda y hagan ms lucrativa tal
operacin.
Raramente se fundan estos sindicatos de emisin entre particulares; mucho
ms freruente es el caso de que la coalicin asuma caracteres de permanencia) para
operaciones de este tipo, surgiendo entonces las sociedades financieras consideradas en el derecho mexicano como autnticas instituciones de crdito.
El contrato de sindicato de emisin, se ajusta) salvo variantes, a las siguientes
lneas generales: primera) los firmantes convienen en suscribir las acciones de tal
sociedad, en la proporcin que se determina, para colocarlas entre el pblico en
el momento oportuno; segunda, se estipulan las reglas sobre aportacin y participa.
cin en los beneficios y prdidas; tercera, se fija el nombre de quien ha de suscribir las acciones, cuando sean nominativas, y el nombre de quien o quienes han
de hacer las gestiones pertinentes para la adquisicin de las acciones, ya sean
stas nominativas o al portador; cuarta, se establece el ncleo de decisiones que
se confan a una sola persona
a un director; quinta, se confieren poderes a los
representantes comunes, en relacin con las finalidades perseguidas) de manera
que a veces adquieren poderes extraordinarios, como son los exigidos para el
mantenimiento de las cotizaciones a un tipo determinado, y sexta, por ltimo, es
normal la inclusin de clusulas de limitacin de responsabilidad.
Si se quiere determinar la naturaleza jurdica de estos sindicatos de emisin
369
no es difcil identificarlos con los contratos de organizacin, tales como han sido
descritos con anterioridad.s" bi, A veces pueden funcionar como asociaciones en
participacin, tal como estn reguladas en el derecho mexicano.
tal calidad.
En otras legislaciones el concepto de fundador es ms amplio y se refiere
a los promotores de la empresa, firmen o no el contrato social.
La definicin del artculo 103 simplifica las cuestiones, y elimina una serie
de problemas complicados que se suscitan en otros ordenamientos.er
Fundacln sucesiva.
Todo lo que tiene de poco usual esta forma de fundacin, lo tiene de como
pleja y de difcil.
I' Concepto El artculo 90 de la L. G. S. M. se refiere a la suscripcin
pblica 'cerno caracterstica de esta clase de fundacin. Esta nota es cierta, pero
no suficientemente clara. Fundacin sucesiva es la que se realiza por una serie
de ofrecimientos-adhesiones hechos por diversas personas, como resultado de la
invitacin dirigida al pblico por los fundadores (arts. 90, 92 Y 93, L. G. S. M.).
11' Momento.1 de .1U proceso. Si nos atenemos estrictamente a los trminos
del derecho mexicano, podemos decir que la fundacin sucesiva implica las siguientes etapas: redaccin del programa y depsito del mismo en el Registro P-
blico de Comercio; suscripcin; aportacin; asamblea constitutiva. Vamos a analizar cada una de dichas etapas.
24
370
de estatutos y por el que se le invita, por parte de los fundadores, para que haga
ofertas de adhesin a dichas bases constitutivas.
Detalladamente regula la ley el contenido de este programa, en cuanto deter-
mina (art. 92, L. G. S. M.) que debe contener el proyecto de los estatutos con
los requisitos del artculo 6, L. G. S. M., excepcin hecha de los establecidos por las
fracciones I y VI, primer prrafo y por el artculo 91, salvo el prevenido por
la fraccin V. Estos requisitos, se ve que son los esenciales para la existencia del
control de sociedad en general, y los propios de la escritura constitutiva de una
sociedad annima. Como es lgico, no pueden indicarse los nombres ni otros datos
personales de los socios. puesto que el documento .se dirige al pblico en general
para reclutar a los que quieran serlo, ni la aportacin de cada socio puesto que,
dentro de los lmites generales implicados por la igualdad de las acciones, cada
suscriptor puede serlo de tantas acciones como desee. Tampoco puede consignarse
en el programa la designacin de uno o ms comisarios, ya que su nombramiento
es atribucin exclusiva de los socios reunidos en la asamblea constitutiva (art. 100,
fraccin IV).
Por la misma razn y aunque la ley no se refiere a ello, tampoco pueden
indicarse en el programa los nombres de los administradores (fr. IX, arto 6,
L. G. S. M.), puesto que su nombramiento debe hacerse precisamente en y por la
blico, para indicar las caracterlsticas fundamentales de la sociedad Cltya constimcn se propone. En otras palabras. el programa contiene las condiciones esen-
ciales del futuro acto constitutivo. Como declaracin unilateral es una invitacin
371
para ofrecer [inoitasio ad offere1ldllm) una proposicin que tiende a la aceptaci6n de las condiciones mencionadas en ella. El mecanismo es el mismo que el de
contrato entre ausentes (art. 36, C. Co.}: quien acepta la proposicin contractal
28
Analicemos estas palabras. Con el programa, los fundadores exponen al pblico las condiciones esenciales y de detalle que ha de contener la escritura constitutiva, salvo aquellas circunstancias que por su naturaleza (datos personales de
los socios futuros) o por su competencia (atribucin exclusiva de la asamblea
constitutiva), no pueden figurar en ella.
Pero al tiempo de hacer la invitacin al pblico, los fundadores quedan obligados, como autores de una declaracin unilateral de voluntad, a:
1Q
94 y 95, L. G. S. M.;
2Q
blea general constitutiva, en los plazos y forma que prevenga la Ley y el programa
(art, 99, L. G. S. M.), Y
3Q A realizar slo los actos necesarios para la constitucin de la sociedad
y abstenerse de cualesquiera otras operaciones (art. 102) Ley citada).
Supone tres momentos sucesivos: la invitacin para ofrecer) la oferta, la acep-
tacin. La invitacin hecha por los fundadores les obliga a mantenerla por todo
el tiempo previsto por la misma o por el ao que la Ley prev (art, 97, L. G.
S. M.), respondiendo de los daos y perjuicios que se deriven de sus incumplimientos.
B)
Suscripcin.
pueden empezar a firmar sus suscripciones. Ahora bien) antes de ello, precisa que
28 BRUNETrJ,
153.
372
la sociedad obtenga una autorizacin especial del ejecutivo para dar cumplimiento
A')
IV.
bis
De aqu que, como el depsito del programa est previsto en la Ley y constituye, desde luego, un ofrecimiento hecho al pblico, aunque tcnicamente ms
28 bh El texto es el del artculo 4 del Reglamento especial para el ofrecimiento al
pblico de valores no registrados en bolsa, de 17 de enero de 1947, que es igual al de la Ley
de Venta al Pblico de Acciones, salvo las palabras en cursiva agregadas por aqul.
373
bien dijramos que se trata de una invitacin para que el pblico ofrezca, es indispensable que los fundadores recaben el permiso a que la ley mencionada se
refiere. Este permiso debe ser solicitado por los fundadors de toda clase de
sociedades annimas; sin embargo, las instituciones de crdito y las de seguros no
quedan comprendidas en este supuesto, por tratarse de empresas constituidas por
concesin del Gobierno Federal, supuesto a que se refiere una de las excepciones
expresamente prevista en la Ley (art. 2', fr. IJ, Ley cit.).
Desde luego, la expresin de la leyes incorrecta.w en manto que no se trata
de ofrecer en venta al pblico acciones, sino de reclutar a ste para que se preste,
mediante ofertas-adhesiones a constituir la sociedad. En este sentido, la manifestacin de voluntad nsita en la suscripcin del boletn es la que corresponde a
un acto social constitutivo, y, por 10 tanto, los suscriptores no compran acciones,
sino que contribuyen a constituir la sociedad. No se trata de una manifestacin
de voluntad para comprar, sino para organizar una sociedad. Lo mismo habr que
decir en el. caso de que una sociedad ya constituida emita nuevas acciones y de
la suscripcin de acciones ya emitidas (hiptesis excepcional prevista para las
sociedades de capital variable, arto 216, L. G. S. M.). La suscripcin de estas acciones supone la participacin en un contrato de organizacin.w
Slo en un caso podra hablarse de venta: cuando el titular de una accin
la vende.
Dos excepciones contiene la ley de venta de acciones al pblico, al principio
general antes formulado. No se requerir la autorizacin indicada:
I. Si se trata de acciones cotizadas en la Bolsa de Valores, que funcionan de
acuerdo con la Ley General de Instituciones de Crdito;
374
375
Adems de estos documentos, la ley requera que la empresa ofreciese garantas normales. La apreciacin de estas garantas era discrecional y quedaba
por completo al arbitrio de la Comisin que intervena en este problema. Entendemos que este requisito ofreca un peligro anormal en cuanto su falta de reglamentacin se prestaba a abusos sin cuento o a una indiferencia total, con perjuicio
notorio para el pblico que confiaba en que la autorizacin estatal implicaba el
reconocimiento de la existencia de garantas normales. De aqu, que el D. de 11
de febrero de 1946, haya aclarado que la inscripcin de un valor en el Registro
Nacional de Valores no implica certificacin o juicio sobre la bondad del mismo;
simplemente acredita el cumplimiento de las disposiciones legales cuya vigilancia
.
compete a la Comisin Nacional de Valores (art. 18).
No obstante, las funciones de inspeccin, fiscalizacin y examen de la referida Comisin, permiten muy bien cerciorarse de la seriedad econmica de las
empresas y de su solvencia real.
Por ltimo, las empresas que quieran ofrecer sus acciones al pblico necesitan que la sociedad de que se trate admita, en las aportaciones no en numerario,
el valor que resulte del avalo que la Comisin mandar practicar, lo que supone
una restriccin a los poderes de la asamblea general constitutiva, ya que no ser
sta, sino la mencionada comisin, la que d el valor de las aportaciones de bienes
distintos del numerario,
La sociedad que debe fundarse as, deber admitir el nombramiento de un
auditor permanente con las facultades que la ley mencionada determina.
B') Naturaleza jurdica de la suscripcin y problemas anexos. El segundo
momento en la fundaci6n sucesiva, est determinado por la firma de los boletines
de suscripcin, segn 10 que dispone el artculo 93, 1. G. S. M., a cuyo tenor
"cada suscripcin se recoger por duplicado en ejemplares del programa ... "
. El contenido de los boletines de suscripcin est especificado en el articulo 93, 1. G. S. M., que precepta contendrn:
"l.
376
"V.
La fecha de la suscripcin, y
4Qo
venida.
1. En cuanto a la primera obligacin ha de ser analizada con mayor detalle
al estudiar la aportacin, en el captulo de derechos y obligaciones de los socios.
Por ahora, baste con indicar que en virtud de la suscripcin, el firmante contrae
la obligacin de depositar en la institucin de crdito designada al efecto, por
los fundadores, las cantidades que se hubiere obligado a exhibir en numeario
(art, 94, L. G. S. M.), de acuerdo con lo dispuesto en la fraccin II del artculo 93 antes mencionado, que dispone que el boletn de suscripcin indicar el
nmero, expresado con letras, de las acciones suscritas, naturaleza y valor.
Si se trata de aportaciones distintas del numerario, debern formalizarse en
el momento de protocolizacin del acta de la asamblea constitutiva (art. 95 L.
G. S. M.).
Los fundadores tienen derecho a exgir el cumplimiento de esas obligaciones y, en su defecto, el de rescindir la suscripcin de las acciones (art. 96, L. G.
S. M.).
Todas las acciones deben quedar suscritas dentro del trmino de un ao,
contado desde la fecha del programa, a no ser que se fije en ste un plazo menor
(art, 97, L. G. S. M.) y transcurrido dicho plazo, convencional o legal, si no hubiere sido suscrito ntegramente el capital social, los suscriptores quedarn desligados de su compromiso y podrn retirar las cantidades que hubiesen depositado
(art. 98, L. G. S. M.).
29 Por la segunda obligacin, el suscriptor admite todo el procedimiento
que se haya establecido para la convocatoria, publicidad, forma de asistencia, mayorlas, cmputos, presidencia, etc., de la asamblea constitutiva.
39
377
una de las clusulas que han de formar su cuerpo, con excepcin de las relativas
a nombres y aportaciones de los socios y a la designacin de funcionarios.
No sucede en el derecho mexicano 10 que en el italiano, en el que el pro-
constituida.
Aparentemente del hecho de la suscripcin surge un complejo de relaciones
jurdicas diversas.
Por un lado, parece que los suscriptores quedan obligados frente a los fundadores, frente a los dems firmantes, y aun frente a la sociedad.
criptor? Estos problemas son de fondo, para poder explicarse la naturaleza jurdica de ia suscripcin.
queda subsistente el problema de con quin quedan obligados los suscriptores (obligacin evidente en el derecho mexicano a la vista de los artculos 93 a 98, L. G.
S. M.); se trata de explicar la mencionada vinculacin de alguna de estas maneras:
1" Las suscripciones son promesas jurdicas que obligan a los suscriptores
frente a los fundadores, que adquieren a nombre propio los derechos relativos
81 Vase especialmente PIe, ob. eis., nms. 840-842; THJ\LLER, ob. cit., nms. 499
a 504 y bibliografa que citan.
82 LYON CAEN y RENAULT, ob. cit., Il, nm. 686 bis y ARTHUYS, ob. cit., 1, nm. 639,
seguidos por la mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia francesas, son representativos al respecto.
378
379
ciedad? Desde luego, no con los fundadores, que hasta pueden no suscribir bole-
380
3Q Los suscriptores no se obligan con los fundadores que actan como gestores de negocios de la sociedad por f,mdar. 3 7 Contra esta construccin, se ha
dicho con razn evidente, que la sociedad que va a constituirse y que tiene que
36 Entre los partidarios de esta doctrina citaremos a VIVAN'rE, ob. cit., JI, nm. 420
y a l.ACOUR et BOUTERON, Prcis de droit commercial, I, nm. 423, 34 ed.
31 Teora defendida entre otros por LYON CAEN y RENAULT, ob. cit, nm. 686 bit,
y SCLALO]A, A., Natura giuridica della constituziono di sociela per ezioni en sus Saggi du
vario diritto, Roma, 1928.
381
ratificar los negocios jurdicos de los gestores, vendra as a ser sujeto jurdico
del negocio) del que deriva su existencia. Lo que es un ilgico jurdico. "Ni es
posible encontrar el momento en el cual la sociedad acepta las prestaciones estipuladas en su favor o ratifica el contrato concluido para ella, ni sera concebible
que la sociedad rechazase la prestacin o no ratificase el contrato," 98
Adems, en el derecho mexicano, los actos de los fundadores exigidos para
la constitucin de la sociedad no estn sujetns a ratificacin (art. 102, 1. G. S. M.).
4Q Los .suscriptores se obligan entre si, en virtud de las declaraciones unilaterales de oolnntad (adhesiones sociales) que integran el contrajo .de sociedad. Hay
que observar que los suscriptores al dar su consentimiento al contrato de sociedad,
representado por los estatutos y al hacer sus aportaciones han dado su adhesin
a la sociedad. El boletn no representa un contrato preliminar o preparatorio, puesto que la suscripcin del boletn no requiere una segunda declaracin de voluntad.
La adhesin social es tan completa, que como ya se advirti, la asamblea
constitutiva carece en el sistema de la 1. G. S. M., de competencia para discutir
o aprobar los estatutos; su competencia es de vigilancia, ms que de decisin.s"
En cuanto adhesiones al contrato social, los boletines de suscripcin repre.
sentan otras tantas declaraciones unilaterales de voluntad dirigidas no al pblico
en general, coma ocurra con el programa, sino al crculo restringido de las
personas que tambin hayan suscrito boletines; es decir, el ncleo formado por
los dems adherentes. De esta manera, los boletines s610 pueden tener un destinatario jurdico: el grupo de los dems firmantes. El conjunto de estas declaraciones integra el contrato plurilateral de sociedad. La suscripcin representa un acto
jurdico por el cual el suscriptor asume la calidad jurdica de socio.w
En la doctrina francesa, se critica la afirmacin de que existe, en nuestro
caso, una declaracin unilateral de voluntad, porque tal figura jurdica es desconocida en el derecho francs; n pero tal observacin es irrelevante en el derecho
mexicano, a lo menos en la rbita del Cd. Civ. D. F., ya que el artculo 1861
admite la declaracin unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, regulada
de un modo general en el propio ordenamiento." .Dispone el precepto mencionado
ob. cit., pg. 200.
La comprobacin de las aportaciones y de su valoracin, son actividades tpicas de
vigilancia. El nombramiento de los comisarios y administradores corresponde al grupo de los
derechos de control de los socios.
4.0
En el mismo sentido ASCARELLI, Appunti, cit., pg. 232; AULEITA, ob, cit., pgs.
197 y 198; FISCHER, en el Handbuch de EHREMBERG, ya citado, pg. 22; SoPRANO (si bien
slo parcialmente) L'assambJea gencrale degli azionisti, nm. 315, y WIELAND, ob. cit., JI,
pgs. 59 y sigs.
41 Vase en este sentido THALLER, ob. cit., nm. 500; PIe, ob, cit., nm. 840.
42 Captulo II del Ttulo Primero. Primera Parte, Libro Cuarto, C. Civ. D. F.
88 AULEtiA,
39
382
que "el que por anuncios o por ofrecimientos hechos al pblico se comprometa a
alguna prestacin a favor de quien llene determinada condicin o de quien desempee determinados servicios, contrae la obligacin de cumplir ]0 prometido".
Ahora bien, los fundadores hacen un anuncio al pblico indicando el programa de fundacin de la sociedad y requiriendo a aqul para que haga ofertas
al respecto. Los fundadores quedan comprometidos a convocar la asamblea constitutiva, a conservar en depsito los boletines de suscripcin, y este compromiso
se asume frente a los que llenen determinada condicin que es precisamente la
suscripcin del boletn y el depsito de la aportacin.
De este modo, el fundador aparece frente al pblico, anunciando la constitucin de la sociedad y requirindolo para que ofrezca su adhesin al proyecto y
contrae la obligacin de cumplir los actos preparatorios necesarios para la constitucin de una sociedad.
Adems, debe tenerse presente el hecho de que los fundadores que hacen
la declaracin unilateral de voluntad, no pueden revocarla, mientras no est vencido el plazo sealado para la ejecucin de la obra y en este caso. el plazo est
legalmente determinado o convencionalmente acortado.
Es decir, que la suscripcin supone:
1Q El requerimiento hecho al pblico para que ofrezca su adhesin al programa de fundacin, acompaado de la promesa por parte de los fundadores de
cumplir los actos preparatorios legalmente requeridos para la fundacin de la sociedad (declaracin unilateral de los fundadores);
2Q La adhesin por parte de los suscriptores al contrato de sociedad con
los dems firmantes, acompaado de una estipulacin a favor de la sociedad.
3<;1 El perfeccionamiento del contrato, que es de organizacin, surge por
el concurso de los ofrecimientos-adhesiones, cuando stos recaen sobre una cantidad de capital igual a la prevista en el programa, sin que en ningn caso
pueda ser inferior al mnimo que la ley determina.
Ya podemos contestar las tres preguntas que antes nos hacamos, con quin,
cundo y cmo se obliga a los suscriptores?
Cada suscriptor se obliga con los dems, puesto que stos son los destinatarios jurdicos calificados para la recepcin de la declaracin unilateral de voluntad contenida en el boletn.
Los suscriptores se obligan, desde la fecha de la firma del boletn, a hacer
la aportacin y las dems aportaciones que antes se mencionaron.
Los suscriptores se obligan por la firma y remisin del boletn.
Desde luego. es correcto preguntar si la adhesin de los suscriptores es pura
o bien debe considerrsela sometida a alguna modalidad. En algn texto legisla-
383
tivo 43 se prev expresamente que la suscripcin es condicional; pero, en el derecho mexicano, debemos plantearnos, en primer lugar, la cuestin de si tal condicin existe, y, en segundo lugar, de cul es su naturaleza, es decir si se trata de
una condicin suspensiva o resolutoria.
La L. G. S. M. en su artculo 97 establece imperativamente que las acciones
debern quedar suscritas en su totalidad en el trmino de un ao contado desde
la fecha del programa, a no ser que en ste se fije un plazo menor. Esto quiere.
decir que la firma del boletn de suscripcin queda sin efecto, cuando transcurre
el plazo mximo que la ley determina o el menor que convencionalmente fue
sealado; de aqu, que podemos decir que se trata evidentemente de una obligacin
condicional.
Como la obligacin del suscriptor existe desde el momento de la firma (arts,
94, 95 Y 96, 1. G. S. M) y como, por otro lado, el incumplimiento de la condicin, esto es, el hecho de que no se suscriba el capital mnimo dentro del plazo,
determina la extincin de la obligacin, de tal manera que el suscriptor queda
liberado como si la obligacin nunca hubiera existido, podemos llegar a la conclusin de que se trata de una autntica condicin resolutoria.v'
Si en el momento de la asamblea constitutiva el nmero de boletines de
suscripcin representase un capital mayor o menor del previsto y todos los suscriptores estuviesen presentes, no hay ningn inconveniente en admitr la posibilidad de que la sociedad en la asamblea constitutiva se constituya con un capital
mayor o menor del previsto en el programa.
Los suscriptores quedan obligados con los dems, desde el momento que temiten el boletn firmado, por ser aplicable lo dispuesto por el artculo 80 del
Cdigo de Comercio, que admite sistema distinto al del artculo 1807 del Cd.
Civ. O. F.
Si se hubieren firmado boletines de suscripcin que excedan del capital previsto en el programa y no fuese posible la modificacin unnime del mismo en
la asamblea constitutiva habr que prescindir de un cierto nmero de boletines?
En la doctrina encontramos tres opiniones sobre el problema planteado.
Para algunos autores, los fundadores tienen el derecho de seleccionar entre
las diversas suscripciones, las que consideren ms aptas para el futuro de la
sociedad, por razones de competencia, solvencia econmica, relaciones comerciales,
etctera. ASl opinan WIELAND, FISCHER, AULETTA. 4 6
43 617 del Cdigo Suizo de las obligaciones: "Toda suscripcin de acciones est
subordinada a la condicin tcita de que la sociedad annima se constituya."
44 Sobre este punto vase BRUNEITI, oh. cit., pgs. 154 Y 155.
-46WIEL.....ND, oh. cir., JI, pg. 61 "si se han suscrito demasiadas acciones, los funda.
dores han de reducir el nmero de las suscripciones. Tienen mano libre en la seleccin
de los accionistas"; FISCHER, oh. cit. en el Handbucb de EHREMBERG, 111, 1, pg. 95 "Los
fundadores actan como oficina de admisin de las declaraciones de adhesin social, .. "
384
Otros autores piensan que en la hiptesis planteada deben reducirse proporcionalmente las ofertas para que todos puedan participar en la sociedad. De este
criterio son LYON CAEN y RENAULT, PIe, LACOUR y BOUTERON.4'6
Finalmente, otros autores sostienen que deben admitirse las suscripciones primeramente llegadas a manos de los fundadores.
Desde el punto de vista del derecho mexicano, cualquiera de las tres soluco. nes es correcta, si ha sido especialmente estipulada en el programa. A falta de
pacto expreso sobre esto, como quiera que en Mxico no puede hablarse de /lSOS
mercantiles sobre esta materia, creemos que ser de aplicacin supletoria y arralgica el artculo 1865, Cd. Civ. D. F., de acuerdo con el cual, se aceptarn las
suscripciones llegadas primero. Este principio no podr ser estrictamente aplicado
si las primeras suscripciones emanasen de una sola persona, pues es indispensable
que a la fundacin de la sociedad concurran cuando menos cinco socios, y ese ha
de ser como mnimo el nmero de suscriptores. En el caso indicado, habr que
dejar paso a los suscriptores cronol6gicamente posteriores.
Todo suscriptor est admitiendo implcitamente la validez de la reduccin
de su oferta-adhesin.
En cuanto a los requisitos jurdicos de la suscripcin, debemos tener en menta lo que sigue: ante todo es indispensable la suscripcin total del capital y la
completa de las acciones, de modo que todo el capital quede suscrito y que
cada accin 10 sea tambin en su totalidad; en segundo trmino, precisa que las
suscripciones deban hacerse de un modo real y sincero, esto es, sin simulacin,
sin firmas ficticias; por ltimo, deben ser firmes e irrevocables, siendo aplicables
al respecto las disposiciones generales sobre contratos.v
Firmado el boletn de suscripciones son transmisibles Ios derechos y obligaciones que de ello resulta?
Si las acciones que han de emitirse son al portador, y su importe se pag
todo en dinero, no vemos ningn inconveniente en que el suscriptor transmita su
"como tales, los fundadores y sin duda a su libre arbitrio, han de decidir qu suscriptores
han de participar en la formacin de la sociedad"; AULETI'A, ob. cit. pg. 201 "las persanas de los otros socios dependen de la seleccin de los fundadores, que son libres de
escoger las personas que por su solvencia o correccin merezcan ms confianza en cuanto
al xito de la empresa".
46 LYON CAEN y RENAULT, 1, ob. cit., 11, nm. 693 bis, "la reduccin ser proporcional, salvo pacto en contrario"; PIe, ob. cit., 11, nm. 894: "las bases de este reparto
dependern de lo establecido en el programa. Pero, en caso de duda, se admitir que debe
hacerse proporcionalmente a las suscripciones de todos, con la irreductibilidad de las suscripciones de unidad"; LA<X>UR y BoUTERON, ob. cit., nm. 425, porque el carcter pblico
de la suscripcin priva a los fundadores del derecho a hacer una seleccin a su arbitrio.
Vase tambin THALLER, nm. 513, LYON CAEN y REOAULT, 11, nm. 586 bis.
41 Vase sobre estos puntos THALLER, ob. cit., nms. :514 a 518.
385
libremente transmisibles.
Pero, si se trata de acciones no liberadas, o de acciones pagadas en bienes
distintos de numerario o de acciones no transmisibles libremente, no creo que sea
lcita la transmisin del "status" si no es con el consentimiento de los fundadores) e implicando en todo caso la responsabilidad solidaria del cedente con el
cesionario, en los trminos del artculo 117, de aplicaci6n anal6gica.
Las transmisiones mortis causa no tienen ms lmite que la, necesidad de que
los herederos nombren un representante comn parala asistencia a la asamblea
general constitutiva.
aplicables al respecto, son las establecidas en los artculos 89, fracciones In y IV;
91, fraccin III; 92, 93, fraccin n, 94, 95 Y 96, L. G. S. M.
De los preceptos citados, el artculo 89, fracciones In y IV, establece, como
condiciones jurdicas para la existencia de una sociedad, que se exhiba en dinero
efectivo cuando menos el 20% del valor de cada accin, pagadera en numerario
y la totalidad del valor de cada accin que se pague en todo o en parte con bienes
distintos del dinero.
En el programa de fundacin, debe constar expresamente la forma y trminos
en que debe pagarse la parte insoluta de las acciones (arts. 92 y 93, fr. In). El
boletn de suscripcin debe referirse necesariamente a la forma y trminos en que
bles.
.
Si se trata de aportaciones en especie, la ley exige la exhibicin del valor
total de las mismas (art. 89, fr. IV), pero omite la situacin de los bienes, objeto
de la aportacin, desde el momento en que se firma el programa en el que ex2S
386
presamente debe constar la determinacin de los bienes de que se trate (art, 93,
fr. IV) basta el momento de la formalizacin de la aportacin (prevista en el artculo 98). La ley calla al respecto y el artculo 100, fraccin Il, al disponer que
la asamblea constitutiva se ocupe de aprobar y de examinar el avalo de los bienes
distintos del numerario que uno o m ssocios se hubieren obligado a aportar, pa-
rece prever que tal suscriptor s6lo se compromete a entregar dichos bienes en el
momento de la firma de la escritura constitutiva.
Tal situacin crea una diferencia entre las aportaciones en numerario, que
deben formalizarse con el depsito de la cantidad prevista, y las aportaciones distintas del dinero, que no se formalizan sino hasta el momento de la firma de la
escritura constitutiva. Tal laguna deber llenarse en un futuro ordenamiento legislativo, y, sin duda, la solucin ms correcta y conveniente puede consistir en la
transmisin fiduciaria de las aportaciones no en dinero a una institucin autorizada para realizar esta clase de operaciones.
Del mismo modo que la ley actual prev la liberacin de los suscriptores
del numerario por el transcurso del plazo legal o convencional fijado para la suscripcin total del capital, el fideicomitante aportante quedara liberado en iguales
circunstancias, readquiriendo la libre disposicin y la titularidad de los bienes
entregados al fiduciario.
D') Asamblea constitutiva. Las normas generales sobre la asamblea constitutiva las estudiamos en el captulo que dedicamos a las asambleas generales
porque le son aplicables las disposiciones propias de stas. Por el momento, bsrenos indicar que la misma queda regulada en el artculo 100, L. G. S. M. Sus
normas de convocatoria y celebracin son estatutarias (art. 93, L. G. S. M.) y
su competencia es limitada.
Se trata de asambleas nicas y excepcionales. Unicas, porque para una sociedad s6lo es posible que se convoque una vez. Excepcionales, pues, como el nombre
lo indica, son las asambleas en las que los suscriptores de las acciones, en una
fundacin sucesiva, ratifican los estatutos y toman los acuerdos indispensables para
el funcionamiento de la sociedad.
Frente al criterio rigurosamente preceptivo de la ley para las otras dos clases
de asambleas, la constitutiva se confa, en cuanto a su rgimen interno, al ms
amplio criterio discrecional de los fundadores, ya que can arreglo al artculo 93,
fraccin V, son stos los que en el programa han de indicar "la forma de hacer
la convocatoria para la asamblea general constitutiva y las reglas conforme a las
cuales debe celebrarse.
Es una asamblea de competencia restringida, en cuanto slo puede ocuparse de:
Comprobar la existencia de la primera exhibicin prevenida en el proyecto de
estatutos;
387
Examinar y, en su caso, aprobar el avalo de los bienes distintos del numerario que uno o ms socios se hubiesen obligado a aportar. Los suscriptores no
tendrn derecho a voto con relacin a sus respectivas aportaciones en especie;
Deliberar acerca de la participacin que los fundadores se hubiesen reservado
en las utilidades;
Hacer el nombramiento de los administradores y comisarios que hayan de
funcionar, durante el plazo sealado por los estatutos, con la designacin de quines, de los primeros, han de usar de la firma social, y
Aprobar los actos realizados por los fundadores, que no sean de los necesarios para la constitucin (art. 102, L. G. S. M.).
El plazo para su convocatoria lo determina el artculo 99, L. G. S. M., que
requiere que la asamblea constitutiva sea convocada, dentro de los quince das siguientes a la fecha en que el capital social haya sido suscrito y se hayan hecho
las exhibiciones legales. No determina la ley el plazo mximo de reunin, aunque puede deducirse del artculo 98, L. G. S. M., ya que, si transcurrido el plazo que marca el artculo 97, 1. G. S. M., no se hubiese constituido la sociedad,
los suscriptores quedarn desligados y podrn retirar las cantidades que hubiesen
aportado, lo que nos indica que la asamblea constitutiva deber celebrarse antes
de dicho plazo."
No es necesario que la asamblea constitutiva, en el caso de fundacin sucesiva, est integrada por todos los suscriptores. Realmente, no puede hablarse de
junta general de accionistas, en puridad de Ienguaje.e'' porque ms bien se trata
de una reunin de suscriptotres, que justamente en la asamblea van a adquirir la
calidad de socios.
Ill'
Fundadores.
Atribuciones. Sobre ellos recae todo el trabajo de organizacin de la sociedad; tienen el mpetu dinmico creador de que se hablara anteriormente; pero,
por razones que ya se expusieron, la ley contempla con desconfianza su accin
y les concede slo derechos restringidos.
Si se considera la actividad que deben y pueden desarrollar los fundadores
en el caso de fundacin sucesiva, podemos distinguir dos grupos de actos. Uno
,f8 En la reciente ley brasilea, estas asambleas constitutivas reciben una cuidadosa
reglamentacin. Vase su arto 43.
4'9 FISCHER, ob. cir., pg. 244, nota 2; SEHMANN, Recbt dee Ainiengessellsobaten,
1, 36; LYON CAEN y RENAUL'I', Trait Il, nm. 710; NAVARRINI, Commento, nm. 294.
388
formado por aquellos actos que no solamente pueden. sino que deben ser realizados por los fundadores, que deben considerarlos como actos debidos, cuyo incumplimiento puede ser causa de responsabilidad; otro, formado por aquellos actos
que no pueden realizar, sin que esta prohibicin sea tan terminante que determine
la total ineficacia del acto.
Forman el primer gmpo, los actos que corresponden a las siguientes actividades:
389
que 1 a su vez, nos lleva a afirmar la plena validez de la operacin jurdica entre
la contraparte y los fundadores, sin perjuicio de que la restriccin de la operacin
por la sociedad, le hiciese adquirir directamente los derechos y obligaciones que
haban resultado de la misma para los fundadores.
Posicin jurdica. Qu posicin o postura jurdica asumen los fundadores
en cada uno de los supuestos que se acaban de enunciar?
Por lo que concierne a los actos de constitucin, los comprendidos en los
cuatro primeros apartados antes transcritos resultan ser hechos por los fundadores en cumplimiento de obligaciones directamente asumidas de un modo personal.
sas cuatro actividades son el contenido obligatorio, frente al pblico en general,
de la declaracin unilateral de voluntad nsita en el programa.
En cambio, la obligacin de ejercer las acciones judiciales necesarias para
que los suscriptores morosos realicen las aportaciones promet das, no puede configurarse como una consecuenca de la declaracin unilateral de voluntad de los
fundadores, porque ya se vio que cada suscriptor, por el hecho de firmar el boletn, se obliga frente a todos y cada uno de los dems suscriptores; de manera
que los fundadores, que son ajenos a esta relacin, no pueden comparecer como
titulares de las acciones encaminadas al pago de las aportaciones, por ser ajenos
a ellas.
Si se recuerda que la obligacin de aportar se contrae frente a la colectividad
de los suscriptores y se tienen presentes las caractersticas del contrato de sociedad,
como contrato plurilateral de organizacin, podramos sentar las bases para el
mecanismo jurdico, en virtud del cual actan los fundadores en el caso mencionado. Siempre que se da una colectividad humana, ya se trate de una sociedad
civil o mercantil, de una asociacin, O de cualquier otro de los organismos colegiados que existen en el caso del derecho pblico o del derecho privado, se advierte
de inmediato la necesidad de que los derechos que correspondan a tales organismos o colectividades, sean ejercidos por algunos, que asumen la funcin o el
papel de representar a los dems. Esto es una norma de accin, sustancial en la
vida de todo organismo pluripersonal. Si cada uno de los suscriptores tuviese el
derecho de exigir que los dems realicen su aportacin, tendriamos una pluralidad tal de sujetos jurdicos, que, adems, seran indeterminados, que en la prctica sera imposible el ejercicio de estas acciones; por eso, como una exigencia
prctica se requiere el nombramiento de personas que actan a nombre de todos
y cada uno de los titulares de estos derechos. Son los fundadores los que por disposicin de la ley adquieren esta calidad de representantes de la colectvidad y,
con tal carcter, pueden comparecer en juicio para ejercer los derechos que determina el artculo 95, L. G. S. M.50
eo En este mismo sentido, vase AULElTA, ob. cit., pg. 201, que dice: "No hay, en
efecto, ninguna dificultad seria en estimar que los promotores ejerzan las acciones de con-
390
En lo que se refiere a los actos que hayan realizado los fundadores excedindose de los lmites establecidos por el artculo 102, deben considerarse como
autnticos gestores de negocios y sujetarse por lo mismo a la ratificacin de la
asamblea, que es precisamente lo que dispone el texto legal acabado de citar.
Por ltimo, los fundadores deben estar ligados entre s por una relacin jurdica para establecer con arreglo a ella la participacin individual de cada
fundador en los derechos y en las obligaciones que resulten de sus actividades
como tales.
Este vnculo jurdico puede ser el de sociedad, que si se ha inscrito en el
Registro Pblico de Comercio ser regular, que podr adoptar cualquiera de las
formas admitidas, segn el ordenamiento mexicano, o puede limitarse a una relacin tcita que se ajustar a las prescripciones sobre asociacin en participacin.
Aunque en la prctica difcilmente pueda darse el caso, tericamente no hay
ningn inconveniente en suponer que entre los fundadores puedan darse relaciones
jurdicas de muy diversa naturaleza. La naturaleza del vnculo que une a los
fundadores no puede establecerse a priori, sino que debe determinarse en cada
caso, segn los convenios existentes entre ellos.
391
107, L. G. S. M., que regulan los derechos que pueden reservarse los fundadores
en la sociedad. No sera, pues, pertinente insistir de nuevo sobre 10 que ya se
estableci. Baste con indicar que los fundadores s610 pueden recibir, como retribucin por la totalidad de sus actividades, bonos de fundador con las limitaciones
que los artculos mencionados establecen. Ello quiere decir que los fundadores
actan por su cuenta y riesgo, en lo que se refiere a la asuncin de los gastos
que resultan de la fundacin de la sociedad; y lo mismo si tal fundacin tiene un
resultado venturoso, que si no pasa de un simple proyecto, por cualquiera circunstancia que sea, los desembolsos realizados por los fundadores en el cumplimiento de sus tareas constitutivas, son nica y exclusivamente soportadas por ellos
sin que tengan derecho a exigir retribucin alguna a la sociedad, que slo puede
recompensarlos con la emisin de los bonos de referencia.
V.
Fundacin clJalificada.
392
ello puede tener para el futuro de la sociedad. Por esto, el legislador ha establecido
una serie de normas restrictivas, que, en momento oportuno, fueron analizadas.
De todas maneras, como la fundacin cualificada no es un tercer gnero que
figure junto a la fundacin simultnea y a la sucesiva, sino que el legislador
mexicano ha considerado los problemas concernientes a las aportaciones en especie
como simples variantes y modalidades de los casos de fundacin simultnea y sucesiva, nos remitimos al captulo especial que dedicamos a los derechos y obligaciones de los socios, para estudiar en l, con el detalle necesario, las nociones
concernientes a este tipo de aportaciones especiales.
Seccin enarta: Registro de la Sociedad. Calificacin jlldicial e inscripcin.
Para todo lo concerniente al anuncio y publicidad de la apertura de inscripcin en las Cmaras de Comercio e Industria, altas en la Oficina Federal de Hacienda y en las del Distrito y estatales en su caso, nos remitimos a lo dicho en
la parte general.
CAPITULO SEXTO
remitimos a la parte general, donde fue analizado con detalle. Todo lo dicho
te.
principales
Cuota de liquidacin
{
Aportacin limitada.
cionista.
accesorios
Canje de acciones.
Transmisin de acciones
Obtencin de acciones de goce.
394
Convocatoria.
administrativos
Participacin asamblea.
Redaccin orden del da.
Representacin.
Voto.
{ Aplazamiento de los acuerdos.
Suscripcin de nuevas acciones,
consecucin
vigilancia
Aprobacin balance.
Determinacin honorarios.
Aprobacin gestin.
Denuncia a los comisarios.
Derecho de impugnacin de Jos
acuerdos sociales.
Derecho de suspender la ejecucin de los acuerdos.
Principales.
I')
Derecho al dividendo.
A) Conceptos generales. De los diversos derechos patrimoniales que corresponden al accionista de la sociedad annima, el ms importante es el derecho
al dividendo.
Dividendo, en la sociedad annima, es el beneficio neto pagadero peridicamente a cada accin,' de donde se deduce el concepto del derecho al dividendo,
del que podemos decir que es el qlle tiene el titular de cada accin de participar
en el beneficio neto peridicamente distribuido,
El derecho al dividendo constituye el ncleo central de los derechos patrimoniales del accionista, por lo que no resulta extrao que sean numerosos los
preceptos de la Ley General de Sociedades Mercantiles, que se ocupan de esta
materia.e
"1 VIVANTE, Derecho Merran/il, volumen n, nm. 570; FlSCHER, en el Handburh des
gesamten Hendelrrecbt, volumen III, 1, 35.
2 El artculo 6, fraccin X, determina que en la escritura constitutiva debe indicarse
el modo de la distribucin de los beneficios; el 16, que seala las normas generales supletorias de las voluntarias para la distribucin de los beneficios: el 17. declara nulo el pacto
que excluya a uno o ms socios de los beneficios; el 19 exige que los beneficios repartidos sean reales; el 105, establece la preferencia de los accionistas sobre los tenedores de
bonos de fundador para percibir un cinco por ciento sobre el valor exhibido de su participacin; el 112 formula el principio de igualdad de los socios y establece indirectamente el principio de igualdad de participacin; el 113, seala excepciones al principio anterior, al
395
396
397
"-
dividendos, tanto en lo que atae al acuerdo en s, como a la forma de distribucin, esa autolimitaci6n se impone a la soberana de la asamblea.
En efecto, de acuerdo con el artculo 6, fr. X, pueden haberse consignado
en los estatutos normas sobre la distribuci6n de los beneficios. Si stos previeron
un reparto anual, hechas las deducciones legales (reserva voluntaria y otras semejantes), la asamblea no puede deliberar en contra del reparto anual si el balance
aprobado demuestra la existetncia de utilidades repartibles, a no ser que la asamblea general extraordinaria tome el acuerdo de modificar los estatutos; pero si
los estatutos han previsto el reparto, y al mismo tiempo han conferido a la
asamblea el derecho de decidir sobre la efectividad del mismo o sobre su dedicaci6n a destinos especiales, el acuerdo de distribucin de dividendos o de no
distribucin puede adoptarse por la asamblea ordinaria.
Si los estatutos no han previsto nada sobre el reparto de los dividendos,
la actual legislacin sobre sociedades, ningn precepto que permita impugnar las
deliberaciones sociales, con fundamento en la simple alegacin de abuso O desvo
de poder.
398
y los acuerdos de la asamblea los violasen, la minora afectada podra invocar los
derechos de suspensin y oposicin, que la ley le atribuye.
Entre las disposiciones legales que coartan la libertad de la asamblea deben
tenerse presente las que siguen.
Al acordar la distribucin de dividendos, la asamblea tiene que tener en
cuenta la existencia de ciertos beneficiarios preestablecidos. Los estatutos pueden
la Ley de Instituciones de Seguros y en la de Instituciones de Crdito. Adems, el articulo 3S del Reglamento de Inspeccin, Vigilancia y Control de las
Instituciones de Crdito, prohibe el reparto de dividendos o anticipos hasta
que la Comisin Nacional Bancaria apruebe el balance y la cuenta de prdidas
y ganancias.
La valoracin de los elementos del activo y del pasivo, de cuya contraposicin surgen los beneficios, debe hacerse segn las normas legales aplicables.
Los usos mercantiles son decisivos para establecer los mrgenes de valoracin. Es
nulo el acuerdo de constitucin de reservas irrepartibles.
Es nulo el acuerdo de aplicar beneficios a fines incompatibles con la activi-
que el reparto de utilidades slo puede hacerse despus del balance que efectivamente las arroje, sin que puedan repartirse por encima del monto de las que
realmente se hubieren obtenido.
Los beneficios o las prdidas son conceptos relativos. Lar partidas del activo
pueden ser infladas o disminuidas y se prestan en la prctica fcilmente a manejos de muy difcil control. La valoracin del activo se hace habitualmente
399
respecto del cual deben formular un dictamen que quedar a disposicin de los
socios con su documentacin complementaria (arts. 174 y 175, L. G. S. M.), y
adems, frente a la actuacin abusiva de los administradores y de la propia asamblea, caben los recursos de suspensin y oposicin (arts. 199 y 201, L. G. S. M.).
El supuesto contrario tambin puede dar lugar a abusos, pues una supervaloracin del activo puede llevar a arrojar utilidades inexistentes. Aun cuando
la plusvala de ciertos elementos del activo sea real, no debe procederse a su
reparto hasta su efectiva realizacin, para evitar el riesgo de un reparto pre~
maturo.
Los dividendos repartidos deben ser ganancias efectivas y reales y hacerse
la distribuci6n sobre aquella parte de los beneficios que resulten del balance,
una vez hechas las deducciones legales.
Esta necesidad se desprende de una serie de preceptos.
Por un lado, se fija la responsabilidad de los administradores por la existencia
real de los dividendos pagados a los accionistas (art. 158, fr. I1, L. G. S. M.),
a lo que se refiere tambin el artculo 19, al preceptuar que los administradores y
los socios podrn ser obligados por la sociedad a reembolsar las utilidades repartidas indebidamente, por "exceder del monto de las que realmente se hubieren
obtenido"; el artculo 21, que sanciona la responsabilidad ilimitada y solidaria
de los administradores, cuando por su actuacin se hayan infringido las disposiciones del artculo 20, que exigen una deduccin obligatoria para la formacin
zada de quiebra.
El pago de dividendos ficticios, puede hacerse o distribuyendo parte del
capital propio o bien dejando de separar las porciones correspondientes a la
reserva legal.
La distribucin de las reservas voluntarias es lcita.
Ambos supuestos tienen diverso tratamiento, segn las disposiciones de la
L. G. S. M.
400
401
26
402
D) Pago del dividendo. Normas que lo regulan. El pago de los dividendos debe hacerse contra los cupones que las acciones llevan adheridos y que se
desprendern del ttuloaccin (art, 127, L. G. S. M.).
Estos cupones son titulosvalores autnticos con las caractersticas propias
de stos.1 3
Pueden ser nominativos o al portador, si la accin es nominativa; pero si
sta fuese al portador, se comprende fcilmente que los cupones tendrn que
ser forzosamente al portador.
Los cupones incorporan un derecho futuro, es decir, condicionado, e implican un simple derecho de crdito a una prestacin en dinero y no en modo
alguno un derecho de cooperacin.
El nmero de cupones que las acciones lleven adheridos no est legalmente
determinado. La costumbre mercantil es emitir las acciones con tantos cupones
como aos de duracin se hayan previsto para la sociedad, pero este -uso no es de
observancia general.
No seala la ley requisitos especiales para los cupones. Estos deben llevar
el nombre de la sociedad y un nmero progresivo. No es frecuente que los
cupones lleven el nombre del beneficiario y, adems, es ms raro an que lleven
la firma de los administradores, lo que es una circunstancia aconsejable como
medida de identificacin, que podra sustituirse por sellos especiales.
El pago de los dividendos debe 'hacerse en moneda nacional, sin que pueda
obligarse a un accionista a percibirlos en bienes de distinta naturaleza.t- En la
prctica, se han dado casos de abusos al respecto, cuando se ha obligado a los
accionistas a percibir, en pago de sus dividendos, acciones de otras sociedades.
Ni la teora general de las obligaciones, ni el derecho especial de las sociedades
annimas, autorizan estos abusos.
El pago debe hacerse por las empresas con domicilio en el pas, en Mxico, hasta el punto de que el Reglamento de la Ley de Venta al Pblico de Acciones
(art. 11), requiere que para que se conceda autorizacin para ofrecer al pblico
acciones de empresas extranjeras, se precisa que se encargue a una institucin
mexicana del pago en Mxico de los dividendos. Igual garanta se requiere
para la inscripcin en bolsa de ttulos extranjeros (art. 19, Regl. del Cap. 111,
Tt. 11, L. Inst. Cr.).
En ocasiones, el pago de dividendos se hace indirectamente por intermedio
de una institucin de crdito, con quien se tiene concertado este servicio, como de caja.
13 Esta es la opinin ms general. Vase, entre otros, VIVANTE, ob. tit.} 1, pg. 134,
nota 1, por estimar que carecen de la nota de literalidad.
14 GIERKE, ob. ea., pg. 359; LEHMAN, c., Leh,.bllch des Handelsbecbts, Berln, Leipzjg, 1921, pg. 366; HOUPIN y B., ob. cit., Il, 1409.
403
404
Hay, sin embargo, dos excepciones a este carcter aleatorio de los dividendos.
La primera la establece el artculo 123, L. G. S. M., en cuanto permite
que las acciones, por un perodo que no exceda de tres aos, contados desde la
fecha de su emisin, tengan derechos a intereses no mayores del 9% anual.
Estos intereses que la doctrina llama constructivos.w aseguran una rentabilidad
determinada a las acciones dentro de los lmites que el precepto mencionado
seala.
405
406
39
cupones al portador.
En el usufructo de acciones, el dividendo corresponde sin duda al usufructuario; en todos los casos de escisin entre la tenencia y la titularidad, el dividendo como fruto de la accin es atribuible al propietario, inmediata o media-
Es completamente lega! el establecimiento de plazos menores de prescripcin. La doctrina admite la validez de estos acortamientos.
U)
de liquidacin es patrimonial, principal, comn, en cuanto su contenido es estrictamente de orden econmico directo, de carcter fundamental y propio de
todos los accionistas. En el caso de que la sociedad se disuelva y se practique
la liquidacin correspondiente, el haber disponible resultante se distribuye entre los
socios. Para no descoyuntar el estudio de este problema, nos limitamos a consignar la existencia del derecho a que nos referimos, cuyo anlisis detenido se
har al estudiar la liquidacin y disolucin de la sociedad annima.
Prcticamente, este derecho debiera configurarse como el derecho del accionista a ser reembolsado del importe de su aportacin, bien al disolverse la
407
In')
408
409
El estudio del voto limitado lo haremos al ocuparnos del voto. Lo interesante en este punto es subrayar que, por tratarse de un derecho especial, no puede
social deje de pagarse a los accionistas que tienen derecho a ello la cuanta
mnima que la ley determina o la convencional fijada en los estatutos, la diferencia en menos, entre lo percibido y lo que hubieran debido percibir, se acumula
para el ao siguiente, y as sucesivamente.
El artculo 113, prrafo 29 , L. G. S. M., seala estas caractersticas para las
acciones preferentes de voto limitado, al preceptuar que "cuando, en algn ejercicio social, no haya dividendos o sean inferiores a dicho 5% se cubrir ste
en los aos siguientes con la prelacin indicada".
La preferencia puede ser no s610 cualitativa, de prioridad en la percepcin,
sino tambin cuantitativa, ya que el penltimo prrafo del artculo 113, reconoce
que el contrato social puede pactarse para cierta clase de acciones el pago de un
410
Sera errneo entender que slo las acciones de voto limitado pueden ser
sin que, cualquiera que sea el volumen total de las utilidades repartidas, participen en ellas, sino en el lmite preestablecido. Proceden del derecho americano
y han sido acogidas en los estatutos de algunas sociedades del norte del pas.
Su legalidad es harto dudosa, ya que el articulo 117, prrafo 2', L. G. S. M.,
establece el principio de la igual participacin de los socios en proporcin al valor
exhibido de las acciones y las acciones preferentes limitadas no participan por
igual en los beneficios, sino que su preferencia va compensada con una limitacin de la cuanta total de los beneficios que pueden percibir.
No podra alegarse que el artculo 112, L. G. S. M., enuncia en trminos
411
Los antecedentes del texto mexicano (arts. 162 y 170 del proyecto italiano
de D'AMELO, Y la Relazione correspondiente) son terminantes, en cuanto de un
terizan:
1Q
sealado;
29
3'
49 Porque no sera licito que se pactase para ellas una mayor participacin
en los beneficios.
C) Otros casos. Otro supuesto de preferencia legal, es el que consagra el
artculo 137, 1. G. S. M., a favor de las acciones comunes frente a las amortizadas.
No es un caso de dividendo preferente el derecho que tienen las acciones
comunes, para percibir un cinco por ciento de beneficio antes de que se reparta
nada a los tenedores de bonos de fundador (art, 105,1. G. S. M.).
11) Derechos patrimoniales accesorios. Entre ellos figuran, como comunes,
los siguientes: el derecho a hacer fina aportacin limitada (art, 87, 1. G. S. M.),
respecto del cual ya hemos dicho con anterioridad lo ms indispensable y sobre
el que insistiremos al estudiar la obligacin de aportacin, el derecho a obtener los
certificados provisionales, y, en su caso, los ttulosacciones, en la forma prescrita
en los arts. 126 y 140, 1. G. S. M., que ya han sido analizados; el derecho de
obtener el canje de acciones nominativas, cuyo importe ha sido desembolsado
por acciones al portador, a no ser que se haya pactado que las acciones sern
siempre nominativas (art, 117, prrafo cuarto, y 128, fr. IV, L. G. S. M.; 21 bh
21 Vase la clara exposicin de A. MARTfNEZ BAEZ, oh. cit., pgs. 21 y sigs., contradicho -de manera insuficiente-e- por URQUIDI. oh. cis., pg. 42.
21 bh Vase MESSINEO, oh. cit., I, 13-1, dice de los derechos de conversin y dlvisln que "se trata de derechos personales, no patrimoniales originariamente, que ejercitados,
dan lugar a un derecho patrimonial".
412
Vase
CoSACK,
23 CoSACK,
E. SNCHEZ
1946, pg. 69.
23 bh
413
o menos detalle, en la 1. G. S. M.
1') Derechos de convocatoria, redaccin del orden del da y representacin. Aquellos los estudiaremos al ocuparnos de las asambleas generales, y el
de representacin, con el de voto.
la asistencia de aqulla. Este punto lo examinamos con ms detalle en el capitulo que dedicamos a asambleas generales. Es de tal importancia este derecho,
que la privacin de su ejercicio est gravsimamente sancionada por la L. G. S. M.
(art, 188). Como este derecho es de participacin en las asambleas y no de mera
publicacin de la convocatoria, si asisten todos los socios, la asamblea ser vlida, pues el inters que se protege es el derecho de participacin de cada sodo,
Garantas indirectas del derecho de participacin, son los qu6rums espe-
Derecho de ooto,
Conceptos generales. SignificacilZ y naturaleza.
As como el derecho al dividendo es el ms importante de los derechos patrimoniales, el derecho de voto lo es de entre los derechos de consecucin. El
derecho de voto consiste en el que tiene cada accionista para expresar en la asam-
blea general su voluntad, para que conjugada con las dems se integre la llamada
voluntad colectiva.
24 'W"IELAND, ob. cit., II. pg. 232: "En caso de duda no se deben extender los presupuestos exigidos para el ejercido del derecho de voto a los titulares de participacin,"
414
415
socio sin derecho a voto queda excluida". Los estatutos no pueden, por eso, privar del derecho de voto en atencin a calidades personales."
Debe observarse que parte de la doctrina ha insistido en el carcter del
derecho de voto como funcin, en el sentido de que no se atribuye, tanto en
inters privado del accionista, como en inters colectivo de la sociedad.w
En el derecho comparado, es un principio casi de universal comprobacin
el de que no hay accin sin voto.
En Francia (L), la regulacin del derecho de voto se encuentra en la Ley de
13 de noviembre de 1933, en la que se establecen los tres principios siguientes:
a)
b)
e)
a)
27 GIERKE, ob, cit., pg. ~10; WIELAND, ob, cit., Il, pg. 230: "El derecho de voto
es un derecho esencial e insuprimible del accionista,"
28 DAVID, La proteaion des minorits dans les socits par actions. Como quiera que el
inters de los socios s610 se satisface a travs del inters colectivo. dada la estructura del
contrato de sociedad como contrato de organizacin, entiende que efectivamente el derecho
de voto es un derecho-funcin. en la medida en que la proteccin del inters colectivo
sirve y atiende el inters individual de cada socio.
(L) Vase la nueva Ley francesa sobre sociedades comerciales de 24 de julio de 1966,
en vigor desde ello de abril de 1967. (N. E.)
416
39
4Q
59 Slo en los pases anglosajones, y ltimamente en Alemania, hay acciones sin derecho a voto.
B)
29 BRAUN,
100;
DoNALDSON,
30
31
417
Esta materia est dominada, como toda la sociedad annima, por el prin-
cipio de la igualdad de los socios, que tiene formulacin legal en el artculo 112,
prrafo primero, 1. G. S. M., al decir que "las acciones conferirn iguales derechos", Como cada accin supone un puesto de socio, el artculo 112 vale tanto
como decir que cada socio tendr iguales derechos que los dems.
Puesto que los socios valen por el capital que aportan, y cada accin ha de
ser igual a las dems, se llega a la conclusin de la fungibilidad de los socios.
El" artculo 113, 1. G. S. M., completa, en lo que al voto concierne, el principio de ms amplia formulacin del artculo 112, al decir que "cada accin
slo tendr derecho a un voto".
. .
La igualdad del voto de los accionistas, resulta del distributivo cada, pues
toda accin "es igual que otra, ya que cada una tiene derecho a un voto, a un
solo voto; pero no a menos de un voto.
no
De este modo, la influencia de cada socio en la fonnaci6n de la llamada voluntad colectiva, est en razn directa del nmero de acciones de que es titular.
como tal, ya que la adquisicin de la calidad de socio frente a la sociedad depende, con eficacia 'constitutiva, del registro que se efecta en el libro de
accionista, llevado en Jos trminos del art. 128, 1. G. S. M." Aunque dicho
anteriormente, es bueno aclarar, otra vez, que el simple endoso en el docu32 GlERKE, ob. cit., pg. 311: "El derecho de voto no se ejerce por cabeza, sino por
la cuanta de las acciones. Deber ser, pues; reguladora la cuanta de la participacin en el
capital."
ee BRUNErrJ, ob. cir., nm. 8.5: "El sujeto de los derechos societarios es el accionista,
es decir, aquel que se presume propietario de la accin"; IW'IELAND, ob. cis., Il, pg. 232:
"Slo al accionista corresponde el derecho de voto."
a4c En la doctrina, puede encontrarse la distincin entre derechos patrimoniales y personales substancial, ya que los derechos personales son de ejercicio directo por el accionista
o por su representante. Vase en este sentido, MEssINEO, 1 titoli di credito, 1, pg. 130.
35 As, por ejemplo VNANre, que insiste en que la propiedad de las acciones nominativas resulta del registro y s6lo el registrado tiene el derecho de voto, a no ser que
otorgue su representacin a persona distinta, ob. cis., 11, nm. 46.5; del mismo modo WIELAND, ob. cir., JI, pg. 102, que dice: "Para votar est legitimado el inscrito en el Registro
de accionistas o el tenedor de las acciones, si se emitieron al portador. si la sociedad
demuestra que el legitimado no es dueo, tendr ste que demostrar que est legitimado o
autorizado para el ejercicio del voto." Debe indicarse que no creemos que la sociedad
27
418
mento no transmite la accin, adems de que es muy discutible que tal forma
sea realmente un endoso.
Si se trata de acciones al portador, la calidad de socio corresponde al simple tenedor de las mismas, porque, aunque es cierto que puede haber tenencia
de acciones al portador por motivo que no transmita su propiedad, la sociedad
reconoce como socio al que exhibe esta clase de acciones.w sin que pueda exigir
al portador ms legitimacin que la simple tenencia del documento."
De este modo, Con independencia del motivo jurldico de la posesin, las
acciones al portador legitiman, frente a la sociedad, en lo que concierne a la
calidad de socio.
De lo dicho se deduce que, tratndose de acciones nominativas, el derecho
de voto corresponde a la persona registrada como socio en el libro de accionistas
y que, en cuanto a las acciones al portador, el derecho de voto corresponde al
que las exhiba como tenedor.
Cuestin relacionada con la anterior, es la del prestanombre, esto es, la de
la persona que no representa un inters propio o ajeno y que vota y concurre
a los actos sociales s610 para cubrir las apariencias, en cuanto que el dueo autctico es otra persona que utiliza la personalidad fsica o moral de quien concurre a la asamblea, como si las acciones fuesen suyas.
Este problema ha sido sumamente debatido en la doctrina, en la que encuentra soluciones contradictorias. Por nuestra parte, entendemos que como no
hay precepto legal que autorice a la sociedad a hacer una investigacin acerca
de si la tenencia de acciones al portador responde a una situacin real o si,
por el contrario, slo implica la existencia de un prestanornbre, debe estimarse
que en virtud de la funcin legitimadora de la posesin de las acciones al portador, la presencia del prestanombre es legal, con la sola excepcin de que se
trate de ocultar la reduccin del nmero de socios a menos de cinco, pues entonces por tratarse de un problema de fraude a la ley, cualquier interesado podra
alegar la existencia de la situacin para provocar la disolucin de la sociedad."
pueda iniciar averiguaciones para determinar la legitimacin de los titulares de las acciones
al portador.
3-G BRUNETIl, ob. cir., pg. 229: "El presupuesto de la validez del voto no depende
de la propiedad de la accin al portador."
-31 Vase BRUNETII, ob. cir., pg. 85: "Es fcil comprender que est excluida para la
sociedad toda investigacin sobre la pertenencia de la propiedad al poseedor."
38 Es decir, nos inclinamos decididamente por la posicin doctrinal representada por
BRUNETIJ, MESSINEO y VIVANTE, que establece la legalidad del voto del prestancmbre;
por entender con VIVANtE, ob. cis., nm. 465: "Que dadas las caractersticas de la accin al
portador y la legitimadora de la simple tenencia, el prestanombre puede comportarse frente
a la sociedad como un autntico accionista y la sociedad tratarlo como tal." Con MBSSJNEO,
oh. eis., nm. 206, debe convenirse en que no cabe hablar de simulacin, puesto que el
"llamado prestanombre ejercita el derecho de voto por cuenta del accionista, pero 10 eier-
419
420
421
en cantidad o en calidad de la que corresponde a otras de igual valor norninal; esto es, SOn aquellas que a igualdad de capital tienen mayor fuerza decisoria.
Dentro de este concepto general, caben mltiples combinaciones. As, es
posible que a una accin correspondan varios votos ms que a las de igual valor;
o que una accin de menor valor, tenga un voto como las de mayor valor; o que,
las acciones no liberadas voten como las liberadas; o que, se establezca un lmite
del nmero de votos que puedan corresponder a un accionista de una serie,
mientras que tal lmite no se seala para los de otras, o bien, que a unas acciones
corresponda el derecho de voto en todas las cuestiones, en tanto que, para otras,
se limite tal derecho a algunas cuestiones determinadas.
Tan variadas COIDO las combinaciones anteriores, son las denominaciones que
estas acciones reciben. Se las llaman acciones de voto plrimo.o o plural.v acciones preferentes, acciones mltiples, acciones de -voto privilegiado.w Preferimos
esta ltima denominacin que, a mi juicio, es ms amplia y general y comprende
todos los supuestos a los que puede referirse.
d) Motivaciones econmicas, Desde luego, que la institucin del V?to privilegiado, no ha nacido por un capricho y tiene sus races profundamente arraigadas en la economa" De todos modos la amplia difusin de las mismas arran. ~
ca de un motivo accidental y transitorio.
En efecto, el estudio de los orgenes de las acciones de voto privilegiado,
muestra su ltima conexin con la devaluacin de las divisas. de los ms importantes pases europeos, como consecuencia de la guerra mundial. Las empresas
alemanas, francesas e italianas, se vieron en peligro de caer en manos de intereses extranjeros que fcilmente podan adquirir el predominio de las mismas,
incluso en las que eran de trascendencia nacional, con un desembolso econmico
pequeo, mediante la compra con moneda no depreciada en marcos, francos .o
liras. Adems, los antiguos accionistas se vean desplazados por el aluvin de los
nuevos que adquiran las acciones por su valor nominal determinado con moneda depreciada.
Este aspecto nacional del problema hizo que no fuese extrao que, incluso los propios gobiernos, recomendasen la introduccin del voto privilegiado.v
41. Vase la obra citada de RAVA, N. ELENA, Le ezioni con ooto plur;mo o con voto
altrimenti prioilegiao, Turin, 1927.
42 H. DECUGIS, Le noutreau rgime des actions d vote plural. pars, 1934, estudio de
la ley francesa de 13 nov. CoRNIE, Les actions a oote plural en Prance el a I'esranger,
Burdeos.
-43 A. ZUCCARI, Privilegio di voto nel/e socies anonime, Padua, isza.
44 CoHENDY, Prlogo a la obra de :MAzEAUD, Le vote privilegi dans les societs de
capilaux, 2' _ed., Pars, 1929, pg. V: "Una tal institucin no es, en- absoluto, una creacin
artificial nacida del cerebro de un jurista, sino que tiene sus races en la vida econmica
contempornea de la que es un reflejo,"
4!l MAZEAUD, ob. cit., pg. 51: "El mismo Gobierno aconsej que se recurriera a este
422
423
vilegiado se pueden conseguir, con un pequeo capital, las mayoras decisivas, sin
preocuparse por las prdidas provocadas al resto de los accionistas. De aqu la
necesidad de poner trmino a una situacin en la que parece justificarse la frase
"los negocios son los dineros ajenos".
Los movimientos de reforma ms recientes y el movimiento doctrinal ms
moderno, se expresan con cierta unanimidad en contra de las acciones de voto
privilegiado.s" Incluso en los medios bancarios de responsabilidad, se ha considerado que estas acciones no deben ser toleradas y que el puro sentimiento de
justicia y de equidad debe impulsar a suprimirlas.
Dejando a un lado toda clase de alegaciones tericas, lo cierto es que la
experiencia tenida de estas acciones debe resumirse diciendo que han ocasionado
muchos perjuicios mientras sus ventajas slo se han odo hablar. "Quien examine hoy sin conocer el pasado, las ventajas y los daos de las acciones que
estn a disposicin de la administracin, llegara a la conclusin de que los
daos prevalecen sobre las ventajas, a lo ms, se podr proponer una tentativa
prctica de comprobar el efecto complejo de estas acciones. Sin embargo, esta
tentativa fue ya hecha, sobre todo durante la inflacin alemana, con la consecuencia de que los grandes accionistas pudieran suprimir, por medio de las
acciones de voto plrimo, toda influencia de los dems accionistas y a continuacin, mediante acciones de preferencia, incluso les hicieron perder su dinero."
Las acciones de voto plrimo no sirven un inters permanente de la sociedad, no incorporan el principio de la conservacin de la empresa, sino que
sirven a los intereses de un gran accionista que est en peligro de perder su poder.
Con razn se ha dicho que la mayora est siempre inclinada a identificar
su inters con el de la empresa y sta con la economa nacional. Los adquirentes de tales acciones hao hecho siempre creer que lo hacan nicamente en
inters social. Los titulares de las acciones de voto plrimo eran calificados como
los fiduciarios de la sociedad. En realidad, se trata s610 de una tentativa de
de nuevas' empresas, en la lucha cada vez ms aguda entre el elemento tcnico y el
capitalista en la siempre creciente concentracin industrial y capitalista, en el siempre
mayor influjo de capitales extranjeros en Europa, se impone en efecto la figura del gran
capitn de industria y de capitales, cuyo nombre, conocido en las esferas ms diversas.
constitua como la bandera de sus mltiples creaciones. Feudalizacin de la sociedad annima en persona o por 10 menos en grupos es una de las caractersticas de nuestra poca."
GIERKE, ob. cit., pg. 311: "Se originaron en la poca de la inflacin, para combatir el
peligro de extrenjerizacin, pero ms bien han conducido a acciones de dominio de la
administracin." "Es indiscutible la legitimidad de las acciones de voto preferente. ", peco
nicamente su admisin no est libre de objeciones y oculta peligros. Origina un poder de
dominio, sin el correspondiente capital."
47 Vase para el derecho alemn y para la exposicin de diversos proyectos contrarios
a estas normas. GIERKE, ob, cir., pgs. 313314.
424
425
426
que la modificacin de sus derechos debe ser admitida por los mismos en la
forma que estipula el artculo 195, L. G. S. M.," al mismo tiempo que para
impugnar los acuerdos sociales y revisar los libros y el balance sociales.
El sistema de la L. G. S. M., en materia de voto limitado, no es irreal,
pues, como hemos visto, recoge la efectiva desigualdad que puede haber entre
accionistas autnticos y los que son meramente inversionistas.
Sin embargo, algunas graves objeciones pueden hacerse al sistema mexicano.
427
Sera, pues, muy conveniente disponer que s6lo las grandes anomrnas de ms
de un milln de pesos de capital, pudiesen emitir estas acciones preferentes.
En segundo lugar, e! dividendo mnimo que se les garantiza legalmente
es sumamente pequeo. En las condiciones econmicas de Mxico, un 5% de
rendimiento para e! capital, es una cifra que est muy lejos de responder a las
realidades industriales y comerciales del pas. Las empresas que quieren emitir
acciones preferentes. deberan garantizar un dividendo mnimo cercano al inters
legal de! dinero.
Un tercer punto digno de ser comentado es la falta de una proporcin legal
entre el capital representado por acciones comunes y por acciones preferentes.
Hoy, puede ocurrir que cuatro o cinco accionistas comunes con unos miles de pe.
50S de acciones, tengan en sus manos el porvenir y el destino de una empresa
de muchos millones representados por accionistas preferentes. Para evitar este
abuso, que con tanta razn ha sido expuesto como un fenmeno de feudalizacin
de la annima, poda establecerse que e! capital representado por acciones preferentes no pudiese ser inferior a un tercio, digamos por caso, del total de!
capital social.
Una medida muy eficaz para la salvaguardia de los derechos de los accioDistas de voto limitado, sera la concesin del derecho de voto, cuando se acumulase un cierto nmero de dividendos insatisfechos. De este modo, podran
cooperar eficazmente para el restablecimiento de la normalidad, ocurrido lo cual
recobraran su posicin primitiva.
C)
428
Puede hablarse de transmisin de dominio en el reporto, fideicomiso, depsito irregular y prstamo mutuo; no pued hablarse de transmisin de dominio,
tanto en los casos en que la transmisin de la posesin se funda en un simple
derecho de crdito, como ocurre en el depsito regular, en el comodato y en el
embargo, como en aquellos en que se deriva de un derecho real, como sucede
que el derecho de voto corresponde al socio. Dice el precepto legal citado, que
"en virtud del reporto, el reportador adquiere por una suma de dinero la propiedad de ttulos de crdito, y se obliga a transferir al reportado la propiedad
de otros tantos titulas de la misma especie, en el plazo convenido y contra
reembolso del mismo precio, ms un premio. El premio queda en beneficio del
reportador;: salvo pacto en contrario".
429
compete al reportador, puede deducirse que en la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, el reporto es una operacin traslativa de la propiedad de
los ttulos con carcter temporal y que slo tiene en cuenta, desde el punto
de vista del reportado, la restitucin de los ttulos qu,e se transmitieron y la de
todos los derechos cuyo ejercicio haya correspondido al reportador, durante el tiempo que fue dueo de los ttulos. Esto se deduce de la afirmacin legal (art. 262,
L. Tt. Y Op. Cr.) de que el reportador ejercita los derechos "por cuenta del reportado" lo que slo puede significar que todos los derechos los ejerce el reportador; pero que aquellos cuyo ejercicio signifique un beneficio patrimonial o una
situacin jurdica permanente, deben transferirse al reportado al tiempo de concluir
el reporto.
De lo dicho, se deduce que el reportador ejerce el derecho de voto, en atencin a que, mientras dura el reporto, es l el dueo legtimo de los ttulos y a
quien corresponde la calidad de socio."
Para que el reportado! se pueda comportar como socio y pueda ejercer tanto
el derecho de voto como los dems que puedan corresponderle, se requiere la
perfeccin del contrato, es decir, la entrega de los ttulos y su endoso si son
nominativos; a lo que habr que agregar la inscripcin de los mismos en el
registro de la sociedad a tenor de lo dispuesto en el articulo 129, L. G. S. M.
y 24 L. Tt. Y Op. Cr.
b") Fideicomiso. No es conveniente ni necesario en este lugar, hacer un
estudio acerca de la naturaleza jurdica del fideicomiso y de los mltiples y complejos problemas que el mismo suscita.~ Sin embargo, conviene establecer que
en opini6n de la doctrina dominante y de acuerdo con lo establecido en los
artculos 352 y 354, L. Tt. Y Op. Cr., el fducario se convierte en propietario
de los bienes que recibi en fideicomiso. Como para la constitucin del fideicomso es indispensable (art. 354, frs. 11 y 111, L. Tt. Y Op. Cr.j la entrega
de los ttulos y el endoso y, en su caso, el registro de las acciones nominativas, no puede caber duda que todos los derechos derivados de la calidad de
As opinan tambin BRUNETrJ, ob, cit., pg. 266; HOUPJN, ob. cit., pg. 290; Rousob. cis., JI, pg. 261; CoPPER ROYER, ob, cit., 11, nm. 372.
56 La bibliografa sobre el fideicomiso es abundantlsima, por no decir abrumadora,
en los pases de habla inglesa, aunque sumamente raqutica en Espaa e Hispanoamrica.
Junto a obras canadienses de excepcional inters (FARIBAULT), deben citarse las obras de
LEPUALLE, FRANCESCHELLI, bsicas para el estudio de esta institucin. En Mxico, debetn
citarse los estudios de 1.ANDERECHE, MOLlNA, PASQUEL, RABASA, LIZARDJ, KRIEGER y VELASCO, Y nuestro estudio sobre el fideicomiso publicado en la Revista de la Escuela Nacional
de Jurisprudencia, Il, pg. 353, nuestros Comentarios a /a Ley de Quiebra (comentario al
arto 159, pgs. 167 Y sigs.), y nuestro estudio LA separadn en la quiebra y un breve artculo sobre el fideicomiso, publicado en jus, nm. 94, mayo, 1946.
55
SEAU,
430
c') Depsito irreglllar. No existe una definicin del depsito en el ordenamiento mercantil general ni en las leyes mercantiles especiales. Debe partirse,
por consiguiente, del concepto que establece el artculo 2516, Cdg. Civ. D. F.,
a tenor del cual el "depsito es un contrato por el cual el depositario se obliga
hacia el depositante a recibir una cosa, mueble o inmueble que aqul le confa
51 Vase sobre este punto, con referencia al Derecho Mercantil Mexicano, RODRiGUEZ.
Notas al AscAR.ELLI, pg. 28}.
58 Sobre este punto, vase la amplia exposicin hecha en nuestro Derecbo bancario,
Mxico, D. f., 1945. (Puede consultarse la 2 edicin revisada.y actualizada de esta obra.
del ao de 1964.)
431
piedad de los ttulos y con ella la legitimacin para comportarse como socio
frente a la sociedad.
De estos preceptos se deduce:
l' Que el depsito de acciones en cuenta de efectos o en depsito irreguIar en firme, implica la transmisin de la propiedad al depositario;
2'
ttulos.
autorizacin alguna, sino que es un derecho que adquiere el depositario, que tiene
una situacin similar a la del reportador.
Si estas razones no fuesen suficientes, debe invocarse por analoga lo establecido en el art. 278, L. Tt. Y Op. Cr. que autoriza, como despus veremos, al
depositario con facultades de administracin, para ejercer los derechos derivados
de la tenencia de los titulas, por consiguiente, con mucho ms motivo, en el
ciones al portador.
En el comodato (arts. 2497, 2501 Y 2502, Cd. Civ. D. F.), la propiedad
se mantiene en el comodante, por lo que no surge un derecho autnomo en favalor del cornodatario.w bh
58.bit
DALMARTELLO,
432
e') D1'6si10. Ya se trate de depsito regular bancario u ordinario, lo esencial del mismo consiste en que el depositario se obliga a la conservacin y custodia de las cosas, en este caso de los' ttulosacciones, con el alcance que anteriormente se indic.w
Es cierto que el artculo 2518, Cd. Civ. D. F.,. autoriza y obliga al depositario a realizar los actos esenciales para la conservacin de la cosa depositada,
pero acaso el derecho de voto debe considerarse como un derecho esencial para
la conservacin de la accin?
En trminos generales, el voto no es esencial para la conservacin de los
derechos derivados del .rtat/lJ de accionista, porque esta conservacin, en lo fundamental, resulta de la propia escritura de la ley y de la red de normas imperativas y prohibitivas que la constituyen. De donde debe deducirse que el depositario, por el solo hecho de serlo, no est autorizado para ejercer el derecho
de voto.
Sin embargo, cabe un caso en el que el voto s parece ser un acto esencial
para la conservacin de dichos derechos, lo que ocurrir, cuando nos enfrentemos
con las hiptesis previstas en los artculos 113 y 195, L. G. S. M., esto es, la
celebracin de asambleas especiales, constituidas por aquellos accionistas que tienen
derechos 'especiales estatutarios, que no podrn ser modificados sin el censentimiento mayoritario calificado de los accionistas en cuestin. Aqu el ejercicio
del derecho de voto s parece ser un acto esencial de conservacin. De todas
maneras, y en definitiva, no creo que el depositario tenga la obligacin de votar,
ya que puede ignorar "la trascendencia del voto, y del cmo y por qu de las
medidas que se proponen J as como la significacin de las compensaciones que
11, pgs. 213 Y sigs., niega que sea necesario que las acciones se pongan a nombre del administrador y defiende como lgica consecuencia de la constitucin, que el derecho de voto
inherente a dichas acciones corresponda nicamente al propietario, es decir, al socio comodante y no al administrador para la garanta del cual se entregaron. Esta opinin es compartida por CoDlANCHI, VNANTE, SRAFPA y NAGARRINI (vase pg. 228). En el mismo
sentido favorable a la validez de la caucin prestada con acciones de propiedad ajena o que
estn a nombre de otra persona y a favor del voto de los propietarios, se manifiesta BIGLWI,
en Foro ltaliano, 1937, 1, 1630.
59 HOUPIN y BoSVIEUX, ob. cit., Il, nm. 1171, "Es preciso negar al simple depositario, el derecho de representar en las asambleas generales las acciones que han recibido
en depsito."
433
434
435
436
trado es el titular de las acciones y a l le corresponde el derecho de voto. Unicamente existe la dificultad de que las acciones se encuentren en poder del secuestratario.ss
La doctrina corriente comn entiende que el secuestratario est obligado
a deposita! las acciones para que el propietario pueda ejercer el derecho de
voto; lo cual es negado por PAPINI. Es cierto que no existe un precepto expreso
que obligue al secuestratario a practicar tal depsito;' pero, de acuerdo con los
principios generales, se puede establecer dicha obligacin."
Naturalmente que si el secuestratario es el propio secuestrado no hay problema alguno.
En caso de embargo para la ejecucin de sentencia, como acto que inicia
la ejecucin forzosa para obtener el pago por equivalente, cuando no sea posible
obtener el pago especfico debido, el derecho de voto corresponde al secuestrado, en tanto y en manto que conserva su calidad de propietario.
Tanto en el C. Co. M., como en el C. Proc. Civ. D. F., se habla de secuestro para referirse a este caso especial.
los embargos previos a las adjudicaciones, previstos en los artculos 118
y 134, L. G. S. M., esto es, cuando la sociedad embarga sus acciones por no
abonar el socio las exhibiciones pendientes, o cuando la sociedad embarga sus acciones en pago de crditos de la sociedad contra el socio titular, se regirn
por las normas anteriores. La expresa suspensin del derecho de voto est legal.
mente prescrita, slo para el caso de que se haya practicado la adjudicacin de
dichas acciones a la sociedad (art. 134, prrafo segundo, in fine).
g') Prenda. La constitucin de prenda sobre acciones debe hacerse precisamente en la forma que prescribe el artculo 334, L. Tlt, Y Op. Cr., que establece que la prenda en materia de comercio puede constituirse:
1Q
2' Por el endoso de las acciones nominativas en favor del acreedor y anotacin relativa en el Registro de accionistas de la sociedad;
39 Por la entrega, con endoso e inscripcin en el registro de accionistas,
cuando se trata de acciones nominativas no negociables. Entiendo que la entrega
pueda hacerse a tercera persona, en vez de al acreedor prendario, forma que, en
definitiva, parece permitida por la propia redaccin del artculo 334, fraccin IV,
y por disposiciones generales del derecho civil.'61
6:S VlVANTE, ob. cit., 11, nm. 497 bis; AsCARRLLI, ob.
citados en las notas 61 y 62.
<66 ASCARElU, oh. cit., loco cito y VALERI, ob. cit., pg.
'61 Notas al
AsCARELLI,
pg.
443.
161.
437
29
438
'65 FINZI en su estudio L' eserczio del voto per le azione al por/ajore dale in pegno,
publicado por los Studi di dirtto commerciale in onore di CESARE VIVANTE, 1, pgs. 449
y sigs., mantiene que son inaplicables a las acciones las normas generales sobre propiedad ya
que tratndose de acciones al portador, la simple tenencia legitima sin ms al acreedor
prendario para el ejercicio del derecho de voto, al menos, en lo que se refiere a asambleas
ordinarias, en las que la intervencin del acreedor prendario tiene carcter de simple acto
de administracin ordinaria, pues, cuando excede de sta, debe quedar en suspenso el derecho de voto. Del mismo modo opina FlORENTINO ADRIANO (trabajo citado en la nota
64 bis). Este autor manifiesta que aunque la doctrina dominante de un modo casi absoluto,
admite el derecho de voto del deudor prendario, considera que ello no tiene fundamento
en el derecho positivo y que est en contradiccin con la naturaleza jurdica de la prenda
y su finalidad econmica, porque dejar al deudor prendario el derecho de voto, equivale a
dejarle la facultad de disposicin sobre los bienes que constituyen el bien empeado. MESSlNEO, ob. cit., 11, pg. 312, nota 4. contraobieta que de acuerdo con la legislacin italiana
{art. 1885. Cd. Civ. D. F., Y 457, C. Ca. It., equivalente al artculo 338, L. Tt. Op. c.),
el ejercicio del derecho dado en prenda se realiza en inters al deudor, mientras que por
parte del acreedor se podra ejercer en su inters personal. Por otro lado, en el caso de
asambleas ordinarias, el ejercicio del voto por parte del deudor no puede perjudicar la consistencia del derecho incorporado al ttulo por lo que la esencia de la prenda no contradice.
en esta hiptesis. que el derecho de voto se ejerza por parte del deudor.
439
2$ La estructura del derecho de prenda es contraria a que el acreedor prendario tenga el derecho de voto.
En primer trmino, porque el derecho de prenda sobre las acciones supone
que stas se entregan en garanta en cuanto son una cosa corporal mueble, es decir,
un valor econmico, sin que ello implique la transmisin del status de socio.
En segundo lugar, si el acreedor prendario pudiese votar por su propio derecho, lo tendra tambin para modificar la esencia y el valor de la cosa recibida
en prenda, al poder decidir en las asambleas extraordinarias la modificacin de
la naturaleza, objeto, cuanta de capital, etc., de la sociedad emisora de las acciones y aun en las asambleas ordinarias al modificar las reservas, reparto de utilidades, etc. Es cierto que tambin el dueo podra alterar el valor econmico
de la prenda en perjuicio del acreedor, mediante el derecho de voto, pero entre
ambas posibilidades debe prevalecer el inters del dueo frente al inters secundario
de un simple acreedor, sin perjuicio de las responsabilidades a que el abuso de
su derecho pueda dar lugar.
En tercer lugar, debe tenerse en cuenta que el artculo 338, L. Tt. Y Op. Cr.,
slo se refiere a los derechos patrimoniales y no a los derechos personales. En
efecto, este artculo tiene su antecedente directo en el artculo 457 del Cdigo
de Comercio italiano, que se refiere slo a derechos patrimoniales del acreedor
prendario; adems. el artculo 338, en su segunda parte, aclara su propio alcance
al referirse al destino que debe darse a las cantidades cobradas como consecuencia
del ejercicio de los derechos mencionados en su primera parte. y. por ltimo, debe
'69 As VNANTE, ob, cit-, II, nm. 497 bis, afirma que el accionista que dio en prenda
su accin, conserva el derecho de voto, porque conserva aquella calidad, estando obligado el
acreedor prendario a realizar los actos necesarios para que el accionista pueda votar; BRUNE'ITI, oh. cit., nm. 86, establece que el acreedor prendario vota en virtud de la relacin
que le une con su tenedor que es el socio; pero, si se quisiera preguntar "si el acreedor
prendario, se entiende transferida, incluso la cualidad de socio con todos los poderes inherentes al tal status", la respuesta deber ser negativa. La prenda recae sobre los atributos
personales del accionista, as que el acreedor prendario no est autorizado para intervenir
en las asambleas y debe dejar al propietario el libre ejercicio de tal derecho. Esto se har
fcilmente, depositando las acciones de la sociedad a nombre del propietario. En el mismo
sentido, VEIT SIMON, Veetremng eigener und [remder Aktien in Generelversammlung,
Pestgabe a WILKE, Berln, 1900, pg. 290. Igualmente opina ROUSSEAU, oh. cit., lI,
nm. 761, LYON CAEN y RENAULT, ob, cir., lI, pg. 726; PIe, ob. cit., 11, pg. 41;
WIELAND, oh. cit., II, pg. 101; "Legitimado para votar slo est el propietario y sin su
consentimiento no lo est el usufructuario ni el acreedor prendario"; ASCARELLI, Appunti
cit., pg. 181; CoPPER ROYRR, ob. cit. Il, nm. 375; MESSINEO, Jl, pg. 312; GUA]ARDO,
IGNAoo, El derecho de voto en las sociedades annimas, Mxico, 1943 y LUIS MANUEL
ROJAS, El derecbo de voto, Mxico, D. F., 1946.
440
nerse presente que el artculo 338 se refiere al acreedor y al deudor, y mal podra
bligarse al deudor a ejercer su derecho de voto, aunque s se comprende perfec-
en el artculo 338, ello sera as tanto en el caso de prenda de acciones nominativas como de acciones al portador, lo que llevara a la conclusin absurda de
conceder derecho de voto al acreedor prendario de acciones nominativas, cuando
frente a la sociedad est expresamente reconocido como socio el accionista deudor
(arts. 122, L. G. S. M., y 24, L. Tt. YOp. Cr.).
44
artculo 338 de la L. Tt. Y Op. Cr., es inaplicable al caso de prenda de acciones. En efecto, en el articulo 111, L. G. S. M., y lo mismo dice el artculo 22,
L. Tt. Y Op. Cr., los ttulosvalores especiales han de estar regidos, en primer
trmino, por su propia ley y slo en lo que 110 est en contradiccin con su na/TIraleza se regirn por lo dispuesto en la Ley General de Ttulos y Operaciones
de Crdito,
Ahora bien, si es cierto que en la L. G. S. M. no hay precepto expreso
sobre el particular, s parece evidente que es contrario a la naturaleza de la accin
que pueda votar el acreedor prendario de acciones al portador, por el slo hecho
de serlo, ya que los derechos del socio en la sociedad annima son del accionista,
es decir, del dueo de las acciones. Es verdad que esos derechos se incorporan
en la accin y que sta, en cuanto ttulovalor, se convierte en un instrumento del
que la exhibicin es necesaria para el ejercicio de los derechos incorporados en
ella. Pero esto nos llevar a la conclusin de que el accionista desprovisto de las
acciones no podr votar, peco, no a la de reconocer que quien no sea accionista,
aunque tenga las acciones en su poder, pueda ejercer los derechos que COrres-
para hacer adquirir la propiedad de las acciones; pero ello no significa que
toda tradicin transmita dicha propiedad si no va acompaada de un ttulo su-
441
fidente para ello. As, por ejemplo, en los casos de tradicin de acciones al
piedad de las acciones al portador, aunque sea a ttulo temporal y revocable, coma
los de fideicomiso, depsito irregular, reporto, prenda irregular, en los que el
fiduciario, el depositario, el reportador y el acreedor prendario adquieren la pro-
dor de las acciones; tiene la posesin de ellas, pero no la propiedad, que sigue
perteneciendo al dueo (deudor prendario) a quien corresponde exclusivamente
la calidad de socio.
Sin duda que el acreedor prendario, en cuanto tenedor de acciones al por
se hayan realizado.
Estos pactos pueden ser de comisin o de mandato, con representacin o sin
ella, revocable o irrevocable, y de cesin legitimadora.
Esta misma solucin ha encontrado eco en la doctrina 10 y en el Antepro-
442
debe ser resuelta de acuerdo con los principios generales antes sealados, ya que
no dejan de tener validez para esta hiptesis, las conclusiones que establecimos
para la prenda, el depsito, el embargo y dems supuestos, ya analizados.
Una vez debemos llamar la atencin sobre las caractersticas de las acciones
como ttulosvalores y como cosas corporales muebles.
En cuanto las acciones son ttulosvalores, el ejercicio de los derechos que
incorporan est regido por las normas sobre legitimacin. Es decir, a base de
la distincin entre acciones nominativas y acciones al portador, ya que en las
primeras, dicho ejercicio est condicionado a requisitos especiales, en tanto que,
en las segundas, es decisiva la simple tenencia material.
En cuanto cosas corporales, el usufructo sobre acciones est lejos de quedar
sometido a las complicadas y sutiles teoras acerca del usufructo sobre derechos,
como modalidad del ms amplio problema de los dercebos sobre derecbos. n
El usufructo sobre acciones requiere la entrega de las mismas al usufructuario, segn se desprende del artculo 20, L. Tt. Y Op. Cr.
Establecidas estas bases, podemos acometer la resolucin del problema.
Cuando se trata de acciones al portador, y en lo que concierne a relaciones
frente a la sociedad, es indiscutible que la tenencia de las mismas legitima para
el ejercicio de todos los derechos incorporados, y, por 10 tanto, para el del voto,
y el usufructuario tenedor de aqullas puede votar, ya que a la sociedad le es
indiferente el ttulo o motivo de la tenencia de dichas acciones, en tanto que no
exista una oposicin formulada de acuerdo con las disposiciones que rigen esta
materia en la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito.">
443
Cuatro casos deben distinguirse, a nuestro juicio, para una sistemtica resolucin de esta cuestin:
1~
ponde el derecho de voto, por acuerdo del nudo propietario y del usufructuario,
ya sea en favor del primero (por s o por tercero), ya del segundo;
20. Cuando el ttulo constitutivo del usufructo no ha establecido reglmen
alguno para el derecho de voto, pero en los estatutos se encuentra prevista y
normada esta situacin;
3' Cuando los estatutos y el ttulo constitutivo del usufructo han regulado
la materia, y
4~ Cuando ni en la constitucin del usufructo, ni en los estatutos, est
regulada esta cuestin.
de regulacin del voto a favor del usufructuario o del nudo propietario por los
estatutos, habr que estar a lo previsto en esto, atendida su fuerza normativa,
su obligatoriedad para el socio dueo y el carcter causal de la accin como
ttulovalor.
En el tercer caso, si los estatutos y el ttulo constitutivo han regulado el
derecho de voto en la hiptesis del usufructo, puede suceder que esta doble regulacin est de acuerdo, o que surjan discrepancias entre la forma prevista en los
estatutos y 10 dispuesto en el ttulo constitutivo del usufructo. Si ocurre 10 primero,
no hay problema; si sucede lo segundo, debe prevalecer la regulacin estatutaria
444
15 HOUPIN
COPPER ROYER.
18 Por ejemplo, vase AMIAUD, Compres de rseroe dan! les socits par aaions, Houy Bosvrsux, JI, nm. 913926; THALLER, oh. cit., nm. 686. Todos ellos piensan, en
definitiva, que el derecho de votar es un fruto de la accin. Esta produce frutos; el esencial
es el pecuniario, el derecho al dividendo; pero no el nico, ya que el derecho a partcipar en la administracin de la sociedad. concurriendo a sus deliberaciones. es otro fruto.
79 Como representativos de esta opinin pueden citarse DALMASBS, ob, cis., pg. 230.
Para las acciones al portador, Cdigo Civil italiano de 1942. VENEZIAN. G" Usufru(fo, uso
y habitadn, traduccin de R. ATARD, M.
pIN
445
RENAULT,
ob. cit.,
1,
nm. 845;
ROUSSEAU,
la ma-
446
El derecho al voto no puede configurarse como disfrute de la accin. El usufructo en cuanto disfrute de bienes ajenos supone para el usufructuario la percepcin de los frutos (art. 990, Cd. Civ. D. F.), la conservacin de la cosa,
tanto en su sentido material como jurdico (art, 989, Cd. Civ. D. F.), y la utilizacin de la misma como si fuere dueo de ella. Subrayamos la palabra como,
porque el usufructuario desliga y utiliza aquellos derechos que no son incompatibles con la titularidad dominical. que sigue correspondiendo al nuevo propietario. De estos derechos corresponden al usufructuario de acciones todos los de
carcter econmico como son la percepcin de dividendos y de las utilidades que
se repartan mientras exista el usufructo, as como la percepcin de premios por
sorteos y la utilizacin de los servicios que se concedan a los accionistas. Incluso,
podra ejercer el derecho de impugnacin, que concede el artculo 201, 1. G.
S. M., en virtud de lo dispuesto en el artculo 880, Cd. Civ, D. F.
En cambio, no puede corresponderle el derecho de voto, porque este es un
atributo inherente a la calidad de socio, y para la sociedad sigue siendo socio
el nudo propietario, que figura inscrito en los registros sociales. El usufructo concede al usufructuario todos los derechos de contenido econmico; pero el de voto
no tiene esa calidad.
Los autores que conceden el derecho de voto al usufructuario, como VE
NEZIAN 81 ter establecen una serie de limitaciones, de tal modo que el usufructuario
debe abstenerse de votar o de ejercer aquellas facultades que puedan alterar la
sustancia de la cosa y debe responder ante el dueo de la no participacin en
la asamblea, y facilitarle los medios de que asista a la asamblea entregndole temporalmente la accin. En este sentido, es mucho ms lgica la posicin contraria:
conceder el derecho de voto al nudo propietario y hacerle responsable frente al
usufructuario de aquellos actos en los que mediante el ejercicio del derecho de
voto venga a lesionar los derechos de carcter econmico de aqul. Con razn se
ha dicho 82 que en este caso no puede controvertirse sobre la titularidad del
derecho de voto, que corresponde al socio (nudo propietario) sino que -debe
tenerse en cuenta "la conducta dolosa de un accionista al votar en perjuicio de
tercero, lo que debe prevenirse por el legislador o tutelarse debidamente por los
fallos justos de. los tribunales y no negando el derecho de votar a quien legalmente le corresponde".
Adems, para ambos supuestos, debe tenerse en cuenta que la atribucin del
voto al usufructuario equivale a reconocerle de derecho la posibilidad de alterar
la sustancia de la cosa.
Por eso, opinamos con MESSINEO,83 que debe estimarse, en principio, que
81 ter VENHZIAN, ob. cit., pg. 402.
82 LUIS MANUEL ROJAS,
83
447
el derecho de voto no puede entenderse comprendido entre los derechos del usufructuario.sEn conclusin, los puntos de vista sobre este problema del derecho de voto
en el usufructo de acciones, podemos concretarlos en las ocho afirmaciones si.
guientes:
1Qo
2~
al usufructuario;
3~ Tanto cuando se trata de usufructo sobre acciones nominativas, como
de acciones al portador, ser decisivo el ttulo constitutivo del usufructo; en las
primeras, con trascendencia nter partes y frente a la sociedad; en las segundas,
slo con trascendencia inter p.artes;
4~ En el caso de silencio de las declaraciones estatutarias sern decisivas
las del ttulo constitutivo del usufructo;
C)
Representacin,
A') Problema general y crtica del texto legal, El derecho de voto puede ejercerse por representacin.w As lo indica el artculo 192, 1. G. S. M" a cuyo
84 Igual solucin. en VENEZIAN, ob. cir., JI, pg. 402. En Italia por Decreto-Ley de 7
de julio de 1923, se exige para la constitucin del usufructo la designacin de quin va a
ejercer el derecho de voto.
85 Vanse, entre otros, .AscARELLI, Appullti, pg. 238; GIERKE, ob. cit., pg. 315;
WIELhND, ob. cit., pg. 101.
448
tenor, "los accionistas pueden hacerse representar en las asambleas por mandatarios, ya sea que pertenezcan o no a la sociedad".
Este precepto se refiere a las asambleas y concierne precisamente al derecho
de voto.
No se trata de mandatarios, pese a la letra del texto, sino de representantes, pues la relacin subyacente a la de representacin puede ser de mandato
o no serlo.Sil
La invocacin legal hace aplicables los preceptos legales sobre representacin,
en general, Las reglas del mandato sern aplicables o no lo sern, segn que la
mencionada relacin subyacente sea de mandato o de distinta naturaleza. En todo
caso, el representante responde como tal.
B') Forma. En cuanto a la forma, la ley remite a los estatutos, a! decir
que la representacin deber conferirse en la forma en que prescriban los estatutos. En defecto de estipulaciones estatutarias, se contenta con exigir que se
conceda por escrito, 10 que no debe interpretarse en el sentido de que sea necesario un documento pblico, sino que bastar una simple comunicacin escrita,
de cualquiera naturaleza que sta sea.
No dice nada el precepto acerca de la atribucin de representacin por telegrama. Si los estatutos no lo autorizan expresamente, el silencio de la ley debe
interpretarse en sentido negativo a la admisin de esta forma. 5 7
contrato de depsito,
S. A. las disposiciones
M. nos lleva tambin
representacin, cuando
449
directo que sobre ellos pesa, sin que el control que sobre la marcha social debe
ejercerse, tuviese en realidad sancin alguna.S8
Debemos determinar quines son administradores a los efectos de la prohibicin contenida en el artculo 192 de la 1. G. S. M.
El problema debe examinarse a la luz de los antecedentes de dicha disposicin, que deriva del artculo 160, prrafo 2', del Cdigo de Comercio italiano, en
el que se establece literalmente que los administradores no podrn ser mandatarios con ocasin del ejercicio del derecho de voto.
En el proyecto de reforma del Cdigo de Comercio italiano (Proyecto D' Amelio}, el artculo 206 ampla el alcance de la prohibicin al disponer que los administradores y los empleados de la sociedad no pueden ser representantes de los
socios.
Con estos antecedentes, debe buscarse la razn de ser del precepto que la
doctrina marca unnimemente en los dos motivos siguientes: 19 Impedir que los
administradores manejen la asamblea, evitando asi el examen de su gestin; 29
Suprimir la falta de representacin y de voto que resultara a consecuencia del
conflicto de intereses entre los administradores como tales y como representantes,
en lo relativo a la aprobacin del balance y a su responsabilidad, por lo que la
representacin que se confiriese a los mismos sera intil, al menos en estas cuestiones bsicas en la vida de la sociedad.
El .problema consiste ahora en determinar quines son administradores. Es
evidente que en un sentido estricto lo son el administrador nico y los miembros
del Consejo de Administracin; pero, es que junto a estos rganos administrativos
primarios hay otros rganos de administracin, que en la doctrina se llaman secundarios en el sentido de que son rganos administrativos subordinados. los
consejeros delegados, los gerentes, los apoderados generales son indudablemente
administradores en este sentido amplio. As se deduce de la estructura y disposicin de los artculos correspondientes a esta materia en la ley General de
Sociedades Mercantiles.
En la Exposicin de Motivos se habla expresamente de rganos principales
y rganos seamdarios de administracin; entre los segundos se menciona especficamente a los gerentes.
Un apoderado general no es sino un gerente, ya que entra dentro del concepto
general de personas nombradas por el consejo o por la asamblea, que tendrn las
68 AscARELLI, Appumi, pg. 258, entiende que tal prohibicin no funciona, cuando
el Administrador o Comisario es representante legal de un socio o de una sociedad. No
creemos admisible esta excepcin, pues la circunstancia a que se refiere no hace des.
aparecer la ratio de la norma prohibitiva.
29
450
del administrador o Consejo de Administracin para los actos que ejecuten, gozando dentro de la rbita de sus atribuciones de las ms amplias facultades de
representacin o de ejecucin. Justamente esto es un apoderado general. Por consiguiente, no cabe duda de que el mismo debe considerarse como un administrador
la asamblea mediante la representacin de los accionistas, igualmente debe subsistir la prohibicin para los rganos nombrados por el propio consejo, que le
deben subordinacin en sentido jurdico.
La ley refiere la prohibicin al concepto de mandatarios. Estos pueden serlo
con representacin o sin ella; el dato .es irrelevante desde el punto de vista de
la norma prohibitiva.
No obstante; debemos referirnos a la opinin de NAVARRINI quien entiende
que la prohibicin del artculo 160 del Cdigo de Comercio italiano no puede
extenderse a los comisarios ni a los directores generales.
Por todo lo expuesto entiendo que los apoderados generales de una sociedad
annima deben considerarse como administradores de ella en sentido amplio J,
por lo tanto, quedan comprendidos en la prohibicin de representar acciones en
la asambleas generales de la sociedad.
Es muy discutible si el poder conferido para votar implica la realizacin de
actos de administracin o de disposicin.s?
No cabe una respuesta nica, ya que, en definitiva, no puede negarse que,
en ciertos casos, el acto de votar tiene una significacin puramente administrativa, en tanto que, en otros, puede considerarse como un acto de disposicin, sin
que de ninguna manera seaIcita la equiparacin de unos y otros supuestos, a los
de voto emitidos en asambleas ordinarias y extraordinarias.
451
Cesin legitimadora.
derecho de voto. .
91 Vase, sobre este tema, WIELAND, oh. cit., lI, pg. 102; GIERKE, ob. cit., pg. 320;
GIESECKE, P. Das Aluienstimmrecbt der Banhen (Depotaktie und Legitimationbertregung}.
Gesellschaftrechtliche Amh. H. 2, 1926; GARRIGUES, Nuevos hechos. Nuevo derecho de
Sociedades A1J11imas, Madrid, 1935.
452
453
GARRIGUES.
97
98
1}9
.~~.. aserto.
454
455
durante el ejercicio social en curso, y es libremente revocable. Los estatutos podrn prohibir esas eensiones de voto que, adems, sern nulas, cuando se realicen
por un estipendio, o para burlar cualquier precepto legal. El que vota responder
solidariamente con el accionista en los casos en que resulte responsabilidad por
el voto emitido". Frmula con la cual estimamos que quedaran resueltos los ms
importantes problemas de esta materia.
La relacin interna puede ser de las ms diferentes naturalezas, en cuanto
slo se habla del poseedor de acciones. Puede ser un depsito en administracin
o de custodia, una prenda, un usufructo, etc.
456
y caprichosas y lograr as resolver uno de los problemas que ms atraen la atencin en el estudio de las sociedades annimas. Si, por el contrario, el sindicato no
rene sino una minora de acciones, permitir or a esta minora la unidad de
direccin que es esencial para una eficaz defensa de sus intereses y constituir, por
ello, un medio adecuado de proteccin de la propia minora.wB') Clases. Para precisar el alcance de estos pactos, conviene tener en cuenta sus diversas clases. Podemos distinguir, en primer lugar, entre pacras celebrados entre socios y pactos efeetflados entre stos y terceros extraos. Los primeros
pueden dividirse en pactos en los qllC las acciones se conservan en poder de sus
respectivos titulares, que se conciertan para el ejercicio del voto en un sentido
determinado, o bien para el mantenimiento de las cotizaciones y del precio de
las acciones en el mercado) y en pactos cuyo contenido esencial sigue siendo el
ejercicio del derecho de voto) pero acompaado de una transmisin de las acciones
a nn gerente comn, que ejercer el derecho de voto en la forma preestablecida,
o en la que determinen, en cada caso, los socios convenidos.
102 AsCARELU,
DO, An.
103
JIIf'.
PABLO MACE
457
como texto legal en el artculo 198, 1. G. S. M., reproducido, por otra parte, en
el Anteproyecto del Cdigo de Comercio mexicano.
e) Solucin negativa. Si este precepto se interpreta restringidamente, no
parece que quede campo posible para ninguna clase de pactos que se refieran al
ejercicio del derecho de voto. Cualquier negocio que tuviese por objeto restringir
la plena libertad de voto, tendra Un objeto ilcito y como tal podra ser anulado.
Ni aun siquiera la habilidad de ASCARELLI, que ha pretendido demostrar la validez de los pactos entre socios con transmisin de las acciones a un tercero,
podra superar el hecho incontrovertible de que en el derecho mexicano tal construccin es imposible, porque tropieza con el precepto legal que comentamos,
inexistente en el derecho italiano. Aunque las acciones se transmitan a un gerente,
director o representante para que ejerza el derecho de voto de los representados,
es evidente qu tan pronto como cualquiiera de los titulares 10 desee, podr retirarse del convenio y recoger sus acciones, puesto que la oposici6n de los dems
deber fundarse precisamente, no en el otorgamiento de una representacin, en
s lcita, pero fundamentalmente revocable, sino en que este otorgamiento se
haba hecho justamente con el propsito de votar en una forma determinada.
Sin duda, que podrn darse muchos rodeos a la prohibicin. As, por ejernplo, nada impide que las personas que quieran concertar un pacto para el ejercicio
del derecho de voto, de que son titulares, concierten una socidad civil o mercantil. cuyas aportaciones consistan en las acciones que habilitan para el voto de que
se trate. Esta sociedad podra ejercer el voto de las acciones de su propiedad por
conducto de sus representantes, con plena licitud, y cada socio no podra impugnar
el contrato de sociedad, con fundamento en el artculo 198, L. G. S. M., porque el
ejercicio del voto por los representantes sociales es una consecuencia lcita y legal
del contrato de sociedad. La sociedad poda ejercer el derecho de voto directamente, si se trata de acciones al portador, o actuando como representante de sus
socios, o bien haciendo inscribir su propiedad sobre las acciones aportadas.
La licitud de estos pactos ha sido muy discutida en los diversos ordenamientos legislativos.
As, los han considerado lcitos en Alemania y en Suiza, GIERKE y WIEque pueden considerarse como representantes de la doctrina de sus respectivos pases.HJ4
LAND,
1M Los contratos por los cuales un accromsta se obliga frente a los otros o frente a
terceros, en general" o en ciertos casos, a votar en un determinado sentido, son fundamen-
458
459
"Si en el contrato se ha previsto su renovacin al vencimiento, cada accionista, no obstante cualquier pacto en contrario, tiene el derecho de separacin
al cumplirse el trmino indicado) siempre que d preaviso de seis meses antes
del vencimiento."
"El gerente debe rendir cuenta de las operaciones efectuadas al final de
cada semestre."
Pg. 95.
10B Para WIELAND, ob. cit. I1, pg.' 233, cada accin atribuye un puesto de socio,
y por lo tanto es lcito el votar en diversos sentidos. VNANTE, ob. cis., manifiesta que
"los representantes de un mismo accionista... pueden votar en la misma asamblea en un
sentido distinto, u opuesto". As! opina GIERKE, ob. cit., pg. 335. KLAUSlNG. Unenbeitlicbe
Ausbung merberer Stimmrecbr darcb Binxelpersonen und Personenoerbimde, 1918. cree que.
si se trata de personas morales. ser lcita la pluralidad de sentidos de sus votos; pero si,
el votante es una persona fsica, debe ejercer sus derechos de voto de un modo unitario.
Para el voto de sociedades debe verse CROlZAT, CH., SlaJUI ;"f'idique des deleguth des
colleaioits publiques, en A. D. c., 19'29. pg. 110.
460
110
461
La determinacin del concepto de este inters DOS lleva a una discusin que
ha sido muy intensa en otros pases. El hecho de que el socio tenga cualquier
inters es una operacin, le obliga a abstenerse de ejercer el derecho de voto
en relacin con la misma o hace falta un inters ms concreto y determinado?
Dos posiciones se han defendido al contestar esas interrogaciones. Para unos,
como MLLER ERZBACH, el socio debe abstenerse de votar en relaci6n con un
acto jurdico en el que existe una colisin de intereses; para otros, el precepto
sobre abstenci6n en el voto, "slo puede haber tenido en cuenta los llamados neo
gocios individuales, esto es, aquellos negocios jurdicos en los que el accionista
participa, no en su calidad de socio, sino como un tercero cualquiera. En contraposicin estn los negocios sociales. Son stos todos aquellos actos que tienen
el efecto inmediato en la vida constitucional de la sociedad, o que tienen por
objeto inmediato el contenido o extensin de la calidad de socio.u :!
La primera posicin es insostenible, porque ello obligara al socio, especialmente a los grandes accionistas que tienen intereses tan extensos y mezclados, a
no intervenir en la inmensa mayora de las deliberaciones sociales. Ms bien nos
inclinamos a la segunda opinin, es decir, la que limita la obligaci6n de abstencin a aquellos casos en los que el socio tiene al mismo tiempo el carcter de
contraparte de la sociedad, ya sea directa o indirectamente, "porque no puede
determinar con un acto de la propia voluntad, la voluntad de su contratante .....
al entrar en sociedad subordin, o al menos coordin, en virtud del contrato
social, el propio inters al inters colectivo, y se encuentra en una posicin incompatible con este inters colectivo cuando est dominado por el propio. H 8
Empero, no s610 cuando el accionista es el sujeto jurdico de la relacin
que resulta del voto, sino cuando ste sujeto sea otra persona; mas, el accionista
obtenga un lucro por beneficiar a esta persona, contrariando el inters colectivo,
es decir, cuando el negocio, de ser propio, hubiese motivado la abstencin a que
nos venimos refiriendo anteriormente; pero que sin ser propio determina una
retribucin o cualquier otro beneficio por parte del dueo del mismo y a favor
del accionista.
La ley no se refiere al siguiente caso; mas, est claro, que si el negocio
es por cuenta del accionista, pero lo realiza en su nombre un comisionista (hom112 GIERKE, ob, til., pg. 316.
113 VIVAN'fE, ob. cit., Il, nm. 498.
462
dando.w
En cambio, no hay ningn inconveniente en que el socio pueda votar su
propia eleccin para un cargo social o su revocacin, puesto que, en uno y otro
caso, su inters est coordinado con el inters social; pero, en cambio, no podr
votar --opina con razn GIBRKE- cuando su promocin de un cargo estuviese
vinculado con la celebracin de un negocio individual que puede ser un contrato
de prestacin de servicios o un acto de representacin retribuida.
Tambin debe tenerse en cuenta la hiptesis de que la asamblea general
tome por s misma el acuerdo, en el que debe abstenerse el socio, y aquella otra
en la que la asamblea se limita a aprobar un contrato ya celebrado por el Consejo de
Administracin con un accionista. En los dos supuestos, subsiste la obligacin
de abstencin,
Cuando un socio, a pesar de la obligacin de abstenerse, vota un acuerdo,
se crea una situacin cuyos efectos sern analizados en el epgrafe que dedicamos
a la responsabilidad del socio, como consecuencia del ejercicio del derecho
de voto.
Otro caso de abstencin legal lo encontramos en el artculo 134 de la
L. G. S. M., en el que con referencia a las acciones propias adquiridas por
la sociedad se precepta que "en tanto pertenezcan las acciones a la sociedad, no
podrn ser representadas en las asambleas de accionistas". La razn de esta norma
es bien sencilla. La sociedad no tiene una voluntad propia, sino que 10 que se
llama voluntad social no es ms que la integracin, por suma y resta, de las
voluntades individuales y autnticas de sus socios. Ahora bien, las acciones posedas
por la sociedad, en el caso excepcional del artculo 134, no podrn votar, porque
las personas que 10 hicieran con ellas no expresaran un inters propio del
inters normal de las acciones y los administradores que hiciesen uso de estas
acciones, tendran un poder ilegtimo al intervenir en la asamblea. Al mismo
tiempo, la sociedad no puede cooperar a formar su propia" voluntad.vw porque
o el voto se ejerce en el sentido que fije la mayora, y entonces es innecesario, o
bien votan los administradores, segn su personal criterio, y en este caso se
incurrira en la prohibicin del artculo 192, 2.
El artculo 197 de la 1. G. S. M. nos proporciona otro caso de abstencin
obligatoria en el ejercicio del derecho de voto. Los administradores y los comisarios, dice, no podrn votar en las deliberaciones relativas a la aprobacin del
balance o a su responsabilidad. En caso de contravenirse esta disposicin, la
resolucin ser nula cuando sin el voto del administrador o comisario no se
habra logrado la mayora requerida. El precepto que se acaba de transcribir
114 Vase GIERKE, ob. cit., pg. 319.
115 GIERKE, ob. ct., pg. 326; FISCHER, ob, cit., III, pg. 167.
463
464
Condiciones de ejercicio;
3'
465
Sobre el plazo previo de depsito vase WIELAND, ob. cit., II, pg. 230.
466
467
pero, ahora slo nos planteamos la responsabilidad que puede nacer para el
accionista, como consecuencia de la emisin de voto.
El voto es un acto jurdico, pero por s solo no tiene trascendencia. La suma
de votos es la que constituye la llamada voluntad colectiva. Cuando del acuerdo
colectivo resultan daos para la sociedad o para terceros. junto a la responsabilidad de la sociedad como tal, puede existir la responsabilidad de los que contribuyeron ilcitamente a la formacin de aquella supuesta voluntad colectiva.
468
sociedad;
Segunda: Debe distinguirse la responsabilidad de cada accionista individualmente considerado, en los casos en que debe abstenerse de una deliberacin,
de la responsabilidad peculiar de los grandes accionistas que pueden verse obligados a responder sin que sobre ellos pese deber de abstencin ninguno, y
Tercera: La responsabilidad indicada en los casos anteriores se extiende a
terceros, ruando de hecho ejercen una influencia en la sociedad, que deba considerarse como decisiva.
Vase
HEYMANN,
469
ofende (qll; iure suo utitur nemine leadas}; pero el socio s610 est autorizado
a promover los propios intereses, siempre que, de esta manera, promueva el inters social; lo que no puede hacer es promover su utilidad, perjudicando a los
dems socios al perjudicar a la sociedad. Una tal conducta infringira el artculo
1910 y el artculo 16 del citado Cd. Civ. D. F. Sera contraria al artculo 1910,
porque evidentemente, es contrario a las buenas costumbres usar de un derecho
concedido para que se promueva el bien colectivo, en perjudicar a la colectividad.
Se vota, porque se piensa que los socios, aun de intereses contrapuestos, los encuentran satisfechos a travs de la prosperidad social. Se vota para eso, y no para
que un socio imponga su inters personal sobre el general y colectivo.
Del mismo modo, tal vez podra decirse que es aplicable el artculo 16,
Cd. Civ. D. F., con arreglo al cual, un derecho no puede ser usado en perjuicio de la colectividad.
De los tres casos mencionados resulta que ninguno de ellos configura una
responsabilidad del accionista por el voto emitido, sino que, en todos los casos,
la responsabilidad del socio surge ruando su voto es decisivo; es decir, ruando
sin su voto no se hubiera podido tomar el acuerdo determinante de la responsabilidad. As se dice expresamente en el artculo 196, 1. G. S. M., y as resulta
tambin del artculo 13 de la Ley de Venta al Pblico de Acciones, porque, aunque no se emplea la frmula habitual en estos casos, se refiere a los que controlan el funcionamiento de la sociedad, es decir, las personas que estn en condiciones de hacer que el acuerdo sea en uno o en otro sentido. Lo mismo puede
decirse de los artculos 1910 y 16, Cd. Civ. D. F.
En todos los casos se supone un resultado perjudicial. De aqu que podamos establecer que el accionista responde de los daos y perjuicios cuando su
voto es decisivo para formar la decisin que ocasiona el dao. No se responde
tanto por el voto, como por el resultado daoso del acuerdo integrado por
aqul.
Dao no es igual a ilicitud, como se ve claramente en el artculo 196, L. G.
S. M.
En los tres casos, la responsabilidad del accionista descansa en el hecho de
que por ser socio, debe fidelidad a la sociedad y en l este deber de fidelidad
ha sido infringido para dar paso a un inters personal (opuesto) excluyente del
inters colectivo.
La responsabilidad del socio por el voto puede dar lugar a diferentes situaciones, pues, en los casos del artculo 196, 1. G. S. M., y de los artculos 1910
y 16, Cd. Civ. D. F., la responsabilidad es frente a la sociedad, en tanto que,
470
a la sociedad.
1)
471
dice, el socio de una sociedad annima tiene no una, sino varias obligaciones que
cumplir frente a la sociedad. Legalmente le corresponden varias obligaciones.
Cuando se dice que el socio slo tiene una obligacin que cumplir frente
a la sociedad, la de aportacin, se confunden dos diversos problemas: el de la
aportacin [imitada, y la subsecuente responsabilidad limitada, y el de las dems
obligaciones que pueden corresponder al accionista.
Patrimonialmente, es cierto que el socio slo tiene la obligacin de efectuar la aportacin convenida y en la cuanta fijada, con la que prcticamente
se agotan las obligaciones individuales del accionista frente a la sociedad. Esta
aportacin no s610 es el lmite de la obligacin del socio frente a la sociedad,
sino tambin el mximo de la suma de responsabilidad en que el accionista pudiera verse alcanzado en el Caso de insolvencia de aqulla. Pero, en otro aspecto,
al calidad de socio atribuye olras obligaciones: obligaciones de colaboracin, obligaciones de fidelidad y aun actividades complementarias, que no se traducen en
simples afirmaciones, sino que tienen una trascendencia normativa perfectamente
delimitada.wPudiramos decir que el accionista tiene frente a la sociedad obligaciones
individuales y colectivas; esto es, obligaciones que cumple en su calidad individual de socio, como son la principal de efectuar la aportacin y las accesorias
de hacer otras prestaciones, a las que despus nos referimos, y obligaciones colectivas, como son las de cumplir los acuerdos sociales y las de fidelidad en su
conducta de socio.
Hemos de examinar, una a una, estas diversas obligaciones.
I1)
Obligaciones de aportacin.
472
promete para integrar el capital social.12 8 En la sociedad annima no cabe la aportacin de trabajo, sino de valores patrimoniales tangibles [strictu sensu}, Se trata
de aportar dinero, o bienes, o derechos patrimoniales apreciables, como ya hubimos de exponer al estudiar los principios que rigen la constitucin del capital
en la sociedad annima.
Il")
Aportacin en numerario.
A) Csmplimiento. Formalizacin. Cuando la obligacin del socio es aportar dinero, y ste constituye el supuesto normal en la vida de la sociedad annima,
aqul debe entregar a la sociedad las sumas a que ascienden las acciones suscritas, 10 mismo en el caso de fundacin simultnea, que en el de fundacin
sucesiva.
Cuando la fundacin es simultnea, la entrega de este dinero, es decir, la
realizacin de la aportacin. se efecta en el momento de constitucin de la sociedad ante notario o anteriormente por la entrega de las cantidades previstas a las
personas que, con arreglo a los estatutos. han de ser designadas depositarios de
los fondos sociales (arts. 6, fr. VI; 89, fr. I1I; 91, 1. G. S. M.). El pago
se efecta en dinero, como principio general en materia de derecho privado; pero,
nada se opone a que los socios admitan como pago cheques, giros y otros
equivalentes.
En todo caso, la dacin en pago constituida por la entrega de un ttulo de
crdito, debe entenderse realizada siempre. salvo buen cobro, porque as 10 exige
expresamente el artculo 7 de la 1. Tt. Y Op. CL No cabe, por otra parte,
frmula distinta, puesto que se tratara de una aportacin en especie, sometida
a las reglas especiales que la ley ha establecido para este supuesto (art. 12,
1. G. S. M.).
En general, puede decirse que el pago de la aportacin en numerario debe
efectuarse en dinero de curso legal, pero que tambin podr efectuarse en valores,
siempre que los dems socios estn conformes en ello y siempre salvo el buen
cobro de los mismos.1 24
Incluso sera posible que el pago se efectuase por la compensacin de una
deuda de la sociedad con el socio aportante, siempre y cuando este medio de
aportacin no implique la falta de integracin del capital social.vs
123 WIELAND, oh. ct., 11, pg. 243: "Las obligaciones individuales se agotan en la
de la presentacin de la aportacin al capital." FISCHER, oh. cis., pg. 362: "El deber
regular del accionista frente a la corporacin es el de prestar las aportaciones al capital."
124 V. PIe, oh. cit., 11, pg. 123, nm. 785, y FISCHER, ob. cir., pg. 324. Para PIe,
"las aportaciones sucesivas pueden efectuarse en numeario o en valores equivalentes, de
fcil y cierta realizacin, siempre que la sociedad acepte y los estatutos no prohiban esta
dasio in solntum",
125 Vase en este sentido WIELAND, ob. cit., pg. 246.
473
Quien recibe la aportacin debe dar recibo de ello, o bien la prueba que.
La posibilidad de que la aportacin quede realizada por la simple declaracin de la persona que con arreglo a la escritura ha de recibirla, motiva abusos
127 WIELAND,
474
D) Garantias legales de cumplimiento, Dada la significacin de la aportacin como acto integrante del capital social y conocido el papel decisivo de
ste en la sociedad annima, no es de extraar que la ley haya procurado a toda
costa la efectiva integracin del mismo y que para ello haya organizado un
sistema amplio de disposiciones que a ello conducen.
A') Nominalidad de la accin no liberada. Empieza el legislador por exigir un desembolso mnimo (art. 89, 1. G. S. M.) y por preceptuar que las
acciones sean nominativas, en tanto que no estn ntegramente pagadas (art, 117,
1, Ley citada).
La exigencia de que las acciones sean nominativas es un precepto imperativo que no puede ser derogado por la voluntad de los socios. Ninguna clusula
en contrario tendr eficacia legal alguna. por infringir un precepto imperativo de la ley.
Estas acciones nominativas lo son, en principio, tan slo en tanto y en cuanto
na son liberadas, de manera, que tan pronto como su importe total ha sido abonado, nace a favor de los accionistas el derecho de exigir la conversin de la accin
nominativa en accin al portador, a no ser que Jos estatutos hubiesen previsto la
permanencia de la accin, aun despus de liberada, con la calidad nominativa.
En este sentido la conversin depende, no tanto de una expresa autorizacin de los
estatutos, como del requisito de la liberacin y de la falta de un precepto prohibitivo de los estatutos.
Preceptos semejantes se encuentran en el antiguo Cdigo de Comercio alemn, que prescriba el pago de un 40% del valor nominal de la accin (art. 222,
frs. II y I11); el Cdigo austriaco, en su artculo 22, exiga para las acciones
al portador un desembolso mnimo de 25')'0 de su valor; el Cdigo suizo de las
Obligaciones {art. 336) exige el 50%, en tanto que el Proyecto suizo (art. 383),
el Cdigo de Comercio alemn, 1900 (art. 179, fr. I1), la Ley alemana de sociedades annimas, la Ley nomega de 1920, la sueca de 1910, la danesa de 1917
y la belga de 1913 exigen, como la mexicana, el desembolso total de la accin,
para que pueda ser al portador. Todas estas restricciones en la emisin de acciones al portador tienen una finalidad nica: la de establecer un responsable al
que siempre sea posible ejecutar, para que quede cubierto el deber de aportacin.
En la L. G. S. M., el artculo 117, prrafo primero, exige que las acciones
no ntegramente pagadas, es decir, no liberadas, sean siempre nominativas. Por
supuesto que siempre slo quiere decir en todo caso, esto es, mientras que la
475
a) Derecho extranjero. Diferentes sistemas hallamos en el derecho cornparado sobre esta materia. Fundamentalmente son tres: el de la responsabilidad
solidaria, el de la exclusin de responsabilidad del adquirente y el de la responsabilidad atenuada.
a') Sistema de la responsabilidad solidaria. El sistema de la responsabilidad solidaria supone que la calidad de socio transmite, pero no suprime, la responsabilidad. Responden del pago de los dividendos pasivos todas las personas
que han sido sucesivamente tenedores de la accin y la que actualmente tiene
dicha calidad. La transmisin de la accin no libera al transmitente, sino que
lo hace solidariamente responsable con aquel a quien se la transmite.tw de manera que la sociedad puede demandar a cualesquiera de ellos, sin tener que seguir
un orden determinado.tw Se crea una situacin semejante a la del girador y los
endosantes de una letra, en lo que se refiere a su responsabilidad frente al tenedor de la Ietra.wv
Este sistema es el que hallamos en el Cd. Co. It., cuyo artculo 166, establece en su prrafo segundo, la responsabilidad solidaria de los suscriptores y
sucesivos tenedores, pe$e a los actos de enajenacin de las acciones.>"
El Cd. Co, Esp., en su artculo 164, prrafo segundo, sigue el mismo sistema, cuando precepta que "el primer suscriptor o tenedor de la accin, su
cesionario y cada uno de los que a ste sucedan" ... respondern "solidariamente
y a la eleccin de los administradores", y agrega que "no podr establecerse
pacto alguno que la suprima". Como es posible la conversin de las acciones
nominativas en acciones al portador, cuando se ha desembolsado' el 50% de su
128 WIELAND, oh. ca., pg. 244; FISCHER, oh. cit., 31, 1, dicen que la responsabilidad se transmite con la calidad de socio.
129 PIe, oh. cit., JI, nm. 762.
180 THALI.ER, oh. cit., pg. 397, nm. 623; CHERON, De la nature el effetts de la
solidarit entre porteurs saccesijs d'une acton de societ, A. D. c', 1904, pg. 347.
181 VJVANTE, oh. cit., 1I, nm. 477.
476
valor nominal (art. 164, prrafo quinto) J esta conversin hace desaparecer la responsabilidad de los obligados.''' (LI)
b'} Sistema de la responsabilidad exclusiva del adquirente. Diametralmente
opuesto al anterior es el sistema que supone que cada. vez que una persona
transmite una accin no liberada se descarga de toda responsabilidad por el
pago de las exhibiciones pendientes, en virtud de un mecanismo de delegacin de deuda, consentida por la sociedad, en cuanto inscribe la transmisin
en el registro de accionistas.P>
En el Cd. Co. francs de 1808 se seguia este sistema. Se permita la libre
conversin de acciones nominativas en acciones al portador, o la emisin de stas
sin exigencia ninguna de desembolso mnimo, al mismo tiempo que se reconoca que la enajenacin de la accin liberaba de toda responsabilidad al cedente.
No es de extraar que de este sistema se haya dicho que "era una verdadera
incitacin al fraude" .13-1
e') Sistema de la responsabilidad solidaria atenuada. Las objeciones hechas
a los dos sistemas anteriores y que fundamentalmente consisten en afirmar, respecto del primero, que es injusto establecer la solidaridad cuando el transmitente
de la accin ha entendido liberarse de la responsabilidad inherente a su calidad de socio que se transmite al adquirente, con perfecto conocimiento de la
sociedad que anota la transmisin y, contra el segundo que, aunque jurdicamente ms correcto, desconoce la conveniencia de la sociedad al hacer posible
que en los momentos de angustia econmica, precisamente cuando la aportacin
de los dividendos pasivos tiene la mxima importancia, los accionistas esquiven el
pago mediante la transmisin de las acciones a personas insolventes, e indujeron
a admitir un tercer sistema que consiste en admitir la responsabilidad primordial del adquirente, ltimo tenedor, para establecer, al mismo tiempo, la responsabilidad solidaria y supletoria de los sucesivos tenedores anteriores de la accin.
En Francia, este sistema fue seguido por las leyes de 1856, 1867 Y 1893.
La primera de ellas prescriba que las acciones no podan ser nominativas hasta
su total liberacin y, al mismo tiempo, cualquiera de los tenedores sucesivos de la
Ver GARRIGUES, Il, pg. 257.
artculo 45 de la Ley sobre rgimen jurdico de las sociedades annimas,
de 17 de julio de 1951, establece que el cesionario de accin no liberada responde solida.
riamente con todos sus cedentcs que le precedan, y a eleccin de los administradores de la
sociedad, del pago de la parte no desembolsada. La responsabilidad de los cedenres durar tres
aos, contados desde la fecha de la respectiva transmisin. Cualquier pacto en contrario
a la responsabilidad solidaria as determinada ser nulo. Por su parte, el artculo 34 de la
misma ley dispone que mientras no haya sido desembolsado enteramente su importe las acciones sern necesariamente nominativas. (N. E.)
138 Peco ob. cit., nm. 763.
184 Prc, ob. cit., nms. 765 y sigs.
182
(LI) El
477
aceren, era responsable solidariamente con los dems por los dividendos pasivos
debidos, sin que tuviese valor ninguno la exoneracin de esta responsabilidad.
La ley de 1867 atenu el rigor de la anterior al permitir la conversin de la
accin nominativa en accin al portador, despus del pago de 500/0 de su importe
total, liberacin que implicaba que los tenedores anteriores de la misma quedaban a salvo como responsables por el pago de los dividendos an pendientes.
Finalmente, la ley de 1893 estableci el principio de la conversin de las accioDes nominativas en acciones al portador, slo previo pago de su valor nominal
total, pero atenu la gravedad de la responsabilidad solidaria de los sucesivos
tenedores de la accin, al permitir que la responsabilidad de cada uno prescribiese por el transcurso de dos aos, contados a partir del momento de la
inscripcin de la calidad de socio en el registro de accionistas de la sociedad. (LU)
El Cdigo de Comercio alemn, contena una declaracin similar. que ha
pasado sin modificaciones al 59 de la L. A. S. A., que dispone textualmente
lo que sigue: "Todos los predecesores del accionista excluido. inscritos en el
libro de acciones, responden a la sociedad por el saldo que no se cobre de sus
sucesores. La sociedad dar cuenta de la intimacin de pago dirigida a un accionista, a su predecesor inmediato. La cobranza se presume imposible despus de
pondiendo por el pago de los abonos o prestaciones que faltaran para integrar
las acciones cedidas o transferidas y que tal responsabilidad se extingue, en relacin con cada enajenante, por el transcurso de dos aos a contar de la fecha
de la cesin o transferencia.
478
guna aportacin podr ser exigida a los titulares precedentes, en tanto que no
se hayan hecho exclusin en el ltimo, salvo Jo dispuesto en el articule 537 respecto a la transferencia de ttulos mediante endoso." 135
La lectura del artculo anterior nos muestra la influencia decisiva del mismo
en el artculo 117, L. G. S. M" no s6lo por su contenido, sino por la identidad
del plazo. que en todos los otros ordenamientos es mucho ms breve.
b)
Derecho mexicano.
479
accin. Ese por ciento mnimo se llama capital operante (arts. 791, 792 Y 826,
Proyecto citado).
b")
Legislacin oigente.
a") Sistema seguido. La vigente, L. G. S. M., en su artculo 117, prrafo segundo, se ha inclinado decididamente por el tercero de los sistemas expuestos, al preceptuar que: "los suscriptores y adquirentes de acciones pagadoras
sern responsables por el importe insoluto de la, accin durante cinco aos, contados desde la fecha del registro de traspaso; pero no podr reclamarse el pago
al enajenante sin que antes se haga excusin en los bienes del adquirente".
480
denunciar el reporto. Pero, y si se efectu la inscripcin en el registro de accionistas? En ese caso, como l es el dueo tendr que afrontar la responsabilidad
como accionista actual.
Al liquidar el reporto se efecta una retransmisin y una nueva inscrip-
Igual solucin debe darse para el depositario irregular de ttulos (art. 279,
que remite al 263), para el acreedor prendario (art. 339) y para el fiduciario
(art. 354, fr. I1).
En virtud de esas situaciones contractuales, el reportador, el acreedor prendario, el depositario, etc., no socios pueden haber asumido la obligacin de pagar. Pero esta obligacin funciona inter partes, corno consecuencia legal o pacta-
481
sociedad acreedora.
Cada uno de esos obligados tiene, a nuestro juicio, no el beneficio de orden,
pero s el de excusi6n. Dicho con otras palabras, la sociedad puede demandar
simultneamente al ltimo titular de la accin, su socio actual, y a todos los ante-
riores tenedores de la misma, o a los que prefiera entre ellos, pero no puede
proceder a la ejecuci6n sobre los bienes de uno de ellos sin que previamente haya
entendido la ejecuci6n sobre los bienes del socio y sta haya mostrado la insuficiencia de los bienes del mismo para atender al pago de las exhibiciones reclamadas. Esta interpretacin nuestra nos parece 16gica puesto que, como la interrupcin de prescripcin contra un deudor solidario perjudica a todos los dems
(art. 2001, Cd. Civ. D. F.), resultara una innecesaria prdida de tiempo, contraria a la economa del proceso, que las demandas tuviesen que ser sucesivas.
Adems. el beneficio de excusin existe respecto de cada uno de los ex socios en
relacin con el socio actual y tambin se da a favor de un ex socio respecto de
otro ex socio posterior a aqul. As! lo dice el artculo 117, 3. En efecto, este
precepto habla en trminos generales de que "no podr reclamarse el pago al
enajenante sin que antes se haga excusin en los bienes del adquirente"; de donde
resulta que cada adquirente intermedio 10 es en relacin con su predecesor, pero
es enajenante en 10 que respecta a su sucesor. Por esto, el artculo 117, 3, establece una responsabilidad solidaria especial, pues si todos responden, la exigencia
no puede ser por salto, sino en el orden sucesivo inverso al de las transmisiones
efectuadas.
Este precepto supone una derogaci6n a las normas sobre responsabilidad
solidaria de los ttulosvalores en general.
Por 10 expuesto, el mencionado precepto legal debe interpretarse en el sentido
de que la demanda simultnea de Jos responsables es posible; pero para proceder
a la ejecuci6n sobre los bienes de los ex socios debe haberse procedido a la ejecuci6n sobre los bienes del accionista actual y del adquirente de aquel contra
quien se pretende la ejecucin.
En resumen, la responsabilidad solidaria de todos los ex titulares y del socio
actual de una accin no pagada en su totalidad, s6lo tiene las dos atenuaciones
siguientes:
1 Q. Prescribe por el transcurso de cinco aos, a contar del registro de la
calidad de socio, de modo que quedan liberados los ex socios que al tiempo en
que cualquiera de ellos, o el socio actual, sea demandado para el pago de los
dividendos pasivos decretados, pueda probar que hace ms de cinco aos que
dej6 de ser socio, segn el propio registro de accionistas de la sociedad.
482
E)
483
segn que la aportacin realizada sea el total del valor de la accin o el importe
mnimo legal o convencional establecido, o se trate de las aportaciones posteriores
de la lectura del artculo ns, L. G. S. M., que empieza diciendo: "Cuando constare en las acciones el plazo en que deben pagarse las aportaciones ... " lo que
demuestra, hasta la saciedad, que es posible que dichos plazos no consten en los
ver nada con la necesidad de que los estatutos fijen los plazos para los abonos
pendientes, ya que si tal obligacin figurase en la escritura debera figurar en
los ttulosacciones, de acuerdo con las disposiciones del artculo 125, fracciones
V y VII, L. G. S. M., adems de que la exigencia estatutaria no podra ser desconocida por ningn socio.
188
484
Debe aadirse que, desde un punto de vista prctico, resulta con frecuencia
3' El transcurso del plazo provoca la mora del socio y de los dems
responsables.
4~
51;10
abono de los dividendos pasivos. No importa que la ley hable de que "no conste
en las acciones". pues la falta de mencin ~n los. ttulos ~610 puede ser consecuen-
t
",
485
6.
te el pago, a vender las acciones o a cancelarlas, en los casos que despus iremos
exponiendo.
486
contabilidad de la sociedad, y, por otra parte, sera imposible a ttulo de prstamo, lo que resultara tan engorroso como inconveniente.
F) Cuanta de lo debido en caso de mora. Los dos preceptos acabados de
comentar establecen la obligacin de realizar la aportacin, tanto si existe como
si no existe en los estatutos un plazo determinado para el desembolso de los
dividendos pasivos. Debe agregarse que no solamente se trata de pagar el dividendo pasivo que se exija, sino, adems, de pagar los intereses moratorios y los
gastos que el incumplimiento del socio haya producido. Nos fundamos para esta
afirmacin no s610 en consideraciones generales derivadas del carcter de la responsabilidad solidaria) ni aun en la fuerza sola de la doctrina.>" sino en la propia
ley, ya que el artculo 120, L. G. S. M., en su prrafo segundo, determina que
el producto de la venta de las acciones, que al fin y al cabo no es ms que una
forma de ejecucin forzosa, deber aplicarse al pago de la exhibicin decretada,
y si excediera del importe de sta, se cobrarn tambin los gastos de venta y los
intereses legales sobre el monto de la exhibicin. Luego es evidente que el socio
moroso debe pagar los intereses moratorios y los gastos realizados para el cobro
de lo que deba y los ex socios responden tambin del pago de estas prestaciones
accesorias. H:l
142
487
488
Como puede haber varias clases de acciones parcialmente desembolsadas debemos preganraraos si cuando se decrete un dividendo pasivo podr afectar slo
a las acciones de una serie determinada. Si los estatutos sealaron un orden de
la participacin en los beneficios en proporcin al importe exhibido de las acciones. En consecuencia. el decreto de un individuo pasivo deber aplicarse por
igual a las acciones de una misma serie. y salvo previsin especial de los estatutos, proporcionalmente a las dems series.
b) Sociedad insolvente. Cuando la sociedad no se encuentra in bonis, sino
que se halla en estado de quiebra o de suspensin de pagos, el derecho para
exigir el pago de los dividendos pasivos debe corresponder al sndico de la quiebra, ya que a ste pasan las facultades de administracin. El punto ha sido muy
discutido en la doctrina,14~ pero en el derecho mexicano encuentra definitiva
sabilidad" .
Del mismo modo el artCulo 584 del C. Co. M. de 1884, dispona que: "Los
sndicos tienen derecho para dirigirse contra los accionistas que no hayan entregado lo debido por sus acciones hasta la poca de la quiebra ...'"
Lo que no est claro es si en la suspensin de pagos corresponder anlogo
derecho al sndico de la sociedad suspensa. Teniendo en cuenta que el artcu-
489
e) Sociedad en liquidacin. Finalmente, por lo que se refiere a las sociedades en liquidacin, si el pago de dividendos pasivos fuese necesario a juicio del
liquidador o liquidadores, stos son los que podrn decretar el pago de los mismos teniendo en cuenta que les competen las mismas facultades que tendra el
Consejo de Administracin.
H) VenIa forzosa y reduccin del capital por anulacin de las acciones morosas. Cuando la sociedad no opte por exigir el pago judicial del dividendo debido, o intentado el cobro forzoso resulte imposible por insolvencia de los responsables, puede procederse a la venta directa de las acciones de que se trate.
El artculo 120, prrafo primero, de la L. G. S. M., establece que "la venta
de las acciones a que se refieren los artculos que' preceden se har por medio de
corredor titulado y se extendern nuevos ttulos o nuevos certificados provisionales
para sustituir a los anteriores".
Esta venta es un tpico procedimiento de ejecucin privada. La voluntad del
particular sustituye a la voluntad pblica, actuada por conducto de la autoridad
judicial competente, para cumplir coactivamente con una ejecucin por equivalente la obligacin- del socio moroso.
No es que la sociedad quede investida de potestad para apoderarse de bienes
del deudor, sino nicamente para disponer del puesto de socio y de los derechos
anexos, en la forma que la ley indica.
El sistema de la ejecucin coactiva privada existe en el caso de preuda (art.
111, 2, L. Insl. Cr.), de comisin (art, 279, C. Ca. M.), y en la presente
hiptesis.
La venta no requiere la tenencia material de las acciones 10 que, adems,
sera un requisito de difcil eumplimiento.
El objeto de la venta es la calidad de socio, con todos los derechos y obligaciones que implica. Si la sociedad tiene materialmente en su poder las acciones
o certificados provisionales pueden entregar stos previa anotacin de la transmisin efectuada. En caso contrario, la ley permite la expedicin de nuevos ttulos,
sin necesidad de que deba recurrirse al complicado sistema de autorizacin judicial
para la emisin de ttulos en sustitucin de los anulados.
Del texto legal parece deducirse que la sociedad puede entregar un certificado
provisional aun cuando las acciones canceladas estuviesen representadas por ttulos
definitivos.
Si existan derechos reales sobre los ttulos, slo tienen eficacia frente a la
sociedad si se inscribieron en el registro de accionistas COmo dispone el artculo 24, 3, L. Tt. Y Op. Cr.
De todos modos, si el acreedor prendario se hizo registrar como tal, qu
derechos tendrn ste y la sociedad?
490
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491
492
493
4{l
5\\ Las acciones que imponen esta obligacin accesoria, tienen su transmisin
restringida, en cuanto est subordinada al consentimiento dado por la sociedad;
6' La negaci6n de las acciones puede ser impedida por la sociedad, s610
por razones graves, y
7{l El incumplimiento de las prestaciones accesorias convenidas puede ser
sancionado con penas pecuniarias.>"
Idntica redaccin se ha conservado en la vigente Ley alemana de sociedades
an6nimas ( 50).
Disposiciones semejantes se encuentran en la legislacin austriaca y en la
noruega. Esta ltima, en la ley de 19 de julio de 1910, pargrafo 5, inciso VIII,
permita expresamente que en los estatutos se previniese que los accionistas podran
estar obligados a realizar otras prestaciones distintas de las de simple aportacin
del capital.>4'
Estos antecedentes nos muestran que, en general, la doctrina y la jurisprudencia extranjeras son contrarias a la admisin de prestaciones accesorias en la
sociedad annima, por estimarlas contrarias a la esencia de la misma, y que cuando
por razones especiales se han admitido, ha precisado que la ley lo disponga expresamente y siempre se ha fijado un alcance restringido a las mismas.
En el derecho mexicano no creo posible que los socios de una sociedad annima se comprometan legalmente a realizar prestaciones distintas ni complementarias de las que resultan del estricto cumplimiento de su obligacin de aportar el
valor en dinero de las acciones suscritas, o los bienes previstos, cuando se trata
H7
148
295.
494
os.
495
de colectivas, puesto que existen en cuanto que cada socio es considerado como
miembro de la colectividad y en relacin con actos y acuerdos de sta.
En el primer sentido puede hablarse de obligaciones O deberes colectivos en
sentido estricto, expresin que se refiere a los deberes orgnicos, esto es, al deber
de ejecutar los acuerdos tomados por la asamblea general en el marca de su cornpetencia. Aunque tendremos ocasin de insistir en el carcter ejecutivo de los
acuerdos de la asamblea, por ahora puede decirse que se deduce de ella la necesidad de que los socios pasen por los acuerdos legalmente adoptados, e incluso los
cumplan activamente cuando as hubiere sido convenido.
En cierto modo, esta obligacin est contenida en el principio de que la
asamblea general y la sociedad annima se gobiernan por el principio mayoritario,
en virtud del cual la mayora decide e impone su criterio a la minora.
No se trata de un enunciado programtico, ni de una norma abstracta de
organizacin, sino de un principio concreto, con trascendencia normativa en cuanto
el artculo 200, L. G. S. M., dispone que "las resoluciones legalmente adoptadas
por las asambleas de .accionistas son obligatorias aun para los ausentes o disidentes, salvo el derecho de oposicin en los trminos de esta ley". El artculo 201,
al disponer en su primer prrafo que los accionistas que representen el treinta y
tres por ciento del capital social, pueden oponerse judicialmente a las resoluciones
de las asambleas generales cuando se den ciertos requisitos, vuelve a formularse
a contrario senstr, la misma norma anterior, puesto que viene a decir que los
acuerdos sociales son obligatorios en tanto que no sean legalmente impugnados.
Finalmente, el artculo 206, sella con expresin categrica el crculo representado
por las normas anteriormente indicadas en cuanto dispone que los accionistas. que
hayan votado en contra de cierto tipo de resoluciones, podrn separarse de la
sociedad. Lo que quiere decir que el principio mayoritario se impone a los socios
disidentes o disconformes en todo caso y circunstancia, y los vnculos sociales continan ligndolos, salvo estas dos excepciones: 1Q. Que haya una oposicin judicial
formulada en los trminos del artculo 201, y la misma prospere; 2Q. Que se
trate de un acuerdo de los expresamente consignados en el artculo 206, en cuyo
caso los accionistas discrepantes tienen que cumplir el acuerdo social, a no ser
que prefieran renunciar a su calidad de socios y pedir su separacin del organismo social.
La tercera y ltima obligacin que compete a los socios, tambin considerada como obligacin colectiva, puede formularse diciendo que consiste en el
deber de comportarse con lealtad para la sociedad. Tampoco se trata de una
simple norma moral, sino que la obligacin de comportarse de un modo decente
y honrado en las relaciones sociales tiene formulacin normativa expresa, al
menos en algunos de sus aspectos, en los artculos 196, 197 Y 198, L. G. S. M.
Estos preceptos imponen, en definitiva, la obligacin de subordinar el inters
personal y egosta del socio a su posicin de socio, de manera que, ruando entran
496
en conflicto el inters individual del socio y su inters como miembro de la sociedad, deber abtenerse de votar para no influir con su voto en la adopcin
de una decisin que pudiera ser contraria a los intereses sociales.
SIl
estudio,
Acabamos de indicar que el principio mayoritario, que tiene su formulacin en el artculo 200, 1. G. S. M" es una norma de organizacin de la sociedad annima, exigida por el carcter corporativo de la misma. Por l, se impone
a los socios la obligacin de subordinarse a los acuerdos mayoritarios legalmente
adoptados. Pero sera errneo creer que el socio est desamparado frente a la
voluntad colectiva. Esta no es omnipotente. sirio que cada socio tiene un conjunto
de derechos que son intangibles y respecto de los cuales la asamblea general no
tiene facultad de decisin alguna.
Por 10 pronto, debe recordarse que los acuerdos de las asambleas sociales
solamente son vlidos y obligatorios cuando se toman dentro del marco de su
competencia, por lo que el concepto de competencia viene ya implicando la existencia de un limite objetivo a la voluntad mayoritaria: el que resulta del contenido de las cuestiones que se escapan a la competencia de dicha asamblea general.
El status de socio supone derechos y obligaciones. De aquellos derechos,
hay algunos que no estn sometidos a la voluntad colectiva; su existencia no puede
ser modificada ni alterada por una votacin mayoritaria.
El artculo 91, fraccin VI, 1. G. S. M., cuando habla de que los estatutos
debern referirse a las facultades de la asamblea general y las condiciones para
la validez de sus deliberaciones, as como para el ejercicio del dercho de voto,
"en cuanto las disposiciones legales pueden ser modificadas por la voluntad de los
socios", indica la existencia de preceptos legales que no pueden ser modificados
por la voluntad de los socios, y estos preceptos legales crean derechos a favor
de los socios, que as resultan tambin ser intangibles.
Frente a la voluntad mayoritaria, los socios pueden invocar no solamente
la limitacin legal que resulta del artculo 91, fraccin VI, sino que tambin
tiene una barrera defensiva en la exigencia de que ciertos acuerdos sociales deben
tomarse por mayoras calificadas, las que pueden ser reforzadas cuando lo permita la ley, segn exigencia de los estatutos, pero no debilitadas.
Finalmente, contra la voluntad mayoritaria quedan an al socio cuatro defensas: 11). La separacin, en los casos del artculo 206; 2lJ. La exigencia legal
de que ciertos acuerdos sean adoptados previo consentimiento de los accionistas
interesados, como expresamente se dispone en el artculo 195, al tenor del cual,
"en caso de que existan diversas categoras de accionistas, toda proposicin que
497
pueda perjudicar los derechos de una de ellas, deber ser aceptada previamente
por la categora afectada, reunida en asamblea especial, en la que se requerir
la mayora exigida para las modificaciones al contrato constitutivo, la cual se
computar con relacin al nmero total de acciones de la categora de que se trate.
Las asambleas especiales se sujetarn a lo que disponen los artculos 179, 183
Y del 190 al 194, 1. G. S. M., y sern presididas por e! accionista que designen
los socios presentes"; 31) La suspensin de una deliberacin a peticin de una minora, y 4~ La impugnacin de los acuerdos adoptados, tal como resulta regulada
en los articulos 201 y 202, 1. G. S. M.
Ordenando estas disposiciones vemos que pueden clasificarse en dos grupos:
en uno las garantas de los derechos de los socios son pasivos, no suponen la
voluntad del socio, sino que quedan establecidas en cuanto la ley determina tales
exigencias (competencia especial, mayoras cualificadas) o prohibiciones de modo
que automticamente quedan salvaguardados los derechos de los socios.
Asl. no puede suprimirse en absoluto, ni por acuerdo mayoritario ni por
pacto en los estatutos, el derecho a percibir un dividendo, aunque es la asamblea genera! la que decide sobre su cuanta. Pero el pacto que equivaliese a la no
concesin del dividendo o el convenio de valor anlogo seran ilegales (art. 17,
1. G. S. M.). No puede modificarse ni alterarse el derecho de los accionistas
a que no se abonen dividendos a los fundadores hasta que ellos no hayan percibido uno equivalente a! cinco por ciento del valor exhibido en su accin (art, 105,
L. G. S. M.), ni el derecho preferente a un dividendo tambin de! cinco por ciento de los accionistas de voto limitado (art. 113, 1. G. S. M.). En cambio, en los
estatutos podr convenirse o no el abono de intereses (que la doctrina llama constructivos) (art. 123,1. G. S. M.), pero, pactados, son inmodificables.
Tambin es inmodificable el derecho de preferencia que configura el articulo 132, 1. G. S. M., as como 1 de ceder las acciones, aunque ste tiene limitaciones legales {arts. 128 y 129,1. G. S. M.), y convencionales {art. 130,1. G.
S. M.). Tampoco podra convenirse la renuncia o la supresin de la cuota de
liquidacin (arts. 112 y 120, 1. G. S. M.).
Pasando al grupo de los derechos de consecucin advertimos que el derecho
de participar en las asambleas es insuprimible, pero s limitable (art, 113, 1. G.
S. M.), sin que pueda suprimirse en ningn caso el derecho de asistir y votar
en ciertas asambleas extraordinarias.
El derecho de ser elegido para desempear cargos puede ser suprimido;
pero no el de elegirlos, aunque ste pueda limitarse a determinadas categoras de
acciones, ya que 105 que sean accionistas con voto limitado no concurren a las
asambleas ordinarias, en las que precisamente son elegidos los administradores.
El derecho de examinar, 'discutir y aprobar el balance puede 'tambin limitarse a determinadas categoras de accionistas por la va indirecta de la limitacin del voto.
32
498
hablamos.
A su lado, establece la ley las que podemos llamar garantas activas, en las
que la voluntad del interesado es decisiva para poner en marcha el mecanismo
de proteccin. Unas veces la garanta activa se concede a un grupo mayoritario,
otras veces a un solo socio. Segn el papel que desempea la voluntad mayoritaria individual pueden clasificarse en derechos neutrales, derechos ofensivos y
derechos defensivos.
Son derechos neutrales (garantas activas neutrales) los de exigir la convocatoria de, la asamblea ordinaria que se reconoce a un solo accionista (casos de los
artculos 168 y 185, L. G. S. M.), y a una minora de Jos mismos (art, 184,
de la asamblea.
Son derechos inmodificables todos los que concede la ley a los socios, sin
151 RODRGUEZ,
499
normas permisivas.
Son derechos inmodiiicables todos los que han sido conferidos a alguno
o a algunos por un acto convencional, sin ms lmite que el que los socios
afectados por la posible modificacin o supresin de un derecho accedan a ello,
en la forma prevista en el artculo 195, L. G. S. M.
Son derechos modificables los que segn la propia ley pueden tener diverso
alcance, cuando as se dispone en los estatutos.
Son derechos modificables los que los estatutos libremente, sin ser un simple reflejo de una norma imperativa, conceden a todos los socios.
la teora de los derechos individuales de los accionistas ha surgido como
una sntesis de dos tesis contradictorias: la que admita la libre modificabilidad
LA
UNJON GRAFJCA, S. A.
Av. Divisin del Norte, '1521
Mxico 13, D. F.
EDICIN CONSTA DE 3,000 EJEMPLARES
}.1.~S SOBRANTES PARA REPOSICIN
N~
461