PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA

FACULTAD DE DERECHO

LOS BIENES

Profesor: Joel Gonzlez Castillo

joelg@entelchile.net

LOS BIENES
El Cdigo no define lo que es bien sino que se limita en el art. 565 a
sealar en que consisten, abstrayndose de esta manera de la discusin
doctrinaria en que para algunos los conceptos cosa y bien son sinnimos,
mientras que otros dicen que entre ambos hay una relacin de gnero a
especie.

CLASIFICACIONES

BIENES CORPORALES E INCORPORALES

Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas con
los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y
las servidumbres activas (art. 565).
Bienes incorporales
Segn el Cdigo son derechos reales o personales (art. 576).
1. Derechos reales
Son aquellos que se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada
persona (art. 577). Se concibe como una relacin persona-cosa, inmediata,
absoluta; un derecho en la cosa (jus in re). Puede entenderse como un poder
o seoro que tiene un sujeto sobre una cosa. Cuando ese poder es
completo, total, se est en presencia del derecho real mximo, el dominio;
pero puede ser parcial, incompleto, como en los dems derechos reales
(usufructo, prenda, hipoteca). El titular es una persona, pero puede tambin
ser varias (como en la copropiedad).
El contenido de los distintos derechos reales conduce a agruparlos en
derechos reales de goce y garanta.

Los derechos reales de goce permiten la utilizacin directa de la cosa

(uso, percepcin de frutos). El primero de ellos, el ms completo, es el
dominio; junto a l estn otros derechos reales de goce, con facultades
limitadas (usufructo, uso, servidumbre).
Los derechos reales de garanta permiten utilizar la cosa
indirectamente, por su valor de cambio; contienen la facultad de lograr, con
el auxilio de la justicia, su enajenacin para obtener con el producto una
prestacin incumplida (prenda, hipoteca).
Considerando el particular contenido del dominio, puede observarse
tambin que por un lado se encuentra ste, y por otro los dems derechos
reales, que se han denominado derechos reales en cosa ajena o derechos
reales limitados.
Los derechos personales, por sus caracteres, son infinitos, tantos
cuantos los particulares acuerden, con las modalidades que impriman sus
convenios. Los derechos reales, por su contenido absoluto y directo sobre las
cosas, los establece la ley. Los Cdigos Civiles generalmente efectan una
enumeracin de los que se han de tener como derechos reales. Nuestro
Cdigo los enumera en el art. 577. Ello, sin duda, no puede impedir que otros
textos legales establezcan otros; desde luego casi a continuacin de aquel
precepto, el Cdigo menciona uno ms (art. 579). Deben sealarse adems,
los denominados derechos reales administrativos. que consagran algunos
textos legales nacionales (como el derecho de aprovechamiento de aguas, el
del concesionario).
Nuestra doctrina en forma general no acepta la posibilidad de que los
particulares puedan crear derechos reales; la razn ms frecuentemente
mencionada es el carcter de orden pblico que tienen las normas sobre
organizacin de la propiedad, entre las que se encuentran las relativas a
derechos reales, lo que resta aplicacin a la voluntad de los particulares.
2. Derechos personales
Son aquellos que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, a)
por un hecho suyo (como el que tiene el prestamista contra su deudor por el
dinero prestado) o b) por la sola disposicin de la ley (como el que tiene el
hijo contra el padre por alimentos), han contrado las obligaciones

correlativas (art. 578). Un acreedor, un deudor y una prestacin (dar, hacer no

hacer) constituyen los elementos de la relacin. El acreedor tiene el derecho a
exigir al deudor la prestacin y el deudor la obligacin de efectuarla al
acreedor.
Paralelo entre los derechos reales y personales
a) El nmero de derechos reales es limitado. No hay otros derechos reales que
los que la ley determina. El nmero de derechos personales es ilimitado.
Hay tantos derechos personales como relaciones jurdicas puedan crearse;
b) En el derecho real hay slo dos elementos, el sujeto activo y el objeto del
derecho. En el derecho personal hay tres elementos, el acreedor, el deudor
y el objeto;
c) El titular del derecho real se aprovecha directamente de la cosa objeto
del derecho o de la utilidad que ste pueda proporcionar. La relacin entre
el titular del derecho personal (acreedor) y la cosa es indirecta, es a travs
del deudor;
d) El derecho real dado que se ejerce directamente en la cosa, sin
consideracin a determinada persona, es absoluto, existe respecto de todos,
y las acciones que de l nacen, acciones reales, pueden ejercitarse contra
cualquiera persona. El derecho personal es relativo, slo existe respecto de
la persona que se halla obligada a la prestacin o abstencin. La accin que
nace del derecho personal, accin personal, no podr ejercerse, llegado el
caso, sino contra el deudor, persona determinada y conocida de antemano,
que ha contrado la obligacin correlativa al derecho.
Las Acciones
Luego de definir el derecho real y el derecho personal, el Cdigo
declara que de ellos nacen, respectivamente, las acciones reales y las
acciones personales (parte final arts. 577 y 578).
El Cdigo aplica a los derechos y acciones la clasificacin de los
bienes corporales en muebles e inmuebles segn lo sea la cosa en que han de
ejercerse (derechos reales) o que se debe (derechos personales) (art. 580),
agregando que los hechos que se deben se reputan muebles (art. 581).

BIENES MUEBLES E INMUEBLES

Esta clasificacin es aplicable tanto a los bienes corporales como a los

incorporales (art. 566 y 580). Lo que sigue est referido fundamentalmente a
los corporales.
Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles (art. 566).
Nacida en el Derecho Romano, esta clasificacin fue paulatinamente
adquiriendo importancia, hasta transformarse en una de las fundamentales, si
no en la ms importante, de las clasificaciones de los bienes; la naturaleza y
el rol econmico distinto imponen diversidad de normas en muchas materias.
Por mucho tiempo, y hasta la llegada del desarrollo industrial los
inmuebles, el suelo, constituan el bien econmico por excelencia,
representantes de poder y prestigio; desde entonces ha quedado establecida
para ellos una especial proteccin, recogida en las codificaciones.
El advenimiento del progreso de la industria ha originado, sin embargo,
la produccin de muchos bienes muebles cuyo valor puede superar el de
inmuebles.
Importancia de la clasificacin
En Derecho positivo son innumerables las disposiciones que establecen
la diferencia; la mayora de las cuales constituyan proteccin para los
inmuebles:
a) La venta de bienes races es solemne, requiere escritura pblica,
mientras que la de muebles es simplemente consensual (art. 1801);
b) La tradicin de los inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo
en el Registro del Conservador de Bienes Races (art. 686); la de los muebles
se efecta por la entrega material o simblica (art. 684);

c) Para ganar por prescripcin ordinaria el dominio de inmuebles es

necesario poseerlos por un plazo mayor que el exigido para los muebles (art.
2.508);
d) Cuando se transmiten inmuebles por sucesin por causa de muerte,
para que los herederos puedan disponer de ellos es necesario cumplir ciertas
diligencias que no se exigen tratndose de muebles (art. 688);
e) En las reglas de la sociedad conyugal se establece que los inmuebles
que se hayan aportado o que los cnyuges adquieren durante el matrimonio a
ttulo gratuito, pertenecen al haber del respectivo cnyuge, en tanto que los
muebles que los cnyuges aportan o adquieren a cualquier ttulo durante el
matrimonio, forman parte del haber social (arts. 1725 y sgts.);
f) La accin rescisoria por lesin enorme procede slo en la venta o
permuta de inmuebles (art. 1891);
g) La enajenacin de inmuebles del hijo o pupilo debe efectuarse con
ciertas formalidades, previo decreto judicial y en el caso del pupilo se
requiere adems publica subasta (arts. 254, 393 y 394);
h) Tratndose de cauciones reales, se establecen dos instituciones
diferentes, la prenda y la hipoteca, segn la garanta sea un mueble o un
inmueble (arts. 2384 y 2407);
i) La competencia de los tribunales es distinta segn sea mueble o
inmueble la accin intentada (arts. 135 y 138 del C.O.T.)
Bienes muebles
Los define el art. 567: Muebles son las cosas que pueden transportarse
de un lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas, como los animales (que
por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza
externa, como las cosas inanimadas.
A su vez, se subclasifican en:
1. Muebles por naturaleza

Se ajustan al concepto del precepto citado; y

2. Muebles por anticipacin
Los consagra el art. 571. Con esta disposicin, puede decirse que son
ciertos bienes inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinacin
que, para el efecto de constituir un derecho sobre ellos en favor de otra
persona que el dueo, se reputan muebles antes de su separacin del
inmueble al que pertenecen.
Y al reputarse muebles, se les aplica todas las normas de stos, cuando
se trata de constituir sobre ellos derechos a favor de terceros (de ah, por ej. la
disposicin del art. 1801, inc. 3).
Bienes inmuebles
Los define el art. 568: Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas
que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las
que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles. Las
casas y heredades se llaman predios o fundos.
Debido a que el legislador considera jurdicamente como inmuebles a
ciertos bienes que naturalmente no lo son, se ha formulado una conocida
distincin:
1. Inmuebles por naturaleza
Corresponden al contenido de la disposicin referida, ej. las tierras, las
minas.
2. Inmuebles por adherencia
Del art. 568 se desprende que inmuebles por adherencia son ciertos
bienes que, siendo muebles se reputan inmuebles por estar adheridos
permanentemente a un inmueble, ej. los edificios, los rboles.
De lo anterior se concluye que es necesario que a) el bien est adherido
al inmueble, y b) que la adherencia sea permanente.

Los productos de la tierra y los frutos de los rboles, mientras

permanecen adheridos a su fuente de origen, son inmuebles pues forman con
ella un solo todo; separados permanentemente, son muebles; y se reputan
muebles segn de ha dicho, aun antes de su separacin, para los efectos de
constituir derechos sobre ellos en favor de otra persona que el dueo.
3. Inmuebles por destinacin
Con el art. 570, puede decirse que son ciertos bienes muebles que la ley
reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o
beneficio de un inmueble.

BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

Por su naturaleza, esta clasificacin es aplicable slo a los bienes

muebles. Se encuentra contenida, en forma confusa, en el art. 575 del C.C.
que segn algunos autores confundira consumibilidad con fungibilidad. La
doctrina distingue entre consumibilidad objetiva y subjetiva.
Son objetivamente consumibles los bienes, que por sus propias
caractersticas, se destruyen ya natural, ya civilmente, por el primer uso. Se
destruyen naturalmente si desaparecen fsicamente o sufren una alteracin
substancial; se destruyen civilmente (jurdicamente) si el uso implica
enajenacin del bien. As, los alimentos son naturalmente consumibles (pues
se alteran substancialmente o desaparecen con el primer uso) y las monedas
son civilmente consumibles (pues su uso implica enajenarlas); todo ello,
objetivamente, atendiendo al destino natural de estos bienes. Al contrario,
son objetivamente no consumibles los bienes que, por sus propias
caractersticas, no se destruyen ni natural ni civilmente por el primer uso
(como una mesa, un automvil, etc.).
Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el destino
que tienen para su actual titular, su primer uso importa enajenarlos o
destruirlos. Son subjetivamente no consumibles los bienes que, atendido el
destino que tienen para su actual titular, su primer uso no importa
enajenarlos.

Combinando ambas clases de consumibilidad, puede haber bienes que

pertenecen a una de las consumibilidades y no a la otra. Por ej. los libros de
una librera son consumibles subjetivamente para el librero, pero no son
consumibles objetivamente; viceversa, una botella de licor o un elaborado
producto alimenticio es objetivamente consumible, pero, destinado a
exposiciones o muestras, es subjetivamente no consumible. En otros casos, el
bien es consumible desde ambos puntos de vista, como los alimentos de un
almacn, que son consumibles subjetivamente para el almacenero, y tambin
objetivamente consumibles.

BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES

No obstante los diversos criterios existentes para abordar esta

clasificacin, en general puede decirse que son fungibles las cosas que por
presentar entre s una igualdad de hecho, se les considera como de igual
poder liberatorio. En otros trminos, pero manteniendo el mismo sentido, se
dice tambin que son bienes fungibles los que pertenecen a un mismo gnero
y se encuentran en el mismo estado.
Consumibilidad y fungibilidad
Generalmente, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles
(as ocurre, por ej., con la mayora de los alimentos); pero ambos caracteres
no van necesariamente unidos. Hay bienes consumibles no fungibles (como
una bebida exclusiva y cuidadosamente preparada). Y hay bienes fungibles
no consumibles objetivamente (como los libros de una misma edicin, las
varias reproducciones de una obra de arte). Entonces, slo puede afirmarse
que a menudo concurren ambos caracteres, pero son independientes.
Importancia: 1655, 1656 N 1.

BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS

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Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente,

sin necesidad de otros. Bienes accesorios, los que estn subordinados a otros
sin los cuales no pueden subsistir. El suelo es un ejemplo de la primera clase;
los rboles, de la segunda.
El Cdigo no formula esta clasificacin, pero la reconoce
implcitamente en muchas de sus disposiciones (por ej. arts. 587, 1122, 1127,
1830).
La clasificacin no slo se aplica a los bienes corporales, sino tambin
a los incorporales o derechos (as, por ej., la servidumbre es accesoria del
derecho de dominio sobre el predio en que la servidumbre se ejerce; la
hipoteca es accesoria del crdito que la garantiza, etc.).
La clasificacin es de importancia debido a la existencia del principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. As, traspasado un
derecho sobre una cosa principal, se traspasa el derecho sobre las accesorias;
extinguido un derecho sobre una cosa principal, se extingue el derecho sobre
las accesorias.

BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Jurdicamente, hay dos conceptos de divisibilidad, uno material y otro

intelectual.
a) Son materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que
se destruyan en su estado normal, ni pierdan notoriamente su valor al
considerarse las partes en conjunto. Un liquido (como el agua) es divisible;
un animal es indivisible, porque al fraccionarlo se destruye en su estado
normal; un diamante normalmente ser indivisible, porque al fraccionarlo
disminuye apreciablemente (las partes, en conjunto, tendrn un valor
considerablemente inferior al todo primitivo).
b) Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en
partes ideales, imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente.

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Desde este punto de vista, todos los bienes, corporales e incorporales,

son divisibles. Lo interesante aqu es destacar que los bienes incorporales,
derechos, por su naturaleza al no tener consistencia fsica, slo son
intelectualmente divisibles; y por disposicin legal, hay ciertos derechos que
no pueden dividirse ni siquiera intelectualmente (tal es el caso del derecho de
servidumbre; arts. 1524, 826, 827).
Los derechos personales son divisibles o indivisibles siguiendo la
divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin que es su contrapartida. (As,
la obligacin de construir una casa, y la de conceder una servidumbre, son
indivisibles y asimismo lo ser el correlativo derecho. La obligacin de pagar
una suma de dinero es divisible; asimismo lo ser el derecho; art. 1524.)
En cuanto a los derechos reales, atendiendo al Derecho positivo,
algunos son indivisibles (como los derechos reales de servidumbre arts. 826 y
827; de prenda, art. 2405, y de hipoteca, art. 2408). El derecho de dominio es
tpicamente divisible. La ms usual de las divisiones que pueden tener sobre
el dominio es aquella en que el propietario mantiene la nuda propiedad y
confiere a un tercero las facultades de uso y goce, el usufructo, con lo que el
derecho real de dominio origina otro derecho real, el de usufructo.

BIENES SINGULARES Y UNIVERSALES

Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o

artificial. Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no
tienen entre s una conexin fsica, pero que forman un todo funcional y estn
relacionados por un vinculo determinado.
Las universalidades
Pueden ser universalidades de hecho y universalidades de derecho o
jurdicas.
1. Universalidades de hecho (universitas facti)

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Pueden definirse como un conjunto de bienes que, no obstante

conservar su individualidad, forman un todo al estar unidos por un vnculo de
igual destino, generalmente econmico. Caractersticas:
a) Los bienes que la componen pueden ser de la misma naturaleza (como los
animales de un rebao, los libros de una biblioteca) o de naturaleza diferente
(como el conjunto de bienes corporales e incorporales que componen el
llamado establecimiento de comercio, que segn algunos y en ciertos casos,
puede estimarse una universalidad de hecho aunque el punto es discutido).
Esto permite distinguir dentro de las universalidades de hecho dos categoras:
las colecciones y las explotaciones.
b) El vinculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de
hecho es el de un comn destino o finalidad, que generalmente es de carcter
econmico.
c) La doctrina entiende que la universalidad de hecho slo comprende bienes,
es decir, slo elementos activos y no pasivos o deudas, que seran aceptables
nicamente en las universalidades jurdicas.
2. Universalidades de derecho (universitas juris)
Estn constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurdicas
activas y pasivas consideradas jurdicamente como formando un todo
indivisible.
Como caracterstica sobresaliente y distintiva, segn se entiende por la
doctrina dominante, estas universalidades contienen tanto elementos pasivos
como activos.
En el derecho chileno, la universalidad jurdica tpica es la herencia; la
doctrina seala, discutiblemente, tambin otras, como la sociedad conyugal,
el patrimonio del fallido, el patrimonio reservado de la mujer casada y an,
segn algunos, el patrimonio general de toda persona.
En nuestro Derecho positivo no existe una reglamentacin de las
universalidades, lo que, por lo dems, es comn en las legislaciones.

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BIENES PRESENTES Y FUTUROS

Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse

una relacin jurdica pueden clasificarse en presentes y futuros. Es una
clasificacin puramente jurdica, porque en la realidad slo son bienes los
aqu llamados presentes.
Presentes son los que a un momento determinado (al celebrarse una
relacin jurdica) tienen una existencia real; futuros, los que a esa poca no
existen y tan solo se espera que existan.
Ver arts. 1461 y 1813.

BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES

Los bienes se clasifican en comerciables e incomerciables segn

puedan o no ser objeto de relaciones jurdicas por los particulares.
Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones
jurdicas privadas, de manera que sobre ellos puede recaer un derecho real o
puede constituirse a su respecto un derecho personal (arts. 1461, 2498).
Bienes incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser
objeto de relaciones jurdicas por los particulares. No puede existir a su
respecto un derecho real ni personal.
Entre estos bienes incomerciables pueden distinguirse:
a) Bienes incomerciables en razn de su naturaleza, como la alta mar,
el aire. En realidad, estas cosas, llamadas cosas comunes a todos los
hombres, son las nicas que no son objeto de las relaciones jurdicas en
general y a las nicas a las que se puede aplicar la expresin de cosas que
estn fuera del comercio humano. Art. 585

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b) Bienes incomerciables en razn de su destino, como las plazas,

calles y otros bienes nacionales de uso publico, que siendo naturalmente
comerciables, se han substrado del comercio jurdico para dedicarlas a un fin
pblico. Art. 589
Respecto de estos ltimos, es posible que puedan ser objeto de ciertas
relaciones jurdicas. Esas relaciones son de carcter pblico, como es el caso
de las concesiones que otorga la autoridad; slo desde el punto de vista del
Derecho privado pueden ser considerados incomerciables.

BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES

Relacionada con la clasificacin precedente, pero en base

exclusivamente al dominio, se clasifican en apropiables e inapropiables,
segn sean o no susceptibles de propiedad (pblica o privada). Pueden
entenderse como inapropiables las cosas comunes a todos los hombres, antes
calificadas de absolutamente incomerciables.
Dentro de los bienes apropiables pueden distinguirse los bienes
apropiados e inapropiados.
Inapropiados son los que siendo susceptibles de apropiacin, carecen
actualmente de dueos. Puede ser que nunca hayan tenido propietario y son
entonces llamados res nullius, o pueden haberlo tenido, pero el dueo los
abandon con intencin de desprenderse del dominio, en cuyo caso son
llamados res derelictaes. En el Derecho chileno, la existencia de bienes
inapropiados, llamados mostrencos cuando son muebles y vacantes
cuando son inmuebles, queda limitada slo a los muebles con lo que dispone
el art. 590.
En el Derecho chileno se acostumbra denominar a los bienes de
dominio de los particulares bienes privados o bienes particulares, y a los
de la nacin toda, bienes nacionales, subdistinguindose entre stos los
bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos y los bienes del
Estado o bienes fiscales.

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BIENES NACIONALES

Segn lo prescribe el art. 589, son aquellos cuyo dominio pertenece a

la nacin toda.

1. Bienes nacionales de uso pblico

Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y su uso a todos
los habitantes (art. 589). El mismo Cdigo se encarga de sealar algunos
ejemplos de estos bienes (plazas, calles, puentes, caminos, mar adyacente).
Caractersticas:
a) Su uso pertenece a todos los habitantes del pas;
b) No obstante que no se expresa en el Cdigo que estos bienes son
incomerciables, estn fuera del comercio, por su propio destino.
c) Lo anterior no se opone a que la autoridad otorgue a particulares
determinados permisos y concesiones sobre algunos bienes, o ms
usualmente, partes de bienes nacionales de uso pblico, para destinarlos a
fines especficos de los que se beneficie tambin, en ltimo termino, la
comunidad; en nuestro Cdigo, los arts. 599 y 602 se refieren a estas
autorizaciones.
Tambin puede ser necesario para el Estado desprenderse del dominio
de algunos de estos bienes; para ello es menester que se desafecte de su
condicin de bien nacional de uso pblico, quitndosele tal calidad y destino.
Para el anlisis de los distintos estatutos legales de estos bienes, se
acostumbra distinguir diferentes dominios: dominio pblico marino
(fundamentalmente arts. 593 y 596 que distinguen entre mar territorial, zona
contigua y zona econmica exclusiva), terrestre, fluvial y lacustre, y areo.
2. Bienes fiscales

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El Estado, ente de Derecho pblico, puede ser sujeto de derechos

privados. Son los llamados bienes fiscales los que constituyen el patrimonio
privado del Estado; pertenecen a l en cuanto sujeto de relaciones
patrimoniales privadas, para cuyos efectos es llamado Fisco. Con el art.
589 puede decirse que estos bienes fiscales son los bienes nacionales cuyo
uso no pertenece a la nacin toda.

EL DERECHO DE PROPIEDAD

Concepto
El art. 582 inc. 1 del C.C. dispone: El dominio (que se llama tambin
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de
ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
Por su parte el art. 583 agrega que Sobre las cosas incorporales hay
tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de
su derecho de usufructo.
Garanta constitucional
De modo que el derecho de dominio puede recaer tanto sobre cosas
corporales como incorporales, lo que es destacado por la Constitucin
Poltica de 1980 al asegurar a todas las personas El derecho de propiedad en
sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales
(art. 19 N 24). Garanta que se ve reforzada con La seguridad de que los
preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o
complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos
en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio
(art. 19 N 26. Las cursivas son nuestras).
Caracteres
a)
Derecho real: Es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una
cosa sin respecto de determinada persona (arts. 577 y 582).

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b)
Absoluto: Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto
las ms amplias facultades, de manera soberana e independiente. El Cdigo,
siguiendo las codificaciones de la poca, establece este carcter absoluto,
diciendo que permite al dueo gozar y disponer de la cosa arbitrariamente, no
siendo contra la ley o el derecho ajeno.
c)
Exclusivo: Se atribuye a un titular en forma privativa, y no puede haber
dos o ms propietarios sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella.
Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de
propiedad de dos o ms personas sobre una misma cosa, de manera
independiente, la comunidad no constituye excepcin a esta caracterstica.
d)
Perpetuo: Significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras
subsiste la cosa misma, no se extingue por el solo transcurso del tiempo o por
el no ejercicio del derecho; por lo mismo, su accin protectora, la
reivindicatoria, no se extingue por el solo transcurso del tiempo. El titular
puede perder el derecho y la accin cuando un tercero posee la cosa y llega a
ganarla por prescripcin, teniendo lugar lo dispuesto en el art. 2517: Toda
accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin
adquisitiva del mismo derecho.
Facultades
La concepcin clsica, en este punto desde el Derecho romano, asigna
al propietario tres facultades fundamentales: uso, goce y disposicin del
objeto de su dominio.
a) La facultad de uso (jus utendi) significa que el propietario puede utilizar o
servirse de la cosa (habitar la casa, vestir el traje, etc.). El Cdigo, como su
modelo francs, no menciona separadamente este atributo, lo que ha
conducido a la doctrina a entender que lo incluye en la facultad de goce. As
aparece tambin en las definiciones de usufructo (art. 764) y arrendamiento
(art. 1915), en que la facultad de uso es evidente, y con ms evidencia an
aparece en la definicin del derecho real de uso (art. 811).
b) La facultad de goce (jus fruendi) significa que el dueo puede beneficiarse
con los frutos y productos de la cosa.

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No obstante que el art. 643 los llama productos, la doctrina siempre ha

distinguido los productos de los frutos. Estos ltimos son los que la cosa da
peridicamente, ayudada o no de la industria humana y sin detrimento de la
cosa fructuaria; el producto carece de periodicidad y disminuye la cosa (vase
el art. 537).
Con lo anterior, no resulta muy justificado recurrir a la accesin, como
lo hace el Cdigo (arts. 643 y sgtes.), para conferir al propietario de una cosa
los frutos y productos de ella; pertenecen al dueo por la facultad de goce
mencionada.
c) La facultad de disposicin (jus abutendi) deriva de su carcter absoluto.
Significa que el dueo puede disponer de la cosa segn su voluntad y
arbitrariamente (no siendo contra la ley o el derecho ajeno).
Pueden distinguirse dos acepciones de esta facultad de disposicin:
Por una parte, el dueo puede disponer materialmente de la cosa,
modificndola, destruyndola.
Por otra, el dueo puede disponer jurdicamente de la cosa, celebrando
negociaciones con terceros respecto de ella, gravndola con prendas,
hipotecas u otras limitaciones y, en fin, enajenndola.
Estipulaciones limitativas de la facultad de disposicin (clusulas
de no enajenar)
Se tiene entendido que la facultad de disposicin es de orden pblico, y
garantiza, en ltimo trmino, la libertad de comercio y la libre circulacin de
la riqueza. El establecimiento de trabas a la disposicin podra significar una
alteracin substancial al sistema econmico, que podra adquirir caracteres
verdaderamente feudales.
La consideracin anterior, por un lado, y la libertad de los particulares
de contratar cualquier convenio, por otro, ha planteado el problema de la
validez o nulidad de las estipulaciones acordadas por voluntad de los
particulares, destinadas a limitar esa facultad de disponer.

19

El Cdigo, en ciertos casos, prohibe la clusula de no enajenar (arts.

1126, 1964, 2031, 2415) y en otros la permite (arts. 751, 793, 1432).
El problema se ha discutido, en sntesis, en los siguientes trminos.
a)
Por algunos autores se sostiene la validez de estas clusulas,
argumentando que:
- No hay una prohibicin expresa de carcter general, en relacin con
estos pactos, y es principio establecido el que en Derecho privado se puede
efectuar todo lo que no est expresamente prohibido por la ley.
- Hay ocasiones en que la ley prohibe expresamente esta clusula, de
donde se desprende que por lo general es posible convenirlas.
- Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposicin,
caso en el que enajena la cosa, ms bien podra desprenderse de slo esta
ltima facultad.
- Por ltimo, el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes
Races permite precisamente inscribir, en el Registro correspondiente, todo
impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del
derecho de enajenar (art. 53, N 3).
b) Otros, en cambio, las rechazan estimndolas nulas; se sealan, entre otras,
las siguientes razones:
- La libre circulacin de la riqueza, la prescripcin de trabas ms bien
propias de la poca feudal, establecida en diferentes disposiciones del Cdigo
y en el Mensaje, es uno de los principios fundamentales del ordenamiento
jurdico y puede tenerse como una norma de orden pblico.
- Si en determinados casos las clusulas de no enajenar estn
expresamente permitidas, de ello cabe concluir que generalmente no se tienen
por vlidas.

20

- El art. 1810, dando a entender tambin que slo la ley puede prohibir
enajenar, dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no
est prohibida por ley.
- En cuanto a la disposicin del art. 53 del Reglamento del
Conservador de Bienes Races, como se trata de una norma reglamentaria no
puede drsele eficacia en lo que no se acomode a la ley, y rechanzndose
estas clusulas por la ley (el Cdigo), el Regl. no podra establecerlas. (Debe,
sin embargo, tenerse en cuenta que se ha sostenido que habindose dictado el
Regl., como lo fue, en virtud de una disposicin del Cdigo, art. 695, tendra
fuerza de ley).
En esta posicin, las clusulas voluntarias de no enajenar adoleceran
de nulidad absoluta por falta o ilicitud del objeto (arts. 10, 1461, 1466 y
1682).
c) Finalmente, hay quienes aceptan la validez de estas clusulas de no
enajenar en trminos relativos; si se establecen por un tiempo no prolongado,
y existiendo alguna justificacin. Se seala como importante para ello la
norma del art. 1126, a contrario sensu, al que se le confiere una aplicacin
general.
La jurisprudencia parece aceptar la validez de la estipulacin, por
tiempo determinado y prudente, y con justificado motivo. En alguna ocasin
tambin se ha rechazado.
Conforme al contenido de la estipulacin, se trata de una obligacin de
no hacer. Supuesta su validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el
bien de que se trata, ser aplicable el art. 1555 o, eventualmente el art. 1489.
Por esto ltimo es que tambin ha podido decirse que la clusula
implica una verdadera condicin resolutoria, que se cumple (opera) cuando el
obligado a no enajenar, enajena. Entonces, respecto del tercero adquirente, le
alcanzarn o no sus efectos, en conformidad a lo previsto en los arts. 1490 y
1491.
Clasificaciones del derecho de propiedad

21

- En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual, asociativa o

colectiva, segn el propietario sea un particular, un grupo de individuos
(formando generalmente una persona jurdica, como es el caso de las
cooperativas) o el Estado.
- Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que el
dominio recae, puede ser propiedad civil o comn, agraria, urbana,
intelectual, minera, horizontal, etc.
- En cuanto a la integridad de facultades del derecho de propiedad,
puede haber propiedad plena o nuda. La primera est provista de los atributos
de uso, goce y disposicin; la segunda contiene slo el derecho de
disposicin jurdica del objeto en el que recae, perteneciendo a otro las
facultades de uso y goce, configurndose en ste un derecho de ususfructo
(art. 582, inc. 2)
- En cuanto a su duracin se distingue entre propiedad absoluta, que no
est sometida a duracin o trmino y fiduciaria, que est sometida al evento
de traspasarse a otro si se cumple una condicin (art. 733).

LA COPROPIEDAD

Precisin de los trminos

condominio, copropiedad.

indivisin,

comunidad,

El primero, indivisin, parece ser el ms comprensivo y puede ser

utilizado para referirse a los otros; y en cuanto a los dos ltimos,
condominio y copropiedad, se les tiene generalmente como sinnimos.
Algunos autores denominan comunidad a la indivisin sobre una
universalidad jurdica (como la herencia) y copropiedad o condominio a la
que recae sobre especies o cuerpos ciertos. Otros entienden que la comunidad
es el gnero indivisin de cualquier derecho que pertenece a dos o ms
sujetos y que se ejerce sobre un mismo objeto (comunidad de propiedad, de
usufructo, de servidumbre, etc.); y la copropiedad o condominio es la especie
indivisin del derecho de dominio.

22

De acuerdo a la segunda tesis hay comunidad cuando dos o ms sujetos

tienen un derecho de idntica naturaleza jurdica sobre la totalidad de un
mismo objeto (Lo que la caracteriza es que los derechos de los comuneros
sean anlogos; por eso no hay comunidad entre el nudo propietario y el
usufructuario, aunque sus derechos recaigan sobre la misma cosa). Y hay
copropiedad o condominio cuando dos o ms sujetos tiene el dominio sobre
la totalidad de un mismo objeto.
A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Cdigo chileno
dedica un ttulo especial a la comunidad, a la que trata como cuasicontrato,
regulndola, en consecuencia, en el libro de las obligaciones (arts. 2304 y
sgts., inspirados directamente en enseanzas de Pothier) y no en el de los
bienes, como acontece con otras codificaciones. Hay, adems, muchas
disposiciones relativas a ella, diseminadas a travs del Cdigo. Deben tenerse
presentes, asimismo, las reglas sobre la particin de bienes hereditarios (arts.
1317 y sgts.), las que, no obstante su ubicacin, tienen aplicacin general en
virtud de disposiciones expresas (arts. 1776, 2115, 2313).
El Cdigo guard silencio sobre la administracin de la cosa comn,
probablemente por estimar a la comunidad como una situacin transitoria, a
la que se pondr trmino tan pronto como se subsane algn impedimento;
textos posteriores han remediado en parte la deficiencia (Ley 19.537, sobre
copropiedad inmobiliaria; CPC., arts. 653, 654 y 655; etc.).
Aunque no est establecido expresamente se entiende que en el
Derecho chileno rige tambin el llamado jus prohibendi. Como la concepcin
romana de la comunidad postula que cada comunero es dueo de su cuota,
resulta que ninguno, ni la mayora, puede adoptar decisiones sobre la
administracin de la cosa comn (menos, por cierto, sobre actos
dispositivos). En otros trminos, cualquiera puede oponerse a que en la cosa
se ejecuten actos jurdicos o materiales. Cualquiera puede prohibir que se
ejecuten. As, el jus prohibendi consiste en la facultad que cada comunero
tiene de impedir las actuaciones de otros en la cosa comn (es llamado
tambin derecho a veto, art. 2081 N1).
La doctrina extranjera ha acudido a diversos mecanismos para intentar
sortear el inconveniente del jus prohibendi, que impone la unanimidad, entre
los que pueden mencionarse: el considerar al comunero que acta, como un

23

agente oficioso de los dems (2286); y la llamada doctrina del mandato tcito
y recproco. Conforme a esta doctrina, se entiende que entre los comuneros
existe un mandato que es tcito (no formulado expresamente) y que es
recproco (cada uno lo ha recibido de los dems), con el cual cualquiera
puede efectuar actos de administracin de la cosa comn.
El legislador no favorece el estado de indivisin porque constituye
fuente permanente de discordia entre los comuneros en el aprovechamiento
de la cosa comn; inhibe las posibilidades de inversiones y mejoras, por la
incertidumbre sobre la suerte definitiva del objeto; impide, en fin, la libre
circulacin de esos bienes comunes. El Cdigo dispone, en el mismo sentido
que la particin de la cosa comn podr siempre pedirse (art. 1317, de
donde se deriva que la accin de particin es imprescriptible).

Concepciones sobre la comunidad

Dos son las grandes concepciones elaboradas para explicar la
naturaleza de la comunidad y que, ordinariamente han inspirado las diferentes
reglamentaciones.
1. Doctrina romana
Considera la comunidad una modalidad del dominio, cada comunero
tiene una cuota-parte en la cosa comn, y, adems, tiene derecho a la cosa en
su totalidad. Cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto
que la cosa no se halla dividida materialmente; slo se concibe
intelectualmente; es, pues, dueo exclusivo de esa cuota o fraccin intelectual
de la cosa y puede ejercitar derechos sobre ella como tal. Considerada la cosa
en concreto y en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el derecho de
cada uno est limitado necesariamente por el concurso de los dems, de modo
que ninguno puede ejercitar actos materiales o jurdicos sobre ella sin el
consentimiento de todos los otros.
Se crtica esta teora por las contradicciones conceptuales que presenta,
como la de concebir la comunidad como una forma de propiedad, siendo el
dominio un derecho exclusivo. Es contradictorio un dominio exclusivo y a la
vez plural, sobre todo con poderes que se extenderan a la totalidad de la cosa

24

(recordar que uno de los atributos o caracteres del dominio es ser exclusivo,
esto es, se atribuye a un titular en forma privativa, y no puede haber dos o
ms propietarios sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella).
Adems, el derecho de propiedad permite al titular obtener del bien el
mximo de utilidades, usar, gozar y disponer de l aun arbitrariamente y
semejantes caractersticas no pueden encontrarse en la copropiedad, donde el
derecho de cada comunero sobre la cosa comn est limitado por el derecho
que tambin corresponde a los dems copartcipes.
2. Doctrina germnica
Abandona la nocin de propiedad exclusiva; segn ella, la comunidad
es una propiedad colectiva, llamada tambin de manos juntas o en mano
comn (gesammte hand), en que el objeto pertenece a todos los comuneros
considerados colectivamente, como un solo titular. De esta manera, no se
tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho de goce sobre el objeto,
cualitativamente igual, pero parcial, porque est limitado por el derecho de
los dems; se llega a negar a los comuneros, incluso, la accin para pedir la
particin de la cosa comn.
La doctrina nacional estima que el Cdigo chileno adopta,
fundamentalmente, la doctrina romana. Se concluye as por los antecedentes
considerados para su elaboracin y por el contenido de varios preceptos, en
virtud de los cuales se reconoce la nocin de cuota y permiten al comunero
celebrar respecto de ella diversos actos, sin el consentimiento de los otros. Y
la nocin de cuota es rasgo distintivo de la concepcin romana.
Clases de indivisin
1. Segn el objeto sobre el que recae
Puede haber comunidad sobre una universalidad o sobre una cosa
singular. Esta es la nica clasificacin que reconoce el Cdigo (arts. 1317 y
2304).
En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber
comunidad no existe acuerdo.

25

Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en

universalidades de hecho como en universalidades de Derecho (o jurdica). Y
de estas ltimas sealan, como ejemplos, la herencia (que es el ejemplo que
menciona el art. 2306). Discutiblemente se agregan la que queda al disolverse
la sociedad conyugal, la que queda al disolverse una sociedad civil o
comercial y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre un
patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo propios.
En contrario se ha sostenido que siendo un rasgo distintivo de las
universalidades jurdicas el que tengan un pasivo, en Chile no puede haber
comunidad sobre universalidades jurdicas, porque, en virtud de lo dispuesto
en los arts. 1354 y 2306, habiendo dos o ms comuneros, el pasivo est
siempre, por el solo ministerio de la ley, dividido entre los copartcipes.
Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge un problema
que merece una referencia especial, por el alcance prctico que deriva de su
solucin; el de si existe o no comunicacin entre la cuota y los bienes que
integran la universalidad.
Para plantearlo y resolverlo, conviene formular algunas advertencias
previas.
La generalidad de la doctrina nacional tiene aceptado que el Cdigo
chileno ha seguido la nocin romana de la comunidad. Pues bien, esa
concepcin, en lo que aqu interesa, tiene dos caractersticas.
1
En la particin de la comunidad, asigna a la adjudicacin un efecto
atributivo.
La comunidad puede terminar por varias causales (art. 2312). Una es la
particin. Ella puede efectuarse: por acuerdo entre los comuneros; por juez
partidor, o por decisin del causante (cuando la comunidad es de origen
hereditario).
La particin es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes
comunes entre los comuneros en proporcin a sus cuotas. La adjudicacin es
el acto por el cual el comunero recibe un bien determinado de la comunidad,
en pago de su cuota.

26

Conferir efecto atributivo a la adjudicacin significa resolver que

cuando a un comunero se le adjudica un bien, l es dueo de ese objeto desde
el da de la adjudicacin. Constituye, pues, ttulo traslaticio de dominio; al
entregarle la cosa al comunero, se configura una enajenacin (la adjudicacin
atribuye dominio).
El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicacin,
por el cual se considera que el adjudicatario es dueo del objeto adjudicado
desde el da en que se origin la comunidad y, recprocamente, se estima que
nunca tuvo derechos en los dems bienes, que se adjudican a otros comuneros
(la adjudicacin declara un dominio ya existente). Entonces, la
adjudicacin no es ttulo traslaticio ni constituye enajenacin.
La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en
las enajenaciones o gravmenes celebrados con terceros, por uno solo de los
comuneros, durante la indivisin. Por ejemplo, uno de ellos (sin acuerdo de
los otros) constituye un usufructo sobre un objeto de la comunidad; y
despus, ese bien le es adjudicado a l (al que constituy el usufructo). Con el
efecto atributivo, el usufructo fue constituido por quien no era dueo, porque
lo es slo desde la particin. Con el efecto declarativo, lo constituy el
dueo, pues lo es desde que se origin la comunidad.
En este punto, el Cdigo chileno opt. Se apart aqu de la concepcin
romana y consagr el efecto declarativo de la adjudicacin (art. 1344; el art.
718 seala el mismo efecto para la posesin).
2
En cuanto a la relacin entre la cuota y los bienes que integran la
universalidad, los considera comunicados. Esta comunicacin existe en dos
sentidos. Por un lado, significa que la cuota en la universalidad se aplica o
imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos.
(As, si en la comunidad existen un automvil, una casa y un fundo, cada
comunero tiene una cuota en el automvil, en la casa y en el fundo). Y, por
otro, significa que la naturaleza de los bienes queda impresa, o se refleja, en
la cuota, de modo que la naturaleza de sta ser la que tengan aquellos. (As,
con referencia a la distincin de bienes en muebles e inmuebles, si en la
comunidad hay slo muebles, la cuota es mueble; si slo hay inmuebles, es
inmueble, y si hay de ambas clases, es mixta).

27

En este punto el Cdigo chileno no expres alternativa. Acogi la

comunicacin entre la cuota y los bienes, o no ?.
La doctrina nacional dominante, admitiendo que el Cdigo chileno se
inspira en la concepcin romana, estima que no se ha seguido, sin embargo,
hasta este punto; se sostiene que no se produce la comunicacin de la cuota a
los distintos bienes; el derecho de cada comunero recae sobre el todo comn,
abstractamente considerado, no sobre las cosas o partes materiales del mismo.
Por ejemplo, si A y B son nicos herederos de una persona que dej un fundo
y una casa, cada heredero es dueo de la mitad de la herencia, pero no es
dueo de la mitad del fundo ni de la mitad de la casa. Como argumentos de
tal conclusin se sealan, principalmente: el art. 1909, por el que el cedente
del derecho de herencia no responde de la existencia de bienes determinados,
sino slo de su calidad de heredero, que se justifica precisamente porque su
derecho recae nada ms que sobre la universalidad, no recae en ningn bien
en particular; el art. 686, que ordena la inscripcin del dominio y de otros
derechos reales cuando recaen sobre inmuebles, no menciona al derecho real
de herencia, lo que se debe a que, por recaer sobre una abstraccin, no es
inmueble (ni mueble); el efecto declarativo de la adjudicacin, establecido
expresamente en el Cdigo (art. 718 y 1344), opuesto al efecto atributivo que
tena en Roma, sera tambin contrario a la comunicacin.
Las consecuencias de cada alternativa son de evidente importancia. Si
no se produce la comunicacin, la cuota no participa del carcter de los
bienes que componen la comunidad. Con ello, escapa a la clasificacin de los
bienes en muebles e inmuebles. Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por
ejemplo: si se enajena la cuota, su tradicin no requerir de inscripcin
conservatoria, ya que ella est establecida para la enajenacin de inmuebles y
la cuota no lo es, por ms que haya inmuebles en su contenido concreto, y
bastar, por lo mismo, cualquiera de las formas de tradicin de los muebles,
del art. 684, que constituye la regla general; si el indivisario es incapaz, para
enajenar su cuota no se requiere de las formalidades habilitantes prescritas
para enajenar bienes races suyos.
Si la comunicacin es admitida, las consecuencias anotadas se
transforman en las inversas.
Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la
cuota de cada uno se radica en el nico objeto de la comunidad y, por tanto,

28

participa de su carcter (art. 580). En consecuencia, los actos sobre la cuota

estarn sometidos a las reglas de los actos sobre el respectivo objeto. Si es un
inmueble, la tradicin de la cuota requerir inscripcin, la enajenacin de la
cuota perteneciente a un incapaz necesitar de las correspondientes
formalidades habilitantes, podr rescindirse por lesin enorme si se cumplen
los dems supuestos, etc.
2. Segn su origen
La comunidad puede derivar de un hecho ( como ocurre con la
comunidad hereditaria, que nace con el hecho de la muerte del causante); de
la voluntad del titular (dos o ms personas adquieren en comn un bien
determinado, o un propietario enajena una cuota), o de la ley (como en la
medianera, las servidumbres, la propiedad horizontal).

3. Segn su duracin
Pueden ser temporales o perpetuas. Las comunidades temporales, que
por regla general son indeterminadas en el tiempo pueden tener duracin
determinada en virtud del denominado pacto de indivisin, el cual, por la
adversidad legal a la comunidad, est sujeto a limitaciones (art. 1317). De
este modo, si no se ha celebrado un pacto, la regla es que la particin se
puede pedir en cualquier tiempo (art. 1317).
Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo
derivan ms bien de la naturaleza misma de las cosas (como es el caso de la
comunidad que tiene lugar en la propiedad horizontal, la medianera, etc.).
La cuota
Con la concepcin romana, en nuestros textos los derechos y
obligaciones de los comuneros en la cosa comn se precisan a travs de la
nocin de cuota o cuota-parte. Es la porcin ideal, determinada o
determinable, que cada comunero tiene en el objeto de la comunidad. Estas
cuotas pueden se iguales o desiguales; a falta de prueba en contrario, han de
entenderse iguales (arts. 1098, 2307). Se expresan generalmente en
fracciones o porcentajes (un tercio, un cuarto, veinte por ciento, etc.).

29

El comunero puede vender o ceder libremente su cuota, por acto entre

vivos (por ej., arts. 1320, 1812) o por causa de muerte (art. 1110); puede
reivindicarla (art. 892); puede hipotecarla (2417); puede ser embargada (art.
524 C.P.C.). Ello sin perjuicio de los actos materiales que los comuneros
pueden ejecutar en la cosa comn (arts. 2305 y 2081), pudiendo cualquiera
pedir el cese del goce gratuito que de la cosa comn hace otro comunero.
La materia relativa a derechos, obligaciones y responsabilidades de los
comuneros, y extincin de la comunidad, se regula fundamentalmente en el
prrafo del cuasicontrato de comunidad (art. 2304 y sgts. Relacionar el art.
2305 con el art. 2081).
La coposesin
La coposesin es a la posesin, en los hechos, lo que la copropiedad es
a la propiedad en el Derecho. La coposesin tiene lugar cuando dos o ms
personas detentan con nimo de dueo, poseen, un mismo objeto. El Cdigo
admite la posibilidad (arts. 718 y 687).
La propiedad horizontal
Las exigencias del desarrollo urbano, la escasez del suelo, la necesidad
de limitar la excesiva extensin de las ciudades y una multitud de otros
factores, han originado e incrementado la construccin de edificaciones de
altura, en algunas urbes con caracteres inusitados. Ciertamente, tales
construcciones implican su propiedad entre distintos titulares, que utilizan
partes de ella con exclusividad.
Los problemas y particularidades que esta situacin trae consigo han
provocado la aparicin de la correspondiente legislacin.
En Chile, el cuerpo legal fundamental es la Ley N 19.537 sobre
Copropiedad Inmobiliaria (D.O. de 16 de Diciembre de 1997) cuyo art. 48
derog la Ley N 6071 sobre propiedad horizontal (D. O. de 16 de Agosto de
1937).
Una sntesis de esta reglamentacin puede formularse en los siguientes
trminos:

30

Los diversos pisos de un edificio y los diversos departamentos de un

piso pueden pertenecer a distintos propietarios; el rgimen es posible incluso
respecto de construcciones de un solo piso.
Se entiende que cada propietario es dueo exclusivo de su piso o
departamento y comunero de los llamados bienes comunes.
Son bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad y
conservacin del edificio y los que permiten el uso y goce de la propiedad
exclusiva; la ley seala algunos (el terreno, muros exteriores y soportantes,
etc.). De la enumeracin legal se desprende que son tantos, que el propietario
ms bien tiene derecho a la exclusividad o privacidad del uso y goce de lo
que encierra su piso o departamento.
El derecho del comunero sobre los bienes comunes es proporcional al
valor del piso o departamento; y en la misma proporcin debe contribuir en
los gastos, salvo acuerdo distinto.
Los derechos sobre los bienes comunes son inseparables del dominio,
uso y goce del respectivo piso o departamento; cualquier negociacin sobre
stos alcanza a aquellos.
Se puede hipotecar o gravar el piso o departamento libremente, sin
consentimiento de los dems copropietarios.
Se sealan normas sobre la administracin del edificio y de relaciones
de vecindad.
En cuanto al fin de la propiedad horizontal, se establece la
indivisibilidad perpetua. Mientras existe el edificio, ninguno de los
copropietarios podr pedir la divisin del suelo y dems bienes comunes.

31

LOS MODOS DE ADQUIRIR

En virtud de una concepcin antigua, que viene desde la ltima poca

del Derecho Romano, en muchas legislaciones, entre ellas la nuestra, para la
transferencia del dominio y dems derechos reales, y aun personales, se exige
la concurrencia de dos elementos jurdicos; un ttulo y un modo de adquirir.
Ttulo es el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para la
adquisicin del dominio. Modo de adquirir es el hecho o acto jurdico que
produce efectivamente la adquisicin del dominio.
Con el solo ttulo no se adquiere el dominio de las cosas, de l nace
solamente un derecho personal, el derecho de exigir que posteriormente se
transfiera el dominio por el obligado, mediante el correspondiente modo de
adquirir. Ejemplo: perfeccionado el contrato de compraventa, el comprador
aun no es dueo de la cosa comprada ni el vendedor la ha hecho ajena; con el
contrato, el vendedor se ha obligado a transferirla al comprador;
posteriormente, el dominio se transfiere cuando el vendedor efecta al
comprador la entrega o tradicin de la cosa vendida.

32

Este es el sistema denominado romano, del ttulo y modo, o del efecto

personal del contrato. En nuestro C.C. configuran el sistema,
fundamentalmente, los arts. 588, 670 y 675.
Frente a l se conoce el sistema consensual o del efecto real del
contrato, en cuya virtud el solo ttulo es suficiente para producir la
transferencia del dominio, sin necesidad de recurrir al modo. Es el sistema del
C.C. francs.
Los modos de adquirir estn establecidos en la ley y son: la tradicin.
ocupacin, accesin, sucesin por causa de muerte y prescripcin (art. 588).
Slo la ley puede establecerlos (La Constitucin Poltica as lo dispone
expresamente en su art. 19 N 24). A ellos debe agregarse, segn algunos, la
propia ley.

Clasificaciones
1. Originarios y derivativos
El modo es originario si permite adquirir la propiedad
independientemente del derecho de un antecesor; as ocurre en la ocupacin,
accesin, prescripcin. El modo es derivativo si por l se adquiere el dominio
que es traspasado de otro titular que por ello es el antecesor; pertenecen a esta
clase la tradicin y la sucesin por causa de muerte. La distincin tiene
importancia para determinar el alcance y caractersticas del derecho del
adquirente. Si se adquiri el dominio por un modo originario, bastar
examinar el acto o hecho que configura el modo y la cosa sobre que recae. Si
se ha adquirido, en cambio, por un modo derivativo, ser preciso examinar
adems los derechos que tena el antecesor, pues nadie puede transferir ms
derechos de los que tiene. As entonces, si el tradente, por ejemplo, no era
dueo de la cosa cuya tradicin efecta, no adquiere el dominio el adquirente
(art. 682); igualmente, si la cosa estaba gravada, el adquirente (o el heredero,
en la sucesin por causa de muerte) la adquiere con tales limitaciones.
2. A ttulo universal y a ttulo singular
Se clasifican as segn se puedan adquirir con ellos universalidades
jurdicas o bienes determinados. La ocupacin y la accesin permiten adquirir

33

slo bienes especficos; son modos de adquirir a ttulo singular. Por la

sucesin por causa de muerte se pueden adquirir bienes determinados
(legados de especie o cuerpo cierto) y universalidades (herencias). La
tradicin y la prescripcin son modos de adquirir generalmente a ttulo
singular, pero excepcionalmente lo son tambin a ttulo universal (ello ocurre
cuando un heredero transfiere su derecho de herencia y cuando un heredero
aparente llega a adquirir por prescripcin la herencia de que est en
posesin).
3. Por acto entre vivos y por causa de muerte
Segn presuponga o no la muerte del titular del derecho para que el
modo opere. La clasificacin tiene lugar debido precisamente a la existencia
de un modo de adquirir que se configura a la muerte del causante, la
denominada sucesin por causa de muerte; todos los dems son modos de
adquirir por actos entre vivos.
4. A ttulo gratuito y a ttulo oneroso
Segn signifiquen o no una contraprestacin pecuniaria para el
adquirente. Pertenecen a la primera clase la ocupacin, la accesin, la
prescripcin y la sucesin por causa de muerte. La tradicin puede revestir
uno u otro carcter segn el ttulo que le sirve de antecedente; si ese
antecedente es un acto gratuito (como una donacin), ser un modo a ttulo
gratuito, y si es un acto oneroso (como una compraventa), lo ser a ttulo
oneroso.
Se puede adquirir por un solo modo
No es posible adquirir un bien por dos o ms modos. La aplicacin de
uno de ellos hace innecesario otro; as como no se puede hacer lo hecho, no
se puede adquirir tampoco lo ya adquirido.
La exigencia del ttulo en todos los modos de adquirir
Es claro que cuando de la tradicin se trata, se exige un ttulo
traslaticio de dominio para que opere (art. 675). Pero, cuando se trata de los
dems modos es tambin necesario un ttulo precedente?

34

Algunos autores dicen que aun cuando no hay preceptos que lo

establezcan para los dems modos, ello es as por varias disposiciones
legales, entre las que se mencionan principalmente los arts. 703 y 951 y sgtes.
En la primera se dispone que la ocupacin, accesin y prescripcin son ttulos
constitutivos de dominio, y en la ltima, que cuando se adquiere por sucesin
por causa de muerte, el ttulo es el testamento o la ley, segn si la sucesin
sea testamentaria o intestada. En los modos de ocupacin, accesin y
prescripcin el ttulo se confundira con el modo.
Otros entienden que el ttulo se exige slo cuando opera la tradicin,
como lo dispone expresa y excepcionalmente el art. 675. Cuando el art. 703
menciona los ttulos constitutivos, calificando de tales a los tres modos de
adquirir sealados, los est refiriendo no al dominio, sino a la posesin; all
son ttulos para poseer (cuando, por falta de requisitos u otras circunstancias,
no funcionan como modos de adquirir). Si se rechazara la existencia de estas
dos funciones diferentes sosteniendo que siempre la ocupacin, accesin y
prescripcin son ttulo y modo, se llegara a la incongruencia de que quien
empieza a poseer sera ya dueo.
LA OCUPACION

Arts. 606 a 642. Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que

carecen de dueo, consistente en su aprehensin material con la intencin de
adquirir la propiedad.
Del concepto enunciado puede observarse que son dos sus elementos:
aprehensin material e intencin de adquirir el dominio.
Ambos elementos, fsico y squico, deben concurrir copulativamente.
De ah que no es posible que quienes carecen de voluntad, como los
dementes y los infantes, puedan adquirir por este modo.
Funciona como modo de adquirir el dominio siempre que:
a)
La cosa aprehendida carezca de dueo (art. 606). Son las denominadas
res nullius. Puede tratarse de cosas que nunca han tenido propietario (como
los llamados por el Cdigo animales bravos), o que han tenido dueo, pero
dejaron de tenerlo (como los animales domesticados que recobran su libertad

35

natural), y las que han sido abandonadas por su dueo al primer ocupante,
llamadas res derelictae (las monedas que se arrojan a la multitud es el
ejemplo clsico).
Como se requiere una cosa sin dueo, en virtud del art. 590 del Cdigo
resulta que este modo de adquirir el dominio en Chile slo se aplica a los
bienes muebles.
Si la aprehensin con nimo de adquirir la cosa para s recae sobre una
cosa que tiene dueo, no operar la ocupacin como modo de adquirir el
dominio, pero permitir al ocupante entrar en posesin de la cosa, y podr
llegar a adquirir el dominio por otro modo, despus de un tiempo: la
prescripcin.
b)
La adquisicin no est prohibida por las leyes o el Derecho
Internacional. En ciertas actividades, como la pesca, la caza, la guerra, en que
la ocupacin se aplica ampliamente, puede haber, y de hecho hay,
disposiciones legales limitativas (anunciadas en el art. 622).
El Cdigo da un variado conjunto de reglas para especies de distinta
naturaleza, susceptibles de adquirirse por ocupacin:
- Reglas para la ocupacin de cosas animadas, que incluyen la caza y la pesca
(arts. 607 a 623);
- Reglas para la ocupacin de cosas inanimadas, que incluyen la invencin o
hallazgo (art. 624), las cosas abandonadas al primer ocupante (art. 624), el
descubrimiento de un tesoro, que siendo una forma de hallazgo tiene normas
particulares (arts. 625 a 628 y 786), y la denominada captura blica (arts. 640
a 642);
- Reglas para la ocupacin de especies al parecer perdidas y especies
nufragas (art. 629 a 639).
En todo caso, estas disposiciones deben complementarse con
numerosos cuerpos legales de carcter administrativo.

36

LA ACCESION

Arts. 643 a 669. La accesin es un modo de adquirir por el cual el

dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a
ella (art. 643).
Clases de accesin
Del propio art. 643 se desprenden dos clases de accesin:
1. Accesin de frutos
Es denominada tambin accesin discreta o accesin por
produccin. En virtud de esta accesin, el dueo de una cosa lo es tambin
de lo que la cosa produce.
Frutos y productos.

37

Se entiende por fruto lo que una cosa da peridicamente y sin

detrimento de su substancia (como los frutos y flores de los rboles); es
producto lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su
estructura (como las piedras de una cantera).
El Cdigo (art. 643) dispone que los productos de las cosas son
frutos... El precepto confunde ambos trminos, hacindolos sinnimos, sin
embargo, hay algunas otras disposiciones que distinguen los dos conceptos,
en el sentido antes descrito, por ej., arts. 537 y 784.
Como lo indica el art. 643, los frutos pueden ser naturales o civiles.
Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la
industria humana (art. 644).
El precepto citado comprende a los frutos naturales propiamente tales,
que da la cosa espontneamente, y a los denominados frutos industriales,
que produce con la ayuda de la industria humana (como el vino, algunos
aceites).
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el
Cdigo distingue entre frutos pendientes, percibidos y consumidos (art. 645).
El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueo de una cosa
obtiene al conceder a un tercero el uso y goce de ella. El Cdigo no lo define;
se limita a sealar ejemplos (art. 647) de los que se puede desprender la
nocin. La renta de arrendamiento es el ms tpico de estos ejemplos. El
precepto seala tambin como fruto civil el inters de capitales exigibles.
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el art. 647
dispone que se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que
se cobran.
2. Accesin continua
Es la accesin propiamente tal; es la unin permanente de dos o ms
cosas originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible.
La unin puede ser obra de la naturaleza o del hombre.

38

2.1 Accesin de inmueble a inmueble

Arts. 649 a 656, que forman el prrafo denominado accesiones del
suelo. En esta forma de accesin, llamada tambin accesin natural, se
pueden distinguir, a su vez, modalidades de:
a) Aluvin (arts. 649, 650 y 651).
b) Avulsin (art. 652);
c) Mutacin de lveo o cambio de cauce (arts. 654 y 655);
d) Formacin de nueva isla (art. 656).
(El art. 653 se refiere a una situacin especial de inundacin de un
predio, que por su contenido se asemeja ms al aluvin que a la otras formas
de accesin que se han sealado).
2.2 Accesin de mueble a mueble
Se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos
dueos. El Cdigo la regula en los arts. 657 a 667. A travs de estas reglas
soluciona el problema principal que en estas situaciones se produce, para lo
que utiliza el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Al
darle aplicacin concreta va indicando criterios para la determinacin de lo
principal, que es el problema que prcticamente se presenta: el valor -venal o
de afeccin-, la funcin, el volumen.
Con las reglas del Cdigo y la nomenclatura de la doctrina, se
distinguen como formas en que puede presentarse esta accesin de mueble a
mueble:
a) Adjuncin (arts. 657 a 661);
b) Especificacin (art. 662), y
c) Mezcla (art. 663).

39

Se agregan algunas reglas comunes a estas tres formas de accesin

(arts. 664 a 667).
2.3 Accesin de mueble a inmueble
Es denominada tambin accesin industrial (arts. 668 y 669). Los
preceptos hacen referencia, en esta accesin, a las modalidades de edificacin
y plantacin o siembra que estn, en todo caso, sometidas a las mismas
reglas. Los problemas se plantean, y el modo de adquirir accesin opera,
cuando se construye, planta o siembra con materiales o semillas que
pertenecen a persona distinta del dueo del suelo.
Incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraigadas las
semillas, todo por cierto sin la existencia de un pacto o vnculo contractual
entre los participantes, el Cdigo aplica el principio de que lo accesorio sigue
la suerte de lo principal; y en esta materia, por su orientacin territorial,
entiende que siempre el suelo es el elemento principal. El dueo del predio
adquiere por accesin lo edificado, plantado o sembrado.
Para evitar un enriquecimiento injusto, se establecen tambin algunas
normas para indemnizar a quien en definitiva nada adquirir; se dan
diferentes soluciones segn sea el dueo del suelo quien edifica, siembra o
planta con materiales ajenos o sea el dueo de los materiales quien edifica,
siembra o planta en terreno ajeno (arts. 668 y 669).
Estas reglas estn relacionadas con las de las prestaciones mutuas, de la
reivindicacin (como lo expresa el art. 669).

40

LA TRADICIN

Arts. 670 a 699.

Concepto
Con antecedentes en el Derecho romano, desarrollados en la Edad
Media, el Cdigo chileno establece como principio para la transferencia de
bienes la dualidad ttulo y modo de adquirir. Es en la aplicacin del modo
tradicin en donde se observa con particular claridad -y el nico caso en que
tiene lugar, segn algunos- ese sistema.
El art. 670 define la tradicin como "un modo de adquirir el dominio
de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro,
habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por
otra la capacidad e intencin de adquirirlo" (inc. 1).
Las reglas se contienen en los arts. 670 a 699. Adems, deben
considerarse:

41

- Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes

Races, para la tradicin de inmuebles;
- Arts. 1901 y sgts., para la tradicin de derechos personales;
- Disposiciones del Cdigo de Comercio, para la tradicin de crditos
mercantiles (su estudio corresponde al Derecho comercial).
Caracteres
1. Es un modo de adquirir derivativo
El adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente, a diferencia
de otros modos de adquirir, como la ocupacin y la accesin. No debe
olvidarse esta caracterstica de la tradicin, para determinar los derechos que
el adquirente obtiene con ella. Siendo derivativo, este modo no transfiere al
adquirente ms derechos que los que tena el tradente, y concretamente, si
ste no era dueo de la cosa tradida, no lo ser el que recibe. (Nadie puede
transferir ms derechos que los que tiene.)
1. Es una convencin
De la definicin de este modo se desprende su carcter convencional:
acuerdo de voluntades que produce consecuencias jurdicas. No se crean, con
ella, obligaciones -con lo que sera contrato-, sino que precisamente con ella
se extinguen obligaciones contradas en el ttulo que le antecede. El
vendedor, el donante, el aportante en sociedad, no transfiere en el respectivo
contrato la cosa vendida, donada o aportada, sino que se obliga a transferirla.
As, cuando efecta la tradicin, con este acto voluntario y convencional lo
que hace es extinguir su obligacin contrada; o si se quiere, cumplirla; en
realidad, pagar. (Pero la doctrina extranjera ha discutido latamente la
naturaleza jurdica de la tradicin.)
3. Es consecuencia de un ttulo
Ha quedado dicho en la explicacin anterior. Frecuentemente se dice
que la tradicin es un modo que puede serlo a ttulo gratuito u oneroso. Ms
propiamente, debe expresarse que el ttulo del que es consecuencia puede ser
gratuito u oneroso.

42

Aplicacin
Su vigencia en la vida jurdica es intensa. La aplicacin diaria del
contrato de compraventa trae como consecuencia directa la de la tradicin de
los objetos vendidos, en cumplimiento del contrato.
Por otra parte, mediante este modo se pueden adquirir tanto el dominio
como los otros derechos reales (art. 670, inc. 2) y los derechos personales
(art. 699). La ocupacin y la accesin, en este sentido, aparecen como modos
de aplicacin ms limitada.
Por ltimo, la tradicin puede ser utilizada, no ya como modo de
adquirir el dominio, sino como requisito para poseer una cosa. Tal ocurre
cuando el tradente no es el verdadero dueo: el adquirente no adquiere, por
cierto, el dominio, pero la tradicin le sirve para poseerla y llegar a adquirirla
por prescripcin.
Suele agregarse que, por lo comn, es un modo de adquirir a ttulo
singular, sealndose la excepcin de la tradicin del derecho de herencia.
Nuevamente conviene puntualizar que ello es consecuencia del carcter del
ttulo. Tericamente, parece no haber inconveniente en utilizar la tradicin
para transferencias de universalidades. Lo que ocurre es que, por regla
general, en nuestro Derecho no se aceptan los contratos que conducen al
traspaso de universalidades (as, arts. 1811, 2056), lo que trae como
consecuencia la inapli-cabilidad de la tradicin en estas situaciones. De ah
que cuando la ley permite esa negociacin, que es el caso de una herencia o
cuota hereditaria, recobra de inmediato aplicacin este modo de adquirir, y
slo se discute la forma como ha de efectuarse la tradicin en este caso.
Entrega y tradicin
El Cdigo, en la definicin del art. 670, prescribe que la tradicin
consiste en la entrega... Efectivamente, el elemento central, que da
consistencia a la tradicin, es la entrega del objeto tradido. Pero tambin
pueden darse situaciones de entrega material de una cosa sin que se llegue a
configurar la tradicin. Cuando la entrega se efecta con intencin de
transferir el dominio (u otro derecho real), queda configurada la tradicin.
Esa intencin que concurre en la tradicin, se manifiesta tambin en el ttulo

43

del que la tradicin es consecuencia: el ttulo es llamado "ttulo traslaticio de

dominio", como la compraventa, el aporte a una sociedad, la donacin, etc. Si
lo que se ha pactado es un contrato de arrendamiento, o un prstamo de uso,
por ejemplo, la entrega se efectuar sin la intencin de transferir el dominio,
y el ttulo mismo, llamado "ttulo de mera tenencia", demuestra que la
entrega, simple entrega material, se efecta para conferir al que recibe la mera
tenencia de la cosa. En suma, con la intencin de transferir el dominio, se est
en presencia de tradicin; sin esa intencin, la entrega es tan slo una simple
entrega material.
El Cdigo no siempre emplea estos trminos en el sentido que antes se
ha anotado: a veces los estima sinnimos (como en el art 1824, en que habla
de "entrega o tradicin"); otras utiliza "entrega" siendo ms preciso
"tradicin" (art. 2196); otras expresa "tradicin" siendo ms preciso "entrega"
(art. 2174, inc. 2; el art. 1443 emplea la expresin "tradicin", lo que all es
parcialmente adecuado); finalmente, hay ocasiones en que s se ajusta a las
acepciones expuestas (arts. 2212, 2174 inc. 1, 2197; esta ltima disposicin
incurre s en una redundancia).

Requisitos
Para que la tradicin produzca sus efectos normales, es necesario, en
nuestro Derecho, que concurran los siguientes requisitos:
1. Presencia de dos personas, tradente y adquirente
Siendo una convencin, requiere de dos personas. Siguiendo la teora
de los actos jurdicos, ms propiamente se necesita la concurrencia de dos
partes (el art. 671 hace referencia a ambas).
2.1 El tradente
Debe ser plenamente capaz. El precepto (art 670) parece discriminar
entre tradente y adquirente en esta materia, ya que en el tradente exige
"facultad" para transferir y en el adquirente "capacidad" para adquirir con lo
que pudiere entenderse que no se le exige capacidad al primero. No es se el
alcance que ha de darse al texto. Siendo una convencin, el tradente debe ser
plenamente capaz; si no lo es, la sancin al acto es la que ordinariamente se

44

establece para los actos de los incapaces (dependiendo de la clase de

incapacidad).
Se precisa que debe tener facultad de transferir el dominio, para dejar
establecido que requiere el denominado poder de disposicin. As, si el
tradente es un representante legal que entrega un bien del representado,
deber cumplir las formalidades correspondientes, sin las cuales no tiene
poder para enajenar libremente. Si no tiene esa facultad, la sancin se
encontrar en los preceptos que regulan los actos respectivos, segn la
naturaleza del objeto, etc.
En definitiva, puede sostenerse que tanto la capacidad como la facultad
estn ya exigidas en reglas de otras instituciones del Cdigo, que cobran
precisa aplicacin en la tradicin. De ah que las sanciones se encuentran en
aquellos textos.
El tradente debe ser tambin dueo de la cosa que transfiere. Si no lo
es, transfiere los derechos que sobre la cosa tena al tiempo de efectuar la
tradicin (arts. 682 y 683).
1.2 El adquirente
Debe ser plenamente capaz, por la razn indicada para el tradente; est
celebrando un acto jurdico. La sancin por falta de capacidad, como tambin
se dijo para el tradente, ser la ordinaria para estos casos.
Se ha dicho que generalmente la tradicin constituye un verdadero
pago, pues el tradente la efecta porque se oblig a ello en un ttulo
precedente. Esto conduce a relacionar las disposiciones de este modo de
adquirir con las reglas del pago (arts. 1568 y ss.). En materia de requisitos
que deben concurrir en quienes celebran la convencin, deben tenerse
presentes los arts. 1575 y 1578, N 1.
La primera de estas disposiciones seala que si paga quien no es dueo
de la cosa pagada, el pago no es vlido, y antes se ha dicho que la tradicin
hecha por quien no es dueo es vlida, slo que no produce su normal efecto
de transferir el dominio, pero origina otros efectos jurdicos. Hay quienes
entienden (Abeliuk, Rene: Las obligaciones, Edit. Lpez-Viancos, Santiago, 1971, p.
376) que lo correcto est en la regla de la tradicin y slo hay una

45

impropiedad de lenguaje en el precepto del art. 1575. Pero parece claro que
cuando el art. 1575 seala que el pago no es vlido, afirma precisamente que
es nulo (as, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. XII, N 1.333, p. 56), y ello trae como
resultado que el acreedor puede pedir la declaracin de nulidad de ese pago y
continuar demandando la prestacin que se le debe. Relacionando esta ltima
afirmacin con lo dicho en base a los arts. 682 y 683, puede concluirse que el
acto por el que el deudor entrega al acreedor una cosa ajena en pago de la
deuda, es vlido en cuanto tradicin y al entrar en posesin del objeto puede
el acreedor llegar a ganarlo por prescripcin; pero es nulo en cuanto pago,
pudiendo por tanto pedir su nulidad, restituir lo recibido y continuar
demandando el pago al deudor.
2. Consentimiento de ambas partes
Nada nuevo se agrega aqu, desde que se ha sealado que la tradicin
es un acto jurdico bilateral. Debe s precisarse que ese consentimiento ha de
implicar la intencin determinada de ambas partes de transferir y adquirir,
respectivamente, el dominio (arts. 670, 672 y 673).
Reglas sobre el error
Como en todo acto jurdico, el consentimiento de que aqu se trata debe
estar exento de vicios. Los vicios de que el consentimiento puede adolecer y
las normas a que se somete su anlisis, son los comunes; pero el Cdigo ha
sealado para la tradicin algunas reglas especiales relativas al vicio de error.
Este puede recaer en la cosa tradida (art. 676, relacionado con el art. 1452),
en la persona (art. 676) o el ttulo (art. 677).
Tradicin por representantes
Segn es regla general en Derecho Civil (art. 1448), la tradicin
tambin se puede efectuar a travs de representantes, legales o voluntarios; el
Cdigo, por otra parte lo confirma expresamente (arts. 671, 672, 673, 674,
678).
Consentimiento en las ventas forzadas
Merece referencia especial una situacin de particular inters y de
comn aplicacin prctica en las ejecuciones judiciales para pago de deudas.

46

Como segn las normas procesales, si un deudor no paga lo que debe, puede
el acreedor, disponiendo de un ttulo ejecutivo, embargarle bienes, rematarlos
y pagarse con el producto, podran surgir dudas acerca de la legalidad de la
tradicin por la cual el subastador adquiere el objeto que se adjudic en el
remate, ya que el deudor propietario estara lejos de consentir en efectuar la
tradicin de lo que se le remata. Para tal situacin, se dispone que en esas
ventas forzadas el juez es el representante legal de la persona cuyo dominio
se transfiere. As, el consentimiento lo otorga en su nombre el juez (art 671,
inc. 3). Siendo una situacin excepcional, para que esta representacin legal
proceda, deben darse las condiciones que determinadamente prescribe el
precepto. Concretamente, debe tratarse de ventas forzadas y no simplemente
de ventas de las que se hacen "por el ministerio de la justicia" (como las que
se hacen de bienes de ciertos incapaces; art. 394). En stos casos se siguen las
reglas generales (lo confirma el art. 894 del CPC); los tribunales han debido
insistir en ello (RDJ.,t. 34, secc. 2, p 70).
Se ha planteado que el precepto referido no soluciona definitivamente
un problema de fondo en estos casos de ventas forzadas, cual es el de falta de
consentimiento del deudor cuyo dominio transfiere el juez. Este sera el
representante legal, pero en todo caso no podra desentenderse de una
manifiesta negativa del representado, por quien acta. Este no est dispuesto
a consentir. El problema se puede solucionar aceptando la teora de la
representacin modalidad de los actos jurdicos, que entiende que no es la
voluntad del representado la que contrata, sino la del representante. Se ha
dado solucin tambin a esta cuestin terica, recordando el llamado derecho
de prenda general de los acreedores (art. 2465), con el cual el deudor, al
contraer una obligacin, sabe que ha de responder de ella con todos sus
bienes, actuales y futuros, y entonces al contraerla estara consintiendo en una
eventual enajenacin forzada posterior para pagar su deuda (as, Claro Solar,
Luis, ob. cit, t. VII, p. 259; RDJ., t 6, p. 266). Esta explicacin, aceptable para
ejecuciones fundadas en obligaciones surgidas de contratos, es insuficiente
para las que resultan de obligaciones no contractuales (como las destinadas al
pago de indemnizacin por un hecho ilcito). Debe sealarse tambin que si
bien el precepto citado establece la representacin legal para la tradicin, no
lo hace directamente para el ttulo, la venta; pero el CPC. lo dispone
claramente, al menos refirindose especficamente a la subasta de inmuebles
(arts. 495 y 497; ver tambin arts. 482, 483, 532 y 894 del mismo Cdigo) (F.
del M. N 328, p. 21: N 333, p. 486; RDJ., t. 82, secc. 2a, p. 58).

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3. Ttulo traslaticio de dominio

"Para que valga la tradicin, se requiere un ttulo traslaticio de
dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc." (art. 675).
Como de los contratos slo nacen derechos personales y slo con el
modo de adquirir se adquieren los derechos reales, bien puede decirse, desde
el punto de vista del modo, que la tradicin requiere de un ttulo traslaticio
precedente, o que el ttulo traslaticio de dominio requiere, para cumplir lo
pactado, que le siga la tradicin. Esta relacin conduce a los autores
nacionales a considerar al ttulo como la causa de la tradicin (aunque la
doctrina extranjera discute arduamente el carcter causal o abstracto de la
tradicin) (V. Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 300).
La expresin "ttulo" se utiliza usualmente en dos acepciones diversas:
una de carcter estrictamente jurdico y otra ms bien material.
En la primera acepcin ttulo es el acto jurdico que sirve de
antecedente ms o menos prximo a la adquisicin del dominio o a la causa
inmediata de un derecho. En la segunda acepcin ttulo es el documento que
contiene o da constancia de alguno de los actos jurdicos denominados ttulos
en la acepcin anterior (RDJ., t. 52, secc. 2a, p. 49). El Cdigo emplea la
expresin en ambos sentidos (y lo llega a hacer en un mismo precepto, como
es el caso del art. 1901).
El trmino se emplea aqu en la primera acepcin.
Entre los ttulos traslaticios de dominio de aplicacin ms frecuente
pueden mencionarse la compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en
propiedad a una sociedad, la novacin, la dacin en pago (discutida esta
ltima como ttulo traslaticio por un sector de la doctrina).
Lo dicho aqu sobre el ttulo y el modo se ha expresado ms bien en
relacin con el dominio, pero debe aplicarse tambin a los dems derechos
reales. Mas es necesario efectuar, para cada uno de ellos, algunas precisiones,
que se vern al tratarlos ms adelante.
El ttulo deber ser vlido

48

Para que la tradicin produzca su efecto normal de transferir el

dominio, debe tener como antecedente un ttulo vlido (art. 675).
La influencia de la falta de titulo o de su nulidad, en la tradicin
En trminos tericos, la tradicin que se efecta sin ttulo o con ttulo
que resulta ser nulo, puede ser calificada de nula o de vlida.
Concluir que es nula, equivale a concebirla como un acto causado, y,
por lo mismo, se hace depender su suerte de la que corra el ttulo. Esto sin
perjuicio de que puede ser nula por defectos propios de su estructura. Al
concebirse como causada, se impone, como un requisito de la tradicin, la
presencia previa de un ttulo traslaticio de dominio, vlido. De modo que si el
ttulo falta o es nulo, a la tradicin le falta un requisito, por lo que ha de ser
nula ella tambin.
Concluir, en cambio, que es vlida, equivale a concebirla como un acto
abstracto, independiente del ttulo que le antecede, de manera que si se
configura, es decir si hay entrega con intencin de transferir el dominio, por
una parte, y de adquirirlo, por la otra, el dominio se transfiere aunque luego
se descubra que no haba ttulo, o que lo haba pero nulo.
Estas opciones pueden ser aplicadas tambin ante ttulos que
posteriormente son declarados resueltos, revocados, etc.
En el Derecho chileno el texto bsico es el art. 675, ya citado. Su
examen literal conduce a reconocer que la consagr en cuanto modo de
adquirir el dominio, como un acto causado. Dispone que para que la tradicin
valga, debe estar precedida de un ttulo traslaticio, y que ste debe ser vlido.
De modo que si no lo hay, o es nulo, la tradicin es nula.
Pero el alcance de esa nulidad no queda perfectamente definido. Esta
indefinicin se advierte en relacin con el efecto posesorio de la tradicin. La
tradicin deja al adquirente en posesin de la cosa tradida. Y si el tradente era
dueo, el adquirente adquirir tambin el dominio. Ahora bien, cuando del
art. 675 se desprende que la falta de ttulo o la nulidad de ste anula la
tradicin, no deja claro si esa nulidad lo priva de todo efecto, hasta el punto
de estimar que no slo no transfiri el dominio, sino que; adems, nunca el
adquirente recibi la cosa con nimo de dueo, es decir, que nunca entr en

49

posesin; o es que es nula en cuanto mecanismo que traslada el dominio, pero

que, en el hecho, s dej al adquirente en posesin.
La primera solucin se apoyara en el efecto retroactivo categrico de
la nulidad, que elimina todo efecto o consecuencia del acto declarado nulo.
Pero la segunda parece ser la respuesta ms conforme con el sistema
general implantado por el Cdigo. a) Desde luego, la parte final del art. 675
muestra que la regla parece estar dirigida ms bien al traslado del dominio,
sin referirse al punto de la posesin. b) Por otra parte, el art. 704 tiene por
ttulos injustos para poseer, al nulo (N 3) y al aparente (N 4), de modo que
all se considera que el que recibi por un ttulo nulo, o en virtud de una
apariencia de ttulo, tiene ttulo, pero injusto, con lo cual es poseedor, aunque
irregular, pudiendo llegar al dominio por la prescripcin extraordinaria. c)
Adems, hay que recordar que el Cdigo considera "ttulo" para poseer, a la
ocupacin, lo que equivale a admitir la posesin sin ttulo, porque el que
entra a poseer por ocupacin no da justificacin de su posesin; ya que decir
que se posee por ocupacin es como afirmar que se posee porque s, que no
es justificacin. Entonces, si est admitido poseer por ocupacin (que
equivale a decir sin ttulo), no parece coherente impedir la posesin si existe
ttulo pero nulo.
En suma, si despus de efectuada la tradicin se descubre que no hay
ttulo o que es nulo, no se transfiere el dominio (por ej., si la tradicin se
efectu debido a una compraventa, que despus se declara nula, el vendedor
continuar siendo el dueo). Pero el adquirente habr entrado en posesin. El
dueo contratante pedir la restitucin de la cosa al adquirente contratante,
ejercitando la accin restitutoria que confiere en la nulidad el art. 1687 y, ante
terceros, se podr reivindicar; y esto hasta que el poseedor logre prescribir.
Con lo dicho, puede concluirse que, en Chile, la tradicin, en cuanto
mecanismo que traslada el dominio, es un acto causado; requiere de un ttulo
justificante y su validez depende de la validez de ste. Pero en todo caso, con
independencia de l, deja al adquirente en posesin.
La jurisprudencia no ha sido explcita en el tema; pero parece
entenderlo en el mismo sentido (por ej., RDJ., t. 11, p. 431; t. 29, p. 273; t. 45, p.
263).

50

El conflicto terico con la nocin de contrato real

La tcnica del contrato real, abandonada ya por algunas legislaciones,
ocasiona entre nosotros un conflicto con el sistema antes descrito; en efecto,
como estos contratos se perfeccionan por la entrega de la cosa (art. 1443), y
en algunos de ellos, como en el mutuo, esa entrega es tradicin, porque
transfiere el dominio de lo entregado (art. 2197), surge la interrogante de
saber cul es el ttulo de esa tradicin, toda vez que antes de la entrega no hay
contrato. Las dos alternativas posibles son igualmente insatisfactorias: o se
entiende que hay aqu una tradicin que no requiere de ttulo, como
destemplada excepcin al sistema, o que aqu el ttulo y el modo se
confunden, nacen simultneamente.
4. Entrega
Ms que un requisito, la entrega es en realidad el elemento substantivo
de la tradicin, alrededor del cual han de cumplirse las dems exigencias
anotadas.
Efectos
1. El efecto normal de la tradicin es transferir el dominio del tradente
al adquirente (arts. 670, 671, 1575).
Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, en que la
tradicin desempea precisamente su funcin de modo de adquirir la
propiedad, se produce siempre que el tradente haya sido dueo de la cosa que
transfiere; si no lo era, se originarn otros efectos. Por otra parte, si el
tradente tena el objeto sometido a gravmenes reales, el adquirente lo
adquirir con las mismas cargas; todo siguiendo el citado principio de que
nadie puede transferir ms derechos que los que tiene.
Pero, adems, produce el efecto de dejar al adquirente en posesin de
la cosa. Esto porque, en la tradicin, ambas partes tienen la intencin de que
el adquirente quede como dueo. As, ste la tendr, considerndose dueo.
Como con la tradicin quedar, generalmente, con la cosa a su disposicin, a
su merced (aunque no la atrape fsicamente), entonces reunir los elementos
de la posesin, exigidos en el art. 700; tiene una cosa, con nimo de dueo.
Ser, en consecuencia, dueo y poseedor.

51

Se ha dicho que "generalmente" quedar con la cosa a su disposicin,

porque mediante las tradiciones simblicas pudiera darse el excepcional caso
de que alguien efecte a otro la tradicin de una cosa que, adems de no
pertenecerle, nunca la haya tenido a su disposicin (efecta la tradicin, por
ej., mostrndosela, conforme al art. 684). En tal caso el adquirente, si bien
tiene el nimo de dueo (animus), porque recibi en tradicin, no tendr
posesin, porque le faltar el elemento tenencia (corpus). (Sera la situacin
de alguien que vende una cosa ajena; nunca la ha detentado; efecta al
comprador la tradicin simblica mostrndosela; y luego de dos aos el
adquirente pretendiera que la gan por prescripcin e intenta reivindicarla del
dueo, quien a todo esto no tiene noticias de la maniobra, porque l nunca ha
sido turbado en la posesin de su objeto. En verdad, aqu el adquirente no
gan posesin -por falta de tenencia- ni la ha perdido el verdadero dueo)
Este efecto de que la tradicin deja al adquirente en posesin (salvo
casos extraos, como el recin descrito), tiene lugar cuando el tradente es
dueo, cuando es slo poseedor y, aun, cuando es mero tenedor; siempre el
adquirente queda en posesin de la cosa (as, el art. 730 expresamente
resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en posesin; con mayor
razn si recibe de un poseedor). Por esto es que bien puede decirse que el
primer efecto de la tradicin es dejar al adquirente en posesin, y que produce
el otro, el de transferir el dominio, cuando el tradente era dueo.
2. Si el tradente careca del dominio sobre la cosa que entrega, pero
tena sobre ella otro u otros derechos transferibles, como un usufructo, por
ejemplo, los transfiere con la tradicin (art. 682; esta disposicin habla de
derechos transmisibles, debiendo decir transferibles, como lo ha sealado la
Corte Suprema) (RDJ., t. 24, p. 200).
Aqu queda el adquirente como poseedor de la cosa y dueo y poseedor
de los derechos que el tradente tena.
La solucin que da la regla es de calidad discutible. La tradicin se
efectu para trasladar el dominio; sa fue la intencin del tradente y, sobre
todo, del adquirente, quien pudiera tener sus razones para repudiar esa parcial
adquisicin; en cierta medida se le estn incrustando en su patrimonio
derechos sin su voluntad; l manifest voluntad para adquirir el dominio, no
derechos de inferior categora o menor envergadura.

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3. Si el tradente no es dueo de la cosa que entrega, el adquirente

ciertamente no adquirir dominio alguno. Pero entonces la tradicin
desempea otra funcin: confiere posesin al que recibe la cosa; lo pone en
posesin de la cosa, y, por lo mismo, en vas de ganar el dominio por
prescripcin (art. 683). Aqu queda simplemente como poseedor.
El precepto citado pudiera inducir a pensar que la tradicin sera ttulo
para poseer, al disponer que da derecho a ganar por prescripcin. En materia
posesoria, como se ver, se menciona como ttulo a otros modos de adquirir
el dominio, mas no a la tradicin, lo que es propio, puesto que la tradicin es
consecuencia de un ttulo. De manera que el rol consiste en poner en posesin
de la cosa al que la recibe, con lo que podr llegar a ganarla por prescripcin.
As, al examinar la tradicin decimos que ella requiere de un ttulo; y al
estudiar la posesin, diremos tambin que ella requiere de un ttulo; es el
mismo (por ej., la compraventa).

Otras cuestiones
Dentro de los efectos de la tradicin, debe hacerse referencia tambin a
algunos puntos particularmente regulados por el Cdigo.
Si el tradente que no era dueo de la cosa que entrega, posteriormente
adquiere el dominio de ella, la transferencia al adquirente se entiende que
opera desde el instante en que se hizo la tradicin (art 682, inc. 2, en
concordancia con el art. 1819). El precepto es de evidente conveniencia
prctica, pero no muy satisfactorio en la estricta lgica, desde que, siguiendo
una secuencia en el tiempo, resulta que, como al efectuar el tradente la
tradicin el verdadero dueo no perdi su dominio sobre la cosa entregada, se
produce, tericamente, una suerte de superposicin de dominios (si el 1 de
enero alguien efecta la tradicin de una cosa ajena a otro, y el 30 del mismo
mes el tradente adquiere el dominio de aquella especie, se entiende que el
adquirente es dueo de ella desde el 1 de enero; pero como el primitivo
dueo lo sigui siendo hasta el 30 de enero, resulta que durante ese mes, dos
sujetos, sin convencin y autnomamente, habran sido dueos del mismo
objeto).

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poca para exigir la tradicin

Para determinar desde cundo se puede exigir la tradicin de lo que se
deba, hay que recurrir al ttulo respectivo, del cual, como se ha dicho, la
tradicin es una consecuencia. All constarn la obligacin de efectuarla y la
poca en que el acreedor podr exigir esa tradicin; all se determinar desde
cundo la obligacin de efectuar la tradicin es exigible. As, si en el ttulo se
somete la entrega a una condicin suspensiva, habr que esperar a que la
condicin se cumpla; si se somete a un plazo suspensivo, luego que el plazo
se cumpla (art. 681). Si nada se dice, ser exigible desde que se perfeccione
el ttulo. Finalmente, puede ocurrir que, exigible ya la tradicin, se le
notifique a quien debe efectuarla una resolucin judicial por la que se le
ordene la retencin, embargo o prohibicin de celebrar actos y contratos
respecto de lo debido, antes que entregue el objeto al acreedor (art. 681). En
este ltimo caso, el obligado a efectuar la tradicin se debe abstener de
hacerla, siguindose, si lo hace, los efectos indicados en los arts. 1578 y
1464.

Tradicin sujeta a modalidades

Ms propiamente que la tradicin, los efectos de la tradicin pueden
someterse a modalidades, segn lo permite el art. 680. Y, una vez ms, esta
modificacin de los efectos, como en la situacin anterior, se establece en el
ttulo respectivo; de modo que habr que remitirse a l para conocer si hay o
no modalidades a que queden sometidos. Por lo mismo, toda la teora de las
condiciones (obligaciones condicionales) se ha de aplicar a la situacin.
- Puede someterse la tradicin a una condicin suspensiva (A dona a B
un automvil que se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente
suyo cuando (si) obtenga un ttulo universitario). Se trata en la especie de una
tradicin anticipada, de modo que si la condicin suspensiva se cumple, el
dominio se traslada de pleno Derecho en el instante en que la condicin se
cumple. El pacto mencionado constituye una aplicacin de la denominada
"clusula de reserva de dominio", de antigua construccin: consiste, cmo su
nombre lo indica, en el pacto por el que el tradente mantiene el dominio de la
cosa tradida hasta el cumplimiento de una condicin o plazo. Por nuestros
textos, la regla es que la clusula puede ser acordada vlidamente y origina el

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efecto correspondiente; en cualquier ttulo traslaticio y bajo cualquier

condicin o trmino. Pero un caso especial resulta controvertido. El art 680,
inc. 2, la permite expresamente, con su efecto normal de mantener el
dominio en el tradente, cuando se pacta bajo la condicin de que se pague el
precio; por los trminos del precepto, se concluye que est referida a la
compraventa (slo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida, que son los
trminos utilizados all). Y, por otra parte, el art. 1874, regulando
precisamente la compraventa, dispone que la clusula de reserva de dominio
hasta la paga del precio no producir otro efecto que poder demandar el
cumplimiento o la resolucin del contrato (el efecto del art. precedente), es
decir, ningn efecto especial, en todo caso no el efecto literal de efectiva
reserva de dominio, y el adquirente recibir el dominio desde la entrega
misma no obstante el pacto.
Se ha sostenido (Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., p, 342; Rosende,
Hugo: De los objetos del Derecho. Bienes, versin de sus clases por Abraham Kiverstein,
Edugal, Santiago, 1957, p. 76) que en la pugna ha de prevalecer el ltimo

precepto por ser de carcter particular, aplicable precisamente a la

compraventa. El argumento no es de valor decisivo por cuanto, como se ha
advertido, el precepto del art 680, no obstante su ubicacin, est dada para la
compraventa (as queda demostrado tambin por los orgenes de la clusula)
(Claro Solar, Luis, ob. cit, t. VIl, pp. 271 y ss.). Con todo, parece adecuado
solucionar el conflicto a favor del art. 1874, por las dificultades que puede
traer consigo la reserva de dominio, que podra establecerse con frecuencia
en las compraventas con pago a plazo, con la consiguiente confusin de
propietarios, especialmente respecto de terceros, reservndose el dominio,
adems, el vendedor podra en el intertanto gravar con derechos reales la
cosa, que afectaran al comprador aun luego de pagar todo el precio. Sin
recurrir a la clusula, si el comprador no paga el precio, el vendedor
encuentra proteccin en el art. 1489 (y respecto de terceros, se dispone de los
arts. 1490 y 1491) (RDJ., t. 82, p. 1).
- Puede someterse asimismo a una condicin resolutoria (A dona a B
un automvil y se lo entrega, establecindose en el acto de la donacin que lo
restituir cuando (si) obtenga un ttulo universitario). Se ha planteado en esta
situacin la controversia de s el art. 680 se aplica tambin cuando opera la
condicin resolutoria tcita (del art 1489), como cuando el comprador de una
cosa no paga posteriormente el saldo de precio y por tal motivo la venta se
resuelve. La dificultad, en definitiva, no merece plantearse, es evidente que si

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al incumplirse una obligacin de las contenidas en el ttulo, se recurre al art.

1489 y se obtiene por sentencia judicial la resolucin del contrato, por
aplicacin de los principios de la resolucin, quedar sin efecto la tradicin,
pues debe restituirse lo que se recibi en virtud del ttulo resuelto; apliqese
o no el art 680, a ello se llega por los efectos de la resolucin.
- Tambin puede someterse a un plazo (aun cuando no lo precisa el art.
680). Debe repetirse nuevamente que tal modalidad y sus particularidades
habr que buscarlas en el ttulo. Con plazo suspensivo, la situacin ser poco
comn; debe observarse que no se trata aqu de que la obligacin de efectuar
la tradicin se postergue para el futuro, sino que se conviene que la tradicin
que ahora se efecta empezar a producir sus efectos desde que llegue un
cierto da. Se trata tambin aqu de una tradicin anticipada; vale lo dicho
para la clusula de reserva de dominio. Tendr lugar la tradicin a plazo
extintivo si se pacta que llegado cierto da se extinguir el dominio para el
adquirente. (Aqu, como en el caso de una condicin resolutoria, puede
configurarse un usufructo o un fideicomiso, que sern tratados ms adelante.)

Formas de efectuar la tradicin

Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradicin conviene
proceder a las siguientes distinciones: A) tradicin de derechos reales sobre
bienes muebles; B) tradicin de derechos reales sobre bienes inmuebles; C)
tradicin del derecho real de herencia; D) tradicin de derechos personales.

TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE MUEBLES

Reglamentan esta materia los arts. 684 y 685 del Cdigo Civil; deben s
agregarse algunas normas del Cdigo de Comercio y textos especiales (como
la legislacin sobre almacenes generales de depsito).
Para tratarla, es necesario formular una distincin fundamental entre
tradicin real y tradicin ficta o simblica (estos dos ltimos trminos se
emplearn aqu como sinnimos; hay quienes les asignan diferencias).

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1. Tradicin real
Esta forma es la expresin natural o autntica de la tradicin, con la
cual se cumplen las justificaciones de publicidad y posesin, originarias de
este modo de adquirir.
Es la que se efecta por una entrega real, o como la llama la doctrina
antigua, tradicin "de mano a mano"; en ella la cosa tradida es materialmente
entregada por el tradens al accipiens, cumplindose los dems requisitos, que
antes se han indicado. Pero puede observarse que esta tradicin mano a mano,
por su naturaleza, es tan slo aplicable a las cosas que por su volumen y peso
permiten esta entrega material de una persona a otra.
Esta tradicin real no es directa o, al menos, claramente mencionada
por el Cdigo, pero, desde la definicin del modo, en toda su estructura
tcnica no queda duda de que es la primera forma de efectuarla.
Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera considera tambin
como tradicin real la del N 1 y aun el N 2 y hasta el N 3, del art. 684.
(Entre nosotros, slo el Prof. Barros Errzuriz niega claramente esta
calificacin, entendiendo que todas las formas sealadas en el art. 684 son
fictas) (Barros Errzuriz, Alfredo: Curso de Derecho civil. Primer ao, 2a edic., Santiago,
1915, p. 154; Jos Clemente Fabres da a entender tambin lo mismo: Instituciones de
Derecho civil chileno, t. I, 2a edic., Santiago, 1893, p. 112).

2. Tradicin ficta o simblica

El art. 684 contempla las siguientes formas de efectuar la tradicin:
1 "Permitindole la aprehensin material de una cosa presente".
Se exige aqu, segn la doctrina, la presencia simultnea de tradente y
adquirente, la presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y la
aprehensin de ella por el adquirente, sin oposicin del tradente, asindola
fsicamente.
2 "Mostrndosela".

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Supone tambin la presencia de ambos ante la cosa tradida. Es la forma

llamada asimismo "tradicin de larga mano" (longa manu), por suponerse
que el adquirente la aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una larga
mano suya. Era tambin llamada occulis et affectu (por los ojos y la
intencin).
3 "Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar
cualquiera en que est guardada la cosa".
Mientras para algunos autores es sta la forma de tradicin simblica
por excelencia, en que las llaves constituyen el smbolo de la entrega, otros,
en cambio, han entendido que tambin es sta una forma de tradicin real, al
permitir las llaves la posibilidad de la toma inmediata de posesin por parte
del adquirente.
Nuestro precepto no exige que el almacn, cofre, etc., est a la vista de
las partes; la entrega de las llaves, propiamente, debe ser real.
4 "Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el
lugar convenido".
Esta forma es particularmente interesante e igualmente viene desde
antiguo. Del tenor del precepto se observa que aqu queda efectuada la
entrega por convenirse el encargo; se trata de un verdadero mandato por el
que el tradente se encarga de poner la cosa a disposicin del adquirente en
algn lugar. Como no se exige que se cumpla el encargo (como lo exiga un
proyecto), la tradicin queda efectuada desde luego, sin esperar a que
efectivamente el tradente ponga la cosa donde se oblig. Puede entonces
notarse que en este caso hay una especie de tradicin por el solo contrato,
convenida que sea la clusula en que se encarga el tradente, clusula que se
podr acordar en el mismo ttulo (venta u otro), quedando desde entonces el
tradente con la cosa como mero tenedor, en calidad de mandatario. En el
fondo, la situacin es similar a la contemplada en el N 5 siguiente.
5 "Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que
tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario,
depositario, o a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio" (N 5, prim.
parte).

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Es la llamada tradicin por "breve mano" (brevi manu; no se alcanza a

percibir). Se ha concebido esta forma para evitar un movimiento material, que
significara en estas situaciones que el arrendatario u otro tenedor debera
restituir la cosa al dueo y luego ste nuevamente entregrsela, ahora como
tradicin. Se entiende que la tradicin aqu est representada por la entrega
que antes se efectu por el dueo al mero tenedor cumpliendo el contrato de
arrendamiento (u otro). Esta construccin evita reconocer que simplemente se
est en presencia de una transferencia de dominio por el solo contrato.
6 "...y recprocamente por el mero contrato en que al dueo se
constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc." (N 5, seg. parte).
Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "constituto
posesorio" (constitutum possessorium). Como en la situacin precedente, se
evita con esta forma una doble entrega, en que el tradente primero entregara
la cosa que transfiere y luego el adquirente se la entregara a su vez, ahora
cumpliendo el contrato de arrendamiento u otro que celebren. Asimismo, vale
tambin la observacin del nmero anterior, de que, al menos prcticamente,
se est en presencia de una transferencia de dominio "por el mero contrato".
A los casos precedentes deben agregarse otras formas de tradicin
diseminadas en la legislacin, para objetos de distinta naturaleza material.
Pueden sealarse las formas contempladas en los arts. 148 y 149 del C. de C.,
en el art. 4 de la Ley sobre Almacenes Generales de Depsito (D.O. de 29 de
agosto de 1981), etc. Hay, adems, ciertos bienes muebles cuya forma de
tradicin es discutida, como es el caso de las naves (Libro III del C. de C. y
Ley de Navegacin) y de las aeronaves (Ley N 18.916, que aprueba el
Cdigo Aeronutico, D.O. de 8 de febrero de 1990).
Principio
Examinadas las diferentes formas de tradicin ficta, puede observarse
como idea permanente en ellas la de que, aun sin realizarse la entrega real,
material, al operar estas formas simblicas, el adquirente queda en la
posibilidad de disponer inmediatamente de la cosa tradida como poseedor.
Aun en el caso de que quede materialmente en poder del tradente, como en el
constituto posesorio, debe recordarse que ste queda slo como mero tenedor,
y si el adquirente no puede an disponer de la cosa materialmente,

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jurdicamente dispuso, en el acto mismo, al aceptar que quedara la cosa en

poder del tradente, por un acto voluntario suyo.
Prueba
Considerando la importancia que tiene, en un caso concreto, demostrar
que se efectu la tradicin de cierto objeto, y que -como ha podido
observarse- este hecho no exige formas documentadas, conviene dejar
constancia escrita de su realizacin (por ej., en el mismo ttulo, usualmente
compraventa, se agregar, segn el caso, que "en este mismo acto se ha
efectuado la tradicin de la cosa vendida, mostrndola, el vendedor al
comprador").
En todo caso, debe recordarse una conveniente presuncin de haberse
efectuado la tradicin, que se consigna en las normas de la posesin (art. 702
inc. final).
Tradicin de muebles por anticipacin
El art. 685 establece una regla general para la tradicin de esta clase de
bienes (inc.1). Esta disposicin est en relacin con el art. 571, pero no hay
conflicto entre ellos, como parece desprenderse de un fallo (RDJ., t. 15, p. 338),
porque tratan materias diferentes: el art. 571 califica de muebles ciertos
bienes, que la doctrina llama muebles por anticipacin; en tanto que el art.
685, inc. 1, establece la forma como se efecta la tradicin de estos bienes.
El precepto regula una forma de tradicin real, al prescribir que la tradicin
se verifica en el momento de la separacin de estos objetos. Para que valga
como tradicin es necesario que esa separacin se efecte "con permiso del
dueo", pues ah est, precisamente, la voluntad del tradente.
Ha dado lugar a controversia la cuestin de si la tradicin de estos
bienes se puede efectuar por alguna de las formas de tradicin fictas del art.
684, adems de la forma real que indica el art. 685 (Gaceta de 1878, p. 1083; en
sentido contrario, Gaceta de 1902, t. 1, p. 1527; RDJ., t. 15, p. 338).

Como no se viola claramente ninguna norma, la conveniencia prctica

aconseja la afirmativa.

60

El inc. 2 del art. 685 seala una regla de acceso a la propiedad ajena,
de carcter prctico (un acreedor pretende que se le pague lo que se le debe,
pero debe respetar la propiedad ajena; si el deudor se negare
persistentemente, el acreedor tendr que ejercitar las acciones del ttulo
respectivo; si le deben la entrega de esos objetos por un contrato, habr
incumplimiento de lo pactado).
Con lo dicho, la tradicin de un bosque, situacin frecuente y
habitualmente de valor econmico importante, se puede efectuar ya por
alguna de las formas del art. 684, ya por la indicada en el art. 685 inc. 1
(puede s observarse una diferencia. Acudiendo al 684, un solo acto, por
ejemplo, la muestra del bosque, efecta la tradicin del conjunto de rboles,
en tanto que empleando el art. 685, la tradicin se va efectuando por cada
rbol, conforme se vayan cortando).
Taxatividad de las formas fictas
Se ha discutido si es o no posible que la tradicin ficta se pueda
efectuar por formas distintas de las sealadas en el art. 684, aparte,
ciertamente, de los casos en que leyes especiales disponen otras formas.
Algunos autores (por ej., Claro Solar Luis, ob. cit, t. VII, N 731) no ven
inconvenientes; la jurisprudencia nacional (RDJ., t. 36, p. 435) ha fallado en
igual sentido. Otros (Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 336) niegan tal posibilidad.
Se sostiene que estas formas fictas son precisamente creaciones de la ley,
siempre excepcionales; y sobre todo porque desde el punto de vista de la
posesin (Pescio trata la tradicin a propsito de la adquisicin de la
posesin), que tambin se adquiere -y quizs es lo que principalmente se
adquiere- con la tradicin, el Cdigo dispone que la posesin se adquiere por
la aprehensin material o legal (art. 723), y no puede hablarse de aprehensin
legal donde la ley no la establece; se hacen notar, asimismo, los trminos
perentorios, limitativos, del art 684, antes de iniciar la enumeracin.
Valor comparativo
Se ha discutido el igual o diferente valor que se les ha de atribuir a
estas dos posibilidades de efectuar la tradicin: real y simblica. La ausencia
de desplazamiento fsico de la cosa tradida en la ficta, da mayor ocasin para
el conflicto. Puede ocurrir que un tradente efecte una tradicin ficta y luego
la real, de la misma cosa, a diferentes personas (X vende a Y un mueble, y se

61

acuerda que X lo conservar en su poder como arrendatario; posteriormente

X lo vende nuevamente a Z y le efecta su tradicin real). En principi, entre
nosotros el art. 1817 soluciona el problema para la venta. Se dispone all que,
en tal situacin, el comprador que primero haya entrado en posesin de la
cosa ser preferido; en el caso propuesto, como la posesin se adquiere al
cambiar el nimo, aun con la tradicin ficta, habra que concluir que Y, el
primer adquirente, es el preferido, teniendo el segundo slo una accin de
indemnizacin. Pero slo decimos que en principio se soluciona el problema,
porque en la doctrina se ha discutido arduamente el punto de si en caso de
conflicto entre ambas formas de tradicin, tienen las dos igual valor.
Teniendo a la vista nuestro art. 1817, se sostiene que, como el precepto no
distingue, ha de preferirse al primero, aun cuando la tradicin que se le haya
efectuado haya sido la ficta, lo que implica asignar a ambas igual valor
(Alessandri, Arturo: De la compraventa y de la promesa de venta, Soc. Impr. Litogr.
Barcelona, Santiago, 1917, t. 1, N 880) (Autores extranjeros estiman que debe

atribuirse, en la colisin, mayor valor a la tradicin real, particularmente por

un principio protector del tercero: la tradicin ficta, al efectuarse por actos
representativos, entrega de las llaves, por ejemplo, no da noticia a los terceros
del cambio de situacin de la cosa; ello es ms evidente en el caso del N 5
del art. 684, en que el cambio de posesin de la cosa al adquirente se efecta
tan slo por un cambio de nimo. Esa publicidad slo aparece en la tradicin
real, en que los terceros pueden darse cuenta de la mutacin ocurrida. As, el
segundo adquirente, que respecto de la primera adquisicin era un tercero, no
estaba en condiciones de saber que ya compraba cosa ajena, y, protegindole,
habra de concederse ms valor a esta tradicin real.) Debe notarse, por
ltimo, que, entre nosotros, el problema puede presentarse con ms dudas en
contratos distintos de la compraventa, en que no se dispone ni siquiera del
art. 1817 citado.

Tradicin de muebles registrables. Los vehculos motorizados.

Una buena parte de las legislaciones, entre ellas la nuestra, contienen
normas especiales respecto de algunos bienes muebles que por necesidades
de organizacin y control del trfico se someten al sistema de registro, en
condiciones similares a los inmuebles. As ocurre, por ejemplo, con las naves,
las aeronaves, los vehculos motorizados terrestres. Al exigirse su inscripcin
en un Registro especial y dejarse constancia en dicho Registro de cada

62

transferencia de su dominio, se ha discutido, en casos de textos insuficientes,

si la inscripcin registral desempea o no la funcin de tradicin.
En cuanto a los vehculos motorizados terrestres, la legislacin especial
vigente somete la constitucin de su dominio, transmisin, transferencia y
gravmenes, a las normas que el Derecho comn establece para los bienes
muebles.
Por tanto, el ttulo respectivo no est sometido a formas especiales (si
es compraventa, es consensual, sin perjuicio de la limitacin probatoria) y la
tradicin se rige por el art. 684 del C.C.
Pero existe un Registro de Vehculos Motorizados, que es llevado por
el Servicio de Registro Civil e Identificacin. All se inscriben el vehculo y
la individualizacin de su propietario y las variaciones de dominio sobre l.
Para esta inscripcin se exigen s al ttulo ciertas formas. Podr requerirse
tambin la inscripcin de gravmenes, prohibiciones, embargos y medidas
precautorias que le afecten.
Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos. Pero se
presume propietario de un vehculo motorizado a la persona a cuyo nombre
figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario (Ley del Trnsito, N
18.290, de 7 de febrero de 1984, arts. 33 y ss., y Regl. del Registro de
Vehculos Motorizados, D.S. 1.111, de Justicia, D.O. de 9 de marzo de 1985.
Estos textos resolvieron la duda que ofreca la legislacin precedente, en
orden a si la tradicin de estos bienes se efectuaba por inscripcin o
conforme a las normas generales para bienes muebles).

TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES

En el Derecho romano, y aun en el antiguo Derecho espaol, vigente en

Chile antes del Cdigo, la tradicin del dominio de los inmuebles se
efectuaba, como es la regla general, por alguna de las formas simblicas que
antes se han indicado. (Con todo, hay interesantes antecedentes regstrales en
Roma) (ver, al respecto, Topasio, Aldo: La posesin inscrita en el Derecho romano, Edit.
Edeval, Valparaso, 1978).

63

Pero con la dictacin del Cdigo se estableci entre nosotros, segn es

norma en la organizacin de la propiedad territorial en los tiempos modernos,
un sistema de transferencia para los derechos sobre inmuebles, en base a un
Registro. Este sistema de propiedad registral, en trminos generales, otorga
publicidad a las mutaciones jurdicas de los inmuebles con ventajas en la
circulacin de la propiedad inmueble, evitando la clandestinidad de las
transferencias, y facilitando con ello el crdito con garanta territorial.
El art. 686 del Cdigo dispone: "Se efectuar la tradicin del dominio
de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de
usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los derechos de
habitacin o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el
Cdigo de Minera".
Relacionando esta disposicin con otros textos vigentes, puede
concluirse que la tradicin del dominio y otros derechos reales sobre
inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador de Bienes Races (art. 686), con excepcin de la tradicin del
derecho real de servidumbre, que se efecta en la forma prescrita en el art 698
(salvo el caso de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, en el
que se vuelve a la regla del art. 686, efectundose por inscripcin en el
Registro del Conservador; Ley 6.977, D.O. de 16 de julio de 1941). En
cuanto a la tradicin del derecho real de herencia, la forma de efectuarla es
discutida entre nosotros, segn se tratar ms adelante.

Conservador de Bienes Raices

En teora se conocen alternativas en varias cuestiones fundamentales,

entre las cuales se puede optar en la construccin de un Registro Territorial.
1. Registro personal o Registro real

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El Registro personal es el que se organiza tomando como pauta los

nombres de las personas a quienes afecta cada anotacin o inscripcin.
Registro real es el que se lleva por predios: cada uno de stos se matrcula
con un nmero de orden y le corresponde una hoja especial, que constituye su
registro. Permite conocer de un solo golpe de vista todas las mutaciones y
gravmenes de una propiedad, revela de inmediato el estado jurdico del
inmueble. Por el contrario, el registro personal obliga, para conocer la
historia de cada predio, a encontrar el nombre de todos los propietarios
anteriores al actual y revisar largos ndices, remontndose en muchos aos.
Aqu las inscripciones no se agrupan en torno a una ficha u otro mecanismo,
que represente a cada inmueble, sino que se van efectuando sin orden
preestablecido, a medida que llegan los ttulos al Registro, las mutaciones y
estado actual de un predio se puede establecer mediante los ndices de
personas que han intervenido en los respectivos actos.
2. Inscripciones o transcripciones
Las constancias a que se ha hecho referencia provienen de ttulos en
que estn contenidos los actos o contratos celebrados por los particulares
relativos a la propiedad registrable, y son esos ttulos los que se presentan o
exhiben al funcionario correspondiente, para registrarlos. Ahora bien, esas
constancias pueden consistir en inscripciones, esto es, extractos o
resmenes de los ttulos exhibidos, o en transcripciones, es decir, copia
ntegra de dichos ttulos.

3. Legalidad
Una caracterstica fundamental de un Registro es la que tenga o no
legalidad. En materia registral, se entiende por legalidad el carcter de
seguridad absoluta, eventualmente con garanta del Estado, de que los
titulares de derechos incorporados al Registro efectivamente lo son.
Fundamentalmente, implica garantizar la validez y eficacia de los actos que
motivaron la inclusin del inmueble en el Registro a nombre de determinada
persona. Por ejemplo, si el contrato en base al cual se registr un predio a
nombre de un nuevo adquirente resulta nulo, esa nulidad generalmente no
llega a alterar la situacin en el Registro. La compensacin de dinero es el
medio para reparar a quien sea perjudicado, pero lo ya registrado se mantiene.

65

El dar legalidad a un Registro significa establecer un riguroso examen

de los antecedentes jurdicos relativos a los derechos sobre el inmueble, del
primer solicitante, que pide su inclusin en el Registro, y una precisin de las
caractersticas materiales del bien raz de que se trata. En consecuencia,
aceptado un inmueble en el Registro, como perteneciente a una persona
queda as de modo indiscutible, y las transferencias o gravmenes futuros se
irn haciendo constar estableciendo tambin mecanismos que aseguren el
carcter indubitable del sistema.
En los ltimos tiempos han alcanzado especial renombre dos sistemas
registrales: el llamado sistema prusiano o alemn (vigente en Alemania en
sus caractersticas actuales desde 1936 y adoptado por varios pases, como
Hungra, Suecia, Portugal, Austria) y el sistema denominado del Acta Torrens
(en honor de su mentor, Robert Torrens, vigente en Australia desde 1858
aproximadamente, adoptado tambin en Inglaterra y algunos estados de
Estados Unidos de N.A., varios otros pases de Oceana, Brasil, Panam).
Estos sistemas atienden bsicamente a los predios (registros reales) y
estn premunidos de bastante legalidad.

El sistema registral chileno

Las normas legales fundamentales sobre la materia estn contenidas en
los arts. 686 y sgts. del CC. y, en virtud de lo prescrito en el art. 695, en el
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, de 24 de Junio de
1852.
La organizacin y funcionamiento del Registro Conservatorio de
Bienes Races estn consignados, bsicamente en el Reglamento.
a) Funciona como una oficina en cada comuna del territorio, a cargo de un
funcionario denominado Conservador de Bienes Races, calificado de
Auxiliar de la Administracin de Justicia y considerado ministro de fe
pblica (arts. 446 y ss. del C.O.T.). En Santiago, el oficio est a cargo de tres
funcionarios. En la mayora de las comunas del pas el notario o uno de los
varios, es al mismo tiempo el Conservador;

66

b) Los libros fundamentales son el Repertorio, el Registro, y el Indice

General. Pero es el Registro el que constituye el sistema, siendo los otros dos
el complemento de aqul. Creado originalmente para los inmuebles, leyes
posteriores han entregado al Conservador el mantenimiento de otros
Registros para ciertos bienes o actos, como el Registro de Comercio, el de
Prenda Agraria, el de Prenda Industrial, el de Prenda de Cosa Mueble
Vendida a Plazo.
El Repertorio
Arts. 21 y sgts. Es una especie de libro de ingreso de la oficina; es un
libro en que se deben anotar todos los ttulos que se presenten al
Conservador, por orden cronolgico de llegada, cualquiera que sea su
naturaleza (arts. 21 y 27); al igual que el Registro es anual (arts. 30 y 38).
La anotacin en el Repertorio debe contener las enunciaciones que
indica el art. 24.
El Registro
Est integrado por tres Registros particulares i) el Registro de
Propiedad, ii) el Registro de Hipotecas y Gravmenes y iii) el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar (art. 31); todos son anuales (art.
36).
Se inscribirn en el primero las translaciones de dominio; (o sea, las
transferencias, transmisiones y adquisiciones por prescripcin)
En el segundo, las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso
y habitacin, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes
semejantes;
En el tercero, las interdicciones y prohibiciones de enajenar e
impedimentos relacionados en el artculo 53, nmero 3 (art. 32).
En cada uno de los mencionados Registros se inscribirn tambin las
respectivas cancelaciones, subinscripciones y dems concernientes a las
inscripciones hechas en ellos (art. 33).
Estos Registros parciales tienen las caractersticas materiales que
indican los arts. 34 y sgts.

67

Cada Registro parcial contiene un ndice por orden alfabtico con los
nombres de los otorgantes (art. 41); este ndice es de especial importancia
prctica para la ubicacin de los ttulos. Adems, en un apndice de este
ndice se inventariarn los documentos agregados al fin de cada Registro
(art. 42).
El Indice General
Junto con los ndices de cada Registro parcial permite, en realidad, el
funcionamiento del sistema en cuanto mediante l se ubican las inscripciones
y se puede reconstruir la historia de los inmuebles partiendo de algunos datos
elementales. Se construye por orden alfabtico de los otorgantes, y se
formar a medida que se vayan haciendo las inscripciones en los tres
Registros. En l se abrirn las mismas partidas que en el ndice particular
(art. 43). Es igualmente anual (art. 45). Los caracteres materiales del Indice
General se sealan en el art. 46, en relacin con los arts. 22 y 23.
Las menciones que contienen los ndices se disponen en el art. 44.
c) El Registro es pblico, y el Conservador est obligado a dar las copias y
certificados que se le soliciten (arts. 49, 50 y 51). Uno es el que deja
constancia de haberse inscrito el ttulo en el Registro; se estampa en la copia
del ttulo que se present al Conservador para la inscripcin, copia que el
Conservador devuelve al interesado con esa certificacin al final (arts. 85 y
86). Son tambin frecuentes los denominados certificados de dominio
vigente, en que el Conservador deja constancia de que cierto inmueble est
actualmente inscrito a nombre de determinada persona; el certificado de
gravmenes en que consta la existencia o inexistencia de cargas (por ej.,
hipotecas, usufructos), y el certificado de prohibiciones, en que consta la
existencia o inexistencia de impedimentos al libre ejercicio del derecho de
enajenar cierto inmueble (por ej., embargos). Puede agregarse el certificado
de repertorio,
El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones se retrotraen en
el tiempo hasta el lapso de la prescripcin extraordinaria, que consolida la
situacin registrada, sin que pueda ser afectada por posibles defectos
anteriores.

68

d) Respecto a la responsabilidad del Conservador, en su desempeo no tiene

atribuciones para examinar la validez y eficacia de los ttulos ni la
correspondencia entre las declaraciones sobre los predios y las reales
caractersticas de ellos. Por lo mismo, el Estado no garantiza ni esta
congruencia entre el ttulo y los caracteres materiales de los predios ni la
calidad de autntico propietario que puede tener quien aparece como dueo
en la inscripcin.
Tiene s responsabilidad por la negligencia, dolo y abuso que cometa
en el cumplimiento de sus funciones (arts. 96 a 98). La responsabilidad civil
por daos se rige por las reglas generales (arts. 2314 y sgts. del Cdigo). La
responsabilidad funcionaria, por las reglas del COT. (art. 530 y sgts.). La
responsabilidad penal, por las normas del Cdigo del ramo, especialmente las
relativas a delitos cometidos por funcionarios en el desempeo de sus cargos.
e) En cuanto a la remuneracin, no percibe sueldo fiscal sino derechos
arancelarios, que cobra a los interesados en las diligencias que all se
efectan; con ello paga igualmente a los empleados que le colaboran.
Ttulos que deben inscribirse y ttulos que pueden inscribirse
a) El art. 52 del Regl. enumera los ttulos que deben inscribirse en el
Registro. Esta disposicin debe complementarse con varias del Cdigo, que
regulan las instituciones a que se refiere este precepto. Adems, distintos
textos legales han dispuesto tambin la obligacin de inscribir otros ttulos.
b) El art. 53 menciona los ttulos que pueden inscribirse; tambin debe
complementarse el precepto con varios del Cdigo que regulan las
instituciones respectivas. Asimismo, otros textos legales permiten la
inscripcin de ciertos actos.
El C.P.C. ha modificado el N 3 del art. 53, en lo que dice relacin a
las prohibiciones judiciales, porque para afectar a terceros, hace obligatoria la
inscripcin de ciertas prohibiciones que, de acuerdo al Reglamento, es slo
facultativa. En efecto, establece el C.P.C. que la prohibicin decretada por el
juez de celebrar actos o contratos cuando recae sobre bienes races debe
inscribirse en el Registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no
produce efecto respecto de terceros (297 inc. 1). Del mismo modo, dispone
que el embargo que recae sobre bienes races o derechos reales constituidos

69

en ellos, no produce efecto legal alguno respecto de terceros sino desde la

fecha en que se inscribe en el respectivo Registro Conservatorio en donde
estn situados los inmuebles (art. 453 inc. 1). Hay que recordar que los
autores y la jurisprudencia dan a la expresin embargo un sentido amplio,
comprensivo no slo del embargo propiamente tal sino tambin de otras
medidas o instituciones tendientes a asegurar el resultado del juicio
(secuestro, retencin de bienes determinados y, en general, toda medida
decretada judicialmente que paralice la libertad de disposicin del propietario
o poseedor).
En cuanto a las prohibiciones convencionales si la estipulacin recae
sobre inmuebles, puede inscribirse (art. 53, N 3, del Regl.).
Inscrita la prohibicin de enajenar, se ha discutido la actitud que debe
tomar el Conservador cuando el obligado a no enajenar, infringiendo su
obligacin, enajena y se le pide que inscriba ese ttulo (para efectuar as la
tradicin). Debe negarse o debe inscribir?
Se ha sostenido que debe negarse, en base al art. 13 del Regl., porque
sera un caso en que la inscripcin es legalmente inadmisible. Se
configurara un impedimento de registro: al existir una prohibicin de
enajenar vigente, inscrita, la coherencia del Registro conduce a considerar
legalmente inadmisible un ttulo que contradice aquella inscripcin. Y ese
impedimento registral -se agrega- es independiente de la suerte que en
trminos substantivos, civiles, tenga la estipulacin.
Pero tambin puede estimarse que el Conservador debe inscribir la
enajenacin: debe recordarse, en primer trmino, que la validez de una
clusula de no enajenar es discutida. Luego, si se admite, ella genera una
obligacin de no hacer, de modo que la enajenacin no importa sino una
infraccin de esa obligacin, que el Conservador no es el llamado a controlar
o juzgar; a este respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile
es que el Conservador debe inscribir los ttulos que se le presenten (siendo
autnticos y relativos a inmuebles), salvo limitadas excepciones, que deben
interpretarse restrictivamente, de manera que es escasa la legalidad
registral. Por ltimo, el art. 13 se refiere a las inscripciones que por ley son
inadmisibles, no por acuerdo entre particulares, de modo que para fundar la
negativa debera precisarse el precepto legal que declara inadmisible la
inscripcin.

70

La jurisprudencia parece inclinarse por esta segunda alternativa.

Modo de proceder a las inscripciones, su forma y solemnidad
Estas materias estn reguladas principalmente en los Tts. VI y VII del
Regl., arts. 54 y sgts.
Comuna en que debe efectuarse
Arts. 54 del Regl., 687 del CC. y 659 del CPC. Si se efecta en el
Registro de una comuna que no corresponde, ella ser intil, teniendo
aplicacin el art. 696 del CC.
Respecto de la comuna en que se deben inscribir los decretos de
interdiccin y prohibicin: arts. 56 y 59.
Documentos con que se requiere la inscripcin
La inscripcin se debe solicitar exhibiendo copia autntica del ttulo o
del decreto judicial en su caso (arts. 690 del CC. y 57 del Regl.)
Quin puede requerir la inscripcin
Arts. 60 y 61
Anotacin en el Repertorio
Es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la presentacin y
recepcin de un ttulo para su inscripcin. Esas anotaciones se van
efectuando por estricto orden de presentacin al Conservador y contienen las
menciones indicadas en el art. 24 (arts. 65 y 66).
El Conservador no examina la legalidad de los ttulos; puede s rehusar
inscribir en ciertos casos; pero en ningn caso dejar de anotar en el
Repertorio el ttulo presentado, salvo que el requirente se desista de ella (arts.
15 y 67).

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Si anotado en el Repertorio el ttulo, el Conservador a continuacin se

niega a inscribir, por alguna de las causas por las que puede hacerlo (arts. 13
y 14), el Regl. seala el procedimiento a seguir (arts. 14 inc. final, 25, 18, 19
y 20).
La anotacin en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses
desde su fecha si no se convierte en inscripcin, lo que tiene importancia
cuando el Conservador devuelve el ttulo sin inscribir para que se subsanen
los defectos (art. 15 y 16). Convertida en inscripcin, sta surte efectos desde
la fecha de la anotacin; opera, pues, retroactivamente (art. 17).
Cualquier requirente puede solicitar el denominado certificado de
repertorio, en el que consta la circunstancia de existir o no anotaciones en el
Repertorio, respecto de un determinado inmueble (art. 69). Tiene importancia
este certificado por el efecto retroactivo de las inscripciones a la poca de la
anotacin.
Obligacin de inscribir y causales de negativa
La regla general es que el Conservador est obligado a inscribir los
ttulos que se le presenten (arts. 12, 13, 14, 25 y 70). Y debe hacerlo sin
retardo (arts. 13 y 70).
Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales sealadas
en los arts. 13 y 14.
En caso de negativa, estampar el motivo en el ttulo (art. 14, inc.
final), dejando constancia en el Repertorio (art. 25). El perjudicado podr
reclamar (arts. 18 y sgts.).

1) En el art. 13 hay slo una causal -genrica- ilustrada con varios ejemplos.
Puede rehusar inscribir si la inscripcin es en algn sentido legalmente
inadmisible.
Puede constatarse que los ejemplos se refieren a defectos formales del
ttulo; no a la substancia del acto o contrato contenido en l. Esta observacin
induce a concluir que la expresin en algn sentido legalmente inadmisible
est referida en general, a ese campo: infracciones legales en las formas de

72

los ttulos. Slo uno de los ejemplos permite dudar sobre su naturaleza
(formal o substancial): el penltimo, si es visible en el ttulo algn vicio o
defecto que lo anule absolutamente. Puede verse que, aunque redactado
como ejemplo, es bastante amplio. Permite la duda porque, por una parte,
siguiendo la tendencia de los otros, podra entenderse referido slo a vicios
formales del ttulo, que provoquen nulidad absoluta, y que no estn incluidos
en los anteriores; adems, en el Regl., como en general en la materia registral,
el trmino ttulo se emplea principalmente en el sentido instrumental
(formal). Y, por otra, podra estimarse que se refiere a defectos de toda
naturaleza, formales o substanciales del acto que provoquen nulidad absoluta,
ya que la norma no distingue.
2) En el art. 14 hay dos causales, que son bien especficas. En todo caso, la
segunda es de extrema importancia para el funcionamiento del sistema.
Contenido de la inscripcin
Fundamentalmente, la inscripcin es un extracto o resumen del ttulo
de que se trata. El CC. y el Regl. sealan el contenido o menciones precisas
que la inscripcin debe incluir y que vara segn la naturaleza del ttulo (arts.
690 y sgts. del CC. y 78 y sgts. del Regl.)
Con el fin de mantener el encadenamiento de las inscripciones del
inmueble, y por lo mismo de su historia, se exige, cuando procede, la
mencin de la inscripcin procedente (arts. 692 del CC. y 80 del Regl.)
Adems, en la prctica, se pone en las inscripciones anteriores una nota
de referencia a las posteriores. Esta nota es muy til (ya que al examinar la
inscripcin es posible percatarse de que ms adelante hay una nueva
inscripcin) y puede estimarse como la reciproca de la recin referida.
Subinscripciones
Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario
efectuar una vez practicada la inscripcin, se salvan a su margen derecho,
mediante las llamadas subinscripciones. Las subinscripciones son, pues,
anotaciones escritas al margen de la inscripcin, en la forma y para las
finalidades que el Regl. seala (arts. 88, 89 y 91).

73

Cancelaciones
Cancelar una inscripcin es dejarla sin efecto. El Regl. ha dispuesto
que las cancelaciones de inscripciones se efecten mediante subinscripciones
(art. 91), es decir, por notas marginales. Pero en esta materia debe tenerse
presente el art. 728 del Cdigo, segn el cual para que cese la posesin
inscrita es necesario que la inscripcin se cancele: por voluntad de las partes,
por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a
otro, o por sentencia judicial. Ahora bien, en el segundo caso, la
subinscripcin a que se refiere el art. 91 no es indispensable para la
cancelacin: el dueo de un inmueble que tiene inscrito a su nombre el
predio, lo vende; el comprador inscribe la venta, y en virtud de esa
inscripcin se cancel la anterior; por el art. 91, el Conservador subinscribe al
margen de la anterior (ya cancelada por la nueva) esta mutacin, slo para la
conveniencia del Registro.
Sancin por defectos de la inscripcin
Son varias las exigencias que debe reunir una inscripcin. La mayora
de ellas son requisitos establecidos en consideracin a la naturaleza del acto
de inscripcin, por lo que su infraccin traer como sancin la nulidad
absoluta de la misma; y la consecuencia de dicha nulidad habr de buscarse
en el rol que en cada caso cumple la inscripcin (en este punto debe tenerse
en cuenta lo dispuesto en el art. 696 del Cdigo). As piensa Daniel
Peailillo.
Fernando Rozas dice que si el requisito omitido lo establece el Cdigo
Civil en sus arts. 686 a 695, la sancin a esa omisin es la prevista en el art.
696, es decir, la inscripcin no dar la posesin efectiva del respectivo
derecho mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos
artculos se ordena. Es decir, la inscripcin no es nula, sino que no da la
posesin efectiva del derecho. Si se trata de un ttulo translaticio, no
transfiere el derecho. Si se trata de otro requisito, su omisin produce nulidad
absoluta (art. 1682).
Finalidades de la inscripcin
1. Es la forma de efectuar la tradicin del dominio y de otros derechos reales
sobre inmuebles, salvo el de servidumbre (arts. 686 y 698).

74

2. Constituye un medio de publicidad, para dar a conocer a los terceros la

situacin jurdica en que se encuentran los bienes races y de conservar la
historia de los mismos.
As las inscripciones que se exigen en las transmisiones hereditarias tienen
dichas finalidades ya que no son para que opere la tradicin de los bienes del
causante a los herederos, porque el traslado del dominio se efecta por otro
modo de adquirir, la sucesin por causa de muerte.
De la misma manera, permite hacer oponible a terceros ciertos hechos,
como la sentencia judicial que declare la prescripcin adquisitiva (2513).
3. Prueba, requisito y garanta de la posesin. Segn la mayora de loa
autores nacionales, la inscripcin llena tambin el fin de servir de requisito
para adquirir la posesin de los bienes races (art. 724); de prueba de esa
misma posesin (art. 924), y de garanta de ella (arts. 728 y 2505).
4. Discutiblemente se asigna a la inscripcin el papel de solemnidad de
algunos actos jurdicos como la constitucin del usufructo sobre inmuebles
por acto entre vivos (art. 767) o del fideicomiso por acto entre vivos o por
testamento (art. 735), constitucin de la hipoteca (arts. 2409 y 2410), etc.
Tradicin de derechos reales sobre inmuebles
La tradicin del dominio y dems derechos reales sobre inmuebles se
efecta por inscripcin (art.686), con las excepciones que se han mencionado.
Se est aqu en presencia de la inscripcin desempeando el rol de
tradicin. Rigiendo entre nosotros el rgimen de la dualidad ttulo-modo para
la transferencia del dominio por actos entre vivos, mientras la inscripcin de
un ttulo traslaticio de dominio no se efecta, el dominio no se ha transferido.
As, en el caso de compraventa de inmuebles, perfeccionada la escritura
pblica, mientras la inscripcin no se efecta el vendedor mantiene el
inmueble en su dominio y el comprador no lo ha adquirido (RDJ., t. 28, p. 205; t.
27, p. 596; t. 19, p. 428).

Entrega material

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Como la inscripcin no es ms que una tradicin simblica a la

inscripcin debe seguir la entrega material (y el vendedor, si se trata de venta,
no cumple ntegramente su obligacin de entregar la cosa mientras no la
entrega materialmente) (RDJ., t. 44, p. 310). Para determinar la procedencia de
acciones de cumplimiento o resolucin del contrato, en procedimiento
ordinario o ejecutivo, y de acciones posesorias y reivindicatoria, es necesario
el examen de las particularidades de cada caso, incidiendo en ello la
concepcin que se tenga de la inscripcin en relacin con la posesin, lo que
se tratar ms adelante.
Como el dominio se puede adquirir por un solo modo, cuando opera
uno distinto de la tradicin, la inscripcin es innecesaria para el fin de
transferir el dominio, aunque puede ser til para otros roles que tambin
cumple. As se ha fallado respecto de la expropiacin, en que el dominio lo
adquiere el expropiante por el ttulo y modo ley (RDJ., t. 35, p. 520)
Tradicin de cuotas
Los textos no disponen claramente la forma de efectuar la tradicin de
la cuota de un objeto.
a)
Si se trata de una cuota en cosa singular (expresada en fracciones o
porcentajes, segn se ha dicho al examinar la comunidad), la doctrina y la
jurisprudencia entienden que la cuota participa del carcter mueble o
inmueble de la cosa. Entonces, se concluye que si se trata de la tradicin de
una cuota de un mueble, ella se efectuar por cualquiera de las formas
establecidas para stos (art. 684), y si se trata de la tradicin de una cuota de
un inmueble, ha de efectuarse por inscripcin (cobra aplicacin aqu el art.
580).
En relacin a la discutida y frecuente, "enajenacin de cuota de una
universalidad, referida a un bien determinado" hay que sealar que durante el
estado de indivisin (en comunidad hereditaria o de otro origen) el comunero
de una universalidad suele disponer de su cuota, pero referida a un bien de
los que integran la comunidad (generalmente un inmueble, que es el que ms
interesar al adquirente); dispone usualmente mediante una venta. Los
efectos definitivos se establecern al terminar la indivisin, sea por particin
o por la reunin de todas las cuotas en un solo sujeto, comunero o extrao.
Desde luego, si se trata de venta y se llega a la particin, habr que distinguir

76

si se le adjudica o no al enajenante la cosa cuya cuota enajen (la situacin es

la misma, sea que enajene una cuota en cosa determinada o una cosa
determinada en su integridad). Tambin puede advertirse que, si no se le
adjudica, habr venta de cosa ajena (art. 1344), que es vlida (art. 1815). (Los
efectos pueden verse en Somarriva, Manuel, ob. cit., t. 1, p. 171). Por estos precarios
efectos, en suspenso hasta el trmino de la comunidad, surgen dificultades
prcticas que no hacen aconsejable la negociacin.
En otro sentido, puede observarse que, en teora, esta disposicin de
cuota en cosa determinada de una universalidad, armoniza mejor con la
doctrina que sostiene la comunicacin de la cuota con los bienes especficos,
que con la que la rechaza.
En este caso la forma de efectuar la tradicin de esta cuota es la misma
que para la tradicin de cuota en cosa singular, recin mencionada,
distinguindose segn la cosa sea mueble o inmueble (As, Jurisprudencia, R. de
la Asoc. de Empl. del P. Judic. N 36, p. 33)

En suma, cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque sta

pertenezca a una universalidad, la tradicin se efectuar por el art. 684 o por
inscripcin conservatoria, segn la cosa sea mueble o inmueble.
En la prctica, podr apreciarse que el adquirente posiblemente tendr
dificultades para ejercitar actos de comunero en la cosa y tambin para
efectuar la inscripcin conservatoria, que pudiere objetar el Conservador;
todo lo cual redunda en lo poco conveniente de estos actos, como se ha dicho.
Y, ms todava, si se trata de una cosa singular que pertenece a una
comunidad hereditaria, el art. 688 exige posesin efectiva, inscripcin de ella
e inscripcin del inmueble a nombre de todos los herederos (especial de
herencia) para que se pueda disponer de cuota de un inmueble determinado, y
la ley 16.271 (de impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones) exige
posesin efectiva y su inscripcin, para disponer de muebles (ver Silva, Enrique,
ob. cit., pp. 312 y ss.)

b)
Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de
controversia.
En primer lugar, deben tenerse presentes una vez ms las varias
dificultades doctrinarias que han de sortearse para llegar a la etapa de la

77

tradicin de la cuota de una universalidad. Hay discusin sobre el concepto

de universalidad y sobre los de universalidad jurdica y de hecho. Luego
aparece el desacuerdo sobre la posibilidad de que entre nosotros haya
comunidad sobre universalidad jurdica y, finalmente, el problema de la
comunicacin de la cuota en cosa universal con los bienes contenidos en ella.
Las respuestas que se han ofrecido a estos dos ltimos problemas influyen
directamente en el tema, de modo que deben ser consideradas para concluir
cmo se efecta la tradicin de una cuota en cosa universal.
En cuanto a la tradicin de cuota de una universalidad jurdica: un
sector de la doctrina concibe perfectamente la comunidad en universalidad
jurdica y, negando la comunicacin de la cuota y los bienes de que se
compone (por lo que la universalidad no tiene la naturaleza de esos bienes),
entienden que la tradicin se ha de efectuar por cualquiera forma simblica
de las indicadas en el art. 684 y no requiere de inscripcin conservatoria
aunque haya inmuebles en su contenido; se est en presencia de una abstraccin, universalidad jurdica, que escapa a la clasificacin de bienes en
muebles e inmuebles y, por tanto, para su tradicin ha de seguirse la regla
general en materia de formas de tradicin, que son las del art. 684, toda vez
que la inscripcin es forma excepcional de tradicin (as, Somarriva, Manuel, ob.
cit., p. 169, con remisin a p. 143). Esta sera la solucin, segn este
predicamento, para efectuar la tradicin de una cuota en la comunidad
quedada al disolverse una sociedad conyugal (en este sentido, Gaceta de 1934, 2
sem., N 116. Este fallo calific justamente a esa comunidad como "comunidad a ttulo
universal", sin precisar, s, si es universalidad de hecho o de Derecho).

Pero, el planteamiento anterior ha sido objetado. Se ha rechazado que

haya comunidad en universalidad jurdica y se estima que slo la hay en
universalidades de hecho. Y, afirmando la comunicacin entre la cuota y los
bienes, se concluye que la tradicin de una cuota en cosa universal se efecta
siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone; por el art. 684 para
los muebles y por inscripcin para los inmuebles, si los hay en la
universalidad (as, Silva, Enrique, ob. cit., p. 312). De este modo, siguiendo el
ejemplo que se ha utilizado, aquella comunidad quedada al disolverse la sociedad conyugal es una universalidad de hecho (no tiene pasivo comn; est
dividido) y la tradicin de la cuota se efectuar como se imponga segn los
bienes que la integren en concreto (RDJ.,t. 27, p. 311).

78

Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de

universalidades de hecho (colecciones, explotaciones), cobra fuerza la
solucin recin apuntada, y la tradicin de una cuota, como de su totalidad,
habr de efectuarse siguiendo la naturaleza mueble o inmueble de los bienes
que la constituyan. (Debe recordarse el art. 580. El caso del establecimiento
de comercio, si se le califica de universalidad de hecho, quedara incluido en
esta situacin; la particularidad de algunos de sus elementos, sobre todo de
los incorporales, como el derecho de llaves, la clientela, pueden promover
dudas.)
Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte
La inscripcin conservatoria cumple bsicamente la funcin de
tradicin de inmuebles; pero adems cumple otras, como el mantenimiento de
la historia de la propiedad raz y de publicidad de los actos sobre inmuebles.
Para atender a estas otras finalidades, se ha exigido tambin la inscripcin en
mutaciones del dominio que se producen por otros modos; as ocurre con las
inscripciones que se exigen cuando se adquiere por el modo de adquirir
sucesin por causa de muerte y por el de prescripcin adquisitiva.
De varios preceptos del Cdigo se desprende que la sucesin por causa
de muerte es un modo de adquirir el dominio, el cual opera por el solo
fallecimiento del causante (arts. 588, 722, 955, 956, 1344) (ver RDJ., t. 79, p.
108).

Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para ajustarse

a la ley de impuesto de herencias, debe obtener posesin efectiva e inscribirla
(art. 25); el CPC., por lo dems, contempla el trmite aunque no haya
inmuebles (art. 883). Para disponer de un inmueble hereditario, es necesario
que obtenga la posesin efectiva de la herencia (es una resolucin del
tribunal competente, que declara judicialmente a una persona como heredera
de otra fallecida) y que practique las inscripciones que seala el art. 688 del
Cdigo (y art. 55 del Regl.). Son:
.
1) La inscripcin de la resolucin de posesin efectiva; si la sucesin es
testada, se inscribe al mismo tiempo el testamento. Esta inscripcin se
practica en el Registro de Propiedad del Conservador del departamento en
que el "auto de posesin efectiva" fue pronunciado. El procedimiento para
solicitarla, obtenerla e inscribirla, y las diligencias para el pago del impuesto

79

a las herencias, estn sealados en el CPC. (arts. 866 y ss.) y en la ley 16.271,
sobre impuesto a las herencias.
2) La inscripcin denominada "especial de herencia", que se practica con el
mrito de la inscripcin anterior. Consiste en inscribir los inmuebles de la
sucesin a nombre de todos los herederos; de este modo, los inmuebles, que
antes aparecan en el Registro a nombre del causante, quedan ahora inscritos
a nombre de los herederos en comunidad. Se practicarn tantas inscripciones
de esta clase como inmuebles haya, y se practicarn en el Registro del
departamento en que los inmuebles se encuentren ubicados. Con esta
inscripcin pueden los herederos disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios (y podra un comunero disponer de su cuota referida a un
inmueble determinado. As, Silva, Enrique, ob. cit., p. 315).
Debe recordarse que si el fallecido estaba casado en sociedad conyugal
y en ella haba inmuebles, stos han de inscribirse a nombre del cnyuge
sobreviviente y de los herederos (art. 30 de la ley de impuesto de herencias).
3) Por ltimo, cuando la particin de la comunidad hereditaria se efecta, con
el instrumento en que consta la particin (segn la forma como se efecte) se
practica la inscripcin de la adjudicacin, por la cual cada inmueble, que
hasta entonces estaba inscrito a nombre de los herederos, queda ahora inscrito
a nombre del respectivo heredero a quien se le adjudic en dicha particin. Y
desde ahora puede ese heredero disponer por s solo de ese inmueble.
Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro la
historia de un inmueble que antes perteneci a una persona, luego a sus
herederos y por ltimo se radic en uno solo de ellos.
Las exigencias indicadas no impiden s, como se ha resuelto, que los
comuneros se adjudiquen, entre ellos, inmuebles en pago de sus cuotas, desde
que esas adjudicaciones no implican "disposicin", sino solamente radicacin
de los derechos cuotativos en bienes determinados (RDJ., t. 30, p. 552)
Sancin por infraccin al art. 688
Motivo de largas discusiones ha sido el de la sancin que corresponde
a las enajenaciones de inmuebles que se efectan sin cumplir con las
inscripciones que exige el art. 688.

80

Habiendo dispuesto el heredero de un inmueble hereditario sin

practicar esas inscripciones, se resolvi en una ocasin que el acto o ttulo
respectivo es nulo absolutamente, sobre todo porque se infringen normas de
organizacin del Registro, que son de orden pblico (RDJ., t. 2, p. 393; Gaceta de
1875, N 939). Posteriormente, aplicando la distincin entre ttulo y modo,
entendiendo que cuando el Cdigo exige esas inscripciones lo hace para que
se pueda "disponer", lo que equivale a "enajenar", y recordando que la cosa
se hace ajena al operar el modo, estim vlido el contrato por el que el
heredero vende el inmueble sin efectuar esas inscripciones, ya que con l an
no "dispone" (RDJ., t. 8, p. 433) (Aqu, sin embargo, podra recordarse tambin
lo que establece el art. 1810 del Cdigo. Debe agregarse adems que si
"disponer" se estima equivalente a "enajenar", hay que entender por enajenar
no slo transferir el dominio, sino tambin constituir cualquier otro derecho
real, como si el heredero pretende hipotecar un inmueble hereditario).
Despus, otro fallo relacion el precepto del art. 688 con el art. 696, el cual
prescribe que mientras las inscripciones indicadas en los textos que le
preceden no se practiquen, no se dar o transferir el respectivo derecho, lo
que implica afirmar que si despus se efectan, se transfiere el respectivo
derecho; ello destierra la posibilidad de nulidad absoluta del ttulo, que no
puede sanearse por voluntad de las partes (RDJ., t. 10, p. 54). Ms tarde se ha
continuado insistiendo que la sancin por disponerse de un inmueble sin esas
inscripciones no es la nulidad, ni del titulo (por ej., compraventa) ni de la
tradicin, sino que es la que seala el art. 696; mientras no se efectan, no se
da o transfiere el respectivo derecho (RDJ., t. 23, p. 129). A esa solucin se
haba llegado tambin en una poca pretrita (por ej., Gaceta de 1876, sent. N
2.484, p. 1281; Gaceta de 1890, t. 1, sent. N 2.516, p. 1339).

Pero la discusin ha continuado. Se sealan dos observaciones a la

solucin jurisprudencial. Primero, que el art. 696, al negar la transferencia del
respectivo derecho al tercero mientras la inscripcin no se efecta, no se
refiere al art. 688, pues se est refiriendo slo a las inscripciones que
transfieren el dominio, a las que son tradicin, y sas no tienen por finalidad
la transferencia del dominio, sino otras funciones del Registro. Y segundo,
que aquella solucin asegura que mientras las inscripciones no se efecten
queda en suspenso la transferencia del derecho; en otras palabras, que al comprar el inmueble el tercero, sin que el heredero practique las inscripciones, el
ttulo y la inscripcin seran vlidos pero completamente ineficaces, con lo
que el tercero no adquirira el dominio ni la posesin. Sin embargo, se

81

agrega, el art. 696 dispone que no se dar o transferir "la posesin efectiva
del respectivo derecho...", es decir, del derecho de dominio, pero no excluye
la posibilidad de que se adquiera la posesin de la cosa. Se concluye que bien
podra sostenerse que la inscripcin no es del todo ineficaz, pues conferira la
posesin del inmueble; con lo que podra as llegar a adquirir el dominio por
prescripcin si pasa el tiempo y no se practican las inscripciones. Como otra
solucin, tambin se propone que, en base a principios civiles generales,
especialmente de nulidad, se puede llegar a la conclusin de que la sancin
sera la nulidad relativa de la enajenacin, lo que trae los remedios de
saneamiento por prescripcin y ratificacin de las partes; se tratara, se dice,
de la omisin de requisitos establecidos en consideracin a la "calidad" de
heredero (art. 1682). Pero el saneamiento de la nulidad por prescripcin se
torna, a su vez, en crtico, porque as el tercero podra llegar a adquirir, sin las
inscripciones, con transgresin del tenor del artculo 688, ya que, segn l,
"mientras" no se efecten, no se puede disponer (estas observaciones pueden serse
con mayores explicaciones en Otrola, Waldo, ob. cit., pp. 57 y ss., que las relaciona a
propsito de su estudio sobre reinscripciones).

La inscripcin en la prescripcin
Los arts. 689 y 2513 del Cdigo y el art. 52 del Regl., requieren que la
sentencia que declara la prescripcin adquisitiva relativa a inmuebles, se
inscriba en el Registro del Conservador. Siendo la prescripcin un modo de
adquirir, es evidente que la inscripcin no desempea en este caso el rol de
tradicin, funciona aqu para mantener la historia de la propiedad raz, dar
publicidad y as hacer oponible a terceros los efectos del fallo y, en general,
obtener las ventajas de la posesin inscrita.

LA TRADICIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

Fallecido el causante, el heredero puede disponer de la herencia o de su

cuota hereditaria (no antes del fallecimiento, pues los pactos sobre sucesin
futura estn proscritos de nuestro Derecho, adolecen de nulidad absoluta por
ilicitud del objeto: arts. 1463, 1466, 1204 y 1682).

82

El Cdigo, dentro del Ttulo "De la cesin de derechos", destina un

prrafo a la cesin del derecho de herencia (arts. 1909 y 1910). Emplea el
equvoco trmino "cesin", que, por el contenido de los preceptos indicados,
debe entenderse equivalente a tradicin. Seala all solamente algunos
efectos de esta cesin (en lo no previsto rigen las estipulaciones de las partes
y las normas que regulan el titulo de la transferencia: compraventa, donacin,
etc.), mas no la forma como ha de efectuarse la tradicin. Pero como las
transferencias por actos entre vivos, en nuestro Derecho, se efectan por la
concurrencia de un ttulo y el modo, ellos deben tambin aqu configurarse;
tratndose del ttulo, el ms frecuente ser la compraventa (la venta de una
sucesin hereditaria requiere de escritura pblica, art. 1801) (Respecto de otros
ttulos traslaticios de dominio, como donacin, permuta, etc., ver Verdugo Lara, Ral:
Cesin del derecho real de herencia, Concepcin, 1952, pp. 46 y ss.; RDJ, t. VII, Prim.
Parte, pp. 8 y ss., Gaceta de 1895, t. III, sent. 3.746, p. 340; 1926, sent. 129, p. 574).

A continuacin procede efectuar la tradicin, y aqu aparece el

problema, que ha llegado a ser de los clsicos en materia de derechos reales,
al no solucionarlo el Cdigo: cmo se efecta la tradicin del derecho real de
herencia. Son tambin conocidas dos alternativas, cada una acompaada del
nombre de un insigne sostenedor.
Segn algunos (como don Jos Ramn Gutirrez, ver su estudio "Cesin de
derechos hereditarios", en RDJ., t. VII, Prim. Parte, pp. 8 y ss.), fundados
principalmente en el art. 580, la herencia es clasificable como mueble o
inmueble, segn los bienes que la integran. As, si la herencia de que se trata
se compone slo de muebles, su tradicin se someter a las reglas de stos
(art. 684); si se compone de muebles e inmuebles, ser mixta, y si slo de
inmuebles ser bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos ltimas
situaciones, su tradicin se someter a las reglas de los inmuebles,
requirindose, por tanto, de inscripcin conservatoria (art. 686). Otros (como
don Leopoldo Urrutia, ver su estudio "Cesin de derechos hereditarios", en RDJ., t. VI,
Prim. Parte, pp. 222 y ss., y t. VII, Prim. Parte, pp. l y ss.) fundados en que la herencia

es una universalidad jurdica, distinta de los bienes especficos que la

integran, estiman que ella escapa a la clasificacin de bienes en muebles e
inmuebles, y que siendo la inscripcin una manera excepcional de efectuar la
tradicin, establecida tan slo para los inmuebles, y la regla general, las
formas del art. 684, la tradicin del derecho de herencia no requiere de
inscripcin, y basta para efectuarla cualquier manifestacin en que conste la
intencin de transferir el dominio. (Esta solucin, como se ha visto, es la

83

misma que se ha dado para la tradicin de cuota de otras universalidades que

se estiman universalidades jurdicas)
La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta ltima solucin
(de entre muchas sentencias, por ej., RDJ., t. 27, sec. 2a, p. 25; t. 33, p. 219; t. 26, secc. 2a,
p. 20; t. 50, p. 90). Fallos antiguos se han pronunciado por la contraria (por ej.,
Gaceta de 1888, t. II, sent. N 3.332, p. 1271; 1913, t. I, N 114, p. 309). La adopcin de

esta postura se ha traducido muchas veces, en la prctica, en que se entiende

efectuada la tradicin por una declaracin o clusula agregada al final del
ttulo (escritura pblica de compraventa, por ej.), en que se deja constancia
por las partes que en ese acto se efecta tal tradicin, y, por tanto, transferida
la herencia. La falta de inscripcin, existiendo inmuebles, puede ocasionar
inconvenientes en el orden del Registro respecto de los bienes races
incluidos en la herencia y sorpresas a los terceros (ver RDJ., t. 19, p. 296).
Siendo posible efectuar la inscripcin, parece til proceder a ella.
Por ltimo, debe observarse que, segn se dispone en el propio art.
1909, se puede transferir no slo el derecho a una herencia, sino tambin el
derecho a un legado. Si se supone que el legatario vende su "derecho a un
legado", cmo ha de efectuar la tradicin subsiguiente. Segn una doctrina, al
parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el
dominio de la cosa legada por sucesin por causa de muerte, al fallecimiento
del causante, y el de gnero adquiere un crdito contra la sucesin (ver Claro
Lagarrigue, Luis, ob. cit., pp. 26 y sgts., con cita de jurisprudencia. Ver tambin RDJ., t.
65, secc. 2a, p. 14). Con esto, se puede concluir que tratndose de legado de

especie o cuerpo cierto, cuando el legatario pretende transferir su "derecho al

legado" estara transfiriendo el dominio de la cosa legada, que ya ha
adquirido, por lo que la tradicin no tiene novedad; se efectuar como lo
imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa (arts. 684 686). Si es
legatario de gnero, l s tiene, y, por lo tanto, puede transferir, su "derecho al
legado". Y para determinar cmo se efecta la tradicin, hay que remitirse a
las reglas de tradicin de los derechos personales (crditos) (ver RDJ., t. 33, p.
219; se cedi "un legado de dinero", y se concluy que se aplican ah las normas de
tradicin de derechos personales).

Las inscripciones para disponer de inmuebles hereditarios, en

relacin con la disposicin de los derechos de herencia y legado
Si en la herencia existen bienes races, cuando el heredero pretende
enajenar su herencia, deben practicarse previamente las inscripciones

84

sealadas en el art. 688? Si el legado es de inmueble, cuando el legatario

pretende enajenar su derecho al legado, deben practicarse previamente
aquellas inscripciones?
En cuanto a la herencia. Una vez ms surge aqu la controversia
relatada al tratar la tradicin del derecho de herencia.
Para la tesis de la abstraccin, que ve en la herencia slo una
universalidad jurdica, distinta de los bienes que la integran, por cierto, el
heredero puede enajenar su herencia (o cuota) sin esas inscripciones,
precisamente porque estn exigidas para disponer de un inmueble hereditario
y aquella escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles. No es
mueble ni inmueble.
En cambio, con el otro planteamiento si en la herencia hay inmuebles
es necesaria posesin efectiva y su inscripcin.
Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de
efectuar la tradicin, prevalece aqu la primera posicin, que para enajenar la
herencia o cuota hereditaria no exige inscripciones previas (as, RDJ., t. 19, p.
241; t. 27, sec. 2a, p. 25; t. 50, p. 90. En contra, t: 46, p. 94, con nota adversa de D.
Stitchkin).

En cuanto al legado. Es posible afirmar, como regla general, que el

legatario puede disponer de su derecho al legado o de la cosa legada (segn el
caso), prescindiendo de las inscripciones del art. 688, pues ellas estn
exigidas para que el "heredero" pueda disponer de inmuebles hereditarios.

TRADICIN DE LOS DERECHOS PERSONALES

En la sistemtica del Cdigo, los derechos personales o crditos son

bienes incorporales, y siendo bienes, pueden transferirse por actos entre vivos
y transmitirse por causa de muerte. Su transferencia por actos entre vivos
requiere, como es nuestro rgimen, de un ttulo y la subsecuente tradicin.
Podr tratarse de una venta del crdito, su donacin, su permuta, etc., y a
continuacin tendr lugar la aplicacin del modo. Para efectuar la tradicin
de estos derechos personales reserv el Cdigo un precepto especial: el art.

85

699; se efecta esta tradicin por la entrega del ttulo hecha por el cedente al
cesionario. Ha de entenderse por ttulo aqu el instrumento en que el crdito
consta, donde se encuentra escriturado. (Ntese que el art. 1901, que en general repite lo dispuesto en el 699, emplea la expresin ttulo en dos acepciones
distintas: como antecedente jurdico, que justifica la tradicin, y luego como
instrumento en que el crdito consta.) Los arts. 1901 y ss., indican los efectos
de tal cesin. (Como se ha dicho ya respecto del derecho de herencia, la
expresin "cesin" puede inducir a equvocos, por lo que para mayor claridad
conviene hablar de ttulo y tradicin; la jurisprudencia ha debido precisar que
por cesin hay que entender la transferencia propiamente tal, es decir, la
tradicin, y no es que la cesin sea un contrato) (RDJ., t. 32, p. 337; t, 35, p. 12; R.
de Derecho U. de Concepcin Nros. 37-38, p. 3109).

Para que la transferencia produzca efectos respecto del deudor y de

terceros, es necesario notificar de dicho traspaso a aqul, o que l acepte
(arts. 1902 y ss.). Antes que acepte o le sea notificada la transferencia, le es
inoponible; el deudor podra pagar al primitivo acreedor y pagara bien.
La jurisprudencia ha sentado que la entrega del ttulo en que el crdito
consta, que exigen los preceptos indicados, puede ser real o simblica, lo que
es posible respecto de las cosas corporales muebles (y as, ha concluido que
la tradicin de un crdito que consta en una escritura pblica de mutuo, se
puede efectuar por otra escritura en que el dueo del crdito expresa su
voluntad de transferirlo y el cesionario acepta tal transferencia; con esa
escritura quedara efectuada la tradicin y no necesariamente con la entrega
de una copia de la escritura de mutuo) (Gaceta de 1890, t. I, 1 sent. 1.308, p. 764;
Gaceta de 1892, t. 2, N 1.531, p. 5; Gaceta de 1922, 1er sem., N9 167, p. 653; RDJ., t. 6,
p. 410; t. 43, p. 113).

En cuanto a los crditos que no constan por escrito, bien podra

concluirse que no pueden transferirse, porque no habra manera de cumplir a
su respecto con el art. 1901. La jurisprudencia ha estimado que es posible
transferirlos (Gaceta de 1892, t. 2, N 1531, p. 5, y algunos, de los fallos antes citados), y
la doctrina tampoco ve inconvenientes (as, Silva Bascun, Alejandro, De la cesin
de derechos, Santiago, 1933, p. 125; ah se citan otros autores en el mismo sentido).
Queda claro que en tales ocasiones no es posible cumplir con la exigencia de
la entrega del ttulo, por lo que su tradicin habr que entenderla efectuada
por una especial declaracin en el sentido de que se transfiere el dominio del
respectivo crdito (as, Silva Bascun, Alejandro, ob. cit., p. 127), declaracin que

86

podr expresarse en el mismo acto o contrato (venta del crdito, por ej., ello
implica, como en otros casos de tradicin que se efecta en similares
trminos, prcticamente conferir un efecto real al contrato).
Tradicin de derechos litigiosos
El Cdigo destina tambin un prrafo especial a la cesin de los
derechos litigiosos (arts. 1911 a 1914) dentro del Ttulo "De la cesin de
derechos" (como se ha dicho, por "cesin" podemos entender "tradicin"). En
estas reglas, como en el caso de la cesin del derecho de herencia, se sealan
efectos de la transferencia, mas no se precisa la forma como ha de efectuarse
la tradicin.
El Cdigo, en un concepto bastante discutido, declara que "se cede un
derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de
la litis, del que no se hace responsable el cedente" (art. 1911).
El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro
sistema, que impone la concurrencia del ttulo y el modo (as lo pone de
manifiesto adems el art. 1912, que demuestra tambin que por "cesin" ha
de entenderse precisamente "tradicin").
El demandante, por ejemplo, vende a un tercero su derecho litigioso;
procede a continuacin que le efecte la tradicin; en qu forma la realiza.
a) Se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el derecho no
impide calificarlo de derecho real o personal. Entonces, ha de atenderse a esa
distincin para tener la respuesta. Si el derecho litigioso es real, se aplican las
reglas tratadas para ellos; si es mueble, rigen las formas indicadas en el art.
684, y si es inmueble, ser necesaria la inscripcin conservatoria. Si el
derecho litigioso es personal, se aplican las reglas vistas para la tradicin de
los derechos personales, las que estaran dadas para toda clase de derechos de
esta categora, sin que se hayan excluido expresamente los litigiosos (es
decir, arts. 1901, 1902, 1903); como estos preceptos exigen entrega del ttulo,
se admite, siguiendo a la jurisprudencia, que la actuacin en el litigio, por
parte del cesionario, en reemplazo del cedente, con su consentimiento expreso o tcito, podra constituir tradicin del derecho litigioso equivalente a
las simblicas del art., 684 (en este sentido, Rioseco Enrquez, Emilio: "Naturaleza
jurdica de la cesin de derechos litigiosos", en R. de Derecho U. de Concepcin Nos 41-42,

87
pp. 187 y ss., y Nos 43-44, pp. 57 y ss.; fallo en R. de Derecho U. de Concepcin N 37-38,
p. 3109).

b) Se ha objetado ese planteamiento. Se observa que la tradicin en el

caso de los derechos reales sera difcil de efectuar, cuando el cedente no
tiene la cosa mueble en su poder, o no tiene inscrito a su nombre el inmueble.
Se postula que aun cuando en forma mediata lo cedido pudiere ser un derecho
real o personal, en trminos inmediatos lo cedido es siempre "el evento
incierto de la litis" (art. 1911), y siendo siempre esa pretensin lo cedido, la
forma de efectuar la tradicin ha de ser tambin una sola; como la ley no lo
seala, tendr que ser una manifestacin de voluntad en tal sentido,
concretamente una actuacin realizada en el litigio por el cesionario, con
consentimiento expreso o tcito del cedente y conocimiento de las dems
partes del juicio, por la que el cesionario substituye al cedente en la posicin
que ste tena en la controversia (as, Silva Bascun, Alejandro: "Cmo se efecta la
cesin de derechos litigiosos", en RDJ., t. 40, Prim. Parte, pp. 141 y ss. En apoyo de su
tesis, cita RDJ., t. 33, p. 321; t. 38, p. 223; Gaceta de 1937, 2 sem., sent. 155, p. 609; R de
Derecho U. de Concepcin N 37-38, pp. 3108-3124. Los fallos se refieren a cesin de
derechos personales, pero el autor citado no admite otra solucin para los reales. Para
varias cuestiones que plantea el tema de los derechos litigiosos en general, pueden
consultarse las obras citadas, y, adems, por ej., la anterior citada de Silva Bascun: De la
cesin de derechos; un estudio de Alessandri, Arturo, sin ttulo, en forma de nota al pie de
un fallo, en RDJ., t. 29, pp. 276 y ss.; Merino Poblete, Arturo: Cesin de derechos
litigiosos, Concepcin, 1946).

Sntesis de funciones de las inscripciones en el C.B.R.

La inscripcin conservatoria cumple las siguientes funciones:
a) Es la forma de efectuar la tradicin del dominio y de otros derechos reales
sobre inmuebles;
b) Deja constancia de la historia jurdica de los inmuebles;
c) Constituye un medio de publicidad, para dar a conocer a los terceros la
situacin jurdica en que se encuentran los bienes races, de modo que con
ella tienen la posibilidad de enterarse de su estado antes de entrar en
relaciones jurdicas respecto de ellos;

88

d) Segn un sector de la doctrina, es requisito, prueba y garanta de la

posesin de inmuebles. Para otro no tiene ese rol. Y para un tercero, lo
cumple slo en ciertas circunstancias.

LA POSESION Y LA PRESCRIPCION

La posesin
Dentro del conjunto de materias integrantes del Derecho civil
patrimonial, es la posesin una de las que ms controversias doctrinarias han

89

suscitado, que llegan hasta la esencia misma del concepto, con implicancias y
consecuencias, aun ms all de las puramente jurdicas, de carcter
econmico, sociolgico, poltico.
Entre los temas principales de discordia, todos ellos, desde luego,
conectados, pueden mencionarse: a) la concepcin de la posesin
fundamentalmente objetiva o subjetiva; b) su autonoma o dependencia de la
propiedad; c) su naturaleza jurdica como un hecho o un derecho; d) el
fundamento de la proteccin posesoria (un resumen, escueto, sobre estos temas,
puede verse en Salas, Mariano: Sntesis de las teoras sobre la posesin, Edit. Jurdica de
Chile, Santiago, 1950).

En el desarrollo doctrinal, las contribuciones de Savigny y de Ihering

han llegado a constituir lo clsico; pero los aportes han sido innumerables;
por ejemplo, con Pothier, antes, y despus con Olivart, Saleilles, Perozzi y
otros.
En nuestro Derecho a lo dicho debe agregarse una reglamentacin
complicada tanto en la posesin propiamente como en sus necesarias
relaciones con la prescripcin adquisitiva, y un funcionamiento del sistema
registral, en el que consta la denominada posesin inscrita de inmuebles, que
han posibilitado situaciones de ria entre poseedores. As, la posesin entre
nosotros se ha erigido como uno de los smbolos de complejidad jurdica en
la teora, y una fuente importante de litigios apasionados en el devenir de la
prctica.
El Cdigo la reglamenta fundamentalmente en los arts. 700 y ss. Se
inspira de manera especial en Pothier (Tratado de la posesin); y en menor
medida en las Partidas y aun en normas justinianeas.

Definicin y elementos
El Cdigo define la posesin en el art. 700: "es la tenencia de una cosa
determinada con nimo de seor o dueo, sea que l dueo o l que se da por
tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de l" (inc. 1).

90

De la propia definicin se desprende que en nuestro derecho la

posesin est constituida por dos elementos: la tenencia de la cosa, y el
nimo de dueo. Ambos deben concurrir copulativamente (salvo la extraa
posesin del art. 722).
1. La tenencia (corpus)
Es la aprehensin o contacto fsico con la cosa, en cuya virtud se
dispone materialmente de ella. La naturaleza de ciertos bienes, especialmente
los inmuebles, en relacin con la capacidad fsica del hombre, ha conducido
siempre a estimar esta aprehensin o contacto en trminos no muy
materializados. Y se ha llegado a admitir que puede consistir en la sola
posibilidad de disponer de la cosa, aunque no se tenga el contacto directo,
corpreo. Esta flexibilidad se relaciona con la aceptacin de las llamadas
formas simblicas de tradicin, que siempre han sido necesarias, por las
mismas razones.
2. El nimo de dueo (animus)
Es ste un elemento intelectual, squico, que consiste en tener la cosa
como dueo, sintindose propietario de ella.
Las precisiones en la estructura de ambos elementos, y la preeminencia
de uno sobre el otro, constituyen algunos de los aspectos centrales de la ardua
discusin doctrinaria sobre la concepcin de la posesin, objetiva o subjetiva.
Incluso en la doctrina nacional, no parece estar claro si en definitiva nuestro
Derecho concede primaca al elemento intencional o no. La mayora de los
autores parece dar por entendido que se sigue entre nosotros una concepcin
ms bien subjetiva, la preconizada por Savigny (pero otros, como el Prof.
Pescio, estiman que nuestro sistema es ajeno a esa secular controversia; no
habra influido en la estructuracin ideada por Bello. Pescio, Victorio. ob. cit,
t. IV, pp. 153 y ss.).
La posesin en su relacin con el dominio
El dominio otorga al propietario un conjunto de facultades sobre la
cosa, y para que pueda hacerlas efectivas, necesitar tener la cosa a su
disposicin, bajo su dependencia o seoro. De este modo, el dominio trae
como consecuencia necesaria el "derecho a poseer" (jus possidendi), que

91

viene a ser el ejercicio mismo del dominio (el art. 850 del CC. peruano, de
1936, dispone expresamente que el propietario tiene "el derecho a poseer").
Pero, por otra parte, es tambin frecuente que una persona detente una cosa
con el nimo de seor, sin que sea el verdadero dueo de ella; aqu aparece la
posesin como una figura autnoma, independiente de la propiedad; y se
configura como una situacin de hecho, a la que la ley le atribuye un
conjunto de ventajas (que conforman el llamado jus possessionis). En el
primer caso, se est ante un poseedor con derecho a poseer, y en el segundo,
ante un poseedor simplemente, o sin derecho a poseer; por cierto que este
ltimo se encontrar generalmente en vas de ganar el dominio mediante la
prescripcin. Esta ltima situacin, adems, implica admitir la existencia de
dueos que no tienen la posesin. Y, as, se llega al frecuente juego de situaciones de un poseedor no dueo y un dueo no poseedor. No obstante, lo
normal es que ambos, jus possidendi y jus possessionis, vayan unidos, es
decir, generalmente el propietario tiene la posesin; el que tiene derecho a
poseer, posee. Y de ah lo justificado de la presuncin de que el poseedor se
reputa dueo (art. 700, inc. 2a).
Mera tenencia
Constituye la ltima de las tres situaciones en que se puede encontrar
un sujeto ante la cosa; es dueo, poseedor o mero tenedor. La define el art.
714.
Ventajas
Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que
posee, en Derecho la posesin confiere varias ventajas, entre las que pueden
sealarse:
a) Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripcin,
luego de cierto tiempo (arts. 683, 2498 y ss.);
b) Otorga una presuncin legal de dominio (art. 700, inc. 2);
c) Est protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y ss.) y, en ciertas
situaciones, con la reivindicatoria (llamada aqu "accin publiciana", art.
894);

92

d) En ciertos casos puede hacer suyos los frutos de la cosa poseda (art. 907,
inc. 3).
Cosas susceptibles de posesin
Del propio art. 700 queda claro que la posesin ha de recaer sobre
cosas determinadas, lo que deriva de su propia naturaleza, y como ocurre
igualmente con el dominio. No es posible concebir la posesin sobre cosas
inciertas, o indicadas slo por su gnero (RDJ.,t. 16, p. 593), lo cual no impide la
posibilidad de que dos o ms personas posean en comn una cosa singular, y
en tal caso, cada comunero tiene la posesin de su cuota (RDJ., t. 52. p. 311).
Particular inters reviste el problema de la posesin en relacin con el
carcter corporal de las cosas, sobre todo cuando nuestro Cdigo califica de
bienes -cosas incorporales- a los derechos. Histricamente, la posesin parece
haber tenido su origen en relacin con las cosas corporales, que son
propiamente aprehensibles; pero los propios romanos ya aplicaban la
posesin a los derechos, mediante la llamada cuasiposesin. En todo caso, no
es unnime la aceptacin por la doctrina, de la posesin sobre bienes
incorporales, y, sobre todo, entre stos, la posesin sobre derechos
personales.
En nuestro Cdigo, por los arts. 700 y 715 queda claro que se
comprende a los bienes corporales como a los incorporales. No precis, sin
embargo en qu ha de consistir esa posesin sobre las cosas incorporales; hay
que entender, como lo estima la doctrina, que consiste en el goce o disfrute
del derecho respectivo (ver art. 430 del CC. espaol). Pero queda pendiente la
dificultad de si estos textos incluyen a los derechos personales.
Cosas no susceptibles de posesin
a) Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesin; las que
no pueden apropiarse (como las cosas comunes a todos los hombres, los
bienes nacionales de uso pblico, etc.; pero los arts. 948 y 949 hacen a
algunos de estos bienes objeto de una suerte de proteccin posesoria).
b) En cuanto a las cosas incorporales, los trminos amplios del art. 715
inducen a concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los
personales, pues ambos son cosas incorporales, en la nomenclatura del

93

Cdigo (arts. 565 y 576). Ello se vera confirmado por el art. 2456 y sobre
todo por el 1576, que habla precisamente de un "poseedor de crdito"; as lo
entienden tambin algunos autores (Barros Errzuriz, Alfredo, ob. cit., t. I, N 309;
Rosende, Hugo, ob. cit., p. 96; Peaherrera; Vctor: La posesin, Edit. Universitaria, Quito,
1965, p. 36. V. tambin RDJ., t. 46, p. 541). Sin embargo, se ha sostenido
insistentemente en la doctrina extranjera (De Ruggiero, Roberto, ob. cit., 1.1, p. 813,
por ej.) que no es posible extender la posesin a los derechos personales que

no permiten un ejercicio continuado, como es posible en los derechos reales.

Aquellos se agotan al ejercerlos (al cobrar el crdito). (Aunque puede responderse que, al menos en crditos de dinero, podran ejercerse actos de
poseedor sin agotarse; por ej., cobrando peridicamente los intereses.) Las
legislaciones extranjeras tambin la limitan a los reales. Pescio, entre
nosotros, no acepta la posesin de los derechos personales, aun ante las
expresiones legales citadas, estimando que el art. 1576 se est refiriendo no
propiamente a la posesin sino a un "titular" aparente del crdito; el Mensaje,
en la seccin respectiva, confirmara su afirmacin (Pescio, Victorio, ob. cit., t.
IV, p. 231; en el mismo sentido, Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., p. 455.
Mayores antecedentes en Guzmn Brito, Alejandro. Las cosas incorporales... cit., pp. 149
y ss.).

Adems, se discute si puede haber posesin sobre todos los derechos

reales. Por lo que se refiere al Cdigo, luego de la generalidad del art. 715,
puede haber algunas dudas sobre si quedan excluidos algunos: el art. 882
impide ganar por prescripcin las servidumbres discontinuas y las continuas
inaparentes, con lo que se puede estimar que ello es porque no pueden
poseerse; en el ttulo de las acciones posesorias, despus que el art. 916 las
concede en general a los derechos reales sobre inmuebles, el art. 917 excluye
de la proteccin posesoria a los que excluye el art. 882 y, posteriormente, el
art. 922 parece limitar esa proteccin al usufructuario, al usuario y al
habitador.
Por ltimo, conviene puntualizar que no debe confundirse la dualidad
de situaciones que pueden producirse respecto de los derechos reales; se es
poseedor del derecho real, pero mero tenedor de la cosa sobre la que se ejerce
(poseo el derecho de usufructo, pero soy mero tenedor de la cosa fructuaria).
Clases de posesin

94

Siguiendo la nomenclatura ms difundida, se distinguen: posesin

regular o irregular; posesin viciosa y no viciosa (til e intil).
.
Con los textos positivos, posesin regular es la definida en el art. 702 y
posesin irregular la definida en el art. 708. Ambas conducen al dominio,
cuando el poseedor carece de l mediante la prescripcin.
Posesin viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o
clandestinidad; no viciosa, la exenta de tales defectos. El Cdigo conoce la
clasificacin, aunque no define cada categora. Simplemente prescribe que
son posesiones viciosas, la violenta y la clandestina (art. 709), y define cada
una (arts. 710 y 713). Con frecuencia se ha llamado posesin til a la no
viciosa e intil a la viciosa, para significar que la primera presta la utilidad de
conducir a la prescripcin y no la segunda.
Posesin regular
Como se ha dicho, est definida en el art. 702. Constituye, segn la
expresin de un autor, la sntesis del elemento tcnico (el ttulo) con el
elemento tico (buena fe). Del texto queda claro que son sus elementos: el
justo ttulo, la buena fe, y la tradicin cuando el ttulo es traslaticio de
dominio. Podr s observarse, a medida que se avance en los conceptos, que
dos elementos, justo ttulo y buena fe, aparecen ntimamente relacionados y
con frecuencia podran constituir una sola situacin.
Elementos
1. Justo ttulo
El Cdigo no define lo que es ttulo justo, ni siquiera lo que es ttulo.
En materia posesoria, puede entenderse por "ttulo" el hecho o acto en
el que se funda la posesin (ver Verdugo, Julio: Del ttulo en la posesin, Concepcin,
1944). Su antecedente justificante. Es la respuesta que ha de dar el poseedor
cuando se le pregunta por qu afirma ser dueo.

95

Sobre todo atendidos nuestros textos, puede entenderse por "ttulo

justo" el que por su naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo
autntico, real y vlido.
Este definicin merece dos comentarios:
a) Est orientada al dominio. Y eso se explica porque la posesin importa
una conviccin de dominio. El poseedor no se considera poseedor; se
considera dueo. De modo que es lgico que el ttulo en que funda su
posesin, el antecedente con que la justifica, con el que responde a la
pregunta por qu tiene esa cosa como un dueo (por qu posee), sea un ttulo
cuya funcin es atribuir dominio. Por eso queda explicado tambin que luego
el Cdigo los divide en dos grupos, que llama "ttulos constitutivos de
dominio" y "traslaticios de dominio". El rol natural de ellos es conferir
dominio; entonces, al operar, provocan en el adquirente la conviccin de
dueo (lo dejan en posesin). En el caso concreto, conferirn, adems,
efectivamente el dominio, si se renen los requisitos correspondientes (por
ej., si es ocupacin, da dominio si la cosa careca de dueo; si es
compraventa, seguida de tradicin, da dominio si el vendedor era dueo. Si
no, simplemente dejan al ocupante, al comprador adquirente, en posesin).
b) En la definicin se dice que es justo cuando es autntico, real y vlido.
Esto se agrega teniendo presentes los casos que el art. 704 considera como
ttulos injustos: los falsificados, los nulos, etc. Por deduccin, el justo ha de
ostentar las caractersticas opuestas.
Subclasificacin
Segn el art. 703, "el justo ttulo es constitutivo o traslaticio de
dominio". Doctrinariamente se agrega el ttulo declarativo. (El precepto
aplica la distincin a los ttulos justos, pero es aplicable tambin a los
injustos: una venta nula es ttulo injusto y traslaticio de dominio.)
1.1 Ttulos constitutivos de dominio
El Cdigo llama as a los modos originarios de adquirir el dominio. Los
enumera: ocupacin, accesin y prescripcin (art. 703). En otros trminos, a
ciertos modos de adquirir el dominio, el Cdigo les atribuye el rol de ttulos
para poseer. Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio, y,

96

por lo mismo, la posesin, pero puede ocurrir que no otorguen el dominio, en

cuyo caso slo actuarn como ttulo constitutivo de posesin (por ej., si se
ocupa un bien que tiene dueo, la ocupacin no funcionar como modo, pero
constituir ttulo para poseer la cosa).
Respecto a la ocupacin como ttulo posesorio, hay confirmacin en el
art. 726. Esta decisin legal, de tener a la ocupacin como ttulo para poseer,
provoca reflexiones, que pronto conducen a enjuiciarla. Ya se ha dicho que el
ttulo posesorio constituye la explicacin o justificacin al por qu se posee.
Entonces, admitir a la ocupacin como ttulo significa aceptar como
explicacin: poseo porque ocupo; lo que equivale a responden poseo porque
s; o poseo porque poseo. En definitiva, tener a la ocupacin como ttulo
constituye una formalidad terminolgica; en el fondo, se est admitiendo
prescindir de ttulo. Y as est reconocido en los arts. 726 y 729.
La doctrina generalmente objeta que se incluya a la prescripcin dentro
de los ttulos constitutivos, puesto que ella misma supone posesin (no
figuraba en el Proyecto de 1853 ni en el indito); lo que es efecto no puede
constituir causa (ver Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, N 832; Verdugo, Julio, ob. cit.,
Nros. 68 y ss.). Aunque se ha intentado justificar su inclusin en cuanto
legitima la situacin futura del poseedor irregular que gan el dominio por
prescripcin (ver Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 189, y RDJ., t. 45, p. 170).
En lo que respecta a la accesin, la posesin de lo principal se extiende
a las accesiones de ella (la regla sufre particularidades en el art. 652 y en la
accesin de mueble a mueble).
1.2 Ttulos traslaticios de dominio
Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo" (art. 703, inc.
3); como la venta, permuta, donacin entre vivos, aporte en propiedad a una
sociedad. El inc. 6 del 703 precisa la situacin de la transaccin, la cual es
tambin de esta clase de ttulos, cuando se refiere a un objeto no discutido (se
disputa una casa; a cambio de su eventual derecho, uno de los contendores
recibe del otro un automvil).
Estos ttulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia
del dominio, son ttulos para poseer.

97

Ntese que el ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para

transferirlo, atendida su naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando en
el caso concreto, de hecho no lo transfiera, debido a que el que aparece
transfirindolo carece de l. As, la compraventa es ttulo traslaticio, aun
cuando el vendedor de que se trata en un caso especfico no sea el dueo.
Entonces, el comprador, al recibir en tradicin, quedar como poseedor, y es
poseedor en virtud de un ttulo traslaticio de dominio, la compraventa.
Incluso, si esa compraventa no presenta ninguno de los defectos aludidos en
el art. 704, ser ttulo justo con lo que se tendr ya uno de los requisitos para
tener posesin regular. (Recurdese que la venta de cosa ajena es vlida segn el art. 1815-, de modo que esa venta no queda incluida en el N 3 del
art. 704, como pudiera pensarse.)
1.3 Ttulos declarativos
Esta es una tercera clase de ttulos que la doctrina reconoce y distingue
de los anteriores. El Cdigo no le dedica una reglamentacin especial, pero el
artculo 703 y otros preceptos demuestran que estn contemplados.
Son los que se limitan a reconocer (declarar o aclarar) una situacin de
dominio, preexistente. De modo que cuando al poseedor se le formula la
pregunta de por qu afirma ser dueo, no est respondiendo si aduce alguno
de estos ttulos; ellos no forman nuevo ttulo para justificar posesin. Como
slo declaran o aclaran una situacin preexistente, para averiguar cuan
legtima es la situacin del poseedor, es necesario retroceder hasta donde se
encuentre el hecho o acto con el cual entr a poseer.
Como slo declaran lo existente, esta caracterstica puede resultar
favorable o adversa para el titular; para quien tiene ese ttulo. Si el derecho
exista entre quienes celebraron el acto declarativo, en cuanto a la antigedad
le favorece, pues nada interrumpe o inicia, y tendr la posesin en todo el
tiempo intermedio (entre el acto originario y el aparecimiento de este ttulo
declarativo). Pero, por otra parte, la tendr con la calidad originaria, regular,
irregular, viciosa. Y si nada haba entre ellos (entre los autores del ttulo) y el
derecho perteneca a un tercero, con este ttulo, por ser declarativo, nada
obtiene el titular.
El art. 703 concentra a varios de estos ttulos declarativos.

98

a)
Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales
de particin.
Con "sentencia de adjudicacin en juicios divisorios" se alude a las
sentencias que dicta el juez partidor en las particiones efectuadas ante l; y
con "actos legales de particin" se hace referencia a la convencin en la cual
los interesados se parten la comunidad por acuerdo entre ellos.
Ahora bien, como el inciso anterior al que se comenta est regulando
los ttulos traslaticios de dominio, cuando este inc. 4e dispone que
"pertenecen a esta clase" est manifestando que estos actos recin
mencionados pertenecen a la clase de los traslaticios.
Pero, por otra parte el Cdigo chileno -apartndose de la,doctrina
romana que consideraba a la adjudicacin un ttulo traslaticio y constitua,
por tanto, un acto de enajenacin- estableci para la adjudicacin un efecto
declarativo (arts. 1344 y 718).
Para aislar el problema, puede sentarse que respecto del dominio el art.
1344 no tiene contradictor. Respecto del dominio la adjudicacin tiene sin
duda un efecto declarativo (el adjudicatario es considerado dueo de lo que
recibe en adjudicacin, desde el da en que se origin la comunidad y no
desde el da en que se le adjudic).
Pero respecto de la posesin, la situacin queda como un problema, al
menos aparente, al enfrentarse por una parte el citado inc. 4 del 703 y, por
otra, el 718. Segn el 703, estos ttulos pertenecen a los traslaticios, y segn
el 718 son declarativos. En definitiva, respecto de la posesin, la
adjudicacin (sea proveniente de la sentencia del partidor o del acuerdo de
los comuneros) tiene un efecto traslaticio o declarativo?
Se ha sostenido que si bien respecto del dominio el efecto declarativo
es claro (por el art. 1344), en materia posesoria se le considera ttulo
traslaticio. Y es as por el tenor del 703, que simplemente la asimila a los
traslaticios. Y en cuanto al 718, por los efectos que seala, se estara
refiriendo, igual que el art. 1344, al efecto declarativo respecto del dominio
(ver Verdugo, Julio, ob. cit., p. 65; Stitchkin, citado por l).

99

En contra, se ha sostenido que en materia posesoria, igual que con

relacin al dominio, tiene efecto declarativo (es ttulo declarativo). Y es as
por el tenor del art. 718. Y cuando el art. 703 la considera ttulo traslaticio, se
estara refiriendo a las "adjudicaciones" efectuadas en el proceso particional,
a extraos. Esta ltima afirmacin requiere una aclaracin. En la prctica -y a
veces en los textos legales- suele emplearse impropiamente el trmino
"adjudicacin" para designar a transferencias de bienes comunes a terceros,
por ejemplo por remate, en el proceso particional. Autntica adjudicacin
existe slo entre comuneros, pero como el trmino suele usarse en este
sentido impropio, esta tesis estima que se sera l sentido empleado en el
703 y se aplicara, por tanto, slo a esas "adjudicaciones" a extraos.
Dirimir la disyuntiva terica trae consecuencias prcticas. Se ve en el
siguiente ejemplo. En 1980 A, B y C compran un mueble en comn y lo
reciben en tradicin. En 1983 parten la comunidad y A se adjudica el bien.
Ocurre que la cosa no era del vendedor y en 1984 el dueo la reivindica. El
reivindicante sostiene que la adjudicacin es ttulo traslaticio para poseer, de
modo que el adjudicatario slo es poseedor desde 1983, teniendo a la fecha
de la demanda slo un ao de posesin. El demandado A sostiene que la
adjudicacin es ttulo declarativo para poseer y, por tanto, l es poseedor
exclusivo desde 1980 y que, por reunir los dems requisitos de la posesin
regular, ya ha ganado la cosa por prescripcin, de dos aos, que cumpli en
1982.
b)

Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos.

Se trata de sentencias que resuelven un conflicto entre partes que

disputan sobre la existencia de un derecho.
Estas sentencias son, sin duda, ttulos declarativos. Lo expresa el inc.
5 : "no forman nuevo ttulo para legitimar posesin".

Que estas sentencias sean declarativas significa que se limitan a

establecer que una situacin, discutida o dudosa, es o existe en ciertos
trminos, desde antes, desde que se origin.
Ejemplo: en 1990 A vende a B un predio. El mismo ao A lo vende
tambin a C. Ms tarde, en 1993, B y C litigan por el predio. Se dicta
sentencia favorable a C. En 1999 X, sosteniendo que el predio es suyo y que

100

A vendi cosa ajena, entabla accin reivindicatoria contra C. C alega la

prescripcin ordinaria; aduce como ttulo la sentencia, estimando que desde
ese fallo ha posedo por ms de 5 aos, de modo que ha ganado por
prescripcin ordinaria. X le responder, en primer lugar, que ese fallo no le
empece, por el art. 3 del CC. y, en segundo lugar, que las sentencias sobre
derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar posesin (art. 703
inc. 5), de modo que para conocer el ttulo de C hay que retroceder, y aparece
su compra a A. Si esa compra es vlida y rene los tres requisitos de la
posesin regular, entonces C habr ganado por prescripcin ordinaria de 5
aos, y contados desde 1990; y la reivindicatoria sera rechazada. Pero si esa
compra adoleciere de algn vicio de nulidad o por alguna otra causa ese ttulo
fuere injusto, o, en general, le faltare uno cualquiera de los tres requisitos de
la posesin regular (como la buena fe al entrar en ese tiempo a poseer),
entonces su posesin ser irregular y, por tanto, slo puede pretender la
prescripcin extraordinaria (10 aos), que en 1999 aun no se cumplen, y en
tal situacin la accin reivindicatoria sera acogida.
Es justificado que la sentencia no constituya nuevo ttulo, porque lo
normal es que las sentencias no creen derechos o situaciones; slo declaran
derechos preexistentes, aclaran situaciones conflictivas. Adems,
privndoseles de esa virtud de formar nuevo ttulo, se evita que se fragen
litigios (con una contraparte coludida) por quienes carecen de ttulo, o lo
tienen injusto, para conquistar con el fallo uno irreprochable.
c)

La transaccin.
Est definida en el art. 2446.

Para calificarla en cuanto ttulo posesorio, debe distinguirse, como lo

hace el 703 (inc. final), entre el acuerdo transaccional que decide la suerte de
lo disputado y el que crea efectos sobre cosas no disputadas (y que se
incluyen porque contribuyeron a lograr el acuerdo que puso fin a la
controversia). Respecto de la cosa disputada, la transaccin es ttulo
declarativo; respecto de las no disputadas, es ttulo traslaticio.
Ejemplo en cuanto ttulo declarativo: A y B disputan un predio.
Transigen. Se acuerda que el predio queda para A (y se acord as porque por
su parte A dio a B un camin). Como el ttulo es declarativo, se entiende que
el predio es de A no desde ahora, sino desde antes, desde el tiempo que l

101

mencionaba cuando lo discutan y con base en el acto que l mencionaba

cuando lo discutan. Por lo mismo, si se quiere examinar su posesin, no nos
detendremos en la transaccin; seguiremos retrocediendo hasta aquel tiempo
que l menciona y se examinar el ttulo que l aduca en la discusin. Por lo
mismo, si aparece un tercero y demuestra que el predio era de l, quiere decir
que nada tenan los contrincantes y como la transaccin no forma nuevo
ttulo, A nada logra con aducirla para justificar su posesin ante este tercero
que ahora le disputa el predio (mientras se celebraba la transaccin entre A y
B el derecho en manos del tercero se mantena inclume).
Ejemplo en cuanto ttulo traslaticio: Cuando se acord que el predio
quedaba para A, ste dio a B un camin (prestacin que condujo a B a
acceder que el predio quedare para A). Respecto de este objeto (que no estaba
en disputa) la transaccin es ttulo traslaticio; es nuevo ttulo; justifica
posesin. As, si el camin no era de A, cuando ms tarde el dueo pretenda
reivindicarlo, B puede aducir la transaccin como ttulo y a partir de ella,
reunidos los requisitos de la posesin regular, puede contar los dos aos para
ganar esa cosa mueble por prescripcin ordinaria. Si falta uno o ms de esos
requisitos, a partir de ella puede contar los 10 aos para ganarla por prescripcin extraordinaria. Por otra parte: no desde antes (sin perjuicio de la
posibilidad de la agregacin de posesiones).
Qu clase de ttulo es la sucesin por causa de muerte
La clasificacin del art. 703 se refiere al justo ttulo que procede de
actos entre vivos; pero el legislador ha considerado la sucesin por causa de
muerte como justo ttulo de posesin regular, segn se desprende de diversas
disposiciones (arts. 688, 704, 722). No es, evidentemente, un ttulo traslaticio
de dominio, porque los muertos no transfieren sus bienes, los transmiten. La
sucesin por causa de muerte, como ttulo, cebe dentro de lo que la doctrina
llama ttulos derivativos, que en froma amplia suponen una transferencia de
propiedad entre vivos o una transmisin por causa de muerte.
En todo caso, sta es un justo ttulo, que traspasa al heredero la
propiedad de las cosas de que el difunto era realmente propietario y que,
cuando no lo era, habilita al heredero para la posesin regular de los bienes
hereditarios de que el difunto era poseedor con justo ttulo. Y es un justo
ttulo la sucesin a pesar de que en este ltimo caso no transmita la
propiedad, porque si esta consecuencia jurdica no se produce, no es por

102

defecto del ttulo, sino por falta de derecho en la persona del causante, que no
puede transmitir lo que no tena. As, por lo dems, lo explica Pothier (Es lo
que dice Alessandri).
Ttulos injustos
El Cdigo no ha definido el ttulo, ni el justo; tampoco el injusto. Se ha
limitado a enumerar los ttulos que no son justos, enumeracin que, por su
naturaleza, es taxativa (art. 704. La jurisprudencia ha resuelto que calificar un
ttulo de "justo o injusto es una cuestin de derecho, no de hecho) (RDJ., t. 51,
p. 325).

a) El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que

se pretende.
Por los trminos de este primer caso, no se comprende aqu la falta de
veracidad, de modo que si el ttulo fue realmente otorgado por quienes
aparecen, aunque sus declaraciones no sean verdaderas, es siempre justo
(RDJ., t. 24, p. 188; t. 45, secc. 2a, p. 10. Ver tambin los arts. 17 del CC. y 193 y ss. del
CP.).

La adulteracin puede referirse a las personas que aparecen

interviniendo, al funcionario autorizante, a la substancia del acto.
Literalmente la norma limita la falsificacin a los sujetos, pero parece natural,
y tambin ms armnico con el art. 17, entenderla con la sealada amplitud.
b) El conferido por una persona en calidad de mandatario o
representante legal de otra sin serlo.
Entienden algunos autores que se incluye tambin aqu el ttulo
emanado de un representante, pero que acta en ese caso extralimitndose en
sus facultades (as, Verdugo, Julio, ob. cit., p. 85). No distingue la ley, de modo
que el ttulo es injusto sea que el que pasa por representante sepa que no lo es
o crea serlo cuando realmente no lo es; es decir, est de buena o de mala fe.
Si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando por s, el ttulo
es justo (no est incluido en el N 2 del art. 704; ni tampoco en el N 3,
porque el art. 1815 dispone expresamente que es vlida), en tanto que si la
vende como ajena, dicindose representante del dueo, el ttulo es injusto; la
diferencia parece justificarse porque en este ltimo caso el adquirente debi

103

examinar suficientemente el poder que aduce quien le ha manifestado ser

representante.
Por ltimo, y en relacin con este mismo nmero, si el ttulo emana de
un representante que verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no
pertenece al poderdante, es un ttulo justo; no se encuentra comprendido en
este N 2; se trata de una simple venta de cosa ajena (RDJ., t. 27, p. 336).
c) El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que
debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto
judicial, no lo ha sido.
Si el ttulo es nulo, es como si no hubiese ttulo, segn las expresiones
de Pothier (Pothier, Roberto Jos: Tratados de la posesin y prescripcin, trad, de D.
Manuel De, ts. III y IV (refundidos), Silva Flordochs, Barcelona, 1880, No 85). Es
injusto bien que la nulidad de que adolece sea absoluta o relativa, no se
distingue, pero si es relativa, puede tener aplicacin la confirmacin (art.
705).
Un punto interesante aqu es el de determinar si es necesaria la
declaracin judicial de nulidad para considerar injusto el ttulo. La respuesta
afirmativa se ve apoyada por el principio de que la nulidad slo produce
efectos una vez que ha sido declarada judicialmente; mientras ello no ocurre,
el acto produce sus efectos, mirndose como vlido. Sin embargo, tal postura
tropieza con la nulidad relativa. Como ella no puede ser alegada sino por
aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, podra darse el caso
que el interesado en que se tenga por injusto el ttulo no tuviera la accin de
nulidad relativa (A compra a un relativamente incapaz un objeto
perteneciente a B; B reivindica; A le opone prescripcin ordinaria fundado en
posesin regular; B observa que el ttulo es nulo relativamente, por tanto
injusto, lo que excluye la posesin regular y por ende la prescripcin
ordinaria; pero esta nulidad est establecida en favor del contratante incapaz
y no en favor de B, por lo que no podra obtener la declaracin de nulidad del
ttulo). Para sortear la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien
tenga inters en que el ttulo sea injusto, que invoque la nulidad relativa para
el solo efecto de tenerse por injusto, mantenindose el acto respectivo como
vlido para los dems efectos legales, los cuales se extinguiran slo cuando
se anule a peticin de quien tenga la accin de nulidad (Verdugo, Julio, ob. cit.,
pp. 93 y 94). La solucin, aunque algo artificiosa, parece bastante funcional.

104

Una relacin con el art. 1815, el cual declara que la venta de cosa ajena
vale (no es nula), permite la siguiente observacin. Es frecuente la aparicin
de situaciones en las cuales surge el conflicto entre dos intereses
contrapuestos, ambos dignos de proteccin: el derecho de dominio y la
seguridad del trfico. La venta de cosa ajena es destacadamente una de ellas.
Se trata de proteger al dueo o a los terceros que diariamente necesitan
adquirir y de hecho adquieren cosas, especialmente muebles, sin que se les
pueda exigir examen atento de la titularidad del enajenante, so pena de
entorpecer la circulacin de bienes. Pues bien, relacionando el 1815 con este
704 N 3, la conclusin es que el codificador adopt una postura eclctica:
protegi el dominio, pero, atendiendo tambin al tercero adquirente, facilita
la adquisicin del dominio por prescripcin ordinaria. Protegi el dominio
porque en el art. 1815 dispone que la validez de la venta es sin perjuicio de
los derechos del dueo mientras no prescriban; y protegi al tercero porque al
declarar vlida la venta lo deja con ttulo justo y, por tanto, ya con el primero
de los requisitos para la posesin regular, la cual le permite adquirir el
dominio por la prescripcin ms breve (la ordinaria).
d) El meramente putativo, como el del heredero aparente que no
es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado
por un acto testamentario posterior.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se
haya dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al
legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido
judicialmente reconocido.
La doctrina entiende por ttulo putativo el que se invoca sin existir
realmente. Generalmente, el poseedor tendr el errneo convencimiento de
que lo tiene; as se observa en los ejemplos que el Cdigo seala; y aqu se
aprecia la ntima relacin entre este elemento, el ttulo, y el siguiente, la
buena fe.
Con la nocin de ttulo putativo que se ha dado, podra estimarse que
con este nmero queda dislocado todo el precepto: o es inoficioso este
nmero, porque si se prueba que un ttulo invocado no existe, no es necesario
calificarlo de putativo, ni siquiera mencionarlo; o seran inoficiosos los Nos 1
y 3; en un determinado caso, si queda establecido que un pretendido ttulo es

105

falsificado o nulo, el poseedor quedar sin ttulo. En ltimo trmino, con

cualquiera de las dos alternativas, estrictamente no hay ttulo.
En estos ejemplos, los efectos del ttulo, y por tanto la posesin
regular, comienzan, tratndose del decreto de posesin efectiva, desde que se
dicta (as, F. del M. N 238, p. 237; antes se haba resuelto desde su inscripcin, RDJ., t.
50, p. 70). Y tratndose del acto testamentario, desde que se reconoce
judicialmente, sin retroactividad; no es del caso aplicar el art. 705.
2. Buena fe
Es uno de los conceptos fundamentales en el terreno jurdico y,
ciertamente, en el Derecho civil. Puede entenderse por buena fe la conviccin
ntima de actuar lcitamente; tal es la nocin corriente y aceptada por el
Derecho, en una acepcin subjetiva. Paralelamente, se ha desarrollado una
nocin objetiva, en la que se estima a la buena fe como una actitud ordinaria
de comportamiento, segn la conducta media de un hombre corriente y que,
determinada con ciertos caracteres, es socialmente exigible a los particulares.
Considerada como conviccin subjetiva, sicolgica, se ha de examinar en
cada caso en particular; examinndose "en concreto"; en tanto que la segunda
implica su apreciacin "en abstracto", comparando lo que normalmente se
tiene por actuacin de buena fe con las actuaciones del sujeto; esta ltima
nocin ha cobrado desarrollo principalmente en materia contractual.
Con todo, bien puede sostenerse que el concepto es slo uno, y que el
distingo se refiere ms bien a dos mtodos para establecerla.
De todas formas, en cada materia en que la buena fe incide, adopta
caracteres particulares. Con fundamento subjetivo, el Cdigo establece lo que
en materia posesoria significa la buena fe (art. 706).
Puede nuevamente observarse la vinculacin estrecha entre la buena fe
y el ttulo; un ttulo falsificado por quien lo hace valer, por ejemplo, implica
automticamente la mala fe.
Es comprensible el precepto citado, en cuanto estima compatible con la
buena fe un error de hecho que sea justo, es decir, excusable, en que las
apariencias justifiquen el error padecido; aunque en verdad la excusabilidad
incide ms propiamente en la prueba de la buena fe que en su existencia.

106

En cambio, dispone que obsta a la buena fe un error de Derecho (como

si el ttulo emana de un menor y se pretende aducir ignorancia de que es
incapaz. Los arts. 8 y 1459 se relacionan con esta presuncin de mala fe). La
diferencia apuntada entre un error de hecho y de Derecho establecida por
nuestro codificador no ha sido siempre compartida; algunos comentaristas del
Cdigo italiano (por ej., De Ruggiero, Roberto, ob. cit., t I, p. 846) y del propio
Cdigo francs (por ej., Planiol y Ripert, ob. cit, t. III, p. 176), entienden que sus
textos permiten aducir buena fe y error de Derecho (el CC. peruano de 1936
lo reconoce expresamente en su art. 832).
Se ha sostenido que el establecer la buena o mala fe en un caso
concreto es cuestin de hecho (RDJ., t. 3, p. 161; t. 27, p. 336; t. 70, p. 3. En contra, t.
51, p. 325).

En cuanto a la poca en que la buena o mala fe tiene influencia en la

posesin, siguiendo Bello los precedentes del Derecho romano, consagr la
regla del art. 702, inc. 2, apartndose de la tradicin cannica que exiga
buena fe para la posesin regular durante el curso de la posesin.
Pero la prdida de la buena fe, entre nosotros, aunque mantiene al
poseedor como regular, trae consecuencias de inters (arts. 906, inc. 2; 907,
inc. 2; 913).
Prueba de la buena fe
Se ha establecido, siguiendo un criterio de normalidad, una presuncin
simplemente legal de buena fe (art. 707). No obstante su ubicacin en la
materia posesoria, se tiene por entendido que la presuncin es de general
aplicacin (RDJ., t. 29, p. 78; t. 68, secc. 2a, p. 7; se aplica -dice este fallo-a todo el
campo jurdico).

Por lo dems, la idea del art. 707 es tambin confirmada en otros

preceptos (por ej., arts, 94, N 5; 2510, N 2).
Pothier conceda la presuncin slo cuando se esgrima ttulo justo
(Pothier, Roberto Jos, ob. cit., N 36).

107

Hay s presunciones contrarias (por ej., arts. 94, N 6; 706, inc. final;
2510, N 3).
Se ha puntualizado, en cambio, que la presuncin de mala fe para quien
aduce error de Derecho, es de aplicacin exclusiva a la materia posesoria
(Gaceta de 1895, t.1, p. 583; RDJ., t. 83, secc. 2a, p. 7).

3. Tradicin
Si se invoca un ttulo constitutivo, no se exige tradicin; esos ttulos,
que constituyen modos, colocan de inmediato al sujeto en posesin de la
cosa; la tradicin entonces no se justifica ni sera posible. Si se invoca ttulo
traslaticio de dominio, la exigencia de la tradicin se explica; el solo ttulo
concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa, y entregada se
empieza a poseer (art. 702, inc. 2). Existiendo distintas maneras de efectuar
la tradicin de los muebles, muchas veces de difcil prueba, se ha establecido
una presuncin de tradicin (art. 702, inc. 4). Dicha presuncin es
inaplicable a los casos en que la tradicin se efecta por inscripcin (puede
agregarse que es tambin inaplicable a la tradicin del derecho de
servidumbre, que por ser igualmente solemne -escritura pblica, segn el art.
698- no podr probarse sino por esa solemnidad).
Ventajas de la posesin regular
Ciertamente, es conveniente para el poseedor la situacin de ser
poseedor regular; arribar al dominio mediante la prescripcin ordinaria, lo
que implica un plazo ms breve (arts. 2507 y 2508); dispone de la accin
reivindicatoria (publiciana, art. 894).
Posesin irregular
Es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin regular
(art. 708).
El texto del precepto citado parece excesivamente generoso. No puede
extremarse su tenor; podr faltar uno o ms requisitos de la posesin regular,
pero han de concurrir los elementos indispensables que signifiquen tenencia y

108

nimo de seor; de no ser as, simplemente no hay posesin. En cada caso,

pues, habr que analizar el elemento o elementos que falten, para concluir lo
que procede (por ej., si se exhibe ttulo traslaticio de dominio, la tradicin
ser indispensable, pues sin ella no habr tenencia y sin ella no hay posesin
posible; la buena fe sera all la exigencia que podra faltar).
Posesiones viciosas
Son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina (art. 709).
1. Posesin violenta
Es la que se adquiere por la fuerza (fsica o moral); el Cdigo da
algunas reglas que la caracterizan, en las que ha sido importante la influencia
de Pothier (arts. 710, 711, 712) (RDJ., t. 26, p. 446).
Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido
discutidos en la doctrina nacional. Se ha sostenido que se puede ser poseedor
violento respecto de aquel contra quien se ha utilizado la violencia, pero no
respecto de otros que posteriormente disputaren la posesin (sera un vicio
relativo); y que desde que cesa la violencia deja de ser viciosa (sera un vicio
temporal) (as, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, N 486; Barros Errzuriz, Alfredo, ob.
cit., t. I, N 319; Lagos Lagos, Moiss: "Consideraciones sobre la posesin y,
especialmente, sobre la de los bienes races", en RDJ., t. 23, Prim. Parte, pp. 116 y ss. En
contra: Belmar, Eduardo: "Sobre la utilidad de la posesin viciosa", en RDJ., t, 45, Prim.
Parte, pp. 27 y ss.).

En la doctrina extranjera tampoco existe acuerdo.

2. Posesin clandestina
Es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse
a ella (art. 713); ntese, pues, que es clandestina aunque sea pblica respecto
de la generalidad, si se oculta al interesado.
Aqu es claro que se trata de un vicio relativo; se puede ser poseedor
clandestino respecto de un interesado y no respecto de otro, ante quien se
posee ostensiblemente. Y es temporal; se puede dejar de ser poseedor
clandestino cesando la clandestinidad, ya que se la define como la que "se
ejerce" ocultndola... Por lo mismo, no es decisiva la actitud al momento de

109

la adquisicin: se puede haber iniciado la posesin sin ocultamiento y

transformarse en clandestina y viceversa (en contra: Claro Salas, H., segn
Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 219).
Utilidad de la posesin viciosa
Se ha difundido la sinonimia entre posesin viciosa e intil de modo
que se tiene entendido que las posesiones regular e irregular (tiles) conducen a la prescripcin, en tanto que las viciosas, es decir, violenta y
clandestina, no (intiles). Fundamentos de Derecho romano, ticos y de
textos legales como los arts. 2510 regla 3a y 920, soportan esta conclusin (en
este sentido, por ej., Rodrguez, Pablo: Las posesiones intiles en la legislacin chilena.
Edit. Jurdica de Chile, 2 edic., Santiago, 1995).

La mera tenencia
Son fundamentalmente tres las situaciones en que es posible
encontrarse frente a una cosa, siendo la ltima la de mero tenedor (dueo,
poseedor, mero tenedor).
La define el art. 714, y de all puede observarse que el mero tenedor
detenta la cosa (tiene el corpus), pero reconociendo dominio ajeno, lo que la
separa ntidamente de la posesin. No obstante ello, en casos concretos puede
no ser fcil determinar si alguien posee o es mero tenedor. Y, ciertamente, es
importante averiguarlo (por ej. por lo que preceptan los arts. 895 y ss.).
Ordinariamente, el mero tenedor detentar la cosa ya porque tiene un
derecho real sobre ella, cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un
usufructo, una prenda), o porque tiene un derecho personal respecto del
dueo (como un arrendamiento o un comodato). Puede notarse que en la
primera alternativa se es mero tenedor de la cosa, pero poseedor del
respectivo derecho real.
A propsito de la procedencia de las acciones posesorias, se ha
sostenido que la mera tenencia es un concepto absoluto; se es mero tenedor
no slo respecto del dueo, sino respecto de todos; de manera que si alguien
lo priva de tal tenencia, carece de las acciones posesorias.

110

Es tambin inmutable (art. 716, confirmado por el art. 719, inc. 2, en

criticada redaccin). A esa inmutabilidad se le apuntan excepciones (las de
los arts. 716, parte final, y 730).
Algunas consecuencias jurdicas de la posesin
Aparte de las relativas al derecho real o personal en que puede fundarse
la mera tenencia, de ella se desprenden algunos efectos, a travs de normas
dispersas en el Cdigo (como las de los arts. 896, 1930, 928, 2315) (ver Poms
Andrade, Alberto: La mera tenencia, Edit. Universitaria, Santiago, 1966).

Transmisin de la posesin
En el Derecho nacional hay acuerdo mayoritario en concluir que, segn
nuestros textos, la posesin no se transmite. Se trata, se afirma, de un hecho,
por lo que no pasa del causante a su heredero. Para tal conclusin se acude a
varios preceptos del Cdigo, como el art. 688, segn el cual el heredero
obtiene la posesin no del causante sino por gracia de la ley; el art. 722, que
implica la misma idea (este precepto hablaba de transmisin de la posesin en
su redaccin en el Proyecto de 1853, que fue posteriormente alterado); el art.
717, cuyos trminos son bastante categricos.
Pero no puede dejar de mencionarse, a manera de advertencia, lo
dispuesto en el art. 2500, inc. 2, y en el art. 919, que inducen a la
transmisibilidad. Se han dado explicaciones para evitar que estos preceptos
traduzcan la idea de transmisin de la posesin (ver Somarriva, Manuel, ob. cit., t.
I, p. 227; Aubry et Rau: Cours de Droit civil francais, t. II, Paris, 1969, pp. 98 y 99. V.
tambin Estn, Diego: "La sucesin en la posesin y la unin de posesiones en la
usucapin", en R. de D. Privado, Madrid, 1943, pp. 598 y ss.)

Transferencia de la posesin
Asimismo, se sostiene que la posesin no se transfiere por acto entre
vivos; los arts. 717 y 2500, inc. 1, conducen a esa conclusin.
Desde un punto de vista terico, la posibilidad de transferencia y
transmisin de la posesin depende, en gran medida, de la naturaleza de la
posesin concebida como hecho o derecho (una de las cuestiones doctrinarias
bsicas sobre la materia).

111

Finalmente, se seala que la negacin de la transmisin y transferencia

de la posesin contribuye al mejoramiento de tos ttulos de dominio, en
cuanto evita que un sucesor vea enturbiada su posesin, que puede haber
adquirido legtimamente, con vicios presentes en la de su antecesor. Y los
beneficios que puede obtener sumando a la suya la posesin exenta de vicios
de su antecesor, se pueden lograr con la facultativa agregacin de posesiones
(ver Gutirrez, Jos Ramn: "Es transmisible o transferible la posesin segn nuestro
Cdigo Civil?", en RDJ., t. 10, Prim. Parte, pp. 17 y ss.)

Agregacin de la posesin
El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesin de su
antecesor o antecesores. La doctrina conoce esta posibilidad con distintas
denominaciones ("unin", "accesin", "adjuncin", "conjuncin" de
posesiones). Los arts. 920 y 2500 hacen tambin referencia a esta situacin.
La agregacin aparece como un factor que contribuye eficazmente a
una mayor aplicacin de la prescripcin para los poseedores que carecen del
dominio y para el ejercicio de las acciones posesorias, que exigen un plazo
mnimo de posesin (art. 920, inc. 4).
Como est establecida tanto para el sucesor a ttulo singular como para
el sucesor a ttulo universal, el tema se vincula tambin con el problema de la
transferencia y transmisin mortis causa de la posesin (ver Del Ro, Diego: La
accesin de posesiones, Santiago, 1951; Espn, Diego, ob. cit.)

Posesiones contiguas
Para que proceda la agregacin es necesario que la posesin del
poseedor que agrega sea contigua con la anterior, y si son varias, todas ellas
deben ser contiguas, sin solucin de continuidad; as se desprende de los
trminos del precepto. Si una cosa ha sido poseda sucesivamente por A, B, C
y D, ste no podr pretender agregar a la suya la posesin de C y de A,
excluyendo la de B. Tampoco proceder la agregacin si en la cadena de
poseedores tuvo lugar una interrupcin de la posesin, ya natural, ya civil. La
interrupcin natural puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar actos
posesorios (art. 2502, N 1) o por haber pasado la posesin a otras manos (art.
2502, N 2); en este ltimo caso, podr tener lugar, no obstante, la
agregacin, si la posesin se recuper por los medios legales (arts. 2502, inc.

112

final, y 731). Tratndose de la interrupcin civil, debe observarse que podr

oponerse a la agregacin tan slo el que procedi a interrumpirla (art. 2503).
Por otra parte, como lo dispone el precepto, la agregacin se efecta
con las calidades y vicios. De modo que si a una posesin de buena calidad se
agrega una defectuosa (de mala fe, por ej.), sta inficiona a aquella; a la
inversa, no por agregar una posesin exenta de defectos, se va a purificar la
defectuosa del poseedor que la agrega.
Se ha sostenido, por otro lado que si alguien tiene una posesin
defectuosa (de mala fe, por ej.) y observa que la de su antecesor era regular y
haba completado el plazo de prescripcin ordinaria, podra "disociar" su
posesin de la del antecesor y utilizar slo la de ste, alegando prescripcin
ordinaria basada en ella.
La interversin de la posesin
Es la transformacin de la posesin en mera tenencia o de sta en
aquella.
Por las importantes consecuencias jurdicas que implica, es
sorprendente la insuficiencia de los textos sobre esta materia en el Cdigo.
Para la transformacin de la posesin en mera tenencia: 684, N 5, y 2494; y
para la transformacin de la mera tenencia en posesin: 716; 2510, regla 3a,
730, 719, inc. 2.
La interversin encuentra su fundamento ms que nada en los cambios
que se ocasionan en la causa o ttulo por el cual el sujeto posee o detenta la
cosa, por lo que bien podra hablarse, en lugar de transformaciones de la
posesin o mera tenencia, simplemente de cambios en el ttulo o causa.
Mutacin de la mera tenencia en posesin
De los preceptos citados, aplicables a esta situacin, resulta que el puro
lapso de tiempo es insuficiente para la transformacin de mera tenencia en
posesin. Se han sealado como excepciones a esta regla los arts. 730 y 2510,
3a. No lo son; en ambos casos se observa que es necesario la ocurrencia de
otros antecedentes que se suman al transcurso del tiempo. En el primer caso
es el que recibe del tenedor usurpador el que adquiere posesin, siendo

113

necesario el acto de enajenacin; y en el segundo, las exigencias de la regla

tercera demuestran un cambio evidente tanto de la conducta del que era mero
tenedor como del propietario (ver Poms, Alberto, ob. cit., pp. 30 y ss.)
Desde otro punto de vista, puede s observarse cierta contradiccin
entre el art. 730, inc. 1, y el art. 2510, en cuanto el primero impide al mero
tenedor transformarse en poseedor en trminos absolutos, mientras el art.
2510 se lo permite, probando las circunstancias que indica la regla 3a (Pescio,
aunque no en forma explcita, hace prevalecer el art. 730, lo que resulta
discutible si se piensa en la conveniencia de la consolidacin de situaciones
inciertas) (Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 530).
Finalmente, si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de parte de
quien se la haba entregado en mera tenencia (traditio brevi manu) o de un
tercero, si ese tercero era el dueo, ms que de interversin, se estara en
presencia de una adquisicin de posesin por tradicin.
Transformacin del poseedor en mero tenedor
Tal posibilidad se contempla sealadamente en nuestro Derecho tratndose del denominado constituto posesorio (art. 684, N5). La doctrina
menciona tambin el evento de que el poseedor efecte, expresa o
tcitamente, un reconocimiento de propietario al que verdaderamente lo es;
en tal caso se transformara en mero tenedor (como cuando toma de l la cosa
en arriendo); los efectos seran los de una interrupcin de la prescripcin. Es
imposible descartar esta posibilidad. (Con un tal reconocimiento, el poseedor
simplemente deja de poseer) (Bulnes Aldunate, Luz: Interrupcin civil de la
prescripcin adquisitiva, Santiago, 1954, pp. 16 y ss. V. tambin Mndez Eyssautier,
Hctor: Reglas comunes a toda prescripcin, Santiago, 1944, p. 80).

Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin

Antes de tratar las particularidades de este tema, procede examinar dos
cuestiones aplicables a la adquisicin de la posesin de toda clase de bienes;
la capacidad y la posibilidad de adquirirla por intermedio de otro.
Capacidad para adquirir la posesin

114

Requirindose tan slo aprehensin de una cosa unida a la voluntad de

hacerla suya, las reglas de capacidad en esta materia son algo menos
exigentes que las generales.
Del contenido del art. 723 se infiere lo siguiente: la posesin de los
muebles puede adquirirla toda persona, con la sola excepcin de los dementes
y los infantes (carecen por completo de toda voluntad). Pero es notable la
limitacin que se agrega: los incapaces, si bien pueden adquirir la posesin
de los muebles, no pueden ejercer actos de poseedores (prestar la cosa, darla
en arriendo) sino con la correspondiente autorizacin. La posesin de los
inmuebles no est sometida a norma particular, por lo que en su adquisicin y
ejercicio se regula por las normas generales; los relativamente incapaces
podrn adquirirla y ejercerla slo mediante sus representantes legales o
autorizados por ellos.
Adquisicin de la posesin por intermedio de otro
Sin darse por satisfecho con el general precepto del art. 1446, en
materia posesoria el Cdigo consagra normas especiales que permiten la
adquisicin de la posesin a travs de otro (arts. 720 y 721), posibilidad que
en trminos estrictos es objeto de observaciones por parte de la doctrina. Tal
intermediario podr ser un representante legal, un mandatario y aun un agente
oficioso.
- Si se adquiere por representante legal o mandatario, el art. 721 norma
la situacin (si ese intermediario acta fuera de la esfera de sus atribuciones,
quedar ubicado en el mbito del agente oficioso, al que se har referencia
luego). Puede observarse adems que el Cdigo, al regular ciertos captulos
posesorios, hace una particular referencia a la intervencin de intermediario,
como es el caso de la incapacidad de infantes o dementes (art. 723) y de la
violencia en la adquisicin de la posesin (art. 712, inc. 2).
Hay ciertos casos en que la posesin se puede adquirir slo a travs de
otro. As les acontece a los infantes y dementes (art. 723, inc. 2), y, se puede
agregar, a las personas jurdicas, que han de adquirirla a travs de quienes las
representan; por su naturaleza, ello acontece en todas sus actuaciones.

115

- En cuanto a la adquisicin por agente oficioso, tal evento se

encuentra permitido expresamente, indicndose las exigencias y efectos (art.
721, inc. 2).
Principio bsico de la adquisicin de la posesin
En cuanto a la adquisicin de la posesin, es necesario recordar una
regla fundamental, que ha quedado consignada con lo estudiado hasta ahora:
la posesin se adquiere cuando se renen sus dos elementos constitutivos: el
corpus y el animus, tiene lugar cuando concurren la aprehensin o tenencia
de la cosa, con el nimo de apropirsela.
Debe tenerse presente, asimismo, que si bien el Cdigo seal reglas
para la adquisicin de la posesin de las cosas corporales, ha guardado
silencio respecto de las incorporales que pueden poseerse (y que por ser tales
no pueden aprehenderse). No se dan reglas para la adquisicin de la posesin
de los derechos reales distintos del dominio. Se suple dicha deficiencia
respecto de algunos derechos reales, como el usufructo, uso y habitacin,
cuando recaen sobre inmuebles, censo e hipoteca (arts. 724 y 686).
Debido a las importantes diferencias entre bienes muebles e inmuebles
respecto de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, la materia
se analizar en base a dicha clasificacin de los bienes.
Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes
muebles
1. Adquisicin
Se adquiere la posesin de estas cosas concurriendo el corpus y el
animus. El corpus se configurar ya por la aprehensin material, ya por un
acto que signifique que de hecho el sujeto queda con la cosa a su disposicin,
es decir, queda sometida a su potestad; estos ltimos actos se han aludido al
tratar las formas de tradicin de las cosas corporales muebles.
2. Conservacin
Siendo corpus y animus los elementos constitutivos de la posesin, ella
se conserva mientras se mantengan ambos. Pero de los preceptos aplicables

116

(arts. 725, 726, 727) se observa que es el animus el elemento fundamental

para conservarla; puede temporalmente perderse el corpus, sin perderse la
posesin. Por otro lado, puede un tercero detentar la cosa por mucho tiempo,
como nuevo tenedor, sin que se pierda la posesin (como es el caso del que
entrega la cosa en arrendamiento o comodato).
No es necesaria la vigencia permanente del nimo para la conservacin
de la posesin. As, por caer el poseedor en demencia o durante su sueo, no
se pierde la posesin. Ms bien el nimo se presume mientras no se
manifieste una voluntad contraria, como cuando la vende y la mantiene en su
poder como arrendatario, o la abandona para desprenderse definitivamente de
ella.
Por otra parte, si se tiene la posesin por intermedio de otro (que ser
mero tenedor), siguiendo varias reglas formuladas por Pothier, se entiende
que si el mero tenedor cae en demencia o fallece, no pierde el poseedor su
posesin. Tampoco se pierde si el mero tenedor tiene la cosa a su vez por
otro, como en el subarriendo, y aunque este ltimo ignore quin es el
poseedor. Se agrega que igualmente no se pierde si el mero tenedor cambia
de propsito, como si la usurpa y se da por dueo (art. 730, inc. 1. Friccin
con el art. 2510, regla 3); es claro que si el mero tenedor usurpador enajena a
su propio nombre, se pierde la posesin anterior (art. 730, inc. 1).
3. Prdida
Siendo dos los elementos constitutivos, la posesin se pierde al
perderse cualquiera de ellos o ambos, sin perjuicio de lo dicho
precedentemente.
- Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor abandona la
cosa o cuando la enajena.
- Se pierde la posesin al perderse el corpus. Ello puede acontecer
cuando otro sujeto se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya (art. 726),
situacin con la cual se advierte la ntima relacin entre la adquisicin,
conservacin y prdida de la posesin, que resultan ser correlativas. Ocurre
tambin cuando, sin entrar otro a poseer, se deja de poseer al hacerse
imposible la ejecucin de actos posesorios, como en el caso del art. 619, o el
del 608, inc. 2 (o cae a un lago o al mar, etc.); casos que quedan incluidos en

117

la frmula general enunciada al principio, y que recibe consagracin legal

para los muebles, no directamente, sino a contrario sensu (se entiende
perdida al dejar de hallarse en poder del poseedor, art. 727).
- Se pierde al perderse el animus: lo que no ser de ordinaria
ocurrencia, pero tiene lugar sealadamente en el llamado constituto posesorio
(art. 684, N9 5).
Luego de lo dicho, conviene cotejar dos preceptos legales, para
delimitar su aplicacin: los arts. 726 y 730.
Si B se apodera, con nimo de hacerlo suyo, de un mueble de A, B
adquiere posesin y A la pierde (art. 726).
Si B entra a detentar un mueble de A por un ttulo de mera tenencia
(por ej., A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa,
desconoce el derecho de A y se tiene l por dueo, no adquiere B la posesin
ni la pierde A (art. 730, inc. 1, prim. parte).
El distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de confianza o
nimo de aprovechamiento, que frecuentemente revelar la segunda situacin
Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes
inmuebles
En los inmuebles este tema presenta diferencias respecto de su
aplicacin a los muebles, por obra de a lo menos estos dos factores:
a) Porque, por su naturaleza, el corpus en los inmuebles se torna ms ficticio
o simblico que en los muebles. En muchos de stos la aprehensin o el
abrazo posesorio es factible en trminos reales, autnticos, lo que no es
posible en los inmuebles.
b) Porque en la generalidad de los pases, como se ha dicho, la titularidad de
los inmuebles se incorpora a un Registro y, frecuentemente, esa
incorporacin se vincula no slo con el dominio, sino tambin con la
posesin. As ocurre en Chile. La vinculacin con el dominio se establece
cuando se dispone que el modo de adquirir tradicin se efecta por la

118

inscripcin (art. 686) y la vinculacin con la posesin aparece en

disposiciones como los arts. 702, 724,728, 730 y 924.
En Chile esta materia es particularmente conflictiva, carcter que se
debe, fundamentalmente a estos dos factores:
a) La oscuridad y, a veces, contradiccin de los textos; y
b) Las caractersticas del Registro conservatorio, que posibilitan errores en
las inscripciones, inscripciones paralelas, superposicin de inscripciones,
falta de congruencia entre los deslindes descritos y los reales, etc., defectos
que influyen tanto en la titularidad del dominio como en la posesin de los
inmuebles, al estar la inscripcin vinculada a ambas materias.
Finalmente, una constatacin: con estos ingredientes se ha difuminado
el concepto de posesin cuando se aplica a los inmuebles. Entonces, los
autores se han empeado en reconstituirlo, y en esa tarea se han llegado a
conformar dos concepciones. Unos se aferrarn al concepto originario. Otros
le cambian su naturaleza. En extrema sntesis las dos concepciones son stas:
en Chile la posesin de inmuebles, o es la de siempre, la que define el art.
700, o es la inscripcin en el Registro. O es tener aprehendido un inmueble
como propio, o es tenerlo inscrito a nombre de uno en el Registro.
Relativo a este ltimo tema debe recordarse que el Registro no cubre la
totalidad de los predios existentes en el pas, lo cual obliga a distinguir entre
inmuebles inscritos y no inscritos. Y para que no se desprecie la cantidad de
estos ltimos debe tenerse en cuenta que si bien hay cada vez menos predios
que nunca se han incorporado al Registro, a ellos deben agregarse aquellos
que alguna vez lo estuvieron, pero que actualmente hay que tenerlos tambin
por no inscritos porqu sus inscripciones son extremadamente confusas o
inubicables; puede decirse "han salido del Registro".
Inmuebles no inscritos
1. Adquisicin de la posesin
Para determinar cmo se adquiere la posesin de estos inmuebles no
registrados, conviene considerar el antecedente que el poseedor invoca.

119

1.1 Se invoca un ttulo constitutivo de dominio.

Son ttulos de esta clase la ocupacin, la accesin y la prescripcin (art.
703).
1.1.1 Ocupacin
Aqu se ha originado en la doctrina una cuestin terminolgica. Hay
autores que formulan una distincin entre ocupacin y lo que denominan
"simple apoderamiento material". Descartan la aplicacin de la ocupacin
para adquirir posesin de inmuebles, por el art. 590, ya que como todo
inmueble tiene dueo, la ocupacin queda restringida slo a los muebles. Y
luego admiten que se puede adquirir la posesin de inmuebles por simple
apoderamiento material, sosteniendo que si el inmueble no est inscrito no es
necesaria inscripcin. Ello por los arts. 726 y 729; el art. 724 sera slo
aplicable a los inmuebles inscritos (as, Herrera Silva, Jorge, ob. cit., pp. 37 y 46;
Claro Vial, Jos, ob. cit., pp. 30 y 31; Trucco, Humberto: "Teora de la posesin inscrita
dentro del Cdigo Civil chileno", en RDJ., t. 7, Prim. Parte, pp. 139 y 140; Alessandri,
Somarriva y Vodanovic, ob. cit., pp. 498 y 499).

No parece justificada la distincin. Se est en presencia de la situacin

en que el sujeto simplemente "se instala" en el inmueble; lo ocupa.
Propiamente no invoca ttulo alguno (pero el Cdigo lo llama ttulo
ocupacin), y como el inmueble tiene dueo (por el art. 590), es un
"usurpador". Pueden emplearse los trminos ocupacin o apoderamiento
material; y esa ocupacin no funcionar como modo de adquirir el dominio,
puesto,que el inmueble tiene dueo, pero servir (en el lenguaje del Cdigo)
de "ttulo" para poseer (Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, pp. 27l y ss.). Debe
recordarse, como lo ha puntualizado la jurisprudencia, que respecto de los
inmuebles que carecen de otro dueo, el art. 590 atribuye al Fisco de pleno
derecho el dominio, pero no la posesin (RDJ., t. 26, p. 302).
Hay opiniones que en este caso exigen inscripcin; el solo
apoderamiento material no bastara; ello por los arts. 686, 724, 696,
reafirmados en los arts. 728 y 2505 (as parece entenderlo Aguirre Vargas, Carlos:
Obras jurdicas. Santiago, 1981, pp. 419 y ss.). Se ha llegado tambin a postular que
el puro apoderamiento pondra fin a la posesin del que la tena, pero no la
adquirira el usurpador (Williams Ibez, Juan: Teora de la posesin en nuestro
Cdigo. Civil, Santiago, 1930, p. 99).

120

En sntesis, puede concluirse que tratndose de inmuebles no inscritos,

es posible adquirir posesin por simple apoderamiento material (que bien
puede denominarse ocupacin que confiere posesin mas no dominio); no es
necesaria inscripcin; y dicha posesin es irregular, puesto que el poseedor
estar de mala fe, ya que l sabe que el inmueble tiene dueo (se presume que
conoce el art. 590).
1.1.2. Accesin
Igualmente no es necesaria inscripcin. Si se reconoce la posesin del
bien principal sin inscripcin, no podra exigirse aqu la inscripcin; al
poseerse lo principal se posee lo accesorio sin un acto especial; ste sigue la
suerte de aquel. Se entiende s que para tener posesin sobre lo accesorio, los
actos posesorios deben ejercitarse tambin sobre lo que ha accedido (por ej.,
sobre lo que llega por avulsin, segn el art. 652).
1.1.3. Prescripcin
No podra invocarse como antecedente de posesin, ya que a ello se
llega precisamente en virtud de posesin.
Si se invoca la sucesin por causa de muerte, para adquirir la posesin
no es necesaria tampoco la inscripcin, ya que los arts. 688 y 722 la confieren
por el solo ministerio de la ley; las inscripciones del art. 688 habilitan al
heredero para disponer de los inmuebles, pero no son las que le confieren la
posesin.
1.2 Se invoca un ttulo traslaticio de dominio.
Por el contenido de varios preceptos legales, se ha discutido entre los
autores nacionales la necesidad de practicar inscripcin conservatoria para
que se pueda adquirir la posesin de inmuebles no inscritos invocando un
ttulo traslaticio de dominio.
- Se ha sostenido que es indispensable; sin inscripcin no hay posesin
de inmuebles (arts. 702, 686, 696 y 724). Estos preceptos exigen inscripcin
para poseer inmuebles, se dice, sin distincin, estn o no inscritos. Si el
inmueble no est inscrito, se inscribir con las normas de los arts. 693 del
Cdigo y 58 del Regl. Por otra parte, dichos preceptos tampoco distinguen

121

entre posesin regular e irregular, de modo que aducindose ttulo traslaticio,

si no se inscribe no se adquiere ni siquiera la posesin irregular. Y cuando se
dispone que la posesin irregular es aquella a la que le faltan uno o ms
requisitos de la regular, ello podr aplicarse cuando es otro el ttulo que se
aduce, no uno traslaticio, en que la inscripcin (tradicin) es indispensable; o
pudiera faltar la buena fe, pero no la inscripcin. El 724 exige inscripcin
cuando hay ttulo traslaticio, sin alternativa posible.
Se agrega tambin que el espritu del sistema parece ms conforme con
tal solucin, desde que as se progresa ms seguramente en la inclusin de
inmuebles en el sistema registral implantado.
- Con otros preceptos, se ha sostenido que aun aduciendo ttulo
traslaticio de dominio, tratntadose de inmuebles no inscritos, para adquirir
posesin (irregular) no es necesaria inscripcin (el art. 724 se estara
refiriendo slo a los inscritos, lo que se aprecia al relacionarlo con los arts.
728, inc. 2, y 729); el art. 730 conduce a la misma conclusin, pues se estara
refiriendo primero a los muebles y a los inmuebles no inscritos (inc. 1) y
luego (inc. 2) a los inmuebles inscritos (ver Claro Vial, Jos, ob. cit., pp. 56 y ss.)
2.
inscritos

Conservacin y prdida de la posesin de inmuebles no

Como se ha indicado a propsito de los muebles, las situaciones de

adquisicin, conservacin y prdida son correlativas. As, ya no se conserva
la posesin cuando se pierde y generalmente se perder al adquirirla otro.
Se ha estimado que la situacin de los inmuebles no inscritos es similar
a la de los muebles y se aplica lo dicho para ellos. Se pierde su posesin
desde que falta alguno de los elementos constitutivos, corpus o animus, o
ambos. Los arts. 726 y 729 son aplicables a la materia. Si el inmueble no
inscrito se enajena, ciertamente terminar tambin la posesin para el
enajenante.
Pero no puede dejar de recordarse la posicin de quienes sostienen que
para adquirir la posesin de inmuebles, incluso no inscritos, es necesaria
inscripcin.
Entonces, en sntesis, el poseedor no inscrito puede perder su posesin:

122

a) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer;

b) Cuando enajena el inmueble; su contraparte la adquirir previa inscripcin
o sin ella, segn la posicin que se adopte conforme a lo dicho antes;
c) Cuando alguien llega y le usurpa el inmueble no inscrito (art. 729); aqu
dispone por un ao de las acciones posesorias, y si la recupera legalmente, se
entiende que nunca la ha perdido (art. 731). Tambin aqu tendr inters la
alternativa de exigir o no inscripcin, que se refiri al tratar de la adquisicin
de la posesin de inmuebles por apoderamiento, porque si se sostiene que es
necesaria inscripcin, podra sostenerse que mientras el usurpador no
inscriba, no adquiere posesin (aunque al tenor del art. 729 la ha perdido el
poseedor). (Puede observarse que el art. 729 dispone que el poseedor pierde
la posesin ante un usurpador violento o clandestino y nada refiere para el
usurpador pacfico; hay que concluir lgicamente que con mayor razn la
perder en tal caso.)
d) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito (el poseedor entonces
estaba poseyendo a travs de otro) la usurpa, se da por dueo y la enajena. Si
simplemente se da por dueo, el poseedor no la pierde (art. 730, inc. 1, prim.
parte, aunque aqu aparece el conflicto con el art. 2510, regla 3a). Pero si
luego de darse por dueo la enajena, el adquirente adquiere la posesin y
pone fin a la posesin anterior (art. 730, inc. 1, seg. parte). Si este adquirente
necesita o no inscripcin, al menos para la irregular, es discutido, en base a
estos mismos preceptos.
e) Cuando alguien simplemente obtiene un ttulo traslaticio de dominio que
emana de un sujeto distinto del que materialmente posee el inmueble no
inscrito y luego inscribe dicho ttulo, qu ocurre con la posesin del
poseedor material?, cesa la posesin de ste y la adquiere el que inscribi?
Los arts. 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la solucin negativa. Pero el
problema de fondo aparece una vez ms en torno al valor que se le asigna,
entre los autores, a la inscripcin conservatoria. Se podra estar aqu en
presencia de una inscripcin de las que han sido llamadas "inscripciones de
papel" (un ejemplo, en RDJ., t. 67, secc. 2a, p. 153).
Al igual que en los muebles, es oportuno cotejar dos preceptos para
tratar de precisar su campo de aplicacin: los arts. 729 y 730.

123

Si B se apodera de un inmueble no inscrito, de A, B adquiere posesin

y A la pierde (art. 729. El texto confiere ese efecto al apoderamiento violento
o clandestino; con mayor razn se producir si no hay violencia ni
clandestinidad. Se ha sostenido, aisladamente, que, por la redaccin del
precepto, A perdera la posesin pero no la adquirira B).
Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un ttulo de
mera tenencia (por ej., A se lo presta), y en un momento determinado B lo
usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene l por dueo, no adquiere B la
posesin ni la pierde A (art. 730, inc. 1, prim. parte).
Tal como se dijo respecto de los muebles, el distinto tratamiento puede
justificarse por el abuso de confianza o nimo de aprovechamiento que,
frecuentemente, revelar la segunda situacin.
Inmuebles inscritos
Los autores nacionales han denominado "teora de la posesin inscrita"
a un conjunto de principios y disposiciones legales diseminadas a travs del
Cdigo Civil, y que se refieren a la adquisicin, conservacin y prdida de la
posesin de los inmuebles. Son preceptos fundamentales en la materia los
arts. 686, 696, 702, 724, 728, 730, 924, 925 y 2505. Puede observarse que
dichos textos no son aplicables tan slo a los inmuebles inscritos, sino que
varios de ellos tienen inters tambin tratndose de inmuebles no inscritos, o,
por lo menos, la aplicabilidad de algunos de ellos a los inmuebles no inscritos
es discutida, segn se ha visto.
1. Adquisicin
Hay que ver si para adquirir la posesin de inmuebles inscritos se
invoca un ttulo no traslaticio de dominio o uno que s lo es.
1.1 Se invoca un ttulo no traslaticio de dominio.
Lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos tiene aplicacin aqu.
Tratndose de la ocupacin, debe tenerse presente, adems de lo
expresado en aquella ocasin que algunos comentaristas estiman que en tal

124

caso es posible adquirir por apoderamiento la posesin, incluso de inmuebles

inscritos; el art. 724 no regira est situacin, porque se estara refiriendo
solamente a los casos en que se aduce un ttulo traslaticio de dominio; por
otra parte, los arts. 925, 926 y 2502 permitiran esta posibilidad.
Los sostenedores de esta ltima posicin llegan hasta los textos, pero
estn ms bien estimulados por una concepcin realista u objetiva de la
posesin, por lo cual el elemento fundamental es la tenencia material, el
aprovechamiento econmico del bien de que se trata, de modo que debe
protegerse a quien realmente lo labora, aun en perjuicio de quien pudiera
afincar sus pretensiones en el solo Registro; ste perdera su validez si no es
reflejo de una situacin real.
1.2 Se invoca un ttulo traslaticio de dominio
Para adquirir en tal caso la posesin regular del inmueble inscrito, la
necesidad de inscripcin conservatoria parece evidente (arts. 702, 686, 724,
etc.).
De ah que se sostiene que la inscripcin sera requisito y prueba de la
posesin de los bienes races inscritos.
Es posible adquirir posesin irregular sin necesidad de inscripcin?
Nuevamente aqu surge en todas sus fuerzas el antagonismo.
Algunos, valorando intensamente la inscripcin, defendiendo la
seguridad del registro, estiman que ello no es posible; en estos casos, sin
inscripcin simplemente no se adquiere posesin. Los arts. 728, 729 a
contrario sensu, 730, 2505, conducen a tal conclusin; el texto del mensaje
en el captulo pertinente y el sistema registral creado por el Cdigo, ratificaran la misma solucin; si un inmueble ya se ha incorporado al Registro
no resulta propio entender que el sistema hubiera dejado la posibilidad que
luego saliera de l mediante puras posesiones materiales; con ello se
entorpecera el progreso del rgimen registral. Pero quienes conceden mayor
valor a las situaciones reales, aun en detrimento de lo que pueda leerse en las
inscripciones, estiman que no obstante las pretensiones del sistema de llegar
con el tiempo a identificar dominio, posesin e inscripcin, no pudo evitar la
fuerza de los hechos y habra dejado abierta en los propios textos la va para

125

que en determinadas circunstancias triunfara la posesin material; sin

inscripcin se alcanzara a adquirir posesin, al menos irregular; los arts. 702,
708, 729 y 730 as lo demostraran.
2. Conservacin y prdida de la posesin de inmuebles inscritos
Una vez ms debe tenerse presente la correlacin existente entre
adquisicin, conservacin y prdida.
Aqu debe mencionarse destacadamente el art. 728: "Para que cese la
posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele", y se precisan las
fuentes de la cancelacin:
2.1 Por voluntad de las partes
Puede tener ocurrencia cuando dos contratantes entre los cuales se ha
transferido el dominio (compraventa con la que el inmueble se ha inscrito a
nombre del comprador) acuerdan dejar sin efecto la transferencia. Habr de
exhibirse al Conservador un instrumento autntico en que conste la voluntad
de las partes en orden a dejar sin efecto la inscripcin existente a nombre de
uno de ellos (comprador), con lo que cobrar vigencia la precedente (del
vendedor): bastar una subinscripcin al margen en que se indique que se
cancela (art. 91 del Regl.) y as el inmueble quedar sometido a la inscripcin
anterior.
Dicha cancelacin mediante subinscripcin debe, pues, efectuarse
materialmente en el Registro.
2.2 Por decreto judicial
Una sentencia puede tambin disponer que se cancele una inscripcin,
cesando as la posesin inscrita existente a nombre de una de las partes
litigantes. El juicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado. Exhibindose copia del fallo, el Conservador cancelar la inscripcin, y lo har
materialmente, mediante una subinscripcin (art. 91 del Regl.) y as cobrar
vigencia la precedente, si la haba, sin perjuicio de que el mismo fallo ordene
practicar una nueva inscripcin a nombre del otro litigante (RDJ., t. 47, secc. 2a,
p. 55). (Puede ocurrir tambin en juicios sobre nulidad o accin resolutoria.)

126

2.3 Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro
Es el caso de ms frecuente aplicacin; quien tiene inscrito el inmueble
a su nombre lo vende; el comprador exhibe dicho ttulo al Conservador, con
el que ste inscribe el inmueble ahora a nombre del comprador; la sola
inscripcin cancela automticamente al anterior (por lo que se ha dado en
denominar "cancelacin virtual"), sin que sea necesaria para la cancelacin
una subinscripcin en la anterior. En esta ltima inscripcin debe hacerse
referencia a la anterior, para reconstituir la historia de las mutaciones (arts.
692 del CC. y 80 del Regl.; debe mencionarse tambin la conveniencia de
que se d amplia aplicacin en estos casos al art. 92 del Regl., que evita
nuevas transferencias que a su vez motivan litigios por inscripciones
paralelas).
Cancelacin en virtud de ttulo injusto
El punto ha sido discutido. Supngase un ttulo injusto (cualquiera de
los que indica el art. 704), en base al cual se inscribi un inmueble a nombre
de quien corresponda segn dicho ttulo; posteriormente se establece que el
ttulo es injusto; la inscripcin que l motiv, tuvo el mrito de cancelar a la
precedente? Algunos fallos han estimado que no, pues este ttulo no
"transfiri el derecho", como lo dispone el art. 728 (RDJ., t. 5, p. 419). Pero
tambin se ha aceptado, porque los arts. 728 y 2505 no distinguen la justicia
o injusticia del ttulo y porque el 730 da por cancelada la inscripcin, basada
en un ttulo particularmente injusto, como es el del usurpador (RDJ., t. 43, secc.
2a, p, 65).
Cancelacin de una inscripcin por una nueva, desconectada de la
anterior
Si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueo, no
adquiere posesin ni cesa la anterior, pero si dndose por dueo, la enajena,
cesa aquella y el adquirente entra en posesin (art. 730, inc. 1); dicha regla se
aplica a los muebles y a los inmuebles no inscritos (sobre todo por el tenor
del inc. 2).
Si el bien del que se da por dueo y enajena es un inmueble inscrito, el
art. 730, inc. 2 pretende resolver el punto; para que cese la posesin del

127

poseedor inscrito y el adquirente entre en posesin, es necesaria "competente

inscripcin".
Qu se entiende por competente inscripcin, es otra discrepancia
clsica en esta materia.
Para algunos, lo es aquella que se ha practicado observando
formalmente la ritualidad de las inscripciones segn el Regl.; los arts. 2505 y
2513 apoyaran este significado y el art. 683 hara otro tanto; no puede
entenderse que lo sea la que emana del poseedor inscrito porque a esa
situacin ya se habra referido el art. 728 (as, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, p.
572; Urrutia, Leopoldo: "Vulgarizacin sobre la posesin ante el Cdigo Civil chileno", en
RDJ., t. 31; prim. parte; pp. 5 y ss. V. tambin las obras de Claro Vial y Herrera Silva,
citadas). De seguirse este predicamento, aqu estaramos en un evento en que

una inscripcin desligada completamente de la anterior, la cancelara.

Entonces, siguiendo esta tesis, esta sera una cuarta forma de cancelacin,
agregada a las tres que seala el art. 728.
Para otros (Alessandri, A. Lira, segn Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob.
cit., pp. 578-579), "competente inscripcin" sera la que emana del poseedor
inscrito; se est refiriendo al texto a la misma que ya indica el art. 728; slo
as queda protegida la continuidad del Registro. La exigencia de que aun en
el caso del usurpador se exija que la inscripcin emane del poseedor inscrito
puede aplicarse en varias hiptesis: cuando el poseedor inscrito ratifica la
venta hecha por el usurpador (art. 1818); el del usurpador que despus
adquiere (art. 1819). Se acepta incluso corno competente inscripcin la que
aparentemente emana del poseedor inscrito, como ocurre en ttulos injustos
como el nulo o el otorgado por un mandatario que no lo es; en tales casos al
menos se observara una continuidad registral.
La jurisprudencia se ha inclinado ya por una, ya por otra alternativa, y
el punto persiste en discusin (fallos pueden verse en las obras de Claro Vial y
Herrera Silva, citadas, y en el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia, art. 730) (V.
tambin Dvila, Oscar: Posesin y prescripcin de inmuebles inscritos, Santiago 1928).

La controversia entre inscripcin y posesin material de los

inmuebles
Como se ha podido apreciar, basta asomarse a cualquiera de las
posibilidades de adquirir posesin de inmuebles (conservacin y prdida) y

128

surgen de inmediato contradictores, para exigir o no, la inscripcin

conservatoria, distinguindose inscritos o no inscritos, posesin regular o
irregular, ttulo que se invoca, etc. Los argumentos giran en torno a los
mismos preceptos que se armonizan o contraponen con variados
razonamientos.
Desde luego, todo ello es demostracin de una insuficiencia de tos
textos legales pertinentes, que han posibilitado tanto antagonismo.
En ello ha influido sin duda aquella pretensin del codificador,
expuesta en el mensaje de que en materia de inmuebles con el tiempo se
llegarn a identificar en la realidad los conceptos de dominio, inscripcin y
posesin, que contina postergada no solo por la falta de obligatoriedad de
incorporacin al Registro, sino, entre otras causas, por un sistema de escasa
legalidad registral, y por lo mismo, poco seguro.
Pero del examen de las distintas discusiones se observan unas
posiciones constantes, que permiten delinear dos tendencias centrales: o se
concede preponderancia fundamental a la inscripcin, o se atiene ms bien a
la posesin material; los autores adoptan uno de estos extremos o lo aceptan
con prevenciones.
Doctrina de la inscripcin-ficcin (por ej., Humberto Trueco, Moiss
Lagos. V. obras citadas antes)

La inscripcin es una ficcin legal que representa la concurrencia de

los dos elementos que integran la posesin (tenencia y nimo de seor); es el
smbolo de la tradicin y de la posesin. Tal ficcin es invulnerable, si la
inscripcin ha durado un ao completo (por el art. 924); y, por lo mismo, sin
inscripcin en nuestro derecho no hay posesin de inmuebles.
Doctrina de la inscripcin-garanta (por ej., Leopoldo Urrutia, ob. cit.)
La calidad de inmueble del objeto no altera la naturaleza de la
posesin, que es la tenencia con nimo de dueo; no se concibe posesin de
inmuebles sin la concurrencia de estos dos elementos. La inscripcin no es
ms que garanta de este hecho posesin que ha de existir en la realidad; la
inscripcin solemniza ese hecho, de modo que si ste no existe, queda
transformada en forma vaca; los beneficios de prueba y garanta de posesin

129

que concede la inscripcin slo los alcanza el que tiene la posesin material
del inmueble.
La jurisprudencia
Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posiciones
mencionadas; y en ocasiones parece ms bien que sin pretender sentar
precedentes interpretativos sobre materia tan fcilmente controvertible, han
sentenciado en favor de quien exhiba ms razonables antecedentes para sus
pretensiones (numerosas sentencias pueden encontrarse en las obras citadas, de Claro
Vial y Herrera Silva y en el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia, Arts. Pertinentes).

No es fcil constatar un estado actual. Puede observarse una

inclinacin en favor de la inscripcin (ver, por ej., F. del M. N9 202, septiembre de
1975, p. 176, especialmente cons. 10). Pero una posesin material muy prolongada
ha llegado a prevalecer (RDJ., t. 60, p. 403). Y, en todo caso, sin llegarse al
extremo de proteger inscripciones "de papel", en que injustificadamente no
hay indicios de posesin material (ver, por ej., RDJ., t. 66, p. 219; t. 68, p. 230; t. 82,
secc. 2a, p. 67; t. 78, secc. 2a, p. 136; t. 78, p. 5).

En situaciones de hecho extremas, cada tesis se encuentra en mejor o

peor posicin. As, cuando se trata de un inmueble no inscrito, en el que se
aduce ttulo constitutivo de dominio y se pretende solo posesin irregular
(porque se tiene posesin por ms de diez aos), la tesis que privilegia a la
posesin material se encuentra en su mejor situacin y se tiene la ms alta
probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que se adquiri posesin aun
sin inscripcin y, por tanto, que se ha adquirido por prescripcin. En el otro
extremo, cuando se trata de un inmueble inscrito, se aduce ttulo traslaticio y
se pretende posesin regular, la tesis que privilegia a la inscripcin se
encuentra en su mejor situacin y se tiene la ms alta probabilidad de
obtenerse que el juez resuelva que al no tenerse inscripcin por el que se
pretende poseedor no se tiene posesin y, por tanto, que no puede ganar por
prescripcin.
Prueba de la posesin
La prueba de la posesin de muebles se reduce a la demostracin de los
dos elementos: tenencia y nimo de dueo. Probar el primero implica demostrar que al objeto respectivo se le tiene aprehendido fsicamente, o, al

130

menos, que se le gobierna, controla, o se le tiene a su disposicin. El

segundo, por su naturaleza sicolgica, es de imposible prueba directa; pero
hay hechos que permiten deducirlo; son los que conforman, normalmente, la
conducta de un dueo: que se le utiliza, se le mantiene, se le mejora, se le
transforma o refacciona, etc., sin esperar anuencia de nadie. El poseedor ha
de demostrar que se comporta respecto de la cosa, como se comporta un
dueo.
Por cierto, el que alega posesin debe probarla. Pero el Cdigo
establece algunas presunciones (art. 719) y hasta una ficcin (art. 731, en
relacin con el art. 2502).
Como se trata de la prueba de hechos, son idneos todos los medios de
prueba de admisin general (art. 1698 del CC. y 341 del CPC.)
La prueba de la posesin de inmuebles se trata al examinar las acciones
posesorias.

La prescripcin adquisitiva
En Derecho existen dos clases de prescripcin: la adquisitiva (o
usucapin) y la extintiva (o liberatoria), que nuestro Cdigo define
conjuntamente (art. 2492).
La doctrina ha discutido bastante acerca de la conveniencia de un
tratamiento conjunto o separado de ambas; los elementos comunes de lapso
de tiempo e inactividad del titular del derecho, as como algunas reglas
comunes, por una parte, y las distintas funciones de cada una, por otra,
intervienen en la discusin. Se ha aconsejado, por ejemplo, que la adquisitiva
se reglamente entre los modos de adquirir el dominio y la extintiva entre los
modos de extinguir las obligaciones.
En cuanto a la ubicacin del tema al final del Cdigo, los autores
nacionales tienen dada como explicacin: el modelo francs y el carcter
consolidador de derechos que exhibe la prescripcin, como para concluir la
obra codificadora.

131

Tambin se sealan razones para justificar su implantacin,

principalmente de carcter prctico y de certidumbre de los derechos. Para
beneficio del orden social se procede a consolidar situaciones luego de cierto
lapso, que no podran quedar indefinidamente inciertas. La difcil prueba del
dominio, en nuestro Derecho, se ve tambin facilitada mediante la
prescripcin adquisitiva.
No han faltado, sin embargo, aversiones al instituto, con reservas
incluso morales.
Reglas comunes a toda prescripcin
Es tradicional hacer mencin a tres reglas que, por ser aplicables tanto
a la prescripcin adquisitiva como a la extintiva, se las ha denominado
"reglas comunes a toda prescripcin".
1. Debe ser alegada
Art. 2493. Tratndose de un beneficio, que podra ser renunciado, es
justificado que se exija su alegacin, no pudiendo el juez declararla de oficio.
Por otra parte, es necesario que se hagan constar los antecedentes o elementos
que configuren la pretensin de que ha operado; con la alegacin se harn
llegar esos antecedentes.
Se entiende tambin que, dados nuestro texto (art. 2513) y los efectos,
dicha alegacin no podra plantearse sino en un "juicio" y seguido contra
legtimo contradictor, que sera el dueo contra quien se prescribe, en la
prescripcin adquisitiva (y el acreedor contra el que se prescribe, en la
extintiva).
Se sealan situaciones excepcionales en que el juez debe declararla de
oficio (como son las de prescripcin de la accin penal y prescripcin de la
pena, arts. 93 y ss. del CP., y de prescripcin del carcter ejecutivo de una
accin, art. 442 del CPC.). Se ha discutido, sin embargo, el carcter de
prescripcin o de caducidad, sobre todo en el ltimo caso.
La alegacin de la prescripcin adquisitiva ha suscitado varias
cuestiones, algunas de las cuales han debido resolverse por los tribunales:

132

- Substantivamente, no existen trminos sacramentales para alegarla;

basta una manifestacin de voluntad clara en tal sentido (Gaceta de 1924, 1er
sem., p. 297, sent. N 72), Pero no basta una vaga referencia a ella, sino que debe
alegarse en trminos concretos (RDJ., t. 4, p. 355), aunque puede aceptarse una
alegacin tcita, si se deduce claramente de los argumentos del prescribiente
(RDJ., t. 22, p. 699). En todo caso, deben indicarse al juez los elementos
esenciales que la configuran (como ocurre con el plazo, que para saber si est
cumplido, es necesario sealar desde cundo ha de empezarse a contar) (RDJ.,
t. 27, p. 546)

- En el mbito procesal se ha planteado una controversia de evidente

inters prctico, acerca de la forma de alegarla.
Se ha sostenido que slo procede alegarla como accin; es necesario
obtener una declaracin positiva del tribunal en orden a que habindose
cumplido las exigencias, la cosa es del dominio del prescribiente, de modo
que una pura excepcin opuesta en base a la prescripcin seria insuficiente.
Como el art. 310 del CPC. se refiere a la "excepcin de prescripcin", y
dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima que
el precepto es slo aplicable a la prescripcin extintiva (por lo dems la
adquisitiva, por su naturaleza, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no
se dara si se permitiera oponerla como excepcin en cualquier estado del
juicio). De esta manera, si el prescribiente es demandante, en su demanda
accionar de prescripcin, en tanto que si es demandado, al contestar deber
alegarla, como accin, mediante una reconvencin (ver Contreras, Luis: "Algunos
aspectos de la prescripcin extintiva", en RDJ., t. 42, Prim. Parte, pp. 65 y ss. V. tambin
Domnguez Benavente, Ramn: "Algunas consideraciones sobre la prescripcin", en R. de
Derecho U. de Concepcin N 62, p. 473; Spottke, Carlos; La accin de prescripcin,
Concepcin, 1955).

Pero se ha negado tambin esa alternativa, apoyndose en el postulado,

ya no muy compartido, de que la accin nace de un derecho. No existe la
accin de prescripcin, porque sta es slo un modo de adquirirlo. As, lo que
el prescribiente puede hacer es ejercer una accin, que derive de su dominio
(como la reivindicatoria), sealando como causa de pedir la prescripcin, ya
que se dir dueo y ello por la prescripcin, debiendo entonces probar dicha
prescripcin. Y si se le demanda, s podra excepcionarse mediante la
prescripcin, lo que, se afirma, reconoce el art. 310 del CPC, que no
distingue entre prescripcin adquisitiva y extintiva; slo existe, pues, la

133

excepcin de prescripcin (as, Mndez, Hctor, ob. cit., pp. 54 y ss.; tambin, del
mismo autor, "De la alegacin de la prescripcin", en RDJ, t. 43, Prim. Parte, pp. 101 y ss.)

Por ltimo, hay quienes afirman que puede alegarse tanto en forma de
accin como de excepcin, amparndose para ello en que la accin y la
excepcin no son sino simples medios o posiciones procesales que adoptan
los derechos o intereses controvertidos; en ambas hay un derecho o inters
que se hace valer y ser la sentencia la que declarar cul merece la garanta
legal. Y se ha llegado a objetar que sea correcto procesalmente permitir al
demandado reconvenir, estimndose aceptable en tal caso slo la va de la
excepcin (as, Rioseco, Emilio: "Sobre la forma procesal de alegar la prescripcin", en
R. de Derecho U. de Concepcin N 61, p. 295. V. tambin, Veloso, Hctor: "La
prescripcin adquisitiva de dominio, puede hacerse valer como excepcin en juicio?", en
R. de Derecho U. de Concepcin N 65, pp. 347 y ss.)

La jurisprudencia no ha sido uniforme sobre el tema, aunque parece

inclinarse por la necesidad de que se accione de prescripcin (RDJ., t. 42, p.
449; t. 43, p. 467; t. 48, p. 553; t. 54, p. 68; t. 63, p. 336; t. 68, secc. 2a, p. 52; t. 82, secc. 2a,
p. 67; R. de Derecho U. de Concepcin N 140, p. 192; N 100, p. 277; Nros. 31-32, p.
2667). Pero tambin se ha resuelto que puede ser alegada como accin o
excepcin (RDJ., 116, p. 301; t. 21, p. 595; t. 43, p. 418). Se ha admitido asimismo

la excepcin de prescripcin sin resolver si es o no posible alegarla como

accin (RDJ., t. 42, p. 23; t. 45, p. 324; t. 60, p. 403).
Un fallo ha resuelto que el actor no puede, en segunda instancia, pedir
que se declare a su favor la prescripcin adquisitiva; debi solicitarlo en su
demanda. Y al mismo tiempo sostuvo que el demandado, por su parte, no
puede oponer en segunda instancia la excepcin de prescripcin adquisitiva,
porque se trata de una materia de lato conocimiento, a la cual no puede
estarse refiriendo el art. 310 del CPC., que cuando permite oponer la
excepcin de prescripcin en cualquier estado del juicio slo se refiere a la
extintiva (RDJ., t. 49, secc. 2a, p. 100). Se ha planteado tambin la posibilidad de
que un acreedor alegue la prescripcin que favorece a su deudor; un fallo lo
ha rechazado, con voto disidente (RDJ., t. 35, p. 424).
2. No puede renunciarse anticipadamente
Art. 2494. Siendo un beneficio, en cada caso particular en que estn
cumplidas las exigencias para que opere, puede renunciarse. Pero como en la
aplicacin de la institucin hay un general inters comprometido, se impide

134

renunciar a ella anticipadamente (art. 12), ya que de permitirse se intentara la

renuncia frecuentemente, al celebrarse actos o contratos, con lo que su
vigencia prctica se ira inhibiendo.
El precepto mismo indica que la dicha renuncia puede ser expresa o
tcita.
La estipulacin de renuncia anticipada, es nula absolutamente. Se
estara infringiendo una ley prohibitiva (el art. 2494) y entonces el acto
carece de objeto, con lo que sera inexistente o, al menos, nulo
absolutamente, con los arts. 1461 inc. final, 1444, 1445 y 1682. Se llega
tambin a la conclusin de nulidad absoluta estimando que tiene objeto, pero
es ilcito, con los arts. 1466, parte final, y 1682.
Cumplidos los requisitos de la prescripcin adquisitiva, para que sea
posible renunciar a ella se exige poder de disposicin del derecho de que se
trata (art. 2495); como se estar actuando jurdicamente, parece claro que se
ha de exigir, adems, plena capacidad de ejercicio. Si se trata de dejar de
poseer es evidente que son aplicables las reglas de capacidad para poseer. El
precepto cobra importancia tratndose de la renuncia efectuada por
representantes (legales o voluntarios), por cuanto si ciertos bienes
(inmuebles, por ej.) pueden ser enajenados por el representante slo previas
ciertas formalidades, puede estimarse que ellas seran necesarias tambin para
renunciar la prescripcin adquisitiva cumplida a favor del representado,
respecto de esa clase de bienes (ms antecedentes, en Coniferas, Luis: "De la renuncia
de la prescripcin", en RDJ., t. 43, Prim. Parte, p. 86).

3. Las reglas son iguales para todas las personas

Art.2497. El precepto se explica en cuanto termin con reglas de
privilegio a favor de ciertas entidades (como la Iglesia y el Fisco) en materia
de prescripcin.
Por otra parte, no se contempla tampoco la llamada "accin rescisoria
del dominio", conforme a la cual el dueo al que le haban ganado la cosa por
prescripcin, poda pedir que se rescindiera el dominio ganado por el
prescribiente, probando que haba estado imposibilitado de impedir esa
prescripcin. Pero s existe el beneficio de la "suspensin" de la prescripcin
a favor de ciertas personas, como ya lo insina el propio art. 2497 al final .

135

Caractersticas de la prescripcin adquisitiva

1. Es un modo de adquirir originario
Aun cuando el objeto tena un propietario anterior, el prescribiente no
lo recibe de aqul; lo adquiere independientemente.
2. Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales, con
excepcin de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes.
Para concebir un derecho real distinto del dominio adquirido por
prescripcin, puede pensarse, en trminos generales, en derechos constituidos
por quien no es dueo o constituidos en forma imperfecta.
En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripcin los derechos
personales, el tema se inicia con una polmica: la posesin de esta clase de
derechos. Punto discutido.
Esa controversia es bsica porque si se rechaza que exista posesin de
derechos personales, se tendr que rechazar, en consecuencia, su prescripcin
adquisitiva.
Si se admite la posesin de estos derechos, la conclusin normal ser la
de que pueden ganarse por prescripcin. Pero pudiere estimarse que, aunque
es posible poseerlos, no puedan ganarse por prescripcin (y sera uno de los
casos de cosa poseble, pero no prescriptible, que luego se tratarn).
En el C.C. chileno hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto
que se prescribe, aparecen dirigidos slo a los derechos reales (arts. 2498 y
2512). Entonces, esos textos constituyen argumentos para el rechazo de la
prescripcin de derechos personales, sea que se repudie o se admita su posesin. En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por prescripcin,
dir que esas reglas no excluyen expresamente la prescripcin de los
derechos personales; que la circunstancia de dirigirse a los reales no implica
necesariamente excluir a los personales.
Existe en el Cdigo una regla que dispone que "toda accin por la cual
se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo

136

derecho" (art. 2517), la que es aplicable, sin duda, a los derechos y acciones
reales.
Pues bien, si se estima que los derechos personales no pueden ganarse
por prescripcin, entonces esa citada regla del art. 2517 se est entendiendo
como reducida slo a los derechos y acciones reales. En cambio, si se admite
la prescripcin de ellos, se le est entendiendo como aplicable a toda clase de
derechos y acciones, tanto reales como personales.
3. Es un modo de adquirir a ttulo singular.
Con la excepcin de la posibilidad de ganar por prescripcin una
herencia.
4. Es un modo de adquirir a ttulo gratuito y por acto entre vivos.
Elementos
De la propia definicin (art. 2492) puede observarse que consiste,
fundamentalmente, en posesin por cierto tiempo mnimo. Entonces, los
elementos son: a) posesin, y b) plazo.
A la posesin y plazo se suele agregar, como otra exigencia, el que se
trate de una cosa susceptible de prescripcin. Se trata ms bien de un
supuesto para que la prescripcin opere. A este respecto, debe observarse que
el antecedente bsico lo impone la posesin.
Si la cosa no es susceptible de posesin, no podr adquirirse por
prescripcin; y la regla general es que todas las cosas que pueden poseerse,
pueden ganarse por prescripcin. La duda surge si se pretende tener sta
como regla absoluta; es concebible la posesin, con la imposibilidad de
ganar por prescripcin?
En otros trminos, puede haber posesin sin prescripcin?
Lgicamente, no se ve obstculo. Por lo mismo, una ley puede disponer
que cierto objeto puede poseerse, pero que es imprescriptible.

137

Hay autores que ven esta situacin en varias materias del Cdigo. Por
ejemplo, en la posesin viciosa, segn generalmente se estima (con la opinin
discrepante de Belmar, citada; supra N 173) y que tendra aplicacin
especfica en el art. 729. Tambin en la posesin irregular de inmuebles inscritos, que podran -se ha sostenido- poseerse sin inscripcin, pero que no
podran adquirirse por prescripcin sin inscribirse, debido a lo dispuesto en el
art. 2505 (en este sentido, Daz Cruzat, Andrs: El conflicto posesorio, Edit. Universitaria, Santiago, 1959, p. 67). Asimismo en las servidumbres discontinuas y
continuas inaparentes, las cuales no pueden adquirirse por prescripcin
conforme al art. 882, pero bien cabra estimar que s pueden poseerse (as,
parece desprenderse, en Arellano, Juan: De la constitucin, posesin y prescripcin de las
servidumbres, Santiago 1949, p. 83).

En los derechos personales, los cuales -podra sostenerse pueden

poseerse, pero no ganarse por prescripcin.
Prescripcin entre comuneros:
Tanto en la doctrina universal como entre nosotros, es antigua la
discusin de si es posible o no la prescripcin entre comuneros; nuestros
textos no solucionan la cuestin expresamente.
Para mayor claridad, conviene aislar la situacin del que adquiere la
cosa comn de manos de un comunero, que la vende dndose por dueo
exclusivo; el adquirente (comprador) no adquiere ms derechos que los que
tena su causante, por lo que se hace dueo slo de la cuota de ste, pasando a
ser comunero con los dems; pero la venta de cosa ajena es vlida y l,
ignorando la existencia de la comunidad, posee toda la cosa exclusivamente;
parece no haber inconveniente en ello y puede llegar a adquirir el dominio
exclusivo por prescripcin, incluso ordinaria. La doctrina generalmente lo
acepta (V. referencias en Fredes, Jorge: Estudio crtico de la jurisprudencia de los arts.
2498 a 2513 del Cdigo Civil, Santiago, 1965, pp. 53 y ss.), como tambin la
jurisprudencia (RDJ., t. 26, p. 130; t. 23, p. 471; t. 37, secc. 2a, p. 27). (El caso es frecuente en ventas efectuadas por el marido de bienes de la comunidad quedada
al disolverse la sociedad conyugal).
El problema es ms agudo tratndose de comuneros que lo son
inicialmente.

138

Se ha negado la prescripcin entre comuneros, fundndose en la

imprescriptibilidad de la accin de particin (art. 1317); en la falta de
exclusividad de la posesin, ya que cada uno posee toda la cosa; en
antecedentes histricos, ya que Bello en algunos Proyectos permita
expresamente la posibilidad, que en definitiva no qued; en que el principio
que fluye del art. 730 es contrario a esta posibilidad; etc. Y, en contra, se ha
sostenido que es posible: el art. 1317 permite pedir la particin, siempre que
exista comunidad, lo que no impedira esta solucin; sobre todo porque no
hay por qu rechazar el evento de que un comunero, cambiando las circunstancias y con un cambio de actitud, empiece a poseer exclusivamente,
que es el principio que fluye del art. 2510, regla 3a; y se debe proteger al
comunero que efectivamente labora por largo tiempo la cosa comn mientras
los otros se han desentendido de ella (Bottacci, Carlos: La prescripcin entre
comuneros, Santiago, 1942). La jurisprudencia nacional se ha inclinado
ostensiblemente por negar lugar a la prescripcin entre comuneros (RDJ., t. 23.
p. 354; t. 26, p. 555; t. 28, p. 546; t. 38, p. 1). De aceptarse, generalmente se
requerir s de prescripcin extraordinaria (ya que, generalmente, el
comunero estar de mala fe y su posesin ser, por tanto, irregular).
1. Posesin
Rige lo ya dicho. El Cdigo indica, adems, ciertas reglas posesorias al
tratar la prescripcin, que tambin ya se han referido. Slo resta mencionar la
que seala respecto de los llamados actos de mera facultad y de mera
tolerancia (art. 2499). Puede resultar dudosa en ciertos casas la calificacin
de un acto como de mera facultad o tolerancia, en lugar de acto posesorio
propiamente; es cuestin de hecho que habr de analizarse en el contexto de
la situacin prctica, considerando la conducta del dueo y de su
contrincante, la magnitud objetiva de tales actos, su frecuencia, su exclusividad, su publicidad, etc.
2. Plazo
Para llegar a ganar por prescripcin debe poseerse durante un
determinado lapso, que depende de la naturaleza de la cosa y de la clase de
prescripcin de que se trate. Debe tenerse presente tambin aqu lo dicho en
relacin con la agregacin de posesiones; asimismo, las normas sobre
cmputo de los plazos (arts. 48 y ss.).

139

Interrupcin de la prescripcin
Es la prdida del tiempo corrido para ganar por prescripcin, en virtud
de un hecho al que la ley le atribuye ese mrito, acaecido antes de que el
lapso para prescribir se cumpla.
El Cdigo distingue la interrupcin natural y la civil (arts. 2502 y ss.).
1. Interrupcin natural
Art. 2502. Es de esta clase si el hecho interrumpido, por su naturaleza
material, impide seguir poseyendo. Estn sealadas las situaciones y sus
efectos.
La primera: debe relacionarse con lo prescrito en la accesin (art. 653).
Se ha discutido el problema de si tiene aplicacin tratndose de los inmuebles
inscritos; una vez ms aqu la solucin la decide la posicin que se adopte
respecto del valor de la inscripcin como smbolo de posesin.
La segunda: debe relacionarse la regla con la recuperacin de la
posesin (art. 731 y ttulo de las acciones posesorias). Y, desde luego, para
resolver si en un caso determinado se est ante esta situacin de interrupcin,
tratndose de inmuebles el tema se relaciona con las controversias sobre adquisicin y prdida de la posesin y los preceptos pertinentes.
2. Interrupcin civil
Art. 2503. La define este precepto y significa la cesacin de la
pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe.
Precisando sus caractersticas, los tribunales han puntualizado que se
trata del ejercicio de una accin, de un juicio, y no produce el efecto de
interrumpir, una pura gestin no contenciosa o extrajudicial (RDJ., t. 36 p. 225).
Ningn efecto produce una demanda intentada despus que el plazo de
prescripcin ya se ha cumplido (RDJ., t. 43, p. 2.). Si los demandados son
varios, deber notificarse a todos (RDJ., t. 31, secc. 2a, p. 33). Interrumpe la
prescripcin la demanda in- tentada ante tribunal incompetente (RDJ., t. 1, p.
283; F. del M, N 258, p. 102). La idea ms persistente en estas decisiones parece

140

ser la de que se ha de atender a la intencin de la persona contra la que se

prescribe, manifestada con evidencia, de protestar en contra del prescribiente
para el mantenimiento de su derecho (ver, por ej., F. del M., N 264, p. 394; RDJ., t.
77, secc. 4a, p. 219. Estos fallos lo entienden as en ambas prescripciones, aunque se
refieren directamente a la extintiva).

Aqu surge una duda -comn a ambas prescripciones- acerca de si para

interrumpir basta presentar la demanda ante el tribunal dentro del plazo, o
adems es necesario notificarla dentro de l. Debe convenirse de inmediato
que no puede dudarse de que para que la interrupcin produzca efectos la
demanda debe ser notificada: el punto es si esa notificacin tambin debe
efectuarse dentro del plazo o basta con interponer la demanda dentro del
plazo, aunque la notificacin se practique despus. La primera solucin
puede fundarse en las circunstancias de que las resoluciones judiciales slo
producen efecto una vez notificadas y, sobre todo, en que conforme al art.
2503 no hay interrupcin si no hay notificacin. La segunda puede apoyarse
en que la ley exige solamente "recurso judicial" (o "demanda judicial" en el
caso de la extintiva, segn el art. 1518), idea reafirmada en el art. 2503, al
que basta que se haya "intentado" el recurso judicial. Preferimos esta
solucin, ms que por esos argumentos, por este otro: si se exige que tambin
la notificacin se practique dentro del plazo, en la realidad al que quiere
interrumpir (dueo o acreedor, segn el caso) se le estara restando plazo y,
ms an, a algunos se les estara confiriendo menos plazo que a otros; es as
porque, como tiene que preocuparse de notificar, tendra que salir de su
inactividad un tiempo antes de vencerse el plazo, y si el demandado es de
difcil o muy inaccesible ubicacin, el respectivo actor tendra menos plazo
que otro cuyo demandado es de muy fcil notificacin. Esta desigualdad no
es aceptable y se evita con esta alternativa. La jurisprudencia no es definitiva
(por la primera solucin, por ej., RDJ., t. 36, secc. 1a, p. 118; t. 48, secc. 2a, p. 13. Por la
segunda, RDJ., t. 60, secc. 2a, p. 130).

Efectos
Segn el concepto por la interrupcin se pierde todo el tiempo que se
llevaba poseyendo, con la notable excepcin del art. 2502, N 1 (art. 2502).
En el caso del art. 2502, N 2, puede tener aplicacin el art. 731.
Respecto de la interrupcin civil debe tenerse presente que en ciertos
casos, aun cuando se actu judicialmente, no queda interrumpida la
prescripcin (art. 2503).

141

No debe olvidarse tampoco la especial regla del art. 2504.

En cuanto al campo de aplicacin de la interrupcin, no hay duda que
tiene vigencia no slo para la prescripcin ordinaria sino tambin para la
extraordinaria. (La ubicacin de estas reglas, antes de la distincin entre
ambas, enunciada en el art. 2506, y la misma regla del art. 2510, llevan a esa
conclusin; no hay razn, por lo dems, para restringirla a la prescripcin
ordinaria.)
Por ltimo, luego de examinar las reglas citadas, puede apreciarse que
ms propiamente que interrupcin de la prescripcin, lo que queda
interrumpida por el acto respectivo es la posesin (para los varios problemas y
particularidades que ofrecen los preceptos mencionados, V. Gallegos, Luis: Interrupcin de
la prescripcin adquisitiva, Santiago, 1954; Bulnes, Luz, ob. cit.)

Distincin
extraordinaria

entre

prescripcin

adquisitiva

ordinaria

Con base en las caractersticas de la posesin, se distingue entre

prescripcin adquisitiva ordinaria y extraordinaria. Con posesin regular se
llega al dominio por la prescripcin ordinaria, que impone al prescribiente
plazo de posesin inferior al necesario para prescribir si se tiene posesin
irregular (art. 2506).
1. Prescripcin adquisitiva ordinaria
Exige posesin regular, durante dos aos para los muebles y cinco aos
para los bienes races (art. 2507 y 2508). La Ley 16.952, de 1 de octubre de
1968, derog las reglas por las cuales si la persona contra la cual se prescriba
resida en el extranjero, cada dos das se contaban por uno.
Suspensin
Es un beneficio que la ley establece a favor de personas que se
encuentren en determinada situacin, consistente en la detencin del cmputo
del plazo para ganarles una cosa por prescripcin.

142

En substancia, es la detencin del curso de la prescripcin, en trminos

tales que, cesando la causa, se inicia, o contina corriendo sin perderse el
tiempo transcurrido antes del aparecimiento de aquella circunstancia. La
especial preocupacin de la ley por esas personas implica que no le es
suficiente la posible diligencia de los representantes legales, que podran
actuar en contra del prescribiente.
Sin definir la suspensin, el Cdigo seala las personas a cuyo favor
opera y los efectos que produce (art. 2509).
Algunas puntualizaciones:
a) La suspensin se aplica slo a la prescripcin ordinaria (arts. 2509 y
2511);
b) En cuanto a los menores, nada importa que estn emancipados;
c) Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaracin de
interdiccin;
d) Luego de indicar que se suspende a favor de ciertas personas, menciona a
la herencia yacente (arts. 1240 y ss.), con lo que se ha pretendido sostener
que la herencia yacente sera persona jurdica; no hay base suficiente para
ello (ver art. 2346, que las distingue);
e) Se justifica mantener la suspensin a favor de la mujer casada en sociedad
conyugal porque aunque actualmente es plenamente capaz, ella no administra
sus llamados "bienes propios"; sus bienes (as como los bienes sociales) los
administra el marido.
La suspensin entre cnyuges (art. 2509, inc. final): El mantenimiento
de la armona en el matrimonio, el ttulo de mera tenencia que significa para
el marido el usufructo legal que tiene sobre los bienes de la mujer, el evitar
que se celebren donaciones irrevocables encubiertas entre los cnyuges, y, en
general, para velar por el adecuado funcionamiento de la sociedad conyugal,
han llevado al establecimiento de la suspensin de la prescripcin entre
cnyuges (es norma comn en la generalidad de las codificaciones).

143

Polmica de las clsicas ha llegado a ser entre nosotros la de si esta

suspensin tiene lugar slo en la prescripcin ordinaria o tambin en la
extraordinaria. Se ha sostenido lo primero: a) el precepto est ubicado al
tratar el Cdigo la prescripcin ordinaria; b) el art. 2511 est insistiendo que
la prescripcin extraordinaria no se suspende a favor de las personas
enumeradas en el art. 2509, y se entienden no slo las "enumeradas" (con
nmeros) sino todas las "mencionadas" all; c) se trata la suspensin de un
beneficio excepcional cuyos textos obligan a una interpretacin restrictiva, y
d) en fin, cuando se dispone que la prescripcin se suspende "siempre" entre
cnyuges, no se refiere la ley a que ello rige en la ordinaria y en la
extraordinaria, sino -regulando la ordinaria- se suspende entre cnyuges sin
importar el rgimen de bienes en que vivan, tema al que se estaba recin
refiriendo en el inciso anterior (as, por ej., Barros Errzuriz, Alfredo, ob. cit., t. 1, p.
378). En cambio, se afirma la vigencia de la suspensin para toda
prescripcin, ordinaria o extraordinaria, recordando que: a) las razones para
dicha suspensin se presentan en ambas situaciones; b) cuando el art. 2509
concluye que se suspende "siempre" entre cnyuges, se entiende la expresin
precisamente referida al que se suspende sea ordinaria o extraordinaria la
prescripcin; y c) cuando el art. 2511, regulando la prescripcin
extraordinaria, dispone que esta prescripcin no se suspende a favor de las
personas enumeradas en el art. 2509 se entiende la expresin "enumeradas"
literalmente, comprensiva slo de las mencionadas en los Nos 1 y 2.
Fuera de estas argumentaciones de texto y ms bien literales,
permanece como muy fuerte la razn de fondo de la suspensin, por las
caractersticas de la institucin del matrimonio, que valen para toda forma de
prescripcin. Por todo esto, la ltima alternativa parece ser la mayormente
seguida (ver Gaceta de 1896; sent. 605, p. 425, aunque el punto no se resuelve en
definitiva).

Por su carcter excepcional, el precepto que indica las personas a cuyo

favor se suspende la prescripcin es taxativo (ver Misene, Salvador: Suspensin de
la prescripcin adquisitiva, Concepcin, 1953).

2. Prescripcin adquisitiva extraordinaria

Basta para ella la posesin irregular, y se exige posesin por diez aos
(arts. 2510 y 2511).

144

El lapso era primitivamente de treinta aos; se abrevi a quince por

Ley 6.162 y, posteriormente, a diez, por Ley 16.952; corre contra toda
persona y no se suspende (art. 2511, recordndose la duda sobre la
suspensin entre cnyuges).
Como en esta materia se ha sostenido que aunque basta la posesin
irregular, la posesin debe ser til, es decir, no viciosa, hay que tener presente
asimismo la doctrina sobre utilidad de las posesiones viciosas. Tambin debe
recordarse que posesin irregular es aquella a la que faltan uno o ms de los
requisitos de la regular (art. 708), pero esta regla no puede extremarse, pues
en ciertos casos, faltando algn requisito, menos que posesin irregular,
puede ocurrir que simplemente no haya posesin.
Por ltimo, est presente aqu la comentada regla del art. 2510, N 3,
referida ya en otra ocasin. La doctrina y los textos (art. 716) establecen que
la mera tenencia es inmutable, el simple lapso no la muda en posesin, y no
obstante que el precepto citado pareciere anunciar una excepcin en el art.
2510, regla 3a, puede observarse que no lo es propiamente, pues aqu se
exige, para que llegue a estimarse poseedor, que concurran otras
circunstancias adems del puro lapso. Pero desde otro punto de vista, tambin
resulta que esta misma regla viene a debilitar el rigor del principio de que el
mero tenedor no podra nunca transformarse en poseedor (art. 730, inc. 1,
prim. parte).
Prescripcin adquisitiva de otros derechos reales
Para otros derechos reales, que es posible igualmente ganar por prescripcin (art. 2498, inc. 2), como los de hipoteca, usufructo, se siguen las
reglas del dominio, con algunas excepciones (art. 2512). Tratndose del
derecho real de herencia, debe tenerse en cuenta que tambin puede ganarse
por prescripcin de cinco aos (arts. 704 y 1269).
Aunque el terna se trata con la debida extensin en Derecho sucesorio,
hay un punto que es til referir aqu, por su vinculacin con el destacado art.
2517. La prescripcin que es posible en el derecho de herencia es la
adquisitiva. Son los trminos del art. 1269, cuando expresa que esta accin
"expira" en diez aos, los que han conducido a algunos intentos prcticos de
prescripcin extintiva. Pero la precisin tcnica obliga a calificar esa
expresin nada ms que como una redaccin que pudo ser ms clarificadora.

145

Recurdese que se trata de un derecho real (art. 577), de modo que la accin
pertenece a las llamadas acciones propietarias, y, por lo mismo, participa de
aquella vocacin de eternidad que tiene el dominio. Dicho directamente, no
se extingue por su no uso o ejercicio; por prescripcin slo se extingue
cuando alguien posee la herencia hasta ganarla por prescripcin adquisitiva
resultando aplicado as el art. 2517. Doctrina y jurisprudencia nacionales son
raramente unnimes en este sentido. Esta conclusin importa diversas
consecuencias prcticas. As, como se trata de prescripcin adquisitiva, deben
recordarse las normas legales y discusiones doctrinarias de esta clase de
prescripcin para extremos como su forma de alegarla, la oportunidad en que
se puede hacer valer en juicio, etc.
La adquisicin del dominio por la prescripcin
Como se ha dicho, por la prescripcin adquisitiva se adquiere el
dominio (y otros derechos reales).
Esta adquisicin opera, no desde que se cumple el plazo necesario, sino
retroactivamente, desde que se inici la posesin (de ah, por ej., preceptos
como el art. 1736). La doctrina da distintos fundamentos a esta
retroactividad, como la presuncin de que el anterior propietario abdic de su
dominio antes de iniciarse la posesin, que debe protegerse a terceros que ya
durante la posesin contrataban con el poseedor tenindolo por dueo,
etctera.
Varias consecuencias originan esta retroactividad. Por ejemplo, el
poseedor queda dueo de los frutos producidos durante la posesin, aunque
haya estado de mala fe; quedan firmes los gravmenes o cargas que haya
constituido en ese tiempo; y, estrictamente, le han de ser inoponibles los que
haya constituido el propietario en la misma poca. En la prctica, s, es difcil
que tengan lugar relaciones jurdicas entre el dueo y terceros, por cuanto el
tercero exigira entrar en contacto con la cosa en cumplimiento de dichas
relaciones, y quedar patente la existencia de un poseedor de ella. Por otra
parte, es natural que la inactividad del dueo cesar, antes que contratando
con terceros, mediante un acto de interrupcin al poseedor.
En estas relaciones entre poseedor prescribiente y anterior propietario,
puede observarse que la prescripcin adquisitiva lleva consigo un efecto

146

extintivo respecto del derecho del dueo contra el que se gan por
prescripcin (de ah los preceptos de los arts. 2517 y 1815).
Efecto liberatorio
Aparte de lo dicho, se ha planteado tambin, en doctrina, que la
prescripcin adquisitiva provoca un efecto extintivo de las cargas o derechos
reales constituidos sobre la cosa (por el anterior dueo, antes de entrar a
poseerla el que ahora la adquiri por prescripcin). Al poseer la cosa -se ha
sostenido-, posea asimismo esos derechos reales, de modo que al adquirirla,
los adquiri tambin y, simultneamente con la adquisicin, quedaron
extinguidos, porque esos derechos reales slo se conciben en cosa ajena; aqu
se extinguieron por confundirse, con el dominio, en un solo titular. A tal
efecto suelen llamarle "usucapin liberatoria" (que parece preferible
reemplazar por la denominacin de "efecto liberatorio de la usucapin").
El D.L. 2.695, sobre saneamiento de ttulos de la pequea propiedad
raz, contiene una regla que evoca este efecto liberatorio cuando se sanean los
ttulos de estos predios mediante la prescripcin adquisitiva de un ao que
dicho texto regula (art. 16).
La sentencia
Se atribuye a la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva la
calidad de requisito de eficacia, sobre todo por lo dispuesto en el art. 2513.
En contrario se ha sostenido que basta con que se cumplan las exigencias
para que la prescripcin produzca sus efectos, y as, si despus de ello se
celebran actos de dueo, sern ellos eficaces; pero puede replicarse que esa
validez y eficacia la tendrn siempre que, al objetarse, un fallo posterior
declare la prescripcin, fallo que al operar retroactivamente justifica esa
validez y la eficacia de aquellos actos, y si es adverso, quedarn sin efecto.
La sentencia, como se ha dicho en otra ocasin, debe inscribirse (arts.
689 y 2513 del C.C. y 52, N 1, del Regl.). Como el modo es la prescripcin,
la inscripcin no es tradicin; slo se establece para mantener la historia de la
propiedad inmueble y como medida de publicidad.
Prescripcin contra ttulo inscrito

147

El tema est regulado en el art. 2505, precepto que da lugar a dos

importantes problemas, ambos ya referidos al tratar la posesin.
El primero es el de si es o no necesario que el ttulo inscrito del
prescribiente est vinculado al del poseedor inscrito anterior. Este punto se
analiz al examinar la cancelacin de la posesin inscrita y en que se
coment lo que se ha de entender por "competente inscripcin" (y, por lo
mismo, en este aspecto el precepto est relacionado con los arts. 728 y 730).
El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a toda
prescripcin o solamente a la ordinaria. Esta materia fue conocida al tratar la
adquisicin y prdida de la posesin de inmuebles inscritos; y all ha de
encontrarse la solucin; porque si se acepta que es posible adquirir posesin
de inmuebles inscritos sin inscripcin (irregular), se entiende que el art. 2505
no es aplicable a la prescripcin extraordinaria, y, a la inversa, si para
inmuebles inscritos se exige siempre inscripcin, se entiende que el precepto
es aplicable a toda forma de prescripcin.
Por lo dicho puede apreciarse que tambin aqu vale la posicin bsica
que se adopte, ya en favor de la inscripcin registral, ya de la posesin
material.
Puede hacerse presente, una vez ms, que los tribunales se inclinan
mayormente por proteger la inscripcin, de modo que resulta muy difcil
lograr prescripcin contra un ttulo inscrito. Tal es la tendencia, pero como
habitualmente se han considerado los elementos del caso, no es posible
efectuar afirmaciones perentorias; y no debe olvidarse tampoco que los
tribunales frecuentemente han restado mrito a las inscripciones ("de papel")
que no exhiben un antecedente de posesin material. Y recurdese que por la
legislacin de saneamiento de ttulos (DlL. 2.695) es posible inscribir
inmuebles antes inscritos, con consecuencias muy controvertidas (RDJ., t. 79,
secc. 2, p. 37).

148

DERECHOS REALES LIMITADOS

El ms completo de los derechos reales es el dominio pues comprende

las facultades de usar, gozar y disponer. Hay algunos derechos reales menos
completos, limitados en relacin a aqul.
Los derechos reales limitados son aquellos que, comparados con el
dominio, presentan un contenido ms limitado o reducido. El usufructo, por
ejemplo, otorga al usufructuario las facultades de uso y de goce, pero no la de
disposicin de la cosa.
En cuanto a denominaciones, se utilizan las expresiones
desmembraciones del dominio, limitaciones al dominio, derechos reales en
cosa ajena, derechos reales limitados.

EL USUFRUCTO

149

Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa

con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la
cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo
gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible (art. 764).
No obstante el tenor de este artculo algunos autores aseguran que el
Cdigo ha empleado aqu el trmino fungible en el sentido de consumible y
que, tal como fue concebido en Roma, hay usufructo si la cosa es no
consumible y cuasiusufructo si es consumible.
Caractersticas
1. Es un derecho real
Est enumerado en el art. 577. Como tal el propietario de este derecho
real (art. 583) est premunido, para protegerlo, de la accin reivindicatoria y si recae sobre inmuebles- de las posesorias que correspondan.
2. Es un derecho real de goce
No es un derecho de garanta. Comprende el uso y goce de la cosa
(usus y fructus), el aprovechamiento de los frutos.
3. Es un derecho real sobre cosa ajena
4. Es una limitacin al dominio
Pues impide al titular de ste el ejercicio del uso y el goce. Coexiste
con el dominio, pero ste queda reducido a la facultad de disposicin (art.
765).
5. Confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria
El usufructuario es, pues, un mero tenedor de la cosa, ya que reconoce
dominio ajeno (art. 714), pero es propietario de su derecho de usufructo (art.
583).

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6. Es temporal
A diferencia del dominio que es perpetuo. El usufructo, como lo dice la
ley, tiene una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y
se consolida con la propiedad. Su duracin la fija generalmente un plazo,
puede ser tambin una condicin y en todo caso dura, a lo ms, por toda la
vida del usufructuario (arts. 765, 770, 771 y 804).
7. Es un derecho intransmisible por causa de muerte (art. 773)
Pero es negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohiba el
constituyente.

Elementos
1. Bien susceptible de usufructo
El cdigo no ha establecido normas a este respecto, por lo que se
concluye en una amplia posibilidad de constituir usufructo: sobre una
universalidad (como la herencia) o sobre una cuota de ella; sobre una especie
o cuerpo cierto o una cuota de l; sobre bienes muebles e inmuebles;
fungibles o no fungibles; y sobre derechos personales.
Usufructo y cuasiusufructo.
El cdigo, al definir el usufructo, permite al usufructuario restituir,
segn la naturaleza de la cosa fructuaria, i) ya la misma o ii) igual cantidad y
calidad del mismo genero o su valor. Sin mencionarlo, contempla ah las
figuras del usufructo propiamente, en el primer caso, y del llamado
cuasiusufructo, en el segundo.
Diferencias entre uno y otro.
a) El usufructo es un ttulo de mera tenencia, pues el usufructuario reconoce
dominio ajeno (art. 714), mientras que el cuasiusufructo es un ttulo
traslaticio de dominio, el cuasiusufructuario se hace dueo del bien que
recibe (art. 789).

151

b) De lo anterior resulta que llegada la poca de la restitucin, el nudo

propietario puede ejercer la accin real de dominio, reivindicatoria, para
obtener la cosa dada en usufructo, mientras que en el cuasiusufructo, el sujeto
que tiene derecho a la restitucin slo tiene un crdito, por tanto una accin
personal, en contra del cuasiusufructuario, para exigir la entrega de la
cantidad debida o del valor.
c) El usufructuario es un deudor de especie o cuerpo cierto y el
cuasiusufructuario es un deudor de gnero. Consecuencia de ello es que en el
primer caso soporta los riesgos el nudo propietario y en el segundo, el
cuasiusufructuario. Si la cosa se pierde o destruye por caso fortuito, el
usufructuario nada deber al nudo propietario; ste carga con la prdida, pues
las cosas perecen para su dueo (res perit domino). Por el contrario, el
cuasiusufructuario responde siempre del caso fortuito, porque es deudor, no
de una cosa determinada, sino de una cierta cantidad de cosas de un
determinado gnero, y el gnero no perece (genera non pereunt).
2. Concurrencia de tres sujetos
2.1 Constituyente
Es quien crea el derecho de usufructo.
2.2 Nudo propietario
Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria, despojada del uso y
goce.
Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad
nuda, o un tercero, a quien se le atribuye.
2.3 Usufructuario
Es el titular del derecho real de usufructo.
No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada categora de
estos sujetos: el constituyente pueden ser dos o ms copropietarios; puede
atribuirse la nuda propiedad a dos o ms personas que la adquieren en comn,

152

y puede haber dos o ms usufructuarios (art. 772). En este ultimo caso, lo

importante es que todos los usufructuarios han de ser llamados
simultneamente o como substitutos, pues al igual que en el fideicomiso y
por las mismas razones (principio de la libre circulacin de la riqueza), estn
prohibidos los usufructos sucesivos o alternativos (art. 769).
Los sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un usufructuario
a otro al cabo de un tiempo, luego a otro y as sucesivamente, como lo indica
su nombre. El alternativo consiste en la adquisicin del derecho por un
usufructuario, que lo traspasa al cabo de un tiempo a otro, al final del plazo
de ste vuelve al primero, prosiguiendo la adquisicin de manera alterna e
infinita. El art. 769, que dispone la prohibicin, seala los efectos que se
producen si de hecho se constituyen.
3. El plazo
El usufructo tiene una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al
nudo propietario, y se consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2).
El constituyente puede fijar la duracin del usufructo por un
determinado tiempo o por toda la vida del usufructuario, y si omite fijar
tiempo alguno, se entiende constituido el derecho por toda la vida del
usufructuario. Cuando ste es una corporacin o fundacin cualquiera, el
plazo del usufructo no puede pasar de 30 aos (art. 770).
Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere
antes, los herederos de ste no le suceden en el goce hasta la expiracin del
plazo prefijado por el constituyente, porque el usufructo es intransmisible por
testamento o abintestato (art. 773 inc. 2). La muerte del usufructuario pone
siempre fin al usufructo.
Se prohibe constituir usufructo alguno bajo una condicin o a un plazo
cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tiene
valor alguno (art. 768, inc. 1).
El plazo y la condicin se admiten slo para poner trmino a la
duracin del usufructo; pero no para suspender la iniciacin del ejercicio de
este derecho real. La prohibicin tiende a impedir la existencia virtual o
disimulada de los usufructos sucesivos, pues mientras pendiera la condicin

153

gozara de la cosa una persona y, cumplida la condicin entrara al goce otra,

el usufructuario. Excepcin (es decir, plazo o condicin puedan suspender el
ejercicio): art. 768, inc. 2.
El trmino del usufructo puede someterse a condicin (por ejemplo: el
usufructo se extinguir al cabo de diez aos o antes si ocurre tal evento). Si
bien la iniciacin del usufructo no puede subordinarse a una condicin, el fin
o la extincin del mismo puede serlo. Pero esta condicin no suprime la
exigencia del plazo, ya que todo usufructo es por esencia temporal; el efecto
que puede producir la condicin es slo anticipar la extincin del usufructo,
ponindole fin antes de la llegada del plazo; en caso alguno puede retardar la
extincin ms all de la expiracin del trmino. Si la condicin se cumple
antes del plazo, el usufructo termina y se consolida con la propiedad; si la
condicin no se cumple antes del plazo o antes de la muerte del
usufructuario, segn los casos, se mira como no escrita (art. 771), y entonces,
lgicamente, el usufructo terminar con la expiracin del plazo o con la
muerte del usufructuario.

Constitucin
El art. 766 seala varias fuentes del usufructo. Ordinariamente, sin
embargo, se agrupan los N 2 y 3 de esa enumeracin y se agrega la
sentencia, no contemplada all, de manera que puede decirse que se
constituye por:
1. Ley;
2. Voluntad del propietario;
3. Prescripcin;
4. Sentencia judicial;
1. Por ley
A ello se refiere el art. 810. A estos derechos se les denomina
generalmente derechos de usufructo, pero difieren bastante de la institucin
que se esta analizando. (La nueva Ley de Filiacin N 19.585 en su art. 252
inc. final habla de derechos legales de goce)
Tambin se ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes
del desaparecido tendran sobre esos bienes un derecho de usufructo de

154

origen legal, en base al art. 89 (y que se regulara por las normas de los arts.
764 y sgts.); pero puede entenderse que tienen no un usufructo, sino la
propiedad sujeta a condicin resolutoria.
2. Por voluntad del propietario
El propietario puede dar origen al usufructo ya por testamento, ya con
un cocontratante por acto entre vivos. Si se constituye por testamento, se
someter el usufructo a las formalidades del testamento. Si por acto entre
vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria; si recae
sobre muebles es consensual; si recae sobre inmuebles es necesario
instrumento pblico inscrito (art. 767). Se ha discutido el rol de la inscripcin
en este caso. Se sostiene por algunos que juega el doble papel de solemnidad
del acto constitutivo y de tradicin del derecho real de usufructo; en tanto que
para otros slo desempea esta ltima funcin, quedando perfecto el acto
constitutivo con el solo otorgamiento del instrumento pblico y sin que
siquiera haya un plazo para proceder a tal inscripcin.
La inscripcin, en todo caso, debe efectuarse en el Registro de
Hipotecas y Gravmenes del Conservador de donde se encuentre ubicado el
inmueble (arts. 686 del Cdigo y 52, N 2, del Regl.).
Dentro de esta forma de constitucin cabe anotar que los titulares de
los derechos que nacen al originarse el usufructo, pueden ser diferentes. As
el dueo de la cosa fructuaria puede reservarse el usufructo dando a otro la
nuda propiedad (retencin), o mantener la nuda propiedad concediendo a otro
el usufructo (va directa), o, por ltimo dispersar los derechos concediendo a
un sujeto, el usufructo y a otro la nuda propiedad (desprendimiento). Si por
acto testamentario se concede a alguien el usufructo de una cosa determinada
sin designacin de nudo propietario, corresponder a los herederos del
testador la nuda propiedad.
3. Por prescripcin
La constitucin del usufructo por prescripcin no es sino una
confirmacin de la regla general conforme a la cual se ganan por prescripcin
los derechos reales que no estn especialmente exceptuados (art. 2498 inc. 2).
Esta posibilidad (contemplada expresamente en el art. 766 N4) no ser
frecuente, pues generalmente la prescripcin se referir a la totalidad de la

155

propiedad, o dicho de otra forma, lo usual es que quien posee una cosa lo
hace con el nimo de seor sobre el bien en su integridad. Sin embargo,
puede tener aplicacin en casos como cuando se constituye el usufructo sobre
cosa ajena: al efectuarse la tradicin del derecho real de usufructo, esta
tradicin no producir su efecto normal, porque el tradente no tenia el
derecho; la tradicin, entonces dejar al adquirente en posesin del respectivo
derecho de usufructo y poseyndolo por el lapso exigido, se terminar
ganndolo por prescripcin.
Las reglas y plazos para esta adquisicin son las del dominio (art.
2512).
4. Por sentencia judicial
Nuestra legislacin positiva contempla esta forma de constitucin del
usufructo. Suele citarse como ejemplo la disposicin del art. 1337, N 6, en la
particin de bienes; pero debe observarse que el precepto permite al partidor
constituirlo, con el legtimo consentimiento de .los interesados, lo que mas
bien nos llevara a un usufructo originado por voluntad de las partes, que slo
formalmente se consignara en el fallo arbitral. Ms preciso es el ejemplo que
ofrece la ley N 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias: El juez podr fijar tambin como pensin alimenticia un
derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien no
podr enajenarlos sin autorizacin del juez. Si se tratare de un bien raz, dicha
prohibicin deber inscribirse en el Conservador de Bienes Races (art. 11,
inc. 1).

Efectos
El usufructo produce efectos -derechos y obligaciones- tanto para el
usufructuario, los ms importantes y de mayor contenido, como para el nudo
propietario.
1. Derechos del usufructuario
1.1 Derecho de usar la cosa fructuaria (arts. 787,782 y 785).

156

1.2 Derecho a gozar la cosa fructuaria, con la cual adquiere los frutos,
tanto naturales como civiles, que produzca (leer arts. 781 -importante- y 790).
En trminos generales, el usufructuario tiene derecho a los frutos, es
decir, a lo que la cosa fructuaria produce peridicamente sin detrimento de su
substancia, pero no a los productos (salvo algunos que detallan los arts. 783,
784 y 788).
1.3 Derecho de administrar la cosa fructuaria (art. 777).
1.4 Derecho a hipotecar el usufructo (art. 2418).
1.5 Derecho de arrendar y ceder el usufructo (art. 793).
1.6 Si se trata de un cuasiusufructo tiene la facultad de disponer de la
cosa fructuaria; lo que es obvio, pues el cuasiusufructuario adquiere el
dominio de ella.
1.7 Finalmente, para la proteccin de su derecho dispone de la accin
reivindicatoria (art. 891), y si recae sobre inmuebles, de las acciones
posesorias (arts. 916 y 922).

2. Obligaciones del usufructuario

Generalmente se distingue entre obligaciones que el usufructuario tiene
antes de entrar en el goce de la cosa, durante el usufructo y despus de su
extincin.
2.1 Obligaciones previas al usufructo
Fundamentalmente son las de practicar inventario y rendir caucin de
conservacin y restitucin (art. 775).
Respecto del inventario, ste debe ser solemne (art. 858 del C.P.C.) y
no se exige tratndose de los usufructos legales; la Ley 14.908 exige en el
usufructo que contempla, solamente inventario simple.

157

Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente o nudo

propietario pueda liberar al usufructuario de la obligacin de la faccin del
inventario, frente al silencio de la ley, que expresamente autoriza la
posibilidad de eximirlo de la caucin. Predomina la opinin de que es
posible, en base a la autonoma de la voluntad.
En cuanto a la caucin, no ha dado mayores especificaciones la ley, ni
en cuanto a su naturaleza ni en cuanto a su monto, por lo que quedar
entregada a las particularidades del caso (art. 46). Generalmente se convendr
entre usufructuario y nudo propietario, regulndola el juez en desacuerdo.
Puede liberarse de la caucin al usufructuario (art. 775, inc. 2) y la ley
establece esta liberacin en ciertos casos (como el contemplado en el art. 775,
inc. 3, en los usufructos legales, en el de la Ley 14.908, antes mencionado,
el contemplado en la Ley General de Bancos).
Los arts. 776 y 777 sealan los efectos que se producen si no se cumple
con estas exigencias (esta ltima disposicin hace referencia, inc. 5, a la
llamada caucin juratoria).
Limitaciones para el usufructuario:
a) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria (art. 792) y otras
cargas personales (art. 796), quedando sometido, desde luego, a las cargas
reales, por la naturaleza de stas (como, por ej. las hipotecas que graven la
cosa fructuaria). Debe respetar los arriendos en todo caso, aunque no consten
por escritura pblica (el art. 792 es especial en relacin al art. 1962):
b) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al momento de
la delacin de su derecho de usufructo (art. 774).
2.2 Obligaciones durante el ejercicio del derecho de usufructo
2.2.1 Debe mantener la cosa fructuaria conservando su forma y
substancia (art. 764).
Es la obligacin fundamental (resumida en la antigua expresin salva
rerum substantia).

158

2.2.2 Debe pagar expensas y mejoras (arts. 795, 796, 797, 798):
2.2.3 Si es constituido por testamento, puede quedar obligado al pago
de las deudas hereditarias y testamentarias (art. 1368).
En el cumplimiento de estas obligaciones responde hasta de la culpa
leve (arts. 787, 802, 44).
2.3 Obligaciones una vez extinguido el usufructo
Normalmente es una: restituir la cosa fructuaria (arts. 764 y 787). Debe
tenerse presente que el nudo propietario puede reivindicar la cosa si no se le
entrega buenamente (art. 915).
Si se trata de un cuasiusufructo, lo que debe restituir es otro de igual
cantidad y calidad o su valor (arts. 764 y 789), correspondiendo al
cuasiusufructuario la eleccin.
3. Derechos del nudo propietario
3.1 Tiene el derecho de dominio sobre la cosa fructuaria; la importante
particularidad del propietario nudo es que su derecho de dominio est
despojado, temporalmente de los atributos de uso y goce, en poder del
usufructuario. Pero como dueo de la cosa, puede enajenarla (importante el
art. 773), respetando el adquirente el usufructo (art. 779 inc. final);
hipotecarla (art. 2416), respetando el acreedor hipotecario el usufructo;
transmitirla (art. 773).
Como propietario, est premunido tambin el nudo propietario de la
respectiva accin real, protectora de su derecho, la accin reivindicatoria (art.
893), y si se trata de inmuebles, dispondr asimismo de las acciones
posesorias (art. 916). Puede ejercerlas contra cualquier sujeto y, al termino
del usufructo, contra el usufructuario.
3.2 Tiene derecho tambin a los frutos pendientes al momento de la
restitucin de la cosa fructuaria (art. 781).
3.3 Tiene derecho a la indemnizacin por perdida o deterioro de la
cosa fructuaria (arts. 787, 788, 802).

159

3.4 Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en ciertas

inversiones (art. 797).
3.5 Tiene derecho al tesoro que se descubre en el suelo dado en
usufructo (art. 786).
3.6 Tiene derecho a pedir anticipadamente la terminacin del
usufructo en determinados casos (art. 809).
3.7 Tiene derecho de reclamacin de la cosa fructuaria.
El nudo propietario dispone de la accin reivindicatoria, y si se trata de
inmuebles, de las posesorias que procedan. Pero en contra del usufructuario
tiene adems la accin personal que le nace al constituirse el usufructo y que
puede intentar al extinguirse, reclamando la cosa fructuaria.
4. Obligaciones del nudo propietario
Se reducen al pago de expensas extraordinarias mayores que se hayan
ejecutado (arts. 797 y 798, teniendo presente, adems, lo que dispone el art.
801).

Extincin
1. Por la llegada del da o el cumplimiento de la condicin
establecidos. Recordar que cualquiera que sea el plazo o condicin, el
usufructo no puede continuar despus de la muerte del usufructuario (tambin
dice relacin con esta causal las disposiciones de los arts. 804 y 805).
2. Por muerte del usufructuario (art. 806). Ver art. 780.
3. Por resolucin del derecho del constituyente (art. 806).
Siendo un derecho real si el nudo propietario enajena la cosa, el
usufructo persiste. As entonces, esta causal debe entenderse aplicable a una
causa de resolucin del derecho del constituyente que ya exista al

160

constituirse el usufructo, como lo ilustra el ejemplo que ofrece el precepto:

cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria, y llega el caso de la
restitucin.
4. Por consolidacin del usufructo con la nuda propiedad (art. 806). Se
entiende por consolidacin el hecho de reunirse en una sola persona las
calidades de nudo propietario y usufructuario, como si el usufructuario
hereda del nudo propietario.
5. Por prescripcin (art. 806). El usufructo se extingue para un
determinado usufructuario cuando otra persona posee el derecho de usufructo
y lo gana por prescripcin adquisitiva (arts. 2498 inc. 2 y 2512) o cuando otra
persona adquiere por prescripcin la propiedad plena de la cosa misma sobre
la que haba usufructo. Pero el problema consiste en establecer si podra
terminar por prescripcin extintiva, es decir, por el simple no ejercicio del
derecho de usufructo, que en tal eventualidad se ira a consolidar con la
propiedad nuda. El Cdigo francs lo permite expresamente (art. 617 N 4).
En nuestro pas hay opiniones contrarias. Se ha aceptado esta posibilidad
pues siendo una grave limitacin al dominio pleno, si el usufructo no se
ejercita, aparece como intil y es justificable su extincin; en esto, el
usufructo y dems derechos reales difieren del dominio, que es perpetuo.
Pero tambin se ha negado la aplicacin de la prescripcin extintiva ya que la
accin por la que se reclama un derecho slo se extingue por la prescripcin
adquisitiva del mismo derecho (art. 2517); adems, como en el esquema del
Cdigo el usufructuario tiene un derecho de dominio sobre el usufructo, debe
aplicrsele la regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el solo
no ejercicio.
6. Por renuncia del usufructuario (arts. 806 y 12); esta renuncia debe
inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Races (art. 52, N 3, del
Regl.).
7. Por destruccin completa de la cosa fructuaria (art. 807); el art. 808
soluciona la situacin especial de la heredad que se inunda (por lo mismo,
rige incluso cuando se aplica el art. 653).
8. Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos sealados en
el art. 809. Cuando se impone en una sentencia de alimentos (Ley 14.908), su

161

extincin tambin podra dar lugar a la dictacin de otra resolucin judicial

que as lo declare.
Adems, debe considerarse la extincin por expropiacin.

USO Y HABITACION

Arts. 811 a 819. La denominacin del ttulo enuncia dos derechos y las
reglas estn redactadas tambin con referencia a dos derechos.
Corrientemente, asimismo, se menciona a ambos. Estrictamente, se trata de
uno solo, el derecho real de uso, que al recaer sobre una casa, toma el
nombre de derecho de habitacin.

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El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la

facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una
cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama
derecho de habitacin (art. 811).
Normas ms importantes que lo regulan:
1. Es un derecho real (arts. 577 y 811).
2. Es personalsimo (art. 819), pero pude ganarse por prescripcin (art.
2498).
3. Es inembargable (arts. 2466; 1618, N 9, y 455, N 15, del CPC.).
4. Se constituye y extingue segn las reglas del usufructo (art. 812),
con la limitacin s del origen legal; en cuanto al origen judicial, la ley
14.908 permite tambin al juez constituir, en la sentencia de alimentos, un
derecho de uso o habitacin.
5. Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de caucin e
inventario (art. 813).
6. Bsicamente, el uso o habitacin se limita a las necesidades
personales del usuario o habitador, necesidades personales que comprenden
las de la respectiva familia (art. 815); pero, en definitiva, la extensin del
derecho se determina, en primer lugar, por el ttulo que lo constituye (art.
814).
7. El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la moderacin y
cuidado de un buen padre de familia (art. 818).
LAS SERVIDUMBRES

Es otro derecho real limitado, enumerado en el art. 577.

163

Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen

impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo (art.
820).
El art. 821 dice: Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y
predio dominante el que reporta la utilidad.
Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con
respecto al predio sirviente, pasiva.

Elementos
1. Dos predios de distinto dueo
En cuanto a la diferencia de dueo, es una caracterstica fundamental
en la institucin, porque, como ha dicho la jurisprudencia, no se puede ser a
la vez sujeto activo y pasivo de una relacin jurdica.
2. Un gravamen
Que pesa sobre uno de los predios, para favorecer al otro, y que origina
en el uno la denominacin de predio sirviente y en el otro la de predio
dominante. El gravamen y la utilidad han de ser, pues, para el predio.

Caractersticas
La servidumbre, para el predio que la soporta, es un gravamen,
constituye una limitacin de la facultad de goce del propietario del fundo
sirviente; en cambio para el predio en cuyo beneficio se establece, es una
utilidad, constituye un derecho del dueo del fundo dominante, que presenta
los siguientes caracteres:
1. Es un derecho real porque se tiene sobre una cosa, el predio
sirviente, sin respecto a determinada persona (art. 577). De ah que aunque
cambie el dueo del fundo sirviente, el gravamen sigue vigente y no podr ser
alzado por el nuevo dueo sin el consentimiento del dueo del propietario del
fundo dominante;

164

2. Es un derecho inmueble porque se ejerce sobre una cosa de esta

naturaleza (art. 580);
3. Es un derecho accesorio; esta caracterstica de la servidumbre activa
es de especial importancia y deriva directamente de la predialidad de la
servidumbre; es accesoria en cuanto no puede subsistir sin los predios sobre
los cuales recae (art. 825). Como consecuencia el derecho de servidumbre no
puede ser cedido, embargado, hipotecado, independientemente del predio
dominante, y, por otra parte, integra el goce de la propiedad a que accede
(arts. 782, 1120, 1125, etc.);
4. Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras
objetivamente existan los predios a que se refiere y la necesidad o
justificacin del gravamen. Sin embargo, debe tenerse presente que no hay
impedimento para que se establezcan por las partes con duracin limitada
(art. 885, N 2) y que pueden extinguirse por el no uso (art. 885, N 5);
5. Es un derecho indivisible, lo que significa que la servidumbre no
puede adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente por las partes (lo que
tiene evidente importancia en el caso de pluralidad de propietarios); por ello
estn las normas que sealan los arts. 826, 827 y 886.

Clasificacin
1. Segn su origen: naturales, legales y voluntarias (art. 831).
2. Segn las seales de su existencia: aparentes e inaparentes (art.
824).
3. Segn su ejercicio: continuas y discontinuas (art. 822).
4. Segn el carcter del gravamen: positivas y negativas (art. 823).
Una servidumbre determinada puede ser incluida al mismo tiempo en
cada clasificacin. As, una servidumbre de trnsito que se convino entre los
propietarios A y B y que corre por una senda visible, es una servidumbre
voluntaria, aparente, discontinua y positiva.

165

Clases de servidumbres segn su origen

1. Servidumbres naturales
Son aquellas que provienen de la natural situacin de los lugares (arts.
831 y 833). Actualmente, el Cdigo contempla slo una servidumbre natural
la denominada de libre descenso y escurrimiento de las aguas; proviniendo de
la natural situacin de los predios, por tal gravamen el dueo del predio
sirviente no tiene derecho a indemnizacin alguna, y deber siempre
soportarlo.
2. Servidumbre legales
Arts. 839 a 879. Segn el art. 831, son las impuestas por la ley, y el art.
839 las subclasifica en servidumbres de utilidad pblica y de inters privado.
2.1 Servidumbre de utilidad pblica
El art. 839 hace una referencia especial a una de estas servidumbres,
cual es la del uso de riberas para menesteres de navegacin o flote, para
remitirse en su regulacin al C. de Aguas. Y el mismo art. 839 agrega que hay
otras de estas servidumbres, para cuya reglamentacin se remite, asimismo, a
los reglamentos u ordenanzas respectivas.
2.2 Servidumbre de utilidad privada
Como se desprende de su nombre, el gravamen en esta especie de
servidumbres reporta una utilidad tan slo al particular propietario del predio
dominante. El art. 841 dispone que stas tambin se determinan por las
ordenanzas de polica rural, limitndose el Cdigo a regular las de
demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista. Del
art. 842 al 878 se precisan con bastante detalle las reglas pertinentes, muchas
de las cuales se vienen trasmitiendo desde el derecho romano. (Las
disposiciones relativas a las servidumbres de acueducto han sido suprimidas,
rigiendo para ellas las contenidas en el C. de Aguas.)
Debe advertirse que la circunstancia de que estas sean calificadas de
servidumbres legales significa que, cumplidos los supuestos en cada caso,

166

pueden imponerse, porque la ley lo autoriza, aun contra la voluntad del dueo
del predio sirviente, pero no que operen de pleno derecho (por el solo
ministerio de la ley). Segn la situacin ser necesario acudir al juez. As, si
se pretende que estn configurados los supuestos para imponer servidumbre
de trnsito, se tendr que concurrir al juez para que constate que existen estos
supuestos, para que -a falta de acuerdo- fije las caractersticas del sendero,
determine la indemnizacin.
2.2.1 Demarcacin
Es el acto de fijacin de la lnea de separacin entre dos predios
colindantes, de distintos dueos.
Se desarrolla en dos etapas: una intelectual, de fijacin de la lnea
imaginaria, y otra material, de implantacin de hitos o seales fsicas que
indiquen el curso de la lnea.
El Cdigo la califica de servidumbre pero puede observarse claramente
que no concurren los elementos para esa conclusin. Se trata slo de una
facultad derivada del dominio, por la cual el dueo puede desplegar
actividades tendientes a precisar el objeto de su derecho.
2.2.2 Cerramiento
Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y obtener
que contribuyan a esa actividad los dueos de los predios colindantes.
No es, pues, tampoco una servidumbre.
2.2.3 Trnsito
Consiste en el derecho que tiene el dueo de un predio destituido de
toda comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros
predios para exigir paso por alguno de ellos en cuanto fuere indispensable
para el uso y beneficio de su predio previo pago de la justa indemnizacin
(art. 847). La regulan los arts. 847 al 850.

167

Esta, que s es una autntica servidumbre, conforme las diversas

categoras puede ser calificada de positiva, discontinua, aparente o
inaparente, aunque generalmente es de la primera clase.
Por cierto, si no se renen las exigencias legales para constituirla
forzadamente, puede constituirse como voluntaria si hay acuerdo entre los
dueos de los predios (por ej. si el predio tiene acceso a la va pblica, pero
es en algn sentido inconveniente).
3. Servidumbre voluntarias
El art. 880 seala la norma general para esta clase de servidumbres,
dando margen a la voluntad, para que se pacte cualquier gravamen, con las
limitaciones del orden pblico y la ley; y pueden constituirse como
voluntarias, las servidumbres denominadas legales, cuando no se cumplen,
para imponerse como legales, todos los requisitos que la ley ha dispuesto.
Estas servidumbres pueden constituirse por ttulo, por sentencia
judicial, por prescripcin o por la forma llamada destinacin del padre de
familia.
a) Por ttulo: Cuando la ley hace referencia a la constitucin por ttulo
(arts. 882, 883, 884), no debe entenderse el termino en su sentido de
instrumento material, sino como acto jurdico que puede dar origen a la
servidumbre.
Como se trata de servidumbres voluntarias, en esta clase es el ttulo
justamente la fuente ms importante y de mayor aplicacin.
Este titulo puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser
gratuito u oneroso; y, en fin, por ttulo se puede constituir toda clase de
servidumbres (art. 882, inc. 1).
El ttulo puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueo
del predio sirviente (art. 883). Este reconocimiento viene a importar una
verdadera constitucin de la servidumbre, por lo que debe contener las
precisiones necesarias para su ejercicio; as se ha resuelto.

168

Tradicin del derecho real de servidumbre: El art. 698, como forma

excepcional de entrega (a lo dispuesto en el art. 686), dispone que la tradicin
del derecho real de servidumbre se efecta por escritura pblica, que puede
ser la misma del acto o contrato.
En este ltimo caso, se agregar a la escritura en que se acuerda la
servidumbre, una estipulacin destinada a efectuar la tradicin de ella, con
las declaraciones que seala el citado art. 698. Consecuentemente con lo
anterior, el Reglamento del Conservador incluye la constitucin de la
servidumbre entre los ttulos que pueden (y no que deben) inscribirse (art. 53,
N 2).
b) Por sentencia judicial (art. 880): Las leyes, en general, no
contemplan casos de servidumbre a establecerse por sentencia judicial, desde
que stas son declarativas de derechos y no atributivas de los mismos; por
otra parte, en tales situaciones no podra hablarse de servidumbre voluntaria,
pues se impondra por el fallador. En el Cdigo se encuentra un caso de
servidumbre establecida por sentencia, tratndose del fallo que recae en la
particin de bienes (art. 1337, regla 5).
c) Por prescripcin: Slo pueden adquirirse por prescripcin las
servidumbres continuas y aparentes; las discontinuas y las continuas
inaparentes no pueden adquirirse por este medio y ni aun el goce inmemorial
es suficiente (art. 882). La referencia al goce inmemorial, propio de la antigua
legislacin espaola y estimado generalmente en posesin de cien aos, se
consign en el Cdigo para desterrarlo definitivamente. Como justificacin
de la imposibilidad de prescripcin, se seala que tratndose de las
servidumbres discontinuas, los actos que las constituyen pueden ser
considerados por el propietario del predio sirviente como de su simple
tolerancia (art. 2499), y tratndose de las inaparentes, la explicacin se
encontrara en la falta de posesin pblica.
El plazo de posesin para prescribir es de cinco aos (art. 882). El art.
2512 seala a la prescripcin de las servidumbres como una situacin de
excepcin a las normas generales que esa disposicin establece. La excepcin
consiste en que no se distingue entre posesin regular e irregular;
indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a los cinco aos.

169

d) Por destinacin del padre de familia: Esta forma de constituir

servidumbre es un acto por el cual el dueo de dos predios establece un
gravamen sobre uno en beneficio del otro, originndose la servidumbre
posteriormente y de pleno derecho al enajenarse uno de ellos, o ambos a
propietarios distintos (art. 881).

Derechos y obligaciones de los dueos de los predios

Para determinar los derechos y obligaciones del dueo del predio
dominante y del dueo del predio sirviente, hay que remitirse al origen de la
servidumbre: al ttulo, a la forma en que se posey si se adquiri por
prescripcin, a la forma en que se us el servicio en el caso de destinacin del
padre de familia (art. 884).

Extincin de las servidumbres

En principio, las servidumbres, por constituir servicios de predio a
predio, son perpetuas. Hay sin embargo, factores que pueden producir su
extincin. Estn sealados en los arts. 885 (importante su N 5), 886 y 887
del Cdigo. Adems, debe considerarse la extincin por expropiacin.

170

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a

otra persona, por el hecho de verificarse una condicin.
La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da tambin a la cosa constituida en propiedad
fiduciaria.
La translacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha
constituido el fideicomiso, se llama restitucin (art. 733).

Constitucin del fideicomiso

La constitucin del fideicomiso es solemne. La solemnidad depende
del origen de la constitucin: si se constituye por acto entre vivos, requiere
instrumento pblico; si por testamento, queda incluido en la solemnidad del
acto testamentario (art. 735 inc. 1). Pero, adems, todo fideicomiso que
afecte a inmuebles, debe inscribirse en el competente Registro (art. 735 del
C.C. y 52 N 2 del Reglamento), que ser el de hipotecas y gravmenes. El
rol de la inscripcin es discutido.
Cuando se constituye por acto testamentario, es claro que la inscripcin
no significa tradicin de la propiedad fiduciaria, porque ah el modo de
adquisicin ser la sucesin por causa de muerte. Para algunos autores la
inscripcin es en este caso solemnidad de la constitucin del fideicomiso, en
tanto que para otros tiene por finalidad mantener la continuidad de las
inscripciones (pues el inmueble, de estar inscrito a nombre del causante,
terminar, probablemente, inscrito a nombre del fideicomisario) y para dar
publicidad a las mutaciones del dominio. Cuando se constituye por acto entre
vivos, la inscripcin tiene rol de tradicin de la propiedad fiduciaria, del
constituyente al propietario fiduciario. Para algunos es ste el nico papel,
mientras que, segn otros, es, adems, solemnidad del acto constitutivo, acto
que no estara perfecto en tanto dicha inscripcin no se efecte. En trminos
prcticos, esta ltima posicin implica afirmar que no sera posible exigir el
cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto, entre otras, la entrega
del inmueble de que se trata, ya que mientras no se inscribe no estara
constituido el fideicomiso.

171

La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripcin es

discutida. Se rechaza, por algunos, sostenindose que la prescripcin no se
menciona en el artculo 735 entre las formas de constitucin del fideicomiso.
Pero hay quienes lo aceptan, apoyndose principalmente en los artculos 2498
y 2512, que no lo excluyen.

Elementos
1. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso;
2. Concurrencia de tres personas: constituyente, propietario fiduciario y
fideicomisario;
3. Existencia de una condicin en virtud de la cual ha de pasar la
propiedad, del propietario fiduciario al fideicomisario.

1. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso

La norma fundamental la seala el artculo 734, que es bastante amplia
ya que permite constituirlo tanto sobre muebles como sobre inmuebles. Como
el fiduciario debe restituir la cosa misma que constituye el fideicomiso
quedan excluidos los bienes consumibles.
2. Concurrencia de tres personas
2.1 Constituyente
Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos
declara transferirlo a otro, con una condicin, que es de la esencia del
fideicomiso.
2.2 Propietario fiduciario
Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen
de traspasarlo a otro si se verifica la condicin. Si lo recibe por acto entre
vivos, puede serlo a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Puede el constituyente
nombrar varios propietarios fiduciarios (art. 742). Ellos pueden ser de

172

llamado simultneo, o en forma de substitutos. El Cdigo no dispone

expresamente que puedan nombrarse substitutos del propietario fiduciario,
pero por los artculos 742, 743 y 744 parece no haber inconveniente. Si hay
substitutos, debe tenerse presente al artculo 745 (tener presente el artculo
10).
Si el constituyente no design propietario fiduciario, el silencio est
suplido por el artculo 748.
Si el propietario fiduciario falta, se producen las siguientes
consecuencias:
a) Si falta antes que se le defiera el fideicomiso, se distingue: si el
constituyente ha nombrado substituto(s), la propiedad fiduciaria pasa a
ste(os). Si no ha designado substituto(s), debe examinarse si tiene lugar el
acrecimiento, lo que supone la designacin de varios propietarios fiduciarios
(art. 750). Esta posibilidad del acrecimiento debe contemplarse teniendo a la
vista las reglas del derecho de acrecer (artculos 1147 y siguientes).
Si no hay substituto(s) nombrado(s) ni tiene lugar el derecho de acrecer
(debido a cualquier causa, especialmente porque se design la cuota de cada
uno), el constituyente pasa a ser propietario fiduciario si viviere; si fallece,
quedarn en tal calidad sus herederos (artculo 748).
b) Si el propietario falta ya deferido el fideicomiso, se transmite la
propiedad fiduciaria a sus herederos, con el gravamen de restituirla al
fideicomisario, si se cumple la condicin (artculo 751). La propiedad
fiduciaria es, pues, transmisible.
2.3 Fideicomisario
Es la persona que tiene la expectativa de ser dueo absoluto del bien, si
se cumple la condicin. Es l un acreedor condicional, bajo condicin
suspensiva.
No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el
fideicomiso, basta con que se espere que exista (artculo 737). Pero se
requiere que exista al momento de la restitucin. Y, precisamente, la

173

existencia del fideicomisario a la poca de la restitucin es una condicin que

siempre se entiende en el fideicomiso (artculo 738).
Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios, como los
propietarios fiduciarios (artculo 742); que existan o se espera que existan
(artculo 746). Pueden ser de llamado simultneo (artculo 742) o en forma de
substitutos (artculo 743). Si hay substitutos, debe tenerse presente el artculo
745 (tener presente el artculo 10). Como se indica en el Mensaje, se han
prohibido los fideicomisos sucesivos, pues entraban la libre circulacin de la
riqueza.
No se soluciona expresamente la falta de designacin del
fideicomisario. Se ha sostenido la nulidad del fideicomiso, pero podra
aplicarse, por analoga, el artculo 748 (siendo probable que se configure la
causal de extincin del artculo 763 N 6).
Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario,
debe distinguirse segn falte antes de cumplirse la condicin o despus de
cumplida:
a) Si falta antes de cumplirse la condicin y se ha designado sustituto,
la expectativa pasa a ste; es el substituto quien pasa a ser el fideicomisario.
Si no hay substituto, se consolida la propiedad en el propietario fiduciario; el
fideicomisario, al fallecer, nada transmite a sus herederos (artculo 762). Los
artculos 743 y 744 dan normas para el caso de que hayan substitutos
nombrados.
b) Si falta una vez cumplida la condicin, no se produce mayor
problema; en realidad, operando la condicin de pleno derecho, tcnicamente
no procede hablar aqu de fideicomisario, pues al cumplirse la condicin l
adquiri ipso iure el derecho al dominio de la cosa dada en fideicomiso,
dejando de ser fideicomisario; pero se hace el distingo porque con el
cumplimiento de la condicin slo adquiri el derecho a la cosa y no el
dominio en s y en base al fideicomiso que exista puede exigir la entrega de
la cosa. Esto porque el acto jurdico que origin el fideicomiso constituye
aqu un ttulo, que requiere del modo de adquirir subsecuente, de modo que
con el ttulo perfecto, al cumplirse la condicin, el fideicomisario tiene su
derecho y puede exigir la tradicin, con lo que adquirir el dominio de manos
del propietario fiduciario.

174

Si el fideicomisario falta despus de cumplirse la condicin, pero antes

de obtener la tradicin de la cosa, transmite su derecho a exigir el dominio a
sus herederos.
3. Existencia de una condicin
Es otro requisito esencial y, se puede decir, el caracterstico de esta
institucin (artculos 733, 738). Es la incertidumbre, propia de la condicin,
de si el propietario fiduciario restituir o no al fideicomisario la cosa que
tiene en propiedad fiduciaria, lo que da configuracin propia a este instituto y
que lo distingue del usufructo, en el cual el goce de la cosa por el
usufructuario habr de tener necesariamente fin.
La condicin impuesta en el fideicomiso es resolutoria para el
propietario fiduciario y suspensiva para el fideicomisario. De cumplirse, se
resuelve el derecho de aqul y nace el de ste, el cual estaba en suspenso
mientras la condicin penda.
El artculo 738 dispone que a la condicin que siempre supone, de
existencia del fideicomisario al tiempo de la restitucin, pueden agregarse
otras, copulativa (junto a la anterior) o disyuntivamente (de manera
alternativa a la anterior).
El artculo 739 seala como mximo cinco aos que la condicin est
pendiente; si transcurrido dicho plazo no se ha cumplido, de pleno derecho se
entiende fallida. Aqu puede haber conflicto entre el 739 y el 962; ha de
prevalecer el artculo 739 por ser una disposicin especial. El mismo art. 739
contiene una excepcin: la muerte -en este caso del fiduciario- es un plazo
cierto e indeterminado; pero como se exige que a la poca de la restitucin en este caso al morir el fiduciario- exista el fideicomisario, dicho plazo se
convierte en condicin.
Efectos del fideicomiso
2. Derechos y obligaciones del fiduciario

175

El fiduciario es un propietario, aunque sujeto a la posibilidad de

restituir el objeto de su dominio. Por otra parte, se le conceden los derechos
del usufructuario, salvo algunas modificaciones (artculo 754).
Derivado de lo anterior es que el propietario fiduciario puede:
1 Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de
muerte, mantenindose siempre indivisa y con el gravamen de eventual
restitucin; salvo las situaciones que detalla el artculo 751.
2 Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras
cargas, en la forma y condiciones que establece el artculo 757, bajo la
sancin de inoponibilidad que ah mismo se dispone.
3 Administrar el bien de que fiduciariamente es dueo, como lo
dispone el artculo 758, siendo s responsable en esta administracin de su
hecho o culpa, que ha de entenderse leve (artculo 44 inciso 3). Est, como
propietario que es, premunido de la accin reivindicatoria (artculo 893); y el
objeto es inembargable en esa situacin (artculos 1618 N 8 del CC. y 445
N 14 del CPC.). Se ha resuelto que los frutos s son embargables.
4 Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria, toda vez que es
dueo (adems, artculos 754, 781 y 790).
Pero a su vez, como consecuencia de la situacin en que el fiduciario
se encuentra, de restituir eventualmente la cosa, se le imponen ciertas
obligaciones. Como norma bsica, se le imponen las cargas del usufructuario,
salvo algunas modificaciones (artculo 754):
1 Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe
confeccionar inventario solemne de lo que recibe (el artculo 775 lo establece
para el usufructuario); puede verse obligado a rendir caucin (artculos 755 y
761).
2 Debe asimismo conservar la cosa para poder as restituirla, si se
cumple la condicin, respondiendo de la culpa leve en dicha conservacin
(artculo 758). Como durante el tiempo que tiene la cosa en su poder puede
introducirle mejoras, el Cdigo da varias reglas sobre el abono de ellas,
distinguiendo entre necesarias (que pueden ser ordinarias o extraordinarias),

176

tiles y voluptuarias (artculos 754, 756, 759, 795, 796, 798, 909 y 911),
reglas todas que tendrn aplicacin si llega a producirse el evento de la
restitucin; tiene tambin derecho de retencin (artculos 754 y 800).
3 Por ltimo, si la condicin impuesta se cumple, nace para el
fiduciario la obligacin de restituir al fideicomisario (artculo 733),
obligacin que cumplir efectundole la tradicin de la cosa dada en
fideicomiso.
Excepciones: Los artculos 749 y 760 establecen tres situaciones que
hacen excepcin a las obligaciones antes enunciadas; el artculo 749 se
refiere al llamado tenedor fiduciario, que est obligado a restituir tambin
los frutos; el artculo 760 inc. 1, permite la posibilidad de liberar al
fiduciario de responsabilidad por todo deterioro; y el inc. 2 hace referencia
al que se ha denominado fideicomiso de residuo.
2. Derechos y obligaciones del fideicomisario
El fideicomisario adquiere, con la constitucin del fideicomiso, la
simple expectativa de llegar a obtener la cosa de que se trata. Este es para l
el efecto bsico que se produce con la constitucin de la propiedad fiduciaria
(artculo 761). Consecuencia de ello son los derechos que la ley le confiere:
1 Derecho de solicitar medidas conservativas (artculos 761 y 1492).
Entre otras, puede exigir caucin de conservacin y restitucin (artculo 755).
Se ha resuelto que no siendo un bien, la expectativa del fideicomisario no
puede ser embargada.
2 Se ha sostenido que podra transferir su expectativa (venderla, por
ejemplo, por el artculo 1813).
3 Derecho a solicitar indemnizacin al fiduciario por los perjuicios de
la cosa, derivados de su hecho o culpa (artculo 758).
4 Si la condicin se cumple, desde entonces tiene el derecho a exigir
del fiduciario su entrega.
Por ltimo, si la condicin se cumple, el fideicomisario puede verse
obligado a reembolsar al fiduciario las mejoras introducidas por ste a la cosa

177

y que, segn disposiciones que antes se sealaron, son reembolsables. Para el

pago de deudas debe tenerse en cuenta tambin el artculo 1372.

Extincin
Las varias causas por las que se extingue el fideicomiso estn indicadas
en el artculo 763. Adems, las leyes de expropiacin generalmente destinan
un precepto a la extincin de gravmenes sobre el predio expropiado, con
excepcin de las servidumbres legales, facultando a los titulares para obtener
alguna compensacin, sobre el valor de la indemnizacin que se paga al
expropiado (as, por ejemplo, D.L. 2.816 de 9 de junio de 1978, artculo 20).

178

ACCIONES PROTECTORAS

El dominio y los dems derechos reales necesitan de proteccin

jurdica para cuando un tercero pretende vulnerarlos o efectivamente los
vulnera.

ACCIN REIVINDICATORIA

Se encuentra reglamentada en los arts. 889 a 915. (Hay algunas normas

especiales en la Ley de Quiebras).
La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una
cosa singular, de que no est en posesin para que el poseedor de ella sea
condenado a restitursela (art. 889).
Requisitos
1. Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse.
2. Que el reivindicante sea dueo de ella.
3. Que el reivindicante est privado de su posesin.

1. Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse.

1.1. Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean muebles o
inmuebles. Deben tenerse en cuenta, sin embargo, algunas importantes
limitaciones:
- En proteccin de la buena fe y la seguridad del trfico jurdico (en este caso
a costa del dominio), en ciertas situaciones no es posible reivindicar (art.

179

2303) y en otras se puede reivindicar slo reembolsando el valor de la cosa

(art. 890, inc. 2).
- La cosa a reivindicar ha de ser singular (como lo precisa el art. 889), por lo
que se excluyen las universalidades, sean jurdicas o de hecho; as se ha
resuelto tambin. El art. 891 anuncia una accin especial para una particular
universalidad jurdica, la herencia; tal es la accin de peticin de herencia,
regulada en los arts. 1264 y sgts.
1.2 Pueden reivindicarse tambin los derechos reales (art. 891).
La ley se refiere expresamente, dentro de las cosas incorporales, a los
derechos reales, para concederles accin reivindicatoria, ms nada dispone
respecto de los derechos personales (sobre todo recordando que ha dicho que
sobre las cosas incorporales -genricamente- hay tambin una especie de
propiedad, art. 583). En realidad, la naturaleza de estos derechos, que no
recaen directamente sobre cosas, hace difcil la posibilidad, y se justifica que
el legislador ni los mencione. Pero conviene puntualizar, como han tenido
ocasin de afirmarlo los tribunales, que el ttulo o instrumento en que consta
un derecho personal es perfectamente reivindicable.
1.3 Reivindicacin de cuota
Por el art. 892, se puede reivindicar una cuota determinada
proindiviso, de una cosa singular. Tratndose de una cuota, como tercio o
quinto, de un bien que se tenga en copropiedad, no hay imprecisin alguna
que se oponga a la reivindicacin.
2. Que el reivindicante sea dueo de la cosa
Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario (art. 893),
pero debe acreditar su calidad de dueo, pues al reivindicar -por la propia
definicin de la accin que entabla- reconoce en el demandado la calidad de
poseedor, con lo que ste se apoya en la presuncin de dominio del artculo
700, que el reivindicante queda obligado a destruir.
Aqu aparece una importante dificultad de la accin reivindicatoria,
cual es la prueba del dominio (probatio diablica). Para acreditarlo, tiene
importancia determinar si el reivindicante adquiri la cosa por un modo

180

originario o derivativo. En el primer caso, le bastar probar los hechos que

constituyeron ese modo originario. Pero si adquiri por un modo derivativo
como la tradicin (que ser lo ms frecuente), no basta con probar que ese
modo se configur a favor del que se pretende dueo (por ej., si se trata de un
inmueble, que tiene inscripcin a su nombre), porque quedar la interrogante
de si el antecesor, a su vez, tena o no el dominio (recordando que nadie
puede transferir ms derechos que los que tiene; nemo plus iuris dat quam
ipse habet). Si el antecesor tambin adquiri por modo derivativo, la duda
persiste. Para sortear la dificultad se acude a la prescripcin adquisitiva, con
ms seguridad la extraordinaria. Y debe recordarse que puede servirse de la
agregacin de posesiones.
El art. 894 consagrando lo que el Derecho Romano llam accin
publiciana, permite reivindicar al que sin ser dueo, poseyendo regularmente,
estaba en vas de ganar por prescripcin. El precepto plantea un problema que
ha sido muy discutido en la doctrina, consistente en determinar si para estar
en condiciones de ejercitar esta accin es necesario tener cumplido el plazo
para ganar por prescripcin ordinaria o basta con tener slo algn tiempo de
posesin. Se ha sostenido que es necesario haber completado el plazo porque
al apoderarse otro de la cosa se produce una interrupcin natural de la
prescripcin del primero que hace perder todo el tiempo anterior, con lo que
ya no queda en vas de ganar por prescripcin. Pero lo ms adecuado
parece ser que no es necesario el cumplimiento del plazo de prescripcin; si
el plazo ya est cumplido, no es necesaria la accin publiciana, pues bastara
alegar la prescripcin con lo que se podra reivindicar como dueo; por lo
dems, as lo denotan el texto del precepto y la historia de su establecimiento,
segn lo cual fue tomado de la legislacin romana, que no exiga el
cumplimiento del plazo.
3. Que el reivindicante est privado de su posesin de la cosa
Fundndose precisamente en que tiene el dominio de la cosa, en que es
el dueo.
En relacin con los inmuebles surge el problema de si corresponde
accin reivindicatoria a un propietario que, teniendo inscrito a su nombre un
inmueble, le es arrebatado materialmente. La solucin al punto ha de
buscarse en el tema de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin,
y que plantea a su vez polmica sobre el valor de la inscripcin con dos

181

grandes posiciones. Considerando que la inscripcin conservatoria es nica y

suficiente prueba de posesin, no procedera hablar en tal situacin de
prdida de la posesin, por lo que no competera al perjudicado la accin
reivindicatoria; tal afirmacin es consecuencia de la posicin que atribuye a
la posesin inscrita un valor absoluto y excluyente. (Con este predicamento,
al dueo le quedaran posiblemente la accin de precario del art. 2195, inc.
2, y las acciones criminales.) Pero bien puede sostenerse tambin que no
obstante tener posesin inscrita, al privarse al dueo de la tenencia material,
se le ha privado de una parte integrante de la posesin, su fase material, y
podra en tal caso el dueo reivindicar, al no ser integralmente poseedor.
(Con este entendimiento tendra tambin accin posesoria, de amparo o
restitucin, segn se ver ms adelante).

Contra quin se dirige la accin

Ha de dirigirse contra el actual poseedor (art. 895), en lo cual debe
tenerse especial cuidado por el actor, dado el efecto relativo de las sentencias
judiciales. Esto principalmente porque en la prctica pueden presentarse
dudas acerca de la identidad de la persona quien realmente est poseyendo;
de ah tambin la disposicin de los arts. 896 y 897.
Para el caso que el poseedor fallezca, el art. 899 establece una norma
especial, junto a la cual ha de tenerse en cuenta la del art. 1526, N 2.
Lo dicho anteriormente sobre el sujeto pasivo de la accin, sufre, s,
dos importantes excepciones:
a)
Se puede dirigir la accin contra el que dej de poseer, ya de buena fe
(art. 898) ya de mala fe (art. 900). Es interesante destacar que en estos casos
no se perseguir con la reivindicacin la cosa misma, como es lo natural, sino
un valor; el art. 900, que consagra la llamada reivindicatoria ficta, no lo
seala expresamente, pero no puede entenderse en otro sentido.
b)
Se puede dirigir tambin contra el mero tenedor, que retenga la cosa
indebidamente (art. 915)
El alcance de este texto motiva discusin.

182

En primer lugar, ha surgido controversia en su calificacin. Por una

parte se le ha estimado simplemente como la accin reivindicatoria que,
excepcionalmente, se permite contra el mero tenedor. En contra, se le ha
considerado como una accin distinta, como puramente restitutoria contra el
mero tenedor, a la que el Cdigo hace aplicables las reglas de la
reivindicatoria, sobre todo en la importante materia de las prestaciones
mutuas.
Particular relevancia ofrece la precisin de su alcance. Podra estimarse
que se trata de una accin que corresponde al que entreg la mera tenencia de
una cosa a otro, por un contrato que produce ese efecto (comodato, arriendo,
etc.) y que, al terminar la vigencia de esa relacin, el tenedor se niega a
restituir.
Una segunda alternativa es la de entenderla precisamente para la
situacin inversa: aplicable slo a aquellos tenedores que no tienen, y nunca
tuvieron, un ttulo que justifique la detentacin. Ellos seran injustos
detentadores y no aquellos que entraron a detentar la cosa justamente, con
un antecedente habilitante, aunque despus se nieguen a restituir.
Pero tambin puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el
detentador desde un comienzo carezca de antecedente que lo justifique o que
haya empezado a detentar con un ttulo justificante, pero mientras detentaba
qued sin justificacin (porque ese antecedente fue declarado nulo, resuelto,
caduco, etc.); ambos seran, al tiempo de la demanda, injustos detentadores.
La jurisprudencia ha aplicado la regla con bastante amplitud, a ambas
categoras de tenedores.

Extincin por prescripcin

Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho (art. 2517).
Es por ello, que, si un propietario ve que un tercero empieza a poseer el
bien de su dominio, puede reivindicarlo, pero debe hacerlo antes que aquel
poseedor se lo gane por prescripcin adquisitiva.

183

Prestaciones mutuas
Consisten en devoluciones e indemnizaciones que recprocamente se
deben el reivindicante y el poseedor cuando ste es vencido en la
reivindicacin.
El Cdigo reglamenta estas prestaciones con cierto detalle. Tienen
aplicacin tambin en otras situaciones en que deben efectuarse restituciones,
como son las de accin de peticin de herencia (art. 1266) y de la accin de
nulidad (art. 1687). Este precepto se remite a las reglas generales,
entendindose que son estas del art. 904 y sgts.
Los arts. 904 y siguientes detallan estas reglas:
1. Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante
1.1 Restitucin de la cosa (art. 904 y 905);
1.2 Indemnizacin de los deterioros sufridos por la cosa (art. 906);
1.3 Restitucin de los frutos (arts. 907 -importante su inc. 3- y 913);
1.4 Indemnizacin de gastos de custodia y conservacin de la cosa
durante el juicio reivindicatorio (art. 904);
2. Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido
2.1 Indemnizacin de los gastos ordinarios por la produccin de los
frutos (art. 907 inc. final);
2.2 Indemnizacin por las mejoras introducidas en la cosa.
Se entiende por mejora toda obra ejecutada para la conservacin de una
cosa, para aumentar su valor o para fines de ornato o recreo. Con este
concepto, y siguiendo al Cdigo, se distinguen tres clases de mejoras:
necesarias, tiles y voluptuarias, de las que la ley da tambin una nocin. En
base a esta distincin, a la buena o mala fe del poseedor y teniendo en cuenta
algunos otros factores, se regulan las indemnizaciones por estas mejoras:

184

- Mejoras necesarias (art. 908);

- Mejoras tiles (arts. 909, 910, 912 y 913);
- Mejoras voluptuarias (art. 911).
Debe tenerse presente que para asegurar el pago de estas
indemnizaciones, se confiere al poseedor vencido un derecho de retencin
(art. 914).

ACCIONES POSESORIAS

El Cdigo regula estas acciones en los arts. 916 a 950.

Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la
posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos (art.
916)
Caractersticas
1. Son acciones inmuebles (art. 916 y 580).
2. Son acciones reales. Se ha controvertido este carcter, sobre todo
como consecuencia de la discusin relativa a la calificacin de la posesin
como derecho. Se ha sostenido que siendo la posesin un hecho, no podran
tener la calificacin ni de reales ni de personales. Generalmente se les califica
de acciones reales por tratarse de acciones que se ejercen contra cualquier
persona, si turba o arrebata la posesin, sin que importe la existencia de un
vnculo preestablecido con ella (art. 927).
3. En el mbito procesal, puede mencionarse la circunstancia de que su
ejercicio generalmente deja a salvo el derecho de discutir posteriormente el
dominio entre las mismas partes (arts. 563 del C.P.C.; tambin art. 576 del
mismo Cdigo).

185

En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carcter de accin

posesoria se discute, quedan a salvo incluso las acciones posesoras comunes
(arts. 928 del C.C. y 564 del C.P.C.).

Requisitos
1. Ser poseedor
La exigencia deriva de la naturaleza y fines de estas acciones. No se
exige ser poseedor regular; la proteccin alcanza tanto a la posesin regular
como a la irregular. Debe s reunir ciertas condiciones (art. 918): ha de ser
tranquila, no interrumpida y por un ao a lo menos, contado en la forma que
indica el art. 920 (pero es posible tambin la agregacin de posesiones; arts.
717, 2500 y 920). Al exigirse posesin tranquila se niega proteccin a la
posesin violenta. No se hace expresa referencia a que deba ser pblica -con
la que privara de proteccin a la clandestina y con ello a toda posesin
viciosa-, pero la jurisprudencia lo ha impuesto.
2. Objeto susceptible de accin posesoria
Lo son los bienes races y los derechos reales constituidos en ellos (art.
916), en lo que deben tenerse en cuenta la regla del art. 922 y la exclusin de
las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes (arts. 917 y 882).
3. Debe interponerse en tiempo oportuno
Tras exigirse un ao de posesin para tener accin posesoria, se
concede el mismo plazo para ejercitarla.
El plazo se cuenta en la forma prescrita en el art. 920; por ser plazo
especial de prescripcin extintiva, no se suspende (art. 2524). En casos de
actos de turbacin reiterados, si cada uno configura una molestia de
naturaleza distinta, el plazo se contar individualmente para cada caso. Si se

186

trata de actos reiterados de una misma turbacin, se ha discutido si se ha de

contar desde el ltimo o desde el primero de tales actos.

Prueba
Quien entabla una accin posesoria fundamentalmente debe probar: 1)
que es poseedor tranquilo y no interrumpido, por un ao a lo menos; 2) que
se le ha turbado o arrebatado la posesin.
1. Prueba de la posesin
El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de los arts. 924 y
925, traduce la materia en el planteamiento de un problema: cmo se prueba
la posesin. Mientras el art. 924 dispone que la posesin de los derechos
inscritos se prueba por la inscripcin, el art. 925 establece que la posesin del
suelo se prueba por hechos posesorios positivos.
Para algunos autores, el art. 924 es aplicable a la prueba de la posesin
de todos los derechos reales, a excepcin del dominio; este ltimo, ms fcil
de ejercitarse mediante actos materiales -y que segn algunos en el lenguaje
del Cdigo se confunde el derecho de dominio con la cosa misma-, debe
probarse en la forma indicada en el art. 925 (arts. como el 700, 715, 916,
mostraran esa diferencia entre el dominio y los dems derechos reales). Con
esta posicin demuestran tambin no asignar a la inscripcin conservatoria un
valor tan absoluto.
Para otros, que rechazan aquella confusin entre el derecho y la cosa
(con preceptos como los arts. 686 y 687, en que quedara claro que siempre lo
que se inscribe son derechos, sea el dominio u otro derecho real, nunca los
bienes mismos) y que asignan un valor categrico a la inscripcin como
smbolo de posesin, el art. 924 se refiere a la prueba de los derechos
inscritos y el art. 925 a los no inscritos, es decir, que an no se han
incorporado al rgimen registral (los arts. 686, 724, 728, 729 apoyaran la
solucin).
La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta segunda
alternativa.

187

2. Prueba de la turbacin o privacin de la posesin

Evidentemente, si se interpone accin posesoria deber probarse
tambin la molestia o privacin de la posesin, segn el caso. Ms
precisamente, se debern probar los hechos en que consisten (art. 551 del
C.P.C.) y su fecha, para dejar claro as que se interpone en tiempo oportuno.

Diversas acciones posesorias

El C.C. distingue varias de estas acciones; el CPC. denomina al

procedimiento de cada una, bajo la expresin de querellas o interdictos
(art. 549):
- Querella de amparo;
- Querella de restitucin;
- Querella de restablecimiento;
- Denuncia de obra nueva;
- Denuncia de obra ruinosa;
- Interdictos especiales.
El Cdigo Civil trata las tres primeras en el Tt. XIII del Libro II como
acciones posesorias y las siguientes en el Tt. XIV, bajo la denominacin
genrica de acciones posesorias especiales.
Querella de amparo
Es la que tiene por objeto conservar la posesin de los bienes races y
derechos reales constituidos en ellos (arts. 916 y 921 del CC. y 549 del
CPC.). Del concepto se desprende que el querellante an no ha perdido la

188

posesin y, precisamente, se querella de amparo para impedir o poner trmino

a la turbacin o embarazo, que en ciertos casos, de continuar, pudieren
concluir en una privacin o despojo de la posesin; puede pedir
conjuntamente que se le indemnice del dao causado y se le den seguridades
contra el que fundadamente teme (art. 921).
Turbacin, embarazo o molestia causada a la posesin es todo acto o
hecho voluntario, ejecutado de buena o mala fe, que sin despojar a otro de su
posesin entraa o supone disputar o cuestionar el derecho que pretende tener
el poseedor, de ejercerla.
La accin puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la
posesin como cuando en el hecho ya se ha turbado (art. 551, N 2, del CPC.)
Se ha resuelto tambin que la turbacin puede ser de hecho o de
derecho.

Querella de restitucin
Es la que tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o
derechos reales constituidos en ellos (arts. 916 y 926 del CC. y 549 del
CPC.). El querellante ha sido despojado de su posesin y por la querella pide
que le sea restituida; puede pedir adems indemnizacin por los daos
causados (art. 926). Previndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir
la accin contra todo el que derive su posesin del que efecto el despojo
(art. 927). El despojo puede ser total o parcial.
La situacin del poseedor inscrito que es despojado materialmente de
su finca presenta la dificultad de determinar si se ha perdido o no la posesin.
La respuesta depender, en ltima instancia, de la concepcin que se tenga de
la inscripcin conservatoria. Si se concibe la inscripcin como smbolo de
posesin, en trminos absolutos y excluyentes, se puede concluir que no hay
privacin, y ni siquiera turbacin (entonces, el afectado habra de recurrir a la
querella de restablecimiento, si el despojo fue violento y acta dentro de seis
meses; a una accin de precario, por el art. 2195; a alguna innominada
ordinaria en que se discutiran el dominio y posesin; y a la criminal de
usurpacin). En este caso slo habra turbacin si alguien pretende inscribir
el mismo inmueble a su nombre, y privacin de posesin, si efectivamente

189

inscribe. Si se considera la inscripcin slo como garanta de posesin, que

siempre es tenencia con nimo de dueo, en el caso propuesto habra sin duda
turbacin de la posesin, lo que dara fundamento a accin posesoria de
amparo. Por ltimo, bien puede entenderse que aun en los bienes inscritos la
posesin material es un elemento fundamental, y al privarse de ella, se estara
privando del aspecto o fase material de la posesin, y por lo menos habra un
despojo parcial.

Querella de restablecimiento
Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la
posesin o mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido, en el
estado existente antes del acto de violencia (arts. 928 del CC. y 549 del
CPC.).
Esta accin, denominada tambin querella de despojo violento,
tiende a evitar que los particulares se hagan justicia por s mismos.
La doctrina, tanto nacional como extranjera, discute la naturaleza de
esta accin, como posesoria propiamente, o como accin personal de carcter
delictual (la circunstancia de concederse tambin al mero tenedor, y los textos
de los arts. 928 del CC. y 564 del CPC., inducen a esta segunda calificacin).
Esta accin prescribe en seis meses, contados desde el acto de despojo,
plazo que no se suspende (conforme al art. 2524).

Otras acciones
Las restantes acciones posesorias se encuentran reguladas en los arts.
930 a 950 del CC. y 565 a 583 del CPC. Esquemticamente, estos textos
regulan las que se denominan denuncia de obra nueva, denuncia de obra
ruinosa y otras acciones posesorias especiales. Tratan de su consistencia, sus
requisitos, el tiempo en el cual prescriben y la concesin de accin popular en
ciertas situaciones.

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BIBLIOGRAFA

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Editorial Jurdica de Chile.

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